O debate público contemporâneo faz pensar que hoje compartilhamos a percepção de que o propósito primordial das leis de guerra é a proteção de civis. Mais do que isso, tratamos essa percepção como algo evidente por si só. Mas ao menos até final dos anos 1960 era dado que o propósito das leis de guerra era proteger os combatentes. O que muda? Qual a importância dessa mudança?
Há muito conhecimento científico acumulado a respeito. É sabido entre especialistas que a descolonização reconfigura as relações internacionais e que nos anos 1970 o papel social do Direito Internacional muda. Penso que essas duas mudanças têm relação tanto com a nossa percepção de ineficácia do Direito Internacional quanto com uma dimensão de eficácia dele que percebemos mais raramente.
O combatente nas leis de guerra. A ideia de que as leis de guerra protegem civis tem uma história mais recente, quando comparada com a ideia de que o propósito delas é a proteção de combatentes. Para começar, cabe, então, perguntar o que é um combatente, segundo as leis de guerra.
Para as leis de guerra, um combatente de fato não é necessariamente um combatente de direito. Não tem por si só direito a determinada proteção jurídica. É assim porque os Estados inscreveram diferentes condições para a concessão do status de combatente no Direito Internacional ao longo do tempo. Podemos resumi-las ao seguinte: é combatente de direito todo membro de força armada nacional e qualquer combatente de fato que respeite as regras e os costumes de guerra.
Forças de resistência em territórios ocupados e em domínios coloniais sempre questionaram essas condições. Em seu entender, elas punham potências ocupantes na posição de determinar o status dos seus inimigos armados, se combatentes de direito ou apenas de fato. Depois, as leis de guerra só alcançaram domínios coloniais em 1949, e até 1977, quando são celebrados os Protocolos I e II Adicionais à Convenção de Genebra, de 1949, não os alcançaram formalmente.
Uma crítica que estudiosos fazem às leis de guerra é de que o modo estatal de combater é subjacente ao status jurídico de combatente. O status de combatente teria, em suma, uma dimensão cultural. Também se discute se forças não estatais teriam recursos para combater mimetizando as forças armadas estatais.
Seja como for, a relação das leis de guerra com a situação colonial muda nos anos 1970, em parte por força da própria descolonização. Com apoio da Assembleia-Geral da ONU, do secretário-geral da organização e da coordenação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, os Estados negociam a partir do final dos anos 1960 uma nova regulação dos conflitos armados internacionais e uma regulação inédita dos conflitos não internacionais.
Para serem aplicadas, as novas normas, reunidas nos já mencionados Protocolos I e II de 1977, reescrevem o que é conflito armado internacional para fins de direito. Sucintamente, o conflito armado internacional passa a compreender não apenas as hostilidades bélicas entre Estados, mas, ainda, as hostilidades contra o apartheid e aquelas emergentes em processos de libertação nacional.
As novas normas também dão forma ao conflito armado não internacional, ou ao que delas em diante se entenderá como tal para fins de direito. Com a regulação dos conflitos armados não internacionais, os Estados estendem a cobertura do Direito Internacional às suas hostilidades bélicas contra dissidentes de suas forças armadas ou contra outros grupos armados organizados.
Porém, o status de combatente permanece estranho a essa regulação, o que significa que, em conflito com dissidentes de suas forças armadas ou grupos armados organizados, os Estados estão legalmente autorizados a agir contra seus nacionais e não nacionais em seu território com a amplitude que têm para usar a força contra inimigos. Como essas relações são normalmente reguladas pelos direitos humanos, na prática os Estados encontram nas leis de guerra um meio para se liberarem de restrições decorrentes de outro conjunto de normas do Direito Internacional.
Por um lado, com as normas emergentes da reescritura das leis de guerra nos anos 1970, os Estados ampliam tanto a proteção de pessoas, bens e instalações civis, que ela aparece como central a um corpo jurídico originariamente forjado e secularmente reforçado para a proteção do combatente. Por outro lado, como mostra a atual situação no Equador, com a inscrição do conflito armado não internacional no Direito Internacional, o Estado soma ao seu arsenal meios para reprimir seus nacionais e não nacionais em seu território que ele alegue pegar em armas contra a ordem.
A utilidade da História para pensar como pensamos o Direito. A História nos ajuda a perceber que as leis de guerra são meios à disposição dos Estados para assegurar a estabilidade de certa configuração social nas relações internacionais. Sua estabilidade pressupõe a permanência dos próprios Estados, que são suas unidades básicas.
A História também nos instiga a refletir sobre as diferentes maneiras de pensar o Direito. Costumamos pensá-lo em termos de cumprimento das normas e conformação de condutas. Como, em geral, o que nos faz ver o Direito Internacional é a violação das suas normas, essa abordagem tem por efeito a percepção da sua ineficácia.
Mas o Direito é, entre outras coisas, uma linguagem. É comum nos esquecermos desta sua dimensão ou nos concentrarmos nos usos da linguagem jurídica em tribunais e para a mobilização social. É uma redução oblitera. No caso das leis de guerra, ganhamos quando damos um passo atrás e abrimos espaço para nos perguntarmos se chegaríamos a ter a expectativa de que o Direito Internacional protegesse civis, se ele não tivesse se tornado tão presente na vida cotidiana a ponto de participar na conformação do que acreditamos ser apropriado da parte do Estado e das pessoas em suas relações recíprocas.
O horizonte da nossa percepção do que podemos esperar dos Estados e daqueles que pegam em armas contra eles mudou não só por força da descolonização, mas também pela ascensão dos direitos humanos como utopia, nomeada e demonstrada pelo historiador Samuel Moyn. São processos relacionados. Os direitos humanos, a começar pela ideia de autodeterminação dos povos, desempenharam um papel na descolonização. Mas o que nos interessa a esta altura são alguns dos seus efeitos.
O primeiro deles é a reconfiguração social das relações internacionais. Ela se desdobra numa recomposição de órgãos de organizações internacionais, como a Assembleia-Geral, que se mostra uma plataforma importante nos anos 1960 e 1970. Os Estados recém-constituídos a usam crescentemente, da década de 1950 em diante, para impulsionar tanto sua contestação de normas internacionais, entre as quais as regulações dos conflitos armados, quanto sua demanda pela reconstrução do Direito Internacional.
Também, a reboque dos direitos humanos o Direito Internacional se tornou uma língua franca, isto é, uma língua usada globalmente para denunciar o injusto. Como língua franca, "caiu na boca do povo". Transformou-se numa linguagem política usada nas mais distintas e distantes localidades do mundo.
No caso específico das leis de guerra, sua transformação se materializou na renomeação delas em seu processo de revisão. Desse processo elas ressurgem como "Direito Internacional Humanitário".
Ineficácia regulatória e eficácia performativa. Situações como os ataques do Hamas a Israel, as operações israelenses em Gaza, as ações russas na Ucrânia e operações policiais em países como Equador e Brasil nos possibilitam observar os usos das leis de guerra no cotidiano. Com frequência, usamos termos como "proporcionalidade", "danos colaterais", "civis inocentes", "combatente inimigo" e "civis armados" na denúncia do que percebemos como a injustiça da violência seja no plano internacional, seja no nacional.
Nós os usaríamos se não imaginássemos que as pessoas com as quais ou para as quais falamos não nos entenderiam? Será que os usaríamos quando pretendemos agir politicamente, se não acreditássemos que o modo como falamos, os usos de determinados termos em lugar de outros têm efeitos sobre o mundo?
Teóricos abordam essa crença na ação sobre o mundo por meio do discurso com os nomes de "performativo" e "performatividade". Esses nomes, estranhos e complicados, ajudam estudiosos a entender o direito em duas dimensões: dos seus usos por atores aos quais o próprio Direito confere autoridade e dos seus usos na ação social por aplicadores não autorizados.
Isso é bem conhecido e discutido há mais de um século, desde a publicação de um conjunto de escritos do filósofo John Austin. Surpreendente é a pertinência dessa abordagem para a análise das leis de guerra.
Não há nada de errado com a percepção, hoje largamente compartilhada, de ineficácia do Direito Internacional para a proteção de civis. Ao contrário, ela é acurada. Minha interpelação do senso comum, uma provocação a pensar o que falamos sem pensar, é que a acusação de ineficácia do Direito Internacional em proteger civis só pôde se tornar tão compartilhada quanto é hoje porque este mesmo Direito funciona na comunicação social.
O Direito Internacional se tornou funcional como linguagem em sociedades de massa e em escala global. É no contexto que ele mesmo ajudou a criar que as acusações de ineficácia têm sentido. Têm sentido porque ele se tornou uma língua que todos falamos, que participa na construção do mundo, uma língua na qual damos sentido a nossas percepções e formamos nossos juízos sobre o que fazem os Estados e os mais poderosos.
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É PESQUISADORA DO CENTRO BRASILEIRO DE ANÁLISE E PLANEJAMENTO (CEBRAP)