Bij een bedrijfsovername is een due diligence-onderzoek cruciaal, zowel voor de koper als voor de verkoper. Maar wat houdt een dergelijk onderzoek precies in? En welke remedies kan een koper inzetten wanneer hij meent dat hij niet gekregen heeft waarvoor hij heeft betaald? Dán bewijst een goed due diligence-onderzoek zijn waarde.
De koper laat een due diligence-onderzoek uitvoeren voordat de overdracht van het bedrijf plaatsvindt. Het maakt daarbij in principe niet uit of het om een overdracht van aandelen gaat of om de overdracht van activa en passiva. De koper controleert en analyseert:
- de administratie: omzetcijfers, winst- en verliesrekeningen, de actuele balans, openstaande debiteuren, etc.;
- fiscale aspecten: worden de noodzakelijke belastingaangiften tijdig en correct ingediend?;
- het personeelsbestand: primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, verzuimstatistieken, opleidingsniveau;
- commerciële transacties: offertes en lopende contracten, prijsafspraken met afnemers en leveranciers;
- lopende en latente juridische geschillen (dit is geen uitputtende lijst).
De koper kan door middel van een due diligence-onderzoek het risico op problemen in de toekomst verkleinen. Het gaat dan niet alleen om tegenvallende resultaten of claims, maar ook om de vraag of de bedrijfsvoering van het bedrijf dat wordt overgenomen aansluit op de eigen bedrijfsvoering. Als dit niet het geval is, brengt dat vaak veel kosten en stress met zich mee bij de migratie. Meer informatie over due diligence vind je op de website van Fiscount.
Belang verkoper
Het belang van de verkoper bij een due diligence-onderzoek wordt dikwijls onderschat. Dit onderzoek is voor de verkoper echter een uitgelezen kans om eventuele knelpunten bespreekbaar te maken met de koper. Vaak is het dan in goed overleg mogelijk om tot een oplossing te komen die voor beide partijen aanvaardbaar is. Niet in de laatste plaats omdat beide partijen op dat moment een vergelijkbaar belang hebben. De verkoper wil het bedrijf verkopen en de koper wil het bedrijf kopen. Dit lijkt een open deur, maar dat is het zeker niet. Zodra er knelpunten worden ontdekt na de afwikkeling van een transactie, verharden de standpunten van de koper en verkoper vaak snel. De koper voelt zich teleurgesteld en de verkoper wil er eigenlijk niet meer bij betrokken worden. Dan begint het juridische getouwtrek…
Remedies bij contractbreuk
Als een koper zich op het standpunt stelt dat hij niet heeft gekregen wat hij dacht te kopen, kan hij zich beroepen op wanprestatie. In artikel 6:74 lid 1 BW is dat omschreven als 'een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis'. De voorwaarden voor de overdracht van een bedrijf worden meestal vastgelegd in een verkoopcontract. Dat hoeft overigens niet. Bij een overdracht van uitsluitend roerende goederen in het kader van een activa-passivatransactie kan dat ook worden bekrachtigd met een handdruk. Het schriftelijkheidsvereiste geldt alleen bij overdracht van onroerende goederen en/of aandelen. In het verkoopcontract moet in ieder geval worden beschreven: wat er wordt overgedragen, tegen welke prijs en welke garanties er worden afgegeven. Ook is het van belang om afspraken te maken over aansprakelijkheid (na overdracht) en remedies bij contractbreuk. Onder remedies bij contractbreuk kan onder meer worden verstaan:
- de mogelijkheid om een tekortkoming te repareren;
- financiële compensatie;
- (gedeeltelijke) ontbinding; of
- (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst.
Elk van deze remedies leent zich voor een uitgebreide beschouwing over de juridische kwalificaties en praktische toepassing. In dit artikel wordt specifiek aandacht besteed aan de vernietiging of wijzing van een overeenkomst op grond van dwaling.
Dwaling
In artikel 6:228 BW is vastgelegd dat 'een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is'. Een koper kan zich op het standpunt stellen dat de dwaling het gevolg is van inlichtingen van de verkoper. In dit geval is de informatieplicht vaak een heikel punt. Wat had de verkoper nou wel en niet moeten melden aan de koper? En wat als de verkoper zelf ook niet op de hoogte was van de relevante feiten en omstandigheden?
Praktijkvoorbeeld: Rookie vs. ABC Hekwerk
Rookie heeft op 21 december 2012 een koopovereenkomst gesloten met ABC Hekwerk voor de overname van de aandelen van ABC Hekwerk in het maatschappelijk kapitaal van Promis Security Systems (PSS). Na de overdracht van de aandelen concludeert Rookie dat: 'de post onderhanden projecten op de overname balans onjuist is gewaardeerd en dat de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal EUR 120.063,00'. Feitelijk kwam het erop neer dat Rookie een kat in de zak had gekocht, met het faillissement van PSS tot gevolg (aldus Rookie).
Rookie doet een beroep op dwaling en heeft de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd. Wat zijn de rechtsgevolgen van deze vernietiging? Als een rechtshandeling wordt vernietigd, wordt deze geacht nooit te hebben plaatsgevonden en moeten de gevolgen worden teruggedraaid. Dit betekent dat de aandelen het vermogen van ABC Hekwerk niet hebben verlaten en dat ABC Hekwerk de koopsom moet terugbetalen aan Rookie. De Hoge Raad heeft zich in 2024 over deze zaak gebogen.[1] De verkoop van de aandelen vond plaats in 2012, maar deze aandelen hebben niet meer dezelfde waarde als in 2012. In dit geval zeker niet, aangezien PSS in de tussentijd in staat van faillissement is verklaard.
ABC Hekwerk heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de koopprijs niet aan Rookie terug moesten betalen, omdat Rookie daardoor 'onbillijk' bevoordeeld zou worden. Die vlieger gaat niet zomaar op. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat zich nu – op voorspraak van de Hoge Raad – over deze kwestie buigen.[2] Vraag is: wist ABC Hekwerk, of hadden zij kunnen weten, dat de post onderhanden projecten onjuist was gewaardeerd (en hadden zij dit aan Rookie moeten mededelen)? En/of had Rookie door middel van een gedegen due diligence-onderzoek deze conclusie al had kunnen trekken voor overdracht van de aandelen? De onderzoeksplicht en mededelingsplicht spelen in deze context een belangrijke rol.
Onderzoeksplicht versus mededelingsplicht
Laten we ervan uitgaan dat de verkoper bij de overdracht van het bedrijf niet bewust informatie achterhoudt. De koper wordt dan in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van alle relevante stukken, maar neemt niet altijd de moeite om ook daadwerkelijk een uitgebreid en gedegen due diligence-onderzoek uit te voeren. 'Ik geloof het wel', zegt een koper dan. Wat voor een verkoper een heel prettige blijk van vertrouwen is. Toch moet je dit als verkoper niet accepteren.
De Hoge Raad heeft herhaaldelijk bevestigd dat de mededelingsplicht van een verkoper –uitzonderingen daargelaten – zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper.[3] Daarom is het ook voor de verkoper van belang dat de koper een uitgebreid en gedegen due diligence-onderzoek uitvoert. Daarbij moet de onderzoeksplicht van de koper niet worden onderschat. Van een koper wordt in ieder geval verwacht dat hij kennisneemt van zichtbare of kenbare gebreken.[4] Als een koper redelijkerwijs kan vermoeden dat er sprake is van onzorgvuldigheden, wordt van hem ook verwacht dat hij dit actief onderzoekt.
Levert de verkoper actief alle benodigde informatie aan bij de koper en neemt de koper ook daadwerkelijk kennis van de relevante stukken? Dan is de kans veel kleiner dat een koper pas na de overdracht met tegenvallers wordt geconfronteerd. En belangrijk voor de verkoper: deze kan daarmee aantonen dat hij alle relevante informatie aan de koper heeft verstrekt – mits het proces ook op de juiste manier wordt gedocumenteerd.
Vernietiging uitsluiten
Over het algemeen wordt in de door juridische professionals opgestelde koopcontracten uitgesloten dat een teleurgestelde koper een beroep kan doen op vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling. Dit om te voorkomen dat partijen in een onzekere situatie terechtkomen, met gevolgen die mede door het tijdsverloop niet te overzien zijn. Behalve in het geval dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, houdt zo'n uitsluiting stand.[5] Als de verhouding van de rechten van verkoper en koper hierdoor scheef groeien, kunnen partijen – bijvoorbeeld wanneer er een belangrijke garantie voor de koper wordt geschonden – andere contractuele afspraken maken om eventueel nadeel te compenseren.
Due diligence-onderzoek cruciaal
Een due diligence-onderzoek is een cruciaal onderdeel van het overnameproces van een bedrijf. De koper kan hiermee een grondige evaluatie van het bedrijf uitvoeren en eventuele risico's identificeren voordat de transactie wordt afgerond. Dit onderzoek is ook heel belangrijk voor de verkoper, omdat partijen in deze fase eventuele knelpunten kunnen oplossen, zonder hier direct zwaarwegende consequenties aan te moeten verbinden.
Voor verkopers geldt dat zij zich goed bewust moeten zijn van hun mededelingsplicht; een verkoper is verplicht om alle relevante informatie aan de koper te verstrekken. Daarbij kan ook van de koper worden verwacht om onderzoek te doen. Ontstaan er problemen na de overdracht? Dan kan de koper een beroep doen op dwaling en de overeenkomst vernietigen. Dit kan leiden tot complexe juridische situaties (zoals het voorbeeld van Rookie en ABC Hekwerk illustreert). Sluit daarom in ieder geval vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling uit in de verkoopovereenkomst. En documenteer het due diligence-onderzoek goed.
Mr. Natasja Rensen en mr. Pascalle de Hoon zijn beiden als advocaat verbonden aan Avanti Jure Advocaten en adviseren over contract- en aansprakelijkheidsrecht. Avanti Jure Advocaten werkt samen met Fiscount. Indien je meer vragen hebt over dit onderwerp, neem gerust contact met hen op.
[1] ECLI:NL:HR:2024:208
[2] Zie ook: De verkoop van je bedrijf kan volledig worden teruggedraaid bij onjuiste financiële cijfers · Accountancy Vanmorgen.
[3] Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBROT:2014:8660
[4] Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHAMS:2023:732
[5] Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBNHO:2021:5797
Altijd op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen op jouw vakgebied? Schrijf je dan nu in voor onze e-mail nieuwsbrief 'Fiscasus' en ontvang – bijna dagelijks – vaktechnische actualiteiten direct toepasbaar binnen jouw dagelijkse praktijk.