Llamados "auxilia" por los romanos y luego "voluntarios", a lo largo de la historia, diversos conflictos armados en todo el mundo han atraído a combatientes extranjeros, que han sido definidos como "individuos, impulsados principalmente por ideología, religión y/o parentesco, que abandonan su país de origen o su país de residencia habitual para unirse a una parte involucrada en un conflicto armado", conforme la definición de Andrea de Guttry, Francesca Capone y Christophe Paulussen en la segunda página de la introducción de su obra Foreign fighters under international law and beyond.
Emanuele Sommario, en su trabajo The status of foreign fighters under international humanitarian expresa: "Aunque el fenómeno de los 'combatientes extranjeros' no es nuevo, un aumento reciente en su número y en la variedad de países de donde proceden, los grupos a los que se unen, sus motivaciones y sus trayectorias subsiguientes han puesto de relieve la complicada naturaleza de esta cuestión y generado preocupaciones en todo el mundo. Sin embargo, las obligaciones legales, así como el nivel exacto de protección legal que disfrutan estos individuos una vez que se unen a un conflicto en curso, no están del todo claros".
Ello se debe, a juicio del autor, a que: "En particular, el Derecho Internacional Humanitario (DIH), que tiene como objetivo proteger los derechos básicos de las personas y grupos afectados por conflictos armados, no proporciona orientación específica sobre el estatus al que podrían tener derecho y, en consecuencia, sobre cómo deben ser tratados", si bien cabe distinguirlos de los "mercenarios", sobre la base de la definición jurídica actualmente vigente en el derecho de los conflictos armados. En el mismo sentido, Guttry, Capone y Paulussen excluyen del concepto a los mercenarios, en el entendimiento que estos últimos están motivados para participar en las hostilidades esencialmente por el deseo de ganancia privada.
No es una diferencia que sea pacífica, sobre todo en los organismos internacionales como la ONU. A tal respecto, podemos citar la Note by the secretariat A/73/303 de fecha 6 de agosto de 2018, por la cual el secretario General comunica a la Asamblea General de ONU, de conformidad con la resolución 72/258 de la Asamblea y la resolución del Consejo de Derechos Humanos 33/4, el informe del Grupo de Trabajo sobre Use of mercenaries as a means of violating human rights and impeding the exercise of the right of peoples to self-determination.
En tal documento se expresa que "las personas que abandonan su país de origen o residencia habitual para involucrarse en actos de violencia como parte de una insurgencia o de un grupo armado no estatal en un conflicto están motivados por una serie de factores, en particular la ideología, aunque el Grupo de Trabajo ha descubierto que las motivaciones financieras también son un factor clave", por lo que: "En este sentido, el Grupo de Trabajo considera que los combatientes extranjeros son una actividad relacionada con los mercenarios".
Si bien los usos y costumbres de la guerra, desde la antigua Grecia en adelante, ha permitido la intervención de extranjeros, la actuación sangrienta de los mercenarios en las guerras coloniales de África durante el siglo XX ha traído la desconfianza hacia dicha categoría.
La cuestión no se haya dado tanto por la participación de extranjeros dentro de estructuras militares previas con antigüedad e historia, como puede ser la Legión Extranjera francesa o la española, o las unidades gurkas del ejército británico, sino por agrupaciones que se conforman en el curso de un conflicto determinado.
La última de ellas, durante la Guerra de Ucrania, resulta la Legión Internacional de Defensa Territorial de Ucrania, creada por el gobierno ucraniano el 27 de febrero de 2022.
En septiembre de 2023, El Comité de Investigación de Rusia (CIR), dependiente de la presidencia de ese país, presentó acusaciones en ausencia contra 25 extranjeros por combatir del lado de Ucrania en calidad de mercenarios. "En el marco de la investigación penal se han reunido pruebas que han permitido acusar a otros 25 extranjeros, entre los cuales hay ciudadanos de Australia, Austria, Argentina, Bélgica y otros países", señaló un comunicado del organismo. Es claro que el concepto de la participación de extranjeros como combatientes del lado ucraniano va a ser controvertida en tales términos por la Federación Rusa.
Asimismo, existe en el bando ucraniano una Legión por la Libertad de Rusia o Legión Rusia Libre, creada un mes después con desertores de las Fuerzas Armadas de Rusia que se encontraban luchando en Ucrania, algunos bielorrusos y otros rusos que no están en sus fuerzas armadas, conforme expresa Michael Schwirtz en su artículo aparecido en The New York Times en febrero de 2023 bajo el título de "They are russians fighting against their homeland. Here's why".
Es acaso el más paradojal y extremo supuesto de la categoría, pero no por ello extraño dentro de la historia de la guerra. Son, respecto de los ucranianos, combatientes extranjeros, pero nacionales de los rusos a los que atacan. Al menos en los conflictos armados internacionales como lo es dicha guerra, ello va a determinar que cualquier captura no se merite sobre las bases del derecho internacional humanitario, sino por la aplicación de la normativa interna que establece el delito de traición.
Como puede verse, resulta una categoría que da para la discusión y presenta más de una arista polémica.