DF Tax | Levantamiento del secreto bancario: un asunto de prueba en desmedro de los contribuyentes
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Patricio Casas, asociado senior y jefe del área de Solución de Controversias de Fischer y Cía.
Recientemente ingresó a la Cámara de Diputados el proyecto del pacto por el crecimiento económico, el progreso social y la responsabilidad fiscal, y entre múltiples ajustes, pretende modificar el procedimiento regulado en el artículo 62 bis del Código Tributario para levantar el secreto bancario.
En simple, propone que el Servicio de Impuestos Internos, en el contexto de un proceso de fiscalización, pueda requerir a los bancos la información particular de cada contribuyente, siendo este último quien deba presentar oposición ante el Tribunal Tributario y Aduanero si estima que la solicitud es improcedente. Esto difiere a la norma actual, que exige al servicio probar ante el Tribunal que la información pedida es indispensable para la fiscalización.
De acuerdo al proyecto y al informe de antecedentes preparado por el Ministerio de Hacienda que precedió a su presentación, la justificación de la modificación dice relación con la necesidad del servicio de contar de manera más expedita y oportuna con esta información; con la necesidad de contar con mayores herramientas en la lucha contra la elusión y la evasión; y porque, a juicio de la OCDE, Chile no cumpliría con el estándar sugerible para la entrega de información a la administración tributaria, principalmente por la extensión del procedimiento; aunque sí lo hace con los de disponibilidad (OECD, 2020).
Sin perjuicio de la pretensión de ajustarse a los estándares sugeridos por la OCDE, lo cierto es que, al analizar la propuesta normativa, resulta al menos dudoso que las modificaciones cumplan con dichos fines.
En principio, porque basta con que el contribuyente se oponga al requerimiento de información, para habilitar al banco a no entregar los antecedentes hasta la existencia de una sentencia judicial firme. Además, si bien se plantean plazos más breves, se establece un sistema de recursos procesales que permite la extensión del juicio en el tiempo, dificultando la celeridad que justificaría la modificación legal.
Así, las modificaciones propuestas van en dos direcciones. La primera disminuye las instancias de comunicación del requerimiento al eliminar, por ejemplo, el envío de carta certificada por parte del banco al contribuyente informando que se ha pedido su información personal, y lo limita a un correo electrónico. Y la segunda, abandona la obligación del SII de fundamentar por qué la información bancaria es indispensable para los fines de la fiscalización, obligando al contribuyente a acompañar los antecedentes que justifiquen "la improcedencia de entregar la información bancaria por no ser indispensable para verificar la veracidad e integridad de las declaraciones de impuesto, o falta de ellas."
Es decir, el procedimiento pone a los contribuyentes en la obligación de acreditar hechos negativos -o al menos, el hecho positivo contrario- como lo es probar que la información no sea indispensable, cuestión que, sin duda, dificulta considerablemente las hipótesis de una defensa exitosa. Y si se considera que el levantamiento del secreto bancario aplica en situaciones excepcionales y justificadas, el servicio no debería tener inconvenientes para acreditar que la información resulta indispensable, sin necesidad de trasladar al contribuyente mayores costes de defensa al tener que recurrir al TTA para oponerse a la solicitud.
Cabe señalar también que, en línea con el texto legal vigente, el levantamiento del secreto bancario no aplica únicamente contra la persecución de delitos tributarios o procedimientos de elusión, sino en cualquier tipo de fiscalización. Entonces, lo que estaría detrás de las modificaciones es la apuesta de la administración tributaria de que, dada las características del procedimiento, habría menos casos del ejercicio del derecho a defensa.
De esta forma, la modificación al procedimiento no cumple con el propósito bajo el cual se pretende incluir y, por cierto, encuentra dificultades para conciliar con otros principios del Código Tributario, como la presunción de buena fe que asiste a los contribuyentes en la presentación de sus declaraciones de impuestos.
Finalmente, dado que Chile cumple con los estándares OCDE de disponibilidad de información y que la propuesta no satisface un objetivo distinto, no existiría razón para modificar el procedimiento actual del levantamiento de secreto bancario, debiendo mantenerse la obligación del SII de justificar la pretensión de indispensabilidad en la información requerida para su procedencia.