피고인은 속초해수욕장에서 피고인의 일행 D과 그곳에서 처음 만난 피해자 E(가명, 여, 25세) 및 피해자의 친구 F와 함께 술을 마신 후, 피해자 및 F의 숙소인 속초시 G에 있는, H 804호에서 술을 더 마시기로 하고 D과 함께 위 숙소로 찾아갔다. 피고인은 2016. 8. 6. 07:00경 위 숙소에서, 피해자, F, D과 함께 술을 마신 후 잠을 자다가, 취한 상태로 잠을 자던 피해자의 옆으로 접근하여 누운 후, 피해자의 몸을 만지고 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후, 피해자의 가슴을 빨고, 손가락을 피해자의 음부에 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 공소장에는 피고인이 “항거불능”에 있는 피해자를 유사강간하였다고 기재되어 있으나, 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 의미하고, 피해자가 술에 취해 잠이 들었다면 심신상실 상태에 해당하고, 항거불능 상태로는 볼 수 없으나(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 등 참조), 공소사실에 피해자가 취한 상태로 잠을 자고 있었고, 피고인이 이를 이용하여 유사강간행위로 나아갔다고 기재되어 있는 사정에 비추어 이는 오기임이 명백하고, 다음에서 살펴보듯이 피고인 및 변호인도 ‘심신상실’의 의미로 ‘항거불능’이라는 용어를 사용하고 있으므로 특별히 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 염려도 없어 공소장변경절차를 거치지 아니하고 이를 정정한다. 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다.
형법 제299조,형법 제297조의2