피고인과 D은 2014년 2월경 서울 강남구 E에 있는 피해자 F 운영의 G 사무실에서 피해자에게 “마카오에 있는 카지노 에이전시를 통하여 환전사업을 하면 큰 이익을 볼 수 있다.”고 이야기하여 피해자로부터 2014. 3. 13.경부터 2014. 4. 30.경까지 합계 8억 6,025만 원을 교부받아 이를 환전사업을 하는 H(개명 전 이름 I) 측에 전달하고 피해자를 위하여 H 측으로부터 환전사업 수익금을 수령하여 피해자에게 전달하는 일을 하였다. 그러던 중 피고인과 D은 D이 운영하는 J의 사업자금이 부족하자 H 측으로부터 수령하여 보관하고 있던 피해자의 환전사업 수익금을 임의로 사용하기로 모의하였다. 피고인과 D은 2014. 5. 11.경 서울 강남구 K에 있는 L이 운영하는 카페에서 H로부터 현금 1,600만 원을 받은 것을 비롯하여 그때부터 2014. 6. 28.경까지 H로부터 피해자의 환전사업 수익금 명목으로 6회에 걸쳐 합계 9,600만 원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하였다. 그런데 2014. 5. 12.경 J 사업자금 명목으로 M 명의 계좌로 16,470,500원을 송금한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 6. 28.경까지 J 사업자금 및 개인 생활비 등으로 위 돈을 임의로 소비하였다. 이로써 피고인은 D과 공모하여 피해자를 위하여 보관하는 9,600만 원을 임의로 소비하여 이를 횡령하였다. [검사는 제3회 공판기일에서 ‘피고인과 D이 피해자로부터 환전사업 투자금 명목으로 합계 912,250,000원을 편취하였다.’는 내용의 기존 공소사실에 ‘피고인과 D이 피해자를 위하여 환전사업 수익금을 보관하던 중 9,600만 원을 횡령하였다.’는 내용의 판시 범죄사실을 선택적으로 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 사기죄와 횡령죄의 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 인정되는 경우 상호 간에 공소장변경이 적법하다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2500 판결, 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3074 판결 등 참조). 이 사건의 경우 기존의 공소사실과 변경(추가)된 공소사실은 범행일시가 근접해 있고, 피해자도 동일하다. 그리고 판시 횡령 범행의 목적물은 기존 공소사실의 사기 범행의 목적물인 투자금을 사용하여 거기서 얻은 수익금이다. 기존의 공소사실에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하는 경우 피고인과 D이 그 범행을 통하여 이미 취득한 투자금 또는 그로 인한 수익금을 처분하더라도 동일한 피해자에 대한 별도의 횡령죄를 구성하는 것은 아니므로, 위 두 개의 공소사실은 서로 양립할 수 없는 관계에 있다. 이러한 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 두 개의 선택적 공소사실은 기본적인 사실관계가 동일하고, 그에 대한 법적 평가만이 다르다고 볼 수 있다(대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1226 판결 등 참조). 이에 이 법원은 형사소송법 제298조에 따라 검사의 선택적 공소사실로 변경을 허가하였다. 횡령의 선택적 공소사실을 유죄로 인정하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.]
형법 제355조 제1항