피고인은 대전 중구 C빌라 405호에서 여자친구 D와 동거하고 있었는데, 본건 당일 위 D와 그녀의 후배인 피해자 E(가명, 여, 18세) 등과 신년파티를 즐기다가 피해자가 만취해 버리자 피해자를 업고 위 주거지로 돌아와 3명이 같이 잠을 자게 되었다. 피고인은 2018. 1. 6. 07:00경부터 10:00경까지 사이에 위 주거지에서, 주취 등으로 인하여 반항이 현저히 곤란한 상태에 있던 피해자의 입에 입술을 맞추고 속옷 안으로 가슴을 만지다가 피해자의 질 내부로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 유사강간하였다. [검사는 이 사건 공사사실을 “피고인은 2018. 1. 6. 07:00경부터 10:00경까지 사이에 위 주거지에서, 위와 같이 피해자가 술에 취하여 잠을 자고 있다고 생각하고 그 옆에 누워 피해자의 의사에 반하여 피해자의 입에 입술을 맞추고 속옷 안으로 가슴을 만지다가 피해자의 질 내부로 손가락을 집어넣었다. 이로써 피고인은 피해자가 항거불능의 상태에 있는 것으로 알고 이를 이용하여 피해자에 대해 유사강간 행위를 하였다.”고 기재하였다. 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3673 판결 참조)에 빠져 있다거나 술약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 주취 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, ‘항거불능의 상태’라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이 법원이 조사한 아래 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 범행 당시 피고인에게 업혀서 위 주거지로 이동할 만큼 술에 만취하여 바닥에서 자고 있다가 침대에 있던 피고인이 내려오는 소리에 잠에서 깨어났으나, 숙취로 인하여 여전히 정신을 온전히 차릴 수 없었던 상태였던 점, ② 피해자는 이 사건 범행 당시 성관계 경험이 없었던 18세의 어린 나이였던 점, ③ 이 사건 범행은 약 15분 정도의 짧은 시간 동안(피해자는 범행이 계속된 시간을 제대로 기억하고 있지 못하고, ‘약 15분 정도가 아니냐’는 수사관의 질문에 수동적으로 ‘그럴 것 같다’고 동의하였을 뿐인데, 급박하고 위급한 상황에서는 체감시간이 실제시간보다 상대적으로 더 길게 인지되는 것이 일반적인 점, 이 사건 범행의 행위 태양에 비추어 실제 범행 계속 시간은 더 단기였을 것으로 보인다), 급작스럽게 성적 접촉이 이루어진 점, ④ 피해자는 범행 일시 무렵 피고인과 처음 만나게 되었고 피고인은 평소 친분이 있던 언니인 D의 남자친구였을 뿐만 아니라 바로 옆에 위 D가 자고 있었으므로, 이 사건 범행 당시 피고인과의 성적 접촉을 용인할 아무런 동기가 없는 점을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 주취 등의 사유로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 ‘항거불능’ 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 피고인이 자신의 범행을 자백하고 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 이 사건 공소사실을 위와 같이 변경하여 인정한다]
형법 제299조,형법 제297조의2