피고인은 도박장을 출입하면서 피해자 C(가명, 여, 49세)을 알게 되었다. 피고인은 2016. 5. 9. 20:50경 구리시 D에 있는 ‘E’(이하 ‘이 사건 마사지샵’이라고 한다) 내 마사지룸에서 피해자에게 마사지를 하던 중, 피해자가 깜빡 잠이 든 상황을 이용하여 피해자가 입고 있던 반바지를 내리고 손가락을 피해자의 음부에 넣었다. 이로써 피고인은 피해자의 심신상실 공소장에는 피고인이 “항거불능” 상태를 이용하여 피해자를 강제추행하였다고 기재되어 있으나, 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적 반항이 불가능한 경우를 의미하고, 이 사건과 같이 피해자가 잠을 자고 있는 상태는 심신상실 상태에 해당하는 것으로 항거불능 상태로는 볼 수 없으나(대법원 1976. 12. 14. 선고 76도3676 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 등 참조), 공소사실에 피해자가 잠을 자고 있었고 피고인이 이를 이용하여 추행행위로 나아갔다고 기재되어 있고, 피고인도 이를 특별히 다투지 아니하며 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 정정하여 인정한다. 의 상황을 이용하여 피해자를 유사강간하였다.
형법 제299조,형법 제297조의2