Что может остановить картели ФАС настаивает на ужесточении ответственности за участие в них. Обсуждение на конференции «Ведомостей» Федеральная антимонопольная служба уже не раз заявляла о картелизации российской экономики. По ее мнению, ответственность за антиконкурентные соглашения нужно ужесточать. Участники сессии «Картели-2020» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России» соглашались с необходимостью бороться с картелями, но и в излишнем рвении чиновников видят риски для бизнеса. Андрей Тенишев, начальник управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы /Ведомости Нас критикуют за большое количество дел о картелях и за то, что большинство их связаны с торгами – 193 из 209 дел в первом полугодии 2019 г. Порой высказывается мнение, что картели на торгах – это не картели вовсе, а способ хищения бюджетных средств, что в некоторых странах это считается разновидностью мошенничества. Но наш законодатель считает по-другому. Через закупки государства и госкомпаний распределяется около 30% ВВП – это 30 трлн руб. в год и миллионы конкурентных процедур. Тот, кто вследствие картельного сговора получил госконтракт, гарантированную оплату по нему и 30%-ный аванс, получил и несомненное конкурентное преимущество перед другими участниками товарного рынка. Мы стали больше выносить решений о нарушениях, связанных с картелями. С одной стороны, кризисные явления в экономике способствуют картелизации. С другой – мы научились выявлять и доказывать нарушения, помогли электронные торговые площадки, на которых все открыто для контроля. Всего 5,7% наших решений были отменены судами в 2017 г. и лишь 3% – в 2018 г., такие же показатели можно прогнозировать и в 2019 г. Это свидетельствует о том, что правоприменительная практика сформировалась. Картели опасны для экономики, но должного морального осуждения картелей в общественном сознании сегодня нет. Любые конституционные ценности должны подлежать уголовно-правовой защите со стороны государства. Мы считаем, что уголовная ответственность за картели как наиболее опасное посягательство на конкуренцию будет поддерживать уважение к конкуренции как к конституционной ценности. Кроме того, картели – это рациональная беловоротничковая преступность, у их участников нет спонтанных порывов совершить преступление, они все просчитывают заранее. И административный штраф, пусть даже 15% от оборота на товарном рынке, не удержит от преступления, если картель принесет прибыль в 25%. Хуже того, отсутствие угрозы уголовной ответственности может приводить к самодетерминации картелей и росту картелизации экономики. Приведу пример. Мы раскрыли картель при поставках обмундирования МВД, наложили штрафы на 30 млн руб., материалы передали в МВД. Год, пока шла доследственная проверка, на торгах была конкуренция, но в итоге МВД отказало в возбуждении уголовного дела. Через два года мы раскрываем картель с теми же участниками, но только масштабы бедствия в разы больше – штраф уже 660 млн руб. Они просто «отрабатывали» наши штрафы. Чтобы такого не происходило и нужна уголовная ответственность, которая будет эффективной превентивной мерой. Евгений Бабенко, начальник управления экономической безопасности и антикоррупционной политики департамента обеспечения безопасности «Россетей» /Ведомости В группе компаний «Россети» руководствуются единым для всех антикоррупционным стандартом. Он включает в себя проверку закупочной документации, оценку благонадежности участников закупки, процедуры урегулирования конфликта интересов, предотвращение иных злоупотреблений, связанных с занимаемыми должностями. Но чтобы предотвращать коррупционные схемы при закупках, нужно еще и снизить их привлекательность. Для этого начальная максимальная цена контракта (НМЦК) должна соответствовать среднерыночной. Еще в 2017 г. мы стали обосновывать НМЦК, привлекая независимых оценщиков. Кроме того, подразделение безопасности в обязательном порядке проверяет всю цепочку контрагентов – нет ли аффилированности между ними или с работниками группы. Для этого с 2014 г. используется уникальная автоматизированная система анализа и сбора информации по договорам. Создан электронный реестр, в котором уполномоченный работник блока безопасности может посмотреть историю всех торгов по всей группе компаний для минимизации коррупционных рисков. Экспертное заключение включает в себя 28 показателей – от проверки наличия документов, их соответствия требованиям документации до оценки благонадежности участника торгов и его финансовой устойчивости. Работниками блока безопасности были выявлены признаки возможных недобросовестных действий двух участников торгов, которые пытались поддерживать цены, создавая видимость конкуренции. Дополнительная проверка позволила обнаружить более 200 закупок дочерними обществами электротехнического оборудования. Снижение НМЦК по ним составило не более 2%. На наличие сговора указывала и аффилированность между участниками торгов, а также данные с электронной торговой площадки о совпадении IP-адресов, с которых загружались заявки. В октябре 2018 г. было направлено обращение в ФАС о проведении проверки на предмет наличия признаков картельного сговора. ФАС установила нарушение в виде устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в период проведения закупочных процедур. В настоящее время мы готовим материалы еще по двум выявленным фактам. Ярослав Кулик, партнер юридической фирмы Art de Lex /Ведомости Прежде чем ответить на вопрос, будет ли ужесточение уголовной ответственности предупреждать создание картелей, нужно понять: что такое доход и ущерб от преступной деятельности? В 48-м постановлении пленума Верховного суда 2016 г. доходом (исключительно для целей денежного возмещения при реализации программы освобождения от уголовной ответственности) признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате преступления. ФАС предлагает следовать такому подходу и по ст. 178 УК РФ (картель), считая преступным доходом всю выручку от контракта с победителем торгов. Но выручка от исполнения контракта не равноценна той выгоде, которую извлек участник картеля. Как определить, какой доход был получен именно в результате сговора участников торгов? Если они сговорились не делать один шаг из двух объективно возможных (по экономическим причинам), то негативный эффект для заказчика – 0,5% от начальной максимальной цены контракта. В Уголовном кодексе можно встретить минимум три подхода к определению преступного дохода. Например, по относительно новой статье 185.3 УК РФ «Манипулирование рынком» преступным доходом признается разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который был бы получен при их отсутствии. Такого же подхода, по нашему убеждению, следует придерживаться и при определении дохода, полученного участниками картеля. Не может признаваться незаконно полученным весь доход от поставленного в соответствии с условиями контракта качественного товара, если в результате картельного сговора цена на торгах была снижена меньше, чем могла бы. Еще пять лет назад для определения дохода обязательно проводилась экспертиза, но в текущих реалиях для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК РФ может оказаться достаточным одного решения антимонопольного органа. Это приведет к существенному снижению стандартов доказывания состава преступления. Андрей Цариковский, статс-секретарь, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы /Ведомости Идея определения излишне полученного дохода – даже не знаю, как она всплыла в статье Уголовного кодекса о манипулировании рынком – выглядит очень прогрессивной, но не знаю, реализуема ли она. Будет требоваться большое количество сложных оценок, они будут разными, мы не сможем создать параллельный экономический контур в стране. Поэтому везде используется понятие валового дохода. Но, возможно, стоит идти по другому пути, повышая сумму ущерба от преступления, при котором наступает уголовная ответственность. СПОР PER SE Григорий Чернышов, управляющий партнер адвокатского бюро «Чернышов, Лукоянов и партнеры» /Ведомости Традиционно считается, что картель запрещен per se, т. е. сам по себе. Антимонопольные органы и чуть в меньшей степени суды исходят из того, что при запрете per se не важно, была ли из-за картеля ограничена конкуренция или была ли такая угроза. Ограничение конкуренции вообще не входит в предмет доказывания по картельным делам. С моей точки зрения, такой подход не соответствует смыслу закона «О защите конкуренции», который посвящен созданию основ для защиты конкуренции: все, что не ограничивает ее, к этому закону отношения не имеет. Как объяснить запрет per se? Можно считать, что законодатель создал юридическую фикцию – любое картельное соглашение ограничивает конкуренцию, доказывать противоположное невозможно. То, чего нет на самом деле, законодатель считает существующим. Фикции – достаточно редкие явления в праве, хотя правовые фикции существуют. Но мне кажется, необходимы убедительные доказательства, что законодатель действительно хотел ввести юридическую фикцию, поскольку это все-таки нетрадиционный прием. Есть еще один подход – понимать per se как опровержимую презумпцию. Иными словами, предполагается, что картель во всех случаях ограничивает конкуренцию. Но эту презумпцию можно опровергнуть: хозяйствующий субъект при рассмотрении дела вправе привести доказательства, что, хотя соглашение отвечает формальным признакам картеля, ограничения конкуренции не произошло, возможности такой не было. А потому это соглашение не запрещено антимонопольным законодательством. Мне кажется, такой подход, если он будет воспринят антимонопольной службой и судами, в наибольшей степени отвечает принципу обеспечения баланса интересов, а также целям и задачам антимонопольного законодательства: государство вмешивается только там, где есть ограничение конкуренции. Андрей Тенишев Я начинал работать следователем в прокуратуре, в маленьком городе. Приходилось раскрывать и расследовать убийства. Судят условно освобожденного. Старый адвокат, продремав весь процесс, говорит: прошу оправдать моего подзащитного. Судья в недоумении, поскольку доказательства говорят против подсудимого. А адвокат в ответ: вы посмотрите на потерпевшего – он четырежды судим, особо опасный рецидивист, хронический алкоголик и лишен родительских прав – какую ценность для общества он представлял, в чем опасность для общества от этого убийства? Избавив общество от этого типа, мой подзащитный принес только благо обществу. Общественная опасность – это необходимый элемент состава преступления. Нет общественной опасности – нет состава преступления. Оправдайте. Споры о том, картель является преступлением per se или нет, мне напоминают эту адвокатскую речь. Законодатель, введя ответственность за убийство, предполагает, что убийство общественно опасно само по себе. И по такой же логике он запрещал картели. Но мы должны доказать все элементы состава правонарушения. Были сговорившиеся хозяйствующие субъекты конкурентами или нет? Договорились они между собой или не договорились? Ради чего они договорились? Когда одного из элементов состава правонарушения нет, соответственно, нет и картеля. Но обсуждать опасность картеля для экономики излишне, его негативное влияние на конкуренцию презюмируется законодателем, и доказывать презумпцию просто глупо. КАК НАКАЗАТЬ УЧАСТНИКА КАРТЕЛЯ Артур Стариков, управляющий партнер юридической компании Capital Law Office /Ведомости Антимонопольное законодательство касается частных правоотношений, а государство должно следить, чтобы свобода договора не нарушала интересы потребителей и других участников рынка. Но активность этих участников рынка тоже является эффективным инструментом борьбы с картелями. Я бы хотел привести в качестве примера дело из практики Еврокомиссии. Она установила, что с 1999 по 2004 г. действовал картель, в который входило 10 авиаперевозчиков грузов. Комиссия приняла решение по этому нарушению в 2010 г., наложив штраф 800 млн евро. Lufthansa была освобождена от этого штрафа, поскольку первая заявила о существовании картеля. Но в 2013 г. Lufthansa был предъявлен иск от немецкой железнодорожной компании на 3 млрд евро. Рассмотрение иска закончилось только в августе 2019 г. мировым соглашением. Сумма, о которой договорились стороны соглашения, неизвестна, но это дело показывает, что преследование со стороны участников рынка может быть опаснее административных штрафов. В России такие дела тоже есть. Убытки играют еще и превентивную роль. Нарушитель должен соизмерять потенциальные доходы с потенциальными расходами. Картели закладывают возможный штраф в свою маржу от нарушения. А гражданские иски о взыскании убытков ломают эти расчеты, поскольку должны лишать нарушителя всех полученных им доходов. По ст. 15 Гражданского кодекса нарушитель должен быть лишен всех доходов, полученных от незаконного поведения. Виктория Нефедова, заместитель начальника управления экономической безопасности и антикоррупционной политики департамента обеспечения безопасности «Россетей» /Ведомости Решение антимонопольного органа о нарушении – это половина задачи, которую необходимо решить до обращения в суд с иском о возмещении убытков. Нужно еще рассчитать убытки и доказать в суде обоснованность расчета. Как заказчик мы обязаны заключить договор с победителем закупочной процедуры, даже если он был единственным участником: конкурентная закупка признается несостоявшейся, но договор заключить необходимо. И доказать в суде, что если бы не сговор, то договор был бы заключен по более низкой цене, оказывается непросто. Как указывают суды, наличие возможности причинить ущерб не доказывает, что ущерб был причинен. ФАС, доказывая сговор, ссылается в том числе на то, что в иных закупках его участники вели себя по-другому – цены снижались на 30, 40%. Но для расчета убытков нам не совсем подходит такой механизм – ведь ответчиком может быть приведен довод о том, что он осознанно в указанных закупках шел на заключение договора по экономически невыгодным для себя условиям, для установления деловых отношений с заказчиком и (или) для получения опыта. Андрей Тенишев Даже если компании не удалось взыскать убытки с конкретного нарушителя, она все равно выиграет от раскрытия картеля за счет снижения цен. Пока мы, например, рассматривали дело о картеле на рынке запорно-пломбировочных устройств, цены на них снизились в 2,5–3 раза. Бюджеты регионов, где мы рассматривали крупные антикартельные дела, начали существенно экономить при закупках. В Мурманской области экономия бюджета после вынесения решения по картельному сговору выросла вдвое в среднем по региону. То же самое, например, в Хакасии и на Чукотке. ЧТО ПОЛУЧИТ БЮДЖЕТ: СПОР ОБ УГРОЗЕ СТ. 169 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА Среди участников конференции возник спор, может ли по антимонопольным делам применяться статья 169 Гражданского кодекса «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности». Она предусматривает серьезные санкции – суд может взыскать в доход бюджета все полученное по такой сделке. Артем Карапетов, директор юридического института «М-логос» /«М-логос» Может ли на основании ст. 169 Гражданского кодекса (ГК) осуществляться конфискация всего полученного сторонами по сделке? Ответ достаточно простой. В 2013 г. в ст. 169 ГК были внесены изменения. Конфискация всего полученного по такой сделке в доход государства перестала быть общим правилом и может применяться, только если в законе прямо указано, что ничтожные сделки сопровождаются конфискацией. В противном случае оснований для конфискации по этой статье ГК нет. Григорий Чернышов Я считаю, что статья 169 ГК должна применяться в делах о нарушении конкуренции, когда в результате ограничения конкуренции страдает бюджет, поскольку охрана конкуренции является конституционной ценностью, а в Уголовном кодексе предусмотрена ответственность за картели. Если участники картеля пытаются обмануть при госзакупках государство, то они пытаются обмануть все общество. Что может более красноречиво свидетельствовать о нарушении основ правопорядка? Андрей Тенишев Конкуренция – это конституционная ценность, и посягательства на конституционные ценности противны основам правопорядка. Даже угроза исков по ст. 169 ГК должна серьезно повлиять на поведение участников картеля.