Бизнес против слишком жестких правил закупок ФАС иного способа повысить их эффективность не видит. Обсуждение на конференции «Ведомостей» Долгие годы государство пытается повысить эффективность закупок госкомпаний, ужесточая процедуры. Но добиться желаемого результата не удается – растет не конкуренция на торгах, а издержки участников закупок. Может ли жесткое ограничение свободы заказчика привести к росту эффективности закупок? Таким вопросом задались участники сессии «Публичные закупки: свобода лучше несвободы» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России». Артем Лобов, начальник управления контроля и размещения госзаказов Федеральной антимонопольной службы /Вартан Айрапетян / Ведомости На рынке корпоративных закупок долгие годы ничего не меняется. К сожалению, те серьезные поправки в 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которые принимались в конце 2017 г., не дали большого эффекта. Его ощутили разве что представители малого бизнеса, на которых в основном и были сосредоточены эти поправки. Закупочные процедуры должны обеспечивать баланс между качеством приобретаемого товара, работы, услуги и экономией благодаря конкуренции на торгах. К сожалению, такую идеальную картину сегодня мы не наблюдаем. Особенно если речь не идет о мелких закупках. Либо закупка проводится у единственного поставщика, либо создается имитация конкуренции, а в итоге все равно остается один участник торгов. Более половины закупок по 223-му закону – у единственного поставщика. Результат на табло – и Единая информационная система показывает, и Счетная палата в своих докладах президенту указывает, и Минфин в своих мониторингах – экономия при закупках по 223-ФЗ составляет чуть более 1% против 6–7% по 44-му закону о госзакупках. Одна из причин – в 44-м законе есть правило определения начальной максимальной цены контракта, она изначально соответствует в определенной степени рыночной. В 223-м законе обоснование цены не урегулировано, у каждого заказчика свое понимание. Поэтому если 44-й закон – это единая федерация, то 223-й – феодальное государство, в котором каждый создал для себя особые правила. Большая брешь в 223-м законе была пробита, когда из-под него были выведены закупки у взаимозависимых лиц (по данным Единой информационной системы, в 2017 г. стоимость закупок составила 26 трлн руб., в 2018 г. она упала до 17 трлн. – «Ведомости»). Даже закрытая часть заказа размещается хотя бы в закрытой части Единой информационной системы, она видна контролерам, Счетной палате. А закупки у взаимозависимых лиц с 2018 г. скрыты. Алексей Мошнов, начальник правового управления АК «Алроса» /Вартан Айрапетян / Ведомости У нас значимая часть заказа по головной компании в целом приходится на дочерние лица. Выведение отдельных производственных подразделений в дочерние общества для повышения их эффективности и развития соответствующего направления бизнеса – распространенная практика. Однако это не должно приводить к возникновению существенных процедурных барьеров для удовлетворения потребностей в продукции внутри группы компаний. Почему для этих целей цех компании должен существенно отличаться от дочернего общества? Зачем регулировать отношения между разными частями одного целого? Конкуренция за 26 трлн рублей Национальный план развития конкуренции vs. нацпроекты. Обсуждение на конференции «Ведомостей» В общей теории менеджмента выделяют три вида управления. Непосредственное управление, например: бригадир и рабочий. Путем определения процедур, стандартов, регламентов – по этому пути идет ФАС. И третий путь – это достижение результата путем установления определенных целей. Наиболее эффективным считается именно третий путь. Нельзя сказать, что ФАС его не использует. Она идет по нему, например, при установлении доли закупок, которые должны приходиться на малый и средний бизнес. Но в остальном ФАС хочет понудить все госкомпании независимо от специфики бизнеса жить по одним правилам, шагать в ногу в дружном строю. Насколько это эффективно? Нужно всегда задавать себе вопрос: «А зачем?» Прозвучало в речи Артема [Лобова] сравнение единой федерации и феодализма. Однако не всегда в истории эффективными оказывались и империи, живущие по единым бюрократическим правилам. Что плохого в том, что каждый участник рынка имеет свою специфику, зачем всех под одну гребенку ровнять? Ничтожные или оспоримые Екатерина Смирнова, руководитель антимонопольной практики адвокатского бюро «Иванян и партнеры» /Вартан Айрапетян / Ведомости Мы настолько привыкли жить в парадигме, что государство свято чтит закупочные процессы, что любое их существенное нарушение уже влечет ничтожность сделки. К этому нас приучил 44-й закон: не опубликовал извещение или опубликовал, но выбрал не тот способ закупки – например, вместо аукциона – закупку у единственного поставщика – всегда найдутся основания говорить о ничтожности сделки. И такой подход стал плавно распространяться на 223-й закон. Но в феврале 2019 г. Верховный суд напомнил, что общее правило – это оспоримость сделки, заключенной по результатам торгов, проведенных с нарушением требований закона. То есть ничтожность контрактов, заключенных с нарушением требований 44-ФЗ, – это исключение из общего правила. Анна Сироткина, заведующая кафедрой, Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при президенте Российской Федерации /Вартан Айрапетян / Ведомости Разъяснения, которые Верховный суд дал в обзоре судебной практики от 28 июня 2017 г. о ничтожности госконтрактов в случае нарушений при закупке, стали в практике распространяться по непонятной причине на 223-й закон. При госзакупках это жесткое для оборота правило действует, поскольку в 44-м законе содержится прямо выраженный запрет на совершение нарушающих его действий. Такой запрет – это основание ничтожности договора, что подчеркнуто Верховным судом в постановлении пленума от 23 июня 2015 г. № 25. Что может остановить картели ФАС настаивает на ужесточении ответственности за участие в них. Обсуждение на конференции «Ведомостей» В 223-м законе, напротив, такого законодательного запрета нет. В то же время возникает вопрос, не вытекает ли ничтожность сделок из ст. 17 закона «О защите конкуренции». В ней говорится, что не допускается совершение определенных действий при проведении торгов (например, заключение соглашений между организаторами торгов и заказчиками с участниками торгов ради создания преимуществ для каких-либо компаний. – «Ведомости») и что такие нарушения являются основаниями для признания торгов недействительными. Но законодательный ли это запрет? На мой взгляд, нет, поскольку эта норма в вопросе о недействительности текстуально совпадает с определением оспоримых сделок в ст. 166 Гражданского кодекса. Она появилась до реформы Гражданского кодекса и разъяснений о законодательном запрете, которые даны Верховным судом. Кроме того, в гражданском праве, в ст. 449 Гражданского кодекса, установлено общее правило оспоримости, а не ничтожности сделок, заключенных по итогам торгов. Этот подход закреплен судебной практикой. Екатерина Смирнова Как антимонопольный орган решает, в каких случаях он будет требовать признания сделки недействительной? Как вы доказываете заинтересованность участников торгов? Артем Лобов Поскольку при закупках по 223-му закону у ФАС нет возможности провести внеплановую проверку после заключения договора, то, как правило, к нам спор попадает на стадии проведения закупки. И в подавляющем большинстве случаев мы успеваем заблокировать заключение договора. К сожалению, нечасто, но все же случается, что наши предписания не исполняются. В таком случае мы оцениваем серьезность нарушений. Если это, например, ограничение конкуренции, то мы рассматриваем возможность иска, позволяют ли сроки исполнения договора оспорить его, пока стороны не успели окончательно исполнить обязательства, можем ли мы применить двустороннюю реституцию. Когда это невозможно, мы не идем в суд. Как говорит Игорь Юрьевич [Артемьев, руководитель ФАС], «побегать, чтобы согреться, а не догнать». Мы не бегаем, чтобы согреться, мы бегаем, чтобы догнать. КАК КУПИТЬ ЮРИСТА Екатерина Смирнова Рынок юридических услуг – это не классический товарный рынок, на котором можно посчитать технологические, экономические затраты на производство товара. Поэтому у регулятора возникает очень много вопросов к закупкам юридических услуг. В 2018 г. по 223-му закону была проведена 1091 закупка юридических услуг. Их суммарная начальная максимальная цена составила 7,5 млрд руб. По 44-му – соответственно 102 закупки и 750 млн руб. Часто высокие, по мнению проверяющих органов, ставки за 1 час работы адвоката рассматриваются как достаточное доказательство недобросовестности заказчиков, закупающих юридические услуги, и юристов, эти услуги оказывающих. Это, конечно, недопустимо. Мария Кобаненко, советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» /Вартан Айрапетян / Ведомости В Евросоюзе закупки в целом регулируются целым рядом актов. Это договор о создании Евросоюза, местное и региональное законодательство, но центральное место занимают директивы Еврокомиссии. В одной из них – директиве 2014 г. № 24 – «юридические услуги» упоминаются отдельно. В ней заложены два ключевых принципа. Первый – перечень юридических услуг, которые выведены из-под регулирования. Это представительство в судах, госорганах, арбитражах, в третейских судах и примирительных процедурах – как в государствах Евросоюза, так и в других странах, в международных судах, а также консультирование, связанное с таким представительством. Иными словами, если нужен юрист для представления интересов по картельному делу в антимонопольном органе, то закупку проводить не потребуется. Второй принцип – что регулируется? Все другие юридические услуги, если их начальная цена – 750 000 евро. В 2018 г. Конституционный суд Бельгии поставил перед Европейским судом вопрос: «В чем состоит специфика юридических услуг, в силу которой Евросоюз счел возможным вывести их из-под регулирования? Не является ли это нарушением принципов конкуренции?» Европейский суд в июне 2019 г. нарушения не усмотрел. Он указал, что юридические услуги не сравнимы ни с какими другими услугами, которые регулируются директивами Еврокомиссии, поскольку они характеризуются высокой степенью конфиденциальности отношений клиента и его адвоката, и качество этой услуги обеспечивается свободой выбора. «Объективно отсутствует возможность описать качество этой услуги таким образом, чтобы качественная закупка состоялась», – заключил Европейский суд. Необходимо учитывать, что у юридических услуг есть специфика и она состоит в их фидуциарном характере. Исследование, которое проводилось в Европе, показало, что в первую очередь при выборе юридических консультантов клиенты руководствуются положительным опытом взаимодействия с ними. На втором месте – рекомендации коллег или близкого окружения. На третьем – рекомендации нынешних консультантов. Исследование рынка, рейтинги также упоминались, но играли меньшую роль. В России регулирование госзакупок юридических услуг куда более строгое. Вместе с тем в 2017 г. в законе появилась поправка, разрешающая Российской Федерации закупать услуги представительства в иностранном или в международном суде у единственного поставщика. А вот 223-й закон позволяет закупать юридические услуги тем способом, который удобен заказчику, – никаких ограничений нет. Диляра Баширова, директор по закупкам Дом.РФ, «Банк Дом.РФ» /Вартан Айрапетян / Ведомости Рынок юридических услуг высококонкурентен. Ключевым при выборе консультанта является его специфический опыт, а все остальное решает цена. Для заказчика при закупке юридических услуг, наверное, самым тонким моментом является даже не отбор консультантов, а детальная регламентация результата оказания услуг, а также вопрос дублирования функционала – услуг внешних консультантов и штатных юристов. Мы проводим ежемесячный предварительный отбор юристов по разным направлениям. Сейчас в этих лотах до 15 компаний. Выделяем фирмы, специализирующиеся на тех или иных направлениях: слияния и поглощения, представительство в судах, недвижимость. После этого разыгрываем лот, руководствуясь уже исключительно ценой. Мы считаем, что компании, которые имеют примерно идентичный опыт, идентичные рейтинги, не могут не конкурировать по цене. Владимир Прохоренко, заместитель директора по правовым вопросам «СО ЕЭС» /Вартан Айрапетян / Ведомости «Системный оператор» – крупная федеральная компания, у нас 72 филиала и представительства почти по всей стране. В компании работает около 100 юристов, и для оптимизации юридической функции мы думали о возможности привлечь внешних консультантов. Нам хочется это сделать, но страшно. Есть риски дублирования функций. Придут уважаемые люди, грамотные и скажут: «Что же вы, ребята, закупаете юридические услуги? У вас у самих 100 юристов. Это совершенно экономически необоснованно, у вас необоснованная налоговая выгода». Затем придут еще более уважаемые и наверняка еще более грамотные люди и скажут: «По-моему, тут совершенно точно ущерб юридическому лицу в крупном размере группой лиц по предварительному сговору». Но даже если забыть про эти страхи, то мы все равно понимаем, что столкнемся с теми же проблемами при выборе юридического консультанта, с какими сталкиваемся по остальным закупкам. Критерии, которые для нас важны, – это и опыт, и квалификация, и цена – должны рассматриваться в совокупности. А мы видим позицию ФАС по другим закупкам: к примеру, опыт не может быть отборочным критерием. Получается, мы на конкурс можем допустить, например, компанию с репутацией, а вместе с ней придет некая ассоциация вселенских юристов «Рога и эстоппель». И их придется сравнивать. Мы сталкивались с ситуацией, когда антимонопольный орган говорил, что совершенно необязательно, чтобы у участника закупки были трудовые ресурсы, необходимые для выполнения поставленной задачи, и то, что их нет сейчас, не значит, что они не появятся в будущем. Получается, победить на конкурсе могут «Рога и эстоппель». Кроме того, ФАС считает, что заказчик обязан заключить договор при несостоявшихся торгах, если на них был единственный участник, соответствующий критериям. То есть если единственным участником окажется все та же ассоциация вселенских юристов, то мы не сможем отказаться от заключения договора с ней. Поэтому мы для себя решили в настоящее время привлекать юридических консультантов только по каким-то узким вопросам и по цене, позволяющей конкурсные процедуры не проводить. Артем Лобов Я согласен, что крайне сложно подобрать критерии при закупке юридических услуг. На мой взгляд, конечно, логично такие услуги закупать на конкурсе. И мы разрешаем требовать наличие опыта – более того, рекомендуем использовать этот критерий. Если оценка строится на основе цены и квалификации, то это, наверное, идеальная модель конкурса. Но мы против предквалификационных требований, из-за которых часть компаний просто не может участвовать в тендере. Постановление правительства допускает на госзакупках предквалификацию при строительстве сложных объектов. Мы, обсуждая изменения 223-го закона, предлагаем аналогичную конструкцию: предусмотреть право правительства описывать рынки, на которых можно использовать предквалификационные требования. Но сами по себе предквалификационные требования очень опасны, потому что компании, в принципе, теряют возможность участвовать в закупках.