이중으로 동산양도담보권을 설정해준 경우 형사책임
저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 그 소유의 공장 내 기계 10여종에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보계약을 체결하고 공증까지 받아두었습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 기계를 다시 양도담보로 제공하면서 인도하였고, 乙은 이를 타인에게 처분하였다고 합니다. 이러한 경우 甲의 이중양도담보 계약행위를 형사처벌 할 수는 없는지요?
甲이 귀하에게 양도담보물로 제공한 공장기계를 乙에게 다시 양도담보로 제공하여 乙이 이를 처분하였다면, 귀하로서는 乙에 대하여 귀하의 양도담보권을 침해한 위법이 있음을 이유로 손해배상청구를 할 수 있을 것입니다.그러나 이와는 별개로 甲의 이중양도담보계약 체결행위가 형사상 다투어 볼 수 있는지 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “피고인이 그 소유의 에어콘 등을 피해자에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 이를 제3자에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속한 경우 뒤의 양도담보권자인 제3자는 처음의 담보권자인 피해자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1586판결, 2007 2. 22. 선고 2006도6686 판결).그러나 “금전채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 동산에 관하여 이른바 약한 의미의 양도담보가 설정되어 채무자가 그 동산을 점유하는 경우, 동산의 소유권은 신탁적으로 채권자에게 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자간의 대내적 관계에서 채무자는 의연 소유권을 보유하게 되나, 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실, 훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지된다 할 것이므로 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따른 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이고, 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 형법상 배임죄가 성립된다.”라고 하였으며(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결), 배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여준 경우, 그 지상권설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결).따라서 위 사안에서 甲은 위 기계를 단순히 ‘점유개정’을 통하여 이중 양도담보를 제공한 정도를 넘어 乙에게 인도하여 이를 처분되도록 한 경우입니다. 이 경우는 乙이 직접 점유를 취득하여 다른 사람에게 처분할 경우 그 다른 사람이 선의취득을 통하여 담보 목적물의 소유권을 취득할 수 있어 귀하의 담보권을 침해할 수 있으므로 배임죄의 형사책임 여지가 있다고 볼 수 있을 것입니다.