도급계약 해제와 과실손익상계
도급인 甲은 수급인 乙과 고급 소나무로 꾸며진 미술장식품을 만들기로 하는 도급계약을 체결하였습니다. 乙은 이를 위하여 소나무 원목들을 구매하였습니다. 그런데 마음이 바뀐 甲은 乙과의 도급계약을 해제하고자 합니다. 이에 甲은 제작과정에서 乙의 과실을 이유로 하여 乙과의 계약을 해제하고자 합니다(과실은 인정되는 것으로 전제함). 乙은 과실이 있더라도 甲이 일방적으로 계약을 해제하는 것이므로 과실상계가 될 수 없다고 주장하고 있고, 구매한 소나무 원목들도 모두 배상하라고 하고 있습니다. 이에 甲은 소나무 원목들은 다른 곳에 팔 수 있으므로 소나무 원목 값은 줄 수 없다고 합니다. 甲과 乙의 주장들은 어디까지 받아들여질 수 있을까요.?
민법 제673조는 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있습니다. 다만 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없습니다. 한편 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이므로, 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다는 것이 판례입니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296 판결). 위 甲과 乙의 사례에 이를 적용한다면, 비록 乙이 과실이 있다고 하더라도 甲이 일방적으로 계약을 해제하게 되었고, 이로 인하여 乙이 손해를 입게 된 것이므로 甲은 乙의 과실을 이유로 하여 과실상계를 주장할 수 있지 아니합니다.  그러나 乙(을)이 구매하였던 소나무 원목의 경우 원목을 다른 곳에 팔아서 수익을 얻을 수 있으리라고 여겨지므로, 원목을 팔아 얻을 수 있는 수익 상당액은 손익상계 부분으로 공제가 가능하게 될 것입니다. 