범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도로 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 경우에도 위험한 물건의 “휴대”에 해당하는지
甲은 A를 폭행하기 위하여 A의 주거 부엌에 있던 칼을 들고 A가 자고 있던 방안으로 들어가서, 소리치면 죽인다며 손으로 A의 입을 틀어막아 반항을 억압한 다음 폭행을 하였으나, 부엌칼은 굳이 사용할 필요가 없어 이를 범행에 사용하지 않아 甲의 부엌칼 휴대 사실을 A가 알지 못하였다고 하더라도 특수폭행죄를 적용할 수 있나요?
흉기 기타 위험한 물건의 휴대'란 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이고, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이나, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아닙니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결). 따라서 甲이 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도로 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 경우, 피해자 A가 이를 인식하지 못하였거나 실제 범행에 사용하지 아니더라도 甲의 행위는 위험한 물건의 '휴대'에 해당하여 특수폭행죄에 따라 처벌받게 됩니다.한편 과거에는 '위험한 물건'을 휴대하여 폭행한 경우 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항이 적용되어 가중처벌되었으나 해당 조항이 2015. 9. 24. 헌법재판소에서 위헌결정을 받아 삭제됨으로써 현재는 형법 제261조가 적용됩니다.                   