구체적 집행행위규정에 있는 법령에 대한 헌법소원심판청구 가능한지
저는 「국가보안법」 제8조를 위반하였다는 등의 혐의로 국가정보원에 구속되어 수사를 받으면서 같은 법 제19조 제1항에 따라 구속기간이 1회 연장되었고, 검찰청에 송치된 후 같은 법 제19조 제2항에 따라 각 2회의 구속기간이 연장되어 수사를 받았습니다. 그 후 저는 같은 법 제7조 및 「집회및시위에관한법률」을 위반하였다는 이유로 법원에 기소되었습니다. 제 생각으로는 「국가보안법」 제19조가 구속기간에 관하여 「국가보안법」 위반 피의자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 생각되는데, 이 규정을 대상으로 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?
입법작용도 「헌법재판소법」 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하므로, 법령에 의하여 직접적으로 헌법상 보장된 권리를 침해받은 경우에는 법령을 직접 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 견해입니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마191 결정).그런데 헌법재판소 판례에 의하면 법령자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 ‘직접’, ‘현재’ 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법령에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 하였습니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마149 결정, 2002. 12. 18. 선고 2001헌마111 결정).귀하의 경우 「국가보안법」 제19조 자체에 의하여 직접 구속기간이 연장되는 것이 아니라 수사기관의 연장허가신청에 의한 판사의 연장허가라는 별도의 구체적 처분을 경유해야 하는 것이기 때문에 원칙적으로는 위 규정 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 불가능하다고 할 것입니다.그러나 관련 판례를 보면, “구체적 집행행위가 존재한 경우라고 하여 언제나 반드시 법률자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니며, 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다. 이 사건의 경우를 보건대, 국가보안법 제19조 에 따른 수사기관의 구속기간연장허가신청에 대한 지방법원판사 의 허가결정에 대하여는 형사소송법상 항고, 준항고, 즉시항고 등의 불복방법이 마련되어 있지 아니하다. 즉 구속기간연장을 허가하는 지방법원판사 는 "독립된 재판기관"(강학상 수임판사)으로서 "수소법원"에 해당되지 아니하여 형사소송법 제402조 에 의한 항고의 대상도 되지 아니하고, "재판장 또는 수명법관"에도 해당되지 아니하여 형사소송법 제416조 에 의한 준항고의 대상도 되지 아니하며, 또한 구속기간의 연장허가는 형사소송법 제403조 제2항 이 정하는 "판결전의 소송절차"에 있어서의 구금에 관한 결정에도 해당되지 아니하여 위 규정에 의한 항고도 할 수 없다. 나아가서 형사소송법 제214조의2 가 규정하고 있는 구속적부심사의 경우를 보더라도 구속적부심사의 대상에 여기에서 문제로 되고 있는 "수사를 계속함에 상당한 이유가 있는지의 여부"도 포함되는 것인지, 이론과 실무상의 관행이 확립되어 있지 아니한 상황 아래에서 사전적인 권리구제절차로서 구속적부심사를 반드시 거쳐 오는 것을 기대할 수 없으며, 더욱이 구속기간의 연장은 10일 이내라고 하는 단기간에 걸쳐서 행해지는 것인데, 그럼에도 불구하고 국가보안법 제19조 의 규정의 위헌성을 다투기 위하여는 먼저 구속적부심사의 청구를 하고 그 과정에서 위 법률조항의 위헌성 여부를 다투어 위헌여부심판의 제청신청을 하고 그 제청신청이 기각된 경우에는 다시 헌법재판소법 제68조 제2항 의 규정에 따라 헌법소원심판을 청구하도록 하는 것은, 이러한 절차가 10일이라고 하는 단기간 내에 모두 이루어지리라고 예상하기 어려운 상황에서 청구인들로 하여금 이러한 절차를 거친 후에 헌법소원심판을 청구하도록 하는 것은 권리구제의 기대가능성이 없는 불필요한 우회절차를 요구하는 것밖에 되지 아니한다. 따라서 국가보안법 제19조 는 다른 구제절차를 거칠 것 없이 직접 헌법소원심판청구의 대상으로 삼을 수 있는 법률이라 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1997 .8. 21. 선고 96헌마48 결정, 1999. 11. 25. 선고 98헌마55 결정).따라서 귀하의 경우는 예외적으로 법령을 직접 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다.참고로 헌법재판소는 “헌법소원심판의 대상이 되는 법령은 그 법령에 기한 다른 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 법령이어야 하나, 예외적으로 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때에는 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다.”라고 하여(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 90헌마214 결정), 어떤 법령에 따라 일정한 집행행위를 할 수밖에 없는 경우에도 예외적으로 직접 법령을 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보고 있습니다.한편, 헌법재판소는 국가보안법 제7조(찬양·고무) 및 제10조(불고지)의 죄는 구성요건이 특별히 복잡한 것도 아니고 사건의 성질상 증거수집이 더욱 어려운 것도 아님에도 불구하고 국가보안법 제19조가 제7조 및 제10조의 범죄에 대하여서까지 형사소송법상의 수사기관에 의한 피의자구속기간 30일보다 20일이나 많은 50일을 인정한 것은 국가형벌권과 국민의 기본권과의 상충관계 형량을 잘못하여 불필요한 장기구속을 허용하는 것이어서 결국 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한입법의 원리인 과잉금지의 원칙을 현저하게 위배하여 피의자의 신체의 자유, 무죄추정의 원칙 및 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호, 개정 1991. 5. 31. 법률 제4373호) 제19조 중 제7조 및 제10조의 죄에 관한 구속기간연장부분은 헌법에 위반된다고 판단하였습니다(헌법재판소 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정).