토지저당권자가 토지만 경매하여도 채권을 회수할 수 있는 경우 민법 제365조에 따른 일괄경매를 신청할 수 있는지 여부
甲은 지상에 건물이 없던 A토지에 대하여 피담보채권액 1억 원으로 하는 저당권을 乙로부터 설정받았습니다. 이후 A토지를 소유하던 乙이 위 토지 위에 A건물이 신축하였고, 위 부동산 부근이 개발되면서 A토지 가치가 20배 이상 상승하였습니다. 그러나 甲은 乙로부터 피담보채권을 변제받지 못하였습니다. 이에 甲은 민법 제365조에 따라 A토지 및 A건물을 일괄하여 경매신청할 수 있나요?
「민법」 제365조는 “토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.”라고 규정하고 있습니다.저당권자의 일괄경매권은 저당권자의 권리이고, 토지만을 경매하여 그 대금으로부터 충분히 피담보채권을 변제를 받을 수 있더라도 판례는 “대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는것은 공지의 사실이므로 민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는 민사소송법 제636조(현, 민사집행법 제124조)의 과잉경매의 규정은적용이 없다.”라고 하였습니다.(대법원 1967. 12. 22. 자 67마1162 결정)따라서 甲은 A토지 가액과 상관없이 민법 제365조에 따라 A토지 및 A건물을 일괄하여 경매를 신청할 수 있습니다. 다만, 이 경우에도 甲이 설정한 저당권의 우선변제적 효력은 건물에 미치지 않고, 토지의 매각대금에 한정됩니다.                   