사용권을 포기한 소유자의 불법점유자에 대한 부당이득반환청구권
甲소유 토지는 종전부터 자연발생적으로 사실상 일반 공중의 통행로로 사용되다가 새마을사업이 한창일 무렵 지방자치단체에서 시멘트포장을 하겠다고 하여 허락하여 시멘트포장이 되었는데, 최근 乙이 위 토지에 간이판매대를 설치하고 물건을 판매하고 있는바, 토지등기부상 명의는 아직까지 甲으로 되어 있으므로 甲이 乙에게 간이판매대철거 등을 청구하면서 토지불법점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지요?
「민법」 제214조에서 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상담보를 청구할 수 있다고 규정하고 「민법」 제741조에서 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서 甲이 위 토지를 일반통행로로 사용할 수 있도록 허용하여 그 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것인지, 그렇다면 그 경우 소유권방해배제청구 및 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제되는데 이에 관련된 판례를 보면, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적, 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결), 그 경우 그 토지소유자가 독점적, 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보아도 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용·수익할 수는 없으므로, 제3자가 그 토지를 불법점유 하였더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결).그렇다면 위 사안에서 甲이 위 토지의 사용·수익권을 포기한 것으로 보더라도 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 위 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 위 토지를 불법점유하고 있는 乙에 대하여 간이판매대철거 및 그 토지에서의 퇴거 등을 청구할 수 있다고 할 것이나, 乙의 불법점유로 인하여 甲에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득반환청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.참고로 새마을농로확장공사로 인하여 자신소유 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용함에 있어 손실보상금이 지급되지 않았으나 이의를 제기하지 않았고, 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 토지만을 처분한 점 등의 제반사정에 비추어, 토지소유자가 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 한 사례가 있습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결).