범죄의 성립요건인 목적의 존부에 따른 교사범과 종범의 법적 취급의 차이
甲이 乙에 대한 재판과정에서 乙에게 불리하게 작용하게 할 목적을 가지고 丙에게 위증을 하도록 교사하였으나, 丙은 특별히 乙에게 불리하게 할 목적 없이 단지 기억에 반하는 허위의 증언을 한 경우 甲과 丙의 죄책은?
형법 제33조는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있습니다.이에 대하여 사안과 같은 경우 판례는 “형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.”(대법원 1994.12.23. 선고 93도1002 판결)고 보고 있으므로, 乙을 모해할 목적을 가지고 丙을 교사한 甲은 모해위증교사죄로 처벌되는 반면 乙을 모해할 목적 없이 단지 기억에 반하는 허위의 진술을 한 丙은 모해위증죄보다 형이 가벼운 위증죄로 처벌받게 됩니다.