수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 일부만이 건조물에 들어간 경우, 특수주거침입죄에 해당하는지
甲, 乙은 A의 주택에 침입하기로 공모하였는데, 甲이 직접 주택에 침입하였고, 乙은 주택으로부터 50m 떨어진 거리의 차량 안에 남아 만약의 사태에 대비하면서 유심히 주위의 동태를 살피다가 A의 주택에 침입하였던 甲이 도망치는 모습을 발견하고 그대로 차를 운전하여 도주하였는데, 위 차량 안에는 흉기가 보관되어 있었다면 甲, 乙에게 특수주거침입죄가 성립하나요?
특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 합니다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1991 판결). 따라서 직접 주택에 들어간 甲이 주택에 들어갈 때 흉기를 휴대하고 있지 않았던 이상, 乙이 대기하던 차량 안에 흉기가 보관되어 있었다고 하여 甲이 차 안에 있던 흉기를 휴대하고 있었다고는 볼 수 없을 것이므로, 甲, 乙에게는 특수주거침입죄가 성립할 수는 없습니다.한편 과거에는 '위험한 물건'을 휴대하여 주거침입을 한 경우 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항이 적용되어 가중처벌되었으나 해당 조항이 2015. 9. 24. 헌법재판소에서 위헌결정을 받아 삭제됨으로써 현재는 형법 제320조가 적용됩니다.                   