감금행위가 강간의 수단이 된 경우 감금죄 성립 여부
甲은 주간에 乙女를 그의 주택 빈방에 감금한 채 강간을 하였습니다. 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소하였을 경우 甲을 감금죄로 처벌할 수 있는지요?
개정전 「형법」제306조는 “(형법) 제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하여 형법상 강간죄가 친고죄임을 명시하였으나, 2012. 12. 18. 형법개정 당시 위 규정을 삭제하였는바, 형법상 강간죄는 더 이상 친고죄라고 할 수 없습니다. 따라서 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소하더라도 甲을 강간죄로 처벌할 수는 있습니다.       한편, 「형법」 제276조 제1항은 “사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서와 같이 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우 감금죄가 강간죄에 흡수되어 별도로 죄가 성립되지 않는지 문제됩니다.이에 관련하여 판례는 “감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄(別罪)를 구성한다.”라고 하였으며(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결), “강간죄의 성립에는 언제나 필요한 수단으로 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간죄의 목적을 달하려고 일정한 장소에 인치(引致)하기 위한 수단이 되었다 하여 그 감금행위가 강간죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고, 위 감금행위가 독립한 별개의 죄가 되는 이상 피해자가 강간죄의 고소를 취소하였다 하더라도 이는 위 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결).또한, “강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결).따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소한다고 하여도 강간 및 감금에 대한 죄책을 면할 수는 없을 것으로 보입니다.