승낙절차 없이 경료된 회복등기의 효력
불법말소를 이유로 회복등기를 신청하는 경우, 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 필요하다고 들었습니다. 이 경우 그 제3자는 승낙요구에 응하여야 할 의무가 있는지, 만약 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기도 유효로 볼 수 있는지요?
대법원은 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다고 합니다. (대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결) 그렇다면 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니한 경우에 그 등기의 효력이 문제될 수 있는바, 이에 대해 대법원은 '회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8. 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병 명의의 소유권이전등기는 1979.2.28.정 등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정 등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정 등 명의의 위 각 등기가 정 등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것'이라 판시한바 있습니다. (대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결) 따라서 실체법상 승낙의무가 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기도 일응 유효하다고 할 것입니다. 