건설산업기본법상 건설업등록말소 규정의 위헌 여부
甲회사는 법인으로 건설업등록을 하여 일반건설업을 영위하는 건설업자인데, 甲회사가 무등록건축업자인 乙에게 건설업등록증과 건설업등록수첩을 대여하여 乙로 하여금 건설공사를 수급·시공하게 하였다가 적발되어 「건설산업기본법」  제83조 단서 제5호를 근거로 건설업등록을 말소하는 처분을 당하였습니다. 이 경우 위 등록말소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 「건설산업기본법」  제83조 단서 중 제5호 부분이 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다는 위헌제청을 해볼 수 있는지요?
건설업등록증 등의 대여금지에 관하여 「건설산업기본법」  제21조 제1항은 “건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니된다.”라고 규정하고 있고, 건설업의 등록말소 등에 관하여 같은 법 제83조 단서 중 제5호는 “제21조를 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 이를 알선한 경우 또는 건설업 등록증이나 건설업 등록수첩을 빌려주거나 이를 알선한 경우에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.     그런데 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 「건설산업기본법」  제83조 단서 중 제5호 부분이 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하는지에 관하여 헌법재판소는 “건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 이 사건 법률조항은 건설업등록제도의 근간을 유지하고 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 명의대여행위가 국민의 생명과 재산에 미치는 위험과 그 위험방지의 긴절성을 고려할 때 반드시 필요하며, 또한 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업등록을 할 수 있도록 하는 등 기본권 제한을 완화하는 규정을 두고 있음을 고려하면 피해최소성의 원칙에도 부합될 뿐 아니라, 유기적 일체로서의 건설공사의 특성으로 말미암아 경미한 부분의 명의대여행위라도 건축물 전체의 부실로 이어진다는 점을 고려할 때 이로 인해 명의대여행위를 한 건설업자가 더 이상 건설업을 영위하지 못하는 등 손해를 입는다고 하더라도 이를 두고 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수는 없으므로 청구인의 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다.    또한, 위 판례에서 헌법재판소는 “개별·구체적인 사정에 따라 행정청의 처분의 적법여부를 판단할 법관의 판단재량은 법치국가의 원칙에 따라 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 법률인 한 이에 기속되는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아니라는 점은 앞서 본 바와 같으므로 명의대여행위에 해당하는 경우 필요적으로 등록말소처분을 하도록 규정하고 있다고 하더라도, 그것이 곧 법관의 판단재량권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바27 결정).      따라서 건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 「건설산업기본법」  제83조 단서 중 제5호 부분이 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것입니다.