전부명령의 원인이 된 무효인 법률행위에 대한 집행채권자의 부당이득반환의무와 그 방법
종합건설업체 甲의 대표이사 乙은 甲 회사의 채권자인 丙이 甲회사에 대하여 공사대금 청구소송을 제기하자, 丙의 채권 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 제3의 회사 丁에게 공사를 하도급한 사실이 없음에도 마치 5억원에 하도급한 것처럼 꾸며 甲회사 명의의 약속어음을 발행하고 이를 공증하였습니다. 이후 丁은 허위로 乙로부터 발행받은 甲회사 명의의 위 약속어음에 의하여 작성된 집행증서에 터 잡아 A지방자치단체에 대한 甲의 공사대금채권 5억원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우 丙은 집행채권자인 丁에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?
위 사안과 같이 권리 취득의사가 없이 허위의 의사표시에 기하여 발행한 약속어음 공정증서에 터 잡아 채권압류 및 전부명령을 받은 경우에 관하여 판례는 “채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결). 한편, 판례는 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 하였는데(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없기 때문입니다. 따라서 위 사안에서 丁은 무효인 약속어음 발행행위에 의하여 작성된 집행증서에 터 잡아 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그것이 적법하게 확정된 것이므로 법률상 원인 없이 공사대금채권 5억원을 취득하였다고 판단되며, 丁은 무자력자인 甲회사를 대위한 甲회사의 채권자 丙에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환하도록 하여야 할 것입니다.