가계약에서 “매도인은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매도인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”고 약정한 경우, 이 약정내용만으로는 매도인의 계약 불이행시 이미 지급한 가계약금의 반환청구를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부
甲은 乙과 乙 소유의 부동산 매매협상을 하면서, 은행에 시급히 납부할 돈이 필요하다는 乙의 요청에 의하여 가계약을 먼저 체결하면서 작성한 약정서 중 ‘매수인은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매수인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다’고 약정하고 가계약금으로 1억원을 지급하였습니다. 이 약정내용만으로 매도인의 계약 불이행시 이미 지급한 가계약금의 반환청구를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 있는지요?
甲과 乙이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 甲과 乙 사이에 甲이 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 합니다. 그런데 甲이 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 甲과 乙 사이에 甲의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없습니다. 또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니라고 할 것입니다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조) 설령 甲이 乙과의 사이에 위와 같은 위약금 약정을 하였다 하더라도, 이러한 위약금 약정은 민법 제398조 제1항에서 말하는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다 할 것인데, 민법 제398조 제2항은 손해배상액이 부당하게 과다한 경우에 법원으로 하여금 이를 감액할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정은 강행법규로서 위 규정에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 아니하는바, 위 위약금 약정은 위 규정에 반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것입니다.                   