가집행선고가 가능한 경우와 불가능한 경우
저는 2000. 1. 5. 甲남과 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 남편은 2010.경 회사에서 정리해고를 당한 이후부터는 전혀 구직활동을 하지 않고 집에서 놀며 시간을 보내고 있습니다. 당장 자녀들이 중학교에 올라가 교육비 부담도 만만치 않은데 남편은 집에서 돼지같이 빈둥거리는 것에 흥미를 느꼈는지 오히려 자기가 가사노동을 할테니 저보고 돈을 벌어 오라고 윽박을 질러 어쩔 수 없이 식당에 주방보조로 취업을 하게 되었습니다. 다행히 제가 손맛이 좋아 식당이 맛집으로 소문이 나서 식당 일이 무척이나 바빠졌고, 사장님이 간청해서 식당 영업시간을 오후 10시까지로 연장하고, 마감때까지 일을 도와주기로 하였습니다. 그러자 남편이 제가 바람을 피는 것이 아니냐며 자꾸 식당에 찾아왔고, 이윽고 식당에 칼을 들고 와서 난동을 피워 종업원들로부터 갖은 수모를 당했습니다. 남편의 태도를 보니 제가 이러려고 결혼을 했나 자괴감이 들고 괴로워 남편을 상대로 이혼 및 위자료 지급을 청구하는 소송을 제기였습니다. 그러자 남편은 “내가 손쉽게 이혼해 줄 줄 알아? 대법원까지 사건 끌고 갈거다. 지옥 끝까지라도 쫓아가서 널 괴롭힐 거다.”면서 의도적으로 재판에도 잘 나오지 않고 있습니다. 다음달에 판결선고기일이 지정이 되어 있는데, 남편의 태도를 보면 아무래도 항소를 할 것 같습니다. 1심 판결만 가지고 이혼할 수 있는 방법이 없을까요?
가집행의 선고는 미확정의 종국판결에 집행력을 부여하는 형성적 재판이고, 이는 당사자의 신청이 없더라도 법원이 판결을 선고하면서 선고를 하도록 규정되어 있습니다(민사소송법 제213조 제1항 본문). 한편 가집행의 선고를 붙일 수 있는 판결은 재산권의 청구에 관한 판결에 한하므로, 신분권 기타 비재산권의 청구에 관한 판결에는 가집행의 선고를 분일 수 없습니다. 또한 가집행 선고는 이행판결에 한하여 붙일 수 있고, 확인판결에 대하여는 가집행선고를 할 수 없으며, 형성판결의 경우에도 청구이의의 소나 제3자 이의의 소에 있어서의 잠정처분 인가와 같이 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 붙일 수 있습니다. 나아가 재산권에 관한 소송이더라도 성질상 가집행의 선고가 불가능한 경우가 있는데, 가령 재산권에 관한 의사의 진술을 명하는 판결(소유권이전등기사건, 소유권이전등기말소청구 사건)이나 상고심판결, 즉시 집행력이 발생하는 결정?명령, 공유물분할판결, 청구기각?소각하판결, 이행기 도래가 판결확정 이후인 경우(가령 사해행위취소소송에서 가액배상을 명하는 경우)가 이에 해당합니다. 다만 동시이행판결이나 선이행판결에 대하여는 가집행 선고가 가능하고, 이 경우 반대의무를 이행, 이행제공하고 강제집행에 나설 수 있습니다. 이렇게 가집행선고가 붙은 판결의 경우 당사자가 불복하여 상소를 제기해 판결이 확정되지 않은 경우라도 강제집행을 할 수 있는 이점이 있습니다. 반대로, 상대방이 제기한 소송에서 가집행선고 있는 패소판결을 선고받고 불복을 하는 경우, 항소를 제기하면서 집행정지신청을 하고, 담보를 제공한 다음 집행정지를 시킬 수도 있습니다(민사소송법 제500조, 제501조).   이 사건의 경우 이혼소송은 신분권에 관한 소송이고, 동시에 형성소송이기 때문에 원고와 피고가 이혼한다는 주문에 대해서는 가집행이 붙지 않고, 다만 위자료의 지급을 명하는 부분에 대해서만 가집행선고 주문이 나오게 됩니다. 따라서 안타깝게도 남편이 항소, 상고를 제기한다면 그 판결이 확정된 이후에라야 비로소 혼인관계를 해소할 수가 있습니다.