단순강간으로 강간치상죄가 된 경우 특정강력범죄 해당 여부
甲은 7년 전 흉기 등 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 것은 아니지만 乙을 강간하여 전치 3주의 상해를 입혀 강간치상죄로 실형을 선고받아 형의 집행을 받았는데, 최근 다시 丙을 강간하여 역시 강간치상죄를 범하였습니다. 甲은 丙에게 사죄하고 손해를 배상한 후 합의를 하였으므로 이러한 경우 집행유예가 가능한지요?
「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제3조는 “특정강력범죄로 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기(長期) 및 단기(短期)의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조는 “특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 단순 강간행위에 의하여 강간치사상죄가 된 경우 「특정강력범죄의 처벌에 관한특례법」(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법)제2조 제1항 제3호 소정의 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘개정 후 특례법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호에서 규정한 각 해당 조문의 배열순서와 체계, 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호의 해석상 강간 등에 의한 치사상죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우로서 사안이 매우 경미한 경우에도 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아 위 특례법을 적용하는 것이 바람직스럽지 못하다는 비판이 존재했던 사정 등에 비추어 보면, 위 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 개정 전 특례법에서의 해석과 달리 형법 제301조에도 요구되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이다. 나아가 개정 후 특례법 부칙에서 그에 관한 별도의 경과규정을 두지 아니하였지만, 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 이루어진 것으로 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 변경에 해당한다. 따라서 위 특례법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도7997 판결).따라서 단순 강간행위에 의하여 범해진 강간치상죄는 위 특례법상의 특정강력범죄에 해당되지 않아 위 특례법의 적용을 받지 않게 될 것입니다.그러므로 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법을 적용할 경우 甲의 강간치상행위는 위 특례법상 누범에 해당되지 않고, 같은 법 제5조의 집행유예 결격사유에도 해당되지 않을 것으로 보입니다.