전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우의 법적 책임
甲은 乙에게 자신이 소유한 건물의 증축부분 중 일부를 전세금 7,500만 원에 임대하면서 이 사건 건물의 증축부분에 관하여 소유권보존등기를 마치는 대로 전세권을 설정하여 주기로 약정했습니다.그러나 증축부분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌음에도 불구하고 甲은 乙에게 전세권설정등기를 해주지 않았고, 2014. 6. 10. 乙보다 나중에 위 증축부분의 다른 일부를 임차한 丙에게 이 사건 건물 중 甲의 지분에 관하여 보증금 상당액인 9,000만 원을 채권최고액으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐주었습니다.위 건물에 대하여 경매가 진행된다면 甲은 乙에게 어떤 책임을 지게 될까요?
판례는 먼저 “전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 할 것”이라고 판시하여 전세권 설정의무자가 자신의 의무를 해태한 데 대하여 배임죄가 성립될 수 있음을 확인하였습니다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결).따라서 전세권 설정의무를 부담하는 자가 전세권자가 아닌 제 3자에게 근저당권을 먼저 설정해 주었다고 하더라도 당시 목적물인 건물의 가치가 제3자 근저당권의 피담보채권액과 전세권설정액보다 큰 경우에는 전세권 설정의무자는 배임죄를 면하지만, 목적물인 건물의 가치가 제3자 근저당권의 피담보채권액과 전세권설정액보다 작아서 후순위로 밀린 전세권자가 경매절차에서 자신의 전세금 중 일부라도 배당받지 못할 위험이 있을 경우 전세권설정의무자는 전세권자에게 배임죄의 책임을 지게 됩니다.따라서 甲이 丙에게 근저당권설정등기를 경료할 당시 위 건물의 가치가 1억 6,500만원 이상이었다면 甲은 丙에게 배임죄의 죄책을 지지 않지만, 1억 6,500만원 이하라면 乙이 경매절차에서 자신의 전세금을 모두 배당받지 못할 위험이 발생하므로 甲은 배임죄로 처벌받을 가능성이 높습니다.