수소법원 이외의 판사에게 발부받은 영장의 적법
검사는 수소법원 이외의 판사에게서 압수영장을 발부받아 피고인 甲의 혐의를 입증할 증거를 제출하였습니다. 증거능력이 인정되는지요?
판례는 “헌법 제12조 제1항 후문에서 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 등을 구현하기 위하여 현행 형사소송법(이하, '법'이라고만 한다)은 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 피고 사건에 관한 형사 절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속ㆍ압수ㆍ수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제 처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다. 법 또한 강제 처분에 관하여, 먼저 공판절차에서 수소법원이 행하는 강제 처분을 규율하는 상세한 규정을 두고(법 제68조 이하), 수사절차상 강제 처분, 특히 압수ㆍ수색에 대하여는 법 제215조에서 '검사는 범죄 수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정한 다음 그 구체적인 요건, 대상, 절차 등은 수소법원이 행하는 압수ㆍ수색에 관한 규정들을 준용하는 형식을 취함으로써(법 제219조), 수사절차에서의 강제 처분과 공판절차에서의 그것을 준별하고 있다. 나아가 법 제215조에 의한 압수ㆍ수색영장청구의 절차를 구체적으로 규정한 형사소송규칙(이하 규칙이라고만 한다)은 압수ㆍ수색영장청구서의 기재사항으로 피의자의 성명 등 그 인적사항과 그 범죄사실 즉 '피의사실'의 요지를 기재하도록 되어 있고, '피의자'에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수ㆍ수색의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다고 되어 있을 뿐(규칙 제107조 제1항, 제108조 제1항), '피고인'의 인적사항이나 공소사실의 요지를 기재할 수 있도록 규정하고 있지 않으며, 위 규정들이 공소제기 후 압수ㆍ수색영장을 청구함에 있어서 준용된다고 볼 여지도 없다. 이처럼 우리 법 및 규칙은 공소제기 후 수사기관의 압수ㆍ수색영장청구에 관하여 정식의 구체적 절차를 전혀 마련하지 않고 있다. 결국 법은 제215조에서 검사가 압수ㆍ수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 위에서 본 바와 같은 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리 공판중심주의ㆍ당사자주의ㆍ직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련법규의 체계 문인 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고인 사건에 관하여 검사로서는 법 제215조 에 의하여 압수ㆍ수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 한편, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거수집과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 앞서 본 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 ; 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).”라고 판시합니다. 따라서 수소법원 이외의 판사에게서 발부받은 영장에 의하여 증거를 압수한 경우에는 예외적인 경우가 아닌 한 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것입니다.                    