등기신청의 심사권
저는 확정판결에 기하여 소유권이전등기 신청을 하였는데, 등기공무원이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하겠다고 합니다. 등기공무원이 이와 같은 심사를 하는 것이 맞는지요?
심사에 대한 입법례로는 형식적 심사주의와 실질적 심사주의가 있습니다. 형식적 심사주의는 신청에 대한 심사의 범위를 등기절차상의 적법성 여부에 한정하는 태도이고, 실질적 심사주의는 그 외에 등기신청의 원인의 존재 여부와 유효요건까지도 심사하게 하는 태도입니다. 우리 부동산등기법상 등기공무원에게는 형식적 심사권만 인정됩니다. 대법원은 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없다고 한 바 있습니다. (대법원 1995. 5. 12. 선고 95다9471 판결) 따라서 등기공무원은 등기신청에 관하여 조사를 할 수 없고, 형식적 요건만 구비되어 있으면 실질적 등기원인에 하자가 있더라도 등기를 하여야 합니다. (대법원 1990. 10. 29. 선고 90마772 판결)질문자분과 유사한 사안에 대하여 대법원은 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 이 사건에 있어서와 같이 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실명법 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유ㆍ무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다고 한 바 있습니다. (대법원 2002. 10. 28. 자 2001마1235 결정) 따라서 질문자분의 경우 등기관이 형식적 심사범위는 넘는 심사를 할 수는 없다 할 것입니다.                    