분묘기지권을 시효취득한 경우에도 그 사용료를 지급해야 하는지
저의 조부의 묘는 30년 전부터 타인의 임야에 설치되어 있었는데, 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분의 사용대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 요구한 사용대가를 지급해야 하는지요?
분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘기지(墳墓基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다. 이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결), ②토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), ③자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).그런데 장사 등에 관한 법률에서 토지소유자의 승낙 없이 해당토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당묘지에 설치한 분묘의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지소유자, 묘지설치자 또는 연고자에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있는데(장사 등에 관한 법률 제27조 제1항, 제3항), 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다{장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 부칙 제2조}. 그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관해서는 위와 같은 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보입니다.다음으로 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지 판례를 보면, 지상권에 있어서 지료지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 ‘분묘기지권을 시효취득 하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득 한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.다만 최근 대법원은 “자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우”에는 지료를 청구할 수 있고, 지료를 2년분 이상 연체시 법정지상권 소멸규정을 유추해 소멸청구를 할 수 있다고 보았습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결). 따라서 분묘기지권자가 있으면 무조건 지료청구를 못하는 것이 아니라, 분묘기지권 성립유형을 잘 살펴보아 적어도 ‘자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 경우’엔 지료를 청구할 수 있고, 2년분 이상 연체됐다는 이유로 소멸청구도 할 수 있다는 점을 유의할 필요가 있습니다.