사용하고 남은 마약을 다른 장소에 숨겨놓은 경우 별죄 성립여부
甲은 메스암페타민 0.8g을 집에서 소지한 후, 수차에 걸쳐 투약하고 남은 메스암페타민 0.23g을 A 모텔의 천장에 숨겨놓았습니다. 이러한 경우 甲에게 별개의 마약류 관리에 관한 법률 위반죄가 성립하는지요?
마약류 관리에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서는 마약류 취급자가 아닌 경우 “마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공하는 행위”를 금지하고, “제4조 제1항을 위반하여 제2조 제3호 나목 및 다목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약, 제공한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발급한 자”는 동법 제60조 제1항 제2호에 따라서 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하게 됩니다. 위 사안에서는 甲이 남은 메스암페타민을 A모텔의 천장에 숨겨놓은 행위가 집에서 투약을 위하여 소지한 행위와 다른 소지행위로 볼 것인지가 문제됩니다. 판례는 이러한 경우에 대하여 “피고인이 자신의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지하다가(이하 ‘1차 소지행위’라고 합니다), 그 후 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 평소 자신의 지배ㆍ관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한(이하 ‘2차 소지행위’라 합니다) 사안에서, 1차 소지행위와 2차 소지행위는 소지의 장소와 태양 등에 현저한 차이와 변화가 존재하고, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수ㆍ수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오ㆍ남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높아 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있으므로, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하다”는 이유로, 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 있습니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도16742 판결). 그러므로 甲이 A모텔에 마약을 보관한 행위는 장소나 태양에 현저한 차이가 있고, 보호법익에 대한 침해 역시 차이가 있으며, 별개의 실력적 지배관계가 형성되었으므로 2차 소지행위는 별개의 범죄가 성립하여 처벌받을 것으로 보입니다.                   