근저당권의 이전원인이 무효인 경우
저당권설정의 주등기와 저당권양도의 부기등기 중 부동산 소유자가 말소를 구할 대상은 저당권 이전의 부기등기가 아니라 주등기라고 들었습니다. 그런데 저당권 이전원인이 무효인 경우에는 부기등기를 말소할 수 있는지요?
부동산의 소유자가 말소를 구할 대상이 되는 등기는 주등기이지 근저당권 이전의 부기등기는 아니라 할 것입니다. 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고 주등기가 말소된 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것입니다 (대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결). 따라서 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 합니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결). 그러나 근저당권의 이전원인이 무효로 된 경우에는 다르게 판단될 수 있습니다. 대법원은 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 합니다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결). 따라서 부기등기의 말소를 구할 수 있을 것입니다.                    