불법원인급여에서 불법성이 더 큰 자에 대한 부당이득반환청구 가능한지
甲은 乙의 유인으로 내기바둑을 두기 시작하면서 그 자금이 부족할 때마다 내기바둑 상대였던 乙로부터 여러 차례에 걸쳐 내기자금을 빌렸는데, 그 원금과 이자의 합계가 약 2,000만원에 이르렀고, 甲이 이를 제때 갚지 못하자 乙은 즉시 변제치 않으면 직장에 알리겠다고 하였으므로, 甲은 그의 유일한 재산인 부동산에 대한 소유권이전등기를 乙에게 넘겨주었는데, 알고 보니 乙은 처음부터 계획적으로 甲에게 접근하여 내기바둑을 이끌면서 자금도 빌려주고 하였던 것이므로, 甲이 위 부동산소유권이전등기의 말소청구가 가능한지요?
「민법」 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다.그리고 불법원인급여에서 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우에 관한 판례를 보면, 「민법」 제746조에 따르면 불법원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지, 수익자의 불법원인정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 「민법」 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결, 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결). 또한, 급여자가 수익자에 대한 도박채무변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금대여 및 회수과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성정도가 내기바둑에의 수동적 가담, 도박채무의 누증으로 인한 도박지속, 도박채무변제를 위한 유일한 재산인 주택양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택반환을 구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결).따라서 위 사안에서 甲도 乙의 불법성이 甲의 불법성보다 현저히 크다는 점을 주장·입증할 수만 있다면 위 부동산소유권이전등기의 말소청구를 해볼 여지도 있을 듯합니다.