10. Hukuk Dairesi 2021/7242E., 2021/11094K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2017/90-2021/69

Dava, sigorta primine esas kazanç tutarının belirlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar

verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu
anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar

okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada mahkemece verilen 29.03.2016 tarihli karar, Dairemizin bozma ilamı ile özetle
“.... Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını
taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun "Prime esas kazançlar” başlıklı 80.
maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği
açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayıl Kanunun 86/9.
maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı,
işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca
77 ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu,
düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan
hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde
senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan
kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz
kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması
gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda
tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir
delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun
tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine
sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve
202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas
alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu
her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği
söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı
delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı
takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş
bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka
kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı
delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar
sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı

delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar
sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı
sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu'nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve
2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar,
19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617
Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz
önünde bulundurulduğunda, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme
uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın, Mahkemece, emsal ücret araştırması ve tanık
beyanlarına itibar edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde
karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” denilerek bozulmuştur.
Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o
kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki
esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak
tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen
çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını
bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu
esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir
(09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu'nun
12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları
kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden
inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan
taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

Ayrıntıları Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2019 günlü ve 2015/10-3241 Esas, 2019/1325 K.
Sayılı ilamında da belirtildiği üzere; mahkemece bozmaya uyulması sonucu artık bozma lehine
olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Bu kurum, davaların uzamasını
önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını
önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul
hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada,
mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş
ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemece tarafların beyanlarının alınıp bozmaya uyulmasına da karar verildikten sonra
yapılacak iş; bozma gereklerinin yerine getirilmesi olmalıdır. Zira mahkemece bozmaya
uyulması yönünde oluşturulan karar, bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın
gerçekleşmesine neden olur.

Hukuk Genel Kurulu'nun 18.10.1989 gün 541-534, 21.2.1990 gün 10-117; 7.10.1990 gün
439-562; 19.2.1992 gün 635-82; 23.2.1994 gün 936-94; 03.03.2010 gün ve 2010/12-81-
118; 27.09.2006 gün ve 2006/19-635 E. 2006/573 K; 15.10.2008 gün ve 2008/19-624 E.
2008/632 K ile 17.02.2010 gün ve 2010/9-71i E. 2010/87 K. sayılı kararları da bu
doğrultudadır.

Eldeki davada ise bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.
Mahkemece, uyulan bozma ilamı doğrultusunda sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda
öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılarak varılacak sonuca göre bir karar
verilmesi gerekirken, emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına itibar edilerek, yazılı
şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

halda HAsusalı Kımım uakilinin hıı uğnlari amarlauan tarmuiz itirasları babhırl arilmeli wa bheöiktim

—..—.........şw.......e,...-. y.y...» e. n.m..,m.m.....———...,.
bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın
muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ....... ve ...nın oyları ve oy çokluğuyla, 28.09.2021
gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Yerel mahkemece verilen ilk karar Dairemizce "Mahkemece, prime esas kazancın tespiti
hususunda, hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının
imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter
kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerin varlığı araştırılmalı, asgari ücretin üzerinde olduğu
iddia edilen gerçek ücret hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde araştırılıp, belirlenerek
yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı
değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma
nedenidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

2. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda banka kayıtları da incelenerek,
“bankadaki kayıtlarla davacının sigortalı hizmet cetvelindeki prime esas kazançlar
karşılaştırıldığında prime esas kazancın daha yüksek olduğunun görüldüğü, her ne kadar
2008/3 ayında daha yüksek bir kazanç gözükmekte ise de bundan evvelki aylarda banka
kaydında bir ödeme olmaması karşısında bunun toplu bir ödeme olabileceği de dikkate
alındığında, banka kayıtları ile davacının ücretinin daha fazla olarak kuruma bildirilmesi
gerektiği savının çözümlenmesi mümkün olmadığı, bu nedenle Ticaret Odası emsal bildirilen
ücret ile tanıkların beyanı ile örtüşen ücret miktarının esas alındığı” gerekçesi ile davanın
kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespitinde gerçek
ücretin alınmasının koşul olduğu kabul edilmekle birlikte "yazılı delil başlangıcı ve senetle ispat
sınırının altında kalma dışında tanık deliline dayanılamayacağı ve emsal ücretin esas
alınamayacağı, bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği” gerekçesi ile bozulmasına
kararı verilmiştir.

4. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa'nın 60. Maddesi uyarınca "Herkes, sosyal
güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı
kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik
hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı
vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın
tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan
bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı
davranış olduğu ileri sürülemez.

5. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı
işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün
ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen
araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın
tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Genel Kurulu'nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında ".. yurt
içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın
harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas
kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep

edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik
mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle
her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan
ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı
tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı
hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile
bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle
içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı...” şeklinde açıklanmıştır.

6. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

6.1 Re'sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil
edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve
savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku,
4.Baskı, ..., 2014,1, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü,
C.II, 6. Baskı, ..., 2001, 5.1732; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/ Muhammet Özekes, Medeni
Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, 5.366).

6.2. Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki
sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır(Karslı, 5.261).

6.3. Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri
uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(Karslı, 5.261).

6.4. Re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi
verilebilir(Kuru (C.I1), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

6.5 Re'sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin
uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( Kuru (C.I1), s.1924; Karslı, s. 262,469)

6.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin
kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi
durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(Kuru
(C.T), s.2847-2850; KARSLI, 5.469).

6.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu
halde, re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı
değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi.
Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel
Sayısı, s: 145-171).

7. 6100 sayılı HMK.'un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) "Bir hakkın
doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla
yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın
üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile
özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, "belge ile ispat
zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır
(senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle
ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda
genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru
söylenişi), "tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan
hukuki işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle
de ispatı mümkündür(Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

8. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi
unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda
olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile

B3allikla icvweoron tarafından ic iliekicinin kLkumılmacı davamı ve cana armacinda dHiisanlanan

A ŞAÇ KR ŞAM MN AŞ AŞ VRV AŞ MAŞA MAŞ ŞA Şa
belgelere, 6100 sayılı HMK.'un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda
koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde
tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren
açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından
yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı
bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı
altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.'un 203/1.ç fıkrası devreye
girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde,
yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi
verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

9. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin
bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı
belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit
konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

10. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü
ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile bir belgedir. Bu kapsamda
özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu,
4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

11.1. 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile
ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını
gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir.
Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili,
bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi,
sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi
zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği
iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala
bağlanmıştır(Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile
ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur.(Mad. 32/5),
4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren
işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma
süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise
sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren
yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte,
ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

11.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede
veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari
ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala
bağlanmıştır.

11.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde “prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin
yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç

tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan
asgari işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer
işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi
unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde "Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin
Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli
sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya
muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi
veya noksan verilmesi halinde Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun
hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalılar çalıştıran) işveren, bir ay içinde
çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun
gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait
prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar
Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda;
işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal
güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve
ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan
herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka
kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir
geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası
uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

12. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta
ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile
sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin
unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal
sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği
ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten
(çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde
bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında
senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda
ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir”
(HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında
aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK'daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler
bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer
takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti
davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle
HMK'daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul
hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile
prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği
itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş
ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve
yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle
sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus
kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe
girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir.

Cinaortalı Kımrıma cinaortalılığını hir avlık cürede hildirmece dahi hizmet tecnit Havacı

açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203'deki “İşin niteliğine ve
tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki
işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik
mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı
haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri
beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini
kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK'daki
senetle ispat kuralı uygulanamaz(Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı
Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları
Değerlendirme Tebliği).

13. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen
prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil
edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır.
Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin
gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak
kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden
alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda
kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

B) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır. (Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik
Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu
alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.

a e şi a in “My AR,

Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç
tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği
sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü
incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt
maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin
yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime
esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK.'un 88. Maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502 sayılı
Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 3. Maddesi ile kurumun amacı ve 12. Maddesinde
görevleri arasında açıkça “Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime
ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik
verme(i.b), Sigortalılar, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan
hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme(1.e)” sayılmıştır.
Anayasa'nın 60. maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve
tahsil görevi vardır.

14. Anayasa'nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer
vermiştir. Türkiye'nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti
ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan
veya yapılacak olan bir is için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is
akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli
ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve
ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret isçi için en önemli hak; işveren için
ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu

bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup
özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir(Prof. Dr. S. Süzek,
İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, 5:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca
“ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla
belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin
ücretleri dikkate alınarak belirlenir(YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, isçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır.
İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma
ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi
işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri
bilinmektedir(Aysıt Tansel, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ...
2000, s. 13; Fevzi Sahlanan, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ...,
s. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma
Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre
muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan
herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.
15. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku
normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. O halde prime esas kazancın tespitinde,
bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın
tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı
belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir. Bu anlamda
işverenin ikrarı kurumu bağlamayacağı gibi işveren tarafından tek taraflı olarak ilgili makama
denilerek düzenlenen ücrete ilişkin belgenin (yazılı delil başlangıcı) de bağlayıcılığından söz
edilemez. Bu belge de diğer deliller ile birlikte değerlendirilecek delillerden kabul edilmelidir.
16. İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında
dikkate alınması sorunu;

Prime esas kazanç Oo tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik
alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil
niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde
anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak
kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır.
Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır.
İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir
yanlışlık bulunmamaktadır(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).
17. Sonuç olarak sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma
ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü
ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı
İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup
olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin

özellikleri amcal icrilare a icverinde veva hacka icverlerinde ödenen ürretler örf ve adetler

—M SR AM IŞİN NS ŞA AN SANMIŞ ŞA AM SCI

dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun
bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan,
meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları
davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller
doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

18. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376
Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve
16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
19. Dosya içeriğine göre davacı davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Kamu
düzeni ve resen araştırma ilkesine göre davacının prime esas kazancının asgari ücret üzerinde
olduğu sabittir. Banka kayıtları getirtilmiş, tanık ve emsal ücret araştırması sonucu iki
bozmadan sonra kabul kararı verilmiştir. Resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı
olacak şekilde yazılı şekilde kararın tekrar bozulması görüşüne katılınmamıştır.
