10. Hukuk Dairesi 2021/7533E. , 2021/16007K.

"İçtihat Metni"

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
No : 2019/1454-2021/563

İlk Derece
Mahkemesi : ... 21. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair
verilen karara karşı davacı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna
başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf
başvurusularının esastan reddine karar verilmiştir.

. Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve feri müdahil
Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz başvurularının süresinde olduğu

anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar
okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
L-İSTEM

Dava, davacının davalıya ait iş yerinde 13/06/2012-17/09/2015 tarihleri arasındaki
çalışmalarının ücret ve süre yönünden tespiti istemine ilişkindir.

1I-CEVAP

Davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
II-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile “davacının davalıya ait 1100636 sicil
numaralı iş yerinde, 13/06/2012-30/06/2012 tarihleri arasında 18 gün ve günlük 29,55 TL
ücretle, 01/07/2012-31/07/2012 tarihleri arasında 30 gün ve günlük 31,55 TL ücretle,
01/08/2012-02/10/2012 tarihleri arasında 62 gün ve günlük 94,99 TL ücretle, 01/06/2015-
30/08/2015 tarihleri arasında 90 gün ve günlük 94,99 TL ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya
yönelik isteminin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Davacı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine
Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile 03.10.2012 ile 30.05.2015 tarihleri
arasındaki çalışmaya yönelik hiçbir ücret tespiti yapılmadığı, bununla birlikte verilen kararda
davacının 2012 yılı günlük ücreti ile 2015 yılı günlük ücreti aynı miktarda tespit olunduğu,
oysa bir insanın 3 sene aynı maaşla çalışmasının hayatın olağan akışına ve dosyadaki tüm
delillere aykırı olduğu, talepleri gibi ücret iddialarına yönelik hüküm kurulması gerektiği özet
olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi
kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile karara esas teşkil eden
bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, bu rapora dayanılarak davanın kabul edilmesinin hukuka

a m a, şiş ,ı e)... 1i gp şi şiş iş geğ ep

Feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile karara esas teşkil eden
bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, bu rapora dayanılarak davanın kabul edilmesinin hukuka
aykırı olduğu, davacının çalışmalarının kesintisiz olduğu noktasında toplanan delillerin yetersiz
olduğu, tespiti talep edilen hizmet süreleri dikkate alındığında 5 yıllık hak düşürücü sürenin
geçmiş olduğu özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk
Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar
Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve
işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...'na davalı işveren/işverenler
tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime
esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S.
Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin
ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille
kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413
K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki
yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu
bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde
belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak
düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para
makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan
ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci
fıkrası delaletiyle HUMK'nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir.

Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve
sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi
mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi mahkemece bu esaslara uygun olarak
değerlendirilmedir.

Davacının hem hizmet tespiti hem ücret tespiti isteminde bulunduğu eldeki davada,
Mahkemece davacının ücret tespiti istemi yönünden 31.07.2012 tarihine kadar olan
çalışmasının asgari ücret üzerinden, bu tarihten sonraki çalışmasının ise banka kayıtları
üzerinden net 2.040,00-TL ücret üzerinden Kurum'a bildirilmesi gerektiği yönündeki
değerlendirme ile yazılı şekilde sonuca gidilmiştir.

Somut olayda, davacının tespitini talep ettiği ve Kurum kayıtlarında herhangi bir bildirimin
bulunmadığı dönem içinde, davacının banka hesabına "Maaş Ödemesi" açıklamasıyla
01.08.2012 tarihinde 950,00 TL, 31.08.2012 tarihinde 2.040,00 TL ve 01.10.2012 tarihinde
2.040,00 TL ödeme yapıldığı, bunun dışındaki dönemlerde tespiti istenen ücret miktarı
iddiasının yine yazılı delil ile ya da yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler ile ortaya
konulması gerekmektedir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve
yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma
nedenidir.

O hâlde, davacı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul
edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan
reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi
gereğince kaldırılarak, temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan
nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, kararın bir
örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine
gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ...ileÜyeler.......ve..' nın oyları ve
oy çokluğuyla, 15/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi ile açılan davasında yerel mahkemenin hizmet
tespiti yönünden kabul, prime esas kazanç tespiti yönünden ise prime esas kazanç tespitinin
yazılı belge ile ispatlanması gerektiği, talep edilen ücret miktarlarının brüt hali ile senetle ispat
sınırının üzerinde olduğu, talep edilen ücret miktarı yönüyle dava ispatlanamamasına karşın,
davacının 31/08/2012 ve 01/10/2012 tarihlerinde 2.040,00-TL maaş aldığı anlaşıldığından ve
işçinin ücretinin rızası dışında düşürülemeyeceğinden bahisle davacının 31/07/2012 tarihine
kadar olan çalışması asgari ücret üzerinden, bu tarihten sonraki çalışmasının ise net
71044,60 üzerinden kısmen kabulüne ve davacı ile feri müdahilin istinaf etmeleri üzerine,
BAM'ın esastan reddine dair kararının davalı kurum ve davacı sigortalı tarafından temyizi
üzerine prime esas kazanç yönünden bankaya yatırılan ay ve yıl dışında, yazılı delil
bulunmadığından, sadece bankaya yatırılan ay için anılan miktar yönünden prime esas kazanç
tespiti, diğer aylar için ise asgari ücretten tespit kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile kararın
bozulmasına karar verilmiştir.

2.Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle sosyal güvenlik hakkının
vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması,
bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin
bulunmaması karşısında katılınmamıştır.

3.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa'nın 60. Maddesi uyarınca "Herkes, sosyal
güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı
kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik
hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı
vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın
tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan
bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı
davranış olduğu ileri sürülemez.

4. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı
işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün
ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen
araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın

tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
(Canal Kırıdıımnım NMDA in INAMO barikhli una 7019/1 KC 3040 VW eaanlı kararında ©“ arr

şa Ag ŞA a Pİ m gm m m Gym Şİ YAŞ MN en ya
içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın
harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas
kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep
edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik
mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle
her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan
ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı
tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı
hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile
bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle
içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı...” şeklinde açıklanmıştır.

5. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

5.1 Re'sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil
edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve
savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme
Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,1, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri
Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, 5.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet
ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, 5.366).

5.2.Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki
sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır( KARSLI, 5.261).

5.3. Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri
uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).

5.4. Re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi
verilebilir(KURU (C.T), 5.1924; KARSLI, s. 262,469).

5.5 Re'sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin
uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( KURU (C.II), 5.1924; KARSLI, s. 262,469)

5.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin
kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi
durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(KURU
(C.II), s.2847-2850; KARSLI, 5.469).

5.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu
halde, re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı
değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi.
Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel
Sayısı, s: 145-171).

6. 6100 sayılı HMK.'un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın
doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla
yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın
üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile
özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat
zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır
(senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle
ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda
genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru
söylenişi), "tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan
hukuki işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle
de ispatı mümkündür(Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

7. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi
unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda
olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile
özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen
belgelere, 6100 sayılı HMK.'un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda
koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde
tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren
açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından
yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı
bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı
altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.'un 203/1.ç fıkrası devreye
girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde,
yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi
verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin
bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı
belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit
konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

8. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü
ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile bir belgedir. Bu kapsamda
özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu,
4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu
hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

8.1. 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile
ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını
gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir.
Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili,
bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi,
sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi
zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği
iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala
bağlanmıştır(Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile
ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur.(Mad. 32/5),
4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren
işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma
süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise
sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren
yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte,
ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

8.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede
veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari
ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala
bağlanmıştır.

8.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri
sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin
hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri”

80. maddesinde “prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin
yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç
tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan
asgari işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer
işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi
unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde "Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin
Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli
sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya
muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi
veya noksan verilmesi halinde Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun
hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde
çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun
gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait
prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar
Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda;
işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal
güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve
ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan
herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka
kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir
geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası
uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

9. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta
ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile
sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin
unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal
sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği
ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten
(çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde
bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında
senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda
ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir”
(HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında
aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK'daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler
bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer
takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti
davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle
HMK'daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul
hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile

nrima acnaec Lbasanrın icnaftı haklında canaeatla icnat buralı encual cinanarta ilieckicinin niteliği

Yy. Şİ ŞİŞ ŞA

itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş
ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve
yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle
sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus
kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe
girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir.
Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası
açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203'deki “İşin niteliğine ve
tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki
işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik
mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı
haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri
beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini
kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK'daki
senetle ispat kuralı uygulanamaz(Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı
Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları
Değerlendirme Tebliği).

10. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen
prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil
edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır.
Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin
gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak
kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden
alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda
kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a)Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

b)Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik
Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu
alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç
tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği
sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü
incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt
maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin
yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime
esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK.'un 88. Maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502 sayılı
Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 3. Maddesi ile kurumun amacı ve 12. Maddesinde
görevleri arasında açıkça “Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime
ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik
verme(i.b), Sigortalıları, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan
hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme(1.e)” sayılmıştır.
Anayasa'nın 60. maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve
tahsil görevi vardır.

11. Anayasa'nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer
vermiştir. Türkiye'nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti

ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre Ucret, yapılan
veya yapılacak olan bir is için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is
akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli
ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve
ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret isçi için en önemli hak; işveren için
ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu
bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup
özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir(Prof. Dr. S. Süzek,
İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, 5:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca
“ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla
belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin
ücretleri dikkate alınarak belirlenir(YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, isçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır.
İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma
ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi
işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri
bilinmektedir(Aysıt TANSEL, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ...
2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi,
5. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma
Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre
muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan
herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.
12. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku
normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. O halde prime esas kazancın tespitinde,
bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın
tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı
belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

13. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 62. Maddesi uyarınca “Her türlü işte
uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya
işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun
hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne
şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Ücretten indirim iş şartlarından esaslı değişiklik olup,
aynı kanunun 22. Maddesi uyarınca işçinin yazılı onayına bağlıdır. Bu hükümler emredici
hükümlerdir.

14. İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında
dikkate alınması sorunu;

Prime esas kazanç o tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik
alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil
niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde
anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak
kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır.

Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır.
İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir
yanlışlık bulunmamaktadır(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).
15. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak sigortalıya yaşlılık aylığı
bağlanması vazgeçilmez bir sosyal güvenlik hakkıdır. Bu hak Yargıtay'ın da sıkça vurguladığı
üzere kamu düzenindendir ve resen araştırma ilkesi bu davaya hakim ilkelerdendir. Re'sen
araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir. O nedenle bu tür
davalarda mahkemece re'sen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç tespiti
yapılmalıdır.

5510 sayılı Kanun'un 92. maddesinde “sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak,
azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler
geçersizdir” ohükmüne yer verilmişti. o Yani sigortalı sosyal güvenlik ohakkından
vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat da edemez. Feragatin, kabulün ve en önemlisi
kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, diğer bir kesin delil olan
senetle ispat ilkesinin aranması çelişki yaratmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural;
“hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü
delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir.
Çalışma olgusunun ispatını senede bağlamak 6100 sayılı HMK'nın 200. maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan işverence bordro düzenlenmeyen aylarda hizmet tespiti davası için her türlü
delille ispat mümkünken sigortalının bordroyu imzalaması halinde bordronun kendisi aleyhine
delil olarak kullanılması ve aksinin ancak senetle ispatlanabilmesi şartının konulması eşitlik
ilkesine aykırıdır. Zira bordro imzalamayan sigortalı her türlü delile başvurabilirken işverenin
sunduğu ve tek taraflı düzenlediği bordroyu imzalayan sigortalının ispat hakkının
sınırlandırılması eşitliğin ihlalidir.

İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı
olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile ücret bordroları bir belgedir.
Yukarıda da detaylı açıklandığı üzere hem 4857 sayılı İş Kanunundaki hem de Borçlar
Kanunundaki ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundaki
hükümler odeğerlendirildiğinde ücret bordrolarının hukuki niteliğinin belge olduğu
anlaşılacaktır. Bu nedenle, sigortalının prime esas kazançlarının tespitinde, mahkemece resen
araştırma (ilkesi (ouygulanmalı ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil
toplanmalıdır(Özmumcu, Senem, Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Hizmet Tespitinde Prime
Esas Kazançların İspatı. Çalışma ve Toplum, 2021/2. s: 899 vd.).

16. Sonuç olarak sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma
ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü
ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı
İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup
olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin
özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler
dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun
bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan,
meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları
davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller
doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

17. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376
Ecac YMM) ONE Karar NON07 9N9N tarih ve * 72016/171-0Nn4 Ecac YNINİSSA Karar ve

A a a a eğ İş iğ e e ye yer

16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
18. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı yanında avukat olarak çalışmıştır. Davacının vasıflı işçi
olduğu, bu mesleği nedeni ile de özellikle bazı aylar bankaya bordrodan fazla ücret aldığı
saptanmıştır. Tüm hizmet süresine ve yıllara göre asgari ücrete oranı üzerinden belirlenerek
prime esas kazancın tespiti gerekir. Kararın davacı temyizi yönünden prime esas kazancın
eksik belirlenmesi nedeni ile davacı yararına bozulması gerekir. Davacı tarafın temyizinin
dikkate alınmaması isabetli olmamıştır.

19. Çoğunluğun davalı kurum temyizi yönünden olan bozma gerekçesi ile 2012 yılında
bankaya yatırılan ve o ay ve yıl için prime esas kazanç kabul edilen ücretin, sonraki yıllar için
mahkemece esas alınmasının yazılı delil olmaması neden ile bozulması ise yukarda belirtilen
resen araştırma ilkesine aykırı olduğu gibi emredici niteliği olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22
ve 62. Maddelerindeki açık düzenlemelerine de uygun olmamıştır. Çoğunluğun görüşü 2012
yılı içinde ödenen ayda kabul edilen ücretin sonraki dönem ve aylar için kabul edilmemesi,
ücretin düşürülmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa davacının ücretin düşürülmesine dair yazılı
bir onayı yoktur. Yerel mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi isabetli olduğundan,
çoğunluğun bu yöndeki bozma gerekçesine de katılınmamıştır.
