10. Hukuk Dairesi 2021/10337E., 2021/16004K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2020/147-2021/138

Davacı, Kurum işleminin iptali ile beş puanlık işveren teşvik hükmünden yararlanmaya hakkı
olduğunun karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece kapatılan Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen bozma kararına uyularak yapılan
yargılama neticesinde hükümde belirtildiği şekilde “davanın kabulü ile davalı Kurumun
04/03/2014 tarih ve 1515667 sayılı işleminin iptali ile davacı şirketin 2013/Ekim-Kasım-Aralık
aylarında Yo 5 teşvikten yararlanması gerektiğinin tespitine,” karar vermiştir.

Hükmün davalı Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu
anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar
okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki dava dosyası kapsamından, 04.03.2014 tarih ve 1515667 sayılı Kurum işlemi ile adı
geçen dava dışı çalışanlar hakkında düzenlenecek olan işe giriş bildirgeleri, ek AHPB nin ve
SPEK farklarının Kurum'a işlemin tebliğinden itibaren 30 gün içinde gönderilmesinin gerektiği
ile aynı tarihli yazı ile 2013/10.11.12 ayları için 5 puanlık indirimden faydalanmasının
mümkün olmadığından Kurum'a verilen bu aylara ait AHPB nin iptal edilerek yeniden
asıllarının düzenlenmesi, Hazine tarafından karşılanan tutarın ödeme tarihinden itibaren de
hesap edilerek gecikme zammı ile birlikte ödenmesinin gerektiğinin davacı şirkete bildirildiği,
davacı şirketin söz konusu belgeyi 11.03.2014 tarihinde tebellüğ etmekle Komisyon'a itirazda
bulunduğu, 16.06.2016 tarihli Komisyon kararı ile davacının itirazının reddolunduğu, eldeki
davanın 16.07.2014 tarihinde açıldığı, davacı tarafından ayrıca 5510 sayılı Yasanın 102.
maddesini ihlal ettiğinden bahisle idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 04/03/2014
gün ve 3617196 sayılı işlemin ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 16/06/2014
gün ve 30 sayılı komisyon kararının iptali istemiyle idari yargıda dava açıldığı, ... Bölge İdare
Mahkemesi 7.İdare Dava Dairesinin 15/05/2018 tarihli, E.2017/1797 ve K.2018/808 sayılı
kararı ile davalı Kurumun vermiş olduğu idari para cezasının iptaline karar verildiği, işbu dava
yargılaması esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı
tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 80, 86 maddeleri ile 4447 sayılı Yasanın Geçici 17.
maddeleridir.

1- Davalı Kurumun 04/03/2014 tarih ve 1515667 sayılı işleminin iptaline yönelik istemin
incelenmesi yönünden;

5510 sayılı Yasanın 86/2 maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş
memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan
tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince
yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları
ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara
ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir
ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re'sen düzenlenir
ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu
maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili

ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu
maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili
Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın
tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili
mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum
lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri
uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 80. maddesi kapsamında, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate
alınarak, davalı ..'na davacı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken
primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin
esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S.
Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin
ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille
kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413
K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki
yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu
bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde
belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak
düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para
makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan
ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci
fıkrası delaletiyle HUMK'nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir.

Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve
sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi
mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi mahkemece bu esaslara uygun olarak
değerlendirilmedir.

Somut olayda, dava konusu işleme dayanak 19.09.2013 tarih ve 93269/AİR/02 sayılı
denetmen raporu ile ortaya konulan tespitlerin gerçek olup olmadığının her türlü şüpheden
uzak bir biçimde araştırılması gerekmektedir. Bu doğrultuda, denetmen raporunda adı geçen
sigortalıların ilgili sağlık kuruluşundan izin alarak göreve başladıkları tarih ile işe giriş
bildirgelerinin verildiği tarih arasında fiili çalışmalarının olup olmadığı yöntemince araştırılmalı,
adı geçen sigortalıların tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, bulunması halinde tarafların
göstereceği diğer deliller toplanmalıdır. Denetmen raporu ekinde belirtilen kişiler hakkında
düzenlenen fark SPEK tutarının davacı şirketten istenmesine yönelik Kurum işlemi yönünden
ise, Kurum tarafından işyerinde çalışan uzman doktor ve fizyoterapistlerin ücretlerinin ...
Devlet Hastanesi ile Türk Tabipler Birliği'nden aynı pozisyonda çalışan personele verilen
ücretlere ilişkin bilgi ve belgelerle karşılaştırılması sonucu gerçek ücretin belirlenmesi işlemi
hatalıdır. Mahkemece, ücretlerin yatırıldığı banka kayıtları celp edilmeli, toplanan deliller

rdaoforlandirilarak va frretin icnaftı bkanııcımnda yukarıda hahcerildiği ilseorae vasıl Halil arandığı

gg m ge gey ay

şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da
ispatın mümkün olabileceği hususları göz önünde bulundurularak Kurum işleminin yerinde
olup olmadığı tartışılmalıdır.

2- Davalı Kurumun, 2013/Ekim-Kasım-Aralık ayları için uygulanan “© 5 puanlık indirim
tutarının geri istenmesi işleminin iptali ile 2014 yılı Ocak ayından itibaren Ye 5 puanlık işveren
teşvik hükmünden yararlanması gerektiğinin tespitine yönelik istemin incelenmesi yönünden;

27.03.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 70.maddesi ile 5510
sayılı Yasa'ya eklenen Ek 17. maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden
yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve
indiriminden istifade etme imkânı tanınmıştır.

Ek 17. maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve
indirimlerinden  yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm
koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde
Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya
ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden
yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim
teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları
sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve
indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce
yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan
işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir
ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve
indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka
bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar,
maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip
eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip
eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin
yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme,
öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale
gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya
taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup
yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya
taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir.
Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır... hükmü
mevcuttur.

Ne var ki, anılan maddenin 4. fıkrasındaki; “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru
şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni
faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir.
Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın
konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri
idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece
mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına
başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu
başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda
bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. - 2020/12 K. sayılı
karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi

gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi
yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe
girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları,
idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu'nun 33.maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan
mahkemelerin ve giderek Yargıtay'ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece
yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme
yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı
yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan
usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince
uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği taktirde
artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan
yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı
karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden
uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında, uyuşmazlık konusu husus yeniden
usulünce incelenip, 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesinin 4. fıkrasının iptali ile oluşan bu yeni
durumun da dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin tüm yasal dayanaklar ve
Kurum işlemlerinin iptali hakkında yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi
gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma
nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm
bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.12.2021
gününde oybirliğiyle karar verildi.
