10. Hukuk Dairesi 2021/7772E. , 2021/11456K.

"İçtihat Metni"
Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2019/221-2020/241

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu
anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar
okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 80.
maddesidir. Söz konusu maddelerde prime esas kazançların nasıl belirleneceği düzenlenmiş
olup, “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal
bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. İdare veya yargı makamları
tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak
kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta
mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta,
bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı
payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim
yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas
kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise
yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi
gerekmektedir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288. maddesinde, bir
hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası
amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı
geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri,
ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse
bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle
kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık
muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması
zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil
başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var
olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu
belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu'nun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas
alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu
her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği
söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı
delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı
takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş
bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka
kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı

bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka
kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı
delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar
sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı
sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu'nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve
2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar,
19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617
Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasa dönemi açısından;

5510 sayılı Kanunun 80/1-d maddesinde de; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi
kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

... d)Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise
öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda
üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden
aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas
kazançlarına ilave edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu
idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki
ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi
durumunda, 82'nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi
olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda
belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi
halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmazı ve 102'nci madde hükümleri
uygulanmaz." denilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, Mahkemece,
işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence
ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre ödemenin
yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate
alınarak, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve
yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma
nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm
bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan
harcın istek halinde iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ...ileÜyeler... ... ve
...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 04/10/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Yerel mahkemece davacı sigortalı tarafından açılan prime esas kazanç tespiti yönünden
açılan davada, bozma üzerine "talep edilen prime esas brüt aylık kazanç miktarının Hukuk
Mahkemeleri Kanununda belirlenen tanıkla ispat sınırının üzerinde olduğu, tanık dinlenmesine
davalı tarafların açık rızasının bulunmadığı, dosya kapsamında yazılı delil başlangıcı niteliğinde
belge olmadığı, kesinleşen işçilik alacağı davasının ancak takdiri güçlü delil niteliğinde olduğu”
gerekçesi ile reddine karar verilmiş, kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye
Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

2.Kararın davacı sigortalı ve feri müdahil kurum tarafından temyizi üzerine ise çoğunluk

mkrleri ila “KEN enanlı amımın ON dd maddeci iswarnmean ilereilii, alarabkları Hacunecmda

ge ug v- AM AŞİ AMAN Vİ eN MMA MŞ AY Şan. MAMİ SOOŞ Me
belirlenen ücret üzerinden icra yolu ile alacakların tahsil edilmesi halinde davacı tarafından
davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacağına ilişkin davada hükmedilen alacakların nete
çevrilmek suretiyle davalı tarafından ödenmesinin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas
kazancında gözetilmesi gerektiği, işçilik alacaklarına dair karar üzerin ödemenin yapılıp
yapılmadığı araştırılması ve sonucuna göre araştırılması gerektiği” gerekçesi ile son ay için
kabul edilmiş ve düzelterek onama kararı verilmiştir.

3.Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle sosyal güvenlik hakkının
vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması,
bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin
bulunmaması karşısında katılınmamıştır.

4.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa'nın 60. maddesi uyarınca "Herkes, sosyal
güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı
kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik
hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı
vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın
tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan
bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı
davranış olduğu ileri sürülemez.

5.Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı
işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün
ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen
araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın
tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Genel Kurulu'nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “.. yurt
içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın
harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas
kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep
edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik
mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle
her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan
ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı
tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı
hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile
bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle
içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı...” şeklinde açıklanmıştır.

6. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

6.i Re'sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil
edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve
savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme
Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,1, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri
Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet
ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, 5.366).

6.2. Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki
sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır( KARSLI, 5.261).

6.3. Re'sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri
uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, 5.261).

6.4. Re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi
verilebilir(KURU (C.I1), 5.1924; KARSLI, s. 262,469).

6.5 Re'sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin
uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( KURU (C.II), 5.1924; KARSLI, s. 262,469)

6.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin
kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi
durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(KURU
(C.II), s.2847-2850; KARSLI, 5.469).

6.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu
halde, re'sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı
değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi.
Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel
Sayısı, s: 145-171).

7. 6100 sayılı HMK.'un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) "Bir hakkın
doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla
yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın
üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile
özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat
zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır
(senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle
ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda
genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru
söylenişi), "tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan
hukuki işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle
de ispatı mümkündür(Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

8. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi
unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda
olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile
özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen
belgelere, 6100 sayılı HMK.'un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda
koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde
tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren
açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından
yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı
bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı
altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.'un 203/1.ç fıkrası devreye
girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde,
yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi
verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

9. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin
bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı
belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit
konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

10. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü
ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile bir belgedir. Bu kapsamda
özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu,
4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu

hrikiimlari kancamında dHafarlandirilmaeaci aarekir

Ey ŞE m va Şİ a

10.1. 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile
ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını
gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir.
Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili,
bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi,
sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi
zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği
iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala
bağlanmıştır(Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile
ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur.(Mad. 32/5),
4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren
işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma
süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise
sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren
yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte,
ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

10.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede
veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari
ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala
bağlanmıştır.

10.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde "prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin
yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç
tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan
asgari işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer
işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi
unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde "Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin
Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli
sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya
muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi
veya noksan verilmesi halinde Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun
hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde
çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun
gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait
prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar
Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda;
işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal
güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve
ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan

herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka
kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir
geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası
uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

11. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta
ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile
sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin
unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal
sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği
ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten
(çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde
bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında
senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda
ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir”
(HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında
aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK'daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler
bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer
takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti
davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle
HMK'daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul
hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile
prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği
itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş
ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve
yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle
sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus
kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe
girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir.
Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası
açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203'deki “İşin niteliğine ve
tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki
işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik
mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı
haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri
beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini
kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK'daki
senetle ispat kuralı uygulanamaz(Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı
Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları
Değerlendirme Tebliği). 12.Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve
devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi
ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir
finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı
sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum
giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından
bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca prim
gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;
a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

hiKırmıımımn  vwönetim nideorlerinde Lbullanılmalıdır/CüzelVOlaır/(Canillinâlı Sacyal Ciweonlik

iy Şam e, 0 e Yaa
Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu
alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç
tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği
sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü
incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt
maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin
yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime
esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK.'un 88. maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502
sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 3. maddesi ile kurumun amacı ve 12. maddesinde
görevleri arasında açıkça "Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime
ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik
verme(i.b), Sigortalıları, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan
hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme(1.e)” sayılmıştır.
Anayasa'nın 60. maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve
tahsil görevi vardır.

13. Anayasa'nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer
vermiştir. Türkiye'nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti
ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan
veya yapılacak olan bir is için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is
akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli
ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve
ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret isçi için en önemli hak; işveren için
ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu
bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup
özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir(Prof. Dr. S. Süzek,
İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, 5:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca
“ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla
belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin
ücretleri dikkate alınarak belirlenir(YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, isçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır.
İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma
ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi
işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri
bilinmektedir(Aysıt TANSEL, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ...
2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi,
5. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma
Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre

muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan
herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.
14.Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku
normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. O halde prime esas kazancın tespitinde,
bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın
tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı
belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

15.İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında
dikkate alınması sorunu;

Prime esas kazanç Oo tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik
alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil
niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde
anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak
kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır.
Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır.
İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir
yanlışlık bulunmamaktadır(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).
16.Diğer taraftan 5510 sayılı kanunun 801.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması,
yanılış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri
işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden,
sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda
olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle
prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir” Görüldüğü gibi son aya
mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemedir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna
göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi gerekecektir.

17.Sonuç olarak sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma
ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü
ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı
İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup
olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin
özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler
dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun
bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan,
meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları
davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller
doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

18.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376
Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve
16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
19.Somut uyuşmazlıkta mahkemece, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik
alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti, güçlü delil niteliğinde olmasına rağmen,
“talep edilen prime esas brüt aylık kazanç miktarının Hukuk Mahkemeleri Kanununda
belirlenen tanıkla ispat sınırının üzerinde olduğu, tanık dinlenmesine davalı tarafların açık
rızasının bulunmadığı, dosya kapsamında yazılı delil başlangıcı niteliğinde belge olmadığı”
gerekçesi ile reddedilmesi, yukarda açıklanan yasal düzenlemelere ve ilkelere göre
isabetsizdir. Bu yönde daha önce bozma kararına uyulmuş olması da hizmet tespitinin

vaznerilmez hak alan cneval aüwenlik hakkına ait almacı kamıı Hiizseninden hulummacı nedeni

A <<<><<><RÂİ/—şçşğçğÇİRZ,, << MAMA N ME 'ÂRm<>—><çÇçğç<><<ğ<çğçğşğç<ç>ğşçğç<<çiş——

ile usulü müktesep hak da teşkil etmeyecektir. Davacı, işyerinde grafiker olarak oliiii
Vasıflı işçidir. Açtığı işçilik alacaklarının tahsili istemli davada son ücreti saptanmıştır.
Sigortalının işçilik alacakları dosyasında ücret, fazla mesai ve tatil ücret alacakları dönemlere
göre belirlenmiştir. Davacının sadece son ay için prime esas ücreti değil, tüm geçmiş
dönemlere ilişkin ücreti tespit edilmiş ve kesinleşen işçilik alacaklarında da buna göre prim
kesintisi yapılarak belirlenecektir. Çoğunluk görüşü ile işçilik alacakları davasında belirlenen
son ay için esas alırken, önceki dönemler açısından ispat yönünden yeterli bulmaması
tamamen çelişkidir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirken, çoğunluk görüşü ile sadece son
aya mal etme yönünden bozulması doğru olmadığından katılınmamıştır.
