9. Hukuk Dairesi 2019/8025E. , 2020/4417K.
»

"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı
nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya
verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı
avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış
ve duruşma için 24/03/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı
gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ve Avukat ... ile karşı taraf adına
Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları
dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor
sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı Belediyenin Zabıta Müdürlüğü'nün görev alanında bulunan geri
hizmetlerin yürütülmesi ve emek yoğun işlerin görülmesi maksadıyla hizmet alımı
yoluna gittiğini, dava dışı ... A.Ş.'nin teknik ve idari şartnameler gereğince ihaleye
çıkılan hizmetleri üstlendiğini, Belediye Kanunu ve yönetmelikte zabıta hizmetlerinin
belediyenin asli hizmetlerinden olduğunun belirtildiğini, davalı belediyenin hizmet
aldığı işçiler üzerinde yönetim hakkını doğrudan kullandığını, çalışma saatleri ve hafta
izinlerini bizzat belirlediğini, sözde alt işveren ... A.Ş.'nin zabıta işleriyle ilgili bir
organizasyonunun olmadığını, yaptığı tüm işin bordrolama olduğunu, davacının ve
arkadaşlarının fiilen zabıta memurluğu görevini yaptığını ancak Belediyenin muvazaalı
işlemi nedeniyle maaşlarının düşük olduğunu ve sendikal haklardan yararlanmalarının
mümkün olmadığını ileri sürerek; fazla mesai ücreti, maaş farkı, TİS'ten doğan
sendikal haklar ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının Belediye personeli olmadığını, aralarında hizmet akdi
bulunmadığını, Zabıta destek personeli hizmet alımı ihalesi sebebiyle ... A.Ş.'de
istihdam edildiğini, Devlet Memurları Kanunu'na göre değil Statü Hukuku olan İş
Hukuku'na tabi olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, Belediye
Kanunu'nun 14. maddesinde "Zabıta hizmetlerini yapar ve yaptırır", 51. maddesinde
“Zabıta hizmetlerinin kesintisiz olarak yürütülür" ifadesinin bulunduğunu, bu yasal
dayanaklar çerçevesinde T.C. ...'nda Zabıta Müdürlüğü'nün görev alanında bulunan
geri hizmetlerinin yürütülmesi ve emek yoğun işlerinin hizmet alımı yoluyla
gördürülmesi konusunda destek personele ihtiyaç duyulduğunu, bu kapsamda zabıta
destek alım ihalesi yapıldığını, hizmet alımının muvazaalı olduğuna dair davacı
iddiasının ve diğer iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar
verilmesini savunmuştur.

C) Yargılma Süresi ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemere Havanın kısmen Kkahıulüne dair verilen karar Dairemizin ilamı ile

vermesini Savunmuştur.

C) Yargılma Süresi ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizin ilamı ile
bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu'nun

07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı inceleme raporunda, asıl işveren davalı ... ile dava dışı
alt işverenler (... A.Ş.'de dahil olmak üzere) arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı
olduğunun belirtildiği ve davalı ... ile dava dışı alt işverenlerce söz konusu rapordaki

muvazaa tespitine ilişkin saptamaların geçersizliğine hükmedilmesi için İstanbul
Anadolu 24. İş Mahkemesinde dava açıldığı ve bu davanın bekletici mesele yapılarak
verilen kararın kesinleşmesinden sonra eldeki dosyada karar verilmesi gerektiği
belirtilerek, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine
yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemece, önceki kararda direnilmiş ve bu kararında davalı vekilince temyiz edilmesi
üzerine Dairemizce usul ve yasaya uygun bir bozma yapılmış olduğu gerekçesiyle
dosya Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda; Dairemiz bozma
ilamında bekletici mesele yapılması gerektiği belirtilen dava dosyasının temyiz
incelemesinden geçerek kesinleştiği açıklanan bu durum itibariyle, söz konusu dava
dosyasının bekletici mesele yapılmasına ihtiyaç kalmadığı, sonucu itibariyle direnme
kararının yerinde olduğu, ancak Özel Dairece esasa yönelik temyiz incelemesi
yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

D) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre
davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde
görülmemiştir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve
bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene
işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı
davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı
sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde
çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla
birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma
getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını
önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasa'sının 10'uncu ve 55'inci maddelerinde
ifade edilmiş, 10'uncu maddede "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi
inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”
kuralına yer verilmiştir. 55'inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması”
şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması,
Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde
ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği
İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve

mmm lmlm ARAZ İCAİR Saplı Meali imali Mm mm Tam'mdam Mimi amli,

AU yi ZUUUp İŞE PAYIM LALA FG LUAN) ALİM Uy vaygunu
15'inci maddesinde, "doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra
işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve
şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı
her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek,
doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu
yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda
borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5'inci maddede,
her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı
durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz
kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin
sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay
9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin
varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez(Yargıtay 9.HD. 2.12.2009
gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasa'nın 5'inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce,
felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen
bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit
davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk
bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak
koşulları gerekmektedir.

Yasa'nın 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli
- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise
cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler
bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu
vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı
davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18'inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b)
bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı
kapsamında değerlendirilmelidir. Yasa'nın 5'inci maddesiyle 18'inci maddesinin üçüncü
fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde
olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir.
Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da
korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasa'nın
5'inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya
kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı
bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme
aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural
boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin
son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren
bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, ücret alacaklarının muvazaya dayalı olarak eksik ödenmesinin
dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı

aldığının iddia va lenst odilemeriiğinin anlacılmacı Lkarcıcında ayrımcılık tazminatı

Şe YÜ A ŞA
talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına
takdir edilen 2.540.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,
peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/03/2020 gününde
oybirliğiyle karar verildi.
