10. Hukuk Dairesi 2021/9291€E. , 2021/16872K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar
verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum, Davalı ... Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş, ... Turizm ve Yatırımcılık A.Ş
vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan
ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin
gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda "Davacının her
bir davalı tarafından kuruma bildirilen sürelerde prime esas kazanç tutarları eksik
bildirildiğinin tespiti ile , (davalı Mensel jv .. A.Ş tarafından bildirilen 07/02/1995-10/07/1996
tarihleri arasında süre hariç olmak üzere)

1996-Ağustos - 2003/Aralık döneminde 1.000,00 dolar,

2004/Ocak - 2005/Kasım dönemlerinde 1.200,00 dolar,

2006/Şubat - 2006/Kasım dönemlerinde 1.500,00 dolar,

2006/Aralık - 2007 Eylül dönemlerinde 1.750,00 dolar

2007/Ekim -2008/Mayıs dönemlerinde 1.900,00 dolar

2008/Haziran -2009/Temmuz dönemlerinde 2.000,00 dolar

2009/Ağustos - Aralık döneminde 2.500,00 dolar olduğuna ve kurum kayıtlarının buna göre
düzeltilmesi gerektiğine ve davalılar ... A.Ş. ,, .. A.Ş.'nin kuruma bildirkitleri hizmet süresi
kadar sorumlu olduklarının tespitine,.” şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar
Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve
işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ..'na davalı işveren/işverenler
tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime
esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken
ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret
tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar
arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla)
bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi
durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S.
Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin
ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille
kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413
K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki
yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu
bulunmaktadır.

yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu
bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde
belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak
düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para
makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan
ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK'nun Geçici 1. maddesinin ikinci
fıkrası delaletiyle HUMK'nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar
sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil
başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas
günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı
HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin
pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, "....günlük
kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları
alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir.
Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın
hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

1- İnceleme konusu eldeki davada; davacı adına olan, İş Bankası... Şubesine ; “02/08/2001-
2700 USD.-...,

-12/12/2001-966 USD ...-Maaş

-03/09/2002-3190 USD-...

-07/05/2003-825 USD-Sasel A.Ş

-29/01/2004-1400 USD-Sasel A.Ş

-7/4/2004-1250 USD-Sasel A.Ş

-7/5/2004-3550 USD-Sasel A.Ş

-11/06/2004 1200 USD-Sasel A.Ş, -ücret

-10/08/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-09/09/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-21/10/2004-1000 USD-Sasel A.Ş-ücret ödemesi

-11/11/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-30/12/2004-1200 USD-Sasel A.Ş

-17/01/2005-1200 USD-Sasel A.Ş-maaş” şeklinde maaş, ücret ödemesi ve açıklama olmadan
yapılan ödemeler ile,

Davacı adına Halkbankasına yatırılan,

“07/03/1997-... A.Ş-900 USD

-20/10/2000-... A.Ş-1200 USD

-17/11/2000-... A.Ş-1200 USD

-15/12/2000-... A.Ş-1200 USD

-24/01/2001-... A.Ş-1200 USD

-27/02/2001-... A.Ş-1200 USD

-30/03/2001Urban A.Ş-1200 USD

-24/05/2001-... A.Ş-1200 USD

-25/07/2001-... A.Ş-1200 USD” açıklama olmaksızın yapılan ödemeler ile,

davacı adına bulunan Vakıfbank'a yatırılan;

“19/10/2009-2500 USD- havale Sasel A.Ş

-12/11/2009-2000 USD havale Sasel,

-11/12/2009 1400 USD Sasel havale,

-22/01/2010-1650 USD Sasel” Havele ödemelerin bulunduğu, Mahkemece de; Bu hesap
hareketleri sonucu bildirim yapılan şirketlerden bildirilen prime esas kazançların asgari ücret
üzerinden ve değişik miktarlarda olduğu, davacıya ait Halk Bankası Hesap hareketlerine göre
... Şirketi tarafından 1996-2001 döneminde 900-3500 USD arasında değişik miktarlarda
ödemelerin yapıldığını, iş bankası kayıtlarına göre de 02/08/2001-11/02/2011 dönemini
kapsayan ekstreye göre 2001-2002 arasında 994-3190 dolar arası ödemelerin yapıldığı ve
sadece 994 dolar için maaş açıklamasının bulunduğu, 2003 mayıs ile 2005 ocak döneminde
Sasel şirketi tarafından 825-3550 dolar arasında değişik miktarlarda ödemelerin yapıldığını
sadece 11/06/2004 tarihinde yapılan 1200 dolarlık ödeme için maaş açıklamasının bulunduğu,
diğer ödemeler için herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, Vakıfbank Şubesi hesap ektresine
göre 26/11/2004-28/01/2010 dönemine göre 2004-2005 arasında 500-3500 dolar değişik
miktarda yatırıldığı, 2005 yılında ... A.Ş tarafından aylık net 1200 dolar ödendiği, diğer
ödemelerin kim tarafından niçin yatırıldığına ilişkin açıklama bulunmadığını, Sasel firması
tarafından 2006/12 aydan itibaren aylık net 1750 dolar, 2007/11 aydan itibaren aylık net
1900 dolar 2008/6 aydan itibaren aylık net 2000 dolar 2009/8 aydan itibaren aylık net 2500
dolar ödeme yapıldığının tespit edildiğini, tüm tanık ifadeleri ile birlikte dosyada bilgi ve
belgelerin değerlendirilmesi sonucu, hizmet tespiti yönünden hukuki yarar bulunmadığı, ücret
bordrolarının ibraz edilmediği, banka ekstrelerine göre değerlendirme yapılarak ücret
hesaplamalarının yapıldığı ve bilirkişi raporundaki bu değerlendirmeler ile birlikte davanın
kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmış ise de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya
dayalıdır.

Mahkemenin davacı adına açılan hesaplara yatırılan ücretler yönünden ortalama yöntemini
kabul ederek davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması hatalıdır. Davacı adına maaş
ve ücret ödemesi olarak yapılan ödemelerin, ödemenin gerçekleştiği aylar itibariyle ve ilgili
aya mal edilerek prime esas kazanca esas alınabileceği gözetilmeden eksik inceleme ve
araştırma ile hüküm kurulması bozma nedenidir.

2- Öte yandan, davacının prime esas kazancına yönelik aylık net hükümde belirtilen
miktarlarda USD ile çalıştığının tespitine dair karar verilmesi isabetsizdir. 4857 sayılı İş
Kanunun 32.maddesinin 2.fıkrası irdelendiğinde;" (Değişik fıkra: 17/04/2008-5754
S.K./85.mad.) Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk
parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve
bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki
rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir." düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemece davacının
aylık ücretinin ödeme günündeki rayice göre Türk Lirası üzerinden belirlenmesi gerekmektedir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise döviz üzerinden ücret tespiti yapılırken, 506 sayılı
Kanunun 78/son kapsamında o dönemdeki prime esas kazanç tavanı göz önüne alınarak
belirleme yapılacağı ve tavan sınırının aşılamayacağının gözetilmemesi bozma nedenidir.
Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar tesis edilmiş
olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni sayılmıştır.

O hâlde, davalı Kurum, davalı ...Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş. ve... Turuzm ve Yatırımcılık A.Ş
vekilleri bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının
istek halinde davalılar ... Elektro Mek. San.ve Tic. A.Ş ve ... ve Yatırımcılık A.Ş'ye iadesine,
29/12/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.

