このページを表示するには、フレームをサポートしているブラウザが必要です。新民事訴訟法の少額訴訟についての解説を、日本大学広報に書きましたので、それを載せます。昨年四月から賃貸借住宅の敷金返還にまつわるトラブルなど身近に起こる問題をより簡単な手続きで解決してくれる「少額訴訟」という裁判制度ができたと聞きました。どんなときに利用したらよいのか、注意すべき点などを教えてください。
少額訴訟とは
旧民事訴訟法は、訴額が比較的低い事件を簡易な手続で迅速に解決できるようにするという目的から、簡易裁判所の訴訟手続に関する特則を設けていた。しかし、これは地裁と同じ通常の訴訟手続の基本的運用を前提とし、いわばそのミニ版にとどまるため、右目的達成にとって、十分とはいえなかった。新民事訴訟法は、右簡易裁判所の訴訟手続の特則をほとんどそのまま維持しつつ、新たに、一般市民が利用しやすい特別の手続を設けた。それが少額訴訟である。その趣旨は、日常の社会生活から生ずる少額の金銭的トラブルの訴訟事件の解決を市民の手に合うものとすること、すなわち訴額に見合った経済的負担で、迅速かつ効果的な解決を裁判所に求めることができるようにすることにある。「少額訴訟」は、前記のとおり、少額の紛争について、紛争額に見合った時間と費用と労力で解決を図ることが出来るように、手続を出来るかぎり簡易迅速にしたものである。少額訴訟の訴訟手続においては、原則として、裁判所に出頭するのは一日だけですむように、一回の口頭弁論期日だけで審理を完了し、判決の言い渡しは、審理の終了後直ちに行う。
少額訴訟を利用するにあたって注意すべき点
少額訴訟が利用できるためには、いくつかの制限がある。
その一つは、1
訴額三〇万円以下の、2
金銭支払請求に限るという点である(三六八条一項本文)
訴額を三〇万円に制約したのは、少額訴訟手続を簡易裁判所における通常の手続と明確に区別し、手続・裁判の両面でかなり思い切った処理を実現するためには、この手続の対象となる事件の訴額の上限をあまり高くしないほうがよいからである。金銭請求事件に限定している点は、訴額が三〇万円以下の事件でも、物の引渡し請求や金銭債務の不存在確認請求は、複雑困難で、この手続による審理に適さないものが多いからである。
したがって、少額訴訟が実際上利用できるのは、敷金返還請求などのトラブルにおいてであろう
利用回数の制限
同一の原告が同一の簡裁で同一の年に一〇回を超えて少額訴訟による審理・裁判を求めることはできない(三六八条一項但書、新規則二二三条)
すべての市民に平等に少額訴訟のメリットを享受させることができるようにするために、一人あたりの利用できる回数を制限しているのである。
不服申立の制限
少額訴訟は一審限りで、終局判決に対する控訴はできない(三七七条)
その判決をした同じ裁判所に異議の申立をすることができるだけである。少額訴訟はあくまで一審限りなのである。
二足の草鞋の功罪
二足の草鞋の功罪 法学部専任講師・弁護士 松嶋隆弘
日本大学法学部坂田ゼミナール(私の師匠坂田桂三先生のゼミ)の機関誌「坂」に寄稿を求められて書いたエッセイの一部です。私は、司法修習終了後直ちに法学部専任講師として、本学に奉職したが、そのときは弁護士登録をしなかった。しかし、坂田先生や周囲の人々に勧められて、一昨年に弁護士登録をすることにした。さて、とにもかくにも二束の草鞋を履く事になったわけである。
「二兎を追うものは一兎も得ず」の喩えにみるごとく、兼業についての批判はあろう
しかし、両面から見て初めて気づくこともあるのではなかろうか
そこで、私の専門である商法について、実務を経験して私が気づいたことを思いつくままにあげて、坂田ゼミ生の皆さんの参考に供したいと思う。
学説は実務の役に立っているか
実務を経験してまず、気が付いたことは、大学で教えていること(学生が勉強していること)と、実務とでは、かなりの隔たりがあるということである。たとえば、手形法においては、転転流通する手形法においては取引の安全を重視すべきという理由で、手形理論において創造説が主張されたり、また、民法の意思表示の瑕疵・欠訣の規定の適用が修正されたりする。しかし、そもそも実務において大多数の手形は流通しないのである。
流通する手形はむしろ「ヤバイ手形」なのでる
実務(実用法学)の観点から見ると、いったい手形法学というのはなんの役に立っているのであろうかと疑問に思わざるを得ない。また、講義では、法人格否認の法理について詳細に説明するが、実務では、立証が困難であるので、なかなかほいほいとは使えない。
学者は、実務を知らないので、裁判での証明の問題について考えないのであろう
もう一つあげると、商法四九八条は過料の制裁についてかなり詳細に規定しているが、そのほとんどは死文であり、実際に適用されることはない。なぜならば、過料の手続は職権探知主義だが、実際問題、裁判所にかかる過料違反の事実を探知する能力はないからである。
このような運用の実態を知らずして、解釈を展開してもそれは「画餅」に帰するだろう
もっとも、これは、特に商法の分野に限ったことではない。
たとえば、民事訴訟法などはその典型であろうし、また、刑法総論も実務で使うのはせいぜい罪数と因果関係論くらいであろう
そもそも「実務に錯誤論なし」というくらいなのだから
民法でも、たとえば、不動産に担保をつける場合、抵当権でなく不動産譲渡担保の活用を説く学者がいる。
しかし、譲渡担保には高額な登録免許税がかかることを知った上で議論しているのだろうか
きわめて疑問である。実務家の間からは、とかく学者は象牙の塔にこもり、その中で実務家に役立たない理屈をこねて、それをアカデミックだと勘違いしているとの批判がなされる。私はこの批判はある程度当っていると思う。アメリカやイタリアは、学者は弁護士でもあると聞く。法律学は、実際の紛争を解決するための学問だから、実務を知らずして、理論を語ることは不可能だと思う。このような問題意識を持ちえたのは、弁護士をしていればこそである。登録を強く勧めてくださった坂田先生には感謝の言葉もない。
実務は法律に従って運用されているか
それでは、学問としての法律学は、全く役に立たないのか
私はそう思わない。往々にして、実務は安易な運用や法の理念の無視に流れがちである。それに対して適切に警鐘を鳴らすことは法律学(学者)の大事な役割である。特に会社法は、実務が法を無視することの多い分野である。講義では、組織法である会社法の規定は原則として強行規定であると聞いたが、弁護士をやってみて、それら強行規定がほとんど守られていないことに驚いた。むしろ実務では、会社法の規定は事実上「任意規定」であると言わざるを得ない。たとえば、三井鉱山事件などは、そういう観点から見ると、税務処理のことだけしか頭になく、自己株式取得規制を失念していて後で大慌てとなった事件とも理解できる。私の経験した限りでも、株主総会を持ち回りで開こうとしたり、監査役であるにもかかわらず全く監査報告書を作らなかったりした例、後発事象として営業報告書に記載しなければならない事項を記載せずに済ませようとしたりした例がある。このような実務の運用に対し、学説は、厳しく理論的に批判しなければならない。
そうでなければ、学者の存在意義はないだろう
ただ、そのためにも、学者は実務を知らなければならない。実態を知らずして当を得た批判はできないからである。そのためにも私は、弁護士をやってよかったと思う。思いつくままに二足の草鞋の感想を記してみた。もちろん、フルタイムの仕事を二つ持つのだからストレスも二倍であるし、帰宅が深夜になることもままある。肉体的には大変ハードである。しかし、全体的に見れば、自分が学者であるためにも、弁護士をやって正解だったと言わざるを得ない。ことに商法は実務そのものである。実務を知らずして理論は語れないと思う。
以上、学生に対する文章としては、少し難しかったのではないだろうか
商法は確かに難しい。でも皆さんは、坂田ゼミに入室した以上、商法を専攻として選んだわけである。生半可な気持ちでは法律学を習得できないことを理解してほしい。私も大学で自分のゼミを持っており、その指導に時間を割かれるため、皆さんと接することができない。そこで、今回はあえて商法について、私の日ごろ考えていることを皆さんに向けて書くことにした。坂田ゼミの皆さんが、一人でも多く、実務の世界に入り、われわれの同僚の法曹として働くようになることを期待する。必ず予習してきてください。出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。六法・教科書のみならず、判例百選も必携です。
夏休みのレポート(法学)
以下の、各書籍のうち1冊を読んで、下記点に特に留意しつつ、レポートを作成・提出しなさい。後期の講義で、そのレポートを活用した講義を行うことを考えております。
川島武宜『日本人の法意識』(岩波文庫)
・法意識とは何か
・日本人の法意識は諸外国における法意識と異なるか
・日本人は裁判嫌いか
・日本の訴訟制度に問題はあるか
・余力があれば、川島武宜『日本社会の家族的構成』(岩波現代文庫)も読むと よい。
スコット・タロー「ハーバード・ロースクール」(ハヤカワ文庫)もしくはダグラス・K
フ リーマン『リーガル・エリートたちの挑戦—コロンビア・ロースクールに学んで』(商事法 務)
・アメリカにおけるロースクールとは何か、日本における法科大学院とどこが違うのか
・これらの本にみる法律の勉強法と日本においてみなさんがしている勉強法とはどこ が異なるのか、もしくは同じなのか
・ケース・メソッドとは何か
・なぜ法律家になるためには猛勉強が必要なのか
・そもそも法律家とは何か
・戦後、最高裁判所はどのようにできあがったか
・最高裁判所判事は、どのような過程を経て選ばれるのか
・最高裁判所判事の選抜において、政治部門からの影響はあるか
仮にあるとした 場合、その長所・短所を指摘しなさい。
・裁判官個人のパーソナリティによって判決は影響を受けるか
・裁判に対して、民主的統制を行うことは必要か
必要であるとした場合、どのよう な方法がもっとも合理的か
〆切 : 夏休み明け最初の講義において提出
ワープロ・PCを使用することが望ましい。
書式 A4用紙・ホチキス止め
枚数 制限なし
ただし4−5枚以上になるものと予想している。本講座の履修者は、平成22年7月10日13:00より開催されるシンポジウム「司法試験予備試験と法学教育」に出席・聴講の上、下記の内容レポートを課題として提出して下さい。(イ) ワープロ書きが望ましい。
(ウ) 必ずホチキスで留めること
上記レポートは平常点として加算される。この講座は、法職課程の学生を対象に開講され、受講生が将来法曹ないしそれに準ずる法律関係職を志すものとして、講義する。本年度は、下記指定教科書掲載の設問を検討しつつ、丁寧に読み込んでいき、法解釈をみっちりと勉強したい。
一般的な概説はすべて同書に委ね、講義では、学生の設問に対する解答と質疑を中心に行う(プロブレムメソッド方式)
設例(上記)の検討
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが必要である。平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。学年末試験よりも平常出席を重視する。履修に際しては、この点を留意されたい。このページを表示するには、フレームをサポートしているブラウザが必要です。来年度は、本講座を担当いたしません。平常評価により採点し、成績表を教務課に提出いたしました。本講義のうち後期で検討する運送法につき、参考になる文献だと思いますので紹介いたします。図書館などでみてみてください。出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。六法・教科書のみならず、判例百選も必携です。本講座と関連する講座として、証券取引法(中曽根玲子先生)があります。併行履修をお勧めいたします。この講座の受講に当っては、民法を履修済みであるか少なくとも併行履修している必要があると考えます。民法の学習がまだの学生に対しては、さしあたり次の民法の入門書(のいずれか)を読むことをお勧めいたします。
山川一陽『新 民法のはなし』(国際書院)
分かりやすく書かれた民法の入門書です。ざっと民法を見渡そうとする学生に向いています。これまた分かりやすい民法の入門書です。ただ、やや本格的かもしれません。この講座は、講学上「商法総則・商行為」と呼ばれる分野を対象とする。この分野は、単なる法文の解釈に終始する限り、ものすごくつまらない講義になりかねない。しかし、他方で、この分野を「企業取引に関する法規制」と捉えると、国際間売買、消費者売買、運送契約などいずれも実務上も重要でかつ興味深い項目が目白押しである。加えて、近年、司法試験における手形・小切手法の重要性が低下するのと対照的に、この分野の比重が高まっている。そこで、本講座では、法文を一応の目安としつつも、必ずしもそれにとらわれず、現代的な企業取引に関する法規制のあり方について、重要な項目を選んで、考えていくことにしたい。法科大学院進学を志す者及び企業取引の法規制を学びたいという意欲のある者の受講を歓迎したい。次に講義の進め方について述べる。この講座では、学生の主体的学習を促すという観点から、できるだけ学生にあてて答えさせるという演習的要素を取り入れたプロブレム・メソッドによる講義をしていきたい。具体的には、あらかじめ、事例問題をこのホームページを通じて学生に告知する。講義では、右問題の予習を前提として、学生にあてて答えてもらう。したがって、受講に際しては、相当の予習・復習が要求されるということを予め覚悟されたい。講師としても、一年間の受講により、受講生がこの分野における相当の実力を得られるよう、努力するつもりである。受講者の質問はいつでもメールで受け付ける。遠慮なくメールしてほしい。下記シラバスは一応のものである。随時変更がありうるので注意されたい。事前の予習が受講の条件となります。予習もしてこない不勉強の学生は迷惑ですから、受講を遠慮してください。今のところ、下記の項目を考えていますが、随時変更予定です。
商法総論1(商法の意義、民法と商法の関係)
商法総論2(商法の法源、約款に関する諸問題)
商人1(商人概念と商行為概念)
商人2(商人資格に関する諸問題)
営業の物的設備1(商業登記制度)
営業の物的設備2(商号制度)
営業の物的設備3(名板貸に関する諸問題)
営業の物的設備4(営業譲渡)
営業の物的設備5(商業帳簿)
営業の人的設備1(商業使用人)
営業の人的設備2(代理商、仲立人、問屋等いわゆる「補助商」に関する諸問題、関連してフランチャイズ契約)
商事売買1(売買の成立に関する諸問題)
商事売買2(商品の引渡・受領に関する諸問題)
商事売買3(代金の支払、時効に関する諸問題)
商事留置権に関する諸問題
消費者売買(消費者契約法、割賦販売・訪問販売など)
ファイナンス・リースに関する諸問題
運送契約2〜運送人の責任〜
不良債権処理・事業再生に関する諸問題1
〜匿名組合とその新たなる利用
参考文献として、1
永沢徹監修・さくら綜合事務書編著『新版SPC&匿名組合の法律・会計税務と評価』(清文社))→図書館の開架書庫にあります。
不良債権処理・事業再生に関する諸問題2
〜債権放棄とデット・エクイティ・スワップ
参考文献として、松嶋隆弘「債務の株式化に関する一考察」石山卓磨/上村達男/川島いづみ/尾崎安央編著 酒巻俊雄教授古稀記念論文集『21世紀の企業法制』(平成15年、商事法務研究会)793〜809頁
携帯電話に関する法律問題
判例百選、六法及び新法の条文集は必携である。教科書については一応指定したが、これと異なるものでも構わない。第1回目の講義において若干のガイダンスをする予定である。いずれにせよ、図書館などでの相当な予習が必要となるはずである。
本講義のうち、運送に関する部分について参考になる文献として、藤田勝利編『新航空法講義』(平成19(2007)年4月25日・信山社)
会社法典の制定にあわせ、一部商法典も現代語化されます。新法の条文を用意してください。法律文献の検索の仕方について丁寧に解説されたマニュアルが出版されましたので、必要に応じて是非ご利用ください。弥永先生が法学教室に連載されていた法律学習マニュアルが単行本化されました。法律を勉強する上で有益なさまざまな情報が掲載されています。ですから、ゼミで発表する際、司法試験・学年末試験といった試験勉強をする際、卒業論文を書く際にきっと役立つことと思います。是非ともお読みになるようお勧めいたします。
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが必要である。学生にあてるという本講座の性格上、平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。学年末試験よりも平常出席を重視する。履修に際しては、この点を留意されたい。
レポート課題について
本講座の履修者は、平成22年7月10日13:00より開催されるシンポジウム「司法試験予備試験と法学教育」に出席・聴講の上、下記の内容レポートを課題として提出して下さい。(イ) ワープロ書きが望ましい。
(ウ) 必ずホチキスで留めること
上記レポートは平常点として加算される。本年度のこの講座は講義形式をベースにしつつ、百選の主要判例を検討する形で行います。予習は大事ですが、どちらかというと復習を主体として勉強していただきたいと思っております。本年度はを百選の他教科書として下記のものを指定しています。
坂田桂三=根田正樹編『会社法の基礎知識—基本から最新トピックスまで現代の会社法を読み解く30講』(学陽書房)
出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。六法・教科書のみならず、判例百選も必携です。本講座と関連する講座として、証券取引法(中曽根玲子先生)、金融法(松村芙二夫先生)があります。併行履修をお勧めいたします。この講座の受講に当っては、民法を履修済みであるか少なくとも併行履修している必要があると考えます。民法の学習がまだの学生に対しては、さしあたり次の民法の入門書(のいずれか)を読むことをお勧めいたします。分かりやすく書かれた民法の入門書です。ざっと民法を見渡そうとする学生に向いています。私もコラムを書いています。これまた分かりやすい民法の入門書です。ただやや本格的かもしれません。〔授業目的〕 新会社法の概要と最新の企業実務の動向を講義する。将来法曹を志す者及び企業取引の法規制を学びたいという意欲のある者の受講を歓迎したい。まだ学生用の学習教材が不足している現状に鑑み、本講座は、私の担当する他の講座と異なり、レクチャー方式で運営される。詳細は、このホームページをまめに参照されたい。〔授業方法〕 商法学上の既成概念にとらわれることなく、虚心坦懐に新会社法を見つめ、そのグランドデザインを学生諸君と共に考えていきたい。単なる解釈論にとどまらず、課税関係等関連する問題点についても積極的に触れていきたい。したがって、講義形式ではあるものの、受講に際しては、相当の予習・復習が要求されるということを予め覚悟されたい。
総論1:企業形態の選択とその際に留意すべきポイント/株式会社における機関構造の選択のポイント
総論2:株式の概要と有限責任
総論3:法人格の意義と法人格否認の法理
株式会社の資金調達1:株主平等の原則とその例外
株式会社の資金調達2:種類株式
株式会社の資金調達3: 募集株式の発行の概要
株式会社の資金調達4: 株式譲渡、自己の株式買い受けに関する諸問題
株式会社の資金調達5:社債の概要、デットとエクイティの境界に関する諸問題(仕組債等)
敵対的企業買収とその対抗策について
企業承継に関する諸問題
株式会社の機関構造1: 機関総論、株主総会運営の手続
株式会社の機関構造2: 株主総会決議の瑕疵
株式会社の機関構造3:取締役の権限と義務
株式会社の機関構造4:取締役会設置会社における取締役と取締役会の役割
株式会社の機関構造5:監査役、監査役会
株式会社の機関構造6:会計参与の役割
株式会社の機関構造7:委員会設置会社の構造
株式会社の機関構造8:報酬規制
株式会社の機関構造9:取締役の対会社責任と責任追及の訴え
株式会社の機関構造10:取締役の対第三者責任
株式会社の設立1:設立手続の概要、定款の目的に関する諸問題
株式会社の設立2:発起人の権限
組織再編1:組織再編の概要とキャッシュアウト・マージャー
/外国会社に関する法規制と国際会社法
坂田桂三=根田正樹編『会社法の基礎知識—基本から最新トピックスまで現代の会社法を読み解く30講』(学陽書房)
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが必要である。平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。学年末試験よりも平常出席を重視する。履修に際しては、この点を留意されたい。
民法上売買とはどのような契約か
【設例】東京に住むAが、青森に住むBから商品甲を代金100万円で買い入れる、とする。この売買契約は、次のプロセスを経るものと思われる。AがBに対して契約の申込をする。Aの申込の通知がBに到達する。Bが承諾の通知を発する。Bの承諾の通知がAに到達する。AがBに対して、代金を支払う。Bが商品甲を発送する。
この売買契約は、どの時点で成立するか
売買契約は、法律上書面でなすことが要求されているか
はどちらが先になされることが必要か
もしも、Aが先に代金を支払わなければならないとした場合、Aはどのような点を心配するだろうか
もしも、Bが先に商品甲をわたさなければならないとした場合、Bはどのような点を心配するだろうか
商品甲がAのもとに届いたにもかかわらず、Aが代金を支払わなかった場合、Bは、どのような法的手段をとることができるか
Bは、損害の賠償を求めることができるか
Bは、この売買契約をなかったものにすることができるか
商品甲がAの元に届いたが、甲は商品としては傷物であった。
AはBに対して、どのようなことがいえるか
商品甲が、他の商品に代えることができる場合と、それができないかけがえのないものである場合とで違いがあるか
右売買が、Aが代金の支払を商品甲到着の3ヶ月後にするという内容の契約であるものとする。
BのAに対する100万円の売掛代金債権の履行を確実にする手段としてどのようなものが考えられるか
Aが、商品乙を商品甲と勘違いして契約していた場合、Aはどのようなことがいえるだろうか
【設例】において、Aとしては、青森に行き、商品の現物を見てから買い入れたいが、Aは忙しくてその時間がなく、Cに代わってそれをやってもらいたいものとする。
このように他人に契約の締結を任せることはできるか
もしも、それが可能であるとした場合、どのような手順を踏むことが必要であるか
上の【設例】では、ABという人間の個性を問題とはしていなかった。ここで商人かどうかで区別すると次の組み合わせが考えられる。
ABともに商人である場合
ABともに商人でない場合
Aのみ商人である場合
Bのみ商人である場合
上のどの場合に商法が適用されるか
形式的意義の商法とは何か
商事制定法としては、商法典のほかに、どのような法律があるのか
知っているものをいくつかあげなさい。
独占禁止法は、商事制定法の中に入るか
について、もしも入らないと考える場合、それはなぜか
そもそも商法と経済法はどのような点に違いがあるのか
商法と労働法とはどのような点に違いがあるのか
実質的意義の商法とは何か
この点について、どのような学説が対立しているか
商的色彩論とは、どのような学説か
そこにいう「商的」とは何か
企業法説とは、どのような学説か
企業法説にいう、「企業」とは何か
企業法説に立った場合、手形法、小切手法も実質的意義の商法に含まれるか
もしも含まれると考える場合、それはなぜか
手形法、小切手法は、なぜ商法典の中ではなく、単行法となっているのか
民法と商法との区別は、理論上当然のものか
民法、商法、商慣習の適用関係はどのようになっているか
またそれはどうしてそのようになっているのか(商法1条)
商慣習とは何か
具体的にどのようなものがあるのか
いくつか具体例をあげなさい。
なぜ商慣習は、民法のような制定法に優先する効力が認められているのか
普通取引約款とは何か
いくつか具体例をあげなさい。
なぜ普通取引約款というシステムが存在しているのか
その合理性と問題点について考えてみなさい。
我々(消費者)が契約をする場合、普通取引約款を読んだ上で契約をなすのが通常か
例えば、我々がガスや電気を利用する場合(これも契約である。
)、普通取引約款を用いずに契約を締結することは通常できるか
についてそれぞれ否定的に考えた場合、我々は、普通取引約款の内容を知らないにもかかわらず、その内容に拘束されることになる。かつ、我々は、普通取引約款のある契約に関しては、それによるか、それとも契約しないかの自由しかなく、契約内容に関しての決定権はないことになる。
このような普通取引約款の拘束力を法的にどのように説明するか
普通取引約款の内容が消費者に一方的に不利な内容にならないようにするため、どのような規制がなされているか
また、これからどのような規制をなすべきであると考えるか
ある行為に民法が適用される場合と商法が適用される場合とをどのように決定するのか
商人とは何か
商人にはどのような種類があるか
商行為とは何か
絶対的商行為とは何か
具体的にはどのようなものがあるか
絶対的商行為という概念は、企業法説と調和するか
営業的商行為とは何か
具体的にはどのようなものがあるか
絶対的商行為とはどこが異なるのか
場屋取引とはどのようなものか
貸金業者の貸付行為は、営業的商行為に該当するか【百選38事件】
附属的商行為とは何か
擬制商人とは何か
具体的にどのようなものがあるのか
甲は、自己の所有する果樹園で収穫されたみかんを販売しようとし、そのための店舗を建設するための資金を乙から借り入れた。その後、店舗は建設されたものの、不作のためみかんの販売は行われないままになっている。甲は乙から借り入れた資金を返済しないまま、返済予定日から五年を経過してしまった。その後、乙から資金の返済を求められた甲は、乙の甲に対する貸金債権は時効によって消滅しており、乙に対し、借受金を返済する必要はないと主張している。
甲の主張は認められるか
なお、甲によるみかんの販売は、会社形態ではなく、個人営業の形態で行われることになっていたものとして考えよ。
上の設例において、何が論点となるのか
甲は固有の商人か(すなわち、甲の行為が「商行為」に該当するか
甲は擬制商人か
甲が商人になる場合、本件の資金借入行為は、どのように評価されるのか
の行為が開業準備行為と評価され、営業のためにするものとして付属的商行為に該当する(503条)場合、開業準備行為時には、まだ、店舗営業をしていない以上、そもそも商人が営業の為になすという503条の要件にあたらないのではないか(例えば、加美『商法総則』59頁参照)
自然人の場合いつ商人資格を取得するのか
この点についての学説、判例を調べなさい【百選3事件】
法人の場合いつ商人資格を取得するのか
商業登記とは何か
どのような商業登記簿があるか
なぜ商業登記は必要とされているのか
どのような事項が登記事項とされているか
登記事項について登記を懈怠した場合、どのようなサンクションがあるのか
登記官に実質的な審査権限はあるか
理由とともに結論を述べなさい【百選12事件】
商業登記には、どのような効力があるか【百選8事件】
商業登記は、対抗要件か
不動産登記と比較しつつ考えなさい【百選6事件解説参照】
商業登記は第三者相互間にも適用されるか【百選6事件参照】
商業登記の積極的公示力とは何か
適法な選任手続を経ていない、単に登記簿上の名目的取締役は、商法266条ノ3第1項(新会社法429条1項)の取締役の対第三者責任を負うか【百選10事件】
退任登記未了の取締役についてはどうか
の場合とどこが異なるのか【百選11事件】
商号とは何か
小商人の使用する名称は商号か
相互保険会社や協同組合の名称は商号か
自然人が商号を訴訟行為に用いることができるか【参照 大審院明治34年6月6日民録7輯6巻74頁】
外国文字による商号は認められるか
商号はいつ成立するのか
商号権の性質は財産権か人格権か
商号は自由に選定することができるか
その例外とはどのような場合か
会社の商号にはどのような制約があるか
自然人の商号にはどのような制約があるか
商号単一の原則とは何か
我が国において商号単一の原則は認められるか
一個の営業について、数個の営業所があるとき、各営業所毎に各別の商号を用いることができるか
商号に対する保護
商法20条(新法では廃止)、21条(新法12条、新会社法8条)と不正競争防止法とはどのような関係に立つのか【14事件解説参照】
それは、商法20条(新法では廃止)の不正競争の目的とどのように違うのか【百選16事件】
商法20条(新法では廃止)にいう「同一ノ営業」とは、具体的にはどのように判断するのか【百選15事件】
商号についてはなぜ登記という制度が設けられているのか
商号の仮登記とは何か
どうしてこのような制度が設けられたのか【百選16事件】
商号登記にはどのような効力があるのか
名板貸とは何か
なぜ名板貸という現象が存在するのか(どうして他人から名義を借りなければならないのか)
名板貸制度(商法23条、新商法14条・新会社法9条)は、商号自由の原則(商法16条、新商法11条)とどのような関係にあるか【百選18事件】
名板貸(商法23条、新法14条・新会社法9条)が適用されるための要件は何か
権利外観法理の適用要件を述べた上で、権利外観法理の要件のどれに名板貸の要件が対応するのか説明しなさい。
名板貸人と名板借人の営業は同種であることを要するか【百選20事件】
右の判決に対し反対説はどのように批判するか
【百選21事件】を広く適用すると、テナント業にどのような影響を与えるか
善意の相手方に軽過失がある場合でも23条により保護されるのか【百選19事件】
手形行為と名板貸
名板借人が名板貸人の名義で約束手形を振出した場合、名板貸人が責任を負うとすればどのような要件のもとにおいてか
以下の各場合について考えなさい。
名板貸人が営業について名板借人に対し名義使用を許諾した場合
名板貸人が営業以外の手形行為についてのみについて名板借人に対し名義使用を許諾した場合
について、最高裁判所はどのように判断しているか【最判昭和42年6月6日判時487号56頁→この判決については手形小切手法判例百選を参照】
また、反対説は右判決をどのように批判するか
もしも矛盾しないとすれば、どのような事案の違いがあるのか
「取引によって」生じた債務の中に、不法行為による損害賠償債務は含まれるか
主観的意義の営業とは何か
客観的意義の営業とは何か【百選24事件参照→新22事件】
客観的意義の営業の具体的内容(個々の構成要素)としてどのようなものが考えられるか
得意先は客観的営業の中に含まれるか【浦和地判昭和35年1月29日下民集11巻1号170頁参照】
第三者により営業が侵害された場合、営業者にはどのような救済方法があるのか
営業譲渡の意義
会社法にいう「事業」と商法にいう「営業」とは同じものか
について同一であるとした場合、会社法467条の「事業譲渡」の概念と商法16条の「営業譲渡」の概念とは同じものと理解すべきか【百選24事件参照→新22事件】
について同じであるという考え方の理由を述べなさい。について同じでないという考え方の理由を述べなさい。
営業譲渡の手続
営業譲渡の当事者はいずれも商人でなければならないか
営業譲渡にあたってどのような手続が必要となるか
特に株式会社が営業を譲渡する場合を念頭において考えよ。
株式会社が営業譲渡にあたり、(2)
で述べた必要な手続をとらなかった場合、その効果はどうなるのか
上とは逆に株式会社が他から営業を譲り受ける場合には、どのような手続が必要になるのか
その株式会社が設立間もない場合にはどうか
営業譲渡にあたって、独占禁止法上どのような制限がなされているか
また、それはなぜか
営業譲渡と会社の合併とはどのような点が類似し、どのような点が異なるのか
営業譲渡の効果
譲渡人の使用人の雇用契約関係は、使用人の同意を要せずに譲受人に移転するか
なぜ営業譲渡人は競業避止義務を負うのか【百選25事件参照→新版なし】
競業避止義務は、営業譲渡の当然の効果か
それとも法定義務と理解すべきか
なぜ商号が続用される場合、譲渡人の営業によって生じた債務について譲受人にも責任を負わせたのか
商法17条の立法趣旨について説明しなさい【百選24事件】
商号の続用の判断基準についてどのような要素が問題となるのか【百選25事件】
例えば、「有限会社米安商店」の営業譲受人が「合資会社新米安商店」の商号を続用する場合のように、従来の商号に「新」の文字を付加する場合、商号の続用があったといえるか【百選24事件参照】
商法18条の立法趣旨について説明しなさい。
営業譲受人が取引先に配布した営業譲渡に伴う事業承継に関する挨拶状が、商法18条に該当するか【百選26事件】
甲山一郎は,有名なテレビタレントであるが,同人の高校時代からの友人であるAは,洋服店を開業することを計画し,その商号を「ブティック甲山一郎」としたいと考えた。
そこで,Aは,甲山に電話で, 「今度,洋服店を始めたいが,その際に君の名前を使ってよいか
」と尋ねたところ,甲山は, 「自分の名前が広まるのは大歓迎であり,どんどん使ってほしい。Aは, 「ブティック甲山一郎」の商号で洋服店を開業したものの,その後半年もしないうちに,持病が悪化したため,営業から引退することを考え,洋服店の営業を知人のBに譲渡することにした。Aから営業譲渡を受けたBは, 「甲山一郎ブティック」の商号で洋服店を開業した。
1 Aの債権者であるCは,甲山又はBに対して弁済を請求することができるか
2 Bの債権者であるDは,甲山に対して弁済を請求することができるか
商業帳簿とは何か
商業帳簿の具体例を挙げなさい。
商業帳簿は何のために存在するのか
次のものは商業帳簿か
損益計算書は商業帳簿に該当すると考えるべきか(商法19条2項参照)
株式会社の計算書類等と商業帳簿を比較して、どこが共通でどこが違うのか、具体的な書類ごとに検討しなさい。
全ての商人は商業帳簿を作成しなければならないか
商業帳簿の保存についてはどのような規制がなされているか
それはなぜか
商人が商業帳簿の作成・保存を怠った場合、どのような制裁が用意されているか
過料とはどのような制度か
それを科すためにはどのような手続が必要か
商法36条2項にいう「帳簿閉鎖の時」とは具体的にはいのことか
商業帳簿の作成・保存方法については制限はあるのか
商業帳簿について電子データによって作成・保存することは可能か
もし可能だとした場合、どのような問題点があるのか
商業帳簿にはどのような証拠力が認められるのか【百選29事件参照→新28事件】
商業帳簿に関する原則
商法19条1項にいう「一般に公正妥当と認められる会計の慣行」とは何か
商法19条1項にいう「従うものとする」とはどういうことか
商業使用人とは何か
商業使用人と代理商とはどこが異なるのか
商業使用人であるためには、商人との間に雇用契約が存在することは必要か
従業人に関する法規制としては労働法が存在する。
にもかかわらず商法はなぜ商業使用人について規定を設けているのか
支配人とは何か
支配人は法定代理人か、任意代理人か
ある商業使用人が支配人であるか否かを判断するためには、どのような基準によるべきか
支配人はなぜ広範な代理権限を有しているのか
営業に関する行為とは何か【百選32事件参照→新32事件】
支配人はなぜ裁判上の代理権を有しているのか
一般に裁判上の代理権(訴訟代理権)は誰でも有することができるか
支配人の代理権限を制限することは可能か
逆に支配人の代理権限を拡張することは可能か
支配人がその権限を濫用した場合の法的効果について考えなさい【百選32事件参照→新32事件】
表見支配人とは何か
その制度趣旨について説明しなさい。表見支配人の要件について説明しなさい。
表見支配人を認める前提となる商法24条の「営業所」の意義について、その使用人の属する営業所が、商法上の営業所としての実質を備えることを必要とするか【百選30事件参照→新30事件】
それぞれの考え方についてその根拠とともに説明しなさい。
について、営業所としての実質を備えることが必要と解する場合、どの程度の営業組織が備わる場合にその実態があるといえるのか
「営業所の主任者であることを示す名称」とは、具体的にはどのようなものをいうか【百選30、31事件参照→新30、31事件】
表見支配人の相手方である第三者は直接の相手方に限られるか【百選31事件参照→新31事件】
その他の従業員
銀行の本店審査部付調査役Aは、支店長在職中に貸し付けた金員の回収業務について代理権を与えられていた。
Aは、右貸付金に関し、それを被担保債権とする抵当不動産の第三取得者との間で右不動産に関する損害担保契約を締結する権限を有するか【百選33事件参照→新版なし】
代理商とは何か
具体例をあげなさい【百選34事件参照→新34事件】
代理商と商業使用人とはどのような点が異なるのか
代理商は商人か
特約店契約【百選97事件解説参照→新64事件】、フランチャイズ契約【百選107事件解説参照→新66事件解説】とは何か
代理商とどこが異なるのか【百選34事件解説参照→新34事件解説】
特約店契約のような継続的契約を解除する場合、どのような点が問題となるか【百選97事件参照→新64事件】
仲立人とは何か
仲立人は商人か
民事仲立人とは何か
具体例を挙げなさい。
仲立人と代理商とはどのような点が異なるのか
委託者Aは、仲立人である宅地建物取引業者Bが媒介行為に着手後、故意に報酬の支払を免れる目的で仲立契約を解除し、直接Bの紹介した相手方Cと契約した。
この場合、Bにはいかなる救済が与えられるか【百選66事件参照→新82事件】
問屋とは何か
商法が規定する問屋は一般にいう問屋(とんや)とどのように異なるのか
問屋の具体例について挙げなさい。
取次とはなにか
「物品の販売」以外の取次として、商法はどのようなことを規定しているのか
問屋は代理とどこが異なるのか
商法551条にいう「物品」とは何か
また不動産を含むか
代理でなく問屋を利用するメリットはどこにあるのか
本人側と相手側のそれぞれについて考えてみなさい。
準問屋とは何か
具体例を挙げなさい。
問屋をめぐる法律関係
問屋と委託者の法律関係は何か【百選67事件参照→新版なし】
委託者は、問屋及びその債権者に対しいかなる関係にあるのか
問屋が倒産したり強制執行を受けたときに、問屋が買入委託の実行により取得した権利は、問屋の債権者と買入委託者との間でどのように取り扱われるのか【百選69事件参照→新85事件】
商行為の意義・範囲に関する諸問題
投機売却とは何か
取得物を製造または加工を加えて譲渡した場合も投機売却に当たるか【百選36事件】
Yは、通常は賃料を得て精米を引受け賃搗を業としていたが、時折、籾米を他より仕入れてこれを精米し販売していた。ところでYはその営業のために金1,000万円をXから借り入れた。
右貸金債権の時効期間は何年か【旧百選37事件参照】
貸金業者のなす金銭貸付は銀行取引に該当するか【百選38事件】
Yは、その営業のためにXを雇い入れた。
Xの給料債権が未払の場合、遅延損害金は何パーセントか【百選39事件参照→新39事件】
売買契約の成立
契約の申込とは何か
申込の誘引とは何か
申込と申込の誘引とはどのように区別するのか【東京地判昭和14年6月14日法律新聞4454号7頁参照】
申込はいつ効力を生じるか
申込みの効力の存続期間はいつまでか
対話者間の場合と隔地者間の場合とに分けて考えよ。
申込を受けた商人がその諾否を通知すべき義務を負う「営業の部類に属する契約」とは何か【百選43事件】
承諾の効力はいつ発生するか
実務上、買主の自己の標準契約書式を用いて売主に対し申込をし、売主が承諾の意思表示をする際にそれとは別に自己の標準契約書式を用いて承諾の意思表示をなすことがある(いわゆる「書式の闘い」)
かかる事案において、それぞれの標準契約書式の裏面に記載された事項が不一致だった場合、契約は成立するか
もしも契約が成立しない場合、売主の「承諾」は法的にどのような意味を持つのか
のような主張は国際間の貿易売買でなされることが多いものの、国内売買においては、そのような主張がなされることは少ない。
第13問〜商品の引渡・受領に関する諸問題【江頭・前掲書16頁以下参照】〜
一般に、引渡の時期・方法・場所は売買契約中の重要条件であるとされる。
それはなぜか
引渡の方法として具体的にどのような方法が考えられるか
それらはいかなる場合に「現実の提供」(民法493条)として評価されるか
荷渡指図書に関する諸問題
甲(売主)は乙(買主)に対し、倉庫業者丙に寄託していたままの物品Aを売却した。甲は、乙に対し、甲を発行者とする荷渡指図書を提供した。
荷渡指図書は有価証券か
荷渡指図書は免責証券か
上の場合、いつ物品Aの占有が移転するのか
上の設例(二)
において、乙は丁に対し、物品Aを転売し、丁に対し、甲発行の荷渡指図書と乙発行の荷渡指図書の二通を交付した。丁は、乙に対し右二通の荷渡指図書を呈示した。ところが、丁がまだ物品Aを受け取らない間に、甲は乙の債務不履行を理由に甲乙間の売買契約を解除した。
丁は物品Aの占有を有するといえるか
丁は、即時取得(民法192条)もしくは解除の効力が及ばない(民法545条1項但書)により保護されるか【百選60事件】
確定期売買について
確定期売買とは何か
具体例を挙げなさい。
確定期売買の解除と定期行為(民法542条)はどのように違うのか
確定期売買かどうかを認定する際の要素としてどのようなものが考えられるか【百選54事件】
商法525条の適用は、商人間の売買に限られるか、それとも少なくとも売買当事者の一方が商人であれば足りるか【百選54事件】
第14問〜代金の支払、時効に関する諸問題〜
代金の支払に関する諸問題
交互計算とは何か【百選79事件】
交互計算不可分の原則とは何か
交互計算にくみ入れられた個々の債権に対する差押は認められるか【百選79事件】
古典的交互計算とは何か
段階的交互計算とは何か
交互計算不可分の原則の適用は、当事者間に限定されるか
ネッティングとは何か
どのような場合に利用されるか(神田秀樹「ネッティングの法的性質と倒産法をめぐる問題点」金融法務事情1386号7頁参照、破産法58条5項参照)
商法514条の適用は双方的商行為に限られるか、それとも一方的商行為でもよいのか
一方的商行為の場合に、債務者・債権者のいずれか一方にとって商行為であれば足りるか、それとも、債務者にとって商行為たる行為に限られるのか【百選46事件】
商法514条は、自動車損害賠償保障法16条1項に基づく被害者の保険会社に対する直接請求権についても適用されるのか【百選47事件】
商法522条にいう「商行為ニ因リテ生シタル債権」とは何か
商法522条は、商人である保証人の求償権についても適用されるか【百選51事件】
消費貸借が商行為である場合、そこから派生した利息制限法違反による過払金の返還請求権についても商事時効が適用されるか【百選52事件】
株式払込金保管証明銀行の債務の消滅時効は、商事時効にかかるか、民事時効にかかるか【百選53事件】
制度趣旨(松本恒雄「商法上の留置権と民法上の留置権」民商法雑誌第93巻臨時増刊号(2)特別法からみた民法180頁参照)
民法上の留置権とはどのような権利か
どのような効力を有するのか
商法上の留置権にはどのようなものがあるのか
それぞれの異同について説明しなさい。民法上の留置権と商法上の留置権の制度趣旨についてそれぞれ説明しなさい。民法上の留置権と商人間の留置権の要件・効果について比較して論じなさい。「牽連性」に関して、民法上の留置権と商人間の留置権を比較しなさい。
商人間の留置権において、商人資格は被担保債権の成立時においてだけでなく、弁済期や留置権行使時まで存続していることを要するか
商人間の留置権において、被担保債権は、一方的商行為によって生じたものであっても構わないか
商人間の留置権において、占有取得の原因となった行為について、債権者・債務者のいずれかにとってのみ商行為であればよいか、債権者にとって商行為であることが必要か
目的物の所有権
商人間の留置権は、債務者が目的物の所有者でなくても成立するか
民法上の留置権の場合はどうか
不動産についても商人間の留置権が成立するか(百選49事件解説参照、田邊光政「不動産に対する商事留置権の成否」金融法務事情1484号6頁)
注文主の所有地に建築請負人が建物を建築したが、その請負代金残額の支払いがない場合について、下記の問いに答えよ(ただし請負人がその建物の占有を継続しているものとする。
建物について商人間の留置権が成立するか
敷地について商人間の留置権が成立するか(東京高判平成6年2月7日金融法務事情1483号38頁)
売買契約に基づいて目的物が買主(債権者)に引き渡され、所有権が1度買主に移転した後、右契約が解除され、所有権が売主(債務者)に復帰した場合、その物について商人間の留置権は成立するか(京都地判昭和32年12月11日下民集8巻12号2302頁、松本・前掲論文)
債務者が破産した場合、民法上の留置権はどうなるか
また、商人間の留置権はどうなるか(破産法66条)
商人間の留置権が破産宣告により、「特別の先取特権」とみなされることにより、留置的効力は否定されるか、それとも存続するのか【百選50事件】
第16問〜消費者売買(消費者契約法、割賦販売・特定商取引など)〜
消費者の保護、消費者契約法
消費者が商人から商品を買い入れる場合にも、商法が適用されるか
の場合、どうして消費者を保護する必要があるのか
そもそも消費者とは何か
また、事業者とは何か(消費者契約法2条参照)
の場合、消費者を保護するために、どのような法的手段が考えられるか
の場合において、売主が売買にあたって用いる取引約款は常に有効か
取引約款の法的性質は何か
において、商品の品質に欠陥がある場合、どのような法的手段がとりうるか
また、そのような欠陥を予め防ぐために、法はどのような対応をしているか
において、商品の販売価格に問題がある場合、どのような法的手段がとりうるか
において、販売方法が不公正である場合、どのような法的手段がとりうるか
において、消費者が、事業者の一定の行為(例えば、不実告知や不利益事項の不告知といった、誤認を通じて消費者の意思表示に瑕疵をもたらすような不適切な勧誘行為)により誤認し、それによって当該消費者契約の申込・承諾をした場合、売買契約を取り消すことができるか(民法の規定及び消費者契約法4条)
割賦販売・訪問販売などに関する諸問題
クーリングオフとは何か
それはどのような趣旨で認められているのか
ネガティブ・オプションとは何か(特定商取引法59条)
販売業者からネガティブ・オプションにかかる商品の送付があった場合に、法はどのような規定を置いているか
割賦販売契約が解除された場合における損害賠償等の範囲・額はどこまでか(割賦販売法6条1項参照)
自動車(新車)について引渡前に道路運送車輛法上の登録がなされていた場合に、登録という事実によって自動車の交換価値が減少するので、割賦販売法上右減少相当額の賠償を求めることは可能か【百選71事件】
ローン提携販売とは何か
それについて法はどのような規定を置いているか
割賦販売法5条、6条はローン提携販売にも類推適用されるか【百選72事件】
いわゆる「抗弁の対抗」に関する問題
消費者Aがクレジットを利用して商品を販売業者Bから購入したが、商品の引渡の履行がなかったため、売買契約を合意解除した。
Aはそのことをもって、クレジット会社Cからの立替払金の支払請求を拒むことができるか【百選73事件】
割賦販売法30条ノ4は創設的な規定か、確認的な規定か
そのどちらと解するかによって結論はどのように異なるのか
第17問 〜ファイナンス・リースに関する諸問題〜
ファイナンス・リース契約の内容
ファイナンス・リースとは何か
リース契約には、ファイナンス・リースのほかにどのようなものがあるか
それらはファイナンス・リースとどのように異なるか
ファイナンス・リース契約の経済的意義
ファイナンス・リース契約には、どのような経済的メリットがあるのか
税法上のメリットと会計上のメリットについて考えなさい。
ファイナンス・リース契約は、通常どのような物件についてなされるのか
具体例を挙げなさい。ファイナンス・リース契約により、ユーザーが不当に税負担を免れることができる場合があるとされる。
それはどのような場合か
ファイナンス・リース契約の法的性質について、説明しなさい【百選78事件解説】
ファイナンス・リース契約の内容
ファイナンス・リース契約において、物件は通常誰が選択するのか
選択した物件を購入するのは誰か
リース物件の所有権は、誰に帰属しているか
この点、所有権留保売買とどのように異なるのか
リース代金はどのようにして算定されるのか
リース期間中、ユーザーは当該リース契約を中途解約することはできるか
リース業者は、物件について瑕疵担保責任を負うか【百選76事件】
リース業者は、資産であるリース代金債権を流動化するために、どのような法的手段を利用できるか【特定債権等に係る事業の規制に関する法律参照】
ファイナンス・リース契約がリース業者により解除された場合、リース業者は清算義務を有するか【百選77事件参照】
ファイナンス・リース契約のユーザーに対して会社更正手続が開始された場合、リース料支払債務とリース物件を使用収益させるべき義務は双方未履行の双務契約上の債務(会社更生法61条)に当たるといえるか【百選78事件】
破産手続(破産法53条)の場合はどうか
運送契約の意義・種類
運送契約は、民法の典型契約のどれに該当するか
運送契約について、商法はどのような規制をしているか
運送契約は商行為か
陸上運送契約について、商法はどのような規制をしているか
海上運送契約について、商法はどのような規制をしているか
航空運送契約について、商法は規制をしているか
運送契約上、運送人は、どのような権利を有するか
それは有価証券か
運送契約上、運送人は、どのような義務を有するか
商法は物品運送と旅客運送とでどのような点に違いを設けているか
回数券は有価証券か【百選101事件】
商法579条の趣旨について述べよ。
部分運送とは何か
商法579条はこの場合に適用されるか
下請運送とは何か
商法579条はこの場合に適用されるか
同一運送とは何か
商法579条はこの場合に適用されるか
連帯運送(共同運送)とは何か
商法579条はこの場合に適用されるか【百選95事件】
運送人の損害賠償責任(577条)は、民法の債務不履行責任とどのように異なるか
特に履行補助者の故意・過失に関する議論に留意しつつ考えなさい。
運送人の使用人が、荷受人以外の者に荷物を引き渡した場合、その使用人に過失があったといえるか【百選92事件】
損害賠償額に関して規定する商法580条1項の趣旨について述べよ。
特に同項と民法416条とはいかなる関係にあるか【百選93事件】
なぜ商法580条1項は、民法416条の適用を排除し、損害賠償額を画一化するのか【百選93事件解説参照】
なぜ商法580条1項は、到達時の価格を標準としたのか【百選93事件解説参照】
次の設例をもとに、下記設問に答えよ
荷送人Xは、運送人Yに対して、荷受人A宛に運送を委託した。ところがYは、誤ってたまたま運送品の所有者Bに配送してしまった。
Bは運送品がBの所有物であることを理由に返還を拒み、これによってYのXに対する運送契約上の債務は履行不能となった【百選93事件】
設例の場合も「滅失」に当たるといえるか
設例の場合、荷送人又は荷受人に損害が発生したといえるか
において否定する場合、Yは損害賠償責任を負うのか
設例において、Yに悪意・重過失があった場合にも、損害賠償額は画一的に処理されるのか(商法581条参照)
において、商法581条による賠償額が、商法580条1項の額を下回った場合、賠償額はどちらか【百選93事件】
高価品に関する特則
商法578条の趣旨について述べよ。
商法578条と鉄道営業法11条ノ2はいかなる関係にあるのか【百選97事件】
不法行為責任との関係
運送人の損害賠償責任(577条)は、民法の不法行為責任と競合するか
この点に関する学説についてその根拠とともに説明しなさい。
に関して、国際海上物品運送法はどのような対処をしているか(国際海上物品運送法20条ノ2、ワルソー条約24条1項参照)
運送人の責任に関する商法の規定は強行法規か
運送人の責任を軽減する条項(免責約款)は有効か(国際海上物品運送法15条参照)
貨物引換証とは何か
それは有価証券か
有価証券だとしたら、どのような権利が証券上に表章されているのか
貨物引換証は、どのような目的で利用されるのか
船荷証券とは何か
それは有価証券か
航空運送状とは何か
それは有価証券か
貨物引換証には厳格な要式証券性が認められるか
認められないとしたらそれはなぜか
手形の場合と対比して考えなさい。
貨物引換証は、どのようにして流通するか(商法574条)
運送人は、荷送人の同意なしに裏書禁止文句を記載できるか
できないとしたらそれはなぜか
貨物引換証の裏書には、手形・小切手の場合と同様に、権利移転的効力、担保的効力、資格授与的効力が認められるか(商法519条)
貨物引換証の債権的効力
文言性とは何か
貨物引換証には、文言性が認められるか(商法572条)
無因性・要因性とは何か
貨物引換証は、無因証券か要因証券か
手形の場合と比較して考えなさい。
運送品の受取なしに発行された貨物引換証の効力はどうか【百選89事件】
品違いで発行された貨物引換証の効力はどうか【大判昭和11年2月12日民集15巻357頁、百選106事件(ただし倉庫証券についてのもの)参照】
整合性を保つためにはどのように解釈する必要があるのか
貨物引換証の文言性と要因性とは、整合しているか
整合性を保つためにはどのように解釈する必要があるのか
貨物引換証の物権的効力
貨物引換証の物件的効力とは何か
それは何のために認められるのか
貨物引換証の発行後、目的物たる運送品が滅失した場合、貨物引換証は要因性により無効になるか
それとも、運送契約上の損害賠償請求権を表章する有価証券に変わり、それが裏書により移転するといえるか【百選90事件】
運送品を直接に善意取得した者がいる場合、その者と証券の所持人とはどちらが優先するか【百選91事件】
貨物引換証の物権的効力に関する絶対説と相対説の違いはどのような点に存するのか【百選91事件解説参照】
国際売買(商人間の売買のうち、売主と買主の営業所がそれぞれ異なる国に存在する売買)を国内売買と比較して、その特色をいくつか挙げなさい。
例えば、売主にとって買主の信用状態を知り、又は把握することは簡単か
カントリー・リスクとは何か
上に述べた国際売買におけるリスクに対処するため、どのような制度が設けられているか
国際売買を規律する統一的法規はあるか
売買契約法の統一のために、どのような対処がなされてきたか
につき、国際的な標準契約書式としてどのようなものがあるか
につき、貿易定義とは何か
それぞれ何を意味しているのか
CIF売買の特色について、説明しなさい。
CIF売買を船積書類事態の売買であると捉えることは妥当か
C&F売買において、船積期間はどのような意味を持つのか【百選101事件参照→新68事件】
それぞれ何を意味しているのか
FOB売買の特色について、説明しなさい。
信用状の種類としてはどのようなものがあるか
荷為替信用状はどのような目的で発行されるのか
信用状についての法的規制はどのようになっているか
取消不能信用状とは何か
取消不能信用状の条件変更の申込みにつき、商法509条は適用されるか【百選104事件参照→新版なし】
場屋営業に関する諸問題
場屋とは何か
具体例を挙げなさい【第3問6
場屋主人の責任
商法594条は、どうして場屋主人に特別な責任を課しているのか
レセプツム責任とは何か【例えば、百選93事件解説参照】
今日においても、場屋主人に重い責任を課す意味はあるか
不可抗力とは何か
この点について主観説と客観説との内容と根拠を説明しなさい。
主観説によると、不可抗力とは無過失と同義にならないか
また、運送人の責任と違いがなくなってしまうのではないか
約款による責任制限と不法行為責任との関係
場屋主人の債務不履行責任についての免責特約は有効か
Xは、得意先Zに対する売買代金支払のため、XがZにあてて振り出す予定で手形要件をすべて記載した手形金額200万円の約束手形1通を入れたバッグを携えて、自ら自己所有の車を運転して出張に出掛けた。Y経営のホテルにチェックインし、Yに対し、車をホテルの屋内駐車場に入れておくよう依頼して、車の鍵を預けた。その際、Xは、本件約束手形を入れたバッグを車の座席に置いたままにしてあったが、Yに対しては、バッグについて特に何も告げなかった。ところが、その後、ホテルの屋内駐車場に何者かが侵入し、駐車されていたXの車がバッグとともに窃取されてしまった。Xは、Yに対し、車の損害のほかに、バッグに入っていた本件約束手形の手形金相当額200万円の損害賠償請求をした。
この200万円に関する請求は認められるか【司法試験平成13年第2問】
倉庫営業とは何か
倉庫営業者は商人か
倉庫とは何か
駐車場の営業も倉庫営業といえるか
消費寄託とは何か
具体例を挙げなさい。
消費寄託についても、倉庫営業の対象になるか
倉庫寄託契約は、要物契約か諾成契約か
倉庫証券とは何か
具体的にどのようなものをいうのか
預証券とは何か
質入証券とは何か
倉荷証券とは何か
倉庫証券は有価証券か
どのような権利を表章しているのか
倉荷証券は、どのような場合に用いられるか
商品取引所の上場商品の受渡しの場合以外に、倉荷証券は広く利用されているか
荷渡指図書のほうが広く利用されているのではないか【荷渡指図書については、第13問を参照】
またそれはなぜか
倉荷証券上に記載されている免責約款は有効か
有効だとして、いかなる場合にもそれを援用できるのか【百選106事件参照】
倉荷証券が発行されている場合、受寄者である倉庫業者は、倉荷証券所持人に対して、立替金・費用について請求できるか【百選107事件参照】
物品運送に関する商法583条2項のような規定がないことをどう考えるか
第23問 不良債権処理・事業再生に関する諸問題1
〜匿名組合とその新たなる利用〜
永沢徹監修・さくら綜合事務書編著『新版SPC&匿名組合の法律・会計税務と評価』(清文社)→図書館の開架書庫にあります。
匿名組合の意義と法的問題点
匿名組合とは何か
どのような場合に利用されるのか
匿名組合と合資会社との異同を述べよ
匿名組合と民法上の組合との異同を述べよ
匿名組合契約の法的性質について述べよ。
次の諸点につき、民法上の組合、匿名組合、権利能力なき社団を比較せよ【参考文献2
構成員に関する制限、員数
出資の内容(労務出資も認められるかなど)
事業目的(営利性、継続性が必要か)
財産の帰属状態
匿名組合制度を利用して、一般公衆から資金を集める場合、いかなる問題があるか【参考文献2
その場合銀行法・貸金業法は適用になるか
保全経済会事件とは何か
匿名組合契約に出資法は適用されるか
不良債権処理と匿名組合
それは何のために利用されるのか
SPCに関してはいかなる法規制が存在するのか
資産流動化とは何か
それはどのようなメリットがあるのか
ケイマンSPCとは何か
金融機関の不良債権処理と匿名組合
金融機関の不良債権を処理するためには、どのようなスキームがあるか【田邊光政「金融機関の不良債権流動化スキームをめぐる法的検討」金融法務事情1400号12頁参照】
A銀行がノンバンクBに対して有する貸付債権が不良債権化しているとする。
この場合、商法上右債権はどのように評価されるのか
の場合において、右債権をSPCに対し、債権譲渡の法形式を用いて現物出資するとする。
仮に金利を0パーセントに減免した償還期限10年の債権が100億円あるものとし、市場の実勢金利を年5パーセントとすると、その時価はどのくらいになるか
の場合において、簿価と時価の差額はどのように処理されるのか
の場合において、債権計画が成功した場合、10年後には債権の価値を100億円に改めることは可能か
のような処理をする場合、出資者が明らかとなり、匿名ではなくなるが、それでも問題はないのか
のような処理をする場合、SPCは、すでに合意されている債権計画の実行の管理に当たるに過ぎず、その債権を現金化して営業に用いるわけではない。
にもかかわらず商法535条の「営業より生ずる利益」の要件を充たすか
第24問 不良債権処理・事業再生に関する諸問題2
【参考文献として、松嶋隆弘「債務の株式化に関する一考察」石山卓磨/上村達男/川島いづみ/尾崎安央編著 酒巻俊雄教授古稀記念論文集『21世紀の企業法制』(平成15年、商事法務研究会)793〜809頁】
不良債権の意義
不良債権とはどのようなものか【須藤正彦「不良債権処理とはどういうことか」銀行法務21第599号23頁】
どうして不良債権処理が必要なのか
金利減免債権について→ 第22問を参照
債権放棄について
債権放棄とは何か
私法上、権利の放棄は単独でなしうるか
債権放棄にはどのような問題点があるか
債務の株式化とは何か
債務の株式化と債権放棄とはどちらがすぐれているか
債務を株式に振りかえるための法的構成として、どのようなものがあるか
債務を株式化する場合、債権額を券面額で評価してよいか
債務の株式化にはどのような問題点があるか
事業再生に関して
経営困難企業を事業再生させるスキームとして、どのようなものがあるか
私的整理とは何か
法的整理とは何か
清算型と再生型にわけて述べなさい。
第25問 近時の司法試験問題の解説
甲山一郎は,有名なテレビタレントであるが,同人の高校時代からの友人であるAは,洋服店を開業することを計画し,その商号を「ブティック甲山一郎」としたいと考えた。
そこで,Aは,甲山に電話で, 「今度,洋服店を始めたいが,その際に君の名前を使ってよいか
」と尋ねたところ,甲山は, 「自分の名前が広まるのは大歓迎であり,どんどん使ってほしい。Aは, 「ブティック甲山一郎」の商号で洋服店を開業したものの,その後半年もしないうちに,持病が悪化したため,営業から引退することを考え,洋服店の営業を知人のBに譲渡することにした。Aから営業譲渡を受けたBは, 「甲山一郎ブティック」の商号で洋服店を開業した。
1 Aの債権者であるCは,甲山又はBに対して弁済を請求することができるか
2 Bの債権者であるDは,甲山に対して弁済を請求することができるか
Xは、得意先Zに対する売買代金支払のため、XがZにあてて振り出す予定で手形要件をすべて記載した手形金額200万円の約束手形1通を入れたバッグを携えて、自ら自己所有の車を運転して出張に出掛けた。Y経営のホテルにチェックインし、Yに対し、車をホテルの屋内駐車場に入れておくよう依頼して、車の鍵を預けた。その際、Xは、本件約束手形を入れたバッグを車の座席に置いたままにしてあったが、Yに対しては、バッグについて特に何も告げなかった。ところが、その後、ホテルの屋内駐車場に何者かが侵入し、駐車されていたXの車がバッグとともに窃取されてしまった。Xは、Yに対し、車の損害のほかに、バッグに入っていた本件約束手形の手形金相当額200万円の損害賠償請求をした。
この200万円に関する請求は認められるか
卒業試験の問題ですが、以下の7問の中から5問を出し、そのうち任意の1つを選んで解答していただきます(六法参照可)
・会社法における内部統制
・会社法において社外取締役が果たす役割
・合併対価の柔軟化とその活用方法
・発起人の権限
・会社法を用いた事業承継
・役員及び会計監査人の選解任
・種類株式の設計
本年度のこの講座は講義形式をベースにしつつ、百選の主要判例を検討する形で行います。予習は大事ですが、どちらかというと復習を主体として勉強していただきたいと思っております。本年度はを教科書として指定しています。
坂田桂三=根田正樹編『会社法の基礎知識—基本から最新トピックスまで現代の会社法を読み解く30講』(学陽書房)
出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。六法・教科書のみならず、判例百選も必携です。本講座と関連する講座として、証券取引法(中曽根玲子先生)、金融法(松村芙二夫先生)があります。併行履修をお勧めいたします。この講座の受講に当っては、民法を履修済みであるか少なくとも併行履修している必要があると考えます。民法の学習がまだの学生に対しては、さしあたり次の民法の入門書(のいずれか)を読むことをお勧めいたします。
山川一陽『新 民法のはなし』(国際書院)
分かりやすく書かれた民法の入門書です。ざっと民法を見渡そうとする学生に向いています。これまた分かりやすい民法の入門書です。ただやや本格的かもしれません。〔授業目的〕 新会社法の概要と最新の企業実務の動向を講義する。将来法曹を志す者及び企業取引の法規制を学びたいという意欲のある者の受講を歓迎したい。まだ学生用の学習教材が不足している現状に鑑み、本講座は、私の担当する他の講座と異なり、レクチャー方式で運営される。詳細は、このホームページをまめに参照されたい。〔授業方法〕 商法学上の既成概念にとらわれることなく、虚心坦懐に新会社法を見つめ、そのグランドデザインを学生諸君と共に考えていきたい。単なる解釈論にとどまらず、課税関係等関連する問題点についても積極的に触れていきたい。したがって、講義形式ではあるものの、受講に際しては、相当の予習・復習が要求されるということを予め覚悟されたい。
総論1:企業形態の選択とその際に留意すべきポイント/株式会社における機関構造の選択のポイント
総論2:株式の概要と有限責任
総論3:法人格の意義と法人格否認の法理
株式会社の資金調達1:株主平等の原則とその例外
株式会社の資金調達2:種類株式
株式会社の資金調達3: 募集株式の発行の概要
株式会社の資金調達4: 株式譲渡、自己の株式買い受けに関する諸問題
株式会社の資金調達5:社債の概要、デットとエクイティの境界に関する諸問題(仕組債等)
敵対的企業買収とその対抗策について
企業承継に関する諸問題
株式会社の機関構造1: 機関総論、株主総会運営の手続
株式会社の機関構造2: 株主総会決議の瑕疵
株式会社の機関構造3:取締役の権限と義務
株式会社の機関構造4:取締役会設置会社における取締役と取締役会の役割
株式会社の機関構造5:監査役、監査役会
株式会社の機関構造6:会計参与の役割
株式会社の機関構造7:委員会設置会社の構造
株式会社の機関構造8:報酬規制
株式会社の機関構造9:取締役の対会社責任と責任追及の訴え
株式会社の機関構造10:取締役の対第三者責任
株式会社の設立1:設立手続の概要、定款の目的に関する諸問題
株式会社の設立2:発起人の権限
組織再編1:組織再編の概要とキャッシュアウト・マージャー
/外国会社に関する法規制と国際会社法
坂田桂三=根田正樹編『会社法の基礎知識—基本から最新トピックスまで現代の会社法を読み解く30講』(学陽書房)
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが必要である。平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。学年末試験よりも平常出席を重視する。履修に際しては、この点を留意されたい。
民法上の法人制度のおさらい
民法上の法人にはどのような種類のものがあるか
「公益」とは何か
具体例をあげなさい。
「営利」とは何か
具体例をあげなさい。
「社団」とは何か
具体例をあげなさい。公益社団法人、営利社団法人の具体例をそれぞれあげなさい。
「財団」とは何か
公益財団法人の具体例をあげなさい。
営利財団法人は認められるか
もしも認められないとしたらそれはなぜか
信託と財団の違いについて述べよ。
民法上の公益法人を設立するためには、どのような手続が必要か
商法上の会社の場合と対比して論ぜよ。
会社とは何か
会社法へのイントロダクション<BR>
会社とは何か
その種類について述べよ。
個人でもビジネスを営むことができるのに(個人商人)、どうして会社形態を利用するのであろうか
会社以外の企業形態としてはどのようなものがあるか
いくつか挙げた上で,それらの特徴について述べなさい。
構成員とは別に、会社が「法人格」を持つということはどういうことか
その具体的メリット・デメリットを述べなさい。
株式会社の基本構造について
商法上の各会社の異同について論じなさい。
合名会社と株式会社における社員の地位の違いは、投下資本の回収方法にどのように反映しているか【司試平成2年第1問】
【参考】株式会社における株主の投下資本の回収が、商法上どのように保障されているかを、合名会社の社員の場合と比較して述べなさい【公認会計士試験平成7年第2問】
会社へ出資した者が、その出資を回収する方法には、どのようなものがあるか
合名会社、合資会社、株式会社および有限会社について、各会社の差異に留意しながら説明しなさい【公認会計士試験平成14年第1問】
株式とは何か
株式と有限会社などの持分とはどのような違いがあるのか
均等な割合的単位とは何か
株式がそのように仕組まれているのはなぜか
遊休資本とは何か
株式会社・有限会社の社員の責任が有限責任とされていることの理由について述べなさい。有限責任のメリット・デメリットについて述べなさい。
資本とは何か
それは何のために設けられているのか
資本の三原則の内容について説明しなさい。
株主利益最大化の原則
会社法の目的は何か
株主の利益を最大にすることは必要か
株主は株式会社の実質的所有者か
債権者など他の利害関係人の利益を考慮することは必要か
仮に株主の利益を最大にすることは必要だとして、それは会社の倒産時においても同様に解することができるか
企業の社会的責任とは何か
それは法律上の概念として認められるか
公認会計士試験の問題
株式会社に対する会社債権者を保護するということにおいて、商法第266条ノ3の果たしている意義について、資本充実・維持の原則や法人格否認の法理と対比して説明しなさい【公認会計士試験平成5年】
株式会社において、どうして債権者を保護することが必要なのか
(債権者保護が必要だとして)そのためには事前に保護するのと事後的に保護するのとを比較して、どちらの方が実効的か
法人格否認の法理と商法第266条ノ3の取締役の対第三者責任とはどのような関係にあるのか
二つの制度が果たしている機能という側面から説明しなさい。
法人格否認の法理について
法人格とは何か
法人格を否認するとはどういうことか
判例は、どのような場合に法人格否認の法理が適用されるとしているか
濫用事例とはどういう場合か
形骸化事例とはどういう場合か
形骸化を認定するため最も重要なポイントは何か
事件】は、どのような事案か
事実関係を簡単に説明しなさい。
事件】は、形骸化事例と濫用事例のいずれに当たると思うか
事件】は、法人格否認の法理 を使わなければ解決できないのか
機関の意義・所有と経営の分離
機関とは何か
代理とはどのように違うのか
会社において機関は必要不可欠なものか
機関を置かない会社類型を考えることは可能か
株式会社における機関としてはどのようなものがあるのか
有限会社における機関としてはどのようなものがあるのか
株式会社においてはなぜ所有と経営の分離か制度化されているのか
小規模閉鎖的な株式会社においてまで、所有と経営の分離を制度化する必要があるのか
定款自治とは何か
株式会社と有限会社とで定款自治の適用に差異があるのか
株式会社における機関構造・総論
監査役存置会社とはなにか
委員会等設置会社とは何か
監査役存置会社と委員会等設置会社との違いについて述べよ。
監査役存置会社の機関構造はどのようになっているか
それはなぜか
委員会等設置会社はどのようになっているか
それはなぜか
監査役存置会社か委員会等設置会社を選ぶことができるとされているのはなぜか
委員会等設置会社において監査役をおくことはできるか
他方、監査役存置会社において執行役をおくことはできるか
監査役存置会社が委員会等設置会社へ移行する手続きについて説明しなさい。
監査役存置会社と委員会等設置会社とで取締役の役割にどのような違いが生じるのか
定款に譲渡制限のある閉鎖会社(商204条1項但書)は委員会等設置会社になることができるか
なることができるとして、あえて委員会等設置会社になるメリットはあるのか
なぜ株式会社においてコーポレート・ガバナンス(企業統治)を議論することが必要なのか
株主の監督的機能について論ぜよ。開示制度の意義について述べよ。
株主総会・社員総会の位置づけ
株主総会は、最高機関か
理由とともに述べよ
では株主総会は、万能機関か
理由とともに述べよ
有限会社の場合はどうか
株主総会の決議事項としてどのようなものがあるか
所有と経営の分離とは何か
この点について株式会社と有限会社ではそれぞれどのように規定されているか
株主総会の招集
株主総会の招集権者は誰か
いわゆる全員出席総会の場合、招集手続を省略することは可能か【百選25事件】
招集通知にはどのような書類が添付されるものとされているのか
招集手続を電磁的方法によりなす場合、3
の書類の取り扱いはどうなるのか
株主提案権とは何か
そこでいう議題と議案との違いはなにか【百選28事件】
A取締役の解任の提案が否決された場合、どのようなことが問題となりうるのか
議決権の数について、株式会社と有限会社とでどのような違いがあるのか
議決権の不統一行使は認められるか
有限会社でも認められるか
代理人による議決権行使に関し、定款で代理人資格を株主に限る場合、このような定款の規定は有効か
のような定款規定がある場合、代理人が弁護士である場合はどうか【百選26事件、百選32事件、神戸地尼崎支判平成12年3月28日判タ1028号288頁】
議決権行使を禁じる仮処分を発することは可能か
可能だとしたら、それはどのような場合か
利益供与とは何か
この点についてどのような規定の適用が問題となるのか
会社乗っ取りに対抗し、乗っ取りをはかろうとするグループから会社の株式を買い取るための裏工作を依頼するため、非株主に金員を交付することも利益供与に当たるといえるか【東京地判平成7年12月27日判時1560号140頁】
株主総会における普通決議・特別決議・特殊決議の異同についてのべよ。
説明義務(商237条ノ3)について、株主の権利として規定することと、取締役の義務として規定することとの間にどのような違いがあるのか
一括回答とは何か
それは説明義務の履行として認められるのか【百選29番事件】
どのような事案か
簡単にまとめなさい。
本件では決議の取消でなく損害賠償を求めているが、それはなぜか
株主総会における席次についても、株主平等原則は妥当するのか
どのような事案か
簡単にまとめなさい。
他の株主に対する招集手続の瑕疵について主張することが認められるか
A取締役を選任する株主総会決議の取り消しを求める訴えの係属中、A取締役が任期満了により退任した。
その場合右決議取り消しの訴えの利益はなくなるか【百選33事件】
株主総会決議が取り消された場合の既往関係の処理はどうすべきか
対内関係と対外関係とに分けて論じなさい。
どのような事案か
簡単にまとめなさい。本判決のレイシオデシデンダイについて述べなさい。
取締役選任決議が不存在であるとされた場合(先行決議)、その後になされた取締役選任決議は、先行決議の瑕疵を承継するか【最判平成11年3月25日判タ999号221頁】
取締役の選解任手続
株式会社と有限会社の取締役の地位の異同
株式会社は他の株式会社の取締役になりうるか
取締役の選解任について種類の異なる株式を発行することができるのは、いかなる場合か
また、かかる株式を発行する実益はどこにあるのか
委員会等設置会社においても、かかる株式を発行することは可能か
取締役の欠格事由に関し、破産者をはずそうという議論がある。
どうしてそのように考えるのか
取締役を解任する際の正当事由とは、具体的にはどのような事情か
【百選39事件】の事実関係に即して説明しなさい。
取締役選任決議の効力を第三者の承認にかからしめることは可能か
取締役会の決議事項
取締役会の決議事項にはどのようなものがあるのか
「重要な財産の処分」、「多額の借財」といえるための基準は何か【百選41事件】
代表取締役が取締役会の決議を欠いてなした専断的行為の効力について、(1)
対外的行為とに分けて、具体例を挙げつつ論じなさい。甲株式会社の資本総額は200億円であり、甲会社の内規によれば、10億円以上の借入れには取締役会の決議が必要である。
甲会社の代表取締役Aが、甲会社の名において乙銀行と次の取引をしたとき、それぞれの取引の効力はどうなるか
(一)Aは、取締役会の会議を経ることなく、20億円を借り入れた。(二)Aは、自己の住宅購入資金にあてるため、2億円を借り入れた。
次の各事例において,商法上,A株式会社の取締役会の決議が必要か
ただし,A会社は,株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上の大会社又はみなし大会社ではないものとする。
A会社の代表取締役BがC株式会社の監査役を兼任する場合において,A会社が,C会社のD銀行に対する10億円の借入金債務について,D銀行との間で保証契約を締結するとき
A会社の取締役EがF株式会社の発行済株式総数の70パーセントを保有している場合において,A会社が,F会社のG銀行に対する1,000万円の借入金債務について,G銀行との間で保証契約を締結するとき
ホテルを経営するA会社の取締役Hが,ホテルの経営と不動産事業とを行うI株式会社の代表取締役に就任して,その不動産事業部門の取引のみを担当する場合
取締役会の手続
取締役会においては、株主総会の場合と比べ、その招集手続及び議決権の行使につき、どのような違いがあるか
株主総会の場合との違いはどのような理由に基づくか
「特別利害関係」の意義について、取締役会の場合と株主総会の場合とを比較しなさい。
代表取締役解任の取締役会決議において、当該代表取締役は特別利害関係を有するか【百選40事件】
決議の瑕疵について、取締役会の場合と株主総会の場合とを比較しなさい【百選42事件】
議事録の閲覧権について、取締役会議事録の場合と株主総会議事録の場合とを比較しなさい。重要財産委員会を設置できるための要件について述べよ。
特例法上の小会社も重要財産委員会を設置できるか
委員会等設置会社も重要財産委員会を設置できるか
重要財産委員会を設置できるためには、取締役は最低何人必要か
重要財産委員会を設置できるためには、社外取締役は必要か
重要財産委員会を設置するためには、どのような手続が必要か
重要財産委員会のメンバーは最低何人必要か
重要財産委員会のメンバーの中に社外取締役が入ることが要求されているか
重要財産委員会の権限について述べよ。重要財産委員会の招集・決議について、取締役会の場合と比較しつつ述べよ。
取締役の義務・総論
取締役の善管注意義務と忠実義務とは同一のものか、異質のものか
取締役の善管注意義務と忠実義務は誰に対する義務か
会社が債務超過にある場合、取締役は破産申立義務を負うか
民法上の法人の理事の場合と比較しつつ述べよ。
会社の取締役が、在任中に、自己の子飼いの部下に対し、退職し、自己が企画する新規事業への参加を勧奨する行為は、忠実義務に違反するか【東京高判平成元年10月26日金商835号23頁】
のような事態を避けるため、競業禁止特約を会社との間で締結した場合、右特約は無条件で有効であるといえるか
取締役は、内部統制設置に関しいかなる義務を負っているか【大阪地判平成12年9月20日判時1721号3頁】
銀行の取締役が負う忠実義務は、一般事業会社の取締役の義務と違いがあるか
第9問 取締役の義務2
競業避止義務はなぜ認められるのか
「自己の為」の意味について、自己の計算と考えるか、それとも自己の名義と考えるのか
両者の結論的際はどこにあるのか
介入権とは何か
なぜ認められるのか
介入兼行使の効果はどう考えるべきか【百選48事件】
次の各事例において,商法上,A株式会社の取締役会の決議が必要か
ただし,A会社は,株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上の大会社又はみなし大会社ではないものとする。
3 ホテルを経営するA会社の取締役Hが,ホテルの経営と不動産事業とを行うI株式会社の代表取締役に就任して,その不動産事業部門の取引のみを担当する場合【司試平成15年第1問の一部】
関東地方に店舖網を有し、主に大衆向けの衣料品の販売業を営んでいる株式会社Aはかねてから関西地方に進出することを企画していた。(1) 同社の取締役甲は、会社に無断で自ら、大阪において「A大阪支店」という商号を用い、主に高級衣料品の販売を開始した。
この場合に株式会社Aは、甲に対し、商法上どのような措置をとることができるか
(2) 甲が「有限会社A」という会社を設立して、その取締役となり、同じく大阪において主に高級衣料品の販売を開始した場合はどうか
【百選47事件】はどのような事件か
商法265条にいう「自己の為」の意味について、自己の計算と考えるか、それとも自己の名義と考えるのか
株主全員の同意をもって、取締役会の承認に代えることはできるか
次の各事例において,商法上,A株式会社の取締役会の決議が必要か
ただし,A会社は,株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上の大会社又はみなし大会社ではないものとする。
1 A会社の代表取締役BがC株式会社の監査役を兼任する場合において,A会社が,C会社のD銀行に対する10億円の借入金債務について,D銀行との間で保証契約を締結するとき
2 A会社の取締役EがF株式会社の発行済株式総数の70パーセントを保有している場合において,A会社が,F会社のG銀行に対する1000万円の借入金債務について,G銀行との間で保証契約を締結するとき
利益相反違反の行為の効力についてどう考えるか
親会社であるP株式会社は、親会社としての影響力を背景に、子会社であるQ株式会社から不当に低い価格で製品を買い入れ、Q社に損害を与えた。
Q社の少数派株主Aには、商法上どのような保護が与えられるか
この取引が商法第265条第1項の取引となる場合はどうか
株式会社の代表取締役の職務執行の適正を確保するため会社法が定める各制度の関係について論ぜよ【司試昭和59年度第1問】
取締役および業務執行社員の行為に対し会社の利益を保護するためにどのような制度が認めらているか【司試昭和40年度第1問】
表見代表取締役の制度趣旨、適用要件について述べよ。
また、株式会社と有限会社の場合で違いがあるか
商法262条と12条との関係について述べよ。
報酬規制1(監査役存置会社における報酬規制)
株式会社の取締役及び監査役の報酬について論ぜよ【司試昭和53年第1問】
会社と取締役との間の(準)委任契約は無償か有償か
報酬額を業績と連動させることは可能か
使用人兼務取締役の使用人分の給料は「報酬」に含まれるか
ストックオプションは「報酬」に含まれるか
賞与は「報酬」に含まれるか
含まれないとしたらそれはなぜか
退職慰労金は「報酬」に含まれるか【百選52事件】
株主総会において退職慰労金の支給に関して質問がなされた場合、どの程度説明しなければならないか
報酬についての開示はどのようにしてなされるのか
取締役の報酬額を一方的に変更することは可能か【百選53事件】
取締役の退職慰労金につき不支給の総会決議をした場合、退任取締役は退職慰労金の請求をなし得るか
取締役の退職慰労金につき何の総会決議もなされていない場合はどうか
報酬規制2(委員会等設置会社における報酬規制)
委員会等設置会社における報酬規制と監査役存置会社における報酬規制との異同
社外取締役とは何か
報酬委員会の権限について、指名委員会・監査委員会との違いを述べよ
報酬委員会のメンバー構成について、監査委員会との違いを述べよ
代表執行役を兼務する取締役が委員会のメンバーとなることは可能か
委員会等設置会社において、取締役に対して賞与を支払うことは可能か
委員会等設置会社において、取締役に対して退職慰労金を支払うことは可能か
委員会等設置会社において、報酬についての開示はどのようにしてなされるのか
第11問 取締役の責任とその減免手続
取締役の対会社責任
違法配当とはどのようなことか
蛸配当とは何か
なぜ問題なのか
利益供与とは何か
利益供与については、どのような規制がなされているか
なぜ問題なのか
他の株主に対する金銭の貸付(商法266条1項3号)が、商法266条1項4号とは別に規定されているのはなぜか
商法266条1項4号の責任と5号の責任とは、どのような関係にあるか
両者は併存しうるのか
取締役の対会社責任(商法266条)の法的性質は、無過失責任か過失責任か
委員会等設置会社の場合には、監査役存置会社の場合とどのような違いがあるのか
取締役の責任の軽減・一部免除
取締役の対会社責任について全部免除しうるためにはどのような手続が必要か
の全部免除は会社債権者との関係で常に有効といえるか
取締役の会社に対する損害賠償責任は、倒産(会社更生・民事再生)においてはどのような処理がなされるか
株主総会で取締役の損害賠償責任を一部免除できるためにはどのような要件が必要か
いかなる責任についても免除しうるのか
取締役会決議で取締役の損害賠償責任を一部免除できるためにはどのような要件が必要か
に関し、定款+取締役会決議というスキームは、事前規制か事後規制か
また、かかるスキームを用いている箇所がもう一つあるがそれはどこにあるのか
社外取締役については、いかなる責任免除契約が認められているのか
とどう異なるのか
の責任免除契約は監査役にも認められるか
認められないとしたら、アンバランスではないか
社外取締役が商法上必要とされるのは、どのような場合か
社外取締役のみならず、社外監査役が商法上必要とされるのは、どのような場合か
その場合、責任の免除につはバランスがとれているといえるか
第12問 取締役の対第三者責任
甲株式会社の代表取締役乙が、独断で、明らかに過大な設備投資を行ったことにより、甲会社は倒産するに至った。
その結果、甲会社に対する債権を取り立てることができなくなった債権者丙は、甲会社の取締役及び監査役に対して、損害賠償の請求をすることができるか(司試昭和51年第1問)
株式会社に対する会社債権者を保護するということにおいて、商法第266条ノ3の果たしている意義について、資本充実・維持の原則や法人格否認の法理と対比して説明しなさい(公認会計士試験平成5年)
法定責任説と不法行為特則説とでは、結論にどのような違いがあるのか
直接損害とは何か
間接損害とは何か
商法266条ノ3第1項の取締役の対第三者責任によって賠償される損害には、どちらが含まれるのか
商法266条ノ3第1項の取締役の対第三者責任における「第三者」とは株主までも含むのか
商法266条ノ3第1項の取締役の対第三者責任は、現実にどのような機能を果たしているのか
商法266条ノ3第2項の取締役の対第三者責任は、現実にどのような機能を果たしているのか(百選62事件)
名目的取締役の責任
名目的取締役(看板取締役・表見的取締役)とは何か
なぜこのような事態が生じるのか
有限会社においても、1
のような問題は生じうるか
名目的取締役も取締役として商法266条ノ3第1項の取締役の対第三者責任を負うか(百選59事件)
報酬をもらっていない場合でも同様か
では、右名目的取締役が取締役としての選任手続を経ていない単なる登記簿上の取締役の場合も同様に、商法266条ノ3第1項の取締役の対第三者責任を負うか(百選60事件)
につき判例はどのように述べているか
またどのような学説が存在しているか
事実上の取締役とは何か
の議論は、退任登記未了の取締役についても同様に妥当するか(百選61事件)
の議論は、当該退任登記未了の取締役が退任することにより、取締役の員数を欠く場合にも同様に妥当するか
と別異に解する場合、留任義務の残存期間はどの程度か
代表訴訟の基礎的概念
代表訴訟とは何か
どうしてこのような制度を認める必要があるのか
株式会社以外の会社類型において、かかる制度は認められているか
平成5年以前はわが国において、代表訴訟が利用されることはまれであった。
それはなぜであろうか
民事訴訟において、訴額はどのように計算されるか
訴額が高い場合、訴訟物の一部についてだけ請求をすることは認められるか
株主代表訴訟が利用されやすくするために、どのような仕組みが用意されているか
株主代表訴訟により責任追及できる範囲はどこまでか
倒産時においても株主代表訴訟により責任追及することは可能か
取締役が在任中に取締役会の承認を得て会社から金銭を借り入れたが、弁済期に返済しないまま退任してしまった。
会社及び株主は、どのような措置をとることができるか〈司試平成6年度第一問〉
代表訴訟の手続
株主代表訴訟を提起するための手続について説明しなさい。
株主代表訴訟を提起するにあたって、取締役の違法行為時に株主であったこと〈行為時株主の原則〉は要求されているか
もしも要求されていないとすると、事件漁りができることにはならないか
A会社の株主Bが、Aの取締役Cの責任を代表訴訟により追及していたところ、審理中に、A社が株式移転により完全親会社Dを設立し、その結果結審時において、Bは、AでなくDの株主になってしまった。
このような場合、Bの原告適格は消滅してしまうのか
いわゆる二重代表訴訟とは何か
それを認める実益はどこにあるのか
代表訴訟において、取下げ・認諾・放棄は認められるか
代表訴訟における和解の手続について説明しなさい。取締役の責任の一部免除の場合と対比して違いを述べなさい。
A会社の株主Bが、Aの取締役Cの責任を代表訴訟により追及している場合において、AがBに補助参加することは認められるか
他方、Cに参加することは認められるか
担保提供とは何か
担保提供にあたって疎明が要求される「悪意」の内容について説明しなさい。
取締役の違法行為差止請求権〈松嶋「商法上の差止仮処分の実効性について〈2〉」日本法学63巻2号277頁〉
取締役の違法行為差止請求権について、株主代表訴訟と対比して説明しなさい。
取締役の違法行為差止仮処分の実効性を確保するためには、どのようにすべきか
仮処分の執行として代替執行・間接強制を用いることは可能か
過去の国家試験問題
株式会社の代表取締役の職務執行の適正を確保するため会社法が定める各制度の関係について論ぜよ(司試昭和59年度第1問)
株式会社の監査制度に関し、次の二点を説明しなさい(公認会計士試験平成3年)
取締役会による監督と監査役監査との関係
監査役監査と会計監査人監査との関係
株式会社の取締役と監査役に関する商法の規制を比較し、その異同を論じなさい(公認会計士試験昭和61年)
株式会社の取締役の職務執行に対する監査役による監査に関して、取締役会による監督と比較して、その範囲及び方法について論ぜよ(司試平成9年度第1問)
大小会社の区分
商法特例法上大会社とは何か、中会社とは何か、小会社とは何か
これらの区分によってどのような違いが生じるのか
みなし大会社とは何か
みなし大会社と大会社とでは、どのような法規制の違いがあるのか
監査役の選任・任期
監査役となりうる者の資格について論ぜよ。
商法上監査役が必要とされない会社類型が認められるか
監査役の兼任禁止規定の内容について説明しなさい。
取締役の場合とどう違うのか
顧問弁護士が監査役になることは、兼任禁止規定に触れるか
社外監査役とはなにか
社外取締役とどのような違いがあるのか
社外監査役と社外取締役とが両方必要とされる会社類型はあるか
重要財産委員会の場合を中心に考えてみなさい。
免責規定の適用につき、社外監査役と社外取締役とはどのように異なるのか
監査役の任期について述べよ。
取締役の場合との違いはどこか
監査役の選任・解任についても種類株の発行をすることはできるか
会計参与とは何か
監査役の権限
会計監査とは何か
業務監査とは何か
両者の関係はどうなっているのか
取締役会の業務監督権限と監査役の業務監査権原との関係はどうなっているのか
監査役の業務監査権原は妥当性監査にまで及ぶか
学説を説明しつつ、自説を論じなさい。
監査役会とは何か
取締役会との違いを述べなさい。
第15問 ファイナンス総論・新株の発行
株式会社の資金調達の方法としてはどのようなものがあるか
デット・ファイナンスとは具体的にどういうものか
エクイティ・ファイナンスとは具体的にどういうものか
それはデット・ファイナンスとどのように異なるのか
株式会社の資金調達における株主の保護について論述せよ(司試昭和58年度第1問)
新株発行と社債発行との違いについて述べなさい。
コマーシャルペーパーとは何か
それは具体的にはどのようにして利用されるのか
コマーシャルペーパーに対してはどのような法規制がなされているか
新株発行の手続
会社の設立に際して株式を発行する場合と会社の設立後に資金調達を目的として株式を発行する場合とで、どのような差異があるか、また、どうしてそのような差異が設けられているかを論ぜよ(司試平成元年度第1問)
資本確定の原則とは何か
新株発行の場合において資本確定の原則は要求されるか
授権資本制度とは何か
どうして新株発行が機動的になされる必要があるのか
新株発行について、組織の拡大という側面と業務執行・資金調達という側面とがあるが、いずれが重視されるべきか
割当自由の原則とは何か
株主に新株引受権は当然に認められているか
第三者割当による新株発行と株主の保護について述べなさい(公認会計士平成10年)
特に有利な発行価額かどうかはどのようにして決められるのか
引受・払込がなされなかった株式の処理について、設立の場合と新株の場合とを対比して論じなさい。
新株発行の差止・無効
P株式会社の代表取締役Aは,第三者割当ての方法で,取引先Q株式会社に対し,発行価額50円で大量に新株を発行した。P社株式の株価は,過去1年間1000円前後で推移していたが,この新株発行により,大幅に下落するに至った。ところで,この新株発行は,取締役会の決議を経てはいたが,株主総会の決議を経ないままされたものであった。
P社の株主Bは,商法上どのような手段をとることができるか
新株発行事項の公示(商法第280条ノ3ノ2)がされていなかった場合はどうか(司試平成16年度第1問)
新株発行差止仮処分における「著しく不公正な方法」とはどのように判断されるのか
主要目的理論とは何か
取締役会の決議を欠く新株発行の効力は有効か
株主総会の特別決議を欠く新株発行の効力は有効か
差止仮処分違反の新株発行の効力は有効か
公示義務(商法第280条ノ3ノ2)違反の新株発行の効力は有効か
新株発行不存在の訴えは認められるか
新株発行不存在の訴えが認められるとして、新株発行無効の訴えと同様出訴期間の制限も認めるべきか(最判平成15年3月27日民集57巻3号84頁)
新株予約権の意義
新株予約権とは何か
新株引受権とどう異なるのか
新株予約権の価格はどのようにして算定されるのか
新株予約権はどのように利用されるのか
いくつか利用方法を考えてみなさい。
ポイズン・ピルとは何か
どのような目的のために利用されるのか
ポイズン・ピルとして新株予約権を利用することは認められるべきか
ストックオプションとは何か
それはどのような目的で発行されるのか
新株予約権の発行手続
新株予約権の発行手続について、新株発行の場合と対比して論じなさい。
新株予約権の発行の決定は誰によりなされるか
新株予約権の有利発行がなされる場合とはどのような場合か
新株予約権の発行に当たって、主要目的ルールの適用はあるのか
新株予約権の発行に当たって、譲渡制限を付することは可能か
可能である場合、それはいかなる場合になされるのか
新株予約権の譲渡制限について、株式譲渡制限と比較して論じなさい。
新株予約権の譲渡制限について、先買権者指定の規定はあるか
ストックオプションとして新株予約権を行使する場合と、金融商品である新株予約権を発行する場合とで、違いはあるか
あるとしたらどのような場合か
ストックオプションの付与対象者には制限があるか
ストックオプションとして新株予約権を発行する場合、当該新株予約権に譲渡性を与えることは可能か
ストックオプションとして新株予約権を発行する場合、発行に当たって「正当な理由」は必要か
ストックオプションとして新株予約権を発行する場合、発行枠の規制はあるのか
ストックオプションとして新株予約権を発行する場合、権利行使期間に制限はあるのか
ストックオプションとして新株予約権を発行する場合、報酬規制の適用はあるのか
違法な新株予約権の発行
違法な新株予約権の発行に対抗する措置として、どのような制度が認められているか
差止の制度は存在するか
無効の制度は存在するか
新株予約権無効事由があったにもかかわらず、新株予約権が行使され、新株が発行されてしまった場合、どのように処理すべきか
新株予約権の承継
組織再編に当たって新株予約権は承継されるのか
株式交換・株式移転の場合に、完全子会社となる会社が発行した新株予約権は承継されるか(商法352条3項、364条3項等)
合併・分割の場合における消滅会社・分割会社が発行した新株予約権の承継の手続については明文の規定はあるか
新株予約権を発行するに当たり、組織再編の際には「消却する」旨の条項をおくとの定めは有効か
上のような消却条項は、なぜ必要なのか
連結納税とは何か
それが認められるための要件は何か
自己株式取得解禁の制度趣旨
金庫株とはなにか
どうして平成13年商法改正まで、自己株式の取得は禁止されてきたのか
どうして自己株式の取得が資本の空洞化につながるのか
どうして自己株式の取得が株主平等原則に反するのか
どうして自己株式の取得が会社支配を歪曲化するのか
どうして自己株式の取得がインサイダー取引と関係するのか
平成13年商法改正前において、認められてきた自己株式取得の例としてはどのようなものがあったか
株主平等の原則とは何か
インサイダー取引とは何か
それについてはどのような規制がなされているのか
自己株式解禁により、自己株式取得について全く制約はなくなったのか
制約があるとしたら、どのようなものか
保有期間規制に分けて論じなさい。
自己株式解禁にあたり、資本空洞化を防ぐため、どのような手だてが講じられたか
株主平等原則違反を防ぐため、どのような手だてが講じられたか
支配の歪曲化を防ぐため、どのような手だてが講じられたか
インサイダー取引を防ぐため、どのような手だてが講じられたか
自己株式の会計処理はどのようになされるのか
なぜそのようになされるのか
買受とは何か
取得と買受とはどのように異なるのか
買受にあたり、取得目的が一定の目的であることが要求されるか
取得に当たっては、どのような手続が必要か
なぜそのような手続が要求されているのか
の手続は委員会等設置会社における利益処分規制と整合しているのか
買受規制違反の効力について、私法上の効力、刑事法上の諸問題に分けて論じなさい。
別段の定めの具体例としては、どのような場合があるのか(原田晃治・泰田啓太・郡谷大輔「自己株式の取得規制等の見直しに係る改正商法の解説(上)」商事法務1607号12頁)
償還株式のうち、会社が選択権を有し、会社がその選択により自分の権利として株式を買い受けることができる随意償還株式の取得も別段の定めにあたるのか(高橋真弓「自己株式取得・保有・処分規制の改正」法律時報74巻10号34頁)
自己株式の取得手続規制について、公開会社と非公開会社の場合に分けて説明しなさい。
公開買付とは何か
市場取引とは何か
市場価格のある株式と取引所の相場のある株式とは異なる概念か
株主提案権とはどのように異なるのか
売主に株主総会の議決権はあるか
ないとしたらそれはなぜか
全ての株主が売却参加権を行使した場合は、どのように処理すべきか
財源規制の内容(210条3項)について説明しなさい。
財源規制違反のサンクションは何か
買受断念義務(210条ノ2)の内容について説明しなさい。
かかる義務はなぜ認められるのか
処分規制の概要について説明しなさい。
新株発行の場合と違う場合はあるのか
現物出資規制に関する新株の規制は準用されているか
されていないとした場合、それは検査役の検査なく現物出資をなしうるという意味か
で肯定する場合、その実践的意図はどこにあるのか
債務の株式化とは何か
第19問 種類株/株主平等の原則
株主平等の原則
株主平等の原則について論述せよ(司法試験44年第1問)
株主平等原則における「平等」とは、何についての、どのような平等を意味するか
人間平等、出資平等、株式の均一性、売買チャンスの平等などとの関係を検討せよ。ある株式会社が、平成12年度の株主総会において、次のような内容の定款変更を行おうと考えている。
それぞれについて、商法上どのような問題があるか説明した上、そのような定款変更が許されるどうかについて論ぜよ(司法試験平成12年第1問の一部)
(1) 1万株以上の株式の所有者は、自社の製品を定価の4割引きで購入することが出来る。(2) 平成13年度以降に発行する株式に対して行う利益配当は、それまでに発行した株式に対して行う利益配当の2分の1とする。
利益配当に関し内容の異なる株式
トラッキングストックとは何か
それはどのような目的のために利用されるのか
コングロマリット・ディスカウントとは何か
のニーズは会社分割を用いることでは解決できないのか
トラッキングストックにはどのような弊害があるのか
利益配当に関する優先株と残余財産分配請求権に関する優先株とで、規定の仕方にどのような違いがあるのか
買受株式とは何か
それは償還株式とどこが違うのか
買受株式について、自己株式に関する規制は適用されるのか
財源規制についてはどうか
株式と社債との違いはどこか
株式と社債はどこまで接近することができるのか
永久社債を認めることができるか
議決権制限株式とは何か
一部の事項について議決権を制限するような株式は認められるか
役員の選解任についてのみ議決権を制約する議決権制限株式は認められるか
議決権制限株式を発行するメリットはどこにあるのか
会社にとってと投資家にとってのメリットをそれぞれ考えなさい。
拒否権付株式とは何か
それはどのような場合に発行することを予定されているのか
株主間契約とは何か
株主間契約はどのような場合に締結されるのか
株主間契約の実効性を確保するための方法は何か
株主間契約と拒否権付株式とを比較しなさい。
取締役の選解任に関する種類株とは別に、取締役の選解任について拒否権を与えることは可能か
拒否権付株式によりデットロックが生じた場合どのように対処できるのか
強制転換条項付株式とはなにか
取締役の選解任に関する種類株の発行要件について述べなさい。
取締役の選解任に関する種類株により選任された取締役は全株主に対して忠実義務を負うのか
委員会等設置会社でも取締役の選解任に関する種類株は発行できるか
株式の譲渡(付:株式の相続)
株式譲渡の自由とその制限について論ぜよ【司試昭和46年1問】
合名会社と株式会社における社員の地位の違いは、投下資本の回収方法にどのように反映しているか【司試平成2年1問】
定款に株式の譲渡制限の定めのある会社において、全株保有の一人株主がその持株の全部を取締役会の承認を得ずに譲渡し、譲受人から名義書換の請求があった場合、会社はこれを拒むことができるか【司試平成3年1問】
ある株式会社が、平成12年度の株主総会において、次のような内容の定款変更を行おうと考えている。それぞれについて、商法上どのような問題があるか説明した上、そのような定款変更が許されるどうかについて論ぜよ。
1 株式の譲渡について株主総会の承認を必要とする【司試平成12年1問の一部】
定款に株式の譲渡制限の定めのある会社において、株主間で株式譲渡する場合にも承認は必要か【要綱案(第3次案第2部第4の1(1)(注1))】
一部の株式についてのみ譲渡制限を定めることは認められるか【要綱案(第3次案第2部第4の1(1))】
商法204条1項の規定は遺贈にも適用されるか
相続させる遺言の場合にはどうか【松嶋「企業承継の観点からみた相続させる遺言」判例タイムズ1113号(平成15年)33〜44頁】
株式が共同相続された場合、権利行使に当たってはどのような規制がなされているか
また株式の共同相続にはどのような不都合があるのか
定款で相続について制限を設けることは認められるか【要綱案(第3次案第2部第4の1(5))】
株券とは何か
株券にはどのような権利が表章されているか
株券を必ず発行しなければならないとするとどのような不都合があるか
公開会社と非公開会社とに分けてその理由について考えなさい。
株券廃止会社とは何か
非公開会社が株券廃止会社になるためにはどのような手続が必要か
公開会社についてはどうか
株券を発行している会社が株券廃止会社へと移行した場合、すでに発行している株券についてはどのような取扱いがなされるか
株券廃止会社においては、株式はどのような方法で譲渡されるのか
公開会社と非公開会社とに分けて論じなさい。
新振替制度は、現行の保振制度とどのような違いがあるか
新振替制度の導入により、現行の保振制度はどうなるのか
株券失効制度と除権判決制度とを比較して、違いについて述べなさい。
手形について除権判決の言渡しがあった場合、すでに生じた善意取得の効力に影響を与えるか【最高裁平成13年1月25日判決】
この判決の趣旨は株券失効制度の場合にも妥当するのか
株券失効制度の場合と除権判決制度の場合とで、善意取得の重過失の認定に差異があるか
株券不発行の場合において、株券失効制度の適用の余地はあるか
善意取得の適用の余地はあるか
司法試験の過去の問題から
各種の会社の設立に関し、出資の碓保のために、法はどのような配慮をしているか【司試昭和39年第1問】
設立登記を済ませた株式会社の設立手続に次の事実のあることが判明した。
(1)、(2)の各場合において、この会社の設立の効力につきどのような問題を生ずるか
また、だれがどのような責任を負うことになるか
(1)発起人代表は、発起人全員の合意に基づき、第三者から払込資金を借り入れ、各発起人の引き受けた株式の払込みに充てた。
その発起人は代表取締役に就任し、設立登記直後に、払込取扱銀行からその払込金相当額の払戻しを受けて、借入先に返済した【司試昭和57年第1問の一部】
株式会社と有限会社の設立に関して、下記の問いに答えなさい【公認会計士平成15年】
問1 どのような場合に、設立は無効となるか
問2 どのような場合に、設立は取り消されるか
設立とは何か
設立の他に新会社設立の効果が生じる手続について述べよ。
発起設立・募集設立とは何か
発起人の意義について述べよ。
発起人は最低何人必要か
発起人の資格について制約はあるのか
設立手続中に発起人が会社のためになした行為は、誰に帰属するか
について発起人自身に帰属するとした場合)会社が成立した場合、右権利義務関係はどうなるか
設立中の会社とは何か
かかる概念がどうして必要なのか
どうして代理では説明できないのか
設立中の会社と発起人組合とはどのような関係にあるのか
定款とは何か
定款に認証が必要とされるのはなぜか
定款変更の場合にも認証は必要か
設立手続について、発起設立と募集設立とでどのような違いがあるのか
出資の履行はどのようにしてなされるのか
払込保管証明とはどのようなものか
残高証明では足りないのか
会社はいつ成立するのか
会社の設立に際して株式を発行する場合と会社の設立後に資金調達を目的として株式を発行する場合とで、どのような差異があるか、また、どうしてそのような差異が設けられているかを論ぜよ【司試平成元年第1問】
変態設立事項とは何か
変態設立事項について法はどのような手続を要求しているのか
現物出資とは何か
現物出資をなすにはどのような手続が必要か
新株発行の場合と設立の場合とでどのような違いがあるのか
検査役の検査とは何か
検査役の検査が不要な場合はあるのか
現物出資の対象となりうる財産には制限があるのか
設立費用とは何か
発起人の権限
発起人の権限の範囲に関する学説について、その根拠とともに紹介しなさい。
判例はどの立場に立っているのか
設立にとって法律上必要な行為とは例えば何か
設立にとって経済上必要な行為とは例えば何か
開業準備行為とは何か
財産引受とは何か
財産引受について法はどのような手続を要求しているのか
財産引受と現物出資との異同について述べよ。
財産引受以外の開業準備行為としてはどのようなものがあるのか
定款に記載のない財産引受の効力は無効か
無効だとした場合追認できるか
株式会社の発起人は、設立登記前に、成立後の会社のために次の行為をすることができるか、述べなさい【公認会計士平成12年】
問題1 営業用の財産を会社成立後に譲り受ける契約を締結すること
問題2 使用人となるべき者との間で雇傭契約を締結すること
Aが株式会社の発起人として会社の設立中にした行為に関して、次の問に答えよ
(1) Aは、Bとの間で、原材料を会社の成立後に譲り受ける契約を締結した。
会社の成立後、会社の代表取締役に就任したAに当該原材料を引き渡したBは、会社に対しその代金の支払を請求することができるか
逆に、会社は、Bに対し当該原材料の引渡しを請求することができるか
(2) Aは、Cに対し会社の宣伝広告をすることを依頼し、これを承諾したCは、近く会社が成立し営業活動を開始する旨の広告を行った。
Cは、会社の成立後、会社に対しその報酬を請求することができるか
この請求ができないとした場合にはCは、だれに対しどのような請求をすることができるか【司試平成7年第1問】
発起人が未払の設立費用の支払い債務は誰に帰属するのか
定款の記載事項
資本は定款の記載事項か
そうでないとしたらなぜか
目的は定款の記載事項であるのみならず、登記事項とされている。
それはなぜか
目的の記載については、厳格な運用がなされているが、それはなぜか(商法19条)
定款の目的は会社の権利能力を制約するか
株式会社のなす寄附について商法上問題となる点を論ぜよ【司試昭和48年第1問】
で述べたことは、株式会社がなす政治献金についても妥当するか
この点について判例はなんと言っているか
税理士会がなす政治献金に関する判例(最判平成8
で述べた判例は整合するか
25判時1785-31の多数意見と少数意見とを比較し、どちらが説得的だと思うか
公告の方法につき、電子公告とそれ以外の公告の場合とで、どのような違いがあるか
定款の記載事項、登記事項について比較しなさい。
電子公告の真性を担保するために、どのような制度が設けられているか
定款自治の拡張
定款自治とは何か
株式会社において定款自治は認められるか
株主間契約とは何か
どのような場合に利用されているか
具体例についてあげなさい。
株主間契約の実効性を確保するための法的手段としては、どのようなものがあるか
株主間契約の内容を、定款に記載することにより、その実効性を確保することは可能か
の場合、反対株主の救済手段としてはどのようなものがあるか
株式買取請求権は、いかなる場合に認められているか
解散判決請求権は、いかなる場合に認められているか
株式買取請求権が行使された場合における買取価格はどのように算定されるのか
定款であらかじめ定めておくことは可能か
現行法は、株主間契約の実効性確保のため、種類株の発行という方策を認めた。種類株によるアプローチと定款によるアプローチを比較し、どちらがより実効的であるか考えてみなさい。
出資の履行の確保
株式会社・有限会社の最低資本金額はいくらか
払込を確保するためにどのような手続が要求されているか
設立登記を済ませた株式会社の設立手続に次の事実のあることが判明した。
(1)、(2)の各場合において、この会社の設立の効力につきどのような問題を生ずるか
また、だれがどのような責任を負うことになるか
(1)発起人代表は、発起人全員の合意に基づき、第三者から払込資金を借り入れ、各発起人の引き受けた株式の払込みに充てた。
その発起人は代表取締役に就任し、設立登記直後に、払込取扱銀行からその払込金相当額の払戻しを受けて、借入先に返済した【司試昭和57年第1問の一部】
見せ金は払い込みとして有効か
無効であるとする場合、見せ金かどうかの認定基準は何か
見せ金による払込は、設立無効事由に該当するか
見せ金による資本増加は、刑法上の犯罪を構成するか(最判平成3
司法試験の過去の出題例
株式会社につき、合併、営業譲渡および賞業用財産の譲渡の三者に関する法的規制の主要な相違点を述べよ【司試昭和43年第1問】
甲株式会社とその子会社(乙株式会社)との関係について、次の問に答えよ
甲会社がその営業の一部門を分離して乙会社とする場合の分離の方法には、どのようなものがあるか
甲会社が乙会社の全株式を有する場合に、どのような商法上の問題点があるか【司試昭和49年第1問】
甲株式会社が乙株式会社を吸収合併する場合、甲会社が乙会社の営業の重要な一部を譲り受ける場合及び甲会社が乙会社の過半数の株式を取得する場合に関して、甲会仕及び乙会社のそれぞれにつき商法上問題となる点を、各場合を比較しつつ論ぜよ【司試昭和60年第1問】
甲及び乙の2つの事業部門を有するA株式会社が甲事業部門を別会社として分離独立させるため,商法上採り得る方法とそれぞれの方法の特色について述べよ【司試平成10年第1問】
株式会社A社は、株式会社B社の総株主の議決権の60パーセントを有する株主であるが、A社及びB社は、A社を存続会社、B社を消滅会社として合併をすることとなった。A社及びB社は、ここ10年間ほど1株当たりの純資産額も1株当たりの配当もほぼ同じであったが、合併契約書におけるB社株主に対するA社新株の割当てに関する事項(合併比率)は、B社株式3株に対してA社株式1株の割合となっている。なお、合併交付金はない。B社の株主総会においては、総株主の議決権の70パーセントを有する株主が合併に賛成、総株主の議決権の30パーセントを有する株主が合併に反対であり、合併契約書は承認された。
B社の株主であるXは、合併比率が不当だと考えているが、株主総会における合併契約書の承認の前後を通じて、どのような手段を採ることができるか【司試平成14年第1問】
合併とは何か
営業譲渡との違いは何か
包括承継とは何か
合併に際しては、新株予約権も承継されるか
赤字会社も合併できるか
合併比率はどのようにして算定されるのか
合併比率の公正はどのようにして保たれるのか
吸収合併と新設合併とはどこがどのように違うのか
わが国で吸収合併の法が多く利用されるのはなぜか
逆さ合併とは何か
どうしてこのような合併がなされるのか
合併交付金とは何か
交付金合併は現行法上許容されるのか
交付金合併にはどのような実益があるのか
合併に際してはどのような手続が要求されているのか
合併に際して、少数株主の保護はどのようになされているのか
親会社が子会社の一定割合以上(例えば9割)の株式を保有している場合において、子会社の合併に際し、いちいち子会社につき株主総会の特別決議を要求することは必要か
の場合親会社の議決権の行使は、特別利害関係人による議決権行使として決議取消事由に該当しないか(商法247条)
株式買取請求権が行使された場合、株式の価格はどのように算定されるのか
合併によるシナジーを考慮することは可能か
簡易合併とは何か
合併に際して、債権者の保護はどのようになされているのか
合併の効力はいつ発生するか
1月1日を合併の効力発生日とすることは可能か
合併無効の訴えは確認の訴えか、形成の訴えか
合併無効事由としては、どのようなものがあるのか
株主総会の決議の瑕疵は、合併の効力に影響を与えるか
合併無効の訴えに対世効はあるか、遡及効はあるか
合併無効判決が確定した場合、右判決はすでに生じた課税関係に影響を与えるのか(「会社判決の課税関係に対する影響について」内山忠明/池村正道編『自治行政と争訟』(関哲夫教授古稀記念論集)(平成15年・ぎょうせい)91〜108頁)
株式交換・株式移転の意義
株式交換とは何か
株式移転とは何か
両者はどこが異なるか
持株会社を作る方法としては、どのようなものがあるか
持株会社とは何か
純粋持株会社は認められるか
三角合併とは何か
株式交換・株式移転とはどのように異なるのか
株式交換・株式移転はどのような手続によりなされるのか
株式交換・株式移転において、株主保護の手続としてはどのようなものがあるか
株式交換・株式移転において、債権者保護の手続は存在するか
理由を付して述べよ。
株式交換・株式移転において、新株予約権の承継は認められるか
合併の場合とどのように異なるのか
株式交換・株式移転において、新株予約権付社債の承継は認められるか
分割とは何か
営業譲渡とどこが異なるのか
吸収分割とは何か
新設分割とは何か
人的分割とは何か
物的分割とは何か
分割は、どのように利用されるのか
分割はどのような手続によりなされるのか
分割において、株主保護の手続としてはどのようなものがあるか
分割において、債権者保護の手続としてはどのようなものがあるか
分割において、労働者保護の手続としてはどのようなものがあるか
下記の5問の中から任意の一問を選択し、解答しなさい(A4レポート用紙5枚以内、ワープロが望ましい。
交付欠缺に関する最高裁判所判決は、いかなる手形理論に立っていると思われるか
意思表示の瑕疵に関する最高裁判所判決は、いかなる学説に立っていると思われるか
手形行為独立の原則に関し、最高裁判決はどのように判示したか
またそれはいかなる学説に立っていると思われるか
手形法17条に関する「いわゆる河本フォーミュラ」の内容と根拠を説明しなさい。
白地手形の消滅時効に関し、満期白地とそれ以外の白地とで違いがあるか
白地手形の時効中断、補充兼の消滅時効につき意識しつつ論じなさい。出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。講義への出席について、何人かの学生から同じような質問を受けたのでここで一括して回答しておきたいと思います。すでに述べているとおり、私の講義はできるだけ平常評価を重視したいと思います。毎回予習を求め、しかも毎回当てていくのですから、そのような努力をした学生にできるだけ報いたいという趣旨です。ただ、ごく一部で変な噂が流れているそうですが、ただ出席したら自動的に優がつくというのは全くの出鱈目です。毎回予習をして講義に積極的に「参加」した場合に、そのことを評価するというだけです。また、1回や2回欠席しただけで、除籍するということもありません。その点も安心してください。本講座と関連する講座として、金融法(松村芙二夫先生)、証券取引法(中曽根玲子先生)があります。併行履修をお勧めいたします。この講座の受講に当っては、民法を履修済みであるか少なくとも併行履修している必要があると考えます。民法の学習がまだの学生に対しては、さしあたり次の民法の入門書(のいずれか)を読むことをお勧めいたします。
山川一陽『新 民法のはなし』(国際書院)
分かりやすく書かれた民法の入門書です。ざっと民法を見渡そうとする学生に向いています。これまた分かりやすい民法の入門書です。ただやや本格的かもしれません。この講座は、講学上「手形法・小切手法」と呼ばれる分野を対象とする。年度は、手形法・小切手法の解釈にとどまらず、広く決済法制の全体像を提示することに努めたい。将来法曹を志す者及び企業取引の法規制を学びたいという意欲のある者の受講を歓迎したい。本講座では、学生の主体的学習を促すという観点から、できるだけ学生にあてて答えさせるという演習的要素を取り入れたプロブレム・メソッドによる講義をしていきたい。具体的には、あらかじめ、司法試験の過去問をも含む事例問題をこのホームページを通じて学生に告知する。講義では、右問題の予習を前提として、学生にあてて答えてもらう。したがって、受講に際しては、相当の予習・復習が要求されるということを予め覚悟されたい。講師としても、一年間の受講により、受講生がこの分野における相当の実力を得られるよう、努力するつもりである。受講者の質問はいつでもメールで受け付ける。遠慮なくメールしてほしい。事前の予習が受講の条件となります。予習もしてこない不勉強の学生は迷惑ですから、受講を遠慮してください。
手形・小切手の経済的意義、手形法の法源、手形・小切手以外の決済制度(ネッティング、ファクタリング、振込等)
有価証券の意義
手形要件に関する諸問題
署名に関する諸問題
交付欠缺・手形理論に関する諸問題
手形行為と意思表示の瑕疵
手形行為の代理
代理権の濫用、手形偽造
手形行為と名板貸、手形行為と会社法356条
裏書に関する諸問題
人的抗弁の切断
後者の抗弁と二重無権の抗弁
融通手形と見せ手形(付:手形割引)
手形行為独立の原則
白地手形に関する諸問題1
白地手形に関する諸問題2
変造に関する諸問題
手形法における実質関係と形式関係との乖離1
手形法における実質関係と形式関係との乖離2
手形の支払段階に関する問題
手形保証、手形の時効・利得償還請求権
手形・小切手の電子化、チェック・トランケーション、決済制度の電子化と電子債権法制
教科書は第1回目の講義においていくつか紹介する。私がかかわったものとして、大野正道・松嶋隆弘・大久保拓也『入門手形法・小切手法』(システムファイブ、2006年4月)がある。判例百選は必携である。教科書については、第1回目の講義において若干のガイダンスをする予定である。いずれにせよ、図書館などでの相当な予習が必要となるはずである。おいおい指定いたします。
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが必要である。学生にあてるという本講座の性格上、平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。学年末試験よりも平常出席を重視する。履修に際しては、この点を留意されたい。
第1問 手形小切手の経済的意義
為替手形、約束手形および小切手の異同を論ぜよ【司試昭和46年第2問】
約束手形はどのような場合に振り出されるのか
代金の延払いとはどのようなことか
延払いのためにはどのような方法があるか
いくつかあげよ。
信用証券とは何か
約束手形を受け取った者(受取人)は、満期まで手形を所持しつづけなければならないのか
手形割引とは何か
商担手貸(商業手形担保貸付)とは何か
支払約束証券とはどのようなことか
為替手形は、どのような場合に利用されることが多いのか
支払委託証券とは何か
為替手形は、法形式上約束手形とどのような点が異なるのか
小切手は為替手形とどのような点が共通し、どのような点が異なるのか
小切手はどのような場合に利用されることが多いのか
トラベラーズ・チェックとは何か
その法的性質につき説明せよ。
有価証券の意義
有価証券とは何か
その定義を述べよ
有価証券の定義につき、「権利の移転および行使に証券の所持を要する」という見解と、「権利の移転又は行使に証券の所持を要する」という見解とがありうる。
両説の差異はどこにあるか
有価証券となるためには、法律上の根拠がなければならないか
それはなぜか
有価証券と免責証券との相違を例をあげて説明せよ【司試昭和30年第3問】
金券とは何か
具体例をあげよ
またそれは有価証券とはどこが異なるか
左の証券は有価証券か
有価証券とすれば、その表章する権利は何か【司試昭和27年第3問】
ゴルフ会員権につき、ゴルフ場発行の預託証書は有価証券か【商法総則商行為判例百選98事件参照】
手形小切手と他の有価証券
手形、小切手はそれぞれどのような権利を表章しているのか
手形小切手は、完全有価証券といわれる。
それはなぜか
株券と比較して考えなさい。
約束手形と貨物引換証との差異について論ぜよ【司試昭和52年第2問】
【参考問題】手形と船荷証券との法律上の性質の差異【司試昭和26第2問】
第3問 手形要件に関する諸問題
手形の要式証券性
手形が要式証券とされていることの意味及びその根拠について論ぜよ【司試平成10年第2問】
確定日払手形にとって、振出日の記載は手形上の権利・義務の確定に必要な事項といえるか
もしも不要であるとする場合、そのことを理由に非要件説をとることは妥当か【百選40事件参照】
手形上の記載
手形の振出人が手形上に次のような記載又は抹消をした場合に、どのような法律上の効果を生ずるか【司試昭和54年第2問】
振出日前の日を満期として記載した場合
支払地にない支払場所を記載した場合
違約金の約束を記載した場合
手形面に印刷された指図文句を抹消した場合
手形の振出人が手形上につぎのような記載をしたときは、法律上どのような効果を生ずるか【司試昭和40年第2問】
振出人の肩書地
違約金の約束
手形と引換えに支払うべき旨
売買の目的物と引換えに支払うべき旨
手形要件を欠く場合にも支払うべき旨
指図文句と指図禁止文句との併存
指図文句、指図禁止文句とは、具体的にはどのようなことか
手形上に指図文句と指図禁止文句が併存していた場合は、どのように取り扱うべきか
金額の二重記載に関する問題
金額の記載方法
銀行実務上、手形に算用数字で金額を記載するときは、どのようにしなければならないのか
銀行実務上、手形に漢数字で金額を記載するときは、どのようにしなければならないのか
金額の二重記載【百選39事件参照】
手形法6条1項、2項の趣旨をそれぞれ説明しなさい。
手形の金額欄に、「壱百円」と「¥1,000,000」の重複記載があるとき、手形金額についてどのように考えるべきか
漢数字は文字か数字か
文字と数字とはどのように区別するべきか
第4問 署名に関する諸問題
署名とは何か
署名はなぜ必要とされるのか
主観的意義、客観的意義それぞれについて説明しなさい。
記名捺印をもって署名(自署)に代えることは認められているか
もしも認められているとする場合、その理由は何か
もしも、認められないとする場合、その理由は何か
捺印と拇印との違いはどこにあるのか
拇印は、手形行為者の同一性認識の方法として、捺印より優れているとはいえないか
(もしも拇印を排斥する理由として、拇印の鑑別には特別の技能などが必要であるということを挙げる場合)印章ならばどんなに複雑なものでもよいといえるのか
署名の客観的意義から考えるならば、捺印に用いられる印章は、実印か少なくとも日常所要のものであることを要する、記名と印影との形式的関連性を要すると考えるべきか【大判大正8年9月15日民集12巻2168頁(否定)】
もしも否定するとした場合、その理由はなぜか
またその場合、例えば、田中三郎の記名に「井上」の押印があっても構わないのか
に述べたような立場は、手形取引、銀行取引にとってどのような効果があると考えるか
当座勘定取引における届出印鑑の制度は、手形署名の方法としての記名押印方式にどのような機能を果たしているといえるのか
署名の代行、法人の署名方式
記名の代行は認められるか
自署の代行は認められるか
法人の手形署名方式は、どのようにおこなうのか【百選2事件参照】
また、組合の手形署名方式は、どのようにおこなうのか【百選3事件参照】
法人が手形行為をする場合、法人の代表者が法人のためにすること(代表資格)を表示して、自ら署名(記名捺印)する方式(代表方式)をとることが必要か
それだけでなく、単に直接法人名義で記名捺印してもよいか
両説について、その理由と共に考えなさい。
例えば「Y会社 A」というように、法人(Y)名義ともA個人の名義(Y会社は肩書きに過ぎない)ともとれる場合、どちらに解すべきか【百選4事件参照】
甲が乙名義で手形に署名した場合の甲および乙の手形上の責任【司試昭和38年第2問】【百選1事件参照】
甲が友人乙の名義で約束手形を振り出した場合における甲の手形上の責任について論ぜよ。
また、乙が手形上の責任を負うとすれば、それはどのような場合であるか【司試昭和51年第2問】
個人営業を営む甲が、A株式会社代表取締役甲名義で約束手形を振り出した場合、甲の手形法上の責任はどうなるか
A会社が実在する場合と実在しない場合とに分けて論ぜよ【司試昭和63年第2問】
第5問 交付欠缺・手形理論に関する諸問題
問題の所在と手形理論
つぎの場合に、約束手形の所持人は、振出人に対して手形金の支払を請求することができるか
振出人が署名後交付前に手形を盗まれた場合【司試昭和44年第2問の一部】
契約説、発行説、修正発行説とは何か
それぞれの学説について、その内容と論拠を簡単に説明しなさい。
創造説(特に二段階創造説)とは何か
その内容と論拠について簡単に説明しなさい。
権利外観理論とは何か
簡単に説明しなさい。
またその根拠はどこに求められるべきか
この問題に関する裁判例【百選8事件参照】
この判決はいかなる手形理論によっているか
この判決がいう「流通におく意思での署名」を、創造説がいう「手形であることを認識してする署名」と同義であると理解することは妥当か
もしもそのように理解した場合、この判決はどの手形理論を前提にしていることになるか
この判例は権利外観説を採用したものであると理解することは妥当か
この判例は、いずれの立場からも導きうる結論だけを説いたものに過ぎず、特定の手形理論を前提としたものではないと理解することは妥当か
署名者が手形責任を負うための要件として、「流通におく意思」を必要とするのは妥当か
で必要とする場合)見せ手形として署名し交付した者は、善意の取得者に対して手形債務を負担するのか
権利外観理論の帰責性は、署名に求められるべきか、それとも保管に求められるべきか
甲が署名した手形を厳重に自宅の金庫に保管しておいたところ、手形の窃盗団が甲宅に押し入り、甲にピストルをつきつけ、甲から手形を奪い去ったとする。
この場合にも甲が署名した以上、甲に帰責性があるといえるのか
について帰責性を署名に求める場合、ほとんど創造説と同じになってしまわないか
第6問 手形行為と意思表示の瑕疵
問題の所在と学説
錯誤によって振り出された手形の振出人および裏書人の責任【司試昭和39年第2問】
手形行為に民法の意思表示の瑕疵の規定の適用があるかという問題について、どのような学説があるか
全面適用説の内容と根拠について説明しなさい。全面不適用説の内容と根拠について説明しなさい。
この説をとるためには、創造説を採用する必要があるのか
民法の意思表示に関する規定を善意の第三者保護を図るために修正するという説は、どのような根拠に基づいているのか
手形行為の錯誤と強迫【百選6事件参照】
この判例の事案と判旨について説明しなさい。
この事件について、なぜこのような誤記が生じたのだろうか
手形行為の要素の錯誤とはどのような場合をいうのか
領収書その他の手形以外の書面だと誤信して手形に署名した場合はどうか
手形金額の誤信は手形行為の要素の錯誤か
について)意思表示の錯誤かどうかをいつの時点で判断するのか
この点について手形理論に関する交付契約説と創造説との間で違いはあるのか【法学教室249号127頁(高田晴仁)参照】
について)150万円の手形だと誤信して1,500万円の手形に署名した者は、少なくとも150万円については悪意の取得者に対して支払いを免れないと考えるべきか
もしも肯定する場合、その根拠は何か
もしも肯定する場合、150万円に対応する表示はあるといえるのか
手形金額に要素の錯誤がある場合、裏書の権利移転効力はどうなるのか
手形金額の一部譲渡を禁じた手形法12条2項との関係はどう考えるか
強迫の場合にも、錯誤の場合と同様に善意者は保護されるべきなのか【最判昭和26年10月19日民集5巻11号612頁参照】
見せ手形の場合【百選7事件参照】
見せ手形とは何か
どのような場合に用いられるのか
見せ手形の場合何が問題となるのか
見せ手形と融通手形との異同について論ぜよ。
第7問 手形行為の代理
手形行為と無権代理・表見代理
無権代理人が手形法8条に従い手形上の責任を負わなければならない根拠は何か
その根拠は一般の手形署名者の責任とどのように異なるのか【百選11事件参照】
表見責任に関する規定によって保護される者は直接の相手方に限るという考えを、手形行為に適用することの是非について論ぜよ【司試平成2年第2問】
表見責任に関する規定としては、どのようなものがあるのか
いくつか挙げなさい。
手形行為の表見代理における第三者とは、直接の相手方に限られるか【百選10事件参照】
直接の相手方に限る説の根拠としてはどのようなことが考えられるか
表見代理における第三者は直接の相手方に限るとしつつ、転得者を権利外観理論で保護するという考えは妥当か
甲が無権限で乙の記名判、印章を用い、乙振出名義の手形を作成して丙に交付した場合、丙がこれを実際に誰が署名したか知らないが、署名は真正であろうと信じかつ甲が乙を代理して手形を交付する権限があるものと信じて取得したとき、丙をどのような法律構成で保護することができるか
について仮に転得者も含むと解するとした場合)善意の第三者から手形を譲り受けた悪意の転得者も保護されるべきか
手形の無権代理人の責任は、追認または表見代理によって本人の責任が生じる場合にどうなるのか【百選11事件参照】
甲株式会社の解任された代表取締役乙が、その解任の登記がなされていないのに乗じて、甲会社代表取締役の名義で丙に宛てて約束手形を振り出し、その対価を自己の遊興費にあてた場合、丙は甲乙に対して手形上の責任を問うことができるか【司試昭和35年第1問】
代理権の濫用
代理権の濫用と無権代理の違いを説明しなさい。
代理権の濫用の場合に、民法93条但書の規定を類推適用すべきであるか【百選15事件参照】
この点についての諸学説(民法93条類推説、権利濫用説)の根拠を検討した上で、自説を述べよ
に挙げた諸説の結論的な違いはどこにあるのか
代理権濫用について悪意の手形取得者から善意で手形を譲り受けた者の処理
権利濫用説では、譲受人はどのようにして保護されるのか
民法93条類推説では、譲受人はどのようにして保護されるのか
この点について、判例はどのように述べているか
に掲げた判決との関係は整合的か
偽造とは何か
偽造と無権代理とはどこが違うのか
偽造者の手形責任
偽造者は手形責任を負うか【百選17事件参照】
もしも負わないとすれば、その根拠は何か
偽造者に手形上の責任を負わせるための法的構成としてどのようなものが考えられるか
それぞれの根拠について検討せよ。
またその中のどの見解を妥当と考えるか
(偽造者につき、手形法8条をの規定を類推適用しようとする説に対して)偽造者は手形に自己の署名をしていないのに、責任を負わせることは、「署名なければ責任なし」の原則に反しないか【百選17事件参照】
偽造者行為説とは何か
偽造者行為説によれば、偽造と別名使用とはどのように区別されるのか
偽造者行為説によれば偽造の概念自体が否定されることになってしまわないか
被偽造者の手形責任
被偽造者は、原則として責任を負うか
被偽造者はどのような責任を負う可能性があるか【百選13、16事件参照】
被偽造者が、偽造について追認することは可能か【百選16事件】
偽造について、表見代理の規定を類推適用することは妥当か【百選13事件参照】
個人営業を営む甲が、A株式会社代表取締役甲名義で約束手形を振り出した場合、甲の手形法上の責任はどうなるか
A会社が実在する場合と実在しない場合とに分けて論ぜよ【司試昭和63年第2問】
第9問 手形行為と名板貸、手形行為と会社法356条
名板貸とは何か
なぜ名板貸という現象が存在するのか(どうして他人から名義を借りなければならないのか)
手形行為と名板貸
名板借人が名板貸人の名義で約束手形を振出した場合、名板貸人が責任を負うとすればどのような要件のもとにおいてか
以下の各場合について考えなさい。
名板貸人が営業について名板借人に対し名義使用を許諾した場合
名板貸人が営業以外の手形行為についてのみについて名板借人に対し名義使用を許諾した場合
について、最高裁判所はどのように判断しているか【百選12事件参照】
また、反対説は右判決をどのように批判するか
【商法総則商行為判例百選20事件】は、百選12事件と矛盾するか
もしも矛盾しないとすれば、どのような事案の違いがあるのか
個人営業を営む甲が、A株式会社代表取締役甲名義で約束手形を振り出した場合、甲の手形法上の責任はどうなるか
A会社が実在する場合と実在しない場合とに分けて論ぜよ【司試昭和63年第2問】
手形行為と会社法356条
つぎの場合に、約束手形の所持人は、振出人に対して手形金の支払を請求することができるか
振出人が株式会社で、受取人がその会社の取締役である場合【司試昭和44年第2問の一部】
利益相反かどうかは、どのように判断するのか
その判断基準について説明しなさい。
手形行為に会社法356条の適用があるか
肯定説、否定説のそれぞれの内容とその根拠について説明しなさい。
小切手の振出についても、3
の場合と同様に考えることができるか
について、肯定説をとる場合、会社法356条違反の行為の効力はどうなるか
この点について、有効説をとることは可能か
第10問 裏書に関する諸問題
裏書とはなにか
裏書の本質をどのように捉えるか
裏書の本質について、裏書は被裏書人に手形所有権を譲渡する物権的行為であって、取得者は手形所有権を取得すると原始的に手形債権を取得するのであって、人的抗弁制限(手形法17条)とか善意取得(手形法16条2項)は理論的に当然導かれる結果であると解する見解(所有権譲渡説)は、妥当か
手形の本質について、手形上の債権譲渡とみて、本質的には、民法の指名債権譲渡と異ならないのであるが、手形の流通保護のために、人的抗弁の制限とか、善意取得の認められた特殊の債権譲渡であると解する見解(債権譲渡説)は、妥当か
裏書による権利移転の方式について説明しなさい。
どうして一部裏書(手形法12条2項)は禁止されているのか
交付による権利移転
裏書でなく、交付による譲渡が認められる場合として、法はどのようなものを予定しているか
受取人白地手形の所持人または白地式裏書の被裏書人の場合、持参人式払小切手の場合以外に、単なる交付による手形上の権利の譲渡は認められるか