について認める場合、単なる交付による譲渡には人的抗弁切断、善意取得の効果は認められるか
裏書の抹消とは何か
裏書の抹消の本質について、どのように考えるか
被裏書人欄のみが抹消された場合、当該裏書は白地式裏書になるか【百選55事件参照】
裏書の効力について説明しなさい。
裏書の権利移転的効力と資格授与的効力とはいかなる関係にあるのか
次の見解を読んだ上で、問いに答えよ
「商業信用の時代には、手形の流通を簡便にし、担保責任の堆積によって手形の信用を強化するという重要な機能を裏書制度が担っていたが、銀行信用の発達に伴って裏書の機能は大きな変化を生じた。
銀行が手形を割り引くときに、振出人と手形割引依頼人のどちらを信用するか
手形割引とは何か
現在の手形取引の下で裏書は信用の得にくい依頼者のための「隠れた手形保証」として機能しているとすれば、裏書の多い手形はどのように評価されるべきか
指図禁止手形とは何か
それはどのような場合に用いられるのか
手形に指図文句と指図禁止文句とが記載されている場合どちらが優先するのか【百選第5版42事件参照、司試昭和54年第2問参照】
本来の根担保手形に利用せず、第三者に流通されることが当然予定される手形に、故意に不明瞭に指図禁止文句を記載して裏書によって流通させ、裏書の無効を主張したり、抗弁制限の不利益を回避する事例について、どのように対処すべきか
指図禁止手形の譲渡について、手形の交付は必要か
指図禁止手形の譲渡について、指名債権譲渡の対抗要件の充足は必要か
指名債権譲渡の方式による手形上の権利の譲渡
手形債権の譲渡が指名債権譲渡の効力を生ずる場合をあげそれぞれについて説明せよ【司試昭和53年第2問】【百選49事件参照】
期限後裏書とは何か
利得償還請求権とは何か
その法的性質について指名債権と理解することは妥当か
当事者が手形を利用するメリットとしてはどのようなものが考えられるか
もしも、当事者が流通に関する便宜と支払いに関する便宜とを切り離したいと欲する場合、それに答えることはできるか
通常の手形を指名債権譲渡の方式で譲渡することは可能か
もしも可能であるとした場合、民法の指名債権譲渡の方式を充足することは必要か
手形割引とは何か
手形割引の法的性質について、学説を紹介し、自説を述べよ【百選90事件参照】
それらの学説の結論的な違いはどこにあるのか
第11問 裏書の連続
裏書の連続の意義・連続の判断
裏書の連続とは何か【百選51事件参照】
裏書の連続にはどのような効力が認められるのか
またその効力はなぜ生じるのか
裏書が連続しているかどうかはいかなる判断基準によるのか
受取人が「甲会社 A」、第1裏書人が「A」と記載されている場合、右「甲会社 A」という記載は甲とみるべきかそれともAとみるべきか【百選51事件参照】
とは逆に受取人が「甲」、第1裏書人が「甲会社 A」と記載されている場合、右「甲会社 A」という記載は甲とみるべきかそれともAとみるべきか
の判断は矛盾しないか
もしも「甲会社 A」という記載について、4
とでその記載の意味を異にするとしたら、それはどのような理由に基づくのか
「甲会社 A」というように、法人(甲)名義ともA個人の名義(甲会社は肩書きに過ぎない)ともとれる場合、どちらに解すべきか【百選4事件参照】
では、「甲会社 代表取締役A」と記載されていたらどうか
この記載をAの記載とみることは可能か
もしも可能でないとしたらそれはなぜか
例えば、第1被裏書人「A」、第2裏書人「A相続人B」と記載されている場合、このような記載に裏書の連続があるといえるか【大判大正4年5月27日民録21輯821頁参照】
右大正4年5月27日大審院判例は今日でも妥当すると考えるべきか
裏書連続の主張
手形金請求訴訟において、原告が、手形債権の存在およびその所持人への帰属を主張・立証するためには、どのような方法があるのか
形式的資格を主張・立証して手形法16条1項の効果により推定を受ける方法だけでなく、(ロ)
権利取得の要件事実を主張・立証するという方法をとることは可能か
とではどちらが原告に有利か
原告が裏書の連続ある手形を書証として提出した上で、口頭弁論において実質的権利移転の事実を主張した場合、(イ)とみるべきか、それとも(ロ)とみるべきか【百選53事件参照】
とみた場合、原告の訴訟技術の巧拙によって勝敗が左右される結果とはならないか
とみた場合、主張内容自体が立証の成否によって代えられるとすれば、被告に対して重大な不利益とはならないか
裏書不連続と架橋
裏書きの連続が欠けている手形の所持人は、手形上の権利を行使することができるか【司試昭和28年度第4問】
形式的連続を欠き、実質的権利者が形式的資格を具備しない場合、実質的権利を証明して手形上の権利を証明するためには、どのような証明を要するか【百選54事件参照】
の場合、裏書の連続がない以上、手形移転の全経過を証明しなければならないとする見解は、どうしてそのように考えるのか
の場合、実質的権利の証明は断絶部分のみの証明によって架橋すれば足りるとする見解(架橋説)は、裏書の連続にともなう効果がどこから生ずるとみているのか
被裏書人欄の氏名のみが抹消された場合、右抹消の効果をどのように考えるか【百選55事件参照】
善意取得の意義・効果
手形法16条2項の善意取得と民法192条の即時取得の異同について述べよ。
手形法16条2項の「手形ヲ返還スル義務ヲ負フコトナシ」とはいかなる意味か
債権譲渡(民法467条)、相続(民法896条)、会社合併、転付命令(民執法160条)による譲渡の場合には、善意取得が成立しうるか
小切手の線引(小切手法38条)は、善意取得を妨げるか
善意取得の主観的要件
手形法第16条第2項ただし書の「悪意又ハ重大ナル過失」,第17条ただし書の「債務者ヲ害スルコトヲ知リテ」及び第40条第3項前段の「悪意又ハ重大ナル過失」には,どのような違いがあるか
そのような違いが生じる理由を挙げながら論ぜよ【司試平成12年第2問】
手形法16条2項にいう「重大ナ過失」を認定するための要因としてどのような事情が考えられるか【百選25事件参照】
善意取得により治癒される瑕疵の範囲
善意取得により治癒される瑕疵の範囲について、無権利の瑕疵に限定する考え方(制限説)と、権利移転の瑕疵全般に及ぶとする考え方(無制限説)の両説の内容と根拠について説明し、自説を述べなさい。
制限説と無制限説とでは、手形法16条2項の左に掲げる法文をそれぞれどのように解するべきか
両説の結論的違いはどこにあるのか
BはAから振り出しを受けた約束手形をCに保管させていたところ、Cはこの手形を勝手にB名義でDに裏書譲渡し、DはさらにこれをEに裏書譲渡した。
EのA・B・C・Dに対する手形上の関係を論ぜよ【司試昭和55年2問】
この問題について判例はどの立場をとっているか【百選24事件参照】
につき、判例は無制限説をとったものと評価することはできるか
できるとした場合それはどうしてか
またできないとした場合、それはどうしてか
裏書不連続手形と善意取得
架橋説をとれば、裏書不連続手形についても善意取得を認めることができるか
で肯定説をとる場合)善意の判断時点は取得時であり、取得時においては不連続であるのに、その後の架橋により善意取得を認めることは妥当か
第13問 人的抗弁の切断
(手形)抗弁とは何か
手形抗弁は、民事訴訟法にいう抗弁とどのように異なるのか
物的抗弁とは何か
具体例を挙げなさい。
人的抗弁とは何か
具体例を挙げなさい。
無権利の抗弁とは何か
具体例を挙げなさい。
有効性の抗弁とは何か
このような概念は認められるか
つぎの場合に、約束手形の所持人は、振出人に対して手形金の支払を請求することができるか【司試昭和44年第2問】
(1) 所持人が融通手形として振り出されたことを知りながら、手形を取得した場合【百選27事件参照】
(2) 振出人が株式会社で、受取人がその会社の取締役である場合
(3) 振出人が署名後交付前に手形を盗まれた場合
(4) 所持人がその直接の裏書人から原因債務の弁済を受けながら、その手形を返さないでいる場合
人的抗弁の切断
人的抗弁(手形法17条)は、なぜ原則として切断されるのか
債権承継説とは何か
またこのような考え方は妥当か
手形法17条にいう「害意」とは何か
どうしてそのように考えるのか【百選30、31事件参照】
甲は、乙から購入した商品の売買代金の支払のために、乙に対して約束手形を振り出したが、この売買契約は、乙の詐欺によるものであった。丙は、その事情を知りながら、乙から手形の裏書譲渡を受けた。その後、甲は、乙の詐欺を理由に、満期前に売買契約を取り消した。
丙が、満期に甲に対して手形金の支払請求をした場合、この請求は認められるか【司試平成11年第2問の一部】
買主Aは売買代金支払のために売主Bを受取人として約束手形を振り出し、CがBからこの手形の裏書譲渡を受けた。
次の各場合に、Aは、Cの手形金請求を拒むためには、Cが、手形取得時にどのような事由について悪意であったことを立証しなければならないか
(1) Bが売買の目的物を交付しないことを理由として、Aが、Cの手形取得後に売買契約を解除した。
(2) Aが、Cの手形取得後にBに対する債権を自働債権として本件手形金債権と相殺した【司試平成元年第2問】
約束手形の振出人Aが、裏書人Bの被裏書人Cに対する人的抗弁を主張して、手形金の支払を拒むことができる場合があるか【司試平成3年第2問】
の場合に手形法17条を適用できるか
できないとしたらその理由はなぜか(AB間の原因関係については考えないものとする。の場合において、Aの抗弁主張を認めるべきか(AB間の原因関係については考えないものとする。
認めるとした場合その理由はなぜか
認めないとした場合その理由はなぜか
において、Aの抗弁主張を認めた場合、それをどのように理論づけるべきなのか
有因論とはどのような考えか
その内容と根拠について説明しなさい。
手形行為は無因か有因か
無因論をとった場合、どのようにしてAの抗弁主張を認めるのか
有因論と濫用論との結論的な違いはどこにあるのか
有因論と濫用論とどちらが妥当か
自説及びその理由を述べよ
有因論の弱点はどこか
また濫用論の弱点はどこか
において、Cから手形を譲り受けたDがいる場合、Dの保護は何条によるべきか
この点について有因論と濫用論とで結論的な違いはあるか
において、BC間の原因関係が一部解除だとしたらどうか
特に有因論の場合いかなる問題が生じるか
二重無権の抗弁:
において、BC間のみならずAB間にも原因関係上の抗弁が存在する場合、Aの抗弁主張は認められるべきか【百選36事件参照】
の場合、Aの抗弁主張が認められるとして、AはBC間、AB間の各抗弁のうちいずれを主張すべきなのか
についてAはBC間の抗弁を主張すべきと解すると、後者の抗弁との違いはどこにあるのか
についてAはAB間の抗弁を主張すべきと解すると、17条による抗弁切断は生じるのか
生じないとした場合その理由はなぜか
固有の経済的利益とは何か
戻裏書とは何か
そのような裏書をすることはそもそも可能なのか【百選28事件参照】
甲は、乙から購入した商品の売買代金の支払のために、乙に対して約束手形を振り出したが、この売買契約は、乙の詐欺によるものであった。丙は、その事情を知らずに、乙から手形の裏書譲渡を受けた。その後、甲は、乙の詐欺を理由に、満期前に売買契約を取り消した。
丙から手形を譲り受けた丁が、右事情につき悪意の場合、丁による手形金請求は認められるべきか【百選29事件参照】
丙から手形を譲り受けた乙が手形金請求をした場合、乙による手形金請求は認められるべきか
とが結論を異にするとした場合、それはどのように合理的に区別されるべきか
丙への譲渡により、抗弁が洗い流されていると捉えた場合、丙から戻裏書を受けた乙による手形金請求を否定することは、右前提と矛盾しないか
甲は、乙との売買契約に基づく代金の支払のため、乙に対し約束手形を振り出した。乙は、売買の目的物を約束の期限に甲に引き渡さないまま、この手形を丙に裏書し、丙は更にこれを丁に裏書した。その後、甲は、乙に対し、債務不履行を理由として売買契約を解除し、丁は、その事実を知ったため、丙に対し、その旨を告げて手形を買い取るよう求めた。丙は、これを承諾して丁からその手形の戻裏書を受け、満期に甲に対してその手形金の支払を求めた。
この場合における丙と甲との関係及び丙と乙との関係について論ぜよ【司試昭和61年第2問】
手形割引とは何か
手形割引の法的性質につき述べよ【百選93事件参照】
売買説と消費貸借説のそれぞれにつき、その理由を述べよ
に掲げた両説の結論的違いはどこにあるか
手形割引には原因関係が存在するか
手形割引につき利息制限法は適用されるか
買戻請求権とは何か【百選94事件参照】
融通手形と見せ手形
融通手形とは何か
商業手形とは何か【百選27事件参照】
馴れ合い手形、交換手形とは何か
融通手形はどうして危険なのか
また融通手形はどのような実務的必要性があるのか
銀行取引上、融通手形と商業手形とではどのように区別されているか
融通手形は割引適格手形とされているか
つぎの場合に、約束手形の所持人は、振出人に対して手形金の支払を請求できるか
所持人が融通手形として振り出されたことを知りながら、手形を取得した場合【司試昭和44年第2問の一部】
融通者Aが被融通者Bに対して、融通手形を発行したとする。
BがAに対して手形金請求をしてきた場合、Aは支払を拒むことができるか
もしもできるとする場合それはなぜか
では、Aは、Bからの手形取得者Cに対して、融通手形の抗弁を主張できるか
もしもできないとすればそれはなぜか
実質的理由につき考えなさい。
融通手形の抗弁は生来的人的抗弁か、それとも一般の人的抗弁と同じものか
見せ手形とは何か
見せ手形と融通手形との異同について述べよ。
見せ手形に関して、有効な手形振出があるといえるか
の議論は、民法の意思表示の瑕疵の規定をどのように手形行為に適用するかによって、理論構成が異なってくる。
この点に関し、自説を述べよ
裏書の担保的効力とは何か
遡求とは何か
担保責任と遡求とはいかなる関係に立っているか
担保責任を負う者同士は、どのような関係に立っているか
合同責任とは何か
民法で規定する連帯債務とはどこがどう異なるのか
負担部分とは何か
手形行為独立の原則とは何か
手形行為独立の原則の法的根拠に関し、どのような学説が対立しているか
政策説の内容と論拠について述べよ。当然説の内容と論拠について述べよ。
判例はどちらの立場をとっているか【百選47事件】
に述べた学説の結論的な違いはどこにあるのか
手形行為独立の原則の適用は、手形取得者の善意・悪意によって影響を受けるか【司試平成5年第2問】
裏書偽造と振出偽造
【設例1】AがBに約束手形を振出したところ、CがBからこれを盗取し、BC間の裏書を偽造した上、Dに裏書譲渡したが、Dはこの事実について悪意であった。
この場合にDはCに遡求することができるか
政策説によれば、Dは保護されるか
当然説によれば、Dは保護されるか
について、Dは保護されると考えた場合、BからDに対する手形の返還請求と、DからCに対する遡求権の行使とは両立するか
両立しない権利が分属することは妥当か
について、二段階有因論に立ち、Cは手形債務(担保責任)を負担するものの(債務負担行為)、Cに対する権利移転行為は別であり、Dが善意でない限り、DはCに対する権利を取得しないと解することは可能か
また妥当か【前田庸「手形小切手法入門」192頁等参照】
のように解する場合、それではCに対する権利は誰が取得するのか
についてBと解する場合、自己の後者に対する遡求権行使は認められるのか
【設例2】Bは、勝手にA名義でAの振出行為を偽造し、右手形をCに裏書譲渡した。Cは右について悪意であった。
CのBに対する遡求権行為は認められるか
の違いはどこにあるのか
法律上AはBに対し、当該手形の返還を求める権利を有するか
Aは手形を回収することについてどのようなメリットを有しているか
第17問 白地手形に関する諸問題1
白地手形の意義
白地手形とは何か
絶対に欠けてはならない手形要件はどれか【百選41事件参照】
白地手形は、なぜ実務上用いられるのか
受取人白地、満期白地、金額白地、振出日白地のそれぞれについて理由を考えてみなさい。
白地手形はどうして危険なのか
その理由を考えてみなさい。
受取人、確定日払いの振出日は、手形要件か
手形要件としておく意味はあるか【百選40事件参照】
白地手形と無効手形とは外観上区別できるか
についてできないとした場合、それではどのようにして白地手形と無効手形とを区別するのか
白地手形は有価証券か
について肯定する場合、紙の上にはどのような権利が結合しているのか
補充権とは何か
形成権とは何か
補充権は、具体的な内容を有するか
それとも抽象的な無内容な権利にとどまるか
この点についての主観説と客観説について、それぞれその内容と根拠について説明しなさい。
主観説、客観説、折衷説のうち、どの考え方がもっとも合理的と考えるか
理由とともに答えよ
客観説は、補充権の発生原因を合理的に説明できるか
手形法10条の法的性質について、どのように考えるか
この点について、主観説と客観説との間で説明に違いはあるのか
次の問題に答えよ
甲が、後日金額を自分で記入する旨を述べて、金額欄白地の手形を乙に交付したところ、乙がほしいままに白地を補充して丙に譲渡した。
この場合の丙の地位はどうか【司試昭和43年第2問の一部】
について、主観説によると当該手形は白地手形といえるか
主観説にたった場合、取得者保護のためいかなる理論構成がなされるべきか
(4)では客観説に立った場合はどうか
不当補充後の取得者の保護
について、客観説による場合、10条によるべきか、それとも17条によるべきか
のような問題が生じうるのか
主観説ではこのような議論をなしうるか
不当補充前の取得者保護
五万円の範囲内で補充すべき約束で、甲から金額白地の白地手形を受け取った乙が、そのまま丙に譲渡し、丙が十万円と補充した場合、丙と甲との関係はどうなるか【司試昭和43年第2問の一部】
上の問題は、4
の場合とどこが異なるのか
この場合に手形法10条を適用することは可能か
ではこの場合に手形法10条を類推適用することは妥当か【百選45事件参照】
甲は、乙に金融先を探してもらうため、約束手形用紙に受取人及び満期を除く手形要件を記入した上、捺印をしたのみでこれを乙に手交し、その際、白地部分の記入と記名は、金融先が決定した時点で甲自身が行うことを乙に告げ、乙もこれを了承した。ところが、右手形用紙は、乙から他に譲渡され、事情を知らない丙の取得するところとなった。
丙が、白地を補充し、甲の名を記名して甲に対し手形金の請求をした場合に、甲はその請求に応じなければならないか【司試昭和56年第2問】
第18問 白地手形に関する諸問題2
白地手形による請求
振出人欄が白地の約束手形の所持人が、その白地部分を補充しないまま、満期日に、振出人に対し、支払のためその手形を呈示した場合、その呈示は、どのような効力を有するか【司試平成8年第2問】
受取人白地の白地手形の所持人が、白地のままで手形金請求をした場合、その効果はどうか【司試昭和43年第2問の一部(2)】
請求にはどのような効力があるか
付遅滞効とは何か
白地手形による請求について付遅滞効は生じるか
その理由はなぜか
遡求権保全効とは何か
白地手形による請求について遡求権保全効は生じるか
その理由はなぜか
時効中断効とは何か
白地手形による請求について時効中断効は生じるか
その理由はなぜか【百選44事件参照】
の場合と結論を異にするとした場合、その理由はなぜか
時効(特に消滅時効)という制度はどうして認められているのか
白地手形のままでも、時効は進行するのか
白地手形の補充権の消滅時効
満期白地の白地手形の所持人は、主たる債務者に対して、いつまでに手形上の権利を行使しなければならないか【司試昭和43年第2問の一部(3)】
手形債権の時効期間は何年か
時効の起算点はいつか
満期白地手形以外の白地手形の消滅時効は、いつから進行するのか
では満期白地手形の場合はどうか【百選42事件参照】
どうして満期白地手形において補充権の消滅時効を観念する必要があるのか
満期白地手形以外の白地手形の消滅時効について、補充権の消滅時効を考える必要があるのか
補充権の法的性質は何か(債権か形成権か)
形成権とは何か
具体例を挙げよ
また形成権の消滅時効期間は一般的には何年とされているか
補充権の時効期間について、5年説、3年説という見解が有力に主張されている。これらは、補充権について債権としての消滅時効を観念しようとするものである。
では、なぜ形成権である補充権につき債権としての時効を観念しようとするのか
補充権は、取消権など他の形成権とどこが異なるのか
白地手形と除権決定【百選83事件参照】
公示催告手続、除権決定とは何か
それはどうして認められているのか
除権決定の消極的効力とは何か
除権決定の積極的効力とは何か
除権決定により、善意取得者の手形上の権利が影響を受けるか
両説について述べよ。
白地手形を喪失した者は、公示催告手続により除権決定を求めることができるか
白地手形について除権決定を得た者は、手形債務者に対して何らかの権利行使をなすことができるか
について否定する場合その理由はなぜか
について肯定する場合、具体的にどのような方法があるのか
について、新白地手形の再発行を認める方法と手形外の白地補充による手形上の権利行使を認める方法とのいずれが妥当か
第19問 変造に関する諸問題
手形の抹消・毀損・変造
手形が流通におかれた後の抹消・毀損は、実質的な手形権利関係に影響を与えるか
またそれはなぜか
につき影響を与えないとする場合)では、手形所持人自身が故意に署名・金額・満期など権利内容や当事者に関する手形要件を抹消・毀損した場合も影響を与えないのか
変造とは何か
偽造との違いを述べよ
変造の方法としては具体的にどのような方法があるか
また変造を防止するためにはどのような手段があるのか
変造前の署名者は、変造後の文言により責任を負うか
また変造後の署名者はどうか
についてそれはなぜか
について、変造されやすい手形に署名した変造前の署名者についても、同様に解すべきか
変造の抗弁は、訴訟上も抗弁か
変造についての立証責任は誰が負うのか【百選22事件参照】
受取人欄の変更・抹消と変造
甲は、乙を受取人として約束手形を振り出した。丙は、乙からこの手形を盗取し、受取人欄の乙の氏名を抹消した上、これを借入金の返済のために丁に交付した。丁は、受取人欄に自己の氏名を記載して、この手形を満期に支払のために呈示した。
丁の甲に対する手形金請求は認められるか【司試昭和62年第2問】
の事案につき、受取人欄の抹消は変造と解するべきか
この昭和41年判決については、百選52事件の解説を参照)】
の事案につき、受取人欄の抹消は変造と解するべきかにつき、肯定説と否定説のそれぞれにつき、その内容と論拠について論ぜよ。
では、受取人名が第三者により変更され、現所持人に至るまで裏書連続の認められる場合についても、1
の事案と同様に考えることができるか
判例はこの事案につきどのように判示しているか【百選52事件参照(以下、「昭和49年判決」という。
昭和41年判決と昭和49年判決とはいかなる関係に立っているか
につき、両判決は、その事案を異にすると考える場合、両判決を区別する基準はどこにあると考えるべきか
その区別は果たして合理的といえるか
につき、昭和49年判決は、昭和41年判決を変更したと考える場合、その理由はなぜか
につき、いわゆる二段階有因論に立つとどのように理論構成されるべきなのか
につき、受取人欄の変更はそもそも変造には該当しないと捉えることは妥当か
Aは、B名義で金額一〇〇万円・受取人Cとする約束手形を偽造してCに交付し、Cは、手形金額の記載を一、〇〇〇万円と変造して、これをDに裏書譲渡した。
Dは、だれに対してどのような請求ができるか【司試平成4年第2問】
第20問 手形法における実質関係と形式関係との乖離1
隠れた手形保証
手形関係において、実質関係と形式との間に乖離が見られる場合、いずれを重視して法律構成をなすべきか
隠れた手形保証、隠れた取立委任裏書、手形書替の場合について論じなさい。
公然の手形保証と隠れた手形保証とを比較して、両者の違いを述べよ
どうして公然の手形保証という制度があるのに、隠れた手形保証が用いられるのか
商人Xは、商人Aに対して、Aが営業上使用する機械を、代金の弁済期を 納品の六か月後とする約定で売却して引き渡した。その際、Aは、売買代金債務を担保するため、Aを振出人、Aの取引先Yを受取人、代金債務の弁済期を満期とし、Yの裏書のある約束手形を、Xに交付した。ところが、右機械には瑕疵があったので、Aは、Xに対して、満期の数日前に、売買契約を解除する旨の意思表示をした。
右解除が有効であるとしたとき、Xが遡求権を保全した上、Yに対して手形金を請求した場合、Yはこれに応じなければならないか
Yが裏書だけをしたときと、売買代金債務の保証契約もしたときとで違いはあるか【司試平成9年第2問の一部】
Aが1,000万円の手形を振出す際に、B、Cが隠れた手形保証の趣旨で、Bが受取人・第1の裏書人、Cが第1の被裏書人・第2の被裏書人欄にそれぞれ署名した。
手形所持人DがCに対して遡求権を行使した場合、CはDに対して1,000万円全額支払わなければならないか
について全額支払ったCはBに対して全額の支払を求めることができるか
DがBに対して遡求権を行使した場合、BはCに対して再遡求できるか【百選66事件参照】
隠れた取立委任裏書
公然の取立委任裏書とは何か
通常の譲渡裏書と効力がどのように異なるのか
につき、公然の取立委任裏書はどのような場合になされるのか
隠れた取立委任裏書とは何か
公然の取立委任裏書とはどこが異なるのか
につき、隠れた取立委任裏書はどのような場合になされるのか
どうして公然の取立委任裏書という制度があるのに、隠れた取立委任裏書がなされるのか
隠れたる取立委任裏書の被裏書人に対して裏書人に対する抗弁をもって対抗できるか【司試昭和30年第4問】
Aが振出した約束手形の受取人Bは、手形振出の原因関係が解除されたので、自分が請求しても支払を拒否されるものと考え、事情を知らないCに手形を裏書して手形金の取立を依頼した。
Cの手形金請求は認められるか
隠れた取立委任裏書の法的性質に関する信託裏書説、資格裏書説の内容とその根拠につきそれぞれ述べよ
また両説はどのような点で違いがあるのか
につき信託裏書説に立ちつつ、抗弁対抗を認めるためにはどのような理屈を用いるべきなのか
「固有の経済的利益」とは何か
それは手形法上いかなる場合に問題とされるのか
の場合において、CがDにこの手形を裏書譲渡した場合の法律関係を述べよ
信託裏書説と資格裏書説とでどのような違いがあるのか
の場合において、BがCへの取立委任を撤回した場合におけるCの地位について述べよ。
第21問 手形法における実質関係と形式関係との乖離2(手形書替【百選71事件参照】)
手形関係が原因関係に対して及ぼす影響
原因関係が手形関係に影響を及ぼすか
と逆に手形関係は原因関係に影響を及ぼすか
「支払に代えて」とは何か
につき、手形振出により原因関係を消滅させるメリットがある場合としてはいかなるものがあるか
短期消滅時効とは何か
につき、更改と解すべきか代物弁済と解すべきか
手形振出にかかわらず原因関係が存続する場合、手形債権と原因債権のどちらが先に行使されるべきか
「担保のために」とは何か
それはいかなる場合か
単名手形とは何か
「支払場所」とは何か
「支払のために」とは何か
支払繰り延べのための手段
約束手形の振出人が、満期日までに支払資金を調達することが困難であるため、支払の延期を求めようとしている。
どのような方法が可能か
また、それぞれの方法には、どのような問題があるか(司試平成7年第2問)
につき、当事者間の合意で満期を繰り延べる方法はどうか
満期繰延べの合意があったにもかかわらず、所持人が右手形を他に譲渡してしまった場合、振出人は、譲受人に対して右満期繰延べの合意を対抗することができるか
できないとしたらそれはなぜか
につき、手形上の満期の記載を変更する方法はどうか
振出人AがBに対して手形を振出し、BがCに対して手形を裏書したとする。
AC間で、手形上の満期の記載を変更した場合、右記載の変更をもってBに対抗することができるか
について、否定する場合、Bに対する遡求権を保全するためには結局Cは、満期の記載の変更にかかわらず、当初の満期日においてAに対して支払呈示することにならないか
手形書替とは何か【百選71事件解説参照】
新手形発行に際し、旧手形を回収する場合の法律関係についてどのように考えるか
どうして民法の規定に反し、更改とせずに代物弁済と解すべきなのか
旧手形に付されていた担保は新手形に移転するか
について、もしも更改と解すことができればどのように解決されるのか
新手形と旧手形とは、「実質的に同一」であるといえるか
新手形発行に際し、旧手形を回収しない場合の法律関係についてどのように考えるか
について、「担保のために」と解す場合、原因債権については持参債務、手形債権については取立債務となり、不遅滞効の発生に関し不整合とならないか
新手形発行に際し、旧手形を回収するはずのところし損なった場合(手残り手形)の法律関係について論ぜよ。
第22問 手形の支払に関する問題(期限後裏書、手形の受戻)
期限後裏書とは何か
それはなぜ認められるのか
支払呈示期間とは何か
期限後裏書にはどのように効力が認められているか
それはなぜか
不渡符箋により支払拒絶の意思が明らかになった後でも支払拒絶証書作成期間経過前の裏書は通常裏書であると解してよいか【百選60事件参照】
約束手形の振出人は、次の各場合において、期限後裏書により手形を取得した者からの手形金請求に対し、その支払を拒むことができるか
受取人が手形と引換えでなく手形金の支払を受けていたが、受取人から手形を取得した者がそのことを知らないで期限後裏書をした場合
振出人Yが受取人Aに対し約束手形を振出し、Aは右手形をBに対し裏書譲渡した。AはYから手形金の支払を受けていたが、手形の受け戻しをしなかったため、右支払についてBは善意であり、Bは、Xに対し、期限後裏書をしてしまった。
XはYに対し手形金支払請求をなすことができるか
においてYは、手形の受け戻しなくして支払をなしている。
手形の受戻は手形債務消滅のための効力要件か
手形法第16条第2項ただし書の「悪意又ハ重大ナル過失」,第17条ただし書の「債務者ヲ害スルコトヲ知リテ」及び第40条第3項前段の「悪意又ハ重大ナル過失」には,どのような違いがあるか
そのような違いが生じる理由を挙げながら論ぜよ【司試平成12年第2問、百選70事件参照】
手形保証(手形の支払の確保)に関する問題
手形保証と共同振出との関係
甲は約束手形の表面に振出人として署名し、乙は甲の署名の下に単なる署名をした。甲は、この手形を受取人丙に交付した。
約束手形の表面に複数の署名がなされている場合に、その一つが振出人としての署名であることは当然として、それ以外の署名は共同振出としての署名なのか、それとも手形保証としての署名なのか
について共同振出とするか手形保証とするかで結論の違いはどこにあるのか
について丙は、乙に対しその手形金の支払を求めて訴訟を提起したが、その訴訟係属中に丙の甲に対する手形上の権利が時効により消滅した。
この場合、丙の乙に対する手形金請求はみとめられるか【司試昭和60年第2問の一部】
共同振出とした場合と手形保証とした場合とについてそれぞれ答えよ。
について乙は、丙からの手形金請求に対し、甲が丙に対して有する債権を自働債権として相殺することができるか【司試昭和60年第2問の一部】
共同振出とした場合と手形保証とした場合とについてそれぞれ答えよ。
について手形保証とした場合、甲の丙に対する抗弁を手形保証人乙が主張できるか【百選63事件参照】
について手形保証に関し独立性を重視すべきか付従性を重視すべきか
の事例は後者の抗弁と二重無権の抗弁のいずれに近いといえるか
手形の時効・利得償還請求権に関する問題
手形の時効は何年か
利得償還請求権とは何か
それはなぜ認められるのか
利得償還請求権の法的性質につき、手形上の権利の変形物と解すべきか、それとも特別な指名債権と解すべきか
甲は、乙から金銭を借り入れ、その借入金の返済期日を満期とし、借入金額を手形金額とする約束手形を振り出し、受取人乙に交付した。
この場合につき、次の各問に答えよ
乙は、該手形を割引のため丙に裏書譲渡した。
この手形上の権利が時効により消滅した後、丙は誰に対してどのような請求をすることができるか【司試昭和59年第2問の一部】
利得償還請求権の発生要件を述べよ
につき「利得」とは何か
につき「他の救済手段の不存在」を要件として要すると考えるべきか【百選84事件】
為替手形、約束手形および小切手の異同を論ぜよ【司試昭和46年第2問】
為替手形と約束手形との違いについて述べよ。
引受人とは何か
振出人の地位について、約束手形と為替手形ではどのように違うのか
為替手形は、どのような場合に利用されるのか
荷為替とは何か
商業信用状とは何か
為替手形の振出の法的性質について、どのように考えるべきか
為替手形の振出によって、受取人の受領権限のみならず、支払人の支払権限までも表章されるのか
肯定説と否定説との違いはどこにあるのか
支払委託を撤回するためには、手形を回収しなければならないのか
支払人は、必ず引受をしなければならないという義務があるか
支払人以外の者が引受人として署名した場合、引受としての効力があるか【百選101事件参照】
小切手と手形とはどこが異なるのか
小切手は、一覧払でなければならないのか(小切手法28条1項)
満期の記載は有益的記載事項か
先日付小切手とは何か
小切手の支払人は、誰でもなることができるのか
小切手の支払人は、引受をすることができるか
できないとすればそれはなぜか
当座勘定取引とは何か
その法的性質は何か
支払委託とは何か
その法的性質について、小切手の支払委託自体を取り消すと考えるべきか、それとも当座勘定取引契約上の支払委託のみを取り消すと考えるべきか
預手とはなにか
どのような場合に利用されるのか
支払保証とは何か
線引とは何か
一般線引、特定線引のそれぞれについて説明しなさい【百選102事件】
線引小切手における「取引先」とはどのような意味か
線引の効果を解除するためにどのような方法があるか
小切手による弁済の提供は、債務の本旨にしたがった提供といえるか
預手の場合はどうか
トラベラーズ・チェックとは何か
その法的性質とは何か【百選105事件】
甲は、乙から購入した商品の売買代金の支払のために、乙に対して約束手形を振り出したが、この売買契約は、乙の詐欺によるものであった。丙は、その事情を知りながら、乙から手形の裏書譲渡を受けた。その後、甲は、乙の詐欺を理由に、満期前に、売買契約取り消した。
1 丙が、満期に、甲に対して手形金の支払請求をした場合、この請求は、認められるか
2 甲の取消前に、丙が事情を知らない丁に、この手形を裏書譲渡し、その後、取消前に、丙が丁から裏書譲渡を受けた場合において、丙が、満期に、甲に対して手形金の支払請求をした場合は、どうか
Aは,平成14年4月1日,Bに対し,同年5月31日を満期日とする約束手形を振り出した。Bは,同年4月10日,白地式裏書の方式で,この手形に裏書人(第1裏書人)として署名した上,Cに手渡すべく,この手形をBの使用人Dに託した。ところが,Dは,無断でこの手形の満期日の記載を「平成14年6月30日」と書き換えた上,Cに手渡さないまま,同年6月10日,この手形に自ら裏書人(第2裏書人)として署名し,これをEに譲渡した。Eは,平成14年7月1日,この手形を支払のために呈示したが,Aによりその支払を拒絶された。
1 Eは,Bに対し,手形上の責任を追及することができるか
2 Eは,Dに対し,手形上の責任を追及することができるか
この講座の評価は平常点で行いました。すでに教務課に評価書を提出いたしました。出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。講義への出席について、何人かの学生から同じような質問を受けたのでここで一括して回答しておきたいと思います。すでに述べているとおり、私の講義はできるだけ平常評価を重視したいと思います。毎回予習を求め、しかも毎回当てていくのですから、そのような努力をした学生にできるだけ報いたいという趣旨です。ただ、ごく一部で変な噂が流れているそうですが、ただ出席したら自動的に優がつくというのは全くの出鱈目です。毎回予習をして講義に積極的に「参加」した場合に、そのことを評価するというだけです。また、1回や2回欠席しただけで、除籍するということもありません。その点も安心してください。具体的な問題を解きながら、会社法の概要についての理解を深めることを目的とする。葉玉匡美編著『新・会社法100問(第2版)』をテキストにし、そこに掲載されている問題を毎回数問ずつ順繰りに解いていく。会社法は全員が初心者といってよい。臆することなく受講して欲しい。
ただ、大変な努力を伴うことは覚悟すること
商法特殊講義IIでは事例を中心とするので、当講座では、どちらかというと一行問題を重点的に取り上げ検討していきたい。事前の予習が受講の条件となります。予習もしてこない不勉強の学生は迷惑ですから、受講を遠慮してください。葉玉匡美編著『新・会社法100問(第2版)』(ダイヤモンド社)/最新版の六法及び規則を持参してほしい。
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが望ましい。学生にあてるという本講座の性格上、平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。本講座では、学生の予習を前提とし、上記設問を毎回学生にあてて答えさせる。したがって、平常出席を最重要視する。出席をせずに、学年末試験だけで単位認定されることは絶対にありえないので、くれぐれも留意されたい。詳細は、上記ホームページで適宜情報開示する。頻繁にアクセスされたい。出席の管理は厳格です。後出しは絶対に認めません。講義への出席について、何人かの学生から同じような質問を受けたのでここで一括して回答しておきたいと思います。すでに述べているとおり、私の講義はできるだけ平常評価を重視したいと思います。毎回予習を求め、しかも毎回当てていくのですから、そのような努力をした学生にできるだけ報いたいという趣旨です。ただ、ごく一部で変な噂が流れているそうですが、ただ出席したら自動的に優がつくというのは全くの出鱈目です。毎回予習をして講義に積極的に「参加」した場合に、そのことを評価するというだけです。また、1回や2回欠席しただけで、除籍するということもありません。その点も安心してください。本年度は、会社判例百選を用い、毎回数個ずつ判例を検討し、新会社法における判例法の射程距離を確認していきたい。商法特殊講義Iがどちらかというと一行問題への対処を念頭においているのに対し、本講座は、具体的ケースから出発し、応用力を養うのを目的とする。事前の予習が受講の条件となります。予習もしてこない不勉強の学生は迷惑ですから、受講を遠慮してください。
定款の目的の範囲、会社の政治献金
法人格否認の法理
発起人の権限、定款に記載なき財産引き受け
1人会社における全株式譲渡、従業員持株制度
宮入バルブ事件、忠実屋・いなげや事件
差止仮処分違反の新株発行の効力、著しく不公正な方法による新株発行の効力
株主提案権、代理人資格の制限
表見代表取締役、取締役の対会社責任
報酬規制、担保提供、取締役の対第三者責任
登記簿上の取締役の責任
江頭憲治郎ほか編『会社法判例百選』(有斐閣)及び最新版の六法(法務省令掲載のもの)は必ず携行されたい。弥永先生が法学教室に連載されていた法律学習マニュアルが単行本化されました。法律を勉強する上で有益なさまざまな情報が掲載されています。ですから、ゼミで発表する際、司法試験・学年末試験といった試験勉強をする際、卒業論文を書く際にきっと役立つことと思います。是非ともお読みになるようお勧めいたします。法律文献の検索の仕方について丁寧に解説されたマニュアルが出版されましたので、必要に応じて是非ご利用ください。
受講に際しての留意点
上記のとおり、本講座は、インターネット等のマルチメディアを取り入れた講義を予定している。そのため、受講に際しては、インターネットを利用できることが望ましい。学生にあてるという本講座の性格上、平常出席を重視する。継続出席できない学生は受講を遠慮されたい。本講座では、学生の予習を前提とし、上記課題を毎回学生にあてて答えさせる。したがって、平常出席を最重要視する。出席をせずに、学年末試験だけで単位認定されることは絶対にありえないので、くれぐれも留意されたい。
みなと協和法律事務所
岡村久道サイバースペースの法律
法とコンピュータ学会
商法・商事取引(各種書式などを入手することができるサイト)
日本大学練馬光が丘病院治験審査委員会
ウェブ同窓会この指とまれ
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日本大学法学部・大学院法務研究科教授、弁護士(みなと協和法律事務所)
弁護士登録(東京弁護士会・法曹親和会・東京法曹・みなと協和法律事務所)
平成15年まで
日本大学練馬光が丘病院治験審査委員会委員
テーマ「事業組織法の横断的規制及び統合に関する比較法的研究」
法学部比較法研究所長(~現在)、法職課程委員会委員長(平成21年6月まで)、人事委員会副委員長(平成21年6月まで)
池村正道=松嶋隆弘監修『ヨコ組みぶんこ六法2010』(三修社)→監修者として関与
日本大学商事法研究会編(根田正樹=松嶋隆弘監修)コーナー「税理士のための重要商事判例」税務事例(財経詳報社)42巻1号~ →共同監修者として関与
根田正樹・川上俊明編『役員退職慰労金規程の作り方と留意点』(平成16(2004)年・中央経済社)第1章(2~27頁)について分担執筆
松嶋隆弘『税理士のための中小企業の内部統制』(平成20年5月、ぎょうせい)
茂野隆晴監修、法学マテリアルズ編集委員会編『法学マテリアルズ』(平成21年6月、八千代出版)44~49頁について分担執筆
棚橋祐治監修、宍戸充=金井重彦=菅原貴与志=松嶋隆弘編『不正競争防止の法実務』(平成22年2月、三協法規)172~189頁について分担執筆
「株主総会決議の瑕疵と申告の効力に関する一考察~法人税法74条1項に規定する「確定した決算」の意義~」日本法学66巻3号(平成12(2000)年)591~611頁(北野弘久教授古稀記念号『法律学・政治学・財政学の理論と現代的課題』、松嶋康尚氏(税理士・校友)との共著)
「役員選任決議の繰り返しと先行決議の訴えの利益~瑕疵連鎖説を中心に~」酒巻俊雄・志村治美編 中村一彦教授古稀記念『現代企業法の理論と課題』(平成14(2002)年、信山社)323~341頁
「会社判決の課税関係に対する影響について」内山忠明/池村正道編『自治行政と争訟』(関哲夫教授古稀記念論集)(平成15(2003)年・ぎょうせい)91~108頁
「「債権の電子化」に関する一考察-電子記録債権法・社債、株式等振替法を中心として-」日本法学第74巻2号(平成20年7月・山岡永知教授古希記念論文集)531~557頁
「メディアの「閉鎖性」の検討~日本経済新聞事件最高裁判決を素材として~」政経研究46巻2号(平成21年11月・黒川貢三郎教授古希記念論文集)105~126頁
「取締役等を選任する甲株式会社決議の不存在確認請求に同決議が存在しないことを理由とする後任取締役等の選任に係る乙株主総会決議の不存在確認請求が併合されている場合における先の決議の存否確認の利益」(最高裁平成一一年三月二五日第一小法廷判決民集五三巻三号五八〇頁)酒巻俊雄監修・中央三井信託銀行証券代行部編
株式会社の代表取締役が一度も株主総会を開催せず株主総会において利益処分案の承認決議を経ないまま会社から役員賞与を取得することの適否
会社の代表取締役に対する損害賠償請求権の行使が権利濫用にあたるとされた事例」(東京地判平成12年6月22日金商1126号55頁)酒巻俊雄監修・中小会社実務のための最新商事判例紹介税経通信平成14(2002)年1月号193~199頁
新株発行不存在確認の訴えの認められる場合/2
「食品衛生法上使用が認められていない添加物を使用した食品が販売されていたことを後から認識した取締役らには、その事実を公表すべき義務があるとされた事例-ダスキン株主代表訴訟事件-(大阪高判平成18年6月9日判タ1214号115頁)」税務事例40巻2号(平成20(2008)年2月)58~62頁
「入社時の誓約及び会社の就業規則に規定する退職後の競業避止条項が公序良俗違反とされた事例(福岡地判平成19年10月5日判タ1269号197頁)」税務事例41巻10号(平成21年)70~74頁(松井丈晴との共著)
「証券会社の担当者による投資信託等の勧誘行為と適合性原則違反、説明義務違反(大阪高判平成20・6・3金判1300号45頁)」潮見佳男=長谷川貞之=清水恵介編『金融・消費者取引判例の分析と展開』(金融・商事判例1336号)226~229頁
「公示催告中の名義書換」判例タイムズ1012号(平成11年)15~17頁(酒巻俊雄監修・中央信託銀行証券代行部編「株式に関する実務上の諸問題」所収)
「フランチャイズシステムに参加して、思い切った業態転換を」N&O(ウェブマガジン)4月号掲載
連載『中小企業にも求められる内部統制の整備』
連載「中小企業にも求められる内部統制の整備」
「近時の裁判例からみた会社法上の内部統制」『国家と市場をめぐるガバナンスの研究:国家をめぐるガバナンス・市場をめぐるガバナンス 報告書』(平成21(2009)年3月、日本大学法学部政経研究所)263~280頁
「「メディアの閉鎖性」に関する会社法的考察~日経新聞事件最高裁判決を素材として~」民事法情報281号(平成22年2月)84~91頁
夏井高人・岡村久道・掛川雅仁編『Q&Aインターネットの法律と税務』第15章「インターネットと企業法」のうち1151~1184頁(新日本法規出版株式会社)
永井和之編ベーシックラーニング@ロースクール会社法編(第一法規・Web教材)UNIT15(雑則)について分担執筆
弥永真生編ベーシックラーニング@ロースクール商法総則・商行為・手形法編(第一法規・Web教材)UNIT6(特定の企業活動)、UNIT9(手形行為の意義と原因関係)、UNIT10(手形の振出しと手形保証)について分担執筆
生駒和夫・根田正樹・須藤英章・永井和之編「実務解説 会社法Q&A」(ぎょうせい) 編集幹事として参加
三角合併について分担執筆
今井和男・根田正樹・矢内一好編『実務解説 信託法Q&A』(ぎょうせい)編集幹事として参加
社債、株式の電子化につき執筆
「商法上の差止仮処分の実効性に関する覚書」東京商事法研究会
その他・雑文
「内部統制システムの構築と経営者の責任」稲田俊信先生古稀記念論文集『企業責任』(国際書院)→平成18年9月10日原稿提出
「イギリス法における種類株式の現状」石山卓磨先生・上村達男先生還暦記念論文集→再校ゲラ提出
みずほ証券誤発注事件第一審判決(東京地判平成21年12月4日)→平成22年6月1日原稿提出(法律のひろば)
松村雅生=安保克也編『やさしく学ぶ行政書士の教科書(仮称)』(オーム社)→初校ゲラ提出
論説「会社法上の内部統制システムにおいて要求される水準と措置について~近時の裁判例を素材として~」日本法学76巻2号(原田賢司教授古稀記念号『労働、経営と法に関する諸問題(仮題)』)→現在初校ゲラ校正中
判例評釈「株式会社の代表者が営業成績を上げる目的で架空の売上げを計上したため有価証券報告書に不実の記載がされ、株主が損害を被ったことにつき、会社の代表者に従業員らによる架空売上げの計上を防止するためのリスク管理体制構築義務違反の過失がないとされた事例(最判平成21年7月9日判タ1307号117頁)」→現在初校ゲラ校正中
長谷川貞之=湯淺正敏=松嶋隆弘編『名誉毀損とその救済』(仮題、三協法規)
(1) 「第1編 企業承継の法律問題」に新しい章として、「第5章 持株会社による承継」の追加
(2) 事例検討「後継ぎ遺贈における法務と税務の取扱いについて」の追加(基本解説+ケーススタディ)
生駒和夫・根田正樹・須藤英章・永井和之編「実務解説 会社法Q&A」(ぎょうせい) →提出
今井和男・根田正樹・矢内一好編『実務解説 信託法Q&A』(ぎょうせい)→原稿補正→平成22年11月5日提出
「司法試験予備試験が法学部教育に与える影響について」法学紀要52巻→平成22年11月5日〆切
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商法上の差止仮処分の実効性についての覚書
ただいまご紹介に預かりました松嶋です。このような発表の機会を与えられて大変感謝しております。それでは早速発表「商法上の差止仮処分の実効性についての覚書」に移りたいと思います。ここで検討の対象とします差止請求権とは、商法二七二条にいう取締役の違法行為差止請求権、商法二八〇条ノ一〇の新株発行差止請求権のことです。違法行為差止請求権としては、その他にも有限会社法三一条ノ二がありますし、また、特例法上の小会社については、商法特例法二五条により適用が除外されていますが、それ以外の会社については、商法二七五条ノ二により監査役にも違法行為差止請求権が認められております。ただ、ここでは説明の便宜上、商法二七二条にいう取締役の違法行為差止請求権と商法二八〇条ノ一〇の新株発行差止請求権に限定して話を進めたいと思います。これらの差止請求権の行使については、必ずしも訴えによる必要はなく、違法行為をしようとする取締役、新株発行をしようとする会社に対して、その行為を止めるべきことを裁判外で請求することもできるとされていますが、取締役・会社がそれに応じない場合もあるので、株主は、その取締役を被告として会社のために(取締役の違法行為差止請求権の場合)、又は会社に対して(新株発行差止請求権の場合)、差止の訴えを提起することになります。しかし実際には、右本案訴訟の結果を待っていては、その判決がなされるまでの間に当該違法行為・新株発行がなされてしまい、その目的を達成することは到底できませんので、その実効性を期するには、仮処分制度を利用するしかありません。実務上は、本案訴訟提起前にまず取締役の違法行為差止請求権、新株発行差止請求権を被保全権利として、当該具体的な個々の違法行為の差止(不作為命令)の仮処分を求めるが通常とされております。この仮処分の性質は、被保全権利である差止請求権を暫定的に実現するというものであり、民事保全法二三条二項にいう仮の地位を定める仮処分であり、かつ、仮処分申請の趣旨が本案判決の内容と同じである、いわゆる満足的仮処分であるとされております。そして、これらの差止仮処分の実効性については、仮処分違反に対し制裁を課する規定がないため、以前から疑問が提起されておりましたところ、昭和六一年五月に公表された商法・有限会社法改正試案は、「九その他」において「2 商法の規定に基づく裁判所の差止めの裁判(例えば、取締役の法律定款違反行為の差止め・新株発行の差止め等)の不遵守につき、過料を科する。」として、裁判所の命令の違反に対する制裁について、定めております。
本稿は、株主権の強化という観点から、右試案九
2の立法の可否について検討するものですが、まず右試案の検討に先立ちまして、現行法の解釈論上、どの程度、これらの仮処分の実効性があるかを検証します。仮処分に解釈上実効性を持たせるための方法のうち、ここでは仮処分違反の行為の効力を否定する方法と、当該仮処分を執行する方法について検討したいと思います。すなわち、新株発行差止、取締役の違法行為差止の各仮処分違反の行為の効力についてみた上で、その仮処分の執行について考察します。その上で、先ほどの試案について導入すべきなのか、導入すべきならばどのような形で導入すべきかについて論及することにしたいと思います。
2にいたる経緯
つぎに、昭和六一年改正試案九
2にいたる経緯につき説明します。取締役の違法行為差止請求権・新株発行差止請求権は、昭和二五年改正法において、取締役会の権限が拡大されたことに対応して、株主権の強化の一環として、英米法における衡平法上の救済方法である差止命令(injunction)にならって制定されたものです。アメリカでは、裁判所による差止の命令に違反した行為に対しては、裁判所侮辱(contempt of court)として一定の刑罰が科され、差止命令の実効性がはかられています。ところが、二五年改正の際には、差止命令は実体法上の差止請求権として継受したものの、効果である裁判所侮辱については継受しませんでした。そのため、これらの差止請求ははなはだその実効性に欠ける結果となってしまいました。そのことから、これまで立法論として、裁判所の命令違反に対する制裁を設けるべきとする意見が出されてきました。2は、そうした背景から試案化されたものであります。ここで、これまでの議論について、簡単に振り返ってみることにします。まず、昭和二五年商法改正は、戦後の早急な立法としてなされたものでありますが、英米法を大幅に継受し、取締役の法令・定款違反行為、新株の発行に対する差止請求権を制定しました。ちなみに最高裁民事局・商法改正に関する民事裁判官会同要録民裁資料二二号などをみますと、二五年改正の立案中に、裁判所侮辱制裁法の制定が問題にされていたようであります。ところが、結局、裁判一般に対するいわゆる裁判所侮辱の制裁が立法化されることに期待してか、商法においてこの権利の実効性を確保するための手段は講じられませんでした。そのためこの法案の立案中から、差止請求権を認容する判決・仮処分の執行方法をどうするか、不履行に対する実効性確保の手段につき問題が指摘されており、不履行に対する実効性確保の手段としては、違反行為に対する罰則の制定や、仮処分命令の内容を商業登記により公示する方法等が検討されてきました。ただ、この問題は、商法のみならず、仮処分制度にも関わる問題でもありますので、保全処分の改正においても考慮されるべき問題ともいえます。そこで、この問題は、会社法の改正としてのみならず、保全処分制度の改正においても議論されることになりました。ところで、保全処分については、従来民事訴訟法第六編「仮差押及ビ仮処分」においてわずかの条文が規定されていたのみで、もっぱら解釈・運用でまかなってきましたが、あたらしい保全訴訟事件の発生などで、解釈・運用の限界がつとに指摘されてところでありました。そのため、強制執行法の改正の際に、保全処分制度の改正も審議され、その結果、強制執行法案要綱案(第二次試案)および民事執行法案要綱が作成されましたが、最終的には、仮差押え及び仮処分の執行手続を民事執行法の中に制定したに留まり、保全処分の手続自体については改正されないままに終わってしまいました。そこで、このような経緯を踏まえた上で、昭和五八年に、法制審議会民事訴訟法部会において保全処分制度の改正が決定されました。そして、改正作業の前提として、昭和五八年一〇月公表された「仮差押え及び仮処分の命令及び手続に関する検討事項」に基づいて各界に意見の照会がなされました。その「仮差押え及び仮処分の命令及び手続に関する検討事項」においては、「五 仮処分の効力」として、「(四)新株発行差止の仮処分(商法第二百八十条の十参照)その他の民事執行法による執行方法をもってしてはその実効性を十分あげることができない仮処分の不遵守に対しては、過料その他の制裁により実効性の確保を図るものとすること」につき問題提起がされています。この「検討事項」は、各界に意見照会された結果、仮処分の不遵守に対して過料あるいは刑事罰を設けるべきであるとする意見が多数を占めました。ちなみに、仮処分の不遵守に対し、制裁を科すべきであるとの意見が圧倒的多数であり、その中でも、過料に賛成の意見が最も多く、刑事罰については、慎重に検討すべきであるとの意見が多かったとのことです。そのほかの意見としては、仮処分命令自体に違反した場合の損害賠償制度の創設、行政罰、従業員の資格の一時停止、民訴法でなく実体法で定めるべきである、などであったようです。そしてこの結果に基づいて法制審議会民事訴訟法部会は、仮差押え・仮処分についての審議を行いました。他方、法制審議会商法部会においても、会社法の改正の中で、取締役の違法行為差止、新株発行差止の各仮処分の実効性の確保につきまして、裁判所の命令の違反に対する制裁の可否という形で審議がなされていました。そこで審議の対象となった事項は、先に述べました「仮差押え及び仮処分の命令及び手続に関する検討事項」の問題提起は、会社法の仮処分に限定されたものではなく、一般の仮処分をも対象としていますが、仮処分だけでなく、本案の差止の裁判についてもその実効性の確保の方策を考えるべきではないか等の問題点であります。この問題は、いうまでもなく会社法の改正と民事手続法の改正との両方にまたがる問題であるといえます。そこで、会社法の改正作業としては、民事訴訟部会における仮差押え・仮処分についての審議の状況を見守りながら、民訴法などの手続法に任せるべきか、むしろ会社法において規定するべきかなどについて、審議がすすめられることになりました。そして、昭和五九年の五月公表された「大小(公開・非公開)会社区分立法及び合併に関する問題点」においては、法制審議会における仮差押え・仮処分制度の改正に関する審議との関連を考慮しながら検討するとしつつ、「一二 その他」として、「5 商法の規定に基づく裁判所の差止の裁判(例えば、取締役の法令定款違反行為の差止め・新株発行の差止め等)の不遵守につき、罰則による制裁を課するとの意見があるがどうか」各界に意見を照会しました。照会に対する各界の意見の中では、制裁は過料にとどめるべきであるとする意見が有力でありました。その結果、昭和六一年改正試案は、「九 その他」として、「2 商法の規定に基づく裁判所の差止めの裁判(例えば、取締役の法令定款違反行為の差止め・新株発行の差止め等)の不遵守につき、過料を科する。」と規定しました。
不遵守の効果として、刑罰でなく、過料としたのは、1各界意見の多数にならっただけでなく、2過料であれば、民事調停法三五条において民事調停前の措置違反に対して一〇万円以下の過料を、家事審判法二八条において家事審判や家事調停で定められた義務の履行命令違反に対しても一〇万円以下の過料をそれぞれ科している例があること、3我が国と英米法とでは権利の実現のための手続構造が異なるため、直ちに同じような手続構造をとることができるかどうか疑問があること、4特に罰金にもせよ刑事罰を科することには、民事と刑事の分化という大原則に関わるものであるゆえ相当な議論を呼ぶこと、などを考慮した結果であるとされております。なお、民事訴訟法部会における仮差押え・仮処分についての審議の結果、昭和六一年六月二三日「仮差押え及び仮処分制度に関する改正試案」が公表されましたが、仮処分の不遵守に対する制裁については、「検討事項」に掲げられながらも、結局、仮差押え及び仮処分制度に関する改正試案には掲げられませんでした。その理由としましては、1刑事罰を科すことについては仮差押え及び仮処分のみではなく、民事訴訟法全体の問題として考えるべきであること、2過料を科すことについては、実効性が薄いことと、3仮処分の態様がさまざまであって、どのような行為をもって過料を科すのかが明確にしきれないことがあげられています。
差止仮処分違反の行為の効力
次に、差止仮処分の実効性が解釈上、いかにはかられているかについて検討します。まず、冒頭申し上げた第一のアプローチである、差止仮処分違反の効力の問題について、新株発行差止仮処分違反の行為の効力の問題から検討します。
差止請求違反の新株発行の効力
この問題については、ご承知のごとく、従来から学説が分かれております。まず、有効説は、取引の安全と法律関係の安定を強調し、新株発行禁止の仮処分を無視して新株が発行されたこと自体は、新株発行無効の訴え(商法二八〇条ノ一五)における新株発行の無効原因とはならないと主張します。そしてその理由として、つぎのような理由を挙げます。
1新株発行差止の仮処分は、仮処分債権者である株主と、債務者である会社との間において、会社に対して新株を発行してはならないという不作為義務を課するものであるから、株主と会社との間でのみその効力が生じ、取締役の職務執行停止の仮処分(商法六七条ノ二、一八八条三項、なお平成二年改正前商法二七〇条)のように対世的効力を有するものではなく、したがって、新株発行差止の仮処分は、新株発行に関する取締役の権限を対世的に制限するものと解することはできないこと(つまり仮処分の相対効ですね)
2次に述べる無効説によれば、この仮処分によって株主の個人的な利益は保護されることになりますが、そのために広く新株を取得する第三者の利益を無視することになり、妥当ではないこと
3新株発行差止の仮処分の実効性は、立法論として、仮処分違反そのものに対して制裁を課する規定を設けることにより確保すべきであること
この有効説によれば、新株発行禁止の仮処分を無視してされた新株の発行も他に実質的な無効原因がない限り、有効とされます。これに対する救済としては、商法二六六条ノ三の取締役の損害賠償責任が認められるにとどまります。これに対し、無効説は、有効説のように、仮処分に違反しても、新株発行の効力に影響がないと解すると、新株発行禁止の仮処分は、任意の履行を期待する仮処分にすぎないことになり、仮処分の実効性を確保することができないとしまして、株主の保護、仮処分の実効性の確保を強調し、新株発行差止の仮処分を無視して新株が発行されたことを新株発行無効の訴えにおける新株発行の無効原因と認めるべきと主張します。その理由としてあげるのは、仮処分違反に対する救済として、取締役の責任を問題とすることができるとしても、取締役の責任は、差止の仮処分の有無にもかかわらず認められるから、商法が差止請求を独立の権利として認めた意味がなくなること等であります。このほかにも、新株発行差止の仮処分を無視して新株が発行されたことを一般的・全面的に新株発行無効の訴えの無効原因とすることはできないが、仮処分に違反して発行された新株が善意の第三者に譲渡されるまでは、これを所持している者との関係で個別的に新株発行無効の訴えの無効原因となることを認める折衷説があります。ただ、折衷説の具体的内容は論者によって様々であります。この問題につき、判例は、従来から無効説をとる下級審判例はありましたが、近時、最高裁が無効説をとることを判示するに至りました。
レジュメの平成五年判決がそれです(最高裁平成五年一二月一六日判決(民集四七巻一〇号五四二三頁))
この判例の評価についてですが、平成九年に商法二八〇条ノ三ノ二の公示義務違反の新株発行の効力についての判例(これは商法二八〇条ノ三ノ二の公示義務違反の新株発行の効力について所謂折衷説に立ち、結論的に新株発行を無効と判示したものです。
)がだされまして(最判平成9年1月28日(民集51巻1号71頁))、これが平成五年判決の延長線上に位置づけられるところからみましても、差止仮処分違反の新株発行の効力について判例は無効説で確立したものと考えてよいのではないでしょうか
さらにこの平成五年判決に関しましては、平成六年にだされた著しく不公正な方法によりなされた新株発行の効力を有効であると判示した平成六年判決(最判平成6年7月14日(判時1512号178頁、判タ859号118頁))との関係が議論されております。すなわち平成五年判決は、新株発行差止仮処分違反の新株発行の効力を無効と判示したのに対し、平成六年判決は、著しく不公正な方法によりなされた新株発行の効力を有効であると判示しています。このように右両判決が一見したところ、反対の結論をとっているところから、両判決の関係が問題となるのです。この点につきましては、近時、次のような最高裁の態度に関する「仮説」が提唱されています。それは、最高裁は、新株発行における既存株主の利益保護につき、事前の手段である新株発行差止請求権を中心的手段として位置づけている、とするものです。すなわち、「一旦新株が発行された以上、会社債権者を含む取引の安全のため、できるだけ無効原因を限定して考える一方、既存株主の保護はもっぱら事前手段たる新株発行差止請求権に委ねることになる。したがって、右新株発行差止請求権は既存株主の利益保護のために唯一認められた手段であるから、その実効性の確保が重要であり、とくに差止仮処分に違反した場合は無効原因になる」というのです。この「仮説」によれば、最高裁は、実質的には、新株発行差止請求権をもって、唯一の株主の救済手段と考えていることになると思われます。なぜならば、平成六年判決により、新株発行無効の訴えによる、事後的な瑕疵の是正・救済の範囲が著しく狭められてしまったので、もはや株主の救済としては、新株発行差止請求権の行使しかないからです。そして平成五年判決は、前に述べましたとおり、新株発行差止仮処分に違反する新株発行の効力を無効と判示しているので、事前救済手段である差止請求権は、つよい実効性を持つことになるのです。さて、この「仮説」の妥当性についてですが、今年に入って、最高裁は、商法二八〇条ノ三ノ二の公示義務違反の新株発行の効力について所謂折衷説に立ち、結論的に新株発行を無効と判示しました。
そして、これにより、差止請求をもって、株主の救済手段と考える前記「仮説」は、その仮説としての妥当性が明らかにされたといえましょう
このような、最高裁の態度の是非についての評価は、今回の発表の意図するところではありません。ここでは、最高裁が、新株発行差止請求権をもって株主の救済手段の中心と位置づけていることのみを指摘したいと思います。そして、その仮処分違反の効力については、学説上の争いは別にしまして、少なくとも実務上は無効ということになります。
これによれば、差止請求権は強い実効性を有するということになりましょう
いずれにせよ、新株発行差止請求権の場合は、有効説をとらない限り、仮処分違反の効力を否定することで、強い実効性を期待することができることになります。
取締役の違法行為差止仮処分違反の行為の効力
さて、次に取締役の違法行為差止仮処分違反の行為の効力について検討します。ここで差止請求の対象となる行為は、「法令又ハ定款ニ違反スル行為」であり、二八〇条ノ二第一項または二九六条の規定に違反して取締役会の決議なくして新株又は社債を発行する場合などの法令又は定款の具体的規定に違反する場合ばかりでなく、一般的規定である商法二五四条三項、民法六四四条の善管注意義務、商法二五四条ノ三の忠実義務に違反する行為をも含むと解されております。そして、その行為は、それが有効か無効かは問わないとするのが通説です。
では、右差止違反の行為の効力はどうなるのでしょうか
違法行為が元来無効な行為である場合については、元々当然無効であるから、当該行為の効力に何らの影響を及ぼしませんので、問題とされますのは、違法行為が本来は有効な行為である場合です。この点につきましては、若干学説が分かれておりました。すなわち、取締役の違法行為差止請求権の行使は、すでに述べたとおり、仮処分申請によりなされるのが通例ですが、この仮処分の効力については、民事保全法制定前はこれを明確に定めた規定がなかったため、これに違反する第三者の権利取得は一律に会社に対抗できないとする相対無効説という考えもありました。しかし、民事保全法制定後におきましては、1民事保全法五八条一項が不動産の登記請求権保全のための処分禁止の仮処分につき、当該仮処分の登記がなされた場合に限って、これに抵触する限度で後になされた行為は債権者に対抗することができないとして、相対無効を規定していること、2同法六二条が、占有移転禁止の仮処分の効力についても執行官の公示がなされていることを前提に当事者恒定効を認めていることからしますと、不作為を命じる仮処分について登記や執行官による公示がなされない限り、原則として第三者には対抗することができないものと解されます。したがって、有効説が妥当であり、この説が通説でもあります。ただ、この有効説による限り、差止請求権を行使したとしても、取締役がこれに従わない場合、差止違反の効力は第三者に対して対抗できず、新株発行差止仮処分の場合と対照に、「実効性」にきわめて乏しいといわざるをえません。
差止請求権の執行
さて、レジュメの四
差止請求権の執行に移ります。今までの検討から、仮処分違反の行為の効力を否定することで、新株発行差止請求権の場合には強い実効性が期待できるものの、取締役の違法行為差止請求の場合には、実効性に乏しいことが分りました。そこで、次に、もう一つのアプローチである、仮処分の執行について検討を進めていきたいと思います。ここに取締役の違法行為差止、新株発行差止仮処分の命令は、取締役の違法行為差止請求権・新株発行差止請求権が不作為請求権と解されているところから、不作為を命じる仮処分の一類型であり、不作為を命じる仮処分の執行は、仮処分名義が民事保全法五二条二項により債務名義とみなされ、その執行は、同条一項により強制執行の例によるとされています。そして不作為義務の執行方法は、代替執行(民執法一七一条、民法四一四条三項)または、間接強制(民執法一七二条)によります。両者は、不作為自体の強制的実現を図るときには、間接強制(同法一七二条)によるのに対し、違反結果の除却又は将来のための適当な処分として代替的作為を命じたときには代替執行(同法一七一条、民法四一四条三項)によるという違いがあります。したがって、差止仮処分の執行の方法としてこれらが考えられます。ところが、従来から取締役の違法行為差止・新株発行差止の仮処分はその実効性が乏しいことが指摘されているにとどまり、実務上その執行が活用されることはないようであります。その理由としてはいくつか考えられますが、たとえば次のことがあると思われます。
1仮処分の執行の方法が不明確かつ不十分であること
なお、民事執行法制定以前には、不作為の仮処分は任意の履行を期待するに過ぎないと解する見解すらありました。
この説によれば、債務者が任意に履行しないときには必要に応じて第二次の仮処分をすることになりましょう
現在でも、これら商法上の差止仮処分は任意の履行を期待する仮処分であるとの意識が実務家には強いように思われます。
2従来、不作為の仮処分の執行は、違反行為があってはじめて可能であると解されていたこと
3決定に際し、債務者審尋が必要な関係で、特に新株発行差止仮処分のように、執行命令から新株発行の日までに時間的余裕がない場合、審尋手続をとることにより、執行命令が発令される前に払込期日が経過してしまうこと
4右3の場合不作為期間の満了により不作為義務自体が消滅するため、仮処分は、被保全権利の消滅を理由に取消されること
そこで、仮処分の執行に実効性を持たせるためには、これらの前提自体にメスを入れて再検討していく必要があるといわなければなりません。まず問題となるのは間接強制です。民執法一七二条一項によると不作為義務の間接強制は、右義務違反が現に継続中である場合、執行裁判所が、以後の違反継続の期間に応じ、または、相当と認める一定の期間内に違反を止めないときには直ちに、一定の額の金銭を債務者に支払うべき旨を命じるという方法によりなされます。
間接強制の事前執行
間接強制については、まず事前執行の可否が問題になります。間接強制は違反行為があってはじめて可能であるとするのなら、あまり実効性を期待することはできないからです。この点につき、従来の通説は否定説であり、間接強制の事前執行を否定します。すなわち、一回的不作為債務のうち、一定時期の不作為債務については、その作為が禁止された時期がくるまでは履行期は到来していないし、そのほかの一回的不作為債務や反復的不作為債務は、違反行為がない間は、任意に義務が履行されていることになるから、いずれにせよ執行開始の要件が存在しない、と説くのです。したがって、この説によれば、不作為債務については、予め間接強制の方法によって、これを強制する手段がないことになります。
従来の実務の取扱いも、否定説によっていたといえましょう
裁判例としては、静岡地裁浜松支部昭和六二年一一月二〇日決定(判例時報一二五九号一〇七頁)及びその抗告審である東京高裁昭和六三年一月二七日決定(判時一二六二号一〇五頁)があります。ちなみに、この判例は、浜松の暴力団一力一家に関する事件です。しかし、否定説によれば、違反結果が物的に残る場合には後で述べる代替執行の利用がなしえますが、特に一回的不作為義務で、違反結果が物的にも残らない場合にはまったく執行方法を欠く結果になってしまいます。また、一回的義務と否とを問わず、もし違反があれば、回復しがたい損害を生じるような場合にも違反行為があるまでは執行できないという結論になります。そこで、否定説に対しては、これでは不作為請求権の本来の機能である警告的・予防的機能を生かせず、不作為請求権の存在意義を否定することになりかねないとの批判がなされることになります。そして、このことから、肯定説が有力に主張されることになるのです。肯定説は、その論拠として、右に述べた否定説に対する批判のほか、民事執行法一七二条(民訴法旧七三四条)の文言が、事前に間接強制をなすことを禁ずる趣旨とは解されず肯定説の妨げにならないことや、同条の沿革などをあげています。最近では、肯定説の方が、学説上有力であり、多数説になりつつあるようです。また、近時、不作為債務を命ずる債務名義の間接強制において、強制金予告決定の要件として、違反行為が不要である旨を判示した裁判例も現れるに至っています。東京高裁平成三年五月二九日決定(判時一三九七号二四頁、判タ七六八号二三四頁)がそれです。
このように、間接強制の事前執行については、これを肯定するのが、現在の実務・学説の傾向といえましょうか
強制金額の算定
次に問題となるのは、その強制金の額をいくらにするかです。実際、間接強制が実効性を有するか否かは、サンクションたる強制金の額としてどれだけ引き上げることができるかにあるといっても過言ではありません。この点については、民事執行法制定前は、間接強制における強制金の定め方については、法文が「期間ニ応ジ一定ノ賠償ヲ」「直チニ損害ノ賠償ヲ」などとされ(旧民事訴訟法七三四条)、損害賠償の観念と接合していたところから、争いがありましたが、現行民事執行法は、「債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき」として(民事執行法一七二条一項)、右有力説の立場に立つことを明らかにしましたので、この点についての学説の対立は解消しました。そして一般に、心理強制の目的に即した執行裁判所の合理的裁量とされていますが、間接強制に実効性をもたせるためには違反行為を抑止するに十分な額としなければなりません。強制金の決定に際して考慮されるファクターとしては、物の本によると、1金銭の受領によっても実質的な満足が得られるか、それともあくまで債務者の行為の実現を所期すべきかという執行債権の性質、2不履行によって債権者が受ける損害、3債務者の不履行の態様(後でも変更決定(民事執行法一七二条二項)によって対処できるか否か)、4履行の難易・不履行継続による債務者の利益・不履行の社会的影響の有無などが考えられる、とされています。
差止仮処分の場合も、これらのファクターを考慮して違反を抑止するに足りるだけの十分な額にする必要があるでしょう
これらを綜合考慮して決定するわけですが、実務上は一応損害額を算定した上で、これに債務の履行を強制しうるに足る額を加算して、相当な額を定めるという扱いが穏当でありましょう
その加算の仕方については、民事執行法の立案時に英米法のいわゆるトリプル・ダメージ的なものが考えられていたこと、損害を基準にする方が裁判実務上は使い勝手がよいと思われることからすれば、右ファクターの中でも損害額を基準としつつ、履行の難易・不履行継続による債務者の利益等他のファクターを考慮し、あたかも保証金を高くするように、損害額を何倍かしていくという形で、金額をあげていくのがよいと思われます。
そして、その場合何倍にするかは、債権の性質により異なるでしょう
例えば、その債権が金銭の支払により満足するものであれば、その限度以上にはならないが、他方、生活妨害のような事例では、非常に高額になるといった具合にです。
以上のところからすると、商法上の差止仮処分の執行として、間接強制がなされる場合、その強制金の額は、権利の性質が高度に経済的であるところから、取締役の違法行為、新株発行により株主が被る損害額を基準として、それに債務者の不履行などの態様を加味して決定されるべきとはいえましょう
いずれにせよ、強制金の決定方法については、今後の実務の集積を待つ必要があるといえそうです。引き続いて代替執行について検討します。不作為義務の執行の方法としては、間接強制により不作為自体の強制的実現をはかるだけでなく、民事執行法一七一条により代替執行も認められています。もともと不作為債務は、その内容を問わず、総て、当然に不代替的であるから、執行方法としては間接強制しか問題にならないはずですが、法は、「不作為執行の手続構成上のテクニック」として代替執行をも認めたのだと解されています。ここにいう「不作為執行の手続構成上のテクニック」とは、作為義務(派生的作為義務)を派生させて、請求異議の訴えなどによる起訴責任の転換を図りつつ、不作為義務違反がなかったのと同じ状態あるいは違反が起こらぬ状態を形成する方途を認めたことです。これにより、右派生的作為義務の実現のためにも、(作為義務の執行の場合と同様に)代替執行・間接強制が認められるのです。そして代替執行の方法としてなしうるのは、不作為義務違反物の除却と将来のための適当な処分であります。
そこで、取締役の違法行為差止・新株発行差止の仮処分の執行の方法として、代替執行によることができるかについても検討してみましょう
まず不作為義務違反物の除却について検討することにします。
不作為の債務名義成立後の違反行為が違法な物的状態を残す場合には、債権者は、代替執行により、執行裁判所の授権決定を得て、債務者の費用で除却できます(民執法一七一条一項、民法四一四条三項)
ここにいう「違法な物的状態」の例としては、通常、不建築義務違反の建物、通行受忍義務違反の木柵などがあげられています。このような違反結果の除却は、一種の代償的執行であると解されています。すなわち、違反結果の除却は不作為の債務名義の内容に属しませんので、本来ならば債権者が改めて除却請求の訴えを提起しなければならないはずですが、それでは、債務者が、不作為の債務名義成立後に違反行為をすることにより、右債務名義が容易に形骸化されてしまうことになります。そこで、代替執行として除却を認めることで、除却請求権の存否をめぐる起訴責任を債務者に転換したのであります(つまり、債務者側から請求異議の訴えなどを提起しなければならない。
前述した「不作為執行の手続構成上のテクニック」の一つですね
では、取締役の違法行為差止・新株発行差止の各仮処分において不作為義務違反物の除却は利用することができるでしょうか
取締役の違法行為差止請求権、新株発行差止請求権における不作為の対象は、それぞれ当該取締役の違法行為、新株発行の日における新株の発行であるとされております。このことから、従来、差止仮処分の執行の対象もこれらの一回的な不作為であり、これらの差止請求権は一回的不作為請求権であると理解されてきたのです。ただ、このような一回的不作為請求権においても「除却」が利用できるかについては学説上争いがあります。まず、否定説は、除却債務(結果除去請求権)をもって、不作為債務の存在を前提とし、その将来における履行を確保するための執行法上の請求権と捉える。そして右除却債務は、あくまでも「不作為債務の執行法上の変形物」でありますから、不作為債務自体が消滅した場合は、たとえ右義務違反から生じた物的状態が現存していたとしましても、それが現に不作為義務を侵害しているわけではない以上、執行の余地がない、と説きます。したがってこの説によれば、差止仮処分のような一回的不作為債務においては、侵害行為により不作為債務自体が消滅するので、除却をすることはできないということになります。
このように理解する限り、差止仮処分には代替執行としての「除却」は利用できないという結論になりましょう
ただ、この説に対しては、不作為債務の将来における履行を確保するための執行法上の請求権と捉えるだけであれば、将来のための適当の処分と内容的にまったく同一となってしまい、両者を別個に規定する法意を理解できない、一回的不作為債務についての適用を不可能にし不合理であるなどの批判があり、反対説があります。そのうちの一つは、不作為義務違反により消滅した実体法上の不作為義務の変形物として実体上の損害賠償請求権とともに執行法上の結果除去請求権が発生する、とする見解であります。この説によれば、不作為義務に関する債務名義成立後に生じた違反結果は、不作為債権の実体的存否ないしは将来の違反の可能性に関わらず、つねにその除去を不作為義務の執行として求めうることになります。
この見解によれば、不作為義務違反行為があった場合でも、違法な物的状態が存在すれば、除却を利用することができることになりましょう
ただ問題は何が違反物かです。この点について新株発行差止仮処分の場合について、仮処分違反の新株発行によって作成された株券などが考えられます。
差止請求権を継続的不作為請求権と捉える説
もう一つは、ただいま紹介した2つの説とは次元を異にする考えであり、新株発行差止請求権について、新株発行の日という一定時に新株発行をしてはならない、という一回的不作為請求権だと理解するのではなく、継続的な不作為請求権であると捉える見解です。すなわち、新株発行差止請求権は、最終的に右不作為を求めるものではありますが、それだけにとどまらず、権利行使以後新株発行時までに行われるべき諸々の発行手続のすべての一連の行為の不作為を求めることを内容とする反復的・継続的不作為請求権である、と理解するのです。
そして、ここにいう「諸々の発行手続」とは、証券取引法に基づく届け出、割当日の決定及び公告、新株引受権者への通知または公告、株式申込証の作成、銀行との株金払込取扱契約の締結、割当、株券作成などの一連の手続すべてが含まれましょう
つまり、これらの一連の行為が執行の対象となるというのです。これらのうち、除却の対象となりうるもの、すなわち、違反状態が物的に存在し、かつ、その除却を代替的になしうるものは、株式申込書の作成、新株引受権証書の発行、株券の作成等です。したがって、この説によれば、これらのものについて除却をなすことができることになります。ただ、この説は、新株発行差止請求権に関して議論しており、取締役の違法行為差止請求権に関しては、議論していません。しかし、新株発行差止請求権について継続的不作為請求権と解しながら、取締役の違法行為差止請求権について別異に解する理由がないとおもわれますので、新株発行差止請求の場合と同様に継続的不作為請求権と解することになるとかんがえられます。ただ、その場合の除却の対象が何かについては、明らかではありません。
将来のための適当な処分
さて、もうひとつ代替執行の方法としてなしうるものは、「将来のための適当な処分」です。ここにいう「適当な処分」とは、反復的又は継続的不作為債務において、「処分」が行われたとき以降の部分的不作為につき違反行為のないことを確保するために適当とされる処分をいいます。したがって、右「適当な処分」がなされるためには、違反行為が反復・継続的になされることが必要です。「将来のための適当な処分」の具体的内容については、争いがありますが、この点につき、通説は、不作為債務の違反を防止する物的設備の設置の授権、違反行為に対する立担保命令、違反行為に対する賠償金の支払命令などのすべてを肯定し、処分の内容には特に制限がないとしています。
そこで、取締役の違法行為差止・新株発行差止仮処分の執行として、この「適当な処分」を利用するためには、前述した、これらの差止請求権について、継続的不作為請求権と捉える説に立つ必要があるでしょう
差止請求権について継続的不作為請求権と捉える説に立ち、かつ、「将来のための適当な処分」の内容について右通説を前提とすれば、「適当な処分」としては、新株発行差止の場合では、作成された株券の占有を執行官に移す措置などを考えることができます。他方、取締役の違法行為差止の場合では、違法行為の内容によってさまざまのものが考えられ、具体的に明かではないことは、除却の場合と同様であります。
(三)代替執行と間接強制との関係
なお、差止請求権の執行については間接強制だけでなく代替執行も可能だとすると、両者の関係が問題となります。つまり間接強制の補充性を明記した現行民事執行法(民執法一七二条一項)の下で、同一の不作為債務の執行について、代替執行と間接強制とが併用できるかということです。特に、代替執行のうち、将来のための適当な処分として、賠償予告、立担保命令も含ましめるときには、間接強制の可能な不作為債務のほとんどには、右「適当な処分」が可能となるところから、併用の可否が議論されるのです。この点について、否定説は、民執法一七二条一項が、間接強制を「前条第一項の強制執行ができないものについての」強制執行の方法として規定している文理を根拠に、かかる併用は認められないと説きます。しかし、この説に対しては、違反行為の態様によっては、物的結果を残す可能性のある不作為債務については、物的結果を残さない態様の違反行為が何度繰り返されても間接強制ができないことになり、不当であるとの批判がなされているところです。そしてこのことから、肯定説も有力に主張されています。この説は、民執法一七一条一項により、不作為判決に基づいて代替執行ができるのは、違反の結果の除去と代替的作為を内容とする将来のための適当の処分であって、不作為義務自体は代替執行の方法で強制執行することはできないのだから、同法一七二条一項にいう、「不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないもの」とは、およそその性質上違反の除去や適当の処分の代替執行がありえない不作為義務を指すのみではなく、違反の結果の除去や適当の処分の代替執行は可能であっても、それ自体について代替執行ができない、その基本たる不作為義務一般をも指すと解すべきである、と主張するのです。つまり、肯定説は、同法一七二条一項は、代替的作為義務や不作為義務違反の結果の除去、代替的作為を内容とする適当の処分を間接強制によって執行することはできない、との意味に理解するのです。学説の状況としては、肯定説は、有力ではあるものの民執法一七二条一項の文理からすれば、やや無理があることは否めず、否定説がやや多数説のようであります。
ただ、前に述べたとおり、差止仮処分の場合に代替執行の可能性を肯定すると、否定説に立つ限り、間接強制の可能性がなくなってしまうでしょう
そうすると、代替執行がその可能性は肯定しうるものの、(これから述べるように)実効性に乏しい以上、併用を否定し、間接強制を認めないと、結論的には、差止仮処分の執行の途をまったく否定することになってしまいます。たしかに、代替執行の可能性を解釈論的に放棄すれば、たとえ否定説に立っても、間接強制を用いることができます。しかし、併用否定という前提を鵜呑みにしたまま、そのようなアプローチに立つよりも、まずかかる前提を吟味して、間接強制の途を残しつつも、代替執行の可能性を検討することのほうが、筋であると思われます。したがって、差止の執行を実行あらしむるためには、文理的には苦しくとも、肯定説に立つ必要があると考えます。いままで、代替執行の可能性について検討してきました。その結果、差止請求権を継続的不作為請求権と解すれば、「違法な物的状態」の除却や「将来のための適当な処分」を利用することができることが分かりました。しかし、だからといって代替執行により差止仮処分の実効性が十分であるとはいえません。なぜなら、(継続的不作為請求権と解しうるかどうかはともかくとしても)違反物の特定が極めて困難であると予想されるからです。たしかに新株発行差止の場合には、前に申したとおり株式申込書の作成、新株引受権証書の発行、株券の作成等について「違法な物的状態」を観念することができます。
しかし、新株発行までの短い期間に右のような違反物の特定をなすことは、現実問題としてみれば、債権者にとってはなはだ困難であるといえましょう
さらに取締役の違法行為差止請求権の場合には、その違法の態様が新株発行差止の場合に比べさまざまでありますから、違反物の特定はいっそう困難です。結局、解釈論として、代替執行の可能性は十分考慮することができるとしても、その実際上の効用は必ずしも十分なものではないといえそうです。
執行命令を含む仮処分命令の可否
続いてレジュメの4
いままで検討してきた代替執行、間接強制は、不作為の仮処分の執行として、執行裁判所の執行命令により行われます。右執行命令の発令に当たっては、民事執行法一七一条三項、一七二条三項により債務者の審尋が必要であるとされています。したがって、右審尋手続を経ているうちに、当該取締役の違法行為・新株発行行為がなされてしまうことが予想されます。このことは、特に新株差止仮処分の場合、執行命令が発令される前に払込期日が経過してしまい、これにより被保全権利たる新株発行差止請求権が消滅してしまうので、きわめて大きな影響があります。ところで、不作為を命じる仮処分において債務者の違反行為が予想される場合、違反行為を防止するために、民事保全法二四条の「必要な処分」として、あらかじめ仮処分命令中に執行命令的な条項を付加することができるかどうか問題とされています。ちなみにこの問題は、旧法時代から解釈上問題とされてきました。民事保全法二四条は、仮処分命令において裁判所が命ずることのできる方法を定めているが、旧民訴法七五八条一項・二項を統合した上、文言の整理を行っただけで、内容的な変更はほとんどありません。したがって、新民事保全法においても学説の状況はそのまま引き継がれていると解されています。さて、もしかかる「付加」が許容されれば、差止請求権の実効性はかなり高まることになります。だが、この点については学説上見解の対立があります。この点につき、否定説は、1執行命令は証明による事実認定が必要であるのに仮処分命令は事実の疎明により発令されること、2執行命令を出すには、債務者審尋が必要とされる(民執法一七一条三項、一七二条三項)こと等の理由から、このような付加を違法とします。しかし、この見解は少数にとどまり、旧法の下から一貫して、多数説及び実務はかかる条項の付加を肯定していました。新民事保全法の下においても状況は同様です。特に新民事保全法においては、仮の地位を定める仮処分命令は、口頭弁論または債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、原則としてこれを発することができないと定められたので(民保法二三条四項本文)、かかる付加を認めても、債務者の利益が害されるおそれが旧法に増して減少したと解されます。したがって、民事保全法二四条の「必要な処分」として、仮処分命令中に執行命令的な条項を付加することは認められると考えられます。もっとも、そのための理論構成については、次のとおり考え方が分かれています。まず、仮処分命令中の右付加部分を執行命令であると捉え、仮処分命令に執行命令が併記されるという考え方がありえます。これを便宜上「併記説」といいます。
しかし、この説には、違法説の論拠である前記12がそのまま批判として妥当するでしょう
従って、この説は支持されがたいとおもわれます。もう一つの説明は、執行命令は、仮処分の目的を達成するために必要な処分として仮処分そのものを構成するという考え方であります。便宜上これを「構成部分説」といいます。すなわち、本来の不作為を実現するために必要な処分として、代替執行の授権や金銭の支払などを命じうるとするものであり、一種の仮の地位を定める仮処分を同時に命じうることになる、というのです。これが通説であり、現在の裁判実務もこの説を前提にしているものと思われます。この説が妥当であると解されます。
いずれにせよ、違反行為を防止するために、民事保全法二四条の「必要な処分」として、あらかじめ仮処分命令中に執行命令的な条項を付加することができるとすれば、審尋手続を経ているうちに当該取締役の違法行為、新株発行がなされてしまうという可能性が減少するので、仮処分の執行の実効性はかなり高まるということがいえるでしょう
差止請求権の執行についてのまとめ
以上の検討からしますと、差止仮処分の執行は、取締役の違法行為差止・新株発行差止仮処分については、差止請求権を継続的不作為請求権と解することにより、間接強制のみならず、代替執行も用いうると解釈することが可能であるものの、代替執行については違反物の特定が困難であり、その実際上の便益はあまり大きくありません。したがって、執行の方法として実際上重要なのは間接強制ということになります。そして間接強制を実効あらしむるための解釈としては、間接強制について、事前執行を認めること、執行命令を含む仮処分命令を認めることがあり、これらにより、解釈上、その実効性を強めることができます。
ただ、その場合でも決め手となるのは、強制金の額でしょう
間接強制における強制金の額がサンクションとして機能するだけの十分な額でないと、どのように解釈論を展開しようと絵に描いた餅になってしまうからです。この点については、1商法上の差止仮処分の執行として、間接強制がなされる場合、その強制金の額は、権利の性質が高度に経済的であるところから、取締役の違法行為、新株発行により株主が被る損害額を基準とすべきこと、2その上で保証金を高くする場合とパラレルに、債務者の不履行などの態様、履行の難易・不履行継続による債務者の利益等を考慮し、右損害額を何倍かしていくという形で、金額をあげていくべきであること、を指摘しました。判例についてみても、先ほど述べました一力一家の事件に見られるごとく、生活妨害事例においては運用上、徐々にその実効性が高まっていると解されます。しかし、間接強制によるサンクションの実効性については、次の問題を指摘できます。まず、第一に強制金の額の認定の困難性である。実務上は、どうしても現実の損害をベースに強制金の額が認定されざるをえませんが、一般に強制金の額の認定は困難であることが指摘されています。そうすると、結局は損害の認定という困難な事態に立ち至ることになります。第二に、強制金自体の実効性です。すなわち、いくら強制金額を操作しても、右違法行為、違法な新株発行により得られる利益が右強制金額より大きければ、違法行為はなされるであろうし、だからといって、払いきれないほどの強制金額の支払を命じても、実際のところ、何も取れないのだから無意味であるということです。つまり、仮処分の執行を解釈・運用上、強化することによって、取締役の違法行為差止・新株発行差止の仮処分の実効性を確保しようとする試みは、ある程度成果を挙げることが期待できるものの、損害額の認定という問題に突き当たり、一定の限界が生ぜざるをえないものと考えます。つまり、仮処分の執行を強化することにより実効性をはかることには、限界があると思われます。
続いて、レジュメの五
の昭和六一年改正試案九
2の当否のところに移ります。すでに、商法上の差止仮処分の実効性を解釈上確保することはできないわけではないにせよ不十分であり、立法的規制が必要であることをみてきました。そこで、次に差止仮処分の実効性を確保するためには、いかなる立法が望ましいかについて検討することにします。
レジュメの二
の箇所において述べたごとく、この問題は、昭和二五年改正により取締役の違法行為差止請求権、新株発行差止請求権が制定された当時から議論がされてきたところであります。民事訴訟法と商法とにまたがる問題であるためさまざまな議論がありうるところではありますが、次の三点に問題を絞って考えてみたいと思います。
これらの差止仮処分違反に対し、何らかの立法的手当てが必要であるか
立法により、行為の効力を否定する方法と制裁を課す方法のどちらがいいか
過料か刑事罰か
以下、この123について順次検討します。
これらの差止仮処分違反に対し立法的手当てが必要であるか
まず、1についてです。
これについては、新株発行差止仮処分の場合と、取締役の違法行為差止の場合とで、分けて考える必要があるでしょう
まず、前者(新株発行差止仮処分の場合)について検討します。既に述べたとおり、新株発行差止仮処分の場合、差止の執行も一定限度の実効性があるとはいえるけれども、それよりも端的に当該新株発行の効力を否定することでより強い実効性を確保することができることを見ました。そして、平成五年判決以来、実務上も判例が無効説で確立したこともみました。このような現状におきましては、特に試案のような規定をおかなくても、よいようにも思います。試案は、まだ判例が無効説に固まっておらず、有効説が今よりも有力であった昭和61年当時のものであり、必ずしも現在そのままで妥当するものではないと思います。ですから、新株差止請求権については、解釈に委ね、特に、立法的手当てをしなくても、よいのではないかと考えます。
とくに、平成二年改正において、定款に譲渡制限がある閉鎖会社の株主に新株引受権が法定された(商法二八〇条ノ五ノ二第一項)結果、このような閉鎖会社においては、新株発行の方法は原則として(=株主総会の特別決議によって、新株引受権を排除しない限り
同条一向但書)株主割当に限定されます。従いまして、このような会社においては株主の新株引受権を無視する発行はそれ自体違法となります。このようなことから、今後、新株発行が支配権争奪の手段として用いられるのは、譲渡制限をしていない非上場会社と公開会社(上場会社)、中でも前者(譲渡制限をしていない非上場会社)においてであると考えられます。
もし、仮処分違反に厳重な制裁を課せば、1
本条の差止が、取締役の違法行為差止の場合とは異なり、株主の個人的利益確保のために認められること、2
支配権争奪をめぐるこのような仮処分が取り消される可能性もありうること、とあわせ考えると、仮処分債権者債権者にきわめて強力な武器を与えてしまうことになります。有効説が通説であったときならいざしらず、現在では、無効説が実務であるのです。そして、学説の多くも、理論構成はともかくとして、平成五年判決の結論自体を支持される方が多いようにも見受けられます。このように考えると、現在においては、仮処分違反に対し制裁を科すよりも、仮処分違反の効力について実体法上無効とすることにより、その「実効性」をはかっていく方が、より穏当ではないかと考えております。
取締役の違法行為差止仮処分の場合
他方、取締役の違法行為差止仮処分の場合はそれとは事情が異なります。なぜならば、仮処分違反の行為の効力も有効であるし、差止仮処分の執行も観念的にはともかく、あまり想定しにくいとすれば、全く実効性がないといえるからです。従って、少なくとも、取締役の違法行為差止請求権については、その実効性をはかるべく何らかの立法的手当てが必要であると思います。
立法により、行為の効力を否定する方法と制裁を課す方法のどちらがいいか
そこで、取締役の違法行為についてだけ立法的手当てが必要であるにしても、試案のような形ではなく、むしろ、端的に取締役の違法行為差止仮処分違反の行為は無効である旨の明文規定をおくことも考えられましょう
これによると、商法上の仮処分の実効性を、どちらの仮処分の場合もその効力を否定する方法ではかるということで平仄を合わせることができます。しかし、私としては、そのような考え方にはどうしても躊躇を覚えます。なぜならば、手続法である仮処分の効果を実体法であえて規定することが他の条文との均衡上調和しないと思われるからです。それにこのような実体法で規定すべきという考え方は、試案の検討段階で否定されているところでもあります。その理由もおそらく実体法規定との調和にあると思われますが、そうだとすれば、それは現在でもそのまま妥当するものと思われます。従って、結論としては、取締役の違法行為差止仮処分については、仮処分違反につき、制裁を課する規定を設けるべきであると考えます。
過料か刑事罰か
過料制度の問題点
次に取締役の違法行為差止について、制裁を必要であるとして、その制裁手段は過料で足りるか、それとも刑事罰を科するべきかが問題となります。この点につき、刑事罰を科すべきであるとの論者は、差止仮処分の実効性を期するためには、過料では足りないとするようです。たしかに、過料制度には問題もあり、必ずしも、機能しているとはいえない現状があるようではあります。
現行の過料制度は、その額が100万円以下とされており(商法498条)、これでは間接強制よりも見劣りがすること、2
過料については職権探知主義が取られているとはいっても、裁判所にに事実探知能力がないため、機能していないこと、が問題です。
については、額を引き上げればよいことですが、2
については、若干敷延して説明します。
過料の裁判の執行は、検察官の命令によってなされ、検察官のなすこの命令は、執行力を有する債務名義と同一の効力を有するとされています(同法208条1項)
そして、裁判所が右裁判をなすにあたっては、同法11条において職権探知主義が取られている関係上、職権をもって事実の探知・証拠調べをなすことができます。このように、現行の過料制度は、もっぱら裁判所が事実の探知及び必要な証拠調べを職権で行った上でする仕組みになっているのです。そこで、過料制度が実効性を持つためには、まず何よりも、裁判所の事実探知能力の拡充如何にかかっているといわなければなりません。ところが、我が国においては、この点が不十分であり、せっかく過料制度が定められていてもその多くは事実上死文化しているといわれております。ちなみに、過料の裁判が機能しているのは、わずかに、会社役員の選任懈怠(商法498条1項18号)と登記懈怠(同条1項1号)の場合くらいであるとされています。
これらが機能しているのは、登記官が通知義務を負っているからと解されています(商業登記規則107条)
このような通知の仕組みを持たない他の過料の場合については、裁判所が法令違反について知りえない以上、過料に処せられる場合はまず考えられないということになります。
この点について、61年改正試案は、九
8(過料制度の改善)において、「過料制度(商法498条、有限会社法85条)の改善については、非訟事件手続法の改正の可否とも関連して、なお検討する。」として、過料制度の改善について提案を行っています。ただ、究極的には、非訟事件手続法の改正とも絡む問題でもありますので、商法においてできることはしれているようにも思われます。そうだとすれば、両罰規定にするかどうかというような問題もありますが、むしろ刑罰による制裁を課するほうが、実効性という意味では妥当ではないかと考えます。母法たる英米法に忠実でもあります(英米法においては既に述べたとおり、裁判所侮辱による制裁があります。平成九年に罰則の強化の改正がなされましたが、その趣旨にも沿うのではないかと思います。
ただ、仮処分違反に刑罰を科するとすれば、民事と刑事との区分といった法学上の大問題に突き当たることにもなるでしょう
この点は、クロロキン判決などに見られる懲罰的損害賠償の導入論とパラレルに考えうる問題であります。確かに、わが国においても有力な英米法学者は、民事と刑事の区別を相対化し、サンクションの実効性をはかるべきとの主張をしており、それはとても傾聴に値するものと思われます。しかし、大陸法の枠組みを前提とするわが国の法制度の下では、民事と刑事の区別は裁判所も実務上も定着しており、それを相対化することは容易なことではないと思われます。
前に述べた家事審判法や民事調停法における履行強制の規定の立法過程において、民事と刑事の区別に反するなど反論が多かったなどの事情が如実にそれを物語っているといえるでしょう
この点は、今後の課題としてもう少しよく考えてみたいと思います。本発表では、商法上の権利である差止請求権の実効性の確保と称して、実際はかなりの部分民事訴訟法について触れてしまいました。民事訴訟法なかんずく執行・保全の分野は私自身あまり今まで得意としなかった分野ですので、おもわぬ誤解をしているかもしれず、その点はお詫びしなければなりません。ただ、およそ権利として、存在している以上、その実効性の確保ということもあわせて考慮されてしかるべきと考えます。代表訴訟等とも関連し近時コーポレート・ガバナンスが議論されていますが、取締役の違法行為差止仮処分や新株発行差止仮処分も株主の監督機能の一翼を担うという意味でガバナンスに関わるある意味重要な規定であると考えます。今後は、商法上の制度を手続面を含め、その実効性という見地から再吟味していくことを今後の課題といたしたいと思います。私の発表は以上です。御静聴まことにありがとうございました。
商法上の差止仮処分の実効性について(三・完)
2にいたる経緯
差止仮処分違反の行為の効力(以上六二巻三号)
差止請求権の執行(六三巻二号)
諸外国の対応
取締役の違法行為の差止
新株発行の差止
立法的規制の必要性
立法的規制のあり方
過料と刑事罰の優劣
結びに代えて(以上本号)
諸外国の対応
ここで、差止仮処分の実効性の確保につき立法論的検討をする前に、諸外国においていかなる法制がとられているかについて検討する。
検討に際しては、取締役の違法行為差止請求権の場合と新株発行差止請求権の場合とを分けて考える必要があろう
確かに前述のごとく、両者とも英米法のインジャンクションを継受したという共通の沿革をもつし、従来から株主の権利の強化の方法として一括して論じられてきた。しかし、わが国の会社法が、昭和二五年改正により、大陸法に倣って作られた商法典に英米法型商法を「接ぎ木」したという沿革に照らせば、その「接ぎ木」のやり方の違いにより、両者は別に検討されてしかるべきである。すなわち、取締役の違法行為差止請求権は、事後の是正手段である代表訴訟とともに昭和二五年改正において英米法を継受して規定されたものであり、かかる株主の責任追及はそれまでの商法が予定していなかったものである。これに対し、新株発行差止請求権は、従来からあった増資無効制度の上に英米法のインジャンクションを接ぎ木したものである。
確かに新株発行無効の訴(商法二八〇条ノ一五)も新株発行差止請求権と同じに昭和二五年改正で新たに規定されたものではあるが、同年改正における授権資本制度の採用にあわせて、昭和一三年改正でできた増資無効(昭和二五年改正前商法三七一条)をアレンジしたものにすぎず*1、新株発行無効の訴は増資無効の訴と大枠において変化はないと考えてよいであろう
そして増資制度はきわめて大陸法的な制度である。
そこで、本来ならば新株発行差止請求権に関しては、新株発行法制についての大陸法との比較も必要になろう
そのような本格的な比較法的検討は、筆者の能力を超えるため、他日を期したい。本稿では、取締役の違法行為差止については、アメリカ法のインジャンクションとの比較を、新株発行については、新株発行の瑕疵を争う制度につき、アメリカ法・ドイツ法との比較をそれぞれ若干行うことにする。
取締役の違法行為の差止
アメリカ法上、会社・株主間には、会社はその資産を定められた目的のために適正に運用すべき契約的関係が存在するものと考えられている*2
従って取締役その他の役員が会社の名において会社の目的の範囲外の行為その他法令又は定款違反の行為をしようとする場合には、各株主は右契約に基づく利益を不当に害される危険にさらされる。
そこでこのような場合、株主は衡平法上の救済方法としてインジャンクションによる保護を受けうるとされている*3
ここでインジャンクションについて簡単にみてみる*4
インジャンクションとは、衡平法上の救済方法で、被告に一定の行為を為すことを禁じたり、既に生じた違法行為の排除のために一定の作為を命じる裁判所の命令をさす*5
インジャンクションについては、連邦と州のそれぞれが独自に要件などについて法律・規則で定めている。インジャンクションは、さらにインジャンクションを出すための手続の違いにより、いくつかに分かれている。他方、temporary restraining orderはそれよりも救済の必要性が高い場合、相手方に審尋していては回復しがたい被害・損失・損害が生じるような極めて緊急の場合における救済処分である。
被告の審尋なくして発令されるが、そのために有効期間も一〇日間以内であるのが通常であり、発令後被告は相手方は二日の期間内に、右命令の取消・変更のための審尋をするように裁判所に申し立てることができる*8
両者を比較すると、前者は、相手方に対する通知と審尋がなされた後で出され、通常は訴訟の最終的解決までの暫定的な措置を定めるものであり、後者は、相手方に対する通知もなく一方的な申立に基いて出される緊急的性格のものである。民事侮辱の場合は、命令を得た当事者やその訴訟代理人等から、命令に違反した当事者、その訴訟代理人、当事者たる法人の役員に対して行われる訴訟手続により、インジャンクションの訴訟手続の一部として申請(motion)をもって行われるものであり、これにより、拘禁(inprisonment)・罰金(fine)を強制することができる。ただ、右処分はあくまでも相手方を命令に服せしむるためのものだから、拘禁は相手方が命令に服するまでの不定期間、罰金は侮辱行為により生じた損害となる。そして罰金は当事者に対し支払われる。他方、刑事侮辱はこれとは異なり、合衆国により提起される独立の訴訟による。処罰は拘禁・罰金であるが、民事侮辱の場合と異なり刑罰であるから、拘禁は定期刑であり、罰金は連邦等に対して支払われる。このように民事侮辱と刑事侮辱とでは手続が異なる。
両者の区別の基準については、簡単ではないが、制裁を課す際の手続的保障を決定するという点で重要であり、さまざまな判例の変遷がある*12
この点につき、従来は制裁の性質が重視されていたが、近時の判例*13は裁判所の命令の性質についても考慮を払っているようである。裁判所侮辱に関する民事と刑事の区別につき制裁の性質を基準とする判例に対しては、侮辱行為について審理をしなければ、制裁を決めることができないにもかかわらず、制裁の性質・目的が決まらないと裁判所侮辱の審理で用いる手続が決まらないという問題点も指摘されているが*14、いずれにせよ区別の基準として、先ほどのべた制裁の性質が考慮されることはたしかなようである。このようにアメリカ法においては、injunctionに対して、その違反に対するサンクションが整備されており、履行の強制方法が確保されている*15(なお、このように裁判所の差止命令の違反につき制裁を課す例はアメリカ法(及びイギリス法)だけではない。強制執行についてであればドイツ法、オーストリア法*16、フランス法*17にも存在する。
例えば、ドイツ民事訴訟法(ZPO)八九〇条は、差止違反に対し、秩序金・秩序拘禁を科す旨規定する*18
このようなインジャンクションによる実効性の確保は、本稿で検討した差止仮処分を執行する方法とほぼ同様のアプローチであると考えてよいであろう
新株発行の差止
次に新株発行についてみてみる。まず新株発行差止請求権の母法であるアメリカ法について簡単に新株発行法制をスケッチする。アメリカ法においては、州会社法上、定款に定められた授権資本の枠内において取締役会が新株発行権限を有するのが原則である。
コモン・ロー上、株主は新株引受権を有するものの、多くの州においては制定法により、定款に新株引受権を与える旨の記載がない限り、株主は新株引受権を有しないとされているからである*19
ただわが国と異なり、新株発行の瑕疵を争う制度を制定法が定めていない。具体的な措置は裁判所に委ねられる。このうち本稿で問題とするのは差止であるが、前述のごとく、制定法が救済について定めていない以上、取締役の違法行為差止の場合と同様、衡平法的救済としてインジャンクションによることになる。
その場合のインジャンクションの実効性の確保については、2
に述べたのと同様である。ただ、前述のとおり、新株発行差止請求権は、大陸法的な制度の上に「接ぎ木」したものであるため、事後的是正手段である新株発行無効の訴との関連についても考慮をしなければならず、新株発行無効の訴の由来につき検討する必要がある。
ここで注目すべきことは新株発行無効が、イギリス・アメリカ・ドイツ・フランス等の諸国においても見られない「特別な制度」であるということである*21
例えば、ドイツ法についてみても、増資の効力を争う制度はそもそも存在しない。
ドイツ株式法の下では、増資は株主総会でなされるのが原則であり、認可資本を利用する場合でも、総会決議による取締役会への授権が必要である(ドイツ株式法一八二条、二〇二条)*22
従って株主の救済方法としては、右増資に対する株主の異議、具体的にいえば瑕疵ある総会決議の無効・取消によることになる。ドイツ株式法二五五条は、「(1)出資による資本増加に関する決議は、第二四三条により取消されることができる。(2)取消は、株主の引受権が全部または一部排除されているときは、増加決議により生ずる発行価額またはそれ以下で新株が発行されるべきでない最低価額が、不当に低いことをも理由とされることができる。引取のために新株を株主に提供する義務を付して第三者により新株が引き受けられるべきときは、これは適用されない」と規定する。
これにより、違法な増資に対しては、当該増資を決議した、あるいは取締役に増資を授権した、株主総会決議の無効・取消の訴を提起することができるのである*23
以上の検討から、まず、アメリカ法においては、取締役の違法行為の差止・新株発行の差止は、いずれもインジャンクションによることがわかった。このようなアプローチは、本稿でいう差止仮処分の執行の方法とほぼ同じであることもすでに述べた。ただ、アプローチとしては同じであっても、実際の実効性としては大きく異なる。
インジャンクションがその違反に対して裁判所侮辱(民事侮辱のみならず刑事侮辱までも)といった強い制裁を伴うこと、ドイツ法・オーストリア法が裁判所の命令違反に対し刑罰をもって臨んでいることに比較してみれば、わが国の間接強制は、四
*24でみたとおり、いくら解釈により実効性がある程度期待できるとしても、いかにも無力であるといわなければならない*25
さらに、新株発行無効については、当該決議の効力を争うことは別として、増資自体の効力を争う制度はわが国独特の制度であることが分かった*26
このことは、差止仮処分の実効性をはかる方法として行為の効力を否定するアプローチが、新株発行無効の訴の法定という事情と関連することを窺わせる。いずれにせよ当該新株の効力を否定するアプローチが比較法的裏付けを持たないことは確かなようである。新株発行無効の訴えの立法経緯等は本稿の直接の関心ではなく、いずれ別稿を用意したい。以上の検討を前提に、次に立法論的考察を行いたい。*1大隅健一郎=大森忠夫『逐条改正会社法解説』(昭和二六年)三九四頁以下は、昭和二五年改正が「旧法上認められていた増資無効の訴の制度に準じて新株発行無効の訴の制度をみとめ」たとする。
*2大森忠夫「株主の地位の強化と会社法」京都大学商法研究会『英米会社法研究』(昭和二五年)一九二頁、ROBERT W
*4インジャンクションについての文献として次のものがある。*6つまり、インジャンクションは、不作為命令に限られないわけである。この点、インジャンクションを継受したわが国における取締役の違法行為差止請求権、新株発行差止請求権が不作為請求権であることと違いがある。*9裁判所侮辱についての文献として次のものがある。
伊藤正己『裁判所侮辱の諸問題』(昭和二四年)、住吉博「強制執行の方法としてのcontempt」法学新報八三巻七・八・九号(昭和五二年)二四九頁(ただしイギリス法についてのもの)、高柳賢三「コンテンプト・オヴ・コオト」法曹時報四巻八号(昭和二七年)一頁、時国康夫「アメリカ連邦裁判所における差止命令違反の制裁」村松還暦記念『仮処分の研究下巻』(昭和四一年)三六五頁、平井三次「英法に於ける裁判所侮辱の史的背景」『加藤先生還暦記念論文集』(昭和七年)八二五頁
*12紙谷雅子「裁判所侮辱における刑事侮辱と民事侮辱との区別」ジュリスト一〇七七号(以下「紙谷1」とする。)(平成七年)一三九頁、同・判批・アメリカ法(以下「紙谷2」とする。
この判決の評釈として、紙谷1・一三九頁、紙谷2一八二頁
*14紙谷1・一四二頁、紙谷2・一八八頁は「キャッチ22」的状況と表現する。*15田中誠二『会社法研究第二巻』(昭和五六年)は、アメリカ法ではインジャンクションに違反した場合は裁判所侮辱として「監禁または巨額の罰金の制裁が定められていて、その違反はほとんど生じない」と指摘する。
*16オーストリア執行法は不代替的行為及び不作為・受忍義務の強制につき罰金及び勾留を定めている(§§354-355 EO)
翻訳については、法務大臣官房司法法制調査部編「オーストリア強制執行法」法務資料四二一号(昭和五〇年)一九七、一九八頁
*17フランス法のアストラント(罰金強制)については、次の文献がある。
奥田昌道『債権総論〔増補版〕』(平成四年)一〇一頁以下、萩大輔「ケーゼルのアストラント(一)(二)」鹿児島大学社会科学報告一一号(昭和三九年)一頁・法学論集一号(昭和四〇年)一五三頁、同「仏法におけるアストラントについて(一)~(三)」法学論集四号(昭和四三年)三九頁、五巻一号(昭和四四年)一九頁、六巻二号(昭和四五年)一頁、山本桂一「フランス法における債務のastreinte(罰金強制)について」我妻還暦記念『損害賠償責任の研究下巻』(昭和四〇年)一一九頁、同「フランス法における債務のastreinteについて」比較法研究二七号(昭和四一年)七四頁、同「アストラント(astreinte)罰金強制の合法性」別冊ジュリスト二五号『フランス判例百選』(昭和四四年)一〇三頁、若林安雄「強制執行法案要綱案(第二次試案)第三〇七(間接強制)について(二)」近大法学二一巻二号(昭和四九年)六七頁
翻訳については、法務大臣官房司法法制調査部編『ドイツ強制執行法』(昭和五一年)七二頁、渡辺森児「ドイツ民事訴訟法における不作為執行制度について」慶應義塾大学大学院法学研究科論文集第三八号(平成九年)六六頁(ただし前者は一九七四年の改正以前のもの
*20洲崎博史「不公正な新株発行とその規制(一)」民商法雑誌九四巻五号(昭和六一年)六頁
公示義務違反と新株発行の無効原因
[論説] 公示義務違反と新株発行の無効原因
本条違反の新株発行の効力に関する学説と判例
これまでの判例の検討
公示義務違反の新株発行の効力
公示制度の問題点
結びに代えて
新株発行の無効原因について、商法二八〇条ノ一五は何も規定しておらず、すべて解釈に委ねられている。したがって、何が無効事由かについては解釈により決しなければならない。
この点に関し、近時最高裁判所は著しく不公正な方法によりなされた新株発行の効力について有効と判示した(最高裁平成6年7月14日判決(判時1512号178頁、判タ859号118頁、金判956号3頁、以下、「平成六年判決」という*1
この平成六年判決は、無効事由を極度に狭く捉えており、それにより新株発行無効の訴えは株主救済の手段としては事実上機能しがたくなってしまった。
このような理解は、株主の権利の実効性という点からは疑問であり、筆者は以前別稿において右判決に反対する旨の意見を述べたことがある*2
いずれにせよ、右平成六年判決の登場により、株主の救済は、実務上、事前の手段である新株発行差止請求権、なかんずく仮処分によりはからなければならない。
この点、近時、最高裁判所は、新株発行差止仮処分違反の新株発行は無効であると判示している(最高裁平成五年一二月一六日判決(民集47巻10号5423頁、以下、「平成五年判決」という*3
これにより、差止仮処分の実効性はきわめて強いものとなった。
筆者は、差止仮処分の実効性に関する別稿において、平成五年判決の結論を支持する意見を述べた*4
ところで、株主が新株発行を差し止めるためには、あらかじめ新株が発行されることについて知っておく必要がある。そこで、商法は、新株発行がなされようとしていることについて株主に開示し、株主が新株発行差止請求(商法二八〇条ノ一〇)をなすべきか判断できるようにするため、新株を発行する会社は、払込期日の二週間前に新株の額面無額面の別、種類、数、発行価額、払込期日及び募集の方法について、公告か株主への通知をしなければならないと規定している(商法二八〇条ノ三ノ二(以下、「本条」という。このように、公示義務は、株主の権利の実効性確保のためにきわめて重要である。会社が公示義務規定に違反することにより、株主が新株発行を差し止めることができず、差止仮処分を申し立てなかった以上、新株発行は事後的に無効とできないとなれば、株主には一切の救済が封じられてしまうからである。この点につき、近時立て続けに公示義務に違反する新株発行の効力を原則として無効とする最高裁判所の判決が現れた。
最高裁平成九年一月二八日判決(民集五一巻一号七一頁、以下、「平成九年判決」という*5
)、 最高裁平成一〇年七月一七日判決(判時一六五三号一四三頁、判タ九八五号一三四頁、以下、「平成一〇年判決」という*6
)がそれである。本稿においては、新株発行に関する研究の一環として、公示義務違反の新株発行の効力について検討してみたい。すなわち本稿は、この問題についての判例・実務の位置付けを確かめ、その妥当性を検証することを目的とする。まず、本条違反の新株発行の効力に関する学説、判例を紹介し、その中における平成九年、一〇年判決の位置付けについて検討する。その後、判例の態度につき考察し、あわせて自説の確立に努めたい。
本条違反の新株発行の効力に関する学説と判例
学説は新株発行無効事由をどのように体系的に整理するかという問題とも絡み複雑に対立するが、おおまかな状況について述べると次のとおりである。
まず有効説は、新株発行による法律関係の安定ないし取引の安全を重視する立場から、新株発行を取引行為に準ずるものと解することによって、本条の公示義務違反の新株発行は新株発行の無効原因とはならないとする*7
有効説は、本条の公示義務違反の新株発行は、取締役の責任の問題として処理されるべきであるとする。
これに対し、無効説は、本条が、昭和四一年改正法において新設された趣旨を重視し、公示義務違反は新株発行の無効原因になると説く*8
骨子を述べると、次のとおりである。昭和四一年改正法は、新株発行に関し、有利発行の場合にのみ株主総会が必要であるとした。本条は、そのように限ったことの代償として、抜打ちの新株発行から株主を保護するために規定された。
このような本条の趣旨からすれば、本条の公示義務違反の新株発行を無効と解すべきである、と
折衷説は、本条の公示義務違反の新株発行は原則として無効であるとしつつも、会社が差止事由のないことを立証した場合には、公示の欠缺は無効事由に当たらない、と説く*9
すなわち、折衷説は無効説に対し、1
株主が新株発行差止請求をしたところで、それが認められないような場合にまで、公示を怠ったという一事をもって新株発行を無効とするのは本末転倒である、2
差止請求の機会を与えるごとき手段にすぎないものを絶対視するのは行き過ぎである、として批判するのである。
なお、この他にも、不公正発行それ自体を無効原因としつつ、右無効は善意者に対し対抗できないと説く説も、近時有力に主張されている(以下、「有力説」という*10
有力説は、公示義務違反自体は無効原因でないとする点では有効説そのものであるが、不公正発行自体が無効原因であるという発想の仕方からすれば、無効説を基調としていると考えることもできる。
これまでの判例の検討
次に公示義務違反の新株発行の行為の効力の問題についてのこれまでの判例について検討する*11
下級審判例は、当初無効説に立ち、公示の欠缺は新株発行無効原因に当たるとするものが多かったといえる。昭和四一年改正法が本条を規定して以来、最初の判決である東京地裁昭和四五年三月一七日判決は、「本件新株の発行につき商法二八〇条ノ三ノ二所定の新株発行事項の公告及び株主に対する通知がなされていないことは当事者間に争いがなく、右公告または通知の欠缺は、新株発行無効の原因となると解するのが相当である」と判示し、端的に無効説を取っていた。ただ、この判決はその理由を明らかにしていなかった。東京高判昭和四七年四月一八日判決は、名義上の株主及び増資の必要性・計画について知っていた他の株主に対し通知を怠っていたという事案について、「通知公告を欠くときは株主の新株発行差止請求権を不当に奪うことになる」ので、公示義務違反は「新株発行を無効ならしめる」として、無効説を採用した。そして、「たとえ名義上の株主にすぎないものであっても、いやしくも法律上株主の地位にある者の法律上の権利義務は全く無視することはできないし」、また増資の必要性・計画について知っていた株主に対しても、通知を必要としないためには、「予め商法二八〇条ノ三ノ二の定める各公示事項について具体的に承知せしめられていること」が必要だとして、公示を欠く新株発行を無効と判示した。この判決は、結論において前記東京地裁昭和四五年三月一七日判決を踏襲し、その理由を明らかにしたところに意義がある。かかる無効説は、引き続き大阪地判昭和四八年一一月二一日判決においても維持されることになる。この判決は、本条の趣旨につき「株主に対し事前に新株発行の差止の請求をする機会を保障すべく、その判断に必要な新株の内容、発行の方法、差止めうる時期を株主に了知させんがためである」として、事前の手段たる新株発行差止請求権が「株主の保護のための有力な手段である」ことを位置づけた上で、本条の「公告または通知を全く欠いた新株発行は無効となると解すべきである」と判示した。
この判決はそのよって立つ無効説の論拠を、株主が新株発行差止請求権行使の機会の保障を強調し、より明らかにしている点に意義がある*14
ところが、その後、下級審判決の中で、折衷説を採用したものが現れた。大阪高裁昭和四九年一一月二七日判決がそれである。この判決は、前記大阪地判昭和四八年一一月二一日判決の控訴審判決であり、結論的にも、「商法二八〇条ノ二所定の株主総会の招集通知及びその添付書類をもって、同法二八〇条ノ三ノ二所定の通知をしたものと解するのが相当である」と新株発行の無効を認めなかった点で原判決と同様である。ただ、この判決は、公示義務違反が新株発行無効になるか否かにつき、「商法二八〇条ノ三ノ二所定の「公告又は通知」の欠缺の瑕疵は、同条の立法趣旨から考えて、(イ)同法二八〇条ノ三ノ三所定の適用除外の場合及び(ロ)株主が新株発行差止の請求をしてもそれが認められない場合を除き、新株発行無効の原因となるものと解すべきである」と判示している。
判示のこの部分については、異論はあるものの*16、一般的に、無効説ではなく、折衷説にたつことを明らかにしたものであると解されている*17
そして、かかる折衷説は、名古屋地裁昭和五〇年六月一〇日判決においてもひきつがれる。右判決は、「新株発行につき、商法二八〇条ノ三ノ二所定の公告又は通知の欠缺があった場合においても同法二八〇条ノ三ノ三所定の場合は除外されるのは当然として株主が新株発行差止請求をしても、それが認められないことを会社が立証した場合には無効原因とはならないものと解するのが相当である」と判示して折衷説に立つことを明らかにした上で、結論的に新株発行の効力を無効とした。この判決は、基本的に前記大阪高裁昭和四九年一一月二七日判決を踏襲したものであるが、ただ、前記大阪高裁昭和四九年一一月二七日判決とは異なり、「会社が立証した場合」との文言に見られるごとく、「株主が新株発行差止請求をしても、それが認められないこと」の証明責任を会社側にあることを明示している点に特徴がある。
大阪高裁昭和五五年一一月五日判決は、Y会社の株主と主張するX及びY会社の株式の譲渡担保権者Fに対する公告・通知の欠缺が新株発行無効原因に当たるかが問題とされた事案である*20
右判決は、Xは株主でないと認定し、かつ、Fも本条の通知を要する者に当たらないと判示した。さらに、仮にFが本条の通知を要する者に当たるとしても、そもそも本条の「趣旨は、同法二八〇条の一〇の規定により法令もしくは定款に違反しまたは著しく不公正な方法による新株発行により株主が不利益を受けるおそれがある場合に株主に認められた新株発行差止請求権の行使を実質的に担保するために事前にその判断資料を株主に知らしめるというものであ」るが、Y社のなした新株発行は、資金繰りが悪化した同社の「経営を抜本的に立て直すため」にとられた措置であり、かかる場合、「株主に差止請求を肯認すべき事由を見出すことはできない」とする。したがって、Fに対し本条所定の通知がなかったことまたは公告がなかったことから直ちに本件新株発行が無効となるものではないと判示した。右判決は、X・Fともに株主でないと認定しているので、これらの者に対する公告・通知の有無は問題にならず、右要旨は傍論に属する。したがって、本条違反の新株発行の効力について直接判示したものではないといえる。
しかし、本条の解釈に関してみれば、「株主に差止請求を肯認すべき事由を見出すことはできない」場合には、株主に対し本条所定の公告・通知がなかったことから直ちに本件新株発行が無効となるものではないとするので、折衷説と位置づけることができよう
ただ、前掲(5)判決が、「株主が新株発行差止請求をしても、それが認められないことを会社が立証した場合には無効原因とはならないものと解するのが相当である」としているのと比べると、その基準はいくらか緩やかなように思われる。
Y会社は、会社創設者たるXの親族が発行株式の九七パーセントを保有する同族会社で、非同族の従業員取締役の処遇をめぐって、Xとその実子間に争いがあったところ、東京地裁昭和五六年三月五日判決は、株主がY会社のなした新株発行につき、本条による適法な公示がなかったことなどの無効原因があるとして、当該新株について処分禁止の仮処分を求めた事案につき、瑕疵が軽微であり、「そのためにY会社の株主の新株発行差止を著しく困難にさせたものとも認められないので、新株発行の無効原因とはならない」と判示した。ただ、この事件は、新株発行につき、Y会社は、本条の規定に従い、新株発行事項を官報に公告しているが、払込期日と公告との間の期間が本条所定の二週間にわずか一日不足していたというものであり、実質的に判断すれば、かかる軽微な瑕疵は株主の差止請求を困難ならしめないとも考えられる。従って、(7)判決は、有効説・折衷説のみならず、たとえ無効説を取ったとしても、取りえなくない結論である。従って、この判決をもって、有効説をとっていると判断することはできない。
右判決は、この問題について特定の見解を示していないとみるべきであろう
東京地裁昭和五八年七月一二日判決は、次のような事案である。Y会社が新製品開発のために新株発行を行った結果、実子側の持株数がX側のそれを上回ることになった。そこでXは、公告と払込期日との間が本条所定の二週間に一日足りなかったところから、右新株発行に際し適法な通知・公告がなかったことなどを主張した。かかる事案につき、右判決は、新株発行は、会社の業務執行に準ずるものであり、その効力を判断するに当っては、旧株主の保護よりも、「新株取得者・会社債権者等の取引の安全を重視すべきであって、新株発行の手続上の瑕疵をもって直ちに新株発行を無効とすべきではなく、その瑕疵による法益の侵害と新株発行における取引の安全とを比較考量して、後者を犠牲にしてもなお無効としなければならないような場合を除いては、たとえ手続上の瑕疵があっても有効とし、その瑕疵に対する法的措置としては取締役の責任問題などを持って処理するのが妥当である」と一般論を述べた上、公告と払込期日との間が本条所定の二週間に一日足りなかっただけでは、「株主の有する新株差止請求の行使を著しく阻却したとはいえず、したがって、その瑕疵は新株発行における取引の安全との権衡上無効原因とはならない」と判示した。この判決についても、その論理は、前述した折衷説に依拠していると解される。これは、Y社の株主であるXが、Y社の二度に及ぶ新株発行について、いずれも株主に対する通知・公告を欠くことなどを理由に、新株発行無効の訴えを提起したという事案である。これについて、東京地裁平成元年九月二六日判決は、次のごとく判示した。すなわち、本条の「規定する新株発行事項の通知・公告の制度は、株主に同法二八〇条ノ一〇に基づく新株発行差止の機会を与えるために必須の制度であって、この通知・公告がない場合には、特殊な事情に基づき、他の経路で新株発行の予定を知ったときを除き、株主はほとんど新株発行の差止めをすることができないことになる。したがって、そのような重要な通知・公告を欠いた新株発行を有効とするときは、商法が、事前救済の方法として、株主のために新株発行差止めの制度を設けた趣旨を没却することになり、ひいては株主に対し権利救済の道を閉ざすことになるといわなければならない。したがって、新株発行事項の通知・公告を欠く場合には、特別の事情により株主が差止めの機会を有していたと認められるときを除き、当該新株発行は、重大な瑕疵があるものとして、これを無効とするべきである。右判決は、今までみてきた折衷説の下級審判決と異なり、無効説に立脚するものである。これは、Y会社の株主であるXらが、同社に対し、同社のなした新株発行がY会社の取締役であるA一族がY会社の支配を目的として行った著しく不公正な方法によるものであると主張して、右新株発行の無効を請求した事案である。この点について判決は、Y会社の新株発行に際し官報による公告がなされていたにもかかわらず、それは、前記目的を達成するためになされたものであり、右新株発行は、本条「所定の通知公告義務に実質上違反しており、Xらの新株発行差止請求権を侵害する方法によっている」として、結論的に新株発行の効力を無効と判示した。これは、Y会社(資本金一〇〇〇万円、定款に譲渡制限あり)の代表取締役Aが、株主X1~3に内密に公示をせずに新株発行をし、右新株全部の割当てを受け、支配権を奪われたX1~3が新株発行無効の訴えを提起したという事案である。この事案につき、判決は、本条が「株主に新株発行の差止めを求める機会を与えるために、会社が新株発行の所定の事項を、公告し又は株主に通知することを要するものとした法意からみれば、株主が右公告を知り、あるいは通知を受けたとしても、これを差止める余地はなかったとの事情が認められる場合でないかぎり、右公告、通知を欠いた新株発行は無効とすべきである」とした上、「その後、新株の大部分が第三者に譲渡されたとの事実があるとしても、本件新株発行は、原則どおり、無効であるといわなければならない」と判示した。この判決も、前に述べた折衷説に立脚するものと理解できる。これは、(11)事件の控訴審判決である。この判決は、商法二八〇条ノ三ノ二違反の新株発行の効力について、次のとおり、有効である旨判示し、折衷説をとる原判決を取り消した。「新株発行は、株式会社の組織に関するものであるとはいえ、会社の業務執行に準じて取り扱われるものであるから、取締役会の決議に基づき、会社を代表する権限を有する取締役により新株が既に発行された以上、右新株発行につき商法二八〇条ノ三ノ二所定の公告又は株主への通知を欠いていても、右新株発行は有効であると解するのが相当である。けだし、右規定による公告又は株主への通知は、株主にあらかじめ新株発行事項を知らしめて商法二八〇条ノ一〇所定の場合に新株発行差止請求をすることができるようにすることを目的とするものであるが、新株の発行は、株主との関係だけでなく、会社と取引関係に立つ第三者を含めて広い範囲の法律関係に影響を及ぼす可能性があるものであることにかんがみれば、新株の発行が右規定に違反してされてしまった場合に右規定違反を理由にこれを無効とすることは、会社をめぐる法律関係の安定性確保の見地から相当ではないからである。そうすると、本件新株発行は、商法二八〇条ノ三ノ二所定の公告又は株主への通知がされていないことをもって無効と解することはできず、Xらの右主張は採用することができない。このような下級審判決があるなかで、平成九年判決が登場した。事案は次のとおりである。A株式会社は、青果物の仲買業務を目的として昭和四一年に設立され、昭和五一年の時点で資本金一二〇〇万円(一二〇〇株)の同族会社である。Aは、昭和五四年に新株一二〇〇株を、昭和六三年に新株二四〇〇株をそれぞれ発行した旨の登記を経由した。A社(被告、控訴人、上告人)の昭和六三年の二四〇〇株の新株発行のうち九〇〇株をXが引受け、Y(原告、被控訴人、被上告人)の引受はなかった。その結果、Xが一二七〇株、Yが八〇〇株となって、両者の持株数が再び逆転した。そこで、Yは、商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知がされていないこと等を理由に、Aを被告として、新株発行無効の訴え(商法二八〇条ノ一五)をその出訴期間内に提起し、昭和六三年の新株発行を無効とすることを請求した。第一審(金沢地裁平成三年二月八日判決(民集五一巻一号五一頁参照))は、Yの請求を認容して昭和六三年の新株発行を無効とし、原審(名古屋高裁金沢支部平成四年一〇月二六日判決(民集五一巻一号六〇頁参照))もAの控訴を棄却した。第一審判決及び控訴審判決は、右にみたこれまでの下級審判決の流れと異なり、公示義務違反を新株発行無効原因とせず、前記有力説の立場に立ち、不公正発行自体を無効原因と捉えた。これに対し平成九年判決は、次のとおり判示し、従来の下級審判決がとってきた折衷説を採用することを明らかにした。
「新株発行に関する事項の公示(同法二八〇条ノ三ノニに定める公告又は通知)は、株主が新株発行差止請求権(同法二八〇条ノ一〇)を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから(最高裁平成元年(オ)第六六六号同五年一二月一六日第一小法廷判決・民集四七巻一〇号五四二三頁参照)、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解するのが相当であり、本件において新株発行差止請求の事由がないとはいえないから、結局、本件の新株発行には、右(一)の点(新株発行に関する事項について商法二八〇条ノ三ノニに定める公告又は通知がされていないこと)で無効原因があるといわなければならない。したがって、本件の新株発行を無効とすべきものとした原判決は、結論において是認することができる。さらに、翌年、平成九年判決に続き、平成一〇年判決が登場した。平成一〇年判決は、平成九年判決を引用しつつ、有効説をとった原審を覆し、次のように判示した。
「新株発行に関する事項の公示
は、株主が新株発行差止請求権(同法二八〇条ノ一〇)を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである」
この判決も、差止事由がない場合でない限り、公示義務違反の新株発行の効力を無効としており、折衷説をとっていると評価できる。これらの判決をみてわかるとおり、無効説ないし折衷説をとるものが多い。しかも(12)の立脚する有効説は、その上告審である平成一〇年判決により否定されている。ごく大まかに整理すると、無効説から折衷説への流れが見受けられる。つまり、現在の実務の趨勢は折衷説であったと理解できる。
してみると、最高裁の平成九年・一〇年判決は、公示義務違反がなされた事案に関してのこれまでの実務を追認したものであるといえよう
これまでの下級審・最高裁判例の事案を通じて次のことが指摘できると思われる。
(イ)公示義務違反が問題となるような会社はいずれも公開会社ではなく、小規模閉鎖会社であるということ*27
(ロ)このような小規模閉鎖会社において、公示義務違反は、支配権を争奪しようとするためなされるものであること*28
このような小規模閉鎖会社においては、株式が市場価値を持たない。だから不利益を受ける株主の損害は算定不可能であり、損害賠償により救済を図ることは事実上困難である。加えて株式に市場価値がない以上、株式を譲渡して会社から逃げ出すことができない。従って閉鎖会社における支配権争奪は、少数派(になる)株主にとって極めて深刻であり、当該新株発行を無効として救済をはかる必要性が高いといえる。判例が、公示義務違反の新株発行の効力に関し、無効説ないし折衷説をとるのは、右のような認識に基づくものと評価できる。
それゆえ、平成九年・一〇年判決の射程が公開会社にまで及ぶかについては議論がありうるところであろう
いずれにせよ、以上の検討から、この問題についての判例は(少なくとも閉鎖会社の事案に関しては)確立したと評価してもよいと思われる。すでに検討したとおり、この問題が生じるのは閉鎖会社において支配権争奪が起こる場合である。閉鎖会社でも、定款に株式の譲渡制限の規定をおいている場合は、平成二年改正により、株主に新株引受権が法定されたため(二八〇条ノ五ノ二)、支配権争奪は株主の新株引受権無視の問題として処理される。したがって公示義務違反を無効として問題を解決する必要はない。
二八〇条ノ五ノ二の新株引受権の無視は、新株発行無効事由にあたると解されているからである*29
そうすると念頭におくべきなのは、譲渡制限のない閉鎖会社である。
この点につき、これらの会社については、定款に譲渡制限規定をおかなかった以上、公開会社と同様に、新株発行により、株主の支配的利益が奪われても仕方ないという考えもありえよう
その背景には、(譲渡制限規定をおかない限り)株主の新株引受権は当然には認められておらず、支配比率の維持についてはそもそも保障されていないという価値判断がある。
この考えかたを徹底すると有効説に行き着く*30
しかし、このように割り切ることについては躊躇を覚えざるを得ない。現行の定款の譲渡制限規定は昭和四一年改正によって規定されたものである。それ以前に設立された会社においては、譲渡制限のメリットを享受するためには定款変更が必要である。しかし、譲渡制限を付する定款変更をなすためには、株主総会の特殊決議(三四八条)、株式買取請求権(三四九条)など手続上の制約が多い。したがって譲渡制限の規定を利用したくても事実上不可能な場合も考えられる。また、譲渡制限のない会社には、さまざまなバリエーションがありえ、一概に公開会社と決め付けるわけにはいかない。例えば、同族性の維持、経営理念などの点から上場をしていないだけで公開会社と同視しうる場合もあれば、数年後の上場に向け企業組織の見直し中の会社のように閉鎖会社的体質から脱却しきれず、まだ公開会社とはいえない場合*31なども考えられる。後者の会社においても、譲渡制限規定がないというだけで、支配権を奪われてもよいと割り切るのは妥当ではあるまい。このような会社も閉鎖会社である以上、先に述べたとおり、株主の救済は新株発行の効力を無効とすることではかるしかないことは、譲渡制限のある会社と同様なのである。
では、どの見解が支持されるべきであるか
まず有効説が妥当でないことについては、右に述べたところからも伺えよう
それだけではない。平成六年判決が無効事由を極度に狭くとらえた結果、実務上、株主の救済は、事前の手段である新株発行差止仮処分の行使に頼らざるを得ない。ところが、もし有効説によると、会社は、公示義務を尽くさないことにより、株主の唯一の救済手段たる差止の機会を容易に奪えるということになる。むしろ株主の権利の実効性ということを考えると、これら譲渡制限のない閉鎖会社における方がより問題が深刻であるといえる。やはり、公示義務違反の新株発行は原則として無効と解すべきである。
ただ、右公示義務はあくまでも差止の機会を保障するためのものであるから、差止が認められない場合にまで無効を貫くのは行き過ぎであろう
別稿で述べたごとく、差止仮処分違反の新株発行の効力について相対的処理を妥当とする私見の立場*32では、差止違反との均衡からいっても無効説は取り得ない。
結論としては今まで判例の主流の立場であった折衷説がもっとも妥当と思われる*33
折衷説に対しては、1
会社が資本増加の必要性(これは常に存在するであろう)さえ立証すればよいから有効説と変わらないのではないか、2
会社が差止事由がないと考えると公示義務を怠るようになるのではないかなどとして批判がなされている。第一の点は「差止事由」なかんずく「不公正発行」とは何かという問題である。
この点については争いがあるものの、取締役が支配権を維持するために自派に新株を割り当てる場合、たとえ資金調達目的があっても、不公正発行にあたると解することが可能であろう*34
このように解すれば第一の批判はクリアできる。第二の点は結局証明責任の分配の問題に帰着する。この点については差止事由があったことについて原告が証明責任を負うとする見解と、逆に差止事由がなかったことについて、被告会社が証明責任を負うとする見解*35とがありうる。
思うに、新株発行の差止の機会を保障するという公示義務規定の趣旨に鑑みれば、その懈怠を軽微な瑕疵とみることはできず原則的には無効とみるべきだろう
そうすると差止事由のなかった場合にはじめて例外的に無効とならないというべきである。その意味では後説が妥当と考える。平成九年判決も「新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解するのが相当であ」ると判示して、後説にたつことを明らかにした。このように解すると、(公示義務違反以外に)差止事由の不存在について会社が証明できない限り、新株発行は無効になる。
従って第二の批判も当たらない*36
結論として、批判はいずれもあたらず、折衷説をもって妥当と考える。なお、理論的には、以上の検討ではふれなかった公開会社における公示義務違反の問題についても考える必要がある。別稿にて述べたとおり、私見は、差止仮処分違反の新株発行の効力について相対的処理をもって妥当と考えるので、これによれば、公開会社の場合は差止仮処分違反の新株発行の効力は有効とされる余地がありうる。
したがって、その場合、公開会社事例においては、「差止事由」がなかったとして処理すれば足りるであろう
結論として、その場合でも折衷説が妥当であることになる。
公示制度の問題点
折衷説の基本的認識によれば、公示はあくまでも株主の差止請求権行使の機会を保障するための手段に過ぎない。株主の救済は新株発行差止請求権の行使によりはかられるのである。前に述べたとおり、平成六年判決が無効事由を極度に狭く捉えた結果、株主の救済は、事実上事前的手段である差止仮処分によらざるをえないことになった。このように新株発行差止請求権をもって株主の主要な救済手段と理解する場合、その実効性が問題となる。差止仮処分の実効性については別稿*37で検討したところであるが、差止の機会を保障するための現行の公示制度はあまりにも不十分である。確かに譲渡制限のある閉鎖会社の株主に対しては、前述のとおり、新株引受権を法定された。したがって、これらの会社における支配権争奪に関しては、今後は株主の新株引受権無視として考えればよい。しかし、譲渡制限のない閉鎖会社においては依然として問題は残されている。この点、現行の公示規定は、公示の方法として公告「又は」通知を要求しているため、ひっそりと「目立たない公告」をすることで、実質的に公示義務規定を潜脱することを許す結果になってしまっている。これについては、さしあたり(10)事件のごとく、「実質的公示義務」違反と構成することで解釈上処理することが可能である。
しかし、本質的な解決としては、譲渡制限をしていない閉鎖会社に関して、立法上、株主の数が一定数以下の場合には、各株主への通知を義務付けるべきと考える*38
またそれにとどまらず、そもそもこのような支配権争奪を防ぐためには、全ての会社の株主に新株引受権を法定するというような改正もなされるべきではあるまいか*39
いずれにせよ、新株発行法制に関しては今後立法論的な検討が不可欠である*40
結びに代えて
本稿では公示義務違反の新株発行の効力につき折衷説をとる裁判所のこれまでの態度について基本的に支持できることを論じた。ただ、今後の課題として、新株発行の無効原因をどう理論的に統一するかの課題*41が残されている。とりわけ、著しく不公正な方法により新株発行がなされた場合取得者の善悪で相対的に処理すべきとし、本稿で公示義務違反につき、原則として一体として新株発行を無効とするわけだから、両者の違いをどのように整理するかは問題である。
ひとつの回答としては、(10)事件のごとく、目立たないように公示することを「実質的公示義務違反」と構成することで、統一的に理解することが可能ではあろう
ただ、無効原因の整理としては、根本的な解決にはならない。この点については、筆者に残された課題であり、いずれ別稿を用意したい。*1この判決の評釈として次のものがある。*3この判決の評釈として次のものがある。
なお、右最高裁判決の原審(大阪高裁昭和六三年一二月二二日判決・判タ六九一号二二〇頁)の評釈として、庵前重和・判タ七三五号二六二頁、新谷勝・金判八五九号四一頁
*4松嶋「商法上の差止仮処分の実効性について(一)~(三・完)」日本法学六二巻三号(平成八年)一四七頁、六三巻二号(平成九年)九三頁、六四巻一号(平成一〇年)一一九頁
*5この判決の評釈として次のものがある。青竹正一・民商法雑誌一一七巻四・五号(平成一〇年)一五七頁(以下、「青竹」として引用する。
*6この判決の評釈として、松嶋・日本法学六四巻四号(平成一一年)二二三頁参照
*8田中誠二『三全訂会社法詳論(下巻)』(平成六年)九七五頁、一〇一〇頁、坂本「公示義務を欠く新株発行の効力-無効説の再論-」高窪還暦記念『現代企業法の理論と実務』(平成五年)二二六頁、味村治『改正株式会社法』(昭和四二年)一八二頁、坂田桂三『現代会社法(第三版)』(平成七年)五四一頁など
*9鈴木竹雄「新株発行の無効と差止」『商法研究III』(昭和五一年)二三五頁(初出・菊井献呈『裁判と法(下)』(昭和四二年))など
*10吉本健一「新株発行の瑕疵を争う最近の事案」判タ九一七号(平成八年)一六二頁
*11下級審判決を概観するものとして、坂本・前掲論文二二六頁以下
*12この判決の評釈として、田中誠二・金判三五五号二頁
*13この判決の評釈として、坂本・金判四二五号二頁
*14ただ、この事案では、通知・公告がなくても、商法二八〇条ノ二第二項の株主総会の招集通知及び添付書類をもって、本条の通知をしたものと解するのが相当であるときには、右通知に多少の不備があっても新株発行の無効原因には当たらず、本件が、かかる場合に当たるとして、新株発行を有効とした。
この判決の事案では、招集通知と同時に送付された新株発行の必要性を説明した書面があったので、これらの書面やその他の事情を考慮し、実質的に判断すれば、株主の新株発行差止請求権行使の機会の保障は十分としたものであろう
*15この判決の評釈として、坂本・金判四七五号二頁
*16坂本・金判四九〇号七頁は、この判決について、「一見折衷説を採用しているようでもあるが、事案を実質的に判断して、商法二八〇ノ二第二項の総会の招集通知をもって、本条所定の通知があったものと解し、その立場が折衷説に基づくものか否かを必ずしも明らかにしないまま、事案の処理を行っている」と評価される。*17本件の控訴審において鑑定意見を提出したのが、鈴木竹雄博士であり、鈴木博士は前述のごとく、折衷説をとられている。このことから、この判決が、原審の採用した無効説でなく、折衷説をとったのは、学説の影響であると指摘されている。
金判四四六号一八頁のコメント参照
*18この判決の評釈として、坂本・前掲金判四九〇号二頁
*19この判決の評釈として、阪埜光男・金判六四五号五〇頁
*20次のような事案である。Y会社は、資金繰りに窮したため、その全株式をFに譲渡担保に供した(なお、Y会社は、発行済株式数二〇〇株の会社であるが、現実には株券は発行されておらず、同社の代表取締役Aが保管していた株金払込領収証が株主の地位を証明する唯一の文書であった。同社は、その所有工場・事務所の所有権をめぐって甲との間でトラブルが生じたため、その解決をFの知人であるXに依頼し、右交渉を有利にする便宜上、XをY社の共同代表取締役にし、同人に対してYの全株式を譲渡するとの内容の株式譲渡証書を作成した。ところが、Xによる甲との交渉はうまく行かず、そのうちにY社の資金繰りがますます悪化してしまった。そのため、同社の監査役Tが資金援助に乗り出すことになり、Xは共同代表取締役を解任された。そして、新たに新株二〇〇株を発行する旨の取締役会決議がなされ、それをTが引き受けた。右決議に際して、公告・通知がなされなかったところから、Xは、右公告・通知の欠缺を理由に新株発行無効の訴えを提起した。
*21この判決の評釈として、阪埜・法律のひろば三五巻五号七六頁
*22この判決の評釈として、鈴木竹雄「新株発行の無効再論」商事法務九九八号(昭和五九年)二頁、坂本・金判六九八号四四頁等がある。
*23この判決の評釈として、坂本・金判八五三号四六頁
*24この判決の評釈として、丸山秀平・金判九三四号四二頁、小林量・私法判例リマークス一九九四<下>一一六頁、前田修志・ジュリスト一一一七号二〇二頁
*25この判決の評釈として、居林・金判一〇一一号四一頁、片木晴彦・私法判例リマークス一九九七<下>一〇七頁、松嶋・司法研究所紀要第八巻一七一頁
*26この点の調査につき、東京地方裁判所書記官古川良一氏のご協力を得た。ここに記して感謝する。*27(3)(4)事件の会社(同一会社)は、資本金八億円・発行済株式総数一六〇〇万株とやや大きいものの、(5)事件の会社は、資本金三〇〇万円・発行済株式総数六〇〇〇株、(6)事件の会社は資本金二〇〇万円・発行済株式総数二〇〇株、(9)事件の会社は発行済株式総数四万株、(11)(12)事件の会社(同一会社)は資本金一〇〇〇万円・定款に譲渡制限ありといったように、いずれも小規模な会社である。(7)(8)事件の会社(同一会社)及び(10)事件の会社は公刊物上資本金額こそ明らかではないものの同族会社であるとされている。平成九年判決における会社も資本金一二〇〇万円(一二〇〇株)の同族会社である。こうしてみると、いずれの会社も、小規模な閉鎖会社であるという点で共通していることが分かる。
少なくとも公開会社ではないといえよう
なお、会社の規模が不明なのは(1)(2)事件における会社であるが、これもおそらく小規模な同族会社ではないかと推測される。
*29酒巻俊雄『改正会社法の理論と実務』(平成三年)一〇一頁
*30(12)判決が有効説をとった背景としては本文に述べたような判断があったように推測される。*31株式を公開するにあたっては、例えば、定款・会計制度の整備、就業規則の見直し、名義書換代理人の設置、(あれば)関連会社の整理等のように、会社組織の全面的な整備が必要であり、これらは、通常、監査法人の指導のもとに行われる。
これらすべて整備し、実際に公開にこぎつけるまでには、例えば店頭登録の場合でも三年程度は必要であると聞く(これらについては、監査法人トーマツ編『店頭登録実務ハンドブック(第四版)』(平成九年)、三井信託銀行証券代行部編『新訂版新規公開のための株式実務』(平成一〇年)等を参照)
例えば、数年後の店頭登録に向け、定款の譲渡制限をはずしたばかりの会社を、まだ店頭登録でまで数年ある段階で(予備審査すらまだなのに)公開会社と同様に取り扱うこと不合理と思われる。ただ具体的な理論構成については結論を留保している。
*33折衷説への批判とそれに対する反論については、青竹2・六七八頁参照
*35近藤・前掲評釈三〇六頁、なお(5)判決はこの立場に立つことを明示している。
*38鈴木・前掲評釈五頁、浜田道代「閉鎖会社における第三者割当増資」商事法務一一九一号二五頁
なお中東・前掲評釈一一九頁は、本文で述べた「株主の数」につき、公告の費用が、官報で四~一〇万円程度、日本経済新聞の全国版で五六万円からとされているところから、これを一株主あたりの通知の費用で除した数を目安として、算定することを提案される。
*39公開会社における支配権争奪の問題については、ひろく公開会社についても株主の新株引受権を法定することにより立法論的に解決されるべきであろう(松嶋・前掲論文(三)一三三頁参照)
山本真知子「閉鎖会社と新株発行」慶応義塾大学大学院法学研究科論文集三七号(平成八年)六四頁は、公開会社の株主に対しても新株引受権を法定すべきとしつつ、「閉鎖会社に比して、より資金調達の機動性が要請される公開会社においては、株主総会の決議要件は閉鎖会社の場合よりは緩和し、定款で定足数の排除が認められる通常決議にする」旨提言される。*40片木・前掲評釈一一〇頁は立法論として、新株発行の訴が確定した段階ではなく(商法二八〇条ノ一六、一三七条)、提起された段階で訴訟の存在を登記して、債権者や新株の転得者に対する警告をなすことを検討すべきであるとされる。
*41この点について、吉本健一「新株発行の無効判断の根拠」菅原古希記念『現代企業法の理論』(平成一〇年)六七一頁以下参照
(校正終了後に、青竹正一「新株発行の公示を欠く新株発行の無効と不公正発行の判断基準(上)」判時一六五八号一九六頁に接した。
公示義務違反と新株発行の無効原因
[判例研究] 新株発行不存在確認の訴えの被告適格
A株式会社は、青果物の仲買業務を目的として昭和四一年に設立され、昭和五一年の時点で資本金一二〇〇万円(一二〇〇株)の同族会社である。Aは、昭和五四年に新株一二〇〇株を、昭和六三年に新株二四〇〇株をそれぞれ発行した旨の登記を経由した。本件の原判決は、この二回にわたる新株発行の存否ないし効力を争う二つの訴えの併合事件に対するものであり、本件は、昭和五四年の新株発行に関するものである。Aの代表取締役は、設立以来X(原告、控訴人、被上告人)であった。昭和五四年の新株発行まで、Xは二七〇株を有する筆頭株主であり、Xの甥であるY(被告、被控訴人、上告人)は二〇〇株を有していた。ところが、昭和五四年の新株発行は、一二〇〇株のうち六〇〇株をYが、一〇〇株をXが引き受けるものであったために、これにより筆頭株主の地位が逆転することになった(昭和六三年の新株発行により、筆頭株主の地位は再度逆転する。そこで、Xは、昭和六三年に(Aでなく)Yを被告として、昭和五四年の新株発行が不存在であることの確認を請求した。第一審は、「新株発行に該当する事実が全くない場合や仮に物理的に存在するような外観を呈していても、それが手続的瑕疵や実体的瑕疵が著しい場合には、例外的に、その新株発行が不存在であることを主張することができる」と一般論を述べた上、昭和五四年の新株発行には著しい実体的・手続的瑕疵があるとまではいえないから、新株発行が不存在であるとはいえないとして、Xの請求を棄却した。これに対して、原審は、新株発行不存在確認の訴えの要件などに関する一般論を述べることなく、詳細に事実を認定した上、昭和五四年の新株発行について「授権資本増加の株主総会の決議、新株発行についての取締役会の決議及び新株発行についての株主への公示の手続がいずれも不存在であり、有効な新株の発行があったとはいい難い上、Y側がAの支配権を確立しようとする意図のもとになしたものであるとみとめられてもやむを得ない状況であるから、その実体的及び手続的瑕疵が著しい場合といわざるを得ず、不存在と評価するに値する」としてXの控訴を容れ、第一審判決を取り消して、Xの請求を認容した。
「商法上の特別の訴えとして、同法二八〇条ノ一五以下に規定されている新株発行無効の訴えは、新株発行の日から六箇月内にのみ(同条一項)、株主、取締役又は監査役に限り(同条二項)、会社を被告として提起することのできる形成の訴えであり、新株発行を無効とする判決は第三者に対してもその効力を有するが(同法二八〇条ノ一六において準用する一〇九条一項)、新株は将来に向かってのみその効力を失う(同法二八〇条ノ一七第一項)
商法が、このように、出訴期間及び原告適格の制限があるとともに、認容判決に対世効がある一方で遡及効はない特別の訴えを創設した趣旨は、新株発行は、会社と取引関係に立つ第三者を含めて広い範囲の法律関係に影響を及ぼす可能性があるために、新株発行に無効原因がある場合であっても、その新株発行を前提として形成されていく新たな法律関係をいつまでも覆し得ることとし、あるいは遡及して覆し得ることとするのは相当でなく、また、認容判決の効力が訴訟当事者間においてのみ相対的に生ずるとするのも相当でないことから、新株発行に伴う法律関係を早期かつ画一的に確定することにあると解される。商法は、このように新株発行無効の訴えを創設しているが、新株発行不存在確認の訴えについては何ら規定するところがない。しかしながら、新株発行が無効であるにとどまらず、新株発行の実体が存在しないというべき場合であっても、新株発行の登記がされているなど何らかの外観があるために、新株発行の不存在を主張する者が訴訟によってその旨の確認を得る必要のある事態が生じ得ることは否定することができない。このような新株発行の不存在は、新株発行に関する瑕疵として無効原因以上のものであるともいうことができるから、新株発行の不存在についても、新株発行に無効原因がある場合と同様に、対世効のある判決をもってこれを確定する必要がある。したがって、商法の明文の規定を欠いてはいるが、新株発行無効の訴えに準じて新株発行不存在確認の訴えを肯定する余地があり、この場合、新株発行無効の訴えに対比して出訴期間、原告適格等の訴訟要件が問題となるが、この訴えは少なくとも、新株発行無効の訴えと同様に、会社を被告としてのみ提起することが許されるものと解すべきである。これを本件について見ると、Xの本件新株発行不存在確認の訴えは、新株を引き受けた株主であるYを被告として提起したもので、会社以外の者を被告とするものであることが明らかであるから、不適法であるといわなければならない。
可部恒雄・千種秀夫裁判官の補足意見
「新株発行の不存在についても、新株発行に無効原因がある場合と同様に、対世効のある判決をもってこれを確定し得ることとする必要があることは、法廷意見の説示するとおりで、商法の明文の規定を欠いてはいるが、新株発行無効の訴えに準じて新株発行不存在確認の訴えを肯定すべきであると考える。
その場合、明文の規定がないにもかかわらず、新株発行無効の訴えに準じてこれを認めるのであるから、被告適格の点だけでなく、出訴期間、原告適格等の訴訟要件を始め、出訴期間経過後の措置、判決の効力等についても、可能な限り新株発行無効の訴えに準ずべきことはむしろ当然であろう
したがって、商法が法的安定性の見地から新株発行無効の訴えについて出訴期間を設けた趣旨に鑑みれば、出訴期間の制限なしに、何時までも新株発行不存在確認の訴えを独立して提起し得るものとすることには躊躇を覚える。その反面、新株発行不存在確認の訴えを必要とする実情に照らせば、右の出訴期間の経過後においても、新株発行の不存在を前提として株主権の不存在確認を求める等の別訴を提起することを妨げる理由も見出し難い。そして、そのような判決が確定したときは、登記等の新株発行の外観を除去するための方途も同時に考慮されなければならない。このような問題点を考えると、新株発行無効の訴えに関する規定を何処まで類推適用すべきかについては、なお議論の余地があるが、本件においては、いずれの当事者からもこの点についての主張はなく、したがって原審も判示せず、論旨もまた特段の言及をしていないところであるから、それらについては今後の検討にまつこととし、Xの本件訴えについては、被告適格を欠く点において不適法であるとし、これを却下するのが相当である。本件は、昭和五四年、六三年の二度にわたりなされた新株発行のうち、前者に関して争われたものである。いずれも小規模の同族会社(A)内におけるX・Y間の支配権争奪の手段としてなされたものである。後者については、Yから公示義務違反(商法二八〇条ノ三ノ二)を理由とする新株発行の訴えが提起されている。原判決は、両新株発行の併合事件であるが、本判決は、分離した後、前者についてのみ判断を下している。
そこで、本稿でも前者のみを検討することにしたい1
後者2については、公示義務違反の新株発行の効力につき、別稿3を予定しているので、それに譲る。新株発行不存在確認の訴えについては、その法的性質、要件、効果などについて、学説上十分な議論がなされてきたとはいえず、不明確な点が多い。本判決は、XがYに対して提起した新株発行不存在確認の訴えに対して、新株発行不存在確認の訴えは会社を被告としてのみ提起することができるとして、Xの請求を却下した。したがって、本判決は、いかなる場合に新株発行が「不存在」といえるかにつき、実体法上の判断をしたものではなく、訴訟法上の問題点を指摘しつつ、その中の被告適格の点についてのみ結論を示しているに留まっている。その意味では、新株発行不存在確認の訴えについての、最高裁の判断が示されたとは言い難い。
だが、この判決により、従来議論されなかった問題の所在が明らかになったので、今後議論を呼ぶことは間違いないであろう
以下、まず、新株発行不存在の訴えに関し、本判決で争点となった問題を検討し、次に残された問題のいくつかについて触れることにしたい。
本判決において問題とされた点
新株発行の訴えの許容性
新株発行の瑕疵に対する現行法の対応は、株主総会決議の瑕疵の場合(商法二四七、二五二条参照)とは対照的に、新株発行無効の訴え(商法二八〇条ノ一五)について規定するのみである。新株発行不存在の訴えについては何ら規定がない。そこで、そもそもこのように条文にない新株発行不存在の訴えを認めることができるかが問題となる。この点につき、直接言及した判例はないようである。今まで新株発行不存在の訴えが争点となった判決は、公刊物でみるかぎり五件ほど(福岡高裁昭和三〇年一〇月一二日判決(高民集八巻七号五三五頁)4、最高裁昭和五三年三月二八日判決(裁判集民事一二三号三〇七頁、判時八八六号八九頁、金判五四五号二一頁)、名古屋地裁昭和五九年六月二二日判決(判タ五三三号二四六頁)、東京高裁昭和六一年八月二一日判決(判時一二〇八号一二三頁、金判七五六号三頁)5、最高裁平成四年一〇月二九日判決(裁判集民事一六六号四七七頁、金判九二一号一八頁、判タ八一五号一三七頁)6)あるが、それらの中に、新株発行が「不存在」であるとしたものはないからである。本判決もまた新株発行不存在の訴えの許容性について直接的には言及していない。ただ、これらをみるかぎり、判例は新株発行不存在の訴え自体を否定する趣旨ではないようである。
他方、学説も、株主総会(二五二条)と異なり規定はないものの、新株発行の瑕疵が著しい場合、すなわち新株発行の実体がなく、単に新株発行による変更登記(一八八条二項六号、三項)があるに過ぎない場合7は、新株発行は不存在であり、新株発行無効についての商法二八〇条ノ一五の適用はなく、新株発行不存在の訴えを提起できるとして、この訴えを認めることに異論がないようである8
その理由としては、株主総会の決議の瑕疵について、その瑕疵が著しい場合には、従来、明文がなくとも株主総会決議不存在の訴えが認められると解されてきたこと9、新株発行無効の訴えの出訴期間が六ヶ月に制約されているので、新株発行不存在の訴えを認めることにより、著しい瑕疵については右出訴期間経過後でも、是正を求めることができること、などが挙げられよう
新株発行不存在の訴えの被告適格
このように、新株発行不存在の訴えという訴訟類型自体、判例・学説とも一致して認めるところであるが、かかる訴えにつき明文がないことから、解釈に委ねられる部分が非常に多く、未解明な問題が山積している。その一つに、本件で争点となっている被告適格の問題がある。
法人の内部紛争における被告適格は誰にあるのかについては、解釈上争われている10
新株発行不存在の訴えにおける被告適格の問題もその一環の問題として位置づけられよう11
従って、理論的には少なくとも、法人の内部紛争における被告適格の問題と同様に、(1)
当該団体(会社)のみを必要的被告適格者とする見解、(2)
法人でなく、決議の効力を争う訴訟における紛争主体を被告適格者とする見解とがありうるはずである。
しかし、こと新株発行無効の訴えに限ってみれば、被告適格は会社のみにあるとする点(つまり、(1)説をとるという点で)でほぼ異論がないように見受けられる12
これによれば、新株発行不存在の訴えにおいても同様に会社にのみ被告適格ありと解することになろう
本判決も、XがYに対して提起した新株発行不存在確認の訴えにつき、「新株発行無効の訴えと同様に、会社を被告としてのみ提起することが許されるものと解すべきである」として、Xの請求を却下した。これは従来の学説の流れにしたがったものと理解できる。本判決が右のように考えた理由として、無効判決の対世効(商法二八〇条ノ一六、同法一〇九条)が挙げられている。原告が、会社のほか新株主を相手に新株発行無効の訴えを起こした事案において、この訴えが原告勝訴の場合に対世効を有することを理由として、新株主を被告とする部分の訴えを被告適格なしとして却下した下級審判決13がある。ちなみに、株主総会の決議の瑕疵を争う訴訟においても、通説は会社のみが被告適格を有すると解している。
会社を被告とする明文の規定はないが、株主総会決議は、会社の意思決定として、会社を主体とするものだからである1415
これらのことからみると、新株発行不存在の訴えにおける被告適格も、会社についてのみ存すると解すべきであろう
したがって、この部分の判旨は妥当であり、おそらく商法学上あまり異論がないものと思われる。
もっとも、上告審で突然被告適格により破棄・却下することはXの手続保障上問題ではあろう16
その他の問題点
本件においては、被告適格を欠くため訴えが却下となり、新株発行不存在の訴えについて、それ以上の判断が下されていない。ただ、前述のごとく、広範に解釈に委ねられるこの訴訟類型の場合、被告適格以外にも未解明な問題が多い。例えば、判決に対世効があるか、裁量棄却の可否(昭和二五年改正前商法三七二条、一〇七条)17、原告適格、出訴期間の有無、新株発行無効の訴えとの限界等である。特に出訴期間を新株発行の訴えに準じて設けるべきかについては訴訟の帰趨につき影響が大きいところから、本判決も問題点を指摘しているところである。また、そもそもこの訴えの法的性質や、いかなる場合に「不存在」といえるかの基準についても議論がありうるところである。これら全てにつき、検討を加えることは、判例評釈の性質上できないので他日を期する。ただ、これらの中から、以下1この訴えの法的性質及び対世効の有無、2いかなる場合に「不存在」とされるか(不存在事由)、3出訴期間の有無につき若干の考察を試みたい。
新株発行不存在の訴えの法的性質及び対世効の有無
前述のごとく、従来の学説は、極めて簡単な記述しかないものの、新株発行不存在の訴えという訴訟類型自体を認めていた。
そして、その訴えについては「新株発行無効の訴のように瑕疵の主張の制限はなく、新株発行について利害関係のある者は何人でも、訴の方法によらず、何時までも瑕疵を主張することができる」と解している18
これは、つまり、新株発行の訴えを通常の確認訴訟と解しているものと理解できる。
したがって、右説明によれば、1新株発行不存在の訴えの法的性質は通常の確認訴訟であり、2対世効はなく、3出訴期間の制約もない、という帰結になろう
しかし、そのような通常の(対世効のない)新株発行不存在の訴えでは、そもそもの目的である実体のない新株発行の変更登記を更正することができないだろう19
公示制度としての商業登記の変更を、相対的効力しか有さない通常の判決(民訴法一一五条)でなすわけにはいかないからである20
そうすると、確認の訴えは過去の事実・法律関係の確認を求めるものであり、確認が紛争の抜本的解決に役立つことが必要である以上21、かかる通常の新株発行不存在の訴えは確認の利益を欠き不適法と考えられる22
本判決も「新株発行の不存在についても、新株発行に無効原因がある場合と同様に、対世効のある判決をもってこれを確定する必要がある」と判示しており、解釈上対世効を肯定するものと理解できる。
明文はないものの、新株発行不存在の訴えは新株発行の無効以上の瑕疵であり、無効判決には対世効が認められていることからすれば、対世効は認められるべきと考える23
明文がないことは、昭和五六年改正で法認される前から株主総会決議不存在の訴えが対世効ある訴えとして認められてきたことからしても、対世効を認める障害とはならないと考える24
さて、対世効ある訴えを認めた場合、その法的性質が問題となる。この点、通常の確認訴訟においては対世効がないこと、新株発行無効の訴えは形成訴訟と解されていること25から、この新株発行不存在の訴えを形成訴訟と理解する考えがありうる。たしかに、形成訴訟には対世効があるから、この解釈には一定の説得力がある。
しかし、近時、民事訴訟法学上、形成訴訟と対世効は必然的な結びつきではなく、確認訴訟に対世効を認めることも可能であると主張されている26
実際、従来から民法上、婚姻無効の訴えの法的性質について議論されているところである27
また、商法上、株主総会決議無効・不存在の訴えについても然りであり、対世効ある株主総会決議無効・不存在の訴えにつき、少なくとも商法学上確認訴訟説が通説である28
これらのことからみて、新株発行不存在の訴えを対世効を肯定しつつも、確認訴訟と理解することは可能であるようにも思われる。この点については問題提起にとどめ、結論は留保したい。
何が不存在事由か
次にいかなる場合に不存在とされるかの問題がある。判例・学説上ほぼ異論なく新株発行が不存在であると認められるのは、新株発行の事実が物理的・外形的に全く存在しないにもかかわらず、新株が発行されたような外観がある場合である。その「外観」としては注(7)にて前述のごとく、登記、偽造株券の発行、新株発行について虚偽の記載をした計算書類の備置等があげられている。
その他に、新株発行の事実が物理的・外形的には存在するものの、新株発行(行為)が存在すると法的に評価され得ない場合も、新株発行不存在であるとする主張もある29
この点について本判決は、「新株発行の実体が存在しないというべき場合」と判示しており、このことは右主張に否定的であることを窺わせる3031
新株発行不存在の訴えは、その実務上の利用形態をみるかぎり、新株発行無効の訴えの出訴期間をかいくぐる「便法」として用いられるものである。このことは株主総会不存在の訴え(二五二条)と同様である。ただ、株主総会決議の瑕疵を争う訴えにおいては、瑕疵の内容に応じて、取消、無効、不存在というメニューが存在し、手続違反と定款違反については取消、法律の内容違反については無効という振り分けが法律上予定されている。このようなシステムの下では、不存在は、取消についての提訴期間を補完するものとして位置づけられる。これに対し、新株発行の瑕疵を争う訴えとしては、全てが提訴期間六ヶ月の無効の訴えにより解決されるシステムになっている。しかも、無効事由は一般的にきわめて限定されて理解され、重大な瑕疵のみが無効事由であるとされている。このようなシステムの下で新株発行の不存在事由を広げることは、右新株発行の無効事由についての解釈と調和しないように思われる。また、仮に、右主張に立ったとしても、いかなる場合に「法的に評価され得ない」かの判断は難しい。
一般的にいって新株発行不存在は新株発行無効よりも大きな瑕疵であるということができようが、無効と不存在の境界は微妙であり、あまり議論がなされていない32
いずれにせよ今後の判例の集積が待たれるところである。
出訴期間の有無
最後に、出訴期間の有無である。新株発行無効の訴えには六ヶ月の出訴期間の制限がある。
新株発行不存在の訴えについて、新株発行無効の訴えに「準じて」考えていくとするならば、出訴期間の制限についても同様に設けるべきだという解釈がでてくる33
本判決の補足意見も断定は避けているものの、かかる解釈に肯定的である。しかし、前述のとおり、そもそも新株発行不存在の訴えは、新株発行無効の訴えが出訴期間の制限のために提起できないので、一種「便法」として利用されるものである。
それなのに、この訴えについても無効の訴えと同様の出訴期間の制限を設けるとするならば、この訴えを事実上否定するに等しくなるだろう34
したがって、新株発行不存在の訴えについて、出訴期間の制約はないと解すべきである。ただ、新株発行不存在の訴えにつき出訴期間の制約を設けないとすると、本件のごとく、新株発行から何年もたってその瑕疵を争うことを認めることになり、取引の安全、会社組織の安全への配慮が問題となる。確かに、無制限に何年たっても、右瑕疵の主張を認めることには抵抗もある。
しかし、判例・学説が異論なく不存在であると認める新株発行の物理的・外形的事実がないのに、単に登記などの外形だけがある場合においては、そもそもの新株発行の実体がない以上、取引の安全、会社組織の安全への配慮は不要であるから、それでも構わないのではなかろうか35
新株発行の事実が物理的・外形的には存在するものの、新株発行(行為)が存在すると法的に評価され得ない場合も、新株発行不存在であるとした場合にはじめて問題になることのように思われる36
本判決は、新株発行不存在の訴えが認められることを前提として、会社にこの訴えの被告適格があるとした。この判決の結論部分には賛成する。ただ、本判決が示唆するのとは逆に、新株発行不存在の訴えについては出訴期間の制約はないと解すべきである。新株発行不存在の訴えについては、未だ解明されていない問題が多い。本判決は、その問題の幾つかについて判断を示し、問題提起をしているにとどまる。今後の判例・学説の集積が待たれる。この判決の評釈として次のものがある。青竹正一・民商法雑誌一一七巻四・五号(平成一〇年)一五七頁(以下、「青竹」として引用する。
3 拙稿「公示義務違反と新株発行の無効原因」法学紀要四〇巻(平成一一年)に掲載予定
4 ただし、旧法下のものである。
5 本判決の評釈として、坂本延夫・金判七六五号四二頁、川島いづみ・税経通信四二巻五号(昭和六二年)二五二頁、砂田太士・法律のひろば四一巻四号(昭和六三)年六七頁、瀬谷ゆり子「新株発行の瑕疵と不存在確認の訴え-最近の判例の検討を通じて-」京都学園大学論集一七巻三号(昭和六三年)九三頁、庄子良男・判タ九七五号一九五頁
6 本判決の評釈として、近藤弘二・平成四年重判一二二頁
7 登記のほかには、偽造株券の発行、新株発行について虚偽の記載をした計算書類の備置(商法二八二条)等がありうる。
10 学説の状況については、中島弘雅「法人の内部紛争における正当な当事者」青山善充・伊藤眞編『民事訴訟法の争点(第三版)』(平成一〇年)七〇頁、高橋宏志『重点講義民事訴訟法』(平成九年)一七六頁以下、上田徹一郎『民事訴訟法(第二版)』(平成九年)二二二頁等を参照のこと
株主総会決議取消の訴えの被告適格につき、最高裁昭和三六年一一月二四日判決(民集一五巻一〇号二五八三頁)
15 ただ、最近の民訴学説においては、本文で述べた通説と異なる結論をとるものが、有力である。たとえば、谷口安平「団体をめぐる紛争と当事者適格」ジュリスト五〇〇号(昭和四七年)三二二頁は、取締役選任決議の取消訴訟においては、当該被選任取締役を、それ以外の決議においては、代表取締役を被告とすべきであるとされる。このほか、取締役選任決議の取消訴訟の場合には、会社と被選任取締役とが共同被告とされるべきであるとするもの(新堂幸司『民事訴訟法(第二版補訂版)』(平成二年)二〇〇頁、同旨坂田・前掲書三六七頁)もある。
なお、近時最高裁は、取締役解任の訴えの被告適格につき、取締役と会社の双方が共同被告として被告適格を有する旨判示した(最高裁平成一〇年三月二七日判決(民集五二巻二号六六一頁、評釈として、松原弘信・法教217号一一八頁))
この判決と本件判決との関係等についても、本格的な検討が必要であろうが、この点については、他日を期する。17 本文掲記の増資無効の訴えにおける裁量棄却の規定は昭和二五年改正の際に削除された。
しかしこれは、規定(二五年改正前商法三七二条により準用される一〇七条)の文言が一切の事情の斟酌を許し、裁判所の裁量権をあまりに自由かつ広範に認めるもののごとく解されるおそれがあるために削除されたにすぎなく、合理的範囲内での裁判所の裁量を否定する趣旨ではない(鈴木竹雄=石井照久『改正株式会社法解説』(昭和二五年)二五二頁、一三九頁)
新株発行無効の訴えに関し、現行法の下でも、裁判所はその本来有する法律解釈の権限に基き、軽微な瑕疵を理由とする訴えや会社荒らしの目的にでる訴えを棄却できるとされている(大隅健一郎=今井宏『会社法論中巻(第三版)』(平成四年)六六七頁)
このようなことからすると、新株発行不存在の訴えに関して裁量棄却を解釈上認めることも可能なように思われる。
ただ、その際「軽微な瑕疵」とは何かが問題となろう
軽微かどうかは瑕疵の程度と相関的に決されるべき問題であり、新株発行無効の場合よりも、不存在の場合の方が瑕疵の程度が大きいと解されているので、不存在における「軽微」は無効におけるそれよりも程度が大きくてもよいと解しうるのだろうか
19 新株発行が不存在とされた場合における登記の更生手続については、規定がない以上、新株発行が無効とされた場合におけるそれを準用するしかない。すなわち、新株発行不存在判決により新株の発行、株券回収、払込金の返還が行われたときは、資本額、発行済株式総数(一八八条二項五号、六号)の減少を生ずるから、新株発行による変更登記を更正しなければならないところ、右登記は、受訴裁判所の嘱託(非訟事件手続法一三九条七号、商業登記法一五条)により行われる。20 嘱託による登記がなされる他の場合をみても、法文上または解釈上判決効が社員全員に及ぶとされる場合が多い。22 ただし、補足意見が指摘するように、新株発行の不存在を前提として株主権の不存在確認を求めることは可能である。23 ただし、「不存在」という性質上、新株発行と異なり、遡及効否定の規定を類推する余地はない。24 ちなみに、明文のない取締役会決議無効・不存在の訴えについても、解釈上判決に対世効を認めるべきとする見解も主張されている。なお、同書五八頁注(四)は、「確認判決にも、特別の事項に関するものについては、その訴提起権者を最も直接的な利害関係のある者に制限する等の条件の下に、対世的効力を認め、これによって法律関係の画一的決定をはかることを可能ならしめるとともに、一般の利害関係者が、それと並んで、別の訴訟で先決問題として主張することも禁じない、とすることも立法として可能」であるとされる。もっとも、最高裁が直接、新株発行の外形的・物理的実体がないのに外観がある場合だけに限る旨明言しているわけではないので(尾崎・前掲評釈二一八頁)、あくまでも推測にすぎない。
反対説として、本間・前掲評釈一〇五頁
32 この点については尾崎・前掲評釈二二〇頁参照
公示を欠く新株発行につき、無効原因があるとされた事例
[判例研究] 公示を欠く新株発行につき、無効原因があるとされた事例
一 Y株式会社(被告・控訴人・被上告人)は、平成三年三月当時、発行済株式の総数が二万株、資本金が一〇〇〇万円であり、その役員は、代表取締役がA、取締役がAの父であるB及びC、監査役がX1(原告、被控訴人、上告人、以下同じ)であった。右当時の株主及びその持株数は、Aが四四〇〇株、その姉であるX2が二九〇〇株、その夫であるX1が七五〇〇株、X1が代表取締役であるX3株式会社が四〇〇〇株、Cが二〇〇株、Dが一〇〇〇株であり、Yの株式の譲渡については取締役会の承認を要する旨の定款の定めがあった。Yは、平成三年三月当時約一億三〇〇〇万円の借入金があり、その利息と元本の支払に年間約二五〇〇万円を要するため、運転資金に不足を来す状況にあったところ、Aは、Yの増資を計画し、知人であるEに相談し、取りあえず出資金を自らが立て替えて増資し、発行したYの新株をEに譲渡して立替金を回収することでEの了承を得た。Yは、平成三年三月二九日午前一〇時、Y本社の会議室において、A、B及びCが出席して取締役会を開催し、額面五〇〇円の新株を一万二〇〇〇株発行してこれをAに割り当て、発行価額を一株一九〇〇円、払込期日を同年五月二三日とすること等を決議したが、その際、Aは、Cに対し、この増資の件を取引先に知られたくないのでしばらく他言しないように頼んだ。Aは、株主であるX3及びDの各事務所に電話したが、連絡がとれず、結局、Yは、払込期日の二週間前までに商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告も株主への通知もしなかった。Aは、平成三年五月二〇日、Yに対し、申込証拠金二二八〇万円を添えて、新株一万二〇〇〇株を発行価額一株一九〇〇円で引き受けることを申し込み、払込取扱銀行である株式会社F銀行G支店は、同月二三日付けで二二八〇万円の株式払込金保管証明書を発行し、Yは、同月二四日付けで発行済株式の総数を三万二〇〇〇株、資本金を二一四〇万円とする増資の登記を経由した(以下「本件新株発行」という。なお、平成三年五月三〇日に、A、B及びCが出席してYの取締役会が開催され、Aの所有するYの株式のうち、二〇〇株をBに、一万株をEに各譲渡することが承認され、Yは、同年六月三日付けで、Aに六二〇〇株の、Bに二〇〇株の、Eに一万株の各株券を発行し、右各人はこれを受領した。二 原審(東京高裁平成七年一〇月二五日判決(東京高等裁判所(民事)判決時報四六巻一~一二号三三頁、判時一六三九号一二七頁、金判一〇〇四号一五頁))は、右の事実関係の下において、次のとおり判示して、XらのYに対する新株発行無効請求を認容した第一審判決を取り消し、Xらの請求を棄却した。「商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知を欠いたまま新株が発行がされた場合であっても、右規定違反を理由にこれを無効とすることは、会社をめぐる法律関係の安定性確保の見地から相当でなく、新株発行は、株式会社の組織に関するものであるとはいえ、会社の業務執行に準じて取り扱われるものであるから、取締役会の決議に基づき、会社を代表する権限を有する取締役によって新株が既に発行された以上、右新株発行は有効であると解するのが相当であり、新株が著しく不公正な方法により発行された場合であっても、右新株発行の効力は左右されない。本判決は、原審の右判断を是認できないとして、次のとおり、破棄自判した。
「新株発行に関する事項の公示(商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知)は、株主が新株発行差止請求権(同法二八〇条ノ一〇)を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである(最高裁平成五年(オ)第三一七号同九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号七一頁参照)
これを本件についてみるに、前記事実関係に照らせば、(一)Aは、本件新株発行についてCに他言しないように頼み、当時発行済株式の総数の過半数を所有していたXらに通知しないまま本件新株発行を行っているが、これはXらに秘匿して行ったものといわざるを得ないこと、(二)本件新株発行により、Xらの持株は過半数を割り込むことになり、他方、Aの持株は過半数を上回ることになって、Yに対する支配関係が逆転すること、(三)本件新株発行が取締役会で決議されたのは、商法の一部を改正する法律(平成二年法律第六四号)の施行日である平成三年四月一日の直前の同年三月二九日であって、もし右施行日後に右決議がされていれば、株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定款の定めのあるYの株主であるXらは新株引受権を有することになったはずであること(同法附則一四条、商法二八〇条ノ五ノ二)、(四)新株の払込期日は右決議の約二箇月も先である同年五月二三日と定められており、新株発行により増資されても、それが直ちに株式会社の運転資金を調達したことにはならず、Yが本件新株発行を決議した当時、その公示をしないで本件新株発行を急がねばならないほど資金を緊急に調達する必要があったとはいい難いこと等の事情が存することが明らかである。右によれば、本件新株発行は「著シク不公正ナル方法」(同法二八〇条ノ一〇)によるものではないとは到底いえず、差止めの事由がないとは認められないから、前記の通知又は公告を欠く本件新株発行には、無効原因があるというべきである。本件は、東京高裁平成七年一〇月二五日判決(東京高等裁判所(民事)判決時報四六巻一~一二号三三頁、判時一六三九号一二七頁、金判一〇〇四号一五頁12)の上告審判決である。右判決は、商法二八〇条ノ三ノ二の公示義務に違反する新株発行の効力を有効であると判示した。これに対し本判決は、本件新株発行は「新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである」と判示し、原審を破棄した。このような本件判決の考えは、いわゆる折衷説として、従来の下級審判決のとるところである。すでに本件判決の一年前に、最高裁判所は、公示義務違反の新株発行の効力に関し、折衷説をとることを明言している(最高裁平成九年一月二八日判決3民集五一巻一号七一頁、以下、「平成九年判決」という。その意味では、本判決が折衷説をとることは予想されていたところであるといえる。本判決の意義は、有効説に立つ原判決を否定し、平成九年判決のとる折衷説を確認したところにあるといえる。なお、本判決は、判旨(一)~(四)の事実から、本件新株発行が「著シク不公正ナル方法」によるものではないとは到底いえないとしている。この点は、近時不公正発行の判断基準として議論されている。本稿では、これについては触れない。差止請求の挙証責任の問題として別項を予定している。ここで、今までの学説と判例についてごく簡単に振り返ってみたい。まず学説についてみる。学説は新株発行無効事由をどのように体系的に整理するかという問題とも絡み複雑に対立する。おおまかな状況について述べると次のとおりである。
まず有効説は、新株発行による法律関係の安定ないし取引の安全を重視する立場から、新株発行を取引行為に準ずるものと解することによって、本条の公示義務違反の新株発行は新株発行の無効原因とはならないとする4
有効説は、本条の公示義務違反の新株発行は、取締役の責任の問題として処理されるべきであるとする。
これに対し、無効説は、本条が、昭和四一年改正法において新設された趣旨を重視し、公示義務違反は新株発行の無効原因になると説く5
骨子を述べると、次のとおりである。昭和四一年改正法は、新株発行に関し、有利発行の場合にのみ株主総会が必要であるとした。本条は、そのように限ったことの代償として、抜打ちの新株発行から株主を保護するために規定された。
このような本条の趣旨からすれば、本条の公示義務違反の新株発行を無効と解すべきである、と
折衷説は、本条の公示義務違反の新株発行は原則として無効であるとしつつも、会社が差止事由のないことを立証した場合には、公示の欠缺は無効事由に当たらない、と説く6
すなわち、折衷説は無効説に対し、1
株主が新株発行差止請求をしたところで、それが認められないような場合にまで、公示を怠ったという一事をもって新株発行を無効とするのは本末転倒である、2
差止請求の機会を与えるごとき手段にすぎないものを絶対視するのは行き過ぎである、として批判するのである。なお、この他にも、不公正発行それ自体を無効原因としつつ、右無効は善意者に対し対抗できないと説く説7も、近時有力に主張されている(以下、「有力説」という。有力説は、公示義務違反自体は無効原因でないとする点では有効説そのものであるが、不公正発行自体が無効原因であるという発想の仕方からすれば、無効説を基調としていると考えることもできる。
では、判例は右学説のうちのどれを支持しているのであろうか8
これまでの下級審判例は、本判決の原審が有効説をとっている以外は、大別すると、無効説をとったもの9と折衷説をとったもの10とに分かれる。どちらかというと折衷説をとったものが多いということができる。そして、最高裁は、このような下級審実務を踏まえ、平成九年判決において、折衷説の立場を確認した。本判決も、平成九年判決を引用しつつ、「新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである」と判示しており、折衷説の立場をとることを明らかにしている。これらのことからすると、実務上、折衷説は確立したとみるべきと考える。ただ、判例の事案は、いずれも閉鎖会社に関するものであり、公開会社についての事案はまだないようである。したがって、公開会社についてこのような公示義務違反の新株発行がなされた場合、判例が折衷説を維持するかどうかはまだ残された問題である。まず検討されるべきは、本判決が折衷説を採ることの当否である。この点につき、まず本件の原審のとる有効説は妥当でないと考える。
以下の理由からである11
著しく不公正な方法による新株発行の効力をも有効とした平成六年の最高裁判決(最高裁平成六年七月一四日判決(判時一五一二号一七八頁、判タ八五九号一一八頁、金判九五六号三頁12、以下、「平成六年判決」という。)が無効事由を極度に狭くとらえた結果、実務上、株主の救済は、事前の手段である新株発行差止仮処分の行使に頼らざるを得ない。ところが、有効説によると、会社は、公示義務を尽くさないことにより、株主の唯一の救済手段たる差止の機会を容易に奪えるということになる。譲渡制限のある会社における支配権争奪については、判旨(二)指摘のとおり、株主に新株引受権が法定され、一応の解決をみた。しかし譲渡制限のない会社においては、まだ問題は残されている。むしろ株主の権利の実効性ということを考えると、譲渡制限のない閉鎖会社における方がより問題が深刻であるといえる。やはり、公示義務違反の新株発行は原則として無効と解すべきである。
ただ、右公示義務はあくまでも差止の機会を保障するためのものであるから、差止が認められない場合にまで無効を貫くのは行き過ぎであろう
別稿で述べたごとく、差止仮処分違反の新株発行の効力について相対的処理を妥当とする私見の立場13では、差止違反との均衡からいっても無効説は取り得ない。
結論としては今まで判例の主流の立場であった折衷説がもっとも妥当と思われる14*
折衷説に対しては、1
会社が資本増加の必要性(これは常に存在するであろう)さえ立証すればよいから有効説と変わらないのではないか、2
会社が差止事由なしと考えると公示義務を怠るようになるのではないかなどとして批判がなされている。第一の点は「差止事由」なかんずく「不公正発行」とは何かという問題である。
この点については争いがあるものの、取締役が支配権を維持するために自派に新株を割り当てる場合、たとえ資金調達目的があっても、不公正発行にあたると解することが可能であろう15
このように解すれば第一の批判はクリアできる。この点、本判決は明確な判断枠組みを示していない。ただ判示(一)の新株発行の秘匿や(二)の支配関係の逆転といった事情を(三)取締役会の時期、(四)資金調達の緊急性の欠如という事情と併せ考えている点からみて、かかる考えを排斥するものとは解しがたい。第二の点は結局証明責任の分配の問題に帰着する。この点については差止事由があったことについて原告が証明責任を負うとする見解と、逆に差止事由がなかったことについて、被告会社が証明責任を負うとする見解16*とがありうる。
思うに、新株発行の差止の機会を保障するという公示義務規定の趣旨に鑑みれば、その懈怠を軽微な瑕疵とみることはできず原則的には無効とみるべきだろう
そうすると差止事由のなかった場合にはじめて例外的に無効とならないというべきである。その意味では後説が妥当と考える。平成九年判決も「新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解するのが相当であ」ると判示して、後説にたつことを明らかにした。本判決も平成九年判決を引き、同様の考えに立つことを明らかにしている。このように解すると、(公示義務違反以外に)差止事由の不存在について会社が証明できない限り、新株発行は無効になる。
従って第二の批判も当たらない17*
結論として、批判はいずれもあたらず、折衷説をもって妥当と考える。本判決および平成九年判決は、差止仮処分違反の新株発行の効力を無効とした平成五年の最高裁判決(最高裁平成五年一二月一六日判決(民集四七巻一〇号五四二三頁18、以下、「平成五年判決」という。)を引用して、前記折衷説の立場を明らかにした。これに対して、本判決の原審は、前記平成六年判決を引用し、有効説を採用した。
このように、近時、新株発行の無効原因に関し、一見対照的な最高裁の判決が二つ存在する以上、本判決のとる折衷説をこれらの判決の中に位置付ける必要がある19
まず、平成五年・六年両判決の関係について考えてみよう
従来、新株発行の無効原因については、個別の無効原因ごとに、別個に議論がなされていた。そして、どの無効原因についても、解釈上争われる場合、株主保護を意図する無効説と、取引安全を主張する有効説、両者の折衷説が主張され、利益考量による議論がなされている。ところが、あまり、相互の関係について議論がなされることが多くなかったようである。それは、そもそも新株発行無効事由が広範に解釈にゆだねられている以上、ある意味仕方のないことかもしれない。また、有効説をとる論者の多くが、全ての無効原因について取引の安全を強調し有効と解し、他方、無効説の論者は、その多くが全ての無効原因について、株主保護の要請から無効と解するので、相互の関係は、一律に解するのが前提とされていたのかもしれない。だから、平成五年・六年判決の登場は、新株発行無効原因についての理論的整理が必要であることを示したのである。
ところで、この点につき、近時、両判決を矛盾なく説明するために、次のような最高裁の態度に関する「仮説」が提唱されていた20
すなわち、最高裁は、新株発行における既存株主の利益保護につき、事前の手段である新株発行差止請求権を中心的手段として位置づけている、とするものである。確かに、この仮説によれば、両判決の関係を整合的に理解できる。そこで問題は、仮説の妥当性が検証されるかである。公示義務違反の新株発行の効力について、裁判所がどのように考えるかが右仮説の試金石である。本判決の原審が、平成六年判決のラインに従い、有効説を採用したところから、最高裁の態度が注目されていた。もし、公示義務違反について最高裁が、本判決の原審のごとく、有効説をとるならば、それは、最高裁が平成五年判決を事実上否定したことになる。なぜならば、会社が公示義務を怠ることにより、株主の差止請求権行使の機会を自由に奪うことができるからである。ところが、平成九年判決は、この問題について、前述のとおり、平成五年判決を引きつつ、折衷説を採用した。これは、仮説の妥当性を実証づけることである。つまり、最高裁は、事実上株主の保護を事前手段一本に絞っているということができる。このような最高裁の姿勢に対して、学説は批判的であり、むしろ株主の保護は事後的手段である新株発行無効の訴えを活用すべきであると主張する。すなわち、無効原因を拡大しようとするのである。確かに、新株発行の無効原因については、現行の解釈は狭きに失し問題がある。しかし、事後的手段を一切否定する趣旨でないとするならば、事前的手段を重視すること自体は妥当である。たとえば代表訴訟などにもいえることだが、従来、学説は、事後的手段にばかり目を向け、事前的手段にあまり目を向けていなかったようである。
新株発行の場合でも、事前的手段の差止に実効性がないことを前提として、新株発行無効事由を広げることについて議論がなされてきたが、新株発行差止仮処分の実効性を強めることについては十分に議論が尽くされてきたとはいえない21
しかし、このような態度は妥当なものとはいえまい。その意味では、最高裁の姿勢は妥当と評することができる。
事前的手段である新株発行差止請求権(実務上は仮処分によることになろう
)自体も、株主保護の見地からみて、事後的手段に比べて遜色ないものである。学説の中には、新株発行差止仮処分に対して懐疑的な主張もある。
すなわち、差止仮処分は手続の性質上、緊急且迅速に手続をすすめなければならず、立証準備の逼迫性等の点で、株主の救済には十分でないというのである22
しかし、この批判は必ずしもあたらないと考える。たしかに新株発行差止仮処分は、仮処分である。しかし単なる仮処分でなく、本案の予定されない満足的仮処分であると解されている。満足的仮処分には、本案が予定されていないのであるから、その判断が終局的であるという点で、通常の裁判と変わりないのである。
実際の運用をみても、満足的仮処分の場合、必要的債務者審尋が行われるので密行性がないし、また、立証についても、疎明で足りるとはいえ、証明に近い程度のものが要求されていると見てよいだろう
つまり、本案の審理と大差がないのである。事後的手段である新株発行無効の訴えについても、その無効原因の立証については、相当の困難が予想されるので、それに比べて事前手段たる新株発行差止仮処分が株主保護にとり劣っているということにはならないと思われる。無効原因について体系的整理ができていない現状では、差止仮処分を重視する最高裁の態度は比較的穏当であり、評価できるものと思われる。以上の検討から、本判決のとる折衷説に賛成する。公示義務違反の新株発行の効力は、差止事由がない場合を除くほかは無効と解すべきである。また、本件新株発行を無効とした結論も、以下の理由から妥当である。本判決が判旨(二)で指摘するとおり、もし平成二年改正後に本件新株発行の決議がされていたとすれば、株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定款の定めのあるYの株主であるXらは新株引受権を有することになったはずである。
従って、本件のような新株発行は、株主の新株引受権の無視として無効とされたはずである23
平成二年改正後とのバランスからいっても、本件新株発行は無効と解すべきである。譲渡制限会社の株主に新株引受権を法定した平成二年改正により、今後、かかる会社において、公示義務違反の新株発行が問題となる余地は少なくなった。ただ、前述のとおり、まだ譲渡制限規定を定款においていない閉鎖会社においては、依然として問題は残されている。
今後は、公示制度を株主にとって使い勝手のよいものにするためにどのようにするか、議論が望まれる24
1 原審判決の評釈として、松嶋・司法研究所紀要第八巻一七一頁、居林次雄・金判一〇一一号四一頁、片木晴彦・私法判例リマークス一五号(平成八年)一〇七頁
2 本稿執筆時点(平成一〇年一一月二八日)において、本件判決は裁判所時報一二二三号一五頁以外の判例雑誌に掲載されていなかったので、公刊物からはこの点は確認できず、人を介して、実際に最高裁に問い合わせて、この判決が本件判決の原審であることを確認した。ちなみに、両判決は事件番号が異なる(本判決の事件番号は、平成八年(オ)第二八〇号、他方、前記東京高裁判決のそれは、平成六年(ネ)第三七四六号)が、そもそも事件番号は審級毎に異なるそうである。この点の調査について、東京地方裁判所書記官古川良一氏のご協力を得た。ここに記して感謝する。3 この判決の評釈として次のものがある。青竹正一・民商法雑誌一一七巻四・五号(平成一〇年)一五七頁(以下、「青竹・前掲評釈」として引用する。)、同・平成九年重判九五頁、栗山徳子・判タ九四八号一八二頁、近藤崇晴・法曹時報四九巻一一号(平成九年)三〇〇頁(以下、「近藤・前掲解説」として引用する。
5 田中誠二『三全訂会社法詳論(下巻)』(平成六年)九七五頁、一〇一〇頁、坂本延夫「公示義務を欠く新株発行の効力-無効説の再論-」高窪還暦記念『現代企業法の理論と実務』(平成五年)二二六頁、味村治『改正株式会社法』(昭和四二年)一八二頁、坂田桂三『現代会社法(第三版)』(平成七年)五四一頁など
6 鈴木竹雄「新株発行の無効と差止」『商法研究III』(昭和五一年)二三五頁(初出・菊井献呈『裁判と法(下)』(昭和四二年))など
7 吉本健一「新株発行の瑕疵を争う最近の事案」判タ九一七号(平成八年)一六二頁(以下、「吉本」として引用する。
なお、同「新株発行の無効判断の根拠」菅原古希記念『現代企業法の理論』(平成一〇年)六七一頁以下参照
8 下級審判例については、松嶋「公示義務違反と新株発行の無効原因」法学紀要四〇巻(平成一一年)掲載予定
11 有効説が妥当でないことについては、本文のほかに、松嶋・前掲法学紀要を参照
12 この判決の評釈として次のものがある。13この点については、すでに別稿において検討した。
松嶋「商法上の差止仮処分の実効性について(一)」本誌六二巻三号(平成八年)(一)一六六頁
ただ具体的な理論構成については結論を留保している。
14 折衷説への批判とそれに対する反論については、青竹・前掲評釈一六六頁参照
16 近藤・前掲解説三〇六頁、なお前掲名古屋地裁昭和五〇年六月一〇日判決(判例時報七九二号八四頁、金判五二九号二一九頁)はこの立場に立つことを明示している。
この判決の評釈として、坂本・金判四九〇号二頁
18 この判決の評釈として次のものがある。
なお、右最高裁判決の原審(大阪高裁昭和六三年一二月二二日判決・判タ六九一号二二〇頁)の評釈として、庵前重和・判タ七三五号二六二頁、新谷勝・金判八五九号四一頁
19 平成六年判決については、民集に掲載されていないところから、その先例的意味についてはやや問題もある。21 この点については、すでに別稿で検討した。
松嶋・前掲「商法上の差止仮処分の実効性について(一)~(三)」本誌六二巻三号(平成八年)一四七頁、六三巻二号(平成九年)九三頁、六四巻一号(平成一〇年)一一九頁を参照
23 この点については、松嶋・前掲法学紀要を参照
24 この点については、松嶋・前掲法学紀要を参照
公示義務違反の新株発行に関する最高裁判例と残された問題
[論説] 公示義務違反の新株発行に関する最高裁判例と残された問題
一 はじめに
三 解釈上の問題点
五 結びに代えて
株式会社において支配権争奪のために新株発行が用いられるとき、既存株主をどう保護すべきか
この問題は、これまでさまざまな角度から論じられてきた。
右の場合において株主にとってとりうる具体的救済手段としては、いくつかのものがある*1
しかし、株主にとっての一番の解決は、当該新株発行の効力自体を否定することである。
そのために法は、事前的救済として新株発行差止請求権(商法二八〇条ノ一〇)を、事後的救済として新株発行無効訴権(同二八〇条ノ一五)というメニューを用意する*2
ただ、両者とも、株主保護のための権利としての実効性という観点からは、議論がある。
筆者は、前者の実効性に関し既に別稿において考察した*3
そこで、本稿では、後者について、最近出された最高裁判決(最高裁平成一〇年七月一七日判決、判時一六五三号一四三頁、判タ九八五号一三四頁、金判一〇五七号一五頁 以下、「平成一〇年判決」という。
)をてがかりとして、解釈論的・立法論的考察を加える*4
新株発行の無効事由については、法が広く解釈に委ねているため、何が無効原因かについて、解釈が分かれる。ただ、近時、特に平成に入ってから、この点に関する最高裁判所の判断が相次いでいる。
次のとおりである*5
新株発行差止仮処分違反の効力を無効とする最高裁平成五年一二月一六日判決(民集四七巻一〇号五四二三頁 以下、「平成五年判決」という。著しく不公正な方法によりなされた新株発行であっても有効であるとする最高裁平成六年七月一四日判決(判時一五一二号一七八頁、判タ八五九号一一八頁、金判九五六号三頁 以下、「平成六年判決」という。公示義務(商法二八〇条ノ三ノ二)違反の新株発行の効力について、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである(以下、これを「折衷説」という。)、とする最高裁平成九年一月二八日判決(民集五一巻一号七一頁 以下、「平成九年判決」という。これらから明らかなとおり、実務上新株発行の無効原因となるのは、新株発行差止仮処分違反の場合と公示義務違反の場合だけである。ただ、前者は、前提として新株発行差止仮処分の申立が認容される必要がある。したがって、支配権争奪のための新株発行から、株主を保護するために新株発行無効の訴えを提起しようとすると、公示義務違反を理由にするしかないことになる。ところで、株主が公示義務違反を理由として、新株発行無効の訴えを提起するにあたっては、まだ検討しなければならない問題が残されている。確かに、平成九年判決、一〇年判決により、折衷説が判例上確立した。しかし、平成一〇年判決は、それと同時に、今後検討されるべき課題も残した。折衷説のいう「新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合」とは何かが明らかではないのである。あわせてその立証責任*9も考えなければならない。これらの問題については、従来から、新株発行差止請求権(仮処分)における「著シク不公正ナル方法」という文言の解釈として、さまざまな議論がなされてきた。つまり、平成一〇年判決は、公示義務違反の新株発行の場合においても、同様の問題があることを示唆したことになる。このことは、新株発行差止仮処分の場合も公示義務違反の場合も紛争の現れ方が異なるだけであり、実際は同じことが議論されている、ということを意味する。この点は、従来あまり意識されていなかった。平成一〇年判決がそれを明らかにしたといえる。
本稿では、まず、平成一〇年判決を手がかりに、従来、差止仮処分を念頭に議論されてきた上記(1)
の解釈論上の問題を、公示義務違反の新株発行の観点から再検討してみることにしたい。これにより、差止仮処分の場合を念頭において議論されてきた諸学説を別な角度から検証し、自説の確立に努めたい。その上で、立法論的考察を行いたい。新株発行法制については、従来から立法的解決の必要性が指摘されてきた。本稿では、新株発行無効訴権について、平成一〇年判決及び前記の解釈論の結果を踏まえて、若干の立法論的検討を行いたい。まず、本稿の議論の素材となる平成一〇年判決について、ごく簡単に紹介したい。平成一〇年判決は、以下のような事案であった。Y株式会社(被告・控訴人・被上告人)は、平成三年三月当時、発行済株式の総数が二万株、資本金が一〇〇〇万円であり、その役員は、代表取締役がA、取締役がAの父であるB及びC、監査役がX1(原告、被控訴人、上告人、以下同じ)であった。右当時の株主及びその持株数は、Aが四四〇〇株、その姉であるX2が二九〇〇株、その夫であるX1が七五〇〇株、X1が代表取締役であるX3株式会社が四〇〇〇株、Cが二〇〇株、Dが一〇〇〇株であり、Yの株式の譲渡については取締役会の承認を要する旨の定款の定めがあった。Yは、平成三年三月当時約一億三〇〇〇万円の借入金があり、その利息と元本の支払に年間約二五〇〇万円を要するため、運転資金に不足を来す状況にあったところ、Aは、Yの増資を計画し、知人であるEに相談し、取りあえず出資金を自らが立て替えて増資し、発行したYの新株をEに譲渡して立替金を回収することでEの了承を得た。Yは、平成三年三月二九日午前一〇時、Y本社の会議室において、A、B及びCが出席して取締役会を開催し、額面五〇〇円の新株を一万二〇〇〇株発行してこれをAに割り当て、発行価額を一株一九〇〇円、払込期日を同年五月二三日とすること等を決議したが、その際、Aは、Cに対し、この増資の件を取引先に知られたくないのでしばらく他言しないように頼んだ。Aは、株主であるX3及びDの各事務所に電話したが、連絡がとれず、結局、Yは、払込期日の二週間前までに商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告も株主への通知もしなかった。Aは、平成三年五月二〇日、Yに対し、申込証拠金二二八〇万円を添えて、新株一万二〇〇〇株を発行価額一株一九〇〇円で引き受けることを申し込み、払込取扱銀行である株式会社F銀行G支店は、同月二三日付けで二二八〇万円の株式払込金保管証明書を発行し、Yは、同月二四日付けで発行済株式の総数を三万二〇〇〇株、資本金を二一四〇万円とする増資の登記を経由した(以下「本件新株発行」という。なお、平成三年五月三〇日に、A、B及びCが出席してYの取締役会が開催され、Aの所有するYの株式のうち、二〇〇株をBに、一万株をEに各譲渡することが承認され、Yは、同年六月三日付けで、Aに六二〇〇株の、Bに二〇〇株の、Eに一万株の各株券を発行し、右各人はこれを受領した。このような事案に対して、原審(東京高裁平成七年一〇月二五日判決(東京高等裁判所(民事)判決時報四六巻一~一二号三三頁、判時一六三九号一二七頁、金判一〇〇四号一五頁))は、公示義務違反の新株発行をも有効であると判示して、XらのYに対する新株発行無効請求を認容した第一審判決を取り消し、Xらの請求を棄却した。だが、本判決は、原審の右判断を是認できないとして、次のとおり、破棄自判した。
「新株発行に関する事項の公示(商法二八〇条ノ三ノ二に定める公告又は通知)は、株主が新株発行差止請求権(同法二八〇条ノ一〇)を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となると解すべきである(最高裁平成五年(オ)第三一七号同九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号七一頁参照)
これを本件についてみるに、前記事実関係に照らせば、(一)Aは、本件新株発行についてCに他言しないように頼み、当時発行済株式の総数の過半数を所有していたXらに通知しないまま本件新株発行を行っているが、これはXらに秘匿して行ったものといわざるを得ないこと、(二)本件新株発行により、Xらの持株は過半数を割り込むことになり、他方、Aの持株は過半数を上回ることになって、Yに対する支配関係が逆転すること、(三)本件新株発行が取締役会で決議されたのは、商法の一部を改正する法律(平成二年法律第六四号)の施行日である平成三年四月一日の直前の同年三月二九日であって、もし右施行日後に右決議がされていれば、株式の譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定款の定めのあるYの株主であるXらは新株引受権を有することになったはずであること(同法附則一四条、商法二八〇条ノ五ノ二)、(四)新株の払込期日は右決議の約二箇月も先である同年五月二三日と定められており、新株発行により増資されても、それが直ちに株式会社の運転資金を調達したことにはならず、Yが本件新株発行を決議した当時、その公示をしないで本件新株発行を急がねばならないほど資金を緊急に調達する必要があったとはいい難いこと等の事情が存することが明らかである。右によれば、本件新株発行は「著シク不公正ナル方法」(同法二八〇条ノ一〇)によるものではないとは到底いえず、差止めの事由がないとは認められないから、前記の通知又は公告を欠く本件新株発行には、無効原因があるというべきである。平成一〇年判決は、平成九年判決を引用し、折衷説をとることを明らかにしている。本判決が折衷説をとること自体は、平成九年判決から当然に予想されていたところであった。この点に関する本判決の意義は、折衷説の立場を確認したところにある。平成九、一〇年判決により、少なくとも実務上は、公示の懈怠が原則として、新株発行無効事由になることが明らかになった。
筆者は、以前別稿において、折衷説が支持されるべきことを論じたことがあるので、本稿においてはこの点については再論しない*10
そこで次に問題とされるべきは、折衷説のいう「新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合」とは何かである。この点、本判決は、前記(一)~(四)の各事実を認定し、これらから、「本件新株発行は「著シク不公正ナル方法」(同法二八〇条ノ一〇)によるものではないとは到底いえず、差止めの事由がないとは認められない」と結論付けている。
これらの各事実から、果たして、最高裁のいうとおり、著しく不公正なる方法によるものとは「到底」いえないと認定できるかについては、個別的には異論がありうるところではある*11
しかし、ごく大雑把にみれば、(二)
支配関係の逆転といった事情と(四)
資金調達の必要性という事情を合わせて考え、「著シク不公正ナル方法」かどうかを判断していると理解することができる。このようにみると、この判断枠組みは、新株発行差止請求権(商法二八〇条ノ一〇)における「著シク不公正ナル方法」の認定基準と同じであると考えることができる。したがって、差止仮処分の問題も、公示義務違反の問題も、要件論である「著シク不公正ナル方法」をどう認定するかという問題に収斂していくわけである。このことは、両者は問題の現れ方が異なるだけであるということを示している。結局支配争奪目的の新株発行から株主をどう保護するかは、右認定基準いかんにかかっていると言っても過言ではない。ただ、両者は、紛争の対象たる会社の規模を異にしている。すなわち、新株発行差止仮処分が問題となる事例は、閉鎖的株式会社の場合もあるであろうが、忠実屋・いなげ屋事件(東京地裁平成元年七月二五日判決判タ一三一七号二八頁)にみるごとく、公開会社の場合もありうる。
否、むしろ、公刊物で見る限り、公開会社における支配権争奪事例の方が多いといえる*12
これに対し、公示義務違反が問題となる事例は、そのほとんどが閉鎖的株式会社である。
筆者は、かつて別稿において、公示義務違反の新株発行の効力が問題とされた下級審裁判例(ただし公刊物記載のもののみ)について若干の検討を加えたことがある*13
それによると、右裁判例のほぼ全てが閉鎖的株式会社における支配権争奪事例であった。つまり、新株発行が用いられる支配権争奪紛争であっても、公開会社においては、新株発行差止仮処分、閉鎖的株式会社においては、公示義務違反による新株発行無効の主張というごとく、問題の現れ方が異なってくるわけである。したがって、結局は、不公正発行の問題に収斂するとしても、公示義務違反の場合においては、紛争の舞台が閉鎖的株式会社であるという特質から、別途の考察が必要であると考える。
そこで、この観点から、従来、差止仮処分の場合を念頭において議論されてきた「不公正発行」の問題を、公示義務の場合に応用できるよう再検討する必要があろう
これが、本判決の提起した、残された問題である*14
この点に関しては、はじめに指摘したとおり、次の二点を問題としたい。先ず、第一点は、不公正発行の認定基準をどのように考えるかである。これは、従来から、学説上議論がなされてきたところである。第二点として、その立証責任である。
この点については、認定基準に関連して、言及がなされることがあったものの、あまり意識的に論じられてきたとは言えないのではないか*15
これらについて、以下若干検討していく。なお、この他に、なぜこのように、会社の性質により、紛争の現れ方を異にするのかという点も当然に問題となる。
この点については、さまざまな理由があろう*16
ただ、その原因の一つとして、現行の公示制度自体に問題があることを指摘しておきたい。この点については、最後に立法論的検討をする際に再論する。
解釈上の問題点
著しく不公正なる方法の認定基準
「著シク不公正ナル方法」の認定基準の問題は、支配権争奪の場合において取締役の取りうる行為基準という観点から主に議論がなされてきた。
すなわち、右場合において、取締役は、あえて割当自由の原則を貫き新株発行をなしうるのか、それとも、株主間において支配権が熾烈に争われる場合、取締役は、機関相互間の権限分配秩序の観点から、当該新株発行を差し控えるべきなのか、と
この点について、判例は、従来から、新株発行の主要な目的を基準として不公正発行にあたるか否かを判断する。すなわち、たとえ資金調達目的があっても、他方に会社の支配権を強化・維持する目的がある場合、前者と後者とを比較し、後者の目的が主要である場合には、不公正発行にあたるとする。これを主要目的理論といい、通説の立場でもある。主要目的理論は、新株発行にあたり主要目的を問うことにより、取締役の新株発行権限と株主の保護の調整を図ろうとする試みであるとみることができる。しかし、主要目的理論に対しては、批判が根強くなされている。すなわち、企業は、常に事業計画や資金需要を有しているから、常に資金調達目的は認められる。
加えて、新株発行は会社や株主にとって最も有利な資金調達方法であるから、通常資金調達の目的が主要と認められよう
したがって、主要目的理論は、買収等から経営側の自由を確保するための新株発行を広く認めるための理論として機能してきた、と*17
そこで、近時、株主間の支配権争いに介入する新株発行を不公正発行にあたるとする学説も有力である。学説により多少のニュアンスの差はあるが、この見解は、おおむね「機関の権限分配秩序」をその根拠とする。すなわち、業務執行上新株を発行する合理的理由がある場合でも、この争いに影響を与えるかぎり、機関の権限分配秩序に違反してその発行は不公正発行となる、とするのである(便宜上「権限分配説」とする。この見解は、認定基準をより客観化しようとする試みであるとも評価することができる。さらに、最近では、主要目的理論に代わる新たな判断枠組みを提示しようとする学説も有力である。
その一つが、この問題を「割当先の選択そのものの合理性を問うことによって解決」すべきとする見解である*19
すなわち、取締役に対し認められている割当先の選択(割当自由の原則)権限は、善管注意義務・忠実義務に服する。不公正発行か否かの問題は、結局、取締役のこの権限の濫用か否かの問題に過ぎない。不公正発行か否かの判断は、総合的判断であり、割当先の選択と共に、「資金調達の要否・程度、第三者割当とすることの合理性、その時期、いわゆる相互発行か否か、他の目的(業務提携・企業救済など)の有無・内容」などすべての要素を総合勘案して、取締役がその割当権限を濫用していることが明確であるか否かを判定すべきであるとする。そして、新株発行については、経営判断の原則が適用されると説く。思うに、資金調達の必要性はいかようにでも理屈付けられるとの主要目的理論に対する批判はまことに正当である。しかし、反対説である権限分配説にも相当の問題があるようにも思われる。この説によると、支配権が熾烈に争われているときには、機関の権限分配秩序の観点から、取締役は、中立的立場に立つことが要請され、増資をなし得ない、と説く。確かに、理屈にはあっている。しかし、中立と言うことは、まさに「言うは易く、行うは難し」である。両方から中立であると言うことは、両方から敵になるに等しい。
特に、閉鎖的株式会社における支配権争奪のような一種「人格訴訟」的紛争の場合に、取締役に、紛争の中にいて、しかも両方の敵になれというのは、実務上なかなか受け入れがたい基準なのではなかろうか
つまり、この説も批判を免れない。私には、両説とも「帯に短し襷に長し」の状態にあるように思われる。
この点について、実務的にみて、「理屈の問題は措いて、裁判所の判断の決め手は、増資先の「身元」の確かさに尽きている」、との指摘もなされている*20
案外、実務的な「落しどころ」はこのあたりにあるのであろう
前記の「割当先の選択の合理性」で判断しようとする説は、右実務感覚を理論的に表現しようとする試みと評価できる。この説も実務家の手になるものである。私も、さしあたり現時点の評価としては、この説が比較的穏当ではないかと考えている。
ただ、全ての要素を総合勘案するというだけでは、基準として曖昧に過ぎよう
主要目的理論の下においても、この説があげる要素を考慮することは可能と思われるからである。
今後は、緻密な要件設定が議論されるべきであろう
この点本判決においては、前述のごとく、判旨(一)~(四)の事実から、本件新株発行が「著シク不公正ナル方法」によるものではないとは到底いえないと判示しているのみである。
ただ、資金調達の目的があったとは言い難いとの判示を見る限り、主要目的理論を採っていないとは言い難いであろう
不公正発行の立証責任
ところで、前述のごとく、支配権争奪目的で新株発行がなされる場合、株主の保護は、結局「著シク不公正ナル方法」が立証できるかにかかっている。
そうであるとすれば、立証責任、要件事実という観点からの検討も必要であろう
本稿ではそれを通説である主要目的理論を素材に、若干ではあるが試みたい。検討にあたって、前提の議論を整理しておきたい。要件事実、立証責任については、民事訴訟法学上、幾つかの論点について、様々な学説が対立している。
ただ、ここでは、実務上一般的である考え方を前提に検討していく*21
すなわち、立証責任の分配については法律要件分類説に立ち、主張責任と立証責任は常に一致し、規範的要件については、それを基礎付ける事実が主要事実になるという前提に立つ。さて、不公正発行の立証責任については、認定基準の問題に比べ、従来からあまり活発に議論がなされてきたとはいえない。加えて、議論の前提とされてきたのは、主に新株発行差止仮処分の場合をめぐってであった。そこで、先ず差止仮処分の場合における従来の議論をごく簡単に整理する。前述のごとく、「著しく不公正な方法」という規範的要件については、それ自体が主要事実になるのではない。主要事実は、それを基礎付ける具体的事実である。ただ、具体的事実としては、当該新株発行が「著しく不公正な方法」であることをプラスの方向に基礎付ける事実と、逆に、マイナスの方に、当該新株発行が「著しく不公正な方法」であるとの評価を障害することを基礎付ける事実とがありうる。
前者としては、「従来から経営支配力争奪をめぐって紛争が存在したこと」、「新株発行によって取締役側の持ち株比率が上昇すること」などの事実が考えられる*22
後者としては、なんといっても「資金調達の必要性」*23であろう
さて、主要目的理論の骨子は、資金調達の必要性と取締役の支配目的とを比較するところにあった。そして、資金調達目的は、前述のごとく、評価を障害する事実である。したがって、主要目的理論を要件事実的に検討する際、一番問題となるのは、この資金調達目的という事実の評価である。この点について、一つの考え方としては、借地借家法の「正当事由」と同様に、評価根拠事実を債権者(原告)に、評価障害事実を債務者(被告)に分配する見解がありうる。
これは、司法研修所における要件事実教育の内容を、この問題に応用するものといえよう
これに対し、もう一つの考え方としては、間接反証を応用する考え方がありうる。すなわち、まずこの説は、株主の新株引受権を原則として排除し、会社の資金調達を原則として取締役会の裁量に委ねる現行法の下では、新株発行を不公正なものとして差し止めるためには、これを主張する者において相当程度の立証の負担を負うことはやむをえないという価値判断にたつ。その上で、支配権争奪関係が存在する下で経営支配権の帰趨に影響を及ぼす規模の新株発行が行なわれたときは、取締役の経営支配力維持・獲得目的が事実上推定され、その場合、取締役は右推定を妨げる事実について反証の負担を負う、とする。両説の違いは、資金調達の必要性の位置付けである。前説によれば、資金調達の必要性が本証として債務者である会社の立証負担となるのに対し、後説によれば、あくまでも反証にとどまる。したがって、株主の立証負担の軽減ということを考えると、前説が一歩優れていることになる。
では、本判決のごとき、公示義務違反の場合にはどうなるか
ここで、注目されるべきことは、差止仮処分の場合とは、立証責任が逆転することである。本件の場合には、被告である会社側が、差止事由の不存在を証明することになるのである。したがって、前説が差止仮処分の場合において、株主保護にとり有利であったことが、公示義務違反の新株発行の場合には、逆に不利に働くのである。公刊物を見る限り、差止の場合に、資金調達目的があればほとんど認められない(前述のとおり、それが本証か反証かの争いはあろうが)のと対照的に、本件のような公示義務違反場合は、ほとんどの場合、差止事由の不存在は認められていない。つまり、折衷説は、会社にかなり重い証明責任を課することになるのである。株主保護という観点において、両者は裏腹の問題である。両者がパラレルである必要があるのか否かをも含めて検討が必要かもしれない。以上の解釈論は、支配権争奪のための新株発行がなされる場合において、株主が、公示義務違反を理由として新株発行を提起する、ということを前提にしていた。すなわち、右前提の下で、株主を保護するためにどう法文を解釈すべきがが問われていた。しかし、よく考えてみると、右前提は、支配権争奪のための新株発行がなされる場合においては、公示義務が守られない、ということを意味している。現行の公示義務制度(商法二八〇条ノ三ノ二)は、会社に対して新株発行の効力発生前に一定の新株発行事項を公告するか、又は株主に対して通知すべきことを命じている。ここで、本条の立法趣旨をみてみる。
本条は、株主に対して新株発行差止請求権(商法二八〇条ノ一〇)を行使すべきか否かにつき判断資料を提供するという趣旨から、昭和四一年商法改正において新設された規定である*25
従来、新株発行に関して株主に開示する制度は、新株発行後に変更登記をすること(商法一八八条二項五号、六号、同条三項、六七条)を除けば、皆無であった*26
これでは、せっかくの新株発行差止請求権の意義が全く没却されてしまう。そこで、本条は、かかる事態を是正し、新株発行差止請求権の実効性を図るべく、規定された。しかし、前述のごとく、支配権争奪の場合において、公示義務は守られていない。確かに、事後的に公示義務違反の新株発行を無効とすることで、公示義務の実効性を解釈論的にはかることは可能であり、また必要でもある。
しかし、翻って考えるに、守られない制度自体にも問題があるのではなかろうか
現行の公示義務は、前述のとおり、会社が公告か株主への個別通知かを選べるシステムになっている。加えて、公告は、官報または時事に関する事項を掲載する日刊新聞紙に掲げてこれをなすとされている。
この現行のシステムは、少なくとも、1
公告という制度を採用していること、及び2
会社に、公告か株主への個別通知かの選択肢を与えていること、の二点において疑問であると考える。公告制度は、その違反がわずか百万円の過料に過ぎない上(商法四九八条二号)、過料制度の不備*27ともあいまって、商法中もっとも守られない規定のひとつと評されている。つまり、公告という制度自体がもともと多くの立法的な不備を含んでいるのである。それだけではない。
そもそも官報に掲載したところで、株主がそれを知りうるであろうか
公告という制度が採用されたのは、多数の株主への個別通知を要求するのは、大量迅速・画一的処理の要請に反するからである*28
つまり、公告制度は、もともと株主数の多い公開会社を念頭に置いた制度なのである。然るに、前述のごとく、公示義務違反が問題となるのは、専ら閉鎖的株式会社においてである。かかる閉鎖的株式会社の株主に官報や時事に関する日刊新聞紙の記載を絶えず見張っていろというのは、あまりにも紛争の実体からかけ離れている。しかも、現行法は、会社に、前述の選択肢を与えている。
通常会社は、公告を選択するであろう
したがって、もしも仮に公示義務が守られていたしても、もともと、差止の機会の保障という立法趣旨の達成は覚束ないものなのである。したがって、公示制度の趣旨を貫徹するためには、公告制度の利用は、公開会社に限り、閉鎖会社、なかでも譲渡制限のない閉鎖会社については、公告ではなく、株主への通知を義務付けるべきであると考える。この点は、つとに指摘されてきたところである。問題は、通知を義務付ける会社の範囲をどのように絞るかである。
学説の中には、株主の数を基準として、その数を問題にするものが多い*29
株主の数で決定すること自体は、例えば株主総会招集通知への参考書類の添付(監査特例法二一条ノ二)や議決権の書面による行使(同法二一条ノ三)の規定のごとく、既に商法学上前例のあるところでもある。しかし、私は、株式の数でなく、株式に取引所の相場のない会社においては、株主への直接の通知を義務付ける規定を置くべきではないかと考える。前述のごとく、この問題は、閉鎖会社固有の問題であり、閉鎖会社における支配権争奪を防止するという観点からは、株主の数は関係ないからである。また、株式に取引所の相場があるかどうかというのは、公開会社と閉鎖会社の区別の一番のポイントでもあり、基準としても明確である。
それに、このような基準の立て方自体、例えば、ストックオプションに関する規定(商法二一〇条一〇項)のように、既に商法上前例のあるところでもある*30
これに対しては、会社の事務量の増大、新株発行に際してのコストの増大を理由とする批判が考えられる。しかし、印刷等の技術の発達した現在では、会社の事務量をさほど心配する必要はない。
また、コスト増大についても、閉鎖会社でありながら、株主割当をせず、第三者割当をあえて行う以上、それに伴うコスト増は甘受してしかるべきであろう*31
新株引受権の付与
支配権争奪のために、新株発行が利用されるのを防止するという観点からは、公示制度の改正だけにはとどまらない。
より、根本的には、株主に新株引受権を原則として認めない現行法制そのものの見なおしが必要ではなかろうか
現行法は、譲渡制限のある閉鎖会社についてだけ、株主の新株引受権を法定する(商法二八〇条ノ五ノ二)
それを拡大し、原則として、全ての会社に対し、株主に新株引受権を法定すべきと考える。私は、新株発行が支配権争奪のために利用されることになった根本の原因は、昭和二五年改正にあると考えている。同改正により、株主に新株引受権が保障されなくなったことから、新株発行を取引行為に準じるという学説が生まれ、それが新株発行無効事由を極度に狭く考える現在の通説を形成した。そして、取引行為ということから、「取引の安全」が一人歩きし、閉鎖会社の場合でも、取引の安全の観点から新株発行の無効をほとんど認めないという考え方につながっていった。その一つの到達点が平成六年判決であると理解できる。
「取引の安全」が一人歩きしてしまう例は、既に手形法の世界にも見られるところである*32が、ここでもそれと同様の問題があるのではなかろうか
閉鎖会社を念頭に、悪意の取得者に対しては、新株の発行の無効を主張しうるという相対的考え方が、先の「通説」を形成した学者から唱えられたこと自体*33、もともとの法制に問題があることを示しているといえよう
そうであるとすれば、新株引受権を全ての株主に法定することによって、問題を根本的に解決してしまった方がより合理的ではないかと考える。
既に、私たちは、譲渡制限のある閉鎖会社において、新株引受権の法定が支配権争奪の問題を解決することを知っている*34
結びに代えて
以上、平成一〇年判決を題材に、支配権争奪と新株発行の問題を検討してきた。その結果、本稿の結論としては、「昭和二五年改正前に戻れ」ということになってしまった。本稿は、実務を議論の前提としたいという筆者の姿勢ゆえに日本法のみを検討したものとなり、比較法的考察が欠落している。これが今後の筆者の課題となる。これからは、視野を海外にも広げ、海外の実務をも踏まえた比較法的研究にも取り組んでいきたい。*1本文に述べたほかにも、取締役に対する損害賠償請求権と新株発行不存在の訴えとがありうる。しかし、これらは、出訴期間の経過等の事情により、新株発行無効の訴えを提起できないための代替的な手段である。したがって、本稿ではこれらには触れない。これらについては、他日本格的な検討を予定している。*2新株発行の効力を争う手段としては、本文にあげた以外にも、注(1)指摘の新株発行不存在の訴えが考えられる。しかし、この訴えについては、法文がこのような訴えの形態を予想していないため、そもそもこのような訴えが許容されるのか、その訴えの法的性質は何か、当事者適格、出訴期間等にわたり、解釈論上検討すべき課題が多い。なお、新株発行不存在の訴えについては、近時最高裁判所の判決(最高裁平成九年一月二八日判決(民集五一巻一号四〇頁))が出た。
この判決の評釈として、拙稿・司法研究所紀要第一〇巻一六七頁及びそこで引用されているものを参照
*3拙稿「商法上の差止仮処分の実効性について(一)~(三・完)」本誌六二巻三号(平成八年)一四七頁、六三巻二号(平成九年)九三頁、六四巻一号(平成一〇年)一一九頁
*4平成一〇年判決については、一度判例評釈の形で検討を加えたことがある(拙稿・本誌六四巻四号一三九頁)
ただ、そこでは、判例評釈という制約上、立法論的検討までは及ぶことができなかった。そこで、本稿では、改めて、この判決を素材として立法論的検討を中心に考察することにしたい。*5これらの判決の間の整合性については問題のありうるところである。この点については、前注(4)記載の拙稿・本誌六四巻四号一四四頁以下を参照されたい。*6この判決に関する文献については、前注(三)記載の拙稿及びそこで引用されているものを参照されたい。
*7本判決の評釈としては、坂田桂三=松嶋隆弘・本誌六一巻二号二〇七頁及びそこで引用されているものを参照
*8拙稿「公示義務違反と新株発行の無効原因」法学紀要第四〇巻(平成一一年)二四五頁、なお、平成一〇年判決について論じた文献としては、青竹正一「新株発行事項の公示を書く新株発行の無効と不公正発行の判断基準(上)(下)」判時一六五八号(平成一一年)一九六頁、一六六一号一六四頁以下並びに前注(4)記載の拙稿及びそこで引用されているものを参照されたい。*9最近では、立証責任、挙証責任に代えて、証明責任という語を用いるのが一般的である。しかし、後に述べるように、疎明責任の分配の問題も含ませるために、ここでは、立証責任という語を用いることにしたい。*10前注(8)記載の拙稿法学紀要を参照されたい。
*11たとえば、(三)については、本件新株発行時には、まだ平成二年改正法が施行されていなかったのだから、平成二年改正法とのバランスを考える必要はないとの考え方も当然ありうるであろう
また、(四)についても、本判決のあげる、資金調達の「緊急性」という事情は、単に資金調達の必要性のみを挙げてきた従来の判例のラインと整合するのかとの問題も指摘できよう
*12最近の事例としては、東京地裁平成一〇年六月一一日決定資料版商事法務一七三号一九二頁をあげることができる。
*13前注(8)記載の拙稿法学紀要二五八頁を参照
*14この点につき、平成二年改正により定款に株式の譲渡制限の記載のある株式会社において、株主の新株引受権が法定されたことを理由に、本判決の先例的意義は大きくないとする考え方もあろう
確かに、かかる閉鎖的株式会社においてはそのとおりである。しかし、譲渡制限のない閉鎖会社、公開会社においては、依然として問題は残されており、このような会社においては、本判決は先例として大きな意義を有している。山口和男・判タ一〇〇五号二〇五頁は、平成一〇年判決について、「比較的小規模の公開会社における会社内部の主導権争による新株発行の場合に指導的役割を果たす」とされる。
*15筆者の知る限り、意識的にこの問題を中心に論じた文献としては、河和哲雄「新株発行差止訴訟と挙証責任」木川古希祝賀『民事裁判の充実と促進』(平成六年)二五九頁
*16例えば、コストの問題である。新株発行差止仮処分は、短期間の間に証明に準ずる高度の立証の準備をしなければならないことなどから、事実上単独ではなしえず、弁護士の関与が不可欠である。
しかし、そのための専門的な能力を有する弁護士を用いるコストは、小規模の閉鎖会社には負担しきれないであろう
*17四宮章夫・藤川義人「敵対的買収と新株発行」今中還暦記念『現代倒産法・会社法をめぐる諸問題』(平成七年)六四四頁
*18森本滋「新株の発行と株主の地位」法学論叢一〇四巻二号(昭和五三年)一六頁以下、志村治美「支配争奪と新株発行」本間・山口還暦記念『企業法判例の展開』(昭和六三年)二五一頁以下など
*20筆者は、ある実務家から、忠実や・いなげ屋事件と宮入バルブ事件の結論の差異は、新株の割当先の「身元の確かさ」に起因する、との指摘を受けた。
ちなみに両判決について論じたものとして、豊泉貫太郎「秀和事件と宮入バルブ事件の比較検討」企業会計四一巻一一号(平成元年)七六頁以下
*21少なくとも、本稿に関連ある限度だけで次の諸問題がある。
立証責任の分配の基準をどのように考えるか
主張責任の分配と立証責任の分配とは常に一致するか
規範的要件においては、何が主要事実となるのか
また、新株発行差止請求権は、仮処分によりなされるので、4
保全処分における疎明責任の分配は、立証責任の分配に一致するか、という問題も検討されなければならない。これらの諸論点について、詳細に検討していくことは本稿の射程を超える問題である。ここでは、裁判実務上一般的に採られている立場を前提として、検討していく。
については、法律要件分類説に従い、2
については、両者は常に一致し、3
については、規範的要件を基礎付ける事実が主要事実になるという前提に立つ。
についても、新株発行差止仮処分の場合に限っていえば、疎明責任の分配は、立証責任の分配に一致するといってよいであろう
なぜなら、新株発行差止仮処分は、いわゆる満足的仮処分であり、且つ、必要的審尋がなされるからである。*26ただ、当時でも、上場会社については取締役会決議の公告が慣例として行われていたので、その限度では、株主に対する開示はなされていたといえる。ただ、それはあくまで慣例にすぎず、制度の問題としては不備だったといわざるをえまい。
森本・前注(25)記載の文献一三六頁
*29鈴木竹雄「新株発行の無効再論」商事法務九九八号(昭和五九年)五頁、浜田道代「閉鎖会社における第三者割当増資」商事法務一一九一号二五頁
なお中東正文・法教二〇一号一一九頁は、本文で述べた「株主の数」につき、公告の費用が、官報で四~一〇万円程度、日本経済新聞の全国版で五六万円からとされているところから、これを一株主あたりの通知の費用で除した数を目安として、算定することを提案される。*30ただ、だからといってストックオプションに関する平成九年法改正を妥当であると考えているわけではない。
*31ある意味では、閉鎖会社における割当自由の原則は事実上一定の制約を受けることになろう
ちなみに公開会社においても割当自由の原則が制約されるべきことが議論されている(上村達男「公開株式会社法理の構築へ向けて」商事法務一五三五号(平成一一年)三七頁)
割当自由の原則の妥当領域について、今後の検討が望まれる。この点は他日に期する。*32実際に流通しない手形において、取引の安全を過度に強調することが危険であることはつとに指摘されているところである。
稲田俊信『手形法小切手法講義』(平成元年)はしがきを参照
*33鈴木竹雄「新株発行の差止と無効」菊井献呈『裁判と法下』(昭和四二年)一一六四頁以下
*34なお、山本真知子「閉鎖会社と新株発行」慶応義塾大学大学院法学研究科論文集三七号(平成八年)六四頁は、公開会社の株主に対しても新株引受権を法定すべきとしつつ、「閉鎖会社に比して、より資金調達の機動性が要請される公開会社においては、株主総会の決議要件は閉鎖会社の場合よりは緩和し、定款で定足数の排除が認められる通常決議にする」旨提言される。
株主総会決議の瑕疵と申告の効力に関する一考察
[論説] 株主総会決議の瑕疵と申告の効力に関する一考察
~法人税法七四条一項に規定する「確定した決算」の意義~
法人税法七四条一項と「確定した決算」の意義
法人税法七四条一項の立法経緯
「確定した決算」の意義
株主総会決議の瑕疵と申告の効力
確定決算の修正とそれに基づく申告の可否
結びにかえて
近時、株式会社法に関する商法の改正がたて続いている。平成一二年の会社分割法制の成立により、企業結合法制の整備がとりあえず整った現在、焦眉の改正事項は企業統治(コーポレート・ガヴァナンス)のあり方についてである。ただ、企業に関する法規制を考えるにあたっては、このような実体面からの検討だけでなく、税制の面からの検討が不可欠である。税制のあり方により実際の企業経営は大きく左右されるからである。その意味で(筆者を含め)商法、ことに会社法研究者が企業に関する問題を研究するにあたっては、税制面からの検討を欠かすことができない。しかし、筆者はこれまで右に述べた必要性は理解していたものの、商法上の諸問題の研究に当たり、税制面からの検討を十分にしてこなかった。幸い、今回尊敬する北野弘久教授の古希記念論文集に執筆の機会を与えられた。そこで、今回は商法と税法の接点に関する問題を選び、その関係を検討することにより、税制面からのアプローチを会得するきっかけとしたいと考える。さて、本稿においては、商法と税法の接点に関する問題の一つとして、株主総会の決議の瑕疵と申告の関係について考えてみることにしたい。商法は、株主総会の決議の瑕疵を争う手段として、株主総会決議取消の訴え(商法二四七条)、株主総会決議無効・不存在の訴え(同法二五二条)というメニューを用意する。これらの株主総会の決議の瑕疵を争う訴えも、合併無効の訴え(同法四一五条)等の他の会社訴訟と同様に、会社訴訟一般の規律に従う。
すなわち、原告適格が法定され、出訴期間に一定の制約*1がなされるとともに、判決効についても対世効が規定される(同法四一五条三項、一〇九条一項)
ただ一つ、他の会社訴訟、例えば合併無効の訴えと大きく異なる点は、無効判決の遡及効を否定する規定が存在しないことである。これは、商法二四七条二項、二五二条がそれぞれ対世効に関する同法一〇九条を準用しながら、いずれも遡及効を否定する同法一一〇条を準用していないことの反対解釈として導かれる結論である。したがって、株主総会の決議が取り消され、または無効・不存在とされた場合、遡及的に株主総会決議はなかったことになる。この結論のもつ問題点については、つとに指摘がなされてきた。
これまで、総会決議が遡って否定されたことにより、会社の相手方に生じる不都合を回避するためさまざまな主張がなされてきた*2
その主なものをあげると、例えば、決議の成立を前提として諸般の社団的・取引行為が進展する決議の遡及効を否定する見解*3、遡及効を前提とした上で、商法一四条、二六二条等の外観法理の活用を説く見解*4、事実上の取締役理論を適用する見解*5などである。
では、株主総会の決議が取り消された場合、会社のなす申告の効力はどうなるのだろうか
この点に関し、法人税法七四条一項によれば、申告は確定した決算に基づきなすとされている。したがって、この問題を検討する前提としては、右の「確定した決算」の意味が解明される必要がある。そこで、本稿では、まず同法七四条一項の趣旨を説明し、その制定課程を明らかにした後、「確定した決算」について検討し、法人税法上の「確定した決算」を、株主総会で承認決議された決算と解すべきことを述べる。その後、右に掲げた問題について、裁判例を検討し、実務の動向を明らかにし、若干の検討を加えたい。すなわち、株主総会の決議が取消・無効とされた場合、商法上「確定した決算」は存在せず、その株主総会に提出された計算書類に基いて計算し提出した申告書は、「確定した決算」に基いて計算されたものではないことになるので、その申告の効力はどうなるのかについてである。その後、関連する問題として、商法上の「確定した決算」が修正された場合、それ以前の決算に基づいてなされた法人税の申告書も修正できるか否かについても検討する。
法人税法七四条一項と「確定した決算」の意義
法人の申告に関し、現行法人税法七四条は、一項において「内国法人(略)は、各事業年度終了の日の翌日から二ヶ月以内に、税務署長に対し、確定した決算に基づき次に掲げる事項を記載した申告書を税務署に提出しなければならない。(以下略)」と規定する。さらに同条二項は右申告に際し、貸借対照表・損益計算書などの書類を添付を要求する。
この規定の意味は、一般に法人の申告が商法上の決算において計上された利益から誘導された所得の金額により行われるべきことを明らかにしているところにあると解されている*6*7
そして、これを確定決算基準*8という。確定決算基準の具体的内容については論者によって様々な説明がなされている。
ただ、それらは詰まるところ、以下の三点にまとめることができる*9
法人税の課税所得である各事業年度の所得の金額は、商法上の確定した決算に基づき計算されること(法人税法七四条一項)*10
課税所得計算において、会社の決算上、一定のものについては費用または損失として経理すること(損金経理・同法二条二六号)を要件とすること(例えば減価償却費(法人税法三一・三二条)等)
別段の定めがない限り、「一般に公正妥当な会計処理の基準に従って計算する」こと(同法二二条四項)
確定決算基準には、次のメリット・合理性がある。すなわち、通常の業務による外部との取引等は検証力のある客観的証拠の存在が考えられるが、減価償却費・引当金等のいわゆる内部取引及び使用人兼務役員の使用人分賞与(法人税法三五条)等一部の外部取引については一般的に客観的な証拠の存在が考えられない。
ところが、確定決算基準によれば、これらのものについて企業の自主的な意思決定を基礎として税法上の効果を付与することができる、と*11
そして、上記のような確定決算基準が採用されている理由としては、商法・企業会計原則等に立脚して計算された確定決算利益が一応適正なものと考えられ、この公表利益を基にして必要な修正を行うことが妥当であること、税法において修正部分だけ規定すればいいので簡便であること等が挙げられている*12
法人税法七四条一項の立法経緯
次に、右にみた確定決算基準がどのような経緯により採用されたのかにつき、これまでの立法経過をごく簡単にふりかえってみたい。