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是非一緒に楽しみましょう
お待ちしておりますね
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傍観や評論でエラそうにするんじゃなくて、全員が自ら発信する作品を持っている「コンテンツホルダー」が勢揃い
ウチらがサーブする音楽とお酒は、ホロ(ドロ
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今回は、「踵キック」です。
甲キックのイメージがジョギングなら、踵キックの
イメージはジャンプです。
足首を曲げ、膝を曲げ、股関節を曲げて両脚一緒に、ジャンプするあの動作です。ただ、水中での踵キックは、股関節を曲げ、膝を曲げ、足首を曲げた両脚を、股関節→膝関節→足関節の順に伸ばす動作になります。
足から伸ばすと、力が入りすぎたり、膝が止まって膝から
先のキックになってしまい、空蹴りになります。
ですから、陸上での動きで言うと、ちょうどスキーのジャンプ
の踏み切り動作のようなジャンプをイメージするとよいです。
それでは、いくつかの練習例を紹介しましょう
1膝抱えジャンプ(フロッグジャンプ)
ジャンプした後、一瞬腰を丸めて膝を抱え、膝を伸して
出来れば頭を動かさないようにします。これを水中で行います。
2水平膝抱えジャンプ(フロッグジャンプ)
水面で水平に浮いて、膝抱えと膝伸ばし動作を繰り返し
あまり上下動せず、波を立てず、出来たらその場で
動かずに出来るようにします。これが出来ると、体幹筋始動の動きになります。
水平に浮いて、一方の脚は伸ばしたまま、他方の足を
曲げ伸ばしします。
足首は力を抜いて、踵が反対の脚の
内側をさするように、脚を曲げ伸ばします。
脚を伸ばす時に、足の裏や土踏まずに水圧が感じられ、足首が伸びた時に、水が流せるようになります。4回ぐらいづつ屈伸したら、脚を交代します。
脚を伸ばした時、両脚が揃うようにしましょう
片脚交互に屈伸します。
脚を伸ばした時、両脚が揃うようにしましょう
片脚交互を2・3回したら、両脚屈伸を2・3回し、また
片脚交互を2・3回、と言うように繰り返します。
6連続屈伸とグライド屈伸
4回ぐらい連続で屈伸したら、1回で出来るだけ長く進む。
4回は出来るだけ速い動作で行い、1回動作の速さも
4回動作と同じ速さで屈伸します。
どのキックも膝を伸ばした反動で足首が伸び、水を流せると
空蹴りの感じがなくなります。
はじめは、水からの抵抗感が少なく、手(足
)応えを感じ
にくいのですが、連続屈伸が股関節からの「体幹筋始動」
で出来ると、よく水を流せるようになりよく進みます。前回は、下肢の操作の基本練習例を紹介しました。今回は、水の操作の練習例を紹介します。
4背面浮きキック
背面で浮き、左右の膝の裏で水をはさむように
両脚を交互に動かし、その反動で足の先で、水を流します。
5伏せ面浮きキック
伏せ面で浮き、背面浮きキックと同じように、左右の脚を交互に動かし、足の先で水を流します。
背面浮きキックよりは膝が伸びにくいので、常に
膝の裏側の水圧感を意識してください。
背面で浮き、顎を緩め、胸を浮かし、両脚同時に
膝の裏で水を叩き、その反動で足の先で水を流
伏せ面で浮き、顎を引き、背中を浮かし、両脚同時
に膝を動かし、その反動で足の先で水を流します。
キックは、速く進もうとするより、速く動かせるように訓練
することが大切です。
一回の蹴りを強くするより、連続動作のサイクルを上げ、足先の抵抗感を増して、支えを作ることが重要です。足首を伸ばして、甲と足裏で水を流すキックです。腰から膝を動かし、その反動で足先で水をはじきます。ポイントは、「いかに左右の膝を前後に動くかせるか」です。イメージ的には、ジョギングを水面で水平位で行う感じです。
それではいくつかの練習例を紹介しましょう
1その場駆け足
爪先を床につけたまま、踵を出来るだけ高く上げ、左右交互にその場駆け足をします。
膝が前後に動くのを確認しましょう
陸上で動作をチェックしたら、水中でやってみましょう
膝が前後に動き、膝の裏に水圧を感じます。この水圧感をしっかり意識してください。プールサイドの床に、膝を伸ばして長座します。
左右交互に膝の曲げ伸ばしをして、膝の裏側で
床を叩くように動かします。左右の膝の間隔を出来るだけ広くします。
3腰掛水面叩き
プールサイドに腰を掛け、脚を水面に浮かし、左右交互に膝の曲げ伸ばしをして、膝の裏で
水面を叩きます。
足先は出来るだけリラックスして、左右の膝の動きの
反動で、足が水をはじくようにします。ここまでが、下肢の操作の基本です。この操作の基本は「体幹筋始動の動き」です。別名「マッサージキック」といいます。脚が攣った時やだるさを感じたときに、脚をブラブラさせる。
この動きを意識的に出来るまで練習しましょう
長らくお待たせしました。いよいよキックシリーズに入ります。キックの形状は2種類です。ひとつは甲キックです。そしてもうひとつは踵キックです。
いずれも膝を大きく動かし、足を魚のヒレのように
働かせて水を流します。この動きも、体幹筋始動の動きです。
骨盤→股関節→膝→足の順に動かし
足の先で水を流すのです。
足の先がスクリューのように動くので
スクリューキックともいいます。
足の先は完全に脱力し、膝の動きによって
足の先で水をはじくように流します。
この動きがすばやくなればなるほど
スピードが増します。
しかし、キックの役目はスピードを増すことより
ストロークとのコンビネーションで如何に、ストロークを支えるかが重要です。
余計に力を入れすぎてキックすると
心臓にかかる負担が増します。
キックは強くキックするより、力を抜いて
速くキック出来るように練習しましょう
次回から、詳しく解説します。今年も北海道スキーツアーに行って来ました。3泊4日でアルファトマムでした。
雪は例年になく多く、新雪も降ってゲレンデコンディション
は最高でした。
トマムにはVIZスパハウスという波の出るプールがあり
スキーで疲れた体を癒してくれます。
今回は3日目の夕方、夕食前に2時間ほど波乗りや
ナチュラルスイミング、露天風呂などを堪能しました。
スキーも体幹筋始動という話は前回もしましたが、トマムのロングコースでは再度実感しました。
特に急斜面やこぶの上に深く積もった斜面では
有効で、特に疲れませんでした。
山押しターンと山足ターンが、平泳ぎのカエル足
にも似た、体幹筋始動の動きです。
スキーと水泳をミックスした「アクアスキー」
というアクアフィットネスプログラムを思案中です。
ストローク中心のレッスン(1)
2)伏せ面サイドストローク
* 5)までは全て水中リカバリー、前呼吸、軽いバタ足、7)まで全て出来るだけ上下動作せずに泳ぐ。胸を浮かし、頭や上体を出来るだけ上下させずにサイドストロークで進みます。肩から腿までを気持ち速く掻きます。リカバリーは、肘から引き上げ、肩まできたら手の平を返して手の先が頭の後ろを通るように肘を伸ばします。この動作を出来るだけ水中で行います。肩甲骨を30度から60度までフルに動かします。水中ですので、腕にはほとんど力を入れないようにしてリカバリー動作をします。手の先から水上を戻すと顔が沈みます。下肢が沈まないように、軽くキックをします。
2)伏せ面サイドストローク
背中を浮かし、顎を引き、下半身を浮かして引きずるようにサイドストロークで進みます。肩から腿までを気持ち速く掻きます。リカバリーは、肘から引き上げ、肩まできたら手の平を返して手の先が頭の後ろを通るように肘を伸ばします。この動作を出来るだけ水中で行います。
両手が前に戻ったところで、顔を上げて前呼吸します。下肢が沈まないように、軽くキックを入れるのは同じです。
縦軸系のレッスン
このところ、久しぶりに縦軸系のレッスンを続けています。
1)背面気を付けローリング
2)伏せ面気を付けローリング
3)背面・伏せ面混合気を付けローリング
4)背面交互片腕伸ばしローリング
5)伏せ面交互片腕伸ばしローリング
☆このレッスン内容で、肩のローリング動作を胸や背中を
浮かしたまま行うこと
特に伏せ面で呼吸を入れる時は
背中が浮いていないと呼吸が出来ません。
☆上級者は、肩をローリングする反動で手が水をはじくよう
に水を流し、推進力を得るようにします。
★ 時々、肩を回転するのではなく、上下に動かす人がいま
この時は、肩まで水に沈み、肩で水を流すように肩を
回転させる練習をします。
★ このレッスンで感じるのは、浮きが脱力して出来ない人が
多いということです。
背面・伏せ面のクラゲ浮きをかなり
復習しました。
★ 肩で回転する動作の延長で、背面から伏せ面、その逆の
回転をして、体位の入れ替えがなかなかスムーズに出来
ない人も多かったようです。
頭から回転して沈んでしまっ
て、鼻から水を吸ってしまったり、手で回転動作をして身体
が沈んでしまったりすることが多かったようです。
愛和のレッスン2
今日の愛和でのレッスン内容です。
○ 御供えキック
ビート板を水上に浮かしてキックします。
かなり負荷がかかるので
御供えキックと普通のキックを10回づつ、交互に続けました。☆ 速いキック動作の練習と、筋トレを狙った練習です。
☆ このキックの後に普通のキックをすると、背中や胸がよく浮くことを
体験できます。
○ 顔上げプル
顔を水上に上げて、ブレストのプルとフリーのプルをしました。顔上げプル10回と顔付けプル10回を交互に繰り返しました。前半25mをブレストのプル、後半25mをフリーのプルで泳ぎました。☆ 速いプル動作の練習と、筋トレを狙った練習です。
☆ このプルの後に顔つけプルをすると、背中がよく浮くことを体感
コンビの練習
○ ブレストのプル+バタ足
ブレストのプルで、背中を前に乗めり込むように掻いて、掻き
終わった時に呼吸をします。犬掻きをしながら、バタ足をして泳ぎます。☆ ブレストのプルを左右交互に掻くようにして、犬掻きをします。
キックを出来るだけ速く打ち、プルの水中は普通に掻き、リカバリー
を超スローモーションで戻します。☆ 掻きは最後までしっかり掻いて、リカバリーする時に呼吸します。
☆ どの練習も背中や胸を水上に出来るだけ浮くことを体感する練習
今日は少し変わった側面からレッスンを振り返ってみましょう
言葉では皆さんおなじみの、「犬掻き」についてです。顔を水面に上げて、水中でクロールの掻きをすれば、犬掻きになります。
でも犬ばかりでなく馬も牛も熊も
ほとんどの四足動物は、犬掻きが出来ます。
陸上を四足で歩く状態で、しかも、鼻が一番上に出るので呼吸も無理なく泳げます。
これに比べて人は、陸上で二足で立っている時と、水に浮いた状態では
重心の位置が違って、バランスが取りにくく、何よりも呼吸をするために
頭全体を水面に上げ、背中を反らして、沈みやすい姿勢をとるために
この「犬掻きは」水泳動作としては結構難しい動作です。
それから、キック動作も、カエル足キックを交互にするアニマルキック
ですと比較的楽に泳げますが、バタ足のようなヒューマンキックですと
バランスがとりにくく、前呼吸ではとっても苦しい動作になります。
これらのことを考えますと、「犬掻き」は、水泳動作としては、初歩動作
ではなく、結構高度な技術を要する水泳動作です。
さらに、手の掻きが
掻いて手を戻すリカバリー時に、水を引っ掛けて前に押してしまうと、進みの効率が悪くなり、なかなか進めない人が多いようです。
この犬掻きに、ナチュラルスイミングが目指す「浮いて無駄なく進む」
技術要素がいろいろ入っていました。
水泳指導スタッフ募集のお知らせ
私の運営している東京都目黒区の事業所でスタッフを募集いたします。このブログをご覧になっている方で、水泳・水中運動に携わる仕事をしてみたいという方がいらっしゃいましたらぜひご連絡を下さい。詳細はこちらのホームページをご覧下さい。昨日は、プライベートレッスンとある区の水連指導員研修会とのダブルレッスンをしてきました。それぞれ横軸系と縦軸系で内容は異なりましたが、どちらもナチュラルスイミングの基本動作である、「浮き」、「浮きバランス」、「呼吸動作」の重要性を再認識しました。プライベートの方は、50代の女性でバタフライを疲れないで長く泳げるようになりたいと言うことで、6回ほどレッスンを続けています。初めは力に任せてパワフルな泳ぎで何とか25mぐらいを泳げていました。ある時から「連続クラゲ浮き」や「バンザイスイム」のプログラムが功を奏し始め、力が徐々に抜けて、よく浮くようになり、肩のウェーヴィング動作が柔らかく出来るようになり、腰のうねりを少し誘発できるようになって来ました。あとは下半身のうねりを誘発できるようになると完成です。一番力が入りやすいリカバリー動作も、肩のうねりで肘から柔らかく戻せるようになりました。区の水連指導員研修会は縦軸系の「ローリングから呼吸につなげる指導法」がテーマでした。雪も降るのではないかと言う12月中旬並みの寒い日にもかかわらず、たくさんの指導員の方が集まり、熱心に研修をされました。ここでも「反り身と猫背」「連続クラゲ浮き」、「30秒鼻排気」、「手足屈伸浮き」などのプログラムでつまずく方がいらっしゃいました。つまずく方の多くは、手足をばたつかせてしまう方がほとんどでした。浮きが十分になされていないようです。反り身でクロールを泳ぐ方は、目線が前方を見すぎて背中が反って泳がれています。目線をコースラインの真上に落とし、ゴーグルの上目遣いに前を見ても十分前方を確認できることを習得すると、背中が丸まりよく浮きました。背面では顎を少し天井に突き出すようにして胸を水面に浮かすようにするとうまく浮けます。顎を引きすぎてうまく浮けなくて、水をかぶる方にはてきめんでした。回転クロールでは、初めは2人1組になり、泳ぐ人が回転する時に、もう一人が泳者の伸ばしている手を引いてあげます。慣れてきたら、1人でストロークで進み始めた時に、鼻から排気しながら回転し、伏し浮きと背浮きで2・3ストロークづつ交互に行い、背浮きで呼吸すると言う方法を取りました。最後にクロールで2・3ストロークかいて進む時に呼吸をするようにして完成です。目線に気をつけ背中をよく浮かし、呼吸始の時に鼻排気をする習慣にすると、力の抜けたゆったりとしたクロールが泳げるようになります。先日、大変うれしいメールを頂いたので、一部ご紹介します。
ご無沙汰しております、お元気ですか
数名から私のレースを見て最近よく言われるのが
フリー、ブレとも良く浮いていてるね
バッタは、大きくゆっくりでもスピードのある泳ぎしてるけど
どうやって泳ぐの
そのように泳げるようになりたい・・・など
私もそうですが、加齢ともに練習量がめっきり減り、体力、筋力が
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93で驚きです。ラスト10mは腕を廻すのにやっとって感じでした。また、ブレの3度目のNRを出せて嬉しかったです。*45+区分でご活躍のK・Hさんという女性です。
*ナチュラルスイミングの基本である「浮き」や「体幹筋始動」の
習得が、記録向上に繋がることが伺われるメールです。
平泳ぎのコンビネーション
1)垂直プルの復習
肩まで沈んで両手を前に伸ばし、両腕の力を全部抜いて浮かします。肘を曲げて水面に浮かします。その両肘を胸の前で着けるように水に沈めます。この動作で、出来るだけ振幅のある肘の上下動をします。肘を上げる時は浮力を感じ、その浮力の助けを借りて肘を水面に浮かします。次に、椅子に腰掛ける姿勢で両腕を水面に残してからだを沈めます。両脚は正座をする形で沈みます。浮力でからだが水面に浮き上がり始めたら肘から先のワイパー動作をします。そして両肘で両膝を抱えるように上から下に水を抑えます。するとほんの何グラムぐらいの力でからだが水上に浮き上がります。このドリルで腕のかき方と浮力の助けによって浮き上がることをからだで覚えます。
うまくいかないようなら、脚にプルブイを挟み、膝を曲げて臍の下にプルブイを巻き込むようにすると、プルブイの浮力で浮く感じがつかめるでしょう
この場合、垂直バランスをしっかりとるようにしなければいけません。
2)水平プルの練習
プルブイを脚に挟み伏し浮きになり、垂直プルの要領で顔を浸けたまま背中を水上に浮かすようにします。背中は少し猫背にして浮きます。腰や背中が反る人は垂直プルの時のように、プルブイを抱えるように膝を曲げて浮きます。プル動作を2・3回したら顔を上げて呼吸をします。水面から出来るだけ深く大きくワイパー動作で水を流し、両肘を胸の前で着けるようにかき込みます。ここでもプルした後、両肘をすぐに水面に浮かします。伏し浮きで両腕を伸ばして浮きます。片脚の屈伸2回づつと両脚の屈伸を2回した後に水平プルをして呼吸をします。片脚屈伸の時、股関節を90度以上、膝を45度くらい開いて曲げます。膝から水面に伸ばし両脚をそろえます。両脚を屈伸する時も両膝を90度ぐらい開いて股関節を90度ぐらい曲げ、膝から水面に伸ばします。次に、片脚交互に屈伸動作(踏み足)を2・3回してから両脚で2回屈伸動作をし、プルと呼吸動作をします。キック動作の練習に重点を置き、推進はプルで行います。
4)コンビネーションの練習
両脚キック3回、プル1回の頻度でコンビネーションで泳ぎます。初めはキックは動作の練習に重点を置き、進むのはプルに任せます。徐々にキック動作をテンポアップしてキックで進むようになってきたら、両脚キック2回で1プル、両脚キック1回で1プルのコンビネーションで泳ぎます。
膝の使い方 2
膝の使い方の解説を続けます。7)クラゲ浮きで膝の曲げ伸ばし動作を行います。水面に伏し浮きで浮いて、脚を完全脱力状態で両脚を同時に曲げ伸ばします。股関節の曲げ伸ばしから膝の曲げ伸ばしを誘発します。足が上下したり、腰が反ったり丸まったりせずに股関節から膝の屈伸をします。出来るだけ脚の力を抜いて自由に動かし、膝や足がどのように動いているかの認識が出来るようにすることが重要です。腕に比べるとこの脚の感覚は弱いようです。8)両腕でビート板を持ち、片脚づつ膝を胸に着けるようにしっかり曲げそして伸ばします。伸ばしたままの脚は水面に浮かしておき、曲げ伸ばしする脚は伸ばしている脚を踵でさすってそろえるように伸ばします。9)片脚で左右2回づつ曲げ伸ばしをしたら、両脚で2回曲げ伸ばします。足先の力は抜き、足先を上下動したり腰を反ったり丸めたりしないようにします。両脚の曲げ伸ばしを2回したら顔を上げて呼吸をし、片脚から繰り返します。10)ビート板なしで蹴伸びの姿勢で行います。両腕を頭の上に伸ばし、片脚2回づつ、両脚2回曲げ伸ばしをした後に、肘を使った大きなストロークで進み呼吸を入れます。この繰り返しをしながら泳ぎます。**進むのはストローに任せ、キック動作は出来るだけ力を抜いて、股関節からの曲げ伸ばしで足先が自然に水の抵抗で曲げられ、膝が伸び切った瞬間に足先がスナップ動作で水を流すスクリューキックになってくると、気持ちよいほど良く進む平泳ぎが出来ます。股関節からの動きは、腸腰筋や大臀筋などの体幹筋からの動きで、疲れにくく大きな力を出すことが出来ます。また、この動作は、脚が水面近くを長く水を流し最後にかなりのスピードで水を流すアクセラレーション動作を誘発しグライドの効いた大きな平泳ぎの源となります。
膝の使い方 1
現在、横軸系の平泳ぎをレッスンしているので、平泳ぎのキックの膝の使い方についてドリルで解説します。1)水中に肩まで沈み、両腕を水面に伸ばして浮かし、片膝を肘に着けるように膝を浮かしてから下ろします。脚全体(特に股関節)の力を抜いて浮力にませて浮かす感じで行います。2)片脚を5・6回上下させたら反対側の脚で行います。3)足先を90度ぐらい開き、脚を下ろす時は踵から着けるようにします。4)次に両脚同時に膝を浮かせます。この時ジャンプするのではなく両脚を浮力に任せて浮かす感じで行います。肩や上体を水中に出さないように膝を浮かせます。脚を伸ばす時は、片脚の時と同じように踵を着けます。5)次に、プールサイドにつかまって伏し浮き姿勢で行います。片方の手はプールサイドをつかまえ、もう一方の手で壁を押すように支え、からだを浮かします。片脚づつ行い、膝を胸に付けるようにしっかり曲げます。伸ばしたままの脚は水面に浮かしておき、曲げ伸ばしする脚はこの脚に踵からそろえるように伸ばします。6)片脚の曲げ伸ばしで力が抜けて脚が水面にそろうようになったら、両脚同時に曲げ伸ばします。股関節を屈曲(膝が胸に出来るだけ近くなるように)させて膝を曲げ、膝が水中深く落ちるように動かします。膝の間隔を90度ぐらい開いて曲げます。膝を伸ばす時は、両膝がそろい、膝裏が水面に浮くぐらいに股関節で伸ばします。足が上下動したり、腰が反ったり丸まったりして動いたりしないようになるまで股関節の屈伸を訓練します。現在、横軸系の平泳ぎをレッスンしているので、平泳ぎのストロークの肘の使い方についてドリルで解説します。1)クラゲ浮きで腕を完全脱力して、自由に動かし、肘や手がどのように動いているかの認識が出来るようにすることが重要です。2)手の平を内旋(親指を下に廻して手の平が外を向くように捻る)させて肘を曲げ、肘が手首よりも高く水面に出るように動かします。3)肘が水面まで出たら、手の平を外旋(小指を下に廻して手の平が内を向くように捻る)させて、両肘を着ける様に動かします。この内旋・外旋動作を顔を浸けたまま4・5回繰り返します。4)次に、手の平を内旋させると同時に手の先を肩幅の倍ぐらいまで開き、そこから手の平を外旋させながら両肘を着けます。5)これを繰り返して肘の上下動を徐々に大きくしていきます。6)3・4回この動作をした後、顎を出して呼吸をします。**ここまで肘の動きを完全にマスターすると気持ちよいほど良く進む平泳ぎのストロークが完成します。肘を開いたままの手先で掻くストロークと比べると、使われる筋が大胸筋や広背筋、肩甲骨の周りの肩甲帯の体幹の筋群で、疲れにくく大きな力を出すことが出来ます。また、肩のウェーヴィング動作が誘発され、上半身が波動的に動き、抵抗の少ないリカバリー動作が出来ます。そしてグライドの効いた大きなストロークの平泳ぎになります。この肘の使い方は、どの泳法も同じです。次は、膝の使い方の解説をします。
最近のレッスン
今、横軸系のレッスンに入っています。浮きとバランスがテーマです。伏し浮きで背中を反らさずにキック動作やストローク動作をすることを目指しています。
ウォーミングアップで浮きを重視した基本動作の復習をして、ドリルに入りま
ヌードルかビート板を枕に、膝にプルブイを挟んで仰向けに浮きます。膝を胸まで抱えるようにして腰を丸めます。腰を反らさないようにして脚を伸ばします。*この時の要領として、つま先から伸ばすのではなく、股関節から伸ばして行き、伸ばしきった時に臍をへこますようにして腹筋を締めておきます。枕の浮き具をなしにして、両腕をバンザイの状態で下肢の屈伸動作をします。膝に挟んだプルブイもなしで両腕をバンザイの状態で下肢の屈伸動作をします。*両膝を45度ほど開いた状態で下肢の屈伸動作をすると、両脚の内側で水を流すようにして、ゆっくり進むことが出来ます。ヌードルかビート板を両手で持ち、両腕をバンザイの状態で膝にプルブイを挟んでうつ伏せで浮いて下肢の屈伸動作をします。膝を胸まで抱えるようにして腰を丸めます。腰を反らさないようにして脚を伸ばします。*この時の要領として、つま先から伸ばすのではなく、股関節から伸ばして行き、伸ばしきった時に臍をへこますようにして腹筋を締めておきます。手に持った浮き具をなしにして、両腕をバンザイの状態で下肢の屈伸動作をします。膝に挟んだプルブイもなしで両腕をバンザイの状態で下肢の屈伸動作をします。*両膝を45度ほど開いた状態で下肢の屈伸動作をすると、両脚の内側で水を流すようにして、ゆっくり進むことが出来ます。
決して足で水を蹴らないようにしましょう
※土曜日の代々木会場のレッスン内容と時間が変更になります。それぞれの時間帯で内容を分けることで、より内容の濃い練習が出来ると思います。もちろん両方受講することも可能ですので、ぜひご参加下さい。
< 背面立ち浮き
浮きバランス >
呼吸と姿勢による浮きのコントロール
先週は、旅行や研修会の準備などで忙しく、 投稿できませんでした。
今週は、少し長くなりますが、浮きのコントロールについてのレッスン内容
についてお話します。
1)姿勢によるコントロール
止息して顔をつけ顎を引いて猫背になり浮きます。顎を出して反り身になり沈みます。これを繰り返して、姿勢による浮きのコントロールをします。
姿勢によって浮いたり沈んだりするのを、リズミカルに繰り返すと、気持ちよく、楽しくなります。手足を使わずに、全身でゆったり、動作するのががコツです。1mくらいの浮き沈み巾が出来ると、全身ストレッチングにもなります。
・反り身(顎出し)→浮き→腰曲げ(膝抱え)→沈み
背面立ち浮きで顎を出し、胸を浮かし、腰をそらして反り身で浮きます。次に、顔は沈めないようにして、膝を抱えるように腰を曲げて沈みます。これを繰り返して、背浮きのコントロールをします。呼吸が出来るので、あわてずにゆったり動作するのがコツです。
2)呼吸と姿勢で浮きをコントロール
1伏し浮き連続クラゲ浮き
・顎出し→反り身→沈み→顎引き→猫背→浮き→顎出し→呼吸→
反り身→沈み
口から大きく息を吸い込んで止めます。
顎を引いて猫背になり伏面で
次に、顎出して反り身になって沈みます。沈むのが止まったら顎を引いて猫背になって浮きます。
背中が水面に出たら顎を出し、水面で口から一気に排気し、大きく息を吸い込みます。顎を出して反り身のまま沈みます。これを繰り返しクラゲのように浮き沈みを続けます。呼吸で頭を水面に上げた重さで沈み巾を大きくするのがコツです。
2背面クラゲ浮き
・反り身(顎出し)→浮き→腰曲げ(顎引き)→沈み
口から大きく息を吸い込んで止め、胸を浮かせ、手足の力を抜いて
次に、顎を引き腰を丸めて沈みます。
沈むのが止まったら胸から
胸が水面に浮いたら、顎を出し水面で一気に口から排気し、大きく息を
吸い込みます。そしてまた顎を引き腰を丸めて沈みます。※1も2も沈む時に息をはかないようにします。背面浮きと伏せ面浮きを交互に繰り返します。
背面は胸から、伏せ面浮きは背中から先に浮かせるようにするのが
膝抱えと頭の振込みをタイミングよく行うと背面から伏せ面に移行で
顎の出し引きも合わせるようにするのもコツです。
ここまで浮きをコントロールできるとかなり水とお友達なれますね
次回は効果的なキック、ストロークのための「浮きバランス」のお話です。コメントする。
< 背面立ち浮き
浮きバランス >
縦軸系のレッスン >
愛和のレッスン2
今日の愛和でのレッスン内容です。
○ 御供えキック
ビート板を水上に浮かしてキックします。
かなり負荷がかかるので
御供えキックと普通のキックを10回づつ、交互に続けました。☆ 速いキック動作の練習と、筋トレを狙った練習です。
☆ このキックの後に普通のキックをすると、背中や胸がよく浮くことを
体験できます。
○ 顔上げプル
顔を水上に上げて、ブレストのプルとフリーのプルをしました。顔上げプル10回と顔付けプル10回を交互に繰り返しました。前半25mをブレストのプル、後半25mをフリーのプルで泳ぎました。☆ 速いプル動作の練習と、筋トレを狙った練習です。
☆ このプルの後に顔つけプルをすると、背中がよく浮くことを体感
コンビの練習
○ ブレストのプル+バタ足
ブレストのプルで、背中を前に乗めり込むように掻いて、掻き
終わった時に呼吸をします。犬掻きをしながら、バタ足をして泳ぎます。☆ ブレストのプルを左右交互に掻くようにして、犬掻きをします。
キックを出来るだけ速く打ち、プルの水中は普通に掻き、リカバリー
を超スローモーションで戻します。☆ 掻きは最後までしっかり掻いて、リカバリーする時に呼吸します。
☆ どの練習も背中や胸を水上に出来るだけ浮くことを体感する練習
コメントする。
縦軸系のレッスン >
平泳ぎのコンビネーション >
膝の使い方 2
膝の使い方の解説を続けます。7)クラゲ浮きで膝の曲げ伸ばし動作を行います。水面に伏し浮きで浮いて、脚を完全脱力状態で両脚を同時に曲げ伸ばします。股関節の曲げ伸ばしから膝の曲げ伸ばしを誘発します。足が上下したり、腰が反ったり丸まったりせずに股関節から膝の屈伸をします。出来るだけ脚の力を抜いて自由に動かし、膝や足がどのように動いているかの認識が出来るようにすることが重要です。腕に比べるとこの脚の感覚は弱いようです。8)両腕でビート板を持ち、片脚づつ膝を胸に着けるようにしっかり曲げそして伸ばします。伸ばしたままの脚は水面に浮かしておき、曲げ伸ばしする脚は伸ばしている脚を踵でさすってそろえるように伸ばします。9)片脚で左右2回づつ曲げ伸ばしをしたら、両脚で2回曲げ伸ばします。足先の力は抜き、足先を上下動したり腰を反ったり丸めたりしないようにします。両脚の曲げ伸ばしを2回したら顔を上げて呼吸をし、片脚から繰り返します。10)ビート板なしで蹴伸びの姿勢で行います。両腕を頭の上に伸ばし、片脚2回づつ、両脚2回曲げ伸ばしをした後に、肘を使った大きなストロークで進み呼吸を入れます。この繰り返しをしながら泳ぎます。**進むのはストローに任せ、キック動作は出来るだけ力を抜いて、股関節からの曲げ伸ばしで足先が自然に水の抵抗で曲げられ、膝が伸び切った瞬間に足先がスナップ動作で水を流すスクリューキックになってくると、気持ちよいほど良く進む平泳ぎが出来ます。股関節からの動きは、腸腰筋や大臀筋などの体幹筋からの動きで、疲れにくく大きな力を出すことが出来ます。また、この動作は、脚が水面近くを長く水を流し最後にかなりのスピードで水を流すアクセラレーション動作を誘発しグライドの効いた大きな平泳ぎの源となります。コメントする。
平泳ぎのコンビネーション >
水泳指導スタッフ募集のお知らせ >
昨日は、プライベートレッスンとある区の水連指導員研修会とのダブルレッスンをしてきました。それぞれ横軸系と縦軸系で内容は異なりましたが、どちらもナチュラルスイミングの基本動作である、「浮き」、「浮きバランス」、「呼吸動作」の重要性を再認識しました。プライベートの方は、50代の女性でバタフライを疲れないで長く泳げるようになりたいと言うことで、6回ほどレッスンを続けています。初めは力に任せてパワフルな泳ぎで何とか25mぐらいを泳げていました。ある時から「連続クラゲ浮き」や「バンザイスイム」のプログラムが功を奏し始め、力が徐々に抜けて、よく浮くようになり、肩のウェーヴィング動作が柔らかく出来るようになり、腰のうねりを少し誘発できるようになって来ました。あとは下半身のうねりを誘発できるようになると完成です。一番力が入りやすいリカバリー動作も、肩のうねりで肘から柔らかく戻せるようになりました。区の水連指導員研修会は縦軸系の「ローリングから呼吸につなげる指導法」がテーマでした。雪も降るのではないかと言う12月中旬並みの寒い日にもかかわらず、たくさんの指導員の方が集まり、熱心に研修をされました。ここでも「反り身と猫背」「連続クラゲ浮き」、「30秒鼻排気」、「手足屈伸浮き」などのプログラムでつまずく方がいらっしゃいました。つまずく方の多くは、手足をばたつかせてしまう方がほとんどでした。浮きが十分になされていないようです。反り身でクロールを泳ぐ方は、目線が前方を見すぎて背中が反って泳がれています。目線をコースラインの真上に落とし、ゴーグルの上目遣いに前を見ても十分前方を確認できることを習得すると、背中が丸まりよく浮きました。背面では顎を少し天井に突き出すようにして胸を水面に浮かすようにするとうまく浮けます。顎を引きすぎてうまく浮けなくて、水をかぶる方にはてきめんでした。回転クロールでは、初めは2人1組になり、泳ぐ人が回転する時に、もう一人が泳者の伸ばしている手を引いてあげます。慣れてきたら、1人でストロークで進み始めた時に、鼻から排気しながら回転し、伏し浮きと背浮きで2・3ストロークづつ交互に行い、背浮きで呼吸すると言う方法を取りました。最後にクロールで2・3ストロークかいて進む時に呼吸をするようにして完成です。目線に気をつけ背中をよく浮かし、呼吸始の時に鼻排気をする習慣にすると、力の抜けたゆったりとしたクロールが泳げるようになります。コメントする。
水泳指導スタッフ募集のお知らせ >
< 練習会スケジュールのお知らせ
今月からバタフライのレッスンに入りました。バタフライの基本的な考え方は、できるだけ上下動しないで泳ぐことです。ウェービィングの範囲内での上下動で泳ぎます。そのためには、肩を上下・前後・左右に力まずに動かせることが必要です。
鏡を見て正確に動かし、目をつぶっても同じく動かせるようにしましょう
次に、肘を上下に動かしたり、肘頭を両肘同時に大きくまわせたりできるようにしましょう
かき動作では両肘を後ろに回し、リカバリー動作では両肘を前に回します。肘を突っ張って手の先でかく動作やリカバリー動作をすると、上下動が多く、肩や腕が力み、すぐに疲れてしまいます。
肩のウエービングに合わせてムリ、ムダ、ムラのないストローク動作を覚えましょう
今日のレッスンでは、肘を突っ張り、腕がリラックスできなくて、手でかく方が多かったので、水の浮力に腕をゆだねて浮かすドリルをしました。1)肩まで沈み、両腕を水面に浮かすように前倣いをします。2)脚を伸ばしお尻をプールの底に着くように沈みます。3)両腕は、肘が一番高くなるように肘を曲げて水面に浮かします。この時、肩も腕も完全に脱力します。4)肘を胸の前で合わせるように下に水を流します。この時、手も肘と一緒に動かします。顔が水面に出て呼吸ができます。呼吸のあと1)の体勢に戻ります。これを繰り返します。1)~4)このドリルの最も重要なことは、呼吸の後、頭の重さで沈みます。その沈みに対して浮力の抵抗力が身体を水面に押し上げようとします。その時を見計らってそうっと腕全体で水を下に流します。そうすると、50~100グラムぐらいの力の感じで身体を浮き上がらせることが出来ます。最小限の力でゆっくりと水を流しどこにも力を入れずに水の浮力と一体となることが出来ます。5)この感じを平泳ぎの呼吸入りプルで行います。プルし終えたら肘を頭の上に戻す動作を2・3回繰り返し、呼吸を入れた後も肘を頭の上に戻しリラックスします。6)次に、キーホールプルで行います。2・3回肘を頭の上に戻すプルをしたら、両肘同時に脇を締めるように肘を伸ばします。この時胸を反らせて呼吸をします。両肘から水中リカバリーして頭の上に戻します。7)次にリカバリーのドリルです。肩のウエービングをしながら両肘を前に回します。2・3回肘を回したら、肘が水面に出たところで手の甲を水面につけながら横に腕を伸ばします。肘回しがとまらなければ腕は頭の上に戻ります。6)と7)を組み合わせると上下動の少ないやわらかいバタフライが出来上がります。ランダムできました。バタフライにハマっています。
大変参考になりましたが、6の所の胸を張って呼吸するとありますが、胸を張って呼吸すると水の抵抗を受けるのではありませんか
確かに胸を張りすぎたり、呼吸動作が止まったりすると水の抵抗を受けます。肩のウエービング動作で呼吸が滑らかに出来るようになったら、むしろ顎を引いて顔を水面につけるように呼吸します。アドバイス有難うございます。
過度に張り過ぎないと言う事ですね
10月からバタフライを始めて(以前、習った事があるが完成しないうちにリタイアしてしまった。)ようやく、バタフライもどきからバタフライと言えるような泳ぎになりましたが、もっと水に乗れるような泳ぎになればと思っています。中々奥が深く、やればやるほど楽しいです。これからも参考にさせていただきます。コメントする。
< 練習会スケジュールのお知らせ
< ストロークのドリル
縦軸系のコンビネーション >
キックのドリル
縦軸のキックのドリルを紹介します。キックの動作は足の上下運動ではなく、回旋運動です。腰から動きが始まり、股関節→膝関節→足関節と動きが伝わり、最後は足のスクリューアクションで左右上下前後に水を流し推進力を得ます。キックの最も多いミスとしては、膝を止めて膝から先で上下に打つ蹴飛ばしキックです。この動きはバイオメカニック的にも生理的にも最も効率の悪い動作です。やたらむやみに水を蹴飛ばし、心臓に最も負担を強いる動作です。これらの欠点を解消するドリルを紹介します。水中に立ち、方方の足のつま先で、もう片方の足の踵からつま先まで、プールの床に半円を描くようになぞります。つま先までなぞったら踵まで半円を描きながら戻ります。この時、動かす脚の膝は軽く伸ばし、バレリーナになったつもりで脚をしなやかに動かします。脚の前面全体で水圧を感じながら前に回し、脚の後面全体で水圧を感じながら戻します。この動作を左右で数回づつ行います。慣れてきたら、腰からこの動作ができるようにします。背面で浮き片腕を伸ばし、スクリューのように左右交互の半円動作のキックをします。できるだけ腰から回旋し、左右の脚の膝がクロスするように動かします。
3)伏せ面キック
伏せ面で浮き片腕を伸ばし、スクリューのように左右交互の半円動作のキックをします。できるだけ腰から回旋し、左右の脚の膝がクロスするように動かします。数回キックしたら、伸ばす腕を交代します。この時呼吸をします。身体を横にして下になった片腕を伸ばし、腰からのスクリュウキックをします。数回キックしたら、腕を交代する反動を利用して呼吸をします。☆初めは進むことよりも、脚の前面、後面全体に水圧を感じるようにソフトに動かします。動きに慣れてきたら、時々、腰の回転を速めて全体の動きをテンポアップします。脚の先でスクリューのように動きが止まることなく水を流せれば、結構よく進むようになります。コメントする。
< ストロークのドリル
縦軸系のコンビネーション >
< 平泳ぎのコンビネーション
縦軸系のストローク
今、縦軸系のレッスンを各所でしています。一番のポイントは、フィニュッシュまで水を流すことと、肩のローリングとハイエルボーリカバリーのジョイントです。
1)大犬掻きでのクロール
大犬掻きというドリルは、もともとクロールのフィニッシュを強調して練習するドリルですが、フィニュッシュまで水を流さず、途中で肘をたたんでリカバリーしてしまう方がほとんどです。この為、あまり推進力が得られません。ですから、肩を水平にしたままフィニュッシュまで水を流し、肘曲げ水中リカバリーで戻す方法をとっています。この方法で左右2・3回づつストロークして、肩を回して肘曲げ水上リカバリーをしながら呼吸をします。ただし、この水上リカバリーのとき、せっかく大犬掻きで練習した肘曲げハイエルボーリカバリーではなく、手先から戻したり、肘を伸ばして戻したり、肘を背中側に肩を折って戻したりする人が多いです。
肩に負担かけたり、腕を水上に伸ばして身体を沈めたりしないように、肩のローリングに合わせて、肘を曲げるハイエルボーリカバリーで、気持ちよく楽にストロークしてみましょう
コメントする。
< 平泳ぎのコンビネーション
< 横軸系のストローク
横軸系のストローク2
横軸系のストロークドリル
伏せ面で浮き、肩甲骨で腕を伸ばし、手のひらを横に向けてキャッチします。この肩甲骨からのキャッチ動作を2・3回繰り返してから大きく長くサイドストロークで進みます。2・3回ストロークして進んでから前で呼吸します。伏せ面で浮き、肩甲骨から腕を伸ばして手のひらでキャッチ、肘で水を流し、フィニッシュの時呼吸をします。サイドストロークと同じく、キャッチ動作の時に肩甲骨で腕を伸ばしたり緩めたりを2・3回してから、ストロークに入ります。ただしここでは、腕を伸ばした時に猫背になり、フィニッシュで肘から掻き込む時に反身になります。しかも腕を伸ばした時は肘を水面に浮かすようにします。ハーフストロークを習得するドリルとして、垂直の姿勢で浮いて両腕で両膝を抱えるような上下のスカーりング動作をします。頭を高く長く浮かせるようにスカーリングし、沈んだ時に両肘を水面に浮かしバンザイの形でリラックスさせます。そして、体が浮き上がるのを待ってスカーリングで頭を高く浮かせます。これを繰りかします。沈むときには排気をせず、息を止めておき、浮き上がって口が水面に出た時、一気に排気と吸気をします。ハーフストロークで進む。進むストロークの時は指先を下に向け足元に向かってハーフストロークをします。呼吸のときは指先を少し前に向け下に向かってハーフストロークをします。呼吸の後、頭が沈みますが、浮き上がるのを感じてから進みのハーフストローをします。進む時も呼吸をする時も、両肘を水面に浮かせて、肩甲骨からストロークします。両肘を曲げてバンザイし、指先を向き合わせたまま頭のところから腿まで一気に水を流し、顔を水面に出して呼吸します。バンザイの時は猫背になり、掻き終わる時は反身になって呼吸動作を助けます。キーホールプルのフィニッシュで呼吸した後、気を付けの姿勢でウエーヴィングを3回くらいして、体が浮いて背中が反った時に両肘を水上に抜き、真横から前にリカバリーします。これを肩甲骨が滑らかに動くまで繰り返します。次に3回ウエーヴィングしてリカバリーし、2回してからリカバリー、1回してからリカバりーを繰り返します。最終的にはウエーヴィングに合わせてリカバリーとキーホールプルの連続、すなわち普通のバタフライのタイミングで泳ぎます。リカバリーした両腕を水面に浮かすように戻し、その位置からストロークできるようにすると上下動の少ないバタフライの泳ぎになります。コメントする。
< 横軸系のストローク
< ちょっとビックリです。
縦軸系の浮きバランス >
今年もよろしく
あっという間に2010年も10日も過ぎてしまいましたね
今年初めてのレッスンを紹介します。
縦軸系の浮きバランス
バランス=リラックスして浮く=排気しながら推進動作
・顔を水につけて30秒間排気、顔を上げて30秒間休憩する。これを3セット繰り返す。・クロールで排気しながら5~7ストロークして吸気する。☆同じリズムで排気する。排気に合わせてストロークする。100m中同じストローク数で吸気をする。
・キックで排気しながら10~20キックしてから顔を上げて吸気する(100m)
☆100mの最後まで同じキック数で排気する。・背泳ぎでクロールと同じく、排気しながら6ストロークしてから吸気する。☆クロールも背泳ぎも首筋を伸ばし頭を寝せて泳ぐ。☆クロールも背泳ぎも臍をへこませ、腹筋を締めて体を浮かせて泳ぐ。
浮きの強化トレーニング
・キックで尻や背中を浮かして泳ぐ。・プルで臍をへこませ、腹筋を締めて、プルブイを沈め、尻や背中を浮かせて泳ぐ。☆伏せ面と背面の両方で行う。☆肩甲骨でストローク動作をし、殿筋と腸腰筋でキックをします。コメントする。< ちょっとビックリです。
縦軸系の浮きバランス >
ロースクール生とロースクール受験生のための生活・学習メモ 法科大学院への日々~法科大学院の日々~そして法曹へ
ロースクール生とロースクール受験生のための生活・学習メモ 法科大学院への日々〜法科大学院の日々〜そして法曹へ
勾留中の被疑者に接見するため弁護人が警察の留置場におもむいたところ、留置係は担当検察官と連絡をとった後、以下の理由をあげて接見を拒んだ。
この措置の適法性につい
て、それぞれについて論じなさい。(1)被疑者は現在取調べ中である。(2)被疑者の共犯者について取調べが未了である。(3)被疑者に余罪のあることが発覚し現在余罪につき捜査中である。
強盗被告事件で、外国人である証人Aは、公判期日において実施された検察官からの証人尋問(主尋問)で、「被告人が、一緒に強盗をやろうと私にもちかけてきたことがある」
その半月後に予定されていたAに対する反対尋問のための期日の前に、Aは本国に強制送還された。
裁判所は、Aの公判廷における上の証言を証拠とすることができるか
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藁の上の養子・準拠法・親子関係不存在確認と権利濫用
ロースクール生とロースクール受験生のための生活・学習メモ 法科大学院への日々〜法科大学院の日々〜そして法曹へ
判例によると,横領罪(刑法252条)における不法領得の意思は窃盗罪におけるそれと異なり,を必要としない。
このことは,横領行為者がすでに物に対する
を有していることによって説明される。
他方,窃盗罪における
に対応するものについても全く同じ内容ではなく,こと,換言すれば委託の趣旨に反することが要求されている。これは,物の委託を受けた者が犯す横領罪の特徴を反映したものと解されている。
この要件については,昭和30年代の最高裁判例はいわゆる
事件判決に見られるように
l キ t 法令上絶対に流用が許されない金員を流用した場合には不法領得の意思が認められる l
としていたが,最近の最高裁決定は
l ク u 法令に違反すれば置ちに不法領得の意思が認められるというわけではない l
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政権交代実現の可能性が高いと予想されていた衆議院議員総選挙にさいし,我国で有数の販売部数を誇る週刊誌Yが,野党第一党の党首で次期首相の最有力候補とされていた候補者Xについて,末期がんに冒されていて1年ほどの余命しかないと医者に診断されているうえ,かねてより複数の女優との特別な関係が噂されており,このような人物は激職でかつ権威ある首相にはふさわしくないと主張する記事を掲載した総選挙特集号を投票日の一週間前に発行しようとしていた。このことを知ったXは,同特集号の発行差止めの仮処分を申請した。
裁判所は,仮処分命令を発することができるか
なお,Xが末期がんに冒されていて1年ほどの余命しかないと医者に診断されていたことは事実であるが,そのことは一般に全く知られていなかった。また,特別な関係が噂されているとされた女優とは面識すらなかった。
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次の事例1から事例5までの各事例は,それぞれいくつかの犯罪論上の論点を含んでいる。これらの事例から2つを組合せたケからシまでのそれぞれについて,当該2つの事例に共通する論点に関する適切な記述をaからiまでの中から選び,ケからシまでの解答欄にマークしなさい。aからiまでの中に適切な記述がないときは,kをマークしなさい。事例1 甲は,かねて恋慕の情を抱いていた会社の同僚であるAと会話中,急にAに抱きついてキスをした。Aは,それまで全くその素振りを見せなかったが,実は甲に恋しており,甲とキスしたいと考えていた。事例2 甲は夜道を歩いていたとき,すぐ後ろを歩いている人(A)が自分の背中に硬い物を押し付けたと感じた。甲はそれがピストルであると考え,自らの命を守るため回し蹴りによってAを倒し,死亡させた。しかし,甲が背中に押し付けられたと感じたものは実は甲自身の衣服の金具であって,Aは甲に対して何もしていなかった。事例3 甲は,隣人A宅の室内にある水道栓が破裂して,A宅が水浸しになりそうなことに気づいた。Aは旅行中で行先も不明だったため,甲はA宅の玄関扉を破壊してA宅内に入り,水道の元栓を締めて水の流出を止めた。しかし実はAは「自宅が水浸しになっても床を拭けば足りるが,玄関扉は美しい彫刻が施されており,何があっても壊されたくない」と考えていた。事例4 雑踏の中を歩いていた甲は,道路端のマンションの最上階から植木鉢が落ちてくると考え,これを退けようとして,近くを歩いていたAを突き飛ばした。植木鉢が落ちてくるというのは,上空を飛んでいるカラスを見間違えた甲の誤解であったが,たまたまAが甲の鞄をひったくろうとした直前であったので,甲は鞄を奪われないで済んだ。事例5 ある夜,甲は近くのコンビニエンスストアに行くため,自宅前に駐輸している自分の自転車に乗ろうとした。ところが,隣人Aの良く似た自転車も並べて停めてあり,暗いためどちらが自分の自転車であるか見分けられなかったが,急いでいたこともあって「Aの自転車でもいいや」と考えつつ,そのうちの1つの自転車(実はAの自転車)に10分余り乗って,コンビニエンスストアまで往復した。a 違法阻却事由の存在を誤想したときを法律の錯誤として扱う説は,厳格責任説と呼ばれている。b 違法阻却事由の存在を認識しないで行為した者には,違法阻却の効果が生じないとする見解が有力である。c 過剰防衛は,正当防衛的状況が現実に存在しなければ成立しないとする見解が,有力である。d 偶然防衛の場合も違法阻却が認められるとするのが,判例である。e 刑法上の判断は法的判断であるから,被害者の嗜好,好悪といった要素が 行為の違法性判断に影響を与えるべきでないとするのが,判例である。f 推定的同意により違法性が阻却されるかの判断では,一般に,行為が被害者自身の利益になるか否かの要素と,被害者の価値観から見て行為が認容されやすいものであるか否かの要素の双方が考慮されると解されている。g 被害者の同意が存在することを行為者が知らなかった振合は,推定的同意が問題となる。h 被害者の同意は,行為当時に存在しなくとも裁判時に存在すれば,違法阻却の効果が認められる。i 法益関係的錯誤理論によると,被害者の同意が無効となるのは,それが動機の錯誤に基づくときである。
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・名古屋高裁が本件採尿手続を違法とした理由は以下の通り
「被疑者の人格の尊厳を著しく害し,その令状の執行手続きとして許される限度を越え,違法」
・裁判官の発付した令状に基づく処分であっても,違法となり得る。明文の規定がなくとも,警察比例の原則その他の法原則により,各強制処分にはその態様に限界があると考えるべきであり,これを越える態様による処分は違法となり得る。
たとえば,逃亡を防止し将来の公判への出頭を確保するためだからと言って,被疑者・被告人に対し,瀕死重傷を負わせて身柄を拘束するようなことは許されないと考えるべきであろう
・最高裁との判断の違いは,被疑者に対する侵害の強さが法の許容する限度を越えたものであると言えるかにあると思われる。この点について,最高裁は,身体に対する侵害は比較的軽微で,精神的な打撃も検証の方法としての身体検査においても同程度の場合がありうるとする。おそらくは,身体検査令状による体腔の検査などを想定しているものと思われる。判例は,強制採尿の許否につき,「被疑事件の重大性,嫌疑の存在,当該証拠の重要性とその取得の必要性,適当な代替手段の不存在等の事情に照らし,犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合には,最終的手段として,適切な法律上の手続きを経てこれを行うことも許されてしかるべき」とする。
この判示自体は,強制採尿につき,通常の捜索差押え以上に加重した要件を課しているものと見られるから,嫌疑の程度については具体的に論及されていないが,通常の捜索差押許可状発付よりも高度の嫌疑の存在が要求されていると読むべきであろう
「具体的事情」については種々のものがありえるが,それ自体が証拠存在の高度の蓋然性を基礎付けるものである必要があると考える。
判例の規範をもとに検討してみよう
まず,提出拒否の事実そのものをもって,嫌疑を基礎付ける事実や証拠存在の蓋然性を基礎付ける事実とする思考方法は採るべきではない。現実にそのような事情が見受けられるとしても,本来自由である事項についての意思決定が法的に不利益に扱われるべきでない(ここでいう不利益は,処分をうけることそのものの意味である。証拠が採取された結果将来の公判で有罪となる危険を意味しない。
頑強に拒んでいた事実は,判例の規範の文言としては,「適当な代替手段の不存在」に対応するものと読むべきであろう
錯乱している以上,精神的打撃がないとも言えるかもしれないが,仮に精神的打撃があるものと考えると,一般論としては強制採尿は認められるべきではないと言えよう
覚せい剤成分が尿に残存する期間は,概ね2週間と言われているが,この期間内に対象者が錯乱状態から回復するのであれば,それを待って説得してみた上で,なお応じないのであれば,それから令状による処分に移っても足りるからである。
・任意提出を促さない点
いずれの結論も採り得るだろう
令状による処分であり,また,令状の範囲内で行われているから適法との立論は当然に可能である。これに対して,最高裁の判例は,「適当な代替手段の不存在」を令状発付の要件としており,かかる要件は令状の執行時においても当然に存在していなければならないと考えれば,捜査機関が「適当な代替手段の不存在」を確認することなく,執行に着手した場合には要件の存否が不明であるから違法,という立論も可能かと思われる。
・記載の法的意味・許容性
・・記載の法的意味を認めるか否かの点につき,これを否定する見解がある(酒巻匡,研修658号7頁)
これに対して,法的意味を認める見解も存在するものと思われるが,その法的意味の内容についての通説は形成されていないと見るべきであろう
・・令状への条件の記載については,「身体検査令状に関する同法二一八条五項は、その規定する条件の付加が強制処分の範囲、程度を減縮させる方向に作用する点において、身体検査令状以外の検証許可状にもその準用を肯定し得ると解されるから、裁判官は、電話傍受の実施に関し適当と認める条件、例えば、捜査機関以外の第三者を立ち会わせて、対象外と思料される通話内容の傍受を速やかに遮断する措置を採らせなければならない旨を検証の条件として付することができる。」(平成九年(あ)第六三六号平成一一年一二月一六日第三小法廷決定)との判例がある。この判例の一般的説示部分は,検証許可状以外にも条件を付すことを可能のとするように読むことができる。しかし,その根拠については明白ではなく,法の予定する以上の条件を付すことになる点を疑問視する見解もある。
肯定・否定,いずれの結論も可能であろう
逮捕に伴う無令状の捜索差押えについて,蓋然性説(相当性説)にたち,その論拠を「令状を請求すれば得られる」との点に求めるとしよう
覚せい剤の使用罪で逮捕状を得ることができる場合には,その被疑者に対する強制採尿を目的とする捜索差押え許可状も発付されるであろう
そうであるとすれば,これを捜査機関の判断によって,発付されると思われる令状と同様の条件(医師をして医学的に相当な方法)で行えば,これは適法となると考えられる。
いくつかの筋道があろう
逮捕に伴う無令状の捜索差押えにつき,緊急処分説によれば,証拠破壊の危険がないため,逮捕に伴う無令状の捜索差押えとして強制採尿をすることは許されないというべきである(尿中の覚せい剤成分の残存期間は概ね2週間程度である)
また,仮に蓋然性説に立ったとしても,強制採尿の侵害の程度の大きさ,また判例の「条件の記載が不可欠」という文言を重視すれば,これを違法とする論理もあり得るといえよう
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完成文の形式で示す。民事訴訟手続が判決に至った場合,提訴手数料や送達費用などを含む民事訴訟法上の訴訟費用について,民事訴訟法上,原則として[ ナ-e 敗訴者 ]が負担することとされている。これに対して,当事者が弁護士に訴訟代理を依頼した際に必要となる着手金や報酬金等,いわゆる弁護士費用については,原則として[ ニ-f 当事者各自 ]が負担することと解されている。このように,訴訟費用の負担と弁護士費用の負担とで取扱いを異にする主な理由の一つとして,民事訴訟法が[ ヌ-i 弁護士強制主義 ]を採用せず,本人訴訟を許容していることが挙げることができる。なお例外的に,弁護士費用を[ ナ-e 敗訴者 ]が負担すべき場合が,実定法上も判例上も認められている。実定法上認められている例外としては,[ ネ n-株主代表訴訟で原告株主が勝訴した場合 ]を挙げることができ,判例上認められた例外としては,訴権や防御権の濫用が存した場合を挙げることができる。
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「事件・争訟性」の要件につき
佐藤幸治「憲法訴訟と司法権」5頁
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論点:内閣総理大臣の異議の制度の合憲性
行政事件訴訟法27条は,内閣総理大臣の異議の制度を規定する。
かかる規定は,行政権が司法権に対する拘束力を持つものであり,違憲ではないか
この論点について,行政処分の執行停止は性質上行政処分であることを理由に合憲とする説がある。しかし,仮に執行停止が行政処分であるとしても,裁判所に付与される権限は,その終局性が要請されるのであるから,かかる制度は,非常事態の法理を持って正当化し得る場合を除いて違憲である。
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最判昭和57年3月12日と混乱を来しそうであるが,異なっている。「著しく不合理と認められる場合」には,国賠法上違法の評価を受ける。
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最高裁判所平成2年12月13日第一小法廷判決(民集44巻9号1186頁・多摩川水害訴訟上告審判決)から引用する次の判示に照らし,後記アからウまでの各記述について正しいものに○,誤っているものに×を付した場合の組合せを,後記1から8までの中から選びなさい。「国家賠償法2条1項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵とは,営造物が通常有すべき安全性を欠き,他人に危害を及ぼす危険性のある状態をいい,このような瑕疵の存在については,当該営造物の構造,用法,場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的,個別的に判断すべきものである。ところで,河川は,当初から通常有すべき安全性を有するものとして管理が開始されるものではなく,治水事業を経て,逐次その安全性を高めてゆくことが予定されているものであるから,河川が通常予測し,かつ,回避し得る水害を未然に防止するに足りる安全性を備えるに至っていないとしても,直ちに河川管理に瑕疵があるとすることはできず,河川の備えるべき安全性としては,一般に施行されてきた治水事業の過程における河川の改修,整備の段階に対応する安全性をもって足りるものとせざるを得ない。
そして,河川の管理についての瑕疵の有無は,過去に発生した水害の規模,発生の頻度,発生原因,被害の性質,降雨状況,流域の地形その他の自然的条件,土地の利用状況その他の社会的条件,改修を要する緊急性の有無及びその程度等諸般の事情を総合的に考慮し,河川管理における財政的,技術的及び社会的諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般的水準及び社会通念に照らして是認し得る安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきであると解するのが相当である」
「現に改修中の河川については,河川管理の特質に由来する財政的・技術的・社会的諸制約のもとで一般に施行されてきた治水事業による河川の改修・整備の過程に対応する過渡的安全性で足りる」とする見解は,前記判示によって明確に否定されることとなった。「道路への落石を防止するための措置を講じるための費用が多額にのぼり予算措置に困却することがあっても,道路の管理の瑕疵によって生じた損害に対する賠償責任を免れ得ない」とする見解は,前記判示によって明確に否定されることとなった。「河川法に基づく計画に従って改修・整備が完了した河川が備えるべき安全性とは,同計画に定める規模の洪水における流水の通常の作用から予測される災害の発生を防止するに足りる安全性である」とする見解は,前記判示によって明確に否定されることとなった。
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最高裁判所昭和60年12月17日第三小法廷判決(伊達火力発電所訴訟判決)の次の判示に関するアからエまでの各記述について,それぞれ正しい場合には1を,誤っている場合には2を選びなさい。「行政処分の取消訴訟は,その取消判決の効力によつて処分の法的効果を遡及的に失わしめ,処分の法的効果として個人に生じている権利利益の侵害状態を解消させ,右権利利益の回復を図ることをその目的とするものであり,行政事件訴訟法9条が処分の取消しを求めるについての法律上の利益といつているのも,このような権利利益の回復を指すものである。したがつて,処分の法的効果として自己の権利利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限つて,行政処分の取消訴訟の原告適格を有するものというべきであるが,処分の法律上の影響を受ける権利利益は,処分がその本来的効果として制限を加える権利利益に限られるものではなく,行政法規が個人の権利利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている権利利益もこれに当たり,右の制約に違反して処分が行われ行政法規による権利利益の保護を無視されたとする者も,当該処分の取消しを訴求することができると解すべきである。この判示は,行政処分の取消訴訟に関し,処分の本来的効果として権利利益を制限される者にのみ原告適格を認め,それ以外の者には原告適格を認めないという立場をとるものである。この判示によれば,行政庁がある事業者の一定の行為について許可処分をした場合において,当該行為がされることにより不利益を受ける第三者が存在するとしても,事業者が当該行為を必ず行うとは限らないから,その第三者は,許可処分により自己の権利利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者には当たらず,許可処分の取消訴訟の原告適格は認められない。この判示は,法律の規定に基づく処分の効果として権利利益を制限される者はもちろん,法律の規定に基づかない処分により,その効果として重大な権利利益を制限される者にも,当該処分の取消訴訟の原告適格を肯定するという立場をとるものである。この判示からは,行政庁の許可に基づく事業者の行為によって第三者が不利益を受け,それが処分の法的効果としての権利利益の侵害に当たると解される場合に,その第三者は当該事業者に対してその行為の差止めを訴求することができることから許可処分の取消しを求める法律上の利益を有しないとの結論は導かれない。
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抗告訴訟の審理に関する次のアからエまでの各記述について,それぞれ正しい場合には1を,誤っている場合には2を選びなさい。第三者を名あて人とする処分の義務付け判決には第三者効があるとされているので,名あて人となる第三者が当該義務付け判決に基づいてされる処分の適法性を争うには,再審の手続によらなければならない。ある処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟は民事訴訟であるから,当該処分の取消訴訟に追加的に併合することはできない。税務署長の行った所得税の更正処分の取消訴訟が,東京地方裁判所及び当該税務署長の所在地を管轄する地方裁判所以外の地方裁判所の管轄に属する場合は,合意管轄又は応訴管轄による場合以外にもある。行政庁に対して一定の処分を求める旨の法令に基づく申請を拒否された者が,同拒否処分の取消訴訟と当該一定の処分の義務付けの訴えを提起する場合には,両訴えを併合提起しなければならない。
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次の【文章】は,刑事訴訟法の基本構造と審理・判決の対象との関係について述べた一つの見解である。
1から8までの( )内に後記【語句群】から適切な語句を入れた場合,組合せとして正しいものは,後記1から5までのうちどれか
なお,同じ語句を2回以上用いてもよい。
いわゆる旧刑事訴訟法(大正11年法律第75号
後記昭和23年法律第131号により全面改正
以下「旧法」という。)においても,公訴の提起は検察官の職務であり,検察官が起訴の対象としての犯罪事実を示していた。しかし,旧法は,(1)主義の基本構造を採用しており,裁判所には,検察官が起訴状に記載した犯罪事実に限られることなく,これと(2)の同一性のある事実について,起訴状の記載の変更を経ることなく審理・判決する権限と責務があると考えられていた。つまり,起訴状において検察官が示した犯罪事実がそのままの形で審理・判決の対象になるとは限らず,実際に,窃盗の起訴に対して強盗を認定したり,住居侵入の起訴に対して住居侵入・窃盗を認定して,有罪判決をするようなことが行われていた。
これに対し,現行刑事訴訟法(昭和23年法律第131号
以下「現行法」という。)は,(3)主義の基本構造を採用し,訴因の制度を導入した。裁判所には,当事者たる検察官が起訴状に記載した訴因についてのみ,審理・判決する権限と責務があり,起訴状に記載された訴因と(4)の同一性のある事実であっても,検察官が訴因を変更しない限り,裁判所はこれについて審理・判決することはできないと考えられるようになった。実務では,住居侵入・窃盗につき住居侵入の部分を「呑んで」窃盗だけを起訴したり,強盗致傷について傷害が軽微なので単に強盗として起訴するようなことが行われている。これは,(5)主義を徹底した現行法の下では,裁判所の認定が検察官の設定した訴因に拘束されて実体的真実との乖離を生じることがあり得ることは,現行法が当然の前提としていると考えられるからである。裁判所の訴因変更命令に関しては,裁判所にその(6)を認めるべき場合があるかどうかが論じられている。裁判所の訴因変更命令は,立証の対象に関する職権行使という点で,立証の過程における職権行使である職権証拠調べと似ているが,職権証拠調べの権限が,真実の解明とともに被告人保護のために用いられるのに対し,訴因変更命令は,特に被告人に利益を与える制度ではないこと,職権証拠調べは当事者の立証活動を排除しないのに対して,訴因変更命令は検察官の設定した審判の対象を修正しようとするものであることからみて,訴因変更命令と現行法の基本構造である(7)主義との間には鋭い緊張関係がある。したがって,裁判所に訴因変更命令の(8)まで認めるのは適当でない。
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問3次の文章のうち、正しいものには○を、誤っているものには×を、解答欄に記入しなさい。1 既判力の性質に関する一事不再理説によれば、既判力は、消極的訴訟要件となる。2 XがYを被告として提起した自己の土地所有権確認請求が認められ、当該判決が確定したのち、今度はYがXを被告として、同一土地につき、自己の所有権確認の訴えを提起した。前訴と後訴は、訴訟物を異にするから、既判力は作用しない。3 上級審の判決のうち、原判決取消し・破棄の理由となった判断は、差し戻しを受けた下級審裁判所を拘束するとされているが、これは、既判力の作用である。4 一個の訴えをもって数個の請求がなされ、一個の判決で全請求について判断が下されたが、そのうちの一つに対してのみ不服申立てがなされた場合には、一個の請求の一部を認容する判決の場合と異なり、確定遮断効は、不服を申し立てた請求のみにつき生じる。5 裁判所が誤って、既判力に抵触する判決を下した場合には、後訴判決は無効である。6 当事者双方が期日に出頭していなくても、期日を開始して行うことができるのは、判決の言渡しのみである。7 通常の民事訴訟において、公示送達によらずに呼出しを受けた被告が、答弁書等を一切提出しないまま口頭弁論に欠席したときでも、裁判所は、常に原告の請求を認容することができるわけではない。8 当事者双方が、口頭弁論期日に二回続けて欠席すると、訴えの取下げが擬制されるが、弁論準備手続期日に双方当事者が二回続けて欠席した場合には、弁論準備手続が打ち切られるに止まる。9 中間判決をする際には、対象となる事項に審理の範囲を限定する必要があるから、弁論の分離がなされることになる。10 訴えの変更は、その実質において、新訴の提起であるから、反訴と同様、控訴審では被告の同意を必要とする。
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厳密な論理のレベルで本肢が正しいとは断言しがたいが,一般的な説明としては正しい。(新訴訟物理論をとる場合でも請求の選択的併合が問題となり得る,との指摘がないわけではないが,一般的に承認されているとはいい難い状況であるから,本肢の解答は正しいものとする。イ 誤っている。請求の予備的併合とは,実体法上両立しない関係にある数個の請求について,あるものについて無条件に審判を求め,他のものについて前者の認容を解除条件として審判を申し立てる併合形態をいう。執行不能になった際の代償請求について,特定物の引渡しの認容を解除条件として審判を求めているわけではないから,本肢は誤っている。なお,売買に基づきある特定物の引渡しを求め、併せて、執行不能になった際の代償請求をする場合は,現在の給付の訴えと将来の給付の訴えの単純併合である。ウ 誤っている。イで述べた定義より明らかなように,主位請求が認容される場合には,予備的請求の申立は効力を失うから,これを棄却する必要はない。エ 誤っている。手形債権の存在と原因債権の存在は,常に矛盾するわけではなく,この点で本肢は誤っている。
なお,両債権が両立するとしても,当事者の意思により,これらを予備的に併合すること
選択的併合とは,数個の請求のうちいずれかが認容されることを解除条件として他の請求について審判が申し立てられる場合の併合形態をいう。
予備的併合の定義については,イの解説参照
選択的併合の場合,請求のいずれかの認容が原告の意思であるから,裁判所としては申し立てられている請求のいずれから審判しても良いことになり,審判の順序に原告の選択権は認められない。他方,予備的併合は,予備的請求は主位的請求が認容されない場合にのみ審理されるのであり,審判の順序に原告の選択権が認められている。
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「憲法の右各規定(憲法14条,19条〜解説者注)は、同法第三章のその他の自由権的基本権の保障規定と同じく、国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない。「私的支配関係においては、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、これに対する立法措置によつてその是正を図ることが可能であるし、また、場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途も存するのである。c 合致しない。本肢は三菱樹脂事件の控訴審の見解であるが,上告審で破棄されている。「人の思想・信条は身体と同様本来自由であるべきものであり、その自由は憲法第一九条の保障するところでもあるから、企業が労働者を雇傭する場合等、一方が他方より優越した地位にある場合に、その意に反してみだりにこれを侵してはならないことは明白というべく、人が信条によって差別されないことは憲法第一四条、労働基準法第三条の定めるところであるが、通常の商事会社においては、新聞社、学校等特殊の政治思想的環境にあるものと異なり、特定の政治的思想・信条を有する者を雇傭することが、その思想・信条のゆえに直ちに、事業の遂行に支障をきたすとは考えられないから、その入社試験の際、応募者にその政治的思想・信条に関係のある事項を申告させることは、公序良俗に反し、許されず、応募者がこれを秘匿しても、不利益を課し得ないものと解すべきである。「憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。
「上告会社の就業規則中女子の定年年齢を男子より低く定めた部分は、専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものであり、性別のみによる不合理な差別を定めたものとして民法九〇条の規定により無効であると解するのが相当である(憲法一四条一項、民法一条ノ二参照)
上告代理人鎌田英次、中島一郎の上告理由について
第一、本件の問題点
一、本件は、被上告人が、東北大学在学中昭和三七年上告人の実施した大学卒業者の社員採用試験に合格し、翌年同大学卒業と同時に上告人に三か月の試用期間を設けて採用されたが、右試用期間の満了直前に、上告人から右期間の満了とともに本採用を拒否する旨の告知を受け、その効力を争つている事案である。被上告人に対する右本採用拒否の理由として上告人の主張するところによれば、被上告人は、上告人が採用試験の際に提出を求めた身上書の所定の記載欄に虚偽の記載をし、または記載すべき事項を秘匿し、面接試験における質問に対しても虚偽の回答をしたが、被上告人のこのような行為は、民法九六条にいう詐欺に該当し、また、被上告人の管理職要員としての適格性を否定するものであるから、本採用を拒否するというのであり、さらに、被上告人が秘匿ないし虚偽の申告(以下、秘匿等という。)をしたとされる事実の具体的内容は、(1)被上告人は、東北大学に在学中、同大学内の学生自治会としては最も尖鋭な活動を行ない、しかも学校当局の承認を得ていない同大学川内分校学生自治会(全学連所属)に所属して、その中央委員の地位にあり、昭和三五年前・後期および同三六年前期において右自治会委員長らが採用した運動方針を支持し、当時その計画し、実行した日米安全保障条約改定反対運動を推進し、昭和三五年五月から同三七年九月までの間、無届デモや仙台高等裁判所構内における無届集会、ピケ等に参加(参加者の中には住居侵入罪により有罪判決を受けた者もある。)する等各種の違法な学生運動に従事したにもかかわらず、これらの事実を記載せず、面接試験における質問に対しても、学生運動をしたことはなく、これに興味もなかつた旨、虚偽の回答をした、(2)被上告人は、上記大学生活部員として同部から手当を受けていた事実がないのに月四、○○○円を得ていた旨虚偽の記載をし、また、純然たる学外団体である生活協同組合において昭和三四年七月理事に選任されて、同三八年六月まで在任し、かつ、その組織部長の要職にあつたにもかかわらず、これを記載しなかつた、というのである。二、原判決(その引用する第一審判決を含む。)は、上告人と被上告人との間に締結された試用期間を三か月とする雇傭契約の性質につき、上告人において試用期間中に被上告人が管理職要員として不適格であると認めたときは、それだけの理由で雇傭を解約しうるという解約権留保の特約のある雇傭契約と認定し、右留保解約権の行使は、雇入れ後における解雇にあたると解したうえ、上告人が被上告人の解雇理由として主張する上記秘匿等にかかる事実は、いずれも被上告人の政治的思想、信条に関係のある事実であることは明らかであるとし、企業者が労働者を雇傭する場合のように一方が他方より優越する地位にある場合には、その一方が他方の有する憲法一九条の保障する思想、信条の自由をその意に反してみだりに侵すことは許されず、また、通常の会社においては、労働者の思想、信条のいかんによつて事業の遂行に支障をきたすとは考えられないから、これによつて雇傭関係上差別をすることは憲法一四条、労働基準法三条に違反するものであり、したがつて、労働者の採用試験に際してその政治的思想、信条に関係のある事項について申告を求めることは、公序良俗に反して許されず、応募者がこれにつき秘匿等をしたとしても、これによる不利益をその者に課することはできないものと解すべきであるとし、それゆえ、被上告人に上告人主張のような秘匿等の行為があつたとしても、民法九六条の詐欺にも該当せず、また、上告人において、あらかじめ応募者に対し、申告を求める事項につき虚偽の申告をした場合には採用を取り消す旨告知していたとしても、これを理由に雇傭契約を解約することもできないとして、本件本採用の拒否を無効としたものである。三、上告論旨は、要するに、憲法一九条、一四条の規定は、国家対個人の関係において個人の自由または平等を保障したものであつて、私人間の関係を直接規律するものではなく、また、これらの規定の内容は、当然にそのまま民法九〇条にいう公序良俗の内容をなすものでもないのに、これと反対の見解をとり、かつ、上告人が被上告人に申告を求めた事項は、被上告人の過去の具体的行動に関するものであつて、なんらその思想、信条に関するものでないのに、そうであると速断し、右のような申告を求め、これに対する秘匿等を理由として雇傭関係上の不利益を課することは、上記憲法等の各規定に違反して違法、無効であるとした原判決には、これらの法令の解釈、適用の誤りまたは理由不備もしくは理由齟齬の違法があり、また、上告人との間にいまだ正式の雇傭契約の締結がなく、単に試用されているにすぎない被上告人の地位を雇傭関係に立つものと解し、これに対する本採用の拒否を解雇と同視して、労働基準法三条に違反するとした原判決には、法律の解釈、適用の誤りまたは理由齟齬の違法がある、というのである。
第二、当裁判所の見解
一、まず、本件本採用拒否の理由とされた被上告人の秘匿等に関する上記第一の一の(1)の事実につき、これが被上告人の思想、信条に関係のある事実といいうるかどうかを考えるに、労働者を雇い入れようとする企業者が、労働者に対し、その者の在学中における右のような団体加入や学生運動参加の事実の有無について申告を求めることは、上告人も主張するように、その者の従業員としての適格性の判断資料となるべき過去の行動に関する事実を知るためのものであつて、直接その思想、信条そのものの開示を求めるものではないが、さればといつて、その事実がその者の思想、信条と全く関係のないものであるとすることは相当でない。元来、人の思想、信条とその者の外部的行動との間には密接な関係があり、ことに本件において問題とされている学生運動への参加のごとき行動は、必ずしも常に特定の思想、信条に結びつくものとはいえないとしても、多くの場合、なんらかの思想、信条とのつながりをもつていることを否定することができないのである。企業者が労働者について過去における学生運動参加の有無を調査するのは、その者の過去の行動から推して雇入れ後における行動、態度を予測し、その者を採用することが企業の運営上適当かどうかを判断する資料とするためであるが、このような予測自体が、当該労働者の過去の行動から推測されるその者の気質、性格、道徳観念等のほか、社会的、政治的思想傾向に基づいてされる場合もあるといわざるをえない。本件において上告人が被上告人の団体加入や学生運動参加の事実の有無についてした上記調査も、そのような意味では、必ずしも上告人の主張するように被上告人の政治的思想、信条に全く関係のないものということはできない。しかし、そうであるとしても、上告人が被上告人ら入社希望者に対して、これらの事実につき申告を求めることが許されないかどうかは、おのずから別個に論定されるべき問題である。二、原判決は、前記のように、上告人が、その社員採用試験にあたり、入社希望者からその政治的思想、信条に関係のある事項について申告を求めるのは、憲法一九条の保障する思想、信条の自由を侵し、また、信条による差別待遇を禁止する憲法一四条、労働基準法三条の規定にも違反し、公序良俗に反するものとして許されないとしている。(一) しかしながら、憲法の右各規定は、同法第三章のその他の自由権的基本権の保障規定と同じく、国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない。このことは、基本的人権なる観念の成立および発展の歴史的沿革に徴し、かつ、憲法における基本権規定の形式、内容にかんがみても明らかである。のみならず、これらの規定の定める個人の自由や平等は、国や公共団体の統治行動に対する関係においてこそ、侵されることのない権利として保障されるべき性質のものであるけれども、私人間の関係においては、各人の有する自由と平等の権利自体が具体的場合に相互に矛盾、対立する可能性があり、このような場合におけるその対立の調整は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、ただ、一方の他方に対する侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合にのみ、法がこれに介入しその間の調整をはかるという建前がとられているのであつて、この点において国または公共団体と個人との関係の場合とはおのずから別個の観点からの考慮を必要とし、後者についての憲法上の基本権保障規定をそのまま私人相互間の関係についても適用ないしは類推適用すべきものとすることは、決して当をえた解釈ということはできないのである。(二) もつとも、私人間の関係においても、相互の社会的力関係の相違から、一方が他方に優越し、事実上後者が前者の意思に服従せざるをえない場合があり、このような場合に私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがあることは否み難いが、そのためにこのような場合に限り憲法の基本権保障規定の適用ないしは類推適用を認めるべきであるとする見解もまた、採用することはできない。何となれば、右のような事実上の支配関係なるものは、その支配力の態様、程度、規模等においてさまざまであり、どのような場合にこれを国または公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難であるばかりでなく、一方が権力の法的独占の上に立つて行なわれるものであるのに対し、他方はこのような裏付けないしは基礎を欠く単なる社会的事実としての力の優劣の関係にすぎず、その間に画然たる性質上の区別が存するからである。すなわち、私的支配関係においては、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、これに対する立法措置によつてその是正を図ることが可能であるし、また、場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途も存するのである。そしてこの場合、個人の基本的な自由や平等を極めて重要な法益として尊重すべきことは当然であるが、これを絶対視することも許されず、統治行動の場合と同一の基準や観念によつてこれを律することができないことは、論をまたないところである。(三) ところで、憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。憲法一四条の規定が私人のこのような行為を直接禁止するものでないことは前記のとおりであり、また、労働基準法三条は労働者の信条によつて賃金その他の労働条件につき差別することを禁じているが、これは、雇入れ後における労働条件についての制限であつて、雇入れそのものを制約する規定ではない。また、思想、信条を理由とする雇入れの拒否を直ちに民法上の不法行為とすることができないことは明らかであり、その他これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできない。右のように、企業者が雇傭の自由を有し、思想、信条を理由として雇入れを拒んでもこれを目して違法とすることができない以上、企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない。もとより、企業者は、一般的には個々の労働者に対して社会的に優越した地位にあるから、企業者のこの種の行為が労働者の思想、信条の自由に対して影響を与える可能性がないとはいえないが、法律に別段の定めがない限り、右は企業者の法的に許された行為と解すべきである。また、企業者において、その雇傭する労働者が当該企業の中でその円滑な運営の妨げとなるような行動、態度に出るおそれのある者でないかどうかに大きな関心を抱き、そのために採否決定に先立つてその者の性向、思想等の調査を行なうことは、企業における雇傭関係が、単なる物理的労働力の提供の関係を超えて、一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくなく、わが国におけるようにいわゆる終身雇傭制が行なわれている社会では一層そうであることにかんがみるときは、企業活動としての合理性を欠くものということはできない。のみならず、本件において問題とされている上告人の調査が、前記のように、被上告人の思想、信条そのものについてではなく、直接には被上告人の過去の行動についてされたものであり、ただその行動が被上告人の思想、信条となんらかの関係があることを否定できないような性質のものであるというにとどまるとすれば、なおさらこのような調査を目して違法とすることはできないのである。右の次第で、原判決が、上告人において、被上告人の採用のための調査にあたり、その思想、信条に関係のある事項について被上告人から申告を求めたことは法律上許されない違法な行為であるとしたのは、法令の解釈、適用を誤つたものといわなければならない。三、(一) 右に述べたように、企業者は、労働者の雇入れそのものについては、広い範囲の自由を有するけれども、いつたん労働者を雇い入れ、その者に雇傭関係上の一定の地位を与えた後においては、その地位を一方的に奪うことにつき、雇入れの場合のような広い範囲の自由を有するものではない。労働基準法三条は、前記のように、労働者の労働条件について信条による差別取扱を禁じているが、特定の信条を有することを解雇の理由として定めることも、右にいう労働条件に関する差別取扱として、右規定に違反するものと解される。このことは、法が、企業者の雇傭の自由について雇入れの段階と雇入れ後の段階との間に区別を設け、前者については企業者の自由を広く認める反面、後者については、当該労働者の既得の地位と利益を重視して、その保護のために、一定の限度で企業者の解雇の自由に制約を課すべきであるとする態度をとつていることを示すものといえる。(二) 本件においては、上告人と被上告人との間に三か月の試用期間を付した雇傭契約が締結され、右の期間の満了直前に上告人が被上告人に対して本採用の拒否を告知したものである。原判決は、冒頭記述のとおり、右の雇傭契約を解約権留保付の雇傭契約と認め、右の本採用拒否は雇入れ後における解雇にあたるとし、これに対して、上告人は、上告人の見習試用取扱規則の上からも試用契約と本採用の際の雇傭契約とは明らかにそれぞれ別個のものとされているから、原判決の上記認定、解釈には、右規則をほしいままにまげて解釈した違法があり、また、規則内容との関連においてその判断に理由齟齬の違法があると主張する。思うに、試用契約の性質をどう判断するかについては、就業規則の規定の文言のみならず、当該企業内において試用契約の下に雇傭された者に対する処遇の実情、とくに本採用との関係における取扱についての事実上の慣行のいかんをも重視すべきものであるところ、原判決は、上告人の就業規則である見習試用取扱規則の各規定のほか、上告人において、大学卒業の新規採用者を試用期間終了後に本採用しなかつた事例はかつてなく、雇入れについて別段契約書の作成をすることもなく、ただ、本採用にあたり当人の氏名、職名、配属部署を記載した辞令を交付するにとどめていたこと等の過去における慣行的実態に関して適法に確定した事実に基づいて、本件試用契約につき上記のような判断をしたものであつて、右の判断は是認しえないものではない。それゆえ、この点に関する上告人の主張は、採用することができないところである。したがつて、被上告人に対する本件本採用の拒否は、留保解約権の行使、すなわち雇入れ後における解雇にあたり、これを通常の雇入れの拒否の場合と同視することはできない。(三) ところで、本件雇傭契約においては、右のように、上告人において試用期間中に被上告人が管理職要員として不適格であると認めたときは解約できる旨の特約上の解約権が留保されているのであるが、このような解約権の留保は、大学卒業者の新規採用にあたり、採否決定の当初においては、その者の資質、性格、能力その他上告人のいわゆる管理職要員としての適格性の有無に関連する事項について必要な調査を行ない、適切な判定資料を十分に蒐集することができないため、後日における調査や観察に基づく最終的決定を留保する趣旨でされるものと解されるのであつて、今日における雇傭の実情にかんがみるときは、一定の合理的期間の限定の下にこのような留保約款を設けることも、合理性をもつものとしてその効力を肯定することができるというべきである。それゆえ、右の留保解約権に基づく解雇は、これを通常の解雇と全く同一に論ずることはできず、前者については、後者の場合よりも広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきものといわなければならない。しかしながら、前記のように法が企業者の雇傭の自由について雇入れの段階と雇入れ後の段階とで区別を設けている趣旨にかんがみ、また、雇傭契約の締結に際しては企業者が一般的には個々の労働者に対して社会的に優越した地位にあることを考え、かつまた、本採用後の雇傭関係におけるよりも弱い地位であるにせよ、いつたん特定企業との間に一定の試見期間を付した雇傭関係に入つた者は、本採用、すなわち当該企業との雇傭関係の継続についての期待の下に、他企業への就職の機会と可能性を放棄したものであることに思いを致すときは、前記留保解約権の行使は、上述した解約権留保の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許されるものと解するのが相当である。換言すれば、企業者が、採用決定後における調査の結果により、または試用中の勤務状態等により、当初知ることができず、また知ることが期待できないような事実を知るに至つた場合において、そのような事実に照らしその者を引き続き当該企業に雇傭しておくのが適当でないと判断することが、上記解約権留保の趣旨、目的に徴して、客観的に相当であると認められる場合には、さきに留保した解約権を行使することができるが、その程度に至らない場合には、これを行使することはできないと解すべきである。(四) 本件において、上告人が被上告人の本採用を拒否した理由として主張するところは、冒頭記述のとおり、被上告人が入社試験に際して一定の事実につき秘匿等をしたこと、なかんずく、被上告人が東北大学在学中に違法、過激な学生運動に関与した事実があるのにこれを秘匿したということであり、上告人は、このような被上告人の秘匿等の行為に照らすときは、信頼関係をとくに重視すべき上告人の管理職要員である社員としての適格性を欠くものとするに十分であると主張するのである。思うに、企業者が、労働者の採用にあたつて適当な者を選択するのに必要な資料の蒐集の一方法として、労働者から必要事項について申告を求めることができることは、さきに述べたとおりであり、そうである以上、相手方に対して事実の開示を期待し、秘匿等の所為のあつた者について、信頼に値しない者であるとの人物評価を加えることは当然であるが、右の秘匿等の所為がかような人物評価に及ぼす影響の程度は、秘匿等にかかる事実の内容、秘匿等の程度およびその動機、理由のいかんによつて区々であり、それがその者の管理職要員としての適格性を否定する客観的に合理的な理由となるかどうかも、いちがいにこれを論ずることはできない。また、秘匿等にかかる事実のいかんによつては、秘匿等の有無にかかわらずそれ自体で右の適格性を否定するに足りる場合もありうるのである。してみると、本件において被上告人の解雇理由として主要な問題とされている被上告人の団体加入や学生運動参加の事実の秘匿等についても、それが上告人において上記留保解約権に基づき被上告人を解雇しうる客観的に合理的な理由となるかどうかを判断するためには、まず被上告人に秘匿等の事実があつたかどうか、秘匿等にかかる団体加入や学生運動参加の内容、態様および程度、とくに違法にあたる行為があつたかどうか、ならびに秘匿等の動機、理由等に関する事実関係を明らかにし、これらの事実関係に照らして、被上告人の秘匿等の行為および秘匿等にかかる事実が同人の入社後における行動、態度の予測やその人物評価等に及ぼす影響を検討し、それが企業者の採否決定につき有する意義と重要性を勘案し、これらを総合して上記の合理的理由の有無を判断しなければならないのである。以上説示のとおり、所論本件本採用拒否の効力に関する原審の判断には、法令の解釈、適用を誤り、その結果審理を尽さなかつた違法があり、その違法が判決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は、この点において理由があり、原判決は、その余の上告理由について判断するまでもなく、破棄を免れない。そして、本件は、さらに審理する必要があるので、原審に差し戻すのが相当である。よつて、民訴法四〇七条にしたがい、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
上告代理人小倉隆志の上告理由第一点について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
同第二点ないし第七点について
上告会社の就業規則は男子の定年年齢を六〇歳、女子の定年年齢を五五歳と規定しているところ、右の男女別定年制に合理性があるか否かにつき、原審は、上告会社における女子従業員の担当職種、男女従業員の勤続年数、高齢女子労働者の労働能力、定年制の一般的現状等諸般の事情を検討したうえ、上告会社においては、女子従業員の担当職務は相当広範囲にわたつていて、従業員の努力と上告会社の活用策いかんによつては貢献度を上げうる職種が数多く含まれており、女子従業員各個人の能力等の評価を離れて、その全体を上告会社に対する貢献度の上がらない従業員と断定する根拠はないこと、しかも、女子従業員について労働の質量が向上しないのに実質賃金が上昇するという不均衡が生じていると認めるべき根拠はないこと、少なくとも六〇歳前後までは、男女とも通常の職務であれば企業経営上要求される職務遂行能力に欠けるところはなく、各個人の労働能力の差異に応じた取扱がされるのは格別、一律に従業員として不適格とみて企業外へ排除するまでの理由はないことなど、上告会社の企業経営上の観点から定年年齢において女子を差別しなければならない合理的理由は認められない旨認定判断したものであり、右認定判断は、原判決挙示の証拠関係及びその説示に照らし、正当として是認することができる。
そうすると、原審の確定した事実関係のもとにおいて、上告会社の就業規則中女子の定年年齢を男子より低く定めた部分は、専ら女子であることのみを理由として差別したことに帰着するものであり、性別のみによる不合理な差別を定めたものとして民法九〇条の規定により無効であると解するのが相当である(憲法一四条一項、民法一条ノ二参照)
これと同旨の原審の判断は正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。右違法のあることを前提とする所論違憲の主張は、その前提を欠く。所論引用の判例は事案を異にし、本件には適切でない。論旨は、いずれも採用することができない。よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
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ア 誤っている。
一定金額を超える債務の不存在確認請求は、債権額から一定金額を控除した残額の不存在の確認を求めるものと解すべきであるとする(最判昭和40年9月17日)
イ 誤っている。過去の法律行為の確認を求める訴えである。公簿の訂正のために確認判決を必要とする場合がある。
この場合,争いの有無に関わりなく確認の利益を認めるのが判例である(最判昭和32年7月20日)
「株主総会決議取消の訴は形成の訴であるが、役員選任の総会決議取消の訴が係属中、その決議に基づいて選任された取締役ら役員がすべて任期満了により退任し、その後の株主総会の決議によつて取締役ら役員が新たに選任され、その結果、取消を求める選任決議に基づく取締役ら役員がもはや現存しなくなつたときは、右の場合に該当するものとして、特別の事情のないかぎり、決議取消の訴は実益なきに帰し、訴の利益を欠くに至るものと解するを相当とする。オ 誤っている。
きわめて限定的にではあるが,これを認めるのが判例である(最判昭和56年12月16日,大阪空港公害訴訟)
「継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権についても、例えば不動産の不法占有者に対して明渡義務の履行完了までの賃料相当額の損害金の支払を訴求する場合のように、右請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、その継続が予測されるとともに、右請求権の成否及びその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、債務者による占有の廃止、新たな占有権原の取得等のあらかじめ明確に予測しうる事由に限られ、しかもこれについては請求異議の訴えによりその発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない点において前記の期限付債権等と同視しうるような場合には、これにつき将来の給付の訴えを許しても格別支障があるとはいえない。
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行政手続法第3章(「不利益処分」)が定める手続であって、昨年秋、日本道路公団総裁の解任に先立って行われた手続のことを、「[ ]」という。
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前訴訴訟物はXの土地所有権であり,後訴訴訟物はYの土地所有権である。それゆえ,前訴と後訴の訴訟物が異なるという点では本肢は正しい。しかし,一物一権主義により,前訴基準時におけるXの土地所有権とYの土地所有権は両立し得ない。したがって,Yは既判力の消極的作用により,自己の所有権を基礎づける事実のうち基準時前のものを遮断される。以上より,既判力は作用し,本肢は誤りである。既判力は,訴訟物に関する確定判決中の判断の通用力または拘束力をいう。
原判決取消し・破棄の理由は,訴訟物に関する判断ではなく,訴訟物判断の前提事実に関する判断か,手続に関する判断である(民事訴訟法305条,306条)
よって,本肢は誤りである。
一個の訴えをもって数個の請求(請求の客観的併合)がなされ,一個の判決で全請求について判断が下されたが,そのうちの一つに対してのみ不服申立てがなされた場合には,確定遮断効は,不服を申し立てた裁判全部に生じる(上訴不可分の原則)
既判力に抵触する判決は,上訴・再審によって取り消されるべきものであり,直ちに無効とはならない(民事訴訟法312条3項,318条1項,338条1項10号)
当事者双方が出頭しない場合であっても,期日を開始することができる場合がある(民事訴訟法158条,277条など)
民事訴訟法159条3項の準用する1項により,原告主張の事実につき擬制自白が成立するが,原告主張の事実を全て真実であると認めても,なお原告の請求が認容できない場合(主張自体失当)がありえる。
弁論準備手続における二回続けての欠席も,訴えの取下げが擬制される(民事訴訟法263条)
弁論の制限がなされることになる(民事訴訟法152条1項)
通常の訴えの変更の要件以上の規制はない(最判昭和29年2月26日)
上告人の上告理由は別紙上告理由書記載のとおりである。本件のように、控訴審において、請求の基礎に変更のない、請求原因の変更による交替的訴の変更があり、新訴によつて被告敗訴の判決がなされても、請求の基礎に関する部分について、すでに旧訴に関し第一審の審理がなされているのであるから、新訴についても事実上第一審があつたのと同様であり、被告に不当に不利益をこうむらせることはないから、新訴につき審級の利益を失わせるものということはできない。従つて論旨は理由がない。よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
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イ(学生Bの見解が正しい)
法律の優位の原則:法律の規定と行政の活動が抵触する場合,前者が優位に立ち,違法な行政活動は取り消されたり,無効となったりするということ
法律の留保の原則:ある種の行政活動を行う場合に,事前に法律でその根拠が規定されていなければならないとするもの
「法律の優位」の原則は,法律が存在する場合の原則であるのに対して,「法律の留保」の原則は,法律がいかなる場合に必要かに関する原則である(宇賀26頁)
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次の記述の中でもっとも妥当なものはどれか
解釈上疑問がある場合には、最高裁判例の立場によって解答しなさい。1 証明された公訴事実を基礎に、検察官が−罪として起訴した行為を裁判所が併合罪として認定するには、訴因の変更が必要である。2 前方の車両に衝突させ前方車両の運転者に傷害を負わせた過失が問題となる事案で、雨で濡れたクラッチペダルから足を踏み外した過失が争点となっているとき、訴因変更手続を経ていないのに、裁判所が、ブレーキをかけ遅れた過失を認定することはできない。3 強盗の幇助で訴追された被告人を恐喝で有罪とするには、犯罪事実を異にするので、訴因の変更が必要である。4 窃盗を暫助するために運搬用の自動車を情を知って貸与したとの窃盗酎助の訴因で起訴された被告人について、窃盗後に情を知って盗品を買い受けたとの訴因を追加することは許される。5 自転車窃盗の共犯で訴追された被告人が相被告人から借金のかたにその自転車を預かってくれるように頼まれたと証言したことに鑑みて、検察官が訴因を窃盗から盗品運搬の訴因に変更するように申し立てることは、訴因変更が許される範囲を逸脱し、許されない。
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藁の上の養子・準拠法・親子関係不存在確認と権利濫用
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C(Bの母方叔父)が立ち会い
Bの返済を請け合う旨のべ,同内容の書面をAに交付
連帯債務か保証かは意識していない。Bは返済せず。
督促しても,言い逃れ
B 債務の存在を争う。
未成年取消を主張
C 債務の存在を認めた。
裁判所は弁論を分離
AのCに対する請求を全部認容する判決
D(Bの親権者)は借金に同意していない旨証言
AのBに対する訴えの口頭弁論終結
Aは勝訴できるか不安になり,
AはE(Bの父方の叔母・資産家)にBの債務の保証を依頼
AのBに対する請求を全部棄却する判決
AなCに対する勝訴判決を債務名義として,C所有山林の強制競売申立
CはAに対し請求異議の訴えを提起
1判決によって,AのBに対する債権の不存在が確定
これにより,Cの保証債務も消滅したと主張
1判決の効力はAとBにのみ及ぶ。Cの債務の存在は判決により確定している。
AはEに対し,保証債務の履行を求める訴えを提起
Eは民訴法115条1項3号にいう「口頭弁論終結後の承継人」として,
1判決の既判力が及び,Eの債務も附従性により消滅と主張
保証債務と主債務は独立の債務であるから,主債務者と保証人との間で既判力の承継はあり得ない。
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藁の上の養子・準拠法・親子関係不存在確認と権利濫用
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答案の書き方の注意
・行為の特定
・その上で,行為に含まれる問題の所在の指摘
・その問題について自分の考えを論じる。
規範の定立と当てはめ
・共犯の場合,まず正犯を特定する。
・答案は具体的に
例 作為義務があった→~すべき作為義務があった。
◎条件関係を認める基準
行為Aと結果Bの間に時系列的前後関係があり,かつAからBが生じることが自然法則,あるいは経験法則,蓋然性法則によって説明可能なときには,AとBの間に事実的結合関係としての条件関係を認める。
(6)客観説からの反論
◎相当因果関係の意義 西田99頁
条件関係を前提としたうえで,どの範囲の結果を行為に帰責するかという規範的な帰責判断
(7)本書の立場(経験的相当性説)
◎相当因果関係の基準
行為時における稀有な危険が結果に実現した場合や行為時の危険が稀有な因果経過によって結果に実現した場合には相当性がないとして因果関係を否定すべき
この判断は,裁判時までに明らかとなった全ての事情を基礎として,科学的一般人の見地から行われるべき
法条の根底にあるのは,法益を侵害するなという規範なのであって,その規範には,禁止規範のみならず,法益を救助せよという命令規範をも含み得る。
3 不真正不作為犯の成立要件
◎不真正不作為犯の成立要件
◎客観的に結果回避可能性がない場合(西田110頁)
結果回避のために期待さるべき作為を観念できないから,不作為犯の実行行為性が欠如し,未遂犯も成立しない。
(5) 本書の立場(排他的支配領域性説)
◎不作為が作為と構成要件的に同価値であるためには(西田116頁)
1 意思にもとづく排他的支配の獲得
2 客観的な排他的支配+社会継続的な保護関係
■この規範は,不作為による幇助の事例で,やや気持ち悪さが残る。
西田「不作為論」現代的展開I73頁以下を検討すべき
2 故意の体系的地位
◎故意は常に責任要素
違法は法益侵害結果の発生またはその危険である。
故意は,規範の要求に反する意思として行為者に対する避難を基礎づける責任要素
2 過失犯の構造
結果の予見可能性があるのに適切な結果回避行為をとらなかったこと
(5)予見可能性の標準
知識,経験,身体的・生理的状況のように行為者ごとに異なり得る能力については行為者を標準とし,法益を尊重するよう配慮し関心を持つという規範心理的能力については一般人を基準とすべき
因果的共犯論から,物理的因果性のみであっても共犯の処罰を根拠付けることができる。
第7節 不作為による共犯
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刑法104条の客体は,「他人の刑事事件に関する証拠」である。本問において甲がした行為は,事故の犯罪についての供述録取書を破り捨てたにすぎない。刑法258条の客体は,「公務所の用に供する文書」である。
署名・押印・契印を欠いている点が問題となるが,作成中の供述録取書であっても,すでに文書としての意味内容を備えるに至っている場合には本罪の客体に含まれる(最判昭和32年1月29日)
※なお,公務執行妨害罪と異なり,公務の適法性は必ずしも要件とはされていない。公務員の公務執行に際し暴行を加えており,公務執行妨害罪が成立する。公然と人を侮辱することが同罪の要件である。「公然」とは,不特定または多数が認識し得る状態をいう。甲は取調室でYを侮辱しており,一般的な取調室の状況を考えると公然性を欠くものと思われる。甲は任意の取調から逃げたとの欺罔を行っており,乙は故意を欠くのではないかが問題となり得るが(本当は問題とならないが 笑),犯人蔵匿罪(刑法103条)の客体は,犯罪の嫌疑者として捜査の対象になっていれば足りるとするのが判例であり,この点についての認識があれば,同罪の故意を認められえる。次に,自己隠匿,自己隠避が不可罰であることとの均衡上,自己の隠匿・隠避を教唆する行為も不可罰とすべきではないかが問題となる。
この点について,判例は防御権の濫用を根拠にこれを可罰的とする(最判昭和40年2月26日)
自己の刑事事件に関する証拠の隠滅
未完成文書は「公務所の用に供する文書」にあたるか
侮辱罪の「公然」 ※名誉毀損の「公然」と同様
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・Xの控訴及び請求の追加は認められない。Xの申立はすべて認容されており,申し立て内容と判決内容とを比較して控訴の利益の有無を判断する形式的不服説によるかぎり,Xに控訴の利益はないからである。・Yが控訴している場合も前述の理由によりXの控訴は認められない。しかし,請求の拡張を目的とする附帯控訴を認められるとするのが判例・多数説である。この見解によれば,Xは附帯控訴をして,自己の請求を拡張できる。
これに対し,附帯控訴も原判決に対する不服申立としての性質を持つとする見解がある(伊藤652頁)
この見解によれば,控訴の利益を有しないXは,附帯控訴としても請求を追加することができないことになる。上訴不可分の原則により,Xの予備的請求も控訴審に移審している。それゆえ,控訴審裁判所は主位的請求を棄却して,予備的請求につき自ら判決することができる。予備的請求は主位的請求の棄却・却下を条件として,その審理・判断を求めるものである。控訴審において主位的請求を認容する場合には,予備的請求の解除条件が成立するから,控訴審は主位的請求認容の判決をすることができ,これにより予備的請求は審判対象ではなかったこととなる。しかし,予備的請求を認容する判決が存在しているから,その失効を明らかにするという観点から,控訴審裁判所は主文で予備的請求認容の判決の失効を宣言すべきである。Yのみが控訴しており,主位的請求も控訴審に移審している。しかし,これはYの不服申立の範囲の外にあるため,控訴審における審判対象とならない。それゆえ,控訴審が直ちに主位的請求を認容することは許されない。そこで,控訴審が採り得る方法は2つある。1 控訴審はXに附帯控訴をするよう釈明する。2 主位的請求の棄却をそのままに前提として,予備的請求について判断する。
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(1)伝聞証拠排除の趣旨
Aが立っていた位置は供述通りか
Aが目撃した事故は本件事故か
Aの視力・色覚は正常か
逆光でまぶしかったと思われるが,ちゃんと見えたのか
過去に事故にあった経験はあるか
両当事者との間に何らかの人的関係はないか
1ヶ月も後になって現れたのは何故か
Aの供述を記載した書面などを提出して,これを証拠として取り調べることにより立証することが考えられる。Aを証人として取り調べる場合には,1で述べたような事項について尋ね,Aの証言に混入する誤りを正すことができる。しかし,2の方法で行う場合,これができない。証人と取り調べる場合には,証人の宣誓が要求され,交互尋問方式が行われる。書面などにより取り調べる場合,刑訴法320条がこれを原則として禁止する。※伝聞証拠とは,320条列挙の供述・書面である。法文上,伝聞証拠というタームは現れないが,アメリカにおける伝聞証拠禁止の原則(hearsay rule)を継受したものと理解されており,320条以下は伝聞証拠についての規定と理解されている。※以上の設問で尋ねられた事項を学術的に整理する。供述証拠には一般的に次のような危険がある。
知覚過程における危険:見間違い,聞き間違い など
記憶過程における危険:思いこみによる記憶の変容 など
表現過程における危険:嘘,独自の表現方法による誤解 など
叙述過程における危険:言い間違い,書き間違い など
まとめて,知覚・記憶・表現・叙述の各過程における誤りの危険と表現する。これらの誤りの危険は,宣誓・偽証罪の制裁,裁判官による供述態度の観察,反対尋問によって正される。しかし,伝聞証拠はこれらの危険除去手段のいずれかを欠くことから,誤りが混入する危険が高く,これを証拠とすることは原則として禁止されている。
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Q 所有権に基づく物権的請求権は,いかなる根拠により認められるのか
民法上,所有権に基づく物権的請求権を定めた規定はない。しかし,占有権につき占有訴権が認められており(民法197条以下),これとの均衡上より強力な所有権についても物権的請求権を認めるべきこと,民法202条が本件の訴えを認めていることに照らし認められる。
Q 物権的請求権の内容としていかなるものが認められているか
占有訴権に対応して,返還請求権,妨害排除請求権,妨害予防請求権が認められている。
Q 所有権に基づく妨害排除請求権の実体法上の要件は
1 請求権者がその物を所有していること
2 請求の相手方がその物を占有し,所有者の占有を妨げていること
3 相手方がその物に対する正当な占有権原を有していないこと
Q 所有権に基づく妨害排除請求権の要件のうち,正当な占有権原がないことの主張立証責任は誰が負うか
土地の占有権原には様々な物があり,そのすべての不存在を請求者に負わせるべきではない。
現に占有している者に正当な権限の存在を主張立証させるべきである(最判昭和35年3月1日)
Q 正当な占有権原についての主張立証責任を占有者に負わせることは,民法188条に反しないか
同条は,占有が所有権の表象と見られる場合に,これを保護しようとするものであるところ,所有権に基づく物権的請求権の行使を受ける場合には,所有権そのものが争点となっており,かかる場合には占有をもって所有権の表象とみることはできないから,その適用はないというべきである。よって,正当な占有権原についての主張立証責任を占有者に負わせても同条に反しない。
Q 所有権に基づく妨害排除請求権の請求原因としての所有権摘示の例をあげよ
原告は,平成15年9月9日当時,甲土地を所有していた。
Q 所有権に基づく妨害排除請求訴訟において被告の占有は,いつの時点で必要か
物権的請求権は現在の妨害を排除するために認められるものであるから,現在の妨害状況,すなわち,被告の現在の占有があってはじめて発生すると解すべきである。そうであるとすれば,口頭弁論終結時における被告の占有が必要と考える。
Q 所有権に基づく妨害排除請求に対して,Xが所有権を失っているとの主張をすることをなんと呼ぶか
所有権喪失の抗弁
Q 所有権喪失の抗弁の摘示例をあげよ
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各論犯罪の一覧表です。
印刷しないと使えないかも
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原審は,Wの証言について「Aが,同女に対する被告人の野心にもとず[ママ]く異常な言動に対し,嫌悪の感情を有する旨告白した事実に関するものであり,これを目して伝聞証拠であるとするのはあたらない」と説示しながら,この証言と被告人が「かねてAと情を通じたいとの野心を持っていた」という本件犯行動機を対応させている。
原審は,Aが被告人に嫌悪感情をもっていたことそのものから,被告人が動機を有していたことを推認できると考えたものか,あるいは,被害者の原供述が感情についてのものであることからその証拠能力を認めてしまい,その要証事実に意を用いなかったものであろう
最高裁は,Wの供述から被告人が動機を有していたことを推認するには,「あの人はすかんわ,いやらしいことばかりするんだ」のうち,「いやらしいことばかりする」という部分が真実であることが必要と考えたものであろう
「あの人はすかんわ,いやらしいことばかりするんだ」のうち,「いやらしいことばかりする」という部分から,被告人はAに「いやらしいことばかり」していたという事実を推認し,そのような事実があったことから,被告人はAに対して動機を有していたということが推認される。「あの人はすかんわ,いやらしいことばかりするんだ」のうち,「あの人はすかんわ」という部分から,被害者が被告人を嫌っていたという事実を推認し,その事実から,承諾をするはずがないという事実が推認できる。この場合,「あの人はすかんわ」という供述は被害者の心理状態の供述であるから,これは伝聞証拠ではないのであるから,検察官は反証としてWの証言を用いることができる。いずれとも解し得る。知覚・記憶の過程は欠くが叙述の誤りの危険は残っているのであるから,伝聞証拠であるとの見解がある。他方,知覚・記憶の過程が欠けることから,非伝聞であるとの見解もある。
おそらくは,こちらが通説であろう
伝聞説であるとすれば,裁判例の言う表現叙述の真摯性は,不文の伝聞例外の証拠能力要件と解される。他方,非伝聞説によれば,誤りのある供述から内心を認定することはできないから,表現叙述の真摯性は独立の証拠能力要件あるいは証明力の問題となる。24−7についても同様のことがいえる。半分自体から,伝聞説・非伝聞説のいずれかは明らかでなく,どちらとも解し得る。仮に,伝聞説による場合,この伝聞例外は321条から328条のいずれにもあたらず,不文の伝聞例外を認めたものと解される。原供述がなされた状況を,供述者に対する尋問やその他の証拠によって明らかにすることで吟味される。状況に含まれる要素として,供述者の観察した原供述者の態度(真剣に言ったのか冗談であったのか),供述の場面(死の淵にある病人の最後の言葉であったのか,茶の間での冗談であったのか,重大な会議の席であったのか)などが考えられる。
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(1)伝聞例外の論理
326条の同意の性質については,証拠能力付与説と反対尋問権放棄説の対立がある。証拠能力付与説は刑事訴訟法326条の同意は,伝聞証拠に証拠能力を与えるものであるとする。他方,反対尋問権放棄説は,同意は伝聞証拠に対する反対尋問権の放棄であるとし,同意によりその後に原供述者を読んで,伝聞証拠に含まれる原供述の内容について反対尋問することも許されなくなるとする。
同意は,証拠化することへの同意であって,将来の反対尋問権の放棄までをも含む趣旨とみるべきではないと考えるのが素直であろう
反対尋問権放棄説に立つと,後にX側がWの証人尋問を請求し,尋問することは許されなくなるとされる。証拠能力付与説によれば,この同意は証拠能力の付与である。9の場合と同意の性質は異ならない。反対尋問権放棄説による場合,自分に対する反対尋問権の放棄は観念し得ないから,この場合の説明に窮することになる。
観念し得ない以上,同意の性質は異なるとすべきことになろうか
せいぜい,任意性を争わないという程度に理解をすればよいか
服装が犯人特定の手がかりとなっていることから,V1の供述内容の真実性が問題となり,そのようなV1の供述を含むWの証言は伝聞証拠となる。そのような事項について検察官が尋ねようという状況にあるのであるから,弁護人にあっては,伝聞証拠にわたる内容の供述を求めるものであるとして,刑事訴訟法309条に基づき,異議を申し立てることが考えられる。V1の供述を内容とするWの証言を証拠とするためには,刑事訴訟法324条2項により準用される321条1項3号の要件をみたす必要がある。すなわち,供述不能であること,証拠が犯罪の存否の証明に欠くことができないものであること,供述が特に信用すべき状況でなされたこと(絶対的特信状況)が必要である。V1は死亡しているのであって,供述不能である。
また,被害者本人の目撃証言は,重要な証拠であり,通常は犯罪の存否の証明に欠くことができないものであろう
問題は絶対的特信状況であるが,アメリカの判例上では,人の死の直前の供述は信用できるとされる。
日本においても妥当するかどうかは不明であるが,参考となろう
V1→W→調書という経過をたどっており,各過程の危険を除去する必要があるので次のように考えられる。まず,調書を証拠とするために,調書自体が刑事訴訟法321条1項3号の要件をみたす必要がある。この要件をみたす場合,Wの知覚から調書作成までの危険が除去されるのであるから,Wの証言が直接に法廷でなされたものと価値的に同じであるといえる。そのようなWの証言がV1の供述内容を含むのであるから,公判廷外供述を含む供述に関する324条2項を適用し,これにより321条1項3号が準用され,その要件をみたすのであれば,調書を証拠とすることができる。以上をまとめると,W供述時における324条1項3号の要件充足,およびV1供述時における324条2項の準用する321条1項3号の要件充足が必要である。
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公務員に肖像権はないという都市伝説
初めて知ったのですが,結構普及しているのですね
なかなか衝撃的
こんな感じの判例を曲解したものか
「人の容ぼう等の撮影が正当な取材行為等として許されるべき場合もあるのであって,ある者の容ぼう等をその承諾なく撮影することが不法行為法上違法となるかどうかは,被撮影者の社会的地位,撮影された被撮影者の活動内容,撮影の場所,撮影の目的,撮影の態様,撮影の必要性等を総合考慮して,被撮影者の上記人格的利益の侵害が社会生活上受忍の限度を超えるものといえるかどうかを判断して決すべきである。また,人は,自己の容ぼう等を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益も有する。だったような気がする。「公務員に肖像権はないという最高裁判例がある」との断定をあちこちで見かけますが,年月日が一つも書いてない。公刊されている判例集で「肖像権」を含むものを探したけれども,該当するものはない。「撮影されない自由」など,キーワードを変えてみても,該当するものはない。いつか誰かが賠償請求されそうなので楽しみに待っています。
2006年末(暦年末)において,「肖像権」を含む判例(通常の意味における判例,すなわち最高裁判例)は8件
うち,公務員に関するものは0
「撮影されない自由」を含む判例は2件あるが,先の8件と重複
なお,判例は「肖像権」という名称の権利自体を認めておらず,いわゆる肖像権は,「みだりに容ぼう姿態等を撮影されない自由」と「自己の容ぼう等を含む写真を公表されない自由」という2つの自由として認められている。判例の規範を適用する限り,撮影されない自由としての肖像権は公務員に認められ難いと思われる。
撮影行為自体による権利侵害は必ずしも大きくないからだろう
しかし,より侵害の度合いが高いと思われる「公表」については,完全にケース・バイ・ケースとなる。
撮影された公務員が公人として広く知られている場合や報道としての正当性が認められる状況を除いて,単に気に入らないという理由や美人・かっこいいといった理由によって,公務員の容ぼう等を含む写真を公表すれば肖像権侵害となる可能性が高いといえるだろう
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この記事へのコメント
「公務員に肖像権はないという最高裁判例」は無いですが、「公務中の公務員は肖像権を認められにくい」というものがあります。
もう少し調べた方が良いですよ
コメントありがとうございます。
ご指摘のサイトに記載されているのは,「公務中の公務員は肖像権を認められにくい」という一つの見解ですね
そういった見解があることは否定しませんし,私もその見解自体には賛成ですが,そういった内容の最高裁判所の「判例」は存在しません。このエントリの趣旨は,「判例がない」との指摘ですから,そういった見解と矛盾はありません。嫌な言い方をすれば,
もう少し良く読まれた方が良いですよ
返答ありがとうございます。
>ご指摘のサイトに記載されているのは,「公務中の公務員は肖像権を認められにくい」という一つの見解ですね
基本的な見解となっている様ですね
>このエントリの趣旨は,「判例がない」との指摘ですから,そういった見解と矛盾はありません。でしたら、誤解を招くのでエントリのタイトルを変えられた方が良いと思われます。
また、色々と悪用される恐れがありますので、内容に加筆もした方が良いですよ
コメントありがとうございます。まともな法律家であれば,「肖像権はない」と「肖像権は認められにくい」や「肖像権が認められない場合がある」の差異は区別しますから,”公務員に肖像権はない”と言われれば,それは都市伝説だとしか言いようがありません。先にご指摘のリンク先においても,「下級職あるいは役無しの公務員」についての肖像権を明示的に否定していませんし,「国家機密や公安などの特殊な職務」については肖像権の保護が必要不可欠と述べている点にご注意下さい。
以上のような点から,このエントリのタイトルが不当だとは思いませんし,本文に加筆するまでもなく,今回のやりとりを読んでいただければ内容に関する誤解も生じないでしょう
つまり「公務中」と「報道を目的」であれば個人の肖像権の権利より、報道の自由が優先されると言う事になるという事ことか
極端に言えば「職遂行中」の公務員はすべて監視カメラ等で監視されてそれを報道されても仕方が無いという事か
さすが公僕、でも、報道されても高い給料もらえるから、顔が社会にうれたからと言ってもだからどうした程度でたいした事ないよね
嫌な言い方をすれば,
もう少し良く読まれた方が良いですよ
法律家が感情的になっては行けませんなぁ
>いつか誰かが賠償請求されそうなので楽しみに待っています。
何をされたか知らないが、他人の不幸を心待ちにして楽しみにしているお前はゴミ以下だよ
>何をされたか知らないが、他人の不幸を心待ちにして楽しみにしているお前はゴミ以下だよ
思わず書き込みますが、この方は礼儀も知能も少し残念なようですね
管理人がおっしゃっている内容の真意は、『自分でよく調べもせずに、噂などを鵜呑みにしてよからぬ行動に出る者がいた場合、それは自業自得だ』というような事ではないでしょうか
私も大人気なくなりますが、どうしても言いたい。
ゴミ以下なのはおまえだろう
とおりすがりその2=管理人だな
とおりすがりその2=管理人かは知らんが、それが他人の不幸じゃなく、自業自得なのは事実だろ公務中に報道カメラや事件や事故等を記録したいという一般の方の撮影に写ってしまうのは何の問題もありませんが、明らかに悪意を持ったような、例えば警察官の職務質問を受けた様子を撮影してバカにするように公表する、といった行為は公務員の人権を侵害しているのではないかと思います。公務員といえども普通に家庭を持ち私用中は普通に平穏な暮らしを望んでいます。人物を特定できるような状態でいたずらに公表されれば、日常の平穏を妨げることに繋がりかねません。それと、公務員の給料は高いと思われていますが、少なくとも私は贅沢できるような給料なんて頂いてませんし、毎月なんとか生活していくのがやっとです。また、公務員の中でも労働に関する権利(団結権等)を与えられていない職の方もいますし、そのような職の方は他の職業の方よりも少しは給料が高くても当然だと思います。
実際は別に高くはないそうですけどね
公務員だからというだけで敵視するのはいかがかと
公務員の中には犯罪を犯すものや公務中に横柄な態度をとるものもいますが、それは一般の方にも同じように存在するわけで、ほとんどの一般の方が善良で普通の人なのと同じで、公務員もほとんどの者が普通の人間です。みなさんのコメントを拝見させて頂いてるうちに、どうしても言いたくなってコメントした次第です。
いや、都市伝説と断定している時点でおかしいでしょう
逆に公務員の肖像権を侵害したという判例を出してから言ってください。
11のとある公務員さん
公務員の義務と権利をもう一度お浚いされるとよろしいかと
公務員は色んな面で優遇されてます。
いや優遇されすぎでこの時代では反感を買うのはしかたないかと・・
にもかかわらず一般民と同レベルのお頭で
仕事されてもこまりますよね
責任と義務はそっちのけ
安定だけが目的の輩が増えてるのは周知です。義務と責任を頭に入れて仕事に励んでもらいたいものです。この記事にコメントする。
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婚姻の要件については,民法731条以下に規定がある。本肢の場合,民法734条(近親者間の婚姻の禁止)の適用が問題となる。同条本文は,「直系血族又は三親等内の傍系血族の間では,婚姻をすることができない。この規定によれば,養子と養親の実子とは,傍系二親等の血族であるから婚姻をすることができないようにも思える。しかし,同条には但書があり,「養子と養方の傍系血族との間では,この限りではない。本肢はこの規定にあたるから,養子と養親の実子とは,婚姻をすることができることになる。相続対策等の関係で,結婚した子の配偶者を養子とする場合は,しばしば見られる。
これが可能であることの均衡上,養子にした後で婚姻をすることも認められることが想像できるだろう
親のない者を婿若しくは嫁にとるため又はその養育,能力・適性・相性の見極めのために養子にすることは,古くから行われており,こういった事情に配慮した規定である。民法728条は次のように規定している。1項 姻族関係は,離婚によって終了する。2項 夫婦の一方が死亡した場合において,生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときも,前項と同様とする。2項は生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときに姻族関係は終了するとしているのであるから,死亡によって当然に姻族関係が終了するわけではなく,本肢は誤りである。扶養義務者の範囲については民法877条に規定がある。原則は,直系血族及び兄弟姉妹(1項),特別の事情がある場合には,三親等内の親族間(2項)に扶養義務が認められる。配偶者の子は1親等の姻族であるから,特別の事情がある場合には,他方が前婚でもうけた子の扶養義務を負う場合があり得る。配偶者の兄弟姉妹の配偶者は,親族ではない。それゆえ,扶養義務を負わない。配偶者の定義については民法725条が定めている。同条を参照すれば明らかなように,配偶者は親族ではあるが,血族でも姻族でもない。それゆえ,姻族の配偶者は(姻族と血族関係がない限り)姻族ではなく,親族となり得ない。
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藁の上の養子・準拠法・親子関係不存在確認と権利濫用
ロースクール生とロースクール受験生のための生活・学習メモ 法科大学院への日々〜法科大学院の日々〜そして法曹へ
,63条1項も付加すべきではないか
23行目 金銭の保管に関する証明書
その他の回答は「ケースブック会社法第2版」で
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確定判決の効力は、当事者にのみ及ぶのが原則であり(民訴法115条1項1号)、例外として、民訴法115条1項2号から4号が定める者に及ぶ。なお、それ以外にも民訴法48条の訴訟脱退した当事者に及ぶといった個別的規定が存在する。さらには、民訴法上以外にも、人事訴訟法や会社法のように、別途法律に定められている場合もある。■本件におけるZの場合、当事者ではなく、また民訴法115条1項2号から4号のいずれにも該当しない者である(Zは、口頭弁論終結前の第三者である)ため、判決の効力は及ばない。■訴訟承継主義とは、訴訟継続中に係争物が譲渡されるなどして係争の権利関係が当事者から第三者に移転した場合、それまでの訴訟経過を無駄にすることなく紛争を解決するために、承継人である第三者を当事者として訴訟に加入させ、前主である当事者の訴訟上の地位を引き継がせる、とするものである。なお、対をなす概念として、前主にそのまま訴訟を追行させ、その訴訟との関係で判決の効力を譲受人たる第三者に及ぼさせる、という当事者恒定主義がある。■訴訟承継主義を採用する場合の実際上の弊害としては、以下のことが考えられる。まず、前提として、当事者は訴訟係属中の係争物の譲渡は禁止されない。これは、訴訟係属中は取引ができないというのは不便であるということと、提訴して取引を中止させるという濫用・弊害も考えられるからである。しかしそれ故に、例えばXがYを訴えているときに、YがZに係争物を譲渡しても、Xはそれを知りうる保障はないのであり、結局、勝訴判決を得たとしても無駄になってしまう(Zには判決効が及ばない結果、XはZに強制執行することはできない)という恐れがある。■そこで考えられるのが、処分禁止の仮処分(民事保全法58条)ないし占有移転禁止の仮処分(同法62条)である。これら仮処分を申し立てておけば、判決効を受けるのは仮処分後の承継人ということになる。
以上につき、高橋・重点講義(下)補訂版424頁以下参照
考えられる解釈論としては、以下のものが挙げられる。
譲受人が訴訟係属につき悪意である場合には、譲受人は譲渡人に訴訟担当をさせたものとみなす、という構成(高橋・前掲450頁)
この構成は、いわば当事者恒定主義を部分的に採用するものである。悪意の場合の譲受人と、相手方の衡平という面では妥当であるといえる。ただ、「悪意であること」の立証の問題、善意である場合との均衡といった問題点も指摘されている。承継人と相手方との間に、相対的な訴訟手続の中断(民訴法124条)の効果を及ぼす(兼子・「訴訟承継論」民事法研究I/[資料1])この構成は、承継原因が発生した時点から、訴訟は中断していたものと擬制することによって、承継人の訴訟参加もしくは引受の申立てによって、承継原因発生当時の状態のもとで訴訟を再開させるというものである。この見解は、論者自身も指摘するように、「解釈論としてここまで徹底し得るやはかなり疑わしい」(兼子・前掲)という問題点がある。
※なお、それぞれに関する詳細及び問題点等は、争点(三版)112頁(日比野泰久)参照
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ご指摘ありがとうございます。修正しました。この記事にコメントする。
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引受申立ては、期日においてする場合を除き、書面でしなければならない(民訴規21条)
引受申立てに対して、裁判所は決定の裁判をなす(民訴法50条1項)ので、引受申立書には、その裁判を受ける上で必要な「趣旨」と「理由」の記載をなすことが求められる。なお、これは本案判決のための「趣旨」「理由」とは別である。
内容としては、趣旨:「Zに対し、訴訟引受を命ずる裁判を求める。理由:「Zが、Y1から、訴訟係属中に本件家屋を賃借した。といったものになる。この場合を、義務の承継人に対する訴訟引受け(民訴法50条)という。引受承継の典型例である。
Xは、Zに対し、新請求を定立することとなる(司法協会・「民事訴訟法講義案」(改訂版)321頁)
この場合のXのZに対する請求は、建物退去土地明渡請求になる。Zは賃借人であり、本件家屋の収去権限は有していないため、あくまで「退去」請求にとどまる。なお、この場合において、引受承継により従来の当事者間の請求と共通の請求が引受承継人と相手方の間に当然に受け継がれる、とする請求共通説も存在するが(中野・「訴訟承継と訴訟上の請求」[資料2])、本件のように、請求内容が異ならざるを得ない場合に対応できないという問題点がある。Aとする)が権利を第三者(Cとする)に譲渡した場合に、当該第三者を被告(Bとする)が訴訟に引き込む場合を、権利の承継人に対する訴訟引受け(民訴法51条後段)という。この場合には、誰が誰に対して新請求を定立すべきかという問題が生じる。承継人として訴訟に引き込まれる立場のCに,積極的に請求を定立せよというのには躊躇があるし、かといって、引受申立人たるBは、まさに請求されている側であるにもかかわらず、引き込んだ以上Cに対して請求を定立すべき、というにも違和感があるからである。以上のような問題点があるため、この点については、学説上争いがある。
Bの引受申立には、Cに対する債務不存在確認請求の申立てが包含されているものと扱う説
裁判所の引受け決定の発効と同時に、Cの請求(C→B請求)が定立されたと法律上擬制されたと構成する説
この場合は、引き込み責任はBが負うが、攻防目標提示責任(請求の定立)はCが負うとする説
以上のどの説が最も座りが良いかということになるが、説明が簡明で、実際上の不都合が最も少ないと思われる2説が妥当であるように思われる。2説による場合、請求の定立を擬制されるCにとって、その請求の内容が不満であるということも考えられるが、その場合には、Cは訴えを変更(民訴法143条)すればよい。
以上につき、高橋・重点講義(下)補訂版434頁以下参照
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講義の進行に合わせて参考にさせて頂いています。お忙しいとは思いますが、ロースクール民訴のUNIT15以下をアップしていただけたら嬉しいです。宜しくお願い致します。この記事にコメントする。
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民事訴訟の第一審手続は,[[訴えの提起]]によって開始される。請求とは,原則として,[[一定の権利又は法律関係の存否の主張]]である。請求の内容である,一定の権利又は法律関係を[[訴訟物]]という。請求は,[[請求の趣旨及び請求の原因]]によって特定する。訴訟物の理解については,いわゆる[[新訴訟物理論]]と[[旧訴訟物理論]]が対立している。実務は[[旧訴訟物理論]]を採用している。
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形式的な(条文上の)根拠としては、民訴法49条が挙げられる。この規定は、承継人が訴訟に参加したときは、時効中断効及び期間の遵守の効力は訴訟係属の初めに遡って生ずるというものである。これはまさに、「承継人は当初から訴訟に関わっていた」と擬制するものであり、そうであるならば、当然、承継人は従前の(=当初からの)訴訟状態に拘束されると解することができるからである。実質的な根拠は、そもそもの訴訟承継の制度趣旨から導ける。
すなわち、1従前の訴訟結果が無益なものとなることの防止、2前当事者たる被承継人から承継人に権利関係の移転がなされたことを考慮すれば、承継人に従前の訴訟状態を承継させても不公平とはいえない、ということである(伊藤眞・民事訴訟法(第三版)620頁)
承継人は、参加承継・引受承継を問わず従前の訴訟状態に拘束されるとするのが通説である(伊藤・前掲627頁、高橋・前掲444頁等)
ただ、その見解の中にも、例外的に、従前の訴訟追行が馴合的であった場合などに、相手方が訴訟状態の拘束力を主張することは信義則違反が認められうるとするものもある(伊藤・前掲627頁等)
以上に対し、一般論として、拘束の有無は、新請求についての手続保障の観点などから、弾力化して考慮すべしとする有力説も存在する(福永・「参加承継と引受承継」[資料6]、井上治典・多数当事者の訴訟[資料7])
これらの見解は、突き詰めれば、承継人自らが進んで訴訟に参加した参加承継と、参加をいわば強制された引受承継との場合で区別した方が良いのではないか、といった方向性の議論であるといえよう(もちろん、論者は引受承継の場合に限らず、参加承継の場合も拘束を否定する場合もありうるとするが)
上述した肯定説の中の、信義則で処理するという見解も、根底にあるのはこれら反対説の憂慮する点であろうと思われるが、違いは、一般的に拘束されるとした上で例外を認めるか、一般論としての拘束を否定するか、である。この点については、そもそもの制度趣旨と、「訴訟法上の概念の落ち着きのよさ」(高橋・前掲445頁)からすれば、肯定説に分があるように思われる。これは、2)で述べた一般的な拘束を否定する見解のうち、福永説が指摘する点である。承継人が、被承継人が自白した事実につき争いたい場合にまで拘束を認めてよいかが問題となる。この点に関しては、やはり原則論としては認めざるを得ないように思われる。ただ、承継人の不利益も考慮すると、全く例外を認めないのも問題である。
そうなると、前述したように、馴れ合いであるような詐害性が認められる場合には信義則で処理したり(伊藤・前掲)、または、承継人に争わない意思の見直しをする(高橋・前掲444頁)といった調整は必要となろう
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六法は新しい物を
夕刊フジブログに
「高速料金の支払いに小銭ジャラジャラは違法
というエントリがあった。700円の高速道路通行料金の支払いを,
でできるかという話
結論として,貨幣は額面の20倍まで法貨として通用するから,支払うことができるとある。
結論はその通りであるが,根拠法令が問題
このエントリは根拠法令として,「臨時通貨法」をあげているのであるが,この法律は昭和62年法律第42号の附則で廃止されており,現在の根拠法令は,「通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律」である。法律は変わる物であるということを念頭に置いて,常に新しい六法を参照するように努めなければならない。ふと気になって「臨時通貨法」を検索してみたら,これを根拠とする見解が少なからずあった。
徒然なるヨッシーの雑学日記
目からウロコが落ちちゃうサイト
そういえば募金
きっとどこかにネタ元があるに違いない。
夕刊フジがネタ元か
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無期懲役は10年ほどで出獄というデマ
10年という数字の根拠は刑法28条
第28条 懲役又は禁錮に処せられた者に改悛の状があるときは、有期刑についてはその刑期の3分の1を、無期刑については10年を経過した後、行政官庁の処分によって仮に釈放することができる。
マスコミはこの規定を取り上げて10年したら
と言うが,これは,最低10年という規定で,10年たったら仮釈放という訳ではない。実際の運用としては,10年で仮釈放の申請ができるという形になっているだけである。申請しても許可がおりなければ釈放にならない。少し前までの許可基準は,最低で20年の経過となっており,これは有期懲役の最高刑が20年であったためとされる。数年前の刑法改正で有期懲役の上限が30年にのびたために,仮釈放までの期間についても30年となることが予想される。また,無期懲役の判決を受ける者は,年間100名強ほどであるのに対して,この数年,仮釈放が許された人数は平均10人弱である。
今後,この人数が安定的に推移すれば,仮釈放を許されるのは無期懲役を
受けた者の内,10%に満たない者に限られることとなる。今回のエントリの参考にした資料として,犯罪白書,矯正統計年報がある。正確な現状を把握して,なお軽いと論じるのは良いと思うが,マスコミ報道に対する印象と思いこみだけで論じるのは,国家の主権者として望ましいことではあるまい。以下のブログはさらに詳しい。
無期懲役刑に関する誤解の蔓延を防止するためのブログ「日本の無期懲役とヨーロッパの終身刑の実際」
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お邪魔します。
最近無期懲役で「14年で」仮出所し
て26年目に再び殺人を犯したという事
件がありました。
無期懲役の仮出所中
での殺人であるにもかかわらず「25年
は真面目にやっていた」という理由で
再び無期懲役の判決になりました。
「無期懲役は10年ほどで出獄」・・・
「法的に可能」である以上、そう
思っていた方が間違いは無いのではな
いでしょうか
犯罪をやる方は「一生
出られないかも」と思わなければなら
ないのでしょうが
昭和40年頃までは,無期懲役の仮釈放運用が非常に甘く10年ほどで出獄する人もいました。その後,運用基準が変更となり仮釈放までの期間が長期化し,近時の法改正でさらに長期化する見込みです。仮釈放は,行刑の裁量であり,刑法上,仮釈放が可能であっても,その裁量をしばる通達がこれを認めていない以上,「法的」にも10年での出獄は不可能な状況にあります。この記事にコメントする。
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1) 陳述書とは、民事訴訟法に定めはないものの裁判実務において広く利用されているものであり、大きく(a)弁論準備段階において間接事実や事件の背景事情の説明のために当事者によって提出されるものと、(b)主として弁論準備段階の終了時点で当事者尋問や証人尋問を準備するために当事者や証人となるべき者によって提出されるもの、に区別される(松本博之=上野泰男「民事訴訟法」(第4版)403頁)
上記のように、「陳述書」といっても、いかなる段階で提出するかによりその機能は異なってくるが、とりあえず一般論としての陳述書の機能としては、1主尋問代用機能、2証拠開示機能、3事前準備促進機能、4主張固定機能、5調書作成補助機能、の五つがあるといわれる(本間靖規[資料9])以上を踏まえて、本設例における陳述書の機能を検討する。本設例におけるそれぞれの陳述書は、上記二分類のうち、(a)に該当するものである。ここでの陳述書の機能としては、2・3が挙げられる。つまり、2裁判所は間接事実や背景事情まで含めた概要を容易に把握することが可能となり、争点整理に資する。
この点、準備書面は要求される記載事項が法定されているため(161条2項各号)、裁判所が的確に事案を把握するのに陳述書は有用であるといえよう
3については、準備書面も同様の機能を有するものと考えられる。他方、証人尋問・当事者尋問のための陳述書であると認めるに足りる事情はないため、尋問に代わる書面(205条)及び尋問事項書(規107条)とは比較の対象とならないが、これら書面が有する1・4・5の機能は、本設例の陳述書では問題とならない。
2) 鑑定とは、専門的経験則を事実認定の証拠資料とするための証拠調べであり、証拠方法は学識経験のある第三者たる鑑定人である(伊藤眞・民事訴訟法(第3版)356頁)
それに対し、いわゆる私鑑定とは、鑑定の手続を踏むことなく、鑑定の対象になりうる事項について一方当事者が専門家に依頼し、その報告書を書証として提出することである。
現在の支配的見解はこれを書証として扱う(伊藤・前掲360頁)
ただ、少数説は、鑑定には忌避の制度がある(214条)のに対し、書証にはそれがないため、中立性に問題があるとして、合意に基づいて正規の鑑定意見として取り扱うとすべきとするが、鑑定の対象たる経験則は事実に類するものとして書証による証明も可能であること、報告書作成者の適格性や判断の内容については、必要とあればその者に対する証人尋問によって調査できることなどを考慮すれば、書証としての取扱が許されると解すべきであろう(伊藤・前掲)
設問のような陳述書の場合も、以上の考え方からすれば、私鑑定書に順ずる取扱をすれば足りると考えるべきであろう
3) 専門委員(92条の2以下)とは、医事関係訴訟、知的財産関係訴訟あるいは建築関係訴訟などの専門訴訟と呼ばれる訴訟の審判には、一般通常人が備えることを期待し得ない専門的知見を要することが多いことに鑑み、審理に必要な高度の専門的知見を、審理に必要なすべての場面において裁判所に提供する供給源としての役割を果たす者である(伊藤・前掲274頁以下)
裁判官自身ないし裁判所調査官の知見には限界があること、また、鑑定はあくまで証拠調べの方法であり、専門的知見の獲得をすべて鑑定に依存することができないこと等の認識を基礎に平成15年改正によって設けられたものであり、展望が期待されるが、現実に成果も表れているようである。なお、余談であるが、平成19年度の旧司法試験の民事訴訟法の論文問題にも専門委員制度に関する問題が出題された。4) 尋問期日における場合は、専門委員の除斥・忌避の規定は存在するものの(92条の6)、原則として、当事者に専門委員の関与を拒む権利(拒否権)はない。
他方、和解期日の場合は、専門委員の関与は当事者の合意が要件となるため(92条の2第3項)、当事者は、同意しないという意味において実質的な拒否権を有することになると言えよう
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訴訟物:清算の合意による、準消費貸借契約に基づく貸金返還請求権
Yの請求原因事実
1旧債務の発生原因を含めた、旧債務の特定
16)によれば、「旧債務の存在」の証明責任は被告にあるとされる。
ただ、この立場によるとしても、旧債務の証明責任の存否とは別に、原告は特定の準消費貸借契約に基づく請求であることを明らかにするために、旧債務を特定する必要がある(加藤=細野・要件事実の考え方と実務213頁参照)
2準消費貸借契約の合意
3弁済期の合意
4弁済期の到来
5XがAの相続人であること
Xの抗弁事実
2消滅時効=時効期間の経過、時効援用の意思表示
1時効中断事由たる債務の承認(民法147条3号)
本件においては、Xの一部弁済の主張は、同時にYの再抗弁事実たる債務の承認にあたることになる。そしてこれは、Xにとっては「自己に不利益な(≒相手方が証明責任を負う)事実の陳述」であるため、撤回が制限される自白、ということになる。このように、本件では「金銭の一部支払い」という事実主張が、一部弁済(抗弁=自己に利益)と債務の承認(再抗弁=自己に不利益)という二つの意味合いを有することになる。そこで、そのような状況下において自白の撤回が許容されるかが問題となるのである。
「自己に不利益な」の解釈に関して、判例・通説たる証明責任説によれば、要件を満たさない限り撤回は許されないこととなろう
ただ、撤回の要件のうちの一つである反真実かつ錯誤の証明については、判例も反真実の証明がなされれば錯誤に出たものと認めてよいとしているため(最判S25
11)、さほど困難とも言えないであろう
しかし、本件でYは、一部弁済の主張を自らなした上で、Xの消滅時効の抗弁が出るやいなや上の主張を持ち出し債務の承認の再抗弁を出すといった、いわば引っ掛け的な訴訟追行をなしている。
それも訴訟戦術だと言ってしまえばそれまでであり、かつ安易に乗ってしまったXにもある程度責任はあるとはいえ、やはり妥当ではないであろう
このような場合では、債務の承認の再抗弁がなされた時点で再度Xの意思を確認する等してバランスを取ったほうが良いのではないだろうか
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学習院大学法科大学院の使用テキスト
加藤新太郎・細野敦「要件事実の考え方と実務」第2版 民事法研究会
※いずれもオンラインで入手可能な情報です。※私は学習院大学法科大学院の関係者ではありません。
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輸入罪の実行の着手
【事実の概要】
外国で覚せい剤を密輸船に積み込んだ上,海上に投下し,回収担当者において小型船舶で回収して本邦に陸揚げするという方法による覚せい剤輸入を計画し,本邦内海の湾内で覚せい剤を投下したが,悪天候等のために回収担当者が出航できず,回収できなかった。以上の事実関係に照らせば,本件においては,回収担当者が覚せい剤をその実力的支配の下に置いていないばかりか,その可能性にも乏しく,覚せい剤が陸揚げされる客観的な危険性が発生したとはいえないから,輸入罪の実行の着手があったものとは解されない。実行の着手時期に関する判決です。純粋に刑法総論の問題と見る限り,新しい判断を示すものではないと思われますが,復習の機会としてください。
実行の着手時期は,予備と未遂を分ける基準であり,多くの場合,予備罪は処罰されないことから,この基準は有罪・無罪を分けるという意味で,実務上重要な意味を持ちます(覚せい剤輸入罪は予備罪の処罰がありますので,本件の場合は,有罪・無罪には関わりませんが,刑の軽重には当然影響します)
実行の着手時期の画定基準については,主観説と客観説の対立があります。主観説は,行為者の犯行の意思の表動をもって実行の着手ありと判断するものですが,現在では支持者はほとんどありません。実行の着手時期は客観的基準をもって画すべきとする客観説が判例・通説であり,現在の議論の中心は,「客観的基準」の具体的内容は何かという点にあります。客観的基準の具体的な内容については,構成要件的結果を直接惹起する行為への着手であるとする形式的客観説と,既遂犯の構成要件的結果を発生させる危険性のある行為への着手であるとする実質的客観説が対立しています。判例は,住侵窃盗の事案で,住居侵入後,金品を物色するためにたんすに近づく行為に窃盗未遂の成立を肯定(大判昭和9年10月9日刑集13巻1473頁)するなど,実質的客観説に立つものと理解されています。本件においても,覚せい剤の陸揚げされる客観的危険性を問題としていますから,実行の着手時期について,実質的客観説をとるものと理解できます。
■実行の着手時期
・予備と未遂の分水嶺
実質的客観説(判例) 構成要件結果発生の危険を有する行為への着手
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治安維持法被告事件というすごい事件名がついています。読んでいただくと,旧刑事訴訟法で判断していることが分かります。刑事訴訟法施行法2条が「新法施行前に公訴の提起があつた事件については、新法施行後も、なお旧法及び応急措置法による。ただし、期間の計算については、新法による。」と定めているためです。
試験に関係ない豆知識
試験に関係ありそうなのは
「通常の審判手続において,免訴判決に対し被告人が無罪を主張して上訴できないことは,当裁判所の確定した判例であるところ,再審の審判手続につき,これと別異に解すべき理由はないから,再審の審判手続においても,免訴判決に対し被告人が無罪を主張して上訴することはできないと解するのが相当である。
「再審の審判手続が開始されてその第1審判決及び控訴審判決がそれぞれ言い渡され,更に上告に及んだ後に,当該再審の請求人が死亡しても,同請求人が既に上告審の弁護人を選任しており,かつ,同弁護人が,同請求人の死亡後も引き続き弁護活動を継続する意思を有する限り,再審の審判手続は終了しないものと解するのが相当である」
といったところでしょうか
前提として,再審の要件,ついでに非常上告の要件,刑訴法337〜339条あたりは択一頻出のようですからおさえておいて下さいね
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それほど長くはないですし,作問の素材としやすい判例かと思いますので,読んでおいて損はないでしょう
邸宅とは,人の住居の用に供せられる家屋に附属し,主として居住者の利用に供せられるように区画された場所をいう(大判昭和7年4月21日)
刑法130条の建造物は,家屋だけでなく,その囲繞地をも含む(最大判昭和25年9月27日)
建造物に含まれる囲繞地であるためには,その土地が,建物に接してその周辺に存在し,かつ,管理者が外部との境界に門,塀等の囲障を設置したことによって,建物の附属地として,建物利用のために供されるものであることが明示されていれば足りる(最判昭和51年3月4日)
刑法130条前段にいう「侵入し」とは,他人の看守する邸宅等に管理権者の意思に反して立ち入ることをいう(最判昭和58年4月8日)
刑法判例としては,以上のあたりが押さえられていれば良いでしょう
憲法判例としての評価は難しいところです。ビラの配布行為という表現と,立入とを切り離して,立入の自由と管理権を対立させ,後者を優先させています。しかし,立入が主観的にも客観的にも表現行為の手段として行われており,表現行為そのものに準ずる保護を受けるとすれば,表現行為と管理権との等価的利益衡量を主張する余地もあるかと思われます。
(まあ,排斥されている主張でありますが
主張・反論型の材料として,考えられるという程度の話です。
分析の構造・切り口で勝負が決まってしまう感のあるところが,憲法的といえば憲法的ですね
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ロースクール生とロースクール受験生のための生活・学習メモ 法科大学院への日々〜法科大学院の日々〜そして法曹へ
警職法2条1項所定の職務質問は,同条3項より明らかなように刑訴法による強制処分の程度にいたってはならないということである。すなわち,職務質問に際しては,「停止」させることができるとされているが,これが逮捕の程度に至ってはならず,また,対象者の意思を抑圧して質問の回答を求めることができないということを意味する。警職法2条3項にいう身柄の拘束は,その規定より,刑訴法による身柄拘束,すなわち逮捕・勾留などを指すものと解される。右手首を短時間つかむ行為は,ある程度継続した身柄拘束である逮捕の程度には至っていないことから,同条項の禁じる身柄拘束ではない。対象者が回答を拒んで立ち去ろうとしている場合であっても,さらにある程度の間,停止させて説得し,回答をするように促すことも,強制にあたらず,状況によって許される場合があると考えられるのであって,必ずしも答弁の強要にはあたらない。どのような態様においてどの程度説得を継続するかについては,警察官の裁量にゆだねられ当・不当の問題を生じる領域と,これをこえて適法・違法の問題を生じる領域とを観念し得る。本判決は,当・不当の領域においては不当であるが,適法・違法の領域としては適法という判断をしたものと見ることができ,結論と矛盾しないと考えることもできる。逮捕と勾留が異なる事実によるとしても,逮捕は先行していること,新たな事実について逮捕するよりも身柄拘束期間が短縮され被疑者にとって有利であること,を理由に勾留請求を認める見解がある。この見解によれば,Aから1000万円を詐取したとの嫌疑で逮捕したXについて,Bから2500万円を詐取したとの嫌疑で勾留請求することも許されることとなる。逮捕前置主義は,10日間という長期の勾留に先立って短期の逮捕を前置するという重畳的なシステムを採用することで,身柄拘束により慎重を期することを趣旨とした制度である。そして,逮捕と勾留の原因となる事実が同一でなければ逮捕前置主義の趣旨は実現されないこととなるから,勾留に前置される逮捕は勾留と同一の事実に基づくものでなければならないとする見解がある。この見解によれば,Aに対する詐欺とBに対する詐欺とは別の事実であるから,勾留請求はできないこととなる。
この場合,300万円の詐欺の嫌疑については,逮捕が先行していないので,否定説が成立する余地もある(東京地決昭和35年5月2日判時222号6頁)
他方,1000万円の詐欺の嫌疑については逮捕が先行していること,300万円の詐欺を付加して両事実が勾留の基礎となっても被疑者に不利益はないこと,を理由に勾留請求を認める見解もある。実務はこちらを取る。ただし,逮捕被疑事実(1000万円の詐欺)が勾留の基本であるので,この部分について勾留の理由または必要がなくなれば,被疑者の勾留を継続できないと解される。勾留請求は認められない。被疑者勾留に関する刑事訴訟法207条は,「前3条の規定による勾留の請求」を受けた裁判官が勾留に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有すると規定する。そして,前3条にあたる204条から206条は逮捕された被疑者に関して勾留の請求をする場合の規定であることから,被疑者勾留を行うには逮捕が前置されている必要がある。刑訴法60条は裁判所に対して被告人勾留の権限を認めている。207条の規定によるものではないため,逮捕は必要ではない。裁判官が勾留請求の可否を審査している間,被疑者の身柄拘束は継続される。この間に所定の制限時間を超えてしまったとしても,時間制限は勾留請求までを問題とする。勾留請求が却下されれば被疑者を直ちに釈放し,勾留請求が認められればそのまま勾留すればよい。刑事訴訟法280条2項に従い,裁判官が職権で勾留するか否かを判断する。逮捕中求令状という。現行犯人を逮捕した場合に被逮捕者の身体を捜索しようというのであるから,少なくとも法的にはこれを行うことができる。
そうであるとして,何を発見するためであるか
第三者の身体・場所の捜索に証拠存在の蓋然性が必要とされるのと同様に,被逮捕者の身体・場所であっても,およそ証拠存在の可能性がない場合(可能性が0%の場合)には,捜索・差押えは許されないと考えられるため(警察比例の原則),抽象的な可能性であっても,証拠存在の可能性を検討しておく必要がある。
本設例は素手による公務執行妨害罪罪であるから,その証拠というものが果たして観念できるのか,が問題意識であろう
逮捕に伴う無令状の捜索・差押えの古典的な説明に従って,逮捕者の身体の安全を確保するために,被逮捕者が武器や逃走用具を所持していないかを確認するというのが一つの理由となろう
しかし,武器や逃走用具の捜索は,逮捕に伴う捜索として整理するよりもむしろ,逮捕そのものの効力として行い得ると考えるのが近時の有力説である。逮捕に伴う捜索として整理する場合,私人による現行犯の場合に,逮捕する私人が被逮捕者の所持する武器を取り上げた場合に,刑法上はともかく,刑事訴訟法上は違法と評価されることとなり相当ではない点,また,そういった捜索は逮捕そのものと評価できる点が理由となる。
では,凶器や逃走用具以外の証拠を観念できるか
まず,犯罪の証拠は構成要件を立証するものに限られないことを確認しておこう
動機その他の情状に関する証拠も,犯罪の証拠である。本件Yにおいて,こういった証拠を所持している可能性がまったくないと考えれば,Kによる捜索は許されることとなる余地がある。しかし,具体例を想定することは難しい。