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刑法38条1項は「罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。」とする。つまり、刑法では故意犯の処罰が前提であり、過失犯が処罰されるのは法律に特に規定された場合に限るとされる。
故意犯が過失犯よりも重く処罰されるのは、故意犯においては犯罪事実を表象･認容した結果、行為者は規範の問題に直面しており、あえて規範を乗り越えて実行行為に至っている点が非難に値するからである。これに対し過失犯の処罰根拠は、もっぱら法益侵害結果の発生に求められる。ただし、不可抗力によるものまで処罰することはできないから、何らかの行為者の主観的要素が介在することが過失犯の処罰には不可欠となる。
過失犯が故意犯と区別されるのは、結果発生の表象・認容の有無による。結果発生を表象・認容している場合が故意犯であり、表象・認容を欠いている場合が過失犯である。
過失犯の前提として少なくとも予見可能性を要求する点で争いはない。ただ、予見可能性の点で、具体的な予見可能性までを要求するか、漠然とした危惧感・不安感で足りるか（危惧感説）は争いがある。
また、予見可能性の位置づけは旧過失論と新過失論で大きく異なる。旧過失論においては、予見義務こそが過失犯の中心概念である。これに対し新過失論は、過失犯の実行行為は結果回避義務違反であり、その前提として予見可能性を要求する。
判例
判例
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旧過失論によれば、過失犯は不作為犯であると位置づけられる。
新過失論では、過失犯は作為犯であり、その実行行為の内容は結果回避義務違反であると捉える。