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【遡及処罰の禁止、二重処罰の禁止】
第39条
何人も、実行の時に適法であつた行為又は既に無罪とされた行為については、刑事上の責任を問はれない。又、同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない。
第31条）の派生原理の一つ。
事後立法禁止は、本来固有の意味においては用語そのものが自称しているように、立法権に対する制限であり、従つてこの禁止に反する立法はすべて無効となるべきものである。人類の歴史において罪刑法定主義がまだ確立しなかつた昔には、ある人のある行為に対して、裁判によつて刑事上の責任を問う手続を採らず、直接立法によつて刑罰を科する野蛮な不合理な方法が採られた実例が少くはない。（Bill of attainder）。そして、また過去の行為に対し裁判上遡及適用するため、権力者に好都合な法律を事後に制定し、裁判の形式によつて政敵などを不合理に処罰した実例もまた乏しくはない。かかる過去の行為に遡及する立法が、固有の事後法（Ex post facto law）である。立法権に関する米国憲法第1条は、その9項3号において「Bill of attainder又はEx post facto lawを制定することはできない」と定め、その10項1号において「何れの州と雖も、Bill of attainder又はEx post facto lawを制定することはできない」と規定し、立法作用として固有の事後法の制定すなわち事後立法を禁止し、この禁止に反する法律を無効としている。
事後立法禁止の意義は、漸次立法作用に対する禁止という固有のもの（Ex post facto legislation）から転化して、司法作用に対する刑罰法規遡及適用の禁止（エキス・ポスト・フアクト・ビーナライゼーシヨン）すなわち刑罰法規不遡及の原則をも含む広い意義に用いられるようになつて来た。固有の事後立法禁止は、かかる法律を違憲無効とするものであるが、刑罰法規不遡及の原則は、その刑罰法規の適憲有効を前提としつゝ裁判の面においてその法規の遡及的適用を禁止せんとするものである。
本条項の趣旨は、以下のものを含む。
一事不再理
単に上告理由の一部を制限したに過ぎない訴訟手続に関する刑訴応急措置法第13条第2項の規定を適用して、その制定前の行為を審判することは、たといそれが行為時の手続法よりも多少被告人に不利益であるとしても、憲法第39条にいわゆる「何人も、実行の時に適法であつた行為……については、刑事上の責任を問はれない」との法則の趣旨を類推すべき場合と認むべきではない。従つて所論憲法に違反するものと云うことはできぬ。
憲法39条前段の規定は実行の時に適法であつた行為に対する事後立法を禁止する趣旨のものであるが右の禁止は、過去の適法行為に適用すべき行為規範たる刑事の実体法規に関するものであつて、性質上将来の訴訟行為に適用さるべき手続規範たる刑事訴訟立法を制限するものでない。
刑事の実体法にのみ関すると解するのは、純然たる大陸法的、ドイツ法的の従来の考え方である。米国の事後立法禁止は特殊な訴訟法的なものについても適用があるとする種々の判例があり又その変せんもある。今直ちに訴訟手続法はいかに被告人に不利益に変更しても憲法39条に違反しないとたやすく概括的に断定し去ることは、少くとも甚だ早計であり且つ基本的人権のため立法の慎重さを期せしめるゆえんではない。
行為当時の最高裁判所の判例の示す法解釈に従えば無罪となるべき行為であっても、これを処罰することは憲法39条に違反しない。
判例、ことに最高裁判所が示した法解釈は、下級審裁判所に対し事実上の強い拘束力を及ぼしているのであり、国民も、それを前提として自己の行動を定めることが多いと思われる。この現実に照らすと、最高裁判所の判例を信頼し、適法であると信じて行為した者を、事情の如何を問わずすべて処罰するとすることには問題があるといわざるを得ない。しかし、そこで問題にすべきは、所論のいうような行為後の判例の「遡及的適用」の許否ではなく、行為時の判例に対する国民の信頼の保護如何である。私は、判例を信頼し、それゆえに自己の行為が適法であると信じたことに相当な理由のある者については、犯罪を行う意思、すなわち、故意を欠くと解する余地があると考える。もっとも、違法性の錯誤は故意を阻却しないというのが当審の判例であるが（最高裁昭和23年（れ）第202号同年7月14日大法廷判決・刑集2巻8号889頁、最高裁昭和24年（れ）第2276号同25年11月28日第三小法廷判決・刑集4巻12号2463頁等）、私は、少なくとも右に述べた範囲ではこれを再検討すべきであり、そうすることによって、個々の事案に応じた適切な処理も可能となる。
公訴時効を廃止するなどした「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律」（平成22年法律第26号）の経過措置として，同改正法律施行の際公訴時効が完成していない罪について改正後の刑訴法250条1項を適用する旨を定めた同改正法律附則3条2項は，憲法39条，31条に違反せず，それらの趣旨にも反しない。
公訴時効制度の趣旨は，時の経過に応じて公訴権を制限する訴訟法規を通じて処罰の必要性と法的安定性の調和を図ることにある。本法は，その趣旨を実現するため，人を死亡させた罪であって，死刑に当たるものについて公訴時効を廃止し，懲役又は禁錮の刑に当たるものについて公訴時効期間を延長したにすぎず，行為時点における違法性の評価や責任の重さを遡って変更するものではない。そして，本法附則３条２項は，本法施行の際公訴時効が完成していない罪について本法による改正後の刑訴法250条1項を適用するとしたものであるから，被疑者・被告人となり得る者につき既に生じていた法律上の地位を著しく不安定にするようなものでもない。
強制わいせつ罪等を非親告罪とした「刑法の一部を改正する法律」（平成29年法律第72号）の経過措置として，同法により非親告罪とされた罪であって同法の施行前に犯したものについて，同法の施行の際既に法律上告訴がされることがなくなっているものを除き，同法の施行後は，告訴がなくても公訴を提起することができるとした同法附則2条2項は，憲法39条及びその趣旨に反しない。
親告罪は，一定の犯罪について，犯人の訴追・処罰に関する被害者意思の尊重の観点から，告訴を公訴提起の要件としたものであり，親告罪であった犯罪を非親告罪とする本法は，行為時点における当該行為の違法性の評価や責任の重さを遡って変更するものではない。そして，本法附則2条2項は，本法の施行の際既に法律上告訴がされることがなくなっているものを除き，本法の施行前の行為についても非親告罪として扱うこととしたものであり，被疑者・被告人となり得る者につき既に生じていた法律上の地位を著しく不安定にするようなものでもない。
刑法第56条・第57条の再犯加重の規定は第56条の所定の再犯者であるという事に基いて、新に犯した罪に対する法定刑を加重し、重い刑罰を科し得べきことを是認したに過ぎないもので、前科に対する確定判決を動かしたり、或は前犯に対し、重ねて刑罰を科する趣旨のものではないから所論憲法第39条の規定に反するものではない。従つて右刑法の規定が違憲であることを前提とする論旨はいずれも理由がない。
元来一時不再理の原則は、何人も同じ犯行について、二度以上罪の有無に関する裁判を受ける危険に曝さるべきものではないという根本思想に基くことは言うをまたぬ。そして、その危険とは、同一の事件においては、訴訟手続の開始から終末に至るまでの一つの継続的状態と見るを相当とする。されば、一審の手続も控訴審の手続もまた、上告審のそれも同じ事件においては、継続せる一つの危険の各部分たるにすぎないのである。従つて同じ事件においては、いかなる段階においても唯一の危険があるのみであつて、そこには二重危険（ダブル、ジエバーディ）ないし二度危険（トワイス、ジエバーディ）というものは存在しない。それ故に、下級審における無罪又は有罪判決に対し、検察官が上訴をなし有罪又はより重き刑の判決を求めることは、被告人を二重の危険に曝すものでもなく、従ってまた憲法第39条に違反して重ねて刑事上の責任を問うものでもないと言わなければならぬ。
弁護士法に規定する懲戒は刑罰ではない。
被告人が弁護士法に規定する懲戒を受けた後、さらに同一事実に基いて刑事訴追を受け有罪判決を言い渡されたとしても、憲法第39条後段に違反しない。
地方公務員法による懲戒を受けたものを処罰することと憲法第92条。
地方公共団体の職員が地方公務員法に規定する懲戒を受けた後、更に同一事実に基づいて刑事訴追を受け、有罪の判決を言渡されたとしても、憲法第92条に違反するものではない。
刑法第26条第2号による刑の執行猶予の言渡の取消は、憲法第39条後段に違反しない。
刑の執行猶予の判決は、刑の執行猶予を継続するのにふさわしくない法定の事由が存在するに至り又はその存在することが明らかになつた場合には、その言渡を取り消して刑の執行をすべきものとして、刑の執行を一定期間猶予するという内容の判決であるから、右の法定事由が存在するに至り又は存在することが明らかになつたため、刑の執行猶予の言渡が取り消されることになつたとしても、それは、刑の執行猶予の判決に内在するものとして予定されていたことが実現したというだけのことであつて、処罰はあくまで一回あるだけであり、同一の犯罪について重ねて処罰するものではない。
同一の租税逋脱行為について国税通則法68条の重加算税のほかに刑罰を科しても、憲法39条に違反しない。
国税通則法68条に規定する重加算税は、同法65条ないし67条に規定する各種の加算税を課すべき納税義務違反が課税要件事実を隠ぺいし、または仮装する方法によつて行なわれた場合に、行政機関の行政手続により違反者に課せられるもので、これによつてかかる方法による納税義務違反の発生を防止し、もつて徴税の実を挙げようとする趣旨に出た行政上の措置であり、違反者の不正行為の反社会性ないし反道徳性に着目してこれに対する制裁として科せられる刑罰とは趣旨、性質を異にするものと解すべきであつて、それゆえ、同一の租税逋脱行為について重加算税のほかに刑罰を科しても憲法三九条に違反するものでない。
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{{前後
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|第3章 国民の権利及び義務
|日本国憲法第38条【不利益供述の不強要、自白の証拠能力】
|日本国憲法第40条【刑事補償】
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