46. Ve zde souzené věci odvolací soud zjišťoval, co bylo obsahem soudního smíru, aby mohl rozhodnout, zda žalobci vznikl nárok na smluvní pokutu z důvodu prodlení žalované s odstraněním vad. Posuzoval tedy otázku hmotného práva, neboť musel zjistit, v jaké míře se smír promítl do hmotněprávních poměrů stran. Z odůvodnění jeho rozhodnutí je zřejmé, že si toho byl vědom, neboť citoval shora uvedené závěry obsažené v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 4406/2009. Potud, ale jen potud, je jeho právní posouzení správné. Protože o obsahu hmotněprávního úkonu učiněného formou soudního smíru byly pochybnosti, bylo třeba je odstranit cestou aplikace § 35 odst. 2 obč. zák. a § 266 obch. zák. tak, jak jsou tato ustanovení vyložena v ustálené rozhodovací praxi dovolacího soudu. V tom odvolací soud právně pochybil, neboť se příslušnými shora citovanými judikatorními závěry neřídil.