[106] I poslední požadavek § 3 odst. 2 pandemického zákona na provedení testu proporcionality v odůvodnění zcela chybí. Pro posuzování zásahu do práv adresátů je klíčová zejména shora uvedená povinnost zaměstnance opustit pracoviště. V prvé řadě nejsou dotčená práva vůbec identifikována, ačkoliv zásah je již na první pohled zjevný. Z odůvodnění tak není vůbec patrné, že by se odpůrce alespoň pokusil identifikovat, zda se v takovém případě bude jednat o překážku v práci na straně zaměstnance nebo zaměstnavatele a jakou. Vzhledem k tomu, že je tímto mimořádným opatřením povinnost uložena nikoliv zaměstnavateli, ale zaměstnanci, nejspíše by se mělo jednat o překážku v práci na straně zaměstnance. V takovém případě by se jednalo o plnění občanské povinnosti, která podle § 202 zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, zahrnuje i opatření proti infekčnímu onemocnění. Podle § 200 zákoníku práce v případě výkonu občanské povinnosti sice zaměstnanci od zaměstnavatele přísluší pracovní volno v nezbytně nutném rozsahu, ale zároveň platí, že mu náhrada mzdy nebo platu nepřísluší. V takovém případě je zjevný relativně výrazný zásah do práva zaměstnance, byť časově omezený, získávat prostředky pro své životní potřeby prací (čl. 26 odst. 3 Listiny základních práv a svobod). V úvahu však připadá i opačný pohled, zejména ve spojení s opatřením odpůrce čj. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN, podle nějž zaměstnavatelé podléhající povinnému testování smí umožnit svým zaměstnancům osobní přítomnost na pracovišti pouze za předpokladu, že výsledek provedeného testu byl negativní. Pokud by se mělo jednat v těchto případech o překážku v práci na straně zaměstnavatele, pak by se jednalo o v zákoníku práce výslovně nespecifikovanou překážku podle § 208, podle níž náleží zaměstnanci náhrada mzdy nebo platu ve výši průměrného výdělku, není-li uplatněno konto pracovní doby. V takovém případě tedy pro změnu docházelo k zásahu do práv a oprávněných zájmů zaměstnavatele, neboť zaměstnanec pro něj zpravidla nebude konat práci a přesto by měl obdržet odměnu. Jak již bylo v tomto rozsudku opakovaně řečeno, nyní napadené opatření není s opatřením čj. MZDR 47828/2020-16/MIN/KAN pevně provázáno. Mohly tedy nastávat obě možné varianty, podle toho, zda by pozitivně testovaný zaměstnanec pracoval u zaměstnavatele, který provádí povinné nebo dobrovolné testování. Jak bylo totiž uvedeno, opatření nebylo nijak omezeno na situace, že výsledek byl získán na základě povinného testování podle daného opatření, ale podle svého textu dopadá na jakékoliv testy poskytnuté zaměstnavatelem. Na tom nic nemění to, že v opatření k povinnému testování je v jeho čl. IV. uvedeno, že pokud je výsledek preventivního testu na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 prováděného na pracovišti zaměstnavatele podle čl. I a II pozitivní, je zaměstnanec povinen postupovat podle platného mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví upravujícího povinnosti zaměstnanců při testování na přítomnost antigenu viru SARS-CoV-2 prováděného laickou osobou prostřednictvím testu poskytnutého zaměstnavatelem. To totiž jen odkazuje na nyní projednávané opatření, ale to samo nijak neváže povinnosti v něm uvedené jen na dané opatření. Ostatně si lze také jen těžko představit, proč jinak odpůrce dané povinnosti nezačlenil přímo do daného opatření, ale vydal opatření samostatné. Nelze vyloučit ani náhled, že by již pozitivní výsledek antigenního testu mohl být považován za dostatečný pro uznání pracovní neschopnosti, která by opět měla odlišné dopady na práva a povinnosti zaměstnance a zaměstnavatele (viz § 191 až 194 zákoníku práce). Není však v tuto chvíli úlohou soudu, aby takový rozbor prováděl, neboť na něj zcela rezignoval odpůrce, který se těmito jistě podstatnými otázkami v odůvodnění opatření vůbec nezabýval. Poté, co by učinil závěr o tom, v jakém režimu se budou zaměstnanci nacházet, by se musel vypořádat s tím, nakolik je zásah do práv a oprávněných zájmů zaměstnanců a zaměstnavatelů přiměřený. To samozřejmě učinit nemohl, pokud neučinil ani primární úvahu o tom, do jakých na první pohled patrných práv a oprávněných zájmů je opatřením zasahováno. Obdobné platí i pro zpracování osobních údajů v souvislosti s vedením evidence provedených testů. Údaje o zdravotním stavu představují tzv. zvláštní kategorii osobních údajů, které požívají oproti běžným osobním údajům zvýšené ochrany (čl. 9 nařízení o GDPR). Pokud jsou takové údaje shromažďovány zaměstnavatelem, jistě je namístě provést alespoň základní test proporcionality, ve kterém by měl být poměřen zájem zaměstnanců na neshromažďování údajů o jejich zdravotním stavu se zájmem na vedení evidence. Což je problematické již s ohledem na to, že cíl vedení evidence není jednoznačný.