本件特徴を有するブラウスは，原告が，原告商品１及び原告商品３の販売を開始する平成２７年８月７日より前に，既に株式会社ＤＨＯＬＩＣＦＢＬ（以下「ＤＨＯＬＩＣ社」という。）が遅くとも同年５月１４日に販売しており，各種雑誌やＳＮＳで多数取り上げられて評判になっていた。
そうすると，原告各商品は，原告が独自にデザインしたものではなく，むしろＤＨＯＬＩＣ社の商品に依拠して制作された可能性が高いから，不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」には当たらない。
⑵争点２（被告商品１は原告商品１の，被告商品２及び被告商品５は原告商品２の，被告商品３及び被告商品６は原告商品３の，被告商品４は原告商品４の各形態を模倣した商品であるか）について
（原告の主張）
ア実質的同一性について
被告各商品の形態と原告各商品の形態は，いずれも本件特徴を備えたブラウスである点，生地は布帛（織物生地）である点，襟ぐり及びシルエットの点で共通する。また，原告商品１と被告商品１の色は黒色で共通する。
被告各商品の形態と原告各商品の形態は，原告各商品には袖に黒色のリボンが付されている一方で，被告各商品には袖にリボンが付されていない点で一応相違するが，本件特徴を有するブラウスのうち，原告以外の者が販売する商品については，袖にリボンのないものも含めて「ｔｏｃｃｏ風」と一般に認識されているなど，リボンの有無は商品の全体的形態に大きな変化を与えるものではなく，商品全体から見ると些細な相違にとどまる。また，被告各商品と原告各商品の色は，原告商品２の方が被告商品２よりやや色が暗い点，原告商品３はオフホワイト色であるが被告商品３はアイボリー色である点，原告商品４における格子柄の方が被告商品４における格子柄よりも細かい点，原告商品２はネイビー色だが被告商品５は紺色である点，被告商品６はコーラル色だが原告商品３はオフホワイト色である点で一応相違する。しかし，色の相違はそれほど大きくないか，単なる色違いとの印象を与えるに過ぎず，格子柄の幅の相違も，商品の全体的形態に大きな変化を与えるものではなく，商品全体から見ると些細な相違にとどまる。
以上によれば，被告商品１と原告商品１の形態，被告商品２及び被告商品５と原告商品２の形態，被告商品３及び被告商品６と原告商品３の形態，被告商品４と原告商品４の形態は，実質的に同一である。
イ依拠性について
上記アのとおり，原告各商品と被告各商品の形態は同一であり，原告各商品の形態が特徴的であることからすれば，両者の同一性が偶然に生じることはあり得ない。また，原告各商品は，被告各商品が販売される以前から市場において流通しており，原告は，原告各商品を，原告の店舗だけでなく，原告のウェブサイト及び楽天市場において販売してきている。被告は，婦人服の販売等を業として行っているのであるから，原告各商品の形態を知っていたというべきである。さらに，被告はこれまでも，原告が平成２６年に販売を開始した「イベリア」という名称のブラウスの模倣品を平成２７年に，原告が平成２８年に販売を開始した「ミーリス」及び「フォービス」という名称のワンピースの模倣品を平成２９年に，それぞれ販売を開始した。被告は，原告が開発，販売した商品を数か月から１年後に模倣，販売し，原告が作り出した流行に便乗するという行為を連続的にビジネスとして行っている。したがって，被告各商品の形態は，被告による連続的な模倣行為の一環として，原告各商品に依拠して作り出されたものである。
（被告の主張）
ア実質的同一性について
(ｱ)原告各商品と被告各商品の共通点及び相違点について被告各商品が，原告各商品の創作的特徴を有するという点，襟ぐり及びシルエットが同一であるとする点は否認する。また，原告各商品と被告各商品は，襟の前後の下がりの深さや袖形状が異なる。
(ｲ)原告各商品と被告各商品の対比について
リボンの有無や，色彩及び格子柄の細かさの相違が，商品全体から見ると些細な相違だとする点は争う。リボンの有無は明らかに見る者の注意を惹く部分であるといえ，全体的形態の相違は明らかである。
また，本件特徴を有するブラウスのうち，原告以外の者が販売する商品が「ｔｏｃｃｏ風」と一般に認識されているとする点は否認する。
イ依拠性について
争う。
上記アのとおり，被告各商品と原告各商品の全体的形態は相違している。また，原告各商品の形態は，一般的なものであって，多数のメーカーが商品化しているから，被告は，同様の形態について販売主体が原告であることは認識していなかった。
上記「イベリア」，「ミーリス」及び「フォービス」の形態も，いずれも他のメーカーや被告が商品化して販売している一般的なものであって，原告が創作した形態ではない。よって，被告はこれまでに原告が販売した商品の形態を模倣したことはない。さらに，被告は，遅くとも原告各商品の販売開始前である平成２７年８月５日には，原告各商品と同じ形態的特徴を有する商品を販売していたから，被告各商品は，原告各商品に依拠していない。
⑶争点３（原告各商品の形態は不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」に当たるか）について
（原告の主張）
原告各商品が開発，販売されるまで，本件特徴を有するブラウスは存在していないのであり，本件特徴を有するブラウスは，一般に「ｔｏｃｃｏ風」と認識されているのであって，原告各商品の形態は，ありふれた形態ではないから，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」に当たる。
（被告の主張）
被告は，同じ生地を縫い付ける形態ではないが，「ノースリーブブラウスに後からふんわりとボリュームを持たせた生地の袖を縫い付けることで少し肩を見せる形態」の商品の販売を，遅くとも，原告各商品が販売される１年以上も前の平成２６年７月１７日に開始した。また，被告は，袖を縫い付ける形態ではないものの，「ふんわりとボリュームを持たせた同じ生地の袖のある少し肩を見せる形態」の商品の販売を，平成２６年５月２０日に開始した。このように，被告は，原告各商品が販売される以前から，原告各商品の商品形態を有する商品を販売している。さらに，販売開始時期は明らかではないが，多くの有名ブランドから原告各商品と同様の形態の商品が販売されている（乙１１～２９）。特徴を有するブラウスが，一般に「ｔｏｃｃｏ風」と認識されている事実もない。
なお，原告各商品のショルダーデザインは，ファッション辞典にも掲載されている伝統的なデザイン手法であるオープンショルダー又はベアショルダーの範疇に含まれるものである。


以上によれば，原告各商品の形態は，ありふれたものであり，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」に当たらない。
⑷争点４（損害の発生及び額）について
（原告の主張）
被告が故意又は過失により被告各商品を輸入し，譲渡のために展示し，譲渡したことによって，原告の営業上の利益が侵害された。これによって原告に生じた損害は，下記ア又はイ及びウの合計額３２９８万６８００円である（下記ア又はイのうち高額なものを選択的に請求する。）。
ア不正競争防止法５条１項により推定される損害額被告は，平成２８年５月１日から平成２９年９月（本件訴え提起時）までの間に，被告各商品を併せて少なくとも合計１万４０００枚販売した。被告各商品が販売されなければ，原告は上記被告販売枚数と同数を販売することができた。その１枚当たりの原告の利益額は平均して２１４２円を下らない。よって，不正競争防止法５条１項により推定される原告の損害額は，上記被告販売枚数に上記利益額を乗じて算出される２９９８万８０００円である。
イ不正競争防止法５条３項２号に基づく損害額
上記アのとおり，被告は，平成２８年５月１日から平成２９年９月（本件訴え提起時）までの間に，被告各商品を併せて少なくとも合計１万４０００枚販売していたところ，被告各商品の１枚当たりの単価は，１８９０円であるから，被告の上記期間における被告各商品の売上総額は２６４６万円である。
原告各商品の形態につき使用を許諾した場合の使用料率は３０％を下らない。よって，不正競争防止法５条３項２号に基づく損害額は，上記被告売上総額に使用料率３０％を乗じて算出される７９３万８０００円を下らない。
ウ弁護士費用
被告による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用額は，２９９万８８００円である。
（被告の主張）
否認又は争う。
第３当裁判所の判断
１事実認定
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴原告各商品の形態等
ア原告各商品は，「ａｆｒｅｓ」の名称で，「チョイ肩見せお袖リボンお目立ち令嬢ブラウス」との説明を添えて販売されている色を除いて形態を共通にする商品である（甲２，２２）。
イ原告各商品の形態は，別紙２原告商品目録記載１ないし４の各写真のとおりであり，具体的には次のとおりである（甲２，５～８，１６～２１，２２）。
(ｱ)    全体・シルエット
裾に向かって若干広がっているノースリーブブラウスに，ボリュームを持たせたフリル袖を縫い付けることで肩及び上腕の上部を少し見せる形態としたブラウスである。
(ｲ)   生地
生地は，布帛（織物生地）が用いられている。
(ｳ)    色
原告商品１は黒色，原告商品２は濃いネイビー色，原告商品３はオフホワイト色，原告商品４は，白色と黒色の縦横とも同じ太さのギンガムチェックである。
(ｴ)   袖
袖は，その上部がブラウスの裾とほぼ水平になるようにフリルを設けて縫い付けられており，下部の広がりはあまりない。半袖と同様の長さがあって，袖の長さより長い黒色のリボンが付されている。
⑵被告各商品の形態等
ア被告各商品は，「オープンショルダーデザイン♪フレアブラウストップス」との説明を添えて販売されている色を除いて形態を共通にする商品である（甲２３）。イ被告各商品の形態は，別紙１被告商品目録記載１ないし６の各写真のとおりであり，具体的には次のとおりである（甲１０～２１，２３）。
(ｱ)    全体・シルエット
裾に向かって若干広がっているノースリーブブラウスに，ボリュームを持たせたフリル袖を縫い付けることで肩及び上腕の上部を少し見せる形態としたブラウスである。
(ｲ)   生地
生地は，布帛（織物生地）が用いられている。
(ｳ)    色
被告商品１は黒色，被告商品２はネイビー色，被告商品３はアイボリー色，被告商品４は，白色と黒色の縦横とも同じ太さの原告商品４より幅が太いギンガムチェック，被告商品５は紺色（デニム色），被告商品６はコーラル色である。
(ｴ)   袖
袖は，ボリュームのあるフリルを設けて縫い付けられており，半袖と同様の長さがあって，下部は広がっている。リボンは付されていない。
(ｵ)   襟
原告各商品よりも襟の前後の下がりが浅い。
２争点２（被告商品１は原告商品１の，被告商品２及び被告商品５は原告商品２の，被告商品３及び被告商品６は原告商品３の，被告商品４は原告商品４の各形態を模倣した商品であるか）について
本件事案の内容に鑑み，まず，争点２について判断する。
⑴実質的同一性について
ア共通点について
原告各商品と被告各商品は，前記１の認定事実のとおり，(a)ノースリーブブラウスにボリュームを持たせたフリル袖を縫い付けることで肩及び上腕の上部を少し見せる形態としたブラウスである点，ノースリーブブラウスは裾に向かって若干広がっている点，(b)生地は布帛（織物生地）である点，(c)原告商品１と被告商品１の色は黒色で同じであり，原告商品４と被告商品４は白色及び黒色で構成される縦横とも同じ太さの格子柄（ギンガムチェック）である点で共通である。
イ相違点について
原告各商品と被告各商品は，前記１の認定事実のとおり，①原告各商品の袖は，ブラウスの色を問わずいずれも袖の長さより長い黒色のリボンが付されており，下部も余り広がらない形状であるが，被告各商品の袖は，リボンは付されておらず，裾は広がっており，フリルにボリュームがある点，②原告商品２の色は被告商品２のネイビー色より濃いネイビー色である点，原告商品２の色はネイビー色であるが被告商品５の色は紺色（デニム色）である点，原告商品３の色はオフホワイト色であるが被告商品３の色はアイボリー色であり，被告商品６の色はコーラル色である点，③原告各商品よりも被告各商品のほうが襟の前後の下がりが浅い点，④原告商品４の格子幅は被告商品４より細かい点で相違する。
ウ判断
上記イのとおり，原告各商品は，裾に向かって若干広がったノースリーブブラウスにフリル袖を縫い付けたブラウスであるが，ノースリーブブラウスの部分には特徴的な点はないから，原告各商品のうち，特徴的であり需要者の目を引く部分は，フリル袖であるといえる。


平成２７年６月１０日判決言渡
平成２７年（行コ）第１０００１号特許庁長官方式指令無効確認請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第５２９号）
口頭弁論終結日平成２７年５月１８日
判決
控訴人      Ｘ
被控訴人       国
処分行政庁   特許庁長官
指定代理人    久保寺         勝
同山   神暁恵
同門   奈伸幸
同平     川   千鶴子
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が控訴人に対して発した平成２６年８月５日付け手続補正指令（発送番号０６７４９２号）による９万９０００円の納付義務が不存在であることを確認する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，自らの特許出願について拒絶査定を受けたために行った不服審判請求に関して，特許庁長官が控訴人に対して発した，未納の審判手数料の納付を命ずる補正命令（以下「本件補正命令」という。）は違法無効であると主張して，被控訴人に対して，本件補正命令に基づく審判手数料相当額９万９０００円の納付義務が不存在であることの確認を求める事案である。原審は，本件訴えは，当事者訴訟としての確認訴訟と見れば確認の利益を欠いており，また，行政処分（本件補正命令）の無効等確認の訴えと解したとしても，本件補正命令は無効等確認の訴えの対象となる行政処分には当たらないため，いずれにせよ本件訴えは不適法であるとして，これを却下した。控訴人はこれを不服として控訴した。
２前提となる事実及び当事者の主張は，原判決を次のとおり付加補正し，当審における当事者の追加的主張を後記３のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第２のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁１行目末尾に「（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）」を加え，同頁２２行目の「〔当裁判所に顕著〕」を削る。
(2)原判決２頁１４行目の「当庁」（２か所）を，いずれも「東京地方裁判所」と改め，同頁１５行目の「請求事件）が，」の次に「東京地方裁判所は，」を加える。
(3)原判決２頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(4)特許庁長官は，平成２７年２月２７日，本件審判請求について，指定した期間に手続の補正がされなかったことを理由とする審判請求却下の処分（以下「本件却下処分」という。）をし，控訴人は，同年４月１４日に同処分の送達を受けた。」
３当審における当事者の追加的主張
（控訴人の主張）
前提となる事実(4)（本判決上記２(3)）のとおり，本件却下処分がされたので，控訴人は，これを本訴の請求原因の追加として主張する。これにより，本件補正命令の違法は後続の手続却下処分に対する不服によって争うべきであることを理由とする本件訴えの瑕疵は治癒されたから，本件訴えは適法である。
（被控訴人の主張）
控訴人に対する本件却下処分の存在によっても，本件訴えに訴えの利益が認められず，不適法であることに変わりはない。
仮に，控訴人の上記主張が，本件却下処分取消しの訴えを追加的に併合することを申し立てる趣旨であるとしても，本件訴えが不適法である上に，本件却下処分取消しの訴えも不服申立前置主義（特許法１８４条の２）に反する訴えであるから，このような訴えの追加的変更は，行訴法１９条１項や民訴法１４３条のいずれの要件も満たさない。また，被控訴人は，かかる訴えの追加的変更に同意しない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件訴えは不適法であり却下を免れないと判断する。その理由は，原判決を後記１のとおり補正し，当審における当事者の追加的主張に対する判断を後記２のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決４頁２３行目冒頭の「１」の次に「(1)」を加え，同６頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(2)また，本件訴えは，将来の不利益処分たる手続却下処分の予防を目的とする無名抗告訴訟と理解することもできないわけではないが，仮にそのように解したとしても，前提となる事実(4)（本判決第２の２(3)）において認定したとおり本件却下処分が既にされてしまっている以上，予防訴訟を提起する意味はないことは明らかであり，やはり本件訴えは不適法である。」
(2)原判決６頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「これに対し，控訴人は，旧医療法３０条の７に基づく病床数削減の勧告の行政処分性を肯定した最高裁平成１７年１０月２５日第三小法廷判決・集民２１８号９１頁の存在を指摘するなどして，本件補正命令の行政処分性を肯定すべきであると主張する。
しかしながら，手数料の納付を命ずる本件補正命令と，病床数削減の勧告とでは，促されている行為の内容が大きく異なるし，それに従わなかった場合に予想される不利益の内容，程度にも大きな違いがあるのであって，この両者を同視するのは適切ではない。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。」
２当審における当事者の追加的主張に対する判断
控訴人は，本訴の請求原因を追加するとして，特許庁長官から，指定した期間内に手続補正（本件補正命令に基づくものと解される。）が行われなかったことを理由に本件却下処分を受けたから，これにより本件訴えの瑕疵は治癒されたと主張する。
しかしながら，原判決が指摘しているとおり，控訴人が争うべき対象は，あくまでも特許庁長官がした手続却下処分（本件却下処分）である。したがって，本件却下処分がされたとしても，それによって訴えの対象を異にしている本件訴えが適法になるものではなく，控訴人としては，本件却下処分を争う必要がある（なお，控訴人の主張は，当審において本件却下処分の取消しないし無効等確認を求める訴えを併合提起する趣旨であるとも理解できないわけではないが，請求の趣旨が明らかに異なる上に，併合提起の対象となる本件訴えが不適法であることや，本件却下処分の取消しを求める訴えも，不服申立前置の要件を欠いていること（特許法１８４条の２）など様々な問題点があり，上記のような善解をすることは到底困難である。）。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。
３結論
以上によれば，本件訴えは不適法であり却下を免れず，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成２７年１０月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１４３３９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２４日
判            決
東京都新宿区＜以下略＞
（特許登録原簿〔乙区〕上の住所）
神奈川県足柄下郡＜以下略＞
原告            株式会   社ジン   ム同訴訟代理人弁護士          吉村俊   信
相模原市＜以下略＞
被告           相模原   市
同訴訟代理人弁護士          小林幸   夫同                    弓削田     博同訴訟復代理人弁護士         河部康   弘同指定   代理人           菊地原   恒   市同                 長井勝   己
同                 境賢
同                  小形誠   司同                  柴田貴   弘同                  渡邊修   平同                  長谷川      伸同                  川村   彰同                  山﨑哲   哉同                  清水寛   誉同                  三木   優
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年６月２日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「地盤強化工法」とする特許第３７９３７７７号の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）について専用実施権（専用実施権の設定登録の申請受付年月日・平成２２年１０月１４日。以下「本件専用実施権」という。）を有するという原告が，相模原市営上九沢団地（以下「本件市営団地」という。）を賃貸して賃料収入を得てきた被告に対し，本件市営団地の建設工事（以下「本件工事」という。）に伴って本件市営団地の敷地内に施工された免震人工地盤（以下   「本件   免震人   工地盤   」という。）は，本件特許に係る発明の技術的範囲に属するものであり，被告は，上記賃貸行為により，本件免震人工地盤を原告の許諾なく使用したものであるから，本件専用実施権を侵害して原告に同発明の実施料相当額の損害を被らせ，又は法律上の原因なく原告の損失の下に同発明の実施料相当額の利得を得たとして，不法行為による損害賠償金又は不当利得金１０００万円（平成２２年１０月１４日〔本件専用実施権の設定登録の申請受付年月日〕から平成２７年５月２７日〔本件訴訟の提起日〕までの間の実施料相当額合計２８０５万円の一部）及びこれに対する平成２７年６月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実）
(1)本件専用実施権
ア原告の有する本件専用実施権の対象である本件特許権は，次の内容の本件特許に係るものである（以下，本件特許に係る明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。参照の便宜のため，同特許の特許公報の写し〔甲２〕を本判決末尾に別添として添付する。なお，本件特許は平成１５年６月３０日以前にされた出願に係るものであるから，本件特許に係る明細書は特許請求の範囲を含むものである〔平成   １４年   法律第   ２４号   附則１   条２号   ，３条   １項，   平成１   ５年政   令第２   １４号〕。）（甲１，２）。
特許番号     特許第３７９３７７７号
発明の名称     地盤強化工法
出願日      平成７年８月１４日
出願番号     特願平７－２３７５０９
登録日      平成１８年４月２１日
イ本件特許権は，平成１８年４月２１日，特許権者を「神奈川県横浜市＜以下略＞株式会社ジンム」として登録された後，アーク株式会社，株式会社ドオンファクトリー，株式会社エシックスに順次移転され，原告の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）に移転され（本件特許権の移転登録の申請受付年月日・平成２２年１０月１４日），更にＡから日本知財開発株式会社に持分１００分の３０が移転された。この間，原告は，Ａから，本件専用実施権（範囲を全部とする）の設定を受けた（本件専用実施権の設定登録の申請受付年月日・平成２２年１０月１４日）（甲１。なお，原告の本店所在地は，本件特許の特許登録原簿の乙区２番記載の専用実施権者「株式会社ジンム」の住所と異なっており，また，平成２１年経済産業省令第５号による特許登録令施行規則〔昭和３５年通商産業省令第３３号〕の改正により，職権による登録の場合のみ登録年月日を記録することになったため，本件特許の特許登録原簿の甲区４番にはＡへの本件特許権の移転の登録年月日の記載がなく，同移転の効力発生時期が必ずしも明らかでないことから，原告が特許権者から専用実施権の設定を受けたかどうかは定かとはいえないし，同原簿の乙区２番には本件専用実施権の設定の登録年月日の記載がないため，同設定の効力が発生し得る時期も定かとはいえないが，被告は，原告が本件専用実施権の設定登録を受けた者であることを争っていない。）。
(2)本件特許発明
本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に係る発明を「本件特許発明」という。）。
「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前期テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことを特徴とする地盤強化工法。」
(3)構成要件の分説
本件特許発明の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を原告の主張に従い「分説Ａ」などという。なお，原告は，請求項１における「前期テーブル」との記載につき「前記テーブル」とすべきところを誤記したものであると主張し，分説Ｂにおいて「前期テーブル」を「前記テーブル」と読み替えている。）。
Ａ鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，Ｂ前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，ま   た
は，人工造成地を配置する地盤強化工法であって，


Ｃ前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既   存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたことＤを特徴とする地盤強化工法。
(4)被告の行為
被告は，平   成１２   年３月   頃，鹿   島建設   株式会   社ほか   ３社の   共同企   業体（   以下「鹿島建設ら」という。）に対し，相模原市＜以下略＞における本件工事を発注し，遅くとも平成１５年頃までに，本件免震人工地盤を含む本件市営団地の引渡しを受け，その頃以降，本件市営団地を賃貸して，賃料収入を得ている（甲４，５）。
３争点
(1)本件免震人工地盤は本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）
ア本件特許発明は物の発明か（争点１－ア）
イ分説ＡないしＤの充足性（争点１－イ）
(2)原告の損害又は損失の額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件免震人工地盤は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－ア（本件特許発明は物の発明か）について
【原告の主張】
ア本件特許発明は，建設工事により構築される構築物の構造・構成に関するものであり，経時的要素のない発明であるから「物の発明」である。なお，建設業界において，「工法」は，必ずしも「方法」を意味せず，構造ないし構成を意味する場合があることは，当業者の常識である。
この点，被告は，本件特許発明が構築物の工事方法に関する「方法の発明」であると主張するが，誤りである。
イ発明は，解決すべき問題を発見し，その問題を解決することを目的として，目的を果たすために必要な作用・効果を実現することのできる新規の技術を考案することである。その技術が新規の「構造・構成」であれば，「物の発明」であり，「手順・プロセス」が新規のものであれば「方法の発明」である。また，一部に「手順・プロセス」が含まれていても，「構造・構成」に発明性を備えるものは「物の発明」である。「手順・プロセス」が発明性を備えるものであれば，「手順・プロセス」を構成する「物（構造・構成）」が新規のものでなくても「方法の発明」である。
ウ本件特許発明を構成する要素は，「テーブル」と「緩衝材」である。本件特許発明は，「テーブル」と「緩衝材」によって構成される「構造」によって，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【０００５】の作用及び段落【００１５】の効果を得ることを目的とする「物の発明」である。「建築物」，「橋」，「道路」，「造成地」は，「テーブル」が保護すべき対象であって，「都市，街区」を構成する要素として例示された，いわゆる機能的クレームとしての記載と解すべきものである。
本件特許発明は，地盤の欠点（地震動，液状化，地崩れなど）から「都市，街区」を保護することを目的としている。この目的を果たすための「構造・構成」は，「テーブル」と「緩衝材」によって，「都市，街区」を保護する作用・効果を得ることができる。
エ本件特許発明は，「テーブル」と「テーブルの上部」に配置される建造物等の施工方法（テーブルの設置を，建造物等の配置の前にするか又は後にするか）によって，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【０００５】の作用及び段落【００１５】の効果を得ることを目的とする「方法の発明」ではない。テーブルを「設置し」と建築物等を「配置する」の前後関係は，技術的には何ら価値がなく，建築物等を「配置する」こと自体は，本件特許発明の構成要件ではない。本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に「設置し」，「配置する」の文言があるが，これは施工の手順を意味するのではない。「物の発明」であっても，仕様説明のために動詞を用いた記載をすることは，本件特許の出願時の当業者にとって常識である。その例として，鹿島建設株式会社が有する発明の名称を「防災都市」とする特許第３１６０６５９号の特許（以下「鹿島特許」という。）に係る発明がある。鹿島特許の特許請求の範囲の請求項１は，「家並を形成できる範囲に区画した街区を１単位として免震構造の人工地盤を造成し，人工地盤上には戸建住宅や共同住宅などの建物を構築し，前記人工地盤の下方に地下空間を形成し，該地下空間のマットスラブから構築した柱の上部に設置した免震装置を介して前記柱で人工地盤を支持し，前記地下空間内に駐車場や備蓄倉庫，水槽，防災センターなどの防災施設を設け，防災センター，水槽などの免震対策を必要とする施設は人工地盤から吊下げ，かかる街区を複数造成し，これら街区を地下道で連結することを特徴とした防災都市。」とするものである。この「造成し」，「構築し」，「形成し」，「支持し」，「設け」，「吊下げ」「造成し」，「連結する」などを施工の手順を記載したものであると解し，鹿島特許に係る発明を「方法の発明」であると解すると施工不能となるから，同発明は，「方法の発明」ではなく，「物の発明」である。オ(ｱ)被告は，東京地裁平成２５年（ワ）第５０７１号同２６年２月２６日判決（以下「別件第一審判決」という。）が本件特許発明を「方法の発明」であると判断した旨主張するが，その控訴審判決である知財高裁平成２６年（ネ）第１００３０号同年７月２３日判決（以下「別件控訴審判決」という。）は，「経時的要素を含むものであっても『物の発明』であることを妨げるものではない」ことを前提とした説示をしている（なお，別件控訴審判決は，結論として，本件特許発明における「テーブル」の設置と「建築物等」の配置との間に経時的な「前後関係」を認めた上，訴訟の対象であった人工地盤は，設置の「前後関係」が異なるとして，本件特許発明の構成要件を充足しない旨判断したが，本件における被告の主張を採用したものではない。）。
(ｲ)被告は，「建築物・・・」と「テーブル」の前後関係を根拠として，方法の発明である旨主張するが，この前後関係（手順・プロセス）に発明性はなく，本件特許に係る出願が特許査定を受ける過程においても，上記前後関係が拒絶理由とされたり，発明として評価されたことはない。
【被告の主張】
ア本件特許発明は，「物の発明」ではなく，「方法の発明」（特許法２条３項２号参照）である。別件第一審判決も，本件特許発明を「方法の発明」であると明確に判断している。


イ方法の発明は，発明の構成中に経時的要素を含むものと解するのが相当である。これを本件特許発明についてみると，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１のうち，「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，前記テーブルの上部に立設された建築物や道路，橋などの構造物，または人工造成地を配置する地盤強化工法であって」との記載は，地盤にテーブルを設置した後に，その上部に建築物等を配置する工法であると解されるのであって，「設置し」と「配置する」の関係は時系列的な前後関係があるといえるから，本件特許発明は「方法の発明」と解するのが相当である。
ウ本件特許発明が「方法の発明」である以上，その「実施」とは，本件特許発明に係る「方法の使用」である。しかし，被告は，本件工事の発注者にすぎない。本件工事において本件特許発明に係る方法が使用されたか否かにかかわらず，被告につき本件特許発明の実施行為を観念することはできない。(2)争点１－イ（分説ＡないしＤの充足性）について
【原告の主張】
ア本件免震人工地盤の構成は，別紙「イ号物件目録」（以下，同別紙の記載「ア」ないし「エ」の各構成を「構成ア」ないし「構成エ」という。）記載のとおりである。
イ(ｱ)構成アの「緑で囲まれた街区の中央部にクスノキ広場とせせらぎ広場を設け，この二つの広場を８の字型に囲む人工地盤を構築し，」は，分説Ａを充足する。すなわち，上記人工地盤は，２１棟で構成される街区全体，その総重量１１万トンを支えるに十分な構造や強度を有する「鉄骨などの構造材で強化，形成された人工地盤」であることは当業者の常識であるから，分説Ａの「テーブル」に該当する。(ｲ)構成イの「前記人工地盤上に６階建てから１４階建てまでの２１棟の集合住宅群を配置し，」は，分説Ｂを充足する。すなわち，「前記人工地盤上に６階建てから１４階建てまでの２１棟の集合住宅群を配置し，」は，分説Ｂの「前記テーブルの上部に，立設された建築物・・・を配置する。」に該当する。(ｳ)構成ウの「前記人工地盤と地盤との中間に介在させた２４２体の免震装置が街区全体を支持する免震構造物となっている」は，分説Ｃを充足する。すなわち，上記「前記人工地盤と地盤との中間に介在させた２４２体の免震装置」は，分説Ｃの「前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材」に該当する。分説Ｃの緩衝材は，砕石，ゴム，発泡スチロール，砂などを含む（本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１２】参照）。その内の「ゴム」は，積層ゴム系アイソレーターを含む「免震ゴム支承」の免震装置の通称であることは，当業者の常識である。また，上記「２４２体の免震装置が街区全体を支持する免震構造物」は，免震装置によって街区全体（人工地盤を含む）を支持している一つの免震構造物と解される。したがって，構成ウは，分説Ｃの「前記テーブルと地盤の中間に介在する緩衝材を設け，前記テーブルが既存の地盤との関連を断って，地盤に起因する欠点に対応するようにしたこと」と同意義であり，これに該当する。
(ｴ)構成エの「免震人工地盤」は，分説Ｄの「地盤強化工法」を充足する。すなわち，上記「免震人工地盤」は，免震を目的とした人工地盤を構築して地盤を強化するものであるから，地震を含めた地盤の欠点に対応するようにテーブルを構築して地盤を強化するとする分説Ｄと同意義である。
(ｵ)鹿島建設らが２１棟の集合住宅群の敷地に施工した本件免震人工地盤は，本件免震人工地盤の上部に配置される同集合住宅群を地震から保護する作用効果を目的とするものであるから，地震対策という面において本件特許発明と同じ作用効果を有する。
ウまとめ
以上のとおりであるから，鹿島建設らが本件工事において施工し，被告が引渡しを受けた本件免震人工地盤は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
本件特許発明が「物の発明」ではなく，「方法の発明」である以上，被告は，原告が「物」として特定した対象物件（本件免震人工地盤）については認否不能であり，これを前提とした原告の主張については争う。
２争点２（原告の損害又は損失の額）について
【原告の主張】
(1)本件免震人工地盤は，本件特許発明の技術的範囲に属するものであり，被告は，本件免震人工地盤を含む本件市営団地の賃貸行為により，本件免震人工地盤を原告の許諾なく使用したものであるから，本件専用実施権を侵害して原告に同発明の実施料相当額の損害を被らせ，又は法律上の原因なく原告の損失の下に同発明の実施料相当額の利得を得たものである。
不法行為に基づく損害額は，原告が本件特許の専用実施権の設定を受けた平成２２年１０月１４日から平成２７年５月２７日（本件訴訟の提起日）に至るまで同発明の実施料と同額である。
被告の不当利得額は，原告が本件特許の専用実施権の設定を受けた平成２２年１０月１４日から平成２７年５月２７日（本件訴訟の提起日）に至るまでの同発明の実施料相当額である。
(2)本件特許発明の実施料相当額
本件特許発明の実施料相当額は，本件市営団地の住戸の賃料収入の３パーセントとするのが相当である。被告が平成２２年１０月１４日から平成２７年５月１３日（本件訴訟の提起前の日）までの５５か月間に得た賃料収入の総額は，次のとおり９億３５００万円である。
ア本件市営団地の１戸当りの月額賃料は，平均４万３０５０円である。イ上記の平均賃料に被告の管理戸数３９５戸を乗じて算出される被告の１か月当たりの賃料収入は１７００万円（１万円未満は切捨）であり，被告が上記期間に得た賃料収入総額は，９億３５００万円である。
ウ原告が平成２２年１０月１４日から平成２７年５月１３日（本件訴訟の提起前の日）までの５５か月間に被った損害は，９億３５００万円の３パーセントの２８０５万円である。
また，被告が上記の期間中に得た不当利得額は，９億３５００万円の３パーセントの２８０５万円である。


エ以上より，原告は，不法行為（本件専用実施権の侵害）による損害賠償金又は不当利得金１０００万円（平成２２年１０月１４日〔本件専用実施権の設定登録の申請受付年月日〕から平成２７年５月２７日〔本件訴訟の提起日〕までの間の実施料相当額合計２８０５万円の一部）及びこれに対する平成２７年６月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
否認し，争う。
第４当裁判所の判断
１争点１－ア（本件特許発明は物の発明か）について(1)ア「発明」は，「自然法則を利用した技術的思想のうち高度のもの」をいい，「物の発明」と「方法の発明」に分類され，「方法の発明」は，さらに，生産物を伴わない単純な方法の発明と物を生産する方法の発明に分類されるところ，「物の発明」と「方法の発明」とは，特許法上，明文で判然と区別されており，与えられる特許権の効力も明確に異なる（特許法２条３項参照）。そして，当該発明がいずれの発明に該当するかは，まず，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて判定すべきものである（最高裁平成１０年（オ）第６０４号同１１年７月１６日第二小法廷判決・民集５３巻６号９５７頁，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法７０条１項参照）。
イそして，「物の発明」は，技術的思想である発明が生産，使用又は譲渡のできる対象として具現化されているものをいうと解されるから，「物の発明」についての特許に係る特許請求の範囲においては，通常，当該物についてその構造又は特性を明記して直接特定することになる（なお，特許が「物の発明」についてされている場合において，特許請求の範囲にその物の製造方法〔経時的要素〕の記載があるいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームも存在するところであるが，「物の発明」についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解するのが相当である〔最高裁平成２４年（受）第１２０４号同２７年６月５日第二小法廷判決・裁判所時報１６２９号参照〕。）。
これに対し，方法の発明についての特許に係る特許請求の範囲においては，通常，経時的要素（時間的要素）を記載して特定することになる。(2)ア以上を前提に，本件特許発明について見るに，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，その末尾に「地盤強化工法」と記載されているところ，「工法」の通常の意味は，「工事の方法」であると解される。この点，原告は，建設業界において，「工法」を「構造・構成」と同義に使用することは当業者の常識である旨主張するが，本件証拠によっても，そのような常識の存在を認めるには足りない。
イまた，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するに当たっては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮すべきところ（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法７０条２項参照），本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，「上記構成の地盤強化工法によれば，鉄骨などの構造材で強化され，テーブルを地盤上に形成し，前記テーブルの上部に，建築物や道路，橋，などの構造物，または，人工造成地を配置するようにしたので，」（段落【０００５】），「施工手順としては，…テーブル１を配置し，しかる後に，テーブル１内に基礎６を設けて，建築物７を築造する」（段落【０００８】）などと記載されており，分説Ａと分説Ｂの時間的前後関係を裏付ける記載がある。そうすると，本件特許発明の構成要件のうち，分説Ａ「鉄骨などの構造材で強化，形成されたテーブルを地盤上に設置し，」と分説Ｂ「前記テーブルの上部に，立設された建築物や道路，橋などの構造物，または人工造成地を配置する地盤強化工法であって，」によれば，本件特許発明は，地盤に「テーブル」を設置した後に，「テーブルの上部」に構造物等を配置する「工法」であると解され，分説Ａ及び分説Ｂの「テーブル」は，そのような順序で施工されるものと解するのが相当である。この点，原告は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載のうち，「設置し」，「配置する」との文言については，施工の手順を意味するものではなく，「物の発明」であっても，仕様説明のために動詞によって記載することは本件特許の出願時の当業者にとって常識であった旨主張し，これを裏付けるものとして鹿島特許を掲げる。
しかし，鹿島特許（平成１５年６月３０日以前にされた出願に係るものであるから，特許請求の範囲は明細書から分離されていない。）に係る明細書の特許請求の範囲の各請求項の末尾には，「防災都市。」と記載されていることから（甲７），同特許に係る各発明は，「防災都市」に関するものであることが一義的に明らかであって，「工法」に関するものと解する余地はなく，したがって，鹿島特許の存在は，何ら原告の主張の根拠となるものでない。
ウ以上によれば，本件特許発明は，「物の発明」でなく，「方法の発明」であることが明らかであるというべきである。
(3)ア上記(2)の点をひとまず措いて，原告が主張するように，「工法」を「構造又は構成」と解することを想定したとしても，「物の発明」であるというためには，いかなる「物」の構造又は構成についての発明であるかが当該特許請求の範囲に明確に示されていること，換言すると，生産，使用又は譲渡の対象となる物が特許請求の範囲に示されていることが必要である。


主     文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理     由
上告代理人荒井紀充ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，Ａ（以下「Ａ」という。）の発行する普通株式を保有していた被上告人が，上告人において，Ａの発行する種類株式に係る株券を買い付けるに当たり，普通株式と共に公開買付けによらなければならなかったのに，これによらなかったことが違法であり，その結果，その保有していた普通株式を売却する機会を逸し，損害を被ったなどと主張して，上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)平成１８年１月当時，Ａの発行する株式のうち，Ｃ種類株式（議決権はあるが，利益配当請求権はなく，同年１０月１日以降であれば普通株式への転換が可能であるという内容の種類株式）に係る株券の所有者は，Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）の２名のみであったが，他方，普通株式に係る株券の所有者は多数おり，被上告人も，Ａの発行する普通株式１５００株を保有していた。
(2)上告人は，Ｃ種類株式に係る株券の買付けを公開買付けによらないで行うことにつき，Ｂ及びＣの同意を得た上で，平成１８年１月３１日にＢから，同年２月２１日にＣから，それぞれが所有する上記株券の全部を公開買付けによらずに買い付けた（以下「本件各買付け」という。）。
３公開買付けの要否に関する法令等
(1)平成１８年法律第６５号による改正前の証券取引法（以下「証取法」という。）は，２７条の２第１項本文において，その株券等（同項に規定する有価証券をいう。以下同じ。）について有価証券報告書を提出しなければならない発行者の株券等につき，当該発行者以外の者が，取引所有価証券市場外において買付け等を行う場合には，公開買付けによらなければならないとして，上記の場合における公開買付けの原則を定めるとともに，その例外を定める同項ただし書６号において，「政令で定める株券等の買付け等」については，公開買付けによる必要はない旨を定めていた。
(2)上記(1)の「政令」である平成１８年政令第３７７号による改正前の証券取引法施行令（以下「施行令」という。）７条５項４号は，上記(1)の「政令で定める株券等の買付け等」として，①株券等の所有者が少数である場合として内閣府令で定める場合であって，②当該株券等に係る特定買付け等を公開買付けによらないで行うことにつき，当該株券等のすべての所有者が同意している場合として内閣府令で定める場合における当該特定買付け等を規定する。これと同旨の規定は，平成１５年政令第１１６号証券取引法施行令の一部を改正する政令により新たに設けられたものであり，その後，政令への委任の根拠となる規定であった平成１６年法律第９７号による改正前の証券取引法（以下「旧証取法」という。）２７条の２第１項ただし書の号数の変更等に伴う改正がされたものの，上記①及び②の内容自体は，本件各買付けの時点まで何らの変更もされていない。
(3)上記(2)の「内閣府令」である平成１８年内閣府令第８６号による改正前の「発行者以外の者による株券等の公開買付けの開示に関する内閣府令」（以下「他社株府令」という。）３条の２の４第１項は，上記(2)の①の「株券等の所有者が少数である場合として内閣府令で定める場合」を「株券等の所有者が２５名未満である場合」であると定め，また，同条２項は，上記(2)の②の「当該株券等に係る特定買付け等を公開買付けによらないで行うことにつき，当該株券等のすべての所有者が同意している場合として内閣府令で定める場合」を「当該株券等に係る特定買付け等を公開買付けによらないで行うことに同意する旨を記載した書面が当該株券等のすべての所有者から提出された場合」であると定める。この規定は，平成１５年内閣府令第２８号の改正により新たに設けられた規定であり，本件各買付けの時点まで何らの変更もされていない（以下，施行令７条５項４号及び他社株府令３条の２の４第１項の定める株券等の所有者の人数についての要件を「２５名未満要件」，施行令７条５項４号及び他社株府令３条の２の４第２項の定める株券等の所有者の同意についての要件を「同意要件」という。）。(4)   上記(2)及び(3)にいう特定買付け等とは，株券等の買付け等を行う相手方の人数と，当該買付け等を行う日前６０日間に，取引所有価証券市場外において行った当該株券等の発行者の発行する株券等の買付け等の相手方の人数との合計が１０名以下である場合における株券等の買付け等をいう（施行令７条５項１号，同条４項）。
上記の特定買付け等については，平成１５年政令第１１６号及び同年内閣府令第２８号による改正前は，当該株券等の買付け等を行う者及びその特別関係者の株券等所有割合の合計が３分の１を超えない場合につき，公開買付けによる必要はないものとされていたところ，更に，上記改正により，２５名未満要件及び同意要件をいずれも充足する特定買付け等については，上記の割合の合計が３分の１を超える場合であっても，公開買付けによる必要がないものとされた。４原審は，次のとおり判断し，被上告人の上告人に対する請求を９４００円及びその遅延損害金の支払を求める限度で認容した。


(1)施行令７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項所定の「株券等」とは，買付者が，種類株式を発行している会社の特定の種類株式を取引所有価証券市場外において買い付けることを企図している場合においても，当該買付けの対象とされた種類株式に係る株券等のみならず，当該買付けの対象としていない株券等も含めたすべての株券等をいうものと解すべきである。(2)ＡにおけるＣ種類株式に係る株券の所有者はＢ及びＣの２名であったが，他に普通株式に係る株券の所有者が多数いたから，本件各買付けは，施行令７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項所定の要件を充足していないので，公開買付けによらないことができる場合に当たらない。本件各買付けを公開買付けによらずに行ったことは，普通株式の株主である被上告人との関係でも違法なものとして，不法行為を構成する。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)平成１５年政令第１１６号及び同年内閣府令第２８号による改正により，施行令７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項において，２５名未満要件及び同意要件をいずれも充足する特定買付け等については，当該特定買付け等を行う者及びその特別関係者の株券等所有割合の合計が３分の１を超える場合であっても，公開買付けによる必要がないものとされ，公開買付け規制に新たな例外が設けられたことは，前記３のとおりである。上記改正は，企業活動の活性化のためには，事業再編等を容易にできるようにする必要があるにもかかわらず，上記改正前における公開買付け規制が，経営支配権の移動を伴う株式等の相対取引を制約し，事業再編等の支障となっていたことから，事業再編等の迅速化及び手続の簡素化を図ることなどを目的として行われたものであって，２５名未満要件及び同意要件を充足する特定買付け等については，公開買付けによらずに買付けを行い得るものとすることがその目的に資するとの判断に基づくものである。ところで，旧証取法２７条の２第１項は，株券等の買付け等を行う者が特定の種類の株券等のみを買付け等の対象とし得ることを前提として，買付け等の対象としようとする種類の株券等の買付け等についての公開買付けの要否を規律したものであるから，同項５号の規定を受けて定められた２５名未満要件及び同意要件も，買付け等の対象としようとする特定の種類の株券等の特定買付け等について，これを公開買付けによらずに行うための要件を定めたものと解するのが合理的である。そして，事業の再編等のためには，その再編等のために発行された特定の種類の株券等のみの特定買付け等をすることが必要な場合がある上，有価証券報告書の提出義務を負うのは，証券取引所に上場されている有価証券を発行する会社等（旧証取法２４条１項）であるから，一般に，その会社が発行する株券等の所有者が多数に及ぶことは明らかであって，このような実情や上記改正の目的をも考慮すると，上記各要件は，買付け等の対象としようとする特定の種類の株券等の特定買付け等を前提として定められたものというべきである。上記各要件にいう「株券等」を当該特定買付け等の対象とならない種類の株券等（普通株式に係る株券を含む。）も含めたすべての株券等を意味するものであると解すると，上記各要件が充足される余地は実際上極めて限定されたものとなり，事業再編等の迅速化及び手続の簡素化のために上記の各規定が設けられた趣旨がおよそ没却されることになる。以上に加え，特定買付け等が公開買付けにより行われるか否かは，当該特定買付け等の対象となる特定の種類の株券等の所有者の利害に直接影響するものであるものの，その株券等の所有者において当該特定買付け等を公開買付けによらないで行うことにつき同意しているのであれば，その株券等の所有者にその株券等の公開買付けによる売却の機会を保障する必要はないことから，同意要件を設けたものであって，特定買付け等を行う者において買付けの対象としない他の種類の株券等があるとしても，その所有者の利害に重大な影響を及ぼすものではないものとして，その同意は必要とされなかったものと解するのが相当である。そして，本件各買付けの時点で適用される施行令７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項の定める２５名未満要件及び同意要件の内容が，上記平成１５年改正後の証券取引法施行令７条５項４号及び他社株府令３条の２の４第１項及び第２項のそれと異なるところがないことは，前記３(2)及び(3)のとおりである。
以上によれば，施行令７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項所定の「株券等」には，特定買付け等の対象とならない株券等が含まれると解する余地はないものというべきである。
(2)そうすると，本件各買付けにつき，２５名未満要件及び同意要件を充足しているか否かを検討するに当たり，買付けの対象とされたＣ種類株式に係る株券以外の株式等に係る株券等の所有者の人数やその同意の有無を考慮する余地はない。そして，前記事実関係によれば，上告人が特定買付けの対象としたＣ種類株式に係る株券の所有者は，ＢとＣのみであり，その買付けを公開買付けによらないで行うことにつき両名の同意を得ていたというのであるから，本件各買付けを公開買付けによる必要はなく，本件各買付けを公開買付けによらずに行ったことは，証取法２７条の２第１項に違反するものとはいえず，普通株式の株主である被上告人との関係で，不法行為法上違法なものであるということはできない。６上記と異なる見解の下に，被上告人の請求を認容した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中，上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，同部分に関する被上告人の請求は理由がなく，これを棄却した第１審判決は正当であるから，上記部分につき，被上告人の控訴を棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦の補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。


私は法廷意見に賛成するものであるが，本件各買付け後に改正された証券取引法，同法施行令及び内閣府令の規定が，基本的に現行の金融商品取引法等にも引き継がれており，かつ，前記４(1)の原審の判断は，その改正内閣府令の解釈をも根拠としているので，それらのことにかんがみ，以下の点を補足しておきたい。１公開買付けは，会社支配権や株価に重大な影響を及ぼし得る取引所有価証券市場外での大量の株券等の取得に際して，情報を開示させ，一般株主にも保有株式の売却の機会を公平に与え，そのことによって証券取引市場の信用を確保しようとする制度である。そこで，特定買付け等の場合であっても，買付け等の後における当該特定買付け等を行う者の所有に係る株券等の株券等所有割合とその者の特別関係者の株券等所有割合とを合計した割合（以下，この合計した割合を「特定買付け等株券等所有割合」という。）が３分の１を超えるときには，公開買付けによるべき旨の規制を課すこととしたのであるが（いわゆる３分の１ルール），平成１６年法律第９７号による改正前の証券取引法（旧証取法），同年政令第３５４号による改正前の証券取引法施行令，平成１８年内閣府令第８６号による改正前の「発行者以外の者による株券等の公開買付けの開示に関する内閣府令（他社株府令）」は，法廷意見が述べる理由から，特定の種類の株券等を対象とする特定買付け等を前提に，当該特定買付け等の対象となる株券等（以下「特定買付け等対象株券等」という。）についての２５名未満要件及び同意要件のいずれをも充足する場合に，特定買付け等株券等所有割合が３分の１を超えても公開買付けは免除されるとして，その規制を緩和した。
しかしまた，特定買付け等株券等所有割合が３分の２以上になると，それによって上場廃止や会社法上の特別決議（同法３０９条２項）に基づく組織再編行為が可能となるから，そのことを通じて買付け等対象外株券等（当該特定買付け等の対象とならない株券等を指す。普通株式に係る株券を含む。）の所有者はいわゆる手残り株を抱えるなど著しく不安定な地位に陥る可能性がある。そこで，平成１８年法律第６５号証券取引法等の一部を改正する法律２条の規定による改正後の証券取引法（以下「新証取法」という。）の下で，同年政令第３７７号による改正後の証券取引法施行令（以下「新施行令」という。）６条の２第１項７号及び同年内閣府令第８６号による改正後の「発行者以外の者による株券等の公開買付けの開示に関する内閣府令」（以下「新他社株府令」という。）２条の５第２項１号は，そのように特定買付け等株券等所有割合が３分の２以上となり，かつ，買付け等対象外株券等が発行されている場合に，①特定買付け等対象株券等についての２５名未満要件及び同意要件を充足することに加えて，②公開買付けによらないで行うことについての当該買付け等対象外株券等に係る種類株主総会の同意決議，又は，当該買付け等対象外株券等の所有者が２５名未満である場合のすべての所有者の同意書面の提出もまた公開買付けを免除するための要件として要求し（３分の２基準），いわゆる全部勧誘義務（新証取法２７条の２第５項，新施行令８条５項３号，新他社株府令５条５項），全部買付義務（新証取法２７条の１３第４項，新施行令１４条の２の２）の導入による売却の機会の保障と相まって，それら少数株主となる買付け等対象外株券等の所有者の保護を図ったのである（なお，金融商品取引法の下でも，これらの規定はそのまま引き継がれている。）。
以上の立法の経緯に照らせば，旧証取法，これと実質的に異なるところはない平成１８年法律第６５号による改正前の証券取引法（証取法）の下での同年政令第３７７号による改正前の証券取引法施行令（施行令）７条５項４号，他社株府令３条の２の４第１項及び第２項所定の「株券等」及び「当該株券等」（以下で「株券等」，「当該株券等」と称するときは，特に断らない限り，これらを指す。）が特定買付け等対象株券等を意味することを前提とした上で，新他社株府令は，初めて買付け等対象外株券等の所有者に一定の関与を認めるに至ったのであり，そのことは立法担当者，市場関係者等の共通の認識として蓄積され，しかも，新証取法がそのまま現行の金融商品取引法に引き継がれた後も，以上の点についての新施行令，新他社株府令の規定は何らの変更もされていないから，定着しているとみられるのである。
２上記のような立法の当否それ自体については，賛否両論があり得るとは思われるが，上記のような，２５名未満要件及び同意要件をいずれも充足する特定買付け等につき公開買付けによる必要がないとする規定が設けられた趣旨や平成１８年改正の経緯等に照らせば，原審のような解釈，すなわち，上記の「株券等」や「当該株券等」が，買付け等の対象としていない株券等も含めたすべての株券等をいうものと解する余地はないというべきである。


主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
平成２１年（行ヒ）第２２６号上告代理人廣見和夫ほかの上告受理申立て理由，同上告参加代理人古川景一，同川口美貴の各上告受理申立て理由及び同第２２７号上告代理人古川景一，同川口美貴，同水口洋介ほかの各上告受理申立て理由について１本件は，年間を通して多数のオペラ公演を主催している財団法人である平成２１年（行ヒ）第２２６号被上告人・同第２２７号被上告参加人Ｘ１（以下「被上告財団」という。）が，音楽家等の個人加盟による職能別労働組合である平成２１年（行ヒ）第２２６号上告参加人・同第２２７号上告人Ｘ２（以下「上告組合」という。）に加入している合唱団員１名につき，毎年実施する合唱団員選抜の手続において，過去４年間は，原則として年間シーズンの全ての公演に出演することが可能である契約メンバーの合唱団員として合格とし，その者との間で期間１年の出演基本契約を締結していたが，次期シーズンについては上記の者を不合格としたこと及びこのことに関する上告組合からの団体交渉の申入れに応じなかったことについて，東京都労働委員会において，被上告財団が上記申入れに応じなかったことは不当労働行為に該当するが上記の者を不合格としたことはこれに該当しないとして，被上告財団に対し団体交渉に応ずべきこと等を命じ，上告組合のその余の申立てを棄却する旨の命令を発し，中央労働委員会において，被上告財団及び上告組合の各再審査申立てをいずれも棄却する旨の命令を発したため，被上告財団及び上告組合が，中央労働委員会の上記命令に関し，それぞれ各自の再審査申立てを棄却した部分の取消しを求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア上告組合は，職業音楽家と音楽関連業務に携わる労働者の個人加盟による職能別労働組合である。
イ被上告財団は，新国立劇場の施設において現代舞台芸術の公演等を行うとともに同施設の管理運営を行っている財団法人であり，年間を通して多数のオペラ公演を主催している。
(2)ア被上告財団は，毎年，主催するオペラ公演に出演する新国立劇場合唱団のメンバーを試聴会を開いて選抜し，合格者との間で，８月から翌年７月までの年間シーズンの全ての公演（ただし，被上告財団が当該シーズンの開始前にあらかじめ出演を指定しないものがある。例えば，男声合唱だけの演目には女性団員は出演しないし，他の合唱団が出演する演目もある。）に出演することが可能である契約メンバーと，被上告財団がその都度指定する公演に出演することが可能である登録メンバー（契約メンバーだけでは合唱団のメンバーが足りない場合等に合唱団に加わることになる。）に分けて，出演契約を締結していた。イ契約メンバーは毎年４０名程度であり，メンバーは毎年入れ替わりがあった。被上告財団が主催するオペラ公演は，年間１０～１２の公演があり，１公演につき２～８回の上演が行われていた。
(3)ア試聴会は，次期シーズンの契約を希望する合唱団のメンバー及び公募による参加者を対象に，新国立劇場のオペラ芸術監督や合唱指揮者らがオペラ・アリア等の歌唱技能を審査するものであり，被上告財団は，試聴会の審査結果等により，契約メンバー合格者及び登録メンバー合格者を選抜した。契約メンバー合格者の方が合格に要する技能等の水準が高かった。
イ被上告財団は，契約メンバー合格者に対して，期間を１年とする出演基本契約の締結を申し出て，面談の上，契約メンバーになることとなった者との間で，同契約を締結し，その上で，各公演ごとに個別公演出演契約を締結していた。これに対し，登録メンバー合格者（契約メンバー合格者のうち，本人の希望又は面談の結果，登録メンバーになることとなった者を含む。）は，被上告財団との間で，その出演する公演ごとに出演契約を締結した。
(4)ア被上告財団と契約メンバーとの間で締結されていた出演基本契約の主な内容は，次のとおりである。なお，同契約の内容は，被上告財団が一方的に決定しており，各メンバーにより出演対象となる公演が異なるほかは，全ての契約メンバーに共通である。
(ア)被上告財団は，契約メンバーに対し，被上告財団の主催するオペラ公演に出演することを依頼し，契約メンバーはこれを承諾する。(イ)契約メンバーが出演する公演（以下「個別公演」という。）は，出演基本契約に係る契約書（以下「出演基本契約書」という。）の別紙「出演公演一覧」に記載のとおりとする（なお，同別紙には，年間シーズンの公演名，公演時期，上演回数及び当該契約メンバーの出演の有無等が記載されており，この記載は，各契約メンバーごとに異なっていた。）。
(ウ)契約メンバーは，合唱メンバーとして個別公演に出演し，必要な稽古等に参加し，その他個別公演に伴う業務で被上告財団と合意するものを行う。(エ)契約メンバーが個別公演に出演するに当たり，被上告財団と契約メンバーは，契約メンバーの個別公演への出演を確定し，当該個別公演の出演業務の内容及び出演条件等を定めるため，原則として当該個別公演の稽古が開始される月の前々月の末日までに，個別公演出演契約を締結する。個別公演出演契約に係る契約書に記載されない事項については，出演基本契約に従うものとする。(オ)被上告財団は，契約メンバーに対し，出演業務の遂行に対する報酬を，個別公演出演契約締結の上，個別公演ごとに支払う。報酬は，出演基本契約書の別紙「報酬等一覧」に掲げる単価等に基づいて算定する（なお，同別紙には，報酬は公演出演料（１回当たりの金額が定められている。）及び超過稽古手当（超過時間により区分された金額が定められている。）等から成ること，稽古を欠席，遅刻又は早退した場合には報酬を減額すること等が記載されていた。）。イ出演基本契約書の条項には，被上告財団が契約メンバーに対して個別公演出演契約の締結を申し出た場合に契約メンバーにその締結を義務付ける旨を明示する規定や，契約メンバーが被上告財団以外の者が主催する公演に出演したり，個人公演を開いたり，個人レッスンをしたりすること等の音楽活動を禁止，制限する規定はなかった。
(5)ア前記(4)ア(エ)に基づき締結される個別公演出演契約には，出演を確定する個別公演の公演日程等が定められたほか，当該個別公演の出演業務の内容及び出演条件等は，同契約に係る契約書に定める特記事項を除き，全て出演基本契約のとおりとすること等が定められた。
イ被上告財団は，個別公演の稽古等の確定した日程を，その稽古等が行われる月の前々月の末日までに決定し，契約メンバーに提示していた。歌唱技能の提供の方法や提供すべき歌唱の内容については，合唱指揮者等の指揮があった。また，前記(4)ア(オ)のとおり，出演基本契約上，稽古を欠席，遅刻又は早退した場合には報酬を減額することが定められており，実際にも，契約メンバーは，稽古への参加状況について被上告財団の監督を受けていた。


(6)ア実際の運用では，契約メンバーが，当該シーズンの一部の個別公演への出演を辞退し，個別公演出演契約を締結しないことがあった。もっとも，辞退の件数は，１シーズンにつき延べ数件程度とかなり少なく，また，辞退の理由の大半は，出産，育児によるものや他の公演への出演によるものであった。イ被上告財団は，個別公演への出演を辞退した契約メンバーに対しても，当該契約メンバー本人に特段の希望がある場合や当該契約メンバーが試聴会で不合格となった場合を除き，翌シーズンの出演基本契約の締結を申し出ており，再契約において特に不利な取扱いをしたことはなかった。契約メンバーが個別公演への出演を辞退したことを理由として被上告財団から制裁を課されたこともなかった。ウ契約メンバー合格者は，出演基本契約締結のための面談の際，被上告財団から，全ての個別公演に出演するために可能な限りの調整をすることを要望された。もっとも，契約メンバーとして同契約を締結するに当たって，全ての個別公演に確定的に出演することができる旨の申告や届出が要求されることはなく，１，２の個別公演には出演することができないという者でも，被上告財団の意向により契約メンバーとなる者がいた。他方，契約メンバー合格者であっても，本人の希望により登録メンバーとなる者や，出演することができる公演が限られることから被上告財団の意向により登録メンバーとなる者がいた。
(7)アＡは，上告組合に加入している者であり，新国立劇場合唱団の契約メンバーとして，平成１１年８月から同１５年７月までの４シーズンにわたり，毎年，被上告財団との間で出演基本契約を締結した上，各公演ごとに個別公演出演契約を締結し，公演に出演していた。Ａは，その間，被上告財団から，年間約３００万円の報酬（超過稽古手当を含む。）を受けていた。
イＡは，平成１３年１月から同年３月まで文化庁在外派遣研修員としてウィーンに派遣され，その間，予定されていた公演への出演を辞退したが，翌シーズンも契約メンバーとして出演基本契約を締結した。
ウＡが公演への出演や稽古への参加のため新国立劇場に行った日数は，平成１４年８月から同１５年７月までのシーズンにおいて，約２３０日であった。Ａは，その間，個人でリサイタルを開いたり，生徒に個人レッスンをするなどの音楽活動も行っていた。
(8)アＡは，被上告財団から，平成１５年２月２０日，同年８月から始まるシーズンについて，試聴会の審査の結果，契約メンバーとしては不合格であると告知された（以下，被上告財団がＡを不合格としたことを「本件不合格措置」という。）。
イ上告組合は，平成１５年３月４日，被上告財団に対し，文書により，「Ａの次期シーズンの契約について」を議題とする団体交渉の申入れ（以下「本件団交申入れ」という。）を行った。これに対し，被上告財団は，同月７日，「Ａ氏と当財団との関係が雇用関係にないので，これを前提とする団体交渉申し入れは受諾出来ない」などと文書で回答した。
(9)上告組合は，平成１５年５月６日，東京都労働委員会に対し，本件不合格措置及び本件団交申入れに対する被上告財団の対応が不当労働行為に当たるとして，救済申立てをしたところ，同委員会は，本件団交申入れに対する被上告財団の対応は不当労働行為に該当するが本件不合格措置はこれに該当しないとして，被上告財団に対し団体交渉に応ずべきこと等を命じ，その余の申立てを棄却する旨の命令を発した。同命令に関し，被上告財団は救済を命じた部分につき，上告組合は申立棄却部分につき，中央労働委員会に対しそれぞれ再審査を申し立てたが，同委員会は，これらの再審査申立てをいずれも棄却する旨の命令を発した。３原審は，上記事実関係等の下において要旨次のとおり判断し，契約メンバーであるＡは労働組合法上の労働者に当たらず，したがって，本件団交申入れに対する被上告財団の対応及び本件不合格措置について不当労働行為が成立する余地はないとして，被上告財団の請求を認容し，上告組合の請求を棄却すべきものとした。契約メンバーは，被上告財団と出演基本契約を締結しただけでは個別公演に出演する法的な義務はなく，個別公演出演契約を締結する法的な義務はないというべきであるから，契約メンバーには，労務ないし業務を提供することについて諾否の自由がないとはいえない。また，契約メンバーは，個別公演出演契約を締結しない限り，業務遂行の日時，場所，方法等について被上告財団の指揮監督を受けることはない。さらに，契約メンバーは，出演基本契約を締結しただけでは報酬の支払を受けることはなく，他方で，出演することが予定されている公演はあらかじめ決まっており，予定された公演以外に随時出演を求められることはないから，被上告財団との間の指揮命令，支配監督関係は相当に希薄というべきである。したがって，契約メンバーが被上告財団との間で出演基本契約を締結したことによって，労務ないし業務の処分について被上告財団から指揮命令，支配監督を受ける関係になっているとは認められず，契約メンバーであるＡは労働組合法上の労働者に当たるということはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２６年７月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月９日
判     決
原告                エフ．ホフマン－ラロシュ    アーゲー訴訟代   理人弁   護士                 上谷   清同
同             萩尾保繁
同             山口健司
同             薄葉健司
同             石   神   恒太郎
同             関口尚久
同              伊藤隆大
訴訟代   理人弁   理士                福本   積
同             渡邉陽一
同             胡田尚則
訴訟復代理人弁理士               中島   勝被告               特   許   庁   長   官指定代理人               武    重    竜    男同             中   田   とし子
同             瀬良聡機
同             山    田    和    彦
同             井上雅博
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２２５３６号事件について平成２５年３月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１３年４月１０日を国際出願日とする特願２００１－５７８４００号（優先権主張日２０００年（平成１２年）４月１９日，優先権主張国アメリカ合衆国）の一部を，発明の名称を「炭酸ジメチルを用いたインドール化合物のメチル化」とする発明として，平成１９年５月１５日に分割出願（以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２３年３月３０日に手続補正をしたが，同年６月２４日付けの拒絶査定（以下「原査定」という。）を受けたため，同年１０月１９日，拒絶査定不服審判を請求するとともに，同日付けで本願の願書に添付した明細書（以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲を変更する手続補正（以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１１－２２５３６号事件として審理し，平成２５年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし（なお，原告のための出訴期間として９０日が付加された。），同月２６日，その謄本が原告に送達された。原告は，平成２５年７月２３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
一般式（Ｉ）：【化１】
（式中，Ｒ１は，水素，ハロゲン，Ｃ１－Ｃ６アルキル，Ｃ１－Ｃ６アルケニル，－ＯＣＨ３，－ＮＯ２，－ＣＨＯ，－ＣＯ２ＣＨ３及び－ＣＮからなるグループの中から選択され，Ｒ２は，水素，Ｃ１－Ｃ６アルキル，－ＣＯ２ＣＨ３，－ＣＮ，－ＣＨＯ，－ＮＨ２，－Ｎ（Ｃ１－Ｃ６アルキル)２，－（ＣＨ２）ｎＣＯＯＨ及び－（ＣＨ２）ｎＣＮからなるグループの中から選択され，ｎは１～４の整数であり，Ｒ１又はＲ２の少なくともいずれか一方が水素であり，そしてＲ１が６位にある場合，Ｒ２は水素であり；そしてＲ２がアセトニトリルである場合，Ｒ１は水素である）で表わされるメチル化されたインドール化合物の製造方法であって，
炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で，周囲圧にて，以下の一般式：
【化２】
（式中，Ｒ１とＲ２は上記の通りである）で表わされる化合物を炭酸ジメチルと反応させる操作を含む方法。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先権主張日前に頒布された下記アないしエの刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について論及するまでもなく，本願は拒絶すべきものであるというものである。
記ア甲１：国際公開９８／０４５５１号（以下「刊行物１」という。）イ甲２：特開平３－５８９６６号公報（以下「刊行物２」という。）ウ甲３：Ｊ．Ｍｅｄ．Ｃｈｅｍ．，１９９９年，４２，２１９１－２２０３頁（以下「刊行物３」という。）
エ甲４：Ａｐｐｌｉｅｄ    ＣａｔａｌｙｓｉｓＡ：Ｇｅｎｅｒａｌ，１９９７年，Ｖｏｌ．１５５，Ｎｏ．２，ｐ．１３３－１６６（以下「刊行物４」という。）
本件審決が認定した刊行物１に記載された引用発明，本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「１－メチル－６－ニトロ－１Ｈ－インドールの製造方法であって，ＮａＨの存在下で，６－ニトロ－１Ｈ－インドールをＣＨ３Ｉと反応させる操作を含む方法」の発明。
イ本願発明と引用発明の一致点
「一般式：
（式中，Ｒ１は，－ＮＯ２から選択され，Ｒ２は水素から選択され，Ｒ１又はＲ２の少なくともいずれか一方が水素であり，そしてＲ１が６位にある場合，Ｒ２は水素である）で表されるメチル化されたインドール化合物の製
造方法であって，
塩基の存在下で，以下の一般式：
（式中，Ｒ１とＲ２は上記の通りである）で表わされる化合物を，メチル化剤と反応させる操作を含む方法」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点


インドール系化合物のメチル化に際し，本願発明は，「炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下，周囲圧にて，炭酸ジメチルを用いて行う」が，引用発明は，ＮａＨの存在下，ＣＨ３Ｉを用いて行う点。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由１（進歩性の判断の誤り）
ア容易想到性の判断の誤り
本件審決は，本願発明と引用発明の相違点について，引用発明と刊行物２ないし４に記載された発明は，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物のメチル化という点で共通することから，引用発明のメチル化の条件を刊行物２ないし４に記載されたものに変えることは当業者にとって容易である旨判断した。しかしながら，次のとおり，刊行物２ないし４は，それぞれ化学構造が大きく異なる化合物についてのメチル化反応を開示するものであり，しかもメチル化条件も異なるものであるから，これらの刊行物を一緒にして上位概念化した周知慣用の常套手段を認定し，引用発明との組合せで本願発明の容易想到性を判断したことは誤りである。
メチル化される化合物について
本件審決は，本願発明と引用発明の相違点の検討にあたって，引用発明及び刊行物２ないし４（甲２～４）に記載されたメチル化される化合物が「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有する点で共通する旨認定した。しかしながら，刊行物３に記載されたメチル化される化合物であるピリドカルバゾール化合物及び刊行物４に記載されたメチル化される化合物であるベンゾイミダゾールは，いずれも，インドール骨格を構成するフェニル環が窒素原子を含む五員環と縮合しており，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有しているとはいえない。したがって，刊行物２ないし４のそれぞれにおいてメチル化される化合物と引用発明においてメチル化される化合物とが「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造の点で共通しているとはいえない。
また，引用発明及び刊行物２ないし４でメチル化される化合物については，メチル化される窒素原子の化学的環境は顕著に異なる。すなわち，引用発明のメチル化される化合物であるインドール化合物においてメチル化される窒素原子は，その孤立電子対が芳香環の形成に関与しているため，塩基性を示さないが，刊行物２の化合物のメチル化される窒素原子は塩基性を示す。また，刊行物３の化合物においてはメチル化される窒素原子は引用発明同様インドール骨格の中のものであるが，そのインドール骨格にはイソキノリン環が縮合しているため，引用発明のインドール化合物の窒素原子とは異なる反応性を有すると予測される。さらに，刊行物４の化合物のメチル化される窒素原子はベンゾイミダゾール環の中のものであるが，ベンゾイミダゾールと引用発明のインドールとは五員環の中の窒素の数の相違により，物理化学的性質が顕著に異なるので，それらの中の窒素原子の化学的環境も顕著に異なるものであるといえる。
以上からすると，引用発明と刊行物２ないし４におけるメチル化される化合物は，化学構造の点で異なり，メチル化される窒素原子の化学的環境の点でも異なるものであるから，それらを「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物として一括りにして，それらが炭酸ジメチルとの化学反応において同様の挙動を示すということはできない。なお，被告は，「Ｐｈ－ＮＨ－」化学構造を含む化合物のメチル化に炭酸ジメチル（以下，「ＤＭＣ」又は「ジメチルカーボネート」ということがある。）を用いることを記載する文献は枚挙にいとまがない旨主張するが，刊行物４及び乙３は学術雑誌の論文である乙２（ＬｉｅｂｉｇｓＡｎｎ．ｃｈｅｍ．，１９８７    ７７－７９）を引用するものであるから，当該化合物を炭酸ジメチルによりメチル化したのは乙２の著者のみである。
メチル化剤について
本件審決は，本願発明の進歩性判断の前提として，「従前からのメチル化剤であるハロゲン化メチルや硫酸ジメチルの毒性が強いことは，周知の課題であって，これらのメチル化剤に代えて，炭酸ジメチルを用いることは，本願優先日前において，この課題解決の常套手段であったと認定した。
しかしながら，ハロゲン化メチル，硫酸ジメチル，炭酸ジメチルの他にも，トリフルオロメタンスルホン酸メチル，フルオロスルホン酸メチル，メチルナトリウム，グリニャール試薬など多数のメチル化剤が知られている。これら多数の選択肢の中から炭酸ジメチルを選び出すことは容易とはいえない。
また，炭酸ジメチルは，万能なメチル化剤ではなく，反応条件等によってはカルボキシル化剤として作用したり（刊行物４），化合物によってはメチル化できないこともあるから（本願明細書），毒性が強いメチル化剤に代えて炭酸ジメチルを用いたとしても，引用発明のインドール化合物の窒素原子のメチル化が達成されるかどうかは，当業者が予測し得ることではない。
さらに，刊行物１によれば，ヨウ化メチル（以下「ＣＨ３Ｉ」又は「沃化メチル」ということがある。）によるメチル化は０℃から室温程度で行われるのに対して，炭酸ジメチルはメチル化剤としての活性が弱く，高い反応温度が要求されることからすると（乙３），刊行物１にインドールの窒素原子がヨウ化メチルによりメチル化されることが記載されているからといって，炭酸ジメチルでもメチル化できるとはいえない。加えて，炭酸ジメチルによるメチル化は求核反応であるが（刊行物４），インドールの窒素原子は求核反応性が弱い（刊行物１，甲１９）。このことは，刊行物１のスキーム３のビスインドイルマレイミドの窒素原子はマレイミド基で求核反応性が高められているから，中程度の塩基性の炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）の共存化でヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）によりメチル化できるが，インドールでは窒素原子の求核反応性を高めるためにＮａＨという強塩基が必要とされていることからも明らかである。また，ビスインドイルマレイミドとインドールのようにインドール構造を共有する化合物同士でさえ，メチル化に用いる塩基の種類を変える必要があるように，対象とする化合物が異なれば，反応条件も異なることが明らかである。
塩基及び相間移動触媒について
本件審決は，本願発明の反応が「炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下」で行われる点について，刊行物２ないし４を根拠に周知慣用の常套手段である旨認定した。


しかしながら，本願発明では，相間移動触媒が用いられるのであれば，臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）が用いられるのに対して，刊行物２では，炭酸カリウム及び相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウム，刊行物３では，炭酸カリウム及び相間移動触媒としてａｄｏｇｅｎ４６４，刊行物４では，炭酸カリウム及び相間移動触媒として１８－クラウン－６と，相間移動触媒が異なるのであるから，臭化テトラブチルアンモニウムを使うことが周知慣用の常套手段であるということはできない。また，刊行物２ないし４においては，炭酸カリウムと相間移動触媒の両者が必須なのだから，これらに基づいて，塩基及び相間移動触媒について「炭酸カリウムおよび／または臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）」を使うことが周知慣用の常套手段であるともいえない。
なお，被告は，本願発明の「炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下」との記載は，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）及び臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の少なくとも一方が存在すればよいという意味であって，臭化テトラブチルアンモニウム以外の相間移動触媒を含むことを排除しないから原告の主張は前提が誤っている旨主張するが，本願発明は毒性の強い相間移動触媒である１８－クラウン－６の存在を必須としないから，主張の前提に誤りはない。また，被告は，乙６及び乙７を引用して，臭化テトラブチルアンモニウムは相間移動触媒として周知である旨主張するが，乙６にも乙７にも臭化テトラブチルアンモニウムを炭酸ジメチルと組み合わせて用いることは記載されていない。
圧力について
本件審決は，刊行物２ないし４に基づき，「炭酸ジメチルを用いたメチル化を，炭酸カリウムおよび／またはＴＢＡＢの存在下で行う場合に，大気圧，すなわち本願発明の「周囲圧」（本願発明及び本願明細書においては，通常の大気圧を指すのに用いられている。以下，「周囲圧」は大気圧を意味する。）で行うことは，当業者が適宜なし得る設計的事項に過ぎないといえる。」と判断した。
しかしながら，刊行物２には反応は減圧で行われる旨記載されている上，刊行物３で用いられるａｄｏｇｅｎ４６４及び刊行物４で用いられる１８－クラウン－６は非常に毒性の強い相間移動触媒であって加圧反応チェンバーの使用が必須であるから，刊行物２ないし４の記載に基づいて，炭酸ジメチルを用いたメチル化を周囲圧で行うことは当業者が適宜なし得る設計事項であるとはいえない。
なお，被告は，ａｄｏｇｅｎ４６４や１８－クラウン－６を触媒として用いて大気圧で反応を行う例として乙６，７，９～１１を挙げるが，これらはいずれも炭酸ジメチルによるメチル化とは関係のないものであり，工業レベルの大量生産において，加圧反応チャンバ－を用いずに，これらの毒性の高い触媒を使用することは現実的ではない。
イ顕著な作用効果の判断誤り
本件審決は，本願明細書に記載された実験結果の一部である表２（後において，所
望の部位以外もメチル化されたものが高収率で得られたことから，本願発明の効果が顕著であるといえない旨判断した。
しかしながら，同結果は，Ｎ－メチル化（所望の部位のメチル化）とＯ－メチル化の割合の違いを調べるためだけに行われた実験の結果であって，Ｎ－メチル化とＯ－メチル化の割合は，反応温度条件を適宜設定するなどして当業者により容易に変更し得るものであるから，表２を理由として本願発明の効果の顕著性を否定することはできない。また，本件審決は，メチル化される化合物のＲ２がＮＨ２基である場合，インドール環の窒素原子のメチル化とＲ２のＮＨ２基の窒素原子のメチル化のうち前者が選択的に進むかどうかが不明であることから，本願発明の効果の顕著性を否定した。
しかしながら，アニリンのＮ－メチル化は非常に特殊な条件下で行われる（刊行物４）ので，本願発明のメチル化される化合物においてＲ２がＮＨ２基である場合も，Ｒ２のＮＨ２基の窒素原子をメチル化するには同様の特殊な条件が必要であり，通常の条件下ではインドール環の窒素原子がメチル化されることが当業者に自明である。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
本願発明は，毒性の高い相間移動触媒の使用を回避し，かつ炭酸ジメチルの使用量を低減できるという，工業生産の上で極めて有利な効果を奏することができる。すなわち，炭酸ジメチルの使用量は，刊行物２の例１では約１１．９モル当量，刊行物３の方法では約４１．６モル当量であるのに対して，本願発明では２．２モル当量で足りる。したがって，本件審決には，本願発明の格別顕著な作用効果を看過した誤りがある。
ウまとめ
以上からすれば，本件審決は，相違点の容易想到性及び本願発明の顕著な作用効果に関する判断を誤った結果，本願発明の進歩性を否定した誤りがある。
取消事由２（手続違背）
ア主引用例及び副引用例の実質的差替え
原査定における拒絶の理由は，引用文献１ないし４（「引用文献１」は刊行物４，「引用文献３」は刊行物１と同じ。）を本願発明と対比し，引用文献５（刊行物２と同じ。）及び６（刊行物３と同じ。）から導かれた技術常識を考慮して判断したものであるのに対して，本件審決の拒絶の理由は，刊行物１（原査定の引用文献３）を主引用例とし，刊行物２ないし４（それぞれ原査定の引用文献５，６，１）から認定した周知慣用の常套手段を副引用例として判断した。
原査定における主引用例が，引用文献１ないし４を一括りとしたものであるのか，それぞれを個別にしたものであるのかは判然としないが，前者の場合，原査定と本件審決とで主引用例が異なることが明らかである。また，後者の場合であっても，主引用例を一つにしぼった点で主引用例が変更されている。
また，副引用例として考慮された技術常識ないし周知慣用技術も，原査定においては，Ｎ－メチル化試薬としての炭酸ジメチル，塩基としての炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）及び相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）が汎用であることであったのに対して，本件審決では，それらが「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物のメチル化において周知慣用技術であることに変更された。
以上のとおり，原査定と本件審決とでは，主引用例及び副引用例が実質的に異なるのにもかかわらず，原告には反論の機会が与えられなかった。
イ進歩性否定の理由の変更
本件審決は，表２及びそれに関する本願明細書の記載に基づいて，本願発明の効果の顕著性を否定したが，この点について，原告には反論の機会が与えられなかった。


ウしたがって，本件審決には，特許法１５９条２項により準用される法５０条に違反した手続違背がある。
まとめ
以上によれば，本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断は誤りであり，本件審決は，違法であるから，取り消されるべきものである。
２被告の主張
取消事由１（進歩性の判断の誤り）に対して
ア容易想到性の判断の誤りに対して
メチル化される化合物について
原告は，刊行物３，４のメチル化される化合物は，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有していないから，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物のメチル化という点で共通するとした本件審決は誤りであり，刊行物２ないし４のメチル化される化合物中のメチル化される窒素原子の化学的環境はそれぞれ顕著に異なるから一括りにするのは不適切である旨主張する。
しかしながら，本件審決は，ベンゼン環に直結する窒素原子のメチル化に関する技術を説明するに当たってメチル化される化合物を「『Ｐｈ－ＮＨ－』構造を含む化合物」と表現したにすぎない。Ｐｈはベンゼン環構造を意味し，フェニル基に限らずフェニレン基や縮合したフェニレン基も意味することは明らかであって，実際に「Ｐｈ－ＮＨ－」の化学構造を含む化合物（インドール系やイミダゾール系の化合物も含まれる。）のメチル化と表現している。そして，こうした化合物のメチル化を，塩基として炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３），相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）を用いて炭酸ジメチルで行うことが周知慣用であることを示す証拠は枚挙にいとまがない（刊行物２ないし４，乙１，２）。
また，有機化学の分野において，類似する化合物の反応をまとめて一般化された反応として認識することは技術常識である（乙４）ところ，メチル化される窒素原子の化学的環境が違っても，刊行物２ないし４におけるメチル化される化合物はいずれも炭酸ジメチルによりＮ－メチル化されることが理解でき，炭酸ジメチルがメチル化剤であることは技術常識といえるから，当業者は，引用発明のインドール化合物である６－ニトロインドールについても，炭酸ジメチルによりＮ－メチル化できるであろうことを，成功の見込みをもって想起するといえる。
メチル化剤について
原告は，炭酸ジメチルではメチル化できない化合物があることなどからメチル化剤として選択することが容易とはいえない旨主張する。しかしながら，原告の主張する化合物は，いずれも「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造の他に，メチル化反応に関与するアミノ基やヒドロキシル基も含有し，それらの基が優先的に反応するために「Ｐｈ－ＮＨ－」部分のメチル化が必ずしも優先的に生じないにすぎない。引用発明のインドール化合物は，「Ｐｈ－ＮＨ－」以外にメチル化反応に関与する置換基を有さないのであって，炭酸ジメチルがメチル化に用いられることは周知である以上，炭酸ジメチルが他の用途に用いられたり，炭酸ジメチルでメチル化できない化合物が存在するとしても，当業者が一般的に炭酸ジメチルでのメチル化を試みる妨げとはならない。
塩基及び相間移動触媒について
原告は，本願発明で相間移動触媒を用いるのであれば臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）であるということを前提に，本件審決の相間移動触媒に関する判断が誤りである旨主張する。
しかしながら，本願発明の「炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で」との記載からすれば，本願発明においては，塩基としての炭酸カリウムか，相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウムの少なくとも一方が存在していればよいことを意味するのであって，例えば，炭酸カリウム及び１８－クラウン－６が存在するものなどを含むのであるから，原告の主張は前提が誤っている。
また，仮に，原告のように，本願発明で相間移動触媒を用いるのであればそれは臭化ブチルアンモニウムであると狭く解釈するとしても，①化合物のＮ－メチル化に炭酸ジメチルが用いられること，②その反応において，塩基と相間移動触媒が用いられること，③その塩基として炭酸カリウム，相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウムが用いられることは周知慣用であった。なお，相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウムが用いられることが周知慣用である点については，刊行物２に記載があるほか，相間移動触媒について一般的に記載された文献である特開昭６２－４５９号公報（乙６）や特開平７－２２４０６２号公報（乙７）などにおいて，臭化テトラブチルアンモニウムが刊行物３記載のａｄｏｇｅｎ４６４や刊行物４記載の１８－クラウン－６と同列に挙げられており，当業者であれば，ａｄｏｇｅｎ４６４，１８－クラウン－６の代わりに，臭化テトラブチルアンモニウムを試みることは何の困難もないことから明らかである。
したがって，刊行物２ないし４の記載及び相間移動触媒についての当業者の技術常識を考慮すれば，本願発明で相間移動触媒を用いるのであれば臭化テトラブチルアンモニウムと限っても，相間移動触媒に関する本件審決の認定判断に誤りはない。
圧力について
原告は，刊行物２の反応は減圧で行われるものである旨主張する。しかしながら，刊行物２の「減圧」との記載は一般的な記載にとどまっており，実施例を含めて具体的な圧力設定条件の記載は一切ない上，刊行物２の優先基礎出願のドイツ国公開特許公報（乙８）には，「ｄｒｕｃｋｌｏｓ」と記載され，これは「加圧せず」という意味にも理解できることから，刊行物２における圧力条件が大気圧である可能性がある。また，炭酸ジメチルの沸点は９０．２℃であるところ，刊行物２には，「（反応は）約２０ないし約１８０℃・・・の範囲で実施される」「反応を過剰のジアルキルカーボネートの中で又は極性中性有機溶媒中で実施するのが特に望ましい。」などと記載した後に中性有機溶媒の例が記載されており，これらの溶媒の中に上記「約２０ないし約１８０℃」で反応を実施するのに適した沸点が高いもの（沸点が低いと加圧する必要がある。）が含まれることからすると，刊行物２では常に特別な圧力設定がされるわけではないと解され，当業者が上記「減圧」との記載にとらわれて，大気圧での実施を試みないとは認め難い。


なお，原告は，刊行物３で用いられるａｄｏｇｅｎ４６４や刊行物４で用いられる１８－クラウン－６は非常に毒性が強いから加圧反応チェンバーの使用が必須である旨主張するが，具体的な根拠はなく，むしろ，ａｄｏｇｅｎ４６４や１８－クラウン－６を触媒として用いて大気圧で反応を行うことを記載した文献は多数ある（乙６，７，９～１１）。以上のとおり，刊行物２ないし４において，圧力条件は特定の範囲に限定せず実施できると理解でき，好適な反応温度範囲と溶媒の沸点との関係等を考慮して，通常の大気圧で問題がないのであれば，それを採用することは当然である。
以上からすると，刊行物２ないし４の化合物はいずれも「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含み，反応に際して炭酸カリウムが存在するという意味で本願発明の「炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下に」に該当する。また，炭酸カリウム及び臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で反応させる場合についても，周知慣用の常套手段である。したがって，本願発明の相違点は引用発明から容易想到であるとした本件審決の判断に誤りはない。
イ顕著な作用効果の判断誤りに対して
原告は，表２は，Ｎ－メチル化（所望の部位のメチル化）とＯ－メチル化の割合の違いを調べるためだけに行われた実験の結果であるから，これにより本願発明の効果を否定することはできない旨主張する。しかしながら，仮に表２の目的が原告主張のとおりとしても，表２の結果は，本願発明の範囲に含まれる化合物を炭酸ジメチルでメチル化しても，必ずしも高収率にはならないことを示しているから，高収率で生成物を得られるという効果は，本願発明の全般にわたって奏される効果とはいえない。
原告は，刊行物４の記載から，通常の条件であれば，アニリンのＮ－メチル化は進まず，インドール骨格の１位の窒素原子がメチル化されることが自明である旨主張する。
しかしながら，刊行物４に記載されたのはインドール化合物ではなくイミダゾール化合物であるところ，原告の主張は，ベンゼン環に直接結合する窒素原子のメチル化が，インドール化合物でもイミダゾール化合物でも同様に進むことを前提としているから，前記１のメチル化される化合物の化学構造が異なる場合には反応が異なるはずであるという原告の主張と矛盾する。原告主張は，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有する化合物のメチル化反応が同様に進むと当業者が認識することを裏付けるものといえる。
したがって，本件審決における本願発明の格別顕著な作用効果の看過をいう原告の主張は理由がない。
取消事由２（手続違背）に対して
ア主引用例及び副引用例の実質的差替え
原告は，原査定の拒絶の理由と本件審決とでは，用いた主引用例及び副引用例（技術常識ないし周知慣用技術）が異なり，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合（特許法１５９条２項）に該当するから，出願人に対して拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えなければならないはずであった旨主張する。
原査定の拒絶の理由は，引用文献１ないし４のいずれを主引用例としても相違点となる点について，Ｎ－メチル化剤として炭酸ジメチル，塩基として炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３），相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）がいずれも当業者に汎用されていること（引用文献５，６）により容易想到である旨判断したものである。一方，本件審決の拒絶の理由は，引用文献１ないし４のうちの引用文献３（刊行物１）を主引用例として，Ｎ－メチル化剤として炭酸ジメチル，塩基として炭酸カリウム，相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウムが当業者に汎用であることを示すために引用文献５，６，１（刊行物２，３，４）を挙げて出願時の技術常識を示したものである。したがって，原査定の拒絶の理由と本件審決とで主用例が異なるとはいえない。また，技術常識は文献を示すまでもなく当業者が知悉している事項であるから，原査定の拒絶の理由において既に示された２つの文献にもう一つ追加されたからといって，原査定の拒絶の理由と本件審決とで副引用例が異なるとはいえない。
イ進歩性否定の理由の変更
原告は，本件審決における本願発明の効果についての判断は，進歩性判断に関する事情として出願人に反論の機会が与えられていない旨主張する。
しかしながら，効果についての判断は，相違点に係る構成が想到容易であるにもかかわらず，本願発明に進歩性の存在が肯定される事情として格別の効果が存在するか否かを検討したものである。そもそも，効果に関する主張は，進歩性欠如の拒絶理由を受けた出願人が積極的に主張立証すべきことであって，審判官からの指摘に対応しなければ主張できないことではない。
まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は，引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（進歩性判断の誤り）について
本願明細書の記載事項等
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本願明細書の【発明の詳細な説明】には，次のような記載がある。
「【技術分野】
本発明は，炭酸ジメチル（“DMC”）を用いたインドール化合物のN-メチル化に関する。」（段落【０００１】）
「【背景技術】
3-(1-メチルインドール-3-イル)-4-(1-メチル-6-ニトロインドール-3-イル)-1H-ピロール-2,5-ジオンという化合物は，プロテインキナーゼC（“PKC”）の選択的阻害剤であり，固形ガンを経口治療したり，関節リューマチなどの自己免疫疾患を治療したりするための抗有糸分裂剤として役に立つ。」
「この化合物を調製するための合成経路では，メチル化剤としてヨウ化メチルを使用する。」
「残念なことに，ヨウ化メチルは非常に毒性が強い上，沸点が低い。ヨウ化メチルを空気中に放出することは，厳しく制限されている。したがって，インドール化合物をメチル化するための環境にやさしい方法が必要とされている。」（以上，段落【０００２】）


「一般的なメチル化剤であるハロゲン化メチル（MeX；X=Cl，Br，I）と硫酸ジメチル（“DMS”）を用いると，穏やかな反応条件でO-，C-，N-をメチル化することができる。しかしヨウ化メチルに関して上に説明したように，これらの化合物は，環境ならびに製造プロセスの安全という観点からすると大きな問題がある。他方，炭酸ジメチル（“DMC”）は，相対的に安全で，毒性がなく，環境にやさしいメチル化剤である。DMCを使用したときの副生成物であるメタノールと二酸化炭素は，廃棄上の問題がない。しかも，2つのインドール環をメチル化する必要がある上記クラスの抗有糸分裂剤を製造している業者にとって，必要性は2倍になる。DMCを用いてアリールアセトニトリルのα位をメチル化できることが報告されている（Tondo,P.，Selva,M.，Bomben,   A.，Org.Synth.，1998年，第76巻，169ページ）が，DMCを用いてインドール環を含む化合物をメチル化することはこれまで誰も提案したことがなく，ましてやインドール環のN-メチル化にDMCを用いることはまったくの考慮外であった。」（段落【０００４】）
「残念なことに，従来法でDMCを用いる場合に一般に要求されるのは，反応温度が高いこと（>180℃），ステンレス鋼のオートクレーブ，高圧，（溶媒およびメチル化剤として用いる）炭酸ジメチルを過剰にすることである。触媒の助けを借りると反応温度を下げること（100℃）ができる。しかしこのような触媒は一般に毒性が非常に強く，加圧反応チェンバーが必要とされる。」（段落【０００５】）
「インドール環をメチル化するのに炭酸ジメチルを用いるという新規な方法は本発明の一部をなしており，ヨーロッパ特許出願第00/13026号に開示されている。
したがって，本発明は，従来技術で必要とされている環境に配慮した方法，すなわち，高温または高圧が必要でない条件下でインドール化合物に含まれる窒素原子をメチル化する方法を実現するものである。」（段落【０００６】）
「一般に，反応温度は約120℃～約134℃であるが，より好ましいのは約126℃～約130℃である。」（段落【０００９】）「反応は，溶媒の存在下で行なわせるのは好ましい。溶媒としては，例えばN,N-ジメチルホルムアミドや1-メチル-2-ピローリジノンなどが挙げられるが，最も好ましい溶媒はN,N-ジメチルホルムアミドである。反応は，相間移動触媒の存在下で行なわせることが好ましい。触媒としては，例えば臭化テトラブチルアンモニウム，18-クラウン-6などが挙げられるが，最も好ましい触媒は臭化テトラブチルアンモニウムである。」（段落【００１０】）
「本発明の方法には，塩基の存在下で反応させる操作を含めることができる。塩基としては，例えば水酸化カリウム，水酸化ナトリウム，炭酸カリウムが挙げられるが，最も好ましい塩基は炭酸カリウムである。塩基は，アルカリ金属の水酸化物または炭酸塩でもよい。反応は，もちろん塩基と触媒の両方が存在している状態で行なわせることができる。」（段落【００１１】）
「例えば塩基を水酸化カリウム，水酸化ナトリウム，炭酸カリウムからなるグループの中から選択し，触媒を相間移動触媒にすることが好ましい。好ましい塩基は，水酸化カリウム，水酸化ナトリウム，炭酸カリウムからなるグループの中から選択し，好ましい触媒は，臭化テトラブチルアンモニウム，18-クラウン-6からなるグループの中から選択する。」
（段落【００１２】）
「反応時間としてはさまざまな時間が可能であるが，当業者であれば容易に決定することができる。好ましい反応時間は0.75時間～36時間である。より好ましいのは1時間～26時間であり，最も好ましいのは1時間～10時間である。」（段落【００１３】）
「これから本発明の好ましい実施態様について説明する。これら実施態様は，本発明を理解するためのものであり，本発明の範囲を限定するものではない。」（段落【００１５】）
ａ「本発明の方法では、塩基または触媒の存在下において、基質であるイン   ドール   を適切   な溶媒   （例え   ばN,N-ジ   メチル   ホルム   アミド（“DMF”）または1-メチル-2-ピローリジノン（“NMP”））の中で炭酸ジメチルと混合した後、反応混合物を還流させながら短時間（普通は2～3時間）加熱する。反応温度は、当業者であれば容易に決めることができる。反応温度は、一般に、溶媒の沸点よりも高く、DMCの場合には約90℃である。反応は、水を添加して停止させることができる。その操作の後、濾過によって、または適切な溶媒を用いた抽出によって、生成物を得ることができる。本発明の方法だと、一般に、望む生成物が高品質かつ高い収率で得られる。例えば、6-ニトロインドールを用いて反応を行なわせると、1-メチル-6-ニトロインドールが96％の収率で得られた。純度は99.5重量％であり、わずかに0.3％の不純物が検出されただけである。」（段落【００１６】）
「以下に説明する方法は、一般的な方法である。生成物が固体でない場合には、濾過は必要でなく、その代わりに望む生成物を適切な溶媒（例えばt-ブチルメチルエーテル、酢酸エチル）を用いて水性混合物から抽出することができる。
DMCを用いたインドール系のメチル化にさまざまな置換基が及ぼす効果を調べた。表1は、いくつかの電子吸引基がN-メチル化反応に及ぼす効果を記録したものである。官能基がインドール系のフェニル環上またはピロール環上にある場合には、N-メチル化されたインドール生成物はどれも、反応時間と収率に大きな違いはなかった。この方法でテストしたすべての基質は高収率（>95％）であったが、インドール-3-カルボキシアルデヒドだけは例外で、対応するN-メチル化されたインドールの収率は85％であった。」（段落【００１７】）「表1。インドールをN-メチル化するための電子吸引置換基の効果
【表１】
」（段落【００１８】）
ｂ「R基は、インドール系の1位を除くどの位置に来ることもできる。インドール-3-カルボン酸と炭酸ジメチルの間の反応も調べた。O-メチル化されるかN-メチル化されるかの違いは、予想したほど大きくはなかった。しかし、予想通り、上記の反応条件ではカルボキシル基のエステル化がN-メチル化よりも幾分速かった。例えば炭酸カリウムの存在下においてDMFの中でインドール-3-プロピオン酸を炭酸ジメチルと反応させることにより、4時間後に還流温度にて、O,N-ジメチル化された生成物が65％の収率で得られるとともに、O-メチル化された生成物が30％の収率で得られた。この反応混合物を還流させながらさらに4時間にわたって加熱したところ、O,N-ジメチル化された生成物だけが93％の収率で得られた。表2に示したように、同様の結果がインドール-3-酢酸でも見られた。しかしインドール-3-カルボン酸を典型的な反応条件にした場合には、ジメチル化された生成物が50％の収率で得られた以外に、反応温度（128℃）においてインドール-3-カルボン酸が脱炭酸反応した結果として生成したN-メチルインドールが45％の収率で得られた。」（段落【００１９】）


ｃ「表２。炭酸ジメチルとの反応によるインドールカルボン酸のＮ－
メチル化とＯ－メチル化の割合の違い
【表２】
」（段落【００２０】）
「上記のように、置換基は、インドール核の1位を除く任意の位置に結合させることができた。」（段落【００２１】）
ｄ「実施例17
1-メチルインドール-3-酢酸メチルエステルと1-インドール-3-酢酸
メチルエステルの調製
【化２５】
三つ首丸底フラスコに、インドール-3-酢酸（3.0g、17.12ミリモル）、炭酸カリウム（粉末、1.5g）、N,N-ジメチルホルムアミド（20ml）、炭酸ジメチル（4.3ml、51.07ミリモル）を入れた。得られた混合物を還流させながら6時間にわたって加熱した（約130℃）。その時点で反応の進行をHPLCにより分析したところ、出発物質が消費されてしまっていた。反応混合物を室温まで冷却した後、水（50ml）とt-ブチルメチルエーテル（60ml）を用いて分離させた。分離した有機層を水で洗浄し（2×50ml）、溶媒を減圧下で蒸発させた。粗生成物は、HPLC分析により、1-メチルインドール-3-酢酸メチルエステル（89％）と1-インドール-3-酢酸メチルエステル（8％）を含んでいることがわかった。この粗生成物を、シリカゲル上でのカラムクロマトグラフィーにより個々の生成物に分離した。全収量は3.2gで、1-メチルインドール-3-酢酸メチルエステルが2.8g、1-インドール-3-酢酸メチルエステルが0.40gであった。」（段落【００４３】）
ｅ「実施例18
1-メチルインドール-3-プロピオン酸メチルエステルと1-インドール
-3-プロピオン酸メチルエステルの調製
【化２６】
インドール-3-プロピオン酸（1.0g、5.28ミリモル）、炭酸カリウム（粉末、0.25g）、N,N-ジメチルホルムアミド（10ml）、炭酸ジメチル（1.3ml、15.7ミリモル）からなる撹拌混合物を還流させながら加熱した（約130℃）。還流させながら5時間にわたって反応させた後にHPLC分析を行なったところ、検出できるレベルの出発物質は残っていなかった。反応混合物を室温まで冷却した後、水（25ml）で希釈し、t-ブチルメチルエーテル（40ml）で抽出した。有機層を水で洗浄し（2×50ml）、溶液を減圧下で濃縮した。粗生成物は、HPLC分析により、1-メチルインドール-3-プロピオン酸メチルエステル（65％）と1-インドール-3-プロピオン酸メチルエステル（30％）を含んでいることがわかった。この粗生成物を、シリカゲル上でのカラムクロマトグラフィーにより個々の生成物に分離した。全収量は1.01gで、1-メチルインドール-3-プロピオン酸メチルエステルが0.66g、1-インドール-3-プロピオン酸メチルエステルが0.35gであった。」（段落【００４４】）ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本願明細書には，次の点が開示されていることが認められる。
従来は，インドール化合物のメチル化剤としてはヨウ化メチル等が使用されてきたが，毒性が強いなどの問題があり，環境にやさしい方法が必要とされていた。一方，炭酸ジメチルは，相対的に安全で毒性がなく，環境に優しいメチル化剤であるが，従来の方法で用いる場合には一般に，反応温度が高いこと（>180℃），ステンレス鋼のオートクレーブ，高圧，（溶媒およびメチル化剤として用いる）炭酸ジメチルを過剰にすることなどが要求され，触媒の助けを借りると反応温度を下げること（100℃）ができるが，このような触媒は一般に毒性が非常に強く，加圧反応チェンバーが必要とされるなどの問題があり，インドール環のＮ－メチル化にＤＭＣを用いることは全くの考慮外であった。
本発明は，ある一定の範囲に限定されたインドール化合物に関して，炭酸ジメチルを用い，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で，周囲圧にて，上記インドール化合物に含まれる窒素原子をメチル化するいては，高品質，高収率で望む生成物が得られた。
一方で，本願発明の範囲に含まれるＲ２が－（ＣＨ２）ｎＣＯＯＨでｎが１及び２の化合物をメチル化する場合（表２），本願発明の範囲に含まれるインドール－３－酢酸をメチル化する場合（実施例１７），インドール－３－プロピオン酸をメチル化する場合（実施例１８）などにおいては，望む生産物は得られなかった。
刊行物１（甲１）の記載事項等
刊行物１（甲１）は，医薬品として使用される式（Ｉ）の置換ピロールに関する発明を開示する国際公開公報であって，次のような記載がある。ア「本発明は，置換ピロールに関する。さらに詳細には，本発明は，式（Ⅰ）：Ⅰ」（原文１頁３～５行，部分訳１・１頁１～２行）に関するものである。イ「Ｘ及びＹが，両方Ｏを意味する式（Ｉ）の化合物は，以下のスキーム１～３で製造される。
スキーム１
（原文５頁１２行～６頁４行・部分訳２・１頁）
「スキーム１に記載のとおり，既知化合物，又は既知の方法で製造される化合物である式（Ⅱ）の化合物は，ＮａＨ及びＣＨ３Ｉと，Ｎ，Ｎ－ジメチルホルムアミドまたはテトラヒドロフランのような不活性溶媒中で，約０～２５℃で反応させて式（Ⅲ）の化合物を形成させる。」
（原文７頁１～４行，部分訳２・２頁６～９行）
スキーム２
「」
（原文８頁１～３行）
「スキーム３
（原文１０頁５～８行，部分訳３・１頁４～６行）
「式（Ⅶ）の化合物は，炭酸カリウムのような塩基及びＣＨ３Ｉのようなアルキル化剤と，Ｎ－メチルピロリジノンのような溶媒中で，室温で反応して，式（Ⅷ）の化合物を形成させる。」（原文１１頁１３～１６行，部分訳３・２頁８～１０行）
ウ「実施例１
３－（６－メトキシ－１－メチル－１Ｈ－インドール－３－イル）－４－（１－メチル－６－ニトロ－１Ｈ－インドール－３－イル）－ピロール
－２，５－ジオン


ａ）既知の６－ニトロ－１Ｈ－インドール（５ｇ，３１ｍＭ）をジメチルホルムアミド（５０ｍｌ）に含む溶液を，０℃に冷却し，ＮａＨ（１ｇ，３７ｍ）で処理した。０℃で２時間撹拌した後，ＣＨ３Ｉ（２．３ｍｌ，３７ｍＭ）を加え，反応混合物を室温に温めながら一晩撹拌した。Ｈ２Ｏ（５００ｍｌ）の中へ注いだ後，混合物を酢酸エチル（２００ｍｌ×４）で抽出した。合わせた有機画分をＭｇＳＯ４で乾燥し，濾過し，蒸発させた。フラッシュカラムクロマトグラフィーにより精製して，１－メチル－６－ニトロ－１Ｈ－インドール（５．３４ｇ，９７％）を得た。」（原文１７頁２４行から１８頁２行，部分訳４・１頁１～１２行）刊行物２（甲２）の記載事項
刊行物２（甲２）は，モノー又はオリゴウレタンの窒素原子をアルキル化してＮ，Ｎ－二置換モノー又はオリゴウレタンを製造する方法を開示する公開特許公報であって，次のような事項が記載されている。
ア「発明の分野
本発明はＮ－芳香族，Ｎ－脂肪族，Ｎ－脂環式，およびＮ－アルアリファティック置換モノーおよびオリゴウレタンとジアルキルカーボネートの，過剰のジアルキルカーボネートおよび／または適当な溶媒中の少なくとも化学量論的に当量の固体炭酸アルカリまたはアルカリ土類（特に炭酸カリウムおよび／またはナトリウム）の存在下および相間移動触媒の存在下での反応によるＮ，Ｎ－二置換モノーおよびオリゴウレタンの製造方法に関する。」（１頁右下欄９～１９行）
イ「従来技術と問題点
モノウレタンが低級アルキルハライドまたはアルキルサルフェートと反応してＮ，Ｎ－二置換モノウレタンを生じうることは知られている。」「しかし，知られている方法の欠点は，良好な収率が金属水素化物（例えば水素化ナトリウム）のような特殊な比較的高価な塩基を使用した場合にしか得られないことである。」（１頁右下欄２０行～２頁左上欄８行）「すべての既知方法の１つの共通の特徴は，結局アルキル化は，その殆んどすべてが生理学的に好ましくないことが知られているアルキル化剤で実施されるということである。例えばＮ－アルキル化はジメチルサルフェートまたは塩化または沃化メチルで実施される。」（２頁右上欄８～１３行）
ウ「問題点を解決するための手段
本発明の目的は上記欠点を回避する経済的なＮ－芳香族またはＮ－脂肪族置換ウレタンのアルキル化方法を提供することであった。ここに意外にも，Ｎ－芳香族，Ｎ－脂肪族，Ｎ－脂環式およびＮ－アルアリファティック置換モノーおよびオリゴウレタンをジアルキルカーボネートと，少なくとも当量の固体アルカリまたはアルカリ土類炭酸塩の存在下で反応させると所望のＮ，Ｎ－二置換モノーおよびオリゴウレタンを得ることができることが見出された。」（２頁右上欄１４行～左下欄４行）
エ発明の詳細な記載
「既知方法に比べて，本発明の方法はアルカリまたはアルカリ土類炭酸塩およびジメチルカーボネートのような安価な危険性の少ない取扱容易な物質を，より危険な金属水酸化物およびアルキル化剤の代りに使用することにより，Ｎ，Ｎ－二置換ウレタンを高収率で驚くほど容易に製造することを可能にする。」（３頁左下欄１３～１９行）
「反応は一般に連続的にまたは非連続的に減圧で約２０ないし約１８０℃（好ましくは８０ないし１４０℃）の範囲の温度で実施される。」（７頁左上欄１９行～右上欄１行）
オ「実施例
例１    Ｎ－メチル－Ｎ－フェニル－Ｏ－メチルウレタン（またはＮ－メチル－Ｎ－フェニルカルバミン酸メチル）の製造
Ｎ－フェニルカルバミン酸メチル（１５．１ｇ，０．１モル）を最初に反応器中でジメチルカーボネート１００ｍｌと一緒に混合した。粉砕し乾燥した炭酸カリウム（５ｇ，０．０３６モル）およびテトラブチルアンモニウムブロマイド（１ｇ，０．００３モル）を順次室温で撹拌しつつ添加した。還流温度（９５－９７℃）に加熱後，反応混合物をその温度で７日間撹拌した。次に，溶液を熱時濾過し，冷却し，そして回転蒸発器で溶媒を除去した。得られた透明淡褐色油（１４．８ｇ）を球管炉（ＢｕｃｈｉモデルＧＫＲ－５０）中で約１５０℃，０．０１ミリバールで蒸留し，式：を有する所望生成物１３ｇ（理論値の８８％）を得た。」（８頁左上欄１１行～右上欄９行）
刊行物３（甲３）
刊行物３は，学術雑誌に掲載された論文であって，概ね次のような事項が記載されている。
ア「スキーム１
（２１９２頁１～３行）
イ「５，６，１１－トリメチル－９－メトキシ－６Ｈ－ピリド［４，３－ｂ］カルバゾール－１－カルボン酸エチルエステル（８）（スキーム1）化合物７（５．０ｇ，１４．３ｍｍｏｌ），炭酸ジメチル（５０ｍＬ），炭酸カリウム（５．０ｇ）及びａｄｏｇｅｎ４６４（１．０グラム）の混合物を，ジメチルホルムアミド（２５ｍＬ）中で３時間還流温度で撹拌後，真空下で濃縮した。
残渣をジクロロメタンに溶解し，溶液を水と塩化リチウムの飽和水溶液で洗浄，乾燥し，真空下で濃縮した。残渣をクロマトグラフィーによって，３％エタノールを含むトルエンに溶離させ，化合物８（４．６４ｇ，８９％）を得た。」（原文２１９８頁右欄下から３行～２１９９頁左欄１１行）
刊行物４（甲４）
刊行物４は，炭酸ジメチルの反応に関する概説であって，概ね次のような事項が記載されている。
ア「ジメチルカーボネート（ＤＭＣ）は，多様な化学的性質を有しており，メチル化とメトキシカルボニル化剤として主に使用されてきた。メチル化反応は合成化学の分野で非常に重要である。一般的な慣用として，硫酸ジメチルまたはヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）をメチル化剤として使用されている。」（原文１３３頁下から５行～２行，部分訳２・２～５行）イ「ＤＭＣの化学反応性は多彩である。ＤＭＣはメチル化剤として使用でき得る。
ここで，Ｙ－は求核試薬を意味する。」（原文１３５頁２２～２５行，部分訳３・１頁９～１２行）
「ＤＭＣはカルボキシル化剤としても使用可能である。」


（原文１３６頁２～３行，部分訳３・２頁１～２行）
ウ「ＤＭＣの最も重要な特性の一つは，従来のメチル化剤またはカルボニル化剤に比べて毒性が低いことである。」（原文１３７頁３～４行，部分訳５・１～２行）
エ「複素環化合物のＮ－メチル化
様々な含窒素複素環化合物のメチル化はLisselや同僚によって報告された。イミダゾールおよびベンゾイミダゾールは，炭酸カリウムと１８－クラウン－６を用いた相間移動系でメチル化される。」（原文１４６頁下から５行～最終行，部分訳６）
「」
（原文１４７頁１～１０行）
なお，上記式の環構造は誤記であると認められ，正しくは，下記のとおりである。
相違点の容易想到性について
ア本件審決は，本願発明と引用発明の相違点について，引用発明と刊行物２ないし４に記載された発明は，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物のメチル化という点で共通することから，引用発明のメチル化の条件を刊行物２ないし４に記載されたものに変えることは当業者にとって容易である旨判断した。これに対し，原告は，刊行物２ないし４は，それぞれ化学構造が大きく異なる化合物についてのメチル化反応を開示するものであり，しかもメチル化条件も異なるものであるから，これらの刊行物を一緒にして上位概念化した周知慣用の常套手段を認定し，引用発明との組合せで本願発明の容易想到性を判断したことは誤りである旨主張するので，以下検討する。
イまず，   とおりの引用発明が記載されてい
ること，本願発明と引用発明が同イのとおりの一致点を有することは当事者間に争いがない。
刊行物１には，式（Ⅰ）の
Ｘ及びＹがＯの化合物（置換ピロールの一種）がスキーム１ないし３で製造されることが開示され，その実施例として，スキーム１ないし３を用いて，３－（６－メトキシ－１－メチル－１Ｈ－インドール－３－イル）－４－（１－メチル－６－ニトロ－１Ｈ－インドール－３－イル）－ピロール－２，５－ジオンを合成する方法が記載されているところ，引用発明は，その第一工程として行われているものと位置付けられる。この工程は，一般化したスキームにおいては，スキーム１の化合物Ⅱから化合物Ⅲへの反応に該当し，６－ニトロ－１Ｈ－インドールの窒素原子をメチル化する反応であって，メチル化剤としてヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）を用いて，強塩基である水素ナトリウム（ＮａＨ）の存在下で反応を行ったものである。そして，このように引用発明が置換ピロールの一種を合成する大きなスキームの一工程の一例であって，スキーム１ないし３において触媒や反応条件が特定されていないことからすると，当業者であれば，引用発明において，メチル化剤としてヨウ化メチル，塩基として水素ナトリウムを必ず用いなければならないわけではなく，６－ニトロ－１Ｈ－インドールの窒素原子をメチル化する反応が生じれば足りると理解すると認められる。そこで，引用発明において，メチル化剤として炭酸ジメチル，塩基として炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）を用いることが当業者にとって容易想到であるか検討する。
ウ有機化合物中の窒素原子のメチル化に関する周知技術刊行物２の記載事項によれば，従来から有機化合物の窒素原子をアルキル化するにあたっては，水素ナトリウム（ＮａＨ）等の比較的高価な塩基を使用したり，ヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）等の生理学的に好ましくないアルキル化剤が使われていたが，その欠点を克服するため，安価で危険性の少ないアルキル化剤としてジアルキルカーボネート（炭酸ジメチルが含まれる。）を用い，アルカリ又はアルカリ土類炭酸塩及び相間移動触媒の存在下で反応を行って，Ｎ－芳香族，Ｎ－脂肪族，Ｎ－脂環式及びＮ－アルアリファティック置換モノー及びオリゴウレタンのアルキル化をすることが行われている。そして，その具体例の一つとして，アルキル化剤として炭酸ジメチル，炭酸塩として炭酸カリウム，相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウムを用いて，９５～９７℃で７日間反応させて，下記のＮ－フェニルカルバミン酸メチルの窒素原子をメチル化することが挙げられている。
なお，上記具体例には，圧力条件について記載がないので，反応は周囲圧で行われたものと認められる。
刊行物３の記載事項によれば，インドール骨格を有する下記化合物７中の窒素原子を，炭酸ジメチルを用いて，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）及びａｄｏｇｅｎ４６４の存在下でメチル化することが行われている。
なお，圧力条件については記載がないため，周囲圧で行われたものと認められる。
刊行物４の記載事項によれば，ジメチルカーボネート（ＤＭＣ，炭酸ジメチル）はメチル化剤として使用でき，それまで知られた硫酸ジメチルやヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）などのメチル化剤に比べて毒性が低いという重要な特性を有すること，下記のイミダゾール及びベンゾイミダゾールの窒素原子が炭酸カリウムと１８－クラウン－６を用いた系で炭酸ジメチルによりメチル化されることが知られている。なお，圧力条件については記載がないため，周囲圧で行うものと認められる。
上記の事実からすると，本願の優先権主張日において，構造が相当程度異なる様々な有機化合物についてメチル化剤として炭酸ジメチルが使用されており，その際には，弱塩基である炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）と相間移動触媒の存在下，周囲圧で反応を行っていると認めることができる。
したがって，①有機化合物の窒素原子をメチル化する場合，炭酸ジメチルがメチル化剤の候補となること，②メチル化剤として炭酸ジメチルを使用する場合には，弱塩基である炭酸カリウムと相間移動触媒の存在下，周囲圧で反応を行うことが，当業者に周知であったと認められる。
また，上記，この周知のメチル化方法は，ヨウ化
メチル（ＣＨ３Ｉ）のような生理学的に好ましくない薬剤や水素ナトリウム（ＮａＨ）のような高価な塩基を用いた方法の問題点（安全上の問題，副生成物の廃棄の問題，経済上の問題）を解決する可能性がある方法としても当業者に認識されていたと認められる。


エ以上の検討を総合すると，引用発明は，６－ニトロ－１Ｈ－インドールの窒素原子のメチル化をヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）を用いて水素ナトリウム（ＮａＨ）の存在下で反応を行ったものであるが，刊行物１の趣旨からすれば，窒素原子のメチル化が生じれば足り，メチル化剤や塩基は変更し得るものと理解される一方で，ヨウ化メチルには毒性があり，水素ナトリウムは反応性の高い強塩基であることにかんがみると，当業者にとって，安全上，副生成物の廃棄，経済上の問題を解決するために，引用発明のメチル化方法を，周知の方法であった安全性の高い炭酸ジメチルを用いる上記の方法を試してみることには動機付けがあるといえる。そして，本願発明と引用発明の相違点を構成する「炭酸カリウムおよび／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウムの存在下で」との点は，その文言からして，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３），臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）又はそれら両者のいずれかの存在を必須とするが，その他の塩基や相間移動触媒が存在することを妨げないものと解されるから，弱塩基である炭酸カリウムを用いる上記周知の方法は，これに含まれると認められる。
したがって，相違点に係る本願発明の構成は，当業者が刊行物１の記載及び周知技術に基づいて容易に想到し得たものである。
オ原告の主張について
原告は，本件審決が，引用発明と刊行物２ないし４に記載された事項を下記の「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物の窒素原子のメチル化という点でまとめたのは誤りであって，刊行物２ないし４のメチル化方法を引用発明に組み合わせることはできない旨主張する。刊行物２ないし４のＮ－メチル化される化合物（前記ウないし）をみると，刊行物２の化合物はベンゼン環の外に窒素原子が存在している構造，刊行物３の化合物７は縮合する４つの環の中に窒素原子が存在する構造，刊行物４の化合物はイミダゾールとベンゾイミダゾールであって二つの窒素原子が化合物の環の形成に関与している構造で，窒素と他の原子の結合状態などを含めて構造自体が相当程度異なっていること，これらの化合物を含めて「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有する化合物を一群として取り扱う分類方法があると認めるに足りる証拠もないことなどからすれば，これらの化合物には「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造の共通性があると認定した上で周知技術を引用発明に組み合わせることが容易であるとした本件審決の理由を採用することはできない。しかしながら，前記イないしエで判示したとおり，そもそも有機化合物の窒素原子をメチル化する場合に，メチル化剤として炭酸ジメチルを用い，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）と相間移動触媒の存在下，周囲圧で反応を行うというメチル化の方法が当業者にとって周知であって，それを引用発明のメチル化方法と置換することが当業者にとって容易に想到し得ると認められるのであるから，本件審決の上記誤りは，前記容易想到性の判断を左右しない。
したがって，原告の主張は，理由がない。
原告は，引用発明及び刊行物２ないし４のメチル化される化合物中の窒素原子の化学的環境はそれぞれ異なり，炭酸ジメチルとの反応性が同等とはいえないから，刊行物２ないし４のメチル化方法を引用発明に組み合わせることはできない旨主張する。
しかしながら，上記ウ及びエで判示したとおり，刊行物２ないし４においてもメチル化される化合物の構造自体は相当程度異なり，その窒素原子の化学的環境もそれぞれ異なっているが，いずれの場合も炭酸カリウム及び相間移動触媒の存在下で炭酸ジメチルによりメチル化できたのであるから，引用発明のメチル化される化合物中の窒素の化学的環境が異なることは，引用発明との組合せを阻害する理由とはならない。したがって，原告の主張は理由がない。
原告は，炭酸ジメチルは万能ではなく活性が弱いメチル化剤であり，炭酸ジメチルによるメチル化反応は求核反応であるが，引用発明のインドール化合物の窒素原子は求核反応性が弱く，甲１９に記載されているとおり，インドールがプロトン化や脱プロトン化するためには強酸や強塩基が必要であることなどから，炭酸ジメチルでメチル化できると当業者が予測することはない旨主張する。
しかしながら，刊行物２ないし４からは，メチル化される化合物中の窒素原子の化学的環境は異なっても，炭酸カリウム及び相間移動触媒の存在下で炭酸ジメチルによりメチル化できることがわかり，刊行物２に記載されているとおり，環境に優しいメチル化反応としてヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）などによるメチル化反応に代えて用いることが知られているのであるから，メチル化剤として万能ではなく活性が弱いとしても，引用発明のメチル化方法に代えて上記の炭酸ジメチルを用いる方法を試みることが妨げられるとはいえない。
また，甲１９には，インドールがプロトン化や脱プロトン化するためには強酸や強塩基が必要であることが記載されているが，求核反応が進行するためにプロトン化や脱プロトン化が必須であると認めるに足りる証拠はないから，そのことから直ちに，当業者がインドールの求核反応を進行させるために強酸や強塩基が必須であると考えると認めることはできない。その他，原告が主張する全ての事情を参酌しても，当業者が，引用発明のインドール化合物の窒素原子では求核反応は進行しないと考えて，炭酸ジメチルによるＮ－メチル化を試みもしないで断念するとまでいうことはできない。
したがって，原告の主張は理由がない。
原告は，本願発明では，相間移動触媒を用いるのであれば臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）であるのに対して，刊行物２ないし４の中で相間移動触媒として臭化テトラブチルアンモニウムを用いるのは刊行物２のみであるから，刊行物２ないし４に基づいて，「炭酸カリウムおよび／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウムの存在下で」という本願発明の構成要件が周知であるということはできない旨主張する。
しかしながら，前記エで判示したとおり，本願発明の「炭酸カリウムおよび／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウムの存在下で」との記載は，その文言から，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３），臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ），またはそれら両者を必須とするが，その他の塩基や相間移動触媒が存在することを妨げないという意味に解され，このことは，本願明細書の「反応は，相間移動触媒の存在下で行なわせることが好ましい。触媒としては，例えば臭化テトラブチルアンモニウム，18-クラウン-6などが挙げられるが，最も好ましい触媒は臭化テトラブチルアンモニウムである。」（段落【００１０】），「本発明の方法には，塩基の存在下で反応させる操作を含めることができる。塩基としては，例えば水酸化カリウム，水酸化ナトリウム，炭酸カリウムが挙げられるが，最も好ましい塩基は炭酸カリウムである。塩基は，アルカリ金属の水酸化物または炭酸塩でもよい。反応は，もちろん塩基と触媒の両方が存在している状態で行なわせることができる。」（段落【００１１】）との記載からも明らかである。
したがって，原告の上記主張は，その前提である本願発明の解釈において誤りがあり，理由がない。


原告は，刊行物２には，「反応は一般に連続的にまたは非連続的に減圧で約２０ないし約１８０℃（好ましくは８０ないし１４０℃）の範囲の温度で実施される。」（７頁左上欄１９行～右上欄１行）の記載があることから，周囲圧ではなく減圧で行うものであるし，刊行物３で用いられるａｄｏｇｅｎ４６４や刊行物４で用いられる１８－クラウン－６は毒性が強いから加圧反応チェンバーで反応を行うものであるから，周囲圧で反応させることは周知とはいえない旨主張する。しかしながら，刊行物２において，反応を減圧で行うことが必須であれば，その条件が具体的に記載されると考えられるところ，８つの実施例を含めてみても，用いる化合物の量，反応温度，反応時間，蒸留温度及び蒸留圧力については具体的に記載されているにもかかわらず，上記記載の他に圧力に関する記載が一切ない。そうすると，上記記載があるからといって，それだけで刊行物２の反応を減圧で行うことが必須であるとまでは解することはできず，前記認定したとおり，実施例１も周囲圧で行われたものと認められる。
また，刊行物３及び４の反応についても，圧力条件の記載が無いことから大気圧で行われたものと認められることは前記認定のとおりであり，このことは，ａｄｏｇｅｎ４６４や１８－クラウン－６を用いた化学反応を周囲圧で行う例が数多く報告されていること（乙６，７，９～１１）とも矛盾しない。
したがって，原告の主張は理由がない。
顕著な作用効果について
ア本願明細書には，本願発明の効果として，高温又は高圧が必要でなく，環境に配慮した方法でインドール化合物の窒素原子のメチル化を行うことができること（段落【０００６】），望む生成物が高品質かつ高い収率で得られること（段落【００１６】）などが記載されている。
ウは高圧が必要でな
く，環境に配慮した方法でインドール化合物の窒素原子のメチル化を行う点は，上記周知のメチル化方法の効果として知られていたものにすぎない。ウで認定したとおり，本願発明の範囲に含まれる一部の化合物については望む生成物が高品質かつ高い収率で得られる一方で，Ｒ２が－（ＣＨ２）ｎＣＯＯＨでｎが１及び２の化合物をメチル化する場合（表２），インドール－３－酢酸をメチル化する場合（実施例１７），インドール－３－プロピオン酸をメチル化する場合（実施例１８）など，いずれも本願発明の範囲に含まれる化合物であるにもかかわらず，望む生成物が得られなかったことなどからすると，少なくとも本願発明全体が，望む生成物が高品質かつ高い収率で得られるという効果を有すると認めることはできない。
したがって，本願発明は進歩性を推認するに足りる格別顕著な効果を有するものとは認められない。
イ原告の主張について
原告は，表２は，所望のＮ－メチル化と所望ではないＯ－メチル化の割合の違いを調べるためだけに行われた実験であるから，この結果により，本願発明の効果を評価すべきではないなどと主張する。しかしながら，表２は，インドール－３－カルボン酸を，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）の存在下，炭酸ジメチルを用いて「典型的な反応条件にした場合」の反応結果を示すものである（段落【００１９】）とされているから，本願発明の典型的な例の効果として参酌すべきものである。そして，「典型的な反応条件にした場合」でも，窒素原子のメチル化が起こらなかったことは，少なくとも本願発明の範囲の中には効果を奏さないものが含まれると判断せざるを得ない。
したがって，本願発明の範囲の中に効果を奏さないものが含まれていることに関する原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
また，原告は，本願発明は，毒性の高い相間移動触媒の使用を回避するだけでなく，炭酸ジメチルの使用量を低減できるという顕著な効果を有する旨主張する。
しかしながら，前記判示したとおり，本願発明は，１８－クラウン－６など，原告自身が毒性が高いと認める相間移動触媒の使用を除外していない。また，炭酸ジメチルの使用量は，本願発明において特定されておらず，炭酸ジメチルの使用量を減らすことができるという効果は本願明細書に記載されていないことからすると，これを本願発明の効果として参酌することはできない。
したがって，原告の主張は理由がない。
小括
以上からすると，本件審決の進歩性の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（手続違背）について
主引用例及び副引用例の実質的差替えについて
原告は，本件審決は，原査定の拒絶の理由の主引用例及び副引用例を実質的に差し替えたものであるにもかかわらず，原告に意見提出の機会が与えられなかったことは手続違背にあたる旨主張するので，以下，検討する。
ア原査定の拒絶の理由
審査段階で通知された拒絶理由通知書（甲６）及び拒絶査定（甲９）によれば，原査定の拒絶の理由は，次のとおりの趣旨のものと認められる。引用文献１ないし４（「引用文献１」は刊行物４，「引用文献３」は刊行物１と同じ。）はいずれも，インドール化合物の窒素原子をメチル化する発明を開示するが，Ｎ－メチル化試薬の種類及び触媒等の補助的試薬の有無及び種類の点で本願発明と相違する。しかしながら，当業者にとって化合物の製造工程における試薬等を検討するのは通常行うことであり，引用文献５（刊行物２と同じ。）及び６（刊行物３と同じ。）に例示されるとおり，Ｎ－メチル化試薬としての炭酸ジメチル，塩基としての炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３），相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）はいずれも当業者に汎用されているものであるから，引用文献１ないし４のＮ－メチル化反応を検討するにあたってそれらを選択して本願発明に至ることは，当業者が容易になし得たことである。
イ本件審決の拒絶の理由


本件審決の拒絶の理由は，次のとおりの趣旨のものと認められる。Ｎ－メチル化を，本願発明は，炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で，周囲圧にて炭酸ジメチルを用いて行うのに対して，引用発明（引用文献３。刊行物１）は，水素ナトリウム（ＮａＨ）の存在下，ヨウ化メチル（ＣＨ３Ｉ）を用いて行う点において相違する。しかしながら，刊行物２ないし４（引用文献５，６，１）に例示されるとおり，「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を含む化合物のメチル化を，炭酸ジメチルを用いて炭酸カリウムおよび／または臭化テトラブチルアンモニウムの存在下で行うことは常套手段であり，その際に反応を周囲圧で行うことは刊行物３及び４に記載され，刊行物２からも当業者が当然試行することにすぎない。そして，従来から用いられていたメチル化剤であるハロゲン化メチルの毒性が強いという問題点を炭酸ジメチルを用いることで解決することは常套手段であったことから，引用発明のＮ－メチル化を，炭酸カリウムおよび／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウムの存在下で，周囲圧にて炭酸ジメチルを用いて行うこととして，本願発明に至ることは，当業者が容易になし得たことである。
ウ上記ア及びイによれば，原査定の拒絶の理由も，本件審決の拒絶の理由も，本願発明と主引用発明は，出発化合物及びそれの窒素原子をメチル化する方法である点では一致するものの，メチル化方法が異なるが，当業者であれば常套手段のメチル化方法に置換することで本願発明を容易に想到し得る，という論理構成で軌を一にするものである。そして，原査定において主引用文献であった引用文献１ないし４を，本件審決において引用文献３のみにしぼることによって，相違点が変化したわけではなく，相違点に係る構成と組み合わせるための新たな動機付けが生じたわけでもない。したがって，本件審決は，原査定の拒絶の理由の主引用例を実質的に差し替えたものではない。
また，副引用例は，原査定においても，本件審決においても，本願発明が採用するメチル化方法，すなわち炭酸カリウム（Ｋ２ＣＯ３）および／または相間移動触媒としての臭化テトラブチルアンモニウム（ＴＢＡＢ）の存在下で周囲圧で反応を行う方法が周知あるいは常套手段であることを示すものであるから，内容の異なるものではない。そして，原査定ではＮ－メチル化方法として常套手段であるとして引用文献５及び６を例示し，本件審決では「Ｐｈ－ＮＨ－」という化学構造を有する化合物のメチル化方法として常套手段であるとして刊行物２ないし４（引用文献１，５，６）を例示したが，いずれの文献も例示にすぎない上，本件審決が引用した３文献とも原査定において引用されていたものである。したがって，本件審決は原査定の拒絶の理由の副引用例を実質的に差し替えたものではない。なお，「Ｐｈ－ＮＨ－」の化学構造という概念を抽出した点において本件審決に誤りはあるが，この点が容易想到性の判断を左右しないことは前オとおりである。
以上によれば，本件審決は原査定の拒絶の理由の主引用例及び副引用例を実質的に差し替えたものということはできないから，原告の上記主張は理由がない。
進歩性否定の理由の変更について
原告は，本件審決は，表２及びそれに関する記載に基づいて本願発明の効果の顕著性を否定したが，この点は原査定においては触れられておらず，進歩性否定の理由を変更したことになるから，原告に意見提出の機会が与えられなかったことは手続違背にあたる旨主張する。
しかしながら，本来，効果についての判断は，発明の構成が容易想到であるにもかかわらず，例外的に進歩性を認める場合の事情として格別顕著な効果があるか否かの検討の結果示されるものである。原査定においては，本願発明の構成が容易想到であることの判断が示されると共に，出願人が主張する，収率が高いこと，周囲圧で反応を行うこと，インドールがメチル化されること，及び環境に優しい方法であることという効果に関して，進歩性を認めるに足りる事情ではない旨の判断が示されている（甲９の２頁１２行～３頁１１行）のであるから，原査定においても進歩性を認めるに足りる格別顕著な効果は見出せないと判断したことは明らかであって，進歩性否定の理由が変更されたわけではない。
そして，原告が原査定に対して反論するに当たっては，原査定が示した構成の容易想到性判断や効果に関する判断を否定するのみならず，必要と考えれば，それまで原告が主張した上述のもの以外の効果の顕著性について主張することも可能であった。しかも，表２に関する記載から，本願発明の範囲内の反応において所望の生成物が得られない，すなわち本願所定の効果が奏されないことがあると認められる点については，特許法３６条４項及び同条６項１号の拒絶の理由としてではあるが，審尋（甲１２）において通知されたのであるから，原告は，進歩性の面からもこの点について反論する機会があったと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
以上によれば，本件審決には手続違背はなく，原告主張の取消事由２は理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願発明は刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした本件審決の判断に誤りはなく，手続違背もないから，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


主文
１   原告ら   の甲事   件の訴   えのう   ち，公   示処分   の一部   取消し   を求め   る主位   的請求及び   輸送施   設の使   用停止   等の処   分の差   止請求   に係る   各部分   をいず   れも却下する   。
２   各原告   と被告   との間   におい   て，当   該原告   が，その営業所に属する日勤   勤務運転者を，それぞれ，１乗務（出庫から帰庫までの連続した乗務と認められるものをいう。）当たりの乗務距離（高速自動車国道及び自動車専用道路を利用した距離を含む。ただし，高速自動車国道及び自動車専用道路を１回の利用において連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず，５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入する。）が２５０キロメートルを超えても事業用自動車に乗務させることができる地位にあることを確認する。
３   近畿運輸局長が，原告Ｃに対して平成２３年７月６日付けでした，輸送施設の使用停止処分を取り消す。
４訴訟費用は，原告Ａに生じた費用の３分の１及び被告に生じた費用の１０分の１を同原告の負担とし，原告Ｂに生じた費用の３分の１及び被告に生じた費用の１０分の１を同原告の負担とし，原告Ｃに生じた費用の４分の１及び被告に生じた費用の１０分の１を同原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
（１）ア主位的請求
近畿運輸局長が，平成２１年１２月１６日付けでした一般乗用旅客自動車運送事業の最高乗務距離の指定地域及び最高限度を定める公示処分（近運自二公示第６０号）のうち，原告Ｂについては大阪市域交通圏につき，原告Ａについては京都市（ただし，平成１７年４月１日に編入された旧北桑田郡京北町の区域を除く。）につき，原告Ｃについては神戸市域交通圏につき，それぞれ，日勤勤務運転者の１乗務当たりの乗務距離の最高限度を２５０キロメートルと定めた部分を取り消す。
イ予備的請求
主文第２項同旨
（２）近畿運輸局長は，原告らに対し，その営業所に属する日勤勤務運転者を，それぞれ，１乗務（出庫から帰庫までの連続した乗務と認められるものをいう。）当たりの乗務距離（高速自動車国道及び自動車専用道路を利用した距離を含む。ただし，高速自動車国道及び自動車専用道路を１回の利用において連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず，５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入する。）が２５０キロメートルを超えて事業用自動車に乗務させたことを理由として，道路運送法４０条に基づく自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止，又は許可の取消しの各処分をしてはならない。
２乙事件
主文第３項同旨
第２事案の概要
１甲事件は，一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー事業）を営む原告らが，乗務距離の最高限度を定める旅客自動車運送事業運輸規則（以下「運輸規則」という。）２２条は違憲ないし違法であり，また同条に基づき近畿運輸局長が定めた平成２１年１２月１６日付け公示（近運自二公示第６０号。以下「本件公示」という。）も違法であるなどとして，①主位的には本件公示が行政事件訴訟法３条２項にいう処分に当たることを前提に，本件公示のうち日勤勤務運転者の１乗務当たりの乗務距離の最高限度を２５０キロメートルと定めた部分の取消しを，予備的には行政事件訴訟法４条にいう当事者訴訟として，本件公示にかかわらず，各原告の日勤勤務運転者に対し，１乗務当たり２５０キロメートルを超えて乗務させることのできる地位にあることの確認をそれぞれ求め，さらに，②道路運送法（以下「法」という。）４０条に基づく自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止，又は許可の取消しの各処分（以下「各不利益処分」という。）の差止めを求めている事案である。
乙事件は，一般乗用旅客自動車運送事業を営む原告Ｃが，本件公示の定める乗務距離の最高限度を超えて運転者を事業用自動車に乗務させていたことを理由に，近畿運輸局長から，法４０条に基づき輸送施設の使用停止処分（以   下「本件使用停止処分」という。）を受けたところ，本件使用停止処分の根拠となった運輸規則２２条，本件公示及び処分基準が違憲ないし違法であるなどとして，本件使用停止処分の取消しを求めている事案である。なお，書証に関し，併合前の乙事件においても同一内容の書証が提出されているものについて，重ねて乙事件の書証を引用することはしない。また，特に断らない限り，枝番がある書証について書証番号は全枝番号を含む。
２関係法令等の定め
（１）乗務距離の最高限度規制


法２７条１項は，一般旅客自動車運送事業者は，事業計画の遂行に必要となる員数の運転者の確保，事業用自動車の運転者がその休憩又は睡眠のために利用することができる施設の整備，事業用自動車の運転者の適切な勤務時間及び乗務時間の設定その他の運行の管理，事業用自動車の運転者，車掌その他旅客又は公衆に接する従業員の適切な指導監督，事業用自動車内における当該事業者の氏名又は名称の掲示その他の旅客に対する適切な情報の提供その他の輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項として国土交通省令で定めるものを遵守しなければならないと定めている。これを受けて運輸規則２２条１項は，交通の状況を考慮して地方運輸局長が指定する地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，同条２項の規定により地方運輸局長が定める乗務距離の最高限度を超えて当該営業所に属する運転者を事業用自動車に乗務させてはならない旨を定めている。この乗務距離の最高限度は，当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じ，当該営業所に属する事業用自動車の運行の安全を阻害するおそれのないよう，地方運輸局長が定めるものとされ（同条２項），地方運輸局長は，同条１項の地域の指定をし，及び同条２項の乗務距離の最高限度を定めたときは，遅滞なく，その旨を公示しなければならないとされている（同条３項）。近畿運輸局長は，運輸規則２２条１項及び２項に基づき平成２１年１２月１６日付け近運自二公示第６０号「一般乗用旅客自動車運送事業の最高乗務距離の指定地域及び最高限度について」（本件公示。甲１）を公示し，大阪市域交通圏，北摂交通圏，河北交通圏，河南交通圏，京都市（ただし，平成１７年４月１日に編入された旧北桑田郡京北町の区域を除く。以下同じ。）及び神戸市域交通圏を指定地域（以下「本件指定地域」という。）として指定し，乗務距離の最高限度を１乗務（出庫から帰庫までの連続した乗務と認められるものをいう。以下同じ。）当たり隔日勤務運転者につき３５０キロメートルと，日勤勤務運転者につき２５０キロメートルと定め，本件公示は平成２２年１月１日から適用するものとされた。そして上記乗務距離には，高速自動車国道及び自動車専用道路（以下「高速自動車国道等」という。）を利用した距離を含むものとするが，高速自動車国道等を１回の利用において連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず５０キロメートルを利用したものとみなして算入するものとされた。
なお，大阪市域交通圏は，大阪市，豊中市，吹田市，守口市，門真市，東大阪市，八尾市，堺市（ただし，平成１７年２月１日に編入された旧南河内郡美原町の区域を除く。）及び池田市のうち大阪国際空港の区域で構成されており，神戸市域交通圏は，神戸市，尼崎市，西宮市，芦屋市，伊丹市，宝塚市，川西市，明石市及び川辺郡で構成されている。
（２）不利益処分の定め等
国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業者が法若しくは法に基づく命令に違反したときは，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止（以下「自動車等の使用停止」という。）若しくは事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる（   法４０条１号）ところ，一般乗用旅客自動車運送事業者に対する各不利益処分の権限は地方運輸局長に委任されている（法８８条２項，道路運送法施   行令１条２項）。
近畿運輸局長は，行政手続法１２条１項に基づく各不利益処分に関する処分基準として，平成２１年１０月１日付け「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について（公示）」（乙１。以下「   処分基準公示」という。）及び同日付け「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する違反条項ごとの行政処分等の基準について（公示）」（乙２。以下「個別基準公示」といい，処分基準公示と併せて「本件各処分基準」という。）を定め，公表している。また，近畿運輸局自動車監査指導部，自動車交通部及び自動車技術安全部は，処分基準公示の運用上の細目について，平成２２年４月３０日付け「「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」の解釈及び運用について」（乙３）を定めている。これらによれば，乗務距離の最高限度違反に対する行政処分等の原則的な基準は，①未遵守率５パーセント未満の初違反については警告，再違反については２０日車の自動車等の使用停止，②未遵守率５パーセント以上２０パーセント未満の初違反については１０日車の自動車等の使用停止，再違反については３０日車の自動車等の使用停止，③未遵守率２０パーセント以上５０パーセント未満の初違反については２０日車の自動車等の使用停止，再違反については６０日車の自動車等の使用停止，④未遵守率５０パーセント以上の初違反については３０日車の自動車等の使用停止，再違反については９０日車の自動車等の使用停止と定められている。
また，処分基準公示１（８）は，法８条１項に規定する緊急調整地域，特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法３条１項に規定する特定地域並びに「特別監視地域の指定等について」（平成１４年１月１８日付け近運旅二公示第１０号）１に規定する特別監視地域及び「平成１９年度の特別監視地域の指定に伴い試行的に実施する増車抑制対策等の措置について」（平成１９年１１月２０日付け近運自二公示第４４号）１１に規定する特定特別監視地域に指定された地域内の営業所における一定の違反については，基準日車等を別表「加重基準一覧」のとおり加重して取り扱うものとしている（以下「本件加重規定」という。）。そして，個別基準公示によって，乗務距離の最高限度違反は，本件加重規定による加重対象となる違反と定められている。
自動車等の使用停止処分を行うべき違反行為を行った事業者には，処分日車数１０日車までごとに１点とする違反点数が付され，事業者に付された違反点数は，事業者ごとに，運輸局の支局区域単位及び管轄区域単位で累計し，原則３年で消滅する（処分基準公示２（１），（３），（４））。そして，事業者が一の運輸支局区域にのみ営業所を有する場合，一の運輸局管轄区域内の複数の運輸支局区域に営業所を有する場合，複数の運輸局管轄区域に営業所を有する場合に応じそれぞれ定められた基準に基づき，一定の累積点数に達した場合には事業停止処分，区域廃止命令，許可取消処分を行うこととされている（処分基準公示４（１），５（１），６（１）。例えば，事業者が一の運輸支局区域にのみ営業所を有する場合には，その累積点数が５１点以上となった場合に事業停止処分が行われ，８１点以上となった場合には許可取消処分が行われる。）。
３前提事実等（当事者間に争いのない事実のほか各項記載の証拠等により認められる事実等）
（１）当事者


原告らは，いずれも法に基づき，近畿運輸局長による一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー業）の許可を受け，同事業等を営む者である。すなわち，原告Ａは京都市において，原告Ｂは大阪市域交通圏において，原告Ｃは神戸市域交通圏，大阪府豊中市及び同池田市の大阪国際空港の地域において，それぞれタクシー業等を営んでいる。
（２）特別監視地域の指定等
近畿運輸局長は，平成２０年７月１１日に大阪市域交通圏，神戸市域交通圏等を特別監視地域及び特定特別監視地域に，平成２１年７月１７日に京都市域交通圏等を特別監視地域及び特定特別監視地域に，それぞ   れ指定した（乙６，７）。
また，国土交通大臣は，平成２１年１０月１日，特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法３条１項に基づき，大阪市域交通圏，神戸市域交通圏，京都市域交通圏等を特定地域として指定した（甲１６）。
（３）原告Ｃに対する監査等
近畿運輸局神戸運輸監理部兵庫陸運部は，平成２２年９月２日，同月２１日及び同年１０月２１日に原告ＣのＤ営業所に対し，巡回監査を行い，運転者１０名分の同年８月２１日から同年９月２０日までの間の乗務記録を調査した結果，上記１０名分の全乗務回数２３０回のうち７４回について，本件公示で定められた神戸市域交通圏の乗務距離の最高限度を超えて乗務していたことを確認し，原告Ｃに対し，「乗務距離の最高限度が確実に遵守されていなかった」こと（法２７条１項，運輸規則２２条１項違反の   事実。以下「本件違反事実」という。）などを指摘した（乙事件の甲６，   乙事件の乙４）。
近畿運輸局長は，平成２３年３月２２日付けで，原告Ｃに対し，行政手続法３０条に基づき弁明書の提出を求めたところ，原告Ｃは，同年４月５日，近畿運輸局長に対し，弁明書を提出した（乙事件の甲６，乙事件の甲２２）。
（４）両事件の提訴等
原告らは，平成２２年３月１７日，当裁判所に甲事件を提起し，原告Ｃは，平成２３年３月２９日，当裁判所に乙事件（本件違反事実に係る不利益処分の差止請求）を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
（５）本件使用停止処分
近畿運輸局長は，平成２３年７月６日，原告Ｃに対し，本件違反事実について，法４０条に基づき７０日車の自動車等の使用停止（１１両については５日間（同月１５日から同月１９日まで），１両については１５日間（同月１５日から同月２９日まで）の使用停止）を命ずる（本件使用停止処分）とともに，法４１条１項に基づき，上記各タクシー車両の自動車検査証を神戸運輸監理部長に返納し，自動車登録番号標及びその封印を取り外した上，同自動車登録番号標について同運輸監理部長の領置を受けるべきことを命ずる旨の附帯命令（以下「本件附帯命令」という。）をした（乙事件の甲３８）。
（６）乙事件に係る訴えの変更等
原告Ｃは，平成２３年７月１１日，乙事件の訴えを本件使用停止処分及び本件附帯命令の取消しを求めるものに変更したが，同年８月１８日，本件附帯命令の取消しを求める部分を取り下げた（当裁判所に顕著な事実）。
第３争点
１甲事件の本案前の争点
（１）本件公示の取消請求関係―本件公示が処分性を有するか。
（２）各不利益処分の差止め請求関係
ア処分の蓋然性があるか。
イ重大な損害を生ずるおそれがあるか。
（３）確認請求関係―確認の利益があるか。
２運輸規則２２条の違法性
（１）運輸規則２２条は憲法２２条１項に違反するか。（２）運輸規則２２条は法の委任の範囲を超えており違法か。３本件公示は違法か。
４乙事件の固有の争点
（１）本件加重規定を適用してされた本件使用停止処分の適法性（２）本件使用停止処分に係る理由付記は行政手続法１４条１項に違反するか。
第４当事者の主張
１争点１（甲事件の本案前の争点）について
（１）争点１（１）（本件公示の取消請求関係―本件公示が処分性を有するか。）について
（原告らの主張）
ア行政立法の処分性
形式的には一般的抽象的規範を定めるものであっても，実質的にみて，それにより行政主体と私人との間に個別具体的な権利変動が生ずる場合は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものであるといえるから，そのような行政の行為には処分性が肯定されるべきである。
イ本件公示には処分性が認められること
本件公示は，不特定多数人に向けられたものではなく，飽くまでも本件指定地域に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者という極めて限定された範囲の者に向けられたものであり，さらに実質的にみれば，輸送実績に照らし乗務距離の最高限度を超過するおそれがある事業者という極めて限定された事業者に向けられたものである。
また，運輸規則２２条１項は具体的な指定地域や具体的な乗務距離の最高限度を定めておらず，指定地域や乗務距離の最高限度を具体的に定めた本件公示こそが，直接，原告らの権利を具体的に制限し，具体的な義務を課す根拠となる。
そして，複数の者に対して適用される行政行為の適法性について，訴訟上違法であることが確定した場合であっても，その判決に第三者効がないとすると，訴訟当事者間では当該行政行為は違法であるが，他の者との関係では適法であるとの法律関係が生じることとなり，同一の行政行為をめぐる法律関係をいたずらに混乱させることになる。そのため，複数の者に対して適用される行政行為については，処分性を認めた上で取消訴訟において処分の適法性を争うとした方が合理的であるところ，本件公示についてもこのような考え方が妥当する。
なお，被告は，本件公示に処分性を認めなくても，事業者は本件公示に違反したことを理由になされた各不利益処分を争えば足りる旨主張する。しかし，原告らが，本件公示の段階で本件公示の違法性を争うことができず，その後の行政処分の段階においてしかこれを争うことができないとすると，原告らは，自動車等の使用停止という行政処分を受ける危険，さらに違反点数が積み重なった場合，事業停止処分や許可取消処分という極めて重い行政処分を受ける危険を引き受けながら事業を継続しなければならない立場に立たされることを踏まえれば，むしろ本件公示に処分性を認め，本件公示の違法性を争うことを認めるべきである。
したがって，本件公示には処分性が認められる。
（被告の主張）
ア行政立法の処分性


抗告訴訟の対象となる行政処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい，公定力を生ずるような性質のものでなければならない。
立法行為としての性質を有する行為は，不特定多数の者を名宛人とする一般的抽象的な法規範の定立であり，それに基づく行政庁の具体的な行為によって初めて国民の権利利益に具体的な変動が生じるものであるから，原則として処分性は認められず，その実質において立法の形式を借りた処分といえるような極めて例外的な場合に処分性が認められる余地もあるにとどまる。
イ本件公示には処分性が認められないこと
本件公示は，法２７条１項を受けて定められた運輸規則２２条の委任を受けて，近畿運輸局長が乗務距離の最高限度等を定めた行政立法で，運輸規則２２条の内容を補充するためのものであり，将来新規に参入する事業者も含め，広く本件指定地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者を対象にするものであるから，一般的抽象的な法規範の定立行為そのものであり，近畿運輸局長が行う処分と実質的に同視することができるような極めて例外的な場合には当たらない。
また，権利救済という観点からみても，本件公示によって，事業者らの権利義務及び法律上の地位に何らかの変動がもたらされるわけではなく，これらの変動がもたらされる蓋然性が極めて高くなったというわけでもない。事業者らは，本件公示に違反する行為をしたことを理由とする法４０条に基づく各不利益処分についての抗告訴訟を提起して，本件公示が違法無効であることを主張することが可能であり，かつ，それで足りる。以上によれば，本件公示に処分性を肯定することはできず，このように解しても何ら不都合はない。
（２）争点１（２）（各不利益処分の差止め請求関係）についてア争点１（２）ア（処分の蓋然性があるか。）について
（原告らの主張）
原告らは乗務距離の最高限度規制（運輸規則２２条１項）に違反する行為をしたとして近畿運輸局長により各不利益処分を受ける蓋然性がある。
（被告の主張）
（ア）処分の蓋然性の意義
処分の差止めの訴えが適法であるためには，救済の必要性の前提として，一定の処分をすべきでないにもかかわらずこれがされようとしていること（処分等の蓋然性）が必要とされている。そして，これが認められるためには，当事者がそのようなおそれがあると考えるだけでは足らず，告知聴聞の手続が開始されるなど，一定の処分又は裁決がされることについて客観的に相当程度の蓋然性が存在することが必要であると解すべきである。
（イ）原告らについて処分の蓋然性が認められないこと
ａ原告Ｂ及び原告Ｃについて
既に行政処分等がされたものを除けば，近畿運輸局長において，原告Ｂ及び原告Ｃが乗務距離の最高限度規制（運輸規則２２条１項）に違反する行為をしたかどうかは必ずしも明らかでなく，現在，同規制に違反したことを前提とした弁明の機会付与や聴聞等も行われておらず，監査においてこの点が指摘されたこともないのであり，同違反行為に係る法４０条の不利益処分に向けた手続が進行しているわけでもない。
したがって，原告Ｂ及び原告Ｃに対して一定の処分がされることについて客観的に相当程度の蓋然性が存在するとはいえない。
ｂ原告Ａについて
近畿運輸局長は，平成２５年１月１０日，原告Ａに対し，Ｅ営業所に対する巡回監査を行い，乗務距離の最高限度規制に違反する行為があったと指摘したが，監査で入手した資料の精査・検討は完了していないため，同規制に違反したことを前提とした弁明の機会付与や聴聞は行われておらず，それ   らが行われるか   どうかも未だ明らかでな   い（少なくとも，口頭弁論終結日である平成２５年２月７日までに行われてはいない。）。この点，監査指摘事項は，限られた時間内で行われる監査の終了時点において，暫定的に法令違反等がうかがわれる事項を指摘するものであるから，監査指摘事項として挙げられた事項について，必ずしも行政処分等が行われるとは限らない。そうすると，現段階において，原告Ａに対して一定の処分がされることについて客観的に相当程度の蓋然性があるとはいえない。ｃ原告らに対する事業停止処分及び許可取消処分の蓋然性について原告らの現在の違反累積点数（原告Ｃ７点，原告Ａ及び原告Ｂ各０点）を踏まえると，原告らが乗務距離の最高限度規制に違反したとしても直ちに事業停止処分及び許可取消処分がされる蓋然性はない。イ争点１（２）イ（重大な損害を生ずるおそれがあるか。）について
（原告らの主張）
（ア）重大な損害を生ずるおそれについて
行政事件訴訟法３７条の４第２項が   損害の回復困難性を「重大な損害」の考慮要素にとどめていることからすれば，取消訴訟による事後的救済が可能な場合には「重大な損害」要件を充足しないという厳格な考え方を採用すべき法律的根拠は存在しない。平成１６年の行政事件訴訟法改正は，取消訴訟中心主義から脱却し，もって国民の権利利益の実効的救済を図ることを意図したものであって，このような改正法の趣旨からすれば，たとえ取消訴訟による救済可能性が否定し得ない場合であっても，裁判所としては，原告らの権利救済の見地から事前審査を行うことが適切と認めれば，差止めの訴えの本案審理に踏み込むべきである。また，差止めの訴えにおける「重大な損害」という条文上の文言は，執行停止（行政事件訴訟法２５条２項）における損害要件と全く同じ文言が用いられている。そして，「重大な損害」という表現は，改正行政事件訴訟法２５条が執行停止の要件を明確に緩和する趣旨で，旧規定の「回復の困難な損害」に代えて用いた表現であるところ，執行停止と差止めの訴えという異なる問題を扱う条文で同じ要件が定められていることからも，「重大な損害」という要件は厳格な定めではなく，「重大な損害」要件があることをもって，差止めの訴えを「例外」とみてその守備範囲を限定する趣旨と解するのは適切ではない。
したがって，差止めの訴えにおける「重大な損害」要件については，そもそも厳格に解する必要はなく，原告の権利救済の見地から事前審査を行うことが適切であると認められる場合には，本案審理がされるべきであって，取消訴訟を提起して執行停止がされれば回避し得る損害であるとの理由によって，差止めの訴えを却下すべきではない。（イ）原告らに重大な損害を生ずるおそれがあること
ａ自動車等の使用停止処分による損害
原告らは，乗務距離の最高限度規制に違反したことを理由として，近畿運輸局長から自動車等の使用停止処分を受ける蓋然性がある。その場合，原告らは，相当数の自動車の使用を停止しなければならず，運送収入の下落のみならず，利用者の配車依頼への対応が滞り，原告らに対する信用が失墜するおそれも存在し，原告らの事業にとって重大な損害が生じることとなる。


この点，被告は，原告らの被る経済的不利益は金銭賠償によって容易に回復することができる旨主張するが，本件公示が違法であることが確定した後に，原告らが国家賠償請求訴訟を提起したとしても，実際には，原告らに生じた損害の全てが填補されることも，それが容易に回復できることも，あり得ない。
また，被告は，処分の性質上，自動車等の使用停止処分に伴う経済的不利益が生ずることは当然に予定されており，かかる損害を原告らに受忍させることはやむを得ない旨主張する。しかし，かかる主張は行政の無謬性を前提とした独善的な主張というほかないし，これを措くとしても，事業者の過去の違反行為に対する一種の制裁的処分であるから，直ちにその処分をしなければ行政目的を達成できないということにはならない。
ｂ公表による名誉，信用の毀損について
原告らが，自動車等の使用停止処分，事業停止処分，許可取消処分を受けた場合は，原告らに対する処分の事実，内容等が公表される。一旦かかる公表がされてしまうと，後日，当該処分が違法であり理由がないことが確定したとしても，原告らの名誉や，原告らがタクシー事業を適正に営んでいることに対する利用者の信用は毀損されてしまい，これを回復することは非常に困難である。
被告は，原告らの主張は，法４０条に基づく行政処分とその後にこれを公表する行為とを混同しているものであるとして，行政処分の公表による信用の低下等による損害は，法４０条に基づく処分による損害としては考慮することはできないとする。しかし，法４０条に基づく行政処分がされた場合，近畿運輸局長は行政処分を公表するとの運用をしており，行政処分がされても公表はされないということは考えにくい。すなわち，行政処分を受けたとの事実の公表は，法４０条の処分に伴い当然に予定された行政行為であって，処分に伴う行政行為による損害がある場合，それがその基礎となった処分の損害として考慮できない理由は全くない。
ｃ処分が繰り返されれば原告らの事業の継続が不可能となること原告らに対して，監査や処分が繰り返されれば，事業停止処分，許可取消処分がされる蓋然性が存在する。仮に事業停止処分，許可取消処分にまで至るとなると，原告らの事業活動は著しく制約され，事業の継続そのものが不可能となる。その場合，原告らは，雇用している多数の運転手を含む従業員をやむを得ず解雇せざるを得なくなり，倒産の危機に瀕することとなり，回復不可能な損害を被ることとなる。
ｄ小括
原告らに対して，法４０条に基づく自動車等の使用停止処分，事業停止処分，許可取消処分がされた場合，原告らに重大な損害が生じることは不可避であるから，本件において「重大な損害」の要件を満たすことは明らかである。
（被告の主張）
（ア）重大な損害を生ずるおそれについて
「重大な損害を生ずるおそれ」（行政事件訴訟法３７条の４第１項）は，事前救済を求めるにふさわしい救済の必要性に関する訴訟要件であるところ，行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって，「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。（イ）原告らについて重大な損害を生ずるおそれがあるとは認められな
いこと
ａ法４０条に基づく行政処分自体による損害について法４０条に基づく自動車等の使用停止処分の目的は，法及び運輸規則等の輸送の安全に関する定めに違反するなどした一般乗用旅客自動車運送事業者による事業を制限することにより，輸送の安全及び旅客の利便を確保し，もって公共の福祉を増進することにある（法１条）。そうすると，原告らが運輸規則２２条１項に違反したことによって自動車等の使用停止処分を受け，それに伴って，経済的不利益（収入の減少）が生ずることは当然に予定されているというべきである。また，原告らが被る上記損害は，当該行政処分の取消請求が認容され，これが確定した後に金銭   賠償によって容   易に回復することができ   る（なお，原告らは事業停止処分及び許可取消処分による損害を主張するが，これらの処分の蓋然性はない。）。
これらの点に鑑みると，原告らに自動車等の使用停止処分による損害を被ることを受忍させることは，上記目的の実現のため，社会通念上やむを得ないというべきである。
ｂ法４０条に基づく行政処分又はこの公表による名誉，信用の毀損に
ついて
原告らが法４０条に基づく行政処分を受けたとしても，そのことから直ちにその信用が低下するとはいい難い。仮に，行政処分又はその公表によって原告らの信用が低下し得るとしても，それは，原告らが運輸規則２２条１項に違反したことにより招いた事態というべきであるし，当該行政処分の取消請求が認容され，これが確定すれば，その信用は直ちに回復される。
なお，そもそも公表に関しては，法４０条に基づく行政処分とその後これを公表する行為とを混同するものであり，本件において，後者の行為による損害を考慮することはできない。
ｃ法４０条に基づく行政処分が繰り返されることによる損害について原告らは，今後，運輸規則２２条１項に違反する行為をした場合になされる法４０条に基づく自動車等の使用停止処分等の行政処分の差止めを求めているものであり，本件において，その後，原告らが同様の行為を繰り返した場合になされる法４０条に基づく別個の行政処分による損害を考慮することはできないから，原告らの上記主張も失当である。
（３）争点１（３）（確認請求関係―確認の利益があるか。）について
（原告らの主張）
被告は，「解決すべき紛争の成熟性（いわゆる即時確定の現実的利益）の有無」の要件を欠くことを理由に，甲事件の予備的請求に係る   訴え（以下「本件確認の訴え」という。）には確認の利益（即時確定の現実的利益）がないと主張するが，以下のとおり即時確定の現実的利益が認められ，本件確認の訴えにつき確認の利益は認められる。
ア即時確定の現実的利益の判断枠組み


「即時確定の現実的必要」の要件については，①被告が原告の地位に与える不安・危険と，②不安・危険の現実性という２つに分けて論ぜられ，そのうち，①については，通常は，原告の法的地位を被告が否定したり，原告の法的地位と抵触する法的地位を主張したりする場合に不安・危険が原告に生ずると解される。また，②不安・危険の現実性については，将来どのように事態が進むかは不確定であり，先走って判決をしてみても，事件が別の展開をし判決が無意味・無駄に   なることもあるから，原告の不安・危険は現実的なもの，現在のものになっていなければならないとされる。このような見地からすれば，将来における事態の進展が概ね確定しているといえる場合には，②不安・危険の現実性の要件は満たすものというべきである。
なお，被告は，最高裁判所昭和４１年(行ツ)第３５号同４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１   ７４６頁（以下「昭和４７年最判」という。）及び同裁判所昭和６３年(行ツ)第９２号平成元年７月４日第三小法廷判決・裁判集民事１５７号３６１頁（以下「平成元年最判」という。）を引用して，将来，不利益処分を受けてから，それに対する訴訟の中で事後的に争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合でなければ，確認訴訟は不適法であるとし，確認訴訟の射程範囲を著しく限定する主張をする。しかし，平成１６年行政事件訴訟法改正では，確認訴訟の活用という明確なメッセージが示されたこと，その後に出された最高裁判所平成１３年(行ツ)第８２号，同年(行ツ)第８３号，同年(行ヒ)第７６号，同年(行ヒ)第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「平成１７年最大判」という。）は，在外邦人が，各選挙につき選挙権を行使する権利を有することの確認をあらかじめ求めた訴えにつき，それが有効適切な手段であると認められる限り，確認の利益を肯定すべきとし，確認の利益を認める判決をしていることなどを踏まえると，昭和４７年最判及び平成元年最判で示された確認の利益に関する判断基準は当然緩和されてしかるべきである。
イ本件へのあてはめ
本件では，原告らは，「運転者を，乗務距離の最高限度を超えても事業用自動車に乗務させることができる地位」にあることの確認を求めているのに対し，本件公示に基づく乗務距離規制を行っている被告は，原告らが主張する上記地位を否定しているから，①被告が原告らの地位に与える不安・危険が存在していることは明らかである。
また，原告らは，まさに現在において運転者を，乗務距離の最高限度を超えても事業用自動車に乗務させることができる地位にあることの確認を求めていることに照らすと，②不安・危険の現実性の要件を満たす。そして，原告らにおいては，今後も，乗務距離の最高限度を超過する件数が一定程度発生することは不可避であり，近畿運輸局長の監査後，原告らに対して法４０条の処分をするという将来における事態の進展がおおよそ予定されているといえることからしても，②不安・危険の現実性の要件を満たす。
なお，被告は，本件確認の訴えを予防的確認訴訟と理解できるとしている。しかし，原告らは，本件公示によって，運転者を乗務距離の最高限度を超えて事業用自動車に乗務させることができないという不利益を現に受けており，その除去を求めるために本件確認の訴えを提起しているのであるから，本件確認の訴えは予防的確認訴訟にも当たらない。
（被告の主張）
ア公法上の法律関係に関する確認の訴えにおける確認の利益について公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）についても民事訴訟法上の確認訴訟と同様，原告に確認の利益が認められる必要がある。そして，一般に，確認の利益の有無を判断するに当たっては，①確認対象（訴訟物）の選択の適否，②解決すべき紛争の成熟性（即時確定の現実的利益）の有無（原告の権利又は法的地位に現に不安，危険が存在し，それを除去するために確認判決をすることが必要かつ適切であるか否か），③確認訴訟という方法選択の適否という観点から検討することを要する。そして，法令や一般処分により課された公法上の義務を争う場合，この争訟が成熟性を有するといえるためには，義務違反の効果として，将来何らかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけでは足りず，当該不利益処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合に限り，その適法性が認められるというべきである（昭和４７年最判，平成元年最判）。イ本件確認の訴えに紛争の成熟性（即時確定の利益）がないこと
（ア）本件確認の訴えの性質について
本件確認の訴えは，原告らが，本件公示のうち乗務距離制限部分ないしその違反を理由とする行政処分が原告らの営業の自由を侵害することを理由に，行政処分を受ける前にあらかじめ，「本件公示のうち乗務距離制限部分にかかわらず営業できる地位にあること」の確認を求める予防的確認訴訟と理解することができる。
（イ）乗務距離の最高限度の規制によって直ちに原告らの具体的な法律
上の地位が侵害されるわけではないこと
まず，法は，乗務距離の最高限度規制を含め運輸規則に定められた多岐にわたる事項の遵守を直接強制する手段を持たず，飽くまで，事業者自らがこれらの事項を遵守することを通じて輸送の安全及び旅客の利便を確保しようとしたものであり，これらの事項を遵守しようとしない事業者の態度は，法４０条に基づく行政処分が行われる場合に，その裁量判断を基礎づける一事情として斟酌されることを通じて，事業者の営業の制限につながり得るにとどまるものである。
このような運輸規則の位置づけに鑑みると，運輸規則の一内容である本件公示そのものが，原告らの営業に関する具体的な法律上の地位を制約するというわけではない。原告らの営業の自由が具体的に制約されるとすれば，それは法４０条に基づく行政処分として，自動車等の使用停止処分以上の処分が行われる場合であって，原告らが本件公示にかかわらず営業できる地位にあるかどうかは，その際の考慮要素の一つとなり得るにとどまる。このような地位の確認を求める訴えは，その地位が，将来の行政処分において裁量判断を基礎づける事情となるか否かの確認を求めるものにほかならず，原則として，独立の訴訟の対象にはならないものである。
（ウ）事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があ
るとはいえないこと


原告らが侵害を受けるとする営業の自由は，経済的自由権にとどまることに加え，本件公示は，１乗務当たりの乗務距離を最高限度で日勤勤務運転者について２５０キロメートルとするよう求めるにとどまっており，これをもって営業の自由の本質的部分が制限されているともいい難い。
また，仮に本件公示違反を原因として行われる行政処分によって営業が禁止されるに至るとみる余地があるとしても，その営業の禁止は，一部の営業を，限られた期間禁止することを内容とする自動車等の使用停止処分にとどまるものであって，そのような処分による損害は，事後の金銭賠償によって容易に回復可能なものということができるのであり，しかも，事後の取消訴訟によって争うことができる。
以上によれば，本件においては，原告らが，本件公示によりその乗務距離制限部分にかかわらず営業できる地位にないとされたことによって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の内容又は性質等に照らし，法４０条に基づく行政処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に原告らが乗務距離制限部分にかかわらず営業できる地位にあるかどうかを争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合に当たるものとはいい難い。なお，原告らは，平成１７年最大判に言及するが，平成１７年最大判は，「選挙権」という民主主義の根幹を成す憲法上の重要な権利が問題とされたものであり，それは「これを行使することができなければ意味がないものといわざるを得ず，侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質」のものであるから，事前の救済を認める必要性が高いことは明らかであって，権利の性質，侵害の程度，事後的に回復可能な損害か否か等の点において，本件とは事案を異にするものである。
（エ）小括
以上から，本件確認の訴えは，紛争の成熟性（即時確定の利益）が認められず，不適法である。
２争点２（運輸規則２２条の違法性）について
（１）争点２（１）（運輸規則２２条は憲法２２条１項に違反するか。）に
ついて
（原告らの主張）
ア運輸規則２２条の憲法適合性の判断基準
一般に，営業の自由（経済的自由権）に対する規制の合憲性については，規制目的が消極的・警察的規制である場合には，裁判所が規制の必要性・合理性及び同じ目的を達成できる，より緩やかな規制手段の有無を立法事実に基づいて審査するという「厳格な合理性」の基準によって判断するとされている。このことは，いわゆる薬局距離制限事件（最高裁判所昭和４３年(行ツ)第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２頁（以下「昭和５０年最大判」という。））によっても明らかにされている。
運輸規則２２条は，一般乗用旅客自動車運送事業者の営業の自由を規制するものであるところ，その規制目的はタクシーによる事故を防止することであり，かかる目的による規制は，明らかに消極的・警察的規制であるから，本件の乗務距離規制についての合   憲性判断基準としては，上述の「厳格な合理性」の基準によってされなければならない。この点，被告は，運輸規則２２条は，適切な運行管理や旅客の利便の確保をも目的にしている規制である旨主張する。しかし，乗務距離の最高限度規制は，当該距離を超える営業を禁止する規制であり，営業を直接的に禁止する規制である以上，もはや運行管理を目的とした規制であるとはいえない。また，被告は，輸送の安全が確保されないおそれのある状況下で利用者がタクシーを利用することで，かえって利用者の利便を損なうおそれがあるとも主張するが，旅客の利便独自の目的が認められることを説明したものではないから，結局は運輸規則２２条の規制目的は輸送の安全に収斂するといえる。
また，被告は，運輸規則２２条は飽くまでも職業遂行の方法に対して制約を課すものに過ぎない旨主張する。しかし，乗務距離規制は，最高限度を超えて運転者を乗務させてはならないとする規制であり，タクシー事業者が営業を行う上で最も根幹的な走行すること自体を規制するものであって，営業行為そのものを直接的に制約する極めて強い規制である。イ乗務距離の最高限度規制は低額運賃事業者を排除すること等を目的とし
たものであること
乗務距離規制に関する議論においては，明らかに，低額運賃事業者こそが過労運転や最高速度違反をする典型事業者であるとされている。そして，低額運賃事業者は収益性が低いため，乗務距離が長くなる傾向にあるという被告の認識を前提とすれば，被告が表向きに掲げる過労運転等の防止は，距離で稼がざるを得ない低額運賃事業者を狙い打ちにするものにほかならない。すなわち，被告は，原告らを含む低額運賃事業者を排除することを目的として，乗務距離の最高限度規制を導入したものである。ウ乗務距離の最高限度を規制する必要性・合理性はないこと（ア）タクシーの乗務距離が長くなれば，それに応じて事故の発生率が高くなるという関係は存しないし，乗務距離の最高限度を超過すれば，事故の発生率が格段に高まるような関係も認められないことに照らすと，タクシーの事故を防止するため   に，乗務距離の最高限度を定め   る必要性・合理性はない。
（イ）既に労働時間規制，車両の整備に関する規制など相当数にのぼる事故防止のための規制が実施されており，これに加えてさらに乗務距離の最高限度を規制する必要性・合理性はない。
（ウ）バス事業やトラック事業においては乗務距離の最高限度規制が行われていないところ，タクシー事業が，バス事業やトラック事業と比べて，特に運行管理が困難であるという理由は存在せず，タクシー事業の運行管理の困難性を理由に乗務距離の最高限度規制が必要であるということはできない。
（エ）本件公示で定められた乗務距離の最高限度を遵守するには，定められた乗務距離の最高限度を超えた段階で運転者に乗車拒否をさせなければならないこととなり，利用者の利便という法の目的を阻害することとなる。
（オ）運転者が乗務距離の最高限度を超えるかどうかを即座に判断することは不可能であり，仮に，乗務距離の最高限度を超える可能性があると判断したとしても，一旦乗車した利用者に対して降車をお願いするというのはあまりにも非現実的である。したがって，乗務距離の最高限度を規制するという規制手段そのものが不合理である。
（被告の主張）
ア運輸規則２２条の憲法適合性の判断基準


経済的自由権の規制立法については，合憲性の推定を原則としつつ，規制目的のほか，規制の対象や規制の具体的な方法等からみて利益調整の合理性に疑義があるような場合には，より慎重に憲法適合性を判断すべきところ，運輸規則２２条は経済的自由権に対する規制であり，かつ，許可制のように狭義の職業選択の自由そのものに対して強い制約を課すものではなく，飽くまでも職業遂行の方法に対して制約を課すものに過ぎないこと，規制目的と規制手段が直結していることなどを総合すると，運輸規則２２条の憲法適合性を判断するに当たっては   ，規制目的及び規制手段の必要性・合理性判断について立法府の広い裁量が認められるべきであり，具体的には，規制目的が公共の福祉に合致しないことが明らかであるか，又は規制手段がその目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかでない限り，違憲とはならないものと解すべきである。
なお，原告らは，昭和５０年最大判に言及しつつ，規制目的二分論に立った上で，運輸規則２２条は，タクシーによる交通事故を防止するという消極目的のものであり，タクシー事業者の営業行為そのものを直接的に制約する極めて強い規制であるから，その憲法適合性は，厳格な合理性の基準により判断すべきである旨主張する。しかし，昭和５０年最大判も，許可制という狭義の意味での職業選択の自由に対する強力な制約である事案についての判断であること，その後の最高裁判例では立法目的の積極・消極の別を明らかにしないまま憲法適合性を判断していること，むしろ規制目的だけではなく規制態様も併せて考慮する必要があると考えられることなどに照らすと，単純な規制目的二分論を前提とする原告らの主張は採用できない。
イ運輸規則２２条が憲法２２条に違反しないこと
交通事故の要因として，過労運転や危険運転が挙げられるところ，流し営業地域におけるタクシー運転者は，歩合制賃金を背景として，より多くの営業収入を確保しようとする心理から，勤務時間内に乗務距離を稼ごうと先を急いだり，あるいは休憩時間を削るなど，労働時間規制を潜脱してでも長距離走行して運賃を稼ごうとする傾向があり，過労運転や最高速度違反などの危険運転を引き起こしやすいこと，現に，乗務距離規制に違反する乗務をした場合には，速度違反件数が多くなる傾向が確認されること，また，上記のような運転者の心理的要因の存在も複数の事情から確認されることからすれば，輸送の安全を確保することなどを目的として乗務距離の最高限度を規制する運輸規則２２条は，公共の福祉に合致し，合理性と必要性があるので，憲法２２条に違反しない。
（２）争点２（２）（運輸規則２   ２条は法の委任の範囲を超えており違法か。）について
（原告らの主張）
法２７条１項の委任に基づく運輸規則２２条が定める乗務距離の最高限度規制によって，利用者の利便を損なう結果が生じている上，輸送の安全をも阻害する結果が生じており，これらの結果からすると，乗務距離の最高限度規制は，「輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項」であるとはいえず，明らかに法２７条の委任の趣旨又は範囲を逸脱している。したがって，運輸規則２２条は無効である。
（被告の主張）
法２７条１項は，一般乗用旅客自動車運送事業者に遵守義務を課すべき輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な個別具体的な事項に関する諸規定については，その定めを運輸規則に委任するものであるところ，運輸規則２２条は，乗務距離の最高限度を定めることにより，過労運転や最高速度違反等の危険運転を防止して輸送の安全の確保を図るとともに旅客の利便の確保を図るものであるから，法２７条１項の委任の趣旨に沿うものというべきである。
３争点３（本件公示は違法か。）について
（１）乗務距離の最高限度の設定等に係る地方運輸局長の裁量権の範囲
（原告らの主張）
本件公示の根拠規定である運輸規則２２条２項によれば，「乗務距離の最高限度は，当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じ」て定めるとされているから，地方運輸局長には，乗務距離の最高限度を定めるに当たって一定の裁量が認められているといえる。しかし，乗務距離の最高限度を定めることは，憲法で保障された原告らの営業の自由を制約するものでもあるから，その制約の程度は必要最小限でなければならず，地方運輸局長の裁量にもおのずと制約があるというべきである。したがって，地方運輸局長が定めた乗務距離の最高限度が，行政目的を達成するための必要最小限度の規制とはいえず，また，その規制の内容が，行政目的との関係において合理性を欠く場合には，地方運輸局長に認められた裁量権が濫用され，又はその裁量権の範囲を逸脱したものというべきであるから，かかる乗務距離の最高限度の定めは違法である。
（被告の主張）
乗務距離の最高限度規制の設定の是非及び最高限度の設定方法等については，地方運輸局長の専門的・技術的判断が必要であることから，地方運輸局長の広範な裁量に委ねられているというべきであって，各地方運輸局長が当該規制を定めるに至った判断の過程に看過し難い過誤，欠落があること等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となる。（２）日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度を２５０キロメートルと定めたことに裁量権の範囲の逸脱・濫用があるか。
（原告らの主張）
被告は，近畿運輸局長において，実態調査から得られた各地域内のタクシー事業者の平均的な運行状況を基に，１日の拘束時間の最大限度まで勤務した場合を仮定して，下記の算定方式（以下「本件算定方式」という。）に基づき通常の運行を行った場合に最大限走行可能な距離を算出した上で，乗務距離の最高限度を設定した旨主張する。しかし，本件算定方式では，休憩時間規定や最高速度を遵守していた場合の最大限走行可能な距離を求めていることにはならない（後掲ア）。また，実態調査により取得したデータが不十分であるほか，異常値を適切に排除しないなど具体的な算定過程等についても問題がある（後掲イ）。したがって，処分行政庁が日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度を１乗務当たり２５０キロメートルと定めたことに裁量権の範囲の逸脱・濫用がある。以下詳述する。
記乗務距離の最高限度＝可能実ハンドル時間×平均運行速度可能実ハンドル時間＝最大拘束時間－（休憩時間＋平均始業点呼時間＋平均終業点呼時間＋平均客扱い時間）
平均運行速度＝平均走行距離÷平均実ハンドル時間
平均実ハンドル時間＝平均拘束時間－（平均休憩時間＋平均客扱い時間＋平均客待ち時間）
可能実ハンドル時間の計算における休憩時間＝
就業規則上の平均休憩時間×（最大拘束時間－（平均
始業点呼時間＋平均終業点呼時間））÷（平均拘束時間－（平均始業点呼時間＋平均終業点呼時間））
ア本件算定方式を採用することに合理性がないこと
（ア）平均運行速度を用いている点


本件算定方式は，乗務距離の最高限度を計算するに当たり平均運行速度を用いている。しかし，事業者の平均運行速度を超過する速度による走行が，直ちに危険な最高速度違反などの違法な運行となるものとは到底認められないから，平均運行速度を用いた本件算定方式によっては，通常の運行を行った場合に最大限走行可能な距離を算出したことにはならない。本来は，最高速度違反などの違法な運行を含まない最大限可能な速度を基礎にすべきであり，実態調査により得られた運行速度が比較的速い事業者の運行状況等を確認し，当該運行に危険な速度違反等の運行が含まれないのであれば，むしろ最大値を採用すべきである。また，昼勤よりも夜勤の方がより運行速度が速くなる傾向があるところ，近畿運輸局長はこれを看過して，全日の平均運行速度を用いて計算をしている（本来は，夜勤の平   均運行速度を用いて計算をすべ   きである。）。
（イ）可能実ハンドル時間が過少である点
可能実ハンドル時間は，法定の最大拘束時間，休憩時間等を遵守した場合に走行可能な最大限の時間が算出されるべきである。しかし，近畿運輸局長は，可能実ハンドル時間の計算に法定の最大拘束時間から控除する休憩時間について，実態調査における休憩時間の平均値ですらなく，就業規則で定められた休憩時間の平均値を実質的な拘束時間に着目して割り戻した時間をもって計算することとしている。
そもそも，拘束時間と休憩時間との間には有意な相関関係はなく，拘束時間が長くなれば休憩時間も長くなる傾向があるとはいえないから，各事業者の運転者が法定の最大拘束時間まで拘束されたとした場合の休憩時間を拘束時間に着目して割り戻しをすること自体不相当である。また，就業規則上の休憩時間未満の時間しか休息していなかった運転者が調査対象の３４パーセントも存在していたことに照らすと，就業規則上の休憩時間は何ら実態を反映していないものであり，これに基づき可能実ハンドル時間を算出することは相当でない。
以上のとおり，近畿運輸局長が採用した計算方法では，可能実ハンドル時間が過小評価されているというべきである。
（ウ）小括
結局，近畿運輸局長が採用した本件算定方式では，単に，調査対象事業者の平均的，標準的な走行距離が算出されるに過ぎない。すなわち，本件算定方式によっては１日の拘束時間の最大限度まで勤務し，通常の運行を行った場合の最大限走行可能な距離を算定することはできない。なお，関東運輸局長は近畿運輸局長とほぼ同様の乗務距離算定方法により隔日勤務運転者につき乗務距離を３０２キロメートルと算定したものの，最終的な規制数値は３６５キロメートルとしており，近畿運輸局長の採用した乗務距離算定方法に根本的な問題があることを裏付けている。イ本件算定方式を前提とするにしても，具体的な算定過程等において問題
があること
（ア）実態調査の実施方法が不適切ないし不十分であること等近畿運輸局長が実態調査を行った期間は平成２１年８月３１日から同年９月６日までの７日間とごく短期間であるほか，大阪市域交通圏における実態調査において調査対象となった車両数も全車両数の２．２６パーセントと非常に少ない。そして，実態調査の対象事業者名が明らかにされておらず，その選定が適切かどうかについて確認，検証のしようもない。
また，実態調査の対象事業者の多くは原価計算対象事業者であり，これらの事業者の多くは流し，駅待ち，車庫待ち等を中心とする事業形態であって，原告らのような無線，専用乗り場等を中心とする事業形態とは異なる。このような事業形態が異なる調査対象事業者の平均値をもって，原告らにもあてはまる規制値を設定することは不当である。さらに，調査対象事業者における調査対象車両の選定基準が一切定められておらず，調査対象事業者が調査対象車両を任意に選定できる調査であった。したがって，原価計算対象事業者が，乗務距離が長い傾向にある低額運賃事業者を排除する目的で，あえて乗務距離の少ない車両のデータを実態調査において報告することも可能であった。（イ）平均運行速度の計算過程で用いられる数値の根拠等について
ａ平均客扱い時間及び平均客待ち時間について
平均客扱い時間及び平均客待ち時間について，日別の実績数値を調査対象としておらず，事   業者ごとに「１   乗務あたり概ねの客扱い   時間」，「１乗務あたり概ねの客待ち時間」（タクシー実態調査，運行状況総括表(日勤用)（甲３６の別紙５））として得た実績値ではない概算値の平均値により算定しているのは不当である。
また，客扱い時間に   ついては事業者に   よって１０分な   いし８０分（日勤の場合）と乖離が大きいだけでなく，タクシー事業の実態に照らすと，１０分あるいは８０分という数値はおよそ考えられないのであって，概算値としても正確性を著しく欠く。
ｂ事業者別の平均運行速度について
調査対象事業者別に平均運行速度を計算すると，毎時１１．５キロメートルから毎時２９１．２キロメートルと大きな乖離があった（甲４１）。特に，毎時７５．７キロメートル，毎時２９１．２キロメートルなどといった平均運行速度は，明らかに異常値であるにもかかわらず，近畿運輸局長は具体的数値の内容を一切確認せず，当該数値を含んだまま全事業者の平均運行速度として算出しており，杜撰極まりない。
ｃ道路交通センサスとの比較
国土交通省が実施した平成２２年度道路交通センサスによれば，昼間１２時間平均旅行速度は大阪市内で毎時２７．６キロメートル，神戸市内で毎時３６．９キロメートル，京都市内で毎時２３．９キロメートルである。近畿運輸局長が算出した平均運行速度毎時２１．３キロメートルはこれらを下回っており，近畿運輸局長の計算結果は明らかに不合理である。
（ウ）休憩時間について
調査対象事業者の実態調査結果において，実際に取得された休憩時間が，事業者の就業規則等に定められた休憩時間を満たさないものが全体の３４パーセントも存在し，実際の最大拘束時間が，就業規則等に定められた最大拘束時間を超過したものが１４パーセントも存在し，実態調査における事業者の回答の信用性自体，疑わしいものである（甲４２）。さらに，同調査結果によれば，法定の最低休憩時間を満たさないものが７パーセントも存在する。このように，乗務距離算定の根拠とされた実態調査により得られた運行データには，最大拘束時間や休憩時間を遵守しない，労働基準法違反の違法な運行が多数含まれている。被告は，実態調査により得られた数値について，乗務距離規制算定の根拠としてそのまま使用することが適当かどうかなど，何らの検討を行わず，機械的に違法な運行を含むデータの平均値を算定根拠としているものであって，このような違法な運行を含む数値を前提に最高乗務距離を算出していること自体，当該規制の正当性，合理性を認めるべきでない一つの事情といえる。
（被告の主張）


近畿運輸局長は，後掲アのとおり大阪市域交通圏内のタクシー事業者を対象に実態調査を行い，平均的な運行状況を把握した上で，後掲イのとおり本件算定方式に従い，最大拘束時間まで勤務し，通常の運行を行った場合に最大限走行可能な距離を求めたところ，隔日勤務運転者３４６．２キロメートル，日勤勤務運転者２５１．３キロメートルとなった。北摂交通圏，河北交通圏，河南交通圏，京都市及び神戸市域交通圏についても同様の手法で通常の運行を行った場合に最大限走行可能な距離を求めたところ，いずれも大阪市域交通圏のそれを下回ったものであるが，大阪市域交通圏，北摂交通圏，河北交通圏，河南交通圏，京都市及び神戸市域交通圏は一体の都市圏を形成していること等に鑑み，処分行政庁は，大阪市域交通圏の算定結果に基づきいずれの交通圏についても乗務距離の最高限度を隔日勤務運転者１乗務当たり３５０キロメートル，日勤勤務運転者１乗務当たり２５０キロメートルと設定した。原告らは，本件算定方式及び具体的な算定結果が不合理であると主張するが，後掲ウのとおりいずれについても合理性を有する。
ア実態調査
（ア）調査対象事業者及び調査車両数
調査対象事業者は，大阪市域交通圏内に営業所を配置している原価計算対象事業者２７社及び初乗り運賃５００円を採用している一般乗用旅客自動車運送事業者３社の合計３０社としたところ，原価計算対象事業者のうち日勤勤務の勤務形態を採用している２４社及び初乗り運賃５００円を採用している一般乗用旅客自動車運送事業者３社の合計２７社が回答し，調査車両は，調査対象事業者が任意で選定した実働車両合計１７２０両となった（甲３５，乙２３）。
（イ）調査対象期間
調査対象期間は，平成２１年８月３１日（月曜日）から同年９月６日（日曜日）までの７日間とした（乙２３）。
（ウ）主な調査事項及び調査方法
近畿運輸局長は，調査対象事業者に対し，客扱い時間の意義を「旅客の乗車，降車の対応時間」と説明した上，「１乗務当たりの概ねの客扱い時間」を調査するように求め，客待ち時間の意義を「駅，乗り場等において待機している時間」と説明した上，「１乗務当たりの概ねの客待ち時間」を調査するように求めた。
なお，近畿運輸局長は，調査対象事業者に対し，労働時間，運行状況等の調査に当たって，昼勤と夜勤を区別して調査するようには求めていない。
イ本件算定方式及びそれに基づく具体的な計算
（ア）走行可能距離の算出
走行可能距離（約２５１．３キロメートル）は，平均運行速度（毎時２１．３キロメートル）に可能実ハンドル時間（７０８．０分＝１１．８時間）を乗じて算出したものである（小数点第２位以下四捨五入）。（イ）平均運行速度及び可能実ハンドル時間の算出過程
ａ平均運行速度の算出過程
平均運行速度（毎時２１．３キロメートル）は，実態調査で得られた平均走行距離（１３６   ．７キロメート   ル）を平均実ハンドル時   間（３８５．８分＝６．４３時間）で除して算出したものである（小数点第２位以下四捨五入）。
（ａ）平均走行距離の算出過程
平均走行距離（１３６．７キロメートル）は，調査対象事業者の走行距離の合計（２３万５１９１キロメートル）を調査対象事業者の実働車両数の合計   （１７２０両）で   除して算出した   ものである（小数点第２位以下四捨五入）。
（ｂ）平均実ハンドル時間の算出過程
平均実ハンドル時間（３８５．８分）は，実態調査で得られた平均拘束時間（５９９．２分）から，実態調査で得られた平均休憩時間（９６．７分），実態調査で得られた平均客扱い時間（２３．２分），実態調査で得られた平均客待ち時間（９３．５分）をそれぞれ控除して算出したものである。
ここで，客扱い時間（２３．２分）は，調査対象事業者，すなわち「別紙５事業者別合計値一覧（大阪市域交通圏・日勤）」（甲３５）の「事業者名」欄記載の事業者２７社のうち，「客扱い時間（分）」欄が空欄の事業者を除いた２５社の客扱い時間の合計（５８０分）を有意調査対象事業者数（２５社）で除して算出したものである。また，客待ち時間（９３．５分）は，調査対象事業者，すなわち「別紙５事業者別合計値一覧（大阪市域交通圏・日勤）」（甲３５）の「事業者名」欄記載の事業者２７社のうち，「客待ち時間（分）」欄が空欄の事業者を除いた２６社の客待ち時間の合計（２４３０分）を有意調査対象事業者数（２６社）で除して算出したものである（小数点第２位以下四捨五入）。
ｂ可能実ハンドル時間及びこれを算出するに当たって算出した休憩時
間の算出過程
（ａ）可能実ハンドル時間の算出過程
可能実ハンドル時間（７０８．０分）は，最大拘束時間（１６時間＝９６０分）から，休憩時間（１６４．０分），平均始業点呼等時間（１９．６分），平均終業点呼等時間（３３．３分）及び客扱い時間（３５．１分）をそれぞれ減じて算出したものである。
（ｂ）休憩時間の算出過程
休憩時間（１６４．０分）は，調査対象事業者の就業規則上の平均休憩時間（１２５．７分。甲３５，乙２６の１）に，最大拘束時間（９６０分）から実態調査で得られた平均始業点呼等時間（１９．６分）及び平均終業点呼等時間（３３．３分）をそれぞれ減じて算出した時間（９０７．１分）を調査対象事業者の就業規則上の平均拘束時間（７４８．３分）から実態調査で得られた平均始業点呼等時間（１９．６分）及び平均終業点呼等時間（３３．３分）をそれぞれ減じて算出した時間（６９５．４分）で除した数値を乗じて算出したものである（小数点第２位以下四捨五入）。
ウ原告らの主張に対する反論
（ア）本件算定方式が合理的であること
ａ平均運行速度を用いている点について
原告らは，①事業者の平均運行速度を用いた本件算定方式によっては，通常の運行を行った場合に最大限走行可能な距離を算出したことにはならない，②近畿運輸局長は夜勤の方がより運行速度が速くなる傾向にあることを看過しているなどと主張する。


しかし，そもそも，走行可能距離は，平均運行速度に可能実ハンドル時間を乗じて算出したものであるところ，可能実ハンドル時間（７０８．０分）は，平均実ハンドル時間（３８５．８分）よりも３２２．２分も長いから，平均運行速度を基に走行可能距離を算出したからといって，このような走行可能距離を踏まえて乗務距離の最高限度が過度に制限的な内容になっていないことは明らかである。また，①タクシーは，通常，道路交通法に違反しない限度でできるだけ早く走行しているものと考えられるから，実態調査で得られた平均運行速度は，このような走行の現れであるというべきであり，タクシー運転者の乗務の内容は，その日に乗車する旅客の輸送内容（目的地，道順，走行する道路の混雑状況及び高速自動車国道等の使用の有無等）により異なるのであって，平均運行速度ではなく，原告らが主張するような「道路交通法を遵守した場合に１乗務当たり最大どの位走行することが可能か」を個別に算出し，一律の数値として設定することは不可能である。
そして，②日勤勤務運転者の勤務時間は，事業者ごとに自由に定められるものであるから，日勤勤務運転者の勤務時間や勤務形態は事業者及び運転者等により異なっており，現行の勤務形態を維持したまま昼間と夜間の勤務を区別して規制を設定しようとすれば，極めて複雑な制度となり，事業者や行政による監督の面から非現実的である。また，夜間の平均運行速度が，昼間のそれよりも速いというような漠然とした一般論があるとしても，実際にこれに基づいて，夜間に乗務する運転者に係る乗務距離の最高限度を，昼間に乗務する運転者に係るそれと比較して長めに設定してしまうと，昼間に稼働する事業者ないし乗務する運転者が減少し，夜間に稼働する事業者ないし乗務する運転者が増加することが考えられ，ひいては市場を歪めたり，利用者の利便が損なわれるなどの事態が生じかねず，かえって法の目的に反する結果となりかねないのである。さらに，仮に，夜間の乗務に係る乗務距離の最高限度に合わせる形で，昼間の乗務に係る乗務距離の最高限度を設定してしまうと，当該規制は，昼間に乗務する運転者に対するものとしては，無意味なものになってしまいかねない。そして，夜間の乗務については昼間より体調の管理が難しい上，より高度な注意力が求められるといった特性もあり，仮に夜間と昼間で別の規制を設けるとしても，夜間については，別の要素を考慮する必要が出てくることを踏まえると，仮に昼間よりも平均運行速度が速いとしても，本件算定方式に基づいて定められた本件公示が夜勤運転者にとって過度の制限となっているとはいえない。
ｂ可能実ハンドル時間の計算上控除されるべき休憩時間について原告らは，可能実ハンドル時間の計算において控除されるべき休憩時間は法定の休憩時間によるべきである旨主張する。
しかし，乗務距離の最高限度規制は，過労運転や最高速度違反等の危険運転を抑止するための規制であるから，乗務距離の最高限度の設定に当たっては，十分な休息をとった上で，安全な速度で走行して１乗務当たり最大限走行可能な距離を算出することが適切である。そして，各事業者の就業規則上の休憩時間は，その業務内容の特性や事情が十分勘案されたものとみられるものであるから，過労運転や危険運転の防止のためには，そのような事情を捨象して定められた労働基準法上の最低基準である６０分の休憩時間さえ確保されていればよいというのではなく，就業規則上の休憩時間の平均値を基に乗務距離の最高限度を設定していることは合理的であるというべきである。さらに，可能実ハンドル時間の算出に当たって，調査対象事業者の就業規則上の拘束時間（７４８．３分）よりも大幅に長い最大拘束時間（９６０分）を採用するに当たり，ここから控除する休憩時間として，就業規則上の休憩時間（１２５．７分）ではなく，各調査対象事業者の就業規則上の休憩時間を基に，これを最大拘束時間まで勤務した場合に補正する計算をしているが，拘束時間が長くなれば，必要となる休憩時間も長くなることからすれば，このような算定方法もまた合理的であるというべきである。
（イ）本件算定方式を前提とした具体的な算定過程についても問題がな
いこと
ａ実態調査の実施方法について
原告らは，①調査対象期間，調査対象運行数は，いずれも非常に少数であること，②調査対象事業者の選定が適切であるのか確認，検証の方法もなく，不透明であること，③調査対象事業者が，設定される乗務距離の最高限度がより短距離になるよう調査車両を恣意的に選定している可能性があるなどとして，実態調査の方法等が不適切である旨主張する。
しかし，①調査対象期間や調査対象車両数については，調査結果の集計や分析に要する時間，対象事業者の負担等からすれば，一定程度に限定する必要があり，本件の実態調査が不適切であるとはいえないし，②調査対象事業者については，地域の標準的事業者として従前より各種調査の対象としていた原価計算対象事業者や，特に日勤勤務運転者を多く雇用している初乗り運賃５００円事業者を調査対象としたことには合理的な理由があり，適切であって，③このような調査対象事業者が，設定される乗務距離の最高限度がより短距離になるよう調査車両を恣意的に選定している可能性があることを的確に裏付ける証拠はないから，原告らの上記主張は失当である。
ｂ平均運行速度の計算過程で用いられる数値の根拠等について（ａ）平均客扱い時間及び平均客待ち時間について原告らは，①平均客扱い時間及び平均客待ち時間が概算値に基づいていることは不当であること，②特に客扱い時間について１０分，８０分などという数値は正確性を著しく欠く旨を主張する。しかし，実態調査の結果得られた「客扱い時間」及び「客待ち時間」は，処分行政庁が調査対象事業者にその意義を明らかにした上で調査を依頼し，事業者がこれを踏まえて回答したものであるから，概算値であっても妥当であるし，近畿運輸局長が平成１４年１月３１日付けで公示を定めるに当たって調査をした大阪市域交通圏の日勤勤務者の調査結果と比べても十分信用できる。さらに，「客扱い時間」について，原告らが他の回答と乖離していると指摘する回答を除外してもなお，近畿運輸局長において算出した走行可能距離と乖離する結果は出ない。したがって，本件の実態調査は適切である。
（ｂ）道路交通センサスとの比較について
原告らは，国土交通省が実施した平成２２年度道路交通センサスにおける昼間１２時間平均旅行速度の結果（大阪市内で毎時２７．６キロメートル，神戸市内で毎時３６．９キロメートル，京都市内で毎時２３．９キロメートル）をもとに，近畿運輸局長の平均運行速度の計算結果は不合理である旨主張する。
しかし，原告らが指摘する道路交通センサスの調査結果は，一般に指定速度が高速度となっている幹線道路のみの調査結果となっており，この結果，この数値は，実際の利用実態に反して高速自動車国道及び都市高速道路の走行速度が大きく影響することとなっている。したがって，タクシー事業の平均的な運行状況を反映した速度とはなっておらず，このような平成２２年度道路交通センサスの結果と比較して，近畿運輸局長が乗務距離の最高限度の設定過程において用いた平均運行速度が不当に低いなどとは到底いえない。
ｃ休憩時間について


原告らは，調査対象事業者の実態調査結果で就業規則等に定められた休憩時間を満たさないものが全体の３４パーセントも存在し，就業規則等の休憩時間は実態を反映していないなどと主張する。しかし，就業規則上の休憩時間は，安全管理のために遵守される必要のあるものであって，これを前提として乗務距離の最高限度を設定することが合理的であり，これを遵守しない例が実態調査の結果に含まれるからといって，そのような就業規則上の休憩時間が遵守されていない状態を是認して規制を設けるべきであるなどというのは妥当でない。
（３）乗務距離に高速自動車国道等を利用した距離を含む（ただし，１回の利用において連続して５０キロメートル以上利用した場合には５０キロメートルを乗務距離に算入する）としたことに裁量権の範囲の逸脱・濫用があるか。
（原告らの主張）
近畿運輸局長は，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離も原則として乗務距離に算入することにしつつも，例外として，高速自動車国道等を１回の利用で連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず，５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入することとしている。しかし，高速自動車国道等の方が一般道（高速自動車国道等に該当しない道路をいう。以下同じ。）よりも事故率が少なく，運転者にとって疲労の蓄積が少ないことなどに照らすと，高速自動車国道等の乗務距離を乗務距離に算入すべきではないし（後掲ア），仮に乗務距離に算入するとしても高速自動車国道等の乗務距離の２分の１に限って算入するなどの措置が講じられるべきである（後掲イ）。被告は高速自動車国道等の利用が５０キロメートルを超える場合は偶発的な輸送であることを理由に例外的な取扱いを定めた旨主張するが，かかる取扱いは合理的ではない（後掲ウ）。以下詳述する。
ア高速自動車国道等の利用距離を乗務距離に算入すべきではないこと一般道では，複雑な道路状況（信号，交差点，路上駐車，道路沿いの商店や駐車場等の施設，踏み切りなど）や歩行者，自転車が走行していることなどといった事故を引き起こす大きな要因があるのに対し，高速自動車国道等ではこれらの事情は存しないことから，高速自動車国道等の事故率は，一般道における事故率と比較して大幅に低く，全事故件数に占める割合は０．７パーセントに過ぎない。運転者にとっては，上記多数の事故要因が存する一般道を走行する場合の方が，より運行に注意を払う必要があり，同じ距離を走行する場合の疲労の蓄積度合いも，一般道の方が高速自動車国道等よりも高い。
このように，高速自動車国道等は，一般道と異なる特殊性があることから，一般道と異なり，乗務距離に算入しない取扱いをすることは，十分合理的である。
なお，関東運輸局長は，平成１４年に関東運輸局管内の乗務距離規制を定めるにあたり，一般道のように交通が錯綜して交通事故を起こしやすい状況とは相違することを理由に，高速自動車国道等の乗務距離を除外しており，原告らの主張の正当性はこの点からも裏付けられる。イ仮に乗務距離に算入するとしても高速自動車国道等の乗務距離の２分の
１に限って算入するなどの措置が講じられるべきこと
仮に，高速自動車国道等の乗務距離を算入するとしても，高速自動車国道等の平均運行速度は一般道のそれの２倍以上あることから，高速自動車国道等の乗務距離を２分の１に換算するなどの措置を検討すべきである。なお，バス・トラックなど他の運送事業において，営業の上限としての乗務距離の最高限度を定めた規制は存在しないが，貸切バスの交替要員配置の目安につき一日当たり６７０キロメートルと定めた交替運転者の配置指針においては，一般道の乗務距離は高速自動車国道等の乗務距離の２倍として換算するものと定められている（甲４５）。
ウ被告の主張に対する反論
被告は，高速自動車国道等の利用が５０キロメートルを超える場合は偶発的な輸送であることを理由に例外的な取扱いを定めた旨主張する。しかし，被告が主張するように高速自動車国道等においても一般道と比較して疲労の蓄積度合いが少ないとはいえず，走行の質は同一であるという前提であれば，高速自動車国道等の利用が偶然に発生したとしても規制から除外すべき理由にはなり得ない。仮に臨時偶発的な長距離輸送を特別に除外するのであれば，高速自動車国道等の利用の有無にかかわらず，１運行当たりの臨時偶発的と認められる長距離分を除外することになるべきであって，近畿運輸局長の取扱いは一貫していない。
また，被告は，実態調査の結果，近畿運輸局管内においては実際にも高速自動車国道等が日常的に利用されていることが確認された旨主張する。実態調査が２日間に限定されており不十分である点を措くとしても，大阪市域交通圏における高速自動車国道等の１運行当たりの利用確率は，隔日勤務３．８パーセント，日勤勤務３．４パーセントに過ぎず，神戸市域交通圏については隔日勤務０．９パーセント，日勤勤務０．８パーセントに過ぎないのであって，高速自動車国道等が日常的に利用されているという評価自体妥当ではない。
（被告の主張）
本件公示では，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離も原則として乗務距離に算入することにしつつも，例外として，高速自動車国道等を１回の利用で連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず，５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入することとしたが，このような近畿運輸局長の判断は後掲アのとおり合理的であって裁量権の範囲の逸脱ないし濫用と評価される余地はない。なお，原告らの主張に対する反論は後掲イのとおりである。
ア高速自動車国道等の利用に係る乗務距離についての近畿運輸局長の判断
は合理的であること
（ア）高速自動車国道等の利用に係る乗務距離も原則として乗務距離に
算入すべきこと
運輸規則２２条は，運行管理の適正化を図ることを通じて過労運転や最高速度違反等の危険運転を防止して輸送の安全の確保を図るとともに旅客の利便の確保を図るものであるところ，過労運転や最高速度違反等の危険運転は高速自動車国道等の利用によっても生じ得るものである以上，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離も，原則として，同条１項の乗務距離に算入すべきである。
（イ）高速自動車国道等を利用した乗務を全て乗務距離の最高限度規制の対象とすると，利用者の利便を損なう可能性があるため，例外的に取
り扱うことも適当であること
（ア）のとおり，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離は原則として乗務距離に算入すべきものであるが，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離を一律に乗務距離に算入すると，往復で乗務距離の最高限度を超えることとなる場所への運送など，高速自動車国道等を利用する著しい遠隔地への運送がおよそ不可能になり，利用者の利便を著しく損ない，制度として不合理なものとなる可能性が生じるから，このような事態を回避せざるを得ない。


一方で，偶発的にしか発生しない事情により結果的に長距離となってしまう運送の限度であれば，過労運転や最高速度違反等の危険運転の防止を拘束時間の最高限度規制や最高速度違反規制等の他の規制に委ね，乗務距離に算入しないこととしても，規制の趣旨が大きく損なわれるものではない。
そこで，上記のように制度として不合理なものとなる可能性があるような場面において，どのような規制内容とすれば輸送の安全の確保並びに利用者の利益保護及びその利便の増進という法の目的をよりよく実現できるのかという観点から，例外的に一定の限度で乗務距離に算入しないとの政策的判断をとることも適当であるといえる。
（ウ）高速自動車国道等を利用した乗務の取扱いは地域の実情を踏まえ
て検討されるべきものであること
乗務距離の最高限度の設定については地方運輸局長の広範な裁量に委ねられているところ，高速自動車国道等における乗務の取扱いについても，一定の基準が統一的に決ま   ってくるようなものではなく，   上記え（イ）のとおり法の目的をよりよく実現するという観点からの政策的判断が必要となることをも踏まえると，地方運輸局長の広範な裁量に委ねられていると解される。
そして，運輸規則２２条２項が，乗務距離の最高限度は，当該地域における道路及び交通の状況並びに輸送の状態に応じて地方運輸局長が定めることとしていることからすると，高速自動車国道等の利用に係る乗務距離をどのように取り扱うかについても，地域の実情を踏まえて検討することが適当である。
（エ）近畿運輸局管内においては，高速自動車国道等を１回の利用において５０キロメートル以上利用することが，極めてまれであることがう
かがわれること
近畿運輸局管内においては，大阪市域交通圏を中心として，一般道と高速自動車国道等が相まって道路網が整備され，高速自動車国道等が日常的に利用されやすくなっているところ，実態調査の結果，大阪市域交通圏における日勤勤務運転者は５日乗務するうち少なくとも２回は高速自動車国道等を利用しており，実際にも高速自動車国道等が日常的に利用されていることが確認された。そして，大阪市・京都市間，大阪市・神戸市間の高速自動車国道等の主なインターチェンジが，５０キロメートル以内の距離にあるところ，大阪市域交通圏における１回当たりの高速自動車国道等の平均利用距離が，日勤勤務運転者で２０．８キロメートルであり，１日１車当たりの高速自動車国道等の連続５１キロメートル以上の利用回数が，日勤勤務運転者については０．００５６回ないし０．０２４回であった。これらに加え，事業区域の境界から概ね５０キロメートル以上離れた区域への運送を求められたときは，運送の引受けを拒絶することができるとされ，高速道路等有料道路を使用し，営業区域の境界から５０キロメートル以上離れた区域への運送を求められ，運送の引受けをする場合には，運送約款の変更により，旅客から復路の有料道路の料金に相当する金額を求めることができるとされていることを併せ考えると，高速自動車国道等を１回の利用において５０キロメートル以上利用することは極めてまれであることがうかがわれた。そこで，高速自動車国道等を１回の利用で連続して５０キロメートル以上利用した場合にあっては，当該利用の距離にかかわらず，５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入することとした。
（オ）小括
以上のとおり，高速自動車国道等を利用した乗務も原則として乗務距離に算入することとし，ただし，著しい遠隔地への運送を必要とする利用者の利便を著しく損なう事態を回避するため，規制の趣旨を損なわないよう，日常的には発生しない高速自動車国道等を１回の利用において連続して５０キロメートル以上利用したという場合に限って，当該利用の距離にかかわらず５０キロメートルを利用したものとみなして乗務距離に算入することとした近畿運輸局長の判断は，地域の実情に即した合理的なものであり，その内容も適正で，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものとは到底いえない。
イ原告らの主張に対する反論
原告らは，①高速自動車国道等の方が一般道よりも事故率が少なく，運転者にとっては，高速自動車国道等よりも，一般道を走行する場合の方が，より運行に注意を払う必要があり，疲労の蓄積度合いも高いから，高速自動車国道等を利用した乗務は全て運輸規則２２条１項所定の乗務距離から除外すべきである，②偶発性を理由に高速自動車国道等の乗務を除外するのであれば，大阪市域交通圏では高速自動車国道等が日常的に利用されているとはいい難いので，高速自動車国道等における全ての乗務距離が除外されるべきであるし，また，ある一定の距離を超える高速自動車国道等の走行が偶発的であるとして乗務距離の算定から除外されるというのであれば，高速自動車国道等における乗務距離の分布から偶発的といえる距離が検討されるべきであって，近畿運輸局長において検討の参考とした平均利用距離や運送の引受けを拒絶することができる距離等は関係がないなどと主張する。
しかし，①については，乗務距離の最高限度規制の趣旨は，１回の乗務に上限を設けることで，運転者が無理に長距離を走ろうとして過労運転や最高速度違反等の危険運転を発生させることを防止することにあるから，高速自動車国道等を利用した走行を規制対象としなくとも規制の趣旨が図られているなどということはできないし，現に高速自動車国道等においては交通事故が相当程度発生しているのであって，その割合は市町村道よりも高く，死亡事故に至っては一般国道に次いで割合が高いなど，必ずしも高速自動車国道等は，一般道よりも事故率が少なくなっているなどとはいえない。そして，高速自動車国道等においては，一般的に高速度での運転を要求され，一旦事故が発生した場合に重大な結果を生じる可能性が高く，それ自体としての危険は著しく増大するのであって，実際に高速自動車国道及び指定自動車専用道路における致死率は交通事故全体の致死率の１．７倍と高いこと等に照らせば，必ずしも高速自動車国道等が一般道に比べて安全であるとか，高速自動車国道等での運転では一般道に比べて疲労しにくいなどとはいえない。
また，②についても，そもそも高速自動車国道等の取扱いについては，全ての走行が規制対象として乗務距離に算入されるべきであるところ，法の目的のよりよい実現という観点からの政策的判断によって例外を認めるというのであるから，規制の対象とすることが不合理な事情がある場合に初めて例外的取扱いの対象となるのである。そして，大阪市域交通圏を中心とする近畿運輸局管内においては，高速自動車国道等が日常的に使用されている実態があり，原告らも自ら高速自動車国道等を日常的に利用していると主張しているところ，このような実態からすれば，むしろ，一律に高速自動車国道等を利用した乗務を規制の対象外とすると，運転者の乗務の相当程度が規制対象から除外されることとなるのであって，乗務距離の最高限度規制の効果は著しく阻害され，過労運転や危険運転の防止の観点からは，看過できない事態を招くおそれが強いといえ，原告らの主張は失当である。
４争点４（乙事件固有の争点）について