以上の諸点に照らせば，現状において，本件不接続を継続する方針に重大かつ明白な瑕疵が存するといえないことは明らかである。(4)本案の争点②（財務会計行為が違法であり，公金支出の差止めが認められるか否か。また，違法な公金支出によりＡが損害賠償責任を負うか否か。）
について
ア原告らの主張
(ア)前記(3)アのとおり，本件不接続は違法であり，その瑕疵は重大かつ明白であるところ，以下の支出は，住基ネットに接続していれば，本来必要のない支出であるから，違法又は不当な公金の支出（地方自治法２４２条１項）に該当し，その差止めが認められるべきである（以下，原告らが差止請求の対象とする支出をまとめて「本件各支出」という。）。
ａ無料住民票用紙代
前提事実(4)ア(ア)のとおり，国立市は，住基ネットに接続していないことに伴い，旅券申請等に伴う住民票の写しの申請があった場合には，無料でこれを交付しているところ，当該無料交付用の住民票用紙を購入することは財務会計行為であり，当該購入に係る支出は，住基ネットに接続していればする必要のないものであるから，違法である。
ｂ９条１項通知返送郵便代
前提事実(4)ア(イ)のとおり，国立市は，９条１項通知を住基ネットを用いて送信し，又は受信することができないことから，国立市長に転出届がされた場合には，転出証明書を住民に交付する際，これに料金受取人払いの返信用封筒を添付し，転入先市町村から当該封筒を用いて９条１項通知を送付してもらうこととしているところ，上記返信用封筒に係る郵便代の支払は，住基ネットに接続していれば必要のない支出であり，違法である。
ｃ国立市が取りまとめた現況届を日本年金機構に送付するための郵送費（以下「現況届郵送費」という。）
前提事実(4)ア(ウ)のとおり，国立市は，年金受給権者の現況届を毎月まとめて日本年金機構に送付しているところ，その郵送費の支払は，住基ネットに接続していればする必要のない支出であり，違法である。
ｄ人件費
前提事実(4)アのとおり，旅券等申請に伴う住民票の写しの無料交付事務，住民の転入及び転出に伴う他の市町村への書類交付事務並びに国立市が取りまとめた現況届の日本年金機構への送付事務（以下併せて「本件人件費対象事務」という。）は，住基ネットに接続していれば必要のない事務であるから，これらを執行するための人件費の支出は，住基ネットに接続していれば必要のない支出であり，違法である。
ｅ住基ネットサポート委託料
前提事実(4)イのとおり，国立市は，住民異動データのバックアップを取るためのサポート委託料を支出しているところ，住基ネットへの接続を切断している以上，その支出は不要であり，違法である。すなわち，バックアップを取っていなくても，再接続時にそれまでに既存住基システムに蓄積された情報を東京都のサーバに送信するソフトウェアを調達すれば足りるのであり，バックアップは住基ネットに再接続するために必要不可欠のものではないから，年間５６万円もの高額の委託料を再接続の具体的な予定もないまま継続的に支出することは不合理であり，必要のない支出である。
(イ)そして，国立市は，前記(ア)のような違法な支出により次の損害を被ったので，Ａは，当該損害を国立市に賠償する責任がある。
ａ無料住民票用紙代
国立市が平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間に旅券等申請に伴い住民票の写しを交付したのは，５３５５件であった。他方，国立市は，住民票の写しの作成用に作られた特注の用紙を専門業者から購入しているところ，同１９年３月には，１０万枚を２０万７９００円で，同２０年９月には，７万枚を１８万３７５０円でそれぞれ購入しており，その１枚当たりの単価は，同１９年３月納品分は１．９８円，同２０年９月納品分は２．５円である。そして，単価の異なる用紙がどのように用いられたかの特定は困難であるから，低い方の単価である１．９８円で上記の交付に伴う支出額を計算すると，１万０６０２円（１．９８円×５３５５＝１万０６０２円（円未満切捨て））となるから，当該金額が上記の交付に伴う損害額である。
ｂ９条１項通知返送郵便代
平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間に国立市から転出した住民は３５９１名であるところ，これらの住民についての９条１項通知の返信用封筒に係る郵便代は各８０円であるから，上記期間の返信用封筒に係る郵便代は，２８万７２８０円（８０円×３５９１＝２８万７２８０円）であり，当該金額が上記郵便代の支出による損害額である。
ｃ現況届郵送費
平成２０年７月１日から同２１年６月３０日までの間に切手を貼らずに国立市に提出された現況届の総数は２６８０件であり，これらの現況届を日本年金機構に送付するための郵送費は２万５９９０円であるから，当該金額が損害額である。
ｄ人件費
国立市の一般行政職の平均給料月額は３６万２２１３円であり，平均年収は５９７万６５１５円となるところ，国立市職員の１年間の実働日数は２４３日であるから，一般行政職の平均日給は２万４５９５円となり，また，１週間の勤務時間は３８時間４５分であるから，時間給は３１７３円となる。
一方，国立市嘱託員の時給は１４２０円である。
そして，本件人件費対象事務は，国立市一般行政職職員と嘱託員が共同して担当するため，両者の割合を半々として時給を計算すると２２９７円となる。
そこで，本件人件費対象事務について，その事務処理に要する時間に上記平均時給を乗ずると，次のとおり，合計４８３万０５９１円となり，これが人件費に係る損害額である。
(a)旅券等の申請に伴う住民票の写しの無料交付事務住民票の写しの交付の事務処理に必要な時間を１件につき５分とすると，平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間の当該事務に係る人件費は，１０２万４４６２円である。
５３５５件×５分＝２万６７７５分＝４４６時間
（小数点以下四捨五入）
２２９７円×４４６時間＝１０２万４４６２円


(b)住民の転入及び転出に伴う他の市町村への書類交付事務住民の転入及び転出に伴う書類交付の事務処理に必要な時間を１件につき１０分とすると，平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間の転入及び転出の合計７２５８件についての事務に係る人件費は，２７７万９３７０円である。
７２５８件×１０分＝７万２５８０分＝１２１０時間
（小数点以下四捨五入）
２２９７円×１２１０時間＝２７７万９３７０円
(c)国立市が取りまとめた現況届の日本年金機構への送付事務現況届の送付の事務処理に必要な時間を１件につき１０分とすると，平成２０年７月１日から同２１年６月３０日までの間の当該事務に係る人件費は，１０２万６７５９円である。
２６８０件×１０分＝２万６８００分＝４４７時間
（小数点以下四捨五入）
２２９７円×４４７時間＝１０２万６７５９円
ｅ住基ネットサポート委託料
平成２０年度の住基ネットサポート委託料の支払額は５６万４４８０円であるところ，これは違法な支出であるから，当該金額が損害額である。
(ウ)なお，被告は，本件に係る財務会計行為はいずれも専決権者によって行われており，当該行為を拒むことができないものであるから，当該行為には違法性がない旨の主張をする。
しかし，本件において，Ａが違法な本件財務会計行為による損害につき賠償責任を負うか否かは，Ａが補助職員の当該違法な財務会計上の行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により違法な財務会計上の行為を阻止しなかったか否かにより判断すべきものであるところ，本件財務会計行為が住基ネットに接続していないことにより必然的に発生するものであることは，Ａも当然よく知っていたところであり，自ら住基ネットに接続することを決定することによって本件各支出を阻止することができたのであるから，Ａが故意又は過失により違法な財務会計上の行為を阻止しなかったことは論をまたないところである。したがって，本件各支出につき，Ａがそれにより生じた損害の賠償責任を負うことは明らかである。
イ被告の主張
(ア)住民訴訟は，財務会計行為の違法性を問題とするものであり，財務会計行為の原因となる行為が先行する場合であっても，財務会計行為の違法性をいう場合には，それ自体の違法性を主張立証すべきであり，特に先行行為が政策判断に係る場合には，住民訴訟は政策判断の是非を問題とするものではないから，財務会計行為の違法をいうことによって本来許されるべき政策判断を拘束することがあってはならない。そして，本件で問題とされている財務会計行為の手続は，前提事実(5)のとおりであり，いずれも本来的な権限を持っているのは市長であるが，その決定については，いずれも長の補助機関である職員の専決に委ねられているところ，これらの財務会計行為は，国立市が住基ネットに接続していない現状において，地方公共団体として住民の福祉を図るために必要な行為であり，財務会計行為としては合理性があり，これに関して支出負担行為や支出命令を専決する者が決定を拒む余地はないのであるから，当該財務会計行為は違法とは言い難い。
また，９条１項通知返送郵便代については，料金後納の郵便料金の一部として一括した金額で請求されるから，９条１項通知返送郵便代の部分は特定できず，また，同時期に同一の市町村に転出した住民の９条１項通知がまとめて送付されたり，転入先市町村から国立市宛ての他の連絡文書と同封して送付されたりすること等もあることから，転出者数から特定することもできないのであって，住基ネットに接続していないことによる支出の部分を特定するのは困難である。人件費についても，そもそも住基ネットへの接続又は不接続とは関係なく支出されるものであって，住基ネットに接続しないことが違法であるか否かとは関わりなく支出せざるを得ないものであるから，これらについて専決権者が支出の決定を拒むことはできないのであって，支出が違法であるとはいえない。なお，本件人件費対象事務の執行は，職員の仕事量が若干増えたと言えるものだとしても，職員の本来の業務時間の中で処理されており，人件費の支出が増加した事実はないから，この点においても原告らの主張には理由がない。
(イ)原告らは，住基ネットに接続しないことをもって，本件各支出の先行行為であり，当該先行行為が違法であると主張するようであるが，本件各支出は，住基ネットに接続しないことに要した費用ではなく，接続しないことによるサービス低下を防ぐために考えられる手段の中から採用して実施したものであり，不接続とは別次元の問題である。したがって住基ネットに接続しないこととは別に，各財務会計行為それ自体として，かつ，当該財務会計行為を専決する職員を基準に違法性を判断する必要があるところ，この点について原告らは具体的な主張をしていない。このことを措くとしても，先行行為に違法がある場合であっても，先行行為が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過することのできない瑕疵があるといえない限り，財務会計上の行為を行う権限を有する職員は，財務会計上の行為をすべき義務があるのであって，当該財務会計上の行為は違法とはいえないところ，本件における先行行為である住基ネットに接続しないという政策決定が違法でなく，少なくとも財務会計行為を違法とするほど明白な瑕疵があるとはいえないことは，前記(3)イのとおりである。
(ウ)なお，原告らは，住基ネットサポート委託料の支出が不要な支出であると主張するが，国立市は，将来住基ネットに再接続する状況になった場合に備えて，住民の異動データをホストコンピュータに蓄積し，毎月１回庁内電算室において受託業者が蓄積された１か月分の住民の異動データをプログラムを投入して電磁媒体に記録しておくことを内容とする委託契約を締結しているのであって，これは再接続のために必要な支出に他ならず，違法であるとはいえない。また，その委託料は，住基ネットに接続している場合に比べて住基ネットサポート委託料は低額に収まっており，これは接続を止めているからにほかならない。(エ)さらに，原告らは，国立市が住基ネットに接続していないことを非難し，接続するよう求めて本件訴訟を提起したものと考えられるが，住民訴訟は，地方公共団体の違法な財務会計行為について司法が是正をするものであり，制度の是非は措くとしても，明らかに経済的合理性を欠く住基ネットへの接続を住民訴訟により果たそうとするのは筋違いである。
また，原告らの請求が認められたとしても，住基ネットへの接続を命じることにはならず，むしろ住民サービスを不可能にし，住民に不利益をもたらすことになる。これらの支出は，システム上のトラブルによって一定期間住基ネットが機能しなくなった場合にも必要となるものであり，市長の判断による接続しないとの政策決定とは因果関係を欠くものである。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点①（差止めの対象となる財務会計行為が特定されているか否か。）について


(1)地方自治法２４２条の２第１項１号の差止請求の訴えにおいては，原告が差止請求の対象となる行為を特定しなければならず，その場合には，差止請求の対象となる行為とそうでない行為とが識別できる程度に特定されていることが必要であり，また，当該行為が行われることが相当の確実さをもって予測されるか否かの点について判断することが可能な程度に，その対象となる行為の範囲等が特定されていることが必要であり，かつ，これをもって足りるというべきである（最高裁平成３年（行ツ）第２１４号同５年９月７日第三小法廷判決・民集４７巻７号４７５５頁参照）。
そこで，本件において差止請求の対象とされている本件各支出が，上記の観点から財務会計上の行為として特定されているか否かについて検討する。
(2)ア無料住民票用紙代について
原告らは，国立市が無料で交付する住民票の写しの専用用紙を購入するための支出負担行為又は支出命令を差止請求の対象としているものと解されるところ，証拠（甲９，１０（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，住民票の写しの専用用紙である改ざん防止住民票用紙については，平成１８年度には１０万枚，同２０年度には７万枚がそれぞれまとめて購入されており，その購入は，住民票の写しの交付申請がある前にされているものであって，購入の時点においては，無料で交付されるものに使用するものと有料で交付されるものに使用するものとが区別されていないことが認められる。したがって，１回に購入する用紙のうち，無料で交付されるものに使用する枚数が何枚であるかは，当該購入の契約又はその代金の支払の時点においては不明であるといわざるを得ない。そうすると，当該財務会計上の行為のうち，原告らが差止請求の対象としている部分と，他の部分，すなわち有料で交付される住民票の写しの交付に使用する用紙に係る部分とを識別することはできないから，差止請求の対象となる部分は特定されていないというべきである。
イ９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費について原告らは，９条１項通知返送郵便代（国立市長に転出届がされたときに住民に交付した料金受取人払いの返信用封筒を用いて転入先市町村から９条１項通知が送付される際の郵便代）の支出負担行為又は支出命令及び現況届郵送費（住民が国立市役所又は国立市の出先機関に持参した現況届を日本年金機構に送付するための郵送費）の支出負担行為又は支出命令を差止請求の対象としているものと解されるところ，前提事実(5)イのとおり，上記郵便代及び郵送費は，料金後納の郵便料金の一部としてＢ株式会社から後日まとめて請求を受け，これを支払うことになっているが，郵便料金の請求があった時において，当該請求に係る郵便料金のうち９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費に該当する部分をその他の部分と識別することは可能であるというべきであり，また，９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費の支出負担行為及び支出命令は，それが行われることが相当な確実さをもって予測されるか否かを判断することができる程度に特定されているということもできる。したがって，上記各行為の範囲等は，差止請求の対象として特定されているというべきである。
ウ人件費について
原告らは，本件人件費対象事務に係る人件費の支出負担行為又は支出命令の差止めを求めているものと解されるが，前提事実(5)ウ及び弁論の全趣旨によれば，国立市において本件人件費対象事務は，職員と嘱託員が，業務時間内に行っていること，職員及び嘱託員の人件費は月払いで支払われており，それは業務内容ごとに計算されるものではないことが認められるから，人件費に係る財務会計行為のうち，本件人件費対象事務に係る部分を他の部分と識別することはできない。したがって，差止請求の対象は特定されていないというべきである。
エ住基ネットサポート委託料について
住基ネットサポート委託料に係る支出負担行為又は支出命令は，前提事実(4)イ及び(5)エのとおりであり，これは，他の財務会計上の行為と区別して認識できる程度に特定され，また，それが行われることが相当な確実さをもって予測されるか否かを判断することができる程度に特定されているということができる。したがって，住基ネットサポート委託料については，差止請求の対象は特定されているというべきである。(3)以上のとおりであるから，本件訴えのうち，無料住民票用紙代の支出及び人件費の支出の各差止めを求める部分は，その差止請求の対象となる行為が特定されていないから，不適法であって，その余の点について判断するまでもなく，却下を免れない。
(4)次に，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，違法又は不当な財務会計上の行為に関わった職員に損害賠償の請求をすることを求める訴えにおいても，その損害賠償の原因となる財務会計上の行為を他の財務会計上の行為と区別し，特定して認識できなければならないというべきであるから，この点についても検討する。
(5)ア無料住民票用紙代について
原告らは，平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間に無料で交付した住民票の写しの作成に使用した用紙の購入に係る支出を違法な財務会計上の行為であると主張しているところ，前記(2)アのとおり，改ざん防止用の用紙は，平成１８年度と同２０年度にまとめて購入されていることが認められるから，損害賠償の前提となる行為としては一応の特定はされているというのが相当である。
イ９条１項通知返送郵便代について
原告らは，平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間に転出した住民に交付された９条１項通知の返信用封筒に係る郵便代の支出を違法な財務会計上の行為であると主張しているところ，前提事実(5)イのとおり，当該郵便代は，月ごとに集計された金額を翌月に支出しており，弁論の全趣旨によれば，上記期間内に交付された返信用封筒に係る郵便代がいつ支出されたかを確定することはできないことが認められる。そうすると，損害賠償請求の前提となる財務会計行為は特定されていないといわざるを得ない。
ウ現況届郵送費について
原告らは，平成２０年７月１日から同２１年６月３０日までの間に日本年金機構に送付した現況届に係る郵送費に係る支出を違法な財務会計上の行為であると主張しており（原告らは，上記期間に国立市に提出された現況届２６８０件の郵送費であるかのような主張もしているが，甲６によれば，上記期間に支出されたものを指しているものと解される。），当該行為は特定されているということができる。
エ人件費について


原告らは，平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までの間の無料での住民票の写しの交付事務及び住民の転入転出に伴う他の市町村への書類交付事務並びに同２０年７月１日から同２１年６月３０日までの間の現況届の送付事務に要した人件費に係る支出を違法な財務会計上の行為であると主張しているところ，前提事実(5)ウのとおり，人件費は，職員及び嘱託員のいずれに対しても月払いで支払われていて，上記各事務に対応して，上乗せした人件費が支払われたり，それに専従する職員が雇用されたりするなど，原告らの主張する人件費を他の事務に要する人件費と区別することができるような事情があったことはうかがわれないから，原告らが上記各事務に要したと主張する人件費の支出に対応する人件費の支払は特定されていないと言わざるを得ない。
オ住基ネットサポート委託料について
原告らは，平成２０年度の住基ネットサポート委託料の支払を違法な財務会計行為であると主張しており，これは特定されているといえる。(6)そうすると，本件訴えの被告にＡに対する損害賠償の請求を求める部分のうち，９条１項通知返送郵便代（２８万７２８０円）及び人件費（４８３万０５９１円）に係る損害賠償の請求を求める部分，すなわち，合計５１１万７８７１円及びこれに対する平成２１年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求を求める部分は，その対象となる支出に係る行為が特定されておらず，不適法というべきであるから，その余の点について判断するまでもなく，却下を免れない。
２本案前の争点②（監査請求期間が徒過したことにつき，正当な理由があるか否か。）について
(1)原告らが本件監査請求を行ったのは，前提事実(6)のとおり，平成２１年９月２９日である。
そして，原告らが無料住民票用紙代として損害賠償の請求を求めている財務会計行為は，証拠（甲９，１０（枝番を含む。）によれば，平成１８年度の１０万枚の改ざん防止住民票用紙の購入（以下，当該購入に係る用紙を「平成１８年度購入分」という。）に係る平成１９年３月２８日の支出命令及び平成２０年度の７万枚の改ざん防止住民票用紙の購入（以下，当該購入に係る用紙を「平成２０年度購入分」という。）に係る平成２０年１０月３１日の支出命令であると認められるところ，平成１８年度購入分に係る監査請求（本件監査請求では，住民票の写しの無料交付費用が違法な支出であるとされているが，これには，実質的に用紙代金の支払が含まれていると解するのが相当である。）は，監査請求期間を徒過した後に行われたことになる（原告らが損害賠償の対象として主張している平成２０年６月１日から同２１年５月３１日までに無料で交付された住民票の写しの用紙に，平成１８年度購入分以前の購入に係る用紙が用いられた可能性も否定できないが，そのようなものがあっても，当該購入に係る財務会計行為については，監査請求期間を徒過して監査請求がされたことは明らかである。）。また，原告らが現況届郵送費として損害賠償の請求を求めている財務会計行為は，平成２０年７月１日から同２１年６月３０日までに国立市役所及び国立市の出先機関に提出された現況届に係る郵送費であるところ，弁論の全趣旨によれば，その中には，平成２０年９月２８日以前に支出行為が行われたもの（総額４２７０円）が含まれていることが認められ，これらの支出行為に係る監査請求は，当該行為のあった日から地方自治法２４２条２項本文所定の１年の監査請求期間を徒過した後に行われていることになる。さらに，原告らが住基ネットサポート委託料として損害賠償の請求を求めている財務会計行為は，平成２０年４月１日から平成２１年３月３１日までに行われたものであるところ，弁論の全趣旨によれば，その中には，平成２０年９月２８日以前に支出行為が行われたもの（４か月分総額１８万８１６０円）が含まれていることが認められ，これらの支出行為に係る監査請求についても，監査請求期間を徒過した後に行われていることになる。そこで，上記のとおり監査請求が監査請求期間経過後にされたことに，同項ただし書の「正当な理由」があるか否かが問題となる。(2)ア普通公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の行為が秘密裡にされた場合，地方自治法２４２条２条ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁昭和６２年（行ツ）第７６号同６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。そして，このことは，当該行為が秘密裡にされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合にも同様であると解すべきである。そのような場合には，上記正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁平成１０年（行ツ）第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁）。


イ本件についてこれをみると，証拠及び弁論の全趣旨によれば，国立市は，本件切断の約１か月後である平成１５年１月２０日付けの市報に，共済年金給付支給事務や無線局免許事務等で住民票の提出を求められるので，無料で交付する旨の記事を（乙１の６），同年２月２０日付けの市報に，一般旅券の渡航先の追加等の手続をする場合には，住民票の写し等を無料で交付する旨の記事を掲載した（乙１の７）後，同年５月５日付けの市報で，同年６月から旅券の申請に住民票の写しが不要になるが，国立市民は必要なので無料で交付する旨の記事を掲載して（乙１の８），その後も同様の記事を掲載し続けていること（乙１の９から１１まで，乙１の１４，乙１の１７）が認められ，さらに，住民票の写しの用紙に係る財務会計行為に関連する文書については情報公開請求があれば公開される状態に置かれていたこと（甲９，１０（枝番を含む。），弁論の全趣旨）が認められ，これらの事実によれば，国立市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，平成１８年度購入分に係る財務会計行為の後間もなく客観的に監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたというべきであり，原告らが上記財務会計行為について，その行為の後１年以内に監査請求をしなかったことにつき「正当な理由」があるということはできない。
ウまた，証拠によれば，国立市は，平成１８年１２月の社会保険庁における住基ネットを利用した現況確認の開始に際し，同年１１月５日付けの市報において，国立市民については住基ネットを利用した現況確認ができないため，国立市役所年金係又は国立市の出先機関に現況届を持参すれば，国立市がまとめてそれらを社会保険庁に送付する旨の記事を掲載し（乙１の１５），その後も市報にその旨の記事を掲載していたこと（乙１の１７），現況届郵送費に係る文書については情報公開請求があれば公開される状態に置かれていたこと（甲６）が認められ，これらの事実によれば，国立市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，現況届郵送費の支出の後間もなく客観的に監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたというべきであり，原告らが平成２０年７月１日から同年９月２８日までの間にされた現況届の郵送費の支出について，その財務会計行為の後１年以内に監査請求をしなかったことにつき「正当な理由」があるということはできない。
原告らは，過去１年間の現況届郵送費について情報開示請求をしたところ，開示されたのが平成２０年７月１日から同２１年６月３０日までの間の郵送料であったことをもって「正当な理由」がある旨の主張をするが，上記の認定事実によれば，同２０年７月１日から同年９月２８日までの現況届郵送費の支出の存在が当該情報開示のときまで不明であったということはできないのであって，原告らの上記主張は採用できない。エさらに，弁論の全趣旨によれば，住基ネットサポート委託料は，本件切断の後継続的に支払われていたこと，平成２０年度の委託料については，平成２０年度の国立市事務報告書に記載されており，平成１９年度分以前の委託料も同様であったことが認められ，これらの事実によれば，国立市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，住基ネットサポート委託料については，その支払の後間もなく客観的に監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたというべきであり，原告らが，平成２０年４月１日から同年９月２８日までの間にされた住基ネットサポート委託料の支出について，その財務会計行為の後１年以内に監査請求をしなかったことにつき，「正当な理由」があるということはできない。オ以上によれば，本件訴えのうち，平成１８年度購入分に係る住民票用紙代，平成２０年７月１日から同年９月２８日までに支出された現況届郵送費（合計４２７０円）及び同年４月１日から同年９月２８日までに支出された住基ネットサポート委託料（合計１８万８１６０円）について損害賠償の請求を求める部分は，適法な監査請求を経ていないから，不適法であって，却下を免れない。
なお，原告らの損害賠償請求の求めうち，適法な監査請求を経ていない平成１８年度購入分（又はそれ以前の購入分）に係る住民票用紙代に相当する損害額の部分について検討すると，平成２０年度購入分の納品日が平成２０年９月２９日であること（乙１０の２）及び同年６月１日から同年９月２８日までの無料での住民票の写しの交付件数が１７１５件であること（弁論の全趣旨）からすると，少なくとも，上記１７１５件分の住民票の写しの作成には，平成１８年度購入分又はそれ以前に購入された住民票用紙が使われていたと認められ，これらに係る損害賠償を求める部分（１．９８円×１７１５件＝３３９５円（円未満切捨て））が適法な監査請求を経ていない部分となると解するのが相当である。
３本案の争点①（本件切断及び本件不接続が違法で，その瑕疵が重大かつ明白であるか否か。）について


(1)住基法３０条の５第１項は，「市町村長は，住民票の記載，消除又は第７条第１号から第３号まで，第７号及び第１３号に掲げる事項（…略…）の全部若しくは一部についての記載の修正を行つた場合には，当該住民票の記載等に係る本人確認情報（…略…）を都道府県知事に通知するものとする。」と規定し，同条２項は，「前項の規定による通知は，総務省令で定めるところにより，市町村長の使用に係る電子計算機から電気通信回線を通じて都道府県知事の使用に係る電子計算機に送信することによつて行うものとする。」と規定しているのであって，市町村長が住民票の記載，消除等を行った場合に，都道府県知事に対し当該住民票の記載等に係る本人確認情報を送信しないという事態は全く想定されていない。加えて，住基法３０条の７第３項から６項まで及び３０条の１０第１項は，市町村長から都道府県知事に対し，住民に係る本人確認情報の通知があることを前提として，都道府県知事又は指定情報処理機関は，国の機関等からその事務に関し求めがあったときは，保存期間に係る本人確認情報を提供することを規定しているから，仮に市町村長が住民票の記載，消除等を行った場合であっても，都道府県知事に対し当該住民票の記載等に係る本人確認情報を送信しなくてもよいということになれば，一部の住民について正確な本人確認情報が保存されないという事態が発生し，国の機関等からその事務に関し求めがあったときに正確な本人確認情報を提供することができなくなることは明らかである。さらに，都道府県知事は，市町村長から通知された本人確認情報を保存すること（住基法３０条の５第３項），本人確認情報の適切な管理のために必要な措置を講じること（同法３０条の２９第１項），区域内の市町村の住民基本台帳に脱漏若しくは誤載があり，又は住民票に誤記若しくは記載漏れがあることを知ったときは当該市町村長に通報すること（同法１２条の５）などの責務を負っているから，都道府県知事が，本人確認情報の正確性を担保し，その保存，提供等の事務を適切に実施するためには，住基法３０条の５第１項に基づき，区域内の全ての市町村長から，全ての住民に係る本人確認情報の通知を受けることが必要不可欠である。
そうすると，住基ネットについて一部の市町村の不参加があると，国の機関等を始めとする本人確認情報の利用者において，従来のシステムや事務処理を残さざるを得ないことになり，また，本人確認情報の提供又は利用が必要な業務が行われる都度，不参加の市町村の住民については，ネットワーク以外の手段により当該事務に必要な氏名，住所等の情報を収集するか提出させることになるから，そのような場合には，本人確認情報を国の機関等，都道府県及び市町村で共有することにより行政コストの削減を図るという住基ネットの目的は達せられないことになる。さらに，住基ネットは，市町村間をネットワーク化し，住民基本台帳事務の広域化及び効率化を図ることを重要な行政目的としているところ，市町村においてネットワークによらない住民基本台帳事務の処理方法を残すことになると，住基法が目的とする市町村における住民基本台帳事務の効率化は著しく阻害されることにもなる。したがって，市町村は，都道府県知事に対して住民票の記載等に係る本人確認情報を電気通信回線を通じて送信するため，住基ネットに接続する法律上の義務を負うというべきである。
(2)以上に検討したところによれば，本件切断及び本件不接続は，被告において本人確認情報を東京都知事に対して送信しないということであるから，これは，上記の法律上の義務に違反するもので，違法といわざるを得ない。そして，その違法は，住民の利便を増進するとともに国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とする住基法に明らかに違反して，その目的の達成を妨害するものであり，また，被告は，前提事実(3)ウ(オ)のとおり，東京都知事から是正の要求まで受けているのであるから，その瑕疵は重大かつ明白であるというべきである。
(3)これに対し，被告は，住基ネットにおいて，①住基ネットを構成する全機関に同一レベルの個人情報保護条例がないこと，②住民の自己情報のコントロール権が確立されていないこと，③国立市の住民情報のコントロール権が確立されていないこと，④国立市ストーカー行為等の被害者支援に関する住民基本台帳事務取扱要綱に沿った被害者支援に障害とならない制度及びその運用が確立されていないこと，⑤本人確認情報を利用する国の機関等の個人情報保護が十分措置されていないこと，⑥個人情報の漏えいを防止するセキュリティ対策が十分採られていないことから，住基法３６条の２の規定に基づき本件不接続を継続しているのであり，その判断に違法はない旨を主張する。
しかし，市町村のみならず，都道府県や国の行政機関は，基本的には，唯一の立法機関である国会が制定した法律を誠実に執行しなければならないのであって，このような法執行者としての立場を逸脱した事務処理を行えば法秩序が混乱を来すことは明らかであり，このことは，住基法に基づく住民基本台帳事務の実施についても全く同様である。そして，前提事実(2)イのとおり，住基法は，住民の利便の増進並びに国及び地方公共団体の行政事務の効率化を目的として，住民票コードとともに，市町村の区域を越えた住民基本台帳に関する事務の処理及び国の機関等に対する本人確認情報の提供を行う住基ネットを導入するための態勢を整備するため，全国的に正確かつ統一的な住民基本台帳事務を実施するについて市町村，都道府県，国等各行政機関の役割分担を規定したものであるから，ある地方公共団体がそこから離脱することを容認するならば，上記の住基法の目的を達することはできない。したがって，市町村長においてそのような離脱をするという判断をすることは許されないというべきである。


そして，行政機関が住基ネットにより住民の本人確認情報を管理，利用等する行為は，憲法１３条により保障された何人も個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由を侵害するものでないこと及び住基ネットにより住民らの本人確認情報が管理，利用等されることによって，自己のプライバシーに関わる情報の取扱いについて自己決定する権利ないし利益が違法に侵害されるものではないことは，平成２０年判決の判示するところであるところ，被告が本件切断及び本件不接続の理由として述べるもののうち，上記①，②，⑤及び⑥は，上記の権利又は利益が侵害されることを前提としたものであると解され，明らかに理由がないものというべきである。また，上記③及び④についても，結局は，住民個人の上記権利又は利益の侵害のおそれがあることを理由とするものと解されるのであるから，そのようなおそれを理由として法執行者である行政機関が法令に従った行政を行わないことを容認できないことは明らかである。そして，被告が本件切断及び本件不接続の法的根拠として主張する住基法３６条の２は，その第１項が「市町村長は，住民基本台帳又は戸籍の附票に関する事務の処理に当たつては，住民票又は戸籍の附票に記載されている事項の漏えい，滅失及びき損の防止その他の住民票又は戸籍の附票に記載されている事項の適切な管理のために必要な措置を講じなければならない。」と規定しているにとどまり，その文言上，市町村長が住基ネットを利用した本人確認情報の送信をしないことを許容するようなものということはできないのであって，同項の規定を根拠として，市町村長が，住民票の記載等を行った場合に，都道府県知事に対して当該住民票の記載等に係る本人確認情報を電気通信回線を通じて送信するものと明示的に規定している住基法３０条の５第１項及び２項の規定を，実質的に読み替えるような解釈をすることは到底許容されないというべきである。したがって，被告の上記主張は，独自の見解であって，採用できない。(4)さらに，被告は，住民票コードが更に拡大して利用される可能性があることから，住民のプライバシー保護の責務から本件不接続を継続することに重大かつ明白な瑕疵はない旨の主張をする。確かに，国の行政機関等において，住民票コードあるいは本人確認情報を従来の利用範囲を拡大して利用しようとする場合には，それに伴う個人の権利又は利益の侵害の可能性等に十分配慮する必要があることはいうまでもない。しかし，そのような配慮は，拡大利用をしようとする国の行政機関等において十分な対策を講じることによって実現されるべきものであって，当該対策が不十分であるような場合には，拡大利用の是非を問題とすべきであり，法執行者である地方公共団体において，抽象的な将来の危険を理由として法令上の義務の履行を拒むことが正当化されるものではないというべきであるから，被告の上記主張も採用できない。
４本案の争点②（財務会計行為が違法であり，公金支出の差止めが認められるか否か。また，違法な公金支出についてＡが損害賠償責任を負うか否か。）に
ついて
(1)公金支出の差止めの可否について
ア(ア)前記３のとおり，本件切断及び本件不接続は違法であるところ，９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費の支出が，本件切断及び本件不接続がなければ不要なものであることについては，争いがない。したがって，９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費の支出は，財務会計上の義務に違反し違法であると解することができる。
この点について，被告は，９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費の支出は，住基ネットに接続しないことによるサービス低下を防ぐために考えられる手段の中から採用したものであり，違法とはいえない旨主張する。確かに，本件不接続が継続したまま９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費の支出がされないことになると転出先市町村及び住民は，自己の負担においてこれらに係る郵便料金を負担しなければならなくなるが，それは，当該市町村又は住民と国立市との間で解決すべきものである上，そのような事態を防ぐには，本件不接続という違法状態を解消し，住基ネットに接続すれば足りるのであるから，上記被告の主張は採用できない。
(イ)もっとも，前提事実(5)イのとおり，国立市では，９条１項通知返送郵便代及び現況届郵送費については，Ｂ株式会社からの通知（請求）がされるのに応じて支出負担行為及び支出命令を行っているところ，これは，Ｂ株式会社との間で郵便の料金後納に係る基本契約を締結した上で，郵便サービスの提供を受けた対価を支払っているものであって，上記基本契約自体には，本件切断及び本件不接続を原因とする違法は認められないし，支出負担行為及び支出命令についても，上記基本契約及び郵便サービスの提供によって国立市が負った債務の履行として行われるものであるから，当該財務会計行為に財務会計上の義務に関する違法が認められるからといって，その履行を拒むことができるものではないというべきであり，その差止めを請求することは許されないというべきである。イ(ア)次に，住基ネットサポート委託料は，前提事実(4)イのとおり，住民の異動データのバックアップを取るために支出されているものであるところ，これは，本件不接続の状態が継続しているために必要なものであって，住基ネットに接続していれば必要ないものであると認められるから，当該委託料の支出も違法というべきである。この点について，被告は，当該委託料は，将来住基ネットに再接続する状況になった場合に備えて支出しているもので，再接続のために必要な支出であるから違法ではない旨主張するが，本件不接続が違法である以上，その状態を直ちに解消すべきであって，そうすれば将来の再接続に備えた支出も不要となるのであるから，再接続に備えた支出であることをもって，当該支出が適法となると解することはできない。この点について，再接続のために技術的観点等からある程度の準備期間が必要になることも考えられなくはなく，そのような場合には，一定期間の上記委託料の支払が必要となる事態も生じ得るが，そのような支出の必要性についての主張立証はないから，そのような事態を考慮して上記委託料の支払が適法であると解するのは相当でない。なお，被告は，上記委託料の支出は住基ネットに接続した場合より低額に収まっているなどとしてその正当性の主張をするようであるが，住基ネットに接続した場合に必要となる支出は，違法な支出でないことは明らかであって，比較の対象として不適切である。(イ)もっとも，普通公共団体における契約の締結が，財務会計上の義務に違反し違法であるとしても，当該契約が私法上無効とはいえない場合には，普通公共団体は契約の相手方に対して当該契約に基づく債務を履行すべき義務を負うのであるから，当該債務の履行として行われる行為自体はこれを違法ということはできず，このような場合に住民が地方自治法２４２条の２第１項１号所定の住民訴訟の手段によって普通地方公共団体の執行機関又は職員に対して当該債務の履行として行われる行為の差止めを請求することは，許されないものというべきである（最高裁昭和５６年（行ツ）第１４４号同６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁参照）。


本件についてこれをみると，前提事実(5)エのとおり，住基ネットサポート委託料は，年度当初に委託契約（以下「本件委託契約」という。）を締結するという支出負担行為を行い，その後これに基づいて毎月支出命令がされているのであり，本件委託契約の締結は，本件不接続を前提とするものであるから，財務会計上の義務に違反する違法なものであるが，本件委託契約の相手方が民間の法人であること（甲８）等に照らすと，上記違法事由は，本件委託契約の私法上の効力を無効とするようなものではないというのが相当である。そうすると，既に締結された本件委託契約に基づいて支払義務が生じている住基ネットサポート委託料に係る支出命令を行うことは違法とはいえず，当該行為の差止めを請求することは許されない。
(ウ)しかしながら，他方，将来の住基ネットサポート委託料の支払の差止めについては許されないものではなく，また，被告が本件切断及び本件不接続に重大かつ明白な瑕疵はなく，本件各支出も適法であると主張していることからすれば，今後も住基ネットサポート委託料の支出がされるであろうことは，相当な確実さをもって予測されるところであるから，本件判決確定時において支払義務が生じているものを除く住基ネットサポート委託料の支出は差し止められるべきものである。
(2)損害賠償の請求の可否について
ア前記３のとおり，本件切断及び本件不接続は違法であり，原告らは，そのような状況下で行われた本件各支出も違法であると主張しているところ，弁論の全趣旨によれば，本件各支出は，所定の財務会計法規に則って行われたものであると認められるから，本件切断及び本件不接続が違法であることによって，無料住民票用紙代，現況届郵送費及び住基ネットサポート委託料の支出が違法として損害賠償請求が認められるべきであるか否かについて検討する。
イ無料住民票用紙代について
前記１(2)アのとおり，改ざん防止住民票用紙は，まとめて事前に購入されているところ，その購入に係る支出命令の時点において，購入する用紙のうちに無料で交付される住民票の写しに利用するものがあるか，また，あるとしてそれが何枚なのかは全く不明であると考えられるから，将来無料で交付される住民票の写しに利用する可能性があるからといって，支出命令の時点において，その全部又は一部が違法とはならないというのが相当である。したがって，適法な監査請求を経ていると認められる平成２０年購入分に係る支出命令は違法であるとは認められない。
ウ現況届郵送費及び住基ネットサポート委託料について(ア)地方自治法２４２条の２の定める住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであるところ，同法２４２条の２第１項４号所定の当該職員に損害賠償の請求をすることを当該普通地方公共団体の長に対して求める訴訟は，このような住民訴訟の一類型として，財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならない。したがって，当該職員の財務会計上の行為を捉えて上記規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（最高裁昭和６１年（行ツ）第１３３号平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁）。
そして，当該職員が財務会計上の行為をするに当たって職務上負担する義務には，地方自治法１３８条の２の地方公共団体の誠実執行義務等も含まれると解されることに照らすと，原因行為を前提としてされた財務会計上の行為が財務会計上の義務に違反するものであるかは，当該原因行為に重大かつ明白な瑕疵があるなど財務会計的観点から看過し難い違法があったにもかかわらず，当該財務会計行為が行われたか否かによって判断すべきものというべきである。
本件についてこれを見ると，前提事実(5)イ及びエのとおり，現況届の送付のための郵送費に係る支出負担行為及び支出命令は市民課長が，住基ネットサポート委託料に係る支出負担行為は総務部長が，支出命令は市民課長がそれぞれ国立市長から専決を任されて行ったものであるところ，本件不接続は，前記３(2)のとおり住基法に違反するものであり，その瑕疵は重大かつ明白なものであるところ，そのことは，前提事実(3)ウ(オ)のとおり，東京都知事から是正の要求を受けるなどしていることに照らせば，上記の各職員にも明らかであったと認められる。したがって，本件不接続は違法であり，その瑕疵は，重大かつ明白であって財務会計的観点から看過し難いものであったというのが相当である。そうすると，本件切断及び本件不接続を前提としてされた現況届郵送費及び住基ネットサポート委託料に係る上記各財務会計上の行為は，いずれも財務会計上の義務に違反する違法なものであったというべきである。
(イ)そして，本件においては，地方自治法２４２条の２第１項４号前段の規定に基づき，財務会計職員としての国立市長個人であるＡの損害賠償責任が追及されているところ，前提事実(5)のとおり，国立市長の権限に属する現況届郵送費及び住基ネットサポート委託料に係る支出負担行為及び支出命令は，あらかじめ他の職員に専決により処理させることとされているけれども，地方公共団体の長は，その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の職員に委任することとしている場合であっても，当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている以上，当該財務会計上の行為の適否が問題とされている住民訴訟において，地方自治法２４２条の２第１項４号前段にいう「当該職員」に該当するものと解すべきであり，委任を受けた職員が委任に係る当該財務会計上の行為を処理した場合においては，長は，同職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により同職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り，自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして，普通公共団体に対し，当該違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当であって，このことは，財務会計上の行為を専決により処理させた場合も同様である（最高裁平成２年（行ツ）第１３７号同３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁，最高裁昭和６２年（行ツ）第１４８号平成５年２月１６日第三小法廷判決・民集４７巻３号１６８７頁，最高裁平成４年（行ツ）第１５６号同９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁）。


平成３０年２月５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１２日
判     決
原告      ザホンコン    ポリテクニック
ユニヴ   ァーシ   ティー
同訴訟代理人弁護士    鰺     坂      和     浩同       弁理士    阿      部          寛
柴     田     昌      聰
鈴     木     英     彦
被告     特    許    庁    長    官同指定   代理人      佐    藤    秀      樹
鉃              豊    郎
樋      口    信    宏
山      村        浩
真      鍋    伸    行
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－９３８０号事件について平成２８年１１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２２年９月１３日，発明の名称を「近視の進行を遅らせる方法及びシステム」とする発明について，国際出願をし（特願２０１３－５２７４４０号。請求項数８４），平成２７年１月８日付けで拒絶査定（甲１１）を受けたので，同年５月２０日，これに対する不服の審判を請求した（甲１２）。(2)特許庁は，これを不服２０１５－９３８０号事件として審理し，原告は，平成２８年８月１０日付けで手続補正書を提出した（甲１８。以下「本件補正」という。請求項数４１）。
(3)特許庁は，同年１１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。なお，出訴期間として，９０日が附加された。(4)原告は，平成２９年３月２９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲のうち，本件審決が判断の対象とした請求項２１の記載は，以下のとおりである。以下，この発明を「本願発明」といい，また，その明細書（甲５）及びその翻訳文（甲６）を，図面を含めて「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項２１】同心多ゾーン多焦点レンズであって，／屈折異常を矯正する光学屈折力の少なくとも２つの矯正ゾーンと，／近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルをそれぞれが有する少なくとも１つの焦点ずれゾーンであり，少なくとも１つのより弱い負の屈折力を有する，少なくとも１つの焦点ずれゾーンと／を含み，／当該同心多ゾーン多焦点レンズ内において前記少なくとも２つの矯正ゾーンと前記少なくとも１つの焦点ずれゾーンとが交互に並んでいる，同心多ゾーン多焦点レンズ。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，①本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，新規性がない，②引用発明並びに下記イの引用例２及び周知例に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に想到することができたものである，というものである。
ア引用例１：特開２００８－２５０３１６号公報（甲１）イ引用例２：国際公開２０１０／０１９３９７号（甲２）⑵本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明
中央区域１を備え，その中央区域１は装着者の既存の近視視力を矯正する負の焦点力を有し，／処置領域も備え，これは中央区域１の周りの第２の区域２を含み，かつ視力矯正領域よりも比較的に負ではない焦点力を有し，第２の区域２は遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視網膜焦点ぼけ像を同時に見せ，／中央区域１は円形形状であり，第２の区域２は，中央区域１の周囲を囲むリング形状であり，かつ中央区域１と同心円状をなし，／処置領域は視力矯正領域よりも焦点力で最大５ジオプトリまで負ではなく，／第２の区域２は第３の区域３により包囲されており，その第３の区域３は視力矯正領域の一部を含み，第３の区域３は中央区域１と同一の焦点力を有し，／続いて第３の区域３は第４の区域４により包囲されており，第４の区域４は処置領域の一部を含み，／第４の区域４は第５の区域５により包囲され，この第５の区域５も視力矯正領域であり，中央区域１及び第３の区域３と同一の焦点力を有し，中央区域１及び第２の区域２～第５の区域５は同心円状であり，／第５の区域５の周りの最外層担持体区域６も含み，これは眼球上にレンズを物理的に定置させるのに役立つが，光学的機能は果たさず，／曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズであって，／近視網膜焦点ぼけは，近視進行の原因となる眼の軸方向異常伸張を抑制し，長時間に亘って近視の進行を緩和，停止或いは逆転させる効果を有する，／コンタクトレンズ。
イ本願発明と引用発明との一致点
同心多ゾーン多焦点レンズであって，／屈折異常を矯正する光学屈折力の少なくとも２つの矯正ゾーンと，／近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，焦点がずれた像を投影する少なくとも１つの焦点ずれゾーンであり，少なくとも１つのより弱い負の屈折力を有する，少なくとも１つの焦点ずれゾーンと／を含み，／当該同心多ゾーン多焦点レンズ内において前記少なくとも２つの矯正ゾーンと前記少なくとも１つの焦点ずれゾーンとが交互に並んでいる，同心多ゾーン多焦点レンズ。
ウ本願発明と引用発明との相違点
本願発明は，「焦点ずれゾーン」に「多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイル」を有するのに対して，引用発明は，「遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視網膜焦点ぼけ像を同時に見せ」る「処置領域も備え」，「曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズ」ではあるが，それ以上は明らかでない点。
４取消事由


(1)本願発明の新規性判断の誤り（取消事由１）(2)本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明の新規性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「曲率が異なる領域の間の遷移」について
ア引用発明における「曲率が異なる領域」とは，レンズ後面において曲率が互いに異なる「第１の曲率半径（ｒ０）を有する中央領域」及び「第２の曲率半径（ｒ１）を有する周辺領域」のことであり，「曲率が異なる領域の間の遷移」とは，レンズ後面における中央領域（光学部分のレンズ後部面部分）と周辺領域（最外層担持体区域のレンズ後部面部分）との間の境界において曲率が変化することであって（遷移Ａ），レンズ前面における視力矯正領域（中央区域，第３の区域，第５の区域）と処置領域（第２の領域，第４の領域）との間の遷移（遷移Ｂ）ではない。「曲率が異なる領域間の遷移」（【００５９】）との記載は，直前の【００５８】の，遷移Ａの曲率ないし曲率半径に関する記載を受けたものであること，引用例１には遷移Ｂについての記載はないことによれば，「曲率が異なる領域の間の遷移」は，遷移Ａを意味するものと認定するほかない。
よって，引用発明における「曲率が異なる領域の間の遷移」は，本願発明の発明特定事項と関係なく，対比すべき事項とはいえない。
イ上記の正しい解釈に基づく引用発明において，「曲率が異なる領域の間の遷移を低減させた」場合，レンズ後面において曲率が互いに異なる中央領域（光学部分のレンズ後部面部分）と周辺領域（最外層担持体区域のレンズ後部面部分）との間の境界の形状を滑らかにするだけであって，光学部分内の視力矯正領域と近視焦点ぼけ領域との間の境界の形状を滑らかにすることにならず，視力矯正領域と近視焦点ぼけ領域との間で屈折力プロファイルを漸進的なものとすることにもならない。
(2)「それ以上は明らかでない」について
ア引用例１【００３８】の記載によれば，処置領域の屈折力は様々な値をとり得るとしても，各近視焦点ぼけ区域において屈折力は一定であり，また，【００４４】の記載によれば，複数の近視焦点ぼけ区域のうちの或る近視焦点ぼけ区域と他の近視焦点ぼけ区域とでは屈折力が互いに異なる場合があり得るとしても，各近視焦点ぼけ区域において屈折力は一定であり，各近視焦点ぼけ区域において漸進的な屈折力プロファイルを有してもよい旨は記載されていない。「合焦」（【００５９】），「二重焦点」（【００７４】，【００７８】）との記載や，光線が一点に収束することが示されていること（図３ａ，ｂ）からも，近視焦点ぼけ区域（処置領域）は，網膜の前方において合焦した鮮明な像を投影するのであるから，近視焦点ぼけ区域（処置領域）の屈折力は一定であるから，「それ以上は明らかでない」ことを相違点とした本件審決は誤りである。
イ仮に，引用発明における「曲率が異なる領域の間の遷移」が，遷移Ｂであるとしても，研磨により遷移Ｂを低減した領域は，引用発明の処置領域に該当するとは限らない。引用発明の処置領域（近視焦点ぼけ領域）は，「遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視焦点ぼけ像を同時に見せる」ものであるところ，研磨により遷移Ｂを低減した領域は，漸進的な屈折力プロファイルを有することになるとしても，装着者に近視焦点ぼけ像を見せるものになるとは限らない。周知例１（特表２００９-５４０３７３号。甲３）によれば，研磨により遷移Ｂを低減した領域は，「光学的なアーチファクトまたは歪みを低減する」（【００１５】）機能しか果たさず，「光学的機能は特に果たさない」（【００２４】）ものであり，「遷移ゾーン３０は随意に設計されず，光線５６は眼１２の中でピンぼけの状態で分散する」（【００３１】）のであるから，何らかの像を投影するものではなく，装着者に近視焦点ぼけ像を見せる処置領域に該当しない。
ウまた，仮に，本件審決の引用発明の解釈に従い，視力矯正領域と近視焦点ぼけ領域との間で漸進的な屈折力プロファイルとなったとしても，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」とは限らないことは，周知例１に「遷移ゾーン３０は本例ではユーザの違和感を和らげるために光学ゾーン２０と２４の隣接する周縁部を融合させるだけで，光学的機能は特に果たさない」（【００２４】）と記載されているとおりである。
〔被告の主張〕
(1)「曲率が異なる領域の間の遷移」について
ア引用例１には，引用発明において，視力矯正領域Ｚ１を通過する光線が網膜Ｒ上で合焦する様子や，処置領域Ｚ２を通過する光線が網膜Ｒの前方で合焦する様子も描かれている。他方，引用発明のコンタクトレンズ後面の中央領域の曲率半径は，第１の曲率半径（ｒ０）とされ（【００５８】），光線を異なる位置（網膜Ｒ上と網膜Ｒの前方）で合焦させるような，異なる曲率半径の光学面は形成されていない（単に，コンタクトレンズの光学部分を，安定して着座して瞳上に整合させるための曲率とされている。）。


したがって，引用発明の視力矯正領域Ｚ１の前面には，凹レンズの働きにより，光線の屈折の度合い（屈折力）を装着者の既存の近視視力を矯正する程度だけ弱めて，光線を網膜Ｒ上に合焦させるような曲率の光学面が設けられ，処置領域Ｚ２の前面には，光線の屈折の度合い（屈折力）を装着者の既存の近視視力を矯正する程度まで弱めることなく，光線を網膜Ｒの前方で合焦させるような曲率の光学面が設けられているから，視力矯正領域Ｚ１と処置領域Ｚ２の曲率は異なっている。よって，引用発明における「曲率が異なる領域の間の遷移」が，視力矯正領域と処置領域の間の遷移であるから，本件審決の認定に誤りはない。イ引用発明の視力矯正領域から処置領域にかけての屈折力プロファイルは，漸進的に遷移するものとなっていることを，引用発明の中央区域１と第２の区域２の屈折力が２ジオプトリ異なる場合を例に検討すると，中央区域１を通過する光線は，装着者の既存の近視視力（屈折異常）を矯正するように屈折し，装着者の網膜上に焦点を結び，明瞭な像を投影し，第２の区域２を通過する光線は，中央区域１の場合よりも２ジオプトリだけ強い屈折力で屈折し，装着者の網膜の中心部の前方に焦点を結び，焦点がずれた像を投影する。屈折力が遷移する領域を通過する光線は，０．５ジオプトリだったり，１ジオプトリだったりする遷移の程度だけ中央区域１の場合よりも強い屈折力で屈折して，装着者の網膜の中心部の前方の，ばらばらの位置で焦点を結び，焦点がずれ，かつ，ずれの程度も均一でない像を投影する。引用発明において，屈折力が遷移する領域が，第２の区域２（処置領域）に該当すると考えることができるので，第２の区域は，「網膜の少なくとも中心部の前方に，…焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」ものであり，漸進的な屈折力プロファイルとなっているものは，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，…焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」ことになる。
(2)「それ以上は明らかでない」について
ア引用例１には，曲率が異なる領域の間の遷移を低減させる方法として，研磨が挙げられているから（【００５９】），引用発明の視力矯正領域Ｚ１から処置領域Ｚ２にかけての形状及び曲率の遷移は，不連続ではなく，滑らかなものとなっており，引用発明の屈折力プロファイルは，漸進的に遷移するものとなっている。また，この屈折力は，「装着者の既存の近視視力を矯正する負の」視力矯正領域のものとは異なる。
よって，引用発明における，屈折力プロファイルが漸進的に遷移する領域は，引用発明の「処置領域」に該当すると考えることができ，引用発明の屈折力は，処置領域（本願発明でいう「焦点ずれゾーン」）において一定でないから，本件審決が，屈折力プロファイルが一定であると認定せず，「それ以上は明らかでない」としたことに誤りはない。
引用例１には，視力矯正領域と処置領域の屈折力の差が，約２ジオプトリであること（【００３８】）や，処置領域ごとに異なってもよいこと（【００４４】）を指摘する記載はあるが，処置領域ごとに異なる一定値を取る必要があることまで，指摘するものではない。
イなお，周知例１には，遷移ゾーン３０が「光学的機能は特に果たさない」との記載がある（【００２４】）。遷移ゾーン３０は，レンズ前面の非連続性を滑らかにする機能は果たすが，光学的には光線をピンぼけの状態で分散させる機能程度しか有さない点では，光学的機能は特に果たさない。しかし，光線をピンぼけの状態で分散させるという機能は，「焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」という側面では本願発明と同じものであり，「光学的機能は特に果たさない」との記載は，物の見方の相違にすぎない。
２取消事由２（本願発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「漸進的な屈折力プロファイル」が，引用例２（甲２）や，周知例１（甲３），周知例２（特開２０００－１２２００７号。甲４）に記載されているとしても，これらのいずれにも，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイル」について記載も示唆もないから，近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイル」は，周知でも慣用でもない。
(2)周知例１に「屈折率プロファイルを漸進的にする」旨の記載があるとしても，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」旨の記載はない。また，「遷移ゾーン」は，「漸進的な屈折力プロファイル」を有するとしても，「網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」ものではない。したがって，「遷移ゾーン」は，「中心光学ゾーン」の一部とも，「周辺光学ゾーン」の一部ともみなすことはできない。曲率が異なる領域の間の遷移を低減させることは，屈折率プロファイルを漸進的にすることではない。
(3)引用例２に記載された技術事項は，近視矯正のためのものではない上，引用例２において屈折力が遷移する領域は，正しい解釈に基づく引用発明に対し，位置，目的の点で相違する。
周知例１における「遷移ゾーン」は，正しい解釈に基づく引用発明に対し，前面／後面の点で相違し，位置，目的の点で相違する。
周知例２に記載された技術事項は，「近視性の眼の成長を抑制するため」，すなわち近視進行抑制のためのものではない。また，周知例２において屈折力が遷移する領域は，正しい解釈に基づく引用発明に対し，位置，目的の点で相違する。以上によれば，引用発明に，引用例２や，周知例１，２記載の技術事項を適用することはできず，相違点に係る構成を具備するコンタクトレンズとすることは，当業者が容易に発明できたことではない。


仮に，正しい解釈に基づく引用発明の「曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズ」の構成に対し，単なる「漸進的な屈折力プロファイル」を敢えて適用したとしても，当該適用後の構成のものは，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」ものとはならない。(4)正しい解釈に基づく引用発明における「曲率が異なる領域の間の遷移」は，光学部分内の５つの区域１～５の相互間の境界ではなく，レンズ後面において曲率が互いに異なる中央領域（光学部分のレンズ後部面部分）と周辺領域（最外層担持体区域のレンズ後部面部分）との間の境界であるから，引用例１の「遷移」は，「本願発明の焦点ずれゾーンに含まれるものとして対応付けるべき」ものではない。仮に引用発明における「曲率が異なる領域の間の遷移」が光学部分内の５つの区域１～５の相互間の境界であるとしても，その「遷移」の領域は，「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイル」を有することにはならないから，「本願発明の焦点ずれゾーンに含まれるものとして対応付けるべき」ものではない。
(5)本件審決は，処置領域において曲率を遷移させるようコンタクトレンズの曲率を設計し，焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルを有する処置領域とすることは通常創意工夫の範囲内の事項にすぎないと判断したが，引用発明及び引用例２，周知例１，２に記載の技術事項についての誤った認定に基づくものであるから，誤りである。引用発明において，各々の近視焦点ぼけ区域の屈折力は互いに異なる場合があり得るとしても，各近視焦点ぼけ区域が漸進的な屈折力プロファイルを有してもよい旨の示唆はなく，また，ある領域が，「漸進的な屈折力プロファイル」を有していても該領域が像投影機能を果たさない場合があるから，「焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルを有する処置領域とすることは，当業者における通常創意工夫の範囲内の事項にすぎない」ということはできない。
(6)本件審決は，引用発明において周知慣用技術の屈折力プロファイルを参考にして，漸進的な屈折力プロファイルとし，相違点に係る構成を具備するコンタクトレンズとすることには，動機付けがあると判断したが，引用発明には処置領域の屈折力を均一に設計しない等についての示唆はなく，本願発明の屈折力プロファイルとする動機付けもない。
(7)本願発明は，先行技術の２焦点レンズを用いて近視矯正及び近視進行抑制を同時に行う場合に生じる視覚障害の問題を軽減することを目的とし，かかる課題の解決のために，矯正ゾーンにより近視矯正のために網膜上に焦点が合った鮮明な像を投影し，これと同時に，焦点ずれゾーンにより「近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する」というものである。このような思想は，引用例１，２，周知例１，２のいずれにも，記載も示唆もないから，引用発明において後者の像を投影するための漸進的な屈折力プロファイルを採用する動機付けがない。
本願発明は，引用例等に記載も示唆もない課題を解決し，先行技術の２焦点レンズを使用して近視矯正及び近視進行抑制を同時に行う場合に生じる視覚障害を軽減することができるという顕著な効果を奏するところ，かかる効果は，引用発明が奏する効果とは異質なものであり，出願時の技術水準から当業者が予測することができたものではない。
〔被告の主張〕
(1)漸進的な屈折力プロファイルをコンタクトレンズに採用することは，周知慣用されているから（甲２，３），当業者なら，曲率が異なる領域の間の遷移を低減させること（滑らかに変化する形状とすること）が，屈折力（ジオプトリ）の設計上でいえば，屈折力プロファイルを漸進的にすることに対応することを心得ている。したがって，当業者が，周知技術を参考にして，漸進的な屈折力プロファイルを具備したコンタクトレンズを得ることは，引用発明の「曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズ」の構成を具体化するために採り得る選択肢の一つにすぎない。
(2)引用発明では，視力矯正領域と処置領域の曲率が異なっており，周知例１，２及び乙８に記載された多焦点コンタクトレンズにおいても，レンズ前面に，曲率が異なる領域が設けられているから，引用例２，周知例１，２に記載の技術事項が，引用発明と位置，目的の点で相違するということはない。(3)本願発明は，焦点ずれゾーンにおける屈折力プロファイルの「漸進的」の範囲が，シグモイドのように部分的である発明を含み（【００３７】，【００４６】），焦点がずれた像のうち，一部のみが均質でないこととなるが，これは，引用発明の「曲率が異なる領域の間の遷移を低減させた」ものと何ら変わりがない。(4)引用例１の処置領域の屈折力は，均一である必要はなく（【００３８】，【００４４】），引用発明の製造方法においては，研磨が許容され，処置領域が漸進的な屈折力プロファイルを有することが排除されていない。
引用発明において，遷移を低減するために，処置領域の全体において屈折力が連続的に変化するようにゾーン設計することは，当業者における通常の創意工夫の範囲内の事項にすぎない。
(5)本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても，本願発明の課題や効果が何なのか，一意に定まらないが，いずれにせよ，引用発明等が奏する効果以上のものではない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特徴は，以下のとおりである（下記記載中に引用する図面は，別紙本願明細書図面目録参照）。
(1)発明の属する技術分野
本願発明は，近視の進行を遅らせる方法及びシステムに関する。（【０００１】）
(2)背景技術，発明が解決しようとする課題


近眼ないし近視はヒトの眼の一般的な屈折障害である。近視の人からある距離以上離れた物体は網膜の前方で焦点を結び，ぼやけた像として知覚される。一般的な近視は，眼のいくつかの光学要素の合成された焦点距離よりも大幅に長く眼が成長するときに進行する。ヒトの眼の近視は通常，時間とともに進行し，一般に，矯正用の眼鏡やコンタクトレンズの処方を定期的に更新することによって管理される。矯正用の眼鏡やコンタクトレンズは明視を提供するが，近視の進行を遅らせはしない。視力を脅かす望ましくない眼病も強度の近視に関係している。したがって，一般的な近視によって生じる経済的及び社会的負担を，明視と進行を遅らせる機能とを同時に提供することによって軽減する新しい技術が求められている。最近の科学文献によれば，発達中の眼の寸法成長は，網膜から離れた位置に像が投影されたときに起こる光学的な焦点のずれ（以後，焦点ずれ）によって調節される。眼の屈折能力の発達は，一方向の焦点ずれと反対方向の焦点ずれとの間の平衡によって促される。特に，人為的に生じさせた「近視性の焦点ずれ」（網膜の前方に像が投影される焦点のずれ）は近視のさらなる進行を遅らせる可能性があることが報告されている。しかしながら，ヒトの臨床試験では軽微な問題がいくつか見つかり，それらの問題の改善が待たれている。国際公開第２００６／０３４６５２号パンフレットに教示された２焦点レンズの使用は，焦点がずれた副次的な均質な単一の像を投影する。この像は時に，患者に不快感を与える明るい「ゴースト」像として知覚される。加えて，この焦点がずれた副次的な均質な像は，多くない一部の患者を，指定された主たる像の代わりにこの焦点がずれた副次的な像に焦点を合わせるように自らの調節習慣を調整し，選択するよう誤った方向へ導く恐れがあり，したがってこのような像は進行を遅らせる機能を危うくする。（【０００２】，【０００４】）本願発明は，このような課題を解決すべくなされたものである。
(3)課題を解決するための手段
前記課題を解決するため，明視の提供を維持し，同時に，光学品質が高く明るい均質な単一の像になるように投影された焦点がずれた副次的な像によって引き起こされる望ましくない視覚障害を排除することも望ましい。本願発明では，望ましくない視覚障害を排除するため，「同心多ゾーン多焦点レンズであって，屈折異常を矯正する光学屈折力の少なくとも２つの矯正ゾーンと，近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルをそれぞれが有する少なくとも１つの焦点ずれゾーンであり，少なくとも１つのより弱い負の屈折力を有する，少なくとも１つの焦点ずれゾーンとを含み，当該同心多ゾーン多焦点レンズ内において前記少なくとも２つの矯正ゾーンと前記少なくとも１つの焦点ずれゾーンとが交互に並んでいる，同心多ゾーン多焦点レンズ」とした。（【００３７】，【００４３】，【請求項２１】）
矯正ゾーンの均質な屈折力プロファイルは，形成される像が均質であり，形成される像の明視に対する光学品質が高いことを保証する。一方，焦点ずれゾーンは，ある範囲の複数のより弱い負の屈折力及び／又は正の屈折力を含む。焦点ずれゾーンの漸進的な（例えば正弦曲線状又は階段状の）屈折力プロファイル１０は，焦点がずれた副次的な均質な像は導入しないが，互いにわずかに分離されたより強度の低い焦点がずれた均質でない多数の像を提供する。漸進的な遷移曲線は，隣合うゾーンを横切る屈折力の変化が連続している場合に起こる。漸進的な遷移とみなすことができる可能な多くの形状があり，これには，限定はされないが，シグモイド，多項式，正弦曲線，円錐，放物線が含まれる。（【００４５】，【００４６】，図１，２）
(4)発明の効果
本願発明の多重焦点ずれレンズ３０によって生み出される焦点がずれた均質でない多数の像３４は，網膜２９上の焦点が合った像３３に比べて不均質であり，ぼやけている。したがって，像は，視覚障害の重大な原因とはならず，網膜２９の全体にわたって，治療のためのある範囲の近視性の焦点ずれ３７を維持することができる。また，この矯正ゾーンによって屈折異常が矯正されると，あらゆる距離にある物体に対する明視が提供され，近くの作業に対しては眼の自然の調節が使用される。このレンズはさらに，近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも一部分の前方に，焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する（４３）少なくとも１つの焦点ずれゾーンを有する。この焦点ずれゾーンを使用することによって，視距離に関係なく，均質でない近視性の焦点ずれが網膜上に常に導入される。この少なくとも１つの焦点ずれゾーンは，少なくとも１つのより弱い負の屈折力を有する。焦点ずれゾーンの漸進的な屈折力プロファイルを使用して近視性の焦点ずれを不均質にすることによって，近視性の焦点ずれの視覚障害を軽減する（４４）。焦点がずれた像を不均質にすることによって，焦点ずれゾーンを，物を見る目的に誤って使用することが回避される。さらに，均質でない近視性の焦点ずれは眼の成長を抑制する。レンズ内において矯正ゾーンと焦点ずれゾーンとを交互に並べる（４５）。組み込まれた漸進的な遷移曲線によって，矯正ゾーンと焦点ずれゾーンとを互いに接続する（４６）。このことは，ゾーン間の遷移部における光散乱を低減する（４７）ことによって光学性能を向上させる。（【００５４】，【００５８】，図３，４）２取消事由１（本願発明の新規性判断の誤り）について
(1)引用発明について
ア引用例１には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図面は，別紙引用例１図面目録参照）。
引用発明は，近視の進行を防止若しくは緩和するコンタクトレンズ及び方法に関するものである。（【０００１】）
コンタクトレンズは，図１に示されるとおり，レンズ前表面に中央区域を備え，その中央区域１は装着者の既存の近視視力を矯正する焦点長又は負の焦点力を有する矯正領域１である。このレンズは処置領域も備え，これは中央区域１の周りの第２の区域２を含み，且つ矯正領域１よりも比較的に負ではない焦点力を有する。第２の区域２は遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視焦点ぼけ像を同時に見せ，中央区域１は円形形状であり，第２区域２は，中央区域１の周囲を囲む環状若しくはリング形状であり，且つ中央区域１と同心円状をなすものである。（【００３７】）
処置領域は，矯正領域よりも焦点力で最大５ジオプトリまで負ではなく，より好ましくは１ジオプトリと３ジオプトリとの間で負ではなく，代表的には約２ジオプトリの差である。（【００３８】）


第２の区域２は第３の区域３により包囲されており，区域３は，矯正領域の一部を含み，区域１と同一の焦点力を有する。区域３は第４の区域４により包囲されており，区域４は，処置領域の一部を含み，近視焦点ぼけ区域２と同一の焦点力を有する。（【００４１】）
区域４は第５の区域５により包囲されてもよく，区域５は，矯正領域の一部を含み，視力矯正区域１及び３と同一の焦点力を有する。区域１乃至区域５は同心円状である。（【００４２】）
レンズは，区域５の周りの最外層担持体区域６も含み，これは眼球上にレンズを物理的に定置させるのに役立つが，光学的機能は果たさない。（【００４３】）レンズは，所望により，その曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたければ，研磨することができる。（【００５９】）
近視網膜焦点ぼけは，近視進行の原因となる眼の軸方向異常伸張を抑制し，長時間に亘って近視の進行を緩和，停止或いは逆転させる効果を有する。（【０００５】）図３ａに示す遠方視期間には，遠近調節は緩和されて，遠方の対象の像はレンズの矯正区域Ｚ１を介して網膜Ｒに合焦するようにされて，明瞭な遠方視を与える。同時に，遠方の対象からの光はレンズの処置領域Ｚ２を通過して網膜の前方に合焦するようにされて，網膜上に近視焦点ぼけを生じさせる。（【００５９】）近見視期間には，図３ｂに示されるように，眼は遠近調節される。遠近調節は矯正領域を透過した像を網膜上に合焦させる。この遠近調節はレンズの処置区域Ｚ２を通過する光により形成された同時近視焦点ぼけ網膜像を保持する効果も有する。
（【００６０】）
イ引用発明の認定
以上によれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明（前記第２の３(2)ア）が記載されていることが認められる。
ウ本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定についてまた，本願発明と引用発明との一致点，相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３(2)イ，ウ）であると認められる。
(2)相違点の認定判断について
ア「曲率が異なる領域の間の遷移」について
(ア)原告は，引用例１において，「曲率が異なる領域の間の遷移」として明記されているのはレンズ後面の遷移Ａのみであるから，引用発明としてレンズ前面の遷移Ｂを認定することはできず，本願発明の発明特定事項と関係なく，対比すべき事項とはいえないと主張する。
本件審決は，「曲率が異なる領域の間の遷移」がレンズ前面の視力矯正領域と処置領域との間の遷移であること（遷移Ｂ）を認定しているところ，確かに，引用例１には，「その曲率が異なる領域の間の遷移」について記載した【００５９】の直前に，レンズ後面において，曲率半径が異なる「第１の曲率半径（ｒ０）を有する中央領域」と「第２の曲率半径（ｒ１）を有する周辺領域」の記載（【００５８】）がある一方，レンズ前面の視力矯正領域と処置領域の曲率についての記載はなく，視力矯正領域と処置領域の間の遷移については明示されていない。(イ)しかし，引用発明は，レンズの円形形状の中央区域１を視力矯正領域とし，その周囲を囲むリング形状の第２の区域２を処置領域とし，その周囲を囲む第３の区域３を視力矯正領域とし，その周囲を囲む第４の領域４を処置領域とし，その周囲を囲む第５の領域を視力矯正領域とし，中央区域１及び第２の区域２ないし第５の区域５は同心円状をなすものであり，視力矯正領域と処置領域の屈折力を異ならせるものである。
また，区域５の周りには，最外層担持体区域６があるが，これは眼球上にレンズを物理的に定置させるのに役立つもので，光学的機能は果たさない。レンズの後面については，「運動に対する眼球上の良好な安定性をレンズに与えるように形成されており，レンズ又は少なくとも光学部分を安定して着座して瞳上に整合させる。例えば，コンタクトレンズの後面又は後部面部分は双曲面とすることができる（即ち，第１の曲率半径を有する第１の後部面部分と，第２の曲率半径を有する第２の後部面部分とを備える）。一実施形態においてレンズの後面は，第１の曲率半径（ｒ０）を有する中央領域と，この中央領域の周囲を囲み，第２の曲率半径（ｒ１）を有する周辺領域とを備えるか，これらの中央領域と周辺領域とから基本的に構成されるか，或いはこれらの中央領域と周辺領域とから構成される。」（【００５８】）との記載があり，曲率半径が異なる中央領域と周辺領域から成ることが認められる。かかる後面の形状が，レンズ又はその光学部分を眼球上に安定させるためのものであることに照らすと，周辺領域は，眼球上にレンズを物理的に定置させる機能を有し，光学的機能は果たさない最外層担持体区域６に，中央領域は，光学部分である第１の区域１ないし第５の区域５に，それぞれ対応するものと解される。そして，レンズ後面の中央領域においては，第１の曲率半径（ｒ０）とされ，一定の曲率（ｒ０）となっているのであるから，視力矯正領域と処置領域との屈折力の違いは，後面の形状によっては生じておらず，レンズ前面の曲率を，両領域においてそれぞれ部分的に異ならせることによって生じさせていると解される。以上のとおり，引用発明において，視力矯正領域と処置領域との屈折力の違いは，レンズ前面の曲率を異ならせることによって生じさせていると解されるから，視力矯正領域と処置領域の曲率について明記されなくても，引用発明のレンズ前面の視力矯正領域と処置領域との間に「曲率が異なる領域の間の遷移」が存在することは，当業者にとっては自明のことといえ，原告の主張は採用できない。(ウ)したがって，引用発明のレンズ前面の視力矯正領域と処置領域との間には，「曲率が異なる領域の間の遷移」が存在するものと認められる。イ「焦点ずれゾーン」において「漸進的な屈折力プロファイル」を有することに
ついて


(ア)原告は，引用発明における処置領域の屈折力プロファイルは一定であるところ，本件審決が，かかる認定を誤った結果，引用発明が，遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視網膜焦点ぼけ像を同時に見せる処置領域も備え，曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズではあるが，「それ以上は明らかでない」ことを本願発明との相違点と認定したことは誤りである旨主張する。(イ)しかし，引用発明において，レンズの研磨を行わない場合には，レンズの前面は，視力矯正領域の屈折力に対応する曲率から，それよりも負ではない処置領域の屈折力に対応する曲率に，ステップ状に変化するから，視力矯正領域と処置領域の間には，レンズ前面の曲率が不連続となる箇所が，環状（同心円状）に生じることとなる。
引用例１には，「レンズは，所望により，その曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたければ，研磨することができる」（【００５９】）との記載があるところ，視力矯正領域と処置領域の曲率が不連続となる環状の箇所も，「曲率が異なる領域の間」であるから，この箇所の研磨を行うことによって，曲率が滑らかに変化するよう加工され，視力矯正領域と処置領域の間の曲率が連続的に変化するようにされる。視力矯正領域は，「装着者の既存の近視視力を矯正する負の焦点力」を有し（【００３７】），処置領域は，「視力矯正領域よりも焦点力で最大５ジオプトリまで負ではな」い（【００３８】）ところ，視力矯正領域と処置領域の間の曲率が連続的に変化することにより，装着者の既存の近視視力を矯正する負の焦点力から，これよりも焦点力で最大５ジオプトリまで負ではない焦点力に，漸進的に遷移することになり，その遷移の箇所において焦点が１つに定まらなくなり，焦点がずれた均質でない像を投影することになる。
引用例１には，「屈折力５ジオプトリの視力矯正領域を有するコンタクトレンズは，屈折力３ジオプトリの処置領域を有してもよい。この例において，差は約２ジオプトリである。」（【００３８】），「処置領域を備える幾つかの又は各々の近視焦点ぼけ区域の焦点力は，互いに異なり」（【００４４】）との記載があるものの，これらの記載は，視力矯正領域と処置領域の屈折力の差が約２ジオプトリであってもよいことや，処置領域ごとに焦点力が異なってもよいことを意味するにとどまり，各処置領域の屈折力が一定値であることを要することまで指摘するものではない。また，「合焦」（【００５９】），「二重焦点」（【００７４】，【００７８】）との記載や，図３ａ，ｂからは，処置領域を通過した光が網膜の前方にどのような像を投影するかは明らかではなく，処置領域の屈折力が一定であることを裏付けるとはいえない。よって，原告の主張は採用できず，本件審決が，引用発明においては，遠方視と近見視との両方の期間に装着者に近視網膜焦点ぼけ像を同時に見せる処置領域も備え，曲率が異なる領域の間の遷移を低減させたコンタクトレンズであるが，「それ以上は明らかでない」ことを本願発明との一応の相違点としたことに誤りはない。(ウ)そして，引用発明において，視力矯正領域は，「装着者の既存の近視視力を矯正する負の焦点力」を有する領域であるから，焦点力が既存の近視視力を矯正するものとはならない屈折力プロファイルが漸進的に遷移する領域は，処置領域であると解することができる。そうすると，処置領域は，漸進的に屈折力が変化し，焦点がずれた均質でない像を投影する箇所を含むから，引用発明は，本願発明の「焦点ずれゾーン」に対応する構成を備えることになる。
したがって，引用発明のレンズ前面の異なる曲率の遷移を低減させたレンズは，「焦点ずれゾーン」において，「漸進的な屈折力プロファイル」を有するものと認められる。
(エ)原告は，引用発明において，視力矯正領域と処置領域との間で漸進的な屈折力プロファイルを有することになるとしても，周知例１（甲３）によれば，研磨により遷移Ｂを低減した領域は，「光学的機能は特に果たさない」（【００２４】）とされ，装着者に近視焦点ぼけ像を見せるものになるとは限らないから，近視焦点ぼけ像を見せる処置領域に該当するとは限らないと主張する。


しかしながら，引用発明が，レンズ前面の屈折力の漸進的な遷移を有すること，これによって，その遷移の箇所において焦点が１つに定まらなくなることにより，焦点がずれた均質でない像を投影することとなることは，前記のとおりである。周知例１には，「…中心光学ゾーンと周辺光学ゾーンの接合部分におけるレンズ前面の形状の不連続性が重要となり得る。従って，この接合部分におけるレンズ前面の形状は，異なるゾーンの形状の間の遷移を滑らかにするかつ／またはゾーン間の狭い帯域における屈折力の漸増を可能にする遷移ゾーン…を形成することが望ましいと考えられる。しかしながら，遷移ゾーンの目的は，レンズの外面を滑らかにするとともに，短い距離で屈折力が突然変化することによってもたらされる可能性がある光学的なアーチファクトまたは歪みを低減することにある。」（【００１５】），「…前面１８は光学ゾーン２０と２４の間にスムーズな遷移ゾーン３０を形成するように形作られている。ただ遷移ゾーン３０は本例ではユーザの違和感を和らげるために光学ゾーン２０と２４の隣接する周縁部を融合させるだけで，光学的機能は特に果たさない。」（【００２４】），「レンズ１０の遷移ゾーン３０を通過するより斜めの軸外光線（例えば光線５６）は焦点面４２の前方ステップ４６を生成すると考えられるが，しかし既に指摘したように，遷移ゾーン３０は随意に設計されず，光線５６は眼１２の中でピンぼけの状態で分散する可能性が高い。」（【００３１】）との記載がある。これらの記載によれば，異なるゾーンの形状の間の遷移を滑らかにするかつ／又はゾーン間の狭い帯域における屈折力の漸増を可能にする遷移ゾーンは，短い距離で屈折力が突然変化することによってもたらされる可能性がある光学的なアーチファクト又は歪みを低減するものであり，遷移ゾーン３０を通過するより斜めの軸外光線（光線５６）は眼１２の中でピンぼけの状態で分散する可能性が高いものであるところ，このような遷移ゾーンでは，焦点が１つに定まらないことにより，眼の中でピンぼけの状態で分散するように作用するものと解される。したがって，「光学的機能は特に果たさない」とは，眼の中で一点に焦点が合うことがなく，視力を矯正する機能を有さないことを意味するものである。一方，本願発明は，「網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルをそれぞれが有する少なくとも１つの焦点ずれゾーン」と規定するのみであって，その屈折力プロファイルが，どの程度の漸進の度合いであるのかを具体的に特定するものではないから，屈折力が漸進的と見られるものであれば，「網膜の少なくとも中心部の前方に，多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイルをそれぞれが有する少なくとも１つの焦点ずれゾーン」を備えるものと解される。
そうすると，周知例１の前記の記載事項は，本願発明における，漸進的な屈折力プロファイルによる多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影することと同じ状態を意味するものと認められるから，周知例１を根拠に，引用発明１の，視力矯正領域と処置領域との間で漸進的な屈折力プロファイルを有する箇所が，装着者に近視焦点ぼけ像を見せる処置領域に該当しないとはいえず，原告の主張は採用できない。
原告は，引用発明において研磨により遷移Ｂを低減した領域（周知例１における遷移ゾーン３０）の屈折力プロファイルは，「随意に設計されず」，「正確にはコントロールすることはできない」から，この領域を通過する光線は「眼の中でピンぼけの状態で分散する」ことになり，この領域は「光学的機能は特に果たさない」という結果とならざるを得ないとも主張するが，本願発明では，具体的な屈折力プロファイルが特定されていない以上，本願発明の屈折力プロファイルが，正確にコントロールされたものということはできず，引用発明において研磨により遷移Ｂを低減した領域と変わるところはない。
ウ小括
以上によれば，引用発明は，「多数の焦点がずれた像又は焦点がずれた均質でない少なくとも１つの像を投影する漸進的な屈折力プロファイル」を有し，相違点に係る構成を有するものである。また，引用発明は，本願発明と「同心多ゾーン多焦点レンズであって，屈折異常を矯正する光学屈折力の少なくとも２つの矯正ゾーンと，近視性の眼の成長を抑制するために，網膜の少なくとも中心部の前方に，焦点がずれた像を投影する少なくとも１つの焦点ずれゾーンであり，少なくとも１つのより弱い負の屈折力を有する，少なくとも１つの焦点ずれゾーンとを含み，当該同心多ゾーン多焦点レンズ内において前記少なくとも２つの矯正ゾーンと前記少なくとも１つの焦点ずれゾーンとが交互に並んでいる，同心多ゾーン多焦点レンズ」（前記第２の３(2)イ）の点において一致するから，本件審決が，本願発明について，引用発明に基づき，新規性を欠くと判断したことに誤りはない。
３結論
よって，その余の取消事由について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      古    河    謙    一裁判官      関    根    澄    子
別紙本願明細書図面目録
【図１】                【図２】
【図３】                 【図４】
別紙引用例１図面目録
【図１】                  【図３ａ】
【図３ｂ】


平成２６年６月２６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１２７８８号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月１８日
判決
原告          Ｐ１
同訴訟代理人弁護士井上    正人
同福島    敏夫
同訴訟復代理人弁護士      小幡靖弥
同訴訟代理人弁理士前田    健一
被告          特定非営利活動法人ライフサポートネッ
トワークいけだ
同訴訟代理人弁護士春名    一典
同田中    賢一
同細川    敦史
同細川    歓子
同金井    周一郎
同平田    啓基
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告標章目録記載の標章を，別紙被告ウェブサイト目録１記載のインターネット上のウェブサイトに表示してはならない。２被告は，株式会社日本レジストリサービス登録の別紙被告ウェブサイト目録２記載の被告登録ドメインを使用してはならない。
３被告は，原告に対し，８８１万２４６３円及びこれに対する平成２５年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記原告商標の商標権者である原告が，被告による後記被告標章及び本件ドメイン名の使用により原告の商標権を侵害されたと主張して，商標法３６条に基づき，それらの使用行為の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，それらの使用によって原告に生じた損害の賠償を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，後記原告商標の商標権者である。
被告は，肩書地において，障害者・高齢者市民の生活及び心豊かな生活を目指しての活動をあらゆる面で支援・協力し，且つ，障害者・高齢者市民事業所・作業所・団体への支援を多くの市民及び市民団体と共に連携しながら実践することを目的とし，ホームヘルパー派遣・育成・研修及びコーディネートに関する事業等を行う，特定非営利活動法人である。
(2)原告の商標権
原告は，次の商標（以下「原告商標」という。）の商標権者である。
ア登録番号      第４６１６８３２号
イ出願日        平成１３年１０月１５日
ウ登録日        平成１４年１１月１日
エ指定役務
第３９類車両による輸送，船舶による輸送，航空機による輸送，主催旅行の実施，旅行者の案内，旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く）の代理・媒介又は取次ぎ，自動車の貸与，駐車場の提供，車椅子の貸与第４２類老人の養護，高齢者の介護又は看護，身障者の介護又は看護，疾病疾患者の介護又は看護及び救護，福祉機器の貸与，医業，健康診断，宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，施設の警備，身辺の警備，入浴の介助又は看護，車両・船舶・航空機の乗降の介助
オ登録商標
(3)被告の行為
ア被告のＮＰＯ法人としての活動内容
被告は，平成１５年１０月から，大阪府池田市内において，「ライフサポートネットワークいけだ」の名称の事業所（以下「被告事業所」という。）を開設し，障害（児）者の居宅介護事業及び移動支援事業等を行っている。
イウェブサイト等の運営
被告は，次のＵＲＬで示されるインターネットのウェブページを含むウェブサイトを開設していた（以下，(ｱ)から(ｷ)までのウェブページを「本件ページ１」ないし「本件ページ７」等といい，別紙被告ウェブサイト目録２記載のＵＲＬ「http://lispo-ikeda.jp」をＵＲＬに含む本件ページ１ないし４を「本件ウェブサイト１」といい，本件ウェブサイト１のドメイン名「lispo-ikeda.jp」を「本件ドメイン名」という。また，別紙被告ウェブサイト目録１記載のＵＲＬ「http://ameblo.jp/lispo-ikeda/」をＵＲＬに含む本件ページ５ないし７を「本件ウェブサイト２」といい，本件ウェブサイト１及び２を併せ「本件ウェブサイト」という。）。
なお，本件ウェブサイト１は，被告が，株式会社アルバイトナビに対しドメインの登録及び管理を含むホームページの製作及び管理を委託したものであり，本件ウェブサイト２は，株式会社サイバーエージェントが提供する「amebaブログ」のサービスを利用したものである。
(ｱ)http://lispo-ikeda.jp/index.php（甲４の１，トップページ，本件ページ１）
(ｲ)http://lispo-ikeda.jp/index04.php（甲４の２の１枚目，事業所概要，本件ページ２）
(ｳ)http://lispo-ikeda.jp/jinzai.php（甲４の２の２枚目，求人情報，本件ページ３）
(ｴ)http://lispo-ikeda.jp/raispo05.php（甲４の２の３枚目，活動内容，本件ページ４）
(ｵ)http://ameblo.jp/lispo-ikeda/entry-10237549390.html（甲５の１枚目，スタッフブログ１，本件ページ５）
(ｶ)http://ameblo.jp/lispo-ikeda/page-15.html（甲５の２枚目，スタッフブログ２，本件ページ６）
(ｷ)http://ameblo.jp/lispo-ikeda/theme1-10012149096.html（甲５の３枚目，スタッフブログ３，本件ページ７）
(4)本件ウェブサイトの開始及び廃止
被告は，平成２１年３月１１日，本件ウェブサイト１を開設し，平成２１年４月６日，本件ウェブサイト２におけるブログ記事の掲載を開始した（甲４の１，甲５）。
被告は，平成２６年２月３日，株式会社アルバイトナビに対して，本件ウェブサイト１の削除を依頼したことにより，本件ウェブサイト１は閉鎖され，本件ドメイン名は解約された（乙６ないし８）。被告は，同日，amebaブログを退会したことにより，本件ウェブサイト２内の全てのデータが削除され，本件ウェブサイト２を閲覧することはできなくなった（乙４）。
(5)本件ウェブサイトにおける被告標章の使用


被告は，「ライサポいけだ」の語句（以下「被告標章」という。）を，別紙被告標章使用一覧表記載のとおり，本件ウェブサイトにおいて使用した（以下一覧表の番号により，「使用態様１」などという。）。なお，原告は，訴状において被告標章を「ライサポいけだ」として特定し，その使用が商標権侵害にあたるとして使用の差止め及び損害賠償を求めている。被告は，答弁書において，「ライサポブログ」，「ライサポの活動」についても言及したが，原告が本件口頭弁論の終結までに訴えの追加変更または請求原因の追加をしなかった以上，「ライサポブログ」，「ライサポの活動」は，いずれも本件で問題とすべき標章にはあたらない。
２争点
(1)被告標章が原告商標に類似するか
(2)被告標章が商標として使用されているか
(3)本件ドメイン名が，原告商標に類似するか
(4)原告の被った損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)   （被告標章は，原告商標に類似するか）について
（原告の主張）
ア構成及び要部
原告商標は，横書き黒色のゴシック体の「ライサポ」の文字で構成され，被告標章は「ライサポいけだ」の文字から構成されている。被告標章のうち「いけだ」の部分は地名であるから識別力がなく，識別力を有する部分は「ライサポ」の部分である。
イ外観，称呼，観念の類否
原告商標と被告標章の要部はいずれも「ライサポ」であり，「ライフサポート」すなわち生活を援助するとの観念を生じ，外観，称呼及び観念のいずれにおいても同一であり，原告商標と被告標章は類似する。
ウ指定役務の同一性
被告の提供する役務である障害（児）者の居宅介護事業及び移動支援事業は，本件商標の指定役務（４２類の身障者の介護又は看護等）に該当する。
エ取引の実情（被告の主張に対する反論）
原告は，有限会社ヤマキ代務サービス（以下「ヤマキ社」という。）に対し，原告商標を１か月当たり１０万円の使用料により，使用許諾をしている。ヤマキ社は，その業務のひとつとして，訪問介護事業，介護タクシー事業を行っており，奈良市内に事務所を置き，主として奈良市及びその隣接市町村に所在する病院及び介護施設等まで高齢者や障害者を送迎している。同社は，介護タクシーの老舗企業として，奈良県を中心とする近畿圏で幅広く周知されている。同社は，名刺，車両等に「ライサポタクシー」，「ライサポ」の標章を付して使用している。
したがって，誤認混同のおそれがないということはない。
オまとめ
よって，被告標章は，原告商標に類似するから，商標法３６条に基づきその使用の差止めを求める。
（被告の主張）
ア原告の主張を争う。
イ取引の実情
商標の類否判断において，外観，称呼及び観念に類似する要素があるとしても，取引の実情等によって商品又は役務の出所を誤認混同するおそれのないものは，類似とは言えない。
被告が提供する介護事業というサービスの性質上，需要者は役務提供者の所在する地域及びその周辺に居住している者に限られるし，このような性質から，地名も重要な識別要素となる。
また，需要者においては，当該需要者にとって遠方の介護サービス等の役務提供者のウェブサイトの一部に役務提供者の略称が記載されていたとしても，需要者は，当然ウェブサイト内の記載（役務提供者の正式名称・所在地・サービス提供地域等）を閲覧するのであるから，需要者が，その役務提供者を，自らの居住地域周辺に所在する介護サービス等の役務提供者と誤認混同するおそれは皆無である。
したがって，原告商標と被告標章が類似するものとはいえない。(2)争点(2)   （被告標章が商標として使用されているか）について
（原告の主張）
ア被告標章が商標的に使用されていること
被告は，少なくとも平成１９年１０月１３日から，被告標章を被告事業所のハウスマークとして使用するとともに，平成２１年３月ころから，前提事実(5)記載のとおり，本件ウェブサイトにおいて商標として使用している。イバナー・リンクテキスト（使用態様１，２）についてバナーは，本件ウェブサイト１において，各ページ，ブログ，ＳＮＳなどへ誘導させる機能を有するサイドメニュー広告に該当し，これをクリックすると，役務に関する宣伝広告情報が表示されるようになっていることから，バナーは宣伝広告情報の見出し表示として使用され，もって商標的に使用されている。リンクテキストも同様である。
ウイラスト（使用態様３，４）について
本件ウェブサイト１のイラストは，役務に関する求人広告であったり，被告のサービスについての良好なイメージを持ってもらい，被告の介護サービスを多くの人に利用してもらおうとする集客目的の宣伝広告であったりするものであるから，やはり商標的に使用されている。
エ文章（使用態様５ないし１１）について
本件ウェブサイトの文章もまた，被告の介護サービスについて良好なイメージを需要者に持ってもらい，多くの人に利用してもらおうとする集客目的の被告の役務に関する宣伝広告である。
（被告の主張）
ア被告標章の使用が商標的使用に当たらないこと（総論）次に述べるとおり，本件ウェブサイトにおいて，バナー・リンクテキスト・イラスト・文章に「ライサポいけだ」の語句が使用されてはいても，それらは，商標法２条３項各号，とりわけ８号の「役務に関する広告・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」には該当しない。また，需要者は，本件ページ１及び５（本件ウェブサイトの各トップページ）に明瞭に付された被告の正式名称を認識するのであり，本件ウェブサイトにおいて出所識別機能を果たすのは，被告標章ではない。
イバナー（使用態様１）について
本件ウェブサイト１において，「ライサポいけだ」の語句が含まれるバナーが使用されているが，これは本件ウェブサイト１のトップページに誘導する機能，すなわち，本件ウェブサイトの内部でウェブページをジャンプする機能しか果たしておらず，いわゆるバナー広告ではない。
ウリンクテキスト（使用態様２）について
本件ウェブサイト１において，「ライサポいけだ」のテキストにリンクが設定されている箇所があるが，これらも，前記イのバナーと同様，被告が開設している本件ウェブサイト１のページ間をジャンプするための機能しか果たしていないのであるから，これに「ライサポいけだ」との被告標章を付しても，「役務に関する広告」には該当しない。
エイラスト（使用態様３，４）について


本件ウェブサイト１において，イラストに被告標章が付された箇所があるが，これらは求人情報や，被告のスタッフが講習会で講師をした事実を閲覧者に伝達するためのものであり，需要者に向けて被告のサービスを宣伝するイラストではないから，これも「役務に関する広告」に該当しない。オ文章中の表記（使用態様５ないし１１）について本件ウェブサイトにおいて，文章中に被告標章が使用されているとしても，被告の紹介記事が池田市の広報に掲載されたことを紹介したり，ブログの更新がされたことを宣言する記事の一部であったりするものであり，「役務に関する広告・・を提供する行為」ではないし，単に被告の略称を示すものであって，出所識別機能を果たすような態様で用いられていない。(3)争点(3)   （本件ドメイン名が，原告商標に類似するか）について
（原告の主張）
ア本件ドメイン名は「lispo-ikeda.jp」であり，欧文字を通常の形態で一連に記載したもので，登録者の組織属性を示す「.jp」の部分及び単なる地名の「-ikeda」の部分は識別力がなく，識別力を有する要部は，「lispo」の部分である。
イ原告商標と本件ドメイン名の要部を対比すると，外観は異なるものの，被告ドメインの要部である「lispo」の部分は「ライサポ」の称呼を生ずることを意図して被告が使用し，「ライサポ」は，「ライフサポート」の略であり，「生活を援助する」との観念を生じることから，原告商標と被告標章は，称呼及び観念において類似する。
ウ被告の提供する役務が原告商標の指定役務に該当することは前記(1)（原告の主張）ウのとおりであり，またインターネットを通じて標章に関する役務を提供するにあたっては，商標をドメイン名として用いることは多くあることから，本件ドメイン名の使用は商標としての使用に当たる。
エよって，原告は，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，本件ドメイン名の使用の差止めを求める。
（被告の主張）
ア本件ドメイン名の要部について
介護事業というサービスの性質上，需要者は役務提供者の所在する地域及びその周辺に居住する者に限られるところ，名称又は通称に使用される地名も重要な識別要素になるから，そもそも，本件ドメイン名の要部が「lispo」の部分になるということはできず，本件ドメイン名全体を観察すべきである。
イ称呼について
「lispo-ikeda」としてみたときには，「ライサポ」の称呼は生じないし，仮に「lispo」の部分が要部であるとしても，この部分から生ずる称呼は「エルアイエスピーオー」，「リスポ」，「リ・スポ」，あるいは「リス・ポ」であり，「ライサポ」との称呼は生じない。
したがって，原告商標と本件ドメイン名は，外観のみならず，称呼において同一でも類似でもない。
ウ観念について
原告は，「ライサポ」は，ライフサポートの略であり，生活を援助するとの観念を生じることから，観念は同一であると主張するが，「ライサポ」も「lispo」も独立した語句として特定の観念を生じることはない。仮に「ライサポ」や「lispo」の語句を見る者が，これが何等かの結合語句の略称（例えば，「li-」と「spo-」で始まる語句を結合した語句の略称や，「ライ」と「サポ」で始まる語句を結合した語句の略称）であると考えたとしても，それらで始まる語句は多数あり，一義的に「生活を援助する」との観念を生じることはない。
エまとめ
以上のとおり，原告商標と，本件ドメイン名は，類似しない。(4)争点(4)   （原告の被った損害額）について
（原告の主張）
ア原告のライセンス料率
原告は，ヤマキ社に対し，年間１２０万円の使用料により，同社に本件商標の使用を許諾していたところ，この使用料は，ヤマキ社の平成１４年度の収入の１．８６パーセントに相当する。
イ被告の収入
被告は，４月１日から３月３１日までの会計年度であるところ，各年度において次のとおりの収入を得ている。
平成２１年度      ５９２３万２９５０円
平成２２年度      ７１０３万０３８０円
平成２３年度      ６５７３万８３２０円
平成２４年度      ６１９２万６５０１円
また，上記の収入状況から，毎年度５０００万円を下らない収入を得ていると考えられるところ，平成１９年１０月１３日から平成２１年３月３１日まで，及び平成２５年４月１日から平成２５年１２月１２日まで，少なくとも合計１億０８３３万３３３３円の収入を得ていると考えられる。したがって，侵害期間に対応する被告の合計の収入は，３億６６２６万１４８４円となる。
ウ商標法３８条３項に基づく請求
原告は，商標法３８条３項に基づく使用料相当の損害として，３億６６２６万１４８４円に，１．８６パーセントを乗じた６８１万２４６３円の損害を被っている。
エ弁護士等費用
原告は，本訴の提起，追行を本件訴訟代理人に委任し，その手数料として２００万円の負担をしたところ，同費用は，被告による商標権侵害と相当因果関係のある損害である。
オまとめ
よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，ウとエの合計８８１万２４６３円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２５年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
（被告の主張）
各年度の被告の収支計算書の経常収入が原告の主張どおりである限度で認め，その余は争う。
第３判断
１被告標章の使用について
本件においては，別紙被告標章使用一覧表記載のとおり，被告が，被告標章を本件ウェブサイトにおいて使用したこと自体は争いがない。これ以外の態様について，原告は，少なくとも平成１９年１０月１３日から，被告標章を被告事業所のハウスマークとして使用したと主張するが，甲３（被告以外の第三者のウェブサイト）はこれに沿う証拠ということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない（本件ウェブサイトにおける「ライサポブログ」，「ライサポの活動」の記載が，本件の請求原因にあたらないことも，既に述べたとおりである。）。したがって，被告標章使用一覧表記載の被告標章の使用が，商標権侵害を構成するかどうかを判断すべきことになるが，本件ウェブサイトにおける被告標章の使用の実際については，以下のとおりと認められる。
(1)本件ウェブサイト１の内容について
証拠（甲３，４の１及び２）及び弁論の全趣旨によると，本件ウェブサイト１の内容は次のとおりと認められる。
ア本件ウェブサイト１は，被告の法人としての概要（本件ページ１），事業内容（本件ページ２），求人情報（本件ページ３），活動内容の紹介（本件ページ４）等から構成される。


イ本件ページ１ないし４には，冒頭に使用態様１のバナーが，横に「NPO   法人ライフサポートネットワークいけだ｜障がい（児）者の自立と生活をサポートする」との文言と共に配されている。バナーは，本件ページ１へのリンクとなっている。また，サイドメニューとして，「Contents」の表示の下に「インフルエンザ情報」，「「ライサポいけだ」とは」，「いろいろなお知らせ」，「求人を募集しています」，「事業所報酬」，「ライサポの活動」等の語句が配され，それぞれの語句にリンクが設定されている。
また，サイドメニュー内にも被告の正式名称である「特定非営利活動法人ライフサポートネットワークいけだ」の表示及び被告の郵便番号，住所，電話，ファクシミリ番号が掲記され，その下に，本件ウェブサイト２へのリンクが設定されたバナーが配されている。
ウ本件ページ１は，上記イの共通部分のほか，ページの幅で，ページの４分の１程度の高さの「特定非営利活動法人ライフサポートネットワークいけだ」のイラスト入りタイトルが配され，「事業内容」として「障がい（児）者の居宅介護事業・移動支援事業」，事業所の住所，地図へのリンク，TOPICSが配され，TOPICS中の記事の一つに，使用態様５のとおり，「いけだ広報に「ライサポいけだ」の記事が載りました」との記載がされている。
エ本件ページ２には，同様に上記イの共通部分のほか，冒頭にページ横幅分の「特定非営利活動法人ライフサポートネットワークいけだ」のイラスト入りタイトルが配され，被告の事業の紹介として，「特定非営利活動法人ライフサポートネットワークいけだとは」とのタイトルの下に，被告設立の経緯についての説明が記載され，「「ライサポいけだ」ってどんなことをしているの」（使用態様６）とのタイトルの下に，障害者自立支援法による障害福祉サービス居宅介護及び地域支援生活事業による移動支援に基づくヘルパー派遣事業をしていること，障害者スタッフが，小中高での講演のほか，バス会社等の交通機関で，車椅子による乗降の際の留意点の指導をしていること等の記載がある。また，「「障害福祉サービス居宅介護」とは？」とのタイトルの下に，介護の具体的内容についての説明が記載されている。
オ本件ページ３には，同様に上記イの共通部分のほか，ページ冒頭に，ライサポいけだ，求人募集のイラスト入りタイトル（使用態様３）がページ幅に配され，その下に，介護の仕事についてのＱ＆Ａが記載されている。カ本件ページ４には，同様に上記イの共通部分のほか，冒頭に使用態様４のイラストが配され，「阪急バス猪名川営業所での講習会に講師として「ライサポいけだ」がよばれました」（使用態様７）とのタイトルの下に，被告の職員等が講習会に参加して，障害者への対応の仕方について講習が行われ，「ライサポいけだ」としても有意義であったとの記事（使用態様８）や，「こどもたちが，誰に対しても優しくできるようになってもらいたい」とのタイトルの下に，被告が池田市内の小中学校において講師活動をしている旨の記事が掲載されている。
(2)本件ウェブサイト２の内容について
証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によると，以下のとおりと認められる。すなわち，本件ウェブサイト２は，「ライフサポートネットワークいけだのブログ」とのタイトルのブログであり，ブログの主体として，「ニックネーム：ライフサポートネットワークいけだ」が示されている。
各記事は，地元の祭り，震災に関するカンパ活動，車椅子に関する内容等で構成され，使用態様９の記事は，被告のスタッフが本件ウェブサイト２において，ライラポ（ライサポの誤記）いけだのブログを始める旨を伝達する内容，使用態様１０の記事は，被告の事務所の休息スペースが物置状態となっていたことを伝達する内容，使用態様１１の記事は，高校生が小学生に対し，車椅子の扱い方を教えるに際し，被告のスタッフが講師を担当したことを伝達する内容となっている。
(3)被告標章の商標的使用の有無（争点(2)）について上記(1)及び(2)で認定したところを前提に，本件ウェブサイトにおける被告標章の使用態様について検討すると，まず，本件ウェブサイト１には，被告が，障害者のための居宅介護事業等を行っている旨の記載はあるものの，当該事業の具体的内容についての記載や料金の開示等は一切なく，同事業を利用するよう勧誘する文言も，同事業の利用を申し込むための手順や方法等も開示されていない。全体として，本件ウェブサイト１は，営利を目的としない特定非営利活動法人である被告において，その事業内容等を，障害者への対応等についての啓発活動等を含め，社会全般に広く紹介することを目的としたウェブサイトであると評価することができる。
また，被告標章の実際の使用態様としても，トップページの最も目立つ場所に，「特定非営利活動法人ライフサポートネットワーク    いけだ」と大きく記載した上で，本件ウェブサイト内の相互リンクのためのバナー，リンクテキスト，イラストないし記述的文章の中で，被告の名称全体を記載する代わりの略語として，「ライサポいけだ」と記載しているにすぎない。
以上によれば，本件ウェブサイト１において，被告標章が，被告の提供する役務の出所を識別するものとして使用されているということはできず，被告標章の使用は，商標法２条３項８号が定める商標としての使用にはあたらないというべきである。
同様に，本件ウェブサイト２についても，その内容は，被告の職員等が日記風に周囲の出来事を読者に伝達するものであって，被告の役務の広告とは認められない上，本件ウェブサイト１と同様に，被告標章は，「ライフサポートネットワークいけだのブログ」のタイトルを示した上で，記述的な文章の中で，被告を示す略語として使用されるにすぎないものにすぎず，これらについても，被告の提供する役務の出所を識別させるものとして使用されているとはいえない。結局，本件ウェブサイトに使用された被告標章は，いずれも商標として使用されているとは認められないものである。
(4)被告標章の類似性（争点(1)）について
前記(3)の商標的使用の有無（争点(2)）の点とは別に，被告標章が原告商標に類似するかについても検討する。
この点について，原告は，被告標章のうち，地名である「いけだ」の部分に識別力はなく，「ライサポ」が要部であるから原告商標と類似する旨主張する。しかしながら，この主張は採用できない。
すなわち，原告商標と被告標章の類似の有無については，被告標章の現実的な使用態様を前提に，誤認混同のおそれを判断すべきところ，被告標章の使用態様については，前記(1)及び(2)で認定したとおりであり，本件ウェブサイトを閲覧する者は，いずれも目立つよう大書された，被告の正式名称である「特定非営利活動法人ライフサポートネットワークいけだ」，あるいはブログのタイトルである「ライフサポートネットワークいけだのブログ」をまず認識し，その後に，バナー，イラスト，記述的文章の中に，被告標章である「ライサポいけだ」が使用されていることを認識するものと考えられる。


そうすると，本件ウェブサイトを閲覧する者は，被告の正式名称またはブログのタイトルから，本件ウェブサイトを管理運営しているのは，池田市に本拠を置く，生活（ライフ）を支援（サポート）することを目的とする団体である旨の観念を抱いた後に，被告標章に接することになるから，被告標章が被告の正式名称の略語であることは容易に認識され，被告標章についても，同様に，池田市に本拠を置く，生活を支援することを目的とする団体であるとの観念を抱くものと考えられる。
すなわち，被告標章の現実的な利用形態に照らすと，本件ウェブサイトを閲覧し被告標章に接する者は，被告標章を一体として認識し，「ライサポ」のみを抽出して捉えることはなく，上記のとおり，池田市に本拠を置く，生活を支援することを目的とする団体である旨の観念を抱くと考えられるから，単に「ライサポ」の文字からなる原告商標との間に誤認混同のおそれはなく，両者は類似しないというべきである。
(5)まとめ
したがって，上記(3)及び(4)いずれの理由によっても，被告が被告標章を本件ウェブサイトに使用したことが，原告商標の商標権侵害に当たるとする原告の主張は，理由がない。
２争点(3)（本件ドメイン名が，原告商標に類似するか）について
(1)原告商標について
ア外観
「ライサポ」との文字を，片仮名丸ゴシック調の字体で横一列に表記するものである。
イ称呼
文字どおり発音することにより，「ライサポ」の称呼を生ずる。
ウ観念
「ライサポ」との語自体は，辞書の見出し語等としては存在せず，語句として特定の観念を生ずることはない。直ちに原告を想起するほどに原告商標が周知性を獲得したと認めるに足りる証拠もない。もっとも，その指定役務である介護サービス事業の需要者にとって，「ライフ」と「サポート」ないし「サポーター」の頭文字２文字を組み合わせた語であると発想し得た場合には，「生活を支援する（者）」との観念が生ずる余地はある。
(2)本件ドメイン名について
ア本件ドメイン名の要部
一般に，ドメインネームにおいて，自他識別機能を有する部分は，「.jp」「.co.jp」など（トップレベルドメイン等）を除いた部分であるから，本件ドメイン名においては，「lispo-ikeda」がこれに該当する。他方，ドメインネームは，和文字を使うものもあるが，ほとんどの場合は英文字の標準文字（特定の字体をもたないもの）の組み合わせによる以外の表現はとりえないところ，当該文字列から，直ちに「ikeda」の部分が大阪府内の一市町村を指す地名であると判明するとはいえないから，同部分が識別力を欠き，「lispo-」の部分のみが要部を構成するものということはできない。したがって，本件ドメイン名の要部は，「lispo-ikeda」である。
イ外観
本件ドメイン名の要部は，「lispo-ikeda」との英文字を，標準文字で横一列に表記するものである。
ウ称呼
「lispo」の部分は，辞書の見出し語としては存在しないので，アルファベットをそのまま発音することにより「エルアイエスピーオー」の称呼を生じる。また，これを英語風に発音することにより「リスポ」の称呼を生じる。「ikeda」の部分は，特定の日本語のローマ字表記であると想到する余地があるから，「イケダ」の称呼を生ずる。
したがって，本件ドメイン名の要部から生じ得る称呼は，「エルアイエスピーオー・イケダ」又は「リスポ・イケダ」となる。
エ観念
上記外観及び称呼を前提とすると，本件ドメイン名の要部からは，特定の観念を生じない。また，「lispo」と「ikeda」に分けた場合，「ikeda」の部分が人名ないし地名であるとの観念を生じることはありうるが，「lispo」の部分から特定の観念が生じることはない。何らかの単語の先頭の音節を組み合わせるとしても，その組み合わせに唯一のものを見いだすことはできない。
(3)原告商標と本件ドメイン名の類否判断
上記のとおり，原告商標と，本件ドメイン名の要部を外観，称呼及び観念において対比すると，類似する要素がないから，原告商標と本件ドメイン名は類似するものと認められない。
この点，原告は，「lispo」の部分から「ライサポ」の称呼が生ずるとするが，原告商標である「ライサポ」をローマ字表記したものは「ＲＡＩＳＡＰＯ」であって，その表記において全く異なる。また原告商標が，「ライフ」と「サポート」の略語であると思い至ったとしても，それらに相当する英単語は，「life」と「support」であって，これを組み合わせて本件ドメイン名の「lispo」の部分に至るためには，「life」の先頭２文字と，「support」の先頭から１文字目，３文字目及び５文字目を組み合わせる必要があり，本件役務の需要者はもとよりそれ以外の一般人において，そのような発想に至るとは通常考えられない。原告の主張は採用できない。
したがって，原告商標と本件ドメイン名が類似するとは認められない。
３結論
被告が，平成２６年２月以降，本件ウェブサイト１の閉鎖，本件ドメイン名の解約，本件ウェブサイト２のデータ削除を行って，差止の対象となる事実が存在しないことは，前記前提事実(4)記載のとおりである。
また，上記閉鎖，解約，削除以前の状態についても，前記１及び２で述べたとおり，被告標章の使用及び本件ドメイン名の使用が原告の商標権侵害にあたるとする原告の主張は，すべて失当であるから，争点(4)について判断するまでもなく，原告の請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        谷                有      恒裁判官        田      原        美奈    子裁判官        松阿    彌                隆
（別紙）
被告標   章目録
ライサポいけだ
被告ウェブサイト目録
１「
http://ameblo.jp/lispo-ikeda」のＵＲＬにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在する全てのインターネットウェブページ２「http://www.lispo-ikeda.jp」のＵＲＬにより特定されるインターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在する全てのインターネットウェブページ
（別紙）    被告標章使用一覧表
番号使用態様    使用箇所
本件ページ１
ないし４
２    同上
本件ページ３
本件ページ４
５    本件ページ１
６    本件ページ２
７    本件ページ４
本件ページ４
本件ページ５
本件ページ６
本件ページ７


主          文
１被告は，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成２６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
３この判決は，主文１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，大学教授である原告が，講義時に「阪神タイガースが優勝すれば無条件で単位を与える。」という発言（以下「本件発言」という。）をしていないのに，大学生である被告により，原告が本件発言をした旨をツイッターに投稿され，それがインターネット上で広く取り上げられたために精神的苦痛を被ったと主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，２００万円及びこれに対する不法行為日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる本件の前提事実である。
(1)当事者
原告は，Ａ大学大学院Ｂ科教授であり，Ａ大学Ｃ学部の教授を兼任している（甲１）。
被告は，Ａ大学Ｃ学部英語専攻の学生である。
(2)本件投稿等
被告は，大学２年生として受講していた平成２６年４月１４日の「言語学の基礎」の初回講義（以下「本件講義」という。）において，原告が「阪神タイガースがリーグ優勝した場合は，恩赦を発令する。また日本シリーズを制覇した場合，特別恩赦を発令し，全員合格とする。」と記載されたパワーポイントのスライド（以下「本件スライド」という。）を用いて話している状況を撮影し，同日，ツイッターにその画像及び「阪神が優勝したら無条件で単位くれるらしい」というコメントを投稿した（以下「本件投稿」という。甲２）。
本件投稿は，インターネット上の複数のまとめサイトのほか，ＢＩＧＬＯＢＥニュース（同年４月１６日），ＪＣＡＳＴニュース（同日）及び産経ＷＥＳＴ（同年６月９日）等のニュースサイトで取り上げられた（甲４～８）。
３争点及び当事者の主張
(1)本件投稿の内容が虚偽であるか（争点１）
（原告の主張）
原告は，本件スライドを示しながら「かつては，阪神タイガースが優勝した場合，全員合格とするという教授もいたが，現在はそんなことはない。」と説明したのであり，本件発言はしておらず，本件投稿の内容は虚偽である。
（被告の主張）
本件投稿の内容は真実である。原告は，本件スライドを示しながら本件発言をした。被告は，そのとおりの内容をツイッターに投稿したにすぎない。
(2)因果関係の有無（争点２）
（原告の主張）
被告の本件投稿により，原告が本件発言をしたかのような虚偽の情報がインターネット上で流布され，原告に権利侵害及び損害が生じた。
（被告の主張）
被告以外にも，本件スライドの撮影画像をツイッターに投稿した者がいる。被告が本件投稿をしなくても，本件発言はインターネット上に公開されたのであり，被告の行為と原告の権利侵害及び損害との間に因果関係はない。
(3)権利侵害の有無及び損害額（争点３）
（原告の主張）
被告の本件投稿により，原告は，いい加減な授業や単位付与をしているかのような誤解を受け，大学教授としての社会的評価が下落するとともに，業務妨害といえる被告の行為により授業の運営が困難となった。また，本件講義では，携帯及びスマートフォンの利用を禁止し，講義内容をインターネットで公開することを許しておらず，本件投稿の違法性は著しい。これによる原告の精神的苦痛に対する慰謝料の相当額は２００万円を下らない。
（被告の主張）
被告は，原告が用いた本件スライド及び原告の説明どおりの内容をツイッターに投稿したにすぎず，原告に精神的苦痛が生じたとは思われない。
第３当裁判所の判断
１事実経過
前提事実，証拠（甲１７のほか，文中掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(1)原告は，平成２６年４月１４日の本件講義において，「阪神タイガースがリーグ優勝した場合は，恩赦を発令する。また日本シリーズを制覇した場合，特別恩赦を発令し，全員合格とする。」と記載された本件スライドを示しながら，「かつては，阪神タイガースが優勝した場合，全員合格とするという教授もいたが，現在はそんなことはない。」と説明した。被告は，本件講義を受けていたが，本件スライド及びその横で話す原告の立ち姿を撮影し，同日，その画像に「阪神が優勝したら無条件で単位くれるらしい」というコメントを付してツイッターに投稿した（本件投稿）。(2)同日，インターネット上の複数のまとめサイトにおいて，本件投稿が紹介された。平成２６年４月１６日には(ｱ)ＢＩＧＬＯＢＥニュース及び(ｲ)ＪＣＡＳＴニュースで，同年６月９日には(ｳ)産経ＷＥＳＴで，本件投稿につき「ネットは盛り上がっている」，「物議を醸した」などと紹介された。(3)原告は，平成２６年５月の連休明けに，インターネット上で本件投稿が広く取り上げられていることを知った。同年８月，原告がこの件につき学部長や専攻代表に相談したところ，専攻代表が，原告と被告を呼んで話し合いの場を設けた。その結果，被告が提出した文書（甲９）には，(ｱ)本件スライドをみて「面白いジョークだな」と思い，「みんな冗談とわかるだろう」という軽い気持ちで撮影して画像をＳＮＳに掲載したが，事が大きくなってしまったこと，(ｲ)原告に迷惑をかけたことを謝罪すること，(ｳ)転載されたアフィリエイトブログひとつひとつに削除依頼をし，定期的に途中経過や削除依頼の結果等に係る報告のメールを原告に送信することなどが記載されていた。しかし，被告は，その後，原告に上記報告のメールを送信しなかった。(4)原告は，代理人としてＤ弁護士を選任し，同弁護士は，平成２７年１１月に被告に対し，内容証明郵便及び簡易書留により削除依頼の状況報告を求める文書を送付したが，いずれも被告が受領せずに返還されたため，同年１２月２１日付けで普通郵便により同様の文書を送付した。(5)被告は，平成２７年１２月３１日にＤ弁護士に文書（甲１３）をファックスで送信した。そこには，(ｱ)平成２６年４月の本件投稿当日，livedoorに記事の削除依頼をしたが応じてもらえなかったこと，(ｲ)平成２７年４月に，３か所のまとめサイトの管理者に削除依頼をして応じてもらい，産経ニュースに削除依頼をして，応じられないが記事は半年で自動的に削除されるとの返答を受けたこと，(ｳ)同年１２月に１か所のブログの管理者に削除依頼をして応じてもらい，livedoorに改めて削除依頼をしたがブログの管理者と相談して削除するかどうかを決める旨の返答を受けたことなどが記載されていた。(6)   Ｄ弁護士は，被告に対し，平成２８年１月６日付けで普通郵便により，ツイッターに本件投稿の訂正及び謝罪の投稿をするよう求める旨の文書（甲１４）を送付した。被告は，これを放置したが，指導教員から電話で強く求められ，同年５月１８日，約２年前の本件投稿は嘘である旨をツイッターに投稿した。もっとも，本件訴訟までそれを原告に報告しなかった。被告は，その後，専攻代表からのメールに返信せず，電話にも出ない状況となった。(7)原告は，平成２８年５月２０日，本件訴訟を提起した。被告は，訴訟代理人弁護士２名を選任し，同年６月２０日に第２の３（被告の主張）の内容の答弁書を提出した。同月２４日の進行協議期日では，審理に先行して和解協議を進める方針が確認され，同年９月６日の期日では，原告が出席して和解協議がされた。同年１０月３日の期日では，被告が出席して和解協議がされる予定であったが，被告が出席せず，被告訴訟代理人らが被告と連絡がとれない状態であると述べた。同月１７日，被告訴訟代理人らは辞任届を提出した。被告は，それ以降，弁論終結まで期日に出席しなかった。２争点１（本件投稿の内容が虚偽であるか）について前記認定のとおり，原告は，本件講義時に本件発言をしておらず，本件投稿の内容は虚偽であると認められる。
被告は，原告が実際に本件発言をした旨主張する。しかし，(ｱ)本件講義に出席した６０余名の学生が，原告によるアンケートに対し，原告の説明内容が上記認定のとおりであった旨回答したこと（甲１６），(ｲ)被告も，本件訴訟前は，原告の説明内容が上記認定のとおりであった旨の文書（甲９，１５）を原告に提出していたこと，(ｳ)本件講義に係る科目につき成績評価がされるのは８月初めであり，時的関係から阪神タイガースの優勝という事情を成績に反映させるのはほぼ不可能であること（弁論の全趣旨）などの事情がある。これらによれば，被告の上記主張は採用することができず，その主張内容は不合理なものといわざるを得ない。
３争点２（因果関係の有無）について
被告の本件投稿により，原告が本件発言をしたという虚偽の情報がインターネット上で広がり，原告に後記の権利侵害及び損害が生じたことが認められる。被告は，被告以外に本件スライドの撮影画像をツイッターに投稿した者がいるから（甲３），被告の行為と，原告の権利侵害及び損害との間に因果関係がないと主張する。しかし，複数のまとめサイト（甲４，５）及びニュースサイト（甲６～８）が被告の本件投稿を引用していると認められるから，上記虚偽の情報が流布したことについて，被告の本件投稿の寄与は大きいものといえる。したがって，被告が指摘する上記事情を考慮しても上記因果関係が認められ，被告の上記主張は採用することができない。
４争点３（権利侵害の有無及び損害額）について
(1)権利侵害の有無について
本件投稿により，原告が実際に本件講義で本件発言をし，大学教授として正しい成績評価をしていないと受け取った者が一定数はいるものと解される。したがって，被告が本件投稿をした行為は，原告の社会的評価を低下させ，名誉を毀損する不法行為に当たるものといえる。
(2)損害について
ア被告は，本件投稿により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料の支払義務を負うが，次の事情からは，高額の慰謝料を認めるべきとはいえない。(ｱ)近年，大学における成績評価の公正さが求められており，本件発言のような形で単位を与えることが許されないのは公知の事実であることなどを考慮すれば，本件投稿に掲載された本件スライドの内容につき真実であると受け取った者が多かったとは解されず，むしろ大学教授の学生に対する冗談であろうと受け取った者が多かったと解される。したがって，原告の社会的評価の低下の程度は小さかったといえる。(ｲ)被告は，強い悪意に基づいてではなく，軽い気持ちで本件投稿をしたものであった（甲９）。


平成２９年１２月７日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００４５号不正競争行為差止等請求控訴事件平成２９年(ネ)第１００５８号不正競争行為差止等請求附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第８９２２号）
口頭弁論終結日平成２９年９月７日
判        決
控訴人・附帯被控訴人（一審原告）
アメリカン・オーソドンティクス
・コーポレーション
（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士      深    井    俊      至
磯      田    直    也
被控訴人・附帯控訴人（一審被告）
トミー株式会社
（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士     井    上    康      一
伊      藤    晴    國
同補佐人弁理   士        牧    野              純
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，６５万３４１６．３３米国ドル及びうち５２万７８５７．９９米国ドルに対する平成２６年１月１日から，うち１２万５５５８．３４米国ドルに対する平成２８年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２控訴人が当審において追加した請求を棄却する。３本件附帯控訴を棄却する。
４この判決は，第１項(1)に限り仮に執行することができる。５訴訟費用は第１，２審を通じてこれを４分し，その３を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
６控訴人のために，この判決に対する上告のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原判決中の「別紙」を，「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴，当審における新たな請求及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)原判決を以下のとおり変更する。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，２３４万４７７９．９５米国ドル及びうち１５６万５２９０．６５米国ドルに対する平成２６年１月１日から，うち７７万９４８９．３米国ドルに対する平成２８年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２控訴人が当審において追加した請求
被控訴人は，控訴人に対し，６万１４５０．７９米国ドル及びこれに対する平成２９年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３附帯控訴の趣旨
原判決のうち，被控訴人の敗訴部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，不競法４条（予備的に民法７０９条）に基づく損害賠償として４３７万８５００米国ドル及びうち２７０万０７００米国ドルに対する不法行為の後の日である平成２６年１月１日から，うち１６７万７８００米国ドルに対する不法行為の後の日である平成２８年２月１６日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。控訴人は，「被控訴人が，バイオデントに対し，控訴人が製造しバイオデントが輸入・販売する原告製品について『被告の保有する特許権（第４４４４４１０号）の請求項１に関連する』などと通知したこと（本件各告知）から，バイオデントが原告製品の輸入・販売を中止せざるを得なくなり，控訴人に損害が生じたが，本件特許権は無効であり，したがって，上記通知は虚偽の事実の告知に当たるから，上記被控訴人の行為は不競法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たる。」と主張している。原判決は，被控訴人のバイオデントに対する本件各告知は，虚偽の事実の告知に当たり，本件特許権に基づく権利行使の範囲を逸脱する違法があり，被控訴人には，バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実を告知したことについて，少なくとも過失があるから，被控訴人による本件各告知は，不競法２条１項１４号の不正競争行為に該当すると認めた。そして，原判決は，被控訴人による本件不正競争行為と相当因果関係のある損害は，原告製品①の販売中止による逸失利益及び弁護士費用であり，その損害額は，１４万０１７４．５米国ドルであると認めた一方，本件不正競争行為と原告製品②～④に係る逸失利益との間には相当因果関係があるということはできないとして，控訴人の請求を，１４万０１７４．５米国ドル及びこれに対する平成２６年１月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
控訴人は，原判決における敗訴部分の一部について控訴を提起し、前記第１、１(2)のとおり原判決を変更することを求めるとともに，当審において，上記被控訴人の不正競争行為に基づき発生した平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日までの損害賠償として６万１４５０．７９米国ドル及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求を追加した。被控訴人は，原判決における敗訴部分の全部につき附帯控訴を提起した。
１前提事実等（当事者間に争いのない事実並びに文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる事実）
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下のとおり，(1)原判決を補正し，(2)控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張とそれに対する被控訴人の主張及び(3)被控訴人の本件附帯控訴に関する主張とそれに対する控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
原判決２３頁２１行目「（甲１０１ないし１３９）」を「（甲１０２ないし１４０）」と改め，３１頁１５行目に続けて改行の上，「なお，原告製品①が本件発明の技術的範囲に属することは認める。」を加える。
(2)控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張並びにそれに対
する被控訴人の主張
（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）ア原告製品②～④について相当因果関係のある損害が発生していること
(ｱ)事実的因果関係について


ａ被控訴人は，「原告製品①」と特定して本件各告知行為をしたのではない。バイオデントが，「①ロック部材の反ベース側部の中央に切欠き部が設けられている構成及び②ブラケット本体の係止溝を埋めるように突出したリブが形成されているという特徴的部分である構成を有して本件発明の技術的範囲に属する製品」を販売しているということに対し，侵害警告をしたのである。ｂ控訴人と被控訴人は，歯列矯正ブラケットに関し，世界市場で競合してきた。控訴人は，原告製品②～④を開発し，原告製品②は平成２４年５月に米国，カナダ，欧州で，原告製品③は平成２４年１月に米国，カナダ及び欧州で，原告製品④は平成２４年３月に米国及びカナダで，販売を開始した。本件各告知行為後に，原告製品②～④が日本以外の国で販売を開始されたことを被控訴人も知っていた。
原告製品①のみならず，原告製品②～④も各国で販売されている中，控訴人は，被控訴人に対し，平成２５年１０月１０日付け通知書（甲１３）をもって，原告製品②～④を含む「Ｅｍｐｏｗｅｒ」の輸入，販売が本件特許に関連する又は本件特許権を侵害する等の告知又は流布をしないこと，「Ｅｍｐｏｗｅｒ」に関し，本件特許権を行使しないこと，を求めたが，被控訴人は，その要求を拒否した（甲１５）。したがって，被控訴人が原告製品①に限らない「Ｅｍｐｏｗｅｒ」に関し，バイオデントを含む日本の顧客に対し，本件特許権を行使する意思を有していたことが認められる。
本件特許に関する無効審判の申立て及び本件訴訟の提起後も，本件特許の無効が確定するまで，被控訴人は，「Ｅｍｐｏｗｅｒ」の輸入，販売が本件特許に関連する又は本件特許権を侵害する等の告知又は流布をしないことを求める控訴人の請求を争い続けた。
ｃ控訴人は，原告製品②～④を外国で販売開始していたが，日本においては，バイオデントは，原告製品②～④も本件発明の技術的範囲に属し，その販売は本件特許権の侵害に当たると考えたことから，販売することができなかった。
(ｲ)相当因果関係について
ａ前記(ｱ)のとおり，本件各告知行為の対象が原告製品①に限られておらず，被控訴人は，バイオデントが，「本件発明の技術的範囲に属する製品」に該当する競合品を販売することを止めさせることを意図していたのであるから，その後，バイオデントが，原告製品①と同様，原告製品②～④を控訴人から購入して，販売しなかったことは，被控訴人が意図し，予見していたところであった。したがって，その事実によって生じた控訴人の損害を被控訴人に賠償させることは，社会的に妥当とされる範囲であり，公平である。
平成２６年以降，バイオデントは，原告製品①～④の販売を日本で開始したが，その時点で，原告製品②～④が存在したため，最初の開発品である原告製品①の販売量は相対的に少なくなった。しかし，原判決は，原告製品①のみを対象として損害額を判断したことから，認定した損害賠償額は著しく低額となった。仮に，控訴人が原告製品②～④を開発せず，原告製品①のみの製造，販売を継続していたとするなら，原告製品②～④を購入した需要者の何割かの部分は原告製品①を購入していたと合理的に推認できる。
したがって，原告製品②～④についての損害も，相当因果関係ある損害に含まれると解すべきである。
ｂ原告製品②は，原告製品①が金属製であったものを，ロック部材以外の部分をセラミックに替えた改良品である。原告製品①と原告製品②の構造は，同じである。本件発明の技術的範囲の属否には，ブラケットのロック部材以外の材料が金属であるのかセラミックであるのかは全く関係のないことである。したがって，原告製品②は，本件各告知行為の対象とされた製品である。仮に，原告製品②は本件各告知行為の直接の対象製品でなかった場合においても，本件告知行為１がされた平成２２年１０月１５日の時点において，審美性の高さを追求したセラミック製を含む透明なセルフライゲーションブラケット製品は周知技術として存在していた（甲１７２～１７８［枝番のあるものについては，枝番を全て含む。以下同じ。］，乙８２，９７）。被控訴人もそれらの存在を十分に認識していたから，本件各告知行為の時点で，原告製品①の材料をセラミックに替えた改良製品が開発，販売されることは十分に予見していたし，被控訴人においても当業者においても少なくとも予見可能であった。
ｃ仮に，原告製品③及び④とは，本件各告知行為の直接の対象製品ではなかったとした場合においても，最初の本件告知行為がされた平成２２年１０月１５日の時点において，口腔内最奥の臼歯用のダイレクトボンドタイプ及びウェルダブルタイプのチューブは周知技術として存在していた（甲１７３，１７６，１７９，１８０）。被控訴人もそれらの存在を十分に認識していたから，本件各告知行為の時点で原告製品についてもこれらのタイプが出現することは十分に予見可能していたし，被控訴人においても当業者においても少なくとも予見可能であった。ｄ歯列矯正器具業界においては，まず金属製のブラケットを開発して，その後セラミックス製の審美性を重視した製品を開発することが一般的である。実際，控訴人は，原告製品①に引き続き，平成２４年１月までに原告製品②の開発を完了し，同年１月から４月にかけて，日本以外の国で販売活動を開始した。日本においても，本件各告知行為がなければ，原告製品②については平成２４年４月，遅くとも５月には販売し，そのころから原告製品①と原告製品②による大人向けと子供向けの多様な用途で日本においてバイオデントを通じ販売することができた。控訴人は，原告製品よりも前から，セルフライゲーションタイプの「ＲＥ－ＣＯＮＶＥＲＴＩＢＬＥ」チューブである「ＶｉｓｉｏｎＬＰ」を製造販売しており（甲１９０），平成２４年１月までには原告製品③，④の開発を完了し，同年１月から４月にかけて，日本以外の国で販売開始した。


このような状況においては，被控訴人は，本件各告知行為の時点で，原告製品②～④が製造，販売されることを予見し，被控訴人も，当業者も予見可能であったといえる。
イ損害額
(ｱ)限界利益
控訴人はバイオデントに対し，平成２４年４月，遅くとも５月から，原告製品②
～④を販売することができた
原告製品①～④それぞれの限界利益は，●●●●米国ドル，●●●●米国ドル，●●●●米国ドル，●●●●米国ドルである。控訴人の逸失利益を算定するに当たって，原告製品①～④の全体を捉えて，その平均的限界利益を考える場合には，各製品の販売量をも考慮した加重平均の考え方が採用されるべきであり，原告製品１個の限界利益は，●●●●米国ドルである。
したがって，本件各告知行為がなければ，控訴人がバイオデントに販売できた原告製品の１個当たりの平均的利益額は，平成２４年３月（遅くとも４月）までは，●●●●米国ドル（原告製品①の限界利益），平成２４年４月（遅くとも５月）からは，●●●●米国ドル（原告製品①～④の加重平均による限界利益）である。(ｲ)平成２３年１月から平成２５年１２月までの損害（主位的主張）ａ原告製品及び被告製品からなる対象製品市場と本件各告知行為がな
ければ控訴人が販売できたはずの原告製品の数量
平成２２年以降現在に至るまで，日本における本件発明の実施品（対象製品）は，被告製品と原告製品の２製品のみである。本件発明の優れた作用効果により，対象製品は売れ筋の製品であり，仮に，本件各告知行為により原告製品が排除されなければ，需要の何割かは競合製品である原告製品に向かったであろうと合理的に推認できる。日本市場における被控訴人（及びその１００％子会社の販売業者である株式会社トミーインターナショナル。以下，「トミーインターナショナル」という。）と，バイオデントの日本における歯列矯正ブラケット製品の販売力（市場シェア）の比率は，少なく見積もっても，●●●である。
したがって，違法な本件各告知行為がなければ，バイオデントは，対象製品市場の少なくとも●●は獲得していたと推認するのが合理的である。統計資料（乙９７～１０３）に基づくバイオデントの販売実績は，被控訴人による違法な本件各告知行為の影響下におけるものであり，本件各告知行為がなかった場合に控訴人が販売できたであろう原告製品のシェアの根拠になるものではない。平成２６年度の歯列矯正ブラケットのメーカー別販売実績は，本件各告知行為の結果バイオデントが原告製品の販売を中止していた時期であるにもかかわらず，被告製品を扱う株式会社トミーインターナショナル８１．７に対し，バイオデントは１８．３の比率を有していたから，本来のバイオデントの対象製品の販売力はそれよりずっと高い。平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日まで（３年間）の対象製品の市場規模は，被告各製品の販売個数合計に等しく，平成２３年は●●●●●●●●●平成２４年は●●●●●●●●，平成２５年は●●●●●●●●である。そのうち，●●の販売個数は，それぞれ，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●である。
ｂ逸失利益額
控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２３年に，●●●●●●●●の原告製品①を販売することができた。原告製品①の限界利益は●●●●米国ドルであるから，平成２３年の控訴人の逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルである。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２４年に，同年３月までの３か月間は原告製品①のみを，同年４月以降１２月までの９か月間は原告製品①～④の全てを販売することができたところ，前記のとおり控訴人が販売することができた原告製品●●●●●●●●を３か月分（原告製品①のみ）と９か月分（原告製品①～④）に按分し，原告背製品①の限界利益は●●●●米国ドル，原告製品①～④の加重平均による限界利益は●●●●米国ドルであるから，平成２４年の控訴人の逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルである。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２５年に，原告製品①～④を合計●●●●●●●個販売できたところ，限界利益は●●●●米国ドルであるから，平成２５年の控訴人の逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルである。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●したがって，控訴人は，平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日までの期間において，以下のとおり，●●●●●●●●●●●米国ドルの逸失利益の損害を被った。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●
ｃ弁護士費用相当額
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当額である●●●●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日までの期間の逸失利益の損害●●●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費用の損害●●●●●●●●●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●●●米国ドルの損害を被った。
(ｳ)平成２６年１月１日から平成２８年２月１５まで（２５．５か月）の
損害（主位的主張）
ａ原告製品及び被告製品からなる対象製品市場と本件各告知行為がな
ければ控訴人が販売できたはずの原告製品の数量


平成２６年１月１日から平成２８年２月１５まで（２５．５か月）の対象製品の市場規模は，販売数量にして，原告製品及び被告製品の販売数の合計額に等しく，合計●●●●●●●●個となる。そして，違法な本件各告知行為がなければ，バイオデントは，対象製品市場の少なくとも●●は獲得していたから，原告製品は上記対象製品市場の販売数量のうち●●の●●●●●●●個を販売できていたはずである。
控訴人は，同期間において，バイオデントに対し，原告製品を合計●●●●●●●個販売した。したがって，控訴人は，違法な本件告知行為がなければ，同期間において，バイオデントに対し，本来，さらに，少なくとも●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を販売することができた。なお，被告製品Ｃは本件発明の実施品であり，歯の裏側に装着して使用するいわゆるリンガルブラケットであっても，歯の表側に装着して使用される歯列矯正ブラケットとは競合関係にあるから，対象製品に含まれる。
ｂ逸失利益
したがって，控訴人は，平成２６年１月１日から平成２８年２月１５までの期間において，●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●●●●）の逸失利益の損害を被った。
ｃ弁護士費用の損害
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当額である●●●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，平成２６年１月１日から平成２８年２月１５までの期間の逸失利益の損害●●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費用の損害●●●●●●●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●●米国ドルの損害を被った。(ｴ)平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日までの損害ａ原告製品②（セラミック製品）及び被告製品Ｂ（クリッピーＣ    セラミック）からなる対象製品市場と本件各告知行為がなければ控訴人が販売できた
はずの原告製品②の数量
原告製品②は，ロック部材を除いた部分がセラミック製で透明なセルフライゲーションブラケット製品であり，一方，被告製品Ｂもセラミック製で透明なセルフライゲーションブラケット製品であり，特に直接競合する製品である。平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０までのセラミック製対象製品の市場規模は，販売数量にして，原告製品②の販売数量である●●●●●●個及び被告製品Ｂの推定販売数量である●●●●●●●個の合計額である●●●●●●●個に等しい。
控訴人は，違法な本件告知行為がなければ，同期間において，バイオデントに，本来，●●●●●●●個の●●である●●●●●●個を販売できたから，控訴人は，さらに，少なくとも●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●個）を販売することができた。
ｂ逸失利益
原告製品②の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルである。したがって，控訴人は，平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０までの期間において，●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●●●）の逸失利益の損害を被った。
ｃ弁護士費用の損害
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当額である●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，逸失利益の損害●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費用の損害●●●●●●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●米国ドルの損害を被った。
(ｵ)平成２３年から平成２５年までの期間の損害及び平成２６年から平成
２８年２月１５日までの期間の損害に係る予備的主張
ａ仮に，前記(ｲ)(ｳ)の主位的主張が認められないとしても，以下に述べるとおり，原告各製品は現に販売が再開された平成２６年以降に順調に販売実績を重ねていることから，販売中止期間中及び販売再開後も同様に販売できたはずであり，これを基にした逸失利益が認められるべきである。
ｂ原告製品①の逸失利益
原告製品①の実際の販売数量は，販売を再開した平成２６年には●●●●●●個，平成２７年には●●●●●●個である。販売開始後，一旦販売中止を余儀なくされ，３年経過後に再び販売を開始するという場合，顧客の信用を一旦，失ってからの再開であって販売量を増加することは難しいから，再開後の数量は一旦中止前の販売量がそのまま伸びていった場合より抑えられたものになる。仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２３年以降も継続的にバイオデントに対し原告製品①を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，控えめに見積もったとしても，平成２３年は，再開後の１年目と同じ●●●●●●個，平成２４年は，再開後の２年目と同じ●●●●●●個が販売できたものと合理的に推認できる。そして，控え目に見積もって，その後，数量の伸びがないものとして推測したとしても，平成２５年以降は１年当たり再開後の２年目と同じ●●●●●●個が販売できたものと合理的に推認できる。
バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売数量の年度別推移をみると，平成２３年度は１億２５００万円，平成２４年度は１億５５００万円，平成２５年度は１億７９００万円，平成２６年度は１億９５００万円，平成２７年度は２億３３００万円，平成２８年度（予測）は２億４７００万円と年々順調に拡大しており，バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品①の販売数量」記載の数量の原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことが明らかである。控訴人が本来販売できた原告製品①の販売数量から原告製品①の実際の販売数量を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品①の販売数量」記載のとおりである。
原告製品①の実際
の販売数量
本来販売できた原告製
品①の販売数量
逸失した原告製品①
の販売数量
平成２２年
●●●●●
●●●●●●●●


平成２３年０個    ●●●●●●●●●●●●●●平成２４年０個    ●●●●●●●●●●●●●●平成２５年０個    ●●●●●●●●●●●●●●平成２６年●●●●●●●    ●●●●●●●●●●●●
平成２７年●●●●●●●
原告製品①の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品①に関し，平成２３年１月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
また，原告製品①に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｃ原告製品②の逸失利益
原告製品②の実際の販売数量は，販売を開始した平成２６年には●●●●●●個，翌平成２７年には前年の２倍以上の●●●●●●個，平成２８年には●●●●●●個である。そして，平成２８年以降，数量の伸びがないものと推測したとする。仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデントに対し原告製品②を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，少なくとも，初年の平成２４年は●●●●●●個，平成２５年は●●●●●●個，平成２６年は●●●●●●個，平成２７年は●●●●●●個の原告製品②を販売できたことが合理的に推認される。
バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品②の販売数量」記載の数量の原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおりである。
控訴人が本来販売できた原告製品②の販売数量から原告製品②の実際の販売数量を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品②の販売数量」記載のとおりである。
原告製品②の実際の
販売数量
本来販売できた原告
製品②の販売数量
逸失した原告製品
②の販売数量
平成２２年０個    ０個０個
平成２３年０個    ０個０個
平成２４年０個    ●●●●●●●●●●●●●●平成２５年０個    ●●●●●●●●●●●●●●
平成２６年
●●●●●●●
●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
平成２７年●●●●●●●    ●●●●●●●●●●●●●●
平成２８年
（1/1～2/15）
(2/16-12/31)
●●●●●●●
●●●●●●●●●
●●●●●●●●●
原告製品②の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品②に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●また，原告製品②に関し，平成２６年及び平成２７の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｄ原告製品③の逸失利益
原告製品③の販売数量は，販売を開始した平成２６年には●●●●個，翌平成２７年には前年の２倍以上の●●●●●●個であった。そして，平成２７年以降，数量の伸びがないものと推測したとする。
仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデントに対し原告製品③を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，少なくとも，初年の平成２４年は●●●●個，平成２５年は●●●●●●個，平成２６年は●●●●●●個の原告製品③を販売できたことが合理的に推認される。バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品③の販売数量」記載の数量の原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおりである。
控訴人が本来販売できた原告製品③の販売数量から原告製品③の実際の販売数量を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品③の販売数量」記載のとおりである。
原告製品③の実際の
販売数量
本来販売できた原告
製品③の販売数量
逸失した原告製品③
の販売数量
平成２２年０個    ０個０個
平成２３年０個    ０個０個
平成２４年０個    ●●●●●●●●●●
平成２５年０個    ●●●●●●●●●●●●●●
平成２６年●●●●●
●●●●●●●●
●●●●●●●
●●●●●
平成２７年●●●●●●●
前記のとおり原告製品③１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品③に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●また，原告製品③に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｅ原告製品④の逸失利益


原告製品④の実際の販売数量は，販売を開始した平成２７年には●●●●個である。そして，平成２７年以降，数量の伸びがないものと推測したとする。仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデントに対し原告製品④を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，少なくとも，初年の平成２４年は●●●●個，平成２５年以降は●●●●個の原告製品④を販売できたことが合理的に推認される。
バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品④の販売数量」記載の数量の原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおりである。
控訴人が本来販売できた原告製品④の販売数量から原告製品④の実際の販売数量を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品④の販売数量」記載のとおりである。
原告製品④の実際の
販売数量
本来販売できた原告
製品④の販売数量
逸失した原告製品④
の販売数量
平成２２年０個    ０個０個
平成２３年０個    ０個０個
平成２４年０個    ●●●●●●●●●●
平成２５年０個    ●●●●●
●●●●●
平成２６年０個    ●●●●●●●●●●
平成２７年●●●●●
原告製品④の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品④に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●また，原告製品④に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｆ逸失利益の損害と弁護士費用の損害の合計額
(a)平成２３年１月から平成２５年１２月までの期間原告各製品の逸失利益の合計額は，以下のとおり，７０万２１８１．３９米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当額である７万０２１８．１３米国ドルの弁護士費用の損害を被った。したがって，控訴人は，７０万２１８１．３９米国ドルと７万０２１８．１３米国ドルの合計である７７万２３９９．５２米国ドルの損害を被った。(b)平成２６年１月から平成２８年２月１５日までの期間上記算定した原告各製品の逸失利益の合計額は、以下のとおり、３３万９３９７．２６米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当額である３万３９３９．７２米国ドルの弁護士費用の損害を被った。したがって，控訴人は，３３万９３９７．２６米国ドルと３万３９３９．７２米国ドルの合計である３７万３３３６．９８米国ドルの損害を被った。ｇ歯列矯正器具業界のブラケットについては，審美性を重視する大人向けに使用されるセラミック製ブラケットは比較的市場規模が小さく，主に金属製ブラケットのみが使用され，全体としても大規模な販売数量を見込める子ども向け市場が存在するから，セラミック製ブラケットの販売数量が増加すると，対応するメタル製ブラケットの販売数量も増加するという関係にあるとはいえない。原告製品①の販売数量は，パッシブタイプの販売前後で劇的に増加しているわけではなく，インタラクティブタイプ，パッシブタイプの別は多様な仕様の一態様にすぎず，原告製品の矯正患者及び矯正歯科医に訴求する特徴は，まずセルフライゲーションタイプであるということであるから，パッシブタイプの導入が原告製品①の販売数量の増加の原因であるとはいえない。
バイオデントは，平成２２年当時にも平成２６年と同様の規模の販売体制を持っており，日本において３０年以上も矯正器具の販売の経験，実績を有するから，平成２３年から同２５年においても，平成２６年と同じく，原告製品を販売できるだけの能力を有していた。
ウ損害額に関する原審判断の誤り
(ｱ)原審は，本件各告知行為がなければ控訴人が販売できたはずの平成２３年１月から平成２５年１２月までの原告製品①の販売数量について，平成２２年及び平成２６年の販売数量を平均して推認している。
しかし，平成２２年は原告製品①の販売を開始した初年であり，しかも販売開始は同年５月からのことであり，正味８か月間の販売実績しかなかった。これに対し，同製品の販売が中止されていた期間は平成２３年から平成２５年であり，仮に違法な本件各告知行為がなく，初年の平成２２年に引き続いて平成２３年以降も継続して原告製品①が販売されたとすると，同期間を通じて相当の数量の原告製品①が販売されたことは疑いない。しかるに，原告製品①の販売を開始した初年であり，しかも正味８か月の販売数量を考慮して，平成２３年から平成２５年の販売数量を推定することは不合理である。また，平成２６年の●●●●●●個という販売実績は３年間の原告製品①の販売中止期間の直後の数字であり，平成２２年に既に販売実績があった翌年の平成２３年にも販売が継続していれば，●●●●●●個以上の販売数量が見込めたはずである。したがって，平成２７年以降の販売数量を考慮せずに，平成２６年と平成２２年の販売数量の平均をもって上記期間の販売数量を推定した原審の判断はこの点でも誤りである。
(ｲ)原審は，原告製品①の１個当たりの平均販売価格について，Ａの宣誓供述書（甲９１）第４項に示された年間の総販売金額を総販売数量で控除して算定している。


しかし，原告各製品の控訴人からバイオデントに対する販売価格は決まっており，原告製品①，③及び④について製品１個当たり●●●●米国ドル，●●●●米国ドル，●●●●米国ドルというそれぞれ一種類の販売価格しか存在せず，原告製品②についてのみ●●●●米国ドルと●●●●米国ドル（●●●●米国ドルの１０％引）の二種類の販売価格が存在した。
このような価格の種類に基づくと，原告製品の販売価格は，以下のとおりとなる。
平均的価格
原告製品①●●●
原告製品②●●●
原告製品③●●●
原告製品④●●●
また，Ａの宣誓供述書（甲９１）第４項記載の年間の総販売金額を総販売数量で控除した価格は，実際の販売価格には合致しない。控訴人は，バイオデントに対し原告製品を販売すると，インボイスを発行して売買代金を請求するが，一旦納品した原告製品が返品された場合やインボイスに記載した代金額に誤りがあった場合には，後日，セールス・クレジット・メモと題する書面を発行し請求金額の調整を行うことがある。そして，そのようなセールス・クレジット・メモは，もともとのインボイスと同月のうちに発行されるとは限らず，別の月に発行されることもある。Ａの宣誓供述書（甲９１）第４項に記載した原告製品の各月の販売合計額はそれぞれ同月中に発行されたインボイス及びセールス・クレジット・メモの金額を合算したものであるから，各月の販売合計額を同月の販売数量で除しても，控訴人がバイオデントに販売した実際の１個当たりの販売価格を算出できるとは限らない。(ｳ)原審は，原告製品の販売会社であるバイオデントの販売力について，被告製品の販売会社であるトミーインターナショナルの４分の１ないし５分の１程度であるとして，バイオデントと被控訴人の対象製品の販売力の比率が●●●であるとの控訴人の主張の裏付けがないと判示する。
確かに，原審が引用する「歯科機器・用品年鑑２０１６年版（２６版）」（乙１０３）によると，バイオデントとトミーインターナショナルのシェアの比率は１８．３対８１．７とされているが，これは被控訴人による違法な本件告知行為の影響を全く考慮していないため，このままこれを本来のバイオデントの販売力の数値として採用することはできない。
バイオデントは，被控訴人の違法な本件各告知行為に端を発し平成２３年１月から平成２５年１２月まで３年もの長期間にわたって原告製品の販売を中止して顧客の信頼を失墜したから，原告製品を再び販売し，顧客を獲得して販売を拡大することは困難であった。そして，原告製品を再び販売し始めたとしても，本件特許の無効審決が確定した平成２８年３月まで，原告製品を販売することは本件特許権に基づく特許侵害責任を負うリスクに常に晒されていた。原告製品の控訴人からバイオデントへの販売実績が平成２６年では●●●●●●●米国ドル，●●●●●●個であり，平成２７年の●●●●●●●米国ドル，●●●●●●個の半分にも達していないことからも，本件特許権を行使した違法な本件各告知行為の影響は，明らかである。
したがって，平成２６年における１８．３対と８１．７という比率は，被控訴人による違法な本件告知行為の影響によるところが大きかったことが合理的に推認できる。むしろ，本件告知行為の影響下においても，トミーインターナショナル８１．７に対し，バイオデントは１８．３の比率を有していたことに鑑みると，本来のバイオデントの対象製品の販売力はそれよりずっと高いと判断されるべきである。仮に本件告知行為がなかったとすれば，対象製品について，バイオデントはトミーインターナショナルに対し少なくとも●●●の販売力を有していたものと認められるべきである。
(ｴ)原審は，控訴人が原告製品の平成２７年の販売数及び販売価格を基準として原告の逸失利益を算出すべきと主張しているとした上で，そのような主張に理由がないと判示している。
しかし，控訴人は平成２７年の販売数及び販売価格を基準として原告製品の販売が中止されていた平成２３年から平成２５年の期間の逸失利益を算定すべき旨主張したことはない。控訴人は，各年における本件各告知行為がなければ販売できた原告製品の販売数量を個別に把握し，また，前記のとおり原告各製品の具体的な販売価格（原告製品①，③及び④について製品１個当たり●●●●米国ドル，●●●●米国ドル，●●●●米国ドルというそれぞれ一種類の販売価格，原告製品②については●●●●米国ドルと●●●●米国ドルの二種類の販売価格）に基づいて，逸失利益を算定している。
(ｵ)原審は，原告製品①について，平成２６年以降の販売数量が販売停止前の平成２２年よりも増加していることを理由に，本件各告知行為がなかった場合，平成２６年以降により多く販売できたと認めるに足りる証拠がないと判示する。バイオデントは，平成２３年１月から平成２５年１２月まで３年もの長期間にわたって，被控訴人の違法な本件各告知行為によって原告製品の販売を中止し，原告製品は日本の市場から排斥されていたのである。したがって，販売を再開した原告製品について，再び販売し，顧客を獲得して販売を拡大することは困難であった。そして，原告製品を再び販売し始めたとしても，本件特許の無効審決が確定した平成２８年３月まで，本件特許権に基づく特許侵害責任を負うリスクに常に晒されていた。
したがって，平成２６年以降においても，本来，違法な本件告知行為がなければ販売できた原告製品に係る利益を控訴人は失ったのであり，仮に平成２６年以降の販売数量が平成２２年よりも増加していたとしても，それ以上の数量が販売できたであろうことは明らかである。
（被控訴人の主張）
ア原告製品②～④に係る損害が賠償範囲に含まれるとの主張について本件告知１において被疑侵害製品とされたのは，「［控訴人］が販売されております歯列矯正用のブラケット（商品名：Ｅｍｐｏｗｅｒ）」であるところ，控訴人の歯列矯正ブラケット製品として当時販売されていたのは原告製品①のみであり，原告製品②～④は未だ開発・販売されていなかったのであるから，これが原告製品①のみを指し示すことは明らかである。原告製品②～④の日本における発売が他国より遅れたとしても，それは被控訴人が求めたことではなく，バイオデント又は控訴人の自主的な判断によるものであったのであり，本件各告知行為と事実的因果関係は認められない。
本件各告知行為において対象となったのは当時販売されていた原告製品①のみであり，原告製品②～④は，当時まだ開発も販売もされていなかったから，本件各告知行為を行うに当たり，被控訴人は原告製品②～④の存在を認識も予見もしていなかった。


セラミックは，硬度は高いものの靭性に乏しく割れ易いという特性を有し，歯列矯正ブラケットのような微細な製品の素材としては一般に加工が困難である上，複雑な構造を有するセルフライゲーションブラケット，とりわけ原告製品や被告製品のようなインタラクティブタイプのセルフライゲーションブラケットに用いるに当たっては極めて扱いにくい素材である。被控訴人は，平成１５年に被告製品Ｂの開発に着手し，試行錯誤のすえ，ようやく平成１８年にその開発に成功し，同年９月に発売したが，その後，フォレスタデント社が平成２１年頃に「ＱｕｉｃＫｌｅａｒＢｒａｃｋｅｔｓ」という製品を発売するまで，被告製品Ｂは市販品として，世界で唯一のインタラクティブタイプのセラミック製セルフライゲーションブラケットであった。控訴人は，原告製品を発売する前から，「Ｔ３」，「ＶｉｓｉｏｎＬＰ」という別の２種類のセルフライゲーションブラケットを販売していたが，それらはいずれもメタル製ブラケット製品であって，本件各告知行為時点においてセラミックタイプのラインナップはなく，その後も今日に至るまでそれらの製品のセラミックタイプは発売されていない。「ＶｉｓｉｏｎＬＰ」はインタラクティブタイプではなく，「Ｔ３」はインタラクティブタイプではあるが，同タイプの他の製品と比べると構造は比較的単純で，さほど開発製造が困難でないにもかかわらず，控訴人はセラミックタイプを開発製造していない。セルフライゲーションブラケットについて，金属製ブラケットを開発した後，セラミック製品を開発するという製品開発慣行はない。したがって，より複雑な構造を有するインタラクティブタイプの原告製品について，そのセラミックタイプ（原告製品②）を控訴人が開発し，バイオデントを通じて日本で発売するなどということは，到底，本件各告知行為の時点において被控訴人に予見できることではなかった。
チューブ製品は，チューブ状の形態をしており，近心側からワイヤーを挿入するだけなので，セルフライゲーションタイプにする必要性はない（乙１２１）。また，控訴人が，原告製品を発売する前から販売していた，「Ｔ３」，「ＶｉｓｉｏｎＬＰ」は，いずれもメタル製ブラケット製品であって，本件各告知行為時点において奥歯用のチューブタイプは国内販売されておらず，その後も今日に至るまでそれらの製品のチューブタイプは国内販売されていない。したがって，原告が原告製品③及び④を開発し，バイオデントを通じて日本で発売するなどということは，本件各告知行為の時点において被控訴人に到底予見できることではなかった。バイオデントが原告製品②～④を販売しなければ原告製品①の売上げがもっと伸びたであろうということは，何ら客観的根拠のない憶測にすぎない。原告製品①及び②は前歯から小臼歯までに取り付けられる製品であるのに対し原告製品③及び④は大臼歯に取り付けて使用するものであり，少なくとも原告製品①と原告製品③及び④との間には全く代替性がない。
イ平成２３年１月から平成２８年２月１５日までの損害に関する主位的主張及び平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日までの損害に関する主張に
ついて
(ｱ)控訴人は，対象製品のみからなる独立の市場が存在するとの主張を前提に逸失利益額を算出している。しかし，日本の歯列矯正ブラケット市場にはフォレスタデント・ジャパン株式会社の「クイックブラケット」（乙８１）など本件発明の実施品とほぼ同様の効果を奏する競合品も存在するところ，そのような競合品を除外し，原告製品と被告製品のみから構成される独立の市場を想定する合理性は認められない。
(ｲ)平成２２年から平成２７年までの期間において，対象製品の販売数量全体に対する原告製品の販売数量のシェアは最も大きくても，●●●●●であり，それ以外の年は●●にはほど遠い。
また，統計資料（乙９７～１０３）に示されるバイオデントの販売実績を見ると，「矯正材料・消耗品」というカテゴリーにおいても，「ブラケット」というカテゴリーにおいても，バイオデントのシェアは常に２割に満たず，本件各告知行為の前後を通じ，シェアに顕著な変化は認められない。対象製品市場におけるバイオデントの仮想的シェアが，これら二つのカテゴリーにおける市場シェアを上回ることを根拠づける証拠は何ら存在しないのであり，これらのカテゴリーの統計からすると，仮に対象製品の市場が存在すると仮定しても，そこにおける原告製品のシェアが●●であるとの控訴人の主張が成り立つ余地はない。
(ｳ)平成２６年における原告製品①の販売数量（●●●●●●個）は，平成２２年における同製品の販売数量（８か月間で●●●●個，１年当たりに引き直すと●●●●個）と比べて著しく増大しているところ（甲９１），その要因としては，その間における，原告製品のタイプ，バリエーションの拡充及びバイオデントの営業力，知名度の向上といった事情が考えられる。これらの事情は，バイオデントによる本件製品の販売中止とは直接関連性がない別の要因である。したがって，仮に本件各告知行為がなければ平成２６年以降の販売数量がより増加したであろうという控訴人の主張する推認が働くものではない。
(ｴ)被告製品Ｃは本件発明の技術的範囲に含まれない上，そもそも被告製品Ｃはリンガルブラケットであって，ラビアルブラケットである原告製品や被告製品Ａ，Ｂとは具体的用途が異なるから，対象製品に含まれると解する余地はない。ウ控訴人の平成２３年１月から平成２８年２月１５日までの損害に関する
予備的主張について
(ｱ)一般に日本の歯列矯正患者は審美的要素を重視するので，前歯にはセラミック製ブラケットを装着し，奥歯にはメタル製ブラケットを装着するという使用法が一般的である。したがって，セラミック製ブラケットの販売数量が増加すると，対応するメタル製ブラケットの販売数量も増加するという関係にある。実際，原告製品①の販売数量実績を見ると，販売が再開された平成２６年１月以降の数字だけを取り上げても，同年６月以前の販売数量と原告製品②が発売された同年７月以降の販売数量は大きく異なり，前者の期間の平均月間販売数量が約●●●●個であるのに対し，後者の期間の平均月間販売数量は●●●●個であり，ほぼ倍増している。したがって，原告製品②が発売された平成２６年７月以降の販売数量をベースに，その発売前である販売中止期間中の原告製品①の逸失利益を算定するのは不合理である。


また，平成２２年の発売当初にはなかったパッシブタイプの原告製品①が販売再開後の平成２６年１０月以降販売されている。被告製品Ａにはパッシブタイプの製品は存在しないため，原告製品①のうちパッシブタイプのものは，その独自性ゆえに売れ行きがよいはずであり，このようなパッシブタイプの製品がラインナップに加わったことが，平成２６年における原告製品①の販売数量（●●●●●●個）が平成２２年の同製品の販売数量（８か月間で●●●●個，１年当たりに引き直すと●●●●個）と比べて著しく増大したことの一因と考えられる。したがって，パッシブタイプの製品が発売された平成２６年１０月以降の原告製品①の販売数量をその発売前の逸失利益算定の基礎とすることは不合理である。さらに，控訴人は，平成２２年に原告製品①の販売を開始して以降，毎年同製品のバリエーションを増やしていったものと考えられ，それが販売中止前の平成２２年と比較して平成２６年の原告製品の販売数量が著しく伸びた一因と考えられるのであり，本件各告知行為がなかった場合に平成２６年と同じ数量の原告製品が平成２３年に販売されたはずであるとの推認は働かない。
(ｲ)バイオデントは，原告製品①の販売を中止したとされる平成２３年において前年を上回る矯正材料・消耗品の売上げを上げている。また，平成２４年にはさらにこれを伸ばして３億７８００万円もの売上げを得ているところ，これは，原告製品①の販売中止の前後を通じて最も大きな売上げである。さらに，平成１９年から平成２２年までの４年間におけるバイオデントの１年当たりの矯正材料・消耗品の平均売上額は２億７８７５万円であるのに対し，原告製品の販売を中止した平成２３年から平成２５年までの３年間における同社の１年当たりの矯正材料・消耗品の平均売上額は３億３５００万円であり，販売中止前の期間を上回っている。加えて，バイオデントによるブラケットの販売実績は，原告製品の販売が中止された平成２３年以降，毎年増加の一途を辿っている。
これらの事実からすると，バイオデントの営業力及び日本におけるその知名度は毎年向上しており，平成２３年と平成２６年とでは相当程度異なるものと認められ，本件各告知行為がなかった場合に平成２６年と同じ数量の原告製品が平成２３年にバイオデントによって販売されたはずであるとの推認は働かない。(ｳ)原告製品②～④は賠償範囲に含まれないから，原告製品①～④の加重平均による限界利益である●●●●米国ドルを損害算定の基礎とする余地はない。本件各告知行為がなければバイオデントは遅くとも平成２４年５月以降，控訴人から原告製品②～④を購入して日本に販売したとはいえないから，同月から原告製品①～④の加重平均による限界利益に基づいて逸失利益が算定されることはあり得ない。
●●●●米国ドルというのは，平成２７年における原告製品①～④の販売数量に基づき，各製品の限界利益額を加重平均して得られた数字である。しかし，原告製品①～④の販売数量及び販売比率は年によって異なり，各製品ごとの損害額を計算することは十分に可能であるから，加重平均した額を採用する理由はない。平成２２年の原告製品①の平均販売価格は●●●●米国ドル，平成２６年は●●●●米国ドルであり，控訴人が限界利益の算出に使用している平成２７年の平均販売価格●●●●米国ドルと大きく異なるから，平成２４年４月までの期間の限界利益について，平成２７年の平均販売価格に基づいて算出した限界利益額を用いるのは不合理である。
●●●●米国ドル，●●●●米国ドルという平均的利益額を算出するに当たり，インサイド・キャパシティ費用（直接労務費用）及びキャパシティ・オーバーヘッド費用（変動間接費）を控除しないのは，不合理である。エ本件各告知行為がなければ，バイオデントは遅くとも平成２４年５月以降，控訴人から原告製品②～④を購入して日本で販売したとはいえない。控訴人が原告製品②の市販前届け出について米国食品医薬品局のクリアランスを得た平成２４年１２月１４日まで同製品を日本に適法に輸出することはできず，少なくともそれまでの間，同製品について控訴人に法的保護に値する逸失利益は生じ得なかった。(3)附帯控訴に関する主張及びそれに対する控訴人の主張
（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）
ア本件各告知行為は不正競争行為に該当しないこと(ｱ)本件各告知行為は「虚偽の告知」に該当しないこと被控訴人がバイオデントに送付した甲４書簡は，バイオデントとの間で原告製品が本件特許に抵触するか否かの討議を行う端緒として，侵害の成否の検討をバイオデントに要望したものにすぎず，何ら原告製品が本件特許を侵害する旨断定する内容ではない。これに対して，バイオデントは，平成２３年１月３１日付け書簡（乙１９）において，原告製品の新規の輸入販売を中止したが，それは控訴人の関連資料を確認し，控訴人との協議を経た上で，原告製品が本件特許に抵触する可能性があるとの判断を自ら行ったものであり，被控訴人の強制又は要求によるものではない。
また，被控訴人の当時の常務取締役であるＢは，甲２３メールにおいて，被控訴人がバイオデントに本件特許の使用許諾をする意思がないことを伝えるとともに，バイオデントに対し甲４書簡への回答を求めたにすぎず，原告製品が本件特許を侵害する旨断定したものではない。むしろ，バイオデントの担当者であるＣの１１月２６日付け電子メールへの対応を社内で１か月以上検討していたのであり，甲４書簡の発送時点では，被控訴人がバイオデントへの対応を決めていなかったことが裏付けられる。
仮に，本件各告知行為に，被疑侵害品が権利を侵害するとの特許権者としての意思表明が含まれているとしても，そのような意思表明はライセンス交渉において一般的に認められるものであるから，正当な特許権の行使である。(ｲ)被疑侵害者本人であるバイオデントに対する本件各告知行為は不競法
２条１項１４号の構成要件に該当しないこと
バイオデントは日本における控訴人の販売代理店であり，本件特許の被疑侵害行為である日本における原告製品の販売に関し，製造者である控訴人と同一視される地位にあったから，不競法の適用上，バイオデントに対する本件各告知行為は控訴人に対するそれと同一視されるべきである。したがって，本件各告知行為によって被疑行為を行う本人の外部的評価である信用が毀損されることはないから，本件各告知行為は営業誹謗行為に該当しない。
(ｳ)本件各告知行為に違法性はないこと


本件各告知行為は被控訴人による本件特許の正当な権利行使としてされたものであるから，違法性が認められる余地はない。
被控訴人が本件特許出願について通知してもＤは自分を筆頭発明者として発明者欄に記載してほしいとの要望をしたのみで何ら権利主張をしなかったこと，Ｄは，乙１０の電子メール及び乙１５のファックスにおいて，被控訴人に対し，明示的に譲渡書を送付することを約束し，本件発明について同人が有する特許を受ける権利の共有持分を被控訴人に譲渡する意思表示をしたこと，Ｄは，以後も平成２５年に代理人名義の通知書（乙１７）を送付するまで１３年以上にわたり，本件特許に関して被控訴人に対し何らの要求，確認，通知もせず，特許登録料や年金の支払いに関して被控訴人に問い合わせることもなく放置していたことからすると，本件発明がＢの単独発明であり，仮にそうではないとしても，本件発明を含む本件発明全てに関するＤの特許を受ける権利の共有持分について同人から譲渡を受けたものと被控訴人が信じたことは自然かつ合理的であって，被控訴人が本件特許に無効理由があることを知っていた又はこれを容易に知り得る状況にあったとはいえない。被控訴人は，バイオデントに対して，甲４書簡と甲２３メールを送付したのみであり，その内容も，バイオデントの意見を聞いた上で協議を行うことを目的として，侵害の成否の検討をバイオデントに依頼したにすぎないものであること，控訴人自身は本件発明を実施しておらず，被控訴人の告知行為の相手方はバイオデントに限られていたこと，バイオデントが原告製品の輸入販売を中止したのは，控訴人との協議を経た上で，原告製品が本件特許に抵触する可能性があるとの判断に基づく自主的な決定であったこと，バイオデントに本件各告知行為への対応能力が十分あったことといった事情に鑑みると，被控訴人による本件各告知行為が特許権者の権利行使の一環として行われたものであって，社会通念上許容される内容，態様であるといえる。
したがって，本件各告知行為が不競法２条１項１４号の構成要件に該当するとしても，本件各告知行為は，正当な特許権の行使として違法性が阻却される。(ｴ)被控訴人に故意又は過失は認められないこと前記(ｳ)の本件発明とその出願の経緯，出願後の経緯からすると，少なくとも本件各告知行為の時点において，被控訴人が，本件発明はＢの単独発明であり，仮にそうでないとしても本件発明を含む本件発明全てに関するＤの特許を受ける権利の共有持分について同人から譲渡を受けたものと信じたことは，自然かつ合理的である。控訴人は日本において本件発明を実施しておらず，被控訴人にとっても告知行為の相手方はバイオデントに限られていたこと，告知行為の内容も侵害の成否の検討をバイオデントに要望したものにすぎないこと，バイオデントは控訴人との協議に基づき自主的な判断により原告製品の輸入販売を中止したこと，バイオデントに本件各告知行為への対応能力が十分あったことという事情に鑑みると，本件各告知行為は，その時点において，内容や態様において社会通念上著しく不相当なものはいえず，本件特許に基づく権利行使の範囲を逸脱するものということはできない。したがって，被控訴人に故意又は過失は認められない。
イ原告製品①についての控訴人の限界利益についてＡの宣誓供述書（甲９４）の２４，２５項において，インサイド・キャパシティ費用（直接労務費用）及びキャパシティ・オーバーヘッド費用（変動間接費）は，いずれも「［原告製品］の製造の増加に比例して増加するという意味での変動コスト」であると明記されている。同２３項には，原告製品の製造工程の概略が記載されている。また，同２７項には，原告製品の社内工程（回転，最終検品作業工程など）の記載がある。これらの社内工程における必要な作業時間に対して適用される標準労務費用のレートは，製品１個当たりの製造に必要なコストにほかならない。製品１個を製造・完成させるためには，各部品を購入するだけでなく，それらに必要な加工を施し，組み立て，検品を行うといった工程が不可欠であるから，社内工程における労務費は，製品１個を追加的に製造するために必要なコストそのものである。控訴人によると，インサイド・キャパシティー・コスト及び変動キャパシティー・オーバーヘッド・コストは，実際に原告製品が１個製造される度に支出が必要となる費用ではなく，便宜的に各製品に割り当てたものにすぎないということである。しかし，それは，製品１個毎に労務費を個別に計算することは実際上不可能であるため製品毎に平均的な労務費用を算定してコストとして計上しているというにすぎないのであり，そのようなみなし計算をすることは，これらの費目が原告製品の製造販売に係る直接変動費（操業度の増減に応じて比例的に増減する原価要素のうち発生が一定単位の製品の生成に関して直接的に認識されるもの）に該当することを否定する理由となるものではない。
仮に，原材料費と外注費だけが直接変動費に該当するとすれば，製品製造の全ての工程を社内で行っている場合，その製造コストは原材料費だけで，製造に必要な社内工程における労務費は全くコストに含まれないことになり，限界利益が跳ね上がることになる。逆に，社内で行っている製造工程の大部分を外注に回せば，限界利益が大幅に引き下げられることになる。いずれも不合理な結論である。
ウ損益相殺について
原告製品の販売中止期間中，控訴人製造に係る他のブラケット製品の売上げが増大したことは明らかであり，同期間中，控訴人は，原告製品以外の製品をバイオデントに販売することにより利得していたものと認められる。そして，売上額が増大している以上，同期間におけるバイオデントに対する売上げからの控訴人の利得額も販売中止期間前のそれを上回っていると推認されるのであり，控訴人は，本件各告知行為によって原告製品の販売が中止された期間につき，損害を上回る利益を得たものと認められ，損益相殺により，同期間について控訴人の逸失利益はない。この点，原審は，仮に平成２３年の原告の利益が平成２２年よりも増加していたとしても，このことが原告製品①の日本における販売を中止したことと因果関係があるものと認めるべき事情は何ら存しないと判示する。しかし，「矯正材料・消耗品」というカテゴリーにおいても，「ブラケット」というカテゴリーにおいても，控訴人のシェアは２割に満たないのであり，業界におけるトミー・インターナショナル（被控訴人）とバイオデント（控訴人）の競争力の比率は，バイオデント有利に見積もったとしてもせいぜい８対２である。原告製品の販売中止期間中もこのシェアに変動はない上，バイオデントの矯正材料・消耗品の売上額自体，むしろ販売中止期間前よりも増加していることに鑑みると，同期間中，バイオデント（控訴人）が，本来であれば原告製品を販売するであろう機会を利用して，本件特許に抵触しない他の控訴人の製品を顧客に販売して売上げを伸ばし，利得していたことは明らかである。
（控訴人の主張）
ア本件各告知行為が不正競争行為に該当すること


(ｱ)本件各告知行為が「虚偽の告知」に該当すること本件各告知行為においては，被控訴人は，具体的にバイオデントの販売に係る原告製品を特定し，その分析を行った事実と，分析の結果，本件特許の請求項１と特定した上でこれと「関連する」と告知しているのであるから，実質的にバイオデントに対する侵害警告を構成する。
被控訴人は，本件各告知行為後，矯正学会における，バイオデント代表者の被控訴人代表者に対する協議申入れを拒絶し，甲２３メールにおいて，使用許諾の可能性を明示的に拒絶し，原告製品と本件特許が関連していると述べる甲４書簡への回答を迫ったのであるから，原告製品の輸入販売行為が本件特許権を侵害することを理由に輸入販売の中止を要求する意思を示したといえる。そして，一切協議の余地がないことを認識したバイオデントは，原告製品の輸入，販売の中止を余儀なくされたのである。
このような経緯から，本件各告知行為の当初から，被控訴人の本件各告知行為の目的は，バイオデントに原告製品の輸入，販売を中止させることにあったといえる。不競法２条１項１４号の「虚偽の告知」該当性を，同条項号で定められていない，正当な権利行使といえるか否かで判断すべきとはいえない。(ｲ)バイオデントに対する本件各告知行為は不競法２条１項１４号の構成
要件に該当すること
バイオデントは控訴人とは別の法人格を有し，控訴人以外の製造業者が製造した製品も取り扱う独立した事業主であり，原告製品についてもこれを控訴人から輸入して国内で販売しているだけであり，その販売行為につき控訴人から指揮命令を受ける立場にはない。したがって，バイオデントは控訴人と同一視される地位にあるとはいえない。
(ｳ)本件各告知行為が正当な権利行使に該当せず，違法であること本件特許の出願人である被控訴人は，願書にＢと並んでＤを本件発明の発明者として記載し，その後何ら補正することなく，特許登録に至り，特許公報にも同様の記載がされた。そして，被控訴人は，その後もＤが本件発明の発明者であることを前提に，本件特許の米国対応特許の出願に先立って同人に対して特許を受ける権利の共有持分の譲渡を打診し，出願に関する特許出願宣言書には，ＤとＢが連署し，両者が共同発明者であると宣言していた。被控訴人は，Ｄに対し，その持分を譲渡するよう申し入れたが，Ｄは譲渡の同意をせず，譲渡証書に署名しなかった。そして，Ｂのみがその持分を被控訴人に譲渡し，米国対応特許は，Ｄと被控訴人の共有となっている。
したがって，被控訴人は本件各告知行為の時点において本件特許に冒認出願の無効理由があることを認識していたにもかかわらず，本件各告知行為に及んだのであるから，これが正当な権利行使として違法性を阻却される余地はない。(ｴ)本件各告知行為につき被控訴人に故意過失が認められること被控訴人は，前記(ｳ)のとおり冒認出願であることを熟知しながら，少なくとも過失によりこれを知らず，本件特許出願に及び，その後侵害警告に当たる本件各告知行為に及んだのであるから，被控訴人の故意又は過失の存在は明らかである。
イ原告製品の限界利益について
インサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用は，実際に原告製品が１個製造される度に支出が必要となる費用ではなく，控訴人社内の従業員の労務等に相当する金額を控訴人社内の基準により定めてこれを便宜的に各製品に割り当てたものにすぎない。したがって，インサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用は原告製品１個当たりを追加的に製造，販売する際に直接必要となる費用（直接変動費）ではない。
ウ損益相殺について
本件各告知行為に起因する原告製品の販売中止による逸失利益の算定において問題となるのは，本件各告知行為がなかったとした場合に原告製品がどの程度販売され控訴人がどの程度利益を得られたかということであり，原告製品以外の製品の販売の状況は全く関係がない。仮に原告製品以外の製品の売上が増大したとの事実が存在したとしても，本件各告知行為がなければ原告製品が販売中止されることもなく他の製品と同様に販売されていたはずであり，控訴人に逸失利益が発生することに何らの変わりはない。本件各告知行為によって，控訴人のバイオデントに対する原告製品の売上げが減少したことが原因で，他方で，控訴人のバイオデントに対する他の製品の売上げが増加したという事実は認められない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人による本件各告知は不競法２条１項１４号の不正競争行為に該当し，被控訴人には本件各告知が不正競争行為に該当することを知らなかったことにつき故意又は過失があると判断するが，被控訴人の行為による控訴人の損害額は６５万３４１６．３３米国ドル及びこれに対する遅延損害金であると判断する。その理由は，以下のとおり，原判決を補正し，当審における主張について判断するほかは，原判決「事実及び理由」欄第４，１～３に判示のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決４０頁２行目冒頭に「ア    」を加える。(2)原判決４１頁７行目から８行目「当たると認めるのが相当である。」を，「当たり，不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たると認めるのが相当である。」と改める。
(3)原判決４１頁９行目から４３頁６行目までを削除する。(4)原判決４３頁７行目「(3)」を「イ」と改める。(5)原判決４３頁１５行目の「この点に関して」から２２行目を次のとおり改める。
「この点に関して，被控訴人は，バイオデントは控訴人と同一視されるべき地位にあると主張するが，バイオデントが控訴人の販売代理店であることのみでは，控訴人と同一視されるべき地位にあるということはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人は，本件各告知は正当な権利行使であり，違法性が阻却されるとも主張するが，被控訴人のバイオデントに対する本件各告知行為は，本件特許が無効であるにもかかわらず，原告製品が本件特許の侵害品である旨の虚偽の告知を行ったものであって，後記(2)認定の事実に照らしても，正当な権利行使には当たらず，その違法性が阻却されることはない。」(6)原判決４３頁２４行目「(4)」を「ウ」と改める。(7)原判決４３頁２５行目の次に，改行して，次のとおり加える。
「(2)故意過失の有無について


被控訴人の不正競争行為が故意又は過失によるものかどうかについて判断する。前記１(1)のとおり，本件発明はＢとＤによる共同発明であり，被控訴人は，本件特許出願においてＤを発明者の一人として掲げていたにもかかわらず，Ｄの同意を得ることなく本件特許を出願したこと，本件特許に対応する本件米国特許については，Ｄが譲渡書を提出せず，そのために米国においては被控訴人とＤの両者を権利者として特許出願したことに照らすと，被控訴人（代表者）は，本件特許に無効理由があることを知っていたか又は本件特許に無効理由があることを容易に認識することができたというべきである。
したがって，被控訴人には，バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実の告知をしたことについて，故意又は過失がある。」
(8)原判決４４頁２行目から４５頁３行目を，次のとおり改める。
「ア原告製品①について
被控訴人は，バイオデントに対し，原告製品の輸入及び販売の中止を求める意思をもって，甲４書簡により，原告製品が本件発明の技術的範囲に含まれるものであり，原告製品の輸入及び販売が本件特許権を侵害するものであることを通知し，甲２３メールにより，本件発明に係る特許についての実施許諾をしない旨を通知したものであるから，本件各告知を受けたバイオデントが，本件各告知行為がされた時点において現に輸入販売しており，本件発明の技術的範囲に含まれる（当事者間に争いがない）原告製品①の輸入及び販売を中止し，そのために控訴人に逸失利益が生じることは，通常起こり得ることであるといえる。
したがって，控訴人が本件各告知行為後に日本において原告製品①を販売しなかったことによる損害が発生していると認めるのが相当である。
イ原告製品②について
原告製品②は，材質がセラミックであることを除き，製品の基本的構成が原告製品①と同一であるから（甲８９），本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。そうすると，原告製品①と同様に，本件各告知行為と控訴人が原告製品②を日本において販売しなかったことに係る損害との間には事実的因果関係を認めることができる。
証拠（甲１７２～１７６，乙９７）及び弁論の全趣旨によると，歯列矯正には，審美性も要求され，他者から見えにくい矯正装置が開発されてきたところ，昭和５５年頃からセラミック製のブラケットが開発され，被控訴人は，平成１８年８月に，セルフライゲーションセラミックブラケットである被告製品Ｂについて，薬事法上の認証を取得して製造販売を開始し，平成１９年までには，セラミックのブラケットが標準技術とされ，平成２０年には控訴人及びデンツプライ三金株式会社がセラミック製のブラケットを販売しており，平成２１年頃にはフォレスタデント・バーンハードフォスター社がセラミック製のセルフライゲーションブラケット製品の販売を開始したものと認められることからすると，本件各告知の時点において，被控訴人は，控訴人が将来において原告製品①の材質をセラミックとしたものを開発し販売することは，予見可能であったというべきである。そして，本件各告知は当時販売されていた原告製品①が本件特許を侵害するとしてその販売中止を求めたものであるから，同じく本件特許を侵害する将来開発される製品の販売をもやめるであろうことは予見可能であったというべきである。したがって，被控訴人による本件各告知行為と控訴人が原告製品②を販売しなかったことに係る損害との間に相当因果関係があるといえる。
ウ原告製品③及び④について
(ｱ)原告製品③は，口腔内最奥の臼歯用の，歯に直接装着される，ダイレクトボンドタイプのチューブブラケットであるが，その基本的構成が原告製品①と同一であるから（甲８９），本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。(ｲ)原告製品④は，口腔内最奥の臼歯用の，バンドに溶接して歯に装着される歯列矯正ブラケットであり，その構成は以下のとおりのものと認められる（甲９２，弁論の全趣旨。別紙「原告製品④の図面」参照。）。④－ａ歯列矯正ブラケットであり，バンドに溶接された上，このバンド内面にセメントが塗布されて歯に被せられるベース（３），ベース（３）から垂直方向に延びるブラケット本体（２），ブラケット本体（２）の中央にて近遠心方向に延び前方に開放したアーチワイヤスロット（５），及び，アーチワイヤスロット（５）を開閉すべく移動可能なロック部材（２０）を備えている。
④－ｂロック部材（２０）は，一端側が前記ベース側に該ベースに沿って延びるベース側部（２２）と，他端側がアーチワイヤスロット（５）の長さと略同じ幅を有してスロット上方側に延びる反ベース側部（２１）とを備える。ロック部材（２０）は，弾性体から構成され，断面形状がＵ字形状であり，且つ，反ベース側部（２１）の中央に切欠き部（２３）が設けられている。
④－ｃブラケット本体（２）は，アーチワイヤスロット（５）の開放縁部に，ロック部材（２０）の先端をスロット閉じ位置に係止する閉じ係止溝（６）と，係止溝（６）の反対側の縁部にロック部材（２０）の先端をスロット開放位置に係止する開放係止凹部（１１）が形成されている。係止溝（６）の長手方向中央部分には，切欠き部（２３）に対応して係止溝（６）を埋めるように突出したリブ（７）が形成されている。
④－ｄ歯列矯正ブラケットである。
本件発明の構成要件Ａにいう「歯面に固着されるベース」とは，①「固着」という文言は，「かたくしっかりとつくこと，一定の場所に留まって移らないこと」という意味を有するものであること（広辞苑第５版[平成１０年１１月１１日第１刷発行]），②「歯面に固着される」が，「固着」の手段について特定するものではないことは文理上明らかであること，③本件発明は，歯列矯正ブラケットであり，そのベースは，歯列矯正ブラケットを歯面に対して動かないようにすることで，アーチワイヤからの締め付け力を歯に伝えることに技術的意義があると認められることを併せ鑑みると，歯面に対して固くしっかりと付けられるベースを意味し，ベースが歯面に留まって動かないのであれば，その取り付け手段は，歯面に直接又は間接につけるかを含め特に限定はないと解すべきである。
原告製品④のベース（３）は，バンドに溶接された上，このバンド内面にセメントが塗布されて歯に被せられるものであり，歯面に対して固くしっかりと取り付けられ，取り付け後は歯面に留まって動かないものであると認められるから，構成要件Ａの「歯面に固着されるベース」に相当する。


そして，原告製品④の「ベース（３）から垂直方向に延びるブラケット本体（２）」，「ブラケット本体（２）の中央にて近遠心方向に延び前方に開放したアーチワイヤスロット（５）」，「アーチワイヤスロット（５）を開閉すべく移動可能なロック部材（２０）」が，それぞれ，構成要件Ａの「ブラケット本体」，「アーチワイヤスロット」，「ロック部材」に相当することは明らかである。
よって，原告製品④は，構成要件Ａを充足する。
原告製品④の構成④－ｂ，④－ｃ，④－ｄは，原告製品①と同様であり，本件発明の構成要件Ｂ～Ｄを充足することは明らかである。
したがって，原告製品④は本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。(ｳ)そうすると，原告製品①及び②と同様に，本件各告知行為と控訴人が原告製品③及び④を日本において販売しなかったことに係る損害との間には事実的因果関係を認めることができる。
(ｴ)証拠（甲１７３，１７６，１７９，１８０，１８９，１９０）及び弁論の全趣旨によると，平成１９年には，歯列矯正器具の「ウェルダブルタイプチューブ」と「ボンディングタイプチューブ」とが標準技術とされていたこと，株式会社カンノは「ダイレクトボンディング品」である「セルフリガチャーブラケットチューブ」についての薬事法上の認証を取得して，平成１９年には発売を開始したこと，平成２０年には，控訴人はダイレクトボンドチューブ製品及びウェルダブルチューブ製品を販売しており，その中には，セルフライゲーションタイプのものもあったこと，フォレスタデント・バーンハードフォースター社は「ウエルダブルタイプ」及び「ボンダブルタイプ」の「バッカルチューブ」についての薬事法上の認証を取得し，平成２１年には，発売を開始したことが認められることからすると，本件各告知の時点において，被控訴人は，控訴人が将来において原告製品①に対応する，口腔内最奥のチューブブラケットのダイレクトボンドタイプ及びウェルダブルタイプを開発し販売することは，予見可能であったというべきである。そして，本件各告知は当時販売されていた原告製品①が本件特許を侵害するとしてその販売中止を求めたものであるから，同じく本件特許を侵害する将来開発される製品の販売をもやめるであろうことは予見可能であったというべきである。したがって，被控訴人による本件各告知行為と控訴人が原告製品③及び④を販売しなかったことに係る損害との間に相当因果関係があるといえる。
エ被控訴人の主張について
(ｱ)被控訴人は，セラミックは，原告製品や被告製品のようなインタラクティブタイプのセルフライゲーションブラケットに用いるには極めて扱いにくい素材であり，控訴人は，原告製品を発売する前には，セルフライゲーションブラケットのセラミックタイプを販売していなかったから，原告製品①のセラミックタイプ（原告製品②）を開発し日本で販売することを予見することはできなかった，と主張する。
しかし，被控訴人自身は，平成１８年には本件特許の実施品である(当事者間に争いがない。)のセラミックタイプ（被告製品Ｂ）を開発し，販売していたのであるから，インタラクティブタイプのセルフライゲーションブラケットにセラミックを用いることが可能であることを認識していたといえ，控訴人も同じく，原告製品①のセラミックタイプ（原告製品②）を開発し、日本で販売することを予見することができたといえる。
被控訴人の主張には，理由がない。
(ｲ)被控訴人は，チューブ製品は，セルフライゲーションタイプにする必要性はなく，控訴人が原告製品を発売する前から販売していたセルフライゲーションブラケットの奥歯用のチューブタイプは国内販売されていないから，控訴人が原告製品①のチューブタイプ（原告製品③，④）を開発し，日本で販売することは予見できなかった，と主張する。
しかし，奥歯に，セルフライゲーションタイプのチューブを使用するか，セルフライゲーションタイプではないタイプのチューブを使用するかは，矯正治療を行う医師の判断によるのであって，チューブ製品をセルフライゲーションタイプにする必要がないとまではいえず（甲１８９），前記ウ(ｴ)のとおりチューブ製品が存在しており，これを日本国内で販売できないという特別な事情も見当たらないから，原告製品①のチューブタイプを開発し，日本で販売することを予見することができたといえる。
被控訴人の主張には，理由がない。
オしたがって，被控訴人による本件不正競争行為と相当因果関係のある損害は，控訴人が原告製品①～④を販売しなかったことによる損害であると認めるのが相当である。
以下，その損害額について検討する。」
(9)原判決４５頁５行目から１０行目を，次のとおり改める。
「ア販売中止期間について
(ｱ)原告製品①について
バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２３年１月から平成２５年１２月までの間，控訴人からの原告製品①の購入を中止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品①の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品①をバイオデントに対して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件不正競争行為により生じた，原告製品①に関する原告の損害額に当たる。
(ｲ)原告製品②について
原告製品②は，前記１(3)オのとおり，平成２４年５月に米国及びカナダで販売開始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及びカナダで販売開始され，前記1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品②は，遅くとも平成２４年８月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年８月から平成２６年６月（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品②の購入を中止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品②の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品②をバイオデントに対して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件不正競争行為により生じた，原告製品②に関する原告の損害額に当たる。
(ｳ)原告製品③について


原告製品③は，前記１(3)オのとおり，平成２４年１月に米国及びカナダで販売開始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及びカナダで販売開始され，前記1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品③は，遅くとも平成２４年４月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年４月から平成２６年２月（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品③の購入を中止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品③の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品③をバイオデントに対して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件不正競争行為により生じた，原告製品①に関する原告の損害額に当たる。
(ｴ)原告製品④について
原告製品④は，前記１(3)オのとおり，平成２４年３月に米国及びカナダで販売開始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及びカナダで販売開始され，前記1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品④は，遅くとも平成２４年６月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年６月から平成２６年１２月（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品④の購入を中止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品④の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品④をバイオデントに対して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件不正競争行為により生じた，原告製品④に関する原告の損害額に当たる。」(10)原判決４５頁１０行目の次に，改行して以下を加え，同１１行目冒頭の「イ」を削除する。
「イ原告製品に関する逸失利益
(ｱ)原告製品①について
ａ販売が可能であった数量」
(11)原判決４６頁２１行目の次に，改行して以下を加え，同２２行目冒頭の「ウ」を削除する。
「ｂ限界利益額」
(12)原判決４７頁１２行目の次に，改行して以下を加える。
「ｃ逸失利益額」
(13)原判決４７頁１５行目の次に，改行して以下を加える。
「(ｲ)原告製品②について
ａ販売が可能であった数量
控訴人は，平成２６年７月から１２月までに，原告製品②を●●●●●●個販売したことが認められ，これを年当たりの販売数に換算すると，●●●●●●個（●●●●●●個÷６か月×１２か月）である（甲９１）。控訴人は，原告製品②を，平成２７年に●●●●●●個，平成２８年１月から２月までに●●●●●●個（年当たりに換算すると●●●●●●個）販売したことが認められる（甲９１）。また，原告製品②と同じく，本件特許の実施品でありかつセラミック製である被告製品Ｂの販売個数は，平成２４年は●●●●●●●個，平成２５年は●●●●●●●個，平成２６年は●●●●●●●個，平成２７年は●●●●●●●個，平成２８年１月から２月までに●●●●●●個（年当たりに換算すると●●●●●●●個）であることが認められる（乙８２）。
平成２４年から平成２６年にかけて，●●●●●●●●●●●●●●●●●●，平成２６年から平成２８年にかけて，原告製品②の販売数量は増加傾向にあるにもかかわらず，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，平成２４年から平成２６年にかけて，原告製品②の販売可能数量が増加傾向にあったとは認められず，結局のところ，平成２４年８月から平成２６年６月までの，原告製品②の販売可能数量は，直近の，平成２６年７月から１２月までと同程度と推定するのが相当である。
そして，控訴人は，平成２４年８月から平成２６年６月までの間，日本国内を市場とする原告製品②の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売可能であった原告製品②の個数は，平成２４年８月から平成２５年１２月までに●●●●●●個（●●●●●●個×（５／１２＋１）），平成２６年１月から６月までに●●●●●●個（●●●●●●個×６／１２）の，合計●●●●●●個であると推認される。
ｂ限界利益額
原告製品②の一個当たりの平均販売価格は，平成２６年７月から１２月において●●●●米国ドル（●●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個），平成２７年において●●●●米国ドル（●●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個），平成２８年において●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個）であることが認められる（甲９１）。このように，原告製品②の一個当たりの平均販売価格は，時期によって異なるから，控訴人が原告製品②を販売することができなかった平成２４年８月から平成２６年６月における原告製品②の平均販売価格は，最も近い時期である平成２６年７月から１２月における平均販売価格と同額の，●●●●米国ドルであると認めるのが相当である。また，平成２４年８月から平成２６年６月における原告製品②を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平成２７年において原告製品②を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，●●●●米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年８月から平成２６年６月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認することが相当である。
そうすると，平成２４年８月から平成２６年６月において原告製品②を販売することによる限界利益は，●●●●米国ドル（●●●●米国ドル－●●●●米国ドル）であったと推認される。


ｃ逸失利益額
控訴人が，原告製品②を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年８月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●個×●●●●米国ドル），平成２６年１月から同年６月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●個×●●●●米国ドル）の合計●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●個×●●●●米国ドル）と認めるのが相当である。
(ｳ)原告製品③について
ａ販売が可能であった数量
控訴人は，平成２６年３月から１２月までに，原告製品③を●●●●個販売したことが認められ，これを年当たりの販売数量に換算すると，●●●●個（●●●●個÷１０か月×１２か月）である（甲９１）。控訴人は，原告製品③を，平成２７年に●●●●●●個，平成２８年１月から２月に●●●●個（年当たりに換算すると●●●●●●個）販売したことが認められる（甲９１）。平成２６年から平成２７年にかけての原告製品③の販売数量は増加しているものの，平成２７年から平成２８年にかけてはほぼ横ばいであることからすると，平成２４年４月から平成２６年２月までの原告製品③の販売数量が増加傾向又は減少傾向にあったとは認められず，結局のところ，平成２４年４月から平成２６年２月までの原告製品③の販売可能数量は，直近の，平成２６年３月から１２月までと同程度と推定するのが相当である。
そして，控訴人は，平成２４年４月から平成２６年２月までの間，日本国内を市場とする原告製品③の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売可能であった原告製品③の個数は，平成２４年４月から平成２５年１２月までに●●●●●●個（●●●●個×（９／１２＋１）），平成２６年１月から同年２月までに●●●●個（●●●●個×２／１２）の合計●●●●●●個であると推認される。
ｂ限界利益額
原告製品③の一個当たりの平均販売価格は，平成２６年３月から１２月において●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●個），平成２７年において●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個），平成２８年１月から２月において●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●個）であることが認められる（甲９１）。このように，原告製品③の一個当たりの平均販売価格は，時期によって異なるから，控訴人が原告製品③を販売することができなかった平成２４年４月から平成２６年２月における原告製品③の平均販売価格は，最も近い時期である平成２６年３月から１２月における平均販売価格と同額の，●●●●米国ドルであると認めるのが相当である。また，平成２４年４月から平成２６年２月における原告製品③を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平成２７年において原告製品③を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，●●●●米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年４月から平成２６年２月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認することが相当である。
そうすると，平成２４年４月から平成２６年２月において原告製品③を販売することによる限界利益は，●●●●米国ドル（●●●●米国ドル－●●●●米国ドル）であったと推認される。
ｃ逸失利益額
控訴人が，原告製品③を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年４月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●個×●●●●米国ドル），平成２６年１月から同年２月までに●●●●●●●米国ドル（●●●●個×●●●●米国ドル）の合計●●●●●●●●●米国ドルと認めるのが相当である。
(ｴ)原告製品④について
ａ販売が可能であった数量
控訴人は，原告製品④を，平成２７年に●●●●個，平成２８年２月に●●●個販売したことが認められる（甲９１）。原告製品④の販売数は原告製品①～③に比べて少ないことに加え，多い月は●●●●個（平成２７年５月），少ない月は●個（平成２７年１１月から平成２８年１月）と，月によって大きく異なるものと認められるから（甲９１），平成２４年６月から平成２６年１２月までの原告製品④の販売可能数量は，直近１年間である平成２７年１月から１２月までと同程度と推定するのが相当である。
そして，控訴人は，平成２４年６月から平成２６年１２月までの間，日本国内を市場とする原告製品④の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売可能であった原告製品④の個数は，平成２４年６月から平成２５年１２月までに●●●●個（●●●●個×（７／１２＋１）），平成２６年１月から同年１２月までに●●●●個の，合計●●●●個であると推認される。
ｂ限界利益額
原告製品④の一個当たりの平均販売価格は，平成２７年において●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●個），平成２８年２月において●米国ドル（●●●米国ドル÷●●●個）であることが認められる（甲９１）。このように，原告製品④の一個当たりの平均販売価格は，時期によって異ならないから，控訴人が原告製品④を販売することができなかった平成２４年６月から平成２６年１２月における原告製品④の平均販売価格は，その後の平均販売価格と同額の，●米国ドルであると認めるのが相当である。また，平成２４年６月から平成２６年１２月における原告製品④を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平成２７年において原告製品④を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，●●●●米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年６月から平成２６年１２月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認することが相当である。


そうすると，平成２４年６月から平成２６年１２月において原告製品④を販売することによる限界利益は，●●●●米国ドル（●米国ドル－●●●●米国ドル）であったと推認される。
ｃ逸失利益額
控訴人が，原告製品④を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年６月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●個×●●●●米国ドル），平成２６年１月から１２月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●個×●●●●米国ドル）の，合計●●●●●●●●●米国ドルと認めるのが相当である。
ウ以上より，原告が，原告製品①～④を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２５年１２月までに●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●●●米国ドル），平成２６年１月から１２月までに●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●●●米国ドル）の合計５９万４４１６．３３米国ドルと認めるのが相当である。」(14)原判決４７頁１８行目の「(ｱ)」を削除し，４８頁２行目の「証拠（乙１０３）」から６行目の「比較して」までを，「証拠（甲１８１）によると，平成２６年度，平成２７年度及び平成２８年度（平成２８年度は予測）におけるバイオデントのブラケットの販売額は，それぞれ１９５，２３３及び２４７（単位：百万円）であり，トミーインターナショナルの販売額（それぞれ８７０，９５５及び９６５[単位：百万円]）と比較して」と改める。
(15)原判決４８頁８行目から２３行目を削除する。(16)原判決５１頁４行目から９行目を，次のとおり改める。
「(4)弁護士費用
被控訴人の不正競争行為による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，本件の事案の性質等を考慮すると，平成２５年１２月までの逸失利益について４万８０００米国ドル，平成２６年１月から１２月までの逸失利益について１万１０００米国ドルの，合計５万９０００米国ドルと認めることが相当である。
(5)合計額
したがって，控訴人の損害額は合計６５万３４１６．３３米国ドルである。」
２争点(1)に関する附帯控訴理由について
(1)本件各告知行為は「虚偽の告知」に該当しない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｱ)）について先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，本件告知１と本件告知２を併せてみると，本件各告知は，被控訴人が，バイオデントに対し，本件特許権侵害を理由として本件発明の実施行為である原告製品の輸入及び販売の中止を求める侵害警告に当たると認めるのが相当である。
仮に，本件告知１の当時においては，被控訴人が，バイオデントへの対応を決めていなかったとしても，本件告知２においては，本件特許の実施許諾を行わない旨を明確にしているのであるから，本件告知１と本件告知２を併せてみると，本件各告知は，被控訴人が，バイオデントに対し，本件特許権侵害を理由として本件発明の実施行為である原告製品の輸入及び販売の中止を求める侵害警告に当たるものというべきである。
また，被疑侵害品が権利を侵害するとの意思表明が特許権の実施許諾交渉において一般的に認められるものであったとしても，本件各告知行為が正当な権利の行使とはいえないことは，既に判示したとおりである。
(2)被疑侵害者本人であるバイオデントに対する本件各告知行為は不競法２条１項１４号の構成要件に該当しない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｲ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，バイオデントに対し，本件各告知がされることにより，バイオデントではなく，原告製品の製造元である控訴人の営業上の信用が害されるのであるから，本件各告知は，「他人の営業上の引用を害する虚偽の事実の告知」に当たるというべきである。
(3)本件各告知行為に違法性はない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｳ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，被控訴人のバイオデントに対しる本件各告知行為は，正当な権利行使には当たらず，その違法性が阻却されることはない。
(4)被控訴人に故意又は過失は認められない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｴ)）について先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，被控訴人には，バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実を告知したことについて，故意又は過失があるというべきである。
Ｄは，被控訴人に対し，譲渡書を送付する旨のメールを送信し（乙１０，１５），１３年以上にわたり，本件特許に関して，被控訴人に対して要求や問合せをしなかったとしても，上記結論が左右されることはない。
また，先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，本件各告知はバイオデントに対し原告製品の輸入販売の中止を求めるものであって侵害の成否の検討を要望したものにすぎないとはいえず，バイオデントが原告製品の輸入販売を中止したのは，自ら判断したものとはいえ，本件各告知を受けたからであるといえる。さらに，控訴人は日本において本件発明を実施していないこと，告知行為の相手方はバイオデントに限られていたこと，バイオデントに本件各告知行為への対応能力が十分あったことを勘案しても，上記結論を左右するものではない。
３争点(2)に関する当事者の主張について
(1)限界利益額に関する控訴人の主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）イ(ｱ)）について先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，原告製品①～④は，原告製品①がメタル製ブラケット，原告製品②がセラミック製ブラケット，原告製品③が奥歯用チューブタイプのブラケットであって直接接着するもの，原告製品④が奥歯用チューブタイプのブラケットであってバンドを用いるものと，異なっており，その販売額並びに原材料費及び外注費も異なっている。