原告は，被告Ａの勧誘によって，本件元従業員らが半年の間に被告会社に転職しており，また，本件元従業員らと被告Ａは共謀して工具等を持ち出していることから，このような被告Ａの行為は違法な引き抜き行為であり，不法行為に該当すると主張する。
前記１のとおり，被告Ａは被告Ｂに対して被告会社に転職するように提案し，また，その後，Ｆやその他の本件元従業員らが被告会社に入社したものの，本件元従業員らが，被告Ａの指示を受け，共謀の上，原告の倉庫等から複数の工具類を持ち出したと認めるに足りる証拠はない。そして，前記１の経緯で，被告Ａが被告Ｂに対して被告会社に転職するように提案したり，Ｆやその他の本件元従業員らが被告会社に入社するようになったりしたこと自体に関する被告Ａの行為が自由競争の範囲を逸脱した行為であると認めるに足りず，被告Ａの行為が，違法な引き抜き行為として，不法行為を構成するとは認められない。４争点   （不正競争行為（営業秘密の使用行為等）の有無）について
認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アグンマジは，原告の代表者であるＸが，平成１７年頃，開発し，原告が製造し，開錠業務においてその従業員に使用させている開錠工具である。（甲７０，Ｘ〔４-７頁〕）
イグンマジの構造・部材は本件情報⑥～⑪のとおりであり，グンマジを使用する開錠方法は本件情報①～⑤のとおりである。グンマジを使用した開錠方法を用いれば，扉にスイッチサムターンが設けられていても開錠することができる。スイッチサムターンが設けられている場合，グンマジを使用した開錠方法以外に一般に知られている開錠方法はないというのが甲の認識であった。（甲７０，Ｊ〔４，２７頁〕，Ｘ〔１-６頁〕，被告Ｂ〔１８頁〕）。ウ原告は，東京，大阪，神戸において，一般人を対象として，「鍵の学校    ロックマスター養成講座」との名称の開錠技術等を教える本件講座を開講していた。本件講座には，お手軽開業コース（２週間程度。受講料２８万円），短期集中コース（１週間程度。受講料３８万円），おすすめ開業コース（２か月程度。受講料４８万円）等のコースがある。本件講座の受講生には，解錠技術等を習得して，鍵師として自らで業務を行うために受講する者や，原告に入社して従業員として勤務することを考えて受講する者もいる。（乙４，５，２４，被告Ｂ〔１，２０-２１頁〕）
エ本件講座においては，ピッキングによる開錠方法，オープナーを使用する開錠方法のほか，グンマジを使用する開錠の方法が教えられていた。また，原告は，少なくとも本件講座と関係して，グンマジを２９万８０００円で販売していた。被告Ｂも，原告に入社する前に本件講座を受講し，グンマジの開錠方法を学んだ。（後記の認定事実の補足説明参照）
認定事実エの補足説明
被告らは，原告が，インターネット上でグンマジの開錠方法を紹介し，グンマジを販売するほか，本件講座においてグンマジを使用する開錠の方法が教えられていたと主張するのに対し，原告はこれを否定するので，以下，検討する。ア原告は，インターネット上で公開していたオフィシャルブログ等において，以下の記事等を掲載していた。
平成２６年５月３１日から少なくとも平成３０年６月８日まで公開されていた「鍵の学校の在校生・卒業生インタビュー第三話」と題する記事には，本件講座のおすすめ開業コースの受講生の受講の様子が記載され，「一般的なＵ９のＬＡ錠は簡単に開けられたものの，防犯性の高いスイッチサムターンには苦戦を強いられたようです。当学校で開発したぐんまじを使って２時間，すったもんだして開けられたときには最高に嬉しかったとのこと！」，「☆ぐんまじも絶賛販売中☆」との記載がある。（乙５）平成２６年１０月２日から少なくとも平成３０年６月８日まで公開されていた「鍵の学校は道具も買わなきゃいけないの？」と題する記事には，「鍵の学校が開発した特殊開錠工具も販売しております。」，「たったの９８，０００円ぽっきりのものと２９８，０００円ぽっきりの２種類。２９万のはいまならファイバースコープ付き！！」との記載がある。（乙６）平成２６年１０月８日から少なくとも平成３０年８月８日まで公開されていた「鍵開け現場でハマったら」と題する記事には，スイッチサムターンの写真が掲載され，当該写真の下に「スイッチサムターン。この手のタイプはなかなか開けられないことが多いですが，鍵の学校で販売中の特殊工具だと開きます！」との記載がある。（乙２０の１・２）平成２７年１月３日から少なくとも平成３０年６月８日まで公開されていた「鍵開け眼鏡男子。」と題する記事には，「鍵の学校の特殊サムターン用オープナー「ぐんまじ」を購入の際にファイバーが付いてまいります。」との記載がある。（乙７）


少なくとも平成３０年８月８日まで公開されていた「鍵の学校では，学校が編み出した開錠工具を販売中！！」と題する記事には，「一般オープナーは９８，０００円，特殊開錠工具は２９８，０００円ポッキリです。」との記載があり，「特殊サムターン開錠工具（グンマジ）販売中」，「税込価格：２９万８千円」と書かれ，モザイクがかけられた工具の写真が掲載されているチラシの写真が掲載され，当該写真の下に「特殊開錠工具は一応モザイクかけております。具体的に見たい方は学校へのご入学をば！！」，「生徒さんも卒業生さんも，ご購入の際はぜひご連絡を！」，「当社独自のものなので，他店では手に入らない逸品ですよ。」との記載があり，さらに担当者がＫであることや，電話番号，メールアドレスの表示がある。本件講座は，原告に入社する者だけではなく，鍵師として自営業を営むことを考えている者も受講しており，そのような者が本件講座で教わったグンマジの開錠方法を用いて業務を行うためにはグンマジが必要であるところ，この記事には，以上のとおり，「生徒」のほか，「卒業生」である元受講者に対してもグンマジを販売しているとの記載がある。（乙１９）イ被告Ｂは，原告に入社する前に，本件講座を受講し，本件講座でグンマジを用いた開錠方法を教わり，本件講座が行われていた建物内には前記アのチラシが掲載されていたと供述する（被告Ｂ〔１，２０-２１頁〕）。ウ前記アのとおり，原告は，インターネット上のオフィシャルブログにおいて，本件講座においてスイッチサムターンが設けられた扉に対するグンマジによる開錠方法を教えていることやグンマジを販売していること等を紹介している。このような内容のブログの各記事について，原告は，本件講座ではグンマジによる開錠方法を教えてはいないし，グンマジを販売していた事実もなく，原告のブログの上記各記事は，ブログの作成担当者であったＫが誤って作成して公開したものであると主張し，Ｘ，Ｊ及びＫはこれに沿う供述，証言をする。
しかしながら，Ｋが，実際には記事に記載されたような事実がないにもかかわらず，誤って，すなわち，上司からの指示があったり事実と異なる記事を作成する特別の理由があったりしたわけでもないのに，前記アのような具体的な出来事にも触れた記事を複数作成して，公開するというのは極めて不自然である。また，ブログに掲載されているチラシの写真（乙１９）は，紙媒体のものを撮影したものであるから，グンマジの販売が事実でないとすれば，Ｋやその他の従業員が，わざわざブログに掲載するために実際には存在していないチラシを作成して，写真撮影し，モザイクをかけてブログ記事として掲載したことになるが，このような作業を，上司からの指示があったり事実と異なる記事を作成する特別の理由があったりしたわけでもないのに行うというのも極めて不自然である。Ｘ，Ｊ及びＫの各供述，証言はにわかに措信しがたい。なお，上記記事の写真の中にはグンマジを使用しているとはいえない写真があることもうかがえるが，記事が複数あることやその内容を考慮すると，そのような写真があるとしてもそれが上記判断を左右するものではない。
これに対し，被告Ｂの上記供述は，上記各ブログやブログに掲載されているチラシの内容とも一致しており，信用できるというべきである。以上によれば，前記のとおり，本件講座においては，グンマジを使用する開錠の方法が教えられており，また，原告は，少なくとも，本件講座の受講生や元受講生を対象として，グンマジを２９万８０００円で販売していたと認定するのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。
本件情報の営業秘密該当性
本件で，原告が営業秘密であると主張する情報は，グンマジの開錠方法に関する情報（本件情報①～⑤）及びグンマジの構造・部材に関する情報（本件情報⑥～⑪）であるところ，上記のとおり，原告は本件講座において，受講生に対して本件情報①～⑤を含むグンマジの解錠技術を教えていた。そして，受講生に対して本件情報①～⑤が秘密であると告げていたことを認めるに足りる証拠はない。また，原告は，受講生に対してグンマジを使わせ，さらに主に受講生や元受講生に対し，グンマジを販売しており，その購入者は，グンマジの外形的な構造，大きさ，部品の構成を当然に知ることができ，これらについての情報である本件情報⑥～⑪を知ることができた。原告が，原告の従業員でないそのような受講生や元受講生の購入者に対して本件情報⑥～⑪を含むグンマジの構造・部材に関する情報が秘密であると告げていたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件情報はいずれも「秘密として管理されている」とも「公然と知られていない」（不正競争防止法２条６項）ともいえないから，その余の要件について判断するまでもなく，営業秘密に該当するとはいえない。５争点   （被告Ｂ及び被告Ｃの競業避止義務違反の有無）について
被告Ｂについて
ア被告Ｂは，原告に入社した後の平成２５年９月２５日，以下の記載がある誓約書に署名押印した上で，原告に提出したことが認められる（甲３７，乙２４，被告Ｂ〔３-４頁〕）。
「私は，貴社の機密情報等に関して，下記の事項を遵守することを誓約致します。
１．貴社の機密情報，顧客・従業員その他の個人情報を第三者に開示及び漏洩いたしません。
２．貴社所有の工具等を，貴社の業務で使用する場合を除き，貴社の許可無く社外に持ち出しません。
３．貴社で教わった技術及び知った技術を貴社以外の者に教えません。４．貴社で教わった技術及び知った技術を犯罪に使用することは絶対にいたしません。
５．貴社に入社してから５年以内に退社した場合は，貴社を退社後３年間にわたり，貴社の営業と競業する行為を避止し，次の行為を行わないことを誓約致します。
貴社と競合関係に立つ事業者に，就職したり役員に就任すること。貴社と競合関係に立つ事業者の提携先企業に，就職したり役員に就任すること。
貴社と競合関係に立つ事業を自ら開業又は設立すること。６．万一，本誓約書に違反した場合は，貴社の被った損害を賠償致します。
以上」


イ前記アのとおり，被告Ｂは，原告に入社してから５年以内に退職した場合には，退社後３年間は退職後に競合関係に立つ事業者に就職しない旨の競業避止義務を内容とする誓約書に署名押印しているところ，被告Ｂは原告に平成２３年１０月頃入社してから５年以内である平成２６年１０月に原告を退職し，さらに同年１２月頃に原告と競合関係に立つ被告会社に入社した。ここで，被告Ｂは，上記誓約書は公序良俗に反して無効であるなどと主張して，被告Ｂが本件誓約書記載の競業避止義務を負わない旨主張する。原告は，従業員に対して誓約書を提出させて競業避止義務を課すことに関して，極めて有効なグンマジの開錠技術を教示した従業員が競合他社に転職することを制限する必要があると主張していて，この競業避止義務を課すこととしたのは，原告が従業員に解錠技術を教示した後，その対価（当該従業員の売上）を十分に得られないまま，従業員が原告を退社し，競業他社等に転職して，原告が教示した解錠技術を使用されることを避けるためであると考えられる。しかしながら，被告Ｂは，そもそも，原告に受講料を支払って本件講座を受講して開錠技術等を学び，また，本件講座でグンマジを用いた開錠方法を教わった（前記４）後，原告に入社したのであり，原告の従業員として教示された解錠技術の有無，内容は明らかではない。そうすると，上記理由によって被告Ｂに競業避止義務を課す必要が生ずることは必ずしも明らかではない。また，被告Ｂが原告に提出した誓約書は，場所的制限もなく一律に退職後３年間というある程度の長期間にわたり競合関係に立つ事業者への転職を禁止するものであり，かつ，競業避止義務を課すことに対する代償措置も講じられていない。
上記によれば，上記誓約書は公序良俗に反して無効であるというべきである。したがって，被告Ｂは上記誓約書に基づき，競業避止義務を負うものではない。
被告Ｃについて
被告Ｃについての誓約書は証拠として提出されておらず，被告Ｃは誓約書を提出したかは覚えていないと供述している（乙２５，被告Ｃ〔５，２０頁〕）。被告Ｃが誓約書を提出したと認めるに足りる証拠はなく，被告Ｃが原告に対して誓約書に基づく競業避止義務を負うとは認められない。
６争点   （被告会社の責任原因）について
以上のとおり，原告が主張する各不法行為のうち，本件元従業員らのうちの誰かがキーマシン及びグンマジを持ち出した行為（前記２，）は，原告に対する不法行為を構成するというべきである。また，これらの行為は，遅くとも，本件元従業員らのうち，最も遅く原告を退職した被告Ｃの退職日である平成２７年３月３１日までに行われたと認められる。
もっとも，被告Ｂ又は被告Ｃが上記不法行為をしたと認めるに足りず，また，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａが上記不法行為に共謀等によりその不法行為に加担したとも認めるに足りないから，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａが不法行為責任を負うとは認められない。
他方，上記キーマシンやグンマジが原告から持ち出された時期は不明であるものの，これらの工具等は，原告から持ち出された後，いずれかの時期に，被告所有の車両や本件倉庫に移され，また，被告会社従業員が使用しているのであるから，持ち出した者がその時点で既に被告会社の従業員であったか，又は，少なくとも，持ち出した者と意を通じて，被告会社の管理下に移すことに協力した被告会社の従業員がいたと推認することができる。
そして，上記工具等は，被告会社が行う開錠業務で使用するために持ち出されたものであると認められるから，工具等を持ち出した者，又は，その協力者は，被告会社での業務のために，工具等を持ち出し，原告に損害を加えているのであり，使用者である被告会社は，原告に対し，使用者責任に基づく損害賠償責任を負うというべきである。
これに対し，被告会社は，本件元従業員らの行動を把握していなかったことなどから使用者責任を負うことはないと主張するが，被告会社が被用者の選定やその事業の監督について相当な注意をしたとも，相当な注意をしても損害が生ずべきであったとも認められず，被告会社は使用者責任に基づく損害賠償責任を免れないというべきである。
７争点   （原告の損害額）について
以上のとおり，原告が主張する各不法行為のうち，本件元従業員らのうちの誰かがキーマシン及びグンマジを持ち出した行為について，被告会社は使用者責任に基づく損害賠償責任を負う。
キーマシンを持ち出したことによる損害について
証拠（甲１６～１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社の車両及び本件倉庫に置かれていた原告所有の株式会社ジョーエイ製機製の製造番号５５５番及び５９７番のキーマシンの販売価格は３２万円であると認められ，２台の販売価格合計６４万円が損害額となる。
グンマジを持ち出したことによる損害について
原告は，本件元従業員らがグンマジを持ち出したことによって，原告がグンマジの開錠方法を独占的に使用することで得られていた市場による優位性を喪失し，得べかりし利益を喪失したと主張する。
しかし，原告は，本件講座において，原告従業員ではなく，また，原告従業員になるとは限らない本件講座の受講生にもグンマジの解錠技術を教え，原告に入社せずに，鍵師として自らで開錠業務を行うことを考えている元受講生に対してもグンマジを販売していたといえるから，原告がグンマジの開錠方法を市場において独占的に使用していたとは認められない。また，グンマジによって開錠することができるというスイッチサムターンの一般家庭における普及率は明らかではなく，スイッチサムターンでない鍵はグンマジを使用しなくても開錠することができるのであり，原告においても，開錠依頼があった案件の全てでグンマジが使用されていたわけではない。また，被告会社が開錠業務を行っていた規模が原告の業務に影響を及ぼす程度であったことを認めるに足りる証拠はない。（甲３６，Ｋ〔１８-２０頁〕，被告Ｂ〔１８-１９頁〕，前記４）。
以上によれば，本件元従業員らがグンマジを持ち出したことによって，原告が市場による優位性を喪失したことによる損害が生じたとは認められない。もっとも，本件倉庫にあった構成部品と併せて，Ｆ及び本件元従業員らのうちの誰かが，合計少なくとも２台のグンマジを持ち出したと認められ，被告会社はこの行為について使用者責任に基づく損害賠償責任を負うところ，グンマジの販売価格は１台２９万８０００円であったから，２台の販売価格相当額の合計５９万６０００円が損害となるといえる。
弁護士費用相当額の損害額
本件に現れた諸事情に照らし，本件における弁護士費用相当額の損害額は１５万円とするのが相当である。
小括


令和元年７月２４日判決言渡
平成３１年(ネ)第１００１３号職務発明対価請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２９年(ワ)第３５７２号）
口頭弁論終結日令和元年５月２７日
判決
控訴人                    Ｘ１控訴人                    Ｘ２
控訴人ら訴訟代理人弁護士   木下慎   也
同                       蓮見和   章被控訴人            徳山積水   工業株   式会社同訴訟代理人弁護士        小   松   陽一郎同                        川   端   さとみ同                        山崎道   雄同                        藤野睦   子同                        大住   洋同                        中原明   子同                        原   悠介同                        千   葉   あすか
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，１億３５００万円及びこれに対する平成２９年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｘ２に対し，１５００万円及びこれに対する平成２９年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，控訴人らが，被控訴人に対し，本件特許に関して，特許法３５条（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）３項に基づき，特許を受ける権利を被控訴人に譲渡したことにより被控訴人が受けるべき利益を基礎とする相当の対価１億５０００万円（うち控訴人Ｘ１につき１億３５００万円，控訴人Ｘ２につき１５００万円）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年４月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
原判決は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，これを不服として控訴した。
２本件の前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」「第２    事案の概要等」の「２前提事実」及び「３    争点」（原判決２頁１５行目から５頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
１当事者の主張は，後記２のとおり争点１に関する控訴人らの補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」「第３争点に関する当事者の主張」（原判決５頁２２行目から１６頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人らの補充主張
争点１に関する原判決の判断には，次のとおりの誤りがある。⑴原判決は、争点１を判断するに当たり、①本件発明の技術的範囲、②本件発明と公知濾過方式との関係、③公知濾過方式の実用化の有無について検討する必要があるとする。その上で原判決は、上記①及び②において、本件発明の技術的範囲を不当に制限し、上記③において、そもそも「実用化」というものの実務的な定義やその内容を正確に理解できていないために、公知濾過方式の実用化がなされているなどという著しく誤った事実認定をした。その結果、原判決は、本件発明による独占の利益は，そのコストや生産性を公知濾過方式と対比する形で計られるべきであるとし，控訴人らがかかる対比の形での主張をしない以上，特許法３５条３項の相当の対価が存すると認めるに足りる主張立証はないと判断した。
このような原判決の認定判断は，完全に誤ったものである。
⑵本件発明の技術的範囲について
ア本件発明１について
(ア)塩素化塩化ビニルの洗浄工程における塩酸の除去の効率化という本件発明の目的にかんがみて，本件発明１の技術的範囲としては，請求項の形式的記載内容に対して，次の点が加えられるべきである。ａ第１工程及び第２工程において、スラリー移送配管に水の供給を継続する。
ｂ第２工程において，
⒜ケーキ層中の水位がケーキ層の表面から５ｃｍ以下に低下してから洗浄水を供給する。
⒝濾過の際に加圧方式を採用する。
(イ)本件発明１の上記(ア)ａの構成によって，第１工程及び第２工程ではスラリー移送配管に水が流れ続けていて綺麗に保たれる。その効果として，第３工程において，残留塩酸の存在しない移送配管を通じて，清浄さを保ったままスラリーを抜き出すことが可能になり，抜き出したスラリーを再度洗浄する必要がなくなる。
また，本件発明１の上記(ア)ｂの構成によって，スラリーの洗浄が，少量の水を用いて１回で行われる。
このようにして，本件発明１では，塩酸の除去の効率化という効果が生じ，発明の目的が実現されている。
イ本件発明２について
本件発明２において，「スラリー移送配管には水供給配管が接続されている」ことにより，本件発明１の第１工程及び第２工程において、スラリー移送配管に水の供給を継続することが可能とされている。よって，本件発明の目的及び効果との関係で，本件発明２の上記構成は重視されなければならない。
ウ原判決には，本件発明の技術的範囲を認定するに当たって，上記ア及びイの点をいずれも看過した点で誤りがある。
⑶本件発明と公知濾過方式との関係について
公知濾過方式では，第２工程で単に水を流すことしか考えていないため、洗浄効率という観点からは非常に効率が悪いものである。また，公知濾過方式の第２工程においても，濾過後のスラリー又はケーキからは塩酸が一定の程度までは除去されているが，このスラリー又はケーキを抜き出す第３工程において、移送配管に残留していた塩酸が再び混入してしまい，このことが公知濾過方式の最大の致命的な欠陥であった。
本件発明は、公知濾過方式では全く考慮されていない洗浄効率に着眼したものであり、公知濾過方式にわずかな設計変更を加えたものではなく，形式的な見かけ以上に大きな成果を上げることができる発明となっている。
⑷公知濾過方式の実用化について
アＡ発明１及び２の特許請求の範囲から見ると，公知濾過方式とは，塩素化塩化ビニル系樹脂を対象とし、共存する未反応塩素や副生した塩酸の除去を目的とする洗浄方法である。また，その実用化とは，被控訴人を含む国内の同業者において、従前の設備よりも有用な洗浄方法として実際に用いられていること又は実際に用いられることが具体的に予定されていることを意味する。
イ原判決が公知濾過方式の実用化の例とする２例は，上記アに照らして，次のとおり，いずれも公知濾過方式の実用化とはいえない。
(ア)●●●●について


同工場で生産されているのはポリビニルブチラールであるから，塩素化塩化ビニル系樹脂を対象とするものではない。また，同工場では，主力製品の製造には現在でも●●●●●●を用いており，濾過方式は，従前の設備よりも有用な洗浄方法として用いられてはいない。
(イ)   ●●●●●●●の工場について
同工場で生産されているのは●●●●●●●であるから，塩素化塩化ビニル系樹脂を対象とするものではない。また，公知濾過方式は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●として用いられているのであり，共存する未反応塩素や副生した塩酸の除去を目的とするものではない。
ウ以上より、原判決が列挙している●●●●及び●●●●●●●の工場の例は、公知濾過方式の実用化の定義に鑑み、ともに「実用化」には該当しないものであり、これを実用化の例と認定する原判決には、判断の逸脱、事実認定の誤りがある。
⑸結局のところ、公知濾過方式の洗浄方法自体が、既存の●●●●●●よりも有用な洗浄方法と言えないことが明白であったため、実用化の検討もされなかったのが真実なのである。
このことは、被控訴人において，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄のために，本件発明までデカンタ方式が導入されていたことが全てを物語っていると言える。本件発明以前に被控訴人が保有していた技術である公知濾過方式（Ａ発明１及び２）では、塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法として実用化ができなかったからこそ、控訴人らは，被控訴人の指示を受けて研究を行い，本件発明を成し遂げたのである。
そして、「公知濾過方式の実用化」を原審での記録及び文言に忠実に解釈すれば、本件発明以前に実用化例は存在しないことから、塩素化塩化ビニル系樹脂に関してはやはりデカンタ方式から本件洗浄方法に切り替わったことによるコスト削減効果が排他的利益となることは明白である。
第４当裁判所の判断
１認定事実
争点に関する判断の前提となる事実は，原判決「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」「１認定事実」（原判決１６頁２４行目から２１頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２相当の利益の算定方法について
⑴上記１において原判決を引用して認定したとおり，控訴人らは，塩素化塩素ビニル系樹脂の生産性を改善すること及び従来行われていたデカンタ方式に代えて新たな洗浄方式を導入することを被控訴人において担当していたのであるから，本件洗浄方式を考案し，これを現場に導入して費用を削減し，生産性の向上を図ることは，控訴人らの職務の内容そのものであったと認められる。本件発明は，この職務を遂行する過程でなされたものであり，特許を受ける権利を被控訴人に承継させた控訴人らには，相当の対価の請求権が発生する。
そして，仮に控訴人らが本件発明について特許を受けた場合であっても，被控訴人はこれについて法定の実施権を取得するのであるから（特許法３５条１項），控訴人らが特許を受ける権利を被控訴人に承継したことによる相当の対価を検討するに当たっては，被控訴人において単に本件発明を実施し得ることによる利益を考えるのではなく，本件発明が特許として登録され，その禁止的効力によって，競業者は本件発明を実施することができなくなり，被控訴人が競争上優位な立場に立つことによって得られる利益（独占の利益）をもって，算定の基礎とすべきことになる。
⑵特許権による禁止的効力は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められる特許発明の技術的範囲について生じるから，独占の利益は，各請求項に記載された構成によって基礎付けられ，相当の対価もこれに基づいて算定されるのが原則である。
なお，上記の原則に対する例外があり得るかどうかについては，本件発明に即して後述する。
３本件発明の技術的範囲について
上記２⑵のとおり，相当の対価の算定は，原則として，特許発明の技術的範囲に基づいて行うべきものであるから，まず，この点について検討する。この点についての当裁判所の認定判断は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」「２    争点１について」「⑵本件発明の技術的範囲」（原判決２１頁１９行目から２９頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２３頁１２行目から２５行目までを次のとおり改める。「(ウ)「移送配管に水の供給を継続する」ことについて控訴人らは，本件発明１の特徴として，上記【００３１】の記載を引用して，移送配管への塩酸の残留の防止を目的として，移送配管に水の供給を継続することを挙げ，「移送配管に水の供給を継続する」構成が本件発明１の技術的範囲に含まれる旨主張する。
この点，【００３１】の記載は明細書の記載にとどまり，特許請求の範囲の記載には反映されていないが，移送配管への塩酸の残留の防止が本件発明に当たって解決すべき問題の一つであったところ，控訴人らがいう移送配管への水の供給の継続という構成は，その課題を解決する手段であると考えられること，そして，本件発明２における「移送配管に水供給配管が接続されている」構成は，移送配管への水の供給の継続を実現するためのものでもあると考えられることなどからすれば，本件発明１の第１工程において移送配管に水の供給を継続する構成は，特許請求の範囲に記載された構成に密接に関わるものとして，独占の利益を基礎付けるとみる余地もあるものと考えられる。
⑵原判決２５頁１５行目の末尾に改行して次のとおり加える。「さらに付言すると，上記⒜及び⒝の各構成が特許の要件を備えることを認めるに足りる立証はない（そもそも，⒜の点は当業者ならずとも常識的な運転上の工夫にすぎないと思われ，⒝の点についても同様である上に乙８（平成８年６月１８日出願公開）の【００１４】には具体的な記載がある。）のであるから，仮に使用者が特許出願をするに当たって，従業者の発明事項の一部を，特許の要件を備えた事項であるにもかかわらず特許請求の範囲に掲げず明細書へ記載するにとどめた等の場合は，公平の観点から，当該発明事項も，相当の対価の算定において考慮すべきであるという考え方があり得るとしても，本件においてそのような考え方を適用する余地はないのであって，この点からしても，控訴人らの主張を採用することはできない。」⑶原判決２５頁１６行目から１９行目までを次のとおり改める。「これに対し，第２工程の工程中にも配管に洗浄水を流し続ける構成（本件明細書の【００３３】）は，本件発明１の特許請求の範囲には含まれないものの，本件発明による独占の利益を基礎付けるという考え方もあり得るものといえる。これは，第１工程につき上記イ(ウ)で述べたところと同様である。」


(4)原判決２８頁１０行目から２９頁９行目までを次のとおり改める。「オ以上によれば，相当の対価の算定に当たっては，特許請求の範囲に記載された事項に加えて，「移送配管に水供給配管が接続されている」という本件発明２の構成の効果として，本件発明１の第１工程及び第２工程においてスラリー移送配管に洗浄水を少量ずつ流し続けることが可能になっており，これにより，残留塩酸の存在しない移送配管を通じてスラリーを抜き出せることも考慮すべきである。」
４本件発明と公知濾過方式との対比
⑴上記３に説示したところによれば，相当の対価の算定に当たって考慮すべき本件発明の技術的範囲は，特許請求の範囲に記載された事項に加えて，本件発明１の第１工程及び第２工程においてスラリー移送配管に洗浄水を少量ずつ流し続けることにより，残留塩酸の存在しない移送配管を通じてスラリーを抜き出せること，である。
そして，これらの本件発明の技術的範囲のうち，独占の利益は，何人も自由に実施できる公知の従来技術に対して付加された構成によってもたらされるから，本件において相当の対価を算定するに当たっては，公知の従来技術として何が存在し，本件特許において付加された構成は何かを認定する必要がある。
⑵本件明細書の「従来の技術」の項（【０００２】ないし【０００４】）には，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法に関する従来の技術として，流動洗浄法とデカンタ洗浄法しか記載されていない。しかしながら，本件特許の審査経過においては，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄に関して被控訴人自身が過去に特許出願していたＡ発明１及び２を引用例とする拒絶理由通知がなされ，被控訴人がこれに応じた補正をすることによって特許査定がなされた，という経過がある。そして，後記のようなＡ発明１及び２の内容からしても，これを公知技術として位置付けることに問題はないといえるから，本件においては，本件発明をＡ発明１及び２（公知濾過方式）と対比し，これらとの相違点について生ずる独占の利益に基づき相当の対価を算定すべきものである。
⑶本件発明の構成と，公知濾過方式の構成との具体的な対比についての当裁判所の認定は，原判決「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」「２    争点１について」「⑶本件発明と公知濾過方式との対比」「イ」の項（原判決２９頁２４行目から３４頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３３頁１４行目の「スリラー」を「スラリー」と改める。）。
⑷上記⑶において原判決を引用して認定説示したとおり，本件発明１の特許請求の範囲の記載においては，第１工程及び第２工程に係る構成は，公知濾過方式と一致している。第３工程に係る構成は，第３－１工程のうちケーキ層の下側からの水の供給方法に関する部分及び第３－２工程のうち移送配管の設置場所及び洗浄槽に水を供給する場所に関する部分が相違しており，その余は一致している。
また，上記３⑴において説示したとおり，本件発明１の第１工程及び第２工程において「移送配管に水の供給を継続する」構成は，本件発明による独占の利益を基礎付け得るところ，この構成も，公知濾過方式にはみられない相違点である。
このように，本件発明は，上記の各相違点において公知濾過方式を改良した改良発明とみることができる。
⑸ところで，以上の一致点・相違点の検討によれば，公知濾過方式においては，再スラリー化のための水の供給と，再スラリー化された洗浄済み樹脂の取出しとを，それぞれ別系統の配管によって行っていたのに対し，本件発明は，スラリー取出配管に水供給配管を接続するという新たな着想に基づき，洗浄済み樹脂を再スラリー化してその取出しを開始するまでに要する時間を短縮するとともに，取出しの際に塩酸（第１工程及び第２工程の後のスラリー取出配管に残留していたもの）が洗浄済み樹脂に付着することを防止する，という効果をもたらしている。
そうすると，本件発明につき「膨大な製造工程の中で，わずかに，……余分な塩酸を洗浄する工程に係るものでしかなく，」「公知であった濾過方式に……わずかな設計変更を加えたというだけのもの」であるとして，本件発明の意義が乏しい旨をいう被控訴人の主張の当否は，本件の証拠上は定かでない。
５公知濾過方式の実用化例の有無について
⑴本件発明が公知濾過方式の改良発明とみられるとしても，本件発明以前の公知濾過方式が全くの机上の技術であって実際の工業的生産への適用（以下，本判決において「実用化」という。）がおよそ不可能なものであったとすれば，被控訴人又は同業他社が公知濾過方式を採用することはあり得ないから，本件発明による独占の利益を，公知濾過方式との比較において算定することはできない。
そこで，本件発明の時点における公知濾過方式の実用化例があったかを検討する必要がある。
⑵被控訴人は，公知濾過方式が実際の工業的生産へ適用された例として，●●●●の例と●●●●●●の工場の例を挙げている。それぞれの例の具体的内容についての当裁判所の認定は，原判決「事実及び理由」「第４当裁判所の判断」「２争点１について」「⑷    公知濾過方式の実用化の有無」「イ」の項（原判決３４頁１６行目から３５頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑶上記⑵で原判決を引用して認定したところによれば，●●●●●●●の工場の例は，生産する樹脂の種類が異なる上に，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●において，公知濾過方式とは大きく異なっている。そうすると，●●●●●●●の工場の例は，塩素化塩化ビニル系樹脂について公知濾過方式が実用化された例ということはできない。
これに対し，●●●●の例は，生産する樹脂の種類が異なるものの，第１工程から第３工程までの手順は公知濾過方式とおおむね同一である。また，生産する樹脂の種類が異なるとはいえ，高機能樹脂であるという点においては公知濾過方式と共通しているから，塩素化塩化ビニル系樹脂に適用することがおよそ不可能だとはいえない。
⑷したがって，塩素化塩化ビニル系樹脂の生産に当たって，公知濾過方式が全くの机上の技術であっておよそ実用化が不可能であったとはいえないから，本件発明による独占の利益を，公知濾過方式との比較において算定することは可能であるといえる。
⑸控訴人らの主張について


平成２３年９月８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２５日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１特許庁が不服２００９－１０１８９号事件について平成２２年６月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，原告の本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が特許請求の範囲を下記２(1)から(2)へと補正する本件補正を却下した上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１０年８月２５日，発明の名称を「圧力波機械付きの内燃機関」とする特許を出願したが（甲１。特願２０００－５０８８９１（国際出願番号：ＰＣＴ／ＥＰ９８／０５３７５）。パリ条約による優先権主張日：平成９年（１９９７年）８月２９日（欧州特許庁）），平成２１年２月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲５），同年５月２５日，これに対する不服の審判を請求する（甲６）とともに，手続補正（甲７。以下「本件補正」という。）をした。(2)特許庁は，前記請求を不服２００９－１０１８９号事件として審理し，平成２２年６月２５日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年７月１３日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の記載（ただし，平成２１年１月２２日付け手続補正書（甲４）による補正後のものである。）は，次のとおりである。以下，【請求項１】に記載の発明を「本願発明」という。
【請求項１】圧力波機械と，機関と圧力波機械との間に配置した調整済み三元触媒と，触媒および圧力波機械に作用する加熱装置とを組み合わせた火花点火機関において，加熱装置が触媒と圧力波機械との間に配置してあり，加熱装置が空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置であることを特徴とする火花点火機関【請求項２】請求項１に記載の組み合わせにおいて，触媒を２つの部品で構成してあり，加熱装置がこれら２つの触媒部品間に配置してあることを特徴とする組み合
わせ
【請求項３】請求項１または２に記載の組み合わせにおいて，三元触媒の後に酸化触媒が設けてあり，この酸化触媒が圧力波機械の出口と排気管との間に配置してあ
ることを特徴とする組み合わせ
【請求項４】圧力波機械および加熱装置と組み合わせたディーゼル機関において，ディーゼル機関の後に酸化触媒が設けてあり，加熱装置がディーゼル機関の排気口と圧力波機械の排気ガス入口との間に配置してあり，加熱装置が空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置であることを特徴とするディーゼル機関【請求項５】請求項４に記載の組み合わせにおいて，ディーゼル機関の後に酸化触媒が設けてあり，この酸化触媒が，圧力波機械の出口と排気管との間か，あるいは，機関排気口と圧力波機械の排気ガス入口との間かのいずれかに配置してあることを
特徴とする組み合わせ
【請求項６】請求項４または５に記載の組み合わせであって，機関排気口と圧力波機械の排気ガス入口との間に配置した酸化触媒を包含する組み合わせにおいて，加熱装置が触媒と排気ガス入口の間に配置してあることを特徴とする組み合わせ【請求項７】請求項１～６のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，チャージャ・スロットルが，掃気用空気の量を制御するために，圧力波機械の入口に
設けてあることを特徴とする組み合わせ
【請求項８】請求項１～７のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，制御手段が，給気圧力を調整するために，圧力波機械の出口に設けてあることを特徴
とする組み合わせ
【請求項９】請求項８に記載の組み合わせにおいて，制御手段がウェイスト・ゲー
ト・フラップを包含することを特徴とする組み合わせ
【請求項１０】請求項１～９のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，圧力波機械が，圧力波機械のセル・ロータの速度を安定化させるのに役立ち，電気的または機械的に駆動される駆動部を包含することを特徴とする組み合わせ(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。なお，下線部分は本件補正（甲７）による補正箇所であり，「／」は，原文における改行箇所を示す。以下，【請求項１】に記載の発明を「本件補正発明」といい，本願発明及び本件補正発明に係る明細書（甲１）を「本件明細書」という。【請求項１】圧力波機械と，機関と圧力波機械との間に配置した調整済み三元触媒と，触媒および圧力波機械に作用する加熱装置とを組み合わせた火花点火機関において，機関の排気側の管路において，加熱装置が前記管路の上流側に設けられた触媒と前記管路の下流側に設けられた圧力波機械との間に配置してあり，加熱装置が空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置であることを特徴とする
火花点火機関
【請求項２】請求項１に記載の組み合わせにおいて，触媒を２つの部品で構成してあり，加熱装置がこれら２つの触媒部品間に配置してあることを特徴とする組み合
わせ
【請求項３】請求項１または２に記載の組み合わせにおいて，三元触媒の後に酸化触媒が設けてあり，この酸化触媒が圧力波機械の出口と排気管との間に配置してあ
ることを特徴とする組み合わせ
【請求項４】圧力波機械および加熱装置と組み合わせたディーゼル機関において，ディーゼル機関の後に酸化触媒が設けてあり，／酸化触媒は，圧力波機械の出口と排気管との間か，あるいは，機関排気口と圧力波機械の排気ガス入口との間に設けられ，／機関の排気側の管路において，加熱装置が前記管路の上流側の触媒と，前記管路の下流側の圧力波機械との間に配置してあり，加熱装置が空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置であることを特徴とするディーゼル機関【請求項５】請求項４に記載の組み合わせにおいて，酸化触媒が，機関排気口と圧力波機械の排気ガス入口との間に配置され，加熱装置は，触媒と排気ガス入口との
間に配置してあることを特徴とする組み合わせ
【請求項６】請求項１～５のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，チャージャ・スロットルが，掃気用空気の量を制御するために，圧力波機械の入口に
設けてあることを特徴とする組み合わせ


【請求項７】請求項１～６のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，制御手段が，給気圧力を調整するために，圧力波機械の出口に設けてあることを特徴
とする組み合わせ
【請求項８】請求項７に記載の組み合わせにおいて，制御手段がウェイスト・ゲー
ト・フラップを包含することを特徴とする組み合わせ
【請求項９】請求項１～８のうちのいずれか１つに記載の組み合わせにおいて，圧力波機械が，圧力波機械のセル・ロータの速度を安定化させるのに役立ち，電気的または機械的に駆動される駆動部を包含することを特徴とする組み合わせ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件補正発明は，下記アの引用例１に記載の発明を主引用発明とした場合，当該発明，下記イの引用例２に記載の発明及び下記ウないしカに記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，引用例２に記載の発明を主引用発明とした場合，当該発明，引用例１に記載の発明及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，独立特許要件を満たさないとして，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項により同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により本件補正を却下し，本件出願に係る発明の要旨を本願発明のとおり認定した上，本願発明は引用例１及び２に記載の各発明並びに上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとしたものである。ア引用例１：特開昭６２－２０６３０号公報（甲１３）イ引用例２：特公昭６０－２４９５号公報（甲１４）ウ周知例１：特開昭５２－４４３３７号公報（甲１５）エ周知例２：特開昭５２－６４５１１号公報（甲１６）オ周知例３：特開昭６４－５６９２４号公報（甲１７）カ周知例４：特開昭５７－１５１０２１号公報（甲１８）(2)なお，本件審決が主引用発明として認定した引用例１に記載の発明（以下「引用発明１Ａ」という。），本件補正発明と引用発明１Ａとの一致点及び相違点並びに引用発明１Ａを主引用発明とした場合の引用例２に記載の発明（以下「引用発明２Ｂ」という。）は，以下のとおりである。
ア引用発明１Ａ：圧力波過給機と，エンジンと圧力波過給機との間に配置した触媒とを組み合わせたガソリンエンジンにおいて，エンジンの排気通路において，前記排気通路の上流側に触媒を設け，前記排気通路の下流側に圧力波過給機を設け
たガソリンエンジン
イ一致点：圧力波機械と，機関と圧力波機械との間に配置した触媒とを組み合わせた内燃機関において，機関の排気側の管路において，前記管路の上流側に触媒を設け，前記管路の下流側に圧力波機械を設けた内燃機関ウ相違点１：「内燃機関」が，本件補正発明では「火花点火機関」であるのに対して，引用発明１Ａでは「ガソリンエンジン」である点エ相違点２：「触媒」が，本件補正発明では，「調整済み三元触媒」であるのに対して，引用発明１Ａでは，どのような触媒であるか不明である点オ相違点３：本件補正発明では，「触媒および圧力波機械に作用する加熱装置」であって，「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置である」「加熱装置」を「排気側の管路において，」「管路の上流側に設けられた触媒と前記管路の下流側に設けられた圧力波機械との間に配置してあ」るのに対して，引用発明１Ａでは，本件補正発明のような「加熱装置」を備えておらず，したがって，「排気通路（排気側の管路）」の上流側に設けられた「触媒（触媒）」と，「排気通路（管路）」の下流側に設けられた「圧力波過給機（圧力波機械）」との間に，「加熱装置」を配置した構成を備えていない点（なお，丸括弧内の記載は，引用発明１Ａの発明特定事項に相当する本件補正発明の発明特定事項を示す。）カ引用発明２Ｂ：圧力波機械と，圧力波機械に作用する加熱装置とを組み合わせた内燃機関において，機関の排気側の管路において，加熱装置が前記管路に設け
られた圧力波機械の上流側に配置してある内燃機関
(3)また，本件審決が主引用発明として認定した引用例２に記載の発明（以下「引用発明２Ａ」という。），本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点及び相違点並びに引用発明２Ａを主引用発明とした場合の引用例１に記載の発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）は，以下のとおりである。
ア引用発明２Ａ：圧力波機械と，圧力波機械に作用する排気冷却・中間加熱器とを組み合わせた内燃機関において，エンジンの排気流路において，排気冷却・中間加熱器が前記排気流路に設けられた圧力波機械の上流側に配置してある内燃機関イ一致点：圧力波機械と，圧力波機械に作用する加熱装置とを組み合わせた内燃機関において，機関の排気側の管路において，加熱装置が前記管路に設けられた
圧力波機械の上流側に配置してある内燃機関


ウ相違点４：「内燃機関」が本件補正発明では「火花点火機関」であるのに対して引用発明２Ａでは「火花点火機関」であるか明らかではない点エ相違点５：本件補正発明では，「調整済み三元触媒」が「機関と圧力波機械との間」に配置され，「排気側の管路において，加熱装置が前記管路の上流側に設けられた触媒と前記管路の下流側に設けられた圧力波機械との間に配置してあ」るのに対して，引用発明２Ａでは，本件補正発明のような「調整済み三元触媒」を備えておらず，したがって，「調整済み三元触媒」が「エンジン（機関）と圧力波機械（圧力波機械）との間に」配置されておらず，また，「排気流路（排気側の管路）において，排気冷却・中間加熱器（加熱装置）が排気流路（管路）の上流側に設けられた触媒と，排気流路（管路）の下流側に設けられた圧力波機械（圧力波機械）との間に配置」されていない点（なお，丸括弧内の記載は，引用発明２Ａの発明特定事項に対応する本件補正発明の発明特定事項に相当する。）オ相違点６：本件補正発明では，「加熱装置」が「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置」であるのに対して，引用発明２Ａでは，「排気冷却・中間加熱器（加熱装置）」が，「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置」ではない点（なお，丸括弧内の記載は，引用発明２Ａの発明特定事項に対応する本件補正発明の発明特定事項に相当する。）カ引用発明１Ｂ：圧力波機械と，機関と圧力波機械との間に配置した触媒とを組み合わせた内燃機関において，機関の排気側の管路において，前記管路の上流側に触媒を設け，前記管路の下流側に圧力波機械を設けた内燃機関
４取消事由
(1)引用発明１Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤
り（取消事由１）
ア引用発明２Ｂの認定の誤り
イ相違点３についての判断の誤り
ウ作用効果についての判断の誤り
(2)引用発明２Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤
り（取消事由２）
ア本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点並びに相違点５及び６の認定の誤り
イ相違点５及び６についての判断の誤り
ウ作用効果についての判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)引用発明２Ｂの認定の誤りについて
ア本件審決は，引用発明２Ｂが本件補正発明の「加熱装置」を備えている旨を認定している。
イしかしながら，本件補正発明及び本願発明は，欧州及び韓国で特許された国際公開公報ＷＯ９７／３３０８０（甲１１）に記載の火花点火機関（触媒と「加熱装置」の位置関係が逆であるほかは本件補正発明及び本願発明と同様である。以下「本件先行発明」という。）に対し，触媒のみならず圧力波機械のコールド・スタート特性をも改善することを目的とするものであり（本件明細書【０００３】），「機関の排気側の管路」の「上流側に設けられた触媒」と「下流側に設けられた圧力波機械との間に配置」された「バーナあるいは電気式加熱装置」からなる「触媒および圧力波機械に作用する加熱装置」により，「一方では，触媒の最適な動作温度がより急速に得られ，他方では，ガスがより高い温度で圧力波機械に達する」から，「触媒機能およびチャージャ機能の両方が有利に影響を受け」，コールド・スタート特性が著しく向上するものである（本件明細書【００１４】【００１５】【００１７】）。なお，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」は，例えば管路を媒体とした熱伝導や放射伝熱によって上流側にも移動するので，上流側に位置する触媒を昇温させることも可能となっている。
このような目的を達成するために，本件補正発明及び本願発明の圧力波機械の流入ガスは，機関の排気よりも高温にする必要がある（本件明細書【００１２】～【００１４】）。しかるに，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，熱交換機であって，圧力波機械の流入ガスがエンジンの排気から受熱するだけで，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」すなわち「バーナあるいは電気式加熱装置」が行うように当該流入ガスを積極的・能動的に加熱してエンジンの排気よりも高温にするような加熱を行うことができず，圧力波機械の流入ガスを機関から排出された直後の排気の温度にさえ昇温させることができないから，圧力波機械のコールド・スタート特性の改善に何ら結びつかない。この点で，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」とは決定的に異なる。
ウよって，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」と同様には作用せず，「加熱装置」には相当しないから，本件審決の前記認定は，誤りである。
(2)相違点３についての判断の誤りについて
ア本件審決は，相違点３に関して，同一の技術分野に属する引用発明１Ａ及び２Ｂについて，周知技術を考慮した上で，圧力波機械の上流側にバーナや電気式加熱装置である「加熱装置」及び触媒を配置する構成とすることに格別の困難性はなく，「加熱装置」と触媒のいずれを上流側に配置するかは当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない旨を説示する。


イしかしながら，本件補正発明及び本願発明は，前記のとおり，触媒及び圧力波機械のコールド・スタート特性の改善を目的としており，本件先行発明を改良して，触媒機能及びチャージャ機能の双方が有利に影響を受けるように，触媒及び圧力波機械に作用する「加熱装置」を，触媒の下流側に配置したものである。これに対して，引用例１及び２には，コールド・スタート特性の改善や「加熱装置」について何らの開示も示唆もない。むしろ，引用例１には，「この部分に触媒２２’を設けても触媒が高温になり，溶損するといった問題を発生する危険が少ない。」とあるように，触媒が高温に曝されることを是としない旨の記載があり，このことは，引用例１に記載の発明である圧力波過給機付きエンジンに対して触媒に作用してこれを高温にする「加熱装置」と組み合わせることの阻害事由となる。ウよって，引用例１及び２に接した当業者が，これらに記載の発明を組み合わせることによって「加熱装置」を機関の排気側の管路の上流側に設けられた触媒と下流側に設けられた圧力波機械との間に配置することは，適宜なし得る設計事項ではない。そして，本件補正発明及び本願発明は，いずれも上記「加熱装置」を特徴としているから，引用発明１Ａに基づいて容易に想到し得たものではなく，この点の判断を誤った本件審決は，取り消されるべきである。エなお，被告は，圧力波機械に流入する排気を加熱することによってコールド・スタート特性を改善することは，一般的課題であると主張して甲１１を援用するが，本件特許出願優先日は，甲１１の発行日よりも先行する。また，原告は，引用例１においては触媒が高温で溶存する事態を懸念していることを主張しているのであって，この懸念は，「触媒２２’」が配置された部分に限られないし，本件補正発明及び本願発明のような「加熱装置」を設ければ，その設置箇所によっては触媒を溶存するほどの高温に曝すことにもなる。
(3)作用効果についての判断の誤りについて
ア本件審決は，本件補正発明及び本願発明が，引用発明１Ａ及び２Ｂ並びに周知技術から予測される以上の格別な効果を奏するものではない旨を説示する。イしかしながら，本件補正発明及び本願発明は，前記のとおり，コールド・スタート特性を著しく向上させるものであり，コールド・スタート特性の改善については引用例１及び２には開示も示唆もないのであるから，引用発明１Ａ及び２Ｂ並びに周知技術から予測される以上の格別な効果を奏するものである。ウしたがって，本件審決は，この点の判断を誤っている。
〔被告の主張〕
(1)引用発明２Ｂの認定の誤りについて
ア引用例２には，ガスタービンから排出され圧力波機械に供給される排気を，「排気冷却・中間加熱器」に通してエンジンとガスタービンとの間の排気通路中の高温の排気の熱により加熱して，圧力波機械における仕事能力を上昇させることが示されている一方，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」は，ガス（排気）を加熱して機関パワーの向上すなわち圧力波機械の仕事能力を上昇させるものである（本件明細書【００１３】【００１４】）。したがって，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，その機能・作用からみて，本件補正発明及び本願発明における「加熱装置」に相当する。
イ原告は，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」が圧力波機械の流入ガスを積極的・能動的に加熱するものではない旨を主張する。しかしながら，本件審決は，「加熱装置」が電気式加熱装置等である点などを相違点６として認定し，このような点が周知技術であると判断しているから，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
また，原告は，本件補正発明及び本願発明が圧力波機械のコールド・スタート特性の改善を目的としているから，圧力波機械の流入ガスを機関の排気よりも高温にする必要がある旨を主張する。しかしながら，本件補正発明及び本願発明の特許請求の範囲の記載においては，排気温度が何ら特定されていないから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であるし，コールド・スタート特性は，圧力波機械に供給される排気の温度が上昇すれば，機関の排気温度より高温にならなくても改善する。さらに，引用例２に記載の発明における圧力波機械も，「排気冷却・中間加熱器」によってエンジンからの高温の排気ガスの熱を受熱して，素速く加速されることに違いはない。
ウよって，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」を「加熱装置」と認定した本件審決に誤りはない。
(2)相違点３についての判断の誤りについて
ア過給機の一種である圧力波機械に流入する排気を加熱することによってコールド・スタート特性を改善することは，一般的課題であるから（甲１１，１８，乙１），引用発明１Ａにおいても内在する自明の課題である。また，引用例２には，前記のとおり，圧力波機械に供給される排気を加熱して仕事能力を上昇させることが記載されているから，排気温度が低いときに仕事能力が低いことから，圧力波機械に流入する排気を加熱することによって，コールド・スタート特性を改善するという課題が示されているといえる。このように，引用例１及び２には，圧力波機械に流入する排気を加熱することでコールド・スタート特性を改善するという本件補正発明及び本願発明と共通する課題が内在又は示されている。しかも，前記のとおり，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」に相当する。イ引用例１に記載の発明において本件補正発明の調整済み三元触媒と対応するのは，「触媒２２」であり，原告が阻害事由として主張する引用例１の箇所が言及する「触媒２２’」とは異なる。しかも，上記箇所は，「触媒２２’が高温になって溶損する危険が少ない」と記載されているのであって，原告が主張するように「触媒が高温に曝されることを是としない」とまで拡張して解釈することはできない。また，仮に，上記のような拡張解釈が可能であるとしても，触媒が溶存するような温度まで昇温させないことは，技術常識であるから，引用例１の上記記載は，本件補正発明又は本願発明を想到するに当たって阻害事由とはならない。ウ引用例１及び２に記載の発明は，排気側の管路に圧力波機械を備えた内燃機関という同一の技術分野に属し，前記のとおり，圧力波機械に流入する排気を加熱することによってコールド・スタート特性を改善するという本件補正発明及び本願発明と共通する一般的課題を有するから，引用発明１Ａに引用発明２Ｂを適用することは，当業者にとって容易に想到し得る程度のことであるし，このことについて阻害事由はない。


そして，上記一般的課題を考慮して加熱装置が触媒及び圧力波機械に作用するように配置することは，当業者にとって自明であるところ，内燃機関の排気側の管路において触媒の下流側に加熱装置を配置することは，技術常識であり（乙３～５），これにより上流側の触媒も昇温されることも，明らかである（乙２）ばかりか，１個の加熱装置で複数の対象を加熱できるような配置を採用することも，技術常識である（甲１１，乙３）から，本件補正発明又は本願発明において，「加熱装置」を触媒の上流側と下流側のいずれに配置するかは，これらの技術常識を考慮して決定すべきことであり，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。
(3)作用効果についての判断の誤りについて
前記のとおり，引用発明１Ａに引用発明２Ｂ並びに周知技術を適用すれば，本件補正発明又は本願発明と同様の構成になるから，その作用効果は，引用発明１Ａ及び２Ｂから当業者が予測し得る範囲のものである。
２取消事由２（引用発明２Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点並びに相違点５及び６の認定の誤
りについて
ア本件審決は，引用発明２Ａの「排気冷却・中間加熱器」を本件補正発明の「加熱装置」に相当する（一致点）旨を説示し，これを前提として相違点５及び６を認定している。
イしかしながら，前記１〔原告の主張〕(1)イに記載のとおり，引用例２に記載の発明が備える「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」と同様には作用せず，「加熱装置」には相当しないから，本件審決の前記認定は，誤りである。
(2)相違点５及び６についての判断の誤りについてア本件審決は，相違点５及び６に関して，同一の技術分野に属する引用発明２Ａ及び１Ｂについて，周知技術を考慮した上で，圧力波機械の上流側にバーナや電気式加熱装置である「加熱装置」及び触媒を配置する構成とすることに格別の困難性はなく，「加熱装置」と触媒のいずれを上流側に配置するかは当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない旨を説示する。
イしかしながら，前記１〔原告の主張〕(2)イに記載のとおり，引用例１及び２に接した当業者が，これらに記載の発明を組み合わせることによって「加熱装置」を機関の排気側の管路の上流側に設けられた触媒と下流側に設けられた圧力波機械との間に配置することは，適宜なし得る設計事項ではない。そして，本件補正発明及び本願発明は，いずれも上記「加熱装置」を特徴としているから，引用発明２Ａに基づいて容易に想到し得たものではなく，この点の判断を誤った本件審決は，取り消されるべきである。
なお，前記１〔原告の主張〕(2)エの記載のとおり，被告の主張には理由がない。
(3)作用効果についての判断の誤りについて
ア本件審決は，本件補正発明及び本願発明が，引用発明２Ａ及び１Ｂ並びに周知技術から予測される以上の格別な効果を奏するものではない旨を説示する。イしかしながら，本件補正発明及び本願発明は，前記のとおり，コールド・スタート特性を著しく向上させるものであり，コールド・スタート特性の改善については引用例１及び２には開示も示唆もないのであるから，引用発明２Ａ及び１Ｂ並びに周知技術から予測される以上の格別な効果を奏するものである。したがって，本件審決は，この点の判断を誤っている。
〔被告の主張〕
(1)本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点並びに相違点５及び６の認定の誤
りについて
前記１〔被告の主張〕(1)ア及びイに記載のとおり，引用発明２Ａの「排気冷却・中間加熱器」が本件補正発明及び本願発明の「加熱装置」に相当すると認定した本件審決に誤りはない。
(2)相違点５及び６についての判断の誤りについて前記１〔被告の主張〕(2)ア及びイに記載のとおり，引用例１及び２に記載の発明は，排気側の管路に圧力波機械を備えた内燃機関という同一の技術分野に属し，前記のとおり，圧力波機械に流入する排気を加熱することによってコールド・スタート特性を改善するという本件補正発明及び本願発明と共通する一般的課題を有するから，引用発明２Ａに引用発明１Ｂを適用することは，当業者にとって容易に想到し得る程度のことであるし，このことについて阻害事由はない。そして，上記一般的課題を考慮して加熱装置が触媒及び圧力波機械に作用するように配置することは，当業者にとって自明であるところ，内燃機関の排気側の管路において触媒の下流側に加熱装置を配置することは，技術常識であり（乙３～５），これにより上流側の触媒も昇温されることも，明らかである（乙２）ばかりか，１個の加熱装置で複数の対象を加熱できるような配置を採用することも，技術常識である（甲１１，乙３）から，本件補正発明又は本願発明において，「加熱装置」を触媒の上流側と下流側のいずれに配置するかは，これらの技術常識を考慮して決定すべきことであり，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。よって，原告の主張には理由がない。
(3)作用効果についての判断の誤りについて
前記のとおり，引用発明２Ａに引用発明１Ｂ及び周知技術を適用すれば，本件補正発明又は本願発明と同様の構成になるから，その作用効果は，引用発明２Ａ及び１Ｂから当業者が予測し得る範囲のものである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明１Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本件補正発明について
本件補正発明は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるが，本件明細書には，おおむね次の記載がある。
ア本件補正発明は，圧力波機械及び少なくとも１つの触媒を包含する内燃機関に関するものである（【０００１】）。
イ本件先行発明では，機関排気口と三元触媒との間に加熱装置を配置することで，触媒のコールド・スタート特性が改善され得たが，圧力波機械のコールド・スタート特性は，改善されなかった。そこで，本件補正発明は，その特許請求の範囲の特徴部分によって，特に圧力波機械のコールド・スタート特性を改善することを目的としている（【０００３】）。


ウ機関排気口での排気ガス温度が低い場合，コールド・スタート状況において，触媒の変換率が小さくなるため，排気放出物が高くなる（【００１２】）ばかりか，チャージャ（圧力波機械）での圧力波プロセスがますます問題となり，極端な場合，完全に停止することすらあるから，機関がコールド状態のときには，吸気圧力が低下し，これが機関パワーの低下を招く（【００１３】）。エこれらの問題は，三元触媒と圧力波機械の排気管入口との間に，排気ガス温度が低いときに起動するバーナを配置することによって，相殺され得る。このようにして，触媒の最適な動作温度がより急速に得られ，かつ，ガスがより高い温度で圧力波機械に達するから，圧力波プロセスは，機関がまだ冷たい間に開始され，機関のフルパワーが利用できる（【００１４】）。
オバーナは，その代わりに，他の加熱装置（例えば電気作動式ヒータ）を使用してもよいが，触媒機能及びチャージャ機能の両方が有利に影響を受けることが重要である（【００１５】）。
カ本件補正発明により，重要なパワー向上が可能となり，また，ＮＯＸ（窒素酸化物）をより効果的に除去するなどして汚染物質をかなり低減することができるほか，コールド・スタート特性をかなり向上させることなどができる（【００１６】【００１７】）。
(2)引用例２に記載の発明について
引用例２に記載の発明について，本件審決は前記第２の３(2)カ及び(3)アに記載の引用発明２Ａ及び２Ｂのとおり認定しているが，引用例２には，そこに記載の発明についておおむね次の記載がある。
ア本発明は，内燃機関排気の２段階に分割された圧力勾配が燃焼用空気を２段階圧縮するために使用されている，内燃機関への過給用装置に関するものである。イこのような２段階圧縮は，１段で達成され得るブースト比が十分でないなどの場合に用いられるが，各過給機に排気タービン式過給機を用いた場合，低圧タービン式過給機が極めて緩慢にしか負荷変化に対応せず，エンジンの加速に対する応答に長時間がかかり，その際に激しい煤の突出が生じて車両用エンジンに使用できない。他方，圧力波機械のみによる２段式給気は，不可能である。圧力波機械では，膨張部と圧縮部が互いに独立しておらず，膨張されるべきガス（排気）と圧縮されるべきガス（給気）が直接接触するので両者の圧力水準を任意に選択することができないため，圧力波機械を使用する２段式給気では，特に高圧機械の低圧力段で困難が生じる。
ウ本発明の目的は，応答時間が短く，かつ，給気装置の作動特性領域が広いという必要条件に良好な効率をもって適応している内燃機関への過給用装置を提供することである。
この目的は，排気タービン式過給機が高圧圧縮段用に，圧力波機械が低圧圧縮段用に使用されることにより達成され，これにより特に車用エンジン用２段式給気が可能になる。低圧タービン式過給機を圧力波機械に置き換えることで，加速の際の内燃機関の応答時間が本質的に短縮され，煤の突出も減少し得る。エ本発明に係る２段式給気においては，排気を高圧段中での膨張後に中間加熱し，それによって排気のエンタルピ，すなわち排気の低圧段における仕事能力を上昇させることが可能である。エンジンにおいて過給によって生じ得る高温度の排気温度は，状況によっては高圧圧縮段用の排気タービン式過給機のガスタービンの許容入口温度を越え得る。この排気温度の降下は，上記の排気の中間加熱と結合して生じ得る場合に極めて有利であり，また必要である。
本発明では，エンジンとガスタービン（高圧圧縮段用の排気タービン式過給機）との間の排気流路中に，排気冷却・中間加熱器が接続されており，排気は，ガスタービン中での膨張後，圧力波機械に流入する前に，この排気冷却・中間加熱器を再度貫通する。これによって，高温排気は，それよりも低い圧力段にある排気によってガスタービンの許容入口温度まで冷却され，同時に，より低い圧力段の排気が中間加熱される。
オ本発明は，原理的には高圧圧縮段用の排気タービン式過給機と低圧圧縮段用の圧力波機械とを逆に，すなわち圧力波機械を高圧段として，排気タービン式過給機を低圧段として，使用することも可能である。
(3)引用発明２Ｂの認定の誤りについて
ア本件補正発明における「加熱装置」と引用例２に記載の発明における「排気
冷却・中間加熱器」との関係について
(ア)本件明細書の記載（前記(1)ウないしカ）によれば，本件補正発明における「加熱装置」は，内燃機関の排気側の管路のうち，三元触媒と圧力波機械との間に設けられたバーナ又は電気作動式ヒータであり，触媒の最適な動作温度がより急速に得られ，かつ，ガスがより高い温度で圧力波機械に達するようにすることで，特にコールド・スタート特性を改善するものであるといえる。(イ)これに対して，引用例２の記載（前記(2)エ及びオ）によれば，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，２段式給気を行う内燃機関からの排気がガスタービンの許容入口温度を越えないようにする一方，ガスタービンからの排気の圧力波機械における仕事能力低下を防ぐために，これらの各排気の間で熱交換を行わせ，もって内燃機関からの排気の温度を降下させることに伴ってガスタービンからの排気の温度を上昇させるものである。すなわち，「排気冷却・中間加熱器」は，機関の排気系において，ガスタービンの上下流の各排気間で常に加熱と冷却を伴う一体不可分の熱交換を行う装置である。さらに，引用例２に記載の発明では，高圧圧縮段用の排気タービン式過給機と低圧圧縮段用の圧力波機械とを逆にして使用することも可能であって（前記(2)オ），この場合，「排気冷却・中間加熱器」は，圧力波機械との関係では圧力波機械に流入する排気を冷却させることになり，圧力波機械の仕事能力を低下させる面を有することになる。
(ウ)以上によれば，本件補正発明の「加熱装置」は，機関の排気側の管路において圧力波機械に流入する排気を外部の熱源又は電気エネルギー源（以下「熱源等」という。）により加熱することで特に圧力波機械のコールド・スタート特性を改善するものである一方，引用例２に記載の「排気冷却・中間加熱器」は，２段式給気を行う機関の排気系において排気間での熱交換を行うものであって，排気を外部の熱源等により加熱するものではなく，むしろ圧力波機械を高圧圧縮段用に配置した場合には圧力波機械の仕事能力を低下させるものであるから，本件補正発明の「加熱装置」とは，その構成，機能及び作用がいずれも異なっているというほかない。
イ被告の主張について
(ア)被告は，本件補正発明の「加熱装置」及び引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」が，いずれも圧力波機械に供給される排気ガスの温度を上昇させ，圧力波機械の仕事能力を向上させるものであって，両者の相違は，相違点６において別途認定している旨を主張する。


しかしながら，前記のとおり，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，２段式給気を行う機関の排気系において排気間での熱交換を行うものであって，排気を外部の熱源等により加熱するものではなく，むしろ圧力波機械を高圧圧縮段用に配置した場合には圧力波機械の仕事能力を低下させるものであるから，圧力波機械に流入する排気を外部の熱源により加熱する「加熱装置」とは異なるというほかない。
そして，「排気冷却・中間加熱器」が「加熱装置」に相当するとの被告の主張は，両者の間の特定の場面における限定的な類似点を指摘するにとどまり，両者の構成，機能及び作用の相違を無視するものであるというべきであって，相違点６で両者の他の相違を認定しているからといって，両者が相当関係にあるものということはできない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
(イ)被告は，機関の排気温度より高温でなくても，圧力波機械に供給される排気温度が上昇すればコールド・スタート特性が改善する旨を主張する。しかしながら，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，機関からの排気が持つ熱を熱源としているところ，コールド・スタート特性が問題となるのは，機関からの排気及びその有する熱が十分ではない状況であるから，引用例２に記載の発明においては，コールド・スタート特性を改善するに足りる排気温度の上昇が，それ自体何ら想定されていないことは，明らかである。よって，被告の上記主張は，前提を欠くものとして採用できない。(ウ)被告は，本件補正発明が排気温度に関して何ら特定していないから，圧力波機械の流入ガスを機関の排気よりも高温にする必要がある旨の原告の主張が請求項に基づかないものである旨を主張する。
しかしながら，本件補正発明の「加熱装置」が，圧力波機械に流入する排気を外部の熱源等により加熱するものであることは，その特許請求の範囲の記載に照らして明らかであり，このことは，本件明細書に圧力波機械のコールド・スタート特性を改善する旨の記載があることによっても裏付けられる。したがって，排気温度を特定するまでもなく，本件補正発明の構成は，本件補正発明の特許請求の範囲の記載等によって明らかであって，被告の上記主張は，採用できない。
ウ小括
以上のとおり，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明の「加熱装置」に相当せず，引用例２に記載の発明は，「加熱装置」の構成を備えているとは認められないから，本件審決による引用発明２Ｂの認定には誤りがある。
(4)相違点３についての判断の誤りについて
ア引用例１の記載について
引用例１に記載の発明について，本件審決は，前記第２の３(2)ア及び(3)カに記載の引用発明１Ａ及び１Ｂのとおり認定しているが，引用例１には，そこに記載の発明についておおむね次の記載がある。
(ア)本発明は，ガソリンエンジンに圧力波過給機を適用する場合の給気通路構成に関するものである。
(イ)圧力波過給機（圧力波機械）は，吸排気条件が厳しく制約され，吸排気の圧力バランスが適正にとられなければならないこと，内部環流排気ガス（内部ＥＧＲ）が存在すること，ロータの冷却のため吹き抜けエアが必要なこと，排気温度限界が比較的低いこと，さらには耐久性から回転数をあまり高くできないことなどの制約条件があるため，回転数レンジが広く圧力バランスが崩れやすいガソリンエンジンには採用されていない。すなわち，圧力波過給機の耐久性からくる回転限界からプーリの増速比を小さくすると，エンジン低回転域では極端にロータの回転数が落ちて圧力波過給機の小室（セル）が比較的長くポートに開口することになり，圧力波の伝播作用が良好でなくなり，本来の過給作用が不十分となったり，内部ＥＧＲ量が増大するなどの問題が生じる。
(ウ)本発明は，圧力波過給機の吸気吐出口を２分し，その一つに吸気通路開閉弁（Ａバルブ）を設ける一方，圧力波過給機の排気吐出口も２分し，その一つに排気通路開閉弁（Ｂバルブ）を設け，エンジン回転数が比較的低速である場合にはＡバルブを「閉」，Ｂバルブを「開」とすることで，吸気導入口から排気吐出口への吸気の吹き抜け量を増やすことができるとともに，吸気吐出口から吸気に混入される内部ＥＧＲ量の増大を抑制し，燃焼性の悪化を防止することができる。また，比較的高速である場合には，Ｂバルブを「開」とすることにより，圧力波過給機の吹き抜け量を増大させ，これでもって高温排ガスにより加熱されるロータの冷却をはかることができる。
イ本件補正発明の「加熱装置」に関する構成に係る容易想到性について本件補正発明と引用発明１Ａとでは，本件補正発明が「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置」である「加熱装置」を三元触媒と圧力波機械との間に配置する構成を備えている点で相違しているところ（相違点３），引用発明１Ａを主引用発明とした場合，当該発明，引用例２に記載の発明及び周知技術を基にして，当業者が当該構成を容易に想到することができたか否かについて以下に検討する。
(ア)本件補正発明は，エンジンのコールド・スタート特性を改善することを主たる技術的課題としているが，これは，内燃機関の技術分野において一般的に存在する技術的課題であると認められる（甲１８，乙１）。(イ)しかしながら，引用例１には，前記(1)に認定のとおり，エンジンのコールド・スタート特性に関する記載や示唆がない。
しかも，前記(1)ウに認定のとおり，引用例１に記載の発明は，低速領域で圧力波過給機の吸気導入口から排気吐出口への吸気の吹き抜け量を増やすことができるとともに，圧力波過給機の吸気吐出口から吸気に混入される内部ＥＧＲ量が増大することを抑制するものであって，エンジンのコールド・スタート時には，この機能があるからといって圧力波過給機又はこれに流入する排気の温度を上昇させる作用が生じるとは考え難い。むしろ，引用例１に記載の発明は，吸気の吹き抜け量の増加により，圧力波過給機を冷却する可能性を内包するものであるから，圧力波機械に流入する排気を加熱する構成を採用する上では阻害事由があるというべきである。(ウ)引用例２にも，前記(2)に認定のとおり，エンジンのコールド・スタート特性に関する記載や示唆がない。
また，引用例２に記載の発明は，「排気冷却・中間加熱器」を備えてはいるが，これは，機関からの排気が持つ熱を熱源としているところ，コールド・スタート特性が問題となるのは，機関からの排気及びその有する熱が十分ではない状況であるから，「排気冷却・中間加熱器」による熱交換によっては，コールド・スタート特性を改善するに足りる排気温度の上昇を想定することができない。むしろ，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，熱交換により高圧圧縮段の過給機（圧力波機械を含む。）に流入する排気を冷却するものであるから，圧力波機械に流入する排気を加熱する構成を採用する上では阻害事由があるというべきである。
ウ小括


以上のとおり，引用例１及び２は，いずれもエンジンのコールド・スタート特性に関する記載や示唆がないから，当該特性の改善とは関係のない技術に関するものであって，これらに記載された発明を基にしてコールド・スタート特性を改善することを想到するに足りる動機付けがない。むしろ，引用例１に記載の発明は，圧力波機械を冷却する可能性を内包しており，引用例２に記載の発明は，熱交換により圧力波機械を含む過給機に流入する排気を冷却するものでもあるから，圧力波機械に流入する排気を加熱する構成を採用する上では，いずれも阻害事由がある。したがって，コールド・スタート特性の改善が一般的な課題であり，かつ，火花点火機関に三元触媒を用いる技術及び内燃機関の排気側の管路に，空気，燃料供給源からなるバーナや電気式加熱装置である加熱装置を設ける技術が周知であったとしても，引用発明１Ａに接した当業者は，当該課題を解決するため，引用例２に記載の発明及び上記周知技術を適用し，「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置」である「加熱装置」を三元触媒と圧力波機械との間に配置することで圧力波機械に流入する排気を加熱する構成（相違点３）を採用することを容易に想到できなかったものというべきである。
(5)よって，引用発明１Ａを主引用発明とした場合，当該発明，引用発明２Ｂ及び周知技術に基づいて当業者が本件補正発明を容易に想到し得たとして，独立特許要件を欠くことを理由に本件補正を却下した本件審決は，その判断を誤るものである。
２取消事由２（引用発明２Ａとの関係における本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
(1)本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点並びに相違点５及び６の認定の誤
りについて
前記１(3)に認定のとおり，引用例２に記載の発明における「排気冷却・中間加熱器」は，本件補正発明の「加熱装置」に相当せず，引用例２に記載の発明は，「加熱装置」との構成を備えているとは認められないから，本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点並びに相違点５及び６の認定にも誤りがある。そして，本件補正発明と引用発明２Ａとの一致点は，「圧力波機械を備えた内燃機関」であり，相違点５及び６は，「本件補正発明では，「調整済み三元触媒」が「機関と圧力波機械との間」に配置され，「空気，燃料供給源からなるバーナあるいは電気式加熱装置」である「加熱装置」が「排気側の管路において，前記管路の上流側に設けられた触媒と前記管路の下流側に設けられた圧力波機械との間に配置してあ」るのに対して，引用例２に記載の発明では，本件補正発明のような「調整済み三元触媒」及び「加熱装置」を備えていない点」に尽きるというべきである。(2)相違点５及び６についての判断の誤りについて前記(1)に認定の本件補正発明と引用発明２Ａに記載の発明との相違点に係る構成について，引用発明２Ａを主引用発明とした場合，当該発明，引用発明１Ｂ及び周知技術を基にして当業者が当該構成を容易に想到することができたか否かについて検討すると，前記１(4)イに認定のとおり，引用例１及び２は，いずれもエンジンのコールド・スタート特性に関する記載や示唆がないから，当該特性の改善とは関係のない技術に関するものであって，これらに記載された発明を基にしてコールド・スタート特性を改善することを想到するに足りる動機付けがない。むしろ，引用例１記載の発明は，圧力波機械を冷却する可能性を内包しており，引用例２に記載の発明は，熱交換により圧力波機械を含む過給機に流入する排気を冷却するものでもあるから，圧力波機械に流入する排気を加熱する構成を採用する上では，いずれも阻害事由がある。
したがって，コールド・スタート特性の改善が一般的な課題であり，かつ，火花点火機関に三元触媒を用いる技術及び内燃機関の排気側の管路に，空気，燃料供給源からなるバーナや電気式加熱装置である加熱装置を設ける技術が周知であったとしても，引用発明２Ａに接した当業者は，当該課題を解決するため，引用発明１Ｂ及び上記周知技術を適用し，上記本件補正発明と引用発明２Ａとの相違点に係る構成を採用することを容易に想到できなかったものというべきである。(3)よって，引用発明２Ａを主引用発明とした場合，当該発明，引用発明１Ｂ及び周知技術に基づいて当業者が本件補正発明を容易に想到し得たとして，独立特許要件を欠くことを理由に本件補正を却下した本件審決は，その判断を誤るものである。
３結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光
（別紙）
当事者目録
原              告        スイス   オート     エンジ
ニアリ   ング    エスア   ー
同訴訟代理人弁護士        松      田      純      一
丸      山      幸      朗
大      橋      君      平
近      森      章      宏
森      田      岳      人
高      垣              勲
菅      原      清      暁
村      上      康      聡
桝      屋      美那    子
山      口      智      寛
伊      藤              卓
岡      本      明      子
佐      藤      康      之
夏      苅              一
西      村      公      芳
白      井      潤      一
同          弁理士        清      水      善      廣同訴訟復代理人弁理士      内      島              裕被              告        特許庁   長官同指定   代理人          加      藤      友      也
西      山      真      二
黒      瀬      雅      一
伊      藤      元      人
板      谷      玲      子


平成２９年１２月１５日宣告
組織的な犯罪
の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告
事件
主              文
被告人を懲役３０年に処する。
未決勾留日数中８００日をその刑に算入する。
理              由
※人名については，特記がある場合を除き再出時以降は本名の姓のみで表記する。また，肩書きは，いずれも当時のものである。
※共犯者として認定した者並びにＷ１及びＸ１は，いずれも分離前の相被告人である。
（罪となるべき事実）
被告人は，指定暴力団（平成２４年１２月２７日以降は特定危険指定暴力団）五代目甲會（以下，その前身となる暴力団組織を含め，「甲會」という。）五代目乙組（以下，同様に「乙組」という。）の組員（甲會専務理事兼乙組組長付，第３の犯行当時は以上と兼ねて乙組若頭補佐）であったが，
第１（以下「元警察官事件」という。）Ａ１(甲會総裁)，Ｂ１（甲會会長），Ｃ１（甲會理事長兼乙組組長），Ｄ１（甲會乙組若頭），Ｅ１（甲會乙組若頭補佐），Ｆ１（甲會乙組筆頭若頭補佐），Ｇ１（甲會乙組組員），Ｈ１（同），Ｉ１（同）及びＪ１（同）と共謀の上，組織により，元福岡県警察警察官Ｋ１に対し，ことによれば同人が死亡することになるかもしれないことを認識しつつあえて同人の身体に危害を加えることを企て，甲會の活動として，Ａ１の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，いずれも法定の除外事由が
ないのに，
１平成２４年４月１９日午前７時６分頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である北九州市ａ区ｂ・ｃ丁目ｄ番ｅ号付近路上において，被告人が，Ｋ１（当時６１歳）に対し，前記のとおりの殺意をもって，所携の自動装てん式けん銃（福岡地方検察庁平成２８年領第６７号符号１）で，Ｋ１の身体を目掛けて弾丸２発を発射し，同人の左腰部及び左大腿部に１発ずつ命中させ，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，同人に約１か月の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負わせたにとどまり，殺害には至らず，引き続いて，同所において，所携の前記けん銃で，地面に向けて弾丸１発を発射した。
２前記１記載の日時場所において，前記１記載のけん銃１丁を，これに適合するけん銃実包３発と共に携帯して所持した。
第２（以下「看護師事件」という。）Ａ１(甲會総裁)，Ｂ１（甲會会長），Ｃ１（甲會理事長兼乙組組長），Ｌ１（甲會理事長補佐兼丙組組長），Ｄ１（甲會上席専務理事兼乙組若頭），Ｆ１（甲會専務理事兼乙組風紀委員長），Ｅ１（甲會専務理事兼乙組筆頭若頭補佐），Ｍ１（甲會専務理事兼乙組若頭補佐），Ｎ１（甲會専務理事兼乙組組織委員），Ｏ１（同）及びＰ１（甲會常任理事兼乙組若中）と共謀の上，組織により，Ｑ１に対し，ことによれば同人が死亡することになるかもしれないことを認識しつつあえて同人の身体に危害を加えることを企て，甲會の活動として，Ａ１の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，平成２５年１月２８日午後７時４分頃，福岡市ｆ区ｇ・ｈ番ｉ号のｊ北側歩道上において，Ｍ１が，Ｑ１（当時４５歳）に対し，前記のとおりの殺意をもって，所携の刃物で，その左側頭頚部等を目掛けて数回突き刺すなどし，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，Ｑ１に約３週間の入院及び通院による加療を要する左眉毛上部挫創，顔面神経損傷，右前腕部挫創及び左臀部挫創の傷害を負わせたにとどまり，殺害には至らなかった。第３（以下「歯科医師事件」という。）北九州市内及びその周辺を主たる縄張とする甲會の不正権益を維持・拡大する目的を有していたＡ１（甲會総裁）及びＢ１（甲會会長）のほか，Ｃ１（甲會理事長兼乙組組長），Ｅ１（甲會専務理事兼乙組本部長），Ｎ１（甲會専務理事兼乙組若頭補佐）及びＨ１（甲會理事兼乙組若中）とも共謀の上，組織により，Ｒ１に対し，ことによれば同人が死亡することになるかもしれないことを認識しつつあえて同人の身体に危害を加えることを企て，甲會の活動として，Ａ１の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，平成２６年５月２６日午前８時２８分頃，北九州市ｋ区ｌ・ｍ丁目ｎ番所在のｏ駐車場において，被告人が，Ｒ１（当時２９歳）に対し，前記のとおりの殺意をもって，所携の刃物で，その胸部，腹部，背部，大腿部等を目掛けて多数回突き刺すなどし，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，Ｒ１に入院加療約１４日間及び外来加療約３か月間を要する左大腿部刺創，腹部刺創，胸壁刺創及び背部刺創の傷害を負わせたにとどまり，殺害には至らなかった。
（証拠の標目）（記載省略）
（事実認定の補足説明）
弁護人らは，各犯行に被告人が関与していることは認めつつも，いずれの犯行についても実行犯には殺意がなく，かつ団体の活動として組織によりなされたものではないと主張するほか，一部の共犯者について共謀関係にあったことを争っている。そこで，以下，全ての犯行に関連する前提事実を認定した後，各犯行ごとに，罪となるべき事実を認定した理由について補足して説明する。
第１前提事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１甲會について
甲會は，北九州市内に本拠を置き，同市及びその周辺地域を独自の縄張であると主張する暴力団組織である。


甲會は，昭和２１年頃，「甲組」として結成され，北九州地区最大の暴力団組織となったが，その後分裂や抗争を経て，昭和６２年に「甲連合丁一家」として再結成された。以降，代替わりしながら組織は存続し，平成１１年には「三代目甲會」を名乗り，平成２３年７月には，総裁をＡ１，会長をＢ１，理事長をＣ１とする「五代目甲會」が発足して，本件各犯行に至っている（平成２７年１２月時点の構成員及び準構成員は８００人余りである。）。
その組織構成は，最上位が総裁，それに次ぐのが会長とされ，「五代目甲會」発足以降，本件各犯行時に至るまで，一貫して，Ａ１が総裁，Ｂ１が会長の地位にあった。また，その下に，会長代行，理事長，最高顧問，総本部長，幹事長，組織委員長，風紀委員長，懲罰委員長，渉外委員長，総務委員長，慶弔委員長，事務局長，理事長補佐等の役職が設けられている（最高顧問を除く会長代行以下理事長補佐までを「執行部」と称している。）。甲會構成員は，この序列を前提として下位者は上位者の指示・命令に従うべきものとされ，その統制は厳格なものであった。平成４年６月，甲會（当時は「二代目甲連合丁一家」）は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律に基づき，福岡県公安委員会から指定暴力団として指定され，平成２４年１２月には特定危険指定暴力団にも指定された。また，元警察官事件が発生するまでに，甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がされている。
２乙組について
乙組は，甲會傘下の二次団体（暴力団）の一つである。昭和４４年に「乙組」として結成されたことから始まり，平成２３年６月にはＣ１が組長，Ｄ１が若頭として「五代目乙組」が発足した。乙組内の序列は，最上位である組長の下に，執行部として若頭，本部長，幹事長，組織委員長，風紀委員長，筆頭若頭補佐が続き，執行部の下には，若頭補佐，組長秘書，組長付などが役付とされていた。
３被告人と甲會との関係について
被告人は，平成１５年頃，甲會（当時は「四代目甲會」）乙組戊組の組員となり，平成２３年６月頃乙組に移籍した。元警察官事件及び看護師事件当時の肩書きは乙組組長付，歯科医師事件当時はそれに加えて乙組若頭補佐も兼ねていた。さらに，全ての事件当時を通じて，甲會専務理事の地位にもあった。
第２元警察官事件
１争    点
弁護人らは，被告人がＫ１に対してけん銃を発射するなどの実行行為をしたことは争わないものの，①被告人には殺意がなく，②甲會の活動として組織によりなされたものでもないと主張し，さらに，③共犯者とされている者ら（特に，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１，Ｆ１，Ｇ１，Ｊ１）との間の共謀についても争っている。
２認定事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
Ｋ１と甲會の関係等について
Ｋ１は，×××警察の警察官として，昭和５３年頃から一貫して暴力団捜査を専門とする部署に所属し，主として甲會の事件捜査に携わり，平成２３年３月に退職した。その中で，昭和６０年頃からはＡ１と，平成元年頃からはＢ１とも面識を有するようになったほか，Ｓ１（平成２３年７月以降甲會最高顧問になった者）とも接点を持ち，警察内部でも甲會上層部と話ができる数少ない捜査員のひとりであった。しかし，平成２１年４月頃，Ｋ１は，甲會に関する情報収集のため甲會を破門されていたＴ１と会った際，Ｔ１に対し，Ａ１が約２０億円の現金を私的に貯めていることやＡ１の命が他の暴力団組織から狙われていることなどを話したところ，その音声の録音媒体がＢ１の手に渡った。そして，同月２２日，Ｋ１が甲會の動向視察中にＡ１とゴルフ場で顔を合わせた際，Ａ１はＫ１に対し，怒った様子で，「あんた，俺に先輩のような物言いをしよるな。」「Ｔ１と会うとるな。」などと告げた（なお，検察官は，このときＡ１がＫ１に対して「最後になって悪いもん残したな。」と告げたと主張し，証人として出廷したＫ１及びＵ１（警察官）もそれに沿う供述をしているが，同日のＡ１の言動について上司に報告するためにＫ１及びＵ１が作成した捜査報告書にはその旨の記載がなく，両名の供述によってもその点に関する記載が省かれたことについて合理的な理由が見出せないことから，この点についての両名の供述の信用性には疑問がある。よって，検察官主張の上記事実を認定することはできない。）。
本件犯行前日までの経過について


平成２４年３月末頃以降，Ｄ１（乙組若頭）はＫ１の行動確認を開始し，Ｇ１（乙組組員）及びＪ１（同）にも，同年４月上旬頃にＥ１（乙組若頭補佐）を介してＫ１の容貌を覚えさせるなどして，Ｋ１の自宅の人の出入りやその最寄り駅でのＫ１の行動等を確認するよう指示した。Ｄ１は，Ｇ１に，Ｋ１が自宅最寄り駅を通過する時刻等を報告させ，おおむね午前７時頃に到着することを把握し，自らも，Ｋ１方付近で，出勤のため同人が同駅に向かう様子を複数回確認した。また，Ｄ１は，同月上旬ころ，被告人（乙組組長付）に対して「仕事がある。」などと告げ，同月１７日頃には，Ｅ１が運転する車にＤ１と被告人が同乗し，北九州市ａ区内のホテル（以下「本件ホテル」という。）付近から北九州市ａ区ｂ・ｃ丁目ｄ番ｅ号付近（後に本件犯行が実行された場所。以下，本件犯行に関して「犯行現場」というときはこの場所を指す。）まで行った。その際，Ｄ１は，移動中の車内で，被告人に対し，前記の「仕事」とは犯行現場で人を銃撃するというものであることを告げた上，犯行時は他の組員が用意した原動機付自転車を使って標的に接近し実行することを指示し，原動機付自転車の隠匿場所や犯行後の逃走経路等について説明した。さらに翌１８日頃，Ｄ１は，被告人に対し，明日銃撃を決行することと銃撃の標的がＫ１という元警察官であることを伝えると共に，犯行前後の行動について指示した。その内容は，Ｈ１が運転する車で，原動機付自転車の隠匿場所である北九州市ａ区内にあるｐの駐車場（以下「本件歯科駐車場」という。）へ向かい，隠匿されている原動機付自転車で指定した待機場所へ行き，携帯電話への着信を合図に同車で犯行現場へ行ってＫ１を銃撃し，けん銃を投棄した後，Ｈ１が待機している本件ホテル付近に向かうこと，当日使用する着衣等はＨ１運転車両に用意してあり，それらは銃撃後は同車に置いていくことなどであった。その上で，Ｄ１は，被告人に対し，自動装てん式けん銃（タンホグリオＧＴ２７型という名称のイタリア製真正けん銃で，２５口径のもの。以下「本件けん銃」という。）及びそれに適合する実包が入ったポーチと携帯電話を渡した。他方，Ｄ１は，同日頃，Ｈ１（乙組組員）に対し，犯行当日の朝に北九州市ａ区内の住宅街で被告人を自動車に乗せて本件歯科駐車場まで送り，その後は本件ホテル付近で待機すること，その後原動機付自転車に乗って来る被告人と合流し，被告人を当初乗せた場所まで送り届け，被告人が前記自動車内に残した荷物はＦ１が取りに来るため庚組の事務所にいるＶ１に渡すよう指示し，被告人が乗った原動機付自転車は別の人間が乗っていく旨を告げた（その際，Ｅ１もその場にいた。）。また，Ｄ１は，Ｉ１（乙組組員）に対しても，本件ホテル付近で被告人から原動機付自転車とヘルメットを受け取り，原動機付自転車は北九州市ａ区内の水路に投棄し，ヘルメットはＩ１の居室付近に隠匿するよう指示し，原動機付自転車の投棄場所にはＧ１が迎えに来る旨を告げ（水路での指示説明には少なくともＥ１，Ｇ１が伴っていた。），Ｇ１に対しては，犯行当日はＫ１が自宅付近の通勤路を通過したことを確認した後直ちに指定した携帯電話に架電すること，原動機付自転車の投棄場所までＩ１を迎えに行くことを指示し，Ｆ１（乙組筆頭若頭補佐）に対しても，庚組の事務所に届けられる荷物やＩ１が隠匿したヘルメットを跡形もなく処分することを指示した。
翌１９日午前零時頃，Ｇ１は，Ｄ１の指示を受け，Ｈ１と共に原動機付自転車１台を盗み，Ｉ１も協力してこれを本件歯科駐車場に隠匿した。
犯行当日の経過について
平成２４年４月１９日朝，被告人は，自動車で迎えに来たＨ１と合流し，同車内に用意されていた衣服等に着替えた上，同車に乗って本件歯科駐車場へ行き，隠匿されていた原動機付自転車に乗り換え，Ｄ１から指示された場所で待機した。一方，Ｇ１は，Ｋ１が通勤経路を通過するのを確認し，自己の携帯電話から，被告人がＤ１から渡されていた携帯電話に合図の電話を掛けた。被告人はその着信を受け，犯行現場に向かい出発した。
同日午前７時６分頃，Ｋ１は，徒歩で犯行現場に差し掛かり，被告人もＫ１の対向方向から犯行現場付近に到着した。被告人は，自分の方に向かい歩いてくるＫ１の姿を認めると，原動機付自転車を減速させながら近づき，Ｋ１の左横付近でブレーキをかけ，Ｋ１まで約１．２ｍの位置で停止した。そして，Ｋ１の方に向かって上半身を左方向に約９０度ひねり，ポケットから本件けん銃を取り出して両手で構え，Ｋ１の左大腿部付近を狙い，続けて２度その引き金を引き，銃弾２発を発射させ，それらの銃弾は同人の左腰部と左大腿部に１発ずつ命中した。被告人は，Ｋ１が命中した箇所を手で押さえる様子を確認すると，数ｍ前方へ進んだ後，地面に向けて銃弾を１発発射し，原動機付自転車を急加速させて逃走した（なお，検察官は，被告人が立ち会った犯行状況の再現を根拠として，被告人がＫ１を銃撃した際の両者の距離は約２．８ｍであると主張する。しかし，上記再現は，犯行から約３年後，犯行現場とは異なる場所で行われており，その正確性には疑問がある。これに対し，Ｋ１が立ち会った被害状況の再現は，その記憶が鮮明であったと考えられる犯行の約１か月後に犯行現場で行われたもので信用でき，これによれば，犯行時の両者の距離は約１．２ｍであったと認められる。）。
被告人がＫ１に向けて撃った２発の銃弾のうち，左腰部に命中した１発は，やや下向きに体内に入って左大腿骨の大転子に当たり，跳ね返って体外に排出された。左大腿部に命中した１発は，やや下向きに体内に入って左大腿骨の背中側部分に残った。これにより，Ｋ１は，約１か月の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。
犯行後の経過について


被告人は，本件犯行を実行した後，本件けん銃を北九州市ａ区内の河川に投棄し，本件ホテル付近で待機していたＨ１及びＩ１と合流し，原動機付自転車とヘルメットをＩ１に渡し，Ｈ１が運転する車に乗り，帰宅した。Ｉ１は，原動機付自転車を指定された水路に投棄し，Ｇ１運転の車で己組の事務所に赴きヘルメットを置いた。ヘルメットは，その後，Ｇ１がＦ１に渡した。Ｈ１は，被告人が犯行に使用した着衣等が入った荷物を庚組の事務所でＶ１に渡した。Ｆ１は，Ｖ１と共にこの荷物とＧ１から受け取ったヘルメットを燃やして処分した。
平成２４年４月末頃，Ｄ１は，乙組の本部事務所で，被告人に対し，茶封筒に入った新券の１万円札５０枚を手渡した。
本件けん銃の性能等について
本件犯行後，福岡県警察科学捜査研究所において本件けん銃を分解し，錆などを除去して再度組み立てた上で４回試射を行った結果，単位断面積当たりの活力の平均値は２７９ジュール（Ｊ）毎㎠であった。また，警察官が本件けん銃を２回試射したところ，弾丸は厚さ約０．４ｃｍのベニヤ板十五，六枚を貫通し，その発射弾丸の速度を測定して運動エネルギーを算出した結果は，それぞれ２８１J毎㎠，２６７J毎㎠であった（以上の値は，銃砲刀剣類所持等取締法２条１項の「人の生命に危険を及ぼし得るものとして内閣府令で定める値（運動エネルギーの値）」である２０J毎㎠（銃砲刀剣類所持等取締法施行規則３条）の約１３ないし１４倍に当たる。）。また，過去には本件けん銃と同様の２５口径のけん銃が使用された殺人事件が複数発生している。
３被告人の殺意の有無について
既に認定したとおり，本件犯行の態様は，約１．２ｍという近い距離から，比較的小型とはいえ人を殺傷する能力を十分備えた真正けん銃を用いて，Ｋ１の左腰部及び左大腿部という身体の枢要部に近い部位に向けて銃弾を２発撃ち込んだものである。銃弾のうち１発は大腿骨にまで達して体内で跳ね返り，もう１発は大腿動脈から約７ｃｍの位置に至っていた。本件犯行による負傷そのものは結果的に生命の危険を生じさせるには至らず，銃弾の向きも腹部に向かうものではなかったが，わずかでも銃弾の軌道がずれ（被告人はそれまで人を銃撃した経験がなかったのであるから，狙いどおりに銃撃できない可能性は十分あったと考えられる。），あるいは，歩行中であったＫ１が別の身体の動かし方をするなどしていれば，銃弾が大腿動脈や腹部大動脈，心臓，肝臓等の重要な臓器等を損傷して死に至らせる危険性があった。そして，そのことは，自らＫ１に近付き，けん銃を構えて発射するなどした被告人においても認識していたと認められる。そうすると，被告人は，本件犯行の当時，ことによればＫ１が死亡する危険性はあるが，それでもやむを得ないという程度の殺意を有していたと認められる。
なお，弁護人らは，①被告人は，本件犯行前にＤ１から「足を２発撃て。地面を２発撃て。絶対殺したらつまらんぞ。」などと指示され，現に，口径の小さい護身用の本件けん銃を使用して狙った部位に銃弾を命中させており，②被告人が大腿動脈や腹部大動脈の存在を知らなかった旨主張する。しかし，①については，被告人は公判廷でそれに沿う供述をしているが，それに加えて，被告人はＤ１に対して，Ｋ１のももを狙ってよいかとたずね，Ｄ１もそれを禁じていなかった旨の供述もしているから，被告人とＤ１との間に被告人の供述どおりのやりとりがあったとしても，本件犯行で実際にＫ１が負傷した部位を狙うことはＤ１と被告人との間で了解されていたというべきである。そうすると，仮に被告人がＤ１から前記のような指示を受けていたとしても，そもそもその内容はけん銃を使って人のもも付近を複数回撃つという人命に対する危険性が想定される行為が含まれていたのであり，殺さないように命じているとはいっても，Ｋ１の生命に危険が及ばないようにするための具体的かつ確実な方法が伝えられていたわけではないから，このような指示があったからといって，被告人においてＫ１が死亡する可能性に関する認識が一挙に払拭されるものではないことは明らかである（このことは，指示をしているＤ１本人についても同様と考えられる。）。そして，その指示に基づいて実際に被告人が実行した犯行態様は前記のとおりであり，それに照らせば，被告人において，一歩間違えればＫ１が死亡する危険性を認識した上で本件犯行を実行したとみざるをえないことも既に検討したとおりである。そうすると，被告人がＤ１から前記のような指示を受けていたことや，被告人がその指示どおりに犯行に及んでおおむね狙いどおりの結果に終わったことなどは，被告人の殺意の認定を妨げるものではないというべきである。また，②については，大腿部や腹部付近には生命を維持する上で重要な臓器や血管等があることは常識といってよく，被告人が人体構造の詳細を知らなかったとしても，そのことは殺意の認定を左右するものではない。その他弁護人らが主張する諸点を十分に考慮検討しても，上記認定は揺らがない。


４甲會の活動として組織により行われたか否かについて既に認定した事実関係からすると，遅くともＤ１がＫ１の行動確認を始めた平成２４年３月末頃までに甲會内の何者かによりＫ１を襲撃することが企てられ，Ｄ１が配下の乙組組員であるＦ１，Ｇ１，Ｊ１，Ｈ１，Ｉ１らに対してＫ１の行動確認や犯行に使用する道具の準備，移動手段の確保，犯行後の証拠隠滅等を事細かに指示すると共に，被告人に対して本件犯行の実行を命じ，Ｄ１の側近であるＥ１の運転する車で被告人と共に犯行現場などを下見するなどした上で，同年４月１９日に実行に至ったことが認められる。この間，被告人を含め，Ｄ１から指示を受けた者らは，おおむねＤ１の指示どおりに行動してその役割を果たしている。こうしたことからすると，本件は，少なくともＤ１以下の乙組の組員が，Ｄ１の指示により定められた役割分担に従って敢行したものであることが明らかである。他方，証拠によれば，Ｄ１や被告人を含め，本件犯行において一定の役割を担った前記の者らは，いずれもＫ１とは面識がなく，Ｋ１との間に怨恨や確執があったことは一切うかがわれない。また，本件犯行は，長年甲會の捜査に携わった元警察官に対してけん銃を用いて襲撃するというものであり，そのこと自体から本件犯行が甲會によるものと疑われることは明らかであって，本件犯行後，警察による取締りが一段と厳しくなり，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１などの上層部も捜査の対象とされるおそれがあるなど甲會全体に重大な影響が及ぶことが容易に想定され得る。こうしたことからすると，上層部の了解なくＤ１以下の者らが本件犯行を計画・実行することは考え難く，仮にそのようなことがあれば甲會内で何らかの粛清や処分を受けてしかるべきであるが，そのようなこともなかった（そればかりか，既に認定したとおり，被告人は本件犯行の約２週間後にＤ１から５０万円の現金を受け取っているところ，その直前，Ｄ１はＣ１と２人で会議室に入っていたこと，当日Ｃ１の財布から５０万円が減っていたこと，被告人において本件犯行に対する報酬以外にはその現金を受け取る心当たりがないことなどからすると，その５０万円は，Ｃ１が実行役の被告人に対する報酬として用意したものと推認される。）。さらに，既に認定したとおり，Ｋ１はＴ１に対してＡ１を批判する言動をしているところ，その後の事実経過からすれば，その発言内容をＡ１やＢ１が知り，そのことでＡ１はＫ１に対して強い不快感を抱いていたことが推認できる。このような事情も考慮すると，Ａ１が，Ｋ１に対しけん銃を用いて襲撃するという強い手段で報復することにより，警察や世間一般に甲會の威力を見せ付けて勢力や影響力を維持・拡大させ，組織の結束を図ろうとすることは想定しうることであり，かつそれ以外にＫ１を襲撃する理由は見出しがたい。
以上の検討からすれば，本件犯行に当たり，関与した組員に対して直接の指示を行ったのはＤ１ではあるが，本件犯行がＤ１の一存で企図，計画されたものとは到底考え難く，Ｄ１らが属する乙組の組長であるＣ１はもとより，甲會最上位のＡ１やＢ１の関与を想定しなければ合理的に説明することが極めて困難である。そして，既に認定した甲會内の序列に加え，本件犯行当時，Ａ１とＣ１との間に特段親密な関係はなく，Ｂ１を介さずにＡ１とＣ１が直接重要な事柄を決めることは考えにくいことなども考慮すると，本件犯行は，最上位にあったＡ１が本件犯行を実行することについて意思決定をした上で，序列２位のＢ１，３位のＣ１と順次指揮命令が伝達され，Ｃ１から，自らが組長を務める乙組の序列２位に当たる若頭のＤ１に対して指揮命令が行われたことが合理的に推認される。よって，本件犯行は，甲會の組織によりＫ１をけん銃を用いて襲撃しようと企てられ，団体としての甲會の活動として，組織の最上位にあったＡ１の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って敢行されたものであると認定できる。
５共犯者らとの共謀の有無について
前項で検討したとおり，本件犯行は，Ａ１が意思決定をし，Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１の順で順次指揮命令が行われた上，Ｄ１が被告人を含む配下組員に指示を下し，指示を受けた配下組員が細分化された任務をそれぞれ分担した上，被告人により実行されたものと認められる。
Ａ１からＤ１までの指揮命令については，その具体的な内容は明らかでないが，前記のとおり，元警察官をけん銃を用いて襲撃するという本件犯行態様の核心部分についてＤ１がその一存で決めたことはありえないから，少なくともその点についてはＡ１，Ｂ１，Ｃ１との間でも意思疎通があったものと推認できる。そして，そのような態様を取ることについて認識がある以上，（積極的にＫ１の殺害を意欲していたとまでは認定できないものの）ことによればＫ１が死亡することになるかもしれないという程度の認識すら有していなかったとは考えられない。甲會の組織構成やその性質を前提とすれば，Ａ１らにおいても，犯行に当たってＣ１以下の甲會組員が指揮命令に従い役割を分担して実行に至ることの認識があったことも疑いを容れない。かくて，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１について本件犯行の共謀があったと認められる。
Ｄ１が被告人に対してした指示命令の状況は既に認定したとおりであり，Ｄ１と被告人との間で本件犯行の共謀があったことは明白である。Ｄ１が被告人に対して「絶対殺したらつまらんぞ。」などと告げたとしてもＤ１や被告人の殺意が認定できることは既に検討したとおりである。本件が組織的になされていることについては，具体的な指揮命令に当たったＤ１においてその認識があったことはもとより，被告人においても多数の組員が様々な関与をすることを承知していたのであるから，組織性の認識に欠けるところはない。


被告人以外の組員の関与についても既に認定したとおりである。Ｅ１については，Ｋ１の行動確認において下位の組員を指示するなどしたほか，Ｄ１が被告人に対して本件犯行を指示したその場にもいて，下見のために自動車を運転するなどしていたことから，殺意や組織性の点も含めて本件犯行について共謀があったと認められる。その他の組員については，本件犯行の概要を知らされないままＤ１の指示に従って行動していたとみられるが，Ｄ１の指示内容に加え，本件犯行当時，甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がなされていたことなども考慮すれば，複数の組員が上位者からの指示に基づく役割分担をした上，ことによれば人の生命を奪いかねない襲撃事件を起こそうとしているという程度の認識を有していたことは明らかと認められる（なお，Ｊ１については，Ｋ１の行動確認をした後，Ｄ１から謹慎を命じられるなどしてそれ以上の役割を果たさなかったが，そのような事情があったとしても共謀関係から離脱したとは認められない。）。これらの者についても，本件犯行の共謀があったと認められる。
６結    論
以上の次第で，被告人は判示第１の罪を犯したと認められる。
第３看護師事件
１争    点
弁護人らは，被告人が実行犯であるＭ１を犯行現場まで送り届けて本件に関与したことは争わないものの，①Ｍ１には殺意がなく，②甲會の活動として組織によりなされたものでもないと主張し，さらに，③共犯者とされている者ら（特に，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１，Ｌ１，Ｄ１，Ｗ１，Ｘ１及びＯ１）との間の共謀についても争っている。
２認定事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
Ｑ１とＡ１の関係等について
Ａ１は，平成２４年８月から北九州市内の美容形成外科医院（以下「本件医院」という。）に通院し，亀頭増大手術やレーザー脱毛の施術などを受けた。Ｑ１は，本件医院においてＡ１を担当していた看護師であり，Ａ１に対して前記の施術を自ら行うなどした。
Ａ１は，通院初日に前記の手術を受けたが，その直後から，患部の異常を訴えて頻繁に本件医院に電話で問い合わせたり，通院予定日以外の日に来院して患部が腐っているのではないかと述べるなどした。この間，Ａ１の代理人が患部に使用する包帯を求めて来院したのに対しＱ１がそれに応じなかったことがあり，Ａ１はその対応についても不満を述べるなどした。さらに，Ｑ１は，同年１０月中旬，Ａ１に対して脱毛の施術を行ったが，その３日後，Ａ１は，予約なく本件医院を訪れ，対応した別の看護師に対し，陰茎部の診察を求めると共にＱ１が施術を行った部分が炎症を起こしたので診療してほしい旨求め，その際，強い口調で，炎症はＱ１が故意に強度のレーザーを照射したために生じたのではないかと述べたり，前記の手術の際に通常より多く薬品を注入したのではないかなどと告げた上，「ああいう人になったらいけん。」などとＱ１に対する不満を言い，裁判に訴えることもできる旨も述べるなどした。その日の夜，Ｑ１は，Ａ１に対して電話で謝罪したが，その際も，Ａ１は，これまでの治療や対応に対する不満を繰り返し述べた。Ａ１は，２日後の同月２０日に本件医院で医師の診察を受けた際には，本気で裁判を考えてはおらず，Ｑ１に最後まで担当してもらいたい旨述べ，その後も本件医院に通院していたが，同年１１月１２日に来院した際，Ｑ１に対し，前記手術で薬品を注入しすぎたことが原因で性交渉が不可能になった旨強い不満を訴えるなどした。
本件犯行前日までの犯行準備状況等について
Ｅ１（乙組筆頭若頭補佐）は，Ｎ１（乙組組員）に命じ，少なくとも平成２４年１１月１日及び同月５日の２度にわたり，受診希望者を装って本件医院内に立ち入らせた上，Ｎ１にＱ１の行動確認を指示した。Ｎ１はこれに従ってＱ１の行動を監視し，平成２５年１月中旬から同月下旬までの間には，５回にわたり，ＪＲ○○駅構内やその周辺でＱ１を尾行するなどした。また，平成２４年１１月又は同年１２月頃，Ｏ１（乙組組員）は，氏名不詳者からの指示で，帰宅中のＱ１を，ＪＲ○○駅から福岡市ｆ区の自宅付近まで，新幹線やバスに同乗して尾行し，Ｑ１が自宅付近のバス停で下車したことなどを報告した。
一方，Ｅ１は，平成２５年１月初旬，被告人に対して仕事がある旨告げた上，自動車１台を準備するよう指示し，被告人はそれに従って日産ＡＤバン（以下，単に「ＡＤバン」という。）を用意した。さらに，Ｅ１は，被告人とＭ１をＱ１が帰宅の際に自宅まで徒歩で移動する経路にほど近い福岡市ｆ区ｇ・ｑ番ｉ号所在のマンション「ｒ」（以下「ｒ」という。）等に案内した上，指定された集合場所（以下「本件集合場所」という。）からｒまで被告人がバイクでＭ１を送迎するよう指示した。同月中旬頃，Ｆ１（乙組風紀委員長）は，甲會内の上位者から，手伝ってほしい仕事がある旨告げられて福岡市ｆ区まで案内された上，そこで他の者と合流して別の場所まで移動すること，移動した先で，合流したメンバーは用意されたバイクに乗って別の場所に行くので，同人らが戻るまで待つこと，同人らが戻ってきたらそのバイクの投棄作業を手伝うこと等を指示された。さらにその頃，Ｆ１は，上位者からの指示に従い，知人から自動車１台（マツダＲＸ７。以下，単に「ＲＸ７」という。）を借りた。
同月２４日，被告人は，Ｅ１の指示で，Ｍ１と共に，Ｆ１が運転するＡＤバンに乗り，同人が上位者の指示で運んできた衣服に着替えて本件集合場所まで赴いたが，用意されたはずの送迎用のバイクが発見できず，襲撃は中止になった。また，翌２５日，被告人は，Ｅ１の指示で，Ｎ１が用意したバイクで本件集合場所まで赴き，ＡＤバンに乗ったＥ１及びＭ１と合流して着替えを済ませたが，この日はＱ１が出勤しておらず，襲撃は中止になった。


同月２６日，Ｅ１は，Ｗ１（乙組組織委員長）に対して，Ｌ１（甲會丙組組長）の指名により，Ｍ１に代わり同月２８日午前９時から翌２９日午前９時までの間の本家当番（Ａ１の自宅で待機する当番のこと）を受け持つよう依頼し，Ｗ１はそれに応じた（その際，Ｅ１はＷ１に対して「仕事なんです。」と告げ，Ｗ１は「知っちょう，分かる。」「言わんでいいよ。」などと述べた。）。同月２７日の深夜頃，Ｅ１は，乙組一門である丙組に所属しＬ１の直属の配下であったＰ１に対し，バイクを盗んだ上，犯行が発覚しないように，その車体に塗装をし，ナンバープレートを付け替えるよう指示し，Ｐ１はそのとおり実行した。
犯行当日の経過について
平成２５年１月２８日昼過ぎ，Ｅ１はＦ１からＲＸ７を借り受けた（その際，ＲＸ７には，Ｆ１が上位者の指示により準備した実行犯らが身に着ける衣服等の犯行道具等が入ったバッグが積まれたままの状態であった。）。Ｎ１は，Ｅ１の指示に従い，本件医院からＪＲ○○駅構内までＱ１を尾行し，同人が新幹線の改札口に入ったことを確認し，ＪＲ△△駅で待機していたＯ１にその旨を電話で連絡した。その後，Ｏ１は，Ｑ１がＪＲ△△駅付近でバスに乗ったことを確認し，その旨を他の者に電話で連絡した。
一方，被告人は，Ｅ１の指示で，Ｐ１が用意したバイクで北九州市内から本件集合場所に赴き，ＡＤバンに乗って来たＥ１及びＭ１と合流し，Ｍ１と共に，車内に用意されていた衣服（ＲＸ７に積まれていたものと推認される。）に着替えて待機した。このときＭ１は，覆面をし，作業着の上下と手袋を着用した。その後，被告人は，Ｅ１の指示で，前記バイクにＭ１を乗せてｒ脇付近に移動し，そこで待機した。それから５分程度経過した同日午後７時４分頃，Ｍ１は，バスから降りて徒歩で道路を通行中のＱ１の姿を認めると，本件現場歩道上で，背後から近づき，その髪の毛を手で掴み，刃物で左側頭頚部付近を切り付けた。さらに，Ｍ１は，その刃物を手にした状態のままＱ１ともみ合うような形になった後，Ｑ１の左臀部を１回その刃物で突き刺し，逃走した。
Ｍ１から刃物で切り付けられるなどしたことにより，Ｑ１は，約３週間の入院及び通院による加療を要する左眉毛上部挫創，顔面神経損傷，右前腕部挫創及び左臀部挫創の傷害を負った。このうち，左眉毛上部挫創は，左眉毛外側から側頭部にかけての位置にあり，長さ約７ないし８ｃｍ，幅約２ｃｍの大きさで，筋層に達する深さがあり，浅側頭動脈が完全に切断されていた。また，左臀部挫創は，長さ約２ないし３ｃｍ，幅約１．５ｃｍで，深さは約１．５ないし２ｃｍのものであった。
犯行後の経過について
被告人は，犯行後逃走してきたＭ１を前記バイクに乗せて本件集合場所まで連れて来た後，Ｍ１及びＥ１と共に，前記バイクを付近の岸壁から海に投棄した。その後，被告人は，Ｍ１と共に，Ｅ１が運転するＡＤバンに乗り，車内で元の衣服に着替え，犯行時に着用していた衣服等をバッグに入れてＲＸ７に積み，Ｅ１とは別れてＡＤバンで北九州市内に戻った。また，同日の夜，Ｆ１は，Ｅ１からＲＸ７の返却を受け，車内に積まれていた上記バッグを処分した。
３Ｍ１の殺意の有無について
既に認定したとおり，本件犯行の態様は，Ｍ１が，歩行中のＱ１に背後から近付き，その頭髪をつかんだ上，刃物でその左側頭頚部付近を切り付け，さらにもみ合いの後，Ｑ１の左臀部を刃物で突き刺したというものである。左側頭頚部付近への攻撃は，その態様からして，明らかにその部位（それが人の身体の中でも特に重要な部位であることはいうまでもない。）を狙ったものであると認められる上，その攻撃の結果Ｑ１が負ったけが（左眉毛上部挫創）は筋層に達し浅側頭動脈を完全に切断するほどの深さで，これによってＱ１は外傷性出血性ショックにも陥っていることからして，相応に強い力を込めた攻撃であったと認められる。さらに，Ｍ１は，もみ合いの後，臀部にも刃物を突き刺しているところ，それにより生じた左臀部挫創も相応の深さがあり，この際にもＭ１が力を込めて攻撃していたことがうかがわれる。
Ｍ１が犯行に用いた刃物の形状の詳細や大きさ等は明らかでない（この点，検察官は，本件犯行状況の一部が映った防犯カメラ映像を解析した証人Ｙ１が，防犯カメラ画像上でＭ１が本件刃物を握った手から飛び出している部分の長さが１８ないし２２ｃｍであると推測される旨供述すること等に基づき，Ｍ１が犯行に使用した刃物の刃体の長さは１０ｃｍ前後であると主張するが，同証人が防犯カメラ画像の上で本件刃物の先端と特定した部分の画像は甚だ不鮮明である上，同証人がそのように推測した根拠も定かでないから，同証人の供述に基づいて刃体の長さを特定することはできず，他にそれを特定しうる証拠もない。）が，Ｑ１の負った重いけがの状況からすれば，十分鋭利で人の生命に危険を及ぼしうる刃物であったことは明らかである。
そうすると，Ｍ１の行為は，Ｑ１を死亡させる危険性があり，そのような行為を自らの手で行っていたＭ１においても，少なくとも，ことによればＱ１が死亡するかもしれないという程度の認識を有していたと認められるから，Ｍ１に殺意があったことは明らかである。


４甲會の活動として組織により行われたか否かについて既に認定した事実関係によれば，遅くとも平成２４年１１月上旬までに，甲會内でＱ１を襲撃することが企てられ，その後，Ｆ１，Ｅ１，Ｍ１，Ｎ１，Ｏ１，被告人ら乙組組員のほか，乙組一門の丙組組員であったＰ１も加わり，Ｑ１の行動確認，実行犯が使う道具の調達，移動手段の確保，現場の下見等の準備をした上，Ｍ１によって実行されたことが明らかである。この間，Ｅ１と，Ｎ１，Ｍ１，被告人の間には，乙組内の序列に従った指示と服従の関係があり，乙組一門に属するＰ１も乙組の幹部組員であるＥ１の指示で行動している。また，Ｆ１やＯ１も上位者からの指示を受けていた旨述べ，Ｆ１やＥ１の更に上位者であったＤ１（乙組若頭）も，詳細を述べてはいないものの，本件に深く関与したことを認める供述をしている。そうすると，本件は，Ｄ１の指揮命令の下，乙組を中心として組織的に敢行されたものであると認められる。
他方，前記の者らはＱ１とは面識すらないのに対し，Ａ１とＱ１とは平成２４年８月以降，既に認定したとおりのかかわりがあり，本件犯行の約３か月前には，Ａ１が自己の意に沿わないＱ１の対応や人格等につき本件医院の別の職員に強い口調で不満を述べて訴訟提起にまで言及し，Ｑ１から謝罪を受けた後もなお，Ｑ１に対し手術が原因で性交渉ができなくなった旨強い不満を訴えるなどしている。以上のような事情からすると，本件犯行が前記のようなＡ１とＱ１との間のトラブルと無関係になされたとは到底考えられず，前記トラブルを巡り，Ｑ１に対して報復ないし制裁としてなされたものと見ざるを得ない。また，前記トラブルは，Ａ１の極めて私的でデリケートな事柄にかかわるところ，本件犯行が甲會組員の手によるものと疑われれば，直ちにＡ１の関与が疑われ，その私事も含めて捜査の対象とされるなど，Ａ１の名誉が傷付けられ，ひいては甲會全体にも重大な影響が及ぶことが容易に想定され得る。にもかかわらず，Ｍ１は本件犯行を実行したことについて甲會内で何ら粛清・処分されていない。
以上の各事実によれば，本件犯行がＤ１以下の者らの一存で企図，計画されたものとは到底考え難く，Ａ１の関与がないとすると，本件犯行を合理的に説明することは極めて困難である。本件犯行は，Ａ１の意思決定に基づき，その指揮命令の下，多数の甲會組員が動員され，あらかじめ定められた任務の分担に従って実行されたものと強く推認される。当時，本件犯行に関与した甲會組員が二次団体の乙組や丙組に所属し，Ａ１とＣ１との間に特段親密な関係はなかったことからすると，甲會内の指揮命令系統に基づき，その序列に従って，Ａ１から序列第２位に当たる会長のＢ１，序列第３位に当たる理事長のＣ１へと指揮命令がなされ，さらに，Ｃ１からは，まず，甲會の序列下位者であるＬ１，同人が組長を務める丙組組員で直属の配下のＰ１へと指揮が伝達される一方，Ｃ１が自ら組長を務める乙組の序列第２位に当たる若頭のＤ１にも指揮がなされ，Ｄ１以下の組員へ順次指揮命令が行われたことが推認される。また，こうした組織的な対応に加え，本件犯行が甲會の最上位者であるＡ１の意に沿わない対応を重ねたＱ１を襲撃し，その身体を刃物で切り付け深刻な傷害を負わせるという経緯や態様等にも照らせば，本件犯行は，世間一般に甲會序列第１位のＡ１，ひいては甲會の威信を維持し，組織の結束を図るという利益や効果が団体としての甲會に帰属するものと認められる。以上によれば，本件犯行は，団体である甲會の活動として組織により行われたものと認められる。
この点，弁護人は，①Ａ１とＱ１の関係は本件犯行前に修復されており，現にＡ１が本件犯行後も本件医院にＱ１が担当看護師のまま通院したこと，②Ａ１の本件医院での受診の事実は一部の者しか知らなかったため本件犯行によっても甲會の威信を対外的に示せないこと，③本件犯行はＡ１自身が定めた女性を襲撃しない旨の不文律に反するため，下位者が手柄にするためＡ１に無断で行った可能性があることなどを主張する。しかしながら，①については，既に認定したとおり，Ａ１はＱ１の謝罪後も同人に対して強い不満を訴えていたのであり，Ａ１が本件医院への通院を継続していたとしても，Ｑ１に対する怒りや恨みが解消していたとは考え難い（現に，Ａ１は，Ｑ１が本件犯行による被害を受けた後，別の看護師に対して，Ｑ１は刺されても仕方がない旨述べている。）。②については，Ａ１が本件医院へ通院していた事実は，Ｑ１をはじめ本件医院関係者は知っていたことであるし，甲會内においても一部であれ組員が知っていた以上，これらの者を通じて他の組員に伝わることは十分に想定されるから，甲會の威信を維持する意味がないとはいえない。③については，上位者の下位者への指示が絶対であった甲會において，序列第１位のＡ１が定めた不文律を下位者が破る可能性の方がむしろ考え難い。現に，既に判示のとおり，本件犯行にかかわった者で粛清や処分を受けた者はだれもいない。そして，本件犯行により甲會関係者で嫌疑が生じるとすればまずＡ１であることからしても，下位者がＡ１に無断で実行した疑いは排除できる。よって，弁護人の各主張によっても，上記の判断は揺らがない。
５共犯者らとの間の共謀の有無について
Ｍ１及びＥ１との共謀について


既に認定したとおり，Ｍ１及び被告人は，Ｅ１の案内で本件現場を下見するなどした上，本件犯行前後の行動について詳細な指示を受け，それぞれその指示に従って行動した上，Ｍ１において本件犯行の実行に至っている。Ｍ１自身は本件犯行を実行した理由について供述してはいないものの，これらのことからすれば，Ｍ１はＥ１からの具体的な指示命令に従い本件犯行を実行したことが強く推認されるのであり，両名の間に共謀があったと認められる。他方，被告人は，Ｍ１がＱ１を襲撃することについて明確に知らされてはいなかったが，Ｅ１から仕事がある旨告げられた上，本件犯行における役割等について具体的に指示を受け，移動用の車を調達し，丙組のＰ１から受け取った本件バイクを運搬し，これを使用して犯行現場付近までＭ１を送るなどの準備行為を実行しているほか，本件犯行前に２回襲撃が中止された際にも，Ｆ１が運転する車で本件集合場所まで移動し，Ｎ１からＭ１を乗せるバイクを受け取るなどしていた。これらによれば，被告人は，本件犯行について，乙組組員のみならず多数の甲會組員が動員されて組織的に犯行を実行するための準備が行われたことを十分に認識していたといえる。加えて，本件犯行の当時，既に，被告人は元警察官事件に実行役として関与し，自らけん銃を発射して命中させた経験があった上，甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がされていた。これらの各事実に照らせば，被告人は，自らの準備行為に基づいて，団体である甲會が，組織により，人を襲撃し，場合によっては実行役であるＭ１が刃物等の凶器を用いてその命を奪う可能性があることも当然に認識しており，それらについてＥ１やＭ１と意思を相通じていたと認められる。弁護人は，被告人はＭ１を送迎する目的について，主に違法な物の取引の可能性を想定しており，Ｍ１が人を殺害する可能性については全く考えなかったと主張するが，被告人はＭ１が人を襲撃するのかもしれないとも思っていたと述べている上，被告人がＭ１を犯行現場まで送り届けた際，同人は手に特段の荷物を持っておらず，禁制品の授受をするのにそぐわない様子であったことは一見して明らかであったと考えられることなどからすれば，弁護人の主張は採用できない。よって，被告人が，直接指示を受けたＥ１との間はもちろん，実行犯であるＭ１との間でも，少なくともＥ１を通じて順次，組織的殺人未遂，すなわち本件犯行について共謀した事実が認められる。
Ｆ１，Ｎ１，Ｏ１及びＰ１との共謀について
Ｆ１，Ｎ１及びＰ１は，実行犯であるＭ１とは直接のやり取りを行っていないが，Ｅ１ら甲會の上位者から指示又は依頼されて，移動用の車の調達，被害者の行動確認，送迎用のバイクの調達等本件犯行の準備行為に関与し，その際に被告人との接点もあったものである。これらの各事実に照らせば，Ｆ１，Ｎ１及びＰ１においては，上位者から指示を受けて自身の役割を果たす中で，多数の甲會組員が動員されて組織的に犯行を実行するための準備が進行していることを認識していたものと考えられる上，本件犯行の当時，既に甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がされてもいたから，自らの関与していることが人を襲撃するための準備で，それが実行されれば場合によっては命を奪うことになる可能性があることも認識しており，これらのことについて指示者を介して，Ｍ１や被告人とも意思を相通じていたと認められる。また，Ｏ１については，Ｍ１のみならず被告人とも直接のやり取りはないものの，上位者の指示に従って被害者の行動確認をするなどしたことは前記の者らと同様であり，やはりＭ１や被告人との共謀があったと認められる。
Ａ１，Ｂ１，Ｃ１，Ｌ１及びＤ１との共謀について
既に詳述したとおり，本件犯行については，Ａ１が意思決定をした上で，Ｂ１，Ｃ１と順次指揮命令が行われ，さらに，Ｃ１から，Ｌ１やＤ１等の序列下位者に対して順次指揮命令がされ，その中で，Ｅ１から実行役のＭ１や被告人への指示が行われたことが推認される。その間の具体的な指揮命令や謀議の内容は明らかでないが，少なくとも鋭利な刃物でＱ１に襲い掛かるという核心部分については，下位の者が上位者の了承を得ずに決めるとは考え難く，上位者の間でもその点に関する意思疎通があり，それが下位の者らに伝達されたことが明らかである。もっとも，本件の発端は前記のようなＡ１とＱ１の私的なトラブルであり，Ｑ１が死亡すれば，Ａ１を対象とする捜査の実行等，甲會全体に重大な影響が及ぶことが容易に想定可能であるから，Ａ１らがそこまで意欲していたとまでは考えられないが，刃物を使用することにより，ことによればＱ１を死に至らせる危険性があることは十分認識，認容していたものと考えられる。甲會の組織構成やその性質からして，本件犯行が，下位者が上位者の指揮命令に従って役割を分担して実行に至ることの認識が共有されていたことも疑いを容れない。
以上によれば，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１，Ｌ１及びＤ１は，実行役のＭ１や被告人との間では直接のやり取りをしていないものの，同人らの指示役であるＥ１らを介し，順次，Ｍ１及び被告人との間で，本件犯行について共謀したものと認められる。
Ｗ１との共謀について
Ｗ１は，甲會専務理事兼乙組組織委員長であったところ，Ｅ１から，甲會の最高幹部の１人であったＬ１の指名である旨告げられた上，実行役であるＭ１と本件犯行当日の本家当番を交代し，その際，Ｅ１から，「仕事」が理由と伝えられ，分かっているなどと述べていることが認められ，客観的にみれば，本件犯行はＷ１との関係でも団体である甲會の活動として組織により行われたというべきである。また，Ｗ１は，交代の理由が，甲會の最高幹部であるＬ１が関与するほどの重大事であることを推知していたと考えられる。しかし，Ｅ１がＷ１に対して「仕事」の内容を説明したと認めるに足りる証拠はない上，Ｗ１が応じた本家当番の交代という行為自体からその「仕事」の内容を具体的に推測することは困難といえる。また，当時のＷ１の甲會内での序列はＤ１よりも下位であった。これらのことからすれば，Ｗ１が，多数の甲會組員が動員されて準備を行い，Ｍ１が人を襲撃することまで認識していたことについては疑問が残る。よって，Ｗ１については，本件犯行について被告人やＭ１と共謀したとは認められない。
Ｘ１との共謀について


検察官は，被告人とＸ１（甲會専務理事兼乙組組長秘書）との間にも共謀があったと主張する。証拠によれば，襲撃が中止となった平成２５年１月２４日夕方，Ｅ１は，Ｘ１に対し，電話で，「ちょっと微妙微妙な感じ。」と告げ，Ｘ１は，「腹九分くらいですか。」などと返している。また，本件犯行を実行した直後も，Ｅ１はＸ１に電話を掛け，「おなか一杯っち言っとって。」と言い，Ｘ１は「おなか一杯やったんすか。食べ過ぎですよ。」「今日はあれした方がいいですよ，上がった方が。」などと述べている。さらに犯行翌日にも，Ｅ１はＸ１に電話を掛け，「今，ちょっと，用事言われとったの終わったんよ。」「分配。」などと告げ，Ｘ１から「おいしかったですか分配。」などと尋ねられると，「兄弟。」「ちょっとやるね。小遣い。」と述べた。さらに，Ｅ１は，Ｘ１から「電話してから，終わりましたち言ったらいいやないですか。」と告げられると，同人との電話を終えた約３０秒後にＣ１あて電話を掛け，その旨告げたが，「そんなん電話で言うたらつまらん。」などとたしなめられたことも認められる。
こうしたやりとりに加え，Ｘ１の当時の地位からすると，Ｘ１は，本件犯行に関してＥ１とＣ１の間の伝達役ないしそれを超える役割を担っていた可能性が疑われる。しかし，前記の会話の全てが本件に関するものとは断じ難い上，会話の内容からしても，Ｘ１が本件犯行についてどの程度の認識を持っていたか判然としない。さらに，Ｘ１の乙組内での序列は組長秘書であり，Ｄ１よりも遥かに下位であった。これらのことからすれば，Ｘ１が，Ｅ１とＣ１との伝達役を担ったことにより，多数の甲會組員が動員されて準備を行い，実行役が人を襲撃することまで認識し得たとまでは考え難い。
よって，Ｘ１が本件犯行について共謀したとは認められない。
６結    論
以上検討したところによれば，判示第２のとおり，①Ｍ１に殺意があったこと，②団体である甲會の活動として組織により行われたことが認められる。また，③共謀関係については，Ｗ１及びＸ１との間の共謀は認められないものの，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１等判示の者らとの共謀があったと認められる。
第４歯科医師事件
１争    点
弁護人らは，被告人が刃物でＲ１の身体を突き刺すなどの実行行為をしたことは争わないものの，①被告人には殺意がなく，②甲會の活動として組織によりなされたものではなく，③甲會の不正権益を維持・拡大する目的で行われたものでもないと主張するほか，④共犯者とされている者ら（特に，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１）との間の共謀についても争っている。
２認定事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
被害者の親族と甲會の関係について
本件が発生した平成２６年５月当時，Ｒ１は病院に勤務する歯科医師で，甲會とは一切接点がなかったが，Ｒ１の親族（祖父のＺ１，父のＡ２，Ｚ１の弟であるＢ２，Ｂ２の子であるＣ２，Ｚ１及びＢ２の甥で，Ａ２及びＣ２の従兄弟，かつＲ１の叔父に当たるＤ２等。）と甲會の間には以下のようなかかわりがあった。すなわち，昭和５０年代，Ｚ１は，辛市内にあるｓ漁港を拠点とするｓ漁業協同組合（以下「ｓ漁協」という。）の組合長であったが，甲會の前身のひとつである丁一家の会長であったＥ２と親交があり，その頃，ｓ漁港周辺海域に石油備蓄基地を設置する事業が企画され，Ｚ１が周辺漁協の意見の取りまとめに奔走した際にはＥ２がこれに助力し，結果的に工事を請け負った企業から多額の現金を受領したことがあった。さらに，昭和６０年代に丁一家と「甲会」が合併して甲連合丁一家になった後は，Ｅ２の配下となったＡ１とも中元や歳暮のやりとりをするようになった。しかし，平成３年にＥ２が死亡した後，Ｚ１は暴力団とのかかわりを断とうとし始め，Ａ２も同席しＡ１，Ｂ１と食事をする機会が設けられた際にＡ１らから懇意の交際を求められた後も，Ａ２がＢ１の求めに応じて多額の融資をしたことはあったものの，交際を深めることはなかった。さらに，平成８年頃に辛市がｓ漁協が漁業権を有する同市ｔ区ｕ地区（以下「ｕ地区」という。）での港湾整備事業構想を発表した後には，ｓ漁協専務理事であったＢ２が漁協側の中心として漁業補償交渉に当たったが，この際，甲會組員が複数回にわたってＢ２に面会を求めてきたのに対し，Ｂ２はこれを拒否した。また，この間，Ａ２に対しても甲會組員が接触して，同事業に甲會を関与させるよう要求したが，Ａ２はこれを拒絶した。そうした中，平成１０年には甲會組員がＺ１を殺害する事件が発生し，その後Ｂ１やＬ１がＡ２に甲會と利権交際を持つよう求めるなどしたが，Ａ２はこれに応じることはなかった。


平成１９年，ｓ漁協等の７つの漁協が合併して辛漁業協同組合（以下「辛漁協」という。）が設立され，ｓ漁協は辛漁協の支所（ｓ支所）になったが，その際，辛漁協の組合長に就任したのはＢ２であった。また，Ｂ２の子であるＣ２は港湾建設会社（株式会社壬，以下「壬」という。）を経営し，Ａ２も同様の会社（株式会社癸，以下「癸」という。）を経営していたが，いずれの会社も辛市内の同種業者の中で最上位の売上げを有し，壬は，売上高のうち二，三割をｓ地区の工事から得ていた。こうした状況に対し，当時，辛漁協ｓ支所の理事であったＤ２は，ｓ地区の公共工事につき，辛漁協の組合長であるＢ２及び辛漁協ｓ支所の代表理事であるＡ２だけが，その権限に基づき，事業主体の地方公共団体や元請会社等に対し，工事の元請会社や下請会社につき地元企業を選定するよう依頼でき，その結果として壬や癸に仕事が下りているなどと認識していた。そして，Ｄ２は，親交のあったＢ１に対し，辛漁協においては，漁業権の交渉はｓ支所等の各支所が独立して権限を有し，その権限は同支所の代表理事が行使できるなどと説明し，Ｂ１は，Ｄ２に対し，ｒ地区の公共事業の仕事をＢ２やＡ２らだけがしているなどと不満を述べた上，Ｄ２の権限でＢ１が希望する企業を一次下請業者にすることはできないのかなどと話していた。
さらに，平成２５年に辛市がｕ地区での廃棄物処分場等の事業を実施する旨広く報道されると，Ｂ１は，Ｄ２に対し，同事業における工事に関与できるか否か等を尋ねたが，Ｄ２は，現在の自己の地位では絶対に無理である旨告げた。そうした中，同年１２月，Ｂ２が何者かによって殺害される事件が起きた。
本件犯行前のＢ１の言動等について
証人として出廷したＤ２は，平成２６年２月から３月にかけてのＢ１の言動（Ｄ２とのやりとり）について，おおむね以下のように供述する。すなわち，平成２６年２月上旬，Ｂ１は，Ｄ２に対し，同人を辛漁協ｓ支所の代表理事にしたいがどうしたらできるかなどと尋ねたが，Ｄ２は，Ａ２が辛漁協の組合長に就任し同人がｓ支所の代表理事を決める可能性が高く，Ｄ２自身では決められない旨答えた。同月中旬，Ｂ１は，Ｄ２に対し，甲會の方針であるため辛漁協ｓ支所の代表理事には無理にでもＤ２を就任させるしかなく，Ａ２と話ができなければ最悪の場合同人に危害を加えなければならない旨を告げ，そのことをＡ２にも伝えるよう依頼した。これを受けたＤ２は，同月２６日，辛漁協の理事会において，辛漁協の組合長とｓ支所等の支所の代表理事を兼任可能とする旨の提案に反対した上，会議後，Ａ２に対し，Ｂ１からの伝言である旨告げて，現在の甲會の執行部は何でもするし，Ｂ２の殺害は見せしめであって，甲會との関係を考え直さなければＡ２らに危害が及ぶ旨を伝えた。これに対し，Ａ２は，そのような話は聞かなかったことにする旨述べて拒否した。同年３月６日，Ｄ２は，Ｂ１に対し，伝言を告げられたＡ２が青ざめていたなどと伝え，Ｂ１は後はＡ２の判断次第である旨述べた。以上のＤ２の供述は，一定の時間を経ているため曖昧な点もあるが，核心部分においては十分に具体的かつ詳細で，不自然不合理な点も見当たらない。また，これに関連するＡ２の供述や同人作成のメモの内容とも整合し，これらによって裏付けられている部分もある。Ｄ２が報復の危険を冒してまで，あえて甲會の関係者に不利益な内容の虚偽供述をする動機もおよそ考え難い。弁護人は，Ｄ２は辛漁協ｓ支所に絡む利権に最も強い利害関係を有し，自己の利益を図るためＢ１の名を利用した可能性があるため，Ｄ２の供述は信用できない旨主張するが，それを踏まえて慎重に検討しても，Ｄ２の前記供述は，高い信用性を有するというべきである。そうすると，Ｂ１はＤ２が供述するとおりの言動をしていたと認められる。
その後の経過について


平成２６年５月１２日，Ｄ２は別事件の被疑者として逮捕された。同年６月上旬頃に投票が行われる予定であった辛漁協ｓ支所の代表理事選挙は同月２６日に立候補が締め切られ，Ｄ２は同選挙への立候補を断念した。本件犯行に至るまでの甲會関係者の指示・準備状況等について平成２６年３月頃から，Ｅ１（乙組本部長，なお，この頃，乙組若頭のＤ１が逮捕勾留されていたため，Ｅ１は乙組内において組長のＣ１に次ぐ地位にあった。）は，複数の甲會組員に対し，Ｒ１及びＡ２が使用していた自動車の動静や警察による警備の有無等を確認するよう指示した。その結果，Ｅ１は，Ｒ１が使用する自動車（黒色セルシオ）が日ごろ北九州市ｋ区ｌ・ｍ丁目ｎ番所在のｏ駐車場（以下「本件駐車場」という。）に到着する時刻を把握するとともに，Ａ２が使用する自動車が警察による厳重な警備を受けていることなどの情報を入手した。同年５月中旬，Ｅ１は，被告人（乙組若頭補佐兼組長付）に対し「仕事がある」旨伝え，同月２２日頃，被告人及びＮ１（乙組若頭補佐）を本件駐車場まで連れ出し，被告人に対し，本件駐車場を利用する黒色セルシオから降りた人物を襲撃するように指示した。さらにその後，Ｅ１は，Ｎ１に対し，被告人は襲撃を実行した後，Ｈ１（乙組組員）が運転するバイクで本件駐車場から北九州市ｋ区ｖ所在のｗ（以下「ｗ」という。）まで逃走することを伝えた上，ｗで待機して被告人と合流し，被告人を車で送り届けることを指示し，その逃走経路をＨ１に伝えることも命じた。また，この頃，Ｅ１は，Ｈ１に対し，バイクを盗んで用意すること，その数日後に盗んだバイクを運転すること，何かあれば手助けをすること，詳細についてはＮ１に聞くことなどを指示し，Ｎ１も，Ｈ１に対し，本件駐車場に黒色セルシオが来るので，そのときバイクから被告人を降ろすこと，その後は被告人が襲撃を実行するのでそのまま待機すること及び本件駐車場からｗまでの逃走経路等，Ｅ１から受けた指示を伝えた。同月２４日，Ｈ１は，Ｅ１の指示に従い，普通自動二輪車（以下「本件バイク」という。）を盗んだ。
同月２５日夕方，Ｅ１は，Ｎ１に対し，翌朝に襲撃を決行することやその時刻等を伝えた上，ヘルメットと自動車を引き渡して，ヘルメットはＨ１に渡し，被告人を自動車で送迎すること，その自動車の後部座席には荷物がある旨被告人に伝えることなどを指示した。その後，Ｎ１は，被告人と会って翌朝に落ち合う場所や時刻について打合せをするとともに，Ｈ１とも会って，Ｅ１から受け取ったヘルメットを渡した上，翌朝の集合場所（北九州市ｋ区ｘ所在のｙ。以下「ｙ」という。）と集合時刻を決めた。
犯行当日の経過について
平成２６年５月２６日朝，被告人は，Ｎ１が運転する自動車に乗り，ｙでＨ１と合流し，車の後部にあった荷物を確認し，中に入っていた着衣等に着替えた。また，その際，その荷物の中に刃物（以下「本件刃物」という。）があるのを発見した。被告人は，Ｈ１が運転する本件バイクで本件駐車場付近に行き，黒色セルシオの到着を待っていたところ，それに該当する自動車が到着し，その運転席からＲ１が降車した。被告人は，本件バイクから降り，本件刃物を持って，本件駐車場付近に向かい，Ｒ１に接近して，Ｒ１の身体に本件刃物を突き刺すなどした（本件犯行。なお，具体的な犯行態様については，Ｒ１の供述と被告人の供述との間に食い違いがあるところ，この点は殺意の認定にもかかわることから，その検討の中で詳述する。）。それにより，Ｒ１は，入院加療約１４日間及び外来加療約３か月間を要する左大腿部刺創，腹部刺創，胸壁刺創及び背部刺創の傷害（胸部正中部に深さ約１ｃｍ，左側胸部に深さ約１ｃｍ，左下腹部に深さ約７ｃｍ，背部腰上に深さ約７ｃｍ，左大腿部外側に深さ約１０ｃｍの各刺創等）を負った。
本件犯行後，被告人は，Ｈ１が運転する本件バイクでｗまで逃走し，Ｎ１が運転する車に乗って移動し，犯行に使用した着衣等及び本件刃物等を車内にあったバッグの中に入れた上で降車した。Ｎ１は，荷物を置いたまま車をＥ１から指示されていた駐車場に停め，乙組事務所へ行き，Ｅ１に対し，被告人らが無事ｗに到着した旨報告した。また，当日の夜，Ｅ１は，Ｎ１及びＨ１と共に，Ｈ１が被告人の送迎の際に使用した着衣等とヘルメットを海中に投棄した。Ｈ１は，犯行の翌日，Ｅ１及びＮ１の指示に従い，本件バイクをダムに投棄した。
３被告人の殺意の有無について
犯行態様について
Ｒ１は，証人尋問において，被告人から襲撃を受けた際の状況について，おおむね以下のとおり供述する。すなわち，Ｒ１は，本件駐車場で黒色セルシオの運転席から降り，助手席側に回ってそのドアを開け，かばんを取り出すために車内に上半身を半分位入れた時，背中に何か覆い被さられて突き飛ばされるような感じの衝撃を受けたので，それを払いのけて振り向いたところ，フルフェイスのヘルメットを被った犯人が両手でナイフを持っているのが見えた。犯人は，両手で持ったナイフの刃先をＲ１の胸に向けて刺そうとしてきたので，Ｒ１は両手で犯人の両手を押さえ，下方に押し下げたが，その間も犯人はナイフの刃先をＲ１の身体に向かって突き出し，その刃先が次々とＲ１の身体に刺さった。更にナイフの刃先が押し下げられ，ナイフの刃先がＲ１の太ももに刺さったときに膠着状態になり，間もなく犯人はその場から逃走した。以上のように述べる。この供述はかなり具体的で不自然な点は認められない上，既に認定したＲ１の受傷状況とも合致する。もとより，Ｒ１が殊更に虚偽の供述をする理由も見当たらない。Ｒ１の前記供述の信用性は高いと考えられる。


これに対して，被告人は，公判廷において，犯行時，被告人に背中を向けていたＲ１に近づき，右手に持った包丁でＲ１の尻とももの間を１回刺したことは覚えているが，それ以外の攻撃をした記憶はなく，背中や腰を刺したつもりもない旨述べ，また，刃物を両手で持った記憶はなく，両手では刺しにくいこと，当時左手を空けるよう意識していたこと，犯行後半年以上右手がしびれていたのに対して左手はしびれていなかったことなどから，両手で刃物を持っていたことは考えられないとも供述した。しかし，被告人の供述はかなりあいまいで要領を得ない点があり，被害者の受傷状況とも整合しない。刃物を右手で持っていたとする根拠も合理性・必然性の高いものとは考えられず，総じて信用性が乏しい。以上からすると，Ｒ１の供述の信用性は動揺せず，その述べるとおりの事実があったと認められる。そしてこれに加えて，既に認定した被害者の受傷状況も併せて考慮すると，被告人は，助手席上のかばんを取るため上半身を車内に半分くらい入れて屈み込んでいたＲ１の背後から近付き，本件刃物でＲ１の背部を目掛けて突き刺し，背中に覆い被さるような状態になった後，Ｒ１から振り払われて向かい合う形になり，Ｒ１から本件刃物を持った両手をつかまれて押し下げられたが，その状態でなおも本件刃物の刃先をＲ１の胸部や腹部，大腿部等に向けて繰り返し突き出してその刃先をＲ１の身体に刺し，刃先が大腿部に刺さった状態で膠着状態になって逃走したと認められる。
被告人の殺意の有無について
前記の認定からすると，被告人は無防備なＲ１の背後から近付いてその背部に本件刃物を突き刺した上，Ｒ１から両手をつかまれて抵抗された後も，胸部，腹部，大腿部等という身体の枢要部を含む部位を目掛けて繰り返し突き刺すなどしたものである。Ｒ１の抵抗にもかかわらず腹部や大腿部にはかなり深い刺創が生じていることに照らせば，被告人は相当強い力を込めて本件刃物を突き出していたと認められ，Ｒ１の抵抗状況次第では重要な臓器が損傷して死亡する危険性は相当高かったといえる。
本件刃物の形状，大きさ，硬さなどは不明であるが，Ｒ１及び被告人の各供述に加えてＲ１の負傷状況によれば，それが包丁又はナイフ様の鋭利なもので，人を殺傷するに足りる大きさや硬さがあったことは明らかである。以上からすれば，被告人が少なくとも，ことによればＲ１が死亡するかもしれないとの認識を持っていたことは明らかであり，殺意があったと認められる。被告人は，Ｒ１を殺さないように臀部又は大腿部を五，六回突き刺せというＥ１からの指示に従い，Ｒ１の臀部と大腿部の間付近を強くない力で刺した旨述べて殺意を否認するが，既に検討したとおり，犯行状況に関する被告人の供述自体の信用性が乏しく，前記の認定は動揺しない。
４甲會の活動として組織により行われたか否かについて既に認定した事実関係によれば，遅くとも平成２６年３月頃までに，甲會内でＡ２又はＲ１を襲撃することが企てられ，Ｅ１が中心となって両名の使用車両の動向観察がなされ，その後，標的がＲ１に定められると，Ｅ１，Ｎ１，Ｈ１ら乙組組員が実行犯の移動手段の確保，実行犯の使う道具の調達などの準備をした上，被告人によって実行されたことが明らかである。この間，Ｅ１とその他の乙組組員の間には，同組内の序列に従った指示と服従の関係があった。そうすると，本件犯行が乙組を中心として組織的に敢行されたものであると認められる。他方，これらの者は，いずれもＲ１とは面識がないばかりかＲ１の親族とのかかわりがあった形跡もない。これに対し，Ａ１やＢ１は，既に認定したとおり，平成３年頃からＲ１の親族であるＺ１やＡ２と接点があり，より関係を深めようとしたものの，Ｚ１らがそれに応じず，甲會組員がＺ１を殺害する事態に至っている。また，Ｂ１は，Ａ２やＣ２に不満を抱いていたＤ２と親交があり，本件犯行直前にはＤ２を辛漁協ｓ支所の代表理事にしようと画策するものの，Ａ２がその障害になっていることを知り，場合によってはＡ２に危害を加えてまでもそれを実現する意向を示していた。さらに，Ｄ２は，当公判廷において，本件犯行後の平成２６年７月１８日，Ｂ１がＤ２に対し，本件犯行について，「Ａ２が分からんけ，おまえもうそんなんするしかねえやねえか。」「あいつはまだもう分かっとらんふうやのう。」「おまえからも教えてやれ。」「警察は何もできんのぞと。警察は守ってくれんのぞと。今まで俺らがなんか，おまえね，パクられたのか。」などと述べた旨供述している（Ｄ２の供述が核心部分において高い信用性を有することは既に述べたとおりである。）ところ，このＢ１の言動は，本件犯行がＡ２が甲會の要求に応じないことに対する見せしめとして実行されたことを強くうかがわせるものである。
こうしたことからすれば，本件犯行がＥ１の一存で企図，計画されたものとは到底考え難く，Ａ１やＢ１の関与がないとすると合理的に説明することが極めて困難であるし，甲會序列第３位の地位にあり，乙組組長でもあったＣ１が関与せずになされたことも考えられない。すなわち，本件犯行は，Ａ１が意思決定をした上で，序列に従い，序列第２位の地位に当たる会長のＢ１，Ｃ１と順次指揮命令が行われ，Ｃ１から，直接又は第三者を介して，当時乙組においてＣ１に次ぐ序列第４位の地位にあったＥ１に対して指揮命令が行われたことが極めて強く推認される。また，このような指揮命令と役割分担の上で，白昼，一般市民を襲撃する本件犯行態様からして，本件犯行は，世間一般に甲會の威力を誇示し，勢力や影響力を拡大させ，組織の結束を図るという利益や効果が甲會に帰属するものと認められる。以上によれば，本件犯行は，団体である甲會の活動として組織により行われたものと認められる。


５甲會の不正権益を維持・拡大する目的で行われたか否かについて既に認定したとおり，甲會に合併する前の丁一家会長のＥ２がかつて公共工事に関してｓ漁協組合長のＺ１に助力して相当額の現金を受け取ったこと，その後，Ａ１やＢ１を含む甲會組員が断続的にＺ１，Ｂ２及びＡ２らに対して利益交際等を求めたが拒否され続けたこと，甲會の序列第２位の地位にあるＢ１が，Ｂ２が辛漁協組合長，Ａ２がｓ支所代表理事の地位を利用してｓ地区の公共工事につき同人ら親族が経営する会社に仕事を回している旨不満を述べたこと，Ｂ１が本件犯行の約３か月前にＤ２をｓ支所代表理事に就任させることが甲會の方針である旨述べ，Ａ２に襲撃の可能性を示唆してその旨暗に要求したが拒否されたこと，その後Ｄ２が逮捕され，ｓ支所の代表理事等の選挙への立候補を断念したこと，その後約２週間で本件犯行が実行されたこと，本件犯行後にＢ１はこれが甲會の要求に応じないＡ２に対する見せしめであるかのような発言をしたこと等が認められる。これらの各事情のほか，既に詳述したとおり本件犯行が甲會の活動として組織により行われたものであることからすれば，本件犯行は，北九州市内及びその周辺を主たる縄張とし，かつてｓ地区の公共工事に関して利益を得た甲會が，その組織的活動として，同地区の公共工事に関してｓ支所の代表理事には業者の選定等といった権限に基づく利権が存在すると認識し，辛漁協の組合長であったＢ２の死を契機として，その後任となる可能性が高く，Ｄ２の逮捕によりｓ支所の代表理事の地位に就くかその人事権を有する可能性があったＡ２に圧力をかけ，同人を従わせて，上記のｓ支所の代表理事の利権に介入し，不正な利益を得ようとしたものと考えられる。そうすると，少なくともＡ１やＢ１など本件犯行の意思決定に関与し，これらの情報を認識していた甲會関係者らについては，いずれも，本件犯行に関して，甲會の従前の縄張を維持・拡大する目的，すなわち，不正権益を維持・拡大する目的を有していたというべきである。
他方，被告人は，本件犯行当時甲會に約１２年間在籍していたが，その地位は甲會専務理事兼乙組若頭補佐・組長付で，Ｅ１と比較しても序列は下位であった。本件犯行前，Ｅ１らからは，Ｒ１が使用する車両の色や車種等を告げられただけで，本件犯行の目的等について知らされていなかったばかりか，襲撃対象の名前や地位も知らず，それを推知できる情報も与えられていなかった。こうしたことからすると，被告人が，本件犯行の目的がｓ支所の利権への介入にあることまで認識していたとは考え難い。また，本件犯行以前に甲會組員が本件犯行と同様に一般の民間人を襲撃した事件の中には看護師事件のように不正権益の維持・拡大を目的としたとはいえない事案も含まれていることからすると，被告人が，一般の民間人を襲撃するという事情等をもって，ただちに本件犯行の目的が甲會の不正権益を維持・拡大させることにあることまで当然に推測，察知，認識したとは考えられない。以上によれば，少なくとも，被告人については，団体である甲會の不正権益を維持・拡大する目的を有していたとは認められない。
６共犯者らとの間の共謀の有無について
被告人は，Ｅ１から，直接又はＮ１を介して本件犯行における一連の行動等の内容について詳細に指示を受け，Ｎ１を介して本件刃物等の犯行道具を受け取り，これらを使用し，本件駐車場で待ち伏せをするなどして，おおむねその指示の内容に従って実行行為に及んでいる。被告人とＥ１との間で本件犯行について共謀があったことは明白である。
また，Ｎ１は，乙組若頭補佐の地位にありＥ１の配下であったもので，Ｅ１から「仕事がある」などと告げられ，同人が被告人に襲撃を指示している場に立ち会ってその旨を認識した上，Ｅ１からの指示を被告人やＨ１に伝え，被告人の送迎役を担うなどしている。これらの各事実に加え，本件犯行の当時において既に甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がされていたこと等に照らせば，Ｎ１は，被告人が人を襲撃し，場合によってはその際に刃物を用いて命を奪う可能性があることも当然に認識していたといえる。以上によれば，被告人とＮ１との間でも本件犯行について共謀があったと認められる。Ｈ１は，被告人と直接本件犯行について具体的なやり取りを行っておらず，Ｅ１から指示されて，本件駐車場までの被告人の送迎，道具の調達及び処分等の準備行為や証拠隠滅行為等に関与している。また，Ｅ１からＮ１を介して指示を受けた内容の中には，本件駐車場でバイクから被告人を降ろした後は被告人が実行するのでそのまま待機することも含まれている。これらのＨ１が指示を受けて行った準備行為や証拠隠滅行為等の内容，Ｎ１を介して指示を受けていたこと等によれば，Ｈ１は，Ｅ１から指示を受けた時点で，少なくとも複数の甲會組員が動員されて組織的に犯行を実行するための準備が進行していることを十分認識していたものと考えられる。そして，本件犯行の当時において既に甲會が起こしたとされる殺人（未遂）事件について多数の報道がされていたこと等に照らせば，Ｈ１は，本件駐車場でバイクから降ろす予定の被告人が人を襲撃し，場合によってはその際に刃物を用いて命を奪う可能性があることも当然に認識していたといえる。以上によれば，Ｈ１についても，被告人との間で直接のやり取りはしていないものの，Ｅ１及びＮ１を介して，順次，被告人との間で，本件犯行について共謀した事実が優に認定できる。


さらに，既に詳述したとおり，本件犯行については，序列第１位のＡ１が意思決定をした上で，序列に従い，序列第２位のＢ１，序列第３位のＣ１と順次指揮命令が行われ，Ｃ１から，直接又は第三者を介して，乙組においてＣ１に次ぐ地位にあったＥ１に対して指揮命令が行われたことが推認される。その間の具体的な指揮命令や謀議の内容は明らかでないが，少なくとも刃物でＲ１を襲うという核心部分については下位者の一存で決めることは考えられず，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１らにおいても意思疎通があり，それが下位者に伝達されたと考えられる。Ａ１らにおいて，Ｒ１を殺害することを積極的に意欲していたとまでは認められないが，前記のような方法を取れば，Ｒ１の抵抗状況次第ではＲ１が死亡する危険性があることは認識，認容していたものと考えられる。以上によれば，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１は，被告人との間では直接のやり取りをしていないものの，Ｅ１を介して，順次，被告人との間で，本件犯行について共謀したものと認められる。
７結    論
以上検討したところによれば，本件犯行については，判示第３のとおり，①被告人に殺意があったこと，②団体である甲會の活動として組織により行われたこと，④被告人と共犯者ら（特に，Ａ１，Ｂ１，Ｃ１）との間で共謀があったことについては，いずれも認定できる。他方，③本件犯行が団体である甲會の不正権益を維持・拡大する目的でなされたか否かについては，共犯者の一部がその目的を有していたことは認められるものの，被告人にその目的があったとは認められない。
（法令の適用）（記載省略）
（量刑の理由）
１本件の概要
本件は，北九州市に本拠を置き，同市及びその周辺地域を独自の縄張であると主張する暴力団組織である甲會の組員として活動していた被告人が，いずれも，多数の甲會組員と共謀の上，３件の組織的殺人未遂等の罪を犯した事案である。いずれの犯行も，甲會組員らが，組織内の指揮命令系統に従い，各人が細分化された役割を分担して，被害者らの行動を確認して綿密に襲撃計画を練り上げ，使用する道具の調達や移動手段の確保等の周到な準備を行った上で実行されており，組織性の強さと計画性の高さが際立っている。各犯行が企てられた経緯や背景事情は異なるものの，いずれも問答無用に人を襲撃することにより，関係者，ひいては社会一般に甲會の威力を見せ付けて屈服させようとするもので，暴力団特有の論理に基づく反社会的な犯行である。また，暴力団組員が組織的に一般市民を襲撃したという点で暴力団犯罪の中でも特異な面があり，各事件が地域社会に与えた恐怖感や不安感も軽視することはできない。
２各事件固有の犯情について
元警察官事件の犯行態様は，至近距離から被害者の身体に向けてけん銃を発射するという危険極まりないものである。被害者は約１か月間の入院及び通院加療を要する傷害を負い，現在も後遺症が残っている。長年にわたり甲會の事件捜査に携わった元警察官の言動等に対して報復し，ひいては警察に甲會の威力を見せ付けるために企てられた犯行とみられ，法秩序に対する挑戦ともいえる面もあり，反社会性の強さは各事件の中でも突出している。
看護師事件については，女性である被害者の背後からいきなり側頭頚部等を刃物で切り付ける凶悪で卑劣なものである。被害者は一時は生命の危機に瀕し，現在も通常の社会生活を送ることに支障を来すなど，被害結果も重い。甲會の頂点に立つＡ１の担当看護師であった被害者に対し，手術・施術後の患部の状態が芳しくないことやそれを巡っての被害者の対応などに腹を立て制裁に及んだものとみられるが，治療経過や被害者の対応いかんにかかわらず，このような報復がいささかなりとも正当化されるものではない。
歯科医師事件についても，その犯行態様は，刃物を被害者の身体の枢要部目掛けて強い力で多数回突き刺すなどした危険なものである。被害者は，直ちに講じられた救急措置により一命をとりとめたとはいえ，入院加療約１４日間及び外来加療約３か月間を要する瀕死の重傷を負っている。被害者は，その後も長期間のリハビリを余儀なくされ，事件から３年以上も経過した現在でも歩行機能が完全に回復せず後遺症に苦しめられている。被害の点では各事件の中でもとりわけ深刻なものがある。本件犯行の首謀者は，地元の漁協にかかわる利権を獲得することを画策し，甲會の意に沿わない漁協関係者の親族である被害者を襲撃することにより，甲會の目論見を押し通そうとしたものとみられ，悪らつ極まりない。３各事件における被告人の関与・役割の程度等について被告人は，元警察官事件及び歯科医師事件において，けん銃を発射し，あるいは刃物で被害者の身体を突き刺すなどの実行行為に及んでいる。看護師事件においては，実行役を犯行現場付近に送迎するなど補助的な役割ではあったが，犯行の実現に必要不可欠な役割を果たしている。３度にわたって組織的殺人未遂に関与し，そのうち２件は実行行為に手を染めていることについては，格別厳しい非難を免れない。他方，各犯行に際しての被告人の殺意は既に判示したとおりのもので，殺意の程度としては強固なものではなかった。また，被告人は，下位者は上位者の指示命令に従うべきものとされる甲會の厳格な統制の下，上位者の指示に従って各犯行に関与したもので，各犯行の目的や犯行計画の全体像については何も知らされていなかった。もとより，そのような組織に身を置き，上位者の命令に対して唯々として従った被告人の刑事責任を軽く見ることはできないが，主体的に各犯行を企て，あるいは犯行の目的や全体像を知りつつそれを推し進めた者とは，非難の度合いにおいて異なるものがある。
また，一般情状については，被告人は，各事件に関与したこと，特に，元警察官事件及び歯科医師事件の実行行為を担ったという重要な点について事実を認めており，犯行に関わった状況等について詳細に供述するなどして事案解明に寄与している。被告人は長年甲會に所属していたものの前科前歴はなく，本件を機に甲會から離脱した。被告人の内妻が出廷して，被告人が社会復帰した場合にはその更生に協力する旨述べている。これらは被告人のために酌むべき事情である。
４量刑判断
被告人は，組織性・計画性が極めて高く，けん銃を用いるなど態様も凶悪な組織的殺人未遂３件に関与し，そのうち２件では実行行為に及んだものであり，これまで我が国で有罪判決を受けた組織的殺人未遂事案と比しても突出してその刑事責任が重い。検察官が無期懲役を求刑したのも，こうした無類の悪質性・重大性を重視したものと考えられる。


平成２２年（ワ）第１３７０４号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３０日
判                  決
東京都新宿区〈以下略〉
原              告      Ｘ
同訴訟代理人弁護士      赤      井      文      彌同                      笹      浪      恒      弘同                      藤      川      和      之同                      齊      藤      貴      一
東京都中央区〈以下略〉
被              告      株式会   社チュ   ーン同訴訟代理人弁護士      伊      藤      芳      朗同                      田      代      奈      美
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１８年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，インターネット上のアドレス〈略〉において開設するウェブサイトにおける別紙〈略〉記載の一切の表示を抹消せよ。
第２事案の概要
１本件は，「Ａクリニック」という名称の診療所（以下「本件クリニック」という。）の開設者である原告が，本件クリニックに関する情報を記載したウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）を運営する被告に対し，被告による本件ウェブサイトの運営が原告のプライバシー，肖像権，氏名権等の人格権及び本件クリニックに係る業務遂行権を侵害する不法行為であり，また，本件ウェブサイト上に虚偽の事実を表示していることが不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１４号の不正競争に該当すると主張して，人格権若しくは財産権（業務遂行権）に基づく差止請求権又は不競法３条の差止請求権に基づき，本件ウェブサイト上の一切の表示の抹消を求めるとともに，不法行為又は不競法５条２項に基づく財産的損害の賠償として１５０万円（一部請求），不法行為に基づく慰謝料請求として５０万円及びこれらに対する不法行為の日（被告が本件ウェブサイトに関する権限を喪失したとされる平成１８年９月２７日の翌日）から支払済みまで民法所定の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等（証拠略）
(1)当事者等
ア原告
原告は医師であり，本件クリニックの開設者である。
イ被告
被告は，ホームページの作成等を主な業とする株式会社であり，株式会社メディライン（以下「メディライン」という。）から委託を受けて，インターネット上のアドレス（略）において，「Ａクリニック」の名称を標榜するウェブサイト（本件ウェブサイト）を開設している。
ウメディライン
メディラインは，医薬品，医薬部外品，化粧品の販売並びに輸出入及び輸出入代行業務，医療機器の販売・リース・レンタル等，経営コンサルティング業務，経理事務代行業務，労働者派遣事業などを目的とする株式会社であり，その代表取締役は，Ｚである。なお，メディラインの商号は，平成２０年３月２５日以前は，「有限会社スペクトラム」であったが，同日付けで「株式会社スペクトラム」に変更され，さらに，同年８月２９日付けで現商号に変更された。
エ株式会社ディーピーシー
株式会社ディーピーシー（以下「ＤＰＣ」という。）は，医薬品，医薬部外品，化粧品の販売並びに輸出入及び輸出入代行業務，医療機器の販売・リース・レンタル等，経営コンサルティング業務などを目的とする株式会社であり，その代表取締役は，メディラインと同じくＺである。
(2)本件クリニック
本件クリニックは，平成１７年１２月１４日，東京都千代田区（以下略）に，「Ａクリニック」との名称で開設された，外科・心臓血管外科を診療科目として標榜する診療所であり，その開設の際に保健所長宛てに提出された診療所開設届では，本件クリニックの開設者及び管理者は，いずれも原告とされていた。その後，本件クリニックは，平成２１年１０月２９日に，東京都千代田区（以下略）に移転したが，その際に提出された診療所開設届でも，本件クリニックの管理者は原告とされていた。
本件クリニックは，下肢静脈瘤の治療に特化した専門クリニックであり，原告がその院長を務めている。
(3)本件契約
原告とメディライン（ただし，当時の商号は「有限会社スペクトラム」）は，平成１７年１０月頃，本件クリニックの開設に当たり，主にメディラインが本件クリニックの開設運営に必要な経費等を支出負担（出資）し，原告が医療知識・技術等を提供（出資）し，共に本件クリニックを営むことを約する内容の契約（以下「本件契約」という。）を締結した（なお，本件契約の当事者に，原告及びメディラインのほかに，ＤＰＣが含まれるかについては，当事者間に争いがある。）。
本件契約に関連し，原告及びメディラインが作成した平成１７年１０月１２日付けの「協業覚書」（以下「本件覚書」という。）には，原告とメディラインが，原告の行う医院の運営とその運営サポートであるメディラインの業務との協業について合意に達したこと（前書き），本件覚書の有効期間を平成１７年１０月１２日から平成２７年１２月３１日までとすること（第１条），原告及びメディラインは，互いの利益のために，原告がメディライン以外の者から同種サービスの提供を受けないこと（第２条），原告及びメディラインは，互いの業務の状況等を口頭又は書面で遅滞なく報告し，業務の遂行に支障を生じるおそれのある事故の発生を知った場合は，その旨を直ちに報告し，今後の対応方針についての協議を行うこと（第４条），原告及びメディラインは，互いの事業において獲得した利潤について，毎年末に報告し，その利潤は別途定めた計算方法により公平に分配すること（第５条），原告及びメディラインは，協業の成功に向けて相互に協力して必要な手続を誠実に進め，早期に両者間の各種契約の締結を行うものとすること（第６条）などが記載されていた。
(4)本件ウェブサイトの開設等
本件クリニックの開設に当たり，本件契約に係る契約関係に基づいて，メディラインは，原告の了解を得て，被告に対して，本件クリニックのホームページの制作及び運営を委託した。被告は，メディラインからの委託を受けて，本件ウェブサイトを制作・開設し，以後これを運営している。なお，本件ウェブページの制作及び更新に当たっては，原告も，本件クリニックの紹介や医学的知識に関する記事などのコンテンツの作成に積極的に関わった。
(5)原告による本件契約の解除の申入れ等
平成１８年９月２７日に原告がＺに対して，本件契約を解除したいと申し入れたことを端緒として，本件クリニックに関する原告とメディラインとの協力関係は破綻した。原告は，同年１０月１１日に，Ｚから本件クリニックに係る銀行預金通帳，診療所開設書類及び不動産契約書等の経営関係書類を受領するなどし，以後，メディラインの関与なしに本件クリニックを運営するようになった。
(6)その後の経緯等
ア本件ウェブサイトについて


原告とメディラインとの協力関係が破綻した後，本件クリニックに関しては，その所在地，所属医師及び診療時間の変更，来院者数及び手術件数（実績）の増加などの種々の変化があったが，被告が，本件ウェブサイトの管理や更新に関する原告からの要望に応じなかったことから，本件訴訟の提起時，本件ウェブサイトには，本件クリニックに関する上記情報等について事実と異なる内容が掲載されている状態であった。また，被告は，原告から本件ウェブサイトの削除の要求を受けたが，本件ウェブサイトの運営委託をメディラインから受けていることを理由に，原告の求めを拒絶した。
ただし，本件訴訟係属中の平成２４年２月頃，被告は，本件ウェブサイト上から，本件クリニックの所在地，勤務していない医師名など，一部の記載を削除し，その結果，本件ウェブサイトの表示内容は，別紙（略）記載のとおりとなった。
一方，原告は，平成１８年１０月２９日に「＊＊＊」のドメインを取得し，「＊＊＊」のアドレス上に，本件クリニックの名称を標榜するウェブページを新たに開設し，以後，これを運営している。
イＢクリニックの開設等
Ｚ及び医師であるＷは，平成１９年９月１１日，医療法人社団スペクトラム（以下「社団スペクトラム」という。）を設立し，Ｗが理事長，Ｚが理事に就任するとともに，本件クリニックの当時の所在地から１キロメートルほど離れた場所に「Ｂクリニック」という名称の診療所（以下「訴外クリニック」という。）を開設し，以後これを経営している。なお，同クリニックは，本件クリニックと同様，下肢静脈瘤の専門クリニックである。また，被告代表者は，平成２０年１月１５日以降，社団スペクトラムの理事を務めている。
ウ別件訴訟について
メディラインは，平成２２年６月頃，原告に対し，３億０９１８万８４２５円及びその遅延損害金の支払を求める訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起した。別件訴訟において，メディラインは，原告に対し，本件契約に基づく利益分配請求として，本件クリニック開設後４年間の本件クリニックの利益の２分の１に当たる１億４７９３万８４２５円の支払を求めるとともに，組合員たる原告が本件契約に基づいて負担する，下肢静脈瘤専門クリニックを全国展開すべき債務の不履行を理由とする損害賠償請求として，１億６１２５万円の支払を求めている。
なお，別件訴訟において，原告は，本件契約が原告とメディラインとの組合契約又は組合類似の契約であるが，ＤＰＣはその当事者でないこと，本件クリニックの利益は，原告とメディラインとで折半するべきではなく，各自の出資割合に応じて利益分配（民法６７４条１項）するべきこと，メディラインが本件契約に基づく出資義務を果たしていないことなどを主張した。
３争点
(1)被告による本件ウェブサイトの運営が原告に対する不法行為を構成するか(2)被告による本件ウェブサイトの運営が不競法２条１項１４号の不正競争に
当たるか
(3)本件ウェブサイトの表示の抹消請求の可否
(4)損害の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告による本件ウェブサイトの運営が原告に対する不法行為を構成するか）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，何らの権限もないのに，本件ウェブサイトに，原告名義で，原告の個人情報（氏名，写真，略歴等）や本件クリニックの業務情報等を掲載し，原告からの削除要求にもかかわらず，これを公開し続けている。しかも，本件ウェブサイトに掲載された内容は，閲覧者をして，本件ウェブサイトが原告及び本件クリニックのホームページと誤信させるものとなっている上，本件クリニックの所在地，連絡先，診療時間，スタッフ，手術実績等について誤った情報を提供することで，原告の本件クリニックの業務を妨害し，かつ原告の名誉・信用等を著しく毀損する状況を作出している。したがって，被告が本件ウェブサイトを削除せずに，これを運営し続ける行為は，所有権ないし占有権等の財産権行使の一内容であるところの原告の業務遂行権を侵害し，また，本件クリニックこと原告のプライバシー，肖像権，氏名権等の人格権を侵害するものである。
なお，被告は，本件訴訟係属中に，本件ウェブサイト上の事実と異なる記載の一部を削除したが，その削除はごく一部であり，かつ不完全，中途半端なものにとどまっている。原告の個人情報が本件ウェブサイト上で不本意な形で全世界に発信されることは，原告の自己情報コントロール権の侵害となり，また，現在の運営状況が十分に反映されず，原告がメール相談に応じることもできないような不完全なウェブサイトの存在は，本件クリニックの営業に大きな支障をもたらし，本件クリニックの信頼を失墜させている。よって，仮に本件ウェブサイトに虚偽の記載がないとしても，本件ウェブサイトの存在自体が，原告の権利を侵害している。
(2)確かに，メディラインは，本件契約に基づく契約関係の下で，被告に対して，本件ウェブサイトの制作及び運営を委託し，原告も，当初は，被告による本件ウェブサイトの運営につき了解していたが，原告は，平成１８年９月２７日，メディラインの債務不履行を理由に本件契約を解除したから，被告は，この時点で，メディラインの有していた権限に基づいて原告名義で原告や本件クリニックに関する各種情報を公開する権限を失った。被告による本件ウェブサイトの運営により，原告は，人格権及び財産権という排他的な絶対権を侵害されており，一方，被告は，本件ウェブサイトを削除することが極めて容易であり，削除することにつき何らの不利益がないにもかかわらず，原告からの再三の削除要求を無視して，本件ウェブサイトの公開を継続しているのであるから，このような被告の行為は，悪質であり，違法性が顕著である。
また，Ｚ及び被告代表者は，社団スペクトラムの理事に就任し，本件クリニックの近くに，競合する訴外クリニックを開設して運営しているところ，被告が本件ウェブサイトを放置しているのは，本件クリニックの業務を妨害するためである。
(3)被告の主張について


ア本件契約は，原告とメディラインとの間で締結した本件覚書に基づき，主にメディラインが開設運営に必要な経費等を支出負担（出資）し，原告が医療知識・技術を提供（出資）して，共に本件クリニックを営むことを約した組合契約又は組合類似の契約であったが（以下，本件契約に基づき組合又は組合類似のものとして成立した団体を「本件団体」という。），被告は，これを前提に，被告が本件団体から委託を受けて，本件ウェブサイトを制作し，これを運営してきたのであり，その当時，原告もそれが本件団体の業務の一環として行われることを了解していたのであるから，被告が本件ウェブサイトを運営することによって，原告個人の権利が侵害されることはなく，被告の行為に違法性はない旨主張する。しかし，原告は，メディラインが本件契約に基づく出資義務を怠ったことを理由として，債務不履行により本件契約を解除し，あるいは，本件団体からのメディラインの除名，原告の脱退又は本件団体の解散によって，本件契約は既に解消されているから，被告の主張は失当である。また，仮に本件契約が解消されておらず，本件団体が現存するとしても，本件ウェブサイトは，本件クリニックこと原告についての虚偽の情報を掲載し，原告の利益に反するものであるから，被告が本件ウェブサイトを放置する行為は，条理上の作為義務に違反するものであり，しかも，被告は，現在，実質的にメディラインが本件クリニックの経営から撤退し，原告のみが実質的な経営を行っており，メディラインが本件ウェブサイトの放置により原告の権利を侵害していることを知悉しているのであるから，被告がメディラインと共同して，本件クリニックの信用を失墜させる共同不法行為を行っているといえる。
よって，原告とメディラインとの「組合」の問題は，本件では何らの法的意味を持たない。
イ被告は，本件クリニックの権利主体が原告ではないと主張するが，医療法３９条及び４４条の規定や，「医療機関の開設者の確認及び非営利性の確認について」の通知に照らせば，本件クリニックに関する権利の全てが，本件クリニックの開設者兼管理者である原告に帰属することは明らかである。
仮に本件団体が内的組合であったとしても，そもそも内的組合とは，対外的に個人が権利帰属主体となって，組合が権利帰属主体とはならないことを説明する概念であると思われるから，本件クリニックに関する権利の主体が原告であることを否定することはできない。
また，原告とメディラインとの間で作成された本件覚書では，「甲（原告）の行う医院の運営とその運営サポートである乙（メディライン）の業務との協業について合意に達した」と明記されていることから，本件契約においても，原告のみが本件クリニックの運営を行うことが前提であったことが明らかであり，本件クリニックについての原告の権利主体性が認められる。
〔被告の主張〕
(1)本件契約について
原告，メディライン及びＤＰＣは，平成１７年８月頃，下肢静脈瘤レーザー治療専門クリニックを全国に展開し運営することを共同事業として，メディラインがその資金提供と人材提供による出資を行い，原告が同クリニックの医療役務や専門知識の提供役務による出資を行い，ＤＰＣが下肢静脈瘤治療用レーザーの安定供給と普及及び人材提供による出資を行うとの内容の組合契約を締結することとし，三者間で本件契約を締結した。したがって，本件契約に基づき成立した団体（本件団体）は組合である。
(2)権利侵害及び違法性がないこと
本件クリニックは，組合である本件団体が，本件契約に基づく共同事業の第１号店として開設したものであって，原告は，本件団体の組合員として，本件クリニックの開設管理に当たっているにすぎないから，原告が，本件団体と切り離したところで，本件クリニックについて独自の権利・利益を主張することはできない。また，本件クリニックの名称も，本件団体が付したものであり，本件団体が組合事業を行うために使用する屋号であるから，原告の名称とはいえない。
他方，本件ウェブサイトの運営も，本件団体の事業の一環としてなされているものであるから，本件ウェブサイトは，原告のサイトではなく，本件クリニックの経営主体である本件団体のサイトである。したがって，本件ウェブサイトによって原告個人の権利が侵害されることはない。そして，被告は，本件団体から委託を受けて，本件ウェブサイトを制作し，これを運営してきたのであり，その当時，原告も，それが本件団体の業務の一環として行われることを了解していたのであるから，被告が本件ウェブサイトを運営することによって，原告個人の権利が侵害されることはなく，また，その被告の行為に違法性はない。
なお，本件ウェブサイトに原告個人の情報が掲載されているとしても，それはあくまで本件クリニックに関する情報として掲載されているものであって，原告個人の人格権を構成するほどの情報ではない。
(3)原告の主張について
ア原告は，原告が本件クリニックの開設者兼管理者になっていることや医療法の規定を根拠として，本件クリニックに関する権利が全て原告に帰属すると主張するが，本件団体は，いわゆる内的組合，すなわち，当事者間の内部関係では共同事業として組合関係があるが，許可営業などのように個人（又は法人）名義でしかできない事情があるため，対外的行為は，全員の名（ないし組合の名）ではなく，当事者の固有の名義で行われ，組合関係が対外的に現れないものである。本件では，本件団体の組合員のうちクリニックの開設者になることが可能であった原告が，本件クリニックの開設者になったにすぎず，そのことは，本件団体において組合の事業を共同して行うことと何ら矛盾しないし，医療法違反ともならない。イ原告は，メディラインの債務不履行を理由に本件契約を解除したことにより，被告が原告及び本件クリニックに関する情報を公開する権限を失ったと主張する。
しかし，原告は，本件団体の一組合員として，本件クリニックが赤字の時期には他の組合員に頼っていたにもかかわらず，本件クリニックが黒字に転じたとたんに，一方的に本件契約の解除や組合からの脱退を言い立てて，メディライン及びＤＰＣの関与を排除し，以後その利益を独り占めしているにすぎない。
また，原告の上記解除の申入れは，「組合の目的たる事業の成功又は成功の不能」（民法６８２条）又は「やむことを得ない事由の存在」（同法６８３条）との解散事由には当たらず，原告の業務執行からの辞任や他の組合員らの業務執行の解任の事由（同法６７２条）はないのであるから，本件団体が解散したとか，原告が組合を脱退したという評価は不可能であって，本件団体は，現在も存続している。
ウ原告は，被告が本件ウェブサイトを削除することが容易であると主張するが，被告は，依頼者である本件団体からの指示がなければ，本件ウェブサイトを削除することができない。本件ウェブサイトをどうするかは，本来，本件団体の問題として，原告及びメディラインとの間で決すべき問題である。
２争点(2)（本件ウェブサイトの運営が不競法２条１項１４号の不正競争に当たるか）について
〔原告の主張〕


被告が本件ウェブサイトを公開・運営している行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を「流布」する行為であり，不競法２条１項１４号の不正競争に該当する。
すなわち，被告代表者が理事を務める社団スペクトラムは，訴外クリニックを運営しているところ，同クリニックは，本件クリニックと同様に，下肢静脈瘤治療等を専門に行うクリニックであり，しかも両クリニックは１キロメートルほど離れた場所に位置し，対象とする顧客が重なる関係にあるから，競争関係に立つ。そうすると，被告代表者は，本件クリニックと競争関係に立つ訴外クリニックの運営母体たる社団スペクトラムの理事として，同クリニックの経営に携わる者であるから，被告もまた，本件クリニックを経営する原告と競争関係に立つといえる。
また，被告は，本件ウェブサイトに，本件クリニックの運営に関する基本的かつ重要な事項について虚偽の事実を記載している。なお，本件ウェブサイトには，「Ｘ先生が丁寧にお応えします」と記載されたメール相談システムが運営されているところ，実際には，原告がそれにアクセスすることができず，相談者に対して返答することができない仕組みになっているため，「メール相談に回答する」という記載も虚偽の事実となる。さらに，原告が本件ウェブサイトを運営できず，随時内容を更新することができないにもかかわらず，あたかも原告がこれを運営し，随時内容を更新しているかの如き体裁を採っていることも虚偽事実である。
そして，被告は，不特定多数の人間が自由にアクセスできる本件ウェブサイトにおいて，上記のような本件クリニックについての虚偽の事実を公開しているのであるから，虚偽の事実を「流布」していると評価できる。
〔被告の主張〕
被告はあくまでウェブサイトの制作・運営会社であり，被告代表者が他の医療法人の理事に名を連ねているからといって，被告が原告と「競争関係」（不競法２条１項１４号）にあるわけではない。
また，本件ウェブサイトの管理・運営は本件団体が被告に依頼したものであり，その時点で虚偽の事実は一切なかった。その後，原告が本件団体の業務を懈怠しているために，更新作業が止まっているにすぎない。３争点(3)（本件ウェブサイトの表示の抹消請求の可否）について
〔原告の主張〕
(1)人格権及び財産権（業務遂行権）に基づく請求被告が本件ウェブサイトを運営し，そこに別紙（略）記載の表示をしていることは，前記１〔原告の主張〕のとおり，原告の人格権及び財産権（業務遂行権）を侵害する不法行為に該当するから，原告は，人格権及び財産権に基づき，本件ウェブサイトの別紙記載の一切の表示の抹消を請求することができる。
なお，原告が経営している本件クリニックの情報が，原告の望まない形で本件ウェブサイトに掲載されていること自体が，原告の人格権としてのプライバシー権（自己情報コントロール権）の侵害であり，また，本件ウェブサイトの記載のうち，虚偽の情報のみが削除された場合，未完成のような本件クリニックのウェブサイトが残ることになり，それを閲覧した者に対して，原告がウェブサイトの管理をできていないかのような印象を与え，本件クリニックの名誉・信用が毀損され，業務遂行が妨げられることになるため，本件ウェブサイト上の虚偽の情報のみを削除するだけでは，権利侵害を完全に阻止できるわけではないから，本件ウェブサイトの全部の表示の抹消が必要である。
(2)不競法に基づく請求
被告が，本件クリニックについての虚偽の事実を表示した本件ウェブサイトを公開・運営する行為は，不競法２条１項１４号の「不正競争」に該当するところ，それを閲覧した多数の人間が，本件クリニックが潰れてしまったのではないか，不親切な医師である，手術をしていないのではないか等の不安を抱くこととなり，本件クリニックの営業に対する信用を著しく侵害し，また，今後も原告の営業に対する信用を著しく侵害するおそれがあることは明らかである。
よって，原告の営業上の利益の侵害及びそのおそれがあることから，原告は，被告に対し，その侵害行為の差止めとして，本件ウェブサイトにおける一切の表示の抹消を請求できる。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
本件ウェブサイトは，途中までは原告も了解して，制作・運営されてきたものであり，その内容にも一切の誤謬がなかった。最近になって，原告が，本件契約に違反して，他の組合員を排除した上，被告にも一切連絡することなく，勝手に本件クリニックを移転させ，医師を入れ替えるなどしたために，齟齬が生じるようになったにすぎない。
したがって，これらの事情からすれば，被告が自己の費用において，本件ウェブサイトの抹消等に応じなければならない理由はない。
４争点(4)（損害の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)財産的損害   １５０万円
ア不競法に基づく請求
被告代表者が理事を務める社団スペクトラムは，平成２０年８月１日から平成２１年７月３１日までの１年間に，１３６４万８８１３円の事業利益を上げているところ，被告は，故意又は過失により原告の営業上の利益を侵害し，その侵害行為により社団スペクトラムを介して上記事業利益を上げているのであるから，原告が被告の侵害行為により被った損害の金額は，上記事業利益に等しいと推定されるべきである（不競法５条２項）。よって，原告は，上記損害のうち，一部請求として１５０万円を請求する。
イ不法行為に基づく請求
上記アの推定規定は不競法上の推定規定であるが，被告による権利侵害がなければ，原告が営業において得られた利益として，不法行為に基づく損害賠償にも妥当するから，原告は，選択的に，不法行為に基づく損害として，上記アと同額の損害を主張する。
(2)慰謝料   ５０万円
原告は，被告による本件ウェブサイトの運営によって，名誉権・信用等の人格権を侵害され，また，財産権ないしその一内容である業務遂行権を侵害されて，精神的苦痛を被った。その原告の受けた精神的損害は，慰謝料にして５０万円を下らない。
〔被告の主張〕
原告の主張は全て争う。
原告には，財産的損害も，精神的損害も生じていない。また，原告は，附帯請求について，平成１８年９月２８日を起算日としているが，その時点を起算日とすべき根拠の主張立証はない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告による本件ウェブサイトの運営が原告に対する不法行為を構成するか）について
(1)財産権（業務遂行権）の侵害について
ア原告は，本件クリニックの運営が原告の事業であり，本件クリニックに関する権利が原告に帰属することを前提に，本件ウェブサイトによって本件クリニックの業務が妨害されていることが，本件クリニックこと原告の財産権の侵害であると主張する。


しかし，本件契約は，その契約当事者にＤＰＣが含まれるか否かは争いがあるものの，少なくとも原告及びメディラインが契約当事者となった組合契約又は組合類似の契約であることについては当事者間に争いがないところ，前記第２，２(3)のとおり，本件契約は，原告とメディラインが，主にメディラインが本件クリニックの開設運営に必要な経費等を支出負担（出資）し，原告が医療知識・技術等を提供（出資）し，共に本件クリニックを営むことを内容とする契約であること，本件契約に係る本件覚書の第４条では，互いの業務についての報告義務や協議の義務が定められ，第５条では，互いの事業において獲得した利潤を公平に分配することが定められていること，その他前記第２，２(1)ないし(3)記載の事実を総合考慮すれば，本件契約は組合契約であると認められ，その契約に基づき成立した本件団体は，本件クリニックの運営等を共同の事業とする組合であると解するのが相当である（なお，原告は，本件契約が組合契約又は組合類似の契約であると主張するが，原告の述べる「組合類似の契約」の意義や，その「組合類似の契約」と一般的な組合契約との実質的な差異は明らかでなく，本件契約の上記内容に鑑みれば，これを組合契約と解することに何ら支障はないものと認められる。）。
そうすると，本件クリニックの運営は，組合契約たる本件契約に基づいて組合員らが共同で営む事業であると認められるから，原告が本件団体の組合員の一人として，その事業に係る業務を執行しているとしても，その事業の主体は組合たる本件団体であって，その事業に伴う権利や財産も，総組合員の共有に属するものであって（民法６６８条），原告一人に属するものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は，その前提において誤りであり，採用することができない。
イ原告の主張について
(ｱ)これに関して原告は，医療法の規定や通知に照らせば，本件クリニックに関する権利の全てが，本件クリニックの開設者兼管理者である原告に帰属することが明らかであると主張する。
この点，確かに，前記第２，２(2)のとおり，保健所長に対しては，本件クリニックの開設者兼管理者が原告であるとして届け出られていることが認められるが，組合が行う事業についても，組合の業務の執行を一人又は数人の組合員に委任することが可能であり（民法６７２条１項参照），また，例えば，許認可等の関係で，特定の個人又は法人の名義でしか当該事業を行えないような場合に，一人の組合員の名義で対外的な行為を行うことも可能であると解されるのであって，本件において，法令等に基づく制限から，本件クリニックの開設者兼管理者が医師である原告と届け出られているとしても，そのことと，本件クリニックの運営が組合の事業であることとは何ら矛盾するものでない。また，本件クリニックが本件団体の事業であると解した場合に，仮にそれが医療機関の非営利性などの規制に反することになるとしても，そのことによって，本件契約における当事者間の合意の内容やそれに基づく当事者間の内部関係についての認定が左右されるものではない。
(ｲ)原告は，原告とメディラインとの間で作成された本件覚書の記載においても，原告のみが本件クリニックを運営することが前提とされていたと主張する。
この点，本件覚書の前書きには，「甲」を原告，「乙」をメディラインとして，「甲の行う医院の運営とその運営サポートである乙の業務との協業について合意に達した」と記載されていることが認められるが，上記アのとおり，本件契約が，原告とメディラインがそれぞれ出資して，共に本件クリニックを営むことを内容とする契約であることからすれば，本件覚書の前書きの上記記載は，本件団体が本件クリニックを共同の事業としながら，医師である原告が，クリニックの開設やそこでの医療行為の提供などの，本件クリニックの事実上の運営行為をしていくとの趣旨をいうにすぎないものと解される。また，上記アのとおり，本件覚書の第４条では，互いの業務についての報告義務や協議の義務が定められ，第５条では，互いの事業において獲得した利潤を公平に分配することが合意されていることに照らしても，本件契約の当事者間で，原告のみが本件クリニックの事業主体となることが前提とされていたと解することはできないというべきである。
(ｳ)原告は，本件契約は，メディラインの出資義務の債務不履行による解除，メディラインの除名，原告の脱退又は本件団体の解散によって，既に解消されたと主張する。
しかし，そもそも本件全証拠を精査しても，メディラインの出資義務の債務不履行に基づく契約解除，除名，脱退又は本件団体の解散を基礎付ける事実を認めることはできない。
また，一部の組合員が出資義務を履行しない場合でも，そのことを理由に組合契約を解除することはできないと解されるから（大審院昭和１４年６月２０日第二民事部判決・民集１８巻６６６頁参照），原告の解除の主張は理由がない。さらに，仮に本件契約がメディラインの債務不履行によって解除されたといい得たとしても，組合契約の解除の効力は遡及しないから（民法６８４条・６２０条），組合財産は清算手続による清算の対象となるにすぎず，当然に原告に帰属することにはならない。このことは，本件団体がその他の事由により解散した場合も同様である（同法６８５条）。このほか，メディラインの除名（同法６８０条）については，「正当な事由」「他の組合員の一致」等の要件を満たしていることにつき何ら具体的な主張立証がなく，また，仮に原告主張のとおり，本件契約が原告とメディラインの二者間の契約であった場合には，組合の解散を意味することになる一方の除名をなすことはできないと解され，仮にそれができるとしても，同時に組合の解散を導く結果，清算手続を要することになることは上記と同様である。加えて，原告自らが組合から脱退した場合に，組合財産が原告に帰属することにならないことは当然である。
よって，本件契約の解除や本件団体の解散等を理由に本件クリニックが原告に帰属することになっているとの原告の主張は採用することができない。
(ｴ)原告は，現在，実質的にメディラインが本件クリニックの経営から撤退し，原告のみが経営を行っていると主張する。
しかし，本件訴訟の経緯や別件訴訟の内容に照らせば，それは，単に原告が本件クリニックの経営からメディラインを排除したにすぎないものと解され，そのような現状をもって，原告及びメディライン間で本件クリニックに係る共同事業についての清算が終了し，その結果として，本件クリニックが原告個人に帰属したものと評価することはできない。ウ以上のとおり，本件クリニックは組合たる本件団体が共同の事業として営むものであると認められるから，本件クリニックに係る権利は，原告個人ではなく，本件団体に属するものと解されるのであり，そうである以上，本件クリニックに係る権利の全てが原告個人に帰属することを前提として，その財産権の一内容をなす業務遂行権の侵害が原告に対する不法行為を構成するという原告の主張は，その前提を欠き，理由がないというべきである。


なお，原告は，被告が本件ウェブサイトを削除することが極めて容易であり，削除することにつき何らの不利益がないこと，Ｚ及び被告代表者が社団スペクトラムの理事として，競合する訴外クリニックを運営しており，本件ウェブサイトの放置は本件クリニックの業務を妨害するためであるなどと，被告の行為の悪質さやその違法性についても言及するが，これらはいずれも本件クリニックに係る権利が原告個人に帰属することを前提として初めていえることであるから，上記のとおり，かかる主張の前提が認められない以上，失当であり採用することができない。
エところで，原告は本件団体の構成員であることから，構成員の一人として，第三者に対して権利行使をすることができ，又は，本件団体をいわゆる内的組合と解した場合には，少なくとも対外的には，原告がその権利の帰属主体になり得ると考えられる余地もないわけではない。しかし，前記第２，２(4)のとおり，本件においては，被告は，メディラインから本件ウェブサイトの制作及び運営を委託されたものであるところ，本件クリニックの運営が本件団体の事業であることに照らすと，メディラインによる被告への委託は，本件団体の組合員であるメディラインが，本件団体の業務の執行として，これを被告に委託したものと解するのが相当である。
そうすると，本件ウェブサイトは本件団体のウェブサイトであり，被告は，本件団体から委託されて本件ウェブサイトを運営しているにすぎないのであるから，その本件ウェブサイトの運営が，本件団体との関係で違法と評価される余地はなく，したがって，原告が，本件団体における本件クリニックに係る業務の執行者として，あるいは組合のために本件クリニックに関する債権債務の帰属主体となる者として，本件ウェブサイトの運営の違法性を主張することができるものと解することはできない。よって，いずれにせよ，本件においては，原告が，本件クリニックに関する権利に基づいて被告の不法行為責任を主張することができる地位にあるとは認められない。
(2)人格権の侵害について
前記第２，２(6)アのとおり，本件ウェブサイトには別紙（略）記載の表示がされているところ，そこには，原告の氏名及び略歴が表示され，また，原告の写真が掲載されていることが認められる。この点に関して，原告は，このような本件ウェブサイトの表示が，原告のプライバシー，肖像権，氏名権等の人格権を侵害するものであると主張する。
しかし，原告は，本件団体が経営する本件クリニックの院長として，その業務に従事している者であるから，本件団体が運営する本件ウェブサイトに，本件クリニックの業務に関連して，原告の氏名及び略歴が表示され，原告の写真が掲載されているとしても，そのことから当然に原告の人格権が侵害されているということはできない。
上記(1)アの認定事実を前提に，前記争いのない事実等並びに証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，組合たる本件団体は，本件ウェブサイトの運営主体かつ本件クリニックの事業主体であり，原告はその組合員であること，本件ウェブサイト上で原告は本件クリニックの院長として表示されており，原告の氏名，略歴及び写真もそれを示すものとして掲載されているにすぎないこと，原告は実際に本件クリニックの院長として本件クリニックの業務に従事しており，上記各表示は虚偽のものではなく，また，他者による冒用でもないこと，本件ウェブサイトは，原告の承認と関与の下で制作されたものであること，本件ウェブサイト上には，氏名，略歴及び写真のほかにも，原告に関する雑誌記事，原告の論文や書籍の紹介などが掲載されているが，それらはいずれも本件クリニックの院長である原告の医師としての業績に関するものであり，それ以外には，本件クリニックの業務と無関係な原告の私的な情報が掲載されているわけではないこと，原告は，自身が開設した本件クリニックに関するウェブサイト上に氏名及び略歴を表示し，かつ写真を掲載して，自らそれらを公開していることが，それぞれ認められる。このように，本件ウェブサイト上の原告の氏名，略歴及び写真は，いずれも本件クリニックの院長である原告を示すものとして表示されており，それらの表示は虚偽のものでも，第三者による冒用でもなく，しかも，そのような情報は，いずれも原告が本件クリニックに係る他のウェブサイトで自ら公開しているものである。また，本件ウェブサイトの運営主体かつ本件クリニックの事業主体は本件団体であり，原告はその組合員として，本件クリニックの業務執行に当たっている上，そもそも原告自身が本件ウェブサイトの制作を承認し，それに関与していたというのであるから，これらの事情に照らせば，本件ウェブサイト上に原告の氏名及び略歴が表示され，原告の写真が掲載されているからといって，それによって，原告の人格的利益が社会生活上の受忍限度の範囲を超えて違法に侵害されているということはできない。したがって，本件ウェブサイトの運営が原告の人格権を侵害する不法行為であるとは認められない。
(3)小括
以上によれば，被告による本件ウェブサイトの運営が，原告の財産権又は人格権を違法に侵害するものであって，不法行為を構成するものであると認めることはできない。
２争点(2)（本件ウェブサイトの運営が不競法２条１項１４号の不正競争に当たるか）について
原告は，被告が本件クリニックを経営する原告と競争関係にあることを前提に，被告による本件ウェブサイトの運営が不競法２条１項１４号の不正競争に当たると主張する。
しかし，前記第２，２(1)イのとおり，被告は，ホームページの作成等を主な業とする株式会社であるから，その被告が，下肢静脈瘤の専門クリニックである本件クリニックと競争関係にあると認めることはできない。この点に関して原告は，被告代表者が理事を務める社団スペクトラムが，本件クリニックと競争関係にある訴外クリニックを運営していると主張し，前記第２，２(6)イのとおり，その事実が認められるものの，訴外クリニックを運営しているのは社団スペクトラムであって被告でないことは明らかであり，被告代表者が社団スペクトラムの理事を兼ねているからといって，ホームページの制作会社である被告と，医療法人である社団スペクトラムあるいは下肢静脈瘤治療の専門クリニックである訴外クリニックとを同視して，被告が本件クリニックと競争関係にあると解することはできない。
また，そもそも，前記１のとおり，本件クリニックの事業主体は，原告ではなく，本件団体であると認められることからすれば，仮に本件ウェブサイトによって本件クリニックの営業上の信用が害されることがあったとしても，それをもって，本件クリニックとは別に，原告の営業上の信用が害されたと評価し得るとはいえない。
しかも，被告による本件ウェブサイトの運営は，本件団体から委託されたものであるから，その被告の行為が，本件団体が運営する本件クリニックとの関係で不正競争に当たると解することは困難である。
したがって，本件ウェブサイトに虚偽の事実が記載されているか否かにつき検討するまでもなく，被告による本件ウェブサイトの運営が原告に対する不正競争に当たるとの原告の主張は採用することができない。
３結論
以上のとおり，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部


平成２７年２月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１５３６２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判          決
静岡県伊東市＜以下略＞
原告      Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士        柳原敏   夫
東京都渋谷区＜以下略＞
被告       株式会社テレビマンユニオン
同訴訟   代理人   弁護士        山本   博同                 林   千春
主             文
１被告は，別紙侵害認定表現目録記載１ないし５の侵害認定表現を含む別紙放送番組目録記載１ないし５の各番組を公衆送信してはならない。２被告は，別紙侵害認定表現目録記載１ないし５の侵害認定表現を含む別紙放送番組目録記載１ないし５の各番組を収録したＤＶＤを複製又は頒布してはならない。
３被告は，原告に対し，３０万８６５９円及びこれに対する平成２５年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
第１請求
１被告は，別紙放送番組記載１ないし５の各番組を公衆送信してはならない。
２被告は，別紙放送番組目録記載１ないし５の各番組を収録したＤＶＤを複製又は頒布してはならない。
３被告は，原告に対し，３２００万円及びこれに対する平成２５年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，フリーのライターであり，「大君の通貨」（昭和５９年９月刊行）で「第４回新田次郎賞」を受賞し，「恵比寿屋善兵衛手控」（平成５年１０月刊行）で「第１１０回直木賞」を受賞し，そのほかにも作品を発表している。
被告は，テレビ，ラジオ番組の企画・制作を主たる業務とする株式会社である。
(2)原告の著作物
ア原告は，別紙小説目録記載１の「田沼意次    主殿の税」（甲２。以下「原告小説１」という。），同目録記載２の「開国愚直の宰相・堀田正睦」（甲３。以下「原告小説２」という。）及び同目録記載３の｢調所笑左衛門薩摩藩経済官僚｣（甲４。以下「原告小説３」といい，原告小説１ないし原告小説３を併せて，以下「原告各小説」という。）の著作者であり，原告各小説に係る著作権及び著作者人格権を保有している。
イ原告各小説
(ｱ)原告小説１は，歴史小説であり，平成１５年５月２０日に初版が発行され，本文３３６頁からなり，別紙作品対照表１の「原告小説１の表現」欄記載の記述がある。〔甲２〕
(ｲ)原告小説２は，歴史小説であり，平成９年１１月１５日に初版が発行され，本文８０６頁からなり，別紙作品対照表２の「原告小説２の表現」欄記載の記述がある。〔甲３〕
(ｳ)原告小説３は，歴史小説であり，平成１３年７月１９日に初版が発行され，本文３４０頁からなり，別紙作品対照表３の「原告小説３の表現」欄記載の記述がある。〔甲４〕
(3)被告の行為等
ア被告は，シリーズ「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち」のテレビ番組として，以下のとおり，別紙放送番組目録記載のテレビ番組を制作した。
①「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～２０『田沼意次』」（平成２３年８月１５日放送）（甲５。以下「被告番組１」という。）②「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６７『堀田正睦』」（平成２４年７月１９日放送）（甲６。以下「被告番組２」という。）③「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～４８『調所笑左衛門』」（平成２４年３月５日放送）（甲７。以下「被告番組３」という。）
イさらに，被告は，被告番組１と，同シリーズのテレビ番組である「松平定信」とを編集して，一本の番組とした「THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６９『田沼意次＆松平定信』」（平成２４年８月２日放送）（甲１１。以下「被告番組４」という。）を制作した。また，被告は，被告番組３と，同シリーズのテレビ番組である「保科正之」とを編集して，一本の番組とした「THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～７５『保科正之＆調所笑左衛門』」（平成２４年９月１３日放送）（甲１２。以下「被告番組５」という。）を制作した（以下，被告番組１ないし被告番組５を併せて「被告各番組」という。）。ウシリーズ「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち」のテレビ番組は，１番組につき２５分程度であり，番組ごとに歴史上の人物を取り上げ，ナレーションを交えたドラマでその人物が関わる歴史上の場面を再現するシーンからなる部分（以下「本題部分」という。）や，その人物を巡って行われる現場等でのロケ部分とスタジオで司会者とゲストとが鼎談するシーンとからなる部分（以下「鼎談部分」という。）とで構成され，それらの部分が交互に織り交ぜられて番組が展開する，というものとなっている。
そして，被告各番組の内容はいずれも上記の構成となっている。〔甲
５ないし１２〕
エ被告各番組には，本題部分ないし鼎談部分において，別紙作品対照表１ないし３の「被告番組１の表現」ないし「被告番組３の表現」欄記載の内容が語られている。
オ被告各番組では，その各エンドロールにおいて，「参考文献    Ｘ著『田沼意次主殿の税』」，「参考文献    Ｘ著『開国愚直の宰相堀田正睦』」，「参考文献Ｘ著『調所笑左衛門    薩摩藩経済官僚』」と表示されていた。〔甲５ないし７，１１，１２〕
２本件は，原告が，被告が原告各小説を無断で翻案ないし複製して被告各番組を制作して，原告各小説について原告が有する著作権（翻案権，複製権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害したと主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，被告各番組の公衆送信及び被告各番組を収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めを求めるとともに，民法７０９条に基づく損害賠償金３２００万円及びこれに対する平成２５年６月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
３争点


(1)著作権（翻案権，複製権）侵害の成否
(2)著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）侵害の成否
(3)許諾の有無
(4)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（著作権（翻案権，複製権）侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)原告が著作権（翻案権，複製権）侵害を主張するのは，被告各番組のうち本題部分である。
この点，翻案とは，著作物を現状のまま利用するのではなく，著作物をもとにして新たな著作物を作る場合の全てを総称するものであるが，このうち「言語の著作物」（著作権法１０条１項１号）の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１３年６月２８日判決）。
小説は言語の著作物に，テレビ番組は映画の著作物（著作権法１０条１項７号）に該当するところ，本件のように小説（言語の著作物）に基づいてテレビ番組（映画の著作物）を制作する場合，表現手段が言語と映像と互いに異なる以上，表現に「具体的表現に修正，増減，変更等を加」えることになるのは必然である。
そして，テレビ番組（映画の著作物）が小説（言語の著作物）の翻案権を侵害するのは，次の二つの要件を満たす場合であると解するべきである。
①テレビ番組制作に当たり，言語の著作物に依拠したこと（依拠性）②両作品の表現上の本質的な特徴部分の同一性が維持されていること
（類似性）
(2)被告は，原告各小説を部分翻案して被告各番組を制作した。部分翻案とは，原告小説の内面的表現形式を構成する以下の部分について，原告各小説と被告各番組との間に類似性が認められる場合のことをいう。
アシークエンス（節）について
シークエンス（節）とは，小説や映画，番組において「本筋」を構成する個別の挿話（まとまりを持った小話）であり，いくつかの場面（これを「シーン」という。）が集まって一つのシークエンスとなるものである。
そして，シークエンスにおける表現上の本質的な特徴部分は，ストーリーである。この「ストーリー」とは，「そこに語られる出来事の一つ一つの間に何らかの有機的な連絡」が仕組まれていることをいう。したがって，テレビ番組と小説中のシークエンスについて，ストーリーの同一性が維持されていれば，翻案となる。
イエピソードについて
エピソードとは，小説や映画，番組において本筋から外れた部分を構成する個別の挿話である。
エピソードの表現上の本質的な特徴部分は，ストーリーであり，テレビ番組と小説中のシークエンスについて，ストーリーの同一性が維持されていれば，翻案となる。
ウ人物設定
小説や映画，番組では，登場人物に関する人物設定があるが，人物設定とは，作者が設定した，登場人物がどのような性格であるかとか，どのような時代認識を持ち合わせていたかといったものであり，シークエンス等と並んで作者の個性を決定付ける主要な要素である。そして，人物設定について，表現上の本質的な特徴部分の同一性が維持されていれば，翻案となる。
(3)また，被告は，原告各小説を部分複製して被告各番組を制作した。部分複製とは，まとまりのある創作的な外面的表現形式の一部分をそのまま利用することをいう。
(4)原告が主張する，部分翻案ないし部分複製に係る原告各小説の表現は，別紙作品対照表１ないし３の「原告小説１」ないし「原告小説３」の各欄記載のとおりである（掲記する記述内容と，ページ数，行数は，小説中の具体的記述とそのページ数及び行数である。）。
これに対して著作権侵害を主張する被告各番組の表現は，被告番組１ないし３の表現については，別紙作品対照表１ないし３の「被告番組１」ないし「被告番組３」の各欄記載のとおりである（掲記する記述内容と，ページ数，行数は，番組中の台詞部分と，それらを録音反訳した甲８ないし１０における該当部分のページ数，行数である。）。また，被告番組４については，上記被告番組１の内容が，被告番組５については，上記被告番組５の内容がそれぞれ語られている。
(5)原告が部分翻案を主張する，シークエンスないしエピソードを構成するシーンは，別紙主張対照表１ないし３の「原告の主張」の「ストーリー」欄において，個別に○ａ，○ｂ，○ｃ   ，○ｄなどとするものであり，ストーリーは，○ａ→○ｂ→○ｃ   →○ｄといった順序で物語が展開するように仕組まれていることを主張するものである。
そして，別紙主張対照表１ないし３の「原告の主張」欄記載のとおり，被告番組１ないし３は，原告各小説の部分翻案ないし部分複製に当たる。また，上記被告番組１の内容が語られている被告番組４は原告小説１につき，上記被告番組３の内容が語られている被告番組５は原告小説３につき，それぞれ原告各小説の部分翻案ないし部分複製に当たる。
〔被告の主張〕
(1)原告各小説と被告各番組の具体的表現が，別紙作品対照表１ないし３記載のとおりであることは認め，被告各番組が原告各小説の部分翻案ないし部分複製に当たるとの原告の主張は否認ないし争う。
(2)前記最高裁平成１３年６月２８日判決に従い，「表現上の本質的な特徴を感得できる」といえるか否かを判断するに当たっては，①著作物のどの要素における同一性を検討することになるか，及び，②その要素にどの程度の類似性があれば「感得」することができると考えられるか，に分けて検討することを要すると考えるべきである。
この点，上記①の著作物に含まれる要素については，(ⅰ)具体的表現（言語著作物の場合は文字），(ⅱ)ストーリー（展開）や情景描写などの抽象的表現（非文字的要素），(ⅲ)思想・感情・アイデア（観念，あらすじなど）の３点に分類し，しかも関連させながら考察すべきである。具体的には，(ⅰ)の具体的表現が同一の場合は複製権の侵害に該当し，(ⅱ)については，具体的表現には同一性がないものの抽象的表現には同一性が認められる場合，及び具体的表現の一部に同一性があり抽象的表現にも同一性がある場合には翻案権の侵害の可能性を認めることになると思料する。そして(ⅲ)については，同一性がある場合でも侵害は成立しないものと考えるべきである。
(3)原告各小説のような歴史小説においては，原著作物の「ストーリー」の創作性は，限定的なものであると考えるべきである。歴史的な出来事は，そのほとんどは歴史的事実や資料等により一般的な知見に属することがらといい得るところである。そのため，これらは原則として自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的な特徴と認め得る範囲は狭く認定されるべきである。


そして，原著作物において，歴史的事実に属することがらが独特の表現により著されているため表現上の本質的な特徴と認め得るような部分があるとしても，当該表現が，同一の出来事や人物を扱った文献や資料において既に使われている場合には，原著作物の創作性を認めるべきではない。(4)以上を前提に本件についてみると，個別の具体的主張は別紙主張対照表１ないし３の「被告の主張」欄記載のとおりであるが，原告小説に著されたシークエンスあるいはストーリーを構成する個々の出来事や人物設定について，それぞれが歴史的事実や一般的知見に属するものについては，同一性があるとしても著作権侵害は成立しない。また，思想，認識（観念）やアイデアに属するものについて，同一性があるとしても著作権侵害は成立しない。
次に「ストーリー」あるいは「出来事の一つ一つの間の有機的な連絡・まとまり」については，具体的表現には同一性がないものの抽象的表現には同一性が認められる場合，並びに具体的表現の一部に同一性があり抽象的表現にも同一性がある場合には，翻案権を侵害する可能性がある。ただし，構成する個々の出来事が歴史的事実や一般的知見に属するものの場合は，「ストーリー」の多くに独創性があるということができない。また，「ストーリー」について，記述順序の観点からみるならば，それ自体に表現上の創作性を認めるのは困難である。また記述順序を構成すること自体は，著作者の思想，認識（観念）やアイデアに属することに止まるものである。
(5)以上のとおりであるから，本件において原告各小説に係る著作権（翻案権，複製権）侵害は成立しない。
２争点(2)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)同一性保持権侵害
被告は，別紙作品対照表１ないし３の「無断改変」の項のとおり，原告各小説の表現を改変して被告各番組を制作しており，別紙主張対照表１ないし３の「無断改変」の項の「原告の主張」欄のとおり，原告が有する同一性保持権を侵害した。
(2)氏名表示権侵害
被告は，被告各番組において，原作者として原告の氏名を表示しなかったから，原告が有する氏名表示権を侵害した。
また，著作権法１９条３項の適用により原告が有する氏名表示権の侵害には当たらないとする被告の主張については，争う。
〔被告の主張〕
(1)同一性保持権侵害につき
原告の前記(1)の主張は否認ないし争う。原告が同一性保持権侵害と主張する部分については，他の文献を使用しており，原告各小説を改変したものではない。
(2)氏名表示権侵害につき
原告の前記(2)の主張は否認ないし争う。前記第２，１(3)オのとおり，被告は，被告各番組の全てにおいて，エンドロールに原告各小説につき「参考文献」として，また，そのタイトルと著者としての原告の氏名を字幕表示しており，原告が原告各小説の著者であることをその実名をもって示したから，原告が有する氏名表示権の侵害には当たらない。また，被告は，原告各小説を被告各番組の原作としてではなく，飽くまで参考文献として利用する目的で，原告各小説に著された原告の思想，歴史認識，アイデア等の一部を参考にして，被告各番組の構成，ナレーション，ドラマの構成と台詞等を創作した。
そして，被告は，上記のとおりの態様で原告の氏名を表示したのであり，この表示は，歴史をテーマに扱うテレビ番組において通常行われている方法であり，公正な慣行を履践したものである。
したがって，以上の利用目的や利用態様に鑑みれば，本件における被告の行為は，著作権法１９条３項の適用により，原告が有する氏名表示権の侵害には当たらない。
３争点(3)（許諾の有無）について
〔被告の主張〕
被告は，被告各番組の制作に当たって原告に出演を求め，あるいは原告各小説を参考文献とすることについて同意を求め，原告から同意を得た上で被告各番組を制作した。
したがって，被告は，原告から許諾を得て被告各番組を制作，放送しており，原告の著作権ないし著作者人格権を侵害しない。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
４争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)著作権侵害
原告は，原作使用料を１５０万円とし（ただし，二次的著作物についてはその半額），無断で複製ないし翻案したときはその３倍の金額をペナルティ料として請求しており，これに倣って損害額は１８００万円とされるべきである。
ア被告番組１ないし３につき
（１５０万円×３）×３＝１３５０万円
イ被告番組４及び５につき
（〔１５０万円×１／２〕×３）×２＝４５０万円
(2)著作権及び著作者人格権侵害による慰謝料
原告は，被告の侵害行為により，筆舌に尽くし難い苦痛と屈辱を経験した。これによって原告が被った精神的苦痛を慰謝するには，１０００万円を下ることはない。
(3)弁護士費用
本件訴訟が著作権の専門的領域に関するものであり，前記賠償金の額と照らし，訴訟追行に関する弁護士費用は４００万円を下ることはない。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（著作権（翻案権，複製権）侵害の成否）について(1)著作者は，その著作物を複製する権利を専有し（著作権法２１条），また，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する（同法２７条）。
ここで，「著作物」とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう（同法２条１項１号）。
したがって，歴史上の出来事や歴史上の人物に関する事実それ自体は，単なる事実にすぎず，「思想又は感情」の表現とはいえず，著作物に当たらないから，そもそも複製権・翻案権の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアそのものであって具体的な「表現」とはいえないから，同様に複製権・翻案権の保護の対象とはならないというべきである。さらに，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の何らかの個性が表れたものであれば足りるというべきであるが，文章自体がごく短く又は表現の選択の幅に制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作者の個性が表れたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
他方，歴史上の事実等に関する記述であっても，その事実の選択や配列，あるいは歴史上の位置付け等において創作性が発揮されているものや，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観を具体的に記述して表現したものについては，その表現方法につき表現の選択の幅があり，かつその選択された具体的表現が平凡かつありふれた表現ではなく，そこに作者の個性が表れていれば，創作的な表現として，著作権法の保護が及ぶ場合があるというべきである。


次に，複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（同項１５号参照），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成することをいうと解するのが相当である。
また，翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，前述のとおり，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号），既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。以上の観点から，以下，個別に検討する。
(2)原告各小説について
原告は，別紙作品対照表１ないし３記載のとおり，原告各小説を別紙作品対照表１ないし３記載の各原告小説１ないし３の表現欄に記載された各部分に分け，それらが個々的に著作物に当たり，また，被告各番組を別紙作品対照表１ないし３記載の各被告番組１ないし３の表現欄に記載された各部分に分け，別紙主張対照表１ないし３の「原告の主張」欄記載の理由により，それぞれの各被告番組の表現は，各原告小説の複製若しくは翻案に当たり，したがって，原告の有する複製権若しくは翻案権を侵害する旨主張する。
そこで，以下，それぞれについて，原告各小説の記述部分にかかる創作性等に関して具体的に陳述する原告の陳述書（甲１，２６，２７）の内容を斟酌しつつ，個別に複製権若しくは翻案権侵害の成否に関する当裁判所の判断を示すこととするが，その具体的内容は，別紙主張対照表１ないし３の「当裁判所の判断」欄記載のとおりである。
そうすると，同欄記載のとおり，著作権（複製権，翻案権）侵害が認められるのは，被告番組１については，別紙作品対照表１の「３エピソードの翻案」の番号１の表現部分（これを以下「被告番組１－３－１」といい，以下，各作品対照表記載の各番号に従って同様に称することとする。），被告番組２については，被告番組２－５－６，被告番組３については，被告番組３－４－６であり，その余は複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立しないと認めるのが相当である。
また，上記被告番組１の内容が語られている被告番組４については，被告番組１－３－１と同じ表現部分（以下「被告番組４侵害認定表現部分」という。）が，上記被告番組３の内容が語られている被告番組５については，被告番組３－４－６と同じ表現部分（以下「被告番組５侵害認定表現部分」という。）が，それぞれ原告の保有する著作権（複製権，翻案権）を侵害すると認められ，その余は複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立しないと認めるのが相当である。
２争点(2)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）侵害の成否）について
(1)同一性保持権侵害の成否につき
原告は，被告各番組において原告各小説の記述部分から改変したとして，同一性保持権侵害を主張するが，別紙主張対照表１ないし３の「無断改変」の項における「当裁判所の判断」欄記載のとおり，本件では，いずれも同一性保持権侵害が成立しないと認めるのが相当であるから，原告の上記主張には理由がない。
(2)氏名表示権侵害の成否につき
原告は，被告各番組において原作者として原告の氏名が表示されていないとして氏名表示権侵害を主張するところ，前記第２，１(3)オのとおり，被告各番組のエンドロールで，「参考文献Ｘ著『田沼意次    主殿の税』」，「参考文献Ｘ著『開国    愚直の宰相堀田正睦』」，「参考文献Ｘ著『調所笑左衛門薩摩藩経済官僚』」と表示されていたことが認められる。上記各表示は，原告各小説と併せて「Ｘ著」と表示して，その著者が原告であることをその実名の表示をもって示しているものと認めることができる。
そして，「参考文献」との記載によって，被告各番組が原告各小説に依拠して制作されたことは明らかであるから，被告各番組は原告各小説の二次的著作物に該当すると認められるところ，上記各表示は，「その著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆への提供又は提示に際しての原著作物の著作者名の表示」（著作権法１９条１項後段）に該当するものと認められる。
仮にそうでないとしても，同条３項は，「著作者名の表示は，著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは，公正な慣行に反しない限り，省略することができる」と規定するところ，そもそも，前記１のとおり，本件において著作権（複製権，翻案権）侵害が認められるのは，被告各番組のうち，被告番組１については被告番組１－２－１，被告番組２については被告番組２－５－６，被告番組３については被告番組３－４－６，被告番組４については被告番組４侵害認定表現部分，被告番組５については被告番組５侵害認定表現部分に限られ，ほとんどの部分において複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立していないこと，そして，前記のとおり被告各番組のエンドロールにおける上記表示において，「参考文献」として原告各小説が原告の実名とともに表示されており，かかる表示態様である以上，被告各番組が原告各小説に依拠して制作されたことが十分に感得できること，この点，証拠（乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，シリーズ「THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち」のテレビ番組において，被告各番組と同様に，その回の主要参考文献とした作品については，番組のエンドロールにおいて「参考文献」として当該作品のタイトルとその著者名を併記したものを字幕表示していたことが認められること，それらの諸事情を総合すると，本件においては「著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがない」（同条３項）と認めるのが相当である。
また，歴史小説を題材に制作されたテレビ番組において，番組のエンドロールにおいて題材にされた歴史小説のタイトルとその著者名を併記したものを字幕表示するという方法は，通常行われる方法であるといえるところ，被告が被告各番組において行った前記の表示態様は，上記の方法に沿って行われたものであるから，「公正な慣行に反しない」（同項）ものであると認めるのが相当である。
したがって，同項により，著作者名である原告の氏名の表示を省略することができるものというべきである。