７   争点６   （原告   の不当   利得返   還請求   権の消   滅時効   の成否   ）につ   いて(1)被   告らは   ，原告の   不当利   得返還   請求権   は，商事   消滅時   効によ   って，全て消滅し   ている   旨を主   張する   。しかし   ，商事   消滅時   効を定   めた商   法５２   ２条の   適用又   は類推   適用さ   れるべ   き債権は   商行為   に属す   る法律   行為か   ら生じ   たもの   又はこ   れに準   ずるも   のでな   ければなら   ないと   解され   るとこ   ろ，売買契約が公序良俗に反し無効である場合の代金相当額についての不当利得返還請求権は法律の規定によって生じる債権であり，迅速な解決のため短期消滅時効を定めた立法趣旨からみて，商行為によって生じた債権に準ずるものと解することもできないから，その消滅時効の期間は民事上の一般債権として民法１６７条１項により１０年と解するのが相当であり（最高   裁判所   第一小法   廷昭和   ５５年   １月２   ４日・民集   ３４巻１号６１頁参照），被告らの主張を採用することはできない。
(2)また，被告らは，本件売買契約が締結されてから１０年間が経過した契約については，民法上の消滅時効が成立している旨も主張する。しかし，会計法３２条は「法令の規定により，国がなす納入の告知は，民法第１５３条の規定にかかわらず，時効中断の効力を有する」旨規定しているところ。原告は，被告らに対し，国の債権の管理等に関する法律１３条１項に基づき，納入の告知をし，それぞれの被告に到達している（本件前提事実(10)）ことから，原告の被告らに対する不当利得返還請求権の消滅時効は，それぞれの被告に対する納入告知の到達時に中断したと認められる。
これに対し，被告らは，原告の納入通知はどのような事実をもって不当利得返還請求権が存在するのかという点について何らの説明もなく，また，請求原因について内訳が添付されているものの具体的な算定根拠が明らかにされていないのだから，原告の納入告知に時効中断の効力は認められない旨主張する。しかし，会計法３２条が民法１５３条の特則として，納入告知だけで時効中断を認めた趣旨は，納入告知が一般の催告とは異なり，関係法令の定めに基づく形式と手続に従ってされるものであり，権利行使についての国の意図が常に明確に表示されている点にあるのであって，債権の成立や内容の認定が正確に行われた点にあるのではないから，納入告知が関係法令の定めに基づく形式と手続に従って行われたものであれば，納入告知による時効中断の効力が発生すると解すべきである。そして，本件では，原告の被告らに対する納入告知（甲９，１０）は，国の債権の管理等に関する法律１３条，会計法６条，予決令２９条，国の債権の管理等に関する法律施行令１３条などの関係法令の定めに基づく形式と手続に従ってされたものと認められるから，原告の被告らに対する不当利得返還請求権の消滅時効は，上記のとおり，被告らに対して納入告知が到達した時点で中断していると認められ，被告らの主張には理由がない。
８争点７（本件売買代金の支払が不法原因給付に該当するか）及び争点１２（本件石油製品の引渡しが不法原因給付に該当するか）
まず，原告は，国の財政基盤が国民の税金であることから，原告には国民全体の利益という保護すべき利益が存在しているため，原告に対しては，不法原因給付の規定の適用が排除する旨主張する。しかし，不法原因給付制度の趣旨は，法の是認しない行為に及んだ者については，法による保護を求めることが許されないという点に求められるところ，このような趣旨は，給付を行ったのが私人であるか，国であるかという違いによって左右されるものではないのだから，この点において原告の主張には理由がない。
しかしながら，民法７０８条にいう不法の原因のための給付とは，その原因となる行為が公序良俗に違反する場合の全てを意味するものではなく，その行為の実質に即し，当時の社会生活及び社会感情に照らし，真に倫理，道徳に反する醜悪なものによると認められるか否かによって決せられるべきである（最高裁判所昭和３７年３月８日第一小法廷・民集１６巻３号５００頁参照）。これを本件についてみるに，上記争点２についての判示のとおり，本件売買契約は本件受注調整行為たる談合行為に起因するものであって，これを容認すれば，独禁法の趣旨を没却することになるものとして，社会経済秩序維持の観点から無効とせざるを得ないところではあるが，社会倫理，道徳に反する醜悪な行為によるから無効とされるものではないことが明らかである。
したがって，談合の結果を反映した本件売買契約による不法な利益を収受させないとする必要性はあるものの，同契約により交換された財貨の全ての返還を拒否する必要があるとはいえず，したがって返還範囲の調整は民法７０８条によるべきではなく，同法７０３条又は７０４条の規定の適用により行うべきである。そうすると，本件において，本件売買契約に基づく売買代金の支払及び本件石油製品の引渡しいずれについても民法７０８条所定の不法原因給付には当たらないと解するのが相当である。
争点７に関する被告らの主張及び争点１２に関する原告の主張にはいずれも理由がない。
９争点８（非債弁済の成否）
被告らは，原告が被告らに本件売買契約に基づき代金を支払ったことは，民法７０５条の非債弁済にあたることから，原告が被告らに対し売買代金相当額の金員の返還を不当利得として求めることはできない旨主張する。しかし，①民法７０５条から７０８条の規定は，いずれも債務の弁済ないし給付の原因が欠けている場合に，当該弁済の返還を求めることができないという効果を定めた規定であるところ，その中でも民法７０８条の不法原因給付は，法は不法な目的の給付行為に助力しないとの観点から，特に不法な原因を目的として給付を行った場合についての効果を定めるものであること，②民法７０８条の不法原因給付が適用される場面において，同法７０５条の非債弁済の規定が適用されるとすると，同法７０８条ただし書が用いられる場面が極めて限定的になってしまい，受益者に不法な原因がある場合にもなお当事者間の利益を調整するために設けられた同法７０８条ただし書の規定が実質的に空文化してしまうこと，③他方で，同法７０８条の不法原因給付が適用される場合においても，同法７０５条の反対解釈によって，債務の存在することを知らなかった場合には，給付者が受益者に対し，返還請求をすることができる余地が生じかねず，妥当とは言えないことなどに照らして考えると，本件のように，不法な原因があることを認識しながら給付を行った者の返還請求が認められるか否かが問題となる場面においては，専ら同法７０８条の不法原因給付に当たるか否かを問題とすべきであり，同法７０５条の非債弁済の規定は適用されないと解すべきである。


これに対し，被告らは，最高裁判所昭和３２年１１月１５日第二小法廷判決・民集１１巻１２号１９６２頁及び同昭和３５年４月１４日第一小法廷判決・最高裁判所民集１４巻５号８４９頁を引用し，本件においても非債弁済の規定が適用される旨主張するが，被告らの引用する判例は，事案を異にし，本件に適切でない。１０    争点９   （原告   の請求   が信義   則に違   反する   か）被告ら   は，調   達実施   本部の   担当官   が被告   らの本   件受注   調整行   為を認   識して   いたこと   ，原告   にも石   油製品   の安定   的かつ   迅速な   調達が   可能に   なる等   の利点   があったこ   と，そ   れにも   かかわ   らず，   被告ら   が納入   した石   油製品   を既に   全て費   消した段階   で，本   件売買   契約の   無効を   主張し   ，被告   らに対   し，売   買代金   相当額   の返還を求   めるこ   とは信   義則に   反する   旨主張   する。しかし   ，本件   では，   上述の   とおり   ，直接   的に競   争秩序   を侵害   したの   は被告   らであっ   て，調   達実施   本部の   担当官   が受注   調整行   為を指   示，強   制した   わけで   はないこと   ，被告   らも長   年にわ   たって   競争を   経るこ   となく   シェア   を維持   するこ   とができて   いたこ   と，公   序良俗   に反し   無効で   ある法   律行為   につい   て，無   効であ   ると主張す   ること   自体は   ，法秩   序を維   持する   責務を   負って   いる原   告の役   割に照   らせば当然   である   こと等   の事情   に照ら   せば，   本件に   おける   原告の   被告ら   に対す   る不当利得   返還請   求が信   義則に   反する   とまで   はいえ   ず，被   告らの   主張を   採用す   ることはで   きない   。
１１    争点１   ０（同   時履行   の抗弁   権の行   使の可   否）被告ら   は，本   件売買   契約が   無効で   あると   した場   合，原   告に対   して引   き渡し   済みの本   件各石   油製品   の原物   返還を   請求す   ること   ができ   る旨主   張し，   原物返   還が履行さ   れない   限り，   代金相   当額の   金員の   返還を   同時履   行の抗   弁によ   って拒   むことがで   きる旨   主張す   る。
しかし   ，利得   者が代   替性の   ある目   的物を   費消し   てしま   った場   合に，   損失者   が不当利   得返還   請求権   に基づ   き，目   的物の   原物返   還を請   求する   ことが   できる   とすると，   費消後   の目的   物の価   格の変   動によ   って，   利得者   が必要   以上の   返還義   務を負って   しまい   （上昇   した場   合），   あるい   は，利   得した   全部又   は一部   の価値   の返還を免   れる（   下落又   は無価   値にな   った場   合）と   いうよ   うに，   不当利   得制度   の趣旨であ   る公平   の観念   に反す   る結果   が生じ   かねな   い。したが   って，   利得者   が代替   性のあ   る目的   物を費   消して   しまっ   た場合   には，   損失者は   当該目   的物の   原物返   還を請   求する   ことは   できず   ，当該   目的物   の価格   相当額の金   員の返   還を請   求する   ことが   できる   に止ま   ると解   すべき   である   （第三   者に売却処   分した   事案に   つき，   最高裁   判所平   成１９   年３月   ８日第   一小法   廷判決   ・民集６１   巻２号   ４７９   頁参照   ）。そ   して，   本件石   油製品   は既に   費消さ   れてい   ることは弁   論の全   趣旨か   ら明ら   かであ   る。そうす   ると，   石油製   品の現   物返還   を請求   するこ   とがで   きるこ   とを前   提に，   石油製品   の現物   との引   換給付   を求め   る争点   １０に   関する   被告ら   の主張   は採用   できない。
１２争点１１（本件石油製品の価格の算定方法）
(1)    立証対象の価格の内容について
争点１及び２の判示によれば，本件売買契約は公序良俗に反して無効である結果，原告は，被告らに対し，本件売買契約に基づき，被告らに支払った売買代金相当額について不当利得返還請求権を行使することができ，他方，被告らは，原告に対し，不当利得返還請求権に基づき，同契約上の債務の履行として原告に引き渡した本件石油製品の引渡しを求めることができることになる。
しかし，争点１０の判示によれば，本件においては，原告は，既に上記引渡しに係る石油製品をすべて費消しており（もっとも，上記引渡しの際，当時の防衛庁の認定タンク等に納入されたような場合は，そこに残存している燃料との区別がつかなくなり，混和状態を生じるから，費消前に原物返還不能となる。），被告らは，原告に対し，本件石油製品の原物返還を請求することができないから，それに代わるものとして，上記引渡しに係る本件石油製品の価格相当額の支払を請求するほかはないことになる。被告らは，この不当利得返還請求権を自働債権として，原告の本訴請求債権である不当利得返還請求権を受働債権とする対当額での相殺を主張するところ，上記石油製品の価格について，当該市場において自由競争がされていた場合に形成されたであろう取引価格，すなわち，想定落札価格であると主張しているのに対し，原告は，上記引渡時における本件石油製品の客観的価格であると主張している。しかしながら，被告らは，原告から上記引渡しに係る本件石油製品の返還を求めることができたところ，これが混和又は費消により不能となったものであるから，公平の観念に照らせば，原物返還不能時における当該石油製品の客観的価格が返還対象価格になると解するのが相当である。


そうすると，被告らは，上記引渡しに係る本件石油製品の原物返還不能時（混和又は費消時）における同製品の客観的価格について主張，立証責任を負うことになる。しかしながら，本件売買契約は，本件期間内の各期ごとに多数締結されている上に，同契約に基づく本件石油製品の引渡しも数回にわたって納入されることもあり（弁論の全趣旨），さらにその引渡しに係る同製品の混和又は費消が当該物品ごとにいつ生じたものであるのかについては，被告らとしては通常関知し得ない事項である。したがって，被告らに上記の主張，立証責任を課することは著しく酷に過ぎる結果をもたらす反面，原告が被告らに対する不当利得返還請求権を行使するために，本件売買契約の金額を主張，立証することは極めて容易であって，両者の間に明らかに不均衡をもたらしかねない。もっとも，この点については，被告らによる談合という違法行為がされた以上，その結果を被告らが甘受すべきであるとの議論もあり得ようが，そもそも，談合に基づくもの故に本件売買契約を公序良俗に反して無効とする所以は，それを容認することが公正な競争秩序を維持し，一般消費者や国民全体の利益を図るという独禁法の趣旨・目的に反することになるからであって，その目的を達成するために本件売買契約を無効にする以上に，その結果，被告らの原告に対する不当利得返還請求権の行使を困難にさせることまでをも合理化ならしめるものではないはずである。
そうすると，本件売買契約に基づく原物が返還不能な場合における返還対象価格については，上記のとおり，原物返還不能時における物の客観的価格であるとしつつも，その立証責任については，本件事案における実態に照らして，相当な軽減を図る必要がある。
そこで，この点について検討するに，上記認定事実によれば，本件石油製品は，一般燃料と航空タービン燃料とに分かれ，調達実施本部が全国の自衛隊の基地等における任務遂行に必要な物品として，製造又は販売を業とする被告らから定期的に調達していたことや，本件期間中における本件石油製品の調達は，１年度に６回又は７回行われており，各回の間はせいぜい２，３箇月程度の期間しかなく，各回においては，当該基地等における油種ごとに原則として指名競争入札が行われ，その結果，売買契約が締結されていたことが明らかである。そうすると，原告が本件石油製品を本件売買契約に基づき被告らから引渡しを受けてから同製品の大半を費消するまでは，概ねせいぜい３箇月程度の期間に過ぎない蓋然性が高かったと認められ，また，混和となると引渡直後にその状態が生じている蓋然性が高かったと認めるのが相当である。したがって，本件売買契約締結時と原物返還不能時との間にはさほどの間隙はなかったものと推認できる。
また，原物返還不能時における物の客観的価格についてみても，本件前提事実(4)イ(イ)によれば，航空タービン燃料は一般の市場には流通していない当時の防衛施設庁独自の仕様を定めた製品であるという特殊性があって，一般市場における時価というものを想定することは困難であり，一般燃料についても，いかなる市場を予定したものであるかによって，仕入れ条件，仕入れ価格及び販売価格等に大きな影響があり，単純に客観的価格を市況から算出することは容易ではない。他方，本件においては，不当利得構成であっても，原物返還不能の場合であるから，結局は実質的に売買代金額から返還不能時の客観的価格の差額の返還を認めることにほかならないのであり，不法行為構成を採った場合に実際の売買代金額から想定落札価格を控除した差額を損害としてその賠償請求を認める状況に類似することになる。そして，上記のとおり，本件売買契約を公序良俗違反を理由に無効とする趣旨からすれば，損害賠償請求額が上記不当利得返還請求額と一致したとしても，独禁法の目的を一応達成することはできるものといえる。
以上の点を総合勘案すれば，被告らにおいて，本件売買契約締結時における本件石油製品の想定落札価格（その時点で自由な競争がされていたとすれば，少なくともその金額で落札され，それに基づき本件売買契約に係る売買代金の基礎とされていたであろう金額）を主張，立証すれば足り，原告において，同契約締結時から原物返還不能時までの間における有意的な経済事情による変動があり，その変動を反映しなければ適正な価格の算定が困難であるとか，想定落札価格は客観的価格を明らかに上回るとみられる確かな根拠がある等の特段の事情を主張，立証できない限り，上記想定落札価格をもって，原物返還不能時における本件石油製品の客観的価格であると事実上推定するのが相当である。そして，本件の場合は，上記特段の事情についての主張，立証がされているとはいえない。
そこで，かかる観点に立って，本件売買契約締結時における想定落札価格について次に検討する。
アスプレッド方式について
被告ら   は，ス   プレッ   ド方式   によっ   て，本   件取引   分野に   おける   本件石   油製品   の想定落   札価格   を算定   すべき   である   と主張   し，原   告は，   その算   定方式   の合理   性を争うの   で，こ   の点に   ついて   検討す   る。被告らの主張するスプレッド方式は，自由競争期間における基準となる商品（以下「基準商品」という。）の市況値と，問題となっている製品（以下「対象商品」という。）の落札価格との乖離値を求め，当該乖離値を競争制限期間における基準商品の市況値に加算ないし減算することによって，当該市場における想定落札価格を求めるという方法である。
この方式は，自由競争期間における基準商品の市況値と対象商品の落札価格との乖離値をもって対象商品の想定落札価格を求める方式であることから，基準商品と対象商品の価格形成要因が同一であり，基準商品の価格変動が対象商品の想定落札価格の変動に反映される場合であれば，対象商品の想定落札価格の形成に影響を及ぼす経済的要因に変動があった場合でも，同一の価格形成要因を有する基準商品の市況値にその変動が反映され，基準商品の市況値に自由競争期間における対象商品の落札価格との乖離値を加算・減算する形で，当該変動が対象商品の想定落札価格にも反映されることになる。
したがって，被告らの主張するスプレッド方式は，経済的要因の変動を排除して想定落札価格を求めうる方法であり，ある商品の想定落札価格を推認する方法としては一定の合理性が認められるといえる。


しかし，仮に，基準商品とは異なる経済要因によって対象商品の価格が変動する可能性がある場合には，この算定方式を用いても，対象商品の想定落札価格の形成に影響を及ぼす経済的要因を排除することができず，基準商品の市況値に乖離値を加算ないし減算しただけでは対象商品の想定落札価格を推認することはできない。そこで，この算定方式を用いるためには，前提として，対象商品の価格が基準商品の価格に連動して形成されること，換言すれば，基準商品と対象商品の間に独自の価格変動要因のないこと，あるいは，独自の価格変動要因が存在していたとしても想定落札価格に及ぼす影響が小さいことが必要となると解すべきである。そこで，本件について検討すると，被告らは，調達実施本部が発注する航空タービン燃料が灯油を基材とすることや，調達実施本部自身も航空タービン燃料の価格を決定する際に灯油の市況値を参考としていること等を根拠とし，灯油を基準商品として，対象商品である航空タービン燃料の想定落札価格を推認することができる旨主張する。
しかし，航空タービン燃料は，灯油を基材とするとはいえ，その他にもナフサや添加剤等を加工して生産される商品であること（本件前提事実(1)）からすると，例えば，灯油の市況値の上昇とナフサの価格の上昇が相まって灯油の市況値の上昇以上に航空タービン燃料の落札価格が上昇する可能性や，灯油の市況値が下落したとしても，添加剤等の価格が下落しなかったために，灯油の市況値の下落に比べて航空タービン燃料の落札価格の下落幅が小さくなる可能性が存在し，また，これら灯油には存在しない精製過程に伴う費用の増減などが生じる可能性も存在することになる。
したがって，例えば，基準商品と対象商品が同一の石油製品である場合には，両者の間に独自の価格変動要因が存在しないことを事実上推認でき，その結果，上記スプレッド方式によって，本件取引分野における石油製品の想定落札価格を推認することができるとしても，灯油と航空タービン燃料とは，あくまでも異なる精製方法によって製産される別個の石油燃料であることにかんがみれば，灯油の価格と航空タービン燃料の価格の間に独自の価格変動要因が存在していないとか，両者の間に存在する価格変動要因は想定落札価格に及ぼす影響が小さいものであるといった事実を直ちに推認することはできないといわざるをえない。そして，被告らは，この点について，灯油と航空タービン燃料の原料及び製造方法が類似していることを主張するにとどまり，それ以外に両者の間に独自の価格変動要因が存在していないことや価格変動要因が存在したとしても想定落札価格に及ぼす影響が小さいという事実について，具体的な立証をしておらず，本件ではそのような事実を認めるに足りる証拠はない。
のみならず，スプレッド方式が機能する前提として，本件期間と自由競争期間における調達実施本部の調達諸条件，すなわち，入札資格や製品に関する条件等が同一又はほとんど変わらないこと等の事情が必要であるところ，この点については，平成１１年度第４期に認定工場を有しない企業でも入札が可能になり（甲３５，弁論の全趣旨），平成１２年度第３期以降応札意向調査が行われるようになったり（甲３４，３７），平成１４年度第４期ないし平成１５年度末には航空タービン燃料にかかる参照単価の変動に伴う契約金額の変更に関する特約が付せられていたものである（甲３６）。
そうすると，被告ら主張の第１次自由競争期間又は第２次自由競争期間と本件期間とを比較して，上記調達諸条件を同一にしていたとか，その条件にほとんど差異がなかったとまではいえず（その点を認めるに足りる証拠は無い。），スプレッド方式による相対評価として，経済的要因の変動は無視することが仮にできたとしても，本件においてスプレッド方式が適応するとはいえない。したがって，本件においては，航空タービン燃料の想定落札価格を灯油の市況値と航空タービン燃料の落札価格の乖離値を求めた上で，競争制限期間中の灯油の市況値に加算ないし減算するというスプレッド方法を用いるための前提条件を満たしておらず，スプレッド方式に基づき算出された航空タービン燃料の価格が想定落札価格である旨の被告らの主張は採用できない。
イ市況平均方式について
(ア)上記のとおり，不当利得返還制度が公平の観念に基づく制度であることにかんがみれば，被告らが原告に対し請求することができる石油製品の客観的価格とは，本件市場における本件石油製品の価格であり，その算出にあたっては，同一の市場における実際の取引価格を参考にするのが最も適切な方法である。これに対し，被告らの主張する市況平均方式は，競争制限期間中の競争が制限されていた市場における製品の客観的価格（以下「対象市場価格」という。）を同期間中の異なる市場での取引価格（以下「比較市場価格」という。）から推認する方法である。
この点   につい   て，原   告は，   市況平   均方式   につい   て，被   告らが   立証す   べき本   件石油製   品の「   価格」   は，①   一義的   に定ま   る価格   か，②   一義的   に定ま   る価格   が最低でも   それを   下回る   ことが   ない最   低値を   意味す   るとこ   ろ，市   況平均   方式は   ，平均値を   基準と   するこ   とから   ，一義   的に定   まる価   格や一   義的に   定まる   価格が   最低でもそ   れを下   回るこ   とがな   いこと   を立証   したこ   とには   ならな   い旨主   張する   。しかし   ，上述   のとお   り，あ   る製品   の価格   は様々   な要因   によっ   て形成   されう   るもので   あり，   競争制   限期間   中の製   品価格   につい   て，事   後的に   １つの   数値を   確定できる   とは必   ずしも   限らず   ，一定   の推認   をもっ   て算定   せざる   を得な   いとこ   ろ，同製品   につい   ての別   の市場   での実   際の価   格の平   均値を   基準と   して，   競争制   限期間中の   製品価   格を推   認する   という   方法に   も一応   の合理   性が認   められ   ないと   はいえない   。
もっと   も，市況平均方式による場合には，価格を比較する市場が異なるので，比較市場価格から直ちに対象市場価格を推認することはできず，前提として，対象市場価格が比較市場価格を最低でも下回らないことが立証されなければならないと解される。
そこで，かかる観点に立って，本件につき検討する。
(イ)一般燃料について


被告らは，一般燃料について，本件市場と一般の市場を比較した場合，①供給者が指名業者に限定されていたこと，②事務経費が割高であること，③決済条件が不利であることなどの要因が存在するので，本件市場における一般燃料の価格は，最低でも一般燃料の５市況平均ないし３シグマを下回ることはない旨主張する。しかし，他方で，本件では，比較市場価格の基準となる市況値における取引量は，油種によっても異なるもののおよそ１０ＫＬから５０ＫＬであるのに対し，本件石油製品の調達量は，少なくとも２００ＫＬから３００ＫＬで，多いときには数万リットルにも上っていたこと（弁論の全趣旨，訴状別表２参照）が認められるところ，一般に需要量が多い場合には価格が下落することに照らして考えると，上記事実だけでは，本件市場における一般燃料の価格が市況平均値を下回ることを推認するには足りず，他にこれを認めるに足りる事実はない。
したがって，本件では，５市況平均ないし３シグマから本件市場における一般燃料の価格を推認することはできず，その他に一般燃料が被告ら主張の金額であることを認めるに足りる事実もない。
(ウ)航空タービン燃料について
被告らは，航空タービン燃料の比較市場価格は灯油の市況平均値から１ＫＬ当たり１５００円の輸送費を控除した金額であるとして，この価格により，対象市場価格を推認すべきであると主張し，原告が同燃料の客観的価格を灯油の市況最低値から１ＫＬ当たり２１００円（上記輸送費を控除することについては争いがないから，さらに１ＫＬ当たり６００円を控除すべきかどうか及び基準となる価格は市況平均値か市況最低値であるかが問題となる。）を控除した金額であると主張していることを論難する。
しかしながら，被告らの上記主張によれば，本件石油製品のうち，航空タービン燃料について，その比較市場価格が少なくとも１ＫＬ当たり１５００円の輸送費を控除する前の金額ベースで，灯油の市況平均値を下回ることがないことが主張，立証される必要があるところ，弁論の全趣旨によれば，工業統計表上，ジェット燃料油（灯油から精製されるＪｅｔＡ－１（民間機用ジェット燃料油）とＪＰ－５のみならず，灯油とナフサを約半々の割合で精製されるＪＰ－４を含む。）の本件期間中の出荷価格は，灯油の出荷価格を常に下回っており，その差額は，それぞれ１ＫＬ当たりで，平成７年は２３０３円，平成８年は１９５２円，平成９年は３８８８円，平成１０年は２４９８円であること，航空タービン燃料（ＪＰ－４）は，灯油とナフサがそれぞれ約半々の割合で精製されているところ，ナフサの出荷価格は，灯油の出荷価格の約４分の３程度であること，本件期間直後の平成１０年度第４期ないし平成１１年度第３期における航空タービン燃料（ＪＰ－４）の市況価格は，灯油の市況最低値よりも下回っており，概ね２０００円以上安くなっていることが認められる。
これらの事実に照らしてみれば，被告らの上記価格の主張に合理性があるとはいえず，１ＫＬ当たり１５００円を控除する前の金額ベースを基準にしても，航空タービン燃料の価格が灯油の市況最低値を下回ることがないとの点についてすら裏付けられているとはいえない。
もっとも，被告らは，これに対し，①防衛庁向けの航空タービン燃料について案件ごとの納入量は，被告らの企業規模からすると決して多いとはいえないし，将来の納入数量の予測が困難であったり，山間地，離島等の僻地も存在するから，コストがかかること，②工業統計表におけるタービン燃料油の出荷価格については，民間航空機用のジェット燃料油であるＪｅｔＡ－１の出荷価格が大部分なところ，その燃料の精製に使用されるナフサは市況に出てくる石油化学会社向けのナフサであるところ，防衛庁向けの航空タービン燃料であるＪＰ－４及びＪＰ－５は，脱硫されている重質ナフサが使用されており，同一製品とはいえないから，上記工業統計表を参考にすることはできないこと，③平成１０年度第４期ないし平成１１年度第３期の期間は，未だ自由競争が完全に回復しておらず，被告Ｐ１の担当者が落札価格を誤って記載したため，落札価格が異常に下落したことから，同期間の実績は参考にならないこと，④第１次自由競争期間における全指名業者の航空タービン燃料の落札価格と灯油の２市況平均値との乖離値を見ると，平均で１ＫＬあたり３２８９円航空タービン燃料の落札価格が灯油の２市況平均値を上回っていること，さらに，第２次自由競争期間でみても，最高で３０９１円，最低でも１３２１円航空タービン燃料の落札価格が灯油の２市況平均値を上回っていること，⑤航空タービン燃料は，生産，輸送，保管の各段階で高いコストがかかる製品であること等の事情を掲げて，仮に灯油の市況最低値から輸送費である１ＫＬ当たり１５００円を控除することが認められるとしても，さらに１ＫＬ当たり６００円を控除すべきであるとする原告の主張についての合理性はない旨主張する。しかしながら，被告らは，上記①ないし⑤の事情が航空タービン燃料の価格に具体的にどの程度影響を及ぼし，その結果，被告らが主張する灯油の市況平均値（ただし，１ＫＬ当たり１５００円を控除した後の価格をベースにしたもの）を下回ることがないことになるのかについて，その価格形成過程を明らかにしておらず，その点の立証がされているとはいえないから，仮にこれらの事実があるとしても，被告ら主張の価格を裏付けることにはならない。
のみならず，上記②の事情については，航空タービン燃料の精製に使用されるナフサが重質ナフサであるとしても，その価格が市況に出される通常のナフサの価格と比較した場合，どのような価格になるのかについての立証はされておらず，上記③の事情については，該当期間において自由競争が回復してはいなかった等とする具体的根拠の立証がされていないばかりでなく，何故同期間航空タービン燃料の落札価格が灯油の最低値よりも１ＫＬ当たり概ね２０００円以上安くなったのかについての原因の解明がされているとはいえないから，この期間の航空タービン燃料の落札価格と灯油の市況価格との比較を本件において無視又は軽視してよいとする合理的根拠があるとはいえない。


また，④の事情については，被告らの主張する第１次自由競争期間又は第２次自由競争期間では，上記アのとおり，航空タービン燃料の調達についての諸条件を同一にしているとか，その条件にほとんど差異がなかったとまではいえないことに加え，売買契約成立時から時間が経過すればするほど，価格に影響を与える様々な経済的要因が生じうることからすると，本件売買契約期間における航空タービン燃料の契約価格が灯油の市況平均値を上回っていることをもって，直ちに本件期間中においても航空タービン燃料の客観的価格が灯油の市況平均値を直ちに下回ることがなかったとは認められず，その他の事情についてみても，一概に航空タービン燃料の価格が高コストになると断定するに足りる的確な証明がされているとはいえない。
以上によれば，航空タービン燃料について，本件売買契約時の想定落札価格（本件の対象市場価格）が，被告ら主張の灯油の市況平均値から１ＫＬ当たり１５００円を控除した額を下回ることがないとの点を認めるに足りる証拠はない。ウ以上によれば，想定落札価格についての被告ら主張額を認めるに足りる証拠はなく，したがって原物返還不能時における本件石油製品の客観的価格が被告ら主張の価格であると推認するに足らず，これを認めるに足りる証拠もない以上，本件石油製品の価格については，原告が自認している以上の価格を認めることはできない。
したがって，本件石油製品の価格相当の不当利得返還請求権を自働債権とする被告らの相殺の抗弁には理由がない。
１３    争点１   ３（国   賠法に   基づく   損害賠   償請求   権との   相殺の   可否）国賠法   １条１   項の「   公権力   の行使   」とは   ，国又   は公共   団体の   作用の   うち純   粋な私経   済作用   と同法   ２条に   よって   救済さ   れる営   造物の   設置又   は管理   作用を   除く全ての   作用を   意味す   ると解   される   ところ   ，本件   で被告   らが主   張する   調達実   施本部担当   官の行   為は，   契約締   結とい   う純粋   な私経   済作用   の行使   の場面   で行わ   れたもので   あるこ   とから   ，調達   実施本   部担当   官は「   公権力   の行使   に当る   」公務   員には該当   しない   と解す   べきで   あり，   国賠法   に基づ   く損害   賠償請   求権と   の相殺   という被告   らの主   張は失   当であ   る。１４    争点１   ４（原   告の請   求の制   限又は   減額の   可否）上記の   とおり   ，本件で   は，直接   的に競   争秩序   を侵害   したの   は被告   らであ   って，調達実   施本部   の担当   官が受   注調整   行為を   指示，   要請し   たわけ   ではな   いこと   ，被告らも   長年に   わたっ   て競争   を経る   ことな   くシェ   アを維   持する   ことが   できた   こと，公序良   俗に反   し無効   である   法律行   為につ   いて，   無効で   あると   主張す   ること   自体は，法   秩序を   維持す   る責務   を負っ   ている   原告の   役割に   照らせ   ば当然   である   こと等の事   情に照   らすと   ，原告   が本件   売買契   約の無   効を主   張し，   本件売   買契約   に基づいて   被告ら   に支払   った代   金につ   いて不   当利得   返還請   求権を   行使す   ること   自体が信義   則に反   すると   までは   認めら   れない   。また，   不当利   得制度   は，公平   の観点   から，法   律上の   原因が   なくし   て受益   した者から   損失者   に対し   て受益   者が取   得した   利益を   返還さ   せるこ   とを目   的とす   る制度であ   るのに   対し，   不法行   為制度   は被害   者に生   じた損   害の填   補を目   的とし   た制度であ   ること   からす   ると，   不当利   得制度   と不法   行為制   度とは   目的を   異にす   る制度であ   るとい   える。
そして   ，不法   行為制   度にお   いて，   過失相   殺が設   けられ   ている   のは，   上記の   とおり，   損害の   填補を   目的と   した不   法行為   制度に   おいて   ，公平   な損害   の填補   を図るため   である   のだか   ら，取   得した   利益の   返還を   させる   ことを   目的と   した不   当利得制度   におい   ては，   過失相   殺によ   って不   当利得   返還請   求権の   行使が   制限さ   れることは   ないと   解すべ   きであ   る。なお，   この場   合にお   いても   ，個別   具体的   な事案   におい   て，信   義則の   適用に   よって，   不当利   得返還   請求権   の行使   が制限   される   余地を   認める   ことは   できる   と解される   が，本   件では   ，上記   のとお   り，原   告の不   当利得   返還請   求権の   行使が   信義則に反   すると   認める   に足り   る事情   は存在   しない   以上，   信義則   の適用   によっ   て，原告が   不当利   得返還   請求権   に基づ   き，被   告らに   返還請   求でき   る金銭   が減額   されるべき   という   被告ら   の主張   には理   由がな   い。１５    争点１   ５（不   当利得   返還請   求権の   法定利   息）商事法定利率を年６分と定めた商法５１４条の適用又は類推適用されるべき債権は，商行為によって生じたもの又はこれに準ずるものでなければならないところ，不当利得返還請求権は，法律の規定によって生じる債権であり，直接商行為によって生じたものではないし，また，商行為に準じて生じたものともいえないから，その利息の利率については年５分と解するのが相当であり，商事法定利率年６分の割合によるべきとする原告の主張は採用できない。
第４結論
以上に   よれば   ，原告   の請求   は，被   告らに   対する   請求中   ，附帯   請求の   遅延損   害金割合   を年６   分とす   る部分   は，年   ５分を   超える   部分に   ついて   の理由   がなく   ，また，被   告Ｐ８   に対す   る請求   中，原   告とＰ   １６と   の取引   により   生じた   不当利   得返還請求   部分は   理由が   ない。   本件前   提事実(10)ウ   によれ   ば，原   告のそ   の余の   請求部分は   理由が   ある。
よって   ，主文   第１項   掲記の   限度で   これを   認容し   ，その   余につ   いては   理由が   ないこと   からこ   れをい   ずれも   棄却す   ること   とし，   主文の   とおり   判決す   る。
東京地方裁判所民事第７部
裁判長裁判官    堀      内              明裁判官    森      山      由      孝裁判官遠藤真澄は，転勤のため署名押印できない。


平成２５年２月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２５日
判                  決
原            告        アクゾ   ノーベ   ル株式   会社訴訟代理人弁理士        松      井      光      夫同                      村      上      博      司同                      加      藤      由加    里被            告        昭和電   工株式   会社訴訟代理人弁護士        尾      崎      英      男同                      日      野      英一    郎同                      江      黒      早耶    香
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１４７号事件について平成２４年４月１２日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「洗浄剤組成物」とする特許発明に係る特許権（特許第４１１４８２０号。出願日平成８年７月２４日。登録日    平成２０年４月２５日。優先権主張平成７年１２月１１日，日本国。請求項の数２。以下「本件特許」という。）を有している（甲１７）。
本件特許については，本件に先立つ平成２１年７月１３日付けで，原告とは異なる第三者（ただし，代理人は本件原告の訴訟代理人と同じである。）から，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である特開昭５０－３９７９号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）を主引用例として，進歩性欠如を理由とする無効審判が請求され（無効２００９－８００１５２号事件），被告は，同年１０月５日付けで訂正請求をし（甲１８），特許庁は，平成２２年３月２日，訂正を認めた上で，本件特許を無効とする旨の審決をした。同審決につき，知的財産高等裁判所に審決取消訴訟が提起され（平成２２年（行ケ）第１０１０４号事件），同年１１月１０日，甲２文献記載の金属イオン封鎖剤組成物にグリコール酸ナトリウムを含んだまま水酸化ナトリウムを加えることには阻害要因があるとして，審決取消しの判決がされた（甲３２）。特許庁は，平成２３年１月３１日，「訂正を認める。本件審決の請求は，成り立たない。」との審決をした。
その後，原告が，平成２３年８月２５日，本件特許につき無効審判を請求し（無効２０１１－８００１４７号事件），平成２４年４月１２日，請求不成立の審決がされ，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２１年１０月５日付け訂正後の，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」という。）（甲１７，１８）。
「【請求項１】水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類，及びグリコール酸ナトリウムを含有し，水酸化ナトリウムの配合量が組成物の０．１～４０重量％であることを特徴とする洗浄剤組成物。【請求項２】水酸化ナトリウムを５～３０重量％，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類を１～２０重量％，グリコール酸ナトリウムをアスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類１重量部に対して０．１～０．３重量部含有する請求項１記載の洗浄剤組成物。」
３審決の理由の概要
審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりであり，そのうち，原告主張の取消事由に係る部分の要旨は，以下のとおりである。
(1)審決が認定した引用発明の内容，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア本件特許の優先日前に頒布された刊行物である英国特許第１４３９５１８号公報（甲１の１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明の内容「モノクロル酢酸の溶液と苛性ソーダの溶液をグルタミン酸モノナトリウム塩の水溶液に同時に添加することにより得られ，ここで（ａ）該アルカリは反応媒体のｐＨが９．２～９．５に維持される量で使用され；（ｂ）反応は７０～７５℃の範囲の温度で行われ，かつ；（ｃ）グルタミン酸のモル当たり２．６モルのモノクロル酢酸が使用される，反応によって得られた，Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノペンタン二酸のトリナトリウム塩６０重量％を含み，さらに，該反応の二次的反応によって生成した不純物であるグリコール酸ナトリウム１２重量％及び全体が１００重量％となる量の塩化ナトリウムを含む，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物」（以下「引用発明１ｂ」という。）
イ本件発明１と引用発明１ｂとの一致点
「グルタミン酸二酢酸塩類及びグリコール酸ナトリウムを含有する組成物」であ
る点
ウ本件発明１と引用発明１ｂとの相違点
(ｱ)相違点１’
本件発明１は「アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類」と選択的に規定するのに対し，引用発明１ｂは「グルタミン酸二酢酸塩類」に
ついてそのように選択的に規定していない点
(ｲ)相違点２’
本件発明１は「洗浄剤組成物」を規定するのに対し，引用発明１ｂは「金属イオ
ン封鎖剤組成物」を規定する点
(ｳ)相違点３’
本件発明１は「水酸化ナトリウム」を含有し，その「配合量」は「組成物の０．１～４０重量％」と規定するのに対し，引用発明１ｂは水酸化ナトリウムの含有を
規定していない点
(ｴ)相違点４’
本件発明１は「グリコール酸ナトリウム」の含有の位置づけを規定していないのに対し，引用発明１ｂは「グリコール酸ナトリウム」を「二次的反応によって生成
した不純物」として含有するものと規定する点
エ甲２文献に記載された発明の内容


「モノクロル酢酸とアミノジカルボン酸のジナトリウム塩とをアルカリ性水性媒体中で反応させることによりアミノジカルボン酸のアミノ基の窒素にカルボキシメチル基を結合させて得られる，グルタミン酸二酢酸ナトリウム塩６０重量％を含み，さらに，該反応の二次的反応によって生成した副生物であるグリコール酸ナトリウム１２重量％及び全体が１００重量％となる量の塩を含む，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物」（以下「引用発明２ｂ」という。）オ本件発明１と引用発明２ｂとの一致点及び相違点５’ないし相違点８’は本件発明１と引用発明１ｂの一致点及び相違点１’ないし相違点４’と同じ（ただし，相違点８’は相違点４’の「不純物」を「副生物」としたものである。）。(2)無効理由１（甲１文献を主引用例としたもの）について
ア本件発明１の容易想到性について
本件発明１の相違点４’に係る構成は，引用発明１ｂ及び甲２文献等に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえない。
仮に，本件発明１の相違点４’が実質的な相違ではないという前提に立ったとしても，本件発明１の効果は，甲１文献，甲２文献等の記載より予測できる範囲を超えたものである。したがって，本件発明１は，引用発明１ｂ，甲２文献等から，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
イ本件発明２の容易想到性について
本件発明２は，本件発明１の洗浄剤組成物において，その成分の含有量をさらに規定するものであり，本件発明１を前提とするものであるから，引用発明１ｂ及び甲２文献等に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
(3)無効理由２（甲２文献を主引用例としたもの）について
ア本件発明１の容易想到性について
本件発明１の相違点８’に係る構成は，引用発明２ｂ及び甲１文献等に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえない。
仮に，本件発明１の相違点８’が実質的な相違でないという前提に立ったとしても，本件発明１の効果は，甲１文献，甲２文献等の記載より予測できる範囲を超えたものである。したがって，本件発明１は，引用発明２ｂ，甲１文献等から，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
イ本件発明２の容易想到性について
本件発明２も，引用発明２ｂ及び甲１文献等に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決の本件発明１及び２の容易想到性の判断には誤りがある。その理由は，以下のとおりである。
(1)無効理由１に係る本件発明１の相違点４’の容易想到性判断の誤り（取消事由１）
審決は，相違点４’の容易想到性につき，「何らの記載も示唆もない状態で，二次的反応によって生成した不純物として含有されている成分を，洗浄性能を発揮するための主成分の一つとして含有するものとすることは，当業者にとって考えがたいことである。」と判断した。しかし，審決の判断には，以下のとおり誤りがある。甲１文献には金属イオン封鎖剤組成物（ＯＳ１）に関する発明が記載されており，ＯＳ１は，グルタミン酸二酢酸塩６０重量％及びグリコール酸ナトリウム１２重量％を含有する金属イオン封鎖剤組成物である。このように，ＯＳ１はもともとグリコール酸ナトリウムを本件発明１と同様に含有する。甲１文献には，反応で得た反応混合物を精製することなく「直接に使用することが可能である」と記載された上で，「精製してもよく」と記載されている。そして，実施例３ないし６では，精製していないＯＳ１をそのまま使用している。本件明細書の段落【０００８】及び実施例１ないし４には，精製なしに反応混合物をそのまま洗浄剤に使用することが記載されており，これは，甲１文献の実施例２で，グリコール酸ナトリウムの生成量を調整してＯＳ１Ｌを得，それを乾燥してＯＳ１を得たことと何ら変わりがない。
ＯＳ１は本件特許出願の２０年前から知られていたのであり，甲１文献にＯＳ１中のグリコール酸ナトリウムの効果が記載されていなくとも，本件発明１におけるＯＳ１の使用形態，用途は甲１文献におけるものと同じである。なお，本件発明１と引用発明１ｂとが，水酸化ナトリウムの点で相違しているとしても，第３級アミン誘導体（本件発明におけるアスパラギン酸二酢酸塩類及びグルタミン酸二酢酸塩類はその下位概念に属するものである。）を洗浄剤組成物に使用する際に，アルカリ剤として水酸化ナトリウムを本件発明１で規定の量で含有させることは，周知であるといえる。
さらに，本件発明１では，グリコール酸ナトリウムの位置づけを規定していないのであるから，引用発明１ｂを包含しているというべきである。以上のとおり，相違点４’が容易想到ではないとした審決の判断には誤りがあり，相違点４’の構成は，容易想到であったというべきである。(2)無効理由１に係る本件発明１の容易想到性判断の誤り－－－格別の効果
（取消事由２）
審決は，「グリコール酸ナトリウムを洗浄剤組成物に含有させることによる本件発明１における洗浄性向上の効果が予測可能であったということはできない。そうすると，本件発明１の効果は，甲１ないし甲６の記載より予測できる範囲を超えたものであって，格別のものである。」として，本件発明１が容易想到ではないと判断した。しかし，審決の判断には，以下のとおり，誤りがある。一つの公知文献に記載されている一つの組成物が，構成要件Ｘと構成要件Ｙを同時に含有している場合に，構成要件Ｘと構成要件Ｙを組み合わせることによる効果の予測性から容易想到性の有無を推定するという判断方法は誤りである。上記組成物は，構成要件Ｘと構成要件Ｙの両者を含んでいるのであるから，その組合せによる効果は，上記組成物が既に発揮できるものである。
本件では，グルタミン酸二酢酸塩６０重量％とグリコール酸ナトリウム１２重量％とを含有する金属イオン封鎖剤組成物ＯＳ１を含む洗浄剤組成物は既に知られており，グルタミン酸二酢酸塩にグリコール酸ナトリウムを組み合わせると洗浄効果が上がることを後に確認しても，構成上の差異がないばかりでなく，その効果は，公知の洗浄剤組成物において既に内在されているのであり，効果の点から本件発明１の進歩性を認めるのは，誤りである。
(3)無効理由１に係る本件発明２の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）前記のとおり，本件発明１は容易想到であるから，本件発明２についても容易想到であるというべきであり，審決の判断は誤りである。(4)無効理由２に係る本件発明１及び２の容易想到性の判断の誤り（取消事由４）


甲２文献には，甲１文献に開示されているグルタミン酸二酢酸塩のみでなく，アスパラギン酸二酢酸塩も開示されている。したがって，甲１文献を主引用例とした場合（無効理由１）と同様に，甲２文献を主引用例とした場合（無効理由２）も，本件発明１及び２は，いずれも容易想到である。
２被告の反論
(1)無効理由１に係る本件発明１の相違点４’の容易想到性判断の誤り（取消事由１）に対して
ア本件発明１の洗浄剤組成物は，主成分を水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムとすることを特徴とする。本件発明１の洗浄剤組成物は，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類にグリコール酸ナトリウムを添加することにより，その洗浄能力を，従来技術であるエチレンジアミン四酢酸（ＥＤＴＡ）塩類を主成分とする洗浄剤と同等とし，同時に，生分解性に優れるという，顕著な作用効果を持つ。
当業者はグリコール酸を通常，酸洗浄剤と考え，特別な意図がない限り強アルカリ条件下で用いる洗浄剤組成物の成分とは考えない。なお，グリコール酸自体も弱いキレート作用を有するが，そのキレート力はグルタミン酸二酢酸塩類と比べても非常に小さい。したがって，本件発明１のように，グルタミン酸二酢酸塩類を主成分とする洗浄剤組成物において，その洗浄性をさらに向上させるため，グリコール酸（ナトリウム）を，強アルカリ条件下で，同洗浄剤組成物に意図的に添加するという発想は生じない。
本件発明１は，このような本件特許の優先日当時の当業者の技術常識と相反する３成分の組合せによって，ＥＤＴＡ塩類を主成分とする洗浄剤組成物と同程度に洗浄能力が向上するという顕著な作用効果を見いだしたものである。イ審決が，相違点４’に関し，グリコール酸ナトリウムを「含有するものとする」ことが当業者にとって考え難いとした判断に誤りはない。すなわち，ＯＳ１がグリコール酸ナトリウムを不純物として含有しているとの事実があったからといって，当業者においてグリコール酸ナトリウムを有効成分として含有するとの発明（技術思想）を着想することが常に容易であるとはいえない。本件発明１では，グリコール酸ナトリウムを含む３成分が洗浄剤の主成分であり，グリコール酸ナトリウムは洗浄剤組成物の有効成分であるのに対し，引用発明１ｂにおいて，グリコール酸ナトリウムは不純物である。そして，本件発明１の容易想到性の有無を判断するに当たり，引用発明１ｂでグリコール酸ナトリウムの作用効果が認識されているかどうかは，重要なことであり，そのような認識の相違に係る相違点４’の構成を容易想到でなかったとの判断の根拠とすることに誤りはない。(2)無効理由１に係る本件発明１の容易想到性判断の誤り－－－格別の効果
（取消事由２）に対して
ア本件発明１の効果は，格別のものであるとした審決の判断に誤りはない。前記のとおり，本件発明１の洗浄剤組成物は，主成分を水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分とすることによって，洗浄能力を従来技術であるＥＤＴＡ塩類を主成分とする洗浄剤と同等とし，同時に，生分解性に優れるという，顕著な作用効果を持つ。
本件明細書には，本件発明１の洗浄剤組成物が，それぞれの相乗効果により優れた洗浄能力を有し，また，生分解性に優れていること，及び，上記３成分がどのような作用をして相乗効果を奏するのかについての記載がある。また，表１に示された比較試験結果には，上記３成分を組み合せることによって，生分解性に優れたアスパラギン酸二酢酸塩類やグルタミン酸二酢酸塩類を用いながら，ＥＤＴＡ塩類を用いた洗浄剤組成物と同等の洗浄力を有するという顕著な効果を得ることができることが示されている。
また，実験報告書（甲１６）記載の実験結果から，グリコール酸ナトリウム自体にはキレート能力がないが，グルタミン酸二酢酸塩類とグリコール酸ナトリウムの混合物のキレート錯体の形成能力（Ｃ．Ｖ．値）は約１８０で，グルタミン酸二酢酸塩類のみの場合のＣ．Ｖ．値である約１６０より増大しており，Ｃ．Ｖ．値について相乗効果があることが確認できる。これは，本件明細書の段落【０００８】に記載されている，グリコール酸ナトリウムの「補助的な効果」を示している。また，上記実験報告書記載の実験結果によると，グルタミン酸二酢酸塩類とグリコール酸ナトリウムの混合物のＣ．Ｖ．値が約１８０で，ＥＤＴＡのＣ．Ｖ．値が約２６０であるが，上記のとおり，本件発明における洗浄剤組成物がＥＤＴＡと同等の洗浄能力を有することからすると，グリコール酸ナトリウムにはＣ．Ｖ．値に反映されない洗浄能力があり，それは触媒的能力（硬表面の付着物からアルカリ土類金属を洗浄液中に溶解しやすくする能力）であると推測される。イ原告は，グルタミン酸二酢酸塩とグリコール酸ナトリウムとを含有するＯＳ１を含む洗浄剤組成物は既に知られており，本件発明１と構成上の差異がないばかりでなく，その効果は，公知の洗浄剤組成物が既に有している効果であるから，効果の点から本件発明１の進歩性を認めることはできないと主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
本件発明１と引用発明１ｂの組成は同一ではない。引用発明１ｂには，水酸化ナトリウムが主成分として含まれておらず，グリコール酸ナトリウムも不純物にすぎない。(3)   無効理由１に係る本件発明２の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）に
対して
前記のとおり，本件発明１が容易想到ではない以上，本件発明２も容易想到ではない。
(4)無効理由２に係る本件発明１及び２の容易想到性の判断の誤り（取消事由４）に対して
無効理由１について本件発明１及び２が容易想到ではない以上，無効理由２についても，容易想到ではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件発明１及び２は，いずれも容易想到ではないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本件明細書の記載
本件発明１及び２に係る特許請求の範囲は，第２，２に記載のとおりであるとこ，本件明細書には，以下の記載がある。また，本件明細書中の表１は別紙「本件明細書表１」のとおりである。（甲１８）
「【０００１】


【発明の属する技術分野】本発明は，洗浄剤に関し，特に食品工業をはじめとする各種工業プロセスの硬表面の洗浄に用いられる洗浄剤に関する。」「【０００２】従来の技術及び発明が解決しようとする課題】食品工業及び水を使用する各種工業においては流体中に含有するカルシウムイオン，マグネシウムイオンをはじめとするアルカリ土類金属塩及び有機質分のプロセスへの堆積及びスケール成長による汚れが発生し，運転上及び工程品質上の大きな問題となっている。【０００３】従来はこれらの硬表面の汚れ除去のためキレート剤であるＥＤＴＡ塩類を主成分とする洗浄剤が広く用いられている。しかし，ＥＤＴＡ塩類は非常に高いキレート能を有し洗浄剤としてはすぐれているが処理排水中に含まれるＥＤＴＡ塩類及びそのキレート錯体化合物が微生物により分解され難いものであるため処理水をそのまま河川及び海に廃棄することは環境保全の面から重大な問題となってきている。このため，上記目的で使用するＥＤＴＡの代替キレート剤が各種検討されている。・・・
【０００４】このようにグルタミン酸二酢酸塩類はキレート能に優れかつ生分解性良好な物質であることが記載されている。しかし，洗浄剤として使用する場合はＥＤＴＡ塩類含有洗浄剤並の洗浄能力を確保するため各種の様々な成分を混合配合した組成物として使用されることが一般的である。
各種廃水や硬表面の洗浄性能に優れ，総合的に生分解性を有し，工業的に使用できる配合処方のグルタミン二酢酸塩類を含有する洗浄剤の開発が課題である。【０００５】課題を解決するための手段】本発明者らは上記課題を解決するため鋭意研究した結果，主成分にアルカリ金属水酸化物とアミノジカルボン酸二酢酸塩類及びグリコール酸塩類を混合した洗浄剤が課題を解決できることを見出し，本発明を完成するに至った。
この三成分を主成分とする洗浄剤の洗浄性能はそれぞれの相乗効果によりその単独でのものより優れた効果を現し，その効果は従来より広く使用されているＥＤＴＡ塩類を主成分とする洗浄剤と同等の洗浄性を示すことを見出した。また，その洗浄剤組成物は生分解性に優れ，微生物で容易に分解でき環境の保全に有効である。」
「【０００８】・・・ここでグリコール酸塩類の配合はアミノジカルボン酸二酢酸合成時に副生するグリコール酸塩の生成量制御によりその反応液中のアミノジカルボン酸二酢酸塩に対するグリコール酸塩量を調整しその反応液を直接洗浄剤に配合することで容易に可能である。このため，本発明の組成物はアミノジカルボン酸二酢酸塩の固形を取り出すことなく使用でき工業上，極めて有利である。また，必要ならば別途用意したグリコール酸あるいはその塩を添加配合しても良い。この反応液中には副生するアミノジカルボン酸モノ酢酸塩類あるいはニトリロトリ酢酸塩類が含有する可能性があるがこれは洗浄性及び生分解性に特に問題を与えるものではない。・・・
【０００９】このように上記の三成分を主成分として特定の配合量で混合した洗浄剤組成物は食品工業をはじめ各種工業プロセスの硬表面洗浄に有効である。」表１は，実施例１～７と比較例１～４の洗浄性能を評価したものである。
(2)甲１文献の記載
甲１文献には，以下の記載があり（訳文を記載する。），図１及び２は別紙「甲１文献」の「Ｆｉｇ１」及び「Ｆｉｇ２」のとおりである（甲１）。「本発明は，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物，その製造方法およびその使用法に関する。
トリポリホスフェート，エチレンジアミン四酢酸等のごとき多数の金属イオン封鎖剤が知られている。しかしながら，これらの化合物の多くは生物により分解されずかつ河川に排出されたときにそれを汚染する。更に，リンの化合物は，これらが非常に顕著な還元性を有するため，河川の酸素を固定し，これが生物についてよく知られている極めて有害な結果を生ぜしめている。」（公報１頁１４行目ないし２７行目）
「本発明に従い，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物が提供され，該組成物はＮ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ-ペンタン二酸又はその塩を含有し，該酸はモノクロル酢酸の溶液とアルカリの溶液をグルタミン酸またはグルタミン酸モノまたはジナトリウム塩の水溶液に同時に添加することにより得られ，ここで(a)該アルカリは反応媒体のｐＨが８～１０に維持される量で使用され；(b)反応は５０～１００℃の範囲の温度で行われ，かつ;(c)グルタミン酸のモルあたり２．４～２．７モルのモノクロル酢酸が使用される。本発明はまた，本発明の金属イオン封鎖剤組成物を含有する洗浄剤組成物を提供する。
本発明の無毒性かつ非汚染性の生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物は，高い効果を有しかつ８５～９０％まで生物学的に容易に分解し得る天然産物の誘導体を含有するという利点を有する。しかも，本発明の金属イオン封鎖剤組成物の有効成分は炭素，酸素および窒素のみを含有し，リンを含有していない故に，それは河川の生物に対し有害な影響をおよぼすことはない。最後に，本発明の金属イオン封鎖剤組成物の必須の有効成分が天然産物を原料とする故に，それらが毒性を持たないように処方され得る。」（公報１頁５６行目ないし２頁３行目）「本発明に従い起きる反応は，水性媒体中かつアルカリの存在下で起きる置換反応であり，次の図式で表わされる。
グルタミン酸のα-アミノ基の２個の水素原子が，モノクロル酢酸から生ずる２個のカルボキシメチル基により置換される。
二置換誘導体を高収率で得ることが困難である主原因の一つは，モノクロル酢酸が加水分解することであり；この二次的反応によりグリコール酸ナトリウムが生成する〔下記の反応式（２）参照〕。この欠点を防止するためには，上記（１）式の反応に有利なようにかつ，下記（２）式の反応に不利なように，遊離のモノクロル酢酸の存在下で反応を行いかつアルカリを徐々にのみ添加することが必要である。実際に，この二つの反応の相対的な反応速度は，遊離のＯＨ基の濃度により影響される。
前記反応を弱アルカリ性ｐＨ値で行うことにより，（２）式の加水分解反応を最少に減少させ得ることが今見出された。したがって前記したことを考慮して，ｐＨ８～１０好ましくは９～９．７の範囲で反応を行うことが必要である。これらの条件下において得られる収率は，使用したモノクロル酢酸に対して理論値の７５％より良く，グルタミン酸塩に関しては１００％に近い。」（公報２頁１９行目ないし５５行目）


「反応生成物を含有する溶液を金属イオン封鎖剤組成物として直接に使用することが可能である。あるいは，該溶液を噴霧乾燥して，不純なＮ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ-ペンタン二酸又はその塩を得てもよい。この粗生成物を慣用の手段で精製してもよく，好ましくは，したがってそれは少なくとも９５％純度である。５０％に近い乾燥物含有量を有するこの溶液を熱空気流中に噴霧し白色粉末を得ることができる。」（公報３頁７行目ないし１８行目）「洗浄剤組成物の約５％が該金属イオン封鎖剤組成物“ＯＳ１”（下記の実施例２で製   造され   た生成   物“Ｏ   Ｓ１Ｌ   ”から   得られ   る乾燥   された   固体）   であり，・・・。」（公報４頁６７行目ないし７９行目）
「全ての試験において，モノクロル酢酸とグルタミン酸ナトリウム塩とを水性媒体中でかつアルカリの存在下でかつ前記したごとき条件下で反応させて得られた組成物が使用される。
かく得られた，表でＯＳ１と呼ばれる組成物は，次の成分を含む。Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ-ペンタン二酸，ナトリウム塩として
６０重量％
グリコール酸ナトリウム                                  １２〃塩                                      全体が１００重量％となる量それは，見掛密度０．５６の白色粉末の形である。」（公報４頁１０２行目ないし１１６行目）
「実施例１
Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ－ペンタン二酸の製造
・・・
この溶液を噴霧処理することにより，Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ－ペンタン二酸のナトリウム塩（４７％酸型）を６０重量％含有し，・・・金属イオン封鎖力が６．９％の白色粉末を得た。この組成物は，１４重量％の塩化ナトリウムと１２重量％のグリコール酸ナトリウムをも含有していた。」（公報５頁３７行目ないし７２行目）
「実施例２
６８ｋｇ（３６４モル）のグルタミン酸モノナトリウムと７４ℓの水を，ジャケット付タンクに装入した。ジャケットにより温度を５０℃にし，ついで５０．２％苛性ソーダ溶液４ℓを添加してｐＨを９．１２に調節した。ついでモノクロル酢酸の溶液と５０．２％苛性ソーダ溶液とを，つぎの２つのパラメーター：９．２～９．５のｐＨと７０～７５℃の温度，に注意しながら同時に添加開始した。７８ℓのモノクロル酢酸溶液と９３ℓの苛性ソーダ溶液を添加する１４時間操作の後に，得られた溶液をタンクに保持して３０分間撹拌し，ついで測定を行った。測定の結果，Ｎ-カルボキシメチル-ＬまたはＤＬ-グルタミン酸の１６％，即ち５８モルが存在することが判った。５ｋｇのモノクロル酢酸を４ℓの水に溶解した溶液を調製し，ついでこの溶液を５５～６０℃で前記反応混合物に添加し，かつ前記のｐＨ値を保持するために５０．２％苛性ソーダ溶液４ℓを同時に添加した。得られた溶液を２と１／２時間６０℃で撹拌し，ついで以後の濃縮工程に移した。この操作でつぎの量の原料が使用された：６８ｋｇ（３６４モル）のグルタミン酸モノナトリウム，９０ｋｇ（９５３モル）のモノクロル酢酸，９７ℓ＋４ℓの苛性ソーダ溶液，１５４ｋｇの５０．２％苛性ソーダ，すなわち７７．４ｋｇの純苛性ソーダ（１９３０モル），グルタミン酸モノナトリウムとモノクロル酢酸により提供された水を含めた水１７５．６ℓ。
真空下で濃縮を行い，ついで濃縮物を遠心分離して，Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ-ペンタン二酸のトリナトリウム塩を４６．２重量％の濃度で含有する本発明の液状組成物２０４ｋｇを得た。
・・・」（公報５頁７３行目ないし６頁１９行目）
「実施例３
実施例１および２に従う製造物の金属イオンの封鎖力に関する有効性を，石鹸水式硬度測定法・・・によって測定した。それは，金属イオン封鎖剤の添加量の関数としてハイドロチメーター硬度・・・の進行曲線を作ることよりなる。液体状又は固体状の本発明の組成物による水の軟化力を，種々の金属イオン封鎖剤，すなわちＥ．Ｄ．Ｔ．Ａ（エチレンジアミン四酢酸），Ｎ．Ｔ．Ａ．（ニトリロ酢酸），及びＴ．Ｐ．Ｐ．（トリポリホスフェート）の水の軟化力と比較した。それは，硬度２５（フランス標準硬度）の天然硬水を使用して，硬度を，ｐＨ１０でアンモニア性緩衝液（２５ｍｌ／ℓ）中の金属イオン封鎖剤の添加量に対する関数として測定することにより求めた。
第１図は，液体状組成物での測定結果を示す。横軸に１ℓ当りの金属イオン封鎖剤の添加量（ｇ）をプロットし，縦軸に石灰硬度・・・の度Ｔｈ（フランス標準硬度）をプロットする。曲線（１）はＥ．Ｄ．Ｔ．Ａ．四Ｎａ塩の９０％溶液，曲線（２）は，Ｎ．Ｔ．Ａ．三Ｎａ塩，曲線（３）は液体状の本発明の組成物，曲線（４）はＴ．Ｐ．Ｐ．に対応する。
第２図は，固体状の本発明の組成物で得られた結果を示す。横軸に金属イオン封鎖剤の添加量（ｇ／ℓ），縦軸に石灰硬度の度Ｔｈをプロットする。第１図と同様，曲線（１）はＥ．Ｄ．Ｔ．Ａ．四Ｎａ塩の９０％溶液，曲線（２）はＮ．Ｔ．Ａ．三Ｎａ塩，曲線（３）は固体状の該組成物，曲線（４）はＴ．Ｐ．Ｐ．に対応する。」（公報６頁２０行目ないし５８行目）
「特許請求の範囲．Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ－ペンタン二酸又はその塩を含有する，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物であって，該酸又はその塩はモノクロル酢酸の溶液とアルカリの溶液をグルタミン酸またはグルタミン酸モノまたはジナトリウム塩の水溶液に同時に添加することにより得られ，ここで(a)該アルカリは反応媒体のｐＨが８～１０に維持される量で使用され；(b)反応は５０～１００℃の範囲の温度で行われ，かつ;(c)グルタミン酸のモルあたり２．４～２．７モルのモノクロル酢酸が使用される，上記金属イオン封鎖剤組成物。」（公報９頁１１行目ないし２７行目）
２無効理由１に係る本件発明１の容易想到性判断の誤り（取消事由１，２）に
ついて


以下，取消事由１（相違点４’の容易想到性判断の誤り）及び取消事由２（格別の効果）を併せて判断する。
(1)本件発明１について
本件発明１に係る特許請求の範囲及び本件明細書の記載によると，本件発明１は，従来品であるＥＤＴＡ塩類含有洗浄剤と同等の洗浄能力を有し，かつ，総合的に生分解性を有し，工業的に使用できる配合処方のグルタミン二酢酸塩類を含有する洗浄剤の開発を解決課題とし，主成分として，アルカリ金属水酸化物である水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類であるアスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を混合した洗浄剤組成物が，それぞれの相乗効果により優れた洗浄性能を有し，また，生分解性にも優れているという特性により，上記課題を解決する発明である。本件明細書の実施例６の洗浄剤は，水酸化ナトリウムを５重量％，グルタミン酸二酢酸四ナトリウム２．５重量％を含有し，グリコール酸ナトリウム／グルタミン酸二酢酸四ナトリウムの重量比は０．３である。他方，比較例３は，実施例６と同量の水酸化ナトリウム及びグルタミン酸二酢酸四ナトリウムを含むが，グリコール酸ナトリウムを含有しない点で，実施例６と異なる。そして，本件明細書の表１によると，実施例６の洗浄剤の洗浄効率が，光沢度評価において９１％（ガラス板）及び９３％（ＳＵＳ（ステンレス鋼）板），目視評価においていずれも４であるのに対し，比較例３の洗浄剤の洗浄効率は，光沢度評価において７１％（ガラス板）及び７３％（ＳＵＳ板），目視評価においていずれも３であり，両者は，洗浄効率において相違がある。
また，本件明細書の実施例１ないし７の洗浄剤は，その洗浄効率が，光沢度評価において９１～９５％（ガラス板）及び９３～９７％（ＳＵＳ板），目視評価においていずれも４～５であるが，水酸化ナトリウムを５重量％，ＥＤＴＡ四ナトリウムを５重量％含有する洗浄剤（比較例１）が，光沢度評価において９５％（ガラス板）及び９７％（ＳＵＳ板），目視評価においていずれも５であることから，両者の洗浄効果はほぼ同等であると認められる。
上記実施例と比較例の対比によれば，本件発明１の洗浄剤組成物である各実施例の洗浄剤において，グリコール酸ナトリウムの配合が，その洗浄効果を有意に高めるものであって，そのような効果を奏するに当たり，グリコール酸ナトリウムの配合が寄与していること，本件発明１の洗浄剤組成物は，従来品であるＥＤＴＡを含有した洗浄剤と同等の洗浄効果を奏することが認められる。
(2)甲１文献に記載された発明について
甲１文献の実施例２で得られた液体状の金属イオン封鎖剤組成物であるＯＳ１Ｌを乾燥させて得られる固体状の金属イオン封鎖剤組成物ＯＳ１は，Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノ－ペンタン二酸（グルタミン酸二酢酸）のナトリウム塩を６０重量％，グリコール酸ナトリウム１２重量％及び全体が１００重量％となる量の塩を含むものであり，甲１文献に第２，３(1)ア記載の引用発明１ｂの発明が開示されている。
そして，甲１文献には，トリポリホスフェート（ＴＰＰ），ＥＤＴＡ等の金属イオン封鎖剤が知られているところ，これらの化合物は生物により分解されず，河川を汚染し，また，リンの化合物は，生物に極めて有害な結果を生ぜしめていることに係る解決課題があったこと，これに対し，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物としてグルタミン酸二酢酸又はその塩を含有する金属イオン封鎖剤組成物を用いることにより課題を解決することができる旨の記載がある。
甲１文献の実施例３におけるｐＨ１０の硬水の軟化力を比較したＦｉｇ１及び２によると，実施例１及び２の製造物である液体状及び固体状の金属イオン封鎖剤組成物の金属イオン封鎖力は，ＴＰＰよりは優れているものの，ＥＤＴＡ四ナトリウム塩よりは劣る。
ところで，甲１文献には，反応式(1)の生成物であるグルタミン酸二酢酸のナトリウム塩を高収率で得ることを困難としている原因の１つは，反応式(2)に係る二次的反応によりグリコール酸ナトリウムが生成されてしまうこと，そのためには，(1)の反応は行われるが，(2)の反応は起こらないようにすることが必要であることが記載されている。上記記載によれば，引用発明１ｂの金属イオン封鎖剤組成物において，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩を製造する際に副生するグリコール酸ナトリウムは，当該金属イオン封鎖剤の封鎖力を高めるとの観点からは，不要な成分であると認識されていたと解される。
(3)容易想到性の判断
ア本件発明１の洗浄剤組成物は，水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分から構成され，かつ，グリコール酸ナトリウムは主成分である３成分の一つである。これに対し，引用発明１ｂの金属イオン封鎖剤組成物は，上記３成分の一つである水酸化ナトリウムを含まない点で，その構成成分が異なるのみならず，グリコール酸ナトリウムはグルタミン酸二酢酸のナトリウム塩を得る際に，二次的反応により生成される不純物であり，金属イオン封鎖剤の封鎖力を高める効果を奏しない不要な成分であると解されていた点で，その技術的意義において，相違する。イまた，本件発明１は，前記のとおり，３成分を主成分とした洗浄剤組成物である。そして，本件明細書の表１によると，本件発明１の洗浄剤組成物は，従来品であるＥＤＴＡを含有した洗浄剤と同等の洗浄効果を奏すること，グリコール酸ナトリウムの配合によりその洗浄効果が高まっていることが認められる。これに対し，引用発明１ｂにおける金属イオン封鎖剤組成物は，グルタミン酸二酢酸塩類とグリコール酸ナトリウムを含み，水酸化ナトリウムを含まないものであるが，甲１文献のＦｉｇ１及び２によると，この金属イオン封鎖剤組成物の金属イオン封鎖力はＴＰＰよりは優れているものの，ＥＤＴＡ四ナトリウム塩よりは劣る。以上によると，本件発明１の洗浄剤組成物は，水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を主成分とすることにより，その相乗効果によって，ＥＤＴＡを含有した洗浄剤と同等の洗浄効果を奏するといえる。


主文
被告人は無罪。
理由
第１公訴事実
本件公訴事実は，被告人が「第１平成２５年３月２５日午前０時２３分頃，大阪市ａ区路上において，同所に駐車中のＡ所有又は管理の現金約３３００円及びシャッターの鍵等５点積載の普通乗用自動車１台（時価合計約３０万１００円相当）を窃取した，第２金品窃取の目的で，同日午後８時５１分頃，有限会社Ｂ取締役Ｃが看守する同区所在の仕出し弁当屋「Ｂ」店舗に侵入しようと考え，前記シャッターの鍵を使用して同店舗のシャッターを解錠しようとしたが，シャッターを解錠することができなかったため，その目的を遂げなかった，第３金銭に窮し，かつて勤務していた前記Ｂ店舗に押し入り，現金を強奪しようと考え，同月２６日午後１１時３４分頃，前記Ｃが看守する同店舗に侵入し，同店舗において，同店調理師である前記Ａ（当時７０歳）に対し，その背後から，同人の後頭部を殴打してその場に仰向けに転倒させ，殺意をもって，同店舗内にあった包丁（刃体の長さ約１８．４ｃｍ）で同人の腹部，胸部を順に突き刺し，その反抗を抑圧した上，同店舗内にあった同人管理の現金約１６万円を強奪したが，同人に全治１３６日間を要する後頭部打撲，腹部・胸部刺創，腸管損傷，第４腰椎横突起骨折，外傷性肺損傷等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった」というものである（以下，公訴事実第１ないし第３をそれぞれ「第１事件」，「第２事件」，「第３事件」という）。
第２争点に関する検察官の主張
本件の主たる争点は，被告人が，第１ないし第３事件の犯人であるか否かであり，これに対する検察官の主張は以下のとおりである。各防犯カメラの画像により認められる犯人の特徴等からすると，第１ないし第３事件の犯人は同一であり，また，第２事件の直前にＢ付近のＤ株式会社前の道路（以下「Ｄ前」という）を自転車で走行する人物は第２事件の犯人と同一である。そして，Ｄ前を走行する犯人の自転車と被告人の自転車が同一のものと認められ，かつ，その犯人と被告人の帽子や上着などの特徴も矛盾しないことから，被告人が犯人であることは明らかである（なお，第１ないし第３事件の犯人ないし犯人自転車の特徴は被告人ないし被告人自転車の特徴と矛盾しない）。これに加えて，第１事件の被害車両の運転席から採取された微物の中に含まれているミトコンドリアＤＮＡは，被告人と被害者の二人のミトコンドリアＤＮＡの混合であると考えると矛盾なく説明が可能となる上，被告人には犯行を行うことが可能であったことなど（被告人が，過去にＢでの稼働歴があり，店内の事情を知っていた，被告人は，自転車でＢに赴くことが可能な場所に住んでいたなど）を指摘することができ，さらに，被告人の複数の知人が，防犯カメラに写った犯人を見て，被告人と似ている旨を証言している。被告人が犯人でないのに以上の事実関係が併せて認められる可能性は健全な常識に照らせば皆無というべきであり，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない事実関係が含まれている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，以下に述べるとおり，被告人が犯人で間違いないということを検察官が立証できたとは認め難いと判断したので，以下，その理由を説明する。２第１ないし第３事件は，３夜にわたって連続して同一の店舗において発生していることに加え，Ｂ前のマンションに設置された防犯カメラ映像等の関係各証拠により認められる犯人の外見や行動の特徴等からすると，いずれの犯行も同一犯人によるものであると認められる。また，Ｄ前を撮影した防犯カメラ画像等により認められる第２事件の直前にＤ前を自転車で走行する人物と第２事件の犯人の外見の特徴等からすると，Ｄ前で撮影された人物は，第２事件の犯人と同一であると認められる。
３以上を前提に，被告人と犯人との同一性について検討する。(1)Ｄ前を走行する犯人の自転車と被告人の自転車の同一性等についてまず，第１事件に関する防犯カメラ画像等の関係各証拠によれば，被告人が使用していた自転車と犯人が使用する自転車は，そのフレーム，タイヤの形状等が画像の上で矛盾がみられず，犯人の自転車と被告人の自転車は同型のものと認められる。
そして，検察官は，被告人の自転車の前かごには左右の高さが異なるという固有の特徴があり，Ｄ前を走行する犯人の自転車を撮影した防犯カメラ画像（以下「犯人自転車画像」という）と被告人の自転車をＤ前に同様に設置して撮影した画像（以下「被告人自転車画像」という）とを比較したところ，前かごの設置状況が一致していることが明らかである上，ハンドルの高さやベルの取り付け位置に矛盾はなく，前照灯の照射角度や照射範囲についてもほぼ同一であることから，両者は同一の自転車といえる（少なくとも前かごのゆがみなどの固有の特徴が一致している）としている。しかしながら，犯人自転車画像は夜間に撮影されたもので，全体として不鮮明であるため，犯人自転車の位置や形状を１ｃｍ以下の単位で正確に把握することは困難と考えられる。この点，犯人自転車画像と被告人自転車画像を比較した大阪府警本部刑事部科学捜査研究所のＥも，犯人自転車画像に関しては夜間に撮影されたものでノイズが多く，ノイズによって物の形の端部が削られることもあり，全く同じ自転車を使って再現しても数ピクセルのずれは当然起こり得るため，ピクセル単位では比較しておらず，全体像を見て矛盾なく一致しているので，一致していると判断した旨述べるにとどまっている。
そして，検察官が主張する被告人自転車の前かごの特徴についてみると，左右底部の高さを比較した場合，カゴ前部において１．３ｃｍ，カゴ後部において１．７ｃｍ右側が高いというものであって，顕著な特徴ともいい難い上，犯人自転車画像については，前記のとおり全体として不鮮明であり，特に前かごの輪郭は必ずしも明瞭なものではなく，前かごの上端の横線も明確に写っているものではないことなどからすると，被告人自転車と犯人自転車の前かごの各設置状況が異なるものとは考えられないとまではいえない。なお，検察官が犯人自転車と被告人自転車の前部について矛盾がないとして主張する事実（犯人自転車画像と被告人自転車画像とを比較した場合，ハンドルの高さやベルの取り付け位置に矛盾がないこと，前照灯の照射角度や照射範囲がほぼ同一であること）については，防犯カメラの画像の比較の上ではそのとおり認められるものの，いずれについても同種の自転車の中でどの程度の特殊性を有する事情であるか明らかになっておらず，犯人自転車と被告人自転車との同一性を決定付け，あるいは同一性を強く推認させるような固有の特徴があるとは認められない。
したがって，以上を併せ考慮しても，犯人自転車と被告人自転車が同一であることを強く推認させるような固有の特徴が一致しているとは認められず，両者が類似しており矛盾しないといい得るにとどまる。


(2)その他の検察官の主張について
次に，被告人の犯人性に関して検察官が主張するその他の事実について検討する。
アまず，犯人の外見上の特徴との関係については，関係各証拠によれば，被告人は，身長が１７６．５ｃｍであり，平成２５年３月頃，つばの部分が濃い色，頭部が淡い色のキャップ帽及び黒っぽい色の上着を所持していたことが認められる。一方，第１ないし第３事件の犯人は，つばの部分が濃い色，頭部が淡い色のキャップ帽をかぶり，濃い色の上着を着用していたことが認められる。ただし，犯人の身長について，Ｅ証人が，第３事件の際にＢ前の防犯カメラで撮影された画像からすると１７６ｃｍ±１ｃｍの範囲であると述べる点については，夜間の映像で犯人の画像が不鮮明であり，頭頂部やかかと部分の厳密な特定が困難である上，同様の姿勢の再現も困難であることからすると，もう少し幅のあるものといわざるを得ず，せいぜい１７０ｃｍ台中頃の身長であると認められるにすぎない（再現や比較の困難性については，捜査官に犯人と同様の姿勢をとらせて比較した画像において，約１７９．４ｃｍの捜査官と約１７５．８ｃｍの捜査官の頭の高さの差（約３．６ｃｍ）の方が，約１７５．８ｃｍの捜査官と約１７０．１ｃｍの捜査官の高さの差（約５．７ｃｍ）より大きく見えることからも明らかである）。
以上からすると，第１ないし第３事件の犯人の外見上の特徴が被告人の特徴と矛盾しないとはいえるものの，防犯カメラの画像から認められる犯人の着衣や身長は，それほど特徴的なものともいえないのであるから，被告人が犯人ではないとしても合理的に説明のできるものである。イ次に，ミトコンドリアＤＮＡに関する検察官の主張についてみると，関係各証拠によれば，被害車両の運転席から採取された微物から被告人のミトコンドリアＤＮＡが含まれていても矛盾しないＤＮＡ型が検出されており，検出されたミトコンドリアＤＮＡ型のうち４か所については，比較を行った被害者やＢの従業員等のミトコンドリアＤＮＡ型だけでは説明できない塩基が含まれていることが認められる。
しかしながら，そもそも，前記ミトコンドリアＤＮＡ型は複数人に由来するものであって，ミトコンドリアＤＮＡ型の比較を行った被害者等以外の人物が事件前に乗車した可能性や，被害車両が施錠して放置されるまでの間に犯人以外の者に由来する微物が運転席に付着した可能性も排斥できず，前記４か所の塩基についても同一人物の塩基であるとは断定できない。また，前記４か所の塩基については，出現頻度が低いものが含まれているが，他に被告人が犯人であることを強く推認させる事情がない中で，それのみで被告人が犯人であることを推認させ得る程度の証明力を有するものとはいえない。
そうすると，被害車両から採取された微物から検出されたミトコンドリアＤＮＡ型については，被告人が犯人であったとしても矛盾がないものとはいえるものの，それ以上に被告人が犯人でなければ説明が困難な事実であるとまではいい難い。
ウさらに，被告人が犯行を行うことが可能であったことなどに関する検察官の主張についてみると，関係各証拠によれば，被告人は，平成２２年２月から３月にかけて２週間程度，Ｂに勤務していたことがあること，被告人の本件当時の自宅や稼働先がＢの近くにあったこと，被告人が，本件当時，稼働先を欠勤していたこと，第１事件の被害車両が発見された駐車場近くの入浴施設を被告人が訪れたことがあることが認められる。Ｂは，目立つ場所にあるものでもなく，一見して多額の金銭が置かれているとも思われないのであり，このような店舗が３夜連続して狙われたことからすると，関係者による犯行を疑うのも理由がないことではない。しかし，窃盗犯人が，深夜物色を続けて自転車で各地を徘徊する中で，偶々，被害車両の車内で車の鍵やその他の鍵を発見したことから，時間を掛けて車内を物色するなどの目的で取りあえず被害車両を盗み取った上で，その店に狙いを定めて第２，第３事件に及んだことが考え難いとまではいえない。また，犯人は，何度もＢの前を通って様子をうかがってから各犯行に及んでおり，必ずしも店の状況等を熟知していなければ犯し得なかったとはいい難い。その余の事実については，被告人が犯人であることを推認させる事情とはいえない。
エなお，被告人の上司であったＦや被告人の友人であるＧは，Ｂ前やＤ前で防犯カメラに写った犯人の映像を見て，被告人と歩き方や服装，自転車のこぎ方などが似ているなどと供述している。しかし，いずれも，しいて言うなら似てなくはない，似ているかと尋ねられれば似ている気はするなどというものにとどまる上，指摘されている点は希少性のあるものではなく，歩き方や自転車のこぎ方は身長の高さに伴う特徴であるともいえるから，これらの供述は，被告人が犯人である可能性を特に高めるものとはいえない。
(3)結論
以上のとおり，検察官の犯人性立証の中心である犯人自転車と被告人自転車の同一性については，両者が類似しており矛盾しないといい得るにとどまり，同一性を強く推認させるような固有の特徴が一致しているとはいえないのであって，被告人が犯人であることを強く推認させるような事情とまではいえない。その他の事実については，被告人が犯人であることを強く推認させるような事情がある場合に，これを補強し，併せて考慮することにより，残された疑いが払拭されることがあり得るとしても，それ自体では，被告人が犯人であることと矛盾しないといい得るにとどまるものである。そうすると，検察官が主張する全事実関係を踏まえて検討しても，被告人が犯人であったとしても矛盾しない証拠は多々認められるものの，被告人が犯人でなければ説明が困難であるといえるほどの証拠状況にはなく，常識に照らして判断すると，被告人が犯人で間違いないということを検察官が立証できたとは認め難い。
４よって，被告人に対する本件各公訴事実については，犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑懲役３０年）
平成２７年６月９日
大阪地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官     小倉哲浩
裁判官     福家康史


平成２３年（受）第６０３号遺産確認，建物明渡等請求事件
平成２６年２月１４日第二小法廷判決
主          文
原判決中上告人らに関する部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人片山主水，同青葉憲一，同杉山泰一郎の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について
１本件は，亡Ａの共同相続人（代襲相続人又は共同相続人の権利義務を相続した者を含む。以下同じ。）である被上告人らが，同じくＡの共同相続人である上告人らとの間で第１審判決別紙物件目録記載の各土地建物（以下「本件不動産」という。）がＡの遺産であることの確認を求める事件（以下「第１事件」という。）と，上告人Ｙ１が，同物件目録記載１１の建物の一部を占有している被上告人Ｘ１に対し，所有権に基づき，上記占有部分の明渡し等を求める事件（以下「第２事件」という。）が併合審理された訴訟である。なお，上告人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３は原審口頭弁論終結後に死亡した亡Ｂの，被上告人Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４及び同Ｘ５は同じく原審口頭弁論終結後に死亡した亡Ｃの各地位をそれぞれ承継した。２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)Ａは，本件不動産を所有していたが，昭和２８年１月２６日に死亡した。(2)Ａの共同相続人である被上告人Ｘ１，Ｃ，被上告人Ｘ６及び同Ｘ７（以下，この４名を併せて「原告ら」という。）は，同じくＡの共同相続人である亡Ｄ（第１審係属中に死亡し，上告人Ｙ４がその地位を承継した。），Ｂ，上告人Ｙ１，同Ｙ２及び同Ｙ３（以下，上告人ら４名及びＢを併せて「被告ら」という。）のほか，その余のＡの共同相続人であるＥ，Ｆ，Ｇ及びＨ（以下，この４名を併せて「Ｅら」という。）を被告として第１事件の訴えを提起した。第１事件には，第２事件が併合された。
(3)第１事件の係属後，Ｅらが自己の相続分の全部をそれぞれ他の共同相続人に譲渡していたことが明らかになったため，原告らは，Ｅらに対する訴えを取り下げる手続をした。
３上記事実関係の下で，第１審は，第１事件につき，原告らの訴えの取下げによりＥらが当事者ではなくなったことを前提に，原告らの請求を棄却する旨の判決をし，第２事件につき，上告人Ｙ１の請求を棄却する旨の判決をした。これに対し，原審は，次のとおり判断して，第１審判決を取り消し，被告らに関する部分につき本件を第１審に差し戻した。
固有必要的共同訴訟である遺産確認の訴えの係属中にした共同被告に対する訴えの取下げは効力を生じないと解されるところ，自己の相続分の全部を譲渡したＥらも共同相続人として遺産確認の訴えの当事者適格を失うものではないから，第１事件につき，Ｅらに対する訴えの取下げが効力を生じないことを看過してされた第１審の訴訟手続には違法がある。また，第２事件は，第１事件と整合的・統一的に解決すべきである。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)遺産確認の訴えは，その確定判決により特定の財産が遺産分割の対象である財産であるか否かを既判力をもって確定し，これに続く遺産分割審判の手続等において，当該財産の遺産帰属性を争うことを許さないとすることによって共同相続人間の紛争の解決に資することを目的とする訴えであり，そのため，共同相続人全員が当事者として関与し，その間で合一にのみ確定することを要する固有必要的共同訴訟と解されているものである（最高裁昭和５７年（オ）第１８４号同６１年３月１３日第一小法廷判決・民集４０巻２号３８９頁，最高裁昭和６０年（オ）第７２７号平成元年３月２８日第三小法廷判決・民集４３巻３号１６７頁参照）。しかし，共同相続人のうち自己の相続分の全部を譲渡した者は，積極財産と消極財産とを包括した遺産全体に対する割合的な持分を全て失うことになり，遺産分割審判の手続等において遺産に属する財産につきその分割を求めることはできないのであるから，その者との間で遺産分割の前提問題である当該財産の遺産帰属性を確定すべき必要性はないというべきである。そうすると，共同相続人のうち自己の相続分の全部を譲渡した者は，遺産確認の訴えの当事者適格を有しないと解するのが相当である。
(2)これを本件についてみると，Ｅらは，いずれも自己の相続分の全部を譲渡しており，第１事件の訴えの当事者適格を有しないことになるから，原告らのＥらに対する訴えの取下げは有効にされたことになる。
５以上と異なり第１事件につき第１審の訴訟手続には違法があるとし，また，第２事件につき本案の審理をせず第１事件と整合的・統一的に解決すべきであるとして，第１審判決を取り消した原審の前記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人らに関する部分は破棄を免れない。そして，本件については，本案の審理をさせるため，原審に差し戻すのが相当である。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判   官小貫   芳信   裁判官   千葉勝美     裁判官    鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)


平成２６年１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１０６２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月２３日
判                  決
東京都港区＜以下略＞
原              告        株式会社ジェフグルメカード同訴訟代理人弁護士        岩      渕      正      紀同                        野      下      え      み同                        岩      渕      正      樹
東京都千代田区＜以下略＞
被              告        株式会   社ぐる   なび同訴訟代理人弁護士        藤      原      総一    郎同                        岡      田              淳同                        増      田      雅      史同                        久保    利      英      明同                        上      山              浩同                        中      村      直      人同                        倉      橋      雄      作
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成２５年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，その営業につき，「全国共通お食事券」なる標章又は同表示を含む標章を使用し，使用した商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，若しくは電気通信回線を通じて提供してはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告発行の「ジェフグルメカード全国共通お食事券」（以下「原告商品」という。）について，その商品等表示は「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券」又は「全国共通お食事券ジェフグルメカード」（以下，併せて「本件各商品等表示」という場合がある。）であるが，「ジェフグルメカード」のみならず，「全国共通お食事券」もそれ自体で識別力を有する商品等表示であると主張した上で，被告発行の「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（以下「被告商品」という。）との間に混同が生じているなどとして，被告が不正競争防止法２条１項１号，２号又は１３号所定の不正競争行為を行っているなどと主張し，①不正競争防止法４条又は不法行為に基づく損害賠償請求として，１０００万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２５年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払，②不正競争防止法３条１項又は企業の人格権としての営業権に基づく差止請求として，被告の営業について「全国共通お食事券」なる標章又は同表示を含む標章の使用等の禁止を求めた事案である。
１前提事実（後掲の証拠等により認められる。）
(1)当事者
ア原告
原告は，平成４年８月に設立された株式会社であり，原告商品の発行に関する事業を主要な業務としている。原告は，外食産業の業界団体である社団法人日本フードサービス協会（現在は一般社団法人である。以下「日本フードサービス協会という。）とその加盟社及び金融機関の出資により設立された。
（甲１～３，７０）
イ被告
被告は，平成元年１０月に設立された株式会社であり，飲食店情報検索サイト「ぐるなび」（以下「被告サイト」という場合がある。）の運営を主要な業務としている。
（甲７，乙６，７）
(2)原告商品
原告商品（「ジェフグルメカード全国共通お食事券」）は，券面額５００円の商品券である。原告商品は，平成４年１２月１日から発売が開始され，平成２４年３月現在の総発行枚数は約１億４４１３万枚であり，全国の３万を超える店舗で利用できる。
原告商品の外観，記載内容は別紙原告商品記載のとおりであり，原告加盟店ステッカーは別紙原告加盟店ステッカー記載のとおりである。原告は，標準文字商標として「ジェフグルメカード全国共通お食事券」を商標登録している（登録番号５４８９８０３号）。
（以上につき甲６，８，１４，２０，２１，乙１５の１及び２）
(3)被告商品
被告商品（「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」）は，券面額５００円，１０００円，５０００円及び１万円の４種類の商品券である。被告商品は，平成２３年９月１５日から販売が開始され，全国の１万３９００を超える店舗で利用できる。
被告商品の外観，記載内容は別紙被告商品記載のとおりであり，被告加盟店ステッカーは別紙被告加盟店ステッカー記載のとおりである。被告は，標準文字商標として「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」を商標登録している（登録番号５４５９４２５号）。
（以上につき甲３０，３１，乙５，８，９の１～４，
乙１０の１及び２，乙１７）
２争点
(1)不正競争防止法２条１項１号又は２号該当性（争点１）ア「全国共通お食事券」の識別力の有無（争点１－１）
イ周知性（著名性）の有無（争点１－２）
ウ混同の有無（争点１－３）
(2)不正競争防止法２条１項１３号該当性（争点２）(3)不正競争防止法１９条１項１号の適用除外の有無（争点３）(4)被告商品の販売に係る違法性の有無（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
(6)差止めの成否（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)不正競争防止法２条１項１号又は２号該当性（争点１）ア「全国共通お食事券」の識別力の有無（争点１－１）
（原告の主張）
(ア)原告商品についての商品等表示（本件各商品等表示）は，①「ジェフグルメカード全国共通お食事券」（甲３の１枚目，甲６，甲１７の２の２枚目），②「全国共通お食事券」（甲３の４枚目，甲１４，甲１５の２，甲１７の１の２枚目，甲２５，甲２６の１，２），③「全国共通お食事券ジェフグルメカード」（甲３の１～３枚目，甲８，甲１２，甲１６，甲１７の３の２枚目，甲１７の４の２枚目，甲１８の１の２枚目，甲１８の２の１枚目，甲１８の３の１枚目，甲１８の４の１枚目，甲１８の５の１枚目，甲１８の６の２枚目，甲２７）である。「ジェフグルメカード」が識別力をもつことはもちろんであるが，「全国共通お食事券」も，字義及び使用実績などから，それ自体で識別力を有すると解する。
なお，本件訴訟で問題になっているのは，商標法上の商標ではなく，不正競争防止法上の商品等表示なので，本件各商品等表示が原告商品についての表示であるといえるのであれば，これ以上，字体，図形，記号，色彩等をもって原告が主張する商品等表示を限定する必要はないと解する。


(イ)「ジェフグルメカード」の表示が原告商品についての商品等表示として識別力をもつことはいうまでもない。「全国共通お食事券」の表示も，原告商品についての商品等表示として識別力を有しているということができる。その理由は，次のとおりである。
ａ「全国共通お食事券」は，「全国」，「共通」，「お食事券」の三つの言葉が結合することによって，単語の集合を超えて全体でそれ特有の印象を与えるに至っている。
すなわち，そのキーとなる言葉は「共通」であるが，「共通」とは，「どれにもあてはまること」とある（小学館・大辞泉）。そのため，「共通」が食事券に用いられることによって，それが汎用性に富むという印象を与える。時期によって使えなくなるとか，同一ブランドで使えない店があるとか，使えない種類の食事があるとかいうことは少ないという印象を与える。
また，「お食事券」は，単に「食事券」に「お」を付けただけの丁寧語ではない。そこには，「食事券」の事務的な響きとは異なって，家庭的な食事サービスが受けられそうな響きがある。
以上により，「全国共通お食事券」は，その言葉自体から，「全国的に通用する，使える時期・店舗・種類等において汎用性があり，家庭的な食事サービスが受けられる食事券」という印象を与えるものである。
ｂ加えて，原告は，「全国共通お食事券」に，一定の品質を保証する意味をもたせて，その周知に努めてきた。すなわち，この表示によって，消費者の利便性を最大限に尊重するという観点から，「いつでも，どこでも，何にでも」をスローガンとして，①有効期限を設けない，②同一ブランドであればどこの店でも使える，③食事の種類による使用制限がないことを保証しているのである。
ｃ原告は，   平成４年以降合計１億５０   ００万枚以上の原告商品を発行・販売し，現在それが使用可能なブランドは１０００以上，加盟店舗数は全国で約３万５０００店にのぼっているが（甲９の４頁，同７頁，甲３９），その間一貫して，原告商品の発行・販売について「全国共通お食事券」の表示又はそれを含む表示（本件各商品等表示）を使用してきた。そして，原告商品は，平成４年以来平成２３年９月ころ被告商品が発行されるまでの１９年間，我が国唯一の「全国共通お食事券」を名乗る食事券であった。
ｄこの１９年間に，「全国共通お食事券」の表示のもつ上記のような品質保証の意味は取引者，消費者の間に完全に定着してきた。被告は，一般名詞や普通名詞の組合せであるがゆえに「普通名称」であると主張するが，主張の前提自体が誤っている。
１９年間に，「全国共通お食事券」の名称は，それが有する品質保証の意味と合わせて，原告商品の名称として取引者，消費者の間に完全に定着してきたものであり，「全国共通お食事券」の名称が一般名詞や普通名詞の組合せであるからといって，普通名称と判断されるべきものではない。
ｅ原告の「全国共通お食事券」の事業は，いわば外食業界の総意として実施されてきたものであり，その事業展開振りは，事業開始の時点，その後の時点時点においてマスコミで大きく報道され，テレビ番組，雑誌記事等でも紹介され，エコポイントの対象に選ばれるなどし，これらの出来事に加えて店舗での表示，広告などもあって社会に広く知られてきた。
ｆ被告は，「全国共通お食事券」の名称を普通名称にすぎないと強弁して原告の営業上の信用が化体している事実をあえて無視し，被告の名称「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」に付したほか，あたかも原告商品が存在しないかのように，被告のハウスマークにあたる「ぐるなび」の表示すら含まない独立した「全国共通お食事券」の表示を自社のホームページなどで被告商品あるいはポイントの利用券としてほしいままに使用しており，「全国共通お食事券」の識別力から生じる原告の信用にただ乗りしてこれを利用し，その反面原告の信用を減殺させる意図の下に営業活動を行っていることは明らかである。
（被告の主張）
(ア)一般に，ある商品等表示が不正競争防止法２条１項１号及び２号にいう他人の商品等表示と同一又は類似のものに当たるか否かは，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断される（類似性判断について，最判昭和５８年１０月７日民集３７巻８号１０８２頁，最判昭和５９年５月２９日民集３８巻７号９２０頁）。すなわち，同一又は類似といえるかどうかの判断にあたっては，両者の商品等表示の構成要素を個別に分断して分析的に判断するのではなく，表示全体を対象とし，かつ，両者の商品に触れる一般の取引者又は需要者の注意力・観察力等を基準として判断する必要がある。
しかし，原告の主張においては，そもそも原告商品についてのいずれの表示と，被告商品についてのいずれの表示を具体的に比較するものかが明らかにされていない。のみならず，両者の商品に触れる一般の取引者又は需要者がどのような者であり，これらの者によるどのような取引の状況を想定しているのかも明らかにされていない。そのため，原告の主張は，いかなる「取引の実情の下」での類似性を主張するものかが何ら述べていないものであって，この点においても，その主張は著しく不明確である。
以上の諸点から，原告の主張はそもそも主張自体失当である。(イ)「全国共通お食事券」という表示は，その字義どおり，「全国の取扱店で共通に利用できる，食事をするための券」という程度の意味合いを需要者に認識させるにすぎず，単に普通名詞のありふれた組み合わせによって，サービスの抽象的な質等を普通に用いられる方法で表示するものにすぎない。
そして，外食業界においては，「お食事券」という表現が無数に用いられており（乙４），「共通お食事券」という表現も，以下に例示するとおり，ごく一般的に通用している。
名称名称名称名称     利用業態利用業態利用業態利用業態     発行発行発行発行のののの主体主体主体主体ワタミグループ共通お食事券外食提供    ワタミフードサービス株式会社壱番屋グループ共通お食事券外食提供    株式会社壱番屋三ッ星共通お食事券外食提供    株式会社三ッ星レストランシス
テム
ルートイングループ共通お食事
券外食提供    ルートインジャパン株式会社
アークホテル共通お食事券外食提供    株式会社アークホテルまた，その他の業界も含めると，以下のとおり，「全国共通●●券」，「全国共通●●カード」等という同種の用法は，ごく一般的に通用している。
名称名称名称名称     利用業態利用業態利用業態利用業態     発行発行発行発行のののの主体主体主体主体全国共通すし券共通食事券    外食提供全国すし商生活衛生同業組合連
合会
全国共通おこめ券米穀販売    全国米穀販売事業共済協同組合
全国百貨店共通商品券百貨店    日本百貨店協会
全国共通フラワーギフトカー
ド生花販売    株式会社日比谷花壇
株式会社イーフローラ


全国共通ゆうえんち券レジャー提供    株式会社文化放送開発センター全国共通たまごギフト券卵販売    全国たまご商業協同組合全国共通文具券文具販売    日本文具振興株式会社全国共通スポーツ券スポーツ施設提供    日本スポーツ券株式会社このように，「お食事券」，「共通お食事券」，「全国共通●●券」，「全国共通●●カード」という用法は，ごく一般的に通用していることは明らかである。
よって，「全国共通お食事券」という表示には，サービスの抽象的な質等を普通に用いられる方法で表示することを超えて，自他識別機能又は出所表示機能が備わることはない。
(ウ)原告は，平成２３年１０月１３日付で「全国共通お食事券」という表示につき商標登録出願（商願   ２０１１－０７３１０１）を行   ったが（乙３），特許庁は，平成２４   年６月１１日付けで，拒絶査定   をした（商標法３条１項３号。乙４）。
特許庁は，同査定において，まず，「全国共通」の文字は「全国に共通して用いられる（利用できる）」の意味を有するものであり，「お食事券」の文字は，「指定された飲食店で，券面に記載されている金額分を利用できる金券」の意味を有する語として，それぞれ普通に使用されているという飲食業界の実態に言及している。そして，「全国共通お食事券」の標章は「全国共通の取扱店で利用できるお食事券」ほどの意味合いを容易に理解，認識させるにすぎず，これに接する取引者，需要者は，単に役務の質を表示したものと理解するにとどまり，自他役務の識別標識としては認識し得ない，と指摘している。また，同査定は，約２０年の継続使用により全国的に周知著名となったという原告からの反論を排斥し，「全国共通お食事券」の文字部分のみが単独で，取引者，需要者の間において原告の役務を表示するものとして広く認識されているとまで認めることはできないとし，「全国共通お食事券」の原告役務を表す表示としての周知・著名性をも否定している。
(エ)原告による「全国共通お食事券」の表示態様をみると，これを単独で使用するのではなく，むしろ「ジェフグルメカード」等の文字と併せて表記してきたことが窺われる。
例えば，原告商品の券面（甲２０）をみると，以下のとおり，表面では「ジェフグルメカード」の文字が３箇所に現れる一方で，「全国共通お食事券」は「ジェフグルメカ   ード」の下に，それよりも小さ   な文字（しかも，字体等の外観には何の特徴もない。）でわずか１箇所のみに記載されているに留まっている。また，裏面に至っては「ジェフグルメカード」が４箇所に現れる一方，「全国共通お食事券」の表示は一切存在しない。
そうすると，原告商品に接した需要者は，上記のような「全国共通お食事券」の使用態様からしても，「全国共通お食事券」という表示のみによって，その出所が原告であると認識することはなく，むしろ「ジェフグルメカード」という表示に着目して，その出所が原告であることを認識することになるのである。
このように，原告商品の外観は，①「全国共通お食事券」の部分がそれ単独では自他識別機能又は出所表示機能を備えていないこと，②仮に「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の全体が商品等表示に該当するとしても，そのうちの「全国共通お食事券」の部分のみが単独で要部とはなり得ないこと（自他識別機能又は出所表示機能を発揮する部分でないこと）を，それぞれ端的に示している。
(オ)以上のとおり，「全国共通お食事券」は自他識別機能又は出所表示機能を備えておらず，不正競争防止法２条１項１号及び２号の「商品等表示」に該当しないことは明らかである。また，「全国共通お食事券」の部分のみが単独で要部とはなり得ないこと（自他識別機能又は出所表示機能を発揮する部分でないこと）は明らかである。
イ周知性（著名性）の有無（争点１－２）
（原告の主張）
上記ア（原告の主張）のとおり，本件各商品等表示の使用状況，取引者，消費者の認識状況等に照らすと，本件各商品等表示が原告商品についての表示であることは需要者の間に広く知られていると認められる。このことは，原告商品が，既に平成１０年７月の時   点で「NICOSGIFTCARD」や「UCギフトカード」と拮抗する程度に達しており，プレゼント希望でも「NICOSGIFTCARD」を上回る希望者を得ており，高い認知度を得て人気を博していることからも明らかである（甲２２）。また，原告商品における「全国共通お食事券」の名称については，原告が莫大な経費を投じた広告宣伝活動（例えば，甲１７，１８，２３，２４，１０６，１０７。原告発足から５年間の広告宣伝費名目での支出を合計したのみでも４億３５００万円を超える。）を実施し，原告商品の名称として長期にわたり使用を継続してきたという実態に照らし，原告の信用もより強く化体されるに至っている。
原告商品の発行・販売事業は，当初から全国を視野に入れて全国規模で実施されてきたこと等に照らすと，上記の周知状況からみて，実際には，本件各商品等表示は周知を超えて著名な状態になっているということも可能である。
（被告の主張）
原告は，原告商品の加盟店数は約３万５０００店舗にのぼることを主張する。しかし，仮にこの数字が正しいとしても，それが全国の飲食店の合計数（総務省統計局の平成２１年経済センサスによれば，約６７万店舗である〔乙１４〕。このうち被告サイトで検索可能な店舗数が約５０万店舗に達する。）のうちに占める割合は，わずか約５％という微々たるものにすぎない。
また，最大手チェーンが加盟していないケースがあるなど，相当の欠落があることが一見して明白である。幾つか代表的な例を挙げるだけでも，①ファーストフード店については，モスバーガー及びＫＦＣは含まれているが，店舗数で他を圧倒するマクドナルドが含まれておらず，②すし店については，国内店舗数トップスリーであるかっぱ寿司，スシロー，無添くら寿司はいずれも挙げられておらず，③オリジン弁当のような持ち帰り弁当についても，国内店舗数トップスリーであるほっともっと，ほっかほっか亭，本家かまどやはいずれも挙げられていない。
このように，本件各商品等表示が周知著名であることは基礎付けられない。
ウ混同の有無（争点１－３）
（原告の主張）


原告は，「全国共通お食事券」の名称を掲げる後発の被告商品が，先行する周知著名な原告商品と取り違えて利用される事態を防止すべく，加盟者に文書をもって注意を呼びかけるなどの防止措置を講じ（甲４８），原告商品の加盟者においても，本社から各店舗に原告商品と被告商品の類似性から混同事例の発生が危惧されるとして，それぞれ各店舗に注意を呼びかける社内文書の発出などの独自の対応策を講じた（甲７４～７８）。それにもかかわらず，現実に原告商品と被告商品とを取り違えた需要者が出現し（甲２１の５頁），実際に原告の加盟店舗において，被告商品を原告商品と取り違えて受領したという事例が発生した（甲４９の１及び２，甲６３，６５，６６，７９，８０）。これらの事例における原告の加盟店舗は，被告商品の取扱店舗ではなかったのであり，このことからすれば，当該利用者が「全国共通お食事券」部分の表示をもって被告商品と原告商品とを完全に混同したまま，原告商品として被告商品を利用したことが容易に推測されるのである。今後，東証一部上場企業であり，自ら極めて高い知名度を有するという「ぐるなび」をハウスマークとする被告が「全国共通お食事券」を標ぼうする被告商品の販売を継続し，その流通量が増大するならば，かかる混同・混乱事例が多発することは明らかなのである。また，両商品のインターネット上の掲示状況をみると，両者の「全国共通お食事券」のサービス内容の相違が全く分からず（例えば甲３７），今後購入等の際にも混同・混乱がさらに増えることは容易に想像できる。
（被告の主張）
(ア)被告商品において識別性を有している部分はあくまで「ぐるなびギフトカード」であって，「全国共通お食事券」は単にサービスの質等を普通に用いられる方法で記述的に説明する部分にすぎないから，当該部分は，被告の商品等表示にも該当しない。そのため，被告が被告商品中に「全国共通お食事券」と表示していたとしても，原告商品の「商品等表示」と同一又は類似の「商品等表示」を使用していることにはならない。
原告主張に係る表示のうち，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」については，仮にその全体が商品等表示に該当するとしても，そのうちの「全国共通お食事券」という部分が単独で要部とならないから，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の全体が一連の識別表示として認識されるか，あるいは「ジェフグルメカード」の部分が要部として認識されるかのいずれかである。いずれの場合であっても，被告商品の「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」という表示とは外観，称呼，観念のいずれにおいても非類似であることが明らかである。(イ)原告商品と被告商品のコンセプトが大きく異なり，その結果として重複する加盟店舗が著しく少ない。被告商品は，原告商品とは異なり，プレミアムな高級店から個性的な個人経営店に至るまでバラエティ豊かな飲食店を加盟対象とするものであるし，券面の種類やデザインにも独自の工夫が施されている。需要者が，原告商品と被告商品とを取り違えたり関連付けたりする可能性は皆無である。
被告商品の加盟店において，原告商品を被告商品と取り違えて受領されたような事例はこれまで一切報告されていないし，そのような混同について苦情がなされたこともな   い。一方，原告従業員の陳述書   （甲２１）が「混同・混乱事例が多発することが強く危惧され」ることの根拠として挙げるのは，原告自身が   調査のために直接電話をした「   乃の木新宿店」とのやり取りのみである。そして，現実に混同事例が発生したことについては，何ら証拠が提出されていないのである。(2)不正競争防止法２条１項１３号該当性（争点２）
（原告の主張）
本件各商品等表示における「全国共通お食事券」の表示は，①有効期限を設けない，②同一ブランドであればどこの店でも使える，③食事の種類による使用制限がないことを表示してこれを保証しているのである   。そして，「全国共通お食事券」の表示のもつこのような品質保証の意味は，取引者，消費者の間に完全に定着してきた。
ところが，被告商品は，全く同じ「全国共通お食事券」と表示しながら，①有効期限は３年しかなく，②同一ブランドでも，店舗ごとに取扱いが異なっており，使えない店舗が少なくなく，また，③「ランチでの利用不可」など食事の種類などによって使えないものあるなど，利用に大きな制限がある。このような利用制限は，原告の「全国共通お食事券」事業の根本コンセプト及び需要家の認識に反するものであり，食事券の品質としては，原告商品に明らかに劣るものである。
そうすると，需要家としては，被告商品の「全国共通お食事券」という表示によって，原告商品と同じ品質があるものと誤認してこれを購入し使用するおそれが多分にあるといわなければならない。
不正競争防止法２条１項１３号にいう「誤認させるような表示」は「誤認させた」事実の存在を要せず，当該表示そのものから客観的に誤認を生じさせるに足りるものであればよいとされているが，被告の表示は，このおそれの強いものである。
（被告の主張）
そもそも「全国共通」の表現には，せいぜい「全国の取扱店で共通に利用できる」といった程度の意味合いしかないし，「全国」や「共通」の文言は，何らかの具体的な数値等を示す表現とは異なり，様々な幅のある解釈がありうる極めて抽象的な表現である。また，様々な業種において，様々なギフトカード類（当然のことながら，加盟店数の多寡・範囲や使用条件等はそれぞれ全く異なっている〔乙１１〕。）の名称に「全国共通」の文言が使用されているという実態も，「全国共通」が，抽象的かつ広範な解釈を許す表現であることを裏付けている。
これに対し，原告は，あたかも原告商品の特定のコンセプトに基づく原告の主観的な「全国共通」の価値観こそが全てであるかのように   ，「全国共通」の具体的な意味内容を主張する。しかし，不正競争防止法２条１項１３号の該当性を論じるにあたっては，あくまで需要者が商品の品質等を誤認するかどうかが問われるべきである。そして，原告の主観的な価値観からはみ出したものが，すべて需要者からみて「全国共通」に値しないなどといった解釈が許されるはずもない。
(3)不正競争防止法１９条１項１号の適用除外の有無（争点３）
（被告の主張）
不正競争法防止法１９条１項１号は，事業者の行為が同法２条１項１号，２号及び１３号に掲げる不正競争に該当する場合であっても，当該行為が商品等の普通名称，又は同一・類似の商品等について慣用されている商品等表示を，普通に用いられる方法で使用し又は表示するものである場合に，差止請求権を定める同法３条や損害賠償請求権を定める同法４条等の規定を排除する。


この点，「全国共通お食事券」という表示は，その字義からして，「全国の取扱店で共通に利用できる，食事をするための券」という程度の意味合いを需要者に認識させるにすぎず，単に普通名詞のありふれた組み合わせによって，サービスの質等を普通に用いられる方法で表示するものにすぎない。そして，被告は，「全国共通お食事券」という表示が付された被告商品を，まさに「食事をするための券」として販売しているのである。そのため，被告商品における「全国共通お食事券」の表示が，商品の普通名称，又は慣用されている表示を，普通に用いられる方法で使用し又は表示するものであることは明らかである。
よって，不正競争防止法１９条１項１号の観点からも，原告の請求権は否定される。
（原告の主張）
慣用表示とは，商標法上の商標のとらえ方を参照すれば，例えば，清酒についての「正宗」，餅菓子についての「羽二重餅」のように，同種類の商品又は役務について取引者間において普通に使用されるに至った結果，自己の商品又は役務と他人の商品又は役務とを識別することができなくなった表示を指すものである（甲４３参照）。１９年間にわたり原告商品が「全国共通お食事券」の表示を独占的に使用して合計１億５０００万枚以上が発行・販売されたことから，「全国共通お食事券」という表示について，取引者間において慣用表示と認めるべき状況は認められない。
したがって，「全国共通お食事券」という表示が「慣用表示」に当たるとの主張は失当である。
(4)被告商品の販売に係る違法性の有無（争点４）
（原告の主張）
ア被告商品の発行・販売は，その態様が，原告商品のデッドコピーとしていわゆる隷属的模倣ともいうべきものであり，また，その意図は，原告の「全国共通お食事券」について希釈化等させてそこに化体した原告の信用，それに基づく営業上の利益を低下させ，それによって自己が競争上有利な立場に立つことにあると考えるほかないものであることに照らし，その違法性は強いものである。仮に不正競争防止法に掲げている不正競争に当たらない場合には，当然民法上の不法行為と認められるべきものである。イ被告商品は，原告商品と同様，資金決済に関する法律（以下「資金決済法」という。）にいう「前払式支払手段」として登録し（同法７条），所定の表示（同法１３条），発行保証金の供託（同法１４条），報告書の提出（同法２３条）など，各種の行政規制を受けている。前払式支払手段とは，「記録される金額に応ずる対価を得て発行される証票等」（同法３条１項１号）と定義され，対価の支払による発行を要件としているから，商店で販促等のために対価なしで付与されるいわゆるポイントは前払式支払手段ではない（甲６７）。ところで，被告商品のビジネスモデルにおいては，来店や予約等の都度「ぐるなびタッチ」（来店時にスマートフォン等を読み取り機にかざすなどして「チェックイン」すること〔甲６８〕。）を通じてスマートフォン等に貯まるポイントの使い途として，「ぐるなび全国共通お食事券サービス」という上位概念のサービス名の下に，２本の柱のように「ポイント利用券」と「被告商品」という二つのサービスを，あたかも両者とも前払式支払手段であるかのごとく並立させているのである（甲６９）。こ   の表れとして，被告サイトでは「ポイント利用券を使える店」即「全国共通お食事券取扱店」として記載されている（甲３３）。しかし，このポイント利用券がいわゆるポイントを表象したもので，前払式支払手段に当たらないことは明らかであるし，ポイントと交換される被告商品も，対価を得て発行されたものでないから，前払式支払手段とはいえない。
ということは，被告商品は，表向きは一般的なギフトカードのような体裁をとっているが（乙８，乙９の１～４），上記の生い立ちからみて，その主たる実質は，前払式支払手段の形を借りた，店舗の集客に主眼を置いた販促手段とみざるを得ないのである。このことは，被告のお食事券サービス事業の開始に当たっての営業関係者等に対する説明資料（甲６９）に「『ポイントご利用券』を利用するぐるなび会員に加え，ぐるなび会員以外の方も利用できる『ぐるなびギフトカード』のサービス開始により，貴店へのさらなる集客をサポートします。」と明記され，また，加盟店向けの「ぐるなび全国共通お食事券サービスサービスガイド」（甲３０）の表紙に「ぐるなびギフトカード・ポイントご利用券を持ってお客様があなたのお店にやってくる」と大書されていることから明らかである。さらに，被告商品は，実際には，それをもった営業関係者が自ら来店することによって集客増に寄与するという態様の営業用として使われていることが多いともいわれていること（甲７０の７頁）に，被告商品の実質が如実に表れている。
以上のように，前払式支払手段とはいえない証票等を前払式支払手段として通用させることは，資金決済法に抵触することになり，その結果，前払式支払手段に対する規制に粗漏が生じ，資金決済システムを乱し，ひいては同法の目的である「利用者等の保護」（同法１条）に欠ける事態が生じるおそれがある。
ウ原告は，被告商品について，原告商品と比べると，①短い有効期間が設けられていること，②使用可を標榜している全国的展開の同一ブランドでも使用できない店舗が多いこと，③使用可能店舗でも各種の使用制限があることの３点において品質が著しく劣っており，それにもかかわらず原告と同じ「全国共通お食事券」の表示を使用することは，品質等誤認惹起行為である旨主張しているが，この中で特に，使用可を標榜する同一ブランドの半数を超える店舗で使用できないブランドについて「全国共通お食事券」を標榜すること（甲２１の３頁及び別紙１参照）は，一般消費者に全店舗あるいは大部分の店舗で使用できるものと誤認させるものであって，不当景品類及び不当表示防止法（以下「景表法」という。）４条１項１号の不当表示に当たるというべきである。
エ被告は，被告商品の販売に関して，次のような社会的に是認できない不適切行為を行っている。
(ア)被告は，「全国共通お食事券」には識別力がないといいながら，自らは「全国共通お食事券」を単独で使用しており，仮に当該頁のどこかに「ぐるなび」の文字があっても（甲３２，甲４４，甲４５等），「全国共通お食事券」から遠く離れたところにわざわざ小さい文字で目立たないように記載している。被告が本当に「全国共通お食事券」に識別力がないと考えているのであれば，通常の企業人であれば，「ぐるなび」の「全国共通お食事券」であるという自社との結び付きを強調する記載にするはずであるが，自己の情報発信力を過信する被告は，今後上記のような「全国共通お食事券」の記載を続けていけば，いずれ自らのそれであるという識別力を獲得するに至ると考えていることは間違いない。つまり，被告は，意図的に消費者，利用者間に「全国共通お食事券」の識別について混同・混乱を生じさせて，その状況に乗じて事を自己に有利に運ぼうとしていると考えられるのである。これは，消費者，利用者の利益を犠牲にして被告という一企業の利益を図るもので，社会的実在の企業として到底許されることではない。


(イ)ぐるなびの無料サイトに掲載されている店舗数は約５０万店というが，サイトへの掲載は当該店舗の案内になるので，その掲載自体には異存はほとんどないと考えられる。そこからどうやって有料の販促等サービスに係る契約にもっていけるかが，総勢約１０００名といわれている被告の営業関係者が日々努力しているところであろう。本件に即していえば，まず，いわば敷居の低いポイント利用券取扱店になることを勧める。この取扱いは，「ぐるなびスーパー『ぐ』ポイント」として，平成２３年４月１日から始まった。ところが，その半年後の同年９月１５日から被告商品の取扱いを開始し，しかも，「ポイントご利用券」と「被告商品」との抱き合わせ取扱いでなければ認めないとして（甲３０の中の平成２３年８月末日付け「重要なお知らせ」と題する文書），ポイント利用券取扱店をいわば強圧的に被告商品の取扱店に取り込んでしまったと推測される。そしてその１年２，３か月後，今度は，極めて唐突に一方的にポイントと被告商品との交換を打ち切ると宣言した。被告が，ポイントの取扱いについて，店舗に対してこのように一方的で強圧的な対応をすることを可能にしているのは，被告が飲食店に関する圧倒的な情報発信力を過信しているからにほかならない。このような一方的で強圧的な対応は，優越的地位の濫用や抱き合わせ販売等にも相当するような権限濫用行為であり，社会的に到底是認できるものではない。
(ウ)以上を総合すると，被告商品の販売における被告の狙いは，次のようなものであるとみられる。
識別力がないと主張しながら，あえて「全国共通お食事券」を単独であるいはそれに近い形で被告サイトや営業の場面等で使用し続けることによって，「全国共通お食事券」の識別について原告商品との混同・混乱を生じさせる。次いで，被告の強大な情報発信力の下で，徐々に「全国共通お食事券」といえば被告商品であるという識別力が生じる。そうすると，「全国共通お食事券」に表象されていると考えられる品質が劣化する。こうして，原告の「全国共通お食事券」も被告商品同様に劣化した品質のものとしてみられるようになる。結果，原告商品の社会的信用が低下して通用力を失い，外食業者でない被告が食事券市場ひいては外食業界を席巻することを狙うことができる。
このような被告の行為は，企業間の自由競争の範囲を超えた社会的に是認できない行為であり，原告に対する不法行為を構成する。
（被告の主張）
ア不正競争防止法は，不正競争の類型を詳細に規定することにより，不正競争行為に該当するものの範囲，限界を明らかにしている。そのため，同法所定の不正競争に該当しない行為は，同法が規律の対象とする不正競争の防止による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではない（最判平成２３年１２月８日民集６５巻９号３２７５頁参照）。そして，本件においては，当該特段の事情は存在しない。
イ原告は，前払式支払手段とはいえない証票等（「ポイントご利用券」，又はポイントにより購入された被告商品）を前払式支払手段として通用させることが資金決済法に違反していると主張するようである。しかし，被告は，ポイントご利用券を前払式支払手段として通用させたことなど全くないし，そのような証拠も   原告から一切提出されていない（そもそも，被告のように第三者型前払式支払手段発行者となるためには登録が必要であるところ，被告はその登録申請の際，ポイントご利用券を被告の発行に係る前払式支払手段に含めていない。）。また，被告は，ポイントにより購入された被告商品を，金銭を対価として購入される被告商品と区別せず一律に取り扱っているが，この場合，被告商品全部が前払式支払手段に該当するものとして取り扱われるのが，実務上定着した取り扱いである（甲８８参照）。
ウ原告は，同一ブランドの中でも使用できない店舗の数が多いブランドについて「全国共通お食事券」を標榜することが，景表法４条１項１号の優良誤認表示に該当すると主張する。
しかし，同一ブランドのうち「全店舗あるいは大部分の店舗で使用できる」という点が原告の主観的な価値観にすぎず，「全国共通」の表示がこのようなコンセプトを表象しているものではない。原告の主張は，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認）に関する主張の実質的な繰り返しにすぎない。
エ原告は，被告サービスへの掲載店舗に対する被告の行為が，優越的地位の濫用又は抱き合わせ販売等に該当すると主張するようである。しかし，原告の主張によっても，被告の行為が，如何なる点において優越的地位の濫用の要件及び抱き合わせ販売等に該当するかは全く明らかでない。原告は，被告に「不当な狙い」があるなどと主張するが，これも何ら根拠のない邪推にすぎない。
(5)原告の損害額（争点５）
（原告の主張）
原告は，外食産業界初の取り組みとして全国どこでも使える共通食事券の発行を目的として平成４年に設立され，以来，原告商品の普及促進に努めてきたものである。原告の広告宣伝活動を含めた営業活動の結果，原告商品の発行枚数及び加盟店は順次拡大し，消費者における知名度も上昇し，全国の多数の飲食店で「いつでも，どこでも，何にでも」使える文字通りの「全国共通お食事券」として消費者から高い信頼を得るに至っていたのである。このため，原告が「全国共通お食事券」の名称を使用開始した平成４年から被告商品の発売までの１９年間｢全国共通お食事券｣の名称を唯一無二のものとして使用して，毎年発行枚数を伸ばして累積総発行枚数は約１億４４１３万枚（平成２４年３月現在）にも上っている。
ところが，被告は，このような原告によって築かれた「全国共通お食事券」に対する信用にただ乗りしてこれを減殺する意図の下に，原告商品と同様に「全国共通お食事券」たる実質を備えないのを認識しながら，あえて被告商品に，紛らわしい「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」の名称を付して，完全に原告を模倣した形態で販売を開始したのである。その結果，被告商品の発行・販売等により，これまで原告が多大の費用と労力をかけて長年にわたって築いてきた「全国共通お食事券」に化体した原告の信用，さらには当該信用を前提とする原告の営業上の利益が侵害され，ひいては消費者の利益を害する事態となっているのである。以上のような被告の被告商品の発行・販売等による侵害行為は，不正競争防止法２条１項１号あるいは２号の著名表示冒用行為あるいは混同惹起行為，同項１３号の品質誤認惹起行為に該当するか，これらに明確に該当するといえないとしてもそれらの不正競争行為に類する行為（不法行為）であることは明らかである。
原告商品と被告商品の発行・販売実績，原告が原告商品を周知化するために投下した費用，両者における消費者の利便の相違，「全国共通お食事券」という名称の社会的意義，原告商品加盟店における混同・混乱の状況等を総合勘案すると，原告の信用毀損ないし営業上の利益の侵害によって原告に生じた損害は，それを金銭的に評価すれば，少なくとも１０００万円を下らないというべきである。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
(6)差止めの成否（争点６）


（原告の主張）
被告商品における｢全国共通お食事券｣の名称使用が続けられる限り，原告の信用毀損ないし営業上の利益の侵害が日々継続し，継続することにより原告に生じる信用毀損ないし営業上の利益の侵害は拡大することになる。このため，事後的な損害賠償の手段のみでは，原告に回復の困難な重大な損害が発生することは明らかである。
また，原告の信用ないし営業上の利益は，日本フードサービス協会が外食産業界と連携して実現化した原告商品という原告にとって唯一無二の商品の中核的利益に関わるものであり，その理念が｢全国共通お食事券｣との名称に化体したものとして明確に認識できるものである。他方，被告は一部上場企業でありながら，あえて原告商品と全く同一の｢全国共通お食事券｣の名称を選択し，品質の低い被告商品及びポイントご利用券からなる商品を原告商品と同一の名称を用いて，「全国共通お食事券サービス」などとして大々的に宣伝するなどの挙に出ており，長年にわたって築かれた原告の信用にただ乗りしてこれを利用し，その反面原告の信用を減殺させるという不当な意図の下にあえて侵害行為を行っているものとみざるを得ず，その違法性の程度は高いものである。
被告の侵害行為は，不正競争防止法２条１項１号あるいは２号の著名表示冒用行為あるいは混同惹起行為，同項１３号の品質誤認惹起行為に該当するか，明確に該当するといえないとしてそれらの不正競争行為に類する行為であるところ，後者の「不正競争行為に類する行為」である場合にも，被告の上記侵害行為による原告の信用毀損ないし営業上の利益の侵害は，通常の企業間の自由競争での営業活動における受忍の限度を超えて違法とみるべきものであるから，その差止め請求は是認されるべきである。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項１号又は２号該当性（争点１）について原告は，本件各商品等表示を文字標章として特定するので，それに沿って検討する。
(1)「全国共通お食事券」の識別力の有無（争点１－１）についてアまず，原告の商品等表示として，単独で「全国共通お食事券」の表示が使用されているかについて検討する。
(ア)原告商品の外観，記載内容は別紙原告商品記載のとおりである（前提事実(2)）。
原告商品には，表面上部に「ジェフグルメカード」との記載とその下にポイントを小さくして「全国共通お食事券」との記載，表面中央部の図形標章（「ｇｏｕｒｍｅｔｃａｒｄ」の文字を図形化して色彩を付したもの〔甲５に色彩を付したものと解される。〕）の下に「ジェフグルメカード」との記載，裏面に「ジェフグルメカードの使用について」として使用における注意書きの記載がある。
以上に照らすと，原告商品には，文字標章として「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の表示あるいは「ジェフグルメカード」の表示が使用されていると認められるが，単独で「全国共通お食事券」の表示が使用されているとは認められない。
(イ)また，原告加盟店ステッカーは，別紙原告加盟店ステッカー記載のとおりである（前提事実(2)）。
原告加盟店ステッカーは，楕円形のもので赤線の外枠で囲まれ，その上部に図形標章（「ｇｏｕｒｍｅｔｃａｒｄ」の文字を図形化して色彩を付したもの〔甲５に色彩を付したものと解される。〕），その中央部に赤の背景に白抜きの文字で「全国共通お食事券」の記載，その下部に白の背景に赤色の文字で「ジェフグルメカード」「加盟店」（二段組みで「全国共通お食事券」よりもポイントの小さい文字）の記載がある。以上のとおり，原告加盟店ステッカーには，その中央部に「全国共通お食事券」の記載があるが，赤   線の外枠で囲まれた中に，図形   標章，「全国共通お食事券」の記載，「ジェフグルメカード」「加盟店」の記載があることに照らすと，これらを一体として１つの表示とみるのが相当である。
そうすると，原告加盟店ステッカーには，単独で「全国共通お食事券」の表示が使用されているとは認められない。
(ウ)その他の証拠の記載も検討するに，多くは「ジェフグルメカード」の記載とともに「全国共通お食   事券」の記載がされているもの   である（原告以外の第三者による記載も含む。甲３の１枚目，甲８の１２４頁，甲１６，１７の２～４，甲１８の１～６，甲２３，２４，２７，２８，３５の１，甲４７，１０７，乙１１，１２の１，１９）。このなかには，「全国共通お食事券」の部分が「ジェフグルメカード」よりも大きく記載されているもの（甲１８の１，３及び６〔原告商品の広告〕）もあるが，「全国共通お食事券」の部分よりも「ジェフグルメカード」が大きく記載されているもの（甲３の１枚目〔原告作成のリーフレット〕，甲１８の２及び４，乙１１〔原告商品の広告〕，乙１９〔原告作成の加盟店リスト〕）もあり，単独で「全国共通お食事券」の表示が使用されているとは認められない。
(エ)他方で，①単独で「全国共通お食事券」の記載がされているもの（甲１７の１，甲２５，甲９１），②単独で「ゼンコクキヨウツウオシヨクジケン」（甲２６の１及び２），③文章中に「全国共通お食事券」の記載が強調されているもの（甲１０６）がある。


しかしながら，①のうち，甲１７号証の１は，テレビ放映の画面であり，原告商品を映像の下部に「全国お食事券をプレゼント」と記載されているから，説明的な記載にすぎない。また，甲２５号証は，原告の営業報告書であり，「外食企業のブランド名を全面に押出した『全国共通お食事券』のイメージ定着を狙   いとする新聞，雑誌広告を実施   しました。」と記載されているから，内部的な資料である上に，説明的な記載にすぎない。さらに，甲９１号証は，年賀キャンペーンのご案内（作成者は日本郵政公社）であり，そこで原告商品が賞品とされ，原告商品の画像の左側に「Ａ賞全国共通お食事券    ２０，０００円分１，０００名さま」と記載されているから，説明的な記載にすぎない。②は，原告商品の納品書であり，品名として「ゼンコクキヨウツウオシヨクジケン」と記載されているが，「全国共通お食事券」と記載されているものではない。③は，原告商品の広告であり，広告枠の中央部に原告商品を，下部に原告加盟店ステッカーを記載した上で，原告加盟店ステッカーの下部に「ウインターギフトには，北海道から沖縄まで，上のマークの加盟店でご利用いただける全国共通お食事券『ジェフグルメカード』がおすすめです。」と記載したものであり，「全国共通お食事券」の部分は前後の文章より大きいポイントを使用して強調した記載となっているが，そのすぐ下には「ジェフグルメカード」との記載があるから，「全国共通お食事券」が単独で使用されているものとはいえない。(オ)以上に照らすと，原告の商品等表示として単独で「全国共通お食事券」の表示の使用があったとは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠はない。
イ続いて，原告の商品等表示として，「ジェフグルメカード    全国共通お食事券」，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の表示が使用されているかについて検討する。
証拠（甲３の１枚目〔原告商品券面の記載〕，甲１７の２〔テレビ広告〕，甲２０〔原告商品券面〕，甲２３   〔エコポイント交換商品カタログ〕）によれば，原告の商品等表示として「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の使用が認められる。
また，証拠（甲３の１枚目〔原告作成のリーフレット〕，甲８の１２４頁〔日本フードサービス協会作成の書籍に記載の原告作成のステッカー〕，甲１６〔原告作成のスタンド〕，甲１７の３，４〔テレビ広告〕，甲１８の１～６〔原告商品の広告〕，甲２４〔ＮＴＴドコモのキャンペーン賞品広告〕，甲２７〔ちけっとぽーとホームページ〕，甲２８〔小田急百貨店ギフトカタログ〕，甲３５の１〔ベネフィット・ステーションホームページ〕，甲４７〔原告作成の加盟店リスト〕，甲１０７〔原告作成のマニュアル〕，乙１１〔原告商品の広告〕，乙１２の１〔原告のウェブサイト〕，乙１９〔原告作成の加盟店リスト〕）によれば，原告の商品等表示として「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の使用を認めるのが相当である。
ウそこで，原告の商品等表示が「ジェフグルメカード    全国共通お食事券」，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」であるとして，「全国共通お食事券」の識別力の有無について検討する。
原告は，「ジェフグルメカード」の表示のみならず，「全国共通お食事券」の表示も，原告の商品等表示として識別力を有している旨主張する。しかしながら，「全国共通お食事券」のうち，「全国共通」は「全国に共通して利用できる」程度の意味と解されるし，「お食事券」も「食事に利用できる金券」程度の意味と解されるか   ら，「全国共通お食事券」は，「全国に共通して食事に利用できる金券」程度の意味であり，単に商品役務の内容や質を表示したものにすぎない。
この点について，原告は，「全国」，「共通」，「お食事券」の三つの言葉が結合することによって，単語の集合を超えて「全国的に通用する，使える時期・店舗・種類等において汎用性があり，家庭的な食事サービスが受けられる食事券」という印象を与え，また，原告が原告商品についてした品質保証の内容である，①有効期限を設けない，②同一のブランドであればどこの店でも使える，③食事の種類による使用制限がないこと，が消費者の間に定着しており，これらにより，「全国共通お食事券」が識別力を有すると主張する。
確かに，原告は日本フードサービス協会（ＪＦ）の加盟社及び金融機関の出資により設立されたものであり，その設立前に日本フードサービス協会内に設けられたグルメカード特別委員会においては，「グルメカード発券の３大テーマとして，「①顧客にとって使い勝手がよく，汎用性があること，②ＪＦ会員社はフランチャイズ（ＦＣ）店が相当数を占めるので，ＦＣ店の取り組みに強い動機づけを与えること，③参加企業およびその店舗にとって事務処理が簡単なこと」が挙げられており，原告が主張するような品質を備える食事券であることを目標として原告商品が販売されていったことがうかがわれる。そして，そのようなカード事業を永続的なものとするために，カード事業発足前にはフィージビリティ・スタディ（実現可能性に関する事前調査）行うなど相当に慎重な検討がされたことが認められる（以上につき，甲９，７０，７１，８３）。
しかし，「全国共通お食事券」という名称が，本来，「全国に共通して食事に利用できる金券」程度の意味しか有しないことに照らせば，原告がカードに込めた意味（そこから生じる印象）及びその品質保証の内容が，原告商品の需要者として想定される取引者，一般消費者に，広く特定の発行主体のカードが持つ意味及び品質であると認識されている必要があり，そのためには，原告商品のカードの意味及び品質が取引者及び一般消費者に周知のものとなっていることが必要であると解される。そこで，「全国共通お食事券」が原告主張の意味及び品質を持つものとして取引者及び一般消費者に周知であったかを検討する。前提事実(2)，(3)によれば，被告商品である「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」の販売が開始された平成２３年９月１５日の時点で，原告商品である「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の販売が開始（平成４年１２月１日）されてから１９年近くを経過しており，その間，他に「全国共通お食事券」の名称を使用した他の種類の券が発行されていたことは証拠上認められない。


そして，原告商品のみが販売されていた約１９年の間に，原告商品は約１億４０００万枚発行されたものと認められる。したがって，１年間の平均でみると年間約７４０万枚が販売されたことになる。上記の販売により原告商品は相当程度の知名度を獲得していたとみられるが，そのことと，「全国共通お食事券」が単独で原告主張の意味及び品質を有するものとして，原告商品が周知であったこととは異なる。上記アのとおり，原告の商品等表示として単独で「全国共通お食事券」の表示の使用があったとは認められず，原告の商品等表示としては，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券    ジェフグルメカード」が使用されていたと認められるから，原告商品を購入，取得した取引者及び一般消費者は，原告商品の識別力を有する標章としては，「ジェフグルメカード」をまず認識するのが通常であると解される。したがって，「全国共通お食事券」の名称が，「ジェフグルメカード」の名称とは別に，原告主張の意味及び品質を有するものとして識別力を有するというためには，取引者及び一般消費者に対してその認識を促すような特別の宣伝広告等がされ，取引者及び一般消費者が広くそのことを認識する必要があるというべきである。
そこで，この点について検討するに，原告商品の券面（表面）には，取引者及び一般消費者が，「全国共通お食事券」を原告主張の意味及び品質を有するものと認識できるような内容の宣伝広告の記載はない。券面（裏面）には，「全国のジェフグルメカード取扱加盟店にて額面金額と等額で取扱商品とお引換え（販売）いたします。加盟店は加盟店マークの表示のあるお店及び弊社ホームページをご覧ください。」との記載がある（甲２０）。以上の記載からは，原告が主張するような意味及び品質を認識することはできない。原告商品が販売される際には，原告商品の取扱店舗を知らせるための加盟店リスト（甲４７）が配布される。その表紙には「有効期限はございませんので，お好きな時にご利用いただけるとっても便利なギフトです。」との記載があり，加盟店の一覧が付されている。そして，加盟店一覧の加盟店名には，例えば，「ガスト」，「神戸屋レストラン」等のフランチャイズ店全体を記載したとみられる表記があるものの，その上部には，「一部利用いただけない店舗   がございますのでご了承ください。」との記載がある。これらの記載からは，原告が原告商品の品質保証の内容である，有効期限がないということを認識することが可能であるが，それが加盟店一覧表の表紙に小さな文字で記載されているのみであるため，実際にどれだけの一般消費者がそれによって原告の主張する内容を認識するものかは必ずしも明らかではなく，また，それ以外の原告の品質保証の点については，必ずしも加盟店リストから認識できるものではない。原告の平成４年１１月頃作成の会社案内（甲２）には，「『食』を通じ，感動と出会いを。こころの時代の，幸福な物語を紡ぐために。」，「『こころの時代』と呼ばれる２１世紀への大きな流れは，いま，『食』に楽しく暖かなコミュニケーションのライフステージとしての役割を求めはじめています。…『食』が人々のこころを結び，幸福な物語を紡ぎつづけていく，そのために。」等の記載があり，原告商品の特徴として，「●市場規模，選択性，広範囲の店舗網●モチベーションの多彩さ    ●日常的，手軽さ，利便性」が挙げられ，「『ジェフグルメカードにしかできないこと』として，利便性の高さ，信頼感，気軽さが挙げられている（甲２）。しかし，この会社案内の内容がどの程度，取引者及び一般需要者に認識されているかは不明である。
また，原告が平成６年頃作成したリーフレット（甲３）には，その表紙にカード表面の写真が掲載され「全国共通お食事券」「ジェフグルメカード」と横に二段書きされた下に，「使い方は自由自在のスーパーギフトです。」との記載があるが，抽象的な記載内容にとどまっている。このほか，平成４年８月１５日発行の「ジェフマンスリー記事」（甲１２）には，消費者の声として，「ある店でしか使えないと遠くまででかけて行く気にならなくて不便だったが，いろいろな店で使えるならもらって嬉しいし，気楽。（主婦）」との記載がある反面，「どの店で使えるのかはっきりわかった方がいい。（ＯＬ）」との記載もある。平成１０年７月に日本経済新聞社が実施した「ギフト券アンケート」（甲２２）では，ギフト券ブランド認知度について，ＪＴＢギフト券，ＶＩＳＡギフトカード，花とみどりのギフト券等に次いで，「ジェフグルメカード」が５番目に挙げられている。
原告とフランチャイザーとの契約書（甲６１）においては，３条(イ)に「グルメカードの受入れは，フランチャイズ契約店舗を含む甲（フランチャイザー）の全店舗にて行う。」との記載があるから，少なくとも原告と契約するフランチャイザーにおいては，「同一のブランドであればどこでも使える」ということを認識していたと認められるが，それ以上に原告主張の「全国共通お食事券」の意味及び品質保証について認識していたかは必ずしも明らかではなく，また，原告と個々のフランチャイジーが個別に契約をしていないとすれば（個々に契約しているような証拠はない。），全国の個々のフランチャイジーにおいて，原告主張の意味及び品質保証を認識していたといえるかについては証拠上明らかでないといわざるを得ない。
以上のほかに，「全国共通お食事券」を原告主張の意味及び品質を有するものとして，取引者及び一般消費者に宣伝広告していることを認めるに足りる証拠は見当たらない。
以上の証拠関係に照らしてみると，原告商品における「全国共通お食事券」が，原告主張の意味及び品質を有するものとして広く取引者及び一般消費者に認識されているものと認めるには足りず，かえって，「全国共通お食事券」ではなく，「ジェフグルメカード」に識別力があるものとしての認識が相当程度あるものと認められる。
このように，「全国共通お食事券」が原告主張の意味及び品質を有するものとして周知であることを認めるに足りる証拠はないから，「全国共通お食事券」の部分が識別力や出所表示機能を有するとはいえない。エ以上のとおり，原告の商品等表示として単独で「全国共通お食事券」の表示が使用されていたとは認められない。また，原告の商品等表示（「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券    ジェフグルメカード」）のうち，「全国共通お食事券」の部分のみで識別力や出所表示機能を有するとは認められないから，「全国共通お食事券」の部分が原告の商品等表示であるとは認められない。
(2)原告の商品等表示と被告の商品等表示の類似性
ア対比の基準と対象
ある商品等表示が不正競争防止法１条１項１号又は２号にいう他人の商品等表示と類似のものに当たるか否かについては，取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（最高裁昭和５６年(オ)第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判   決・民集３８巻７号９２０頁参照）。


そして，上記(1)のとおり，原告の商品等表示は，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」，「全国共通お食事券    ジェフグルメカード」であると認められるから，これを被告の商品等表示である「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」を対比する（原告は「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」を文字標章として主張するものと解されるから，ここでは文字標章として対比する。）。
また，上記(1)に照らすと，原告の商品等表示のうち「全国共通お食事券」の部分が要部であるとも認められないから，それぞれの商品等表示全体を対比する。
原告は，原告商品及び被告商品の商品等表示について具体的な特定をしないが，以下では，具体例として，原告商品（甲２０）と被告商品（乙９の１～４）の券面及び原告加盟店ステッカー（甲１４）と被告加盟店ステッカー（乙１７の角型ステッカー）における表記で対比する。ただし，他の具体的使用態様や抽象的な文字表記のみの対比をしてみても結論は同じである。
イ原告商品（甲２０）と被告商品（乙９の１～４）の表記における対比原告商品の表面に付された「ジェフグルメカード全国共通お食事券」（甲２０）の文字外観は「ジェフグルメカード」を上段にやや大きめの文字で横書きに表記し，下段にそれより小   さめの文字で「全国共通お食事券」と同じく横書きに表記したものである。そして，その称呼は「じぇふぐるめかーどぜんこくきょうつうおしょくじけん」であり，その観念は「ジェフ（日本フードサービス協会）の発行するグルメカードで全国に共通して食事に利用できる金券」である。原告商品の裏面には，「全国共通お食事券」の表記はない。
これに対し，被告商品の表面に付された「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（乙９の１～４）の文字外観は「ぐるなび」「ギフトカード」をほぼ同じ大きさの文字で横書きに表記し，その周囲を楕円形の曲線で囲んでいる。その楕円形のすぐ下に「全国共通お食事券」と表記されている。その称呼は「ぐるなびぎふとかーどぜんこくきょうつうおしょくじけん」であり，その観念は「ぐるなびの発行するギフトカードで全国に共通して食事に利用できる金券」である。
そうすると，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」と「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」は，外観，称呼，観念において全て相違するから，類似するとは認められない。
ウ原告加盟店ステッカー（甲１４）と被告加盟店ステッカー（乙１７の角型ステッカー）の表記における対比
原告加盟店ステッカーに付された「全国共通お食事券ジェフグルメカード」（甲１４）の外観は，楕円形の外枠の中央部に赤の背景に白抜きの文字で「全国共通お食事券」と記載され，その下部に白の背景に赤色の文字（「全国共通お食事券」よりもポイントの小さい文字）で「ジェフグルメカード」と記載されている。その称呼は「ぜんこくきょうつうおしょくじけんじぇふぐるめかーど」であり，その観念は「全国に共通して食事に利用できる金券であるジェフ（日本フードサービス協会）の発行するグルメカード」である。
これに対し，被告加盟店ステッカーに付された「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（乙１７の角型ステ   ッカー）の外観は「ぐるなび」「ギフトカード」をほぼ同じ大きさの文字で横書きに表記し，その周囲を楕円形の曲線で囲んでいる。その楕円形のすぐ下に「全国共通お食事券」との記載がある。その称呼は「ぐるなびぎふとかーどぜんこくきょうつうおしょくじけん」であり，その観念は「ぐるなびの発行するギフトカードで全国に共通して食事に利用できる金券」である。
そうすると，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」と「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」は，外観，称呼，観念において全て相違するから，類似するとは認められない。
(3)以   上のと   おりであ   るから，   原告商   品等表示   の文字標   章とし   ての周知   性（著名性）の有無（争点１－２）及び混同の有無（争点１－３）について検討するまでもなく，被告が不正競争防止法２条１項１号又は２号に該当するとは認められない。
２不正競争防止法２条１項１３号該当性（争点２）について原告は，本件各商品等表示における「全国共通お食事券」の表示は，①有効期限を設けない，②同一ブランドであればどこの店でも使える，③食事の種類による使用制限がないことを表示してこれを保証し，このような品質保証の意味は，取引者，消費者の間に完全に定着してきたから，被告商品の「全国共通お食事券」という表示によって，原告商品と同じ品質があるものと誤認してこれを購入し使用するおそれが多分にあるなどと主張する。しかしながら，前記１(1)のとおり，「全国共通お食事券」は，「全国に共通して食事に利用できる金券」程度の意味であり，それを超えて原告の主張するような品質保証の意味が取引者及び一般消費者に認識されていることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，取引者及び一般消費者において，被告商品が原告の主張するような品質を備えるものと誤認するだけの基礎は存しないものというべきである。また，前提事実(3)のとおり，被告商品は，全国の１万３９００を超える店舗で利用できるものであるから，「全国に共通して食事に利用できる金券」であることは否定できず，被告商品がその品質を誤認させているものということはできない。
そうすると，被告の商品等表示である「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」が誤認を惹起させる表示であるとは認められないから，被告が不正競争防止法２条１項１３号に該当するとは認められない。３被告商品の販売に係る違法性の有無（争点４）について(1)原告は，被告商品の発行・販売の態様が，原告商品のデッドコピーとしていわゆる隷属的模倣ともいうべきものなどとして，仮に不正競争防止法に掲げている不正競争に当たらない場合には，当然民法上の不法行為と認められるべきものである旨主張する。
原告商品と被告商品とは，いずれも商品券であって，「全国に共通して食事に利用できる金券」という意味では共通するから，アイデアの領域及び商品の性質においては共通するとはいえる。しかしながら，原告の商品等表示と被告の商品等表示の相違等に照らすと，被告商品が原告商品のデッドコピーであると評価することはできないし，その他デッドコピーと評価できる事情はない。
したがって，原告の主張は，その前提に欠けるというべきである。(2)また，原告は，被告商品の主たる実質は，前払式支払手段の形を借りた，店舗の集客に主眼を置いた販促手段とみざるを得ないなどとして，資金決済法に抵触する旨主張する。


平成３０年２月１日言渡同日原本交付    裁判所書記官
未払通勤手当等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１８日
判              決
主              文
１被告は，原告Ｘ１に対し，２８万円及びうち１０万５０００円に対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，２８万円及びうち１０万５０００円に対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，２８万円及びうち１０万５０００円に対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｘ４に対し，２８万円及びうち１０万５０００円に対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らの訴えのうち，平成２９年１２月１９日（口頭弁論終結日の翌日）以降に支払日が到来する皆勤手当の支払を求める部分及び本判決確定の日の翌日以降に支払日が到来する通勤手当の支払を求める部分をいずれも却下する。６原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用はこれを９分し，その５を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
８この判決は，第１項から第４項までに限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告Ｘ１の請求
被告は，原告Ｘ１に対し，１８万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｘ１に対し，平成２７年１月から毎月末日限り１万円を支払え。
２原告Ｘ２の請求
被告は，原告Ｘ２に対し，１８万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｘ２に対し，平成２７年１月から毎月末日限り１万円を支払え。
３原告Ｘ３の請求
被告は，原告Ｘ３に対し，１８万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｘ３に対し，平成２７年１月から毎月末日限り１万円を支払え。
４原告Ｘ４の請求
被告は，原告Ｘ４に対し，１８万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被告は，原告Ｘ４に対し，平成２７年１月から毎月末日限り１万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告において期間の定めのある労働契約に基づき荷役作業に従事する原告らが，各自，被告に対し，①その労働条件において通勤手当が期間の定めのない労働者に対するものの半額とされていることは労働契約法２０条の禁止する不合理な差別に当たる等と主張して，労働契約又は不法行為による損害賠償請求権に基づき，平成２５年１月から平成２６年１２月までの通勤手当の差額合計１２万円及びこれに対する賃金支払日の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金並びに平成２７年１月から毎月末日限り通勤手当の差額５０００円の支払を求めるとともに，当該不法行為による損害賠償請求権に基づき慰謝料５万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求め，また，②原告らに対する皆勤手当を廃止する内容の就業規則の変更は無効であると主張して，労働契約に基づき，平成２６年１１月と同年１２月における未払皆勤手当合計１万円及びこれに対する賃金支払日の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで同割合による遅延損害金並びに平成２７年１月から毎月末日限り皆勤手当５０００円の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
当事者
ア被告は，昭和５１年６月２１日に設立された，一般貨物自動車運送事業等を目的とする株式会社であり，北九州市a区ｂにある北九州市中央卸売市場内で，主に海産物の荷役業務を取り扱っている。
被告においては，期間の定めのない労働契約を締結した従業員（以下「正社員」という。）２１名のほかに，正社員よりも所定労働時間が短く，期間の定めのある労働契約を締結した従業員（以下「パート社員」又は「パートタイマー」という。）３０名が存在する。（乙１２）
イ原告らは，いずれも被告との間で雇用期間を３か月とする労働契約を締結しているパート社員であり，Ａ労働組合福岡地方本部北九州支部Ｙ分会に所属している。原告らが被告に入社した日は，原告Ｘ１が平成８年５月１５日，原告Ｘ２が平成２４年２月１０日，原告Ｘ３が平成２１年４月２３日，原告Ｘ４が平成１１年２月１７日である（甲１０ないし１３）。
契約内容
ア原告らは，いずれも，被告において，遅くとも平成２４年から現在に至るまで，労働契約を更新しながら，パート社員として勤務している。賃金は時給制であり，支払は毎月２０日締めの当月末最終銀行営業日払である。イ原告Ｘ１の平成２４年６月３０日付け雇入通知書（甲２の１の１）には以下の記載があるところ，雇用期間，就業時間及び基本賃金の各項目の内容は原告らによって異なるが，それ以外の項目の内容については原告らで共通している。（甲２の１の１，弁論の全趣旨）
ただし，後記のとおり新パートタイマー就業規則が定められたことによって，平成２６年１１月支払分以降は原告らの皆勤手当は廃止され（後記ウａ），通勤手当は実費支給となった（後記ウ）。
雇用期間平成２４年７月１日～平成２４年９月２０日
勤務場所本社
仕事内容荷役
就業時間基本時間    午前２時３０分～午前６時３０分但し，各人の従来の勤務時間を優先し，就業時間変更の際には，各部署の責任者より連絡する。
休   日日・祝日及び休市日（但し，市場カレンダーによる日・祝日の出勤日あり。）
所定外労働等繁忙時・天候の変化等により協議の上で決定する。
賃   金基本賃金    時間給１０００円
諸手当    皆勤手当５０００円
通勤手当５０００円（欠勤２日以内のみ）


平成２６年１０月の改定前の就業規則，パートタイマー就業規則及び給与規程被告においては，かねてより，就業規則（以下「旧就業規則」という。），パートタイマー就業規則（以下「旧パートタイマー就業規則」という。）及び給与規程（以下「旧給与規程」という。）が次のとおり作成されていた（以下，これらを「旧就業規則等」と総称する。）。
これらはいずれも，後記のとおり平成２６年１０月に改定されたところ，当該改定が行われるまで，通勤手当として，正社員には月額１万円，パート社員には月額５０００円が支払われており，５０００円の差が生じていた（以下「本件相違」ということがある。）。
ア旧就業規則（乙９・１～１０丁）
旧就業規則は，「第一章総則」，「第二章    採用及び休退職」，「第三章勤務」，「第四章服務心得」，「第五章    給与」，「第六章安全保険衛生」，「第七章    福祉厚生」，「第八章表彰及び懲戒」及び「第九章    付則」から構成され，以下の条項が含まれる。
旧就業規則１条
この就業規則は当会社に勤務する社員の服務規則其の他の就業にあたっての基本的な必要事項を定めたものである。
旧就業規則２条
この規則で「社員」とは，第二章に定める手続により採用され常時会社の業務に従事する者をいう。「社員」以外の者に適用する就業規則は別に定める。
旧就業規則１８条
社員の勤務時間は休憩時間を１時間除き１日７時間を原則とする。
旧就業規則１９条
社員の勤務時間は始業午前２時３０分から午前１０時３０分までの一日拘束８時間を原則とする。
旧就業規則３１条
社員の給与については別に定める給与規定によるものとする。イ旧パートタイマー就業規則（乙９・１１～１２丁）旧パートタイマー就業規則は，「第一章総則」，「第二章    採用及び休退職」，「第三章勤務」，「第四章    賃金」，「第五章福祉厚生」及び「第六章    懲戒」から構成される。
賃金の条項としては，「パートタイマーの賃金については別に定める賃金規定によるものとする。」という条項がある（第１６条）が，ここにいう「別に定める賃金規定」が別途定められることはなかった。
ウ旧給与規程（乙１０）
旧給与規程には，次のような条項が定められている。
旧給与規程１条
この給与規程は就業規則第３１条に定めるところにより社員に対して支払う賃金について定めるものである。
旧給与規程１１条
皆勤手当は，１年に３回（７，１１，３月）支給する。支給額は満額を３万円／月×４か月＝１２万円とし，１か月ごとに下記の定めによって計算されたものを支給する。
ａ１か月に４日以内欠勤した場合，１日につき５０００円控除される。ｂ１か月に出勤日の半分を超える欠勤については，全額支給されない。ｃ遅刻は１か月延３時間を越えた場合，早退は１か月延６時間を越えた場合は欠勤１日として計算する。
旧給与規程１３条
社員に対する通勤手当は月額１万円とする。ただし，１か月に出勤日の半分を超える欠勤があった場合，出勤日数×１０００円もしくは１万円のうち少ない方を支給する。
平成２６年１０月の改定後の就業規則，パートタイマー就業規則及び賃金規程平成２６年１０月に，旧就業規則等は，次のとおり改定された（以下，この改定を「本件改定」という。）。なお，本件改定は同時期に行われたが，本件改定後の就業規則（以下「新就業規則」という。）及び本件改定後の賃金規程（以下「新賃金規程」という。）の施行は同月１６日であり，本件改定後のパートタイマー就業規則（以下「新パートタイマー就業規則」という。）の施行は同月２１日である（以下，これらを「新就業規則等」と総称する。）。正社員の賃金計算期間は前月１６日から当月１５日までであり（当月２５日支払。乙２，１０），パート社員の賃金計算期間は前月２１日から当月２０日まで（毎月２０日締め。当月末最終銀行営業日払。前提事実ア）であるから，正社員及びパート社員ともに平成２６年１１月支払分の賃金から新就業規則等が適用されている（甲２の２の２９・３０，３の２の１９・２０，４の６・７，５の１１・１２，１６，１７。以下，支給日を基準として賃金を特定する。）。
ア新就業規則（乙１）
新就業規則には，以下の条項が含まれる。
新就業規則１条
この規則は，Ｙ株式会社の組織運営の秩序を維持し，業務の円滑な運営を期すため，従業員の就業に関する労働条件及び服務規律，その他就業に関する必要な事項を定めたものである。
新就業規則２条
ａ会社における従業員の定義は次の通りとする。
①社   員所定の手続きを経て雇用された者
②パートタイマー    社員に比べ短い所定労働時間で雇用された者ま
たは期間を定めて雇用された者
③嘱託社   員（省    略）
ｂ本就業規則は社員の服務・勤務・その他就業条件に関する事項を規定し，パートタイマーおよび嘱託社員については別途定める規則を適用する。
イ新賃金規程（乙２）
新賃金規程１条（適用範囲）
この規程は，就業規則第５３条に基づき，社員の賃金及び賞与について定めたものである。
新賃金規程１３条（皆勤手当）
ａ皆勤手当は，１賃金計算期間に欠勤がなかった社員に対し月額３万円を支給する。なお，当該手当は，３月，７月，１１月にその前４か月分を支給する。ｂ１賃金計算期間中に欠勤があった場合には，欠勤６日までは１日につき５０００円を皆勤手当から控除する。ただし，１賃金計算期間の欠勤が，所定労働日の過半数以上の場合には，皆勤手当を支給しない。
新賃金規程１４条（通勤手当）
ａ通勤手当は，会社が合理的と認める経路に応じ，以下の各号の区分により実費を支給する。
①公共交通機関を利用する者    １カ月の定期券代②自家用車で通勤することを承認した者    往復通勤キロ数×２３．３
×単価（３７円）
ｂ上記ａの金額が５０００円を超える場合には５０００円を支給する。
ウ新パートタイマー就業規則（乙３）
新パートタイマー就業規則には，以下の条項が含まれる。
新パートタイマー就業規則２９条（賃金構成）
ａ賃金の構成は，基本給，時間外勤務手当，休日勤務手当，深夜勤務手当，通勤手当とする。
ｂ基本給は時間給とする。なお，その金額は，本人の職務，能力および経験等を勘案して個別の労働契約書において定める。
新パートタイマー就業規則３３条（通勤手当）


ａ通勤手当は日額とし，会社が合理的と認める経路に応じ，以下の計算式により実費を支給する。
往復通勤キロ数×３７円（２５０円を上限とする。）
ｂ年次有給休暇を取得した日については，通勤手当は支給しない。ｃ１賃金計算期間の通勤手当の金額が５０００円を超える場合には５０００円を支給する。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，原告らが被告に対し，本件相違に係る通勤手当の差額の支払請求権又は本件相違が不法行為を構成することによる損害賠償請求権を有するかどうか，本件改定による皆勤手当の廃止が労働契約法１０条に基づき効力を有するかどうかであり，これらを巡る当事者の主張は以下のとおりである。原告らが被告に対し，本件相違に係る通勤手当の差額の支払請求権又は本件相違を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を有するかどうか
（原告らの主張）
ア本件相違は労働契約法２０条に違反すること
被告においては，有期労働契約を締結している労働者（パート社員）と期間の定めのない労働契約を締結している労働者（正社員）がいるところ，職務の内容が同じであるにもかかわらず，正社員に対しては通勤手当１万円を支給し，パート社員には通勤手当を５０００円しか支払わない（本件相違）のは，労働契約法２０条が禁止する不合理な差別に当たる。
すなわち，パート社員は，正社員と同様に荷役作業（せりの準備）に従事しており，差異はない。荷役作業後の配送作業は，正社員が中心となって行うものの，必要に応じてパート社員が行うこともあるし，正社員の中でも配送作業を行わずに荷役作業だけ担当する者もおり，業務内容に相違はない。
また，正社員とパート社員が服する服務心得ないし懲戒事由は同一であり，責任に相違はなく，正社員かパート社員かを問わず北九州営業所から転勤し，あるいは北九州営業所へ転勤した実績もなく，転勤の可能性は皆無である。そして，正社員もパート社員も，被告に出勤する際は同じ通勤の負担を負うのであるから，特段の事情がない限り，通勤手当の支給に格差を設けることに合理性はない。パート社員も正社員も等しく通勤の負担が生じるのであり，通勤手当に格差を設けること自体，合理性を肯定することは困難である。
被告は皆勤手当に準じるものであると主張するが，名目が通勤手当であること，非課税で処理していること，深夜手当の計算の際に基礎賃金に通勤手当を算入していないことに鑑みれば，名実ともに通勤手当であるというほかない。なお，正社員については，平成２６年１０月１６日以降，通勤手当が１万円から５０００円に削減され，住居手当５０００円も削減されたが，反面，職能給が１万円増額されているため，実質的に通勤手当の格差は存続している。
イ労働契約法２０条違反の効果
上記アのようなパート社員への格差待遇が労働契約法２０条に違反する以上，パート社員の労働条件のうち労働契約法２０条に違反する部分については無効となり，正社員の労働条件によって補完され，正社員と同様の労働条件となる。そして，平成２６年１０月に施行された新就業規則等について，原告らは同意していないところ，通勤手当を１万円から５０００円に削減することが不利益変更であることは論を俟たない。したがって，原告らは，被告に対し，平成２５年１月から今日に至るまで，実際に支給を受けた通勤手当との差額である各月５０００円の通勤手当請求権を有する。
また，原告らは，労働契約法２０条に違反する通勤手当の格差支給により，無期契約社員と不合理な格差のある待遇を受けない権利又は法的利益を侵害されたから，原告らは，被告に対し，上記金額について不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。加えて，この格差支給による不法行為によって，原告らは精神的苦痛を受けたところ，その精神的損害は各５万円が相当である。
ウ労働契約法２０条の適用の帰趨に関係なく，原告らは，被告に対し，各月１万
円の通勤手当請求権を有していること
旧パートタイマー就業規則では，パート社員に適用されるべき賃金規定は存在しなかったから，パート社員に対しても，正社員に対する旧給与規程が適用されると考えるべきである。また，形式的にみても，旧パートタイマー就業規則では，「パートタイマー」の定義規定もなく，旧就業規則１条も，必ずしも原告らのようなパート社員を「社員」の対象から除外する体裁になっていない。
したがって，労働契約法２０条の適用の帰趨に関係なく，原告らは，被告に対し，本来的に，旧給与規程に基づき，各月１万円の通勤手当請求権を有していた。そして，平成２６年１０月に施行された新就業規則等について，原告らは同意していないところ，通勤手当を１万円から５０００円に削減することが不利益変更であることは論を俟たないから，原告らは，被告に対し，今日に至るまで，各月１万円の通勤手当請求権を有する。
（被告の主張）
ア平成２５年１月分から３月分までの通勤手当請求について現行の労働契約法２０条は平成２４年法律第５６号による改正により設けられたものであるが，同条の施行日は平成２５年４月１日であるから，原告らの通勤手当の請求のうち，同年１月分から３月分までは，そもそも同条違反の問題が生じないため，原告らの請求には理由がない。
イ平成２５年４月分以降の通勤手当に係る本件相違が，労働契約法２０条に違反
していないこと
被告の支給していた通勤手当は，実際の通勤費用を考慮することなく，一律，正社員には月額１万円，パート社員には月額５０００円が支給されており，かつ月に３回以上欠勤すれば不支給となる取扱いがされていた。このような性質に照らすと，被告の支給していた通勤手当は名称こそ通勤手当であるが，労働条件の相違が不合理と認定されやすい実費支給を目的とした通勤手当とは明らかに性質が異なり，いわゆる皆勤手当の一種というべきものであった。正社員は，パート社員と異なり配達や事務作業も担当するなど，職務内容や責任に明らかな違いがある。具体的には，正社員及びパート社員は，午前２時頃から午前６時頃まで，船着き場において到着したトラックや船から海産物が入っている箱を運び出して並べ，生きている魚をしめるなどしてせりの準備をする荷役作業に従事するが，同作業終了後パート社員は帰宅するのに対し，正社員はその後も福岡市内や下関への配送作業にとりかかり，船着き場から帰社後も洗車や清掃作業などの業務がある。正社員には転勤もあるし，経理や総務といった事務作業も正社員が担当しており，業務内容に顕著な差がある。
原告らはパート社員も配送を行っていた点を指摘するが，パート社員が行う配送は予め指定された場所に指示された荷を運ぶルート配送でしかなく，正社員が行う配送（注文を受けて多数ある冷凍倉庫に行って集荷を行って配送する）とは異なる。また，被告においては平成２６年１０月１６日，前提事実のとおり就業規則を変更し，正社員の通勤手当の上限を５０００円としており，現時点においては正社員とパート社員との間で本件相違は存在しない。


上記のとおり被告の支給していた通勤手当の実質は皆勤手当であり，正社員とパート社員の間には，職務の内容及び配置の変更の範囲に大きな相違がある上，正社員の職務内容の専門性，会社の業務に与える影響の重大性，代替の困難性に照らすと，正社員の出勤率を向上させることは，パート社員の出勤率を向上させることよりも重要といえるから，本件相違を設けることは不合理とまではいえない。加えて，差額も月額５０００円と，正社員とパート社員の職務内容の違いに照らしても相当なものである。
ウ労働契約法２０条違反の効力について
労働契約法には労働基準法１３条のような定めがないから，労働契約法２０条に違反した場合に，有期契約労働者（パート社員）の労働条件が当然に無期契約労働者（正社員）の労働条件になるという補充的効力は存在しない。したがって，仮に，本件相違が労働契約法２０条に反するとしても，当然に原告らの通勤手当が１万円になるものではなく，原告らが主張するような請求権は認められない。
不法行為に基づく損害賠償請求に係る主張についても，争う。
エ有期契約労働者への旧給与規程の適用について
旧就業規則１条，２条を受けて旧パートタイマー就業規則が設けられていることからすれば，被告では，旧就業規則は正社員に適用されるものであり，全従業員に適用されることが原則となっておらず，その他に，旧就業規則がパートタイマーに適用されることをうかがわせる事情はない。
したがって，パート社員に正社員と同一の労働条件を認める原告らの主張には理由がない。
本件改定による皆勤手当の廃止が労働契約法１０条に基づき効力を有するかど
うか
（被告の主張）
被告は，就業規則の改定（本件改定）により皆勤手当を廃止したところ，被告は本件改定後の就業規則を労働者に周知させており，かつ，その変更は，以下のとおり合理的である。したがって，原告らとの間で明確な合意はないものの，本件改定による皆勤手当の廃止は労働契約法１０条に基づき効力を有する。
ア皆勤手当廃止が実質的な不利益とならないこと
皆勤手当は月額５０００円と低額であり，元々皆勤しなければ支給されない不安定な手当であって従業員の期待もそれほど高くなかったのであるから，皆勤手当の廃止に伴って原告らが受ける不利益の程度は小さい。また，被告は，本件改定に当たって実収入を減らさないように代替措置として，所定労働日数を増やして，年次有給休暇を計画付与する制度を導入しており，このため，本件改定の前後を通じて原告らの実収入に変動はない。
すなわち，実労働日数を従前どおりの２７９日としつつ，形式的な労働日数を１４日増やして２９３日とした（増加した１４日は有給休暇扱いとして労働義務を課さない。）。そうすると，原告らは，出勤日数には変化はないが，１年間で１４日分の賃金（６万４７５０円）が増加したことになり，皆勤手当を廃止したことによる損失分（月５０００円×１２か月＝年間６万円）が補てんされる。加えて，従来は，１か月のうち１日でも欠勤すれば皆勤手当が支給されなかったところ，新パートタイマー就業規則ではそのようなことがないから，むしろ従業員にとって有利な制度であり，相当性を有する。
イ労働条件の変更の必要性
被告においては従業員が年休の取得を遠慮する風潮があってコンプライアンス上の問題があり，年休を取得しやすい環境にすることが必要であった。他方で，北九州近海の漁獲量の極端な減少などにより被告の業績は年々悪化し財務状況も厳しい状況にあった。そのため，出勤状況によって毎月の基本賃金の単価が変動する煩雑さや予測可能性の乏しい状況を改善するために，本件改定を行う必要性があった。
ウ労働組合等との交渉の状況
平成２６年１０月９日及び同月１０日に被告の顧問をしている社会保険労務士（以下「顧問社労士」という。）が全従業員を対象として個別に面談し，就業規則の変更点や本件改定の前後を通じて出勤日数や総支給額に変化がないことを説明した。そのため，原告らを除く他の従業員は納得の上で同意をしているのである。また，労働基準法９０条に従い，Ｂを過半数代表として意見聴取をしている。Ｂの選出は，タイムレコーダーの側にある掲示板に同人を選出することについて意見や立候補を求める張り紙を掲示して行われ，誰からも異議や立候補はなかった。
（原告らの主張）
ア新パートタイマー就業規則は，被告の許可がない限り自由に閲覧できるものではないから，周知されていたとはいえない。
イ本件改定は，通常であれば皆勤手当として毎月５０００円が受給できていたものを削減するものであって，その金額は，時給８００円のパート社員にとっては１日当たりの賃金を上回る額であり，パート社員が被る不利益の程度は大きい。他方で，被告は，その不利益を緩和する手段として年休の計画付与制度を導入したと主張するが，従業員にとっては自由に取得することができる年休を一方的に消化される不利益が生じるから，皆勤手当の削除に伴う不利益の緩和措置としては不相当である。ウ本件改定に当たって，被告はＢが過半数代表として選任されて意見聴取を行ったと主張するが，Ｂは民主的手続を経て過半数代表として選出されたとはいえないし，その選出にパート社員は関わっていない。本件改定に当たって組合との交渉もなかった。
エしたがって，本件改定は不合理であって，新パートタイマー就業規則による皆勤手当の廃止の効力も原告らには及ばないから，原告らは，なお被告に対して皆勤手当の請求権を有する。
第３当裁判所の判断
１原告らが被告に対し，本件相違に係る通勤手当の差額の支払請求権又は本件相違を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を有するかどうか
労働契約法２０条の適用関係
労働契約法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との間の労働条件の相違が不合理なものであることを禁止する規定であるところ，同条の「期間の定めがあることにより」という文言は，有期契約労働者の労働条件が無期契約労働者の労働条件と相違するというだけで，当然に同条の規定が適用されるものではなく，当該有期契約労働者と無期契約労働者の間の労働条件の相違が，期間の定めの有無に関連して生じたものであることを要求するものと解するのが相当である。本件のパート社員の労働契約は，期間の定めのある労働契約であるところ，その内容である通勤手当の定め（旧就業規則等の下における通勤手当の定めを指す。以下，本項において同じ。）は，正社員の労働契約の内容である通勤手当の定めと相違している（前提事実）から，平成２４年法律第５６号による改正後の労働契約法２０条が施行された平成２５年４月１日（平成２４年政令第２６７号）以降，本件の有期労働契約には同条の規定が適用されることになる。


原告らは，平成２５年１月分から３月分までの通勤手当に係る本件相違をも上記改正後の労働契約法２０条に違反する旨を主張するが，同条は施行日以前の通勤手当の相違には適用されないから，原告らの主張はその限度で理由がないというべきである。以下では，平成２５年４月分以降の通勤手当に係る本件相違が不合理と認められるものであるか否かについて検討する。
認定事実
労働契約法２０条の不合理性の判断は，有期契約労働者と無期契約労働者の間の労働条件の相違について，職務の内容，当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情を考慮して，個々の労働条件ごとに判断されるべきと解されるところ，前提事実に加え，証拠（後掲の各証拠に加え，原告Ｘ１，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，これらの各要素に関して，次の事実が認められる。
ア職務の内容について
荷役作業について
荷役作業とは，市場やせり場において，到着したトラックや船から海産物が入っている箱を運び出して並べ，生きている魚をしめるなどして，北九州市中央卸売市場の朝の競りの準備をする作業を指す（甲１０）。
事務以外の荷役運送等を行う正社員は，パート社員と同様に，荷役作業に従事する（当事者間に争いがない。）。
配送作業について
配送作業には，集荷の段階から配達，検品まで行う配送作業と，既に集荷された荷物をスーパーマーケットなどの店舗に配達するのみの配送作業とがある（以下，前者を単に「配送作業」といい，後者を「スーパー配送」という。）。（被告代表者３～４頁）
ａ配送作業とは，せりが終わった後に行う作業であり，顧客（荷主）からの注文を受け，トラックで指定された冷凍倉庫（冷蔵庫）に行き，積み荷の選別作業をした上で商品の集荷を行い，他の冷凍倉庫や店舗に配達をし，商品の検品を行って，受領書のやり取りをするといった一連の作業を指す。
被告は１００社近くの取引先を抱え，北九州，下関，福岡で５０社近くの冷凍倉庫があり，積み荷（荷姿）は冷凍物と冷蔵物とを合わせて２０００種類程度あるところ，上記の配送作業を行うためには，これらの知識・経験が必要であることから，作業を覚えるのに通常半年から１年程度の期間を要する。
ｂ他方，スーパー配送とは，あらかじめ集荷してある荷物を，指定の時間に，スーパーマーケットの駐車場など所定の場所に配送する作業を指す。ｃ配送作業は，正社員が行うが，スーパー配送については，正社員が足りない時や飛び込みの荷物が入った時などに，原告Ｘ１を含めた他のパート社員も行うことがある（被告代表者１２頁。この点について，原告らは，パート社員も配送作業を行う旨の主張をするが，パート社員がスーパー配送のみならず配送作業まで行っていることを認めるに足りる証拠はなく，採用の限りでない。）。なお，正社員の中でも，高校卒業後すぐに被告に入社した者など配送作業を行うに必要な運転免許証（４トン車が運転できるもの）を所持していない者は，配送作業は担当せず，もっぱら荷役作業のみを担当していた（被告代表者１０頁以下）。
その他の作業
作業当日の人材配置，顧客からのクレーム対応，謝罪，市場関係者との荷役賃などの荷役交渉及び勤怠管理は，正社員が行っている（乙１２，被告代表者５，１５頁）。
イ配置の変更の範囲について
被告の就業場所は，本社と大分県佐伯市に置かれた営業所の２か所存在する。かつては福岡営業所も存在したが，平成２０年頃に閉鎖されている。被告の従業員の中に，本社（北九州営業所）と他の営業所との間で転勤をした者はいない（被告代表者４，１２，２３頁，原告Ｘ１３頁）。
ウその他の事情について
労働時間について
荷役運送等に従事する正社員の勤務時間は，１日の拘束時間は８時間，所定労働時間は７時間（休憩１時間）である（なお，被告代表者は，正社員の勤務時間は午前１時３０分から午前９時３０分までであると述べる。）。正社員には事務を担当する者もおり，その者も所定労働時間は同一である。（乙１，９，被告代表者２３頁）一方，パート社員の労働時間は，個人によって異なり，３時間半勤務の者から６時間勤務の者まで存在する。原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，いずれも午前２時３０分から午前６時３０分までの４時間勤務である。（甲２の１〔孫番含む。〕，３の１〔孫番含む。〕，原告Ｘ１１１頁）
通勤方法等について
被告に勤務するパート社員で最も多い交通手段は，自家用車であり，それ以外には，バイク，自転車，徒歩の者がいる（原告Ｘ１１０頁）。原告らは，いずれも自家用車で通勤しており，通勤時間は概ね２５分から４０分程度で，通勤費用の実費は月額１万円を超えている（甲１９，原告Ｘ１１２～１３頁，弁論の全趣旨）。正社員で最も多い交通手段は，自家用車であり，それ以外にはバイクの者がいる（原告Ｘ１１０頁）。
労働契約法２０条違反の有無及びその効果
ア労働契約法２０条違反の有無
まず，通勤手当の性質について検討するに，被告は，実際の通勤費用を考慮することなく，一律に支給がされており，かつ月に３回以上欠勤すれば不支給となる取扱いがされていたことを根拠に，いわゆる皆勤手当の一種というべきものであると主張する。
確かに，旧就業規則等の下において被告の支給していた通勤手当は，徒歩や自転車など実費がかからない手段で通勤している者も含めて一律に定額（正社員は１万円，パート社員は５０００円）が支給されていたものであって，実際の通勤距離に応じてその額が算定されるというものではない。
しかし，原告らは，いずれも概ね２５分から４０分程度かけて自家用車で通勤しており，その通勤費用に実費は１万円を超えているから，原告らが受給していた通勤手当は，その実際上の機能としても，原告らの通勤費用を填補する役割を果たしていたとみることができる。一方で，通勤手当として一定額を支給することは，会社にとっては通勤経路の確認や計算の簡素化といった事務手続の手間を省力化できるという利点があり，当該支給方法を採ったからといって直ちにこれが通勤手当としての性格を失うとか皆勤手当であるとみることは相当ではない。また，被告の旧就業規則等においては，皆勤手当とは別個に「通勤手当」が明確に定められていたものであり，被告はこれを通勤手当として申告することで非課税という扱いを受けてきたものであって，被告の主張は，通勤手当の形式と実質のうち，自らに都合の良い部分のみを切り取って主張するものといわざるを得ないし，さらに，被告の主張を前提にすると，被告が行った通勤手当に関する就業規則の改正の結果，通勤手当が支給されない従業員が生ずることになれば（徒歩で通勤する従業員がこれに該当することになろう。），その者に関して皆勤手当の廃止の是非という新たな法律問題を惹起することになり，不合理な結果となる。
そうであれば，通勤手当の性質は，名目だけでなくその実質も通勤手当であると認めるのが相当である。


そこで，上記認定事実に係る職務内容等の差異及び上記通勤手当の性質を踏まえて，本件相違が不合理といえるかどうかについて検討する。本件相違は，旧就業規則等の下における通勤手当の差額５０００円であるから，本件で労働契約法２０条に違反するかどうかを論じるには，パート社員（有期契約労働者）と正社員（無期契約労働者）との間でこのような通勤手当の差額を設けることが不合理といえるか否か，換言すれば，そのような取扱いが合理的な理由に基づいて行われているものであるか否かが問われることになる。
しかし，被告が通勤手当を設けた理由は，被告代表者の供述によれば，少しでも手当が多い方が求人に有利であるというものであり，それ自体，本件相違の合理性を肯定できる理由であるとは考え難い。また，パート社員と正社員のいずれの職務内容も，北九州市中央卸売市場での作業を中核とするものであるから，パート社員か正社員かを問わず，仕事場への通勤を要し，かつ，その通勤形態としても，多くの者が自家用車で通勤しているという点で，両者で相違はなく，パート社員の方が，正社員に比べて通勤時間や通勤経路が短いといった事情もうかがわれないのであって，通勤手当の金額を定めるに当たり，正社員の通勤経路などを調査した上でこれが定められたわけでもない（被告代表者２４頁）。
そうすると，本件相違に合理的な理由は見出せず，通勤手当が被告に勤務する労働者の通勤のために要した交通費等を填補するものであることなどの性質等にかんがみれば，上記で認定した職務内容の差異等を踏まえても，本件相違は不合理なものといわざるを得ない。
したがって，本件相違は労働契約法２０条に違反するものというべきである。次に，労働契約法２０条に違反した状態が継続していた期間について検討するに，前提事実及びによれば，本件改定によって，正社員については，平成２６年１０月１６日以降，同年１１月分の賃金から通勤手当が１万円から５０００円に削減されたことが認められる。
そうすると，同日以降はパート社員と正社員との間で本件相違は解消されたといえるから，労働契約法２０条に違反していたのは，平成２５年４月１日から平成２６年１０月１５日までであったというべきである。
この点，原告らは，正社員については，平成２６年１０月１６日以降，通勤手当が１万円から５０００円に削減された反面，職能給が１万円増額されているため，実質的に通勤手当の格差は存続していると主張するが，職能給と通勤手当とは別個の手当である以上，これらを同視することはできず，通勤手当の格差は存続しているとはいえないので，原告らの主張を採用することはできない。イ本件における労働契約法２０条違反の効果について本件相違が労働契約法２０条に違反することによる効果について検討するに，原告らは，パート社員の労働条件のうち労働契約法２０条に違反する部分については無効となり，正社員の労働条件によって補完される旨を主張する。しかしながら，旧パートタイマー就業規則には，「パートタイマーの賃金については別に定める賃金規定によるものとする。」という条項がある（第１６条）が，ここにいう「別に定める賃金規定」が別途定められることはなかったのであるから，無効の対象となる賃金規定は存在しないというほかない。また，前提事実及びによれば，パート社員の労働条件は旧パートタイマー就業規則によって定められ，他方で正社員の労働条件は旧就業規則で，そのうち賃金に係る部分は旧給与規程で，それぞれ定められることとされていたのであるから，仮に旧パートタイマー就業規則に通勤手当に関する規定が存在しており当該規定が無効となったとしても，旧給与規程に定められている正社員の労働条件がパート社員に適用されると解することは困難である。そうすると，仮に労働契約法２０条に違反する場合の効果として労働条件の一部無効という私法的効果を肯定するとしても，このことによって，原告らに，労働契約に基づき，被告に対して通勤手当の格差分の支払請求権があると解することはできない。次に，上記のように労働契約法２０条に違反することが不法行為を構成するか否かについて検討するに，被告が本件相違を設ける合理的な理由が存しないことは前判示のとおりであり，そのような不合理な取扱いが長年継続され，労働契約法２０条が規定された後も改められることなく同様の取扱いを継続していたことなどからすれば，違法にそのような取扱いを行っていたものとして，不法行為が成立すると認めるのが相当である。
そして，原告らは，いずれもその通勤費用の実費が１万円を超え，既支給の通勤手当を超える額が月当たり５０００円であると主張し，被告がこれを認めていることからすれば，原告らの損害は，各原告とも，平成２５年４月１日以降に支払日が到来した平成２５年４月から本件改定が適用される平成２６年１０月までの１９か月について月当たり５０００円の合計９万５０００円であると認められる。なお，原告らは，本件相違による差別的賃金支給によって精神的苦痛を受けた旨を主張し，慰謝料も請求するが，原告らは，上記のとおり，平成２５年４月分から平成２６年１０月分までの損害（各９万５０００円）について不法行為に基づく損害賠償請求権を有するのであって，これをもって原告らに生じた財産的損害の填補が図られるということができ，それでもなお賄いきれない精神的苦痛が原告らに発生したとは認められないから，原告らによる慰謝料請求には理由がない。労働契約法２０条の適用の帰趨に関係なく，原告らは，被告に対し，各月１万円の通勤手当請求権を有しているといえるかどうかについて原告らは，旧パートタイマー就業規則では，パート社員に適用されるべき賃金規定は存在しなかったことをもって，パート社員に対しても正社員に対する旧給与規程が適用される旨を主張する。
しかしながら，前提事実及びによれば，パート社員の労働条件は旧パートタイマー就業規則によって定められ，他方で正社員の労働条件は旧就業規則で，そのうち賃金に係る部分は旧給与規程で，それぞれ定められることとされていたのであるから，パート社員に適用されるべき賃金規定は存在しなかったからといって，旧給与規程に定められている正社員の労働条件がパート社員に適用されると解することは困難である。
そうすると，原告らの上記主張を採用することはできない。したがって，労働契約法２０条の適用の帰趨に関係なく原告らは被告に対し旧給与規程に基づき各月１万円の通勤手当請求権を有していたという原告らの主張は，採用することができない。
小括


以上の次第で，原告らは，被告に対し，不法行為に基づき平成２５年４月分から平成２６年１０月分までの損害合計９万５０００円（５０００円×１９か月分）の損害賠償請求権及びこれに対する賃金支払日の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有することから，その限度で原告らの請求は理由がある。なお，原告らの訴えのうち本判決確定の日の翌日以降に支払日が到来する通勤手当の支払を求める部分については，訴えの利益がないというべきであるから，これらを却下すべきである。２本件改定による皆勤手当の廃止が労働契約法１０条に基づき効力を有するか
どうかについて
本件における皆勤手当の廃止は，被告による本件改定すなわち就業規則の変更によって行われたものであるところ，使用者が就業規則の変更により労働条件を変更する場合において，変更後の就業規則を労働者に周知させ，かつ，就業規則の変更が，労働者の受ける不利益の程度，労働条件の必要性，変更後の就業規則の内容の相当性，労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情に照らして合理的なものであるときは，労働契約の内容である労働条件は，当該変更後の就業規則に定めるところによるものとされる（労働契約法１０条）。
そこでまず，新パートタイマー就業規則が労働者に周知されていたかどうかについてみると，証拠（被告代表者２３頁）及び弁論の全趣旨によれば，新就業規則等は被告の総務に備え付けられ，被告から労働者に対して，新就業規則等の備付場所が周知され（説明の際の通知書（乙４）にも記載が存在する。），従業員からの申出があれば閲覧が可能であったことが認められる。これに対して，原告らは，新就業規則等は会社の許可がない限り原告らが自由に閲覧できるものではなかったと主張するが，新就業規則等の閲覧が被告の許可に係らしめられていたことを裏付ける証拠はなく，採用することができない。
したがって，被告は，新パートタイマー就業規則を労働者に周知させていたということができる。
続いて，以下では，就業規則の変更が合理的なものであるといえるかどうかについて検討する。
認定事実
前提事実に加え，証拠（後掲の各証拠に加え，原告Ｘ１，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
ア本件改定の内容
本件改定は，平成７年頃に作成された旧就業規則等の全面的改定をしたもので，パート社員についても従前の取扱いを改め，新パートタイマー就業規則で賃金を構成する各手当を定めた。これによると，パート社員の賃金構成は，基本給，時間外勤務手当，休日勤務手当，深夜勤務手当及び通勤手当であり，皆勤手当に関する規定はなく，これによって皆勤手当が廃止されることになった。（乙３）
イ原告らに対する従来の皆勤手当の支払状況
本件改定前，被告は原告らとの個別の労働契約の中で皆勤手当として月５０００円の支払を合意していた。一日でも欠勤すると皆勤手当は支給されないが，原告らは，ほぼ毎月皆勤手当の支給を受けていた。
原告らの１か月の賃金の総支給額は，１０万円弱から１５万円程度である。（原告Ｘ１１３頁，甲２ないし６〔各枝番及び孫番含む。〕）
ウ年次有給休暇の計画的付与に関する協定
被告は，平成２６年１２月１２日付けで，「年次有給休暇の計画的付与に関する協定」（以下「本件協定」という。）を作成した。本件協定には「会社は，従業員代表との協定の定めるところにより，従業員の有する年次有給休暇のうち，各年に付与する年次有給休暇の５日を超える日数の部分について，従業員に計画的に使用させることができる。」という条項（１条１項），「従業員は，年次有給休暇の計画的付与日に使用する年次有給休暇を，その他の日に振り替え取得することはできない。」とする条項（同条２項），同条を受けて，年次有給休暇の計画的付与日として合計１５日の具体的な日にちを列挙した条項（２条１項）などがある。
本件協定は，後記エと同じくＢを従業員代表として締結されている。（乙６〔枝番含む。〕，被告代表者６，１８頁）
エ本件改定に際して採られた手続
被告には，正社員が２１人，パート社員が３０人在籍している（乙１２）。本件改定に当たっては，平成２６年１０月９日及び１０日，被告の顧問社労士が，その内容を従業員全員に対して個別に説明し，被告代表者名義の「労働条件の変更に関する通知書」（乙４）を従業員に渡し，本件改定に同意する旨の同意書欄に署名を得ることによって，従業員の同意を得ていた。（乙１２，被告代表者５頁）原告Ｘ１は，被告の顧問社労士から，皆勤手当は廃止するが年休の取得を認めるので賃金が変わらないと説明を受けたが，年次有給休暇の取得を認めるのは当たり前のことなので不合理であるとして，上記同意書欄に署名しなかった。原告らはいずれも上記同意書欄に署名していないが，他のパート社員はこれに署名した。（原告Ｘ１９頁，被告代表者５頁）
なお，原告らは，本件改定が行われる以前に労働組合を結成し（原告Ｘ１８頁），原告Ｘ１が分会長を務めているが，本件改定の前に同組合との交渉が行われた形跡はない。
被告の従業員の一人であるＢは，同年１０月１４日付で，本件改定について意見を求められ，「特にありません。」と意見書に記入，署名押印して被告に交付した（乙１１）。
検討
ア労働者の受ける不利益の程度及び変更後の就業規則の内容の相当性上記認定事実によれば，月額５０００円という金額は，原告らの賃金総支給額の５％程度に当たる金額であり，ほぼ毎月皆勤手当の支給を受けられていたという実態も考慮すると，本件改定による不利益の程度が僅少であるとはいい難く，また賃金に関する不利益変更であるから，その合理性については厳格に判断されなければならない。
被告は，本件協定による計画年休制度の導入によって，原告らが実際に従事する労働日数は変わらないまま，計画付与された年休取得に伴う平均賃金等を受け取ることになるため，皆勤手当の廃止の前後で原告らが受け取る賃金の総額は変わらないから，原告らに皆勤手当の廃止による不利益はなく，むしろ１日でも欠勤すれば受給できない皆勤手当よりもより安定した賃金を得るメリットがあると主張する。しかしながら，本件協定による計画年休制度というのは，被告において従業員が年次有給休暇を取得する日にちを指定するものにすぎず，当該制度によって，原告らの賃金が増加したり，新たな有給休暇が付与されたり，労働日数が減少したりするものではないから，これによって，直ちに原告らが何らかの利益を受けるものとは考え難い。


また，被告は，被告の従業員は，従来は年次有給休暇の取得を遠慮する風潮があったが，変更後は被告が計画的に付与するため，年次有給休暇を取得しやすくなるとも主張する。しかし，パート社員を含む被告の従業員に年次有給休暇を取得する権利があること自体は当該変更の前後を問わず変わらないし，同従業員が自由に年次有給休暇を取得できるとするのではなく，労働時間や労働日数は変わらないまま年次有給休暇の多くを被告の指定した日に消化させられることになるから，これを利益といえるかどうかについて疑問なしとはしない。
さらに，被告は，１年間で１４日分の賃金（６万４７５０円）が増加したことになり，皆勤手当を廃止したことによる損失分（月５０００円×１２か月＝年間６万円）が補てんされるとも主張するが，当該増加分の賃金は，所定労働日数が増加したことに必然的に伴うものであるから，これをもって皆勤手当が廃止されたことに対する代償措置に当たるということはできない。
加えて，被告は，従来１か月のうち１日でも欠勤すれば皆勤手当が支給されなかったが，新パートタイマー就業規則ではそのようなことがないから，むしろ従業員にとって有利な制度であるとも主張するが，原告らはほぼ毎月皆勤手当の支給を受けることができていたことは上記認定のとおりであるから，被告主張の点をもって，原告らに有利な制度であるということはできない。
そうすると，本件協定による計画年休制度は，皆勤手当の廃止に伴う不利益の緩和措置又は代償措置として相当なものとはいい難い。
イ労働条件の変更の必要性
皆勤手当を廃止する必要性についてみると，被告は，その理由について，給与計算の簡素化と業績の悪化等を主張する。
しかしながら，皆勤手当の計算というのは主に各従業員に欠勤があるかどうかを確認するものであり，これが簡素化を迫られるほどに煩雑なものとは直ちに認め難い。また，本件改定後も正社員については皆勤手当を残置していること（前提事実イ），からすると，パート社員についてのみ給与計算の簡素化を図る合理的理由にも乏しい。さらに，業績の悪化について，被告代表者は，赤字が５期近く続いていると供述し（被告代表者９頁），本件改定の際の通知書にも「近年は売上金額の減額も続いており，経営状態は厳しさを増す一方ですが，当社と致しましてはなんとか雇用を維持していこうと努力しておりますので，ご理解の上，勤務して頂きますようお願い致します。」という記載がある（乙４）ものの，業績の悪化やその程度を裏付ける的確な証拠は存しない。
そうすると，給与計算の簡素化や業績の悪化という観点からは皆勤手当を廃止する必要性があったかどうか疑わしいといわざるを得ず，他に皆勤手当の廃止の必要性を裏付ける証拠もない。
ウ労働組合等との交渉の状況その他の就業規則の変更に係る事情上記認定事実によれば，被告は，従業員全員に対し，個別に本件改定について説明をし，原告らを除いた従業員からは書面で同意を得ているのであって，パート社員に限ってみてもその多く（３０名のうち少なくとも２５名）が本件改定に同意したと認めることができる。
他方で，本件改定の前に原告らが結成した労働組合との交渉が行われた形跡はない。なお，被告は，タイムレコーダーの側にある掲示板にＢを選出することについて意見や立候補を求める張り紙を掲示する方法によって，Ｂを過半数代表として選出し，意見聴取をしている旨を主張する。しかし，原告Ｘ１は被告の主張するようなＢを代表として選出する旨の掲示物を見たことがないと述べ（原告Ｘ１４頁），被告代表者は従業員同士で行うことなのでどのような選出方法をとったかわからないと述べており（被告代表者１７頁以下），被告が主張するような選出方法が実施されたと認めるに足りる的確な証拠はない。
エまとめ
以上によれば，本件改定により皆勤手当が廃止されたことによって原告らが受ける不利益の程度は小さくなく，被告が主張する上記不利益の代替措置を踏まえてもその内容が相当なものとは言い難いのであって，また，本件改定の必要性についても疑問があるといわざるを得ない。そうすると，被告が，本件改定に当たっては個別に従業員に説明して同意を取得し，多くの従業員がこれに賛同しているという事情を踏まえたとしても，本件改定（新パートタイマー就業規則）のうち皆勤手当の廃止に関する部分は，同意しない原告らに対しこれを法的に受忍させることもやむを得ない程度の高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるということはできない。
小括
以上のとおり，本件改定のうち皆勤手当の廃止にかかる部分について合理性はなく，労働契約法１０条所定の要件を満たさない。したがって，原告らは，被告に対し，労働契約に基づき，皆勤手当の支払請求権を有する（なお，皆勤手当は欠勤のない場合に限って支給されるものであるが，弁論の全趣旨により，原告らは本件改定以降口頭弁論終結日までは皆勤手当の支給要件を満たすものとして認める。）。一方，皆勤手当の支払を求める原告らの請求のうち，口頭弁論終結日の翌日以降将来にわたっての支払を求める部分については，原告らが皆勤手当の支給要件を満たすとは必ずしもいうことができず，皆勤手当が支給されるべきか否かいまだ不明であるから，これを却下すべきである。
したがって，本件改定以降口頭弁論終結日までに支払日が到来した皆勤手当のみの請求を認めることとし，原告らは，被告に対し，それぞれ，労働契約に基づく皆勤手当（平成２６年１１月分から平成２９年１１月分までの３７か月分）として１８万５０００円（５０００円×３７か月分）の支払請求権及びうち１万円（原告らが請求する平成２６年１１月分及び１２月分の皆勤手当）に対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有するから，その限度で原告らの請求は理由がある。
３結論
以上の次第で，原告らの請求は，不法行為による損害賠償請求権に基づき各９万５０００円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分並びに労働契約に基づく皆勤手当として各１８万５０００円及びうち１万円に対する平成２７年１月１日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求める部分の限度で理由があるからこれを認容し，平成２９年１２月１９日（口頭弁論終結日の翌日）以降に支払日が到来する皆勤手当の支払を求める部分及び本判決確定の日の翌日以降に支払日が到来する通勤手当の支払を求める部分は不適法であるからこれを却下し，その余は理由がないから棄却するのが相当である。
よって，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所小倉支部第３民事部


平成２８年７月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１１１５１号不正競争行為差止等請求事件（Ａ事件）平成２５年（ワ）第１３１６７号業務禁止等請求事件（Ｂ事件）
口頭弁論終結日平成２８年５月２６日
判            決
Ａ事件原告                  錫器事   業協同   組合ＡＢ事件原告                大阪錫   器株式   会社上記原告ら訴訟代理人弁護士林                幸      二同                          松      本    武      志同                          井      上    高      和
ＡＢ事件被告                Ｐ１
同訴訟代理人弁護士          吉    田      浩      司同訴訟復代理人弁護士        伊    藤      慎      吾
ＡＢ事件被告              Ｐ２
同訴訟代理人弁護士          橋    本      俊      和同                          橋    本      智      子
主            文
１   Ａ事件原告及びＡＢ事件原告の請求をいずれも棄却する。２   訴訟費用は同原告らの負担とする。
事実及   び理由
１Ａ事件に関する事実及び理由は，別紙「事実及び理由（Ａ事件関係）」のとおりである。
２Ｂ事件に関する事実及び理由は，別紙「事実及び理由（Ｂ事件関係）」のとおりである。
３以上によれば，Ａ事件原告及びＡＢ事件原告の請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判    長裁    判官
髙    松          宏      之
裁判    官
田    原      美     奈     子
裁判    官
林                 啓     治     郎
（別紙）事実及び理由（Ａ事件関係）
以下，本別紙において，Ａ事件原告錫器事業協同組合を「原告組合」，ＡＢ事件原告大阪錫器株式会社を「原告会社」，原告両名を併せて「原告ら」，ＡＢ事件被告Ｐ１を「被告Ｐ１」，ＡＢ事件被告Ｐ２を「被告Ｐ２」といい，被告両名を併せて「被告ら」という。
また，書証番号は，Ａ事件に係る書証については，Ａ事件での書証番号により，単に「甲１」などと表記し，Ｂ事件に係る書証については「Ｂ事件甲１」などと表記し，枝番号の全てを含むときは，枝番号の記載を省略する。
第１請求
１被告らは，別紙記載の合金を製品の製造販売に使用し，又は同合金の内容を開示してはならない。
２被告らは，別紙記載の合金を使用して製造した製品を廃棄せよ。３被告らは，原告会社に対し，連帯して２２９６万円及びこれに対する平成２６年１２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，①錫器（錫製品）の製造に関する事業に携わる原告らが，被告らにおいて，錫器の製造に使用する別紙記載の合金（以下「本件合金」という。）に係る営業秘密を不正の利益を得る目的で使用して錫製品を製造販売していることが，不正競争防止法２条１項７号の不正競争に該当すると主張して，被告らに対し，同法３条１項に基づいて，本件合金につき，製造等の差止め，廃棄を求めるとともに，②錫器の製造を行う原告会社が，上記不正競争行為により損害を被ったと主張して，被告らに対し，同法４条に基づき，連帯して損害金２２９６万円及びこれに対する上記不正競争行為の後であり，訴状送達の日の翌日以降である平成２６年１２月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)原告組合は，錫器の製造を行う事業者を組合員とし，組合員の製造する製品の共同販売，共同検査等を目的とする事業協同組合であり，原告会社は，原告組合の組合員であり，錫器の製造を行う株式会社である（以下，原告会社が製造販売する錫器を「原告製品」という。）。（Ｂ事件甲１，２）被告らは，かつて原告会社の従業員であった者である。(2)被告らは，原告に勤務していた平成２２年１０月頃から大阪市〈以下略）に工房を設置し，「Ｐ１０」との名称を使用するなどして，錫製品の製造販売等を行い（以下，被告らが製造販売する錫製品を「被告製品」という。），原告会社を退職した後も錫製品の製造販売等をしている。
３争    点
(1)本件合金が営業秘密に該当するか。
(2)被告らが不正の利益を得る目的で営業秘密を使用（不正競争防止法２条１項７号）したか。
(3)損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件合金の営業秘密性）について
【原告らの主張】
以下のとおり，原告らが開発した別紙の内容の本件合金の組成は，営業秘密に該当する（なお，原告らは，本件合金の製造方法については営業秘密として主張しない。）。
(1)有用性
従前，錫製品には鉛が含まれていたが，食品，添加物等の規格基準が改正され，容器等の鉛の含有量を●（省略）●未満にしなければならないと変更されたため，鉛レス合金を開発する必要が生じた。そこで，原告会社の昭和５６年以降の基礎研究に基づき，原告組合は，平成１９年以降，鉛レス合金の開発を行った。合金は，温度，成分の割合等によって液体，固体の状態が異なり，温度，割合，状態の関係を一つずつ実験する必要があり，原告組合は，平成２０年４月頃から平成２４年２月頃までの間，合計６３０２万０８９５円（補助金３２９３万９２８８円及び原告組合の負担金３００８万１６０７円）を費やして，６２２種類の合金について実験を行い，●（省略）●から成る鉛レスの本件合金を開発した。このようにして開発された本件合金を使用すると，鉛の含有率が●（省略）●以下であっても，錫の切削性が失われず，加工，鋳造が容易になり，従来と同じく伝統的な技術による加工が可能となるから，本件合金は，特殊な伝統技術を用いた錫器製造の根幹をなす。
したがって，本件合金は，錫器の製造に有用な技術上の情報に当たる。
(2)非公知性


錫は，合金にしやすく，気体を含む１００余りの元素と結び付けられるため，錫合金の各元素の含有量を解析するためには，添加元素を全て特定した上で，その含有率を測定する必要があり，錫と結合可能な１００余りの元素を全て分析しなければならず，データの精度を確保するには，５点ないし１０点の検体を分析する必要がある。１元素当たりの分析費用の平均が７０００円であるとして，１００元素につき，検体数を１０点ずつとすると，合計７００万円の費用を要し，半年ないし１年の期間がかかるから，錫の高品位部分の合金では，分析に高額の費用を要し，分析によって金属含有量を特定するのは困難である。
仮に，解析によって本件合金の金属含有率を測定できたとしても，金属がなじむ温度，金属を入れる順番等について専門知識，特殊な技術がなければ，偏析（金属や合金が凝固する際，不純物や成分元素の濃度分布が不均一になる現象）を起こしやすく，本件合金と同じ合金を製造することは不可能である。いわゆるリバースエンジニアリングが可能な製品であっても，分析により容易に製造できるものでない場合は，保護されるべき技術上の秘密に該当する。
被告らが主張する●（省略）●は，一般的に，●（省略）●の合金であり，本件合金とは異なる上，●（省略）●や●（省略）●に●（省略）●が含まれるのは一般的でない。
したがって，本件合金は，公然と知られていないものに当たる。なお，原告らは，被告製品の金属含有量を解析しているが，これは，原告らが本件合金を構成する添加元素をあらかじめ知っているから可能となっているのである。
(3)秘密管理性
開発過程の実験の結果を記載した書面等の本件合金に関する開発データは，原告会社代表者が原告組合の役員として管理し，本件合金の製造方法は，錫器の製造を担当する者にしか伝えられていない。また，本件合金の母合金（合金添加用としてあらかじめ作ってある合金）は，原告会社のみが製造し，原告組合の組合員のみに供給されている。
また，被告Ｐ２が本件合金の製造等を担当し，被告Ｐ１が被告Ｐ２の後を引き継いだので，被告らは，本件合金の配合を認識していたところ，原告会社の就業規則には，従業員が会社の業務上の機密事項及び会社の不利益となる事項を他に漏らしてはならない旨が定められており，被告らは労働契約及び就業規則により守秘義務を負っていた。
以上に加え，原告らが小規模であり，本件合金を知っている者が少人数であること，実際に本件合金及び母合金を製造している者が３名のみであること，本件合金が職人の技術であり，職人の知識として管理され，慣習や伝統によって暴露が許されないものであることなどを総合すると，本件合金は，秘密として管理されている情報に当たる。
【被告らの主張】
以下のとおり，本件合金は，営業秘密には該当しない。仮に本件合金が営業秘密に該当したとしても，原告らが主張するように，原告組合が本件合金を開発し，組合員のみが本件合金を使用できるというのであれば，本件合金に係る権利ないし法的利益は原告組合に帰属するというべきであり，原告会社には権利侵害を主張すべき独自の利益がない。
(1)有用性
原告ら主張の有用性は知らない。本件合金が他の鉛フリー合金と異なる特性を有するのか，従来の合金のどの部分を変更したことで切削性・鋳造性が改善されたのか，指定した元素とその配合割合が合金の利用目的にとって最適であるのか等について，具体的な数値や実験結果による裏付けが全くない。また，錫合金の原料として鉛以外の金属を配合することは古く知られた製法であり，本件合金に配合される金属は●（省略）●に配合されるものと同様である。また，本件合金の配合比率が定められるよりも前から，錫合金であるはんだに関し，日本工業規格（ＪＩＳ）によって鉛フリーのはんだの配合比率が定められ，広く周知されていた。実際に，同業他社には，錫１００％で錫器を製作する業者や，●（省略）●配合して鉛レスの錫器を製作する業者が存在し，鉛レスの錫合金は，市場に出回るありふれたものである。
したがって，本件合金は，錫器の製造に有用な技術上の情報には当たらない。
(2)非公知性
アＩＣＰ発光分光分析法は，現在，あらゆる物質の分析に利用され，錫合金のような非鉄金属の成分分析にも一般的に用いられている。ＩＣＰ発光分析に用いられる機材は，市販され，各大学の教育・研究施設や公設機関，一般企業にも多数導入されており，数千万円の高価な機材もあるが，申請すれば部外者でも有償で機材が利用できる大学や公設機関が複数存在する。また，成分分析の知識ないし経験が全くなくても，分析対象となる製品ないし原料を提供すれば，試料サンプリングから成分分析及びその結果報告を請け負う各種団体，一般企業が多数存在する。このように，本件合金の配合比率を調べるための技術手段は，配合比率の解析を求める需用者自身若しくは企業等の専門機関を通じて利用することが容易である。イ古来，錫合金に用いられてきた元素は数種類しかなく，●（省略）●などの金属を用いて錫合金を作ること自体は，つとに広く知られた技法と考えられる。錫合金の素材となり得るのは融点が比較的錫と近いものに限られ，●（省略）●など人体，環境への悪影響がある元素は，本件合金の材料として使用できない。錫器として工業的に製造販売するためには，●（省略）●の元素で，調達が容易な元素でなければならず，入手が困難なものや高価なものは採算がとれない。また，日本工業規格で示された２１種の鉛フリーはんだ合金に配合されるべき金属は，錫を除けば●（省略）●にすぎない。
実際には，合金に上記の元素以外の不純物も混入しているが，ごく微量の元素は，合金の特性に格別の影響を及ぼすものではなく，本件合金の配合比率を知るために調査する必要はない。錫製品の製造に携わって錫の性質を熟知した者は，いかなる元素が錫合金に適しているかを経験によって知悉しており，リバースエンジニアリングを行うに際して分析対象とする元素も自ずと見当が付き，多大な手間，費用を掛ける必要はない。他方で，錫製品を専門的に製造した経験のない者であっても，錫合金の素材となり得る元素は，インターネットや一般の書籍で得た知識に基づいて容易に推測して，およその見当が付くのであり，リバースエンジニアリングを行う際の分析対象となる元素は，●（省略）●など，せいぜい数種類の候補に絞られる。
したがって，本件合金の配合比率を実際に知るためには，錫と結合可能な１００余りの元素を逐一分析しなければならないわけではなく，●（省略）●等の錫合金を参考に，●（省略）●を特定するだけで必要十分である。また，偏析による検出結果のばらつきを考慮しても●（省略）●の検体を調査すれば足りる。そうすると，仮に外部団体に調査依頼する場合でも，調査費用は十数万円から高くても２０万円程度で十分である。装置を既に保有している者，無償利用できる者，試料分析の知識経験があって機材さえ利用できれば自主調査できる者であれば，更に低廉な費用で分析ができる。


ウ以上より，ＩＣＰ発光分光分析法を用いて，自ら又は外部団体を通じて本件合金の配合比率を調べることは，一般的に利用可能な技術手段を用いた調査といえ，これに要する費用も過大なものにならない。
したがって，本件合金を構成する金属成分の種類，配合比率は容易に分析することができ，本件合金を用いた錫器は市販されているから，本件合金は非公知性を欠く。
(3)秘密管理性
本件合金の開発過程における各金属の配合比率等が記載された実験ノートは，原告会社代表者の机の上に置かれ，施錠，保管や，マル秘等の注意書きもされていなかった。被告らは，開発作業の際，各金属の配合比率について，メモ書きを作成し，鋳造を担当する職人にメモを見せ，切削を担当する職人に，配合比率及びテスト項目が記載された書面を渡していた。被告らは，本件合金の配合比率が営業秘密であることにつき，口頭で厳命されたこともなければ，営業秘密として遵守するよう書面によって明確に注意されたこともなく，秘密保持の契約書や誓約書を作成したこともない。
また，被告らは，在籍当時，原告会社の就業規則を見せてもらったこともなく，就業規則がどこに備え置いているかも知らされていなかったから，就業規則は周知手続（労働基準法１０６条１項）がとられておらず，被告らを拘束しない。そもそも，原告会社の就業規則や労働契約は単に従業員の一般的義務を定めたものにすぎず，就業規則４３条４項では，「会社の業務上の機密事項」の内容が全く特定されていないため，就業規則や労働契約によって本件合金の秘密管理性が基礎付けられることはない。
原告らが主張するように，当該情報が単に職人の頭の中で管理され，慣習や伝統によって暴露が許されないものとされていたというだけでは，管理の認識可能性がなく，秘密管理方法として適切とはいえない。
したがって，本件合金は，開発の過程から結果に至るまで，秘密として管理されてはいなかった。
２争点(2)（被告らの不正競争防止法２条１項７号該当性）について
【原告らの主張】
被告らは，本件合金の開発を担当したが，本件合金を自ら発明していないため，原告らから「営業秘密を示された」といえるところ，平成２２年１０月頃，原告らの保有する営業秘密を使用して錫器の製造及び販売等を行い，不正な利益を得る目的で，工房設立を準備し，遅くとも，同月２２日頃から，「Ｐ１０」を名乗り，大阪市〈以下略）に工房を設置し，錫器の製造販売及び宣伝等を始めた。被告製品を試料とした分析結果によれば，被告らは，本件合金を使用したと認められる。原告製品の反射電子画像及びＳＥＭ画像と，被告製品の反射電子画像及びＳＥＭ画像を比べると，組織形状や粒界析出の状態等を含め，同じ合金を使っていることは明らかである。被告製品の中には，●（省略）●含まれている旨の分析結果が得られたものもあるが，被告らは，本件合金を使用した際に，不注意で●（省略）●含有させたにすぎない。
したがって，被告らは，原告らから示された営業秘密を，不正の利益を得る目的で使用しており，被告らの行為は，不正競争防止法２条１項７号に該当する。
【被告らの主張】
被告らは，本件合金の開発を担当し，本件合金に係る情報を自ら取得したから，原告らから「営業秘密を示された」とはいえない。
また，被告らが本件合金を用いて錫製品を製造したことはない。
３争点(3)（損害額）について
【原告会社の主張】
(1)不正競争防止法５条２項の損害
被告らは，少なくとも１６件のイベントに出展し，イベント１件当たり平均１５万円の売上げを得た。その売上額の７０％が利益額に相当し，被告らは，合計１６８万円（１５万円×７０％×１６件）の利益を得た。
また，被告らは，平成２２年１１月から平成２６年１０月までの４８か月間にわたり，通信販売，店舗や工房での販売等を行い，１か月で２０万円，合計９６０万円の利益を得た。
さらに，被告らは，平成２４年から平成２６年１０月までの２２か月間にわたり，錫製品の販売等の活動を続け，少なくとも，１か月で４０万円，合計９６０万円の利益を得た。
したがって，原告会社は，合計２０８８万円の損害を被った。
(2)弁護士費用
２０８万円
(3)合計
２２９６万円
【被告らの主張】
否認する。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件合金の営業秘密性）について
(1)有用性について
原告らは，本件合金を使用すると，鉛の含有率が●（省略）●以下であっても，錫の切削性が失われず，加工，鋳造が容易になる旨主張する。しかし，本件合金がそのような効果を有することを認めるに足りる証拠はない。原告らは，本件合金の開発経緯について，多くのテストと会議を重ねたとして鉛レス地金開発事業地金研究会議の議事録（甲８）及びそのテスト結果の一部（甲３４）を提出し，また，多額の開発資金を投じた証拠（甲５，６，２４）を提出する。しかし，証拠として提出された上記議事録では，テスト結果の部分は開示されておらず，また，上記テスト結果の一部（甲３４）のみでは，地金テストの結果が持つ意味は明らかでなく，多額の投下資金を投じたからといって直ちに本件合金に上記の効果があると認めることもできない。原告製品が本件合金を用いて製造されているとしても，そのことから直ちに別紙記載の一定の成分組成と一定の配合範囲から成る本件合金が原告ら主張の効果を有すると認めることもできない。また，原告ら代表者は，陳述書（甲２０）において，本件合金の有用性を説明するが，本件合金がその説明に係る効果を有することは，客観的に確認されるべきものであり，関係者の陳述のみによって直ちにそれを認めることはできない。結局，原告らは，本件合金の技術上の有用性について，これを認めるに足りる証拠を提出していないといわざるを得ず，本件合金について営業秘密としての有用性を認めることはできない。
(2)非公知性について
「公然と知られていない」（不正競争防止法２条６項）とは，保有者の管理下以外では一般的に入手できない状態にあることをいうと解されるところ，市場で流通している原告製品から容易に本件合金の成分及び配合比率を分析できるのであれば，本件合金は「公然と知られていないもの」とはいえないため，本件合金の成分及び配合比率を検出するための分析方法及びその費用を検討する。
ア認定事実
(ｱ)ＩＣＰ発光分光分析法の特徴