しかし，本件発明１は，「折返すために必要となる以上の何らかの機能を生じさせる配列特異性を有する介在配列を含むようなもの」を明示的に除外しておらず，審決の限定的な解釈は，請求項の記載に基づかないばかりか，明細書の記載内容を曲解するものである。すなわち，本件発明１は，「相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）」と規定しており，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）が「相互にハイブリダイズする２つの核酸配列「Ｄ」及び「Ｄｃ′」を同一鎖上に含む」ものであることは請求項に明記されており，この要件を具備すれば本件発明１の折返し配列に該当するのである。また，甲１７（本件特許公報）の図２から明らかなように，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の配列（Ｄ）と配列（Ｄｃ′）との間にはハイブリダイズしていない領域（以下「連結領域」という。）が存在している。さらに，本件明細書（甲１７）では，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）について，「折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）のヌクレオチド配列はいかなる配列であってもよく，特に限定されるものではない」（段落【００３６】）と明記されているのである。なお，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）における「－」（ハイフン）については，明細書に何ら定義されていない。したがって，本件発明１の折返し配列は，「標的核酸配列にハイブリダイズする機能を有するもの」も排除しておらず，何らかの機能を生じさせる配列特異性を有する配列も包含されることが容易に把握できるのである。(2)一方，引用例１には，核酸増幅方法に使用されるプライマーの組合せとして，鋳型となる核酸の領域Ｆ２ｃにアニールし相補鎖合成の起点となる領域Ｆ２及び鋳型となる核酸の領域Ｆ２ｃよりも５′側に位置する領域Ｆ１ｃと実質的に同一の領域Ｆ１ｃを備えた「ターンバックプライマー」（ＴＰ）と，当該ターンバックプライマーから合成された第１の相補鎖（図５の（Ａ））を鋳型として核酸合成を行うことが可能な「リバースプライマー」（第１の相補鎖の領域Ｒ１ｃに相補的な領域Ｒ１を備えたプライマー）とを使用することによって，リバースプライマーから合成された第２の相補鎖（図５の（Ｂ））の３′末端に，領域Ｆ１－領域Ｆ２ｃ－領域Ｆ１ｃという構成を設けることが開示されている。この第２の相補鎖（図５の（Ｂ））の領域Ｆ１－領域Ｆ２ｃ－領域Ｆ１ｃという構成は，領域Ｆ１が同一鎖上の領域Ｆ１ｃにアニールすることによってループ構造が形成され，３′末端の領域Ｆ１から自己を鋳型とした伸長反応をさせるとともに，別のターンバックプライマーの領域Ｆ２がループ構造内の領域Ｆ２ｃにアニールすることで更なる相補鎖を合成させることを可能とするものである。
(3)引用発明１と本件発明１とを対比すると，前記のとおり，引用発明１のターンバックプライマーは，本件発明１の「第一のプライマー」と一致し，引用発明１のリバースプライマーは，「領域Ｒ１」が本件発明の「配列（Ｃｃ′）」に相当するから，「前記標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなる」点において，本件発明1の「第二のプライマー」に相当する。
また，引用発明１には，他の実施形態として，予めプライマー内でループを構成する「プライマー内に位置する領域Ｘ１ｃにアニールする領域Ｘ１」及び「領域Ｘ１ｃ」を備えた「ループプライマー」が開示されており，このループプライマーは，「鋳型に相補的な配列」も有しており，「相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）を前記配列（Ｃｃ′）の５′側に含んでなる」ものであるから，本件発明1の「第二のプライマー」に相当する。(4)引用例１においては，本件発明   1の「第一のプライマー」と「第二のプライマー」とをプライマーセットとすることを明記していないが，引用例１には，リバースプライマーとして，引用発明１のターンバックプライマーから合成された第１の相補鎖（図５の（Ａ））を鋳型として核酸合成を行うことが可能な任意のリバースプライマーを使用できること，及び，引用発明１の第１プライマーとは異なる構造のプライマー（非対称なプライマー）を使用できることが開示されている。そして，引用発明１のターンバックプライマーとループプライマーとは，ターンバックプライマーがその３′末端から伸長した伸長配列に領域Ｆ１ｃがアニールしてループ構造を形成するのに対し，ループプライマーが予めプライマー内で領域Ｘ１と領域Ｘ１ｃとがアニールしてループ構造を形成している点で異なるが，いずれのプライマーも，合成される標的核酸の３′末端にループ構造を形成させ，ループ構造の３′末端から自己を鋳型とした自己伸長反応及びループ構造内に領域Ｆ２ｃを設け，別のプライマーのアニール及び伸長反応を可能とし，核酸を増幅させる点において同一の機能を有するものである。
そうすると，引用発明１において，ターンバックプライマーとセットとされる任意のリバースプライマーとして，対称な構造のターンバックプライマーではなく，引用発明１のループプライマーを採用し，引用発明１のターンバックプライマーと引用発明１のループプライマーとをプライマーセットとして使用することは，当業者にとって容易に想到し得る事項である。
したがって，本件発明１は，引用発明１に基づいて当業者が容易に想到できたものである。


２取消事由２（引用発明１と引用発明３に基づく容易想到性判断の誤り）(1)審決は，引用発明３に記載されたプライマーは本件発明１における「第二プライマー」に相当すると認定した上で，引用発明３のプライマーを引用発明１に適用することの容易想到性について，「引用例１には，引用例１及び引用例３に記載された発明に接した当業者といえども，それら発明同士を組み合わせることが想定され得ない程度に引用例３に記載されたプライマーにかかる欠点を列挙した記載が存在するため，引用例３に記載されたプライマーを，引用例１に記載された発明に直ちに適用できるとはいえない。」（２４頁２５行～２９行）と判断したが，以下に述べるとおり，この判断は，引用発明１と引用発明３との容易想到性の判断の前提において，引用発明１の記載の評価を誤るものである。(2)まず，審決は，引用例１には，「引用例３で用いられるプライマー自身がループ構造を作っていることについては，プライマーダイマー形成にともなう非特異的な合成反応の可能性を指摘して，これは重大な問題点といえると結論づけている」（２４頁２１行～２４行）と判断しているが，既に述べたように，引用発明１には，予めプライマー内でループを構成するループプライマーも開示されている。引用発明１のループプライマーと引用発明３のプライマーとは，いずれも合成された標的核酸の３′末端にループ構造を形成させ，ループ構造の３′末端から自己を鋳型とした自己伸長反応させる機能を有する点で共通するのである。また，引用発明１において採用されたループプライマーにおいても，引用発明３のプライマーと同様にプライマーダイマー形成に伴う非特異的な合成反応が生じる可能性はあり，この点についても同じである。
また，引用発明１では，ＳＤＡ法において利用されるプライマーやＮＡＳＢＡ法において利用されるプライマーをリバースプライマーとして使用することも記載されており，リバースプライマーとして，引用発明１のプライマーとは異なる非対称な構造の公知の核酸増幅方法で使用されていたプライマーを使用できることが開示されている。この点，引用発明３のプライマーは，相補鎖合成を生じるものであるから，引用発明１のリバースプライマーとして引用発明３のプライマーを採用する動機付けが存在する。
さらに，引用発明３の「少なくとも１つの逆方向反復配列を含む部分（５′）」は，その後，相補的な合成鎖を合成することによって，３′末端に逆方向反復配列のヘアピン構造を設けることができ，このヘアピン構造から自己を鋳型とした相補鎖を伸長させてＤＮＡ分子のサイズを増大させることができる機能を持つ。この機能は，引用発明１のターンバックプライマー又はループプライマーによって合成された標的核酸の３′末端にループ構造を形成させ，ループ構造の３′末端から自己を鋳型とした自己伸長反応させる機能と共通するから，この機能の共通性は，引用発明１のリバースプライマーとして引用発明３のプライマーを採用する強い動機付けとなる。
なお，引用発明１のターンバックプライマー又はループプライマーは，ループ構造内に領域Ｆ２ｃを設け，別のプライマーのアニール及び伸長反応できるのに対し，引用発明３のプライマーでは，この機能を有していないが，このような機能の不一致は引用発明３のプライマーを引用発明１に適用する阻害事由となるものではない。なぜなら，引用発明１においては，第１プライマーのリバースプライマーとして，図５（Ａ）においてＲ１で示されるようなループを形成しない従来のプライマーを使用することも開示されており，この従来のプライマーを使用した場合には，上記各反応を示さないからである。つまり，引用発明１においては，少なくとも合成された標的核酸の３′末端にループ構造を形成させることができれば足りるのであり，標的核酸の５′末端にループ構造を形成させることは必須ではないのである。このように，引用発明１において，任意のリバースプライマーとして，引用発明３に開示された標的配列と特異的にハイブリダイズできる部分（３′），及び少なくとも１つの逆方向反復配列を含む部分（５′）からなるプライマーを使用することは，当業者にとって容易に想到し得る事項にすぎない。加えて，引用発明２にも，第１の初期プライマーとは異なる非対称な構造の標準的なプライマーを第２の初期プライマーとして使用することについて開示されており（段落【０１２９】～【０１３１】及び図２），一対のプライマーを非対称な構造として，相違点１に係る構成とすることは当業者にとって格別困難性のないものであった。
３取消事由３（サポート要件違反及び実施可能要件違反に関する判断の誤り）審決は，本件発明３に記載されている「－１．００≦（Ｘ－Ｙ）／Ｘ≦１．００」との条件について，「本件発明３ないし１３，及び，本件発明１６ないし２７において塩基数Ｘと塩基数Ｙとを選択し，効率的に標的核酸を増幅できるプライマーを製造し，使用することができないとの特段の根拠も見いだせない」（４１頁８行～１１行）との認定を前提として，「請求項３ないし１３，及び，１６ないし２７の記載が，明細書のサポート要件に適合せず，特許法３６条６項１号の規定を満たさないとも，当業者が本件明細書の開示から請求項３ないし１３，及び，１６ないし２７に係る発明を容易に実施できず，特許法３６条４項１号の規定を満たさないともいうことはできない。」（４４頁１９行～２３行）と結論付けている。しかし，上記条件は，少なくとも一部において，プライマーを製造し，使用することができないことから，明細書のサポート要件に適合せず，また，特許法３６条４項１号の規定を満たさないことは明らかである。
なぜなら，被告は，本訴と同一の当事者間における審決取消訴訟（平成２１年（行ケ）第１０１０７号事件，以下「別件訴訟」という。）において，第一のプライマーのＸ及びＹの条件として「－１≦（Ｘ－Ｙ）／Ｘ≦０．７５，３０≦Ｘ＋Ｙ≦５０」という条件を満たさない場合には「反応が進行しない」と主張しており，本件条件は，被告の主張する上記条件の範囲外のものを含むものであるから，被告自身が，本件発明３の中に反応が進行しない条件が含まれることを認めている。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
引用例１の記載（２５欄２５行～２８行）からみて，引用発明１のループプライマーの「塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列」（以下「ループ形成配列」という。）は，他のプライマーのアニーリングサイトになるという機能を持つのに対し，本件発明１のＦＰの「折返し配列」は，以下のとおり，他のプライマーのアニーリングサイトになるという機能を持たないから，両者が相違すると認定した審決は正当である。


すなわち，審決がいう「折り返すために必要となる以上の何らかの機能」とは，「他のプライマーのアニーリングサイトになるという機能」を意味することは明らかであるところ，請求項１及び本件明細書では，「他のプライマーのアニーリングサイトになるという機能」を明示的に除外して記載している。例えば，請求項１及び明細書（段落【００３７】），【図３ａ】及び【図３ｂ】では，ターンバックプライマーの伸長鎖の端部においてループが形成される場合は「ステムループ構造」と，「ステムループ構造」から伸長鎖が形成された場合は「ヘアピン」とそれぞれ表現し，この「ステムループ構造」及び「ヘアピン」のループ部分は，他のプライマーのアニーリングサイトとなる機能を持つ。一方，本件発明のＦＰの折り返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）は，他のプライマーのアニールサイトになるという機能を持たないことから，このことを明確にするために，「折り返し配列」という語句を用い，「ステムループ構造」及び「ヘアピン」と区別している。また，ＦＰの折り返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）に対し，仮に他のプライマーがアニール可能とすると，バックグラウンドの指数関数的な上昇が生じ，特異的核酸増幅という本件発明の効果を奏することができなくなるから，この点においても，「折返し配列」は，「ステムループ構造」及び「ヘアピン」とは明確に区別されている。
なお，原告は，引用例１には，リバースプライマーとして，ＴＰ以外に，ＰＣＲ法のプライマー，ループプライマー，ＳＤＡ法のプライマー及びＮＡＳＢＡ法のプライマーの記載がある旨を主張するが，ＴＰ以外のプライマーの記載は，すべて技術的に問題があり，本件発明の進歩性の否定のための当業者に対する示唆になり得ない。
２取消事由２に対し
(1)原告は，引用発明１では，合成された標的核酸の３′末端側にループ構造を形成すればよいから，プライマーセットの他方にＴＰを使用すれば，リバースプライマーとして引用発明３のプライマーを使用することは，引用発明１の技術的思想を阻害するものではない旨を主張するが，引用発明１の特許権者である原告は，引用発明３を引用例1の「背景技術」であげて，その欠点を指摘し，かつ，引用発明３の欠点（ループを持つプライマーのプライマーダイマーの生成）を解決することを前提として，引用発明１をなしたのである。
したがって，原告が特許権者である引用発明１では，引用発明３を含む公知の核酸合成反応原理では達成することが困難な高い特異性を実現するために，非特異的反応であるプライマーダイマーを生じるループ構造を持った引用発明３のプライマーの適用は除外されている。
(2)引用発明１のループプライマーは，前述のように，ループに他のプライマーがアニール可能であるのに対し，引用発明３のプライマーは，この機能を有していない点で明確に異なる。しかも，引用発明１には，本件発明の特徴であるＴＰ（第１のプライマー）及びＦＰ（第２のプライマー）を組み合わせることや，本件発明の特徴により奏される有利な効果について，記載も示唆もない。なお，原告が指摘する引用発明２の標準的なプライマーとは，いわゆるＰＣＲ法で使用するプライマーである（図２）ところ，ＴＰとＰＣＲ法で使用するプライマーを組み合わせて使用した場合，伸長鎖が次の増幅ステップの鋳型になるという指数関数的な増幅を実現するためには，引用発明１においてＰＣＲのリバースプライマーを用いたときと同様に熱変性が必要となり，この点で等温増幅法を前提とする本件発明の先行技術となり得ない。
３取消事由３に対し
別件訴訟においては，本件とは別の特許（特許第３８６７９２６号）が対象となっており，当該特許は，アウタープライマーを用いることなくＴＰのみを用いた場合に，中間体形成反応を起こすための技術に関するものであるから，特別な数式によりＴＰの構成を規定している。一方，本件発明は，ＴＰ及びＦＰを組み合わせて使用することにより，等温増幅，プライマー設計の容易性，特異的な核酸増幅（バックグラウンドの上昇防止）及び効率的な核酸増幅（短時間での核酸増幅）という効果を奏するものであって，ＴＰのみで中間体形成反応を起こすことを目的としていない。例えば，中間体形成反応が起こるための手段として，ＴＰのみを用いる方法のほかに，アウタープライマーを使用する方法を例として挙げている（段落【００７２】）。
そうすると，本件条件のうち，上記特許において示された条件よりも広い部分であっても，当業者であれば，必要に応じて，例えば，アウタープライマーを使用することにより，本件発明の効果が得られることは十分に理解可能である。したがって，本件発明に，サポート要件違反及び実施可能要件違反はない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（本件発明の誤認に基づく容易想到性判断の誤り）について(1)原告は，審決が，引用発明１に本件発明１における「第一のプライマー」に相当するターンバックプライマー（ＴＰ）が開示されているとしながら，引用発明１の「［プライマー内に位置する領域Ｘ１ｃにアニールする領域Ｘ１］－［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］－［領域Ｘ１ｃ］なる部分は相互にハイブリダイズする２つの核酸配列の間に［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］が介在しているものであって，当該［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］は単にループが形成されるだけではなく，核酸の増幅起点とするために塩基対結合が可能な状態にあることを目的として特別に設計されている配列からなるものであるから，請求項１の発明特定事項である「Ｄ」と「Ｄｃ′」とが折返すために，「Ｄ」と「Ｄｃ′」の両者の構造が結ばれているように表記される「折返し配列」の構成の一部をなす「－」（ハイフン）に該当するとはいえず，相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）とは，折返すために必要となる以上の何らかの機能を生じさせる配列特異性を有する介在配列を含むようなものは該当しない。」と判断したことについて，本件発明１は，「折返すために必要となる以上の何らかの機能を生じさせる配列特異性を有する介在配列を含むようなもの」を明示的に除外していないから誤りであると主張する。そこで，検討するに，本件発明の第２プライマー（ＦＰ）に含まれる折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）に関して，本件明細書には，「また，前記折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の長さは，好ましくは２～１０００ヌクレオチド，より好ましくは２～１００ヌクレオチド，さらに好ましくは４～６０ヌクレオチド，さらに好ましくは６～４０ヌクレオチドであり，折返し配列の内部におけるハイブリダイゼーションによって形成される塩基対のヌクレオチド数は，好ましくは２～５００ｂｐ，より好ましくは２～５０ｂｐ，さらに好ましくは２～３０ｂｐ，さらに好ましくは３～２０ｂｐである。折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）のヌクレオチド配列はいかなる配列であってもよく，特に限定されるものではないが，好ましくは標的核酸配列にハイブリダイズしない配列とされる。」（段落【００３６】）と記載されている。この記載によれば，まず，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の長さが「好ましくは」，「より好ましくは」とされる場合のヌクレオチド数は，「２～１０００ヌクレオチド」，「２～１００ヌクレオチド」とされるところ，これに対する折返し配列の内部におけるハイブリダイゼーションによって形成される塩基対数のヌクレオチド数は，「２～５００ｂｐ」，「２～５０ｂｐ」とされており，塩基対数のヌクレオチド数の下限値は，ハイブリダイゼーションが形成される前のヌクレオチド数の下限値２の２分の１ではないが，上限値は，いずれも２分の１となっている。また，「さらに好ましい」とされる場合のヌクレオチド数「４～６０」，「６～４０」に対して，ハイブリダイゼーションによって形成される塩基対数は，「２～３０ｂｐ」，「３～２０ｂｐ」とされており，塩基対数のヌクレオチド数の下限値及び上限値ともに，ハイブリダイゼーションが形成される前のヌクレオチド数の２分の１となっ
ている
核酸配列における塩基対数は，相対する２つのヌクレオチドから形成されるものであるから，塩基対数がヌクレオチド数の２分の１である上記記載によれば，本件発明１において，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の配列のすべてが塩基対となっていることが開示されており，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の「－（ハイフン）」の部分には，ハイブリダイゼーションによる塩基対を形成せずループ状態を維持するような配列は存在しないものと認められる。
(2)原告は，甲１７（本件特許公報）の図２を根拠に，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の配列（Ｄ）と配列（Ｄｃ′）との間にはハイブリダイズしていない連結領域が存在していると主張する。
しかし，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）の長さとして本件明細書に記載されたヌクレオチド数及びハイブリダイゼーションにより形成される塩基対数のヌクレオチド数からみて，ハイブリダイゼーションにより塩基対を形成せずループ状態を維持するような配列が存在しないことは前記のとおりであり，図２に示された配列も，折返し部分の対向する塩基の組合せがいずれもＡ－Ｔであり，すべてが塩基対となる配列であるから，ハイブリダイズ可能な配列を示している。図２では，折返しの部分（Ｄ－Ｄｃ′）にハイブリダイズしていないいくつかの塩基の形状が見られるが，これは，ポリヌクレオチドであるプライマー分子が折り返す際に，折れ曲がる部分では分子の立体構造が原因となり完全にはハイブリダイズできないことを表現していると推測され，ループの形成を表現したものではない（図２に示される１６塩基配列程度の短い折返し配列だけに着目すると，折り返し部分の円弧形状が強調され，あたかもループを形成しているかのような印象を与える。）から，原告の主張は採用することができない。
また，原告は，本件明細書では，折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）について，「折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）のヌクレオチド配列はいかなる配列であってもよく，特に限定されるものではない」と明記されていると主張するところ，当該記載は，折返し配列における塩基の長さやその組合せが特に限定されていない旨を示したものと解し得るのであって，ハイブリダイズしない連結領域が存在することを開示するものと認めることはできないから，原告の上記主張も採用することができない。(3)原告は，引用発明１に開示された「塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列」，すなわち，配列内で塩基対を形成しないループ状の配列が，本件発明１の第２プライマーに相当することを前提として，引用発明１に基づいて本件発明1の進歩性を否定するところ，本件発明１の第２プライマーには，前記のとおり配列内で塩基対を形成しないループ状の配列が存在せず，本件発明１とは相違するものであるから，その余の点について検討するまでもなく，原告の主張は採用できない。
２取消事由２（引用発明１と引用発明３に基づく容易想到性判断の誤り）につ
いて


(1)審決は，引用発明１には，本件発明１の「第二のプライマー」に相当する「リバースプライマー」については記載も示唆もないとする一方，引用発明３に記載された「Ｐ１及びＰ２プライマー」は，本件発明１における「第二プライマー」に相当すると認定した。そして，審決は，引用発明３の当該プライマーを引用発明１に適用することの容易想到性について，「引用例１には，引用例１及び引用例３に記載された発明に接した当業者といえども，それら発明同士を組み合わせることが想定され得ない程度に引用例３に記載されたプライマーにかかる欠点を列挙した記載が存在するため，引用例３に記載されたプライマーを，引用例１に記載された発明に直ちに適用できるとはいえない。」と判断した。
原告は，審決の上記判断が，引用発明１の記載の評価を誤るものであると主張する。
しかし，引用例１には，引用発明３に記載されたプライマーに関して，「3′-OHの供給という課題に対しては，3′末端に同一鎖上の塩基配列に相補的な配列を持たせ，末端でヘアピンループを形成させる方法が公知である(Gene71,29-40,1988)。このようなヘアピンループからは，自身を鋳型とした相補鎖合成が行われ，相補的な塩基配列で構成された１本鎖の核酸を生成する。たとえばPCT/FR95/00891（甲３）では，相補的な塩基配列を連結した末端部分で同一鎖上にアニールする構造を実現している。しかしこの方法では，末端が相補鎖との塩基対結合(basepairing)を解消して改めて同一鎖上で塩基対結合を構成するステップが必須である。このステップは塩基対結合を伴う相補的な塩基配列同士の末端における微妙な平衡状態に依存して進むとされている。すなわち，相補鎖との塩基対結合と，同一鎖上での塩基対結合との間で維持される平衡状態を利用し，同一鎖上の塩基配列とアニールしたもののみが相補鎖合成の起点となる。したがって，高度な反応効率を達成するためには，厳密な反応条件の設定が求められるものと考えられる。更にこの先行技術においては，プライマー自身がループ構造を作っている。そのためプライマーダイマーがいったん生成すると，標的塩基配列の有無にかかわらず自動的に増幅反応が開始され非特異的な合成産物を形成してしまう。これは重大な問題点といえる。」（６欄９行～２６行）と記載されており，引用発明１には，引用発明３のプライマーを使用する方法では，高度な反応効率を達成するために厳密な反応条件の設定が求められることと，非特異的な合成産物を形成してしまうという問題点が指摘されているのであるから，当業者は，そのようなプライマーを引用発明１に採用することは断念するものといわなければならない。
(2)この点について，原告は，引用例１における「本発明によるオリゴヌクレオチドを１種類，そしてこのオリゴヌクレオチドをプライマーとして合成された相補鎖を鋳型として核酸合成を行うことが可能な任意のリバースプライマーを用いた基本的な構成によって，図６に示すような複数の核酸合成生成物を得ることができる。」との記載（１６欄４１行～４６行）と図５及び図６を根拠に，引用発明１では，フォワードプライマーとしてターンバックプライマーを使用すれば，リバースプライマーとしては任意のプライマーが採用でき，引用発明３のプライマーを引用発明１に採用できると主張する。
そこで，検討するに，引用発明１において中心となる核酸の増幅方法は，フォワードプライマーとリバースプライマーの両者にターンバックプライマーを使用する方法であって，このプライマーを使用することにより等温反応条件の下でも核酸の合成と増幅を達成することができることが，発明の作用効果の一つであると認められる（７欄６行～１５行，３２行～９欄３２行，図１～図３）。そして，引用例１では，上記の任意のリバースプライマーを用いた旨の記載（１６欄４１行～４６行）に続いて，「図６からわかるとおり，(D)が本発明において合成の目的となっている１本鎖上に相補的な塩基配列が交互に連結された核酸である。他方の生成物(E)は，加熱変性などの処理によって１本鎖とすれば再び(D)を生成するための鋳型となる。また２本鎖状態にある核酸である生成物(D)は，もしも加熱変性などによって１本鎖にされた場合，もとの２本鎖とはならずに高い確率で同一鎖内部でのアニールが起きる。」と記載されており，この増幅方法は，加熱変性などの処理を行うから等温増幅反応ではない。そうすると，図６に示される反応は，引用発明１において中心的となるフォワードプライマーとリバースプライマーの両者にターンバックプライマーを使用し，等温反応条件の下でも核酸の合成と増幅を達成するという方法とは異なり，一方にターンバックプライマーを使用し，他方に別の機能を有するプライマーを使用して加熱条件を加えるような，応用的な増幅方法の提供を開示するものと考えられる。また，例えば，引用例１の２５欄３６行～２６欄８行には，等温増幅反応ではない図６に基づき，リバースプライマーに制限酵素認識領域やＲＮＡポリメラーゼのプロモーターの配列を含有させる場合の方法が記載されており，これらの方法も，等温増幅反応ではないが，高い特異性を実現できる合成方法の応用的な方法と考えられる。
以上のとおり，引用発明１において中心となる核酸の増幅方法は，フォワードプライマーとリバースプライマーの両者にターンバックプライマーを使用し，等温反応条件の下でも核酸の合成と増幅を達成するものであるのに対し，図６に基づいて説明される方法は，一方にターンバックプライマーを使用し，他方に別の機能を有するプライマーを使用して，加熱条件等の下にその両者の機能を利用するような，応用的な増幅方法であるから，両者は技術的な解決課題を異にするものといわなければならない。
そうすると，引用例１においてリバースプライマーとしてターンバックプライマー以外の「任意のリバースプライマー」を使用できることが開示されているからといって，広範囲なプライマーの使用が可能となるわけではなく，ターンバックプライマーの使用に代えて，加熱条件等を用いたり，制限酵素認識領域やＲＮＡポリメラーゼのプロモーターの配列を含有させたプライマーを用いることなどの特定の条件が前提となる。特に，原告が主張するように，引用発明３のプライマーが引用発明１のターンバックプライマーと共通する機能を有するとするならば，引用発明１のフォワードプライマーであるターンバックプライマーと機能が共通するプライマーをリバースプライマーとしても使用することとなるから，このような方法は，引用発明１における応用的な増幅方法として採用し得るものではない。(3)原告は，引用発明１では，リバースプライマーとして，引用発明１のプライマーとは異なる非対称な構造の公知の核酸増幅方法で使用されていたことや，引用発明２に，第１の初期プライマーとは異なる非対称な構造の標準的なプライマーを第２の初期プライマーとして使用することが開示されていたことを理由に，一対のプライマーを非対称な構造として，相違点１に係る構成とすることは当業者にとって格別困難性のないものであったと主張する。
しかし，第１のプライマーとは異なる非対称な構造の第２のプライマーを開示する公知例があるからといって，そのようなプライマーの組合せ全般が容易となるものでないことは明らかである上，原告の指摘する公知例において等温増幅反応が行われていたことは示されていない。


平成３０年３月２２日宣告広島高等裁判所判決
平成２９年(う)第１４７号廃棄物の処理及び清掃に関する法律違反被告事件原審山口地方裁判所萩支部    平成２８年（わ）第６号
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
１控訴の趣意
本件控訴の趣意は，弁護人末永久大作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
原判決は，山口県長門市のＡ湾に面する造船所を経営していた被告人が，廃業して造船所施設を解体するに当たり，平成２７年１月頃，造船所跡地東側の海域（以下「本件海域」という。）に残存していた施設関連物（廃棄物）であるコンクリート塊（枕木５１本及び方塊１３個）合計約７１ｔ（以下「本件コンクリート塊」という。）を放置してみだりに捨てた旨認定している。
これに対し，論旨は，原判決には，①本件コンクリート塊が廃棄物に該当するとした点，②被告人が本件コンクリート塊を残置した行為が「みだりに捨てた」ことに当たるとした点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものと解される。
２原判断の要旨
原判決の（事実認定の補足説明）の項における説示は，要旨，おおむね次のとおりである。
(1)前提となる事実関係
本件コンクリート塊は，造船所施設の土台として利用されていた方塊や船台増設時に余った枕木等であり，被告人の父が死亡した後は，その造船所の経営を引き継いだ被告人が本件海域内で管理していた。造船所の廃業を決意した被告人は，平成２６年１１月，解体業者に造船所施設の解体工事を依頼した。被告人は，造船所の敷地南側の海面上（本件海域外）に設置された船台につき，水産事務所長から公有水面占用許可を得ていたが，水面の占用等を平成２６年１２月末日に廃止したとして，平成２７年２月２０日付けで行為完了等届を提出した。解体工事中の平成２７年１月頃，解体業者の代表者は，被告人に対し，海中に残置される状態となった本件コンクリート塊を撤去するかどうかを確認したが，被告人が，大型方塊については波よけになるとの理由で，枕木や小型方塊については護岸が崩れたらいけないとの理由で，いずれもそのままにしておくよう指示したため，解体業者は本件コンクリート塊を撤去せずに解体工事を終了した。以後，被告人は，平成２８年７月に海上保安部の捜査を受けるまで，本件コンクリート塊をそのまま海水に浸かった状態で放置し，摘発を受けると直ちに同じ解体業者に依頼して本件コンクリート塊を撤去した。
解体工事終了後の平成２７年４月２８日頃，水産事務所の担当職員が，造船所の廃業に伴う占用部分の原状回復状況の確認のため現地を訪れた際，本件海域に本件コンクリート塊があるのを発見し，被告人に対し，被告人の物であれば一緒にどけてもらわないといけない旨指摘すると，被告人は，造船所とは無関係で自分の物ではない旨の虚偽説明をした。
(2)廃棄物該当性について
本件コンクリート塊の形状やそれが本件海域に無造作に散乱している残置状況，本件コンクリート塊が本件海域に持ち込まれた経緯や従前の利用状況，被告人が１年以上本件コンクリート塊を放置し，摘発後直ちに撤去していること，被告人の捜査段階の供述等からすると，本件コンクリート塊は，造船所施設が解体された平成２７年１月頃には，管理占有する被告人が自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために不要になった物，すなわち「廃棄物」になったと認められる。
(3)不法投棄該当性について
被告人は，遅くとも管理していた造船所施設を解体した平成２７年１月頃には，自己所有地以外の本件海域に残存している施設関連物である本件コンクリート塊を撤去すべき義務を負っていたと認められる。１年以上にわたり極めて大量のコンクリート塊を何らの保全措置を講じることなく権限の及ばない海域に乱雑に放置していたことなどに照らせば，被告人は本件コンクリート塊の管理を放棄したもので，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図るという廃棄物処理法の趣旨に照らし，これが社会的に許容されない行為であることは明らかである。被告人が，平成２７年１月頃の時点で，条理上当然の撤去義務を認識していなかったとは想定し難く，法令違反の認識も有していたと認められる。
(4)以上の原判断に，論理則，経験則等に照らして不合理な点は見当たらない。なお，原判決は，検察官の主張に沿い，本件をいわゆる不真正不作為犯として捉え，撤去義務の存在を根拠として被告人がみだりに廃棄物を「捨てた」と認定しているものと解される。犯行に至る経緯において被告人が施設解体前から本件コンクリート塊を撤去する義務を負ってきたことは，本件海域について公有水面占用許可を得ていなかった事実に照らしても明らかである。しかし，原判決も説示しているように，不要物としてその管理を放棄すれば「捨てた」といえるのであって，管理を放棄するためには必ずしも廃棄物を移置することや廃棄物から場所的に離れる必要はなく，廃棄物を放置するという不作為形態の行為もそれが管理を放棄する意思の下に行われれば「捨て」る行為に当たるというべきである。したがって，本件はいわゆる不真正不作為犯ではなく，原判決がいう撤去義務の存在は構成要件要素ではないと解される。
３所論の検討


平成２７年９月１７日判決名古屋高等裁判所
平成２６年（行コ）第６８号木曽川水系連絡導水路事業公金支出差止請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所平成２１年（行ウ）第４９号）
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人知事は，木曽川水系連絡導水路事業に係る費用負担金のうち，流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）に係る愛知県の負担金の支出命令をしてはならない。
３被控訴人企業庁長は，木曽川水系連絡導水路事業に係る費用負担金のうち，愛知県水道用水に係る負担金の支出をしてはならない。
第２事案の概要
１木曽川水系における水資源開発基本計画（以下「木曽川水系フルプラン」という。）の第４次計画（以下「本件フルプラン」という。）等に基づく木曽川水系連絡導水路事業（揖斐川上流に建設された徳山ダムに確保される水の一部を木曽川及び長良川に導水するための水路（以下「本件導水路」という。）等を建設する事業（以下「本件導水路事業」という。）に関して，愛知県は，独立行政法人水資源機構法（以下「機構法」という。）に基づき，①流水の正常な機能の維持に係る費用負担金として，流水の正常な機能の維持と増進をその目的に含む水資源の開発又は利用のための施設の新築等に要する費用の一部及び同施設の管理等に要する費用の一部を負担し，②新規利水の供給に係る費用負担金（愛知県の水道用水に係る負担金）として，水資源の開発又は利用のための施設の新築等の業務の実施により生じる施設（以下「水資源開発施設」という。）の新築及び管理等に要する費用の一部を負担するものとされている。本件導水路事業の目的は，（Ａ）流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給による河川環境改善のための流量確保）及び（Ｂ）新規利水（水道用水及び工業用水）の供給とされている。
本件は，愛知県の住民である控訴人らを含む１審原告ら９２名が，被控訴人知事が上記①の負担金の支出命令をすること及び被控訴人企業庁長が上記②の負担金の支出をすること（以下，上記①の負担金の支出命令と上記②の負担金の支出を併せて「本件各支出」という。）は違法である旨主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，被控訴人知事に対して上記①の負担金の支出命令の差止めを求めるとともに，被控訴人企業庁長に対して上記②の負担金の支出の差止めを求める住民訴訟である。
原審は，被控訴人らが本件各支出を行うことが違法であるとはいえないとして，１審原告らの本訴請求をいずれも棄却した。そこで，１審原告ら９２名が控訴した。その後，同９２名のうち１４名が控訴を取り下げた。２関連法令等の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，３のとおり，控訴人らの当審における補充主張を加えるほかは，原判決の｢事実及び理由｣中の「第２事案の概要等」の２，３，４(2)，５(2)に記載するとおりであるから，これを引用する。
３控訴人らの当審における補充主張（本件各支出の違法の有無について）
(1)違法性判断の枠組みについて
ア財務会計上違法となる瑕疵の要件
前提となっている原因行為が著しく合理性を欠いている場合においては，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するのであり，原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反して瑕疵を帯びるといえるのであって，それに加えて，原因行為に係る当該瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情があることは，瑕疵の要件として何ら必要がない（最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁（以下「一日校長事件最高裁判決」という。）参照）。


本件納付通知等を基礎付ける本件事業実施計画をさらに基礎付けている計画は，本件フルプラン以外にもあり，流水の正常な機能の維持については，本件河川整備基本方針と本件河川整備計画がこれに当たる。そうすると，本件河川整備基本方針と本件河川整備計画が著しく合理性（社会通念上の妥当性）を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するならば，これらに基礎付けられている本件事業実施計画及びそれに基づいている本件納付通知等も著しく合理性を欠き，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するといえるのである。そして，本件事業実施計画に関しては，国の治水関係用途の交付金の一部を負担する都道府県において事業からの撤退，河川整備基本方針や河川整備計画の是正，変更をすることができるとする制度がない。それなのに，都道府県が当該瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情があることを瑕疵の要件とすることは，原因となっている計画に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるにもかかわらず，都道府県に制度上できないことを要求して支出を強いるものであって，不合理である。イ瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情について本件河川整備基本方針や本件河川整備計画が著しく合理性（社会通念上の妥当性）を欠いている場合，その作成に裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用があるとして違法となるのであり，同時に，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する特段の事情もあるといえるから，本件河川整備基本方針や本件河川整備計画は違法で効力がなく，これに基礎付けられる費用負担金の負担を定めた本件事業実施計画も違法で効力がないことになる。そうすると，これに基づく本件納付通知等に対して納付するということは，財務会計法規上の義務に違反して違法となり，それなのに，納付義務の不存在確認を求める公法上の法律関係訴訟を提起するなどしないで，違法な原因に基づく納付を拒否する権利を行使することなく漫然と納付することも，財務会計法規上の義務に違反して違法となる。上記のとおり，著しく合理性を欠いていてその作成に裁量権の範囲の著しい逸脱又は濫用があるとして違法である本件河川整備基本方針や本件河川整備計画については，国土交通大臣ないし機構によって改められるのであり，それがされなければ，都道府県が国土交通大臣等に対し，著しく合理性を欠いていることについて証拠と事実によって真摯に働き掛けることにより，国土交通大臣等において是正又は解消がされるのである。そうすると，流水の正常な機能の維持に係る費用負担金については，客観的にみてその納付義務を解消することができる特殊な事情があるといえるのであり，そのような働き掛けを真摯に行うことなく，同負担金を漫然と納付することも，財務会計法規上の義務に違反して違法となる。（以上，最高裁判所平成２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号１頁（以下「丹後地区土地開発公社最高裁判決」という。），その第２次上告審判決である同平成２１年１２月１７日第一小法廷判決・集民２３２号７０７頁各参照）そして，上記の理は，新規利水の供給に係る水道等費用負担金ないし本件フルプランについても同様に妥当する。そうすると，瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情があることを瑕疵の要件に加えたとしても，本件においては同要件を満たすことになる。
ウ本件導水路事業から撤退する旨の通知により本件各支出の義務を免れる
ことの可否
事業実施計画記載の事業のうちの水道若しくは工業用水道の特定利水に関わる部分は，当該利水者の権利的なものであるから，事業からの撤退の通知は権利の放棄に当たり，当該利水者の事業から撤退する通知が機構に到達すれば，撤退の効果が生ずることになる。また，特定多目的ダム法（以下「特ダム法」という。）では，ダム使用権設定予定者のダム使用権設定申請の取下げが明記されており（１２条），これにより事業からの撤退の効果が発生する。そうすると，機構の水資源開発施設についても，特ダム法に基づく多目的ダムと同じく水資源開発基本計画の定めに基づいて建設される施設であるから，上記の法理はこれにも妥当し，事業からの撤退通知が機構に到達すれば，撤退の効果が生ずる。そして，撤退を通知した者は，「流水を水道若しくは工業用水道の用に供しようとする者」（機構法２５条１項）ではなくなり，「事業からの撤退をした者」（同項括弧書き）となるので，事業に参加する者が負担しなければならない水道等費用負担金の負担義務はなくなるのである。撤退通知によって事業からの撤退が決まると，これにより事業実施計画は変更されることになるが，それは，撤退者のための部分を除いて事業を縮小するものとなり，その結果，残存利水者等の水道等費用負担金等は縮小した事業内容に応じたものとなり，事業から撤退した者は水道等費用負担金を負担せず，縮小後の事業で不要となるものがあるときの水道等撤退負担金（不要支出額と残存利水者等の他用途の費用負担のうちの投資可能限度額を超える額の合計。機構法施行令３０条２項）を負担すればよく（機構法２５条１項），水道等費用負担金を負担及び納付する義務はないのである。
残存利水者の水道等費用負担金は，撤退による事業の変更前も変更後も，事業として必要なものについて，同じく機構法施行令３０条１項に基づく分離費用身替り妥当支出法によって算出されるのであるから，残存利水者は，変更後の事業の水道等費用負担金の負担について当然同意するのである。また，国土交通大臣は，法令に基づいて記載事項の変更がされた事業実施計画に対する認可を当然するのである。そうすると，撤退による事業変更について，残存利水者の変更後の事業について費用負担の同意や変更，事業実施計画に対する国土交通大臣の認可が得られる見込みを問題とする必要はない。また，機構法には，事業から撤退するのに機構あるいは国土交通大臣の承認を要する旨の規定は存在しない。残存利水者の同意や国土交通大臣の認可は，事業からの撤退通知により撤退の効果が発生することを前提とした上で，事業実施計画の変更ないし変更された事業実施計画の費用負担について問題となるにすぎず，事業からの撤退を認めるかどうかに係るものではない。
したがって，事業からの撤退を通知すれば，本件事業実施計画は当然に縮小変更され，上記通知をした者については，事業に参加する者が負担しなければならない水道等費用負担金を負担する義務がなくなり，少なくとも負担する必要はなくなって納付する義務がなくなるのである。(2)本件各支出の財務会計法規上の違法の有無について
ア流水の正常な機能の維持の必要性について


(ｱ)河川維持流量の設定に関する経緯等の考慮についてａ今渡地点は，飛騨川が木曽川と合流した直下流にある今渡ダムの直下流地点（木曽川河口から約７０㎞地点）であり，その下流には木曽川大堰（同約２６㎞地点）と木曽成戸地点（同約２４㎞地点）がある。木曽川の塩水遡上は，せいぜい上記の木曽川大堰の直下流までであって，その標高等からみても，木曽川大堰を超えて今渡地点まで塩水が遡上することはない。「木曽川水系河川整備基本方針（案）流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する説明資料（案）〔木曽川編〕」（以下「基本方針説明資料」という。乙４７）でも，塩化物イオン濃度の観測は，同１３.８㎞地点で行われている。そうすると，今渡地点において，ヤマトシジミが生存できる塩化物イオン濃度の限界値である１万１６００㎎／Ｌを上回らないようにするために，概ね５０㎥／ｓの流量を確保するという必要はない。
ｂ木曽川の成戸地点の基準流量５０㎥／ｓというのは，製紙工場からの排水を希釈して公共用水域である河川の水質濃度を下げさせるために河川水を使うためのものであるが，それは，１９６０年代の古い工場排水対策によるものである。現在では，製紙工場から河川等公共用水域への排水については，規制が強化されて大きく改善されているが，工場排水を河川水で希釈することは，発生原因者負担の原則に反し許されるものではない。
ｃ本件河川整備基本方針や本件河川整備計画において定められた河川維持流量について，木曽成戸地点の基準水量は，既存の水利権を尊重して，あるいはこれと調整して設定されたものではない。木曽成戸地点より下流では，木曽川から直接取水する水利はない。(ｲ)本件河川整備基本方針における河川維持流量の検討項目について本件河川整備基本方針において，河口から木曽川大堰までの区間の河川維持流量に関する必要流量の検討項目は，「動植物の生息地又は生育地の状況」と「漁業」であり，同検討内容は，感潮域（汽水域）である同区間の代表種であり漁業対象であるヤマトシジミの生息のために必要な流量である。｢景観（観光）｣，「流水の清潔の保持」及び「舟運」は，木曽川大堰より上流の区間の河川維持流量に関する必要流量の検討項目であって，河口から木曽川大堰までの区間における検討項目ではない。そうすると，河口から木曽川大堰までの区間の河川維持流量についての検討において，｢景観（観光）｣，「流水の清潔の保持」及び「舟運」が検討され，同区間の河川維持流量が，舟運や景観（観光）への影響も含めた観点から定められたというものではない。
(ｱ)ｃのとおり，木曽成戸地点より下流では，木曽川から直接取水する水利はなく，流水の正常な機能を維持する流量として検討すべきは，専ら河川維持流量だけである。「利水の歴史的経緯」としては，河川法施行令１０条２号，３号も，それに基づく国土交通省の河川砂防技術基準も，河川維持流量の設定において考慮事項としていない。そうすると，河川整備基本方針や河川整備計画の作成において，河川維持流量について河川法施行令１０条２号，３号及び上記の河川砂防技術基準が定める事項の観点から当該流量が必要であることが，即ち，木曽川の河口から木曽川大堰の区間の必要な流量が５０㎥／ｓであることが，科学的事実等によって実証し根拠付けて定められなければならない。
(ｳ)ヤマトシジミの生存に必要な流量が５０㎥／ｓであることを前提とする本件河川整備方針及び本件河川整備計画における河川維持流量の設
定が著しく合理性を欠くことについて
現在の汽水環境が３０年に及ぶ木曽川大堰の取水制限流量である５０㎥／ｓによって成立していることをもって，基本方針説明資料にいう，ヤマトシジミが生存できる限界の塩素イオン濃度が１万１６００㎎／Ｌであり，かつ，これを上回らないために必要な流水量が概ね５０㎥／ｓであるとする根拠はない。基本方針説明資料の基礎となった「平成１８年度木曽三川下流部河川環境管理基本方針検討業務    報告書」（甲２８）では，河川流量のみで必要量を決定することは困難であるとした上で，ヤマトシジミの大量斃死が起こらない最低限度の流量として，単に木曽川大堰の取水制限流量を踏襲して５０㎥／ｓと設定しただけである。同塩素イオン濃度がヤマトシジミの生息に不適とされるのは，塩素イオン濃度１万１２００㎎／Ｌで常時飼育した場合の３０日間での斃死率が５０％であったことによる（甲１８）。そうすると，ヤマトシジミは，一時的に塩素イオン濃度１万１６００㎎／Ｌに曝されても斃死するものではなく，ヤマトシジミが同塩素イオン濃度で直ちに斃死したという記録はない（甲２５）。そして，河川下流の塩分濃度は，流量だけでなく月齢，潮の干満によっても変動するのであって（甲２５の２），同じ流量でも塩化物イオン濃度は一定ではない（甲２８）。木曽川大堰の放流量は，平成６年の異常渇水時に同年７月から５０㎥／ｓを下回ったが（甲４），ヤマトシジミの生貝数は１０㎥／ｓ以下の小流量が最も継続した期間の直後の同年９月８日から１０日まででも，ゼロや極小にはならず，同年４月から９月の間に生貝数の減少はほとんどなかった。同年９月８日から１０日までの生貝率（密度）も，ほとんど８５％以上であった。したがって，ヤマトシジミの生息に必要な流量は，１０㎥／ｓで十分であり，多目にみても２０㎥／ｓで足りるのである。また，基本方針検討小委員会でも流域委員会でも，ヤマトシジミの生息のために５０㎥／ｓの流量が必要であることに科学的根拠があるとは認められなかった。
イ新規利水の供給の必要性について
(ｱ)水の需給想定について


本件フルプランの基礎となっている本件需給想定調査においては，愛知用水地域の水道用水の需要が，最大河川取水地点の取水量について平成１２年実績６.７９㎥／ｓから平成２７年に８.２５㎥／ｓに増加すると想定され，そうすると安定供給水源として徳山ダムからの２.３㎥／ｓが必要であるとして，これが，本件導水路事業の根拠としていた。しかし，需要実績は，平成１２年から平成２４年までの間に横ばいから減少していて，想定値は実績事実と乖離しており，上記の需要想定は根拠事実を欠いている。また，西三河地域は，矢作川水系だけで需要に対する供給が可能であり，愛知用水地域の水源である味噌川ダムからの西三河地域に暫定的に送水する必要はなく，味噌川ダムの供給量全量について愛知用水地域で使用することができる。そうすると，本件導水路事業による徳山ダムからの供給がなくとも安定供給可能量（近年の２０年間で２番目の渇水年において，河川に対してダム等の水資源施設による補給を行うことにより，年間を通じて供給が可能となる水量）は，河川取水地点の取水量７.３９㎥／ｓ，給水量６１万１８００㎥／日である。これは，平成２７年想定需要量（最大）におけるそれらを実績事実に基づいて修正した値である河川取水地点の取水量６.３０㎥／ｓ，給水量５１万７７００㎥／日の想定需要量を上回っている。
(ｲ)本件需給想定調査における需要想定を前提に策定された本件フルプ
ランが著しく合理性を欠くことについて
ａ(ｱ)のとおりの想定値と実績値の乖離については，愛知用水地域の水道用水の事業実績が基準年の平成１２年から平成２４年までにおいて一貫して横ばいから減少していて増加していないのに，将来値が現在値よりも増加するという予測自体が誤っていたということであって，単に将来の需要予測についての誤差というものではない。ｂさらに，厚生労働省健康局が平成２５年３月に発表した新水道ビジョン（甲２７）によれば，将来の水道需要については，給水人口や給水量の減少を前提に，いつ頃どれくらい減るかを考えなければならない時代が既に到来しているのであって，長期的には水需要は減少することを前提として施設の規模の縮小を考えなければならず，新規利水の拡大のための新規事業は論外とされている。上記の新水道ビジョンでは，利水の安定性の確保は重視していない。また，愛知用水地域の人口は，数値が公表されていない春日井市高蔵寺ニュータウン地区を除いても，平成３７年までの増加は僅かであり，その先の平成５２年には平成２２年を下回るようになると推計されている（甲４０）。ｃ本件における，本件導水路を建設して新規利水を供給するという必要性は，木曽川水系全体や愛知県全体ではなく，愛知用水地域における現在までの実績事実によって基礎付けられるべきである。本件フルプラン策定時における想定値は，策定時以前の実績値に基づいて，当時の行政指針に従い，国による試算値と比較して，木曽川水系全体や愛知県全体について予測されたものであり，これをもって上記必要性が基礎付けられるものではない。
ｄ愛知用水地域では水道用水全体としては取水制限が行われたことはない。平成１０年から平成２０年までの間に木曽川の愛知用水地域の水源ダムのうち牧尾ダムで取水制限があっても，その余の阿木川ダムや味噌川ダムとの総合運用，さらには他の地域内水源の未利用余剰水によって実質的な取水制限は回避され，平成１７年夏の異常渇水の際にも，上記各ダムの総合運用と長良導水未利用分を補填することによって，同年６月３０日から同年７月６日までの７日間で全体の取水制限率は３％であった。そうすると，渇水のために木曽川で平成１０年から平成２０年までの間に合計１４回の取水制限がされたことをもって，本件において，本件導水路により徳山ダムから新規に水道水を供給する必要性を基礎付けるものではない。
また，平成６年の異常渇水や，その際採算を無視した工業用水の緊急輸入を行ったことをもって，新規に水道水を供給する必要性を基礎付けるものではない。同年に前年までより地下水位が低下し，地盤沈下が大きかったのは，降水量自体が少なく地下水涵養量が少なかったためであって，取水制限を補うために地下水の汲み上げをしたことによるものではなかったから，上記の同年の地下水位の低下ないし地盤沈下をもって，同必要性を基礎付けるものではない。
同年の木曽川の渇水被害は，既得水利である農業用水との調整を怠ったためである。同年７月１７日からダム依存水利の取水制限率を上水道３０％，工業用水・農業用水５５％としたことから，上水道の取水量は３０㎥／ｓとなり，同年８月１６日に農業用水等の既得水利から自流水を１５㎥／ｓ提供するとの申出がなされ，水源ダムの底水利用と合わせて上水道の取水量は２０㎥／ｓとなり，同年８月２０日にも愛知県側の上記農業用水からさらに９㎥／ｓの自流水を提供するとの申出がされ，上水道の取水量は２９㎥／ｓとなった。農業用水からの上記の自流水の提供によっても，農業用水の取水量は減少しなかった。このことは，自流水が取水量を上回ったこと，農業用水が水余りであったことを示唆している。また，平成６年の渇水は，利水計画における計画規模の基準である１／１０を上回る異常渇水であって数十年に一度発生する災害に比肩する事態であった。木曽川では，上記のとおり，河川自流がある限り取水できる既得水利の農業用水があり，夏期であれば，平成６年の渇水時のように農業用水の取水量を切り下げ，水利権がない非かんがい期であれば，過大となっている木曽川大堰地点取水制限流量を切り下げて，愛知用水等のダム依存の上水道が取水できるように調整して対処することができる。ダム依存の上水道の取水量の確保は，このような方法によって解決すべきである。
ウまとめ
以上のとおり，流水の正常な機能の維持の目的について，本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画における木曽成戸地点の河川維持流量５０㎥／ｓは，その根拠となる実証的，客観的事実の基礎を欠いているため，社会通念に照らし著しく合理性を欠いており，そうすると，上記の目的も著しく合理性を欠いていて，国土交通大臣等の裁量の範囲を逸脱し又は濫用した違法があり，流水の正常な機能の維持に係る費用負担金の支出は，予算執行の適正確保の見地から看過できないものである。したがって，流水の正常な機能の維持に係る費用負担金を納付することは，財務会計法規上の義務に違反する違法なものである。


ア本件納付通知等の基礎となる本件事業実施計画又はその基礎となる本件フルプランの作成又は変更が違法となるのは，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くことになる場合，又は，事実の評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等により，その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限られるというべきである
本件事業実施計画又は本件フルプランが，①このように裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，②客観的にみて愛知県が本件事業実施計画又は本件フルプランの上記瑕疵を是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情がある場合に限り，これに基づいて発せられる本件納付通知等も，同様の瑕疵を帯び，本件納付通知等を受けて本件各支出をすることが，財務会計法規上違法と評価されると解するのが相当である
その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の２(1)に記載するとおりであるから，これを引用する
イ控訴人らは，上記ア②について瑕疵の要件とはならない旨主張する
しかし，撤退に伴う事業実施計画の変更については，国土交通大臣の認可を受けない限り，変更後の事業計画が効力を生ぜず（機構法１３条１項），事業実施計画の廃止についても同様である（同条６項）
本件事業実施計画について上記ア①の要件を満たすとしても，本件事業実施計画の変更又は廃止について国土交通大臣の認可を受けない限り，従前の本件事業実施計画に基づき発せられた本件納付通知等は効力を失わず，その結果，本件納付通知等により本件各支出を義務付けられた状態は解消せず，被控訴人らは，本件各支出を免れることはできないのである
そうすると，本件では，国土交通大臣の認可により従前の本件事業実施計画を変更又は廃止することができる蓋然性が大きいという事情（同②の要件）がなければ，本件各支出をすることについて財務会計法規上違法と評価することができないというべきである（丹後地区土地開発公社最高裁判決参照）
一日校長事件最高裁判決が，同②の要件を瑕疵の要件としていないことをもって，上記説示を覆すものではない
また，流水の正常な機能の維持目的について，都道府県において事業からの撤退，河川整備基本方針等の是正，変更をすることができるとする制度がないとしても，これをもって，同①の要件を満たせば，都道府県において当然に本件各支出を免れることができるとする根拠となるものではない
フルプラン及びこれに基づき発せられた事業実施計画は，いずれも，その性質上，水資源の開発及び利用，河川環境の状況，水害発生の状況等の諸般の事情を総合的に考慮した上で，政策的，技術的な見地から判断することが不可欠なものであるから，その変更については，作成権者である国土交通大臣ないし機構の広範な裁量に委ねられている（原判決の第３の２(1)イ）
そして，本件事業実施計画を基礎付けている本件フルプラン並びに本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画についても，その性質上，諸般の事情を考慮した上で，政策的，技術的見地から判断することが不可欠なものであって，その作成について国土交通大臣等の広範な裁量に委ねられているといえるのである
そうすると，国土交通大臣ないし機構が，都道府県の働き掛けにより，上記各計画等の作成について上記の広範な裁量に違反したと認めて，上記各計画を変更又は廃止し，本件事業実施計画の変更又は廃止について国土交通大臣がこれを認可するという蓋然性が大きいという事情がなければ，本件納付通知等を受けて本件各支出をすることが違法と評価されることはないものである
ウ瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情について控訴人らは，本件河川整備基本方針，本件河川整備計画及び本件フルプランについては，いずれも都道府県が国土交通大臣等に事実上の働き掛けを真摯に行うことにより，国土交通大臣等において是正又は解消される事情がある旨，そうすると，瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいという事情があることを瑕疵の要件に加えてもこれを満たす旨主張する
しかし，都道府県において，本件フルプラン，本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画に基づく本件事業実施計画について著しく合理性を欠いていると判断して，国土交通大臣に対し上記各計画の変更又は廃止を認可するよう真摯に働き掛けたとしても，国土交通大臣は，これに応じる義務はないのであり，国土交通大臣等が同様の判断に至って上記各計画を変更又は廃止し，国土交通大臣が本件事業実施計画の変更又は廃止を認可するという蓋然性がなければ，瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きいとはいえないのである
フルプラン及びこれに基づき発せられた事業実施計画の作成及びその変更等については，作成権者である国土交通大臣ないし機構の広範な裁量に委ねられていることは，イで説示するとおりである
本件フルプラン及び本件事業実施計画における本件導水路事業の目的については，将来にわたって良好な河川環境を維持保全し水道水を安定的に供給する必要について専門技術的事項や予測困難な将来の事情を含む種々の事項を総合考慮して判断する必要があるのである
そして，木曽川水系フルプランの第１次計画は，昭和４３年１０月に決定され，その後長い年月をかけて基礎的な調査や関係公共団体からの意見聴取等の手続を経て，平成１６年６月に本件フルプランが決定されたが，その後も，本件河川整備基本方針や本件河川整備計画が策定されるなどし，平成２０年６月，本件フルプランを一部変更するなどしてきたのである
そうすると，本件において，国土交通大臣ないし機構が，都道府県の働き掛けにより，上記各計画の作成について上記の広範な裁量に違反したと認めて，上記各計画を変更又は廃止し，国土交通大臣が本件事業実施計画の変更又は廃止を認可するという蓋然性があると認めることはできない
したがって，瑕疵を是正又は解消できる蓋然性が大きい事情があって上記瑕疵の要件を満たすとはいえない
エ控訴人らは，本件導水路事業から撤退する旨の通知により本件各支出を免れることができる旨主張する
しかし，都道府県は，機構法及び同法施行令の規定に基づき，本件納付通知等に従って流水の正常な機能の維持に係る負担金及び新規利水の供給に係る負担金を支払うことを義務付けられているのである（原判決の第３の２(1)イ）
法令上，事業からの撤退について要件や基準の定めはないが，これをもって，都道府県が事業からの撤退を通知することをもって，上記の法令に基づく各負担金を支払う義務を免れることができる根拠となるものではない
撤退に伴う事業実施計画の変更ないし廃止については，国土交通大臣の認可を受けない限り，変更後の事業実施計画ないし事業実施計画の廃止については効力を生じないことは，イで説示するとおりである


また，新規利水の供給の目的については，本件フルプランの基礎となる本件需給想定調査の需要想定が根拠事実を欠いているなどの瑕疵があって，愛知県は，本件導水路事業から撤退する通知をして，水道等費用負担金を免れることができる。したがって，水道等費用負担金を納付することは，財務会計法規上の義務に違反する違法なものである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人らが本件納付通知等により本件各支出をすることが違法であるということはできず，控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件各支出の違法の有無（争点(2)）について
(1)違法性の判断枠組み
(2)認定事実
次のとおり補正するほかは，原判決の第３の２(2)（同２８頁１８行目冒頭から同４３頁１７行目末尾まで〔注掲載した原判決の２７頁２６行目から４２頁２５行目まで。掲載した原判決については，控訴審判決が引用した原判決にある当事者の表示を割愛する等の補正をしており，同引用した原判決と頁数及び行数が異なるため，掲載した原判決の対応する頁数及び行数を注記した。以下同じ〕）に記載するとおりであるから，これを引用する。ア原判決の３０頁１３行目〔注    掲載した原判決の２９頁２１行目〕の｢国道交通大臣｣を「国土交通大臣」に改める。
イ同３７頁２行目冒頭から８行目末尾まで〔注    掲載した原判決の３６頁１０行目冒頭から１６行目末尾まで〕を次のとおり改める。「(ｳ)今渡地点は，流水の正常な機能を維持するために必要な流量を安定的かつ確実に管理することができる地点であり，木曽川と飛騨川の水力発電で行っているピーク発電による流況を安定させる地点であってこれより下流の流況を決定づける地点である上，流量観測が実施されていて長期間にわたる充実した資料もある。これらのことから，流水の正常な機能を維持するために必要な流量の設定に関する主要な地点に設定し，河口から木曽川大堰まで（０.０㎞から２６.０㎞まで）の同大堰下流の感潮区画（Ａ区間と区分設定された区画）について，ヤマトシジミの生息域である汽水域の全区間として検討地点に設定し，同区間中の河口から８.２㎞地点及び同１３.８㎞地点において，平成１７年５月から平成１８年３月にかけて，２５回にわたり，塩素イオン濃度の観測を実施し，同１３.８㎞地点における塩素イオン濃度と流量との関係式を作成した。（甲２８，乙４７）」
ウ同３８頁２０行目ないし２１行目〔注    掲載した原判決の３８頁２行目ないし３行目〕の「今渡地点（主要な地点）」を「主要な地点（ヤマトシジミの生息域である汽水地域の全区間（木曽川大堰より下流の感潮区間（０.０㎞から２６.０㎞））のほぼ中間である河口から１３.８㎞地点）」に改める。
エ同３９頁１０行目〔注    掲載した原判決の３８頁１８行目〕の「されていた」の次に「（ただし，上記②の項目の中で，塩素イオン濃度の観測を複数回実施した主要な地点とは，河口から１３.８㎞地点をいうものと認められる。）」を加える。
(3)本件各支出の財務会計法規上の違法の有無
ア(1)で説示する違法性の判断枠組みに照らすと，被控訴人らが本件納付通知等を受けて本件各支出を行うことについて財務会計法規上違法であるということはできない。その理由は，イ及びウのとおり，控訴人らの当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の第３の２(3)に記載するとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決の４４頁２２行目〔注掲載した原判決の４４頁４行目〕の｢今渡地点｣を「木曽川河口から１３.８㎞地点」に改める。）。
イ流水の正常な機能の維持の必要性について
控訴人らは，ヤマトシジミの生存に必要な流量について５０㎥／ｓとする科学的根拠はない旨，今渡地点まで塩水が遡上することはなく，同地点で塩化物イオン濃度が１万１６００㎎／Ｌを上回らないようにするために概ね５０㎥／ｓの流量を確保する必要はない旨，河口から木曽川大堰までの区間では，「動植物の生息地又は生育地の状況」と「漁業」，つまりヤマトシジミの生息のための必要な流量のみが検討される旨，木曽成戸地点より下流域では，木曽川から直接取水する水利はなく，同域における河川維持流量として４０ないし５０㎥／ｓを確保するために本件導水路事業を実施する必要はない旨主張する。
しかし，「木曽川水系河川整備基本方針（案）（以下略）」（乙４７）は，今渡地点がそれより下流の流況を決定づける地点であることを勘案し，同地点より下流にあるヤマトシジミの生息域である汽水地域の全区間（木曽川大堰より下流の感潮区間（０.０㎞から２６.０㎞））を検討地点として，同区間においてヤマトシジミが生存できる限界の塩素イオン濃度を上回らないのに必要な流量を検証するために，上記区間のほぼ中間である河口から１３.８㎞地点と同８.２㎞における塩素イオン濃度の観測を実施して，ヤマトシジミが生存できる限界の塩素イオン濃度を上回らないために必要な流量を検証したものと認められる。ヤマトシジミの生息域に今渡地点が含まれるとして，同地点の塩素イオン濃度を観測して，同地点においてヤマトシジミが生存できる限界の塩素イオン濃度を上回らないのに必要な流量を検証したものではないと理解できる。そうすると，同基本方針（案）に，「主要な地点において塩素イオン濃度の観測を複数回実施し」（乙４７（１４頁））とある「主要地点」とは，ヤマトシジミの生息域である汽水域の全区間のほぼ中間に位置する河口から１３.８㎞地点や同８.２㎞と読むべきであり，それを今渡地点と捉えるとすると，それは，誤りであると認められる。そうすると，本件河川整備基本方針や本件事業実施計画について，今渡地点まで塩水が遡上するという誤った事実を基礎とする等重要な事実の基礎を欠いて同地点において５０㎥／ｓの流量を確保する必要があると判断したものと認めることはできない。


また，控訴人らが指摘する研究結果でも，ヤマトシジミは，１万１６００㎎／Ｌの塩素イオン濃度に曝されても直ちに斃死しないにしても，１万１２００㎎／Ｌの塩素イオン濃度で常時飼育した場合の３０日後の斃死率は５０％であるというのである（甲１８，２５の２）。そうすると，同研究結果をもって，ヤマトシジミが長期間にわたって１万１６００㎎／Ｌを上回る塩素イオン濃度に曝されることがないように必要な流量を設定することについて，これが誤りであると断定することもできない。したがって，ヤマトシジミの生息域である汽水地域の全区間において，ヤマトシジミの生存のための必要水理条件について塩素イオン濃度１万１６００㎎／Ｌを上回らないために必要な流量として設定することについて，重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くことにより本件河川整備基本方針や本件事業実施計画の内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠く場合に当たるとまで認めることはできない。その上，昭和４０年に取りまとまられた「木曽三川水資源計画」で木曽成戸地点における基準流量が５０㎥／ｓと設定され，木曽川大堰完成後約３０年間にわたって，日平均５０㎥／ｓの維持流量放流を堰操作により確保し，ヤマトシジミの生息域である同堰下流区間の現在の汽水環境を形成してきたのである。木曽成戸地点における基準流量については，１９６０年代には製紙工場からの排水を希釈して河川の水質濃度を下げるという趣旨があったとしても，それだけの理由で基礎流量５０㎥／ｓと設定されて長年維持されてきたとは認め難い。また，同基準流量について，既存の水利権を尊重等して設定されたものでなく，木曽成戸地点より下流では木曽川から直接取水する水利はないが，このことをもってしても，同基準流量が設定されてヤマトシジミの生息域における現在の汽水環境が維持形成されてきたという実績を無視できるものではない。そのような「利水の歴史的経緯」において，河川法施行令１０条２号，３号等の事項についても実質的に考慮してきたとみられないわけではないのであり，上記の河川維持流量について更に科学的事実等によって実証する必要があるということはできない。そうすると，５０㎥／ｓの流量を確保することによって長期間にわたりヤマトシジミの生息域における現在の汽水環境が維持形成されてきたという実績を考慮して河川維持流量を設定することについて，重要な事実の基礎を欠くということはできず，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできない。また，木曽成戸地点よりさらに下流の河口から８.２㎞地点で塩素イオン濃度が１万１６００㎎／Ｌを上回らないようにするためには１００㎥／ｓ程度を必要とすることもあるとされるのである（甲２８）。したがって，河川維持流量の設定に係る経緯等のうち，専ら汽水環境を維持する観点から上記の経緯等を考慮するとしても，木曽川大堰の取水制限流量を踏襲して，上記の区間においてヤマトシジミが生存できる汽水環境を維持するための河川維持流量を５０㎥／ｓに設定することについて，重要な事実の基礎を欠くということも，本件河川整備基本方針や本件河川整備計画の内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできない。
以上により，本件河川整備基本方針や本件河川整備計画における河川維持流量の設定について，流水の正常な機能の維持の必要性について検討しても，著しく合理性を欠くとはいえず，その結果，本件事業実施計画に基づく本件納付通知等について，著しく合理性を欠き，予算執行の見地から看過し得ない瑕疵が存すると認めることはできない。
ウ新規利水の必要性について
(ｱ)控訴人らは，愛知用水地域の水道水の需要が，最大河川取水地点の取水量について平成１２年実績６.７９㎥／ｓから平成２７年に８.２５㎥／ｓに増加するとの想定は，平成１２年から平成２４年までの需要実績と乖離し根拠事実を欠いている旨，愛知用水地域の水源である味噌川ダムから西三河地域に暫定的に送水する必要はなく，本件導水路事業による徳山ダムからの供給がなくとも，愛知用水地域の想定需要量が確保される旨主張する。


しかし，水道は，国民の日常生活に直結し，その健康を守るために欠くことのできないものであり，かつ，水は貴重な資源である（水道法２条１項）。水道法は，清浄にして豊富低廉な水の供給を図り，公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与することを目的としている（同法１条）。そのため，愛知県は，水源及び水道施設並びにこれらの周辺の清潔保持並びに水の適正かつ合理的な使用に関し必要な施策を講じなければならず（同法２条１項），当該地域の自然的社会的諸条件に応じて，水道の計画的整備に関する施策を策定し，これを実施しなければならないのである（同法２条の２第１項）。したがって，愛知県には，異常渇水や予測を上回る給水人口の増加等があっても県民の生活に支障を来すことがないように，豊富かつ低廉な水道水の安定的供給を図るべき責務があるといえる。そして，水資源開発施設については，その整備に長い時間を要し，水需要が急増しても，その時点では整備が間に合わず，同施設が完成するまでの相当の期間需要に応じた供給をすることができないという状況に陥ることになることを考慮しなければならない（原判決の第３の２(3)イ）。そうすると，新規利水の必要性については，長期的に安定した給水を可能とする見地から，安全性を考慮して余裕を持った想定需要を設定して判断することも許容され，需要想定値が需要実績と乖離することをもって，直ちに重要な事実の基礎を欠くということはできず，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできないものである。愛知用水地域の水道用水の実績値の推移は，原判決別紙「愛知用水地域の水道用水の実績値の推移について」のとおりであり，平成１２年度から平成２２年度までの１日平均給水量及び１日最大取水量は，いずれも横ばいないしやや減少し，平成２２年度の１日平均給水量は４３万０４７７㎥／日，同１日最大取水量は４９万９１３４㎥／日となっている。これに対し，本件フルプランの策定に先立って実施された本件需給想定調査における愛知用水地域の水道用水の需給想定値等は，原判決別紙「本件需給想定調査における愛知用水地域の水道用水の需給想定値等」のとおりであり，平成１２年度の１日平均給水量４３万６２００㎥／日，同１日最大給水量５２万１０００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）６.７９㎥／ｓが，平成２７年度にはそれぞれ４８万９９００㎥／日，６１万６６００㎥／日，８.２５㎥／ｓに増加すると想定されている（以上，原判決の第３の２(2)ウ(ｲ)，(ｴ)）。控訴人らは，これをもって想定需要と需要実績との間に乖離があり，新規利水の必要性の根拠事実を欠いていると主張するが，上記説示するとおり，同必要性については，安全性を考慮して余裕を持った想定需要を設定して判断することも許容される。そうすると，想定需要と需要実績との間に上記の程度の乖離があることもって，根拠事実に欠けるということはできない。また，新水道ビジョンは，我が国全体の人口減少傾向に着目して水需要動向は減少傾向と見込まれるとしたものであるが，個々の地域についての人口の推移に着目したものではない。現に，愛知用水地域の総人口は平成２２年から平成３７年までは概ね横ばいないし微増と推計されている（甲４０）。新水道ビジョンは，給水人口や水需要の減少を前提としつつ，利水の安定性の低下について，「ダム等の水資源開発施設においては，近年の小雨化や降雨量の大幅な変動によって，渇水の影響を受けるなど，利水の安定性の確保について一定の懸念があることから，安定的な水源の確保に関する取り組みも進められています。」とも指摘している（甲２７）。そして，木曽川水系は，渇水の頻発する水系で，近年は小雨化傾向に加えて年間降水量の変動幅も拡大し，全国的に見ても渇水の発生頻度が高いとされているのである。したがって，新水道ビジョンの見解や愛知用水地域の人口が平成５２年には平成２２年を下回るようになると推計されている（甲４０）ことをもって，本件需給想定調査における需要想定を前提に策定された本件フルプランについて，重要な事実の基礎を欠くということはできず，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くなど社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできない。
異常渇水や愛知用水地域及び西三河地域における予測を上回る給水人口の増加等からも長期的に安定した給水が必要でそれを可能とするという見地から，安全性を考慮して余裕を持った想定需要を設定して判断することも許容されるものである。したがって，本件導水路事業による徳山ダムからの供給がなくとも愛知用水地域の想定需要量が確保されるという見込みがあるからといって，本件導水路事業による徳山ダムからの供給により愛知用水地域の想定需要量を確保しようとすることについて，重要な事実の基礎を欠くということはできず，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くということもできない。
(ｲ)控訴人らは，平成６年の異常渇水は，利水計画における計画規模の基準を上回る異常渇水であって，それでも既得水利である農業用水の取水量を切り下げることで対処できた旨，平成１０年から平成２０年までの間に取水制限があっても，阿木川ダムと味噌川ダムとの総合運用によって実質的な取水制限は回避され，平成１７年夏の異常渇水の際にも，同年６月３０日から同年７月６日まで全体の取水制限率は３％であった旨，そうすると，渇水のために木曽川で平成１０年から平成２０年の間に１４回の取水制限がされたことや，平成６年の異常渇水や同年の地下水位の低下ないし地盤沈下をもって，いずれも新規利水の供給の必要性を基礎付けるものではない旨主張する。


主文
１   大阪府知事が，原告Ａ，承継前原告Ｂ及び原告Ｄに対し，平成２３年３月２２日付けでした各一般疾病医療費支給申請却下処分をいずれも取り消す。２   原告ら   の被告   大阪府   に対す   るその   余の請   求及び   被告国   に対す   る請求   をいずれも   棄却す   る。
３   訴訟費   用は，   原告ら   に生じ   た費用   の５分   の３及   び被告   大阪府   に生じ   た費用の４   分の３   を被告   大阪府   の負担   とし，   原告ら   及び被   告大阪   府に生   じたその余の   費用並   びに被   告国に   生じた   費用は   原告ら   の負担   とする   。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告らは，各原告に対し，それぞれ各自１１０万円及びこれらに対する平成２３年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，広島市に投下された原子爆弾により被爆し，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）に基づく被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である原告Ａ，承継前原告Ｂ及びＥ（以下「本件被爆者ら」という。）が，大韓民国（以下「韓国」という。）に居住し，韓国の医療機関（病院，診療所及び薬局をいう。以下同じ。）で医療を受けて現実に負担した医療費について，原告Ａ，承継前原告Ｂ及び原告Ｄ（以下「本件申請者ら」という。）が大阪府知事に対し被爆者援護法１８条の一般疾病医療費の支給を申請したところ（以下「本件各申請」という。），大阪府知事によって本件各申請を却下された（以下「本件各却下処分」という。）ことから，原告らが，①被告大阪府に対し，本件各却下処分の各取消しを求めるとともに，②被告らに対し，本件各却下処分が違法である（被告大阪府関係），在外被爆   者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。被爆者援護法の改正に係る平成２０年法律第７８号附則（以下「平成２０年改正附則」という。）２条１項参照。以下同じ。）に対して一般疾病医療費の支給を認めてこなかったこと及び本件各却下処分に先立ち被告大阪府に在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請は却下が相当である旨回答したことが違法である（被告国関係）などとして，国家賠償法に基づき各１１０万円及びこれらに対する本件各却下処分の日である平成２３年３月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
２関係法令の定め等
（１）被爆者援護法等の定め
ア被爆者の定義等
被爆者援護法１条は，同法における「被爆者」を，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市等にいた者（１号），原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内に広島市若しくは長崎市等のうちで政令で定める区域内にいた者（２号），前２号に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際若しくはその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者（３号）又は前３号に掲げる者が当該各号に規定する事由に該当した当時その者の胎児であった者（４号）のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいうと定めている。そして，被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときはその現在地）の都道府県知事（国内に居住地及び現在地を有しないものは，その者が同法１条各号に規定する事由のいずれかに該当したとする当時現に所在していた場所を管轄する都道府県知事）に申請しなければならず，都道府県知事は，所要の審査の上，申請者が同条各号のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付するものとされている（同法２条）。
イ一般疾病医療費支給制度の概要
被告国は，被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，都道府県並びに広島市及び長崎市と連携を図りながら，被爆者に対する援護を総合的に実施するものとされている（被爆者援護法６条）。被爆者に対する援護としては健康管理，医療の給付ないし医療費の支給，手当等の支給，福祉事業の実施が定められている（同法第３章）。このうち一般疾病医療費の支給についてみると，厚生労働大臣は，被爆者が，負傷又は疾病（被爆者援護法１０条１項に規定する医療の給付を受けることができる負傷又は疾病，遺伝性疾病，先天性疾病及び厚生労働大臣の定めるその他の負傷又は疾病を除く。）につき，被爆者一般疾病医療機関から医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けたときは，その者に対し，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができるとされている（同法１８条１項本文）。ただし，その者が，当該負傷若しくは疾病につき，健康保険法，国民健康保険法等の規定により医療に関する給付を受け，又は受けることができたときなどにおいては，当該医療に要した費用の額から当該医療に関する給付の額を控除した額の限度において支給するものとされる（同項ただし書）。支給医療費の額は，原則として健康保険の診療方針及び診療報酬の例により算定される（被爆者援護法１８条２項，１７条２項，１４条）。そして，被爆者が被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合においては，厚生労働大臣は，一般疾病医療費として当該被爆者に支給すべき額の限度において，その者が当該医療に関し当該医療機関に支払うべき費用を，当該被爆者に代わり，当該医療機関に支払うことができる（同法１８条３項）。厚生労働大臣は，この支払をなすべき額を決定するに当たっては，社会保険診療報酬支払基金法に定める審査委員会などの医療に関する審査機関の意見を聴かなければならないものとされている（被爆者援護法２０条１項）。
被爆者一般疾病医療機関とは，都道府県知事がその開設者の同意を得て，被爆者援護法１８条３項の規定による直接払を受けることができる医療機関として指定するものであり（同法１９条１項），都道府県知事は被爆者一般疾病医療機関に同法１８条３項の規定による直接払を受けるについて著しく不適当であると認められる理由があるときはその指定を取り消すことができるとされている（同法１９条３項）。また，厚生労働大臣は，同法１８条３項の規定による直接払のため必要がある場合には，被爆者一般疾病医療機関の管理者に対して必要な報告を求め，又はその管理者の同意を得て，実地に診療録その他の帳簿書類を検査することができるほか，一般疾病医療費を支給するについて必要があるときは，当該医療を行った者又はその使用者に対し，その行った医療に関し，報告若しくは診療録等の提示を命じ，又は質問することができる（同法２１条，１６条，１７条３項）。


被爆者は，被爆者一般疾病医療機関から医療を受けようとするときは，緊急その他やむを得ない理由がある場合を除き，当該被爆者一般疾病医療機関に被爆者健康手帳を提出しなければならない（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「被爆者援護法施行規則」という。）２３条）。また，同施行規則２６条は，被爆者援護法１８条１項に規定する一般疾病医療費の支給を受けようとする被爆者は，医療を受けた後，速やかに，当該医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を添えて，一般疾病医療費支給申請書を，その者の居住地の都道府県知事に提出しなければならない旨を定めている。
ウ一般疾病医療費の支給に関する事務
被爆者援護法１８条１項に規定する一般疾病医療費の支給に関する事務は，都道府県知事が行うものとされている（同法５１条，原子爆弾被爆者に対す   る援護   に関す   る法律   施行令   （以下   「被爆   者援護   法施行   令」と   いう。）２２条１項）。
（２）平成２０年改正附則２条の定め
原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律の一部を改正する法律（平成２０年法律第７８号，同年１２月１５日施行）による被爆者援護法の改正附則（平成２０年改正附則）２条１項は「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定めている。また同条２項は「政府は，この法律の施行の状況等を踏まえ，在外被爆者に係るこの法律による改正後の原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律第１１条の認定の申請の在り方について検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定めている。
３前提事実（争いのない事実のほか，証拠等（枝番号の存するものは，特記なき限り，全枝番号を含む。以下同じ。）により認定することのできる事実等）
（１）当事者等
本件被爆者らは，いずれも広島市に投下された原爆によって被爆し，その後，被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である（弁論の全趣旨）。Ｅは２０１０年（平成２２年）７月２１日に死亡し，同人を同人の子である原告Ｄほか５名が相続した（甲１０）。
承継前原告Ｂは２０１１年（平成２３年）７月１０日に死亡し，本件に係る同人の被告らに対する請求権を同人の子である原告Ｃが相続した（甲１４，１５）。
（２）韓国で医療を受けたこと
本件被爆者らは，本件各申請に係る医療を，いずれも居住地である韓国の医療機関で受けた（甲１ないし３，弁論の全趣旨）。
（３）本件各却下処分に至る経緯
本件申請者らは，平成２３年１月２８日付けで，大阪府知事に対し，一般疾病医療費の支給を申請した（本件各申請）。
被告大阪府（健康医療部保健医療室長）は，同年２月２４日付けで，被告国（厚生労働省健康局総務課長）に対し，被爆者援護法等の解釈及び在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請に対する取扱いについて照会したところ，被告国（厚生労働省健康局総務課原子爆弾被爆者援護対策室）は，同月２８日付けで，被告大阪府（健康医療部保健医療室）に対し，却下処分が相当であるなどとの回答をした（乙１，２）。
これを受けた大阪府知事は，同年３月２２日，本件申請者らに対し，本件各申請をいずれも却下する旨の処分（本件各却下処分）をし，その頃，その旨を通知した。
（４）本訴提起等
本件申請者らは，平成２３年６月１日，本訴を提起した。承継前原告Ｂの死亡に伴い，平成２４年２月２４日，同人の訴訟上の地位を原告Ｃが承継した。
（当裁判所に顕著な事実）
４争点
（１）本件各却下処分の違法性
具体的には，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療について，被爆者援護法１８条１項の規定が適用されるか否かが問題となる。
（２）国家賠償請求の当否
ア在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。
イ大阪府知事が本件各却下処分をしたことが国家賠償法上違法か（被告大阪府関係）。
ウ本件各却下処分に先立ち，被告国が被告大阪府に対し，在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請が却下相当であると回答したことが，国家賠償法上違法か（被告国関係）。
エ故意・過失
オ損害
５当事者の主張
（１）本件各却下処分の違法性
（原告らの主張）
被爆者援護法１８条１項は，被爆者が，負傷又は疾病につき，被爆者一般疾病医療機関から医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けたときは，その者に対し，一般疾病医療費を支給することができる旨を定めているところ，韓国在住の本件被爆者らが韓国において被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関から医療を受けたことについて緊急その他やむを得ない理由があったといえるから，この医療に要した費用について一般疾病医療費が支給されるべきである。それにもかかわらずなされた本件各却下処分はいずれも違法である。なお，被告らは一般疾病医療費の支給の適正性の担保，立法者意思等を根拠として，在外被爆者が一般疾病医療費の支給を受けることはできない旨を主張するが，失当である。以下詳述する。
ア被爆者援護法１８条１項の解釈と本件被爆者らに対するあてはめ被爆者援護法１８条１項はもとより，同法第３章第３節「医療」の条項を検討してみても，居住地や現在地が日本国内にあるか否か，日本の社会保険各法（同法１８条１項の「社会保険各法」をいう。以下同じ。）に加入しているか否か，医療を受ける医療機関が日本国内か国外かによって，取扱いを異にする規定を何ら置いていない。かかる条文の文言に照らせば，在外被爆者が日本国外の医療機関で医療を受けた場合に一般疾病医療費の支給対象にならないとはおよそ考えられない。
そして，日本国外の医療機関は被爆者一般疾病医療機関として指定されていないことや，本件被爆者らの年齢及び健康状態に照らすと，韓国に居住する本件被爆者らが被爆者一般疾病医療機関ではなく，韓国内の医療機関で医療を受けたことについて緊急その他やむを得ない理由があったというべきである。
イ適正性の担保に係る被告らの主張に対する反論


（ア）被告らは，①一般疾病医療費の支給制度は，公費をもって運営される公的法律制度であることから，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて支給されることを予定しているものであって，一般疾病医療費の支給制度は，その支給に対する適正性を担保するための制度的仕組みがおよそ存在しない場合には，一般疾病医療費を支給することを想定していない，②海外の医療機関から医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給に対する適正性を担保する制度的仕組みがないから原則として一般疾病医療費を支給することはできず，例外的に，我が国の医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にあれば，国民健康保険法等による海外療養費の支給を前提とし，当該保険者等の審査を経た後に行われる一般疾病医療費の審査の過程で，その支給の適正性を担保することができるから，一般疾病医療費の支給の対象となる旨主張する。
（イ）しかし，被告らの主張は，結局，支給の適正性の担保を理由に，一般疾病医療費の支給対象を，日本の健康保険制度の被保険者が受けた医療又は日本国内の医療機関における医療に限るというものであるが，かかる理由での限定をするのであれば，被爆者援護法自体にその旨明記されているはずであるにもかかわらず，かかる明文の規定は存在しない。むしろ，原爆症に係る認定疾病医療費については同法１４条によって，一般疾病医療費については同法１８条２項，１７条２項，１４条によって，支給額が決定されることになるのであって，支給の適正性は，健康保険法や国民健康保険法といった他の法律によって担保されているのではなく，被爆者援護法そのものによって担保されているというべきである。したがって，支給の適正性を担保するための制度的仕組みがない場合には，同法が一般疾病医療費を支給することを予定していないということはできない。
（ウ）「国民健康保険法の改正に伴う海外における療養等に係る原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律による医療費支給事務の取扱等について」（平成１２年１２月２８日健医企発第３４号各都道府県，広島市，長崎市原子爆弾被爆者援護担当   部（局）長あて厚生省（当時，   以下同じ。）保健医療局企画課長通知。甲１１。以下「平成１２年通知」という。）は，被爆者が海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外において療養等を受けた場合の費用が支給される旨を定め，具体的には，被爆者援護法１７条の規定による認定疾病医療費については，都道府県知事が，医療保険制度における各保険者の行う審査と同様の手続をもって，医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を審査すること，同法１８条１項の規定による一般疾病医療費については，保険者等の審査を経た後において，都道府県知事が保険給付が認められた額と医療の内容を個別に確認することなどが定められている。
在外被爆者が日本国外の医療機関から医療を受けた場合については，認定疾病医療費であるか一般疾病医療費であるかを問わず，都道府県知事が医療保険制度における各保険者の行う審査と同様の手続をもって，医療に要した費用の額を証する書類及び当該医療の内容を記載した書類を審査することによって，支給に対する適正性を担保することができるといえる。したがって，適正性の担保の観点から，被爆者援護法１８条１項の適用を，日本の健康保険制度の被保険者が受けた医療又は日本国内の医療機関における医療に限定することはできない。（エ）なお，被告らは，生活保護受給者等の無保険者が海外で医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給対象にならないと主張するが，それは，本件被爆者らのような日本国外に居住する被爆者に対する不合理な差別を正当化するために，日本国内に居住する生活保護受給者等の無保険者にまで不合理な差別を拡大するものであり，到底許されない。
ウ立法者意思等に係る被告らの主張に対する反論
（ア）被告らは，①「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」とする平成２０年改正附則２条１項を引用して，在外被爆者に対しては被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが立法者意思である，②平成２０年法律第７８号による被爆者援護法の改正（以下「平成２０年改正」という）後も，予算措置による在外被爆者に対する医療費助成を目的とする保健医療助成事業が続けられてきたことは，上記解釈と整合するなどと主張する。
（イ）しかし，法律の解釈は，まず第一に法文の合理的解釈によるべきものであり，立法者意思も，第一次的には当該法文に表れたところによって探求されなければならない。仮に明文規定を置かず，解釈に委ねたというのであるならば，それは立法過程における不備ともいうべきものであり，そこに立法者意思としてとらえるべき積極的意味合いをもたせるのは相当ではない。
平成２０年改正当時，在外被爆者に対しては被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが立法者の意思であれば，在外被爆者の権利制限については明確に明文で示すべきであったのであって，かかる明文規定を置かなかった以上，平成２０年改正附則２条１項をもって，在外被爆者に対して被爆者援護法１８条１項の適用を否定するのが明確な立法者意思として存在していたという積極的な意味合いを見出すことはできない。なお，平成２０年改正附則２条２項は，政府は，国外からの原爆症認定申請について検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする旨定め，この点については法改正を要することなく，平成２２年政令第２９号による改正をもって，国外からの原爆症認定申請が可能とされた。そうである以上，平成２０年改正附則２条１項をもって，在外被爆者に対する医療費の支給が不可能であるというのが立法者意思であるということはできない。
そもそも，被告らの現在の主張は，社会保険各法の被保険者等であれば日本国外の医療機関における医療も被爆者一般疾病医療費の支給対象となるというのであるから，平成２０年改正附則２条１項の規定から読み取れるという被告らの主張する立法者意思とは矛盾した主張となっている。
（ウ）保健医療助成事業において，被爆者援護法１８条１項後段の「緊急その他やむを得ない理由」に該当するような場合にも医療費助成をしていることは，政府の法解釈に基づいて行政の立場からそのような取扱いがなされてきたという以上の意味合いはなく，平成２０年改正附則の解釈にも，被爆者援護法１８条の解釈にも影響を与えない。
エ平成１４年大阪高裁判決について


被告らは，大阪高等裁判所平成１４年１２月５日判決（同裁判所平成１３年(行コ)第５８号，同年(行コ)第１０３号。判例タイムズ１１１１号１９４頁。以下「平成１４年大阪高裁判決」という。）も，在外被爆者に対して一般疾病医療費の支給を予定していない旨を判示したと主張する。しかし，被告らは，現在，在外被爆者であれば一律に一般疾病医療費の支給の対象とはならないとは主張していないのであって，平成１４年大阪高裁判決は被告らの主張の根拠とはならない。
この点を措くとしても，平成１４年大阪高裁判決が「被爆者援護法第３章第３節の医療給付中，同法１０条の医   療の給付については，厚生大臣(現厚生労働大臣)がその指定した医療機関に委託して，診察(同条２項１号)，薬剤又は治療材料の支給(同項２号)，医学的処置，手術及びその他の治療並びに施術(同項３号)，居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護(同項４号)，病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護(同項５号)，移送(同項６号)を給付する，こととされている。同法１８条の一般疾病医療費についても，都道府県知事により指定された被爆者一般疾病医療機関において医療を受けた場合に，厚生大臣がその費用の支給を行う，こととされている。これらの各給付については，日本に居住も現在もしない者に対する給付は予定されていない。それは，給付の前提として，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関の指定及び監督の問題があり，国家主権に由来する対他国家不干渉義務に反するおそれがあること，また，わが国以外ではその実施が事実上困難であることによるものと解される。」と判示し，日本に居住も現在もしない者に対する給付が予定されていないと説示したのは，被爆者一般疾病医療機関において受けた医療に係る一般疾病医療費のみであって，やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者から受けた医療に係る一般疾病医療費について給付が予定されていないとまで説示したものではない。かえって，平成１４年大阪高裁判決は，被爆者援護法１７条，１８条は，指定医療機関以外の者から医療を受けた場合，あるいは，被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合にも，医療費の支給や一般疾病医療費の支給がなされることを定めた規定が存在するが，要件として緊急その他やむを得ない理由を必要とするものであり，これをもって，日本に居住も現在もしない被爆者に医療給付が行われるべきであるとの根拠となるものではないと判示していることに照らせば，平成１４年大阪高裁判決は，要件として緊急その他やむを得ない理由を必要とする一般疾病医療費の支給については，居住も現在もしない被爆者に対して行われ得ることを前提としていると解される。
オ被告らの主張の変遷について
本件各却下処分は，①被爆者援護法施行規則２６条が一般疾病医療費の支給の申請について，居住地の都道府県知事を申請先として定めていること，②被爆者援護法に在外被爆者に対して医療の給付及び医療費の支給を認める規定は設けられていないこと，③医療提供体制などの事情が異なる国々の在外被爆者に対して，国内に居住地を有する被爆者と同様に医療の給付及び医療費の支給に係る規定を適用することは困難であることを理由としていた。また，被告らは，本件訴訟の当初，在外被爆者が，我が国の医療保険を始めとする医療制度を前提としない医療を受ける場合については，同法の適用がない（被告ら第１準備書面３２頁）と主張していた。その後，被告らは，被爆者援護法は，国内に居住地及び現在地を有しないために，我が国の医療保険制度の仕組みの中での医療を受けず，我が国の主権の及ばない国外の医療機関で医療を受けることが常態である在外被爆者が，国外の医療機関で受けた医療の費用を，同法１８条の一般疾病医療費として支給することを予定していない（被告ら第２準備書面５頁）と「常態」という用語を用いた主張をするようになったが，原告らから「常態」について同法上の根拠及びその語義について説明を求められた後，かかる「常態」という用語を用いた主張をやめ，一般疾病医療費の支給制度は我が国の医療提供体制を前提とした医療給付を補完する制度として構築されたものとして理解すべきである（被告ら第３準備書面６頁）と，「医療提供体制」という用語を根幹に置いた主張をするようになった。さらに，被告らは，原告らから，日本国内に居住する被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になる旨の平成１２年通知を指摘され，また，無保険者たる被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になるかとの裁判所からの釈明や，国外に居住する被保険者たる被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合にも一般疾病医療費の支給対象になるかとの原告らからの求釈明を受けたことから，被爆者が海外の医療機関から医療を受けた場合は，一般疾病医療費の支給制度はおよそ適用はないというものではなく，その場合であっても，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが講じられているのであれば，一般疾病医療費の支給対象となり得ると解することはできる，本件被爆者らについては，海外の医療機関において医療を受けた場合，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが存在しない以上，結局，「緊急その他やむを得ない理由」があるか否かにかかわらず，そもそも一般疾病医療費の支給対象にならない（被告ら第５準備書面１２頁）として，国外に居住する被爆者であっても日本の医療保険制度の被保険者の地位を有する場合には一般疾病医療費の支給対象となり得る旨を認め，被爆者についてその居住地及び現在地が日本国外にあることのみをもって一般疾病医療費の支給対象とはならないとの立場を明らかにするに至った。
このように，被告らは，本件訴訟を通じて，被爆者援護法１８条１項の一般疾病医療費に関する規定が誰に適用されるかという主張の根幹部分をも変遷させているのであって，その点だけをとってみても，被告らの主張する解釈は合理性を欠くといえる。
（被告らの主張）
被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の支給制度は，公費をもって運営される公的法律制度であり，その支給に対する適正性の担保が求められるところ，法律上，その支給に対する適正性を担保する様々な仕組みが規定されている。そうすると，同条に基づく一般疾病医療費の支給は，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて予定されているものといえ，そのような制度的仕組みが存在しない場合に，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない。これを本件についてみると，本件被爆者らが韓国の医療機関において負担した医療費については，一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的な仕組みが存在していないから，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない。


このことは，平成２０年改正附則２条１項において，「在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」として，在外被爆者に対する一般疾病医療費等については，被爆者援護法による援護の適用外とした立法者意思にも合致しているほか，一般疾病医療費の支給に代えて，保健医療助成事業に係る支給額の上限額の引上げを含む，各種の予算措置による在外被爆者に対する援護施策の拡充が図られていることとも整合する。したがって，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療について，被爆者援護法１８条１項を適用せず，本件申請者らの申請を却下した本件各却下処分はいずれも適法である。
以下，詳述する。
ア被爆者援護法は，一般疾病医療費の支給制度について，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて援護を実施することを予
定していること
（ア）被爆者   援護法は，第３章「援護」において，第   ２節に「健康管理」（７条ないし９条），第３   節に「医療」（１０条ないし２   ３条の２），第４節に「手当等の支給   」（２４条ないし３５条），第   ５節に「福祉事業」（３７条ないし３９条）の規定を設けているところ，これら各援護の実施については，国家主権による制限のほか，立法技術上の困難性や実施上の困難性などの観点からいかなる制限が生じるのか，個別的・具体的な考慮が必要となるのであり，同法１条の「被爆者」であるからといって，同法第３章の   全ての援護が実施されるわけで   はない（平成１４年大阪高裁判決も同旨）。
（イ）そこで，まず，被爆者援護法１８条１項本文を見ると「被爆者が…被爆者一般疾病医療機関以外の者から…医療を受けた」と規定しており，法文上には特段の限定はない。
次に，同項の一般疾病医療費の支給制度に係る同法全体の仕組みを見ると同項本文は，一般疾病医療費を支給する場合として，都道府県知事によって指定される被爆者一般   疾病医療機関（１８条１項，１   ９条１項）から医療を受けた場合と，被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合とに分けた上で，後者の場合については「緊急その他やむを得ない理由により」という限定を付している。このような規定の仕方に照らすと，同法は，一般疾病医療費の支給について，被爆者が被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を原則としているものといえる。
そして，被爆者援護法は，この被爆者一般疾病医療機関について，都道府県知事による被爆者一般疾病医療機関の指定及び取消しの規定（１９条１項，３項），１８条３項の医療機関に対する支払のため必要がある場合における被爆者一般疾病医療機関に対する厚生労働大臣の調査権限（管理者に対する必要な報告   の求め，診療録その他の帳簿書   類の検査）及びこれらを正当な理由がなく拒んだ場合の診療報酬の支払の一時差止めの規定（２１条前段，１６条），一般疾病医療費を支給するについて必要がある場合における当該医療を行った者又は使用者に対する厚生労働大臣の調査権限（報告，診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示，質問。２１条後段，１７条３項）及び正当な理由がなくこれに従わなかった場合等における過料の制裁の規定（５４条）を併せて設けている。また，同法は，例外的といえる被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合に関しても，同様に，一般疾病医療費を支給するについて必要がある場合における当該医療を行った者又は使用者に対する厚生労働大臣の調査権限（報告，診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示，質問。２１条後段，１７条３項）及び正当な理由がなくこれに従わなかった場合等における過料の制裁の規定（５４条）を併せて設けている。
このような一般疾病医療費の支給制度に関する被爆者援護法全体の条文の仕組み（都道府県知事によって指定される被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を原則としていることに加え，原則例外を問わず支給に対する適正性を担保するための各規定（都道府県知事による被爆者一般疾病医療機関の指定の取消規定，厚生労働大臣による診療報酬支払の一時差止め又は過料の制裁という間接的な強制力を背景にした各種調査権限の規定）が設けられていること）に照らすと，同法は，一般疾病医療費の支給制度については，基本的に，我が国の主権の及ぶ日本国内の医療機関による医療を想定しているといえる。また，一般疾病医療費の支給制度が公費をもって運営される公的法律制度であることから，提供される医療内容やそれに対する費用の額などの適正性が確保されることを制度上要求しているというべきである。
したがって，一般疾病医療費の支給については，提供される医療の内容と金額の適正性を担保するための手段を伴っていることという被爆者援護法の要請に反しない場合に限り，すなわち，我が国の医療提供体制の枠組みの中で支給の適正性を担保するための制度的仕組みがある場合に限り，同法１８条１項による援護を実施することを予定していると解することができる。
イ海外の医療機関による医療に対する一般疾病医療費の支給の可否（ア）前記アによれば，我が国の主権の及ばない海外の医療機関に対しては，当然のことながら，被爆者一般疾病医療機関の指定制度を押し及ぼすことはできず，海外の医療機関における医療費について，仮に一般疾病医療費の支給をするとしても，被爆者援護法に規定された各種措置により適正性の担保を図ることはできない。
また，諸外国は，それぞれの国家主権の作用として，それぞれ独自の医療保険制度等の諸制度を設けているところ，外国で要した医療費のうち，当該国での医療保険制度による保険給付から差し引いた自己負担額を一般疾病医療費として請求できる制度とするためには，全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正が必要となるが，そのような改正は事実上困難である。
この点については，平成１４年大阪高裁判決も，一般疾病医療費の支給について，「日本に居住も現在もしない者に対する給付は予定されていない。それは，給付の前提として，指定医療機関及び被爆者一般疾病医療機関の指定及び監督の問題があり，国家主権に由来する対他国家不干渉義務に反するおそれがあること，また，わが国以外ではその実施が事実上困難であることによる」と判示しているとおりである。したがって，被爆者が海外の医療機関から医療を受けた場合は，基本的には，被爆者援護法が規定するような一般疾病医療費の支給の適正性を担保する制度的仕組みが存在しない以上，一般疾病医療費が支給されることはない。


もっとも，被爆者が，海外の医療機関から医療を受けた場合であっても，海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外の医療機関から医療を受けた場合であり，かつ，その被爆者が，我が国の医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にあるのであれば，国民健康保険法等による海外療養費の支給を前提とし，当該保険者等の審査を経た後に行われる一般疾病医療費の審査の過程で，その支給の適正性を担保することができるから，このような場合について，支給の対象とすることは被爆者援護法の許容するところと解される（平成１２年通知）。
（イ）前記（ア）の解釈は，平成２０年改正附則２条１項に表れた立法者意思にも合致する。
すなわち，国会は，平成１４年大阪高裁判決を受けて，国外からの被爆者健康手帳の交付申請を可能とする改正を内容とする平成２０年法律第７８号を制定する際，併せて，在外被爆者が海外の医療機関で受けた医療に要する費用の支給等の在り方を検討した結果，「在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び   現在地を有しないものをいう。   以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」という平成２０年改正附則２条１項を制定し，在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給する旨の法改正をすることなく，飽くまで検討課題とするにとどめた。
このような平成２０年改正附則２条１項に照らせば，立法者が一般疾病医療費の支給に代替する援護措置については，法律上支給を許容する規定が存在しないことを前提として，今後も，立法措置ではなく，予算措置の枠内で行うとの認識であることを明らかにしたことは明らかである。そして実際にも，平成２０年改正附則２条１項を踏まえ，保健医療助成事業に係る支給額の上限額の引上げを含む各種の予算措置による援護施策の拡充をしつつも，国会は，在外被爆者に対する医療に係る援護については，被爆者援護法の一般疾病医療費としてではなく，予算措置として予算の承認をしているところであって，かかる経緯も上記解釈と整合する。
ウ小括
本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療は，我が国の医療提供体制を前提としないものであり，当該医療について，一般疾病医療費を支給するに当たって何らその支給の適正性を担保する制度的仕組みが講じられていない以上，本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療につき負担した医療費について，被爆者援護法１８条１項を適用して一般疾病医療費を支給することはできない。
（２）国家賠償請求の当否
ア在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。
（原告らの主張）
被告国の担当者は，少なくとも以下の各時点において，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという解釈が原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）ないし被爆者援護法上許されないことを認識し，あるいは認識することができた。それにもかかわらず，被告国の担当者が従前の解釈を改めず，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという取扱いを継続してきたことは，国家賠償法上違法である。
（ア）昭和５５年１２月１０日
厚生省公衆衛生局長は，昭和４９年７月２２日付けで，各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あての「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」と題する通達（同年衛発第４０２号。以下「４０２号通達」という。）を発出し，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（以下「原爆特別措置法」という。）に基づく健康管理手当の受給権は，当該被爆者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には失権の取扱いとなるものと定めた。
昭和４９年７月２２日に４０２号通達が発出された段階において，被告国の担当者がその職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていれば，被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆医療法及び原爆特別措置法（これらを併せて，以下「原爆二法」という。）上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることは，当然に認識することができた（最高裁判所平成１７年(受)第１９７７号同１９年１１月１日第一小法廷判決・民集６１巻８号２７３３頁（以下「平成１９年最判」という。）参照）。
そして，健康保険法等の一部を改正する法律（昭和５５年法律第１０８号，同年１２月１０日公布）によって，海外の医療機関において療養を受けた場合の費用についても，健康保険法４４条に基づく療養費を支給することとされたのであるから，被告国の担当者は，同日時点で，在外被爆者に対し，原爆医療法における医療費を支給しないとの取扱いが違法であることを認識することができた。
（イ）平成１２年１２月２８日
被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆二法及び被爆者援護法（これらを併せて，以下「原爆三法」という。）上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることを，被告国の担当者が当然に認識することができたことは前記（ア）のとおりである。そして，被告国の担当者は，平成１２年１２月２８日に，日本国内に居住する被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合に一般疾病医療費を支給し，他方，在外被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給を認めないとする平成１２年通知を発出しているところ，この時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることを認識することができた。
（ウ）平成１５年３月１日
被告国の担当者は，平成１５年３月１日，４０２号通達の失権取扱いを廃止し，我が国において健康管理手当の支給認定を受けた者が出国した場合及び我が国において同手当の支給申請をした者が出国した後にその支給認定を受けた場合であっても，当該者に対して手当を支給する扱いとする旨の同日付け健発第０３０１００２号各都道府県知事，広島市長，長崎市長あて厚生労働省健康局長通知（乙７）を発出した。この際にも，被告国の担当者は，被爆者の居住地によって一般疾病医療費支給の関係で差別をすることが違法であることを容易に認識することができ，かつ，かかる差別を解消することもできた。
（エ）平成２０年６月１１日


被爆者援護法の一部を改正する平成２０年法律第７８号は同年６月１１日に成立した。その附則たる平成２０年改正附則２条１項は，「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」とされており，被告国の担当者は，直ちに，必要な措置として在外被爆者に対して医療に要する費用を支給するための措置を講じるべきであり，そのためには法改正も必要ではなかった。すなわち，被告国の担当者は，同年６月１１日の時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることを認識することができた。
（被告国の主張）
争う。
イ大阪府知事が本件各却下処分をしたことが国家賠償法上違法か（被告大阪府関係）。
（原告らの主張）
大阪府知事は，被爆者援護法の解釈として，本件申請者らの本件各申請を却下できないことを認識し，あるいは，容易に認識できたにもかかわらず，本件各却下処分を行ったものであり，本件各却下処分は国家賠償法上も違法である。
（被告大阪府の主張）
本件各却下処分はいずれも適法であって，被告大阪府に職務上の法的義務違反は認められない。また，大阪府知事は，その判断に際し，厚生労働省に対して被爆者援護法の解釈及び本件申請者らの本件各申請の取扱いについて照会を行い，本件について一般疾病医療費の支給に係る規定を適用することは困難である旨の同省からの回答を踏まえて本件各却下処分をしたものであるから，職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件各却下処分をしたものではない。したがって，本件各却下処分はいずれも国家賠償法上違法ではない。
ウ本件各却下処分に先立ち，被告国が被告大阪府に対し，在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請が却下相当であると回答したことが，国家賠償法上違法か（被告国関係）。
（原告らの主張）
被告国の担当者は，被爆者援護法の解釈として，本件申請者らの本件各申請を却下できないことを認識し，あるいは，容易に認識できたにもかかわらず，本件申請者らを含む在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請を却下すべきである旨を回答したのであって，かかる回答は，国家賠償法上違法である。
（被告国の主張）
本件各却下処分は適法であって，大阪府知事に対して在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請を却下すべきである旨回答した被告国の担当者にも職務上の法的義務違反は認められないから，かかる回答は国家賠償法上違法ではない。
エ故意・過失
（原告らの主張）
被爆者に対する援護施策において，被爆者の居住地又は現在地の国内外の別により差別的な取扱いをすることに法律上の根拠がないことを被告らが十分認識していたことは疑いがないところであり，それにもかかわらずかかる差別的な取扱いを継続し，もって上記各違法行為に及んだことについて，被告らの担当者には故意があり，しからずとも過失は優に認められる。
（被告らの主張）
否認する。
オ損害
（原告らの主張）
（ア）原告Ａの損害
原告Ａは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。また，同原告は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１００万円を下らない。
そして，同原告が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同原告の損害額は１１０万円である。
（イ）Ｂの損害
原告Ｃの被相続人である承継前原告Ｂは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。また，同人は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１００万円を下らない。
そして，同人が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同人の損害額は１１０万円である。
同人の死亡後，同人の被告らに対する国家賠償請求権は，原告Ｃが単独で相続した。
（ウ）Ｅ及び原告Ｄの損害
Ｅは，在外被爆者に一般疾病医療費を支給しないという被告国の違法行為により，日本に居住する被爆者とは異なり医療費の一部を自己負担しなければならず経済的に大きな負担を強いられ，日本に居住する被爆者との関係で差別的な取扱いを被り，精神的苦痛を受けた。同人の死亡後，同人の被告国に対する国家賠償請求権の６分の１を原告Ｄが相続した。
また，同原告は，一般疾病医療費支給申請を違法に却下されたことによって精神的苦痛を被った。
上記相続に係る慰謝料と上記却下処分に係る慰謝料は合算すると１００万円を下らない。
そして，同原告が本訴を提起するに当たり負担した弁護士費用のうち１０万円は，上記各違法行為と相当因果関係のある損害に当たる。したがって，上記各違法行為と相当因果関係のある同原告の損害額は１１０万円である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１   関係法   令の沿   革等
当事者   間に争   いのな   い事実   のほか   各項掲   記の証   拠等に   よれば   ，関係   法令の沿革   等は以   下のと   おりと   認めら   れる。（１）     被爆者   援護法   制定ま   での沿   革
ア   原爆医   療法
（ア）     原爆医   療法の   制定


原爆医   療法（   昭和３   ２年法   律第４   １号）   は，昭   和３２   年に，   「広島市及   び長崎   市に投   下され   た原子   爆弾の   被爆者   が今な   お置か   れている健康   上の特   別の状   態にか   んがみ   ，国が   被爆者   に対し   健康診   断及び医療を   行うこ   とによ   り，そ   の健康   の保持   及び向   上をは   かるこ   とを目的」と   して制   定され   た（同   法１条   ）。原爆医   療法２   条は，   同法に   よる医   療等の   給付の   対象と   なる「   被爆者」を   ，原子   爆弾が   投下さ   れた際   当時の   広島市   若しく   は長崎   市の区域内又   は政令   で定め   るこれ   らに隣   接する   区域内   にあっ   た者等   であって，被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   たもの   と定義   してい   た。同   法には   ，その適   用対象   者を日   本国籍   を有す   る者に   限定す   る旨の   いわゆ   る国籍条項は   なく，   「被爆   者健康   手帳の   交付を   受けよ   うとす   る者は   ，その居住地   （居住   地を有   しない   ときは   ，その   現在地   とする   。以下   同じ。）   の都道   府県知   事（そ   の居住   地が広   島市又   は長崎   市であ   るときは，当   該市の   長とす   る。以   下同じ   。）に   申請し   なけれ   ばなら   ない」と定め   られて   いた（   同法３   条１項   ）。原爆医   療法制   定当初   の被爆   者に対   する援   護施策   の内容   は，①   原子爆弾の   傷害作   用に起   因して   負傷し   又は疾   病にか   かり，   現に医   療を要する状   態にあ   る被爆   者で厚   生大臣   の認定   を受け   た者に   対し，   認定に係る疾   病につ   いての   医療の   給付を   ，厚生   大臣の   指定す   る医療   機関（指定   医療機   関）に   委託し   て行い   （同法   ８条，   ７条）   ，緊急   その他やむを   得ない   理由に   より，   指定医   療機関   以外の   者から   医療を   受けた場合に   おいて   ，必要   がある   と認め   るとき   は医療   の給付   に代え   て医療費を支   給する   （同法   １４条   ）とと   もに，   ②都道   府県知   事にお   いて，被爆者   に対し   て健康   診断及   びこれ   に基づ   く指導   を行う   （同法   ４条，６条）   という   もので   あった   。（イ）     一般疾   病医療   費等の   支給規   定の新   設原爆医   療法は   ，昭和   ３５年   法律第   １３６   号によ   る改正   により   ，原子爆弾   の放射   線を多   量に浴   びた被   爆者で   政令で   定める   もの（   具体的には，   被爆者   のうち   爆心地   から２   キロメ   ートル   の区域   内にお   いて被爆した   者等（   昭和３   ５年政   令第２   ２４号   による   改正後   の原子   爆弾被爆者の   医療等   に関す   る法律   施行令   ６条）   。以下   「特別   被爆者   」という。）   に対し   て，被   爆者一   般疾病   医療機   関から   医療を   受けた   とき又は緊急   その他   やむを   得ない   理由に   より被   爆者一   般疾病   医療機   関以外の医療   機関か   ら医療   を受け   たとき   は，当   該医療   に要し   た費用   の額を限度と   して（   ただし   ，健康   保険法   等によ   る医療   に関す   る給付   として行われ   たとき   は，当   該医療   に要し   た費用   の額か   ら当該   医療に   関する給付の   額を控   除した   額を限   度とし   て），   一般疾   病医療   費を支   給できること   とされ   た（昭   和３５   年法律   第１３   ６号に   よる改   正後の   原爆医療法１   ４条の   ２第１   項）。   そして   ，厚生   大臣は   ，特別   被爆者   が被爆者一般   疾病医   療機関   から医   療を受   けた場   合にお   いては   ，当該   被爆者に一般   疾病医   療費と   して支   給すべ   き額の   限度に   おいて   ，その   者が当該医療   に関し   当該医   療機関   に支払   うべき   費用（   健康保   険法等   に定める一部   負担金   分）を   ，当該   被爆者   に代わ   り当該   医療機   関に支   払うことがで   きると   された   （上記   改正後   の原爆   医療法   １４条   の２第   ３項）   。これに   より，   特別被   爆者は   ，一般   疾病に   対する   医療に   要した   医療費のう   ち健康   保険法   等に定   める一   部負担   金につ   いても   被告国   から支給され   る一般   疾病医   療費に   よって   塡補し   得るよ   うにな   り，自   己負担なしで   医療を   受ける   ことが   できる   ことと   なった   。上記改   正に先   立ち厚   生省公   衆衛生   局が作   成した   「原子   爆弾被   爆者の医療   等に関   する法   律の一   部を改   正する   法律案   逐条解   説」（   乙１４）に   は，上   記改正   後の原   爆医療   法１４   条の２   第３項   及び第   ４項は   ，現金給   付を建   前とし   ている   一般疾   病医療   費の支   給を，   受給者   の便宜を考慮   して，   現物給   付の形   に切り   替える   ための   規定で   あるこ   と，被爆者一   般疾病   医療機   関は，   現物給   付的な   取扱い   をする   ために   設けたもので   あって   ，その   性格は   ，医療   を担当   させる   ための   いわゆ   る指定医療機   関とは   異なり   ，被告   国から   の一般   疾病医   療費の   支払を   受けることの   できる   医療機   関とし   て指定   を受け   たもの   である   ことな   どが記載され   ている   。
なお，   上記改   正によ   って，   併せて   ，被爆   者に対   する医   療の給   付を受けて   いる期   間にお   ける医   療手当   の支給   規定も   設けら   れた（   上記改正後の   原爆医   療法１   ４条の   ８）。（ウ）     特別被   爆者制   度の廃   止原爆医   療法は   ，さら   に，昭   和４９   年法律   第８６   号によ   る改正   により，被   爆者手   帳を取   得した   被爆者   につい   て一般   疾病の   医療費   の自己負担分   を被告   国が支   給する   ことと   して，   特別被   爆者の   制度を   廃止した。


イ   原爆特   別措置   法の制   定等他方，   昭和４   ３年に   は，「   広島市   及び長   崎市に   投下さ   れた原   子爆弾の被爆   者であ   つて，   原子爆   弾の傷   害作用   の影響   を受け   ，今な   お特別   の状態に   あるも   のに対   し，特   別手当   の支給   等の措   置を講   ずるこ   とによ   り，その福   祉を図   ること   を目的   」とし   て，原   爆特別   措置法   （同年   法律第   ５３号）   が制定   された   （同法   １条）   。そして   ，原爆   特別措   置法は   ，原爆   医療法   による   医療の   給付等   を補完すべく   ，新た   に，①   同法８   条１項   の認定   を受け   た者に   支給さ   れる特   別手当，   ②健康   管理手   当，③   介護手   当を創   設する   ととも   に，昭   和３５   年の改正   により   同法１   ４条の   ８にお   いて設   けられ   た医療   手当を   原爆特   別措置法   に編入   した。   なお，   同法に   も，そ   の適用   対象者   を日本   国籍を   有する者   に限定   する旨   のいわ   ゆる国   籍条項   はなか   った。その後   ，原爆   特別措   置法は   ，数次   の改正   を経て   ，被爆   者援護   法に引き継が   れる時   点では   ，①医   療特別   手当（   ２条）   ，②特   別手当   （３条   ），③原子   爆弾小   頭症手   当（４   条の２   ），④   健康管   理手当   （５条   ），⑤   保健手当   （５条   の２）   ，⑥介   護手当   （８条   ）の各   手当及   び⑦葬   祭料（   ９条の２   ）の支   給の規   定が設   けられ   ていた   。
ウ   被爆者   援護法   の制定
平成６   年には   ，原爆   二法を   一本化   した被   爆者援   護法が   制定さ   れ，原爆二法   の規定   を引き   継ぐと   ともに   ，併せ   て，①   特別葬   祭給付   金を創   設し，②   各種の   手当に   設けら   れてい   た所得   制限を   撤廃し   た。（２）     国外居   住被爆   者と原   爆二法   及び被   爆者援   護法の   適用等ア   ４０２   号通達   の発出   までの   経緯原爆医療法制定の際の国会審議において，同法が国外居住被爆者（日本国外に居住する被爆者をいう。以下同じ。）にも適用されるか否かという問題については特段の質疑は行われなかった。日本国内の被爆者に対しては同法に基づく援護措置が講じられる一方で，国外居住被爆者に対してはほとんど援護措置が講じられなかったが，これは，被告国の担当者が，同法は，日本国内の地域社会の構成員の福祉の向上を図ることを目的とする社会保障法であるから，被爆者が日本国内に居住関係を有することが適用の前提条件となっており，例えば，一時的に日本を訪れたにすぎない国外居住被爆者については適用されないとの解釈に基づき，同法を運用していたことによるものであった。
また，原爆特別措置法制定の際の国会審議においても，厚生大臣は，同法は，我が国の施政権が及んでいない地域（当時の沖縄）に在住する被爆者には適用されない趣旨の答弁をした。
このような状況の下で，福岡地方裁判所は，昭和４９年３月３０日，原爆医療法は一般の社会保障法とは類を異にする特異の立法であり，被爆者個々人の救済を第一義とする同法の立法目的と，居住関係の存在を同法の適用要件としたものと解し得る規定がな   いことから，被爆者でさえあれば，たとえその者が外国人であっても，その者が日本国内に現在することによって同法の適用を受け得るものと解するのが相当であり，不法入国した者についても，その者が被爆者である限り，同法が適用されることとなる旨判示して，被爆者健康手帳交付申請却下処分を取り消す旨の判決を言い渡した（同裁判所昭和４７年(行ウ)第３３号）。
上記判決後の昭和４９年７月２５日，厚生省公衆衛生局長は，それまでの法解釈を変更し，我が国に入国した国外居住被爆者に対する原爆医療法の適用については，日本における在留期間，その滞在目的等から総合的に判断することとし，治療目的で適法に入国し１か月以上滞在している者に対しては，日本国内に居住関係を有するものとして，被爆者健康手帳を交付しても差し支えないとする解釈を採用することを明らかにするに至った（同年衛発第４１６号東京都知事あて厚生省公衆衛生局長回答）。他方，厚生省公衆衛生局長は，昭和４   ９年法   律第８   ６号に   よる原   爆二法の一   部改正   の際，   「原子   爆弾被   爆者の   医療等   に関す   る法律   及び原   子爆弾被   爆者に   対する   特別措   置に関   する法   律の一   部を改   正する   法律等   の施行に   ついて   」と題   する通   達（同   年７月   ２２日   衛発第   ４０２   号各都   道府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   省公衆   衛生局   長通達（４０   ２号通   達））   を発出し，原爆特別措置法はなお日本国内に居住関係を有する被爆者に対してのみ適用されるものであるから，被爆者が我が国の領域を越えて居住地を移した場合には，当該被爆者には同法は適用されず，同法に基づく健康管理手当等の受給権は失権の取扱いとなるものと定めるに至った（以下，この取扱いを「失権取扱い」という。）。これにより，国外居住被爆者は，来日して被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当等の支給認定を受けたとしても，出国すると同時に，被爆者たる地位を失うこととなり，健康管理手当等の受給権は失権したものと取り扱われて，その支給が打ち切られることになった。
イ   ４０２号通達に従った取扱いの継続


最高裁   判所は   ，前記   アの福   岡地方   裁判所   判決に   係る上   告審判   決において，   昭和５   ３年３   月３０   日，原   爆医療   法は，   いわゆ   る社会   保障法   としての   性格の   ほか，   特殊の   戦争被   害につ   いて戦   争遂行   主体で   あった   被告国が   自らの   責任に   よりそ   の救済   を図る   という   一面を   も有す   るとい   う点では   実質的   に国家   補償的   配慮を   制度の   根底に   有し，   被爆者   の置か   れている   特別の   健康状   態に着   目して   これを   救済す   るとい   う人道   的目的   の立法で   あり，   同法３   条１項   には我   が国に   居住地   を有し   ない被   爆者を   も適用対   象者と   して予   定した   規定が   あるこ   となど   から考   えると   ，被爆   者であっ   て我が   国に現   在する   者であ   る限り   は，そ   の現在   する理   由等の   いかんを   問わず   ，広く   同法の   適用を   認めて   救済を   図るこ   とが，   同法の   国家補償   の趣旨   にも適   合する   ものと   いうべ   きであ   り，同   法は不   法入国   した被爆   者につ   いても   適用さ   れると   判示し   て，福   岡県知   事の上   告を棄   却する旨   の判決   を言い   渡した   （最高   裁判所   昭和５   ０年(行   ツ)第９   ８号同５３年   ３月３   ０日第   一小法   廷判決   ・民集   ３２巻   ２号４   ３５頁   ）。これを   受けて   ，厚生   省公衆   衛生局   長は，   昭和５   ３年４   月４日   ，我が国に現   在する   者であ   る限り   ，その   現在す   る理由   等のい   かんを   問わず   ，原爆医   療法を   適用し   ，被爆   者健康   手帳を   交付す   ること   とした   （同年   衛発第２   ８８号   各都道   府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   省公衆衛   生局長   通知）   。しか   し，４   ０２号   通達の   失権取   扱いの   定めは   ，その後   も維持   され，   平成７   年７月   １日に   被爆者   援護法   が施行   された   後も，厚   生事務   次官が   同年５   月１５   日付け   で発出   した「   原子爆   弾被爆   者に対す   る援護   に関す   る法律   の施行   につい   て」と   題する   通知（   同年発   健医第１   ５８号   各都道   府県知   事並び   に広島   市長及   び長崎   市長あ   て厚生   事務次官   通知）   に基づ   き，４   ０２号   通達に   従った   失権取   扱いが   継続さ   れた。
ウ   平成１   ２年通   知発出   までの   経緯健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（昭   和５５   年法律   第１０   ８号）の施行   に先立   ち，「   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律の施   行につ   いて」と   題する   通知（   昭和５   ６年２   月２５   日保発   第７号   ，庁保   発第３   号各都道   府県知   事あて   厚生省   保険局   長・社   会保険   庁医療   保険部   長連名   通知）が   発せら   れ，同   通知で   は，健   康保険   法等の   被保険   者又は   被扶養   者が，海   外の病   院等に   おいて   療養等   を受け   た場合   の費用   につい   ては，   健康保険   法４４   条に基   づき療   養費の   支給が   行われ   ること   が明ら   かにさ   れた（甲   １３）   。もっ   とも，   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（昭   和５５年   法律第   １０８   号）は   ，療養   費の支   給の根   拠条文   である   健康保   険法４４   条につ   き「「   緊急其   ノ他已   ムヲ得   ザル場   合ニ於   テ」を   削り，「其ノ   必要ア   リト」   を「已   ムヲ得   ザルモ   ノト」   に改め   る。」   と改正   するにと   どまり   ，海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた   場合の   費用を   同条の療   養費の   支給対   象とす   るため   に同法   が改正   された   形跡は   ない。また，   健康保   険法等   の一部   を改正   する法   律（平   成１２   年法律   第１４０号）   が同年   １２月   ６日に   公布さ   れたこ   と等を   受けて   ，「健   康保険   法等の一   部を改   正する   法律等   の施行   につい   て」と   題する   通知（   同月１   ３日保発   第２２   ２号都   道府県   知事あ   て厚生   省保険   局長通   知。甲   １２）   が発せら   れた。   同通知   は，上   記改正   法等の   趣旨及   び内容   を通知   するこ   とを目的   とする   もので   あるが   ，その   第２の   Ⅳの３   におい   て，従   来，国   民健康保   険にお   いては   ，被保   険者が   「日本   国外に   あると   き」に   ついて   ，療養の   給付等   を行わ   ないこ   ととさ   れてい   たが，   海外渡   航が一   般化し   ているこ   と及び   健康保   険等に   おいて   海外渡   航中の   疾病等   につい   て保険   適用して   いるこ   とに鑑   み，被   保険者   が海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた場   合の費   用につ   いて，   国民健   康保険   法５４   条の規   定に基   づく療   養費の支   給対象   に加え   たこと   を説明   してい   る。も   っとも   ，平成   １２年   法律第１   ４０号   は，療   養費の   支給の   根拠条   文であ   る国民   健康保   険法５   ４条を改   正して   おらず   ，海外   の病院   等にお   いて療   養等を   受けた   場合の   費用につ   いて同   条の療   養費の   支給対   象とす   るため   に同法   が改正   された   形跡はな   い。


そして   ，国民   健康保   険の被   保険者   等が海   外にお   いて療   養等を   受けた場合の   費用に   ついて   ，国民   健康保   険法５   ４条の   規定に   基づく   療養費   の支給対   象とさ   れたこ   とを受   け，厚   生省保   健医療   局企画   課長は   ，平成   １２年通   知（甲   １１）   をもっ   て，①   被爆者   が海外   旅行等   の一時   的な出   国をして   いる間   に，緊   急その   他やむ   を得な   い理由   により   海外に   おいて   療養等を   受けた   場合の   費用に   ついて   は，被   爆者援   護法施   行規則   ２２条   又は２６   条の規   定によ   る医療   費の支   給申請   が可能   である   こと，   ②被爆   者援護法   １７条   に基づ   く原爆   症認定   疾病に   係る医   療費に   ついて   は，当   該医療に   要した   費用の   額を証   する書   類及び   海外に   おいて   療養を   受けた   病院等が   発行す   る診療   等の内   容を明   らかに   した証   拠書類   等に基   づき都   道府県知   事が審   査し，   その費   用の算   定は，   同条２   項の規   定によ   り健康   保険等の   診療報   酬の例   によっ   て行う   もので   あるこ   と，③   同法１   ８条に   基づく一   般疾病   医療費   の支給   につい   ては，   保険者   等にお   いて健   康保険   等の例に   よる費   用等を   審査し   ，保険   給付の   額等を   判断し   た後，   都道府   県知事は   ，当該   医療に   要した   費用の   額を証   する書   類及び   当該医   療の内   容を記載   した書   類を審   査し，   当該保   険給付   が認め   られた   額と医   療の内   容を個別   に確認   して，   当該保   険者等   が健康   保険等   の例に   より算   定した   海外にお   ける療   養等に   要する   費用の   額から   当該保   険給付   の額等   を控除   した額を   支給額   とする   こと，   ④同法   による   給付の   対象と   なるの   は，日   本国内に   居住又   は現在   する被   爆者で   あるこ   とから   ，都道   府県知   事は，   海外にお   ける療   養等に   係る医   療費の   審査に   当たっ   ては，   当該療   養等を   受けた日   を確認   し，当   該療養   等が日   本国内   に居住   関係を   有する   間のも   のである   か等を   確認す   ること   などを   通知し   た。エ   ４０２   号通達   の失権   取扱い   の定め   を廃止   するに   至った   経緯韓国に   居住す   る被爆   者が，   治療の   ために   来日し   ，大阪   府知事   から被爆者健   康手帳   の交付   を受け   た上，   健康管   理手当   の支給   認定を   受け，   同手当の   支給を   受けて   いたと   ころ，   日本か   ら出国   したこ   とによ   り，同   手当を打   ち切ら   れたた   め，被   告国に   対して   自己が   被爆者   援護法   上の「   被爆者」   たる地   位にあ   ること   の確認   を求め   るとと   もに，   被告大   阪府に   対して支   給打切   り後の   健康管   理手当   の支払   を求め   ること   などを   内容と   する訴訟   におい   て，大   阪高等   裁判所   は，平   成１４   年１２   月５日   ，上記   各請求を   認容し   た原審   判決を   維持し   ，控訴   を棄却   する旨   の判決   を言い   渡した（   平成１   ４年大   阪高裁   判決）   。被告   らは，   平成１   ４年大   阪高裁   判決に対   して上   告等を   しなか   った。原子爆   弾被爆   者に対   する援   護に関   する法   律施行   令の一   部を改   正する政令（   平成１   ５年政   令第１   ４号）   及び原   子爆弾   被爆者   に対す   る援護   に関する   法律施   行規則   の一部   を改正   する省   令（同   年厚生   労働省   令第１   ６号）が   施行さ   れたの   を受け   ，同年   ３月１   日，「   原子爆   弾被爆   者に対   する援護   に関す   る法律   施行令   の一部   を改正   する政   令等の   施行に   ついて   」と題す   る通知   （同日健発第０３０１００２号各都道府県知事並びに広島市長及び長崎市長あて厚生労働省健康局長通知。乙７）を発   出して   ，４０２号   通達の   失権取   扱いの   定めを   廃止し   ，日本   におい   て健康   管理手   当等の支   給認定   を受け   た被爆   者が出   国した   場合及   び日本   におい   て健康   管理手当   等の支   給申請   をした   被爆者   が出国   した後   に手当   の支給   認定を   受けた場   合であ   っても   ，当該   被爆者   に対し   て手当   を支給   するこ   ととす   る旨取扱   いを改   めるに   至った   。もっ   とも，   上記通   知は，   被爆者   が国内   に居住地   又は現   在地を   有する   場合に   は，居   住地変   更の届   出の時   期にか   かわらず   ，被爆   者援護   法に基   づく医   療の給   付を受   けるこ   とがで   きる旨   を通知す   るにと   どまり   ，在外   被爆者   が国外   の医療   機関で   受けた   医療に   ついては   特段の   通知を   せず，   従来の   取扱い   を継続   するこ   ととさ   れた。オ   在外被   爆者に   よる国   外から   各種手   当の申   請を認   める旨   の被爆   者援護
法施行   令等の   改正
被爆者   援護法   施行令   及び被   爆者援   護法施   行規則   の改正   （平成   １７年政令第   ３５６   号，同   年厚生   労働省   令第１   ６８号   ）によ   り，同   年１１   月３０日   から，   被爆者   健康手   帳の交   付を受   けた在   外被爆   者は，   介護手   当以外の   各種手   当（医   療特別   手当，   特別手   当，原   子爆弾   小頭症   手当，   健康管理   手当，   保健手   当）及   び葬祭   料の支   給申請   を，国   外から   最寄り   の在外公   館経由   で行う   ことが   可能と   なった   （被爆   者援護   法施行   令１９   条，被爆者   援護法   施行規   則２９   条３項   ，４４   条２項   ，４８   条２項   ，５２   条３項，   ５６条   ３項，   ７１条   ２項）   。
カ   平成２   ０年改   正


平成２   ０年法   律第７   ８号に   よる被   爆者援   護法の   改正（   平成２   ０年改正）に   よって   ，「被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   ようと   する者   であっ   て，国内に   居住地   及び現   在地を   有しな   いもの   は，前   項の規   定にか   かわら   ず，政令で   定める   ところ   により   ，その   者が前   条各号   に規定   する事   由のい   ずれかに   該当し   たとす   る当時   現に所   在して   いた場   所を管   轄する   都道府   県知事に   申請す   ること   ができ   る。」   とする   被爆者   援護法   ２条２   項が新   設される   ととも   に，平   成２０   年政令   第３８   １号に   よる被   爆者援   護法施   行令の改   正によ   り，在   外被爆   者が被   爆者健   康手帳   の交付   を申請   する場   合及び都   道府県   知事が   被爆者   健康手   帳を交   付する   場合に   は，い   ずれも   在外公館   を経由   して行   うもの   とする   規定（   同施行   令１条   の２）   が新設   された。
キ   平成２   ２年の   被爆者   援護法   施行令   の改正平成２   ２年政   令第２   ９号に   よる被   爆者援   護法施   行令の   改正に   よって   ，在外被   爆者が   原爆症   認定申   請をす   る場合   には在   外公館   を経由   して行   うなどの   規定が   整備さ   れるに   至り，   在外被   爆者が   日本に   渡航す   ること   なく，原   爆症認   定の申   請を行   うこと   が可能   となっ   た（同   施行令   ８条２   項，３項）   。
（３）     被爆者   援護法   の枠外   で在外   被爆者   に対し   講じら   れてき   た援護   措置等ア   平成１   ３年度   までに   実施さ   れた援   護措置（ア）     被告国   は，韓   国に居   住する   被爆者   につい   ては，   昭和５   ６年から昭和   ６１年   にかけ   て渡日   治療を   実施し   ，３４   ９名の   被爆者   がこれにより   治療を   受けた   。また   ，被告   国は，   平成元   年度及   び平成   ２年度に治療   費，健   康診断   費等と   して各   ４２０   ０万円   を，平   成３年   度から平成４   年度に   かけて   ，治療   費，健   康診断   費，施   設整備   等とし   て合計４０億   円を拠   出した   。（乙   ５の４   ）（イ）     被告国   は，昭   和５２   年以降   隔年で   ，広島   県医師   会，放   射線影響研究   所，広   島県，   広島市   と合同   で，ア   メリカ   合衆国   及びカ   ナダに居住す   る被爆   者を対   象とし   て，在   北米被   爆者健   康診断   事業を   実施し   ，平成１   ３年度   には３   ９９名   の被爆   者が健   康診断   を受診   した（   乙５の４）。
（ウ）     被告国   は，昭   和６０   年及び   昭和６   １年以   降隔年   で，広   島県，長崎県   と合同   で，ブ   ラジル   ，アル   ゼンチ   ン，パ   ラグア   イ，ボ   リビア   ，ペルー   に居住   する被   爆者を   対象と   して，   在南米   被爆者   健康診   断事業を実施   し，平   成１２   年度に   は８０   名の被   爆者が   健康診   断を受   診した（乙５   の４）   。
（エ）     なお，   在外被   爆者の   人数に   ついて   は，現   地団体   等の調   査によれば，   韓国２   ２０４   人，朝   鮮民主   主義人   民共和   国９２   ８人，   ブラジル１５   ３人，   アルゼ   ンチン   １３人   ，パラ   グアイ   ４人，   ボリビ   ア７人   ，ペルー   ３人（   以上平   成１２   年時点   ），ア   メリカ   合衆国   １０７   ６人（平成   １１年   時点）   ，カナ   ダ２３   人（平   成７年   時点）   とされ   ている（乙５   の４）   。
イ   「在外   被爆者   に関す   る検討   会」に   おける   検討結   果とそ   れを受   けた施策大阪地   方裁判   所は，   平成１   ３年６   月１日   ，来日   して被   爆者健   康手帳の交付   を受け   た上，   健康管   理手当   の支給   認定を   受け，   同手当   の支給   を受けて   いたが   ，帰国   後同手   当の支   給が打   ち切ら   れた韓   国に居   住する   被爆者に   よる同   手当の   支払請   求等を   認容す   る旨の   判決を   言い渡   した（   同裁判所   平成１   ０年(   行ウ)   第６０   号。平   成１４   年大阪   高裁判   決の原   判決）。   この判   決を機   に厚生   労働大   臣の指   示に基   づき開   催され   た「在   外被爆者   に関す   る検討   会」は   ，平成   １３年   １２月   １０日   ，在外   被爆者   に対する   援護に   関して   ，①法   律上の   根拠と   なり得   る考え   方，②   具体的   に行うべ   き施策   ，③国   ，県市   ，民間   団体等   の果た   すべき   役割分   担等を   内容とす   る報告   書をと   りまと   めた。   これを   受けて   ，被告   国は，   平成１   ４年度予   算以降   ，広島   県，長   崎県，   広島市   及び長   崎市が   在外被   爆者の   健康保持   のため   に行う   事業に   対して   補助金   を支給   すると   いう形   をとっ   て，在外被   爆者へ   の援護   措置を   講ずる   ことと   なった   。そし   て，平   成１６   年度以降   ，一般   疾病医   療費の   支給に   代わる   援護施   策とし   て，在   外被爆   者に対す   る在外   被爆者   保健医   療助成   事業を   実施す   るに至   った。   （乙５   ，弁論の   全趣旨   ）


ウ   平成２   ４年度   におけ   る在外   被爆者   支援事   業の概   要被告国   は，平   成２４   年度在   外被爆   者支援   事業実   施要綱   を定め   ，同年４月１   日以降   ，都道   府県，   広島市   及び長   崎市に   委託し   て，在   外被爆   者の健康   の保持   及び増   進を図   ること   を目的   として   ，在外   被爆者   であっ   て渡日し   て被爆   者健康   手帳の   交付を   受けよ   うとす   る者及   び被爆   者健康   手帳の交   付を受   けてい   る者に   対して   ，手帳   交付渡   日支援   事業，   渡日治   療支援事   業，保   健医療   助成事   業など   の事業   を実施   した。このう   ち保健   医療助   成事業   は，在   外被爆   者等で   あって   ，居住   国の医療機関   におい   て必要   な医療   を受け   たとき   の医療   費につ   いて助   成を希   望する者   のうち   ，①ブ   ラジル   ，アル   ゼンチ   ン，パ   ラグア   イ，ボ   リビア   又はペル   ーに居   住して   いる者   につい   ては広   島県，   ②韓国   に居住   してい   る者につ   いては   長崎県   ，③ア   メリカ   合衆国   ，カナ   ダ又は   メキシ   コに居   住してい   る者に   ついて   は広島   市，④   その他   の国に   居住し   ている   者につ   いては長   崎市が   ，保健   医療助   成費を   支給す   ること   が適当   である   とあら   かじめ認   めた者   に対し   ，保健   医療助   成費を   支給す   る事業   である   。保健   医療助成   費の支   給額は   ，対象   者が居   住国の   医療機   関にお   いて医   療を受   けたとき   に支払   った自   己負担   の年間   の合計   額であ   るが，   その上   限は年   間１７万   ６００   ０円（   ただし   対象者   が年間   に４日   間以上   入院し   た場合   には年間   １８万   ７００   ０円）   とされ   ている   。
（乙２   ２，弁   論の全   趣旨）
２   争点（   １）（本件各却下処分の違法性）   につい   て（１）     被爆者   援護法   の趣旨   等まず，   被爆者   援護法   の前身   たる原   爆医療   法の趣   旨を検   討する   に，同   法は，被   爆者の   健康面   に着目   して公   費によ   り必要   な医療   の給付   をする   ことを中心   とする   もので   あって   ，いわ   ゆる社   会保障   法とし   ての性   格を持   つとともに   ，原子   爆弾の   被爆に   よる健   康上の   障害が   かつて   例を見   ない特   異かつ深刻   なもの   であり   ，被爆   者の多   くが今   なお生   活上一   般の戦   争被害   者よりも不   安定な   状態に   置かれ   ている   という   特殊の   戦争被   害につ   いて戦   争遂行主体   であっ   た被告   国が自   らの責   任によ   りその   救済を   図ると   いう一   面をも有す   るもの   であり   ，その   点では   実質的   に国家   補償的   配慮が   制度の   根底にある   といえ   ること   に照ら   すと，   同法は   社会保   障と国   家補償   の性格   を兼ね備え   たもの   という   ことが   できる   （最高   裁判所   昭和５   ０年（   行ツ）   第９８号同   ５３年   ３月３   ０日第   一小法   廷判決   ・民集   ３２巻   ２号４   ３５頁   参照）。   そして   ，被爆   者援護   法はか   かる原   爆医療   法を引   き継ぐ   ものと   して制定さ   れたこ   とに加   えて，   その前   文で「   国の責   任にお   いて，   原子爆   弾の投下の   結果と   して生   じた放   射能に   起因す   る健康   被害が   他の戦   争被害   とは異なる   特殊の   被害で   あるこ   とにか   んがみ   ，高齢   化の進   行して   いる被   爆者に対す   る保健   ，医療   及び福   祉にわ   たる総   合的な   援護対   策を講   じ，あ   わせて，国   として   原子爆   弾によ   る死没   者の尊   い犠牲   を銘記   するた   め，こ   の法律を制   定する   。」と   規定し   ている   ところ   も踏ま   えれば   ，被爆   者援護   法も社会保   障と国   家補償   の性格   を併有   する特   殊な立   法と解   される   。また，   被爆者   援護法   のよう   な給付   行政に   関する   立法に   ついて   は，必   ずしも日   本国内   におい   てのみ   効力を   有する   もの（   いわゆ   る属地   主義）   と解すべき   必然性   はなく   ，むし   ろ，給   付を受   ける側   の人的   側面に   着目す   るものとし   て，い   わゆる   属人主   義を採   用する   ことも   十分に   考えら   れる。   現に本件で   問題と   なって   いる同   法１８   条の規   定を含   む同法   の第３   章には   その支給対   象から   在外被   爆者を   除外す   る明文   の規定   はなく   ，実際   にも同   章で定めら   れてい   る被爆   者に対   する援   護措置   のうち   医療特   別手当   ，特別   手当，原子爆   弾小頭   症手当   ，健康   管理手   当，保   健手当   ，葬祭   料など   につい   ては，日本国   内に居   住地も   現在地   も有し   ない在   外被爆   者にも   適用さ   れるも   のとして解   釈，運   用され   ている   （前記   関係法   令の沿   革等（   ２）オ   ）。以上の   ような   被爆者   援護法   の趣旨   や性格   に鑑み   れば，   同法の   第３章「援護   」の規   定が在   外被爆   者にも   適用が   あるか   否かに   ついて   は，当   該規定を在   外被爆   者に適   用する   ことは   およそ   予定さ   れてい   ないも   のと限   定解釈する   のが合   理的で   あると   認めら   れる場   合でな   い限り   は，当   該規定   は在外被爆   者にも   適用さ   れるも   のと解   するの   が相当   である   。（２）     支給の   適正性   の担保   を理由   とする   限定解   釈の当   否につ   いて被告ら   は，被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の支給は，その支給に対する適正性が制度的に担保されている限りにおいて予定されているものといえ，そのような制度的仕組みが存在しない場合に，同条に基づく一般疾病医療費が支給される余地はない旨を主張する。


確かに，被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の財源は全て公費によって賄われており，その支給に対する適正性をどのように担保するかは重要であることはいうまでもなく，同法も，一般疾病医療費を被爆者一般疾病医療機関に支払うために必要がある場合は，厚生労働大臣が管理者に対して必要な報告を求め，又は診療録その他の帳簿書類の検査をする   ことができ（同法２１条，１６条），被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関についても，厚生労働大臣ないし都道府県知事は，一般疾病医療費を支給するため必要があるときには，当該医療を行った者又はこれを使用する者に対し，その行った医療に関し，報告若しくは診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示を命じ，又は当該職員をして質問させることができる（同法２１条，１７条３項，５１条，被爆者援護法施行令２２条）旨を定めている。しかしながら，被爆者援護法は，適正性の制度的な担保が働かない場合には，被爆者に対し一般疾病医療費を支払わない旨を明文の規定をもって定めてはいない。実際，平成１２年通知は，日本国内に居住する被爆者が海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外において療養等を受けた場合の費用については，一般疾病医療費の支給対象となる旨の解釈を明らかにしているが，国外の医療機関に対して被爆者援護法上の権限を行使して，報告を求めたり，診療録等の検査を行ったり，診療録等の提示を命じたり，質問をすることは，対他国家不干渉義務との関係で許されないと解されるところであるから，同法に定められた適正性の制度的な担保が働かない場合においても，一般疾病医療費は支払われているといえる。
また，国外の医療機関で受けた医療について支払われるべき一般疾病医療費の額は，被爆者援護法１８条１項，２項，１７条２項，１４条１項により，我が国の健康保険の診療方針及び診療報酬の例により算定された額と，現に要した費用の額とのより低い額によるものとされているのであって，その支払額が不相当に高額になるということも見込まれない。なお，被告らは，外国で要した医療費のうち，当該国での医療保険制度による保険給付から差し引いた自己負担額を一般疾病医療費として請求できる制度とするためには，全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正が必要となるところ，そのような法改正は事実上困難である旨を主張するが，一般疾病医療費制度は医療保険制度によっては賄えない自己負担に係る部分について，そのような自己負担なしに医療を受けることができることを目的としている制度であることに着目すれば，現行の被爆者援護法１８条の規定のもとでも一般疾病医療費の支給額は在外被爆者が負担した自己負担額を限度とする旨の解釈を採ることも十分可能であり（現に，本件申請者らは，韓国の医療保険制度における自己負担額を明らかにして，その限度で本件各申請をしている（甲１ないし３）。），具体的な運用についての細目は規則等によって整備する必要があるとしても，必ずしも被告らがいうような全ての外国の医療保険制度の法令等を踏まえた法改正を要するものとまではいうことができず，被告らの主張は採ることができない。
そうすると，適正性を担保する手段の不存在を理由として，被爆者援護法１８条は在外被爆者に適用することはおよそ予定していないとの限定解釈をすべきとする被告らの主張を容れることはできない。
（３）     立法者   意思に   ついて被告ら   は，社   会保険   各法の   被保険   者等の   地位に   ない在   外被爆   者が国   外の医療   機関で   受けた   医療が   一般疾   病医療   費の支   給対象   とはな   らない   という被爆   者援護   法１８   条に係   る解釈   は，平   成２０   年改正   附則２   条１項   に表れた立   法者意   思にも   合致す   る旨を   主張す   る。しかし   ，法律   の解釈   は第一   次的に   はその   文言に   表れた   ことに   着目し   て行うべ   きであ   り，立   法者意   思も飽   くまで   その参   考にと   どまる   もので   あって，立   法者意   思を参   酌する   ことが   許され   るとし   てもそ   れは立   法者意   思として明   確なも   のであ   る必要   がある   。まず   ，原爆   三法が   在外被   爆者に   適用されな   い旨の   国会答   弁がな   された   事実（   乙６参   照）だ   けでは   ，必ず   しもそれが   立法者   の意思   そのも   のとは   言い切   れない   し，か   えって   被爆者   援護法の立   法当時   から，   既に国   外に居   住する   被爆者   に対す   る対応   が問題   とされてお   り，し   かもそ   れが法   文の規   定上明   らかな   ものと   なって   いたと   はいえない   状況下   におい   て，あ   えて，   一般疾   病医療   費の支   給対象   となる   のは国内に   居住地   又は現   在地を   有する   被爆者   に限る   旨の規   定が設   けられ   なかったこ   とに徴   するな   らば，   被爆者   援護法   は一般   疾病医   療費の   支給対   象から在外   被爆者   を排除   する趣   旨では   ないと   解する   ことも   十分可   能であ   るといえる   。
また，   被告ら   の指摘   する「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。以下同じ。）に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。」と定める平成２   ０年改正   附則２   条１項   は，在   外被爆   者に対   し被爆   者援護   法１７   条１項   の医療費の   支給及   び同法   １８条   １項の   一般疾   病医療   費の支   給を行   うため   に必要な措   置を講   ずるこ   とを政   府に求   めてい   ると解   する余   地もあ   る。し   たがって，   被告ら   の指摘   する平   成２０   年改正   附則２   条１項   の立法   者意思   として，一   般疾病   医療費   の支給   対象か   ら在外   被爆者   を排除   する明   確な意   思が表れて   いるも   のとい   うこと   はでき   ないと   ころで   あって   ，被告   らが主   張する立法   者意思   をもっ   て原爆   医療法   に一般   疾病医   療費制   度を導   入し，   被爆者援護   法を制   定した   ときの   同法の   立法者   意思と   同一で   あると   いえる   かどうかと   いう問   題点を   措いて   も，被   爆者援   護法１   ８条に   基づく   一般疾   病医療費の   支給対   象から   在外被   爆者を   排除す   ること   が，同   法の立   法者意   思であった   と断ず   ること   はでき   ず，こ   の点に   関する   被告ら   の主張   は採り   得ない。


なお，   被告ら   は，各   種の予   算措置   による   在外被   爆者に   対する   援護施   策の拡充   が図ら   れてい   ること   をも指   摘する   が，こ   のこと   が被爆   者援護   法１８条１   項に関   する立   法者意   思を明   確に表   してい   るもの   ともい   い難い   。（４）     平成１   ４年大   阪高裁   判決に   ついて被告ら   は，平   成１４   年大阪   高裁判   決が，   一般疾病医療費について，在外被爆者に対する給付は予定されていない旨判示している旨を指摘している。しかしながら，上記判決は，我が国に現在している間に被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当の支給決定を受けた被爆者が，国外に移動したことを理由に健康管   理手当   の支給   を停止   された   ことの   当否が   問題と   なった   事案に係   るもの   である   ことに   鑑みれ   ば，上   記判決   の存在   をもっ   て上述   した被爆者   援護法   の解釈   を左右   するも   のとは   いえな   い。
（５）     小括
以上検   討した   とおり   ，被爆   者援護   法は原   子爆弾   の投下   の結果   として   生じた放   射能に   起因す   る健康   被害が   他の戦   争被害   とは異   なる特   殊の被   害であるこ   とから   ，戦争   の遂行   主体で   あった   被告国   が自ら   の責任   におい   てその救済   を図る   という   国家補   償の性   格をも   有する   もので   あって   ，同法   １８条に基   づく一   般疾病   医療費   の支給   も，そ   の一環   として   の被爆   者に対   する医療の   援護の   一つで   あるこ   とに鑑   みれば   ，同規   定を在   外被爆   者に適   用すること   がおよ   そ予定   されて   いない   と限定   解釈す   ること   が合理   的であ   るとは認め   られず   ，また   ，同法   の立法   者意思   として   も同法   １８条   に基づ   く一般疾病   医療費   の支給   対象か   ら在外   被爆者   を排除   するこ   とが明   らかで   あったとも   いえな   い以上   ，同条   は，社   会保険   各法に   加入し   ていな   い在外   被爆者が国   外の医   療機関   で医療   を受け   た場合   を一般   疾病医   療費の   支給対   象から除外   するも   のでは   ないと   解する   のが相   当であ   る。そして   ，国外   の医療   機関は   被爆者   一般疾   病医療   機関と   して指   定され   ていない   ことに   加えて   ，一般   に迅速   に治療   を受け   られな   い場合   には負   傷や疾病が   悪化す   るおそ   れがあ   るため   ，居住   国の医   療機関   で治療   を受け   ずにあえて   時間と   費用を   かけて   我が国   の被爆   者一般   疾病医   療機関   での医   療を受ける   のでな   ければ   一般疾   病医療   費の対   象とす   べきで   はない   と評価   することが   社会通   念上相   当な場   合はご   く限ら   れてい   ると考   えられ   ること   に照らすと   ，在外   被爆者   がその   居住国   の医療   機関で   医療を   受けた   場合は   ，日本に渡   航して   被爆者   一般疾   病医療   機関で   の医療   を受け   ること   が容易   であり，か   つ，当   該居住   国の医   療機関   での医   療を受   けずに   日本で   医療を   受ける方が   合理的   である   などの   特段の   事情が   ない限   り，被   爆者援   護法１   ８条１項に   いう「   緊急そ   の他や   むを得   ない理   由によ   り被爆   者一般   疾病医   療機関以外   の者か   らこれ   らの医   療を受   けたと   き」に   当たる   ものと   解する   のが相当で   ある。
そうで   あると   ころ，   本件各   申請は   ，韓国   に居住   し，現   在する   本件被   爆者らが   韓国の   医療機   関で受   けた医   療に係   るもの   であっ   て，上   記特段   の事情は見   受けら   れない   から，   本件各   申請に   係る医   療はい   ずれも   被爆者   援護法１８   条１項   にいう   「緊急   その他   やむを   得ない   理由に   より被   爆者一   般疾病医療   機関以   外の者   からこ   れらの   医療を   受けた   とき」   に当た   るもの   と認めるの   が相当   である   。
したが   って，   本件各   申請を   却下し   た大阪   府知事   による   本件各   却下処   分はいず   れも違   法であ   って，   取消し   を免れ   ない。３   争点（   ２）（国家賠償請求の当否）   につい   て（１）     争点（   ２）ア   （在外被爆者に一般疾病医療費を支給する措置を講じなかったことが国家賠償法上違法か（被告国関係）。）につ   いてア   前記２   のとお   り，社   会保険   各法の   被保険   者等で   はない   在外被   爆者がその居   住国の   医療機   関で医   療を受   けた場   合も特   段の事   情がな   い限り   ，一般疾   病医療   費の支   給対象   となる   と解す   べきで   あるか   ら，こ   のよう   な場合に   当該在   外被爆   者が一   般疾病   医療費   の支給   対象と   ならな   いとす   る見解は   被爆者   援護法   の解釈   を誤る   もので   ある。   もっと   も，そ   のこと   から直ち   に，社   会保険   各法の   被保険   者等で   はない   在外被   爆者が   居住国   の医療機   関で医   療を受   けた場   合も一   般疾病   医療費   の支給   対象と   はなら   ないと解   釈し，   これに   従った   取扱い   を継続   した被   告国の   担当者   の行為   に国家賠   償法１   条１項   にいう   違法が   あった   と評価   するこ   とはで   きず，   被告国の   担当者   が職務   上通常   尽くす   べき注   意義務   を尽く   すこと   なく漫   然と上記   行為を   したと   認めら   れるよ   うな事   情があ   る場合   に限り   ，同項   にいう違   法があ   ったと   評価す   べきも   のと解   するの   が相当   である   （最高   裁判所昭   和５３   年(オ)第   １２４   ０号同   ６０年   １１月   ２１日   第一小   法廷判決・民   集３９   巻７号   １５１   ２頁，   最高裁   判所平   成元年   (オ)第９   ３０号   ，第１０   ９３号   同５年   ３月１   １日第   一小法   廷判決   ・民集   ４７巻   ４号２   ８６３頁   ）。


かかる   観点か   ら以下   検討す   る。イ   特別被爆者に対する一般疾病医療費制度を創設した昭和３５年の原爆医療法改正に先立ち，厚生省公衆衛生局が作成した「原子   爆弾被   爆者の医療等   に関す   る法律   の一部   を改正   する法   律案逐   条解説   」（乙   １４）   は，被爆者   一般疾   病医療   機関を   指定す   る制度   を設け   た上で   ，改正   後の原   爆医療法   １４条   の２第   ３項及   び第４   項の規   定を設   けるこ   とによ   って，   一般疾病   医療費   を現物   給付的   な取扱   いにす   るもの   と解釈   してい   た。こ   のような   考え方   からす   れば，   一般疾   病医療   費制度   は基本   的には   被爆者   一般疾病   医療機   関の存   在を前   提とし   て構築   された   とみる   ことに   も相応   の根拠が   あると   いえる   。
また，   原爆医   療法は   ，厚生   大臣が   ，被爆   者一般   疾病医   療機関   に対して，必   要な報   告を求   め，診   療録そ   の他の   帳簿書   類を検   査する   ことが   できるな   どの監   督権限   を定め   ている   ところ   （被爆   者援護   法によ   る廃止   前の原爆   医療法   １４条   の５，   １３条   ），か   かる監   督権限   は我が   国の主   権の行使   そのも   のであ   るから   ，対他   国家不   干渉義   務との   関係に   おいて   ，国外の   医療機   関を被   爆者一   般疾病   医療機   関に指   定する   ことは   できな   いとの解   釈は特   段問題   とされ   てこな   かった   。そうす   ると，   原爆医   療法に   一般疾   病医療   費制度   を導入   したと   きに，被告国   の担当   者にお   いて，   在外被   爆者が   国外の   医療機   関で受   けた医   療につい   て一般   疾病医   療費の   支給対   象とは   ならな   いとい   う解釈   を採用   し，この解   釈に沿   った運   用を開   始した   ことが   ，職務   上通常   尽くす   べき注   意義務を   尽くさ   なかっ   たもの   とはい   い難い   。ウ   次に，   ４０２   号通達   の発出   の時点   で，被   告国の   担当者   は，昭   和４９年３月   ３０日   の福岡   地方裁   判所判決を受け，被告国の採ってきた原爆二法が国外居住被爆者にはおよそ適用されないなどとする解釈及び運用が，原爆二法の客観的な解釈として正当なものといえるか否かを改めて検討する必要に迫られることとなった（平成１９年最判参照）。しかし，この時点において，在外被爆者が国外の医療機関で受けた医療につき一般疾病医療費の支給対象とならないという解釈が不合理である旨の指摘があったとはうかがえず，被告国の担当者において，上記解釈を変更しなかったことが職務上   通常尽   くすべ   き注意   義務を   尽くさ   なかっ   たもの   とはい   い難い   。なお，   原告ら   は，平   成１９   年最判   を引用   して，昭和４９年７月２２日に４０２号通達が発出された段階において，被告国の担当者がその職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていれば，被爆者の居住地が日本国内にあるかどうかによって，原爆二法上の被爆者の権利に差別を設けることが違法であることは，当然に認識することができた旨を主張する。しかし   ，平成１   ９年最   判は，   飽くま   でも被   爆者健   康手帳   の交付   を受け   ，健康   管理手当   の支給   認定を   受けた   被爆者   が国外   に居住   地を移   した場   合にお   いては，   原爆特   別措置   法は適   用され   ず，同   法に基   づく健   康管理   手当等   の受給権   は失権   の取扱   いとな   る旨定   めた４   ０２号   通達の   発出等   が国家   賠償法上   違法で   ある旨   を判示   したに   とどま   るから   ，原告   らの主   張は採   るを得な   い。
エ   原告ら   は，昭   和５５   年に，   海外の   医療機   関にお   いて療   養を受   けた場合の費   用も健   康保険   法４４   条に基   づく療   養費の   支給対   象とな   ったこ   とを指摘   し，同   時点で   被告国   の担当   者が一   般疾病   医療費   の解釈   を変更   しなかっ   たこと   が国家   賠償法   上違法   である   旨を主   張する   。しか   し，健   康保険法   と原爆   医療法   とは趣   旨目的   を異に   する別   個の法   律であ   るから   ，健康保   険法の   療養費   の運用   が変更   された   ことが   ，原爆   医療法   の一般   疾病医療   費の支   給に関   する解   釈を変   更する   かどう   か見直   すべき   契機に   なるもの   とはい   えず，   原告ら   の主張   は失当   である   。オ   原告ら   は，被告国の担当者は，平成１２年１２月２８日に，日本国内に居住する被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合に一般疾病医療費を支給し，他方，在外被爆者が海外の医療機関の医療を受けた場合には一般疾病医療費の支給を認めないとする平成１２年通知を発出しているところ，この時点で，被爆者の居住地によって支給の有無を異にすることが違法であることは認識することができた旨を主張する。しかし，平成１２年通知は，飽くまでも日本国内に居住する被爆者が一時的に海外に旅行に行ったときにやむを得ない理由により受けた医療をも一般疾病医療費等の支給対象とする旨を定めて，被爆者に対する援護施策をより拡充する旨を定めたものであることに鑑みると，その際に，被告国の担当者において，在外被爆者が日本国外で受けた医療をも一般疾病医療費の支給対象としなかったことをもって，職務   上通常   尽くす   べき注   意義務   を尽く   さなか   ったものと   はいい   難い。
カ   原告ら   は，平   成１５   年３月   １日に   ４０２号通達の失権取扱いを廃止した際に，被告国の担当者は，被爆者の居住地によって一般疾病医療費支給の関係で差別をすることが違法であることは容易に認識することができ，かつ，かかる差別を解消することもできた旨を主張する。しかし，４０２号通達はいったん生じた健康管理手当受給権について特段の明文の規定もなく失権すると定めたものであり，平成１９年最判でもその発出自体が国家賠償法上違法である旨判断されたものであって，かかる４０２号通達の廃止の際に被告国の担当者が一般疾病医療費の支給についても見直さなかったことをもって，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさ   なかっ   たものとは   いい難   い。


平成２４年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第６６２１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１１日
判決
東京都葛飾区＜以下略＞
原告                               株式会   社オビ   ツ製作   所訴訟代   理人弁   護士                               四宮隆   史
京都市下京区＜以下略＞
被告                               株式会   社ボー   クス訴訟代   理人弁   護士                               伊原友   己同                                加古尊   温
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録１及び２記載の各商品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
２被告は，その占有に係る前項記載の各商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４０２０万円及びこれに対する平成２３年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録１ないし４記載の各商品（以下「原告各商品」といい，それぞれを「原告商品１」，「原告商品２」，「原告商品３」，「原告商品４」という。）を製造及び販売する原告が，別紙被告商品目録１及び２記載の各商品（以下「被告各商品」といい，それぞれを「被告商品１」，「被告商品２」という。）を製造及び販売する被告に対し，①原告各商品に共通する形態は，原告の周知又は著名な「商品等表示」であり，被告各商品の形態は上記形態と類似するから，被告による被告各商品の製造及び販売は，不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当する，②被告各商品は，原告商品４の形態を模倣した商品であるから，被告による被告各商品の販売は，同項３号の不正競争行為に該当する，③原告各商品は，美術の著作物（著原告各商品について原告が有する著作権（複製権（同法２１条）又は翻案権（同法２７条））の侵害行為に当たる，④被告による被告各商品の製造，販売等の一連の行為は，原告の法的保護に値する営業上の利益を侵害する一般不法行為を構成する旨主張して，被告に対し，不正競争防止法３条１項（同法２条１項１号又は２号），２項，著作権法１１２条１項，２項に基づき，被告各商品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，不正競争防止法４条（同法２条１項１号，２号又は３号），民法７０９条に基づき，損害賠償を求めた事１争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，玩具，かつらの製造，販売及びリース業務等を目的とする株式会社である。
イ被告は，各種模型及び玩具の企画，開発，製造，卸し・小売り販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告による原告各商品の製造及び販売
ア原告は，平成１５年６月から原告商品１を，平成１６年１月から原告商品２を，平成１７年１１月から原告商品３を，平成２０年５月から原告商イ原告各商品は，カスタマイズドール用ボディ素体（素体）である。いわゆる「カスタマイズドール」とは，頭部，胴体及び四肢部分で構成された人の裸体の外観形態を模写したヌードボディである「素体」（頭部を除くウィッグ（かつら），衣類等を組み合わせたり，彩色（アイペイント，メ原告各商品は，別紙原告商品目録１ないし４の各別添の各写真に示され(3)被告による被告各商品の製造及び販売
ア被告は，平成２２年９月ころから，被告各商品を製造し，販売している。イ被告各商品は，カスタマイズドール（女性）用ボディ素体（名称・「ドルフィードリームシスター（ＤＤＳ）」。ただし，頭部は存在しない。）を使用した人形（カスタマイズドール）であり，被告各商品には，人形本体（頭部を含む。以下同じ。）のほか，ウィッグ，衣類等がセットされて被告各商品の人形本体（以下，特に断りのない限り，単に「被告各商品」という。）は，別紙被告商品目録１及び２の各別添の各写真に示された形なお，被告商品１（人形本体）と被告商品２（人形本体）は，頭部以外
２争点
本件の争点は，次のとおりである。
(1)不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為の成否（争点１）ア原告各商品に共通する形態が原告の周知又は著名な「商品等表示」に該当するか（争点１－１）。
イ被告各商品の形態が原告各商品に共通する形態に類似するか，また，被告各商品の製造及び販売が原告各商品との混同を生じさせる行為に当た(2)不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成否（争点２）ア被告各商品は原告商品４の形態を模倣したものか（争点２－１）。イ被告各商品の販売について，不正競争防止法１９条１項５号イにより同法２条１項３号の適用が除外されるか（争点２－２）。
(3)著作権侵害の成否（争点３）
ア原告各商品が著作物といえるか（争点３－１）。イ被告による被告各商品の製造が原告の著作権（複製権又は翻案権）の侵害行為に当たるか（争点３－２）。
(4)被告各商品の製造，販売等の一連の行為についての一般不法行為の成
否（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為の成否）につ
いて
(1)原告の主張
ア争点１－１（周知又は著名な「商品等表示」該当性）について(ア)原告各商品に共通する形態の「商品等表示」該当性ａ原告各商品（検甲１ないし４）は，次の諸点において共通する形態（以下「原告商品共通形態」という。）を有している。
(ａ)外皮の色及び質感
外皮が，スラッシュ成形により成形されたソフトビニル（中空のポリ塩化ビニル）製で，弾力のある柔らかい質感があり，やや赤みを帯びた淡黄色の人肌に限りなく近い色である点（以下「形態Ａ」(ｂ)パーティングラインの不存在
外皮にパーティングライン（成型物上に現れる２面の成形型の合わせ目の線状痕（つなぎ目））が存在しない点（以下「形態Ｂ」と(ｃ)各部位の割合（プロポーション）
頭部，股下及び身長の割合が，８頭身ないし９頭身に相当する１：４．４ないし４．５：８．４ないし８．５である点（以下「形態Ｃ」という。）。
(ｄ)腹部のくびれ


腹部が，胸郭部や骨盤部よりも極端に細く成形され，「くびれ」(ｅ)多様なポーズを維持して自立可能な骨格構造可動域の広い関節構造とボディ内部に硬質プラスチック製骨格構造とを有し，これにより多様なポーズを維持したままの状態で自立させることが可能であり，また，足裏の磁石により「バランスを崩すようなポーズ」（例えば，フィギュアスケートの「イナバウアー」等）であっても自立させることが可能である点（以下「形態Ｅ」ｂ原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）は，「全高約５０㎝以上の大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体」という商品カテゴリーにおいて，①スラッシュ成形によって実現したパーティングラインの発生しないソフトビニルで覆われた外皮で表現された，女性らしい柔らかな肌艶のあるボディラインである点，②トップモデルないしはスーパーモデルのような美しく，理想的なボディバランスを併せ持つ，全高約５０㎝ないし６０㎝の体型である点，③可動域の広い関節構造とボディ内部に硬質骨格構造を備えているため女性らしいポーズを維持させた状態で自立させて鑑賞できる点で，形態上の独自そして，原告商品１の販売が開始された平成１５年６月の時点用ボディ素体」という商品カテゴリーの市場において，原告商品共通形態を有する商品が存在せず，原告商品共通形態は斬新なものであったことから，平成１６年後半には，原告商品共通形態は，原告の商品の出所を他の商品の出所と識別させる出所識別機能を獲得するに至ｃこの点に関し，被告は，後記のとおり，原告商品１の販売開始前から，「ソフトビニル外皮」及び「骨格構造」を備えたカスタマイズドール（女性）用ボディ素体の商品が存在していた旨主張するが，被告の指摘する商品（「フルアクションドールシリーズ」等）は，全高が３０㎝前後の小型サイズのボディ素体であり，大型サイズのものではないから，原告商品共通形態の独自性，形態の自他識別力を論ずる上で意味がなく，また，被告の指摘する商品の具体的形態は，原告各商品の形態とは全く異なるものであり（甲３８の１ないし３等），被告(イ)周知性又は著名性
ａ以下のとおり，原告商品１の販売開始前からその形態の斬新さが需要者の間で話題になっていたこと，原告商品１及び２が多数の新聞，取引業者や需要者の間で口コミ等により評判になり，独自性の高い形態上の特徴を有する商品であると認知され，平成１６年１２月ころには，原告商品共通形態は，原告の商品等表示として需要者の間で広く(ａ)原告商品１の販売開始前の平成１５年４月２７日に開催された「ドールショウ１０」に関し，需要者が，ウェブサイトのブログで，「今回のドールショウで凄く気になっていたのがオビツ６０という，新しい６０㎝級ドールです」と発言するなど（甲４の１，４５），原告商品１の販売開始前から，需要者の間で，その形態の斬(ｂ)原告商品１及び２は，平成１６年３月３０日発行の日刊工業新聞（甲５の４）及び同年５月１１日発行の日刊工業新聞（甲５の６）で紹介され，また，平成１６年１月から１１月にかけて，「月刊電撃ホビーマガジン１月号」（同年１月発行。甲５の５），「ハイパーホビー２月号」（同年２月発行。甲４の３），「ホビージャパン３月号」（同年３月発行。甲４の２），「ホビーライフＶｏｌ．０１」（同年６月発行。甲５の７），「ＮｅｗｔｙｐｅＴＨＥＬＩＶＥ   特撮ニュータイプ７月号」（同年７月発行。甲５の８），「月刊電撃ホビーマガジン８月号」（同年８月発行。甲５の９），「ＮｅｗｔｙｐｅＴＨＥＬＩＶＥ特撮ニュータイプ９月号」（同年９月発行。甲５の１０），「キャラクターデザインバイブルvol．５衣装デザイン」（同年１０月発行。甲５の１２），「ＹａｎｏＶｅｎｔｕｒｅＲｅｐｏｒｔ」（同年１１月発行。甲５の１３）などの玩具，人形，フィギュアのファンが数多く購読する代表的な雑誌において，毎月のように原告商品１及び２の特徴的な形態が大きく取り上げられた。ｂなお，原告は，原告商品１の販売を開始した当時，被告の営業妨害を受けて，業界誌への商品の広告掲載依頼が拒否されている状況にあったことなどから，原告商品１及び２の十分な広告宣伝活動を行うことができなかったが，このことは，上記のとおり，原告商品共通形態が原告の商品等表示として周知又は著名となったことを左右するものではない。
(ウ)小括
以上によれば，原告商品共通形態は，平成１６年１２月ころ，「全高約５０㎝以上の大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体」という商品カテゴリーにおいて，原告の周知の商品等表示（不正競争防止法２条１項１号）又は著名な商品等表示（同項２号）に該当するに至
イ争点１－２（形態の類似性等）について
(ア)形態の類似性
被告各商品は，全高約５５㎝のカスタマイズドール（女性）用ボディそして，被告各商品（検甲６，７）は，①外皮が，スラッシュ成形により成形されたソフトビニル（中空のポリ塩化ビニル）製で，弾力のある柔らかい質感があり，やや赤みを帯びた淡黄色であること，②外皮にパーティングラインが存在しないこと，③頭部，股下及び身長の割合が１：４．２：８．４ないし８．２であること，④腹部が，胸郭部や骨盤部よりも極端に細く成形され，「くびれ」の形状が強調されていること，⑤可動域の広い関節構造とボディ内部に硬質プラスチック製骨格構造とを有し，これにより多様なポーズを維持したままの状態で自立することが可能であること（甲８）からすると，被告各商品の形態は，原告商したがって，被告各商品は，原告の周知又は著名な商品等表示である(イ)混同のおそれ（不正競争防止法２条１項１号関係）上記のとおり，原告商品共通形態と被告各商品の形態は酷似しているあるいは原告と被告が業務提携等の方法により緊密な営業上の関係を築いた上で製造又は販売する商品であると誤認するおそれがあり，被告による被告各商品の製造及び販売は，被告各商品と原告各商品との混同
ウまとめ
以上によれば，被告による被告各商品の製造及び販売は，原告の周知又は著名な商品等表示である原告商品共通形態と類似の商品等表示を使用する行為又はその商品等表示を使用した商品の譲渡行為として，不正競争
(2)被告の主張
ア争点１－１（周知又は著名な「商品等表示」該当性）について
(ア)商品等表示に該当しないこと


原告の主張する原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）は，以下に述べるとおり，女性用ボディ素体が通常備える形態の域を出るものではなく，需要者に強い印象を与えるような独自の特徴を備え，その形態自体ａ(ａ)株式会社ツクダホビー（以下「ツクダホビー」という。）は，平成１１年ころから，パーティングラインのないソフトビニル製のバランスを取れば自立することができる，形態ＡないしＥを備えこのように原告商品１の販売開始前から形態ＡないしＥを備え(ｂ)これに対し原告は，「フルアクションドールシリーズ」は，全高が３０㎝前後の小型サイズのボディ素体であり，原告各商品のような全高約５０㎝以上の大型サイズのものではないから，原告商品共通形態の独自性，形態の自他識別力を論ずる上で意味がない旨主しかし，不正競争防止法２条１項１号は，商品等の出所の識別標識である「商品等表示」を問題にしているのであるから，その表示サイズ（人形の形態）の大小は関係がないというべきであり，原告ｂ次に，原告が指摘する原告商品共通形態の各特徴を個別にみても，形態Ａ（外皮の色及び質感）については，ソフトビニル制作の伝統的手法であるスラッシュ成形で人間により近い肌色や質感の外皮の形成を行うことは，人形という商品の性質上，極々自然で当たり前のことであり，形態Ｂ（パーティングラインの不存在）についても同じである。例えば，平成１１年の時点で，硬質性の骨格材に軟質材であるソフトビニル製の外皮を被せて，より自然な肌触り，質感を再現するという構成は，既に業界雑誌に掲載されて，一般的なものとなってお同年には，株式会社チェスナット（以下「チェスナット」という。）から，関節可動骨格構造内包の軟質性素材（シリコン）のシームレス外皮（つぎ目のない外皮構成）の女性人形が，平成１２年には，被告から，「エレガントコレクション」と称する関節可動骨格構造内包の形態Ｃ（各部位の割合）及び形態Ｄ（腹部のくびれ）については，かかるプロポーションが女性の体型として理想的であるというのであれば，美しさを志向した女性の人形という商品の性質上，女性として理想的とされる体型を模するのは当たり前のことであり，このようなプロポーションの女性人形商品は，原告商品１の販売開始前のはる形態Ｅ（多様なポーズを維持して自立可能な骨格構造）については，バランスを崩すようなポーズでなければ既存の人形商品も自立させることは可能であって，そのような人形商品は古来よりあまた存在する。また，平成１１年ころには，つぎ目がなく，関節もより自然に曲げることができてポーズ決めも簡単な「ナチュラルボディ」という名称の女性人形商品が株式会社タカラから発売され（乙１７，１８），平成１３年１月発行の雑誌（乙１９）にも，「チャーリーズエンジェこのように硬質材の関節可動骨格構造に軟質材の外皮を被せて，よ原告商品１の販売が開始された平成１５年６月当時，既に極めてあり結局，原告が原告の商品等表示であると主張する原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）は，いずれも（女性）人形商品の一般的な特徴を羅列しているだけのものであり，かかる形態は特定の商品の出所をｃ以上によれば，原告商品共通形態が原告の商品等表示に該当するとの原告の主張は，理由がない。
(イ)周知性及び著名性の欠如
仮に原告商品共通形態が商品等表示に該当するとしても，原告商品１及び２について原告商品共通形態を前面に押し出した需要者層に浸透するような広告宣伝が行われていないことからすると，平成１６年１２月ころに原告商品共通形態が原告の商品等表示として周知又は著名になった旨の原告の主張は理由がない。また，原告商品１及び２が取引業者や需要者の間の口コミ等で評判になり，原告商品共通形態が原告の商原告は，原告が原告商品１及び２について広告宣伝を行わなかった原因があたかも被告が営業妨害をしたことにあるかの如き主張をしている
(ウ)小括
以上によれば，原告商品共通形態が原告の周知又は著名な商品等表示
イ争点１－２（形態の類似性等）について
(ア)原告の主張する被告各商品の形態と原告商品共通形態との類似点は，この種の人形商品が通常備えるありふれた一般的・抽象的な特徴を被告各商品が備えているという程度の意味を超えるものではなく，個別・具体的に観察すれば，原告各商品の形態と被告各商品の形態とが類似しているとはいえない。
すなわち，原告各商品の具体的形態と被告各商品の形態とでは，首部と頭部との接合部，肩関節，肘関節，手首関節，股関節，膝関節及び足首関節等で形態上の顕著な相違点があり（乙６，８），類似しているとはいえない。例えば，原告商品１ないし３は，それぞれ，肩関節，肘関節，手首関節の背面側に存在するネジ穴が際立って特徴的であり，人間の理想的な体型，肌の質感，美観という点においては，異質の特徴を有しているところ，被告各商品にはかかるネジ穴は存在しない点で相違する。また，原告各商品は，足裏（あるいは人形に履かせる靴の裏）にマグネットを取り付けており，これによって金属板の上に自立させるもののようであるが，被告各商品はそのような構造にはなっていない点で相原告は，原告各商品と被告各商品の上記具体的な相違点をすべて捨象して，被告各商品の形態が原告商品共通形態に類似すると主張するものであり，そのような一般的・抽象的な特徴についての形態を比較して類この種の人形商品市場の自由競争を阻害する結果を招来せしめることとなり，秩序ある自由競争を保護しようとする不正競争防止法の趣旨に(イ)したがって，原告の形態の類似性の主張（前記(1)イ(ア)）は失当であり，また，これを前提とする混同のおそれの主張（前記(1)イ(イ)）
ウまとめ
以上によれば，被告による被告各商品の製造及び販売が不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当するとの原告の主張は，理由２争点２（不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成否）について
(1)争点２－１（模倣の有無）について
ア原告の主張
(ア)原告商品４の形態
原告商品４は，原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）を有し，各部位
ａ各部位の形状
(ａ)頭部
眼が極端に大きいのに対し，鼻及び口は極端に小さく，これら三
(ｂ)胸部
ソフトビニルで生成された乳房を主要部分として構成され，かつ，胸部と腹部が別パーツによって構成されるため，乳房の下部に，前面には逆Ｖ字状に近い境目ライン，背面には円弧状の境目ライン
(ｃ)腹部，骨盤部，臀部
形態Ｄのとおり
(ｄ)腕部
肘の関節部分は二重関節構造を採用し，肘を最大１６０度曲げた状態で保持することが可能である。手の平は，開いた状態で保持されている。肩，手首の関節部分は球状だが，当該球状を覆うように上腕の最上部が半球状に湾曲している。肘の関節部分の中央部に半


(ｅ)脚部
大腿部，ふくらはぎが細く，通常人に比して極端に長く成形されている。膝の関節部分は，二重関節構造が採用されており，関節部分の中央部に半球状の蓋が付され，足首の関節部分は球状である。
ｂ各部位の寸法
原告商品４は，①全高約５０㎝，②頭部（頭部の頂点から顎までの寸法。以下同じ。）約７㎝，③腕部（肩から手先までの寸法。以下同じ。）約１９．３㎝，④股下（脚部の股の付根からかかとまでの寸法。以下同じ。）２６．６㎝，⑤骨盤部周囲（臀部の最も膨らんでいる箇所の上を水平に通る周囲寸法。以下同じ。）約２０㎝，⑥腹囲（腹部の最も凹んでいる箇所の上を水平に通る周囲寸法。以下同じ。）約１３㎝，⑦胸囲（トップバスト）（乳房の最も膨らんでいる箇所の上を水平に通る周囲寸法。以下同じ。）約１９㎝，⑧胸囲（アンダーバスト）（乳房のふくらみの直下の上を水平に通る周囲寸法。以下同じ。）
(イ)被告各商品の形態
被告各商品は，原告商品共通形態と酷似する形態を有し，各部位にお
ａ各部位の形状
(ａ)頭部
眼が極端に大きいのに対して，鼻及び口は極端に小さく，これら三つの部位が中央部に集中するように配置されている。眼部のパー
(ｂ)胸部
前記(ア)ａ(ｂ)と同じ。
(ｃ)腹部，骨盤部，臀部
前記(ア)ａ(ｃ)と同じ。
(ｄ)腕部
肘の関節部分は二重関節構造を採用し，肘を最大１６０度曲げた状態で保持することが可能であり，上腕の最上部が半球状に湾曲している。手は，親指以外の指は全て曲がっており，握った状態で固定されている。手首の関節部分が球状になっているが，肩の関節部分は球状ではなく，肩軸が内部フレームに嵌め込まれている。肘の
(ｅ)脚部
大腿部，ふくらはぎが細く，通常人に比して極端に長く成形されている。膝から下の臑部分パーツ上部に付された軸が，膝から上の大腿部パーツ下部に嵌め込まれた状態であり，膝の関節部分が大腿部パーツ下部によって覆われているため，正面からは膝の関節部分
ｂ各部位の寸法
原告商品４は，①全高約５５㎝，②頭部約８㎝，③腕部約１９．３㎝，④股下約２７．２㎝，⑤骨盤部周囲約２３．５㎝，⑥腹囲約１５．(ウ)原告商品４の形態と被告各商品の形態との共通点及び相違点原告商品４の形態と被告各商品の形態とを対比すると，次のとおりの①外皮の質感（形態Ａ），②自立性（形態Ｅ），③パーティングラインの不存在（形態Ｂ），④部位のバランス（形態Ｃ），⑤頭部のうち，「眼が極端に大きいのに対して，鼻及び口は極端に小さく，これら三つの部臀部（形態Ｄ），⑧腕部のうち，「肘を１６０度程度曲げた状態で保持することが可能である点」，「上腕の最上部が半球状に湾曲している点」，⑨脚部のうち，「大腿部，ふくらはぎが細く，通常人に比して極端に長く成形されている点」，「足首の関節部分が球状になっているａ外皮の色が，原告商品４では「淡黄色」であるのに対し，被告各商品では「黄褐色に近い茶色味を帯びた色」である点。
ｂ頭部の形状に関し，被告各商品では，眼部のパーツが装着され，眉毛，睫毛のデザインが施されているのに対し，原告商品４では，このｃ腕部の形状に関し，原告商品４では，手は手の平が開いた状態で保持され，肩の関節部分は球状であり，当該球状を覆うように上腕の最上部が半球状に湾曲し，肘の関節部分は二重関節構造を採用し，肘の関節部分の中央部に半球状の蓋が付されているのに対し，被告各商品では，手は親指以外の指が全て曲がり，握った状態で固定され，肩の関節部分は球状ではなく，肩軸が内部フレームに嵌め込まれ，肘の関ｄ脚部の形状に関し，原告商品４では，膝の関節部分の中央部に半球状の蓋が付されているのに対し，被告各商品では，膝から下の臑部分パーツ上部に付された軸が，膝から上の大腿部パーツ下部に嵌め込まれた状態であり，膝の関節部分が大腿部パーツ下部によって覆われてｅ全高が，原告商品４は約５０㎝であるのに対し，被告各商品は約５５㎝である点。
ｆ腕部以外の各部位の寸法が，被告各商品の方が原告商品４よりも若干長い点。
(エ)形態の実質的同一性


ａ不正競争防止法２条１項３号の趣旨は，先行者の商品等の不当な模倣により，先行者から市場における先行の利益を奪うことを禁止することにあり，その立法の経緯に鑑みれば，「模倣」の意義は必ずしも，特許権，意匠権，著作権等で保護されるべき「権利」の侵害である必要はなく，一定の営業上の「利益」の侵害に該当するものであれば同号の保護の対象となると解すべきであるから，同号の「形態模倣」の成否の判断においては，物品の形状を，形式的，客観的に比較するだけではなく，形態の模倣によって先行者の一定の「営業上の利益」が侵害されたといえるか否かという実質的な意味での評価が必要にな原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）は，原告がソフトビニル外皮の骨格構造のある原告商品１の販売を開始した平成１５年６月から５年以上にわたって原告商品２ないし４においても維持してきた独自性の高い形態上の特徴であり，かかる形態上の特徴には，保護されしたがって，被告各商品が，原告商品共通形態と，原告商品４の「需要者に強い印象を与える部分」ないし「需要者の注意が惹き付けられる部分」の形態とほぼ同一と認められるような形態とを有するのであｂしかるところ，全体的にみて，外観がいかに美しいか，多種多様なポーズを保持させることが可能かといった点に特に着目するカスタ骨盤部及び臀部は，「需要者に強い印象を与える部分」ないしは「需要者の注意が惹き付けられる部分」であるというべきところ，前記(ウ)の共通点のとおり，被告各商品は，原告商品共通形態に酷似する形態と原告商品４の胸部，腹部，骨盤部，臀部に係る形態と同一の形態とを有していることによれば，原告商品４と被告各商品は，商品全もっとも，原告商品４と被告各商品には，前記(ウ)のとおりの相違点があるが，これらの相違点は，商品の全体的形態に与える変化に乏原告商品４と被告各商品の形態の実質的同一性の判断に影響を及ぼ
(オ)依拠
原告商品４と被告各商品は，カスタマイズドールという市場において顧客層がほぼ同じであること，原告商品４の販売が開始された平成２０年５月から被告各商品の販売（予約販売）が開始された平成２２年９月ころまでの間に，原告商品４の全部又は一部を使用した他のメーカー（アゾンインターナショナル，やまと）による５０㎝サイズのカスタマイズドールが次々に発売されていたこと，原告商品４と被告各商品の形態が実質的に同一であることに鑑みれば，被告各商品は，原告商品４
(カ)まとめ
以上によれば，被告各商品は原告商品４に依拠して製造された実質的したがって，被告による被告各商品の販売は，原告商品４の形態を模倣した商品の譲渡行為として，不正競争防止法２条１項３号の不正競争
イ被告の主張
(ア)原告商品４の形態について
原告商品４の形態についての原告の主張は，原告商品４の客観的説明原告の主張する原告商品４の形態は，原告各商品の具体的な形態的特徴をすべて包摂するような抽象的形態（抽象的特徴）であり，このよう
(イ)被告各商品の形態について
被告各商品の形態についての原告の主張のうち，被告各商品の肩，肘，膝の構造や外観が原告商品４と異なっていること，被告各商品にパーティングラインが存在しないこと，被告各商品の全高，腕部，股下，腹囲及び胸囲（トップバスト）の各寸法は認め，その余の主張は争う。被告各商品の頭部は約８．７㎝ないし９㎝，胸囲（アンダーバスト）は約１(ウ)原告商品４の形態と被告各商品の形態との共通点及び相違点，実質
的同一性について
原告主張の原告商品４の形態と被告各商品の形態との共通点及び相微細な点にこだわりをみせるのが通常であるこの種の人形の愛好者（需要者）や取引者において，誰もその客観的な形態が大きく異なる
(エ)依拠について
被告各商品は，被告が平成１６年１２月に販売を開始した商品（商品名「ドルフィードリームⅡ（ＤＤⅡ）」）の手足を少し短くした商品でしたがって，被告各商品の形態上の特徴は，平成１６年時点のものといってよいものであるから，被告各商品が原告商品４に依拠して作
(オ)まとめ
以上によれば，被告各商品は原告商品４の形態を模倣した商品に該当するものといえないから，被告による被告各商品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に該当するとの原告の主張は，理由がな(2)争点２－２（不正競争防止法１９条１項５号イによる適用除外の成否）
について
ア被告の主張
原告は，被告各商品の形態が原告商品共通形態と同一であることを理由に，原告商品４の形態と被告各商品の形態が実質的に同一である旨主張するのであるから，「日本国内において最初に販売された日から起算して３年」（不正競争防止法１９条１項５号イ）の保護期間の当該起算点は，原そして，被告による被告各商品の販売は，平成１５年６月から３年を経過した後にされたのであるから，上記販売については，不正競争防止法１９条１項５号イにより，同法２条１項３号の規定が適用されず，同号の不
イ原告の主張
被告の主張は争う。不正競争防止法１９条１項５号イに定める「３年」の保護期間の起算点は，原告商品１の販売が開始された時点ではなく，原
３争点３（著作権侵害の成否）について
(1)争点３－１（著作物性）について
ア原告の主張
(ア)純粋美術又はこれと同視し得る応用美術であることａ原告各商品は，需要者が，ウィッグ（かつら）や人形用衣類等と組み合わせて自らがイメージする人形（カスタマイズドール）を作り出すためのボディ素体である。このようなカスタマイズドールの需要者が鑑賞の対象とするのは，人形の大きさ，質感，頭部，脚部のような各部位の形状，バランス及びポージングの自由度が高い関節部分の可すなわち，カスタマイズドールの需要者は，まず裸の状態のボディ素体の形状を鑑賞して好みのボディを選択し，その上で，好みのボディに，好みのアクセサリーを装着させ，自らの趣向でドールを完成させて鑑賞するという段階を踏むことからすると，ボディ素体自体を鑑また，ボディ素体は，一品制作のものではないが，卓越した独自の技術を持つ職人が一体一体を丁寧に制作するものであるから，一体の価格が数万円と高額に及ぶことからも明らかなように，一品制作の美ｂそして，原告商品１の販売が開始された平成１５年６月当時，「全高約５０㎝以上の大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体」の市場において，下記の形態上の特徴を有するボディ素体は存在しなかったことからすると，その形態上の特徴は，原告の個性が表れ，原告の思想又は感情が創作的に表現されたものということができ(ａ)全高５０㎝以上の大型のカスタマイズドール用ボディ素体である点。
(ｂ)スラッシュ成形によって生成されるソフトビニルを外皮に使用することによって，外観上，弾力のある柔らかい質感があり，人(ｃ)パーティングラインが存在しない点。


(ｄ)人間の理想的な体型を意識した，いわゆる８頭身から９頭身に相当する頭部，胴部，脚部等の各部位の割合ないし比率を有する点。(ｅ)腹部が，胸郭部や骨盤部よりも極端に細く成形され，いわゆ
る「くびれ」の形状が強調されている点
(ｆ)多様なポーズを維持して自立可能な形態上の特徴を有している点。
ｃしたがって，原告各商品は，「純粋美術」として，著作権法によって保護される美術の著作物（著作権法１０条１項４号）に該当する。また，仮に原告各商品が純粋美術に該当せず，鑑賞目的以外の目的で制作される「応用美術」であるとしても，ボディ素体は，漫画キャラクターのフィギュア等と異なり，既存の絵画，図面，キャラクターデザインを忠実に立体化したものではなく，原告がカスタマイズドールの需要者の鑑賞目的に堪えるよう独自にボディ素体用デザインを施して，前記ｂの創作的要素を具備するよう，原告の経験と技術を駆使して精巧に制作されたものであり，実用性や機能性とは別に独立して美術鑑賞の対象となるだけの美術性を有するに至っているから，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備するものとして，著作権法によって保護される美術の著作物（著作権法１０条１項４号）に該
(イ)まとめ
以上のとおり，原告各商品は，いずれも著作権法により保護される美そして，原告各商品は，原告の発意に基づき，原告の業務に従事する従業員がその職務上作成し，原告の著作名義の下に公表されたものであるから，職務著作（著作権法１５条１項）に該当し，その著作権は原告
イ被告の主張
(ア)原告各商品が著作物に該当しないこと
ａ原告各商品は，カスタマイズドール用の素体であり，需要者である購入者が制作する人形のパーツとして位置づけられるものであるから，最終的に購入者が完成させた人形が鑑賞の対象となることがあったとしても，素体は，購入者が完成を目指す人形のパーツとしての形原告各商品における各関節部・可動部の外観を見ても，美術彫刻等とは明らかに美観が異なるし，眼球・眼窩の有無も含め，未だ美的鑑賞の対象たり得る状態に達していないし，外皮は量産されるソフトビニル成形品であって，それ自体として美的鑑賞に堪え得るようなもの人体をモチーフとした多くの美術品は，その姿態やポーズ，素材，作風等，様々な要素の統合体として，その作者の様々な思想や感情の機微を表現し得るものであるが，原告各商品のごとき素体は，姿態やしたがって，原告各商品は，それ自体独立して美的鑑賞の対象たりｂ原告が創作的な表現であると主張する原告各商品の形態上の特徴は，商品の属性・機能，素材や製法選択に基づく当然の結果，人間の姿態としての当然の形態など抽象的な特徴であり，このような抽象的原告は，人形素体という商品の属性，構造，機能，材質などの種々の構造上のアイデアを含む商品特性と，著作権法上の思想又は感情のしたがって，原告各商品が純粋美術あるいは著作権法上保護される
(イ)まとめ
以上によれば，原告各商品が「美術の著作物」に該当するとの原告の(2)争点３－２（複製権又は翻案権の侵害の成否）について
ア原告の主張
(ア)被告各商品は，前記２(1)ア(エ)ｂで述べたのと同様の理由により，原告各商品の創作性を有する形態上の特徴（前記ア(ア)ｂ(ａ)ないし(ｆ)）と極めて類似した形態を有している。特に，被告各商品と原告商品４は，全高約５０㎝という点で共通し，実質的に同一の形態である。したがって，被告各商品から原告各商品の表現上の本質的な特徴を直(イ)被告は，前記２(1)ア(オ)で述べたのと同様の理由により，原告各商品の形態に依拠して被告各商品を作成（製造）したものである。被告が原告各商品に依拠したことは，平成１５年８月までに，需要者の間で原告商品１の斬新さが話題になっていたこと（甲４の１，４５），平成１６年１２月ころまでに，多数の新聞や雑誌等のメディアで原告商(ウ)以上を総合すると，被告は，原告各商品に依拠して，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる被告各商品を作成（製造）すしたがって，被告による被告各商品の製造は，原告各商品について原告が保有する複製権（著作権法２１条）又は翻案権（同法２７条）の侵
イ被告の主張
(ア)原告各商品の形態と被告各商品の形態との間には，各関節部・接合部の形状をはじめとして，様々な形態上の相違点（乙６，８）があり，具体的に原告各商品のどの部分の表現と被告各商品のどの部分の表現とが類似し，あるいは実質的に同一であるというのか，原告の主張から(イ)被告各商品は，原告商品４よりも後に販売が開始された商品であるが，その形態的特徴は，少し脚部寸法を短くしたこと以外は，被告の先被告各商品が，原告商品４に依拠したものでないことは明らかである。(ウ)以上によれば，被告各商品が原告各商品を複製又は翻案したものであるとの原告の主張は，理由がない。
したがって，被告による被告各商品の製造が原告各商品について原告が有する著作権（複製権又は翻案権）の侵害に当たるとの原告の主張は，
４争点４（一般不法行為の成否）について
(1)原告の主張


原告は，平成１５年当時，全高約５０㎝以上の大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体の商品としては，被告が製造販売していた，ウレタン樹脂からなる無垢の樹脂製で，関節構造がゴム紐のみのボディ素同年６月に，原告が世界初となるソフトビニル製の外皮で，骨格構造を備えた原告商品１の販売を開始したものであり，原告商品１の備える原告商品共通形態は，リスクを負いながら技術開発，商品開発を行った原告の事業努力しかるに，被告は，平成１５年８月ころ，原告商品１と同じソフトビニル製の外皮を持つ大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体（商品名「ドルフィードリーム（ＤＤ）」）の販売を開始し，さらに，平成１６年１２月ころ，ソフトビニル製の外皮だけではなく，内部の骨格構造まで原告商品共通形態を模倣した「ドルフィードリームⅡ（ＤＤⅡ）」の販売を開始し，その後平成２０年５月に原告が全高約５０㎝の原告商品４を販売したところ，そのわずか２年後の平成２２年９月ころ，原告商品４と同じ全高約一方で，原告は，原告商品１の販売を開始した当時，被告の営業妨害を受けて，業界誌への商品の広告掲載依頼が拒否されている状況にあったことなどから，原告商品１及び２の十分な広告宣伝活動を行うことができなかっ以上によれば，被告は，平成１５年から長年にわたり，原告各商品の後追いで原告商品共通形態を模倣した商品を製造及び販売することによって，自らが商品開発をする際に要する費用や労力の削減を図って，通常必要となる先行投資をすることもなく，リスクも低い状態で，不正な「ただ乗り」行為を行い，これにより原告の営業上の利益を侵害し，かつ，原告の営業上の信用を毀損したものというべきであるから，かかる被告の一連の行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超える違法な行為として，原告に対
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
原告が指摘するソフトビニル製の外皮及び骨格構造を有する形態の人形商品としては，原告商品１の販売前にツクダホビーの「フルアクションドール」（乙５，７，検乙１）が存在し，原告商品１の販売の時点で，上記形態は，既に人形商品の取引者やユーザー間で周知となっていた一般的な人形構造であったから，被告各商品が上記形態と共通する形態を有することを理由
５争点５（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア不正競争防止法５条２項又は著作権法１１４条２項の損害額被告は，故意又は過失により，不正競争行為（前記１(1)ウ及び２(1)ア(カ)）及び著作権侵害行為（前記３(2)ア(ウ)）を行ったものであるから，不正競争防止法４条及び民法７０９条に基づいて，原告が被った損害被告は平成２２年１０月から平成２３年２月までの間に被告各製品を販売し，その売上総額が５０４０万円を下らないこと，被告各製品の販売に係る利益率が５０％を下らないことからすると，被告が被告各製品の上そして，不正競争防止法５条２項又は著作権法１１４条２項の規定によ
イ営業上の信用毀損による損害額
原告は，被告の一連の一般不法行為（前記４(1)）によって，原告の営業上の信用を著しく毀損され，社会的評価の低下に伴う無形的損害を被っ
ウ弁護士費用相当の損害額
被告の不正競争行為，著作権侵害行為及び一般不法行為と相当因果関係
エまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条（同法２条１に基づく損害賠償として４０２０万円（前記アないしウの合計額）及びこれに対する平成２３年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為の成否）につ
いて
(1)争点１－１（周知又は著名な「商品等表示」該当性）について原告は，原告商品１の販売が開始された平成１５年６月の時点で，「全高約５０㎝以上の大型サイズのカスタマイズドール（女性）用ボディ素体」という商品カテゴリーの市場において，原告商品共通形態（形態ＡないしＥ）を有する商品が存在せず，原告商品共通形態は斬新なものであり，独自の形態上の特徴を有していたことから，平成１６年後半には，原告商品共通形態は，原告の商品の出所を他の商品の出所と識別させる出所識別機能を獲得するに至り，さらには，同年１２月ころには，原告の商品等表示として周知又は著名となったことから，原告商品共通形態は，そのころ，上記商品カテゴリーにおいて，原告の周知又は著名な「商品等表示」に該当するに至った旨
ア原告各商品に共通する形態について
(ア)前記争いのない事実等と証拠（検甲１ないし４，乙６）によれば，以下の事実が認められる。