したがって，甲３発明１は，審決も認定するとおり，「移送シート４９の往回転に伴ってその往回転方向に移動し，復回転に伴ってその復回転方向に戻る」構成を備えているものである（なお，段落【００２９】～【００３３】に示されるその駆動機構造からしても，中央の窪み面と仕切り体に相当する「移送シート４９の上面領域からバー４８ａ，４８ｂと結着した両側縁領域」とは，移送シートの移動に伴って動くものであり，上記「復回転に伴ってその復回転方向に戻る」構成とは，往回転によって移動した分だけ戻る構成であると解される。）。(ｳ)そうすると，本件発明１の相違点Ｆ’に係る構成は，搬送ベルトの回転動作は「往復回転可能」であり，仕切り体は「搬送ベルトの上方であって受け部よりも往回転方向後方に仕切り体が設けられ，仕切り体は前記受け部よりも上方に突出しており，搬送ベルトの往回転に伴ってその往回転方向に移動し，復回転に伴ってその復回転方向に戻る」ものであり，前記のとおり，計測部との関係を特に限定していないことからすれば，甲２発明１において，甲３発明１の搬送ユニットを適用したものは，往復回転可能な搬送ベルトを備えたものとなり，「仕切り体」及び「受け部」が，往回転及び復回転（戻り回転）方向に移動するものであり，結局，相違点Ｆ’に係る構成を備えることになると認められる。したがって，甲２発明１と甲３発明１を組み合わせたとしても，相違点Ｆ’に至らないとの被告の主張は採用できない。
(ｴ)被告は，甲３の図２から明らかなように，甲３発明１の「受け部」は，バー４８ａと４８ｂの間の移送シート４９のほぼ全域であり，任意の箇所に搬送物を置くことが可能となっているのに対して，本件発明１における「受け部」は，「受け部材」を備えた場合には「受け部材」の存在する箇所であり，「受け部材」を備えない場合には，特定の箇所に何らかの目印を付けて受け部とし，その場合には，作業員がその目印（受け部）の上に果菜を載せることになるから，搬送ベルトの特定箇所が「受け部」となり，計測部との関係で「受け部」が一列又は略一列に並ぶことで計測精度を向上させることができる点で，甲２発明１と甲３発明１を組み合わせたものが，単に元の中立点に戻すにすぎないのとは，全く異なっていると主張する。
しかし，本件明細書には，果菜を戴置する際の方法や，搬送ベルト上の特定の一点を戴置場所として定める旨の記載もなく，計測部との関係で，搬送ベルトの特定の位置を「受け部」とする記載もない。受け部が搬送方向に一列又は略一列に並ぶという効果は，搬送ベルト上の特定の一点を「受け部」とすることによって導かれるものではなく，前記のとおり，往回転によって送り出した搬送ベルトを，送り出した分だけ復回転することによって，元々あった搬送ベルトの位置，すなわち，果菜が載置されて往回転する前の状態に戻すことによって得られるものにすぎない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
イ甲２発明１に甲３発明１を組み合わせる動機付けについて審決は，搬送対象について甲２発明１の搬送対象は，キューイなどの「果菜」であるが，甲３発明１の搬送対象は，薄物や不定形品などの小物類であり，搬送対象の具体的性状を異にしており，この搬送対象の相違により，発明の対象となる技術分野も，甲２発明１において「果菜自動選別装置用果菜載せ体」であるのに対し，甲３発明１では「物品選別装置用物品載せ体」であって，相違すると判断した。しかし，甲２発明１は，上記のとおり，キューイ等の果菜を選別する装置における果菜を載置する受け台に関するものであり，また，甲３発明１は，上記のとおり，薄物や不定形品などの小物類を自動的に仕分ける装置における小物類を載置する搬送ユニットに関するものであるから，甲２発明１と甲３発明１とは，物品を選別・搬送する装置における物品載せ体，すなわち「物品選別装置用物品載せ体」に関する技術として共通しているといえる。
また，両者が搬送する物品は，甲２発明１では，キューイ等の果菜であるのに対して，甲３発明１では，薄物や不定形品などの小物類であるから，物品の大きさや性状に大きな相違はない。このことは，甲１において，「各種の品物を，大きさ（サイズ）別，重量別などに自動的に選別してより分ける選別装置」と記載され（【０００１】），「従来より小荷物，果菜その他の各種品物を大きさ，重量，形状等の条件に基づいて自動的に選別する装置には種々のものがあった」として，従来技術について，特に小荷物と果菜とを区別しておらず，「特にいたみやすい果菜の自動選別」（【０００１】として，傷みやすい搬送物の典型として特に果菜を挙げながらも，請求項１において，搬送物につき「果菜や小荷物等」との記載をしており，対象とする物品が，果菜と小荷物等とで異なるとしても，これらの物品を選別，搬送する装置としては，同一の技術分野に属するものと捉えていることが明らかである。しかも，果菜が傷みやすく傷付きやすいとはいえ，甲１にも示されるように，従来から，果菜を選別して搬送方向から側方に送り出す際であっても，容器を傾倒する方式が採用されていたのであるから，破損しやすい小物類との間で，技術分野が異なるというほどに相違するものではない。
さらに，甲２発明１は，前記のとおり，キューイを転動させて受けボックス内に整列させると，受けボックスの下流側内壁面にキューイが当接したり，キューイの相互接触により，キューイの外周面に打ち傷や擦り傷が付いたりすることがあり，キューイの商品価値が損なわれるという問題点を解決するために，コンベアの搬送面上に形成した受け部に果菜物を個々に載置し，果菜物を所定間隔に離間した姿勢に保持して搬送することで，搬送中における果菜物の接触及び衝突を防止することとしたものであるところ，搬送物を選別振り分けする際に，搬送物が壁等の設備に衝突することを防止したり，搬送物同士の相互接触を防止したりするという課題は，ボックス内に整列させる際のみならず，選別・搬送の全過程を通じて内在していることは明らかである。そして，甲２発明１は，振り分けコンベアの受け台が，載置された搬送物を搬送方向側方に送り出す際に，搬送方向側方に向けて傾動可能な構成であるところ，傾動させて搬送物を搬送方向側方に送り出すには，ある程度の落下による衝撃，あるいは，接触時に衝撃が生じ，搬送物に損傷や破損の生じるおそれがあることは，従来技術の秤量バケットＥを可倒させて，果菜Ｂを転がして落とす自動選別装置において，傷が付いたり潰れたりするという問題を解決するために，バケット式の果菜載せ体をベルト式の果菜載せ体に置換したと甲１に記載されるように，その構成自体から明らかな周知の課題である。


一方，甲３発明１は，上記２(3)で認定したように，従来の傾動可能なトレイを備えた方式の場合は，搬送物同士の衝合による損傷や破損の生じるおそれがあり，破損しやすい搬送物の搬送には不向きであるという課題を解決するものである。そうすると，甲２発明１と甲３発明１は，課題としての共通性もある。以上を総合すると，甲２発明１の振分けコンベアの搬送方向側方に向けて傾動可能な構成において生じる搬送物の損傷，破損という技術課題を解決するために，甲３発明１を適用して，相違点Ｆ’の構成に至る動機付けが存在するといえる。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，甲３発明１の移送シート４９は，わずかであっても上下動するので，転がりやすい搬送物が転がるため，果菜の転がりによる傷付きを解消することはできないから，甲３発明１を果菜に適用することは，阻害要因がある旨主張する。
しかし，甲３発明１は，ターンテーブル方式による従来例について，水平面であることによって円筒物が転動して落下するという問題を指摘しており，搬送物によっては，転がりやすいものもその射程に置いているものである。そうすると，移送シート４９がわずかに上下動することが阻害要因になるということはできない。また，果菜を転がらないように果菜載置部（受け部）の構造を工夫することは，本件特許の出願前から周知であり（甲１，２，５），適宜，受け部の構造について搬送物の転がりの生じないように工夫するものである。
被告は，甲３発明１の構造上，バー４８ａが固定チェーンホイール４０を超えて図中反時計方向に回転するため，シュートＣと移送ユニットとの間にはある程度の隙間を必ず空けなければならないことや，図７及び図１より，シュートＣは，搬送物Ｐを滑落させることが前提となっていることからも，その適用が阻害される旨主張する。
しかし，前記のとおり，甲２に示されるように，果菜選別装置に関する従来例において，傾倒式の容器が用いられていたものであることに照らすと，果菜と破損しやすい小物類との間で傷付きやすさにおいて，さほどの相違があるとはいえない。また，甲３発明１の構造上，バー４８ａが回転するために，シュートＣと移送ユニットとの間にはある程度の隙間が空くとしても，バー４８ａの高さ自体が，搬送物の大きさ，形状等によって適宜選択されるものであるから，上記の隙間も調整可能である上，甲３発明１自体が，搬送物同士の衝合による損傷や破損の生じるおそれを課題として明示する一方で，シュートＣと移送ユニットとの間隙を破損しやすい搬送物の搬送における問題点として指摘していないことからすれば，この点が阻害要因になるとはいえない。さらに，図７及び図１より，シュートＣは，搬送物Ｐを滑落させることが前提となっているかどうかは不明である上，仮に，損傷や破損しやすいものを搬送するのであれば，傾斜を持たせて滑落させることを回避すれば足りることが明らかであるから，この点が阻害要因になるとはいえない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(ｲ)被告は，甲２発明１の仕分けが箱詰めのための仕分けであるのに対して，甲３発明１の仕分けはシュートに送り出すための仕分けであること，甲２発明１は箱詰めに先立って果菜を計測部で計測してからの仕分けであるのに対して甲３発明１は計測しないこと等々から，甲２発明１は計測装置の技術分野あるいは箱詰め装置の技術分野に属するものであるのに対し，甲３発明１は計測の目的も箱詰めの目的もない単なる仕分けの技術分野に属するものであるから，甲２発明１と甲３発明１はこの意味でも技術分野が異なると主張する。しかし，前記のとおり，甲２発明１は，箱詰めに先立ってボックス内に整列させる際に，果菜が壁面に当接したり，整列させる果菜の相互接触により，果菜に打ち傷や擦り傷が付いたりとの問題があることから，それを解決するために，搬送中に果菜同士が接触しないよう離間した姿勢に保持して搬送するなどの解決策をとったものであり，甲３発明１も，搬送物同士の衝突，排出の際の落下等による搬送物の損傷や破損を回避するために，搬送する方向に直交する移送シートにより側方へ排出するとの構成をとったものである。両発明とも，搬送物の損傷を回避すること課題とする点で共通しており，それが最終的に箱詰めされるか，仕分けシュートに排出されるかは，技術課題との関係で，本質的ではないというべきである。また，甲２発明１は，計測部において「サイズ・品質・重量」を計測した上で振り分けるものであり，甲３発明１が，「計測」ではなく，仕分けコード番号に基づいて振り分けるものであったとしても，これらは振り分けの契機にすぎないのであって，コード番号の読み取りであれ，計測であれ，物品を振り分けて搬送するという技術に違いはない以上，技術分野が相違するということはできない。被告の上記主張は，採用できない。
エ以上のとおり，甲２発明１に甲３発明１を適用し，本件発明１の相違点Ｆ’に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるから，この点についての審決の進歩性判断には誤りがある。
本件発明２～５は，本件発明１の相違点Ｆ’を発明特定事項として含むものであるところ，本件発明２～５に関する進歩性の判断は，上記判断を前提になされたものであるから，その認定判断にも誤りがある。
(5)相違点Ｈ’について容易想到性判断（本件発明６関係）について審決は，相違点Ｈ’について，上記と同様に，甲２発明２と甲３発明２の搬送対象が具体的形状を異にしており，搬送対象の相違により，発明の対象となる技術分野も，甲２発明２において「果菜自動選別方法」であるのに対し，甲３発明２では「物品自動選別方法」であって，技術分野が相違するから，甲２発明２に甲３発明２を適用することはできないと判断した。
しかし，これらの判断が誤りであることは，前記において述べたのと同様であって，甲２発明２に甲３発明２を適用し，本件発明６の相違点Ｈ’の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるから，相違点Ｈ’についての審決の容易想到性判断には誤りがある。
本件発明７及び８は，本件発明６の相違点Ｈ’を発明特定事項として含むものであるところ，本件発明７及び８に関する進歩性の判断は，上記判断を前提になされたものであるから，その認定判断にも誤りがある。
(6)以上によれば，本件発明１～８に係る進歩性の判断は誤りであるから，取消事由１には理由があり，その余の点について判断するまでもなく，審決は取り消すべきものである。
第６結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１には理由がある。よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中村   恭
裁判官
中武由   紀


平成２９年１２月２０日判決言渡
平成２５年（行ウ）第７８号司法修習生の給費制廃止違憲国家賠償等請求事件
判                  決
主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告らに対し，各１万円を支払え。
第２事案の概要
１本件は，平成１６年法律第１６３号（以下「平成１６年改正法」という。）による改正（以下「平成１６年改正」という。）により，平成１６年改正前の裁判所法（以下「平成１６年改正前裁判所法」という。）６７条２項により定められていた，司法修習生が「その修習期間中，国庫から一定額の給与を受ける」制度（以下，「給費制」といい，国庫から支給される金員を総称して「給費」という。）が廃止されたことについて，平成２３年１１月に司法修習生を命じられ，平成２４年１２月に司法修習生の修習（以下「司法修習」という。）を終えた原告らが，被告に対し，主位的に，(1)平成１６年改正は，原告らの司法修習における給費の支給を受ける権利（以下「給費を受ける権利」という。）を保障した憲法の規定に違反し，又は平等原則に違反するものであるから違憲無効であるなどと主張して，平成１６年改正前裁判所法６７条２項の給費支払請求権に基づき，原告らそれぞれにつき，給与２３７万４０８０円のうち５０００円の各支払を求めるとともに（実質的当事者訴訟），(2)平成１６年改正という立法行為及び平成１６年改正後に給費制を復活させなかった立法不作為が国家賠償法上違法であると主張して，同法１条１項に基づき，原告らそれぞれにつき，損害賠償金３３７万４０８０円のうち５０００円の各支払を求め（(1)と(2)は単純併合），予備的に，(3)司法修習生がその修習に従事することは憲法２９条３項の「公共のために用ひる」ことに該当するなどと主張して，同項の損失補償請求権に基づき，原告らそれぞれにつき，平成１６年改正前に支給されていた給与相当額２３７万４０８０円のうち１万円の各支払を求めた（実質的当事者訴訟）事案である。
２関係法令の定め
関係法令の定めは，別紙２「関係法令の定め」に記載したとおりである（同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。以下，書証番号は特記しない限り全ての枝番号を含む。）
(1)当事者
原告らは，平成２３年１１月２７日，最高裁判所（以下「最高裁」という。）から司法修習生を命じられ，同日からその修習を開始し，平成２４年１２月にその修習を終えた者（後記(2)イのとおり新６５期司法修習生であった者）である。（争いのない事実）
(2)司法修習制度の概要等（争いのない事実，弁論の全趣旨）
ア概要
裁判所法は，裁判官，検察官，弁護士（以下，これらを総称して「法曹」という。）のいずれになるかを問わず，最高裁に司法修習生として採用された全ての者に修習を行うという司法修習制度を定め（以下，司法修習制度について，特に裁判官，検察官及び弁護士の修習が分離されずに統一して行われる制度であることを指す場合には，「統一司法修習制度」という。），法曹資格は，原則として，司法試験の合格後に司法修習を経なければ取得できないものとされ，司法修習は法曹三者になる者全員に対して制度として課されている。
司法修習生の修習目的は，「高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備える」ことにあり（修習規則４条），司法修習生は，その修習期間中，司法研修所長並びに実務修習において配属された各裁判所，検察庁及び弁護士会（以下「配属庁会」という。）の長の監督の下，その修習に専念すべき義務（修習規則２条。以下「修習専念義務」という。）を負い，最高裁の許可なく兼業や兼職をすることが禁止され，違反した場合には司法修習生を罷免されることがあり（平成２９年改正前裁判所法６８条，裁判所法６８条），その場合には法曹資格が取得できないこととされている。
イ司法修習生の呼称等
司法修習生は，司法試験に合格後，最高裁から司法修習生として採用されるが，採用の年度により期で区別して呼称されている。司法修習の期が６０期から６５期までの間は，平成１４年法律第１３８号による改正前の司法試験法に基づく司法試験（以下，平成１４年法律第１３８号附則７条１項に定める試験を含め「旧司法試験」という。）と同改正後の司法試験法に基づく司法試験（以下「新司法試験」という。）とが併存していたため，旧司法試験合格者として司法修習生となった者は，現行型司法修習を行い，新司法試験合格者として司法修習生となった者は，新司法修習を行っていた（以下，前者の司法修習生を「現行」を付し，後者の司法修習生を「新」を付し，さらに，それぞれの期の番号を付して呼称する。）。
ウ新６５期司法修習生の修習内容等
司法修習生の修習内容は，時期等によって異なるものの，新６５期司法修習生については，まず，全国各地の配属庁会における約８か月間の修習（裁判所において約４か月間，検察庁及び弁護士会において各約２か月間。以下「分野別実務修習」という。）が行われた後，司法修習生が自ら修習内容を選択して行う修習（以下「選択型修習」という。）及び埼玉県和光市所在の司法研修所における修習（以下「集合修習」という。）が行われるという内容のもので，修習期間は，合計約１年間であった。
なお，新６５期司法修習生は，配属庁会における分野別実務修習及び選択型修習において，平日はおおむね午前９時から午後５時まで各配属先で時間的場所的拘束を受けて修習をしていたところ，分野別実務修習の配属地は，必ずしも司法修習生各人の配属希望地とは限らず，配属地に赴任するために居住地の移転を余儀なくされることもあった。また，集合修習は，司法研修所で行われるため，司法修習生の中には，配属地からの転居を余儀なくされた者や，司法研修所の寮への入寮抽選に外れたことにより住居を自ら探すことを余儀なくされた者もいる。
(3)司法修習生に対する経済的支援に関する制度
ア平成１６年改正前の制度（給費制）


平成１６年改正前裁判所法６７条２項は，司法修習生は，その修習期間中，国庫から給与を受ける旨規定しており（給費制），平成１６年改正前裁判所法の下においては，司法修習生は，公務員ではないが，一般職の国家公務員の例に準じて，一定額の給与のほか，扶養手当，調整手当，住居手当，通勤手当，期末手当及び勤勉手当の各種手当の支給を受け，裁判所共済組合への加入も認められていた。なお，給費制により，平成２２年１１月から平成２３年１２月までに司法修習を行った新６４期司法修習生に支給されていた給与額は，月額２０万４２００円であり，同年７月から平成２４年１２月までに司法修習を行った現行６５期司法修習生に支給されていた給与額は，同年３月３１日までは同額であったが，同年４月１日以降は，月額１９万４４６０円であった。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
イ給費制の廃止と貸与制の導入等
平成１６年改正法により，給費制が廃止されるとともに，最高裁が司法修習生に対し，その修習期間中に修習資金を貸与する制度（以下「貸与制」という。）が創設された（平成２９年改正前裁判所法６７条の２）。貸与制の概要は別紙３「貸与制の概要について」のとおりであり，平成１６年改正法の施行日は，当初，平成２２年１１月１日とされていたが（平成１６年改正法附則１項），平成２２年改正法による裁判所法の改正（以下「平成２２年改正」という。）により，①貸与制については，平成２３年１０月３１日まで適用せず，その間は，従前どおり，司法修習生は，国庫から給与を受ける，②平成２３年１０月３１日までに採用され，同日後も引き続き修習をする司法修習生の給与については，なお従前の例によるなどとされたため，同日までに採用された司法修習生（新６４期司法修習生及び現行６５期司法修習生を含む。）については，給費を受けることができたが，同年１１月１日以降に採用された司法修習生（新６５期司法修習生を含む。）については，給費を受けることができなくなった。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
ウ給付金制の導入
その後，平成２９年改正法による裁判所法の改正により，司法修習生に対する経済的支援については，貸与制に加えて，司法修習生に修習給付金を支給する制度（以下「給付金制」という。）が創設され，平成２９年１１月１日以降に採用される司法修習生については，修習給付金が支給されることとなったが（裁判所法６７条の２），同日前に採用された司法修習生には，修習給付金は支給されない。なお，給付金制の下においても，貸与制は継続された（同法６７条の３）。給付金制においては，司法修習生に，その修習のため通常必要な期間として最高裁が定める期間，修習給付金を支給するものとされ（同法６７条の２第１項），修習給付金の種類は，基本給付金，住居給付金及び移転給付金とされ（同条２項），基本給付金の額は，司法修習生がその修習期間中の生活を維持するために必要な費用であって，その修習に専念しなければならないことその他の司法修習生の置かれている状況を勘案して最高裁が定める額とされている（同条３項）。
４争点
本件の主な争点は，下記のとおりである。
(1)平成１６年改正前裁判所法６７条２項に基づく請求の成否ア平成１６年改正は，憲法上保障された給費制ないし給費を受ける権利を侵害
し，違憲であるか否か（争点１－１）
イ平成１６年改正は，憲法１４条１項に違反し，違憲であるか否か（争点１－２）
(2)国家賠償法１条１項に基づく国家賠償請求の成否（争点２）(3)憲法２９条３項に基づく損失補償請求の成否（争点３）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（平成１６年改正は，憲法上保障された給費制ないし給費を受ける権利を侵害し，違憲であるか否か）
ア原告らの主張
(ｱ)給費制の憲法上の位置付け（憲法上の要請として保障された給費制）
ａ歴史的経緯
統一司法修習及び給費制は，戦前の大日本帝国憲法下における司法権の行政権及び立法権に対する劣後構造並びに法曹三者内における弁護士の劣後構造により人権侵害等が生じたという反省を踏まえ，基本的人権の擁護を基本原理とする日本国憲法制定に際し，三権分立の確立，司法権の独立・拡充強化，法曹三者の地位の確立と同時に，「憲法附属法典」である平成１６年改正前裁判所法により制定され，国の人権尊重義務の具体化としての法曹養成義務に基づき実施されてきた。そして，統一司法修習においては，裁判官，検察官，弁護士のいずれになるかを問わず，司法修習生に対して国家公務員と同様に給与を支払うとされたものであり，司法修習を義務付けられる者に給与を支払うという給費制は，当然視されてきた。
ｂ司法修習生の身分及び取扱い等
司法修習生については，給費制の下，公務員に準ずる取扱いがされ，修習専念義務を負い，その具体化として，兼業禁止（修習規則２条），公務員の守秘義務と同内容の守秘義務（修習規則３条），分野別実務修習の配属地の指定に伴う居住移転義務（修習規則５条２項）等を負うことに加えて，公務員と同様の政治活動の禁止や外国旅行に当たって承認を得なければならない等の取扱いがされ，これらに違反した場合，司法修習生を罷免され（修習規則１８条），修習を終了できずに法曹となることができない身分とされていた。このような司法修習生の取扱い及び修習専念義務は，司法権を担う法曹に準じた司法修習生の身分及び地位に由来し，統一司法修習は，憲法上要請される国民のための法曹を養成する義務研修課程であり，給費制は，司法修習において，修習の目的を達成する上で不可欠であり，修習専念義務及び修習に専念することの反面の給付として司法修習生の身分及び地位と一体のものとして説明されており，その修習期間中，何ら経済的，生活的な不安なくその修習に専念し，法曹としての人格的基盤を築くために必要不可欠なものとして位置付けられていたものである。
ｃ法曹三者に対する報酬保障等


法曹三者は，いずれも三権分立の一翼たる司法権を担う存在として，憲法上特殊な公共的性格を与えられており，裁判官について憲法７９条６項後段，８０条２項後段，検察官について検察庁法２１条の定めがあるほか，弁護士については，憲法上の規定（３４条，３７条３項等）を具体化するため，弁護人の報酬を国が支弁する国選弁護制度（刑事訴訟法３０条以下）が定められていることなどからすると，法曹三者の公的職務については，憲法上の報酬保障が認められるといえる。そして，司法修習生は，法曹になる者であって広義の法曹の一部をなしており，司法制度を成立させるために必要不可欠であること，法曹でなければ携わることのできない法曹実務の核心部分に触れることなどからすると，法曹三者に準じた公的な身分及び地位を有しているといえ，法曹三者に対する憲法上の報酬保障の趣旨は司法修習生にも及ぶというべきである。
ｄ小括
以上からすると，統一司法修習制度は，法曹三者を養成するという国の憲法上の義務の具体化であり，給費制は，司法修習生の身分及び地位の見地，修習専念義務その他公務員に準じた身分の取扱い及び修習に専念する上での生活的経済的補償，公的な司法修習への従事に対する対価補償としての見地から，憲法上導かれるものであり，「憲法附属法典」である平成１６年改正前裁判所法によって具体化されたものである。
(ｲ)給費を受ける権利の保障
給費を受ける権利は，下記ａないしｅのとおり，憲法１３条，２２条１項，２５条１項，２７条１項及び２項，７９条６項後段，８０条２項後段等により，保障されているところ，平成１６年改正は，原告らの給費を受ける権利を侵害するものであって，違憲である。
ａ司法権の本質，司法修習生の身分及び地位等に基づく給費を受ける権利司法修習生は，前記(ｱ)のとおり，国民のための司法を担うべく，法曹実務の中で修習に専念するという法曹に準じた身分及び地位にある者であり，公務員に準じた権利の制約を受けている。このため，司法修習生には，修習に専念するという制約等に対する対価補償として，憲法７９条６項後段，８０条２項後段等の保障が及び，給費を受ける権利が憲法上保障されている。
ｂ憲法１３条に基づく保障
(a)修習に取り組むことは，司法修習生個人としての人格的価値のみならず，司法権を担う法曹となるために修習に取り組むという公的価値をも含む人格権として保障されるところ，法曹になるために不可避的に義務付けられ，種々の制約を伴う修習に専念するためには，経済的，生活的な不安なく精神的にも充実して修習に取り組めることが必要不可欠である。
そうすると，司法修習生には，憲法１３条が保障する幸福追求権の一態様として，無給ないし事実上の借金強制を受けることなく，経済的，生活的に安定した状況で安心してその修習に取り組む権利が保障されなければならない。したがって，司法修習に取り組む権利の中核として，憲法１３条により給費を受ける権利が保障されている。
(b)また，憲法１３条の幸福追求権は，その一態様として公の利益のために特別犠牲を強制されない権利を保障しているところ，全体の利益の下で人権に対する特別の犠牲を課される場面においては，同条により特別犠牲に対して損失補償を求める権利が導き出される。
そして，司法修習生に修習専念義務を課して権利を制約することは，国民の権利擁護のための司法権実現という公的目的の下で法曹となる者に対し，国が課した特別の犠牲であると評価できる。
したがって，司法修習生には，憲法１３条により，その修習に専念するための補償を求める権利として，給費を受ける権利が保障されている。
ｃ憲法２２条１項に基づく保障
法曹になるという職業選択は，国の民主的存続と発展にとって不可欠で重要な職責を担うことを選択するものであって，それを選択する自由は，極めて高い人格的価値を有し，法曹になる職業選択の自由は，実質的には精神的自由に係る重要な権利として保障されなければならない。
そして，司法修習生は，その修習期間中，修習専念義務及び兼業禁止により自由な経済活動が制限されるとともに，実務修習地の指定及び司法研修所における修習に伴う居住移転の制約を受ける。修習専念義務，兼業禁止，居住移転の制約等の司法修習の本質から導かれる制約によって，司法修習生の経済活動及び居住移転の自由が制約されるとしても，法曹になろうとする者に対しては，経済的事情により法曹になる職業選択を断念することなどがないよう，十分にその修習に専念できる経済的保障を求める権利が保障されなければならないというべきである。したがって，法曹になる職業選択の自由の内容として，憲法２２条１項により，給費を受ける権利が保障されている。
なお，貸与制は，単なる借金であって，原告らが司法修習を辞退するか否かという選択を迫られたり，奨学金に加えて更なる借金をするというリスクを負わせたりしていることなどからすると，給費制の代替措置としての合理性は全くない。
ｄ憲法２５条１項に基づく保障
司法修習生は，兼業等の禁止の制約により自ら経済的に自立した生計の維持ができない一方，修習に専念するために必要な経済的負担を強いられているところ，給費制の下においては，給費の支給を受けることで，経済的不安なく修習に十分に専念することができていた。
しかしながら，給費制の廃止後は，司法修習中及びそれ以降も続く生活的経済的困難が生じたものであって，給費制の歴史的経緯及び従来の給費の支給が果たしてきた生活保障的役割等を踏まえると，平成１６年改正前裁判所法６７条２項が，司法修習生がその修習に専念するための「最低限度の生活」を営む権利（憲法２５条１項）を具体化したものであることは明らかである。
したがって，平成１６年改正前裁判所法６７条２項は，生存権を具体化したものであって，憲法２５条１項により，給費を受ける権利が保障されている。なお，貸与制は，上記ｃのとおり単なる借金であって，多額の債務を抱えた司法修習生が食費を削減したり，勉強会等への参加を控えたりするなど，その修習を十分に行えていない実態が明らかであって，生活保障等に係る代替措置として全く合理性を有していない。
ｅ憲法２７条１項及び２項に基づく保障
(a)司法修習生が憲法２７条１項の「勤労」をする者であること労基法９条の「労働者」に該当すれば，憲法２７条１項にいう「勤労」をする者に該当すると解されるところ，「労働者」については，①事業又は事務所に使用される者であること（使用従属性），②賃金を支払われる者であることという２つの要件で判断され，実務上，①の使用従属性の要件が重要とされている。
受けること，


新６４期司法修習生及び現行６５期司法修習生に対して支払われていた給与については，報酬の労務対価性があること，㋕上記司法修習生に支払われていた給与につ義務により兼業禁止等の加重された義務を負っていることなどからすると，司法修習生が「使用される」との要件を満たすことは明らかである。また，労基法９条にいう「賃金を支払われる者」とは，賃金が現に支払われている者を指すのではなく，「賃金が支払われるべき者」を指すところ，司法修習生は，使用従属性の下，司法修習を労務として提供しており，同要件も満たすものである。したがって，司法修習生は，憲法２７条１項の「勤労」をする者に該当し，原告らには，同項に基づく賃金支払請求権としての給費を受ける権利が保障されている。また，同条２項は「賃金…その他の勤労条件に関する基準は，法律でこれを定める」と規定し，賃金に関する規定は法律をもって定めることとしているところ，平成１６年改正前裁判所法６７条２項は，上記賃金支払請求権を実現する規定であったものである。
(b)これに対し，被告は，労基法９条の「労働者」に該当するためには，「労務の提供をする者」であることが必要であるとの前提で，「労働者」には該当しない旨主張するが，「労務の提供」とは，債務の本旨に従った履行の提供であるところ，司法修習生の債務の本旨は，「高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備えるように努めること」（修習規則４条参照）であるから，国の指揮命令に従って修習すること自体が，その債務の本旨に従った履行であり，「労務の提供」である。また，被告は，司法修習生が国の事務に従事する者ではないことを理由に，「労務の提供」がないと主張するが，国の事務に従事する者であるか否か又は法令上の職務命令に従う義務があるか否かと「労務の提供」があるか否かは別問題であるし，そもそも司法修習生は法令上の義務に基づき職務を行っており，最高裁の定め，指示に従い，司法修習に関する職務を遂行する義務を負う存在にほかならない。さらに，被告は，司法修習は，臨床教育課程にすぎないことを理由に司法修習生が「労務の提供」をする者ではないと主張するが，外形上，指導する者と指導に従う者という関係が存在する場合に，これが教育上の指導なのか，あるいは労働者性を基礎付ける指揮監督関係なのかを区別する基準は，指示又は指導に従うことが本質的義務であるか否かという点にあり，司法修習生は，修習専念義務という通常の労働者に比して強度の拘束を受けながら，実務修習，集合修習に従事する義務を負っているのであるから，その性質上，司法修習が教育ではなく，労働であることは明らかである。民間企業の職員についても，公務員についても，オン・ザ・ジョブ・トレーニング（以下「ＯＪＴ」という。）においては，「労務の提供」が認められており，司法修習は，法曹三者のＯＪＴとして位置付けられることからすると，司法修習に教育的側面があることは，「労務の提供」と矛盾するものではない。加えて，被告は，平成１６年改正前裁判所法により支払われていた給与は配慮にすぎない旨主張するが，平成１６年改正前裁判所法の「給与」という文言上，「職務に対する対価」であることは明らかであるし，司法修習生に対する給与が職務の対価かどうかの問題は，司法修習生が国家公務員であるか否かの問題から論理必然的に帰結されるものではなく，司法修習生が国家公務員に準じる地位ないし身分にある点からも十分に説明することができ，さらに，給与が支給される対象としての職務は，権限に基づいて遂行される具体的な業務である必要がない。また，被告が上記主張の根拠として挙げる最高裁昭和３８年（オ）第５号同４２年４月２８日第二小法廷判決・民集２１巻３号７５９頁（以下「昭和４２年判決」という。）は，司法修習生が国家公務員等退職手当法にいう「国家公務員」又はこれに準ずる者に当たるか否かが争われたにすぎず，先例としての拘束性はない。
(ｳ)給費制の廃止と立法裁量について
ａ被告は，法曹養成制度については法律事項として立法府の政策的な判断に委ねられているところ，給費制の廃止は，司法制度改革における財政上の理由等を根拠とするものであって，合理的である旨主張する。
ｂしかしながら，前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり，給費制は裁判所法によって具体化された憲法上の制度であり，給費を受ける権利は憲法上保障されていることからすると，仮に被告に立法裁量があるとしても，給費制の存廃に係る立法裁量の範囲は極めて限定されており，その廃止は原則として違憲の疑いを免れ得ず，例外的に合理性を有することについて，被告が立証する必要がある。ｃ本件についてみると，司法制度改革審議会（審議会），司法制度改革推進本部法曹養成検討会（以下「法曹養成検討会」ともいう。）の審議経過からすると，給費制の廃止の根拠は財政難とされているが，憲法上要請された制度である給費制を廃止する正当な理由とはならない上，平成１６年改正法の立法当初においても看過し難い弊害が具体的に指摘され，給費制の廃止を根拠付ける立法事実は全く存在していなかったものであって，給費制の廃止に合理性がないことは明らかであり，合理性を有することが立証されているとはいえない。このことは，①平成１６年改正後も，給費制の廃止の弊害は更に顕著に指摘されたため，平成２２年１１月に予定されていた平成１６年改正法の施行（給費制の廃止）が１年延期され，平成１６年改正法の施行後，原告らに現実の被害が生じたこと，②パブリックコメントにおいて，給費制復活の意見が大多数であったこと，③司法修習における兼業禁止の緩和その他の措置が段階的に実施されたこと，④給付金制を導入することなどを内容とする平成２９年改正法が衆参両議院の全会一致で可決されたこと及びその審議経過等からも明らかである。
イ被告の主張
(ｱ)給費制の憲法上の位置付け（給費制が制度的に保障されていないこと）憲法は，法曹養成に関して，いかなる制度を採用するかについては何ら定めておらず，ましてや給費制を要請するものではない。法曹養成に関して，我が国においていかなる制度を採用するか，採用された法曹養成制度の具体的内容をどのようなものにするかといった事項は，憲法の規律するところではなく，法律事項として立法府の政策的な判断に委ねられている。
また，憲法は，法曹三者のうち検察官及び弁護士の報酬については何ら定めていないから，原告らが主張する法曹三者の報酬保障という概念は，憲法上の根拠を欠くものであるし，憲法７９条６項後段及び８０条２項後段は，司法権の独立の確保のために裁判官の報酬を保障した規定であるから，その趣旨が司法修習生に及ぶともいえない。
したがって，給費制及び給費を受ける権利が憲法上保障されているとはいえない。
(ｲ)給費を受ける権利が保障されていないこと


下記ａないしｅのとおり，憲法１３条，２２条１項，２５条１項，２７条１項及び２項，７９条６項後段，８０条２項後段等を根拠として，給費を受ける権利が保障されているということはできず，給費制の廃止は，給費を受ける権利を侵害しない。
ａ司法権の本質，司法修習生の身分及び地位等を根拠とするもの上記(ｱ)のとおり，憲法７９条６項後段及び８０条２項後段は，司法権の独立の確保のために裁判官の報酬を保障した規定であるから，これらの規定を根拠に，給費を受ける権利が保障されているとはいえない。
ｂ憲法１３条
修習専念義務は，司法修習制度の目的（修習規則４条）から導かれるものであり，司法修習が臨床教育課程として実際の法律実務活動の中で行われるものであり，実際の法曹と同様に中立公正な立場を維持する必要性があることなどから課せられるものであって，司法修習制度の本質から求められるものである。したがって，司法修習生が修習専念義務を課されることにより権利の制約を受けるとしても，それは，司法修習生が自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約である。
また，前記(ｱ)のとおり，法曹養成制度の具体的内容に関する事項は立法府の政策的な判断に委ねられており，原告らの主張は，立法政策の当否を論ずるものにすぎない。
なお，憲法１３条から，司法修習に専念するための補償を求める権利として，給費を受ける権利が保障されているとはいえない。
ｃ憲法２２条１項
現行の法曹養成制度において，司法修習は，法曹に必要な能力を養成するために実際の法律実務活動の中で行われる臨床教育課程であり，実務教育の主要部分を担うという重要な位置付けを与えられているものであって，司法修習は，法曹になるという職業選択に資するものであるから，司法修習の存在そのものが職業選択の自由を制約し，これを侵害するものであるということはできない。また，上記ｂのとおり，修習専念義務は，司法修習制度の本質から求められるものであり，自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約であって，給費制はその対価・補償などといえるものではなく，これを廃止することが憲法２２条１項に違反するということはできない。
さらに，司法修習が法曹に必要な能力を養成するために実際の法律実務活動の中で行われる臨床教育課程であることからすると，実務修習や司法研修所で集合修習を行うことは必要かつ有用なことであって，実務修習地の指定は，司法修習制度の目的と合理的関連性を有するものであり，これにより居住，移転の自由に制約があるとしても，それは，自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約であり，職業選択の自由を侵害するものではない。なお，貸与制は，司法修習期間中の生活の基盤を確保するために十分合理的な制度となっているから，給費制の廃止が職業選択の自由を制限するものではない。したがって，平成１６年改正が，憲法２２条１項に違反するとはいえない。
ｄ憲法２５条１項
平成１６年改正前裁判所法６７条２項に基づき司法修習生に支給されていた「給与」は，司法修習生をして修習に専念させるための配慮として支給されていたものにすぎず，同項は，司法修習生の生存権の保障を具体化したなどといえるものではない上，生存権の保障とは全く関係がない。司法修習生が修習専念義務により生活の糧を得ることが制限されるとしても，それは，司法修習生が自ら司法修習生となることを選択した結果であって，上記制限及びそれに伴う生活，経済状況を強いられるものではないから，そもそも生存権の保障を及ぼすべき場面には当たらない。なお，上記ｃのとおり，貸与制が導入されていることからしても，給費制を廃止することが生存権を侵害するということはできない。
したがって，平成１６年改正が，憲法２５条１項に違反するとはいえない。
ｅ憲法２７条１項及び２項
憲法２７条の「勤労」は，使用者に対する労務の提供を不可欠の要素とするものであって，原告らが主張する使用従属性の要件は，上記使用者に対する労務の提供が認められる事実関係の下で検討されるべきものである。そして，①司法修習生の修習は，法曹に必要な能力を養成するために，実際の法律実務活動の中で行われる臨床教育課程であり，②司法修習生は，裁判官，検察官又は弁護士の職務その他国の事務に関する職務を遂行する権限も義務もなく，司法修習生がこれらの職務を遂行することは何ら予定されていない上，③具体的な修習内容に照らしても，司法修習生は，裁判官，検察官又は弁護士の事務その他国の事務に従事するものではない。なお，昭和４２年判決によれば，平成１６年改正前裁判所法６７条２項に基づき司法修習生に支給されていた「給与」は，司法修習生をして修習に専念させるための配慮として支給されていたものにすぎないと解される。したがって，司法修習生の修習は，使用者（国）に対する労務の提供に当たらないから，司法修習生に対する給費制の廃止は，憲法２７条１項及び２項に違反するものではない。
(2)争点１－２（平成１６年改正は，憲法１４条１項に違反し，違憲であるか否か）
ア原告らの主張
給費制を廃止することは，下記のとおり，原告ら新６５期司法修習生と，①新６４期司法修習生，②現行６５期司法修習生，③裁判所書記官研修生との間で不合理な差別的取扱いであり，原告らの平等権を侵害するといえ，憲法１４条１項に違反するものである。
(ｱ)新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の差別的取扱い新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生については，修習のカリキュラムの内容，修習生活及び修習専念義務の態様は，ほぼ同様であり，両者の差異は，基本的に合格した司法試験の年が１年異なるだけである。それにもかかわらず，両者は，給費の支給の有無という差異，すなわち，公務員に準じた給与及び各種手当が支給されるか，給付される支給が一切ないかの差異が生じ，それにより，原告らの生活実態や司法修習の実態は新６４期司法修習生のそれと全く異なるものとなってしまったものである。
このような司法修習生の経済的保障という重要な地位及び身分に関する差異は，およそ許容される限度を超えるものであって，合理性はなく，不合理な差別であることは明らかである。


(ｲ)現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の差別的取扱い現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生とは，前期修習（司法修習生として採用された後，分野別実務修習を行う前に司法研修所において行う修習を指す。以下同じ。）の有無，実務修習期間の長短など，修習のカリキュラムの内容において若干の差異はあるものの，これらの差異は些細なものにすぎず，修習の内容については本質的に同一のものといえるほか，身分上の地位の取扱いや，修習専念義務に基づく権利の制約等は全く同一である。両者は，共通する時期に修習を行っており，原告ら新６５期司法修習生は，現行６５期司法修習生の後期修習（分野別実務修習を終えた後に司法研修所において行う修習を指す。以下同じ。）と同時期に同じ内容で集合修習を行っていた。
それにもかかわらず，現行６５期司法修習生は，給費の支給を受けることができ，経済的な不安がなく，精神的にも修習に専念することができた一方で，原告ら新６５期司法修習生は，給費の支給を受けることができなかったものである。このような司法修習生の経済的保障という重要な地位及び身分に関する差異は，およそ許容される限度を超えるものであって，合理性はなく，不合理な差別であることは明らかである。
(ｳ)裁判所書記官研修生と原告ら新６５期司法修習生との間の差別的取扱い司法修習生も裁判所書記官研修生も，司法権の担い手を養成するための国家による研修として，最高裁の機関において，一定期間の義務研修後にその資格を付与されるという点において同一である。そして，その研修実態も，最高裁により配属地が決定され，司法研修所又は裁判所職員総合研修所に出勤できる範囲内において居住生活し，法律実務に関与しながら実施されるものであって，基本的に同一のものといえる。また，司法修習生と裁判所書記官研修生は，ともに公務員に準じる身分及び地位にある者として，修習専念義務又は兼業禁止等の公務員と同様の制約を受けるほか，公的な身分及び地位にある者として，裁判所法及び最高裁判所規則による規律を受けるという点においても同様である。
しかしながら，裁判所書記官研修生は，研修期間中，給与及び各種手当等の支給を受けることができるなど，十分に研修に従事することができるが，原告ら新６５期司法修習生は，給与その他各種手当を受けることができず，現在及び将来の経済的不安に襲われながら，司法修習を行わざるを得なかったものである。したがって，実体的，身分的には司法修習生と同一と評価できる裁判所書記官研修生には給与及び各種手当に加えて社会保障等まであるのに対し，司法修習生には一切給付される金員がないことは，その取扱いの差異の程度が余りにも大きいといわざるを得ず，許容される限度を超えた不合理な差別的取扱いであることは明らかである。
イ被告の主張
(ｱ)新６４期司法修習生及び現行６５期司法修習生と新６５期司法修習生との間
の区別について
ａ法曹養成の方法については，国の政策的な判断に委ねられており，司法修習生をその修習に専念させるためにどのような方策を講じるかといった事柄については，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情，他の政策等を踏まえて検討される必要があり，国の政策的判断に委ねられるべきものであることからすると，新６４期司法修習生及び現行６５期司法修習生と新６５期司法修習生との間の区別に合理的な根拠があるかどうかについては，国に広い裁量があることを前提に判断すべきである。
ｂそして，平成１６年改正により給費制から貸与制への移行が行われたのは，法曹養成検討会等における長期間にわたる種々の議論等を踏まえた上で決定された方針にのっとり，限りある財政資金をより効率的に活用し，司法制度改革全体について国民の理解が得られる合理的な国民負担（財政負担）を図る必要があることなどを踏まえ，司法修習生の「給与」を国民が負担することについて国民の理解を得られるか否かといった観点などによるものであり，合理的な根拠を有していることは明らかであり，貸与制については，司法修習期間中の生活の基盤を確保するのに十分合理的なものとなっている。
また，特に，現行６５期司法修習生と新６５期司法修習生との間の区別についてみると，両者は給費制から貸与制への移行という異なる条件の下に採用されており，両者を同列に論じることはできない上，給費制から貸与制への移行が行われたのは，上記理由のほか，現行６５期司法修習生については修習の期間を１年４か月とする一方，法科大学院の実務的教育を経た新６５期司法修習生については修習の期間を１年にするなど，法曹養成期間全体の長期化，法科大学院での実務教育及び法曹資格取得後の継続教育との役割分担等を考慮するという上記司法制度改革全体の制度設計に基づくものであるから，このような経緯等を背景とする両者の取扱いの区別に合理性が認められることは明らかである。
ｃ以上のとおり，平成１６年改正による給費制から貸与制への移行は，合理的な政策判断というべきであり，新６４期司法修習生及び現行６５期司法修習生と新６５期司法修習生との間の区別は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別といえるものであるから，憲法１４条１項に違反しない。(ｲ)裁判所書記官研修生と新６５期司法修習生との間の区別についてａ裁判所書記官研修生は，国家公務員である裁判所の職員であり，司法修習生とは身分及び地位が全く異なるものである。すなわち，国家公務員の研修は，国家公務員が国家公務員としての職責を適切に果たすことができるよう，現在就いている官職又は将来就くことが見込まれる官職において求められる職務遂行能力を身に付けるべく，日頃から職務内外で行われる知識及び技能の習得の一環として行われるものであって，国の職務命令に基づくものであるのに対し，司法修習は臨床教育課程であるということにとどまり，司法修習生については，「司法修習生」という官職そのものや，将来就くことが見込まれる官職自体を観念できないから，司法修習生を命じ，司法修習に参加させていることをもって，現在就いている官職又は将来就くことが見込まれる官職の職務の遂行に必要な知識及び技能を習得させるものと評価することはできない。
ｂしたがって，裁判所書記官研修生と司法修習生は，身分及び地位が異なり，裁判所書記官養成課程における研修及び実務修習と司法修習も性格が異なるものであるから，裁判所書記官研修生と新６５期司法修習生との間に待遇の差異があることは憲法１４条１項に違反するものではない。
(3)争点２（国家賠償法１条１項に基づく国家賠償請求の成否）
ア原告らの主張
(ｱ)違法性及び過失
ａ判断指標


給費制の廃止に係る立法行為（平成１６年改正）及び給費制の廃止後に給費制を復活させなかった立法不作為は，立法権及びその背後にある行政権による司法権に対する侵害の実質を有するものであるから，立法行為又は立法不作為が違憲と評価される場合においては，原則として国家賠償法１条１項における違法性及び過失が認められ，例外的に違法性及び過失の評価を阻却する事情が認められるか否かについて判断すべきである。
そして，このような違法性を阻却する事情は被告から一切主張されていないから，本件における立法行為及び立法不作為は，同項上，違法及び過失の評価を免れない。ｂ仮に，被告が主張する判断枠組みに従って判断したとしても，下記(a)及び(b)のとおり，給費制の廃止に係る立法行為及び給費制の廃止後に給費制を復活させなかった立法不作為については，国家賠償法上の違法性及び過失が認められる。
(a)給費制を廃止した立法行為について
前記(1)ア及び(2)アのとおり，給費制を廃止した立法行為は，憲法上明確に保障されている司法修習生への賃金，報酬をなくす立法行為である。かかる立法については，法曹養成検討会において，当初，委員から全く給費制を廃止すべきとの意見がない状態で，突然，官僚により組織される事務局が，給費制を廃止して貸与制に移行することを求める内容の資料を提出したことに端を発したもので，同検討会において給費制を廃止するとされた理由は関係機関との調整や予算の都合といった官僚側の都合，裕福な子女に給費を支給する理由がないという俗論，国民の理解が得られないという何ら証拠のない抽象論であり，国会において疑義を唱える質問に対しても官僚が同様の説明を行い，給費制が廃止されたものである。したがって，給費制を廃止した立法行為（内閣総理大臣及び法務大臣の法律案提出行為等並びに国会議員の改正行為（立法行為））は，立法の内容が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白であるといえ，国家賠償法上の違法性があり，かつ，被告に過失が認められることは明らかである。(b)給費制の廃止後に給費制を復活させなかった立法不作為について給費制を復活させなかった立法不作為は，憲法上一義的な立法による保障を要する賃金ないし報酬のない無給状態を放置したという不作為であり，立法不作為が原告らに憲法上保障されている権利を違法に侵害することが明白であった。また，原告らが給費を受けるには，当該法律による定めが必要である上，平成１６年改正以降，法曹の経済的状況は悪化し，法曹志望者が激減していることは明白であり，司法修習生になることを辞退した者もいたほか，新６５期司法修習生について様々な弊害が生じていた。さらに，平成２２年改正の際，被告は，法曹志望者が厳しい経済状況に置かれ，経済的理由から法曹となることを断念しないよう，法曹養成制度に対する財政支援の在り方について見直しを行うことが緊要な課題となっていることを十分に認識していたことなどからすると，被告は，平成１６年改正以降，平成２４年１２月までの約８年間以上もの長期にわたり，給費制復活のための所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であることを十分に認識していたものである。
したがって，給費制を復活させなかった立法不作為は，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，正当な理由なく長期にわたってこれを怠ったものであり，国家賠償法上の違法性があり，かつ，被告に過失が認められることは明らかである。
(ｲ)損害の発生及び額
原告らは，給費制の廃止及びその後の立法不作為により給費相当額を得られないという損害を被ったものであり，その損害額は，少なくとも２３７万４０８０円（平成２３年１２月分から平成２４年１１月分まで）を下らない。また，給費制の廃止により原告らは多大な精神的苦痛を受けたものであり，慰謝料としては１００万円を下らない。
イ被告の主張
(ｱ)国会議員の立法行為又は立法不作為は，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などに，例外的に，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるというべきである。
前記(1)イ及び(2)イのとおり，平成１６年改正により給費制を廃止して貸与制としたことは憲法に違反しないから，これに係る内閣総理大臣及び法務大臣の法律案提出行為等並びに国会議員の改正行為（立法行為）ないし給費制を復活させなかったという立法不作為は，国家賠償法上違法の評価を受けるものではない。(ｲ)損害の発生及び額については争う。
(4)争点３（憲法２９条３項に基づく損失補償請求の成否）
ア原告らの主張
(ｱ)憲法２９条３項により補償される財産権とは，単に人が取得した財産を処分する自由のみならず，人が財産を取得形成することに係る権利も含まれると解すべきである。
(ｲ)財産取得形成に対する適法行為に基づく損失補償の原因となる権利の制約行為には，①当然に財産的負担が伴うような身体的自由の制限，②業者に対して労役を課す「役務」の徴収，③一般国民に対して労役を課す「労力」の徴収の人的収用が含まれる。
被告は，新６５期司法修習生に対し，修習専念義務や兼業禁止等を課して司法修習に従事させており，これにより新６５期司法修習生は，主として労務や経済活動により財産を取得することができなくなるという損失を被った。このことから，原告らは，①当然に財産的負担が伴うような身体的自由の制限を受けたといえる。また，新６５期司法修習生は，司法試験に合格し，そのほとんどが法曹となるのであるから，専門性を有しており，「業者」に準じた者といえる。司法修習中は，兼業を禁止されて財産獲得の機会を逸するから，原告らは，②業者に対して労役を課す「役務」の徴収を受けたといえる。さらに，司法修習は，法曹実務そのものを行わせるものであり，修習専念義務等により，他で労務を提供して財産を得る機会を失わせるものであるから，③一般国民に対して労役を課す「労力」の徴収を受けたといえる。


以上のとおり，原告らに対して，修習専念義務等を課して司法修習に従事させることは，憲法２９条３項による損失補償の対象になることは明らかである。(ｳ)憲法２９条３項にいう「公共のために」とは，収用全体の目的が広く社会公共の利益のためであればよいと解されているところ，司法修習は，国民の基本的人権を実質的に保障すべく憲法上の要請として実施されているものである以上，広く社会公共の利益のために行われているものであり，「公共のために」に該当する。また，同項にいう「用ひる」とは，公益目的のために財産を収用する場合だけに限らず，広く財産権を制限する場合も含むと解され，自由に財産を獲得，形成，処分することへの制約についても「用ひる」に当たると解すべきである。そして，新６５期司法修習生は，居住・移転の自由が制約され，司法修習中，場所的・時間的拘束を受け，かつ，自活するための営業活動や勤労に従事することも制限されているが，これらの制限は平成１６年改正法及び最高裁判所規則によって強制的に行われるものであり，これらに反すれば司法修習生を罷免されるから，制限に違反した場合の不利益の度合いを考慮すれば極めて強度の制限といえる。したがって，原告らが司法修習に従事し，修習専念義務や兼業禁止が課されることが「用ひる」に該当する。
(ｴ)憲法２９条３項によって補償を要するのは，特定の者に対してその財産権に内在する社会的・自然的制約を超えて，「特別の犠牲」を課する場合とされ，「特別の犠牲」に該当するか否かは，①侵害行為の対象が広く一般人か特定の個人ないし集団か（形式的基準），②侵害行為が内在的制約として受忍すべき限度内か，それを超えて財産権の実質ないし本質的内容を侵すほどの強度なものか（実質的基準）に基づいて判断されるものである。
そして，司法修習生は，兼業禁止等の制約を受け，労務や経済活動により財産を獲得することができなくなるという犠牲を強いられるところ，侵害行為の対象は，司法修習生として採用された者のみであって，特定の集団に限定されている。また，アンケートによれば，司法修習生の場所的拘束及び兼業禁止に伴う経済的負担については，修習期間の約１年間で平均して２３２万５６００円になり，配属地の指定に伴う経済的負担については，修習開始の際の転居費用や集合修習のための転居費用など平均して４５万７５００円となり，司法修習を行うためには約２７８万３１００円の費用が必要であるところ，修習専念義務等が課されることによって，上記費用を自己の収入で賄うことは不可能であるし，司法修習生に採用されるまでの法科大学院の費用等による債務を負っている者が多数いることも踏まえれば，上記侵害行為は，新６５期司法修習生に多大なる経済的負担を強いるものであり，法曹資格取得のための内在的制約として受忍すべき限度内とはいえず，財産権の実質ないし本質的内容を侵すほど強度な侵害であるといえる。
したがって，原告らは，憲法２９条３項等に基づき，その正当な補償として少なくとも給費制下において支給されていたのと同等額の金員を請求する権利を有しており，その額は，２３７万４０８０円を下らない。
イ被告の主張
修習期間中の司法修習生に修習専念義務を課することが，私有財産を「公共のために用ひる」（憲法２９条３項）場合に当たるとすることは，そもそも規定の文言上，無理があるといわざるを得ない。その上，司法修習生への採用は，司法修習生の意思に基づくものにほかならず，憲法２９条３項が予定する私人の意に反して公権力が行使される場面は存在しない。そして，修習専念義務は，修習が法曹に必須の課程として国家によって運営されており，修習の内容も法曹に必要な能力を養成するために高度に専門的であることや，修習が臨床教育課程として実際の法律実務活動の中で行われるものであることから，実際の法曹と同様に中立公平な立場を維持したり，利益相反活動を避けたりする必要があることから認められるものである。このような修習専念義務は司法修習の本質に由来するものであるから，司法修習生が修習専念義務を課されることにより権利の制約を受けるとしても，それは，司法修習制度から導かれる内在的制約であって，これが憲法２９条３項により補償を要する「特別の犠牲」に該当しないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
(1)法曹養成制度と給費制の変遷
ア大日本帝国憲法下における法曹養成制度（甲Ａ１，３ないし８，弁論の全趣旨）
大日本帝国憲法下では，当初，判事及び検事については，裁判所構成法（明治２３年法律第６号）と判事検事登用試験規則に基づき，同試験に合格した者が，司法官試補として，３年間（その後１年６か月間に短縮された。），裁判所及び検事局で実務修習を受け，第二回試験に合格した後に判事及び検事に登用されていた。なお，司法官試補は，１年以上の修習を経た後は，判事又は予審判事等の事務を取り扱うことが可能であった（裁判所構成法６０条１項，２項）。これに対し，弁護士については，判事及び検事と区別され，弁護士法と弁護士試験規則に基づき，弁護士試験合格者が，修習を経ずに直ちに弁護士として登録されていた。大正１２年以後は，判事及び検事と弁護士との間の試験上の区別はなくなり，全て高等試験令による高等試験の司法科試験に合格しなければならないとされたが，弁護士として登録するための修習は依然として不要とされた。昭和８年になると，弁護士にも弁護士試補の制度が設けられ，昭和１１年から弁護士会において修習を要することとなったが，弁護士試補と司法官試補との修習は別に行われ，司法官試補は弁護士会における修習を行わず，弁護士試補は裁判所及び検事局における修習を行わなかった。また，司法官試補は，相当額の給与を支給されていたが，弁護士試補には，給与が支給されず，兼職及び営業が制限されていたため，弁護士試補の中には経済的に苦しくなる者もいた。大日本帝国憲法下，日本の裁判所は，司法省の監督下にあるとされており，司法権が行政権から独立していなかった。また，司法大臣は弁護士に対する監督権を有し，検事や裁判所の請求によって弁護士の懲戒がされる制度であったため，国民の人権擁護が困難な状況であった。


イ現行憲法と裁判所法の制定（甲Ａ９ないし１１，争いのない事実）現行憲法下，我が国では，人権の抑圧を阻止できなかった戦前の司法制度の反省を踏まえ，基本的人権擁護の実現のため，三権分立が確立され，戦後の司法制度改革における司法制度改正審議会や臨時司法制度改正準備協議会，臨時法制調査会・司法法制審議会等の議論の中では，裁判所と検事局との分離，行政裁判所の廃止，司法権の独立などの司法制度そのものの議論に加えて，裁判所法を新設するに当たって，裁判官，検察官と弁護士を区別しないで国がその養成に当たること，裁判官や検察官を弁護士から登用すること，裁判官や検察官となる者も弁護士の実務修習をさせることなど，法曹養成に関する議論もされた。
臨時司法制度改正準備協議会における法曹養成に関する議論において，司法官試補と弁護士試補の区別をなくして統一して修習させるとの意見が出てからは，統一司法修習制度に対する特段の異論もなく，司法修習生に給与を支給することに対しても，特段の異論がなかった。かかる議論の途中では，司法修習生を２級官吏とみなして，裁判所，検察庁及び弁護士の事務を取り扱うことができる旨の案も出たが，最終的には司法修習生の法的地位については明記されなかった。裁判所法（制定当時のもの）は，昭和２２年４月１６日に可決され，同年５月３日に施行された。
平成１６年改正前裁判所法６７条２項本文においては，「司法修習生は，その修習期間中，国庫から一定額の給与を受ける。」と規定されており，昭和２２年制定当時から，司法修習生には，その修習期間中，国庫から一定額の給与が支給されていた（給費制）。
ウ平成１６年改正の経緯
(ｱ)審議会における検討
ａ司法制度改革審議会（審議会）は，司法制度改革審議会設置法（平成１１年法律第６８号）に基づき，２１世紀の我が国社会において司法が果たすべき役割を明らかにし，国民がより利用しやすい司法制度の実現，国民の司法制度への関与，法曹の在り方とその機能の充実強化その他の司法制度の改革と基盤の整備に関し必要な基本的施策について調査審議することを目的として（同法２条１項），平成１１年７月，内閣に設置された（同法１条）。（乙４，５）
ｂ審議会における議論
(a)審議会は，平成１２年１１月，それまでの審議結果を整理し，各課題ごとに検討の基本的方向性についての考え方を取りまとめた中間報告を公表した。中間報告には，司法修習に関する箇所に，給費制についての記載はなかった。（乙６）(b)その後，中間報告について各界各層から様々な意見が寄せられ，審議会においては，それらをも踏まえた上，更に議論を重ねるなどし，平成１３年６月１２日には，司法制度改革審議会意見書（乙７。以下「審議会意見書」という。）が取りまとめられた。審議会意見書では，給費制の在り方について，「修習生に対する給与の支給(給費制）については，将来的には貸与制への切替えや廃止をすべきではないかとの指摘もあり，新たな法曹養成制度全体の中での司法修習の位置付けを考慮しつつ，その在り方を検討すべきである。」とされた。（乙７）(ｲ)司法制度改革推進計画における検討
ａ司法制度改革推進本部の設置
平成１３年１１月，司法制度改革推進法が制定された（同年１２月１日施行）。同法は，国の規制の撤廃又は緩和の一層の進展その他の内外の社会経済情勢の変化に伴い，司法の果たすべき役割がより重要になることに鑑み，審議会の意見の趣旨にのっとって行われる司法制度の改革と基盤の整備について，その基本的な理念及び方針，国の責務その他の基本となる事項を定めるとともに，司法制度改革推進本部（以下「推進本部」ともいう。）を設置すること等により，これを総合的かつ集中的に推進することを目的とするものであって（同法１条），同法８条に基づき，同日，内閣に，推進本部が設置された。（乙８，弁論の全趣旨）
ｂ司法制度改革推進計画の策定
平成１４年３月１９日，閣議決定として，司法制度改革推進計画（以下「推進計画」という。）が策定された。推進計画は，審議会の意見の趣旨にのっとって行われる司法制度の改革と基盤の整備に関し政府が講ずべき措置について，その全体像を示すとともに，推進本部の設置期限（同年１１月３０日）までの間に行うことを予定するものにつき，措置内容，実施時期，法律案の立案等を担当する府省等を明らかにするものであるところ，給費制の在り方については，「司法修習生の給費制の在り方につき検討を行う。」とされた。（乙９）
(ｳ)司法制度改革推進本部（法曹養成検討会）における検討ａ推進本部における司法修習や給費制，貸与制の検討は，推進本部の下に置かれた法曹養成検討会において行われた。法曹養成検討会は，委員１１名の構成で，平成１４年１月１１日から平成１６年９月１日までの約２年８か月間にわたり，全２４回行われ，給費制及び貸与制については，第７回検討会（平成１４年５月１０日）以降の検討会で議論されたが，給費制から貸与制への移行について憲法違反である又はその疑いがあるなどの指摘がされたことはなかった。（乙１０ないし２２）ｂ第２３回検討会（平成１６年６月１５日）では，給費制に代えて貸与制を導入する内容の「意見の整理（案）」が示され，少数意見の記載を求める委員から意見が述べられた後，貸与制の導入時期，返還免除，返還猶予について検討・議論がされ，最後に，弁護士である委員１名による少数意見も付記した意見の整理について委員らによる確認がされ，第２４回検討会（同年９月１日）では，上記の意見の整理に沿って事務局が検討した貸与制の具体的な制度内容が説明され，これについての委員らによる意見交換がされた後，立案作業を進めることが確認された。（乙２１，２２）
(ｴ)国会における検討
ａ法律案の提出
法曹養成検討会の検討結果を受けて，給費制を定める平成１６年改正前裁判所法６７条２項の規定を改めて給費制を廃止し，貸与制を定める「６７条の２」を設けて貸与制を新設することなどを内容とする「裁判所法の一部を改正する法律案」が国会に提出され，平成１６年第１６１回国会において審議が行われた。（乙２３ないし２６）
ｂ衆議院法務委員会における議論等


衆議院法務委員会では，平成１６年１１月２４日及び同月２６日に上記法律案の質疑が行われた。同月２４日の同委員会冒頭における上記法律案の趣旨の説明では，法務大臣から，「新たな法曹養成制度の整備は，多様かつ広範な国民の要請にこたえることができる多数のすぐれた法曹の養成を図ることを目的とするものであり，司法修習生の修習についても，司法修習生の増加に実効的に対応することができる制度とすることが求められております。この法律案は，このような状況にかんがみ，新たな法曹養成制度の整備の一環として，司法修習生に対し給与を支給する制度にかえて，司法修習生がその修習に専念することを確保するための資金を国が貸与する制度を導入することを目的とするものであります。」との説明がされた。また，同委員会での質疑では，給費制から貸与制への移行の趣旨について，法務大臣から，法曹の質，量共に充実させるため，司法修習生の大幅な増加が求められており，また，司法制度改革を実現していくに当たっては国民の負担を伴うことについてその理解を得ていく必要がある状況に鑑みると，今後も更に国民の負担を増やして給費制を維持することについて国民の理解を得ることは困難であり，司法修習生が修習に専念できる環境を確保しながら，給費制を貸与制に切り替える必要があるとの答弁がされた。
さらに，推進本部事務局長からは，司法制度改革に係る財政負担，すなわち国民の負担について国民の理解を得る必要があり，その点から，努力できるものは努力して合理化する姿勢が大事であること，給費制が創設された当初（当時の司法修習生は２００名台であった。）に比較して司法修習生が大幅に増加していること，公務員ではなく公務にも従事しない者に国が給与を支給するのは異例の制度であること，給費制に対して様々な批判があったことなどの状況を総合的に勘案し，給費制を維持することについて国民の理解を得ることは困難であり，貸与制に移行することにしたものであり，単に財政事情が厳しいからというだけではなく，司法制度改革を実現するために財政資金をより効率的に投入する趣旨で貸与制に移行するものであるとの答弁がされた。
質疑の終了後，委員から，上記法律案の施行期日を平成１８年１１月１日から平成２２年１１月１日とするという修正案が提出され，その趣旨について，「十分な周知期間を確保するとともに，第１期の法科大学院生に対し，給費制のもとでの修習を受ける機会を確保するとの観点から，施行期日をおくらせることとし，平成２２年ころには司法試験の合格者数の年間３千人達成を目指すとされていることにもかんがみ，施行期日を平成２２年１１月１日とすべきであります。」との説明が提出者からされた後，上記法律案（上記修正案による修正部分を除く。）及び上記修正案（以下「修正後の法律案」という。）は，同委員会において，全会一致で可決された。また，その後，委員から附帯決議案が提出され，全会一致で可決された。修正後の法律案は，平成１６年１１月３０日に衆議院本会議で賛成多数により可決された。（乙２３ないし２５）
ｃ参議院法務委員会における議論等
平成１６年１２月１日，参議院法務委員会において質疑が行われた。同委員会の質疑では，法務大臣及び内閣官房内閣審議官（元推進本部事務局長）から，上記ｂと同趣旨の答弁がされ，質疑終局後に採決が行われ，修正後の法律案は賛成多数で可決された。また，その後，同委員会において，委員から附帯決議案が提出され，賛成多数で可決された。
なお，上記委員会における質疑においては，上記内閣審議官から，「給費制は，その法曹の職務の重要性にかんがみまして，司法修習生が生活の基盤を確保して修習に専念することができるようにして，その修習の実効性を確保するための一つの方策として採用されたものと理解をしております。」との説明もされた。（乙２６）
ｄ法律案の成立，公布
以上の経過を経て，平成１６年１２月３日，修正後の法律案（平成１６年改正法）は，参議院本会議において賛成多数で可決・成立し，同月１０日，公布された。
（乙２７）
エ平成２２年改正の経緯
(ｱ)法曹養成制度に関する検討ワーキングチームにおける検討平成２２年に，新たな法曹養成制度の問題点・論点を検証し，これに対する改善方策の選択肢を整理するべく，法務省及び文部科学省は，両省の副大臣が主宰する「法曹養成制度に関する検討ワーキングチーム」（以下「ワーキングチーム」という。）を設置し，同年３月１日から同年６月２５日までの間，全１１回にわたり，給費制及び貸与制を含む法曹養成制度等について検討を行った。その後，同年７月６日付けで「法曹養成制度に関する検討ワーキングチームにおける検討結果（取りまとめ）」（以下「ワーキングチーム取りまとめ」という。）が公表された。ワーキングチーム取りまとめでは，司法修習生の経済的負担について，「法科大学院入学から司法修習生になるまでに多額の経済的負担が必要となることに加えて，平成２２年１１月から司法修習生に対する給費制が廃止されて修習資金の貸与制が実施されると，優れた資質を備えた多様な人材が経済的な事情から法曹を志すことを断念せざるを得なくなる事態が拡大することが避けられないという問題があるとの意見があった。この立場からは，改善策として，平成２２年１１月以降も司法修習生に対する給費制を維持するべきではないかとの意見や，貸与制を導入するとしても返済免除制度を拡大すべきではないかとの意見があった。これらの意見に対しては，貸与制の導入は，新たな法曹養成制度の整備に当たり，法曹人口の拡大を実現する必要があることや，限りある財政資金をより効率的に使用して，司法制度全体に関して合理的な国民負担を図る必要があることから，司法制度改革審議会以来の様々な議論を経て導入されたものであり，給費制を存続するためには国民的理解が必要ではないかとの意見や，貸与制の具体的な内容を見ても，無利子である上，修習終了後５年間の据置期間を設けて，１０年間の分割返済としており，返済猶予・返済免除の制度も設けられていることから，返済の負担が過大とはいえないのではないかとの意見があった。」とされた。（乙２８）
(ｲ)平成２２年改正


平成２２年１１月２４日の衆議院法務委員会において，平成２２年改正法の内容ように裁判所法を改正することを内容とする起草案につき，その趣旨について，「本年１１月１日に施行された改正裁判所法により，司法修習生に対し給与を支給する制度にかえて修習資金を国が貸与する制度が導入されたところであります。しかしながら，昨今の法曹志望者が置かれている厳しい経済状況にかんがみ，それらの者が経済的理由から法曹になることを断念することがないよう，法曹養成制度に対する財政支援のあり方について見直しを行うことが緊要な課題となっております。本起草案は，このような状況にかんがみ，平成２３年１０月３１日までの間，暫定的に，司法修習生がその修習に専念することを確保するための資金を国が貸与する制度を停止し，司法修習生に対し給与を支給する制度とするものであります。」と説明された後，委員会提出法律案とすることが可決された。（乙２９）上記法律案は，その後，平成２２年１１月２５日の衆議院本会議で賛成多数により可決され，同日の参議院法務委員会で質疑が行われ賛成多数で可決された後，同月２６日の参議院本会議において賛成多数で可決・成立し，同年１２月３日に公布・施行された。（乙３０ないし３２）
オ平成２２年改正後の経緯
(ｱ)法曹の養成に関するフォーラムの設置・検討
平成２３年５月１３日，内閣官房長官，総務大臣，法務大臣，財務大臣，文部科学大臣，経済産業大臣の申合せにより，法曹の養成に関する制度の在り方について検討を行うため，「法曹の養成に関するフォーラム」（以下「フォーラム」という。）が設置された。フォーラムは，同月２５日の第１回から，平成２４年５月１０日の第１４回まで，開催された。給費制及び貸与制については，第１回から平成２３年８月３１日の第５回まで検討が行われ，同日には，「法曹の養成に関するフォーラム第一次取りまとめ」（以下「フォーラム第一次取りまとめ」という。）が公表された。
フォーラム第一次取りまとめにおいては，①司法修習は，新しい法曹養成プロセスにおいて必須の課程であり，司法修習生が修習に専念できるようにするため，修習期間中の生活の基盤を確保する必要があり，司法修習生に経済的支援を行う必要があるとされたが，②経済的支援の基本的な在り方については，貸与制を基本とした上で，個々の修習終了者の経済的な状況等を勘案した措置（十分な資力を有しない者に対する負担軽減措置）を講ずることなどが指摘された。なお，フォーラムにおいて事務局により行われた調査により，①弁護士６年目（貸与制の下で修習資金の返還が開始される時点）の平成２２年分所得額は，平均値が１０７３万円，中央値が９５７万円であり，弁護士６年目から１５年目まで（貸与制の下で修習資金の返還を行う期間）の平成２２年分所得額分布は，６００万円以上が７９パーセントを占める一方，２００万円未満が５．５パーセント，２００万円以上４００万円未満が６．７パーセントであること，②法科大学院・大学在学中の奨学金等については，利用率は４８．３パーセント，法科大学院の奨学金等の返還を開始する時点での利用者の合計平均額は３４７万円，毎月の合計返還額は２万１０００円であることなどの結果が得られた。（乙３３，３４）
(ｲ)貸与制の開始
その後，平成２２年改正により貸与制を適用しない期限とされた平成２３年１０月３１日までの間に，給費制又は貸与制に関する裁判所法の改正は行われず，同年１１月から修習を開始した新６５期司法修習生から，貸与制が開始されることとなった。なお，貸与制の下において，貸与を申請した司法修習生は全て貸与が認められている。（前記前提事実(3)イ，弁論の全趣旨）
カ平成２４年改正法による裁判所法の改正
平成２３年１１月，前記オ(ｱ)のフォーラム第一次取りまとめの結果を踏まえ，内閣から，貸与制について，修習資金を返還することが経済的に困難である場合における返還猶予措置を講ずるための裁判所法の一部を改正する法律案が国会に提出された。上記法律案等については，同月９日，閉会中審査をすることになり，継続審議とされ，平成２４年７月２７日，上記法律案に，法曹養成制度の検討において，司法修習生に対する適切な経済的支援を行う観点から，法曹養成における司法修習の位置付けを踏まえつつ，給費制に戻すことを排除せずに検討することを目的とした新たな検討組織の設置等を内容とすることを追加した民主党修正案が可決された（以下「平成２４年改正」という。）。（乙３６ないし３８）
キ平成２４年改正後の経緯
(ｱ)法曹養成制度検討会議における検討
平成２４年８月２１日閣議決定により，内閣官房長官を議長とする法曹養成制度関係閣僚会議が設置され，同閣僚会議の下に，上記カの民主党修正案に基づいて設置された法曹の養成に関する制度の在り方について検討を行う新たな検討組織である法曹養成制度検討会議が設置された。同検討会議では，平成２５年６月２６日付けの最終取りまとめにおいて，「具体的な支援の在り方については，給費制とすべきとの意見もあったが，貸与制を導入した趣旨，貸与制の内容，これまでの政府における検討経過に照らし，貸与制を維持すべきである。」とした上で，「経済的な事情によって法曹への道を断念する事態を招くことがないようにするため，措置を講じる必要がある。」として，①分野別実務修習開始に当たり現居住地から実務修習地への転居を要する者への移転料の支給，②集合修習期間中の入寮，③修習専念義務に関する運用を緩和して教育活動によって収入を得ることを認めることの３点の措置を実施すべきであるとし，「法曹養成制度改革の推進について」（同年７月１６日法曹養成制度関係閣僚会議決定）においても，上記内容が盛り込まれた。
（甲Ａ９４ないし９８，１００，１０１，１１７）
(ｲ)司法修習生に対する経済的支援の必要性の議論状況平成２５年９月１７日閣議決定により，内閣官房長官を議長とする法曹養成制度改革推進会議が設置され，「法曹養成制度改革の更なる推進について」（平成２７年６月３０日法曹養成制度改革推進会議決定）において，「司法修習生の実態，司法修習終了後相当期間を経た法曹の収入等の経済状況，司法制度全体に対する合理的な財政負担の在り方等を踏まえ，司法修習生に対する経済的支援の在り方を検討するものとする。」とされ，同会議の下に設置された法曹養成制度改革顧問会議においても，司法修習生に対する「経済的支援の必要性」について賛同的な意見が多く出された。


各政党においても，自由民主党の政務調査会と司法制度調査会による平成２５年６月１８日付け「法曹養成制度についての中間提言」（甲Ａ１１２），公明党法曹養成に関するプロジェクトチームによる同月１１日付け「法曹養成に関する提言」（甲Ａ１１３），平成２６年４月９日付け「法曹養成に関する緊急提案」（甲Ａ１１４）や民主党の同年１１月１２日付け「法曹養成制度改革に関する緊急提言」（甲Ａ１１５）など，給費制の復活ないし司法修習のための資金的手当の制度の必要性に言及する意見が出されて議論され，国会においても，度々貸与制の見直しの必要性についての言及や，給費制の復活の必要性を指摘する質問等がされ，司法修習生に対する経済的支援の必要性が議論されていた。
日本弁護士会連合会や全国各地の単位弁護士会も給費制の復活を目指す運動を行った。（甲Ａ１１２ないし１１５，１１８，１１９，１２４ないし１３８）
ク平成２９年改正
(ｱ)内閣は，このような動きを踏まえて，平成２８年６月２日，「司法修習生に対する経済的支援を含む法曹人材確保の充実・強化」を推進することをその内容に含む「経済財政運営と改革の基本方針２０１６」を閣議決定し，その後法務省は，最高裁及び日弁連と共に対応を検討した結果，同年１２月１９日，平成２９年度以降に採用予定の司法修習生に対する新たな経済的支援策となる給付制度を新設することを発表した。（甲Ａ１５５，１５８）
(ｲ)内閣は，平成２９年２月３日，貸与制を維持しつつ，平成２９年以降に修習を開始する司法修習生に修習給付金を支給する新制度の創設を盛り込んだ裁判所法の一部を改正する法律案を国会に提出した。同法律案は，司法修習生に対して修習期間中，基本給付金，住居給付金及び移転給付金等の修習給付金を支給すること，基本給付金の額は，修習期間中の生活を維持するために必要な費用で，その修習に専念しなければならないことその他の司法修習生の置かれている状況を勘案して最高裁が定める額とされていること，司法修習生の申請により，無利息で，司法修習生がその修習に専念することを確保するために修習給付金の支給を受けてもなお修習に必要な資金を貸与することなどを内容とするものであった。同法律案については，衆議院法務委員会において審議され，法務大臣から，法曹人材確保の充実強化の推進等を図るためのものであるとの趣旨説明がされた後，同年３月３１日，全会一致で可決され，同年４月４日，衆議院本会議において全会一致で可決され，同月１８日，参議院法務委員会において全会一致で可決され，同月１９日，参議院本会議において全会一致で可決され，同月２６日，平成２９年改正法が公布され，同年１１月１日から施行されることになったが，同施行前に採用された司法修習生については，なお従前の例によることとされた。なお，衆議院法務委員会における質疑において，政府参考人から，給費制から貸与制への移行の理由について，「まず，司法修習生の増加に実効的に対応する必要があったこと，それから二番目に，司法制度改革の諸施策を進める上で，限りある財政資金をより効率的に活用し，司法制度全体に関して国民の理解が得られる合理的な財政負担を図る必要があったこと，最後でございますが，公務員ではなく，公務にも従事しない者に国が給与を支給する，そういう制度であったわけですけれども，それは現行法上異例の制度であること，こういうことを考慮すれば，給費制を維持することについて国民の理解を得ることは困難であったことによります。」との説明がされた上，給付金制の導入の理由について，「修習給付金制度を新設するとともに，現行の貸与制については貸与額を見直した上で，これと併存することとしております。これは，平成２７年６月の法曹養成制度改革推進会議決定におきまして，司法修習生に対する経済的支援のあり方について検討するとされましたほか，与党の先生方のお力によりまして，昨年６月の骨太の方針におきましても，法曹人材確保の充実強化を推進することがうたわれたものと承知しております。これを受けまして，法曹人材確保の充実強化の推進等を図るため，本制度を新設することといたしました。」との説明がされた。（甲Ａ１５９ないし１６８）
(2)司法修習について
ア司法修習の目的等（甲Ａ２１，２２，２６，乙１，２６，３９，４１）司法修習の目的は，「司法修習生の修習については，高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備える」（修習規則４条）ことにある。
そして，司法修習生の修習専念義務は，司法修習が，法曹に必須の課程として国家によって運営されており，修習の内容も法曹に必要な能力を養成するために高度に専門的であることや，臨床教育課程として，実際の法律実務活動の中で行われるものであることから，司法修習生について，実際の法曹と同様に中立公正な立場を維持したり，利益相反活動を避けたりする必要があるためであり，司法修習制度の本質から求められるものとされている。
イ司法修習の内容の大要（甲Ａ１４３ないし１４５，Ｂ１ないし１８，乙４１，原告ら本人，弁論の全趣旨）
(ｱ)実務修習地における分野別実務修習
配属庁会，配属部等によって若干異なるが，司法修習生の修習内容は以下のとおりであった。
ａ民事裁判修習及び刑事裁判修習
(a)司法修習生は，民事裁判修習及び刑事裁判修習においては，おおむね午前９時に登庁して登庁簿に押印し，午後５時に退庁することとされ，遅刻をすると配属庁の総務課職員に注意をされることもあった。もっとも，記録検討等の時間を確保するために，午前９時前に登庁し，午後５時以降に退庁する者もいた。(b)司法修習生は，配属された部の裁判官の指導の下に，事件記録を検討して，口頭弁論，和解，公判等の期日を傍聴し，裁判官の訴訟指揮や証拠調べなどを見聞することにより，裁判所の訴訟運営と心証形成の過程を知り，起案についても指導を受けていた。また，事件記録の検討や期日の傍聴を踏まえて，裁判官から質問を受けたり，裁判官と議論をすることもあり，刑事裁判修習では，裁判員裁判制度開始以降，司法修習生が，裁判員裁判の評議に立ち会うこともあった。また，司法修習生は，家庭裁判所での修習も行っており，調停委員と共に調停期日に同席したり，少年審判に立ち会うなどしていた。
なお，司法修習生は，配属部での修習以外に，全体講義や午後５時以降の任意参加の研究会，破産再生部での講義，債権者集会の見学や保全部での審尋立会いなど専門部での修習も行っていた。
ｂ検察修習
(a)司法修習生は，検察修習においては，おおむね午前９時に登庁して登庁簿に押印し，おおむね午後５時に退庁することとされ，遅刻をすると配属庁の総務課職員に注意をされることもあった。


(b)検察修習の捜査修習においては，司法修習生は，指導担当検察官の指導と監督の下，実際の事件を割り振られ，被疑者及び参考人の取調べ並びに警察官への補充捜査の指示等を行った。司法修習生は，取調べにおいて，自ら聴取事項を考え，自ら発問し，供述録取書等を作成したが，作成名義は，指導担当検察官のものであった。取調べの修習では，供述者の都合がつかないため，平日の夜間や土曜日，日曜日等に取調べを行う場合もあった。そして，司法修習生は，捜査を踏まえて指導担当検察官と協議の上，終局処分の検討，決定をし，次席検事及び検事正の内部決裁を受けた。かかる決裁では，次席検事等から追加の捜査等について指示がされる場合もあった。
(c)また，検察修習の公判修習においては，司法修習生は，公判提出証拠の整理及び冒頭陳述，論告求刑の起案等を行い，刑事訴訟手続も修習した。(d)なお，司法修習生は，司法解剖への立会いや捜査現場での修習として令状による捜索差押えの立会いをすることもあった。
ｃ弁護修習
(a)司法修習生は，弁護修習においては，指導担当の弁護士事務所に配属され，その事務所の勤務形態に合わせて出勤，退勤をした。おおむね出勤が午前９時から午前９時３０分までの間であり，退勤が午後５時から午後５時３０分までの間であった。
(b)司法修習生は，指導担当弁護士の指導により，法律相談，書面作成，法廷への出頭，接見等，弁護士の業務に常に帯同していた。
司法修習生は，依頼者との打合せに参加して具体的事情を聴取して訴状等の多様な書面の起案をしたり，被疑者，被告人との接見なども弁護士と同席して行ったり，口頭弁論あるいは公判等の期日に同席して証人尋問や弁論の要領を見聞したりしたほか，法律相談，交渉，契約締結など訴訟外活動についても弁護士としての実務を修習した。
(c)なお，司法修習生は，指導担当弁護士が午後５時以降もその所属する委員会等の団体活動に出席する場合などには同行して見学をしたり，指導担当弁護士が加入する法律家団体等のイベントがあれば，土曜日，日曜日等であっても参加することなどがあった。
(ｲ)実務修習地における選択型修習
選択型修習は，新司法試験合格者の修習において行われているもので，配属庁会等において，司法修習生の主体的な選択により，分野別実務修習の成果の深化と補完を図り，又は各自が関心を持つ法曹の活動領域における知識・技法の修得を図るものであった。配属庁会等からそれぞれ修習プログラムが提供され，司法修習生は自らの興味と関心に応じたプログラムを選んで修習し，選択した修習プログラムにおける修習先での修習がないときは，原則として分野別実務修習の弁護修習において修習した弁護士事務所において修習を行うこととされた。具体的な修習内容としては，模擬裁判，労働，医療，交通事故，民事介入暴力，知的財産，行政，倒産・執行，刑事弁護といった先端的，専門的内容から，法テラス関係，刑事施設等の施設見学といったものなどがあった。また，司法修習生が独自に学びたい分野にアプローチをし，司法研修所の許可が得られた場合には修習として認められる「自己開拓プログラム」もカリキュラムとして認められていた。
(ｳ)司法研修所における修習
ａ集合修習は，新司法試験合格者の修習において行われているもので，分野別実務修習の体験を補完して，体系的，汎用的な実務教育を行って，法律実務のスタンダードを身に付けるものであり，各科目とも，修習の総仕上げと実務家として活動するための準備にふさわしい高度な内容を修習するものであった。
ｂ前期修習及び後期修習
前期修習及び後期修習は，旧司法試験合格者の修習において行われていたものであり，民事裁判，刑事裁判，検察，民事弁護及び刑事弁護の５科目に分かれて，講義，問題研究のほか，実際に存在した事件記録を修正・編集した資料（修習記録）を用いた起案等の文書作成，その講評及び討論，模擬裁判や交互尋問における実技指導等が行われていた。前期修習は，実務修習開始前に行われ，実務修習の準備教育としての意味合いがあり，後期修習は，実務修習終了後に行われ，修習の総仕上げとしての性質をもち，前期修習よりも高度の講義等が実施された。
(ｴ)司法研修所の寮
司法研修所には，司法修習生用の寮が附属していたが，寮の部屋数の関係から抽選に漏れて入寮できない司法修習生もいた。
ウ新６４期司法修習生，現行６５期司法修習生及び新６５期司法修習生が行った司法修習（甲Ａ１４３ないし１４５，Ｂ１ないし１８，乙４１，原告ら本人，弁論の全趣旨）
(ｱ)新６４期司法修習生
新６４期司法修習生は，平成２２年１１月から平成２３年１２月までの約１年間，その修習を行ったところ，まず，配属庁会において，分野別実務修習を民事裁判修習，刑事裁判修習，検察修習及び弁護修習の各２か月間行い，分野別実務修習終了後，選択型修習及び司法研修所における集合修習を各２か月間行い，その後，裁判，検察，弁護の実務についての筆記試験である考試を受け，これに合格することで，その修習を終えた。
(ｲ)現行６５期司法修習生
現行６５期司法修習生は，平成２３年７月から平成２４年１２月までその修習を行ったところ，司法研修所での前期修習を２か月間行った後，配属庁会において分野別実務修習を各３か月間実施し，司法研修所での後期修習を行い，上記(ｱ)と同様に考試に合格することで，その修習を終えた。
なお，現行６５期司法修習生は，法科大学院の修了を前提としないことから，新６５期司法修習生の修習と異なり，前期修習があり分野別実務修習が１か月間長くなっていた。現行６５期司法修習生の修習期間は新６５期司法修習生の修習期間と１年間重なっているところ，修習の内容自体にも重複する部分が多く存在していた。例えば，現行６５期司法修習生の実務修習中，全体講義や研究講義では，新６５期司法修習生と同じ部屋で同じ内容の講義を聴くこともあったり，後期修習は，新６５期司法修習生の一部の集合修習と同時期に実施され，基本的に同じ講義を受け，同じ起案に取り組んだり，同じ考試を受けた。
(ｳ)新６５期司法修習生


新６５期司法修習生は，平成２３年１１月から平成２４年１２月までの約１年間，その修習を行ったところ，その内容は，新６４期司法修習生とほぼ同様である。もっとも，給費を受けられず，かつ，修習専念義務によって兼業等が禁止されたことにより，分野別実務修習における配属地の指定によって転居を余儀なくされた場合の転居費や埼玉県和光市所在の司法研修所の寮に入寮できなかった場合の住居費用，集合修習をした後に選択型修習があることによって，集合修習の期間中二重に住居を確保する必要が生じた際の費用，就職活動のための交通費等，その他日々の生活にかかる費用，学生時代の奨学金の返済等を，貸与された修習資金，貯蓄又は親族からの借入れ等により賄う必要が生じた。新６５期司法修習生の中には，修習資金の貸与が借金であることを考え，申込みを断念する者がいたほか，法律学に関する書籍の購入をためらったり，交通費を節約したり，修習時間外の学習の機会があるにもかかわらず費用がかかることから参加しなかったりした者も多くいたほか，大学及び法科大学院に通学した際の奨学金と併せて借入額が総額１０００万円以上になった者や，疾病を抱えながら十分な治療を受けられないまま修習をした者などもいた。
２争点１－１（平成１６年改正は，憲法上保障された給費制ないし給費を受ける権利を侵害し，違憲であるか否か）について
(1)給費制が憲法上保障されているかについて
ア憲法は，三権分立（第３章ないし第６章）を定め，司法権については，第６章において，司法権は最高裁及び下級裁判所に属し（７６条１項），最高裁は一切の法令等が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所であること（８１条）などを定めている。そして，同章において，裁判官の身分保障（７８条），最高裁の構成（７９条），下級裁判所の裁判官の任期，定年，報酬（８０条）を定めるなど，裁判官に関する規定があるほか，検察官は最高裁判所規則に従うべきことを定めていること（７７条２項），第３章（国民の権利及び義務）において，弁護人依頼権（３４条，３７条３項等）などを定め，弁護士に関する規定もあることなどからすると，憲法は，裁判官，検察官及び弁護士を司法の担い手として位置付けていると解される。そして，憲法は，司法権，立法権，行政権の三権を分立させることにより，三権相互に権力を抑制し，均衡させて，基本的人権の尊重等を実現しようとしているところ，法曹のいずれか一つの職務遂行が不十分であっても，司法の機能は不完全となることを免れないと考えられることからすると，憲法は，明文で定めた三権分立の趣旨を実効的なものとするべく，司法が実効的に機能するよう，国に対し，司法の担い手である法曹の養成を要請しているものと解される。もっとも，憲法には，給費制はもとより，司法修習の方法や在り方，更には法曹養成の方法や在り方などの法曹養成制度に関する規定は何ら設けられていない。そして，法曹養成制度の在り方は，一義的に定まるものではなく，法曹養成制度の具体的内容については，諸外国においても様々であって（証拠（乙１７）により認められる。），国及び国民の置かれた歴史的背景，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情，他の政策等，様々な事情を総合的に考慮して決定すべき事柄であり，そのような政策的判断については，法律事項として，立法府による合理的な判断に委ねられているものというべきである。したがって，憲法が，特定の内容の法曹養成制度を設けることを要請し，又は特定の内容の制度を保障しているものと解することはできない。イこれに対し，原告は，①統一司法修習制度及び給費制は，戦前の反省を踏まえて司法権の実質化を実現するために創設されたもので，憲法上の国による法曹養成義務の具体的実現として位置付けられること，②給費制は，司法修習生が負う修習専念義務等による制約の反面の給付として司法修習生の身分及び地位と一体のものとして説明されること，③法曹三者の公的職務については，憲法上の報酬保障が認められ，その趣旨は司法修習生に及ぶことから，給費制は，憲法上保障された制度であり，「憲法附属法典」である裁判所法により具体化されたものであるなどと主張する。
しかしながら，上記①の点については，前記認定事実(1)によれば，憲法は，戦前の反省を踏まえ，三権分立等を導入したものであって，司法権の実質化を実現するために法曹の養成を要請しているものと解されるが，その具体的内容は立法府の裁量に委ねられているものであって，給費制が憲法上保障されていると解することができないことは，上記アで説示したとおりである。
上記②の点については，修習専念義務を課すことによって司法修習生の諸権利が制約されることにはなるものの，前記認定事実(2)アによれば，修習専念義務は，高い識見と円満な常識を養い，法律に関する理論と実務を身につけ，裁判官，検察官又は弁護士にふさわしい品位と能力を備えるという司法修習制度の目的（修習規則４条）から導かれるものであり，司法修習が司法制度を担う法曹に必須の課程として国家によって運営されるものであること，修習の内容も法曹に必要な能力を養成するために高度に専門的であること，修習が実際の法律実務活動の中で行われるものであり，実際の法曹と同様に中立公正な立場を維持したり，利益相反活動を避けたりする必要があることなどから課されるものであると認められ，司法修習制度の本質から求められるものである。このように修習専念義務は，給費制に基づく給与と何ら対価関係に立つものではなく，給費制は，修習専念義務の存在を前提に司法修習生がその修習に専念し，その実を上げることができるように立法府が昭和２２年の裁判所法の制定当時における諸般の事情等を踏まえて配慮した，立法政策上設けた制度にとどまるものと解される。
そうすると，司法修習生が修習専念義務を負うことは，司法修習をすることによる内在的制約というべきであって，上記制約があるからといって，給費制が制度として保障されているということはできない。
上記③の点については，法曹三者のうち，憲法に報酬に関する規定があるのは，裁判官に関して憲法７９条６項後段及び８０条２項後段に定めがあるのみである。そして，これらの規定の趣旨は，司法権の独立の確保のために裁判官の報酬を保障するという点にあるから，上記規定をもって，法曹三者の公的職務について，憲法上の報酬保障があるということはできず，原告らの主張は，その前提を欠くものである。
なお，証拠（甲Ａ１２，１３）によれば，昭和２２年当時の裁判所法案の審議の際，委員から，裁判所法について「憲法附属法典の一つ」である旨の発言があったことは認められるが，上記審議の際の司法大臣の趣旨説明の内容等に照らせば，上記発言の趣旨は，憲法が旧憲法の司法に関する規定を改めたことから，これに従って裁判制度の改正のために裁判所法を制定するという意味であると解され，裁判所法が「憲法附属法典」であるとして，憲法規範と同様の性質を有するということもできない。


(2)給費を受ける権利の保障及び侵害の有無についてア司法権の本質，司法修習生の身分及び地位等に基づく給費を受ける権利につ
いて
原告らは，司法修習生は，国民のための司法を担うべく，法曹実務の中で修習に専念するという法曹に準じた身分及び地位にある者であり，公務員に準じた権利の制約を受けているため，修習専念義務による制約等に対する対価補償として，憲法７９条６項後段，８０条２項後段等により，給費を受ける権利が憲法上保障されている旨主張する。
しかしながら，上記(1)イで説示したとおり，憲法７９条６項後段，８０条２項後段等により，給費を受ける権利が憲法上保障されているということはできない。そして，原告らの主張は，修習専念義務を負うことなど，特定の法曹養成制度を前提とするものであるところ，前記(1)アで説示したとおり，憲法上，特定の内容の法曹養成制度が保障されていないことからすれば，給費を受ける権利も憲法上保障されているということはできない。
したがって，司法権の本質，司法修習生の身分及び地位等に基づく給費を受ける権利が憲法上保障されているということはできない。
イ憲法１３条に基づく保障について
(ｱ)原告らは，司法修習生は修習専念義務等を負うことから，司法修習生には，憲法１３条が保障する幸福追求権の一態様として，無給ないし事実上の借金強制を受けることなく，経済的，生活的に安定した状況で安心して修習に取り組む権利が保障されければならない旨主張する。
しかしながら，前記(1)アで説示したとおり，法曹養成制度の具体的内容については，法律事項として，立法府による合理的な判断に委ねられていると解されることに照らすと，憲法１３条が，人格権として，司法修習をする際に給費を受ける権利を保障していると解することはできない。
(ｲ)また，原告らは，憲法１３条により特別犠牲に対して損失補償を求める権利が導き出されるところ，司法修習生に修習専念義務を課して権利を制約することは，国が課した特別の犠牲である旨主張する。
しかしながら，憲法１３条の文言に照らして，同条が特別犠牲に対して損失補償を求める権利を保障していると解することは困難である上，前記(1)イで説示したところに照らすと，司法修習生が修習専念義務を課されることにより権利の制約を受けるとしても，それは，司法修習生が自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約というべきである。
(ｳ)以上によれば，憲法１３条により，給費を受ける権利が保障されているということはできない。
ウ憲法２２条１項に基づく保障について
原告らは，司法修習生は，その修習期間中，修習専念義務及び兼業禁止により自由な経済活動が制限されるとともに，実務修習地の指定及び司法研修所における修習に伴う居住移転の制約を受けるところ，職業選択の自由を保障するためには，法曹になろうとする者に対しては，経済的事情により法曹になる職業選択を断念することなどがないよう，十分に司法修習に専念できる経済的保障を求める権利が保障されなければならない旨主張する。
しかしながら，現行の法曹養成制度において，司法修習は，法曹に必要な能力を養成するために実際の法律実務活動の中で行われるものであって，実務教育の主要部分を担うものであるから，司法修習制度自体は，職業選択の自由を侵害するものではない。また，修習専念義務や兼業禁止は，司法修習制度の本質から求められるものであり，自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約であることは前記(1)イで説示したとおりである。さらに，実務修習地の指定及び司法研修所における修習に伴う居住地の移転が生じることについても，分野別実務修習において司法修習生が全国各地で活動する実務法曹の実態に触れることは必要かつ有用なことであることからすると，自らの意思で司法修習生となることを選択したことに伴う内在的制約というべきであり，憲法２２条１項が，自ら選択した職業になるために必要かつ有用な課程について，給費を受領しながら行うことができることまで保障したものであるとは解されない。加えて，前記前提事実(3)イ及び前記認定事実(2)オ(ｲ)によれば，給費制の代わりに導入された貸与制の内容についても，資力要件や利息がないなど，国の他の修学資金の貸与制度よりも要件が緩和されており，現に貸与制の開始から現在に至るまで，貸与を申請した司法修習生は全て貸与を受けることができている。
以上から，給費制の廃止は職業選択の自由を侵害するものではなく，憲法２２条１項に違反しない。
エ憲法２５条１項に基づく保障について
原告らは，平成１６年改正前裁判所法６７条２項は，生存権を具体化したものであって，憲法２５条１項により，給費を受ける権利が保障されている旨主張する。しかしながら，前記(1)イで説示したとおり，平成１６年改正前裁判所法６７条２項に基づいて司法修習生に支給されていた給与は，立法政策上支給されていたにとどまるものであって，同項は，司法修習生の生存権の保障を具体化したものではない。生存権の保障のためには，別途，生活保護法等の法律が定められている上，前記前提事実のとおり，新６４期司法修習生に支給されていた給与額が，２０万４２００円であることに照らしてみても，同項が生存権の保障を具体化したものということはできない。
したがって，憲法２５条１項により，給費を受ける権利が保障されているということはできない。
オ憲法２７条１項及び２項に基づく保障について
(ｱ)原告らは，司法修習生は，憲法２７条１項の「勤労」をする者に該当し，同条に基づく賃金支払請求権としての給費を受ける権利が保障されている旨主張する。しかしながら，「勤労」をする者といえるためには，使用者の指揮監督下において労務の提供をする者であること，労務に対する対価を支払われる者であることを要すると解されるところ，司法修習は，原告らが自ら選択した法曹という職業になるために受ける必須の臨床教育課程であって，原告らが何らかの公務を提供するものではないから，司法修習生に「労務の提供」はなく，司法修習生が憲法２７条１項の「勤労」をする者であるとはいえず，給費を受ける権利が保障されているということはできない。
(ｲ)これに対し，原告らは，憲法２７条１項の「勤労」をする者とは，労基法９条にいう「労働者」と同義であるところ，①事業又は事務所に使用される者であること，②賃金を支払われる者であることを満たせば「労働者」に該当するとし，司法修習生は，①使用従属性が認められ，②賃金を支払われる者にも当たり，司法修習生が修習に従事することをもって，「労務の提供」すなわち債務の本旨に従った履行があると主張する。


ａしかしながら，①の使用従属性を判断する前提として，当事者の一方が他方に何らかの役務を提供し，他方から何らかの給付を受けていることが必要であるところ，司法修習生の場合には，そもそも司法修習生が国に対して何らかの役務の提供など債務の本旨に従った履行を提供しているとはいえない。このことは，司法修習は，自ら選択した法曹という職業になるために受ける必須の臨床教育課程にすぎず，業務上の指揮監督を受けているのではないと認められること，司法修習生は，国への一定の勤務を行い得る身分関係になく，使用されるという立場にないだけでなく，いまだ法曹としての資格を有さず，裁判官，検察官ないし弁護士としての職務を行う権限等を一切有しておらず，修習中の作業も専ら教育目的のためであり，事実上司法修習生による作業の結果を法曹が利用することがあったとしても，司法修習生が法曹の職務を行っているといえないことからも明らかである。原告らは，各種ＯＪＴなど実際に給与を受領しながらする研修制度の存在から，司法修習に教育的側面があることは「労務の提供」が認められることと矛盾しないと主張するが，司法修習生は，その修習終了後に公務員たる裁判官，検察官だけではなく，公務員ではない弁護士にもなることができるという点で，将来の進路が不確定で，研修の実施主体である国の職務にその修習終了後も就くことが予定されているわけではないという特殊な地位にあり，既に国又は企業等に雇用されてから研修を受ける者と同視することはできず，「労務の提供」があると認めることができないことは，上記で説示したとおりである。
なお，原告らは，「労務の提供」は債務の本旨に従った履行であり，司法修習生については，国の指揮命令に従って修習すること自体がその債務の本旨に従った履行であるなどと主張するが，修習をすることは司法修習生の債務ではないから，上記主張を採用することはできない。
ｂ②の賃金についてみると，前記(1)で説示したとおり，平成１６年改正前裁判所法に基づき支給されていた給与は，司法修習に従事することの対価ではなく，立法政策上，司法修習に専念させるために支給していたものにすぎない。(ｳ)したがって，原告らが「勤労」をする者に当たり，賃金支払請求権として給費を受ける権利を有しているとする原告らの上記主張は採用できない。カ以上のとおり，給費制ないし給費を受ける権利が憲法上保障されていると解することはできないから，平成１６年改正が違憲であるとはいえない。
(3)立法裁量について
原告らは，給費制は裁判所法によって具体化された憲法上の制度であり，給費を受ける権利は憲法上保障されていることからすると，仮に被告に立法裁量があるとしても，給費制の存廃に係る立法裁量の範囲は極めて限定されており，その廃止は原則として違憲の疑いを免れ得ず，例外的に合理性を有することについて，被告が立証する必要がある旨主張する。
しかしながら，前記(1)及び(2)で説示したとおり，給費制は憲法上の制度ではなく，給費を受ける権利は憲法上保障されていないから，原告らの主張はその前提を欠き，理由がない。
なお，平成２９年１１月以降に司法修習生となる者については，給付金制が導入されたが（前記前提事実(3)ウ），前記認定事実(1)キ，クによれば，給付金制は，近年，法曹志望者が大幅に減少している中，法曹人材確保の充実・強化の推進等を図るため，新たに修習給付金制度を創設すると共に，貸与制については貸与額等を見直した上でこれと併存することとしたものであり，当時の社会情勢を踏まえて導入されたものであると認められ，従前の給費制を復活させるものではないから，給付金制の導入は，上記判断を左右するものではない。
３争点１－２（平成１６年改正は，憲法１４条１項に違反し，違憲であるか否か）について
(1)新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別についてア原告らは，新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生については，修習のカリキュラムの内容，修習生活及び修習専念義務の態様は，ほぼ同様であり，両者の差異は，基本的に合格した司法試験の年が１年異なるだけであるにもかかわらず，両者に，給費の支給の有無という差異を設けることは，不合理な差別であり，憲法１４条１項に反する旨主張する。
イしかしながら，憲法１４条１項は，法の下の平等を定めた規定であるが，国民に対して絶対的な平等を保障したものではなく，合理的理由のない差別を禁止する趣旨であり，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別は同項に違反するものではない（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁参照）。
そして，前記２(1)アで説示したとおり，法曹養成の方法に関し，いかなる制度を採用するか，当該制度の具体的内容をどのようなものにするかといった事柄については，国の政策的な判断に委ねられており，国及び国民の置かれた歴史的背景，経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況，国の財政事情，他の政策等，様々な事情を総合的に考慮して決定すべきであることに照らすと，新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別に，事柄の性質に即応した合理的な根拠があるかどうかについては，国に広い裁量があることを前提に判断すべきでものである。
ウそこで，上記見地から検討すると，前記２(1)及び前記認定事実(1)ウによれば，従前の給費制は，法曹の資格要件としての司法修習生の地位の重要性に鑑み，修習に専念させる等の見地から，司法修習生に対して特に一定額の「給与」を支給することとしたもので，その修習に専念することができるようその基盤を確保し，その修習の実効性の確保を図る一つの方策として採用されていたものである。そして，平成１６年改正により給費制から貸与制への移行が行われたのは，法曹以外の者をも含めた法曹養成検討会等における長期間にわたる種々の議論や慎重な検討を踏まえた上で決定された方針にのっとり，法曹の質・量の充実，法曹人口の増加等も含め，新たな財政負担を伴う司法制度改革を推進する中で，限りある財政資金をより効率的に活用し，司法制度改革全体について国民の理解が得られる合理的な国民負担（財政負担）を図る必要があること，給費制創設当初と比較して司法修習生が大幅に増加しており，新たな法曹養成制度の整備に当たり，司法修習生の増加に実効的に対応できる制度とする必要があること，公務に従事しない者に国が「給与」を支給するのは異例の制度であることなどを踏まえ，司法修習生の「給与」を国民が負担することについて国民の理解を得られるか否かといった観点などによるものであるといえる。


また，前記前提事実(3)イ及び前記認定事実(2)オ(ｲ)によれば，給費制の代わりに導入された貸与制の内容についても，資力要件や利息がないなど，国の他の修学資金の貸与制度よりも要件が緩和されており，現に貸与制の開始から現在に至るまで，貸与を申請した司法修習生は全て貸与を受けることができている。さらに，貸与額や返還方法，返還の猶予・免除の制度を設けていることなどに照らしても，修習期間中の生活の基盤を確保するのに不合理なものということはできない。エ以上からすると，平成１６年改正による給費制から貸与制への移行は，合理的な政策判断というべきであって，前記認定事実(2)イのとおり，原告ら新６５期司法修習生は，ほぼ同じ修習をしながら，新６４期司法修習生と比較して様々な苦労をしたことは認められるものの，そのことを考慮しても，新６４期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別については，平成１６年改正法が施行されたことに伴って必然的に生じるやむを得ないものというほかない。したがって，上記区別は，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別といえるものであるから，憲法１４条１項に違反しない。
(2)現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別についてア原告らは，現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生は，修習の内容については本質的に同一のものといえるほか，身分上の地位の取扱いや，修習専念義務に基づく権利の制約等は全く同一であり，両者は，共通する時期に修習を行っており，前記認定事実(2)イのとおり，原告ら新６５期司法修習生は，現行６５期司法修習生の後期修習と同時期に同じ内容で集合修習を行っていたにもかかわらず，両者に，給費の支給の有無という差異を設けることは，不合理な差別であり，憲法１４条１項に反する旨主張する。
イしかしながら，前記(1)で説示したとおり，平成１６年改正による給費制から貸与制への移行は，合理的な政策判断というべきであり，現行６５期司法修習生の修習の開始時期が，原告ら新６５期司法修習生と異なるという点においては，現行６５期司法修習生も新６４期司法修習生と同様であることからすると，現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別についても，平成１６年改正法が施行されたことに伴って必然的に生じるやむを得ないものということができる。また，上記に加えて，両者の区別については，現行６５期司法修習生については修習の期間を１年４か月とする一方，法科大学院の実務的教育を経た新６５期司法修習生については修習の期間を１年にするなど，法曹養成期間全体の長期化，法科大学院での実務教育及び法曹資格取得後の継続教育との役割分担等を考慮するという司法制度改革全体の制度設計に基づくものであって，このような区別をすることも，また合理的な政策判断というべきである。前記認定事実(2)イのとおり，原告ら新６５期司法修習生は，同時期に似たような修習をしていながら，現行６５期司法修習生と比較して，様々な点において苦労をしたことは認められるものの，そのことは上記(1)における判断と同様に，上記判断を左右するものではない。ウしたがって，現行６５期司法修習生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別については，事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づく区別といえるものであるから，憲法１４条１項に違反しない。
(3)裁判所書記官研修生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別について原告らは，司法修習生も裁判所書記官研修生も，司法権の担い手を養成するための国家による研修として，最高裁の機関において，一定期間の義務研修後にその資格を付与されるという点において同一であるにもかかわらず，裁判所書記官研修生には給与及び各種手当に加えて社会保障等まであるのに対し，司法修習生には一切給付される金員がないことは，不合理な差別的取扱いである旨主張する。しかしながら，証拠（甲Ａ１４６ないし１４８）及び弁論の全趣旨によれば，裁判所書記官研修生は，裁判所職員として採用され，一定期間勤務した上で，裁判所職員総合研修所の入所試験に合格した後，裁判所書記官になるために研修を受ける者であり，現に裁判所職員としての身分を有し，将来，裁判所書記官として裁判所における職務に就くことが予定されている者であることが認められる。これに対し，司法修習生は，国家公務員としての身分を有さず，その修習終了後も法曹三者のいずれになるかが未定であるという地位にあり，将来，修習の実施主体である国の事務に就くことが予定されているわけではないという点で両者には明確な差異があり，給与の有無もかかる差異に基づくものであるといえるから，両者の差異に合理的理由があることは明らかである。
したがって，裁判所書記官研修生と原告ら新６５期司法修習生との間の区別については，憲法１４条１項に違反しているということはできない。(4)以上によれば，平成１６年改正は，憲法上保障された給費制ないし給費を受ける権利を侵害するものではなく，憲法１４条１項に違反するものでもないから，違憲無効ということはできず，原告らの平成１６年改正前裁判所法６７条２項に基づく請求は理由がない。
４争点２（国家賠償法１条１項に基づく国家賠償請求の成否）について(1)国家賠償法１条１項は，「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる。」と規定するところ，同項にいう違法とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいう（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，同第８３号，同年（行ヒ）第７６号，同第７７号平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。


国会議員の立法行為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって，当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのことを理由に直ちに国会議員の立法行為又は立法不作為が違法の評価を受けるものではない。国会議員の立法行為又は立法不作為は，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などに，例外的に，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるというべきである（前掲最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決，最高裁平成１７年（オ）第２２号，同（受）第２９号平成１８年７月１３日第一小法廷判決・裁判集民事２２０号７１３頁参照）。
(2)これを本件についてみると，前記２及び３で説示したとおり，そもそも平成１６年改正により給費制を廃止して貸与制を導入したことは憲法に違反しないから，これに係る内閣総理大臣及び法務大臣の法律案提出行為，国会議員の改正行為（立法行為）並びに給費制を復活させなかったという立法不作為が，国家賠償法上違法であるということはできない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告らの国家賠償請求は理由がない。
５争点３（憲法２９条３項に基づく損失補償請求の成否）について(1)原告らは，憲法２９条３項による補償の対象には，①私人の自由な財産の獲得形成を侵害するような場合，②公用収用だけでなく，個人の自由の制限あるいは人の労力又は役務の徴収を目的とする人的収用も含まれるとした上で，司法修習は，「特別の犠牲」にも当たるとして，憲法２９条３項等に基づく損失補償請求権を有する旨主張する。
(2)しかしながら，憲法２９条３項の損失補償は，本来適法な公権力の行使によって生じた損失を個人の負担とせず，平等原則によって国民の一般的な負担に転嫁させることを目的とする制度であり，私人の意に反して強制的に私有財産を公共のために用いることが前提となっていると解される。そして，司法修習生は，司法試験に合格した者の中で法曹となろうとする者が最高裁によって採用されてなるのであるから，司法修習生となることは当該個人の意思に基づくものであり，同項が予定する場合には当たらない。
また，前記２(1)イで説示したとおり，修習専念義務等は，司法修習制度の本質から導かれるものであって，司法修習生が修習専念義務等を課されることにより権利の制約を受けるとしても，それは，司法修習制度から導かれる内在的制約であって，同項により補償を要する「特別の犠牲」には該当しないというべきである。(3)したがって，司法修習生が司法修習に従事することは「公共のために用ひること」には当たらず，司法修習生に「特別の犠牲」が生じるということもできないから，その余の点について検討するまでもなく，原告らの損失補償請求は理由がない。
第４結論
よって，原告らの請求は，いずれも理由がないからこれらをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官    市   原   義   孝
裁判官    平   田   晃   史
裁判官    山   口   貴   央
※別紙１は当事者目録につき添付省略
（別紙２）
関係法令の定め
第１平成１６年法律第１６３号による改正前の裁判所法（平成１６年改正前裁判所法）
１１４条
裁判官の研究及び修養並びに司法修習生の修習に関する事務を取り扱わせるため，最高裁判所に司法研修所を置く。
２６６条１項
司法修習生は，司法試験に合格した者の中から，最高裁判所がこれを命ずる。
３６７条
１項司法修習生は，少なくとも一年間修習をした後試験に合格したときは，司法修習生の修習を終える。
２項司法修習生は，その修習期間中，国庫から一定額の給与を受ける。ただし，修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間を超える部分については，この限りでない。
３項第一項の修習及び試験に関する事項は，最高裁判所がこれを定める。第２平成２４年法律第５４号（以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の裁判所法（以下「平成２４年改正前裁判所法」という。）
１６７条２項
司法修習生は，その修習期間中，最高裁判所の定めるところにより，その修習に専念しなければならない。
２６７条の２
１項最高裁判所は，司法修習生の修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間，司法修習生に対し，その申請により，無利息で，修習資金（司法修習生がその修習に専念することを確保するための資金をいう。以下この条において同じ。）を貸与するものとする。
２項修習資金の額及び返還の期限は，最高裁判所の定めるところによる。３項最高裁判所は，修習資金の貸与を受けた者が災害，傷病その他やむを得ない理由により修習資金を返還することが困難となつたときは，その返還の期限を猶予することができる。この場合においては，国の債権の管理等に関する法律（昭和三十一年法律第百十四号）第二十六条の規定は，適用しない。
４項最高裁判所は，修習資金の貸与を受けた者が死亡又は精神若しくは身体の障害により修習資金を返還することができなくなつたときは，その修習資金の全部又は一部の返還を免除することができる。
５項前各項に定めるもののほか，修習資金の貸与及び返還に関し必要な事項は，最高裁判所がこれを定める。
３附則４項
第六十七条の二の規定は，平成二十三年十月三十一日までの間は，適用しない。この場合において，第六十七条第二項中「最高裁判所の定めるところにより，その修習に専念しなければならない」とあるのは「国庫から一定額の給与を受ける。ただし，修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間を超える部分については，この限りでない」と，同条第三項中「前項に定めるもののほか，第一項」とあるのは「第一項」とする。
第３平成２９年法律第２３号（以下「平成２９年改正法」という。）による改正前の裁判所法（以下「平成２９年改正前裁判所法」という。）
１６７条の２第３項


最高裁判所は，修習資金の貸与を受けた者が災害，傷病その他やむを得ない理由により修習資金を返還することが困難となつたとき，又は修習資金の貸与を受けた者について修習資金を返還することが経済的に困難である事由として最高裁判所の定める事由があるときは，その返還の期限を猶予することができる。この場合においては，国の債権の管理等に関する法律（昭和三十一年法律第百十四号）第二十六条の規定は，適用しない。
２６８条
最高裁判所は，司法修習生の行状がその品位を辱めるものと認めるときその他司法修習生について最高裁判所の定める事由があると認めるときは，その司法修習生を罷免することができる。
第４裁判所法（平成２９年改正法による改正後のもの）
１６７条の２
１項司法修習生には，その修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間，修習給付金を支給する。
２項修習給付金の種類は，基本給付金，住居給付金及び移転給付金とする。３項基本給付金の額は，司法修習生がその修習期間中の生活を維持するために必要な費用であつて，その修習に専念しなければならないことその他の司法修習生の置かれている状況を勘案して最高裁判所が定める額とする。４項住居給付金は，司法修習生が自ら居住するため住宅（貸間を含む。以下この項において同じ。）を借り受け，家賃（使用料を含む。以下この項において同じ。）を支払つている場合（配偶者が当該住宅を所有する場合その他の最高裁判所が定める場合を除く。）に支給することとし，その額は，家賃として通常必要な費用の範囲内において最高裁判所が定める額とする。５項移転給付金は，司法修習生がその修習に伴い住所又は居所を移転することが必要と認められる場合にその移転について支給することとし，その額は，路程に応じて最高裁判所が定める額とする。
６項前各項に定めるもののほか，修習給付金の支給に関し必要な事項は，最高裁判所がこれを定める。
２６７条の３
１項最高裁判所は，司法修習生の修習のため通常必要な期間として最高裁判所が定める期間，司法修習生に対し，その申請により，無利息で，修習専念資金（司法修習生がその修習に専念することを確保するための資金であつて，修習給付金の支給を受けてもなお必要なものをいう。以下この条において同じ。）を貸与するものとする。
２項修習専念資金の額及び返還の期限は，最高裁判所の定めるところによる。３項最高裁判所は，修習専念資金の貸与を受けた者が災害，傷病その他やむを得ない理由により修習専念資金を返還することが困難となつたとき，又は修習専念資金の貸与を受けた者について修習専念資金を返還することが経済的に困難である事由として最高裁判所の定める事由があるときは，その返還の期限を猶予することができる。この場合においては，国の債権の管理等に関する法律（昭和三十一年法律第百十四号）第二十六条の規定は，適用しない。
４項最高裁判所は，修習専念資金の貸与を受けた者が死亡又は精神若しくは身体の障害により修習専念資金を返還することができなくなつたときは，その修習専念資金の全部又は一部の返還を免除することができる。５項前各項に定めるもののほか，修習専念資金の貸与及び返還に関し必要な事項は，最高裁判所がこれを定める。
３６８条
１項最高裁判所は，司法修習生に成績不良，心身の故障その他のその修習を継続することが困難である事由として最高裁判所の定める事由があると認めるときは，最高裁判所の定めるところにより，その司法修習生を罷免することができる。
２項最高裁判所は，司法修習生に品位を辱める行状その他の司法修習生たるに適しない非行に当たる事由として最高裁判所の定める事由があると認めるときは，最高裁判所の定めるところにより，その司法修習生を罷免し，その修習の停止を命じ，又は戒告することができる。
第５平成１６年法律第１６３号（平成１６年改正法）
１附則１項
この法律は，平成二十二年十一月一日から施行する。
２附則２項
この法律の施行前に採用され，この法律の施行後も引き続き修習をする司法修習生の給与については，なお従前の例による。
第６平成２２年法律第６４号（以下「平成２２年改正法」という。）附則
１附則１項
この法律は，公布の日（注・平成２２年１２月３日）から施行する。
２附則２項
この法律による改正後の裁判所法（以下「新裁判所法」という。）附則第四項の規定は，平成二十二年十一月一日からこの法律の施行の日の前日までに採用された司法修習生についても，適用する。
３附則３項
新裁判所法附則第四項に規定する日までに採用され，同日後も引き続き修習をする司法修習生の給与については，同日後においても，なお従前の例による。
４附則４項
新裁判所法附則第四項後段の規定により読み替えて適用する裁判所法第六十七条第二項の規定による給与については，裁判所法の一部を改正する法律（平成十六年法律第百六十三号）附則第三項による改正前の裁判官の報酬等に関する法律（昭和二十三年法律第七十五号）第十四条ただし書に規定する給与の例による。
第７平成１４年法律第１３８号
附則７条１項
司法試験委員会は，平成十八年から平成二十三年までの間においては，新司法試験を行うほか，従前の司法試験（平成二十三年においては，平成二十二年の第二次試験の筆記試験に合格した者に対する口述試験に限る。）を行うものとする。この場合において，第二条の規定による改正前の司法試験法（以下「旧法」という。）第二条から第六条の二まで及び附則第二項の規定（これらの規定に基づく法務省令の規定を含む。）は，第二条の規定の施行後も，なおその効力を有する。
第８労働基準法（以下「労基法」という。）
９条
この法律で「労働者」とは，職業の種類を問わず，事業又は事務所（以下「事業」という。）に使用される者で，賃金を支払われる者をいう。第９司法制度改革審議会設置法（平成１１年６月９日法律第６８号。同法附則３項による廃止前のもの）
１１条
内閣に，司法制度改革審議会（以下「審議会」という。）を置く。
２２条１項
審議会は，二十一世紀の我が国社会において司法が果たすべき役割を明らかにし，国民がより利用しやすい司法制度の実現，国民の司法制度への関与，法曹の在り方とその機能の充実強化その他の司法制度の改革と基盤の整備に関し必要な基本的施策について調査審議する。
３附則３項
この法律は，附則第一項の政令で定める日から起算して二年を経過した日（注・平成１３年７月２７日）にその効力を失う。


平成３０年１１月１４日判決言渡
平成２９年（行ウ）第５７７号措置期間継続決定処分取消請求事件
主        文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
東京都児童相談センター所長が児童福祉法２８条３項本文に基づいてした，Ａを児童養護施設に入所させる措置を平成２９年３月１日から同措置の期間の更新に係る承認の申立てに対する家庭裁判所の審判が確定するまでの間引き続き採る旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，東京都児童相談センター所長が，Ａ（平成１３年▲月▲日生まれ。以下「本件児童」という。）について，児童福祉法２８条１項１号に基づき，家庭裁判所の承認を得た上で，同法２７条１項３号に基づく児童養護施設に入所させる措置（以下「本件入所措置」という。）を採り，その措置の期間が同法２８条２項本文所定の２年を経過するに当たり，同項ただし書に基づく家庭裁判所に対する当該措置の期間の更新に係る承認の申立て（以下「本件承認の申立て」という。）をするとともに，同条３項本文に基づき，当該申立てに対する審判が確定するまでの間，引き続き本件入所措置を採る旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたところ，本件児童の保護者である原告が，本件処分について，同項本文の「やむを得ない事情がある」とは認められず違法であるとして，その取消しを求める事案である。
被告は，本件訴えの提起後に，本件承認の申立てに対する家庭裁判所の承認の審判（以下「本件審判」という。）が確定し，本件処分の効力は消滅したから，本件訴えについての訴えの利益は失われたとして，本件訴えは不適法であり却下すべきである旨の主張をしている。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠等により認められる。）
(1)原告について
原告は，本件児童の母であり，本件児童の父とは，平成２１年▲月▲日に本件児童の親権者を原告と定めて離婚し，以降も保護者として本件児童を監護していた者である。
(2)本件入所措置及び本件処分に至る経緯
ア東京都児童相談センター所長は，平成２５年１２月２５日，本件児童を一時保護し，平成２６年１月２９日に当該一時保護を解除したが，同年４月８日，本件児童を再び一時保護した。
イ(ア)東京都児童相談センター所長は，平成２６年８月２０日，東京家庭裁判所に対して，児童福祉法２８条１項１号に基づき，本件児童を児童養護施設に入所させる措置を採ることを承認する旨の審判を求める申立てをした。
東京家庭裁判所は，平成２７年２月１３日，上記措置を採ることを承認する旨の審判をし，同審判は，同月２８日に確定した。(イ)東京都児童相談センター所長は，上記(ア)の家庭裁判所の承認を得て，平成２７年３月１日，本件入所措置を採った。
ウ(ア)東京都知事は，平成２８年１１月３０日付けで，東京都児童福祉審議会に対し，本件入所措置の期間の更新に係る承認の申立てをすることの適否を諮問したところ，同審議会は，同日付けで，これを適当とする旨の答申をした（乙３）。
(イ)東京都児童相談センター所長は，平成２９年２月２７日，東京家庭裁判所に対して，児童福祉法２８条２項ただし書に基づき，本件入所措置の期間をその満了日の翌日である同年３月１日から更新することを承認する旨の審判を求める本件承認の申立てをした。
(ウ)東京都児童相談センター所長は，児童福祉法２８条３項本文に基づき，平成２９年３月１日から本件承認の申立てに対する審判が確定する日までの間，引き続き本件入所措置を採る旨の本件処分をし，同年８月２３日付けで，原告に対し，本件処分の通知をした（甲７）。
(3)本件審判の経過等
ア東京家庭裁判所は，平成２９年１０月２５日，本件承認の申立てに対し，本件入所措置の期間を同年３月１日から更新することを承認する旨の本件審判をした。
イ原告は，平成２９年１１月６日付けで，東京高等裁判所に対し，本件審判に対する即時抗告をした。
ウ原告は，平成２９年１２月２０日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。エ東京高等裁判所は，平成２９年１２月２１日，上記イの即時抗告を棄却する旨の決定をした。
オ原告は，上記エの決定に対し，特別抗告及び許可抗告の申立てをしたが，東京高等裁判所は，平成３０年１月２９日，当該許可抗告の申立てに対し，これを許可しない旨の決定をし，最高裁判所は，同年３月１９日，当該特別抗告に対して，これを棄却する旨の決定をした。
カ東京都児童相談センター所長は，平成３０年５月２３日付けで，原告に対し，本件入所措置の期間を平成２９年３月１日から平成３１年２月２８日まで更新する旨の通知をした（乙２５）。
２本案前の争点及びこれに関する当事者の主張の要旨本件における本案前の争点は，本件訴えについての訴えの利益の有無である。
（被告の主張）
児童福祉法２８条３項本文による措置継続の終期は，同条２項ただし書の規定による措置期間の更新に係る承認の申立てに対する審判が確定した日であり，当該審判確定日の経過によって，その効力は直ちに消滅するところ，本件審判は，平成２９年１２月２１日にその即時抗告を棄却する旨の決定がされたことにより確定しているから，本件処分の効力は，同日の経過によって消滅している。
したがって，本件処分の効力は既に消滅し，また，その消滅後において本件処分の取消しにより回復すべき法律上の利益も存しないから，本件訴えについての訴えの利益は認められない。
（原告の主張）
児童福祉法２８条２項ただし書による措置期間の更新が適法といえるためには，その更新の時点（更新に係る承認の審判が確定した時点）において，当該措置が適法に継続している必要がある。そのため，本件処分が取り消されれば，本件審判が確定した時点での本件児童の入所措置の根拠がなくなり，その結果，同項ただし書による措置期間の更新はできないこととなり，当該更新は違法となるから，現在も，本件処分の取消しにより回復すべき法律上の利益が存在しており，本件訴えについての訴えの利益が認められる。
第３当裁判所の判断


平成２２年（受）第１２１２号新株発行無効請求事件
平成２４年４月２４日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告補助参加人Ａの代理人源光信及び上告補助参加人Ｂ，同Ｃの代理人内田智，
同石岡修の各上告受理申立て理由について
１本件は，上告人の監査役である被上告人が，上告人の取締役であった上告補助参加人（以下，単に「補助参加人」という。）らによる新株予約権の行使は，行使条件を変更する取締役会決議が無効であるにもかかわらずそれに従ってされたものであって，当初定められた行使条件に反するものであるから，上記新株予約権の行使による株式の発行は無効であると主張して，主位的に会社法８２８条１項２号に基づいて上記株式の発行を無効とすることを求め，予備的に上記株式の発行は当然に無効であるとしてその確認を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，信用保証業務等を目的として昭和５６年に設立された株式会社であり，発行する株式の全部について，譲渡により取得するためには取締役会の承認を受けなければならない旨の定款の定めを設けている。(2)上告人は，経営陣の意欲や士気の高揚を目的として，ストックオプションを付与することとし，平成１５年６月２４日，その株主総会において，以下のとおり，平成１７年法律第８７号による改正前の商法（以下「旧商法」という。）２８０条ノ２０，２８０条ノ２１及び２８０条ノ２７の規定により，新株予約権（以下「本件新株予約権」という。）を発行する旨の特別決議（以下「本件総会決議」という。）がされた。
ア新株予約権の目的である株式の種類及び数      普通株式６万株
イ発行する新株予約権の総数      ６万個
ウ新株予約権の割当てを受ける者
平成１５年６月２５日及び新株予約権の発行日の各時点において上告人の取締役
である者
エ新株予約権の発行価額      無償
オ新株予約権の発行日      平成１５年８月２５日
カ新株予約権の行使に際して払込みをすべき額
新株予約権１個当たり７５０円
キ新株予約権の行使期間
平成１６年６月１９日から平成２５年６月２４日まで
ク新株予約権の行使条件
(ア)新株予約権の行使時に上告人の取締役であること(イ)その他の行使条件は，取締役会の決議に基づき，上告人と割当てを受ける取締役との間で締結する新株予約権の割当てに係る契約で定めるところによる（以下，本件総会決議による上記の委任を「本件委任」という。）。(3)上告人の取締役会において，平成１５年８月１１日，補助参加人Ａに対し４万個，同Ｃに対し１万個，同Ｂに対し１万個の本件新株予約権を割り当てる旨の決議がされた。そして，同月，上告人と補助参加人らは，上記決議に基づき，本件新株予約権の行使条件として，上告人の株式が店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録された後又は日本国内の証券取引所に上場された後６箇月が経過するまで本件新株予約権を行使することができないとの条件（以下「上場条件」という。）を定めるなどして，新株予約権の割当てに係る各契約を締結し，上告人は，本件新株予約権を発行した。
(4)上告人は，平成１７年１０月頃から補助参加人Ａが収受したリベート等をめぐって税務調査を受けるようになり，税務当局から重加算税を賦課する可能性があることを指摘され，株式を公開することが困難な状況となった。(5)上告人の取締役会において，平成１８年６月１９日，本件新株予約権の行使条件としての上場条件を撤廃するなどの決議（以下「本件変更決議」という。）がされ，同日，上告人と補助参加人らは，上記各契約の内容を本件変更決議に沿って変更する旨の各契約を締結した。
(6)補助参加人らは，平成１８年６月から同年８月までの間に，本件新株予約権を行使し，上告人は，これに応じて，補助参加人らに対し，合計２万６０００株の普通株式を発行した（以下，この発行を「本件株式発行」という。）。(7)上告人の株式は，店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録されたことはなく，また，日本国内の証券取引所に上場されたこともない。３原審は，上記事実関係の下において，取締役会には，所定の手続を経て新株予約権が発行された後において，行使条件を新たに設定し，又は変更する権限はないから，本件変更決議に上場条件を撤廃するなどの効力はなく，本件変更決議による行使条件の変更を前提とする本件株式発行は無効であるとして，被上告人の主位的請求を認容すべきものと判断した。
４所論は，本件総会決議による本件委任は，本件新株予約権の発行後に上場条件を取締役会決議によって撤廃することも委任の範囲内のこととして許容するものであるから，本件変更決議は有効であり，本件株式発行に無効原因はないというのである。


５(1)そこでまず，本件変更決議の効力について検討する。旧商法２８０条ノ２１第１項は，株主以外の者に対し特に有利な条件をもって新株予約権を発行する場合には，同項所定の事項につき株主総会の特別決議を要する旨を定めるが，同項に基づく特別決議によって新株予約権の行使条件の定めを取締役会に委任することは許容されると解されるところ，株主総会は，当該会社の経営状態や社会経済状況等の株主総会当時の諸事情を踏まえて新株予約権の発行を決議するのであるから，行使条件の定めについての委任も，別途明示の委任がない限り，株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を定めることを委任する趣旨のものであり，一旦定められた行使条件を新株予約権の発行後に適宜実質的に変更することまで委任する趣旨のものであるとは解されない。また，上記委任に基づき定められた行使条件を付して新株予約権が発行された後に，取締役会の決議によって行使条件を変更し，これに沿って新株予約権を割り当てる契約の内容を変更することは，その変更が新株予約権の内容の実質的な変更に至らない行使条件の細目的な変更にとどまるものでない限り，新たに新株予約権を発行したものというに等しく，それは新株予約権を発行するにはその都度株主総会の決議を要するものとした旧商法２８０条ノ２１第１項の趣旨にも反するものというべきである。そうであれば，取締役会が旧商法２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けて新株予約権の行使条件を定めた場合に，新株予約権の発行後に上記行使条件を変更することができる旨の明示の委任がされているのであれば格別，そのような委任がないときは，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を取締役会決議によって変更することは原則として許されず，これを変更する取締役会決議は，上記株主総会決議による委任に基づき定められた新株予約権の行使条件の細目的な変更をするにとどまるものであるときを除き，無効と解するのが相当である。これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件総会決議による本件委任を受けた取締役会決議に基づき，上場条件をその行使条件と定めて本件新株予約権が発行されたものとみるべきところ，本件総会決議において，取締役会決議により一旦定められた行使条件を変更することができる旨の明示的な委任がされたことはうかがわれない。そして，上場条件の撤廃が行使条件の細目的な変更に当たるとみる余地はないから，本件変更決議のうち上場条件を撤廃する部分は無効というべきである。
(2)以上のように，本件変更決議のうちの上場条件を撤廃する部分が無効である以上，本件変更決議に従い上場条件が撤廃されたものとしてされた補助参加人らによる本件新株予約権の行使は，当初定められた行使条件に反するものである。そこで，行使条件に反した新株予約権の行使による株式発行の効力について検討する。
会社法上，公開会社（同法２条５号所定の公開会社をいう。以下同じ。）については，募集株式の発行は資金調達の一環として取締役会による業務執行に準ずるものとして位置付けられ，発行可能株式総数の範囲内で，原則として取締役会において募集事項を決定して募集株式が発行される（同法２０１条１項，１９９条）のに対し，公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。）については，募集事項の決定は取締役会の権限とはされず，株主割当て以外の方法により募集株式を発行するためには，取締役（取締役会設置会社にあっては，取締役会）に委任した場合を除き，株主総会の特別決議によって募集事項を決定することを要し（同法１９９条），また，株式発行無効の訴えの提訴期間も，公開会社の場合は６箇月であるのに対し，非公開会社の場合には１年とされている（同法８２８条１項２号）。これらの点に鑑みれば，非公開会社については，その性質上，会社の支配権に関わる持株比率の維持に係る既存株主の利益の保護を重視し，その意思に反する株式の発行は株式発行無効の訴えにより救済するというのが会社法の趣旨と解されるのであり，非公開会社において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，その発行手続には重大な法令違反があり，この瑕疵は上記株式発行の無効原因になると解するのが相当である。所論引用の判例（最高裁昭和３２年（オ）第７９号同３６年３月３１日第二小法廷判決・民集１５巻３号６４５頁，最高裁平成２年（オ）第３９１号同６年７月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１７２号７７１頁）は，事案を異にし，本件に適切でない。そして，非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって行使条件が付された場合に，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らして当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，上記行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行は，これにより既存株主の持株比率がその意思に反して影響を受けることになる点において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合と異なるところはないから，上記の新株予約権の行使による株式の発行には，無効原因があると解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件総会決議の意味するところは，本件総会決議の趣旨に沿うものである限り，取締役会決議に基づき定められる行使条件をもって，本件総会決議に基づくものとして本件新株予約権の内容を具体的に確定させることにあると解されるところ，上場条件は，本件総会決議による委任を受けた取締役会の決議に基づき本件総会決議の趣旨に沿って定められた行使条件であるから，株主総会によって付された行使条件であるとみることができる。また，本件新株予約権が経営陣の意欲や士気の高揚を目的として発行されたことからすると，上場条件はその目的を実現するための動機付けとなるものとして，本件新株予約権の重要な内容を構成していることも明らかである。したがって，上場条件に反する本件新株予約権の行使による本件株式発行には，無効原因がある。６以上によれば，会社法８２８条１項２号に基づき本件株式発行を無効とした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官大谷剛彦，同寺田逸郎の各補足意見がある。
裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。


１(1)戦後，昭和２５年の会社法制の整備において，株式の自由な流通が想定される会社を典型視し，授権株式制度の下で，新株の発行を資金調達の一環として取締役会の業務執行の枠内で捉える新たな制度整備が図られてから，この制度は長く株式会社法制の一つの柱をなしており，昭和４１年の商法等の一部改正により定款による株式の譲渡制限に道が開かれた後も揺らぐことなく，今日に至っても柱であり続けている。しかし，平成２年の商法等の一部改正において，典型視されてきた定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのない株式会社においては，第三者に対する有利発行の場合を除き，取締役会の権限で新株の発行を行うこの原則が堅持されたのに対し（旧商法２８０条ノ２），定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのある株式会社（株式譲渡制限会社）については，有限会社法（平成１７年会社法整備法により廃止）にならって，新株の発行には原則として株主が新株の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株主以外の者を相手に新株を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を要するものとされ（旧商法２８０条ノ５ノ２第１項），増資と既存の株主の新株引受権との関係の整理とともに，株式の流通性を基礎とする資金調達と株主保護とのバランスの再調整が図られた。一般に，株主は投資家という側面と会社という組織の構成員という側面とを持つわけであるが，ここでは，株式譲渡に制限のない会社に比べて後者の側面がより前面に出る株式譲渡制限会社の特質が考慮され，どのような株主間にどういう割合で株式保有がされているかが重要であることから株式の取得に制約が課されている株式譲渡制限会社においては，既存の株主の権利を尊重し，株主総会の権限を基本に据えようとする姿勢が明らかにされたものといえるであろう。これが会社法制定に当たって受け継がれ，自己株式の処分をも新株発行とひとくくりにして募集株式の発行等と位置付けた上で，公開会社（株式の一部にでも譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがない株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，取締役会が決定権限を有するのに対し，非公開会社（全株式につき譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがある株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，株主総会が決定権限を有することを原則とする仕組みがとられたのである（会社法２条５号，１９９条から２０２条まで，２０４条，３０９条２項５号）。
(2)他方，平成９年の商法の一部改正によって，いわゆるストックオプションとしての新株引受権が定款により取締役及び使用人に対して与えられる制度として発足した当初は，その権利の内容は全て株主総会の特別決議により決めるべきものとされていたものの，平成１３年の商法の一部改正により，汎用的な新株予約権として，原則として内容も取締役会が決める権限を有するものへと利用しやすさへの譲歩がされた際に，株式譲渡制限会社については，新株の発行にならって，原則として株主が新株予約権の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株主以外の者を相手に新株予約権を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を要するものとされ（旧商法２８０条ノ１９，２０，２８０条ノ２７），会社法においては，これが実質的に引き継がれて，公開会社が新株予約権を発行する場合には，原則として募集事項の決定が取締役会によって行われるのに対し，非公開会社が新株予約権を発行する場合については，原則として募集事項を株主総会決議自体で決めなければならないものとされると同時に，取締役ないし取締役会に委任することができる一部の事項の中にも新株予約権の内容は含まれないという扱いに改められた（会社法２３８条から２４０条まで，２４３条，３０９条２項６号）。旧商法当時は，新株予約権にどのような行使条件を付すかについては株主総会が取締役会に決定を委任することができるとする解釈が広くとられていたが，会社法の下では，新株予約権の行使条件のうち少なくともその実質的内容に当たるものは取締役会に委任することができないものとされたと解され，旧商法下でのように取締役会によって上記のような行使条件が決められる余地はなくなったのであって，募集株式の発行等と同様，非公開会社における株主の権利の尊重への歩みが確実に進められたものといえる。


(3)本件においては，会社法施行前に，定時株主総会における特別決議（本件総会決議）による新株予約権の発行から，上場条件を含む行使条件の決定，３人の取締役との間でのこれに従った新株予約権割当契約の締結，登記手続の完了までの一連の手続により当該３人の取締役が新株予約権を取得した。そして，その後に会社の株式上場が困難な事態が生ずるや，取締役会で上場条件を行使条件から削除し，行使時に取締役でなくても取締役会が認めた者ならよいとすることに条件を改めた上で，新株予約権が行使され，株式が発行されたのであるが（会社法２８２条），これらは，平成１８年５月の会社法施行直後のことなのである。会社法の下では，本件のような経過で新株予約権が行使され，３人の取締役らが株主としての地位を獲得することはあり得ない。上記のような取締役らによる，お手盛り的で，株主総会の意向に背く処理は，(1)，(2)で要約した会社法制の進んできた方向に対する真っ向からの挑戦というほかないのである。外部監査役とみられる監査役がこの事態を見過ごすことなく提訴したことも，その意味で頷ける。２(1)株主総会による委任に基づき一旦決められた行使条件を変更できるかどうかについては，法廷意見のとおり，旧商法施行当時の基準として，原則として，決議のあった株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を新株予約権の発行までに定めることが委任の趣旨であるとみて，以後の変更を許容することが明示されていない限り変更は許されないという考え方に基づき，本件における行使条件の変更が許されないものであるとの結論が導かれるのであって，そのことが当事者の主張に対応する判断として相当である。しかし，本件において，会社法の施行により，会社自体，旧商法施行時の譲渡制限の定め，株主総会決議，取締役会決議及び登記がそれぞれ会社法上の相当存在となって，以後，会社法が適用されることとなり（会社法附則２項，会社法整備法６６条１項，２項，７６条１項，３項，９１条，９６条，１１３条１項），また，株式及び新株予約権については規定を欠くものの，当然会社法上の相当存在となるものと解されるから，以後の新株予約権のありようを計るには，全て会社法の規定に照らしてみることが本来の在り方ともいえる。そうであるとすると，上記１(2)のとおり，そもそも会社法の下においては新株予約権の内容としての行使条件を取締役会が決めることはできないのであるから，一旦決められた条件を取締役会が変更することなどおよそ許される余地などなく，本件の行使条件の変更が許されないことがより強い形で説明できるようにも思える。
(2)かねて，当審は，株式譲渡制限会社において行われるものを含めて，新株発行を無効とすることに慎重であるとみられてきた。補助参加人らが原審判断を判例違反と主張するに当たって引用する２つの当審裁判例が，その根拠とされるのであろう。しかし，それは旧商法の下で長く新株発行が取締役会の業務執行と位置付けられてきたことにかかわる解釈であると考えられる。本件での新株予約権行使による株式発行の有効性については，会社法の下で判断されるべきところ（会社法整備法９８条１項は，施行時に発行されていない新株予約権の発行手続について旧商法を適用すべきとする規定であり，会社法整備法１１１条１項は，施行前に提起された新株発行無効の訴えの手続を旧商法等を適用して行うものとする規定にすぎない。），法廷意見に示されたとおり，第一に，非公開会社における株主割当て以外の方法による募集株式の発行が株主総会の特別決議を欠く状況で行われると，株式発行無効原因となるとの考え方が十分成り立ち，第二に，新株予約権の行使が株主総会の付した行使条件に反している場合には，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らしてその重要な内容を構成しているものである限り，既存の株主にとって持株比率の在り方が株主総会決議時に想定していたものと異なる形で歪められることになる（取締役会が設置されていない非公開会社（会社法１３９条１項参照）の既存株主を中心に殊に関心の強い株主構成の在り方までも歪められることになる）点で株主総会決議を欠いた募集株式の発行の場合と基本的な差がないとみることができるのである。そこで，さらに，会社法の下では，もはや取締役会が前記のとおり行使条件の決定を行う余地はないことを正面から受け止めるならば，同法施行前に株主総会が取締役会に委任した結果付された行使条件を施行後は株主総会が付した条件と同視するほかないというべきで，しかも，条件変更は単なる手続違背ではなく，およそ受け入れる余地がない性格のものなのであるから，結局，本件の取締役会による変更後の条件に従った新株予約権の行使による株式の発行については，株主総会決議を欠く募集株式の発行と同視するという結論に至らざるを得ず，したがって，これを無効視する結論がより明確に導かれるように思われる。なお，このように解しても，非公開会社の株式流通には限界があり，取引安全に支障が生ずる余地が限られていることも付言しておくことが適切であろう。もっとも，上記の株主の権利の尊重及び会社運営における決定機関としての株主総会重視という角度からこのような解釈を導くについては，本来，その会社が非公開会社であるかどうかということだけでなく，取締役会が設置されているかどうか，あるいは株式の譲渡承認が株主総会自体によって行われるかどうか（会社法施行前の有限会社型かどうか）という要素を含めて判断すべきであるという考え方もあり得るであろう。しかし，ここでの解釈においては，非公開会社という法律の定める大枠に着目することが，簡明でありながら，概ねとはいえ相当性を見出せるという意味で，無理がないところといえるように思われる。３以上のとおり，会社法の施行下での株式発行であるということをより強く受け止めて施行後の経過を意味付けようとすることも見方としてあり得るところで，その見方に立つと，株式発行無効原因があることをより抵抗なく受け止めることができるように思えるのである。
裁判官大谷剛彦は，裁判官寺田逸郎の補足意見に同調する。(裁判長   裁判官     岡部喜   代子    裁判官     田原睦   夫   裁判官     大谷剛   彦   裁判官
寺田逸郎)


平成２７年９月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月５日
判     決
原告                 株式会社おくりびとアカデミー訴訟代   理人弁   理士             星野裕   司被告                 特許庁長官指定代理人             清棲保   美
同榎   本政実
同井     出   英一郎
同内山     進
同根   岸克弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２０７８２号事件について平成２７年２月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)ア原告は，平成２５年６月１４日，「納棺士」の文字を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を下記のとおりとして，商標登録出願（商願２０１３－４６１４５号。以下「本願」という。）をした（甲１）。
（指定役務）
第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，カウンセリング理論とその技法の教授，資格検定試験に関する情報の提供，資格検定試験の実施，資格の認定及び資格の付与，講演会・セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，書籍の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），音
楽又は教育研修のための施設の提供」
第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術，身の上相談，葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談，祭壇の貸与，墓地又は納骨堂の提供，墓地又は納骨堂に関する相談，納骨堂の管理，遺体の入浴・洗浄」イ原告は，平成２５年１０月３日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。甲２）を受けたため，同年１１月１５日付け意見書（甲３）を提出するとともに，同日付け手続補正書（甲４）により，本願の指定役務から第４１類「講演会・セミナーの企画・運営又は開催，書籍の制作」及び第４５類「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」を削除する補正（以下「本件補正」という。）をした。
本件補正後の指定役務は，下記のとおりである。
（本件補正後の指定役務）
第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，カウンセリング理論とその技法の教授，資格検定試験に関する情報の提供，資格検定試験の実施，資格の認定及び資格の付与，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），音楽又は教育研修のための施設の提供」第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術，身の上相談，祭壇の貸与，墓地又は納骨堂の提供，墓地又は納骨堂に関する相談，納骨
堂の管理，遺体の入浴・洗浄」
(2)原告は，平成２６年７月９日付けの拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。甲５）を受けたので，同年１０月１４日，拒絶査定不服審判を請求した（甲６）。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－２０７８２号事件として審理を行い，平成２７年２月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年４月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願商標は，その文字構成に照らせば，「納棺の役割をもった者」程の意味合いを認識させるものとみるのが相当であり，また，第４５類に属する「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」といった役務（以下「本件役務」という場合がある。）は，「納棺士」と称する専門的な知識や技術を有する者により提供される場合があるというのが実情であることからすると，本願商標をその指定役務中の本件役務について使用した場合，これに接する需要者は，その役務が「納棺士」により提供されるものであること，すなわち，役務の質を表してなるものと認識するにとどまるとみるのが相当であって，本願商標は，本件役務については，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）ア本願商標の需要者は，葬儀業者か，身内の死に直面した者すなわち遺族である。
そして，「士」の語には，「さむらい。武士。」との意味があり，需要者である身内の死に直面した者においては，納棺という死者を扱う役務の提供者は，高度な知識や技能はもとより，武士のような強い存在であることが，需要者の信頼を得る要素の一つとなる。つまり，「納棺士」だからこそ，「士」の語の武士としての意味合いが強くなり，これにより本願商標の「納棺士」に大きな信頼，信用が化体し得るものといえる。イ納棺の業務を行う者を意味する語としては，「納棺師」の語が，「納棺士」の語よりも，葬儀業者や遺族の間で広く用いられており，複数の辞典に掲載され，映画，テレビ，書籍等でも使用されるなど，使用される場面や使用主体も多岐にわたっている（甲７ないし４０）。このように納棺の業務を行う者を表す語としては，「納棺師」の語が，「納棺士」の語よりも，広く世の中に知られており，「納棺士」の語は納棺の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえない。ウ本件審決は「納棺士」と称する専門的な知識や技術を有する者により提供される場合がある実情があることの根拠として，「納棺士」の語の使用例としてウェブサイトの記事（本件審決の「別掲」。審決書３頁ないし５頁）を挙げる。


しかしながら，本件審決が挙げる使用例中の葬儀業者「丸喜冠葬」のウェブサイト（本件審決の「別掲」の(8)。乙１８）については，「納棺士」の記載がウェブサイト作成業者による誤記であることが判明したことを理由に，後日「納棺師」と訂正されている。このようにウェブサイトは，その運営主体自らが作成を行わず，ウェブ作成業者が作成，更新することも少なくないから，ウェブサイトに掲載されているという事実のみをもって，そのサイトの運営主体による使用であると直ちに認定することはできない。そして，葬儀業者の観点に立てば，「納棺士」の誤記を「納棺師」と訂正したことに照らしても，本願商標の「納棺士」が自他役務の識別力を有することは明らかである。
また，本件審決は，「納棺士」の使用例のみを示し，納棺の業務を行う者を表す語として広く知られている「納棺師」の使用例を具体的に示していないため，「納棺師」の存在を適切に考慮して判断したものとはいえない。
エ以上のとおり，本願商標の「納棺士」の語は，本件役務の需要者である身内の死に直面した者においては，「士」の語が武士の意味合いを強く発揮し得るものであり，取引者，需要者である葬儀業者においては，自他役務の識別力を有すること，納棺の業務を行う者を表す語としては，「納棺師」の語が，「納棺士」の語よりも，広く世の中に知られており，「納棺士」の語は納棺の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえないことからすると，本願商標は，本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえない。
したがって，本願商標が商標法３条１項３号の商標に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（手続違背）
ア本件拒絶理由通知（甲２）には，商標法３条１項３号の拒絶理由が存在する指定役務について，単に「納棺に関連した役務」としか記載されておらず，具体的に示されていなかった。
次に，本件拒絶査定（甲５）は，拒絶理由が存在する指定役務について，「第４１類「納棺士に関する知識の教授，納棺士に関する資格検定試験に関する情報の提供，納棺士に関する資格検定試験の実施，納棺士に関する資格の認定及び資格の付与，納棺士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，納棺，納棺に関する相談」等」と述べるが，「等」の語の存在により，どの指定役務まで拒絶理由が及んでいるのか，その外縁が不明確であり，出願人としては手探りでその後の対応をしなければならず，焦点を絞った主張が困難であるから，本件拒絶査定は，指定役務を明確にして拒絶理由を示す義務を果たしていない。また，上記のとおり，本件拒絶査定には「納棺士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」が拒絶理由が存在する指定役務に含まれているが，この指定役務は，本願の指定役務とは異なるものであり，本件拒絶理由通知において示された審査対象とも異なっている。
そして，本件審決は，拒絶理由が存在する指定役務は，第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」のみであり，本願商標がそれ以外の第４５類の指定役務及び第４１類の全ての指定役務との関係では，商標法３条１項３号に該当しないことを初めて明らかにした。そうすると，第４１類の全ての指定役務及び第４５類の指定役務のうち，少なくとも「遺体の入浴・洗浄」は，本件拒絶理由通知記載の「納棺に関連した役務」に含まれないことになるにもかかわらず，これらの指定役務について拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えることなく，本件拒絶査定がされたことになるから，商標法１５条の２に違反する。また，本件審決が示した拒絶理由が存在する指定役務中，特に「遺体への死化粧の施術」は，本願の審査及び本件審判手続を通じて全く原告に通知されることがなかったから，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する。
イ以上の本願の審査及び本件審判の経過によれば，本願の審査手続においては，商標法１５条の２違反の瑕疵があり，本件審判手続においては，本願の審査手続における上記瑕疵について審理をしなかった瑕疵があるほか，拒絶理由が存在する指定役務の存在が明らかとなった時点で，出願人である原告に対し，同法５５条の２第１項，１５条の２により，本件拒絶査定の理由とは異なる拒絶の理由を発見した場合に当たるとして拒絶理由を通知し，意見書の提出や補正の機会を与えるべきであったにもかかわらず，これを怠ったまま，本件審決をした瑕疵がある。
したがって，本願の審査及び本件審判手続には，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるから，本件審決は，違法である。
２被告の主張
(1)取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）に対しア本願商標は，「死体を棺に収めること。」を意味する「納棺」の語と「一定の資格・役割をもった者。」等の意味を有し，特定の業務に関する職名を示すものとして「消防士，航海士，機関士」のように使用されている「士」の語とを組み合わせてなるものと容易に看取し，理解されるから，本願商標は，その構成文字に相応して，「納棺の役割をもった者」程の意味合いを認識させるものといえる。なお，「士」の語に「さむらい」等の意味があるとしても，「一定の資格・役割をもった者」の意味もあり，納棺を行う者について「納棺士」の文字が使用されているのであるから，本願商標が「納棺の役割をもった者」の意味合いを認識させることを否定する根拠にはならない。
また，仮に「士」の文字が「師」の文字と比べて需要者から信頼感を持たれることがあるとしても，そのことと「士」の文字を使用した場合に自他役務の識別力を有するかとは別異のことである。
次に，「納棺」に際しては，亡くなった人の体を清め，死装束を着せ，化粧をし，棺に収めることなどが行われるが，これらの役務は専門的な知識や技能を持つ者によって提供されることが一般的であり，このような者を表す語として，ウェブサイト等では「納棺士」の文字が使用されている実情がある（乙３ないし１９）。


そして，本願商標の指定役務中，第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術，遺体の入浴・洗浄」は，納棺を行う者すなわち「納棺士」により提供される役務そのものであるといえる。そうすると，本願商標を上記各役務について使用しても，これに接する取引者，需要者は，容易に「納棺士に関する役務」であることを理解し，単に役務の質を表したものとして認識するにとどまるというべきであるから，本願商標は，役務の質を普通に用いられる方法で表したものからなる商標であって，取引者，需要者が自他役務を識別するための標識と認識し得ないものとして，商標法３条１項３号に該当する。
イこれに対し原告は，「納棺士」の語がウェブサイトに掲載されているという事実のみをもって，そのサイトの運営主体による使用であると直ちに認定することはできないなどとして，本件審決が挙げたウェブサイトにおける「納棺士」の使用例をもって本願商標が商標法３条１項３号に該当することの根拠にならない旨主張する。
しかしながら，ウェブサイトの運営主体は，そのウェブサイトにおいて自己の業務を説明し，宣伝等を行っており，たとえ，ウェブサイトの作成，更新等の技術的な作業を第三者に委託していたとしても，そこに表示されている情報に対しては，運営主体が責任をもって提供，管理しているのが通常であるから，ウェブサイトの情報について，運営主体の使用であることを否定することは妥当ではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ以上によれば，本願商標は商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（手続違背）に対し
本件拒絶理由通知は，本願商標を「本願指定役務中「納棺に関連した役務」に使用した場合，…役務の質（内容）を表示するにすぎない」と認定判断し，出願人である原告に対し，意見書を提出する機会を与えた。次に，本件拒絶査定は，「本願商標をその指定役務中，第４１類「納棺士に関する知識の教授，納棺士に関する資格検定試験に関する情報の提供，納棺士に関する資格検定試験の実施，納棺士に関する資格の認定及び資格の付与，納棺士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，納棺，納棺に関する相談」等に使用した時は，…これに接する取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるに止まるもの」と認定判断した（なお，本件拒絶査定中の「第４４類」は「第４５類」の誤記である。）。
さらに，本件審決は，「本願商標をその指定役務中の第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」について使用した場合，これに接する需要者は，…役務の質を表してなるものと認識するにとどまる」と認定判断した。そして，第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」（本件役務）が，本件拒絶理由通知記載の「納棺に関連した役務」の範疇にあることは明らかである。
以上によれば，本件審決において本願商標が商標法３条１項３号に該当すると認定した本件役務について，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定の各段階において，原告に対して明確に通知し，意見を述べる機会を与えていることは明らかである。実際に，原告は，平成２５年１１月１５日付けの意見書（甲３）及び平成２６年１０月１４日付けの審判請求書（甲６）において，本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定に対してそれぞれ意見を述べている。したがって，本願の審査及び本件審判手続に手続違背の違法があるものとはいえないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について(1)本願商標の商標法３条１項３号該当性についてア商標法３条１項３号が，その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，態様，提供の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について商標登録の要件を欠くと規定しているのは，このような商標は，指定役務との関係で，その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他役務の識別力を欠くものであることによるものと解される。
そうすると，本願商標が，本件役務について役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというためには，本件審決がされた平成２７年２月２３日の時点において，本願商標が本件役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本件役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足りると解される。
イ(ア)これを本件についてみるに，本願商標は，「納棺士」の漢字３文字を標準文字で表してなるものであり，本願商標から「ノウカンシ」の称呼が生じる。
広辞苑第六版（平成２０年１月１１日発行。乙１及び２）によれば，本願商標を構成する「納棺」の語は，「死体を棺に納めること。」を意味し，「士」の語は，「兵卒の指揮をつかさどる人。また，軍人。兵。」，「近世封建社会の身分の一つ。もののふ。さむらい。」，「学徳を修めたりっぱな男子。また，男子の敬称。」，「一定の資格・役割をもった者。」などを意味することが認められる。
そして，「士」の語が「一定の資格・役割をもった者。」という意味で用いられる場合には，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士，消防士，航海士，機関士」などのように，その業務や役割などを表す語に続けて付されるのが通常であることからすると，「納棺」，すなわち「死体を棺に納めること。」という業務や役割を表す語に続けて付された「士」の語についても，「一定の資格・役割をもった者。」という意味で用いられているものと自然に理解することができる。
したがって，本願商標は，その言語構成に照らし，「死者を棺に納める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものということができる。


(イ)次に，証拠（甲９ないし４０，乙３ないし１９）及び弁論の全趣旨によれば，①「納棺」の際には，死者の身体を洗い清め，死装束を着せ，髪型を整え，死化粧を施した上で遺体を棺に納める儀式が一般的に執り行われていること，②この儀式は，元来は遺族や親族によって執り行われていたが，必要な知識や技能を持つ者が，専業的に，葬儀業者の従業員として，あるいは葬儀業者から請け負って，遺族等とともに執り行われるのが通常であること，③葬儀業者等のウェブサイト（乙３ないし１２，１７ないし１９）及び新聞記事（１９９４年（平成６年）１１月２２日付け北海道新聞朝刊（乙１３），２００７年（平成１９年）４月５日付け毎日新聞（乙１４），２００８年（平成２０年）５月１０日付け河北新報朝刊（乙１５），２０１３年（平成２５年）４月２８日付け毎日新聞（乙１６））には，この儀式を専業的に執り行う者を「納棺士」と表示している例がみられることが認められる。
(ウ)以上によれば，本件審決日当時，本願商標は，その言語構成に照らし，「死者を棺に納める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものであり，葬儀業者，遺族等によって納棺の際に執り行われる儀式を専業的に提供する者を表す語として認識されるものであったものと認められる。
そうすると，本願商標は，本件役務である「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」に使用されたときは，その役務が「死者を棺に納める資格ないし役割をもった者」によって提供されるという役務の質を表示するものとして，取引者，需要者である葬儀業者，遺族等によって一般に認識されるものであり，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，自他役務識別力を欠くものというべきである。
加えて，本願商標は，標準文字で構成されているから，「納棺士」の文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるということができる。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
(2)原告の主張について
原告は，本願商標の「納棺士」の語は，本件役務の需要者である身内の死に直面した者においては，「士」の語が武士の意味合いを強く発揮し得るものであり，取引者，需要者である葬儀業者においては，自他役務の識別力を有すること，納棺の業務を行う者を表す語としては，「納棺師」の語が，「納棺士」の語よりも，広く世の中に知られており，「納棺士」の語は納棺の業務を行う者を表す語として定着しているとはいえないことからすると，本願商標は，本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標とはいえないから，商標法３条１項３号に該当しない旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。ア「士」の語には「兵卒の指揮をつかさどる人。また，軍人。兵。」，「近世封建社会の身分の一つ。もののふ。さむらい。」との意味もあり（前記(1)イ(ア)），このような意味で用いられ，語尾に「士」が付される場合としては，「勇士，武士，兵士」のような例はあるが，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士，消防士，航海士，機関士」などのように，その業務や役割などを表す語に続けて付される場合には，「一定の資格・役割をもった者。」との意味に理解されるのが通常であるから，「納棺」という業務や役割を表す語に続けて付された「士」の語についても，これと同様に，「一定の資格・役割をもった者。」との意味に理解されるものであり，武士の意味合いを強く発揮し得るものということはできない。
イ「コトバンク」のウェブサイト（甲３１）に，「知恵蔵２０１５の解説」として，「納棺師」の語について，「亡くなった人の体を清め，死装束を着せ，きれいに化粧して棺に納める仕事。葬儀というしめやかな儀式にかかわる職業のため，あまり知られていなかったが，納棺師を描いた映画「おくりびと」が第８１回アカデミー賞外国語映画賞を受賞したことで，一躍，注目を浴びる職業となった。」との記事が掲載され，「ｗｅｂｉｌｏ」のウェブサイト（甲３２）に，「納棺師」の見出し語について，「納棺師（のうかんし）は，死者を棺に納めるために必要な作業と関連商品の販売を行う職業人である。」との掲載があるほか，証拠（甲９ないし３０，３３ないし４０）によれば，「納棺師」の語が，納棺の際に執り行われる儀式を専業的に提供する者を表す語として，葬儀業者，斎場，テレビ番組「ＮＨＫスペシャル」等のウェブサイトや，新聞，書籍等でも使用されていることが認められる。
他方で，本願商標を構成する「納棺士」の語についても，本件審決日当時，その言語構成に照らし，「死者を棺に納める資格ないし役割をもった者」との意味合いを一般に想起させるものであり，葬儀業者，遺族等によって，納棺の際に執り行われる儀式を専業的に提供する者を表す語として認識されるものであったものと認められることは，前記(1)イ(ウ)に認定のとおりであるから，本願商標は，本件役務である「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」に使用されたときは，その役務が「死者を棺に納める資格ないし役割をもった者」によって提供されるという役務の質を表示するものとして，取引者，需要者である葬儀業者，遺族等によって一般に認識されるものであり，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められる。
そして，本願商標が本件役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるとして商標法３条１項３号に該当するというためには，本件審決日当時において，本願商標が本件役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本件役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足り，それが一般に用いられていた実情があったことまで必要とするものではないというべきであるから，納棺の業務を行う者を表す語として，「納棺師」の語が，「納棺士」の語よりも，広く世の中に知られているかどうかによって，本願商標の同号該当性が左右されるものではない。ウしたがって，本願商標が商標法３条１項３号に該当しないとの原告の主張は，理由がない。
(3)小括


以上のとおり，本願商標は，本件審決日当時において，本件役務との関係で商標法３条１項３号に該当する商標であったと認められるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（手続違背）について
(1)原告は，本願の審査及び本件審判手続には，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるから，本件審決は，違法である旨主張する。
ア前記第２の事実と証拠（甲１ないし６）によれば，本願の出願経過等として，以下の事実が認められる。
(ア)特許庁審査官は，本願について，平成２５年１０月３日付けで本件拒絶理由通知をした。
本件拒絶理由通知（甲２）には，「拒絶の理由１」として，「この商標登録出願に係る商標は「納棺士」の文字よりなるところ，そのうちの「納棺」の文字部分は「死者を棺に納めること」を意味する語であり，それ以外の「士」の文字部分は「１．学徳を修めたりっぱな男子，２．男子の敬称，３．一定の資格・役割をもった者」等の意味を有し，「弁護士，弁理士，税理士，栄養士」として使われる語であることからすると，これを本願指定役務中「納棺に関連した役務」に使用した場合，それに接する取引者・需要者は単に「死者を棺に納める人」程度を想起するものでありますから，役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認めます。したがって，この商標登録出願に係る商標は，商標法第３条第１項第３号に該当し，前記役務以外の第４５類「葬儀の執行」の役務に使用するときは，役務の質の誤認を生じさせるおそれがありますので，商標法第４条第１項第１６号に該当します。」との記載があった。また，本件拒絶理由通知には，意見があれば，本件拒絶理由通知の発送日（平成２５年１０月８日）から「４０日以内に意見書を提出してください。」との記載があった。
(イ)原告は，本件拒絶理由通知に対して，平成２５年１１月１５日付け意見書を提出するとともに，同日付け手続補正書により本願の指定役務について本件補正をした。
本件補正によって，本願の指定役務（前記第２の１(1)ア）から第４１類「講演会・セミナーの企画・運営又は開催，書籍の制作」及び第４５類「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」が削除され，本件補正後の指定役務は，前記第２の１(1)イのとおりとなった。また，平成２５年１１月１５日付け意見書（甲３）には，本件拒絶理由通知記載の「拒絶の理由１」に対する意見として次のような記載があった。
ａ「（「士の文字部分」が）『「弁護士，弁理士，税理士，栄養士」として使われる語であることからすると，これを本願指定役務中「納棺に関連した役務」に使用した場合，それに接する取引者・需要者は単に「死者を棺に納める人」程度を想起するものでありますから，役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認めます。』との認定に対しては承服できません。」，「本拒絶理由通知では述べられていませんが，「士」の文字には，「さむらい。武士。」（…）の意味があります。…つまり，「納棺士」だからこそ，「士」の文字部分の武士としての意味合いが強くなり，これにより本願商標「納棺士」に大きな信頼，信用が化体し得るのです。」，「このように，武士の意味を持ち，死者を扱う役務に使用することにより，その意味をより強く発揮し得る「士」の文字と，死者を棺に納めることを意味する「納棺」の文字とを結合した造語である「納棺士」は，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ではないので，商標法第３条第１項第３号に該当するものでないことは明らかです。」ｂ「また，本拒絶理由通知に関し，出願人は，役務「葬儀の執行」に商標「納棺士」を使用しても役務の質の誤認を生じさせるものではないと考えますが，本補正により，「葬儀の執行，葬儀の執行に関する相談」を削除しましたので，商標法第４条第１項第１６号に該当しないことは明らかになったものと思料いたします。」
(ウ)特許庁審査官は，本願について，平成２６年７月９日付けで本件拒絶査定をした。
本件拒絶査定（甲５）には，「理由」として，次のような記載があった。
ａ「この商標登録出願については，平成２５年１０月３日付けで通知した理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）により，商標として登録をすることができません。」
ｂ「…本願商標は「納棺士」の文字の漢字を標準文字で表してなるものでありますが，「納棺士」の語は下記添付資料のサイトによれば，葬儀に関する役務を提供するものとして複数の者が使用しています。」，「そうすると，本願商標をその指定役務中，第４１類「納棺士に関する知識の教授，納棺士に関する資格検定試験に関する情報の提供，納棺士に関する資格検定試験の実施，納棺士に関する資格の認定及び資格の付与，納棺士に関する講演会・セミナーの企画・運営又は開催」等，第４４類「遺体の入浴・洗浄，納棺，納棺に関する相談」等に使用した時は，該商標は何人もその使用を欲するものといわざるを得ませんので，自他役務の識別力を認めることができず，これに接する取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるに止まるものとみるのが相当であって，出所の表示機能や自他役務の識別機能を果たすものはないというべきです。」
ｃ「したがって，他の拒絶理由を検討することもなく，本願商標は商標法第３条に該当するため，先の認定を覆すことはできません。」(エ)原告は，平成２６年１０月１４日，本件拒絶査定に対する拒絶査定不服審判を請求した。
同日付け審判請求書（甲６）には，「３．本願商標が登録されるべき理由」の「(1)商標法第３条第１項第３号について」として，次のような記載があった。
ａ「（１－４）    原査定の違法性


…しかし，審査官は出願人の上記主張１を誤認し，また上記主張２については何ら見解を示さず，また審査官が拒絶理由通知書の理由１で自ら法第３条第１項第３号該当の論拠とした，「士」が単なる「人」の意味であることの妥当性については弁明せず，原査定において「納棺士」が掲載されたサイトの事例を新たに持ち出して法第３条第１項第３号を理由に直ちに拒絶査定を行った。これは意図的かつ一方的な論旨の変更であり，原査定において新たに追加したサイトの事例は単なる理由の補強とはならず，実質的に出願人に意見を述べる機会を与えなかったことになり，商標法第１５条の２に違反している可能性が高い。」，「特に，審査官は，原査定の冒頭で，『この商標登録出願については，平成２５年１０月３日付けで通知した理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）により，商標として登録をすることができません。』と述べておきながら，尚書き以降では，出所の表示機能や自他役務の識別機能を認めることができないとして，本願商標は商標法第３条に該当すると認定している。拒絶理由通知のときよりも，さらに曖昧かつ漠然とした内容になっている。仮に，この認定が，結果的に他の号（法第３条第１項各号における３号以外の号）を含むものであれば，明らかに出願人に意見を述べる機会を与えることなく拒絶査定を行ったことになり商標法第１５条の２に該当し，重大かつ深刻な問題である。」
ｂ「（１－５）法第３条第１項第３号についての結論以上のごとく，原査定において審査官が示したサイトの事例は，「納棺士」が法第３条第１項第３号に該当することの証拠となり得ず，また上述した主張１および主張２により，「納棺士」は，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ではなく法第３条第１項第３号に該当しないことは明らかである。」
(オ)本件審決は，本願商標をその指定役務中の第４５類に属する「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」（本件役務）について使用した場合，これに接する需要者は，その役務が「納棺士」により提供されるものであること，すなわち，役務の質を表してなるものと認識するにとどまるとみるのが相当であって，本願商標は，本件役務については，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができない旨判断した。
イ前記アの認定事実によれば，①本件拒絶査定には，その理由として，本件拒絶理由通知で通知した「理由１．（商標法第３条第１項第３号に該当する。）」により，商標登録をすることができない旨の記載があり，本件拒絶査定は，その拒絶理由が本件拒絶理由通知記載の「理由１」（商標法３条１項３号該当）と同一であることを明確に示していること，②本件拒絶理由通知記載の「理由１」（商標法３条１項３号該当）の拒絶理由は，本願商標を本願指定役務中「納棺に関連した役務」に使用した場合には，役務の質（内容）を表示するにすぎないものであるから，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するというものであり，本件拒絶査定においては，「納棺に関連した役務」として，具体的に，納棺士に関する「第４１類」の役務のほか，「第４４類「遺体の入浴・洗浄，納棺，納棺に関する相談」等」（ただし，「第４４類」は「第４５類」の誤記である。）を挙げて，これらの役務との関係において，本願商標は，取引者，需要者にその役務の質（内容）を表示したものと認識させるにとどまるものとみるのが相当であるから，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する拒絶理由がある旨判断したこと，③本件審決は，本願商標は，第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」（本件役務）との関係において，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する拒絶理由がある旨判断したことが認められる。
そして，本件審決が商標法３条１項３号に該当する拒絶理由があるとした本願商標の指定役務中の本件役務が，本件拒絶理由通知記載の「納棺に関連した役務」に含まれることは明らかであり，本件拒絶査定記載の「「遺体の入浴・洗浄，納棺，納棺に関する相談」等」に含まれることも明らかである。
そうすると，本件拒絶査定における拒絶理由は，本件拒絶理由通知で既に通知されていたものと認められ，また，本件審決における拒絶理由は，本件拒絶査定における拒絶理由と実質的に同一であるものと認められるから，本件拒絶査定における拒絶理由と異なる新たな拒絶理由を構成するものとはいえない。
したがって，本願の審査及び本件審判手続において，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反する手続違背があるものと認めることはできない。
ウこれに対し原告は，①本件拒絶理由通知には，商標法３条１項３号の拒絶理由が存在する指定役務について，単に「納棺に関連した役務」としか記載されておらず，具体的に示されていなかったこと，本件拒絶査定が拒絶理由が存在する指定役務として述べる第４１類及び第４４類の役務には「等」の語が存在することにより，どの指定役務まで拒絶理由が及んでいるのか，その外縁が不明確であることからすると，本件拒絶査定は，指定役務を明確にして拒絶理由を示す義務を果たしていない，②本件審決は，拒絶理由が存在する指定役務は，第４５類「納棺，納棺に関する相談，遺体への死化粧の施術」のみであり，本願商標がそれ以外の第４５類の指定役務及び第４１類の全ての指定役務との関係では，商標法３条１項３号に該当しないことを初めて明らかにしたことからすると，第４１類の全ての指定役務及び第４５類の指定役務のうち，少なくとも「遺体の入浴・洗浄」は，本件拒絶理由通知記載の「納棺に関連した役務」に含まれないことになるにもかかわらず，これらの指定役務について拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えることなく，本件拒絶査定がされたことになるから，商標法１５条の２に違反する，③本件審決が示した拒絶理由が存在する指定役務中，特に「遺体への死化粧の施術」は，本願の審査及び本件審判手続を通じて全く原告に通知されることがなかったから，商標法５５条の２第１項，１５条の２に違反するなどと主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)上記①及び③について


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月７日
判        決
原              告      富士レ   ビオ株   式会社同訴訟代理人弁護士      増      井      和      夫
菊      池              毅
工      藤      敦      子
髙      橋      直      樹
被              告      バイオ   ・ラッ   ド
ラボラ   トリー   ズ株式   会社
同訴訟代理人弁護士      田      中      浩      之
野      口      明      男
野      口      祐      子
三      好              豊
同          弁理士      前              直      美
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１８２号事件について平成２３年６月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，原告の下記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が本件特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１９年９月１４日，発明の名称を「病原性プリオン蛋白質の検出方法」とする特許出願（特願２００７－２３９２６５号。特願平９－１９３８０１号を原出願とする分割出願である特願２００４－２３１８１９号を原出願とする分割出願。原出願日平成９年７月１８日）をし，平成２１年８月２８日，設定の登録（特許第４３６２８３７号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」という。なお，本件特許に係る発明の発明者は，A及びB   である。(2)被告は，平成２２年１０月７日，本件特許の請求項１ないし４に係る発明（以下，順次，「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，総称して，「本件発明」という。）に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８００１８２号事件として係属した。
原告は，平成２２年１２月２４日，訂正請求をした（甲５。以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書（甲６）を，図面（甲４）を含め，「本件明細書」という。）。
(3)特許庁は，平成２３年６月１０日，本件訂正を認めた上，「特許第４３６２８３７号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし，同月２０日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された次のとおりのものである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所である。【請求項１】動物の中枢神経系組織から病原性プリオン蛋白質を酵素免疫吸着測定法により検出する方法であって，／ｔ－オクチルフェノキシポリエトキシエタノール（トリトン（商標）Ｘ－１００）及びサーコシル（商標）を同時に用いて前記中枢神経系組織中の非特異的物質を可溶化することと，／前記可溶化された非特異的物質をプロテアーゼを用いて分解処理することと，／超遠心分離処理を除く遠心分離処理を行うことにより前記分解処理により得られたものから病原性プリオン蛋白質由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることと，／前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく酵素免疫吸着測定法により検出することと／を含
む病原性プリオン蛋白質の検出方法
【請求項２】前記中枢神経系組織を脳組織とする，請求項１に記載の病原性プリオ
ン蛋白質の検出方法
【請求項３】前記分解処理が，さらにコラーゲン分解酵素及びＤＮＡ分解酵素による分解処理を含む，請求項１又は２に記載の病原性プリオン蛋白質の検出方法【請求項４】前記プロテアーゼが，プロテイナーゼＫである，請求項１から３のい
ずれか１項に記載の病原性プリオン蛋白質の検出方法
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と本件発明とは同一ではないから，新規性喪失の例外を定める平成１１年５月１４日法律第４１号による改正前の特許法（以下，「改正前特許法」といい，上記法律第４１号による特許法改正を総称して，「平成１１年特許法改正」という。）３０条１項を適用することができないところ，引用発明１に，下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）を組み合わせることにより，また，②下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に引用発明３を組み合わせることにより，更に，③引用発明３に引用発明１を組み合わせることにより，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号の規定により無効にすべきものである，というものである。
ア引用例１：Journal   ofVirologicalMethods,   Vol.64（甲１。平成９年３月発行。なお，引用例１は，本件発明の発明者であるA及び   Bらによって発表された。）
イ引用例２：第４４回日本ウイルス学会総会    アブストラクト（甲２。平成８年発行）
ウ引用例３：山口獣医学雑誌第２３号（甲３。平成８年発行）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１ないし３並びに本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点（１，２），本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点（３，４），本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点（５，６）は，次のとおりである。
ア本件発明１と引用発明１との関係


(ア)引用発明１：脳及び脾臓組織試料を鋏で細切れにした後，均質化緩衝液に４％トリトンＸ－１００と０．５％サーコシルとを添加して均質化し，コラゲナーゼ，ＤＮアーゼⅠ及びプロテイナーゼＫで消化し，試料から可溶性の非特異的物質を遠心分離によって除去するために４万ｒｐｍ（ＴＬＡ１００．３ローター及びオプティマＴＬＸデスクトップ型超遠心機，ベックマン）での遠心分離処理し，得られたペレットを５％ドデシル硫酸ナトリウム（以下「ＳＤＳ」という。）中で煮沸し，１０倍容量以上の氷冷メタノール中で沈殿させ遠心分離処理の後，得られたペレットをグアニジンチオシアネート（チオシアン酸グアニジン。以下「ＧｄｎＳＣＮ」という。）のリン酸緩衝化生理食塩水（以下「ＰＢＳ」という。）溶液中で超音波処理によって溶解させるか，又はＳＤＳのＰＢＳ溶液中で溶解させ，それぞれの調製物を，９６穴丸底マイクロタイタープレート上に分注し，室温で１晩振揺下でインキュベートし，プレートを３回洗浄した後，ＰＢＳ－５％脱脂乳中で１時間３７℃でブロッキングし，その後，プレートを０．０５％トゥイーン２０を含有するＰＢＳ（ＰＢＳＴ）で３回洗浄し，ウサギ抗血清Ｂ－１０３をウエルに分注し，プレートを室温で１時間振揺下でインキュベートし，プレートをＰＢＳＴで３回洗浄した後，抗原抗体複合体をアビジン－ビオチン－複合体法で調べる酵素免疫吸着法（酵素免疫吸着測定法。以下「ＥＬＩＳＡ法」ともいう。）による病原性プリオン蛋白質（以下「ＰｒＰＳｃ」ともいう。）の高感度検出方法(イ)一致点：動物の中枢神経系組織からＰｒＰＳｃをＥＬＩＳＡ法により検出する方法であって，トリトンＸ－１００及びサーコシルを同時に用いて前記中枢神経系組織を均質化することと，前記均質化物をプロテアーゼを用いて分解処理することと，遠心分離処理を行うことにより前記分解処理により得られたものからＰｒＰＳｃ由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることと，前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなくＥＬＩＳＡ法により検出することとを含むＰｒ
ＰＳｃの検出方法である点
(ウ)相違点１：トリトンＸ－１００及びサーコシルによる均質化及びその後のプロテアーゼ分解処理により分解される中枢神経系組織中の物質が，本件発明１では，「非特異的物質」であるのに対して，引用発明１では，非特異的物質であるこ
とを規定していない点
(エ)相違点２：遠心分離処理が，本件発明１では，「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」であるのに対して，引用発明１では，「試料から可溶性の非特異的物質を遠心分離によって除去するために４万ｒｐｍでの遠心分離処理」である点
イ本件発明１と引用発明２との関係
(ア)引用発明２：スクレイピー感染マウスの脳又は脾臓をトリトンＸ－１００あるいはＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２と，０．５％サーコシル存在下でホモゲナイズし，コラゲナーゼ処理及びプロテイナーゼＫ処理を行った後，６万９０００ｘｇで２０ｍｉｎ遠心し，生じた沈殿物を５％ＳＤＳにより溶解し，１０倍量のメタノールにより沈殿させ，沈殿物をＧｄｎＳＣＮあるいはＳＤＳで溶解し，マイクロプレートへ吸着させ，１次抗体としてＢ－１０３抗ＰｒＰ合成ペプチドウサギ血清を用い，アビジン－ビオチン－複合体法により抗原抗体複合物を検出する，ＥＬ
ＩＳＡ法によるＰｒＰＳｃの高感度検出方法
(イ)一致点：動物の中枢神経系組織からＰｒＰＳｃをＥＬＩＳＡ法により検出する方法であって，トリトンＸ－１００及びサーコシルを同時に用いて前記中枢神経系組織を可均質化することと，前記均質化物をプロテアーゼを用いて分解処理することと，遠心分離処理を行うことにより前記分解処理により得られたものからＰｒＰＳｃ由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることと，前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなくＥＬＩＳＡ法により検出することとを含むＰ
ｒＰＳｃの検出方法である点
(ウ)相違点３：非特異的物質について規定していない点につき，相違点１と同様である。
(エ)相違点４：遠心分離処理が異なる点について，相違点２と同様である。
ウ本件発明１と引用発明３との関係
(ア)引用発明３：脳組織を，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２とサーコシル，ＰＢＳ，コラゲナーゼ及びＤＮアーゼ中で一様に分散させ，プロテイナーゼＫで処理し，１万５０００回転で遠心分離し，沈殿に５％ＳＤＳを加え沸騰させ，メタノールで沈殿させ，ＧｄｎＳＣＮに溶解し，ＥＬＩＳＡ法でＰｒＰＳｃを検出する方法(イ)一致点：動物の中枢神経系組織からＰｒＰＳｃをＥＬＩＳＡ法により検出する方法であって，サーコシル及びその他の界面活性剤を同時に用いて前記中枢神経系組織を均質化することと，均質化物をプロテアーゼを用いて分解処理することと，超遠心分離処理を除く遠心分離処理を行うことにより前記分解処理により得られたものからＰｒＰＳｃ由来蛋白質を含有する濃縮物を得ることと，前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなくＥＬＩＳＡ法により検出する
こととを含むＰｒＰＳｃの検出方法である点


(ウ)相違点５：サーコシルと併用するその他の界面活性剤が，本件発明１では「トリトンＸ－１００」であるのに対して，引用発明３では，「Ｚｗｉｔｔｅｒｇ
ｅｎｔ３－１２」である点
(エ)相違点６：非特異的物質について規定していない点につき，相違点１と同様である。
４取消事由
(1)引用発明１に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由１）
ア引用例１を引用例として用いた判断の誤り
イ本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤り
ウ相違点２に係る判断の誤り
(2)引用発明２に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）ア本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点の認定の誤り
イ相違点４に係る判断の誤り
(3)引用発明３に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）
ア引用例１を引用例として用いた判断の誤り
イ本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点の認定の誤り
ウ相違点５に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用例１を引用例として用いた判断の誤りについて
ア改正前特許法３０条１項適用の可否
(ア)特許法３０条は，特許を受ける権利を有する者が，刊行物等に発表することによって当該刊行物等が公知文献となることにより，発明の新規性・進歩性の判断において不利益を受けることがないようにすることを目的とする規定である。本件審決のように，改正前特許法３０条１項について，発表した発明と特許出願をした発明との同一性を要求すると，発表した発明以外の概念を含む上位概念の発明に関する出願や発表した発明から容易に想到できる発明に関する出願が，発明者自身が発表した発明を根拠として拒絶され，特許を取得できないという問題が生じることから，このような立法趣旨に反する解釈の可能性を排除するため，平成１１年特許法改正が行われたものである。
したがって，発明者が刊行物等に発明を公開した場合，当該発明から容易に想到できる発明に関する出願をした場合にも，当該発明は公知の発明に該当するに至らなかったものとみなすと解釈し，進歩性は否定されないと解すべきである。(イ)本件審決は，改正前特許法３０条１項の「その者が特許出願をしたときは，その発明」における「発明」について，補正が行われた場合には，補正された請求項に記載された発明と同一であることが必要であるとする。しかし，補正が行われた場合については，改正前特許法は何ら規定していないところ，同条の趣旨に鑑みれば，特許を受ける権利を有する者に有利に解釈すべきであるから，補正の有無は改正前特許法３０条の解釈に影響されることはないと解するのが相当である。これを本件についてみると，分割出願により出願された発明は，「超遠心分離を含む遠心分離処理」を行うものであるところ，これは引用発明１についての出願があったことを意味するのであるから，補正前の出願により，本件出願は改正前特許法３０条１項の要件を充足するものというべきである。(ウ)被告は，原告の主張は法改正の経緯を無視するものであるなどと主張するが，特許庁の従前の運用が不合理な帰結をもたらすことが明らかになった現時点においては，必ずしも，法改正前の運用と同様の解釈をする必要はなく，むしろ改正法の趣旨に合致するように解釈すべきである。
イ小括
以上からすると，改正前特許法３０条により，引用例１を引用例として用いることは許されないから，引用発明１に引用発明３を組み合わせることに基づく無効事由に係る本件審決の判断は，その前提自体が誤りであって，取消しを免れない。なお，仮に，引用例１を引用例として用いることが許される場合であっても，以下のとおり，本件発明１は，引用発明１に引用発明３を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。(2)本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りについて
アＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿の有無について
(ア)本件審決は，本件発明１では，遠心分離処理により得た濃縮物をＳＤＳに溶解し，メタノール沈殿をする工程は省略されていないから，これらの工程が含まれることについて，引用発明１との相違点とは認められないとする。しかしながら，本件発明１は，遠心分離処理して得た濃縮物につき，ＥＬＩＳＡ法にとって無意味な処理を行うことなく，直ちに同法を用いるものであるから，本件発明１では，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿は不要である。また，本件発明１には，「洗浄することなく」「再沈殿させることなく」と記載されていることからしても，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿は排除されているものということができる。
これに対し，引用発明１は，遠心分離処理により得た固体状（ペレット状）濃縮物をＳＤＳに溶解し，メタノールで沈殿させ，更に遠心分離処理した後の濃縮物を，ＧｄｎＳＣＮ等に溶解してＥＬＩＳＡ法に用いているところ，引用例１には，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を除外してもよいことは開示されていないから，本件発明１と引用発明１とは，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿の有無について，相違するものである。
(イ)本件発明１には，「遠心分離処理を行うことにより…濃縮物を得る」「前記濃縮物を洗浄することなく溶解液とし，再沈殿させることなく酵素免疫吸着測定法により検出する」と記載されているところ，用語の通常の意味において，上記濃縮物は，遠心分離処理により得られた試料であり，次に溶解するのであるから，固体状態（ペレット状）にあることは当然であって，その固体を洗浄することなく溶解し，当該溶解液につき再沈殿させることなく，ＥＬＩＳＡ法を行うものである。すなわち，本件発明１では，濃縮物を溶解液とするのは１回だけで，「再沈殿」及び更なる溶解は行われない。
したがって，用語の通常の意味からすれば，本件発明１において，その濃縮物を得た後に，ＳＤＳに溶解してメタノール沈殿をすることは観念できない。(ウ)本件明細書において，ＥＬＩＳＡ法で使用するマイクロタイタープレートへのＰｒＰＳｃ由来蛋白質の吸着に対するＧｄｎＳＣＮとＳＤＳとの比較評価が行われており，ＧｄｎＳＣＮを使用した場合に特異的な吸着が達成できることが見出されている（【０１３７】～【０１４３】）。


この結果によれば，ＧｄｎＳＣＮに溶解することにより優れた検出感度が得られるから，ＳＤＳによる前処理は不要であるということができる。また，上記比較評価の結果からすると，ＥＬＩＳＡ法では，ＳＤＳによる変性ではなく，ＧｄｎＳＣＮによる変性の方が適しているということができ，ＧｄｎＳＣＮによる変性にＳＤＳは必要ないし，ＧｄｎＳＣＮ処理前にＳＤＳに溶解して変性したか否かは無関係である。すなわち，ＥＬＩＳＡ法の前提として行なわれるＳＤＳ溶解は，その変性作用には意味がないところ，ＥＬＩＳＡ法の前提として行なわれるＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が意味を有するとすれば，これは，ＰｒＰＳｃが含まれる濃縮物に付着等していたメタノールに可溶な不純物が，この操作により除去されることから，「洗浄」としての意味があるということができる。
したがって，引用発明１でも，濃縮物をＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿により洗浄した上で溶解液としており，本件発明１と引用発明１とは，濃縮物を洗浄する点において異なるものである。
この点について，被告は，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈澱の有無に関する比較実験がされていないことを問題にするが，当業者であれば，比較実験がなくても，十分に把握できる事項である。しかも，事後的に行った実験結果（甲１６）からも，ＳＤＳ溶解は意味がないことが確認されている。
(エ)本件明細書では，従来の標準的な蛋白質の分析方法であるウエスタンブロット法（以下「ＷＢ法」という。）とＥＬＩＳＡ法による感度の比較が行われており（【０１５９】～【０１６７】），比較を厳密に行うために，試料を全部一旦ＳＤＳで溶解液にして条件を統一していると理解されるところ，ＳＤＳ溶解液とすることはＷＢ法の実施には必須の工程ではあるが，ＥＬＩＳＡ法ではＳＤＳ溶解液とすることは不要である。この厳密な比較実験においてＥＬＩＳＡ法の優秀性が確認された後には，端的にＥＬＩＳＡ法に必要な操作のみを行えば足りるのであり，ＥＬＩＳＡ法の実施においては，ＳＤＳで溶解液とすることは必要ではない。また，本件発明１において，濃縮（分離）工程は遠心分離処理までであるところ，本件明細書には，濃縮（分離）工程において，ＳＤＳ溶解が必要である旨の記載はない。ＥＬＩＳＡ法は，濃縮（分離）工程により得られた固体試料をＧｄｎＳＣＮ－ＰＢＳ溶解液としてマイクロタイタープレートへ吸着させる方法であるところ，本件明細書には，ＥＬＩＳＡ法でＳＤＳに溶解してメタノール沈殿させることが必要であるとの記載も示唆もない。本件明細書には，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を不要であるとする示唆はないとする被告の主張は明らかに誤りである。仮に，ＳＤＳによって蛋白質を変性することが本件発明１において必須の操作であるならば，発明の技術思想の内容として，その効果とともに，本件明細書に記載されるのが当然であるが，本件明細書には，その旨の記載は存在しない。本件明細書【０１２２】に記載されているＳＤＳ処理は，ＥＬＩＳＡ法では必須の処理であるということはできないし，【０１４５】【０１５１】に記載されている処理は，ＳＤＳ処理を含むものとは解されない。
イ小括
以上からすると，本件発明１は，引用発明１が有するＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿の工程を有するものではないから，本件発明１と引用発明１との一致点として，上記各工程を含むものとし，相違点として認定しなかった本件審決の認定は誤りである。
(3)相違点２に係る判断の誤りについて
ア遠心分離処理の条件について
(ア)本件審決は，相違点２について，引用発明１における遠心分離処理の条件である回転数４万ｒｐｍ（超遠心分離処理）を，引用発明３における回転数を参考にして，より簡便な回転数１万５０００ｒｐｍ程度の「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」とすることは，当業者が容易になし得たものとする。しかしながら，本件明細書の図７において，界面活性剤の相違及び可溶化と洗浄工程の相違とによって，検出感度が大きく異なることが図示されているように，界面活性剤の種類と分析対象組織の種類，適用される遠心分離処理の方法及び洗浄，再沈殿などの精製工程の有無は，結果に大きく影響するものである。引用発明３の界面活性剤は，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２とサーコシルとの組合せによるものであり，本件発明１とは界面活性剤の種類が異なる。本件発明１は，界面活性剤としてトリトンＸ－１００とサーコシルとの組合せを中枢神経系組織に適用する場合，超遠心分離を適用せず，かつ最初の遠心分離処理による沈殿物を溶解するだけで，好適な分析結果が得られることを見出した発明であり，上記各工程を組み合わせることにより，迅速でありながら，高感度の実用性に優れたＰｒＰＳｃを検出する方法を提供するものである。引用例３においても，脾臓などの場合，超遠心分離処理に加え，塩析と再度の超遠心分離処理とを要する旨が記載されており，超遠心分離処理と低速の遠心分離処理のいずれでも結果が同じになるものではないことは理解できるから，引用例３では，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２をトリトンＸ－１００に変更した場合に適した遠心分離処理の方法は不明である。


(イ)引用発明１においては，超遠心分離処理の適用が原則であり，脳組織にＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２を使用する場合，１万５０００回転の遠心分離処理も適用可能であるが，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２を使用しない場合には，超遠心分離処理が必要になるものと解される。
(ウ)通常の遠心分離処理で良好な結果が得られたのであれば，当業者は，超遠心分離処理を適用することは避けるはずであるから，引用例１が超遠心分離処理を適用している以上，超遠心分離処理でなければよい結果が得られないと理解するものである。
また，超遠心分離処理を使用すると，可溶化されている目的物をより多く沈殿させる効果を有する反面，液相中に残った方がよい夾雑物まで沈殿させる傾向があるから，遠心分離処理の条件と界面活性剤との各種組合せの中から，実験によってのみ判明する好適な特定の組合せは，当業者に容易に想到されるものではない。
イ小括
以上からすると，引用発明１と引用発明３とを組み合わせる動機付けは存在せず，また，組み合わせることが可能であったとしても，引用発明３とは界面活性剤が異なる引用発明１の遠心分離処理の条件に，引用発明３の１万５０００回転程度の「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」を適用することは，当業者が容易になし得たものということはできない。
したがって，相違点２に係る本件審決の判断は誤りである。
(4)小括
以上からすると，本件発明１は，引用発明１に引用発明３を組み合わせても，当業者が容易に想到し得るものということはできないから，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)引用例１を引用例として用いた判断の誤りについて
ア改正前特許法３０条１項適用の可否
(ア)改正前特許法３０条は，発表した発明と出願された発明とが同一である場合にのみ適用される規定であり，発表者が一旦発明を公開した場合，その発明以外の概念を含む上位概念の発明や，発表した発明から容易に発明することができた発明については，自己の発表した発明により，特許法第２９条１項又は２項により拒絶され，特許を取得することができないものと一般的には理解されていた。原告も自認するとおり，改正前特許法における特許庁の実務も，特許出願に係る発明と発表した発明とが同一である場合に限り，新規性喪失の例外を認めるものであった。特許庁は，上記法改正により，初めて現行法に沿った取扱いを採用するに至ったものであって，改正前特許法３０条によっては，現行法のような取扱いをすることが不可能であったからこそ，法改正が行われたものである。特許庁の審査ハンドブック（乙３）にも，改正前特許法３０条が適用される平成１１年１２月３１日以前の特許出願については，「公開した発明が特許出願に係る発明であること」も適用要件であることが明記されている。
(イ)原告の主張は，前記法改正の経緯を無視するものであって，理由がない。なお，原告は，補正が行われた場合についてもるる主張するが，改正前特許法３０条を適用する余地がない以上，その前提自体が誤りである。
イ小括
以上からすると，改正前特許法３０条による新規性喪失の例外に係る事由を認めず，引用例１を引用例として用いた本件審決の判断に誤りはない。(2)本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りについて
アＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿の有無について
(ア)本件発明１における「洗浄することなく溶解液とし」「再沈殿させることなく」とは，時系列に沿って記載されているものと解すべきであるから，本件発明１は，濃縮物を溶解液とした後，再沈殿させることなくＥＬＩＳＡ法を行う発明と解すべきである。ここで，「溶解液とし」とは，濃縮物をＧｄｎＳＣＮのようなＥＬＩＳＡ法の溶剤に溶解することを意味するものである。(イ)「洗浄」とは，化学分野における当業者の通常の用語の理解からすると，不純物を除去する一方で，洗浄される固体（沈澱）をできるだけ溶けないようにし，その損失を最小限にする操作を意味し，被洗浄成分に質的変化を起こすような操作を含むものではない。これに対し，ＳＤＳでの加熱溶解が蛋白質を変性させることは周知であるから，プリオン蛋白質もＳＤＳで変性され，その性質が影響を受けることが知られている（乙６）。したがって，化学分野における当業者の通常の用語の理解からは，蛋白質を変性させる操作であるＳＤＳ加熱溶解及びメタノール沈殿は，「洗浄」に該当するものではない。
本件明細書において，「洗浄」について，通常の用語例とは異なり，蛋白質を変性させる操作であるＳＤＳでの加熱溶解処理及びメタノールで沈殿させる操作を意味するものとして用いるのであれば，その旨の定義が記載されるべきであるが，そのような記載は存在しない。原告の主張は失当である。(ウ)本件明細書には，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿が省略されることの開示はなく，省略した方法に関するデータや効果の記載もない。むしろ，全ての実施例において，ＳＤＳに加熱溶解する操作が行われており，本件発明１は，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿を省略するものであると解することは不可能である。本件明細書は，ＷＢ法との比較においてＥＬＩＳＡ法の効果を開示しているのであるから，ＳＤＳでの加熱溶解は，ＷＢ法との比較においてＥＬＩＳＡ法の検出感度を確認する本件発明１の効果の担保のために必須の工程ということができる。原告自身，比較実験の前提条件をできる限り同一にするためにＳＤＳ溶解を行ったことを認めている以上，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈澱の有無が，条件の相違として結果の解釈において無視できる程度の微差ではないことを自認するものである。本件明細書では，ＥＬＩＳＡ法においてＳＤＳ溶解及びメタノール沈澱を行った場合とこれらを省略した場合との比較実験，あるいはＷＢ法とＳＤＳ溶解及びメタノール沈澱を省略したＥＬＩＳＡ法との比較実験の結果は開示されていないから，本件明細書の比較実験において，ＥＬＩＳＡ法についてのみ，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈澱を行わなくてもＷＢ法と同様の効果が奏されることについて，当業者が理解することができるものではない。
イ小括


以上からすると，本件発明１は，ＳＤＳ溶解及びメタノール沈殿の工程を有するものというべきである。
したがって，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(3)相違点２に係る判断の誤りについて
ア遠心分離処理の条件について
(ア)遠心分離処理において，遠心時間を短縮するために遠心加速度又は回転数を上げ，あるいは逆に遠心加速度又は回転数を下げて遠心時間を長くすることにより同等の結果を得ることができることは，当業者は容易に理解できるものである。当業者が遠心分離処理を行う場合，公知文献に開示された回転速度に固執するとは考え難く，むしろこれを適宜調整し，目的物の分離という目的ができる限り簡便に達成されるように適切な回転速度又は遠心加速度の値を選択することが通常である。したがって，遠心加速度の変更は，数値範囲の最適化の範疇に含まれるものであって，当業者が任意に選択し得る設計的事項にすぎないものである。(イ)原告は，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２に代えてトリトンＸ－１００を使用した場合に適した遠心分離処理の方法は，引用例３からは不明であると主張するが，どの界面活性剤を使用するかという問題と，遠心分離処理の条件をどのようにするかという問題との間に，通常，技術的な関連性は存在しないから，界面活性剤の違いを根拠に遠心分離処理条件適用の理由がないとする原告主張は，明らかに誤りである。
また，原告は，引用発明１は，超遠心分離処理の適用が原則であり，脳組織にＺｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２を使用する場合，１万５０００回転の遠心分離処理も適用可能であるなどと主張するが，引用例１には，そのような趣旨の記載は存在しない。
さらに，原告は，良好な結果が得られた超遠心分離処理の条件について，Ｚｗｉｔｔｅｒｇｅｎｔ３－１２を用いる引用例３における遠心分離処理の条件に変更する理由はないとも主張するが，原告自身も，本件特許の審査手続における意見書（乙７）で，超遠心分離処理を行わない理由として，作業時間の短縮，経済的な負担回避及び安全性確保の利点が認められると主張している以上，超遠心分離処理を回避するために，引用発明１の超遠心分離処理に代えて，引用発明３の遠心分離処理条件（超遠心分離処理を除く遠心分離処理）を適用することの動機付けが存在するものというほかない。
イ小括
以上からすると，引用発明１の遠心分離処理の条件に，引用発明３の１万５０００回転程度の「超遠心分離処理を除く遠心分離処理」を適用することは，当業者が容易になし得たものというべきである。
したがって，相違点２に係る本件審決の判断に誤りはない。
(4)小括
以上からすると，本件発明１は，引用発明１に引用発明３を組み合わせることにより，当業者が容易に想到し得るものというべきであるから，本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（引用発明２に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点の認定の誤りについて本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りと同様の理由により，本件審決における本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点の認定も，誤りであるというべきである。詳細は，前記１〔原告の主張〕(1)で主張したとおりである。
(2)相違点４に係る判断の誤りについて
相違点２に係る判断の誤りと同様の理由により，本件審決における相違点４に係る判断も，誤りであるというべきである。詳細は，前記１〔原告の主張〕(3)で主張したとおりである。
(3)小括
以上からすると，本件発明１は，引用発明２に引用発明３を組み合わせても，当業者が容易に想到し得るものということはできないから，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点の認定の誤りについて本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定に誤りがないことと同様の理由により，本件審決における本件発明１と引用発明２との一致点及び相違点の認定も，誤りはないというべきである。詳細は，前記１〔被告の主張〕(1)で主張したとおりである。
(2)相違点４に係る判断の誤りについて
相違点２に係る判断に誤りがないことと同様の理由により，本件審決における相違点４に係る判断も，誤りはないというべきである。詳細は，前記１〔被告の主張〕(3)で主張したとおりである。
(3)小括
以上からすると，本件発明１は，引用発明２に引用発明３を組み合わせても，当業者が容易に想到し得るものというべきであるから，本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（引用発明３に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用例１を引用例として用いた判断の誤りについて前記１〔原告の主張〕(1)のとおり，改正前特許法３０条により，引用例１を引用例として用いることは許されないから，引用発明３に引用発明１を組み合わせることに基づく無効事由に係る本件審決の判断は，その前提自体が誤りであって，取消しを免れない。
なお，仮に，引用例１を引用例として用いることが許される場合であっても，以下のとおり，本件発明１は，引用発明３に引用発明１を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。(2)本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点の認定の誤りについて本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点の認定の誤りと同様の理由により，本件審決における本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点の認定も，誤りであるというべきである。詳細は，前記１〔原告の主張〕(1)で主張したとおりである。
(3)相違点５に係る判断の誤りについて