令和元年９月１８日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１０日
判         決
原       告      住友建   機株式   会社訴訟代理人弁理士      伊    東    忠    重同             山    口    昭    則同             新    川    圭    二同             大    貫    進    介同             礒    部    公    志同             川    村    雅    弘同             横    山    淳    一同             伊    東    忠    彦被       告      特   許   庁   長   官指定代理人       須    永        聡同             森    次        顕同             樋    口    宗    彦同             秋    田    将    行同             豊    田    純    一
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－１７４６号事件について平成３０年１２月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２５年９月２６日，発明の名称を「ショベル，及びショベル用管理装置」とする発明について特許出願（特願２０１３－１９９２６５号。請求項の数１０。以下「本願」という。甲６）をした。原告は，本願について平成２９年３月２４日付けの拒絶理由通知（甲８）を受けたため，同年５月２５日付けで，特許請求の範囲及び本願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本願明細書」という。）について手続補正（甲５。以下「本件補正」という。）をしたが，同年１０月２７日付けで拒絶査定（甲１０）を受けた。
⑵原告は，平成３０年２月７日，拒絶査定不服審判（不服２０１８－１７４６号事件）を請求した（甲１１）。
その後，特許庁は，同年１２月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成３１年１月８日，原告に送達された。
⑶原告は，平成３１年２月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲５）。
【請求項１】
運転者が操作して作業を行うショベルであって，
下部走行体と，
前記下部走行体に搭載された上部旋回体と，
前記上部旋回体に配置された内燃機関と，
前記内燃機関の動力により作動油を吐出する油圧ポンプと，前記油圧ポンプが吐出する作動油により運転者のレバー操作に応じて駆動
する油圧アクチュエータと，
前記上部旋回体に備えられたキャビンと，
動作に関連する物理量を検出するセンサと，
前記キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表示
部と，
運転者のレバー操作に応じた前記油圧アクチュエータによる前記規定動作の実行中における前記センサからの検出値を前記規定動作と対応付けて記憶
する記憶部と，
前記規定動作と対応付けられた前記センサからの検出値を管理装置へ送信
する送信部と，を備えることを特徴とする，
ショベル。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願発明は，本願前に頒布された刊行物である甲１（特開平１０－１７１５２３号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
(2)本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「クローラを備えた下部走行体５１と，
下部走行体５１に旋回可能に設けられた上部旋回体５２と，
上部旋回体５２に配置されたエンジンと，
前記エンジンの動力により作動油を吐出する油圧ポンプと，前記油圧ポンプが吐出する作動油によりオペレータのレバー操作に応じ
て駆動する油圧アクチュエータと，
上部旋回体５２に配置された運転室５２ａと
前記油圧ポンプの吐出圧，前記エンジンの回転数，前記油圧ポンプの傾
転角等を検出する各種センサと，
を備える，
オペレータにより操作が行われる作業機械である油圧ショベル５０で
あって，
保守を行うための所要の態様の操作である「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」等の操作指示をオペレータに対し表示する操作指示表示部３２０と，ＣＰＵ３１１を有する機械側制御部３１と，通信コントローラ３６とを有し，運転室５２
ａに設けられる機械側保守装置３０を備え，
ＣＰＵ３１１を有する機械側制御部３１は，
操作指示された前記所要の態様の操作に対応する操作内容指示コード，及び，その操作指示をみてオペレータが行う前記所要の態様の操作により所要のセンサからサンプリングされた前記油圧ポンプの吐出圧，前記エンジンの回転数，前記油圧ポンプの傾転角等のデータを記憶し，記憶した前記操作内容指示コード，各センサのデータから，シリアル番号（データ群の番号）Ｄ１と，操作内容コードＤ２と，各センサのデータＤ４とが対応づけられたデータ群を作成し通信コントローラ３６へ出力して，管
理部側制御部２１へ送信するものである，
油圧ショベル５０。」
イ本願発明と引用発明の一致点及び相違点
（一致点）
「運転者が操作して作業を行うショベルであって，
下部走行体と，
前記下部走行体に搭載された上部旋回体と，
前記上部旋回体に配置された内燃機関と，
前記内燃機関の動力により作動油を吐出する油圧ポンプと，前記油圧ポンプが吐出する作動油により運転者のレバー操作に応じて駆
動する油圧アクチュエータと，
前記上部旋回体に備えられたキャビンと，
動作に関連する物理量を検出するセンサと，
前記キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表
示部と，
運転者の操作に応じた前記油圧アクチュエータによる前記規定動作の実行中における前記センサからの検出値を前記規定動作と対応付けて記憶す
る記憶部と，


前記規定動作と対応付けられた前記センサからの検出値を管理装置へ送
信する送信部と，を備えることを特徴とする，
ショベル。」
（相違点１）
油圧アクチュエータによる規定動作の実行について，本願発明では「運転者のレバー操作に応じた」実行と特定されているのに対し，引用発明ではそのような特定がされていない点。
第３当事者の主張
１取消事由（甲１を主引用例とする本願発明の進歩性の判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア引用発明の認定の誤り
本件審決は，引用発明が，「オペレータのレバー操作に応じて駆動する油圧アクチュエータ」を備える旨認定した。
しかしながら，本件審決が上記認定の根拠とする甲１の記載（【０００１】～【０００３】，図１５）は，いずれも従来技術を記載した箇所であり，そこに示されているのは，作業機械の保守管理を行う際に，操作レバーを操作して作業機械を作動させることのみである。
一方，甲１の【発明の実施の形態】には，操作レバーを用いて油圧ショベルを操作することの記載はなく，その示唆もされていない。ショベルの制御方法に関しては，運転コントローラ４０が，油圧ショベルのスイッチの状態に基づき，水平掘削制御等の自動運転を行うことのみが開示されており（【００１２】），かかる技術は本願出願前から公知であった（甲１２，１３）。
甲１は，操作レバーにより作業機械を操作することによって生じる，保守員の作業現場出向が無駄になり保守効率が著しく低下する（【０００４】）等の問題に鑑み，自動運転を行う作業機械を提示しており（【０００５】，【０００６】），自動運転を前提とするものである。そして，甲１は，上記従来技術による課題を解決し，確実に所要の態様の運転操作を行わせることを目的とするものであるところ（【０００７】），オペレータの操作レバーによる運転よりも，運転コントローラ４０による自動運転の方が，確実に所要の態様の運転操作を行えることは明らかである。加えて，甲１の【従来の技術】には，作業機械の保守管理は高度に専門的な知識を要するため，作業機械メーカー側の保守員が作業現場に出向いて，作業機械を操作レバーにより操作させていた旨が記載されており（【０００２】），オペレータによる保守管理目的の操作レバーの操作が，従来から回避されてきたことが示唆されている。
なお，甲１には，自動運転の問題点についての記載もあるが（【０００６】），この問題は，保守員が作業機械を所要の態様で遠隔自動運転し，その運転の結果得られた各種センサのデータを受信し，そのデータに基づいて作業機械の診断を行う場合（【０００５】）に生じるものであって，ショベルを操作するオペレータのスイッチ操作により自動運転される場合に生じるものではない。
以上によれば，甲１の記載に接した当業者であれば，ショベルの保守管理時の操作方法として，運転コントローラ４０による自動運転を行うものと解するのが自然である。
そして，甲１には，オペレータによる操作指示として，操作内容スイッチの押下が例示されており（【００２６】，【００３１】，【００３２】），同スイッチの押下は，管理部側制御部２１からのコマンドに応じて，オペレータにより行われる操作であることから，同スイッチ，又は，前記【００１２】のスイッチ等の何らかのスイッチの押下により，運転コントローラ４０による自動運転が開始されるものと解するのが自然である。したがって，本件審決が，これらの記述を無視して，レバー操作による油圧アクチュエータの駆動のみを引用発明として認定したことは，誤りである。
イ相違点の看過
本件審決は，「キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表示部」を備える点で，本願発明と引用発明は一致する旨認定した。
しかしながら，本願発明の解決しようとする課題が，「所定の動作条件について，オペレータに具体的な操作の指示を与えたとしても，ショベルは多数の駆動部を備えているため，個人のスキル等によるバラツキが生じやすく，その結果，各種センサの検出値にバラツキが生じる場合がある」（【０００７】）ことである点を勘案すれば，本願発明の「規定動作の指示」とは，本願明細書の図５，６，８，９に例示されるような，「それを見ながらオペレータがレバー操作を行っても個人のスキル等によるバラツキが抑制されるよう配慮した具体的かつ一義的な操作指示」を意味するものと解される。
これに対し，引用発明の「「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」等の操作指示」は，文字表示による単純な動作形態の名称を表示するだけの操作指示であるから，上記「規定動作の指示」とは異なるものである。したがって，本願発明と引用発明とは，本願発明が「キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表示部」を備えるのに対し，引用発明はこれを備えない点においても相違する。本件審決は，かかる相違点を看過した誤りがある。
ウ相違点１の容易想到性の判断の誤り
本件審決は，引用発明において，オペレータが操作指示を見て行う保守のための所要の態様の操作（「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」等）も，通常時の操作であるレバー操作によって行うものとし，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである旨判断した。しかしながら，かかる判断は，操作レバーが，引用発明に係るショベルの唯一の操作手段であると認定した上でされたものであるところ，同認定が誤りであることは，前記アのとおりである。
そして，前記アのとおり，甲１には，オペレータによる保守管理目的の操作レバーの操作が，従来から回避されてきたことが示唆されていることからすると，引用発明において，保守のための所要の態様の操作を，オペレータ自らがレバー操作により行う構成とすることについての動機付けはなく，むしろ阻害要因がある。
したがって，本件審決における相違点の容易想到性の判断には，誤りがある。
エ小括
以上によれば，本願発明は，当業者が甲１に基づいて容易に発明をすることができたものであるといえないから，これと異なる本件審決の判断には，誤りがある。
⑵被告の主張
ア引用発明の認定の誤りの主張に対し
(ア)甲１の【０００３】及び図１５には，従来技術として，操作レバーの操作に応じて油圧シリンダが作動することが記載されており，本件出願当時，油圧ショベルにおいて，オペレータのレバー操作で油圧アクチュエータを駆動すること（乙１，２）は，技術常識であった。したがって，本件審決が，引用発明は，「オペレータのレバー操作に応じで駆動する油圧アクチュエータ」を備える旨認定したことに，誤りはない。


(イ)原告は，甲１は自動運転を前提とするものであって，甲１の記載に接した当業者であれば，ショベルの保守管理時の操作方法として，オペレータによる操作内容スイッチの押下，又は，【００１２】のスイッチ等の何らかのスイッチの押下により，運転コントローラ４０による自動運転を行うものと解するのが自然である旨主張する。
しかしながら，甲１の【０００３】及び図１５には，従来技術として，操作レバーの操作に応じて油圧シリンダが作動することが記載されており，【０００６】及び【０００７】には，【発明が解決しようとする課題】として，自動運転が「完全に安全であるとはいえない」と記載されている。加えて，【００３５】には，【発明の実施の形態】として，「作業機械の操作はオペレータにより行われるので，自動運転におけるような危険を生じることはない。」と記載されていることからすると，甲１に記載された発明では，確実に所要の態様の運転操作をさせるために，自動運転を行うのではなく，保守員が作業機械のオペレータに依頼して，作業機械を所要の態様で運転させていることが明らかである。また，「オペレータは…操作内容スイッチ群３３のうち対応する操作内容スイッチ３３ｂを押した後，油圧ショベルを操作してブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作を行う。」（【００２６】），「オペレータは…対応する操作内容スイッチ３３ｂを押し，その後油圧ショベルの「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」を行う。」（【００３１】）との記載によれば，「操作内容スイッチ」を押した後で，別にオペレータによって，油圧ショベルの操作が行われていることも，明らかである。
イ相違点の看過の主張に対し
本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「規定動作」及び「規定動作の指示」の内容，「表示部」の種別，指示の「表示」の形態について，別段の特定事項はない。
また，本願明細書の記載から，本願発明の「規定動作」とは，「アタッチメントを閉じた状態で旋回する（旋回操作）」，「アームを閉じた状態で，ブームをストロークエンドまで上げる（ブーム上げ操作）」，「フルレバーでのアーム閉じ」（規定動作１），「アームを閉じた状態でのフルレバーでのバケット閉じ」（規定動作２）及び「旋回動作」（規定動作３）なる，一の動作又は複数の動作により例示されるものであり（【００５９】），本願発明の「規定動作の指示」とは，上記「規定動作」を操作者に「指示」することで例示されるもの（【００６０】）といえる。そして，本件補正後の特許請求の範囲における請求項３の「規定動作の指示は，前記表示部にショベルの外形の画像と併せて表示される」との記載，本願明細書の「画像表示装置４０の画像表示部４１に「姿勢を点線の位置に併せてください」という指示が表示されている。併せて，側面視におけるショベルの外形の画像が表示され」との記載（【００６２】），「図９を参照するに，画像表示装置４０の画像表示部４１に「旋回停止の指示がでるまで旋回を続けて下さい」という指示が表示されている。」との記載（【００７４】）によれば，本願発明の「規定動作の指示」とは，「姿勢を点線の位置に併せてください」などの文字による指示を意味するものであって，図５，６，８及び９に対応する例示における「画像の表示」とは，「規定動作の指示」と「併せて」表示されるものとして，文字からなる「規定動作の指示」なる用語とは区別して用いられているといえる。以上によれば，「ショベルの外形の画像」の表示は，本願発明の「規定動作の指示」に該当せず，本願発明の「規定動作の指示」を，「それを見ながらオペレータがレバー操作を行っても個人のスキル等によるバラツキが抑制されるよう配慮した具体的かつ一義的な操作指示」のみを意味すると限定的に解することはできない。
したがって，本件審決が，本願発明と引用発明とは，「キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表示部」を備える点で一致すると認定した点に誤りはなく，本件審決に相違点の看過はない。ウ相違点１の容易想到性の判断の誤りの主張に対し甲１には，保守管理時に，オペレータが規定動作の指示に従ってショベルを運転する際の操作対象について明示した記載はない。しかしながら，甲１全体をみても，油圧アクチュエータの具体的な操作具として記載されているのは，操作レバー（【０００３】，図１５）のみであるし，オペレータが操作指示を見て行う所要の態様の操作の操作時に，通常時の操作であるレバー操作以外の態様で操作を行うとの記載はない。加えて，前記アのとおり，油圧ショベルにおいて，オペレータのレバー操作で油圧アクチュエータを駆動することは，技術常識である。以上の点を踏まえれば，甲１に触れた当業者が，【発明の実施の形態】において，オペレータが操作指示を見て行う操作の操作手段として，通常時に用いるために備えられた操作手段である操作レバーを用いることを想起することは，容易になし得ることである。
したがって，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りはない。
エ小括
以上によれば，本願発明は当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由（甲１を主引用例とする本願発明の進歩性の判断の誤り）について
⑴本願明細書の記載事項等について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本願明細書（甲５～７）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１ないし３，５，６，８及び９」については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は，ショベルの状態判断（故障や不調の有無，故障や不調の部位特定，故障や不調の原因特定等）を行う技術に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，ショベル等，建設機械の故障に関する情報信号を該建設機械で生成し，該建設機械と相互に通信可能な管理装置に上記故障に関する情報信号を送信し，管理装置が故障箇所等の特定を行う技術が知られている（例えば，特許文献１）。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
ところで，故障箇所の特定を含めショベルの状態判断を行う場合，上記情報信号に含まれる，ショベルの各種センサの検出値（油圧ポンプの圧力，操作によるパイロット圧，油圧アクチュエータの負荷圧等）の分析に基づいて行われる場合が多い。
【０００５】
しかしながら，管理装置側で上記各種センサの検出値の分析を行おうとしても，どのような動作条件で検出された値なのかが不明な場合がある。そのため，動作条件の特定を含めて，分析に多くの時間を要することになり，故障や不調の原因特定に時間が掛かる等，実効的なショベルの状態判断を行うことができない場合がある。
【０００６】


また，所定の動作条件における各種センサの検出値とされているデータであっても，実際に所定の動作条件で取得されたデータであるか否かについては，信頼性が低い場合もある。また，複数のセンサの検出値が同時に管理装置に送信されるため，各々の検出値がどのような動作条件で取得されたものかを判断しにくい場合がある。そのため，分析に多くの時間を要することになり，同様に，実効的なショベルの状態判断を行うことができない場合がある。
【０００７】
特に，ショベルは，ブームや旋回等の多数の駆動部を備えているため，周囲に配置されている機器と接触させないように，オペレータの操作によるデータ収集が望ましい。しかしながら，所定の動作条件について，オペレータに具体的な操作の指示を与えたとしても，ショベルは多数の駆動部を備えているため，個人のスキル等によるバラツキが生じやすく，その結果，各種センサの検出値にバラツキが生じる場合がある。そのため，実効的なショベルの状態判断を行うことができない場合がある。
【０００８】
そこで，上記課題に鑑み，管理装置側での各種センサからの検出値に基づく分析を効率的に行うことができ，該分析に基づいて実効的な状態判断を行うことが可能なショベル等を提供することを目的とする。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【０００９】
上記目的を達成するため，一実施形態において，本ショベルは，
運転者が操作して作業を行うショベルであって，
下部走行体と，
前記下部走行体に搭載された上部旋回体と，
前記上部旋回体に配置された内燃機関と，
前記内燃機関の動力により作動油を吐出する油圧ポンプと，前記油圧ポンプが吐出する作動油により運転者のレバー操作に応じて
駆動する油圧アクチュエータと，
前記上部旋回体に備えられたキャビンと，
動作に関連する物理量を検出するセンサと，
前記キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示す
る表示部と，
運転者のレバー操作に応じた前記油圧アクチュエータによる前記規定動作の実行中における前記センサからの検出値を前記規定動作と対応付
けて記憶する記憶部と，
前記規定動作と対応付けられた前記センサからの検出値を管理装置へ送信する送信部と，を備えることを特徴とする。
(エ)【発明の効果】
【００１１】
本実施の形態によれば，管理装置側での各種センサからの検出値に基づく分析を効率的に行うことができ，該分析に基づいて実効的な状態判断を行うことが可能なショベル等を提供することができる。
(オ)【発明を実施するための形態】
【００１３】
以下，図面を参照して発明を実施するための形態について説明する。
【００１４】
図１は，本実施形態に係るショベルの側面図である。
【００１５】
ショベルの下部走行体１には，旋回機構２を介して上部旋回体３が搭載されている。上部旋回体３には，ブーム４が取り付けられている。また，ブーム４の先端にはアーム５が取り付けられ，アーム５の先端にはバケット６が取り付けられている。ブーム４，アーム５，及びバケット６は，ブームシリンダ７，アームシリンダ８，及びバケットシリンダ９によりそれぞれ油圧駆動される。上部旋回体３にはキャビン１０が設けられ，且つ内燃機関であるエンジン等の動力源が搭載される。キャビン１０には運転席が設けられており，運転者は運転席に着座しながらショベルを操作する。
【００１６】
以上のような構成のショベルにおいて，運転者によるショベルの運転を補助するために画像表示装置を運転席の近傍に配置する。運転者は画像表示装置の入力部を利用して情報や指令をショベルのコントローラに入力できる。また，ショベルの運転状況や制御情報を画像表示装置の画像表示部に表示させることで，運転者に情報を提供できる。
【００１７】
図２は，画像表示装置４０が設けられたキャビン１０の内部を示す概略図である。
【００１８】
画像表示装置４０は，画像表示部４１及び入力部４２を含む。また，画像表示装置４０は，運転席６０が設けられたキャビン１０のコンソール１０ａに固定される。なお，画像表示部４１は，例えば，ＬＣＤタッチパネル等のように，操作部としての機能を有してよい。
【００２０】
図３は，本実施形態に係るショベルの構成を示すブロック図である。
【００２１】
ショベルの駆動系は，主に，エンジン１１，メインポンプ１４，パイロットポンプ１５，コントロールバルブ１７，操作装置２６，コントローラ３０，エンジン制御装置（ＥＣＵ）７４，エンジン回転数調整ダイヤル７５等を含む。
【００２５】
操作装置２６は，操作者が油圧アクチュエータの操作のために用いる装置であり，パイロットライン２５を介して，パイロットポンプ１５から供給された作動油を油圧アクチュエータのそれぞれに対応する流量制御弁のパイロットポートに供給する。なお，パイロットポートのそれぞれに供給される作動油の圧力は，油圧アクチュエータのそれぞれに対応するレバー又はペダル２６Ａ～２６Ｃの操作方向及び操作量に応じた圧力とされる。
【００４２】
また，本実施形態に係るショベルは，管理装置９０と通信ネットワーク９３を介して相互に通信可能とされている。
【００４３】
管理装置９０は，例えば，ショベルのメーカーやサービスセンタに設置されたコンピュータ等であり，専門スタッフ（設計者等）がショベルの状況を遠隔にいながら把握することができる。本実施形態では，コントローラ３０がショベルに含まれるセンサ等からの検出値のデータを一時記憶部３０ａ等に蓄積し，管理装置９０に送信することができる。なお，コントローラ３０は，無線通信機能を有し，通信ネットワーク９３を介して，管理装置９０と通信することが可能とされてよい。上記専門スタッフは，ショベルから管理装置９０に送信され，管理装置９０の受信部９０ａにより受信されたセンサ等からの検出値のデータを分析し，ショベルの状態を判断する。例えば，専門スタッフは，故障や不調の有無を診断し，故障や不調がある場合には，故障や不調の部位，故障や不調の原因を特定する等を行ってよい。これにより，前もって，ショベルの修理に必要な部品等を持参することができ，メンテナンスや修理に費やす時間を短縮することができる。
【００５５】
ここで，ショベルから送信されたセンサ等の検出値を管理装置９０側で分析する場合に，どのような動作条件で検出された値なのかが不明の場合がある。また，所定の動作条件での検出値として送信されたデータであっても，実際に所定の動作条件において取得されたデータか否かについての信頼性が低い場合もある。さらに，所定の動作条件における検出値であっても，操作者のスキル等による個人差があり，同じ動作条件のデータであってもバラツキが生じてしまう場合がある。そのため，分析に多くの時間を要したり，実効的な分析結果が得られなかったりし，結果として，専門スタッフが現場に出向いて，再度データを計測する等の無駄を生じる場合がある。
【００５６】


そこで，本実施形態では，管理装置９０に送信するためのデータを取得する際に，ショベルの操作者に規定動作の指示を行い，指示通りに規定動作を行ってもらうことで，規定動作におけるセンサ等の検出値の取得を可能とするとよい。また，規定動作におけるセンサ等の検出値は，規定動作と対応付けて，管理装置９０に送信されるようにするとよい。
【００５７】
以下，一例を用いて，管理装置９０側での分析に用いるデータを本実施形態におけるショベルにて取得するフローについて説明をする。
【００５８】
図４は，管理装置９０での分析に用いるデータを取得するフローチャートの一例を示す図である。本例では，ショベルの動作の不調を訴える操作者がサービスマンに連絡をし，サービスマンが現場に出向いて，管理装置９０側でショベルの状態判断をしてもらうためのデータを取得する状況を前提とする。…
【００５９】
まず，ステップＳ１０１にて，操作者は，画像表示装置４０にて規定動作の選択を行う。該規定動作は，故障部位，不調部位等に応じて，複数の動作が予めコントローラ３０のＲＯＭ等に記憶されている。また，該規定動作は，一の操作に係わる動作であってもよいし，複数の操作に係わる動作（複合動作）であってもよい。本例において，規定動作は，一の操作に係わる動作として規定されている。例えば，「アタッチメントを閉じた状態で旋回する（旋回操作）」，「アームを閉じた状態で，ブームをストロークエンドまで上げる（ブーム上げ操作）」等である。このように，一の操作で行うことが可能な動作を規定動作として設定することにより，該規定動作における検出値の管理装置９０側での分析が容易になり，原因の特定等を効率的に行うことができる。…ショベルの状態等に応じて，複数の規定動作が選択されてよく，本例では，規定動作１として「フルレバーでのアーム閉じ」，規定動作２として「アームを閉じた状態でのフルレバーでのバケット閉じ」，規定動作３として「旋回動作」が選択されているものとする。
【００６０】
次に，ステップＳ１０２にて，コントローラ３０は，画像表示装置４０に選択された規定動作の指示を表示させる。そして，ステップＳ１０３にて，操作者は，画像表示装置４０に表示された上記指示に従い，規定動作を実行する。…
【００６１】
ここで，図５，６は，ステップＳ１０２において画像表示装置４０に表示される上記規定動作１についての指示を示す図である。図５は，規定動作１を実行する際の初期位置にブーム４，アーム５，バケット６を合わせるための誘導指示を示す図である。図６は，規定動作１を実行する指示を示す図である。
【００６２】
図５を参照するに，画像表示装置４０の画像表示部４１に「姿勢を点線の位置に併せてください」という指示が表示されている。併せて，側面視におけるショベルの外形の画像が表示され，現在のショベルの姿勢（現在姿勢）が実線で，規定動作１の初期位置におけるショベルの姿勢（初期姿勢）が点線で，それぞれ表されている。操作者は，現在のショベルの姿勢と規定動作１の初期位置とを比較しながら，規定動作１の初期位置に合わせるように操作装置２６を操作する。このとき，コントローラ３０は，ブーム角度センサＳ２，アーム角度センサＳ３，バケット角度センサＳ４から送信される検出値に基づいて，ショベルの現在の姿勢を算出し，画像として表示させる。現在のショベルの姿勢（実線）と規定動作１の初期位置（点線）とが略合ったら，コントローラ３０からの指令により図６の画面に移行する。
【００６３】
図６を参照するに，画像表示装置４０の画像表示部４１に「フルレバーで一気にアームを閉じて下さい」という指示が表示されている。併せて，側面視におけるショベルの外形の画像が表示され，現在（初期位置）のショベルの姿勢（現在姿勢）が実線で，規定動作１の実行後のショベルの目標姿勢が点線で，それぞれ表されている。操作者は，指示に従い，操作装置２６の操作を行い，規定動作１を実行する。…
【００６４】
ステップＳ１０４では，ステップＳ１０３における規定動作（規定動作１）の実行に併せて，規定動作の実行中におけるセンサ等の検出値を一時記憶部３０ａに記憶する。…
【００６５】
規定動作の実行が終了すると，ステップＳ１０５にて，コントローラ３０は，規定動作が指示通り行われたか否かを判定する，即ち，図６に示した規定動作１が指示通り行われたか否かを判定する。規定動作が指示通り行われたか否かは，傾斜センサＳ１，ブーム角度センサＳ２，アーム角度センサＳ３，バケット角度センサＳ４等，ステップＳ１０４にて一時記憶部３０ａに記憶されたセンサからの検出値のデータに基づいて，判定される。…
【００６６】
ステップＳ１０５にて，規定動作が指示通りに行われなかったと判定された場合，ステップＳ１０６に進む。ステップＳ１０６では，再度，規定動作（規定動作１）を行うよう画像表示装置４０に表示し，前回表示された規定動作（規定動作１）の指示を画像表示装置４０に表示する。そして，再度，前回と同じ規定動作についてステップＳ１０３からＳ１０５を繰り返す。…
【００６７】
ステップＳ１０５にて，規定動作（規定動作１）が指示通りに行われたと判定された場合，ステップＳ１０７に進む。ステップＳ１０７では，規定動作の内容と規定動作（規定動作１）の実行中におけるセンサ等の検出値との対応付けを行い，コントローラ３０内の送信情報記憶部３０ｂに記憶する。…
【００６８】
次に，ステップＳ１０８にて，他の規定動作が選択されているか否かが判定される。…
【００６９】
ここで，図８は，ステップＳ１０２において画像表示装置４０に表示される規定動作２を実行する指示を示す図である。…
【００７０】
図８を参照するに，画像表示装置４０の画像表示部４１に「フルレバーで一気にバケットを閉じて下さい」という指示が表示されている。併せて，側面視におけるショベルの外形の画像が表示され，現在（初期位置）のショベルの姿勢（現在姿勢）が実線で，規定動作２の実行後のショベルの目標姿勢が点線で，それぞれ表されている。操作者は，指示に従い，操作装置２６の操作を行い，規定動作２を実行する。
【００７１】


規定動作１の場合と同様，ステップＳ１０４にて，ステップＳ１０３における規定動作（規定動作２）の実行に併せて，規定動作の実行中におけるセンサ等の検出値を一時記憶部３０ａに記憶する。また，規定動作（規定動作２）の実行が終了すると，ステップＳ１０５にて，コントローラ３０は，規定動作が指示通り行われたか否かを判定する。また，規定動作（規定動作２）が指示通りに行われたと判定された場合，ステップＳ１０７にて，規定動作の内容と規定動作（規定動作２）の実行中におけるセンサ等の検出値との対応付けを行い，コントローラ３０内の送信情報記憶部３０ｂに記憶する。…
【００７２】
ステップＳ１０８にて，他の規定動作が選択されているか否かが判定され，本例では，規定動作３が併せて選択されているため，再度ステップＳ１０２に戻り，規定動作３について，ステップＳ１０２～Ｓ１０７を繰り返す。
【００７３】
ここで，図９は，ステップＳ１０２において画像表示装置４０に表示される規定動作３を実行する指示を示す図である。…
【００７４】
図９を参照するに，画像表示装置４０の画像表示部４１に「旋回停止の指示がでるまで旋回を続けて下さい」という指示が表示されている。併せて，平面視におけるショベルの外形の画像と旋回方向が表されている。操作者は，指示に従い，操作装置２６の操作を行い，規定動作３を実行する。
【００７５】
規定動作１，２の場合と同様，ステップＳ１０４にて，ステップＳ１０３における規定動作（規定動作３）の実行に併せて，規定動作の実行中におけるセンサ等の検出値を一時記憶部３０ａに記憶する。また，規定動作（規定動作３）の実行が終了すると，ステップＳ１０５にて，コントローラ３０は，規定動作が指示通り行われたか否かを判定する。また，規定動作（規定動作３）が指示通りに行われたと判定された場合，ステップＳ１０７にて，規定動作の内容と規定動作（規定動作３）の実行中におけるセンサ等の検出値との対応付けを行い，コントローラ３０内の送信情報記憶部３０ｂに記憶する。…
【００７６】
ステップＳ１０８にて，他の規定動作が選択されているか否かが判定され，規定動作１～３以外には選択されていないため，ステップＳ１０９に進む。
【００７７】
ステップＳ１０９にて，コントローラ３０は，画像表示装置４０に測定は完了し，測定データを送信する旨の表示を行い，規定動作の内容とセンサ等の検出値との対応付けが行われた送信情報記憶部３０ｂ内のデータを管理装置９０に送信する。…
【００８１】
このようにして，管理装置９０に送信されたデータは，各規定動作（規定動作１～３）と対応付けが行われている。これにより，管理装置９０側の専門スタッフ（設計者等）は，どのような動作条件で実行されたデータなのかという分析の前提の把握が容易となり，ショベルの状態判断のための分析の時間を短縮し，効率的に分析を行うことができる。また，動作条件が明確なデータに基づく分析であるため，該分析に基づいて実効的なショベルの状態判断（故障や不調の有無，故障や不調の程度，故障や不調の部位特定，故障や不調の要因特定等）を行うことができる。…
【００８５】
また，規定動作の指示は，画像表示装置４０の画像表示部４１にショベルの外形の画像と併せて表示される。これにより，操作者は視覚的にショベルの姿勢を把握することが可能となり，操作者のスキルとは関係なく，規定動作を行うことができる。
【００８６】
以上，本発明を実施するための形態について詳述したが，本発明はかかる特定の実施形態に限定されるものではなく，特許請求の範囲に記載された本発明の要旨の範囲内において，種々の変形・変更が可能である。イ前記アの記載事項によれば，本願明細書の発明の詳細な説明には，本願発明に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)従来，ショベル等，建設機械の故障に関する情報信号を該建設機械で生成し，該建設機械と相互に通信可能な管理装置に上記故障に関する情報信号を送信して，管理装置が故障箇所等の特定を行う技術が知られており，故障箇所の特定を含むショベルの状態判断を行う場合には，上記情報信号に含まれる，ショベルの各種センサの検出値の分析に基づいて行われることが多い（【０００２】，【０００４】）。しかし，管理装置側で上記各種センサの検出値の分析を行おうとしても，どのような動作条件で検出された値なのかが不明な場合，実際に所定の動作条件で取得されたデータであるか否かの信頼性が低い場合，同時に管理装置に送信された複数のセンサの検出値がそれぞれどのような動作条件で取得されたものかを判断しにくい場合等があるため，分析に多くの時間を要し，故障や不調の原因特定に時間が掛かる等，実効的なショベルの状態判断を行えないことがある（【０００５】，【０００６】）。また，所定の動作条件について，オペレータに具体的な操作の指示を与えても，個人のスキル等によるバラツキが生じやすい結果，各種センサの検出値にバラツキが生じ，実効的なショベルの状態判断を行えないという課題があった（【０００７】）。
(イ)本願発明は，管理装置側での各種センサからの検出値に基づく分析を効率的に行うことができ，該分析に基づいて実効的な状態判断を行うことが可能なショベル等を提供することを目的とするものであり（【０００８】），前記課題を解決するための手段として，本願発明の構成を採用した（【０００９】）。
この構成により，本願発明では，管理装置側の専門スタッフにおいて，どのような動作条件で実行されたデータであるかという，分析の前提の把握が容易となり，ショベルの状態判断のための分析の時間を短縮し，効率的な分析を行うことができ，また，動作条件が明確なデータに基づく分析であるため，ショベルの状態判断を実効的に行えるという効果を奏する（【００１１】，【００８１】）。
⑵引用例の記載事項について
ア引用例（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１ないし５及び１３ないし１５」については別紙２を参照）。
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，油圧ショベル，クレーン，ブルドーザ等の作業機械に対して所要の保守を行うための作業機械の保守システムに関する。
【０００２】


【従来の技術】一般に，作業機械は過酷な状態で使用することが多く，機械各部の損耗が激しい。このため，これら作業機械に対しては適切な保守管理が要望される。この保守管理には高度に専門的な知識を要するので，作業機械メーカー側が保守管理を行うのが通常である。従来の保守管理は，保守員が保守対象の作業機械の作業現場に出向し，当該作業機械を作動させ，その作業機械の所要個所に備えられた各種センサで得られるデータをコントローラおよびデータ書込装置を介してＩＣカードに記録し，このように記録された各種データを解析装置により解析して作業機械の異常又はその兆候を検出することにより行われていた。上記各種センサの設置例を図１５に示す。
【０００３】
図１５は作業機械の油圧回路の一部の回路図である。この図で，１はエンジン，１ａはエンジン１のガバナレバー，２は油圧ポンプ，２ａは油圧ポンプ１のおしのけ容積可変機構，３はパイロットポンプ，４は油圧シリンダ，５は油圧ポンプ２と油圧シリンダ４との間に介在する流量制御弁，６は流量制御弁５を操作するパイロット弁，６ａはパイロット弁６の操作レバー，７は作動油タンクである。オペレータが操作レバー６ａをいずれかの方向に操作することにより，当該操作方向に応じて流量制御弁５が変位し，油圧ポンプ２の圧油が油圧シリンダ４へ供給されてこれを駆動し，これにより作業部が駆動されて所要の作業が行われる。図中，８，９は操作レバー６ａの操作方向を検出する圧力スイッチ，１０はガバナレバー１ａの変位量を検出する角度センサ，１１はエンジン１の回転数を検出する回転数センサ，１３は油圧ポンプ１の吐出圧を検出する圧力センサ，１４は作動油タンク７の温度を検出する温度センサである。なお，図示されていないが，上記作業部の駆動量（角度）を検出するセンサ等が備えられている。
【０００４】
ところで，作業機械の作業現場は，作業の都合上又は作業計画の変更等により絶えず移動していることが多く，保守員が保守を行なうため，顧客等から得た情報により，保守対象となっている作業機械の作業現場に出向いても，そこには当該作業機械が存在しないという事態がしばしば生じ，この場合，保守員の作業現場出向が無駄になり保守効率が著しく低下する。又，作業現場が鉱山や採石場等比較的遠隔地にある場合には，その作業現場へ保守員が出向くだけでも長時間を要し，同様に，作業効率は著しく悪くなる。
【０００５】
このような事情に対処するため，例えば特開平７－１６６５８２号公報には，保守員が常駐する管理部と作業機械との間で無線通信ができるようにし，保守員が作業機械のオペレータに依頼して作業機械を所要の態様で運転させ，又は保守員が作業機械を所要の態様で遠隔自動運転し，その運転の結果得られた各種センサのデータを受信し，この受信されたデータに基づいて作業機械の診断を行う手段が提示されている。
【０００６】
【発明が解決しようとする課題】しかし，作業現場は騒音が激しくかつ電波状況も悪い場合が通常であり，保守員がオペレータに所要の態様の運転を依頼しても確実にこれを伝えることが困難な場合が多く，又，作業機械の自動運転は，事故が生じないように予め何らかの手段を講じなければならず手間と時間を要し，そのような手段を講じてもまだ完全に安全であるとはいえないという問題がある。
【０００７】
本発明の目的は，上記従来技術における課題を解決し，確実に所要の態様の運転操作を行わせることができ，ひいては，確実に所要のデータを得ることができる作業機械の保守システムを提供することにある。
【０００８】
【課題を解決するための手段】上記の目的を達成するため，請求項１の発明は，作業機械に，この作業機械を構成する各部の状態のデータを採取するデータ採取手段と，このデータ採取手段で採取したデータを格納する作業機械側データ記憶手段と，外部とのデータの授受を行う作業機械側送受信手段とを備えるとともに，前記作業機械の保守を行う管理部に，外部とのデータの授受を行う管理部側送受信手段と，前記作業機械側送受信手段および前記管理部側送受信手段を介して入力されたデータを格納する管理部側データ記憶手段とを備えた作業機械の保守システムにおいて，前記管理部に，前記作業機械の各種操作の内容を指示する操作内容指示手段を設け，かつ，前記作業機械に，前記管理部側送受信手段および前記作業機械側送受信手段を介して受信された前記操作内容指示手段の指示内容を表示する作業機械側操作内容表示手段を設けたことを特徴とする。
【０００９】
又，請求項２の発明は，請求項１記載の作業機械の保守システムにおいて，前記作業機械に，当該作業機械の操作内容を送信する操作内容報知手段を設け，かつ，前記管理部に，前記作業機械側送受信手段および前記管理部側送受信手段を介して入力された前記操作内容報知手段で報知された操作内容を表示する管理部側操作内容表示手段を設けたことを特徴とする。
【００１０】
【発明の実施の形態】
以下，本発明を図示の実施の形態に基づいて説明する。図１は本発明の実施の形態に係る作業機械の保守システムのブロック図である。この図で，２０は管理部に設置され又は保守員が携行する管理部側保守装置を示し，管理部側制御部２１，操作スイッチ群２２（後述），操作終了ランプ群２３（後述），表示部２４，通信コントローラ２５，およびそのアンテナ２５ａを備えている。管理部側制御部２１は，中央処理ユニット（ＣＰＵ）２１１，ＣＰＵ２１１の処理手順を格納するリードオンリメモリ（ＲＯＭ）２１２，演算制御等の結果を格納するランダムアクセスメモリ（ＲＡＭ）２１３，作業機械から送信されたデータを格納するデータ記憶部２１４，操作内容指示コード記憶部２１５（後述），コマンドデータ記憶部２１６（後述），ランプ番号記憶部２１７（後述），および入出力インタフェース２１８で構成されている。
【００１１】
３０は作業機械に備えられる機械側保守装置を示し，機械側制御部３１，操作指示ランプ群３２（後述），操作内容スイッチ群３３（後述），操作終了スイッチ３４（後述），データ確定スイッチ３５（後述），通信コントローラ３６，およびそのアンテナ３６ａを備えている。機械側制御部３１は，中央処理ユニット（ＣＰＵ）３１１，ＣＰＵ３１１の処理手順を格納するリードオンリメモリ（ＲＯＭ）３１２，演算制御等の結果を格納するランダムアクセスメモリ（ＲＡＭ）３１３，クロック３１４，ランプ番号記憶部３１５（後述），データ格納アドレス記憶部３１６，操作内容指示コード記憶部３１７（後述），および入出力インタフェース３１８で構成されている。
【００１２】


なお，４０は作業機械の各種の制御を行うための運転コントローラであり，マイクロコンピュータで構成されている。この運転コントローラ４０は，作業機械に備えられている各種センサの検出値や各種スイッチの状態を取り込んで記憶部の所定のアドレスに格納し，上記検出値やスイッチの状態に基づいて作業機械の所要の制御，例えば油圧ショベルの水平掘削制御等を行う。
【００１３】
図２は作業機械である油圧ショベルの側面図である。この図で，５０は油圧ショベル，５１はクローラを備えた下部走行体，５２は下部走行体５１に旋回可能に設けられた上部旋回体，５２ａは上部旋回体５２に配置された運転室，５３はブーム，５４はアーム，５５はバケットである。図示されていないが，ブーム５３，アーム５４，バケット５５の回転中心には角度センサが取り付けられており，それら角度センサの検出値もブーム角，アーム角，バケット角として運転コントローラ４０の記憶部の所定のアドレスに格納される。３０は図１に示す機械側保守装置であり，運転室５２ａに設けられている。３６ａは図１に示すアンテナである。
【００１４】
図３は図１に示す管理部側保守装置の操作スイッチ群および操作終了ランプ群を示す斜視図である。この図で，２２は図１に示す操作スイッチ群であり，操作スイッチ２２ａ，２２ｂ，２２ｃより成る。２３は図１に示す操作終了ランプ群であり，操作終了ランプ２３ａ，２３ｂ，２３ｃより成る。例えば，操作スイッチ２２ａ，２２ｂ，２２ｃは，それぞれ，油圧ショベルの「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」を指示する場合に用いられ，操作終了ランプ２３ａ，２３ｂ，２３ｃは，それぞれ各操作スイッチ２２ａ，２２ｂ，２２ｃに対応して配置され，油圧ショベルで「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」が行われたことの表示に用いられる。…又，各操作スイッチおよび各操作終了ランプの両方又は一方に対して操作内容が表示されているが，それらの表示の図示も省略されている。
【００１６】
図４は機械側保守装置の操作指示ランプ群，操作内容スイッチ群，操作終了スイッチ，およびデータ確定スイッチの斜視図である。この図で，３２は図１に示す操作指示ランプ群であり，操作指示ランプ３２ａ，３２ｂ，３２ｃより成る。３３は図１に示す操作内容スイッチ群であり，操作内容スイッチ３３ａ，３３ｂ，３３ｃより成る。図３の例に合わせると，操作指示ランプ３２ａ，３２ｂ，３２ｃは，それぞれ，油圧ショベルの「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」の指示を表示する場合に用いられ，操作内容スイッチ３３ａ，３３ｂ，３３ｃは，それぞれ各操作指示ランプ３２ａ，３２ｂ，３２ｃに対応して配置され，油圧ショベルで「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」を行ったことを知らせる場合に用いられる。…又，各操作指示ランプおよび各操作内容スイッチの両方又は一方に対して操作内容が表示されているが，それらの表示の図示も省略されている。…
【００１８】
図５は機械側保守装置の操作内容スイッチ群，操作終了スイッチ，およびデータ確定スイッチの斜視図である。この図で，図４に示す部分と同一又は等価な部分には同一符号を付して説明を省略する。この図の例では，操作指示ランプ群３２に代えて操作指示表示部３２０が設けられる。管理部側から指示された操作指示の内容は操作指示表示部３２０に文字等により表示される。なお，この場合，操作内容スイッチ群３３の各操作内容スイッチに対してはそれぞれ図示しない操作内容が付されることになる。
【００２４】
次に，本実施の形態の動作を図１０に示す管理部側制御部の動作を説明するフローチャート，図１１に示す機械側制御部の動作を説明するフローチャート，図１２，図１３に示すデータの構成図，および図１４に示す表示画面を示す図を参照しながら説明する。
【００２５】
保守員は，保守対象となる作業機械のオペレータ（携帯電話を持っている）に対して保守作業を開始する旨連絡した後，必要とする作業機械の運転内容，例えば油圧ショベルの「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」を操作スイッチ群２２の操作スイッチ２２ｂを押すことにより選択する（以下，当該複合操作を例示して説明する）。管理部側制御部２１のＣＰＵ２１１は操作スイッチ群２２の操作スイッチが操作されたか否かを判断し（図１０に示す手順Ｓ10），操作された場合には，操作内容指示コード記憶部２１５から操作された操作スイッチ２２ｂに対応する操作内容指示コードを取り出し（手順Ｓ11），この操作内容指示コードに基づいてコマンドデータ記憶部２１６からセンサデータ要求番号を取り出し（手順Ｓ12），コマンドを合成する（手順Ｓ13）。…このように構成されたコマンドは，入出力インタフェース２１８を介して通信コントローラ２５へ出力され（手順Ｓ14），アンテナ２５ａから保守対象の油圧ショベルの機械側保守装置３０へ送信される。そして，当該油圧ショベルからの所要のデータ送信を待つ（手順Ｓ15）。
【００２６】
一方，油圧ショベルの機械側保守装置３０は，上記コマンドを受信すると，後述する図１１のフローチャートに示す動作により，当該受信に応じて「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」を示す操作指示ランプ３２ｂを発光させ又は当該複合操作を操作指示表示部３２０に表示し，オペレータはこれを確認し，操作内容スイッチ群３３のうち対応する操作内容スイッチ３３ｂを押した後，油圧ショベルを操作してブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作を行う。この複合操作により所要のセンサ又はスイッチからのデータがサンプリングされて順次運転コントローラ４０の記憶部の所定のアドレスに格納される。機械側制御部３１は後述する図１１のフローチャートに示す動作により所要のデータを採取し，これを順次管理部側制御部２１へ送信する。
【００２７】


このようにして機械側制御部３１から管理部側制御部２１へ送信されるデータ群が図１３に示されている。このデータ群は，シリアル番号（送信順に付されたデータ群の番号）Ｄ1，操作内容コード（この場合上記複合操作を表す「０２」）Ｄ2，操作終了フラグ（操作終了時「１」）Ｄ3，各センサやスイッチのデータＤ4，時刻のデータ（データＴ）Ｄ5，およびデータ群終了フラグ（ＥＯＤ）Ｄ6で構成されている。以下の例では，上記データ群の送信はシリアル番号毎に実行されるが，必ずしもシリアル番号毎に送信する必要はなく，１つの操作内容に対するデータをまとめて送信することもできる。このように，データをまとめて送信する場合には，図４，５に示すデータ確定スイッチ３５が用いられ，これが押されることによりデータの送信が開始される。なお，図１４では，他の操作（操作内容コード「０３」）におけるデータ群も示されている。
【００２９】
手順Ｓ20で全データの送信が終了したと判断されると，ＣＰＵ２１１は送信された操作内容コードに基づいてランプ番号記憶部２１７から対応するランプ番号を取り出して，図３に示す該当する操作終了ランプ（この場合操作終了ランプ２３ｂ）を発光させる（手順Ｓ21）。なお，この処理は，最初のデータ群が送信された時点で実行してもよい。保守員は，発光した操作終了ランプをみて，作業機械側で自己が指示した操作が行われたか否かを確認することができ，もし，異なる操作が行われている場合には，図３に示す操作スイッチを操作して再度操作内容を機械側に指示する。ＣＰＵ２１１は手順Ｓ21で操作終了ランプを発光させた後，表示部２４に送信されたデータを出力して表示させる（手順Ｓ22）。なお，この表示は，保守員の指示を待って行ってもよいし，又，１つのデータ群の受信毎に行ってもよい。図１４に表示の一例が示されている。図中，２４０は表示部２４の表示画面を示す。最初に油圧ショベルの操作内容「ブーム上げ，旋回」が示され，その下に，左から順に，送信された「シリアル番号」，「操作開始，終了状態」，「ポンプ吐出圧」データ，「エンジン回転数」データ，「圧力スイッチ」の状態，…………，「ポンプ傾転角」データが表示されている。このようにして１つの操作に対するデータの収集が終了し，他の操作が必要な場合には再度上記の処理を繰り返す。
【００３０】
次に，機械側制御部３１の動作を図１１に示すフローチャートにより説明する。油圧ショベルのオペレータは，保守員から保守作業を開始する旨の連絡を受けると機械側制御部３１の作動をスタートさせる。…
【００３１】
次いで，ＣＰＵ３１１は管理部側制御部２１からのコマンドの受信を待ち（手順Ｓ31），受信されるとコマンド中から操作内容指示コード（この場合「０２」）を抽出し（手順Ｓ32），これに基づいてランプ番号記憶部３１５から対応する操作指示ランプ番号を取り出し（手順Ｓ33），図４に示す対応する操作指示ランプ３２ｂを発光させ，又は図５に示す操作指示表示部３２０に操作内容を表示する（手順Ｓ34）。オペレータは操作指示ランプ３２ｂの点灯をみて，図４に示す対応する操作内容スイッチ３３ｂを押し，その後油圧ショベルの「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」を行う。
【００３２】
一方，ＣＰＵ３１１はオペレータによる操作内容スイッチのＯＮを待ち（手順Ｓ35），操作内容スイッチがＯＮされるとその番号に基づいて操作内容指示コード記憶部３１７から当該番号に対応する操作内容指示コード（この場合「０２」）を取り出してこれを記憶した後，データ格納アドレス記憶部３１６から，送信されたコマンドの１番目のセンサ又はスイッチの番号に対する運転コントローラ４０のデータ記憶部のアドレスを読み出し（手順Ｓ36），当該アドレスに格納されているデータを取り出して一旦記憶し（手順Ｓ37），コマンドにおける次のデータが終了フラグ「ＥＯＤ」であるか否かを判断し（手順Ｓ38），終了フラグでない場合は番号ｉに「１」を加えて（手順Ｓ39）処理を手順Ｓ36に戻し，次のセンサ又はスイッチのデータを採取する。
【００３３】
手順Ｓ38の処理でコマンドにおける終了フラグを確認すると，ＣＰＵ３１１は，現在の番号ｎ（シリアル番号），さきに記憶している操作内容指示コード（「０２」），操作終了フラグ（後述する），上記の処理で抽出した各データ，その時点におけるクロック３１４による時刻データ，およびこれらデータの最後に付した終了フラグにより図１４に示すデータ群を作成し（手順Ｓ40），このデータ群を通信コントローラ３６へ出力し（手順Ｓ41），管理部側制御部２１へ送信する。…
【００３５】
このように，本実施の形態では，管理側の保守員が操作スイッチにより機械側のオペレータに操作指示ランプで操作の内容を指示し，かつ，オペレータは操作内容スイッチにより管理側の操作終了ランプに操作内容を知らせるようにしたので，オペレータは保守員の指示と異なる操作を行うことはなく，仮に，異なる操作をしても保守員がこれを知ることができ，保守員は保守用の正確なデータを得ることができる。又，作業機械の操作はオペレータにより行われるので，自動運転におけるような危険を生じることはない。さらに，時刻データを用いることにより保守診断をより一層精密に行うことができる。
【００３７】
【発明の効果】以上述べたように，本発明では，管理部に，作業機械の各種操作の内容を指示する操作内容指示手段を設け，かつ，作業機械に，管理部側の操作内容指示手段の指示内容を表示する作業機械側表示部を設けたので，作業機械のオペレータは保守員の指示と異なる操作を行うことはなく，保守員は保守用の正確なデータを得ることができる。又，作業機械の操作はオペレータにより行われるので，自動運転におけるような危険を生じることはない。
【００３８】さらに，作業機械に，上記作業機械側表示部の他に操作内容報知手段を設け，かつ，管理部に，上記操作内容指示手段の他に上記操作内容報知手段で報知された操作内容を表示する管理部側表示部を設けることにより，上記効果に加えて，仮に，オペレータが異なる操作をしても保守員がこれを知ることができ，より一層正確な保守用データを得ることができる。
イ前記アの記載事項によれば，甲１には，次のような開示があることが認められる。


(ア)油圧ショベル，クレーン，ブルドーザ等の作業機械の保守管理には高度に専門的な知識を要するため，作業機械メーカー側が保守管理を行うのが通常であり，その方法として，保守員が常駐する管理部と作業機械との間で無線通信ができるようにし，保守員が作業機械のオペレータに依頼して作業機械を所要の態様で運転させ，又は保守員が作業機械を所要の態様で遠隔自動運転し，その運転の結果得られた各種センサのデータを受信し，この受信されたデータに基づいて作業機械の診断を行う手段が提示されている（【０００１】，【０００２】，【０００５】）。しかし，保守員がオペレータに所要の態様の運転を依頼しても，確実にこれを伝えることが困難な場合が多く，又，作業機械の自動運転は，事故が生じないように予め何らかの手段を講じなければならず手間と時間を要し，そのような手段を講じてもまだ完全に安全ではないという課題があった（【０００６】）。
(イ)引用発明は，確実に所要の態様の運転操作を行わせ，確実に所要のデータを得ることができる作業機械の保守システムを提供することを目的とするものであり（【０００７】），前記課題を解決するための手段として，作業機械の保守を行う管理部に作業機械の各種操作の内容を指示する操作内容指示手段を設けるとともに，作業機械にその指示内容を表示する作業機械側操作内容表示手段を設け（【０００８】），さらに，操作内容報知手段を作業機械に設けるとともに，報知された操作内容を表示する管理部側表示部を管理部に設ける構成（【０００９】）を採用した。
この構成により，作業機械のオペレータは保守員の指示と異なる操作を行うことはなく，保守員は保守用の正確なデータを得ることができ，また，作業機械の操作はオペレータにより行われるので，自動運転におけるような危険を生じることはなく，さらに，仮にオペレータが異なる操作をしても保守員がこれを知ることができ，正確な保守用データを得ることができるという効果を奏する（【００３７】，【００３８】）。
⑶引用発明の認定について
ア前記⑵アのとおり，甲１には，「本発明」の実施の形態に係る作業機械である油圧ショベル５０は，クローラを備えた下部走行体５１，下部走行体５１に旋回可能に設けられた上部旋回体５２，上部旋回体５２に配置された運転室５２ａ，運転室５２ａに設けられる機械側保守装置３０等を備えること（【００１３】，図２）の記載がある。
そして，油圧ショベルが，エンジン，エンジンの動力により作動油を吐出する油圧ポンプ，及び，油圧ポンプが吐出する作動油によりオペレータのレバー操作に応じて駆動する油圧アクチュエータを備えることは，甲１に従来技術として記載されているほか（【０００３】，図１５），本件出願前に頒布された複数の刊行物にも記載されていることから（乙１（【００２５】，【００２７】，図１），乙２（【０００７】，図１），甲１２（２頁１９行～３頁１８行，第５図），甲１３（【０００２】，【０００３】，図４，５）），本件出願当時，当業者にとって技術常識であったものと認められる。また，かかる構成において，エンジンが油圧ショベルの上部旋回体に配置されることは，自明である。
そうすると，当業者であれば,甲１の記載から，甲１の油圧ショベル５０が，上部旋回体５２に配置されたエンジンと，エンジンの動力により作動油を吐出する油圧ポンプと，油圧ポンプが吐出する作動油によりオペレータのレバー操作に応じて駆動する油圧アクチュエータとを備えるものであると理解することができる。
したがって，本件審決が，引用発明について，「オペレータのレバー操作に応じて駆動する油圧アクチュエータ」を備える旨認定したことに，誤りはない。
イこれに対し，原告は，①甲１は，操作レバーにより作業機械を操作することによって生じる，保守員の作業現場出向が無駄になり保守効率が著しく低下する等の問題に鑑み，自動運転を行う作業機械を提示しており，自動運転を前提とするものであるし，また，作業機械の保守管理は高度に専門的な知識を要することから，オペレータによる保守管理目的の操作レバーの操作が従来から回避されてきたことを示唆している，②甲１の記載に接した当業者であれば，ショベルの保守管理時の操作方法として，オペレータによる操作内容スイッチの押下（【００２６】，【００３１】，【００３２】），又は，【００１２】のスイッチ等の何らかのスイッチの押下により，運転コントローラ４０による自動運転を行うものと解するのが自然である旨主張する。
そこで検討するに，まず，上記①の点については，前記⑵イのとおり，甲１には，i）従来の技術では，保守員がオペレータに所要の態様の運転を依頼しても，確実にこれを伝えることが困難な場合が多く，また，作業機械の自動運転は，事故が生じないように予め何らかの手段を講じなければならず手間と時間を要し，そのような手段を講じてもまだ完全に安全ではないなどの課題があったこと，ii）「本発明」は，作業機械の保守を行う管理部に作業機械の各種操作の内容を指示する手段を設けるとともに，作業機械にその指示内容を表示する手段を設け，さらに，操作内容報知手段を作業機械に設けるとともに，報知された操作内容の表示部を管理部に設ける構成を採用することにより，上記課題を解決するものであること，iii）これにより，オペレータに所要の態様の操作を確実に行わせ，保守員は正確な保守用のデータを得ることができるとともに，オペレータが作業機械の操作を行うために，自動運転におけるような危険を生じることがないという効果を奏する旨の記載がある。
以上の記載に照らすと，甲１に記載された発明は，自動運転を前提とするものではなく，オペレータが作業機械を操作する構成のものであり，かかる操作が保守員の指示に従って正確に行われるようにするために，上記構成を採用したものであると認められる。
なお，原告は，甲１に問題点が記載された「自動運転」（【０００６】）とは，保守員による「遠隔自動運転」（【０００５】）を意味するものであり，オペレータのスイッチ操作により自動運転がされる場合には，上記問題は生じない旨主張する。しかしながら，【０００６】で指摘されている上記の問題（課題）は，「遠隔自動運転」についてのみ生じるものではなく，オペレータのスイッチ操作による自動運転でも起こり得るものであると考えられるため，同主張は失当である。
次に，上記②の点についてみると，甲１には，保守を行うための所要の態様の操作である，「ブーム上げと上部旋回体の複合操作」は，操作指示表示部３２０の表示により同操作の指示を確認したオペレータが，これに対応する「操作内容スイッチ３３ｂを押した後，油圧ショベルを操作して」行うことが記載されている（【００２６】）。


そして，操作内容スイッチ３３ｂは，上記複合操作を行ったことを管理部側に知らせる場合に用いられるものであるから（【００１６】），上記複合操作は，オペレータが操作内容スイッチ３３ｂを押すことで，自動運転により行われるのではなく，スイッチ３３ｂの押下後に，オペレータが「油圧ショベルを操作して」行うものであると認められる。また，【００１２】には，運転コントローラ４０が各種センサの検出値や各種スイッチの状態に基づいて油圧ショベルの水平掘削等の「制御」を行うことの記載があるが，「制御」の契機となる，作業機械のセンサの検出値やスイッチの状態は，オペレータが操作レバーを操作することでも変わり得るものであるから（【０００３】），【００１２】の記載は，油圧ショベル５０の「操作」が，オペレータのスイッチ操作による自動運転で行われることを示唆するものとはいえない。
そして，甲１の全体をみても，油圧ショベル５０の操作がオペレータのスイッチ操作による自動運転で行われることを示唆する記載はない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑷相違点の看過の有無について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，①本願発明の「規定動作の指示」は，「運転者が操作して作業を行うショベル」の「下部走行体に搭載された上部旋回体」「に備えられたキャビン」「に設置され」た「表示部」に「表示」される「運転者に対」する「指示」であること，②「運転者」のレバー操作に応じた「前記油圧アクチュエータによる前記規定動作の実行中における」，「動作に関連する物理量を検出する」「前記センサからの検出値」が，「前記規定動作と対応付けて」「記憶部」に記憶され，この「検出値」が「送信部」から「管理装置へ送信」されることを理解できる。
一方，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「規定動作」の内容及び「指示」の表示方法につき，定義はされておらず，これを原告主張のように限定して解すべき根拠となる記載はない。
イ次に，本願明細書の発明の詳細な説明には，「本発明」の実施形態として，キャビン１０内に設置された画像表示装置４０に，「姿勢を点線の位置に併せてください」，「フルレバーで一気にアームを閉じてください」，「フルレバーで一気にバケットを閉じて下さい」という指示とともに，現在の姿勢と規定動作の実行後の目標姿勢とをそれぞれ実線と点線とで表した，側面視におけるショベルの外形の画像を表示し，又は，「旋回停止の指示がでるまで旋回を続けて下さい」という指示とともに，平面視におけるショベルの外形の画像と旋回方向を表示することが記載されている（【００６２】，【００６３】，【００７０】，【００７４】，図５，６，８，９）。
他方で，本願明細書の「以上，本発明を実施するための形態について詳述したが，本発明はかかる特定の実施形態に限定されるものではなく，特許請求の範囲に記載された本発明の要旨の範囲内において，種々の変形・変更が可能である。」（【００８６】）との記載に照らすと，本願明細書には，「本発明の要旨の範囲内」であれば，「本発明」の実施形態が上記実施形態に限定されるものではないことの開示がある。しかるところ，本願明細書には，本願発明の「規定動作」の内容及び「指示」の表示方法を定義した記載はなく，これらを特定の内容や方法に限定する記載もない。
また，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載から理解できる「規定動作の指示」等の内容（前記ア），本願明細書の発明の詳細な説明に記載された本願発明の効果等（前記⑴イ(イ)）を総合すると，本願発明は，運転者に対して規定動作の指示を表示し，運転者のレバー操作に応じた油圧アクチュエータによる規定動作の実行中における，センサからの検出値を，規定動作に対応付けて記憶部に記憶し，送信部から管理装置へ送信することによって，管理装置側の専門スタッフにおいて，どのような動作条件で実行されたデータであるかを容易に把握し，ショベルの状態判断を実効的に行えるようにすることに，技術的意義があるものと認められる。そして，本願発明の上記技術的意義に照らすと，「規定動作の指示」を，原告が主張するように，本願明細書の図５，６，８，９に例示されるような，「それを見ながらオペレータがレバー操作を行っても個人のスキル等によるバラツキが抑制されるよう配慮した具体的かつ一義的な操作指示」に限定する必然性は見いだし難い。
ウ以上の本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び本願明細書の記載に鑑みると，本願発明の「規定動作の指示」とは，ショベルの上部旋回体に備えられたキャビンに設置された表示部に表示されるものであり，運転者に対し，油圧アクチュエータによる規定の動作を実行するよう指示するものであれば足り，原告が主張するような操作指示に限定されるものではないと解すべきである。
そうすると，引用発明における「保守を行うための所要の態様の操作である「ブーム上げ単独操作」，「ブーム上げと上部旋回体の旋回との複合操作」，「走行の単独操作」等の操作指示」は，油圧ショベル５０の上部旋回体５２に配置された運転室５２ａに備えられた操作指示表示部３２０に表示されるものであり，オペレータに対し，油圧アクチュエータによる規定の動作の実行を指示するものであるから，本願発明の「規定動作の指示」に相当するものといえる。
したがって，本件審決が，本願発明と引用発明とは，「キャビン内に設置され，規定動作の指示を運転者に対して表示する表示部」を備える点で一致すると認定した点に誤りはなく，本件審決に相違点の看過はない。
⑸相違点の容易想到性の判断について
ア前記⑷のとおり，甲１の「本発明」の実施の形態には，保守管理時に，オペレータが，操作指示に従って油圧ショベルを操作し，保守を行うための所用の態様の操作を実行することが記載されている。一方，甲１には，操作指示に従ってオペレータが油圧ショベルを操作する際の操作方法について，明示した記載はない。
しかしながら，前記⑶アのとおり，引用発明は，「オペレータのレバー操作に応じて駆動する油圧アクチュエータ」を備えるものであること，甲１には，オペレータが操作指示を見て行う所要の態様の操作の操作時に，通常時の操作であるレバー操作以外の態様で操作を行うとの記載はないことに照らすと，甲１に接した当業者は，オペレータが操作指示を見て行う操作の操作手段として，通常時に用いるために備えられた操作手段である操作レバーを用いることを，容易に想到することができたものと認められる。
したがって，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りはない。
イこれに対し原告は，甲１には，オペレータによる保守管理目的の操作レバーの操作が，従来から回避されてきたことが示唆されていることからすると，引用発明において，オペレータが操作指示を見て行う保守のための所要の態様の操作を，レバー操作により行わせることについての動機付けはなく，むしろ阻害要因がある旨主張する。


平成２８年２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１５７８９号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１２月１７日
判                決
原告           Ａ
同訴訟   代理人   弁護士            木   村   耕太郎被告           LVMHファッション・グループ・ジャパン株式会社同訴訟   代理人   弁護士            高松   薫
同             鈴岡   正
同             金子典   正
同             太尾   剛
同             野   本   健太郎
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の物件を輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，その保有する前項記載の物件を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２７年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，別紙掲載要領記載の要領により，別紙謝罪広告目録記載の文言による謝罪広告を掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，ジュエリー作家である原告が，被告が輸入，販売する別紙物件目録記載のアクセサリー(以下「被告製品」という。)について，原告が制作した別紙写真一覧の写真（以下「本件写真１」～「本件写真１２」といい，これらを併せて「本件各写真」という。）に写った彫刻それ自体又は指輪に接着された彫刻部分(以下，これらを「原告彫刻」という。)を複製したものであるから，被告による被告製品の国内への輸入又は国内での販売は，原告の著作権（複製権）及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害する行為とみなされると主張して，被告に対し，著作権法(以下「法」という。)１１２条に基づき被告製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，著作権及び著作者人格権侵害の不法行為に基づき損害賠償金合計２０００万円（内訳は，逸失利益４２００万円の一部である１２００万円及び慰謝料８００万円）及びこれに対する平成２７年３月２０日（原告の著作権侵害警告が被告に到達した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，さらに，法１１５条に基づき謝罪広告の掲載を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実並びに各項末尾に掲記した証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，ジュエリー作家であり，遅くとも平成２５年３月４日までに原告彫刻を製作した。
被告は，フランスを本拠地とする多国籍企業グループＬＶＭＨモエ・ヘネシー・ルイ・ヴィトン（以下「ＬＶＭＨグループ」という。）の日本法人であり，「セリーヌ」（CÉLINE）を含む複数のファッションブランド事業を行っている。被告の事業部の一つに「セリーヌジャパン」部門があり，日本における「セリーヌ」ブランドに関する事業を行っている。なお，フランスには，ＬＶＭＨグループの傘下企業として，ＣＥＬＩＮＥＳ．Ａ社(以下「セリーヌ社」という。)がある。
（甲１～４，１０，弁論の全趣旨）
(2)原告彫刻
原告は，平成２２年から，人体の造形の一部をかたどった彫刻を接着させた指輪である「カット・ボディー・リング」の製作を行っていた。原告は，平成２５年２月，顧客からの問い合わせをきっかけとして，原告彫刻を接着させた指輪の作成を開始し，同顧客の希望を聞きながら材質やデザイン等の詳細を詰め，同年３月４日までに原告彫刻（本件写真１，２，４に写ったもの）を完成させた。
原告は，原告彫刻を接着させた指輪（本件写真３，５～１２に写ったもの）を同月下旬に完成させ，同月２１日，顧客に引き渡した。したがって，現在，原告は，原告彫刻を所持していない。
（甲６～１１）
(3)被告の行為等
セリーヌ社は，平成２６年９月２８日，パリにおいて「CÉLINE２０１   ５年春夏   コレク   ション   」を発表したが，その発表作品中に被告製品があった。被告は，日本国内の被告直営店舗において，セリーヌ社から輸入した被告製品を単価５万２０００円で販売した（なお，被告は，被告製品を平成２７年３月２日から同月３１日までに合計７個販売し，その後は販売を中止した旨主張する。）。
（甲１２の１・２，弁論の全趣旨）
２争点
(1)原告彫刻の著作物性（争点１）
(2)複製権侵害の成否（争点２）
(3)氏名表示権侵害の成否(争点３)
(4)差止めの必要性（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
(6)謝罪広告の要否（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告彫刻の著作物性）について
[原告の主張]
原告彫刻は，①人間（女性）の胴体を表現した彫刻であって，②表面に光沢を有する白色の素材により製作され，③半立体的な板状の全体形状を有し，④乳首および陰部が見えないぎりぎりの位置で胴体の上下を水平方向にカットし，かつ左の乳房の中心位置で垂直方向にカットしたことを特徴とするものである。
原告彫刻は，法１０条１項４号が「美術の著作物」として例示する「彫刻」の著作物であるから，純粋美術そのものであり，仮に純粋美術そのものではないとしても，純粋美術と同視し得る美術工芸品に該当する。美術工芸品を最も狭く解する学説であっても，一品製作の手工芸品が美術工芸品に該当することに異論はなく，原告彫刻が美術工芸品にすら該当しないことはあり得ない。
被告は，原告彫刻が装飾のために使用される実用品であり純粋美術と同視できないと主張するが，装飾のために使用されるということは鑑賞目的と同じことであり，そのようなものは実用品とはいえない。
[被告の主張]
ア原告はジュエリーデザイナーで，原告彫刻を含む指輪はジュエリーとして制作・販売されている。ジュエリーは，一般に，自身の装飾のために使用される実用品であり，いわゆる応用美術であって純粋美術と同視することはできない。また，原告彫刻のサイズは非常に小さく，いわゆる絵画等の美術品のように，独立して観賞の対象とならないことが明らかである。イ仮に，応用美術において著作物性を認める余地があるとしても，著作権侵害が認められるためには，原告が応用美術のうち侵害として主張する部分が著作物性を備えている必要がある。しかしながら，以下のとおり，原告が原告彫刻の本質的特徴であると主張する部分にはいずれも創作性がなく，著作物性を備えているとはいえない。


まず，①人間（女性）の胴体を表現した彫刻であって，②表面に光沢を有する白色の素材により製作されているという点については，女性の胴体を表現した彫刻が無数にあるありふれた造形物であり，人体の造形物の色彩は白色系となることがほとんどで，かつ磁器による造形物の色彩が一般に白色系となることからすれば，いずれも，原告の創作性を見出すことはできない。次に，③半立体的な板状の全体形状を有しているという点については，その意味が不明であるが，本件各写真からは，その全体形状を有しているのかどうかも不明である上，仮に原告がいうような形状があるとしても，その形状はありふれたものであり，そこに創作性を見出すことはできない。さらに，④乳首及び陰部が見えないぎりぎりの位置で胴体の上下を水平方向にカットし，かつ左の乳房の中心位置で垂直方向にカットするという点についても，このようなカットの手法はありふれたアイディアであって，原告特有の創作的な表現が存在するとは到底いえないから，特段の創作性を見出すことはできない。
(2)争点２（複製権侵害の成否）について
[原告の主張]
ア原告彫刻と被告製品の同一性ないし類似性
原告彫刻と被告製品は，①人間（女性）の胴体を表現した彫刻であって，②表面に光沢を有する白色の素材により製作され，③半立体的な板状の全体形状を有している点で共通する。また，④乳首および陰部が見えないぎりぎりの位置で水平方向にカットし，左の乳房の中心位置で垂直方向にカットし，⑤正面視した時に，上辺と下辺は水平方向に，右辺のみがこれらと垂直に交わるようにカットし，左辺は女性の腰のくびれを表すように大部分が曲線で構成しながらも下方の一部のみを直線で構成し，左上，左下，右下の３か所を直角として，全体が縦長の長方形の枠内に収まるよう構成し，⑥左右方向で右（正面視左）の乳房を全部，左（正面視右）の乳房を半分のみ表現し，⑦腹部がへそを中心として微妙に膨らんでいるように見えながらも，全体として痩せて引き締まった肉体を表現している点において，共通する。
被告は，原告彫刻と被告製品との共通点がいずれもありふれたものであると主張するが，何ら根拠のない主張である。また，被告は，原告彫刻と被告製品との間に相違点があると主張するが，いずれも微差にすぎず，被告製品の形態は原告彫刻と実質的に同一で，表現上の本質的特徴を直接感得することについて何ら妨げとならない。
イ依拠性
(ア)上記アのとおり，原告彫刻と被告製品との形態の類似性は，偶然によって類似し得る程度を優に超えており，偶然によってここまで同一のデザインとなることはあり得ないから，セリーヌ社が原告彫刻に依拠して被告製品を製作したことは明らかである。
(イ)原告は，平成２５年３月に原告のブログ上で原告彫刻を公表した。また，原告彫刻は，平成２６年４月４日から同年５月３１日にかけて，米国マサチューセッツ州ケンブリッジで開催された個展「ＳＰＯＴＬＩＧＨＴ：ＡＧｌｙｐｔｉｃ    Ａｒｔ／ＣａｒｖｅｄＳｃｕｌｐｔｕｒａｌＪｅｗｅｒｙ」（スポットライト：Ａ    宝石彫刻術／彫刻されたジュエリー）において展示販売された。さらに，原告彫刻の写真は英語圏のブログ等を通じてしばしば引用されており（例えばブログ「Ｋｉｎｇｄｏｍｏｆ    Ｓｔｙｌｅ」の平成２５年９月２５日付け記事（甲１５），ブログ「ＭＩＧＨＴＹＧＩＲＬ」の平成２６年７月２１日付け記事（甲１６），画像共有サイト「Ｐｉｎｔｅｒｅｓｔ」など），その画像は，デザイナーを含めジュエリーデザインに関心を有する者の間で世界中に拡散されている。したがって，セリーヌ社は，遅くとも平成２６年春ころには原告彫刻にアクセスする機会があったのであり，上記のいずれかの経路により原告彫刻を認識した可能性が高い。
(ウ)被告は，被告製品の創作経緯についてるる主張するが，被告製品が原告彫刻に依拠していないとはいえない。
女性の胴体を表現するのであれば，少なくとも乳房の全部を表現することが古典的であり，セリーヌ社のデザインチームが製作したプロトタイプもこのような古典的デザインの枠を出ないものであった。このような古臭いデザインしか創作できないようなデザインチームのスタッフが，原告彫刻に依拠せずして，被告製品のような洗練されたデザインに到達するはずがないし，仮に，セリーヌ社において「女性の身体の部位を非対称に直線で切断する」というシリーズ作品の全体コンセプトがあったとしても，多種多様な表現の幅があり得る中で，被告製品のデザインに至る必然性は全くない。
ウこのように，セリーヌ社の行為は，既存の著作物である原告彫刻に依拠し，その内容および形式を覚知させるに足りるものを再製するものであるから，被告製品は，国内で作成したとしたならば著作権（複製権）の侵害となるべき行為によって作成された物（法１１３条１項１号）に当たる。そして，被告は，国内において頒布（販売）する目的をもって，被告製品を輸入し，かつ情を知って国内でこれを頒布（販売）しているから，被告が被告製品を輸入し，販売し，販売の申出をする行為は，いずれも法１１３条１項１号，２号により，原告彫刻の複製権を侵害する行為とみなされる。
[被告の主張]
ア原告彫刻と被告製品の同一性ないし類似性
原告彫刻は写真の著作物でないにもかかわらず，原告は原告彫刻を提出することなく，本件各写真をもとにただ何となく類似していると主張するだけで，その同一性に関する具体的な主張立証を一切していないのであって，適切な証拠に基づかない合理性を欠く主張立証といわざるを得ない。また，原告が原告彫刻と被告製品の共通点として主張する上記[原告の主張]アの①～⑦は，次のとおり，いずれも極めてありふれたものであり，仮にこれらの点について共通点が認められたとしても，アイディア又は表現上の創作性がない部分においての抽象的な共通性にすぎず，具体的表現においての同一性は認められない。
(ア)①について
本件各写真からは原告彫刻の造形物としての具体的な表現が明瞭でないが，被告製品は，実在の外国人ファッションモデル２名のヌード写真を素材とした陶磁器であって，少なくとも一見して胸や腹部，へそ等の形状が原告彫刻と同一とはいえない。


例えば，原告彫刻は，胸が端側に大きく膨らみ，また円錐型の尖った印象であるのに対し，被告製品は，真ん中を中心として膨らんだお椀形であり，柔らかい印象である。腰の形状も，原告彫刻は，くびれの湾曲度が大きく，そのままの臀部を表現しているので，くびれが徒に強調されているが，被告製品は，くびれを大幅にカットしたため，くびれの強調度が小さくあっさりした印象である。腹部の形状も，原告彫刻の方が被告製品より縦長である。また，へその形状や位置において，原告彫刻はへそが強調され，かつ，両乳房の間の中心点から垂直におろした位置にあるのに対して，被告製品はへその位置が両乳房の間の中心点からおろした垂直線から正面から見て左にずれており，このずれにより体の動きが印象付けられている。さらに，被告製品においては，原告彫刻と異なり，腹筋が縦にはっきりと割れている。
(イ)②について
人体の造形物の色彩は白色系となることがほとんどであり，また磁器による造形物の色彩が一般に白色系となることからすれば，極めてありふれたものである。そもそも，光沢の有無や色彩それ自体は，特殊な光沢や色彩のものを除き，アクセサリーの製作に限らず，およそ全ての造形物における造形上のありふれた選択肢の一つにすぎない。また，白色と一言でいっても無限の異なる白色系の色があるし，光沢といってもその程度は無限であるところ，少なくとも，原告彫刻と被告製品の白色の程度や光沢の程度は，一見して同一ではない。
(ウ)③について
原告が主張する「半立体」「板状」の意味が不明であるが，仮に一方の面を平面的に造形し，他方の面の立体性を強調して造形することを意味していると解したとしても，本件各写真には原告彫刻の一面しか写っていないため，原告彫刻がそのような全体形状を有しているのかは不明である。また，両面を立体的に強調して造形するか，片面のみを立体的に強調して造形するかは，およそ全ての造形物における造形上のありふれた選択肢の一つにすぎないのであって，片面の立体性をより強調するというアイディア又は表現上の創作性がない部分において，抽象的な共通性を有するにすぎない。
(エ)④について
原告が主張するような水平方向のカットは，女性の裸体における乳首及び陰部というデリケートな部分を隠すためによく利用されるありふれた手法であるし，垂直方向のカットは，カットしない側のウエストラインのくびれを強調するための構成・構図として，よく利用されるありふれた手法である。また，垂直カットを全体の右又は左のいずれについて行うかは，単なる選択肢にすぎず，表現上の創作性を基礎づけるものではない。
例えば，写真においても原告彫刻と同様の構図を採用したものが複数あり，このような写真の構図の汎用性は，彫刻等の造形物の全体形状の汎用性につながるものといえる。造形物において，単に，乳首や陰部を隠すための水平カットや，くびれを強調するための垂直カットを施していることに，表現上の創作性が認められないことは明らかである。なお，仮に原告の主張を前提にしても，原告彫刻と被告製品には，女性の裸体の全体のプロポーション・比率という具体的な表現に明確な差異が見て取れる。
(オ)その他の点について
原告は，腹部がへそを中心として微妙に膨らんでいるように見えながらも，全体として痩せて引き締まった肉体を表現している点が同一であるとも主張するが，かかる点は，一般的な女性の腹部の形状の範疇を超えるものではなく，原告彫刻の創作的な表現とは到底いえない。また，被告製品は実在のモデルの合成写真を基礎とし，腹筋の縦割れの有無等の腹部の具体的表現が原告彫刻と異なるから，腹部が膨らんでいるという共通点があるとしても，被告製品から原告彫刻の創作的な表現上の本質的特徴を感得することはできない。
なお，縦横の比率でいえば，おおよそ，原告彫刻が１．６０対１．００であるの対して（甲９），被告製品は，１．３５対１．００で，明らかに原告彫刻の方が縦長である。また，原告彫刻は，自然の貝殻をオリジナルの工具で彫り込んで作成されていることから（甲２），全体が完全な単一色とは考え難く，また，ある程度の手彫り感が残っているのに対し，被告製品は磁器（リモージュ磁器）であるから，白色単一で，磁器特有の滑らかな光沢感を有する。
このように，原告彫刻と被告製品とは，その質感，色彩，形状等の具体的表現が大きく異なっていることが容易に推察される。
イ依拠性
被告製品は，以下のとおり，実在の女性の写真を素材として，身体の部位を非対称に直線で切断するというコンセプトを持つシリーズ作品の一つとして，原告彫刻とは別個独立に創作されたもので，原告彫刻に依拠していない。
(ア)セリーヌ社のクリエイティブ・ディレクターであるＢ（以下「Ｂ」という。）は，平成２６年６月初めころ，翌年の春夏コレクションで発表するシリーズ作品の開発に着手するとともに，同社のアクセサリーデザインチーム（以下「本件チーム」という。）に対し，商品開発のためのリサーチを指示した。
(イ)Ｂは，平成２６年６月中旬に行われた本件チームとの初回打合せにおいて，女性の身体の一部をモチーフにしたネックレスのシリーズ作品を製作することを決定し，本件チームが収集した写真等の中から複数の写真等を選択した。本件チームのメンバーは，そのうち１枚をもとにして，上半身，胸，尻，口，全身に関するデザイン画を作成し，これをもとにネックレスのプロトタイプを製作した。
(ウ)本件チームは，同年７月から８月にかけての打合せの場で，製作したプロトタイプをＢに示した。しかし，Ｂは，同プロトタイプを採用せず，本件チームのメンバーに対し，より古典的で，かつ，上半身，胸，尻，口及び全身の部位を非対称的に直線的にカットするデザインへと再考するよう促した。
(エ)これを受けて，本件チームは，雑誌に掲載された複数のモデルのヌード写真を検討した上，最終的に，画像処理ソフトを用いて２名のモデルの身体を合成し，これに基づき，被告製品の設計図を作成した。本件チームは，身体の部位を非対称に直線でカットする位置を決めるに当たり，同設計図の上部切断面及び下部切断面について，もともと雑誌の表紙に存在する，モデルのバストトップ及び局部を隠すための各テープ状デザインが入り込まないよう，バストトップのテープ状デザインの直下と局部のテープ状デザインの直上に平行に直線を引いてカットした。また，左右を非対称に直線的にカットするに当たっては，モデルの裸体の正面から見て向かって右半身が白とび気味で体の印影があまり表現されておらず，また，モデルが持っているロープが邪魔であったことから，正面から見て向かって右側の乳房を通る垂直な直線を引いてカットすることとした。


(オ)本件チームは，同年８月下旬，外部の製作者に対して同設計図を示し，同設計図を立体化したプロトタイプを製作させ，同年９月上旬，これを受領した。しかし，同プロトタイプについて，本件チームのメンバーから，正面から見て左側の臀部のラインがあまりに強調されているという否定的な意見が出た。そこで，全体のバランスを図るために，正面から見て左側の乳房の左端から垂直に下ろした直線により，左側の乳房のほんの少しの部分と臀部の一部をカットする修正が施され，修正された設計図をもとにメタル素材，リモージュ磁器素材の２種類の最終プロトタイプが製作された。Ｂは，そのうちのリモージュ磁器素材で製作されたものを採用し，被告製品を含むアクセサリーシリーズの商品化を決定した。
(3)争点３（氏名表示権侵害の成否）について
[原告の主張]
被告製品の形態は原告彫刻と寸分違わぬものであるから，セリーヌ社は被告製品を発表するに当たり，自己の著作物としてではなく原告の著作物として発表すべきだったのであり，被告製品は，国内で作成したとしたならば著作者人格権（氏名表示権）の侵害となるべき行為によって作成された物（法１１３条１項１号）に当たる。被告は，国内において頒布（販売）する目的をもって，被告製品を輸入し，かつ情を知って国内でこれを頒布（販売）しているから，被告が被告製品を輸入，販売，販売の申出をする行為は，原告の著作者人格権を侵害する行為とみなされる（法１１３条１項１号，２号）。
[被告の主張]
否認又は争う。
(4)争点４（差止めの必要性）について
[原告の主張]
原告は，平成２７年３月，著作権侵害の警告状を被告に送付したが，被告は，その後も一貫して被告製品について原告彫刻のデザインを盗用した事実を頑なに否定している。なお，被告代理人は，同年４月１０日付けのメールにおいて「Ｗｅｂを含めた対象商品の広告については，ＣＥＬＩＮＥにおいて可能な限り修正・削除しており，ご指摘の点についても本日現在改善されています」と主張しているが，にわかに信用できないし，セリーヌ社及び被告が被告製品を直営店の店頭から撤去したとしても，セレクトショップに卸販売した分については回収の努力をしていない。
セリーヌ社及び被告がいつまでも著作権侵害を認めないのでは，原告彫刻が被告製品の模倣品ではないかとの疑いをかけられることになりかねず，原告の事業展開にとって重大な障害となり続ける。
したがって，被告製品の輸入等の差止めを認める必要性がある。
[被告の主張]
被告及びセリーヌ社は，平成２７年３月３１日ころまでに，自主的に被告製品の販売を中止し，店頭在庫の回収を完了した。また，被告は，今後，被告製品の輸入や販売を継続する意思も予定もない。
そもそも，被告製品は，「２０１５春夏コレクション」として発売された季節商品であり，被告のみならず，セリーヌ社においても，既に商品群から除去されており，セリーヌ社を含む全世界のグループ各社のインターネットサイトから抹消されているから，被告製品が再度販売される可能性は皆無である。なお，原告は，海外のセレクトショップやオークションサイトでの被告製品の入手可能性を指摘するが，被告に対して，被告製品の輸入・販売等の差止めないし廃棄を求めたところで，被告と無関係な第三者からその所有する被告製品を入手する可能性が消滅するわけではなく，この点を差止めの必要性の根拠とする原告の主張には理由がない。
(5)争点５（原告の損害額）について
[原告の主張]
ア将来の逸失利益
(ア)原告彫刻は，指輪のほか，ブローチに接着させる形態で製作することも可能である。いずれも一品製作の美術品であるため製作数は限られるが，原告は今後，原告彫刻と同じものを原告の代表作として長く製作していく予定であり，原告彫刻と同じ彫刻を接着させた指輪とブローチを今後２０年間にわたって毎月１個（年間１２個）程度製作する計画を有しているし，実際に製作が可能である。
原告の指輪及びブローチには定価が存在しないが，概ね指輪の販売価格は３０～５０万円程度（平均して約４０万円），ブローチの販売価格は２０～４０万円程度（平均して約３０万円）であり，粗利益率はいずれも約５０パーセントであるから，指輪とブローチの１個当たりの平均利益は約１７万５０００円である（指輪は１個あたり約２０万円，ブローチは１個当たり約１５万円）。
(イ)ところが，「セリーヌ」が世界的に著名なブランドであるがゆえに，被告の侵害行為により，事実とは逆に原告彫刻が被告製品の模倣品ではないかとの疑いをかけられるおそれがあり，現に誤認混同が生じていることから，原告は，このままでは原告彫刻を接着させた指輪及びブローチの販売を継続することが困難である。
(ウ)したがって，原告の将来の逸失利益は４２００万円（計算式は１７万５０００円×１２個×２０年）となる。
イ慰謝料
原告は，被告による著作権侵害行為及び被告が著作権侵害を頑なに認めない態度により多大な精神的苦痛を被った。その精神的苦痛を金銭に換算すると，８００万円となる。
ウ以上のとおり，原告は，逸失利益として４２００万円，精神的苦痛として８００万円の損害を被った。そこで，原告は上記逸失利益の一部である１２００万円と慰謝料８００万円を合計した２０００万円を請求する。
[被告の主張]
争う。
原告が，原告彫刻を接着させた指輪等を毎月１個，今後２０年間にわたり製作する意思と能力を有するとの主張については，何ら合理的根拠による裏付けがなく甚だ疑問である。また，原告自身，電子メールにおいて「価格ですが一応上限が１５万という設定で進められればと思います」（甲９）と述べていることからすれば，今後，製作される指輪の平均単価が約４０万円であるとの主張は，全く信用できない。
(6)争点６（謝罪広告の要否）
[原告の主張]
「セリーヌ」は世界的に著名なブランドであるため，被告の行為により，原告彫刻が被告製品の模倣品ではないかとの疑いをかけられるおそれがあり，現に誤認混同が生じている。よって，原告の名誉・声望を回復するため，被告において，別紙掲載要領記載の要領により別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を掲載することが必要である。
[被告の主張]
争う。
第３当裁判所の判断
１争点２（複製権侵害の成否）について
本件の事案に鑑み，争点２から判断する。
(1)類否について
本件各写真によれば，原告彫刻は，乳白色の板状部材の表面に女性の裸体を表現した彫刻で，乳首のすぐ下と陰部のすぐ上の位置で胴体を上下に水平方向に直線でカットし，かつ，左乳房の中心付近で垂直方向に直線でカットしたものと認められる。


そこで検討するに，確かに，原告彫刻と被告製品とは，女性の身体のカットの構図において共通の特徴がみられることは原告の指摘するとおりであるが，このような構図それ自体に創作性は乏しい（乙２の１・２，乙４も参照）。また，そもそも，原告は原告彫刻を所持しておらず，原告彫刻の具体的表現に関する証拠としては，原告彫刻が撮影された本件各写真しかないから，原告彫刻と被告製品の各表現の対比には限界があるといわざるを得ないが，とりあえずその点を措いても，本件各写真によれば，原告彫刻においては，右胸が身体の右端に大きく膨らみ，右腹部から右腰にかけては大きく湾曲したくびれがあり，また，腹部が膨らんでいる一方，へそが明確に凹み，腹部と脚との境界付近にも比較的大きな凹みが確認できるなど，全体に豊満で肉感的な印象を与えるものであるのに対し，被告製品（甲１２の２，検証の結果）においては，胸が中央部にかけて膨らんだお椀形で，腹部から腰にかけてのくびれは少なく，腹部の膨らみも緩やかで，へその凹みや腹部と脚との境界もはっきりしないなど，全体として平坦でひきしまった印象を与えるものであることが認められるのであって，こうした相違に鑑みれば，被告製品から原告彫刻の表現上の特徴を直接感得することはできず，両者が類似しているとは認めることができない。
なお，検甲１は，本件訴え提起後，原告において作成した原告彫刻の複製品であるが，同複製品における表現が原告彫刻における表現と同一であると認めることはできず，かえって，検証の結果によれば，本件各写真に写った原告彫刻と上記複製品とはその表現が相当程度異なっていることが明らかである。したがって，上記複製に係る彫刻と被告製品とを対比して原告彫刻と被告製品との類否を判断することは相当でない。
以上のとおり，被告製品から原告彫刻の表現上の特徴を直接感得することはできないから，原告の複製権侵害の主張は既に理由がないが，念のため，依拠性についても判断することとする。
(2)依拠性について
ア証拠（乙２の１・２）によれば，被告製品の製作経緯は以下のとおりであると認められる。
(ア)本件チームのメンバーらは，平成２６年６月中旬，同社のクリエイティブ・ディレクターであるＢが女性の身体の一部をモチーフにしたネックレスのシリーズ作品の製作を決定したことを受け，女性の裸体を撮影した写真に基づき，女性の身体の全体及び一部のパーツ（上半身，胸，尻及び口）のデザイン画を作成し，これをもとに製作担当者にネックレスのプロトタイプを製作させた。
(イ)本件チームは，同年７月から８月ころ，製作したネックレスのプロトタイプをＢに提示したが，Ｂは，同プロトタイプについて，荒削りで原始的すぎるという感想を抱き，本件チームに対し，７０年代のイタリア芸術作品にみられるような鋭いカットを施したよりクラシカルなデザインへと変更することを指示した。
本件チームはＢの指示に従って検討を重ねた。その検討の過程において，本件チームのメンバーから，体の一部を非対称的・直線的にカットするというアイディアが出され，Ｂは同アイディアを採用した。(ウ)本件チームは，英国で発行されている雑誌の表紙に掲載されたヌードモデルの写真のうち２名のモデルの写真を設計図の素材とすることとし，画像処理ソフトを用いてこれらの写真を合成した写真に基づき，被告製品の設計図を作成することとした。
(エ)本件チームのメンバーは，Ｂによって採用されたアイディアに沿って，上記写真の体の一部を非対称的・直線的にカットするに当たり，もともと上記雑誌の表紙に存在していた，モデルの乳首を隠すためのテープ状の線の真下と，局部を隠すためのテープ状の線の真上に平行に直線を引いて上下をカットし，また，モデルの身体の左右をカットするに当たっては，写真の陰影やモデルの所持品等を考慮してモデルの左側（向かって右側）をカットすることとし，左乳房の中心を通る垂直の直線でカットして，設計図を作成した。
(オ)本件チームのメンバーは，同年８月下旬，外部の製作担当者に対し，上記(エ)の設計図に基づくプロトタイプの製作を依頼し，同年９月上旬，完成したプロトタイプを受領した。
(カ)本件チームのメンバーの１人は，上記(オ)のプロトタイプを一目見て，右側の臀部のラインが強調されすぎているという意見を述べた。そのため，本件チームにおいては，右乳房のほんの少しの部分と右臀部の一部をカットする修正を施すこととし，修正したデザインに基づき，メタル素材及びリモージュ磁器素材で２種類の最終プロトタイプを製作させた。
Ｂは，同最終プロトタイプのうち，リモージュ磁器素材で作成されたもののみ商品化することを決定し，平成２７年３月，被告製品が発売された。
イそこで検討するに，上記アのとおり，本件チームは，女性の身体の一部をモチーフにしたネックレスのシリーズ作品を製作するという同社クリエイティブ・ディレクターの着想を発端として，実在の女性をモデルに，身体のカットの構図や凹凸の度合いなどについて試行錯誤を重ねたこと，その過程において多数の図面やデッサン画，プロトタイプ等を作成し，徐々に洗練された形態に改良して被告製品を完成させたことが認められるのであって，一連の製作過程において，本件チームのメンバーをはじめとするセリーヌ社の関係者が原告彫刻に接したことをうかがわせる証拠は見当たらない。そうすると，セリーヌ社が，被告製品を製作するに当たって，原告彫刻に依拠したものと認めることはできない。
これに対し，原告は，原告彫刻と被告製品が類似していることから被告製品は原告彫刻に依拠したものと推認される旨主張するが，被告製品における身体のカットの構図に原告彫刻における身体のカットの構図と共通の特徴がみられる部分があるとしても，いずれも特異なものとはいえないこと等からすれば，上記(1)のとおり原告彫刻と被告製品が類似しているとは認めることができず，セリーヌ社において原告彫刻に接することなく被告製品を独自に創作することが不可能又は著しく困難であったとも認め難い。また，原告は，①平成２５年３月に自身のブログ上に原告彫刻の写真を掲載し，②平成２６年４月４日から同年５月３１日にかけて，米国マサチューセッツ州で開催された個展において原告彫刻の複製品を展示販売し，さらに，③原告彫刻の写真が平成２５年９月２５日，平成２６年７月２１日付けで第三者のブログにおいて紹介されているなどとして，セリーヌ社は，これらのいずれかの経路を通じて，遅くとも平成２６年春ころには原告彫刻にアクセスする機会があったなどと主張する。しかしながら，原告の主張はいずれも単なる抽象的な可能性を指摘するものにすぎず，具体的にセリーヌ社の関係者が①及び③のブログにアクセスしたことや②の個展に赴いたことをうかがわせる証拠は全くないから，上記①ないし③の事情のみでは，被告製品の製作に際する原告彫刻への依拠を推認することはできない。
したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
２争点３（氏名表示権侵害の成否）について


平成３０年１月１５日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００７６号営業秘密使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３５９７８号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判     決
控訴人     株式会社ブイ・テクノロジー
同訴訟代理人弁護士    溝    田    宗    司
鮫    島    正    洋
髙    野    芳    徳
同補佐人弁理士     白      坂        一被控訴   人     ウシオ   電機株   式会社同訴訟代理人弁護士     松    尾    和    子
相    良    由里    子
佐    竹    勝    一
同      弁理士    大    塚    文    昭
越    柴    絵    里
同補佐人弁理士     谷      口    信    行
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙営業秘密目録記載の情報を使用又は開示してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙営業秘密目録記載の情報が記録された文書，磁気ディスク，光ディスクその他の記録媒体を廃棄せよ。
４被控訴人は，原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で，同目録記載の新聞紙に，各１回宛掲載せよ。
５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，控訴人が，本件各文書に掲載された原告製品に関する情報（本件情報）を取得した上，別件訴訟等において本件各文書を証拠又は疎明資料として裁判所に提出した被控訴人の行為は，控訴人の営業秘密である本件情報につき，不正開示行為であること若しくは同行為が介在したこと（以下「不正開示行為等」ともいう。）を重大な過失により知らないで取得し，使用するなどしたものであって，不競法２条１項８号所定の不正競争に該当する旨主張して，被控訴人に対し，①同法３条１項に基づく本件情報の使用及び開示の差止め，②同条２項に基づく本件情報が記録された文書及び記録媒体の廃棄，並びに③同法１４条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。
２原判決は，被控訴人が本件各文書を取得した時点で，不正開示行為等を疑うべき状況にあったと認めることはできず，被控訴人に不競法２条１項８号所定の重大な過失は認められないとして，控訴人の請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
３前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，以下のとおり，争点４（被告の行為は不正競争に該当するか）についての当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
〔当審における控訴人の主張〕
１原判決は，不競法２条１項８号所定の重大な過失がなかったと判断する根拠として，本件各文書の内容について，それを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものであるとは認められないこと，本件各文書が通常の営業活動の中で取得されたものであることを挙げている。
しかし，秘密保持契約においては，通常，取引において開示された情報全て，あるいは，取引において開示された情報であって秘密表示がされたものが秘密情報として扱われ，ある情報が秘密保持義務の対象となるか否かは，当該情報の価値とは関係がない。また，通常の営業活動により情報を取得したからといって，守秘義務違反による不正開示行為等を疑うべきかどうかという点について変わりはないから，「守秘義務違反による不正開示行為であること又は不正開示行為が介在したことを疑うべき状況にあった」かどうかとは一切関係がなく，原判決の判断枠組みには誤りがある。
２仮に，原判決の判断枠組みによったとしても，以下のとおり，原判決の認定には誤りがある。
(1)原判決は，本件各文書の内容について，それを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものであるとは認められないと認定した。
しかしながら，本件各文書には，光配向用偏光光照射装置において，必要照射量を確保する上で必要となる短尺ランプの本数及び配置方法が開示されているところ，被控訴人のウェブサイトによれば，平成２４年３月の時点で，「高電力（高輝度）タイプの短尺ランプを千鳥配置して，ワークに必要な幅を照射する」，「高電力の短尺ランプを千鳥配置する方式も有力」との記載があり，短尺ランプを用いた光配向用偏光光照射装置を製造することが示唆されているから，短尺ランプの本数が有用な情報であることは間違いない。
この情報が技術的に有用ではないとしても，必要照射量を確保する上で必要となる短尺ランプの本数が分かると，控訴人が製造する光配向用偏光光照射装置の一部の原価コストが判明するため，入札等で有利になり，有用性が認められる。(2)原判決は，本件文書は，被控訴人の通常の営業活動の中で取得されたものであると認定した。
しかしながら，被控訴人は，本件各文書の入手ルートを明らかにできないと主張しており，本件各文書が，通常の営業活動によって取得されたものではないことは明らかである。そもそも，ＢｔｏＢ（企業間取引）製品の資料は他に流通するものではなく，本件各文書のような競合会社のＢｔｏＢ製品の資料で，Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載がある文書を取得することは通常の営業活動ではあり得ず，被控訴人が，文書の保有者に対してこのような資料が欲しいと伝え，対価を払うなどして取得したとしか考えられない。
そして，本件各文書を取得する際に，本件各文書にＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載があったのであれば，そのような文書を取得することに法的問題がないのか，本件各文書の開示者に確認するなどすべきであったことは明らかである。中国の不正競争防止法１０条３項によれば，商業秘密の保有者は，約束に違反して商業秘密を開示してはならないとされるのであるから，被控訴人に本件各文書を開示する行為は，同法違反のリスクを伴う行為であり，本件各文書の保有者が，通常の営業活動でこのようなリスクを伴う行為をするはずはない。被控訴人が入手ルートを明らかにできないのは，本件各文書の不法開示を受けているからであり，通常の営業活動ではなかったからにほかならない。


(3)原判決は，被控訴人が本件各文書を受領した時点で，控訴人が取引先との間で本件各文書に関する秘密保持契約を締結したか否かを直ちに認識できたとは認められない，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載をもって，本件各文書が直ちに契約上の守秘義務の対象文書であることが示されているともいえないと認定した。
しかしながら，大規模企業の約８割が取引先と秘密保持契約を締結しているところ，ともに東証一部上場企業である控訴人及び被控訴人のいずれにとっても，取引先と秘密保持契約を締結することは極めて通常のことであり，まして，海外の企業と取引する際には，秘密保持契約を締結することは欠かせないことである。実際に，控訴人は，●●●，●●●●及び●●●との間で秘密保持契約を締結していた。したがって，被控訴人において，控訴人が取引先と秘密保持契約を締結しているであろうことも当然認識できたはずである。
本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載によれば，被控訴人は，本件各文書を取得した時点で，守秘義務違反による不正開示行為であること，又は不正開示行為が介在したことを疑うべき状況にあったことは明らかである。少なくとも，秘密表示がされた情報については，強い保護を及ぼすことが当事者間の合理的意思であり，その情報の価値にかかわらず，秘密としての厳重な管理が要求されることが，客観的に見て取れる。
〔当審における被控訴人の主張〕
１本件においては，被控訴人が「本件各文書に記載された営業秘密に該当する情報が守秘義務に反して開示されたことを知らなかったこと」に重過失があったかどうかが問題になるところ，被控訴人において，本件各文書に記載された情報が営業秘密に該当する情報ではないと認識し，当該認識を有するに至ったことに重過失がなければ，「本件各文書に記載された営業秘密に該当する情報が守秘義務に反して開示されたことを認識しなかったこと」にも重過失はなかったことになるから，被控訴人が「本件各文書に記載された営業秘密に該当する情報が守秘義務に反して開示されたことを知らなかったこと」に重過失がなかったといえるためには，被控訴人において，本件各文書に記載された本件情報が守秘義務の対象となるとの認識がなかったことについて重過失がなかった場合のみならず，本件情報がそもそも営業秘密に該当する情報ではないと認識したことについて重過失がなかった場合も含まれる。
２本件各文書には何ら有用な情報が記載されていない。控訴人が，被控訴人のウェブサイトに記載されていると指摘した光配向用偏光光照射装置は，短尺ランプの長手方向が基板の搬送方向に対して直交するように配置されるものであって，短尺ランプの長手方向が基板の搬送方向に対して平行になるように配置された原告製品とは，その構造が全く異なり，必要なランプの本数も異なるから，有用な情報ではない。被控訴人は，平成２６年初めには，短尺ランプの長手方向が基板の搬送方向に対して直交するように配置された装置の事業化の検討を，研究開発も含めて全て中止していたのであるから，短尺ランプの本数の情報が有用性を有することはあり得ない。
また，仮に被控訴人が控訴人の装置に用いられるランプの本数を知ることができ，短尺ランプに相当する原価が算出できたとしても，そのことから装置全体の原価が分かるわけではない。
したがって，被控訴人が，本件各文書に営業秘密が記載されていると認識しなかったことに重過失があるとはいえない。
３被控訴人は，平成２７年に，被控訴人の通常の営業活動の中で，第三者から本件各文書を受領したが，本件各文書を受領した当時，当該第三者から秘密情報として扱うように指示されたり，秘密保持契約の締結を求められたりしたことはなく，何らかの報酬や利益と引換えに本件各文書を得たということもなかった。当時，一般的に，中国や台湾のメーカーから，競業他社の仕様書などを示されることは特に珍しいことではなかったことや，被控訴人においても，競業他社に知られたくないノウハウなど営業秘密として保護すべき情報はなるべく文書に記載しないようにしていたことからも，被控訴人は，本件各文書には重要な秘密情報は記載されていると認識しなかった。
本件各文書にＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載があるものの，上記の本件各文書を通常の営業活動により入手したとの経緯や取得時の事情に照らすなら，被控訴人が，本件各文書に営業秘密が記載されていると認識しなかったことにつき，重過失があるとはいえない。
４取引先と秘密保持契約を締結すること自体が企業実務として一般的であるとしても，本件各文書が，控訴人と取引先との間で秘密保持契約が締結されたうえで，当該秘密保持の対象となった文書であるか否かは被控訴人には知り得ない。むしろ本件各文書の内容や取得経緯からすれば，被控訴人は，本件各文書は秘密保持の対象となる文書ではないと認識したのである。本件各文書には，Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載があるが，かかる記載は，直ちに守秘義務の対象であることを示すものではない。
したがって，本件各文書が開示者において秘密保持義務を負う対象でないとの認識に至ったことについて重過失があるとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１争点１（準拠法は日本法か）について
本件は，日本法人である控訴人が，日本法人である被控訴人に対して，営業秘密に係る情報の使用又は開示の差止め，かかる情報が記載された文書等の廃棄及び謝罪広告を求めるものである。控訴人は，被控訴人が本件各文書を台湾企業である●●●又は中国企業である●●●●及び●●●より，日本国外において，不正開示行為等であることを重大な過失により知らないで当該情報を取得等したと主張しており，渉外的要素を含むものであるから，その準拠法を決定する必要がある。本件訴えは，被控訴人の行為が控訴人に対する関係で違法であることを原因として差止め等を求めるというものであるところ，違法行為により権利利益を侵害された者が提起する差止め，廃棄及び謝罪広告の請求に関する訴えについては，いずれも違法行為に対する民事上の救済の一環にほかならないから，法律関係の性質は不法行為であり，その準拠法については，通則法１７条によるべきである。よって，同条所定の「不法行為によって生ずる債権の成立及び効力」として，「加害行為の結果が発生した地の法」によるべきことになる。


控訴人は，被控訴人が日本国内における営業秘密に係る情報の使用又は開示をしたことが違法であると主張しているところ，控訴人が我が国に本店所在地を有する日本法人であること及び当該情報の使用又は開示が日本国内において行われたことは，当事者間に争いがない。そうすると，かかる行為の結果が発生した地は，使用又は開示が行われ，権利侵害という結果が発生した地である日本と解すべきであり，日本の法律を準拠法とすべきである。
よって，本件においては，日本の不競法が適用される。２争点４（被告の行為は不正競争に該当するか）について控訴人は，被控訴人が不正開示行為等について悪意で本件各文書を取得等したことを主張していない。
したがって，本件においては，被控訴人が，不正開示行為等につき重大な過失により知らないで取得等したか否かが問題となるところ，この点については，下記のとおり，控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４記載のとおりであるから，これを引用する。(1)控訴人は，本件各文書の内容について，それを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものであるとは認められないこと，本件各文書が通常の営業活動の中で取得されたものであることは，守秘義務違反による不正開示行為等を疑うべき状況にあったかどうかとは一切関係がないから，原判決が，これらの事情を不競法２条１項８号所定の重大な過失の判断根拠にしたことは，誤りである旨主張する。
不競法２条１項８号所定の「重大な過失」とは，取引上要求される注意義務を尽くせば，容易に不正開示行為等が判明するにもかかわらず，その義務に違反する場合をいうものと解すべきである。被控訴人が，本件情報の記載された本件各文書を取得するに当たって，本件各文書の内容がそれを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものであることは，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務が発生することを根拠付ける要素の１つとなり得る。これに対し，本件各文書が通常の営業活動の中で取得されたものであることは，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱いて調査確認すべき取引上の注意義務の発生を妨げる事実に該当すると解される。
よって，本件各文書の内容がそれを被控訴人が自社の製品に取り入れるなどした場合に控訴人に深刻な不利益を生じさせるようなものとは認められないこと，本件各文書が通常の営業活動の中で取得されたものであることは，被控訴人が不正開示行為等を重大な過失により知らなかったことと関係がないとはいえず，控訴人の主張は採用できない。
(2)控訴人は，本件各文書は，原告製品において，必要照射量を確保する上で必要となる短尺ランプの本数及び配置方法を開示するものであるところ，短尺ランプを用いた光配向用偏光光照射装置を製造することが示唆されていること，また，短尺ランプの本数が分かると，少なくとも，控訴人が製造する光配向用偏光光照射装置の一部の原価コストが判明することから，有用性があり，原判決が，被控訴人に知られてしまうだけで控訴人が深刻な不利益を被る情報ではないと認定したことは誤りである旨主張する。
しかしながら，被控訴人のウェブサイトには，平成２４年３月の時点で，「高電力（高輝度）タイプの短尺ランプを千鳥配置して，ワークに必要な幅を照射する」，「高電力の短尺ランプを千鳥配置する方式も有力」との記載があるものの（甲２８），被控訴人は，遅くとも平成２６年初めには，その研究開発を含め，短尺ランプを用いた光配向用偏光光照射装置の事業化を中止したと述べており（乙２），平成２４年３月以降，現在に至るまで，短尺ランプを用いた光配向用偏光光照射装置を製造していない（弁論の全趣旨）。また，短尺ランプの本数が判明することにより，仮に短尺ランプの原価コストが判明するとしても，そのことにより，控訴人が製造する光配向用偏光光照射装置の原価コストがどの程度明らかになるのかは，不明である。よって，短尺ランプの本数については，仮に一定の有用性が認められるとしても，被控訴人に知られてしまうだけで控訴人が深刻な不利益を被る情報とまではいえず，控訴人の主張は採用できない。
(3)控訴人は，被控訴人が本件各文書の入手ルートを明らかにできないと主張していることから，本件各文書が通常の営業活動によって取得されたものではないことは明らかであると主張する。
しかしながら，被控訴人が本件各文書の入手ルートを明らかにしないことをもって，本件各文書が通常の営業活動によって取得されたものではないことが推認されるとはいえない。また，控訴人は，競合他社のＢｔｏＢ製品に関する資料を取得することは通常あり得ないと主張するが，かかる経験則が存在するとはいえない。したがって，本件各文書が通常の営業活動によって取得されたものではないことは明らかであるとはいえない。
さらに，被控訴人は，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載から，その取得に当たって，法的問題がないのか確認すべきであった旨主張する。しかしながら，被控訴人が，本件各文書を取得するに当たり，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載以外に，本件各文書の保有者から，本件情報を秘密情報として扱うように指示されたり，秘密保持契約の締結を求められたり，あるいは，報酬や利益と引換えに本件各文書を得たなど，本件情報が秘密情報であることを疑うべき事実があったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載のみをもって，被控訴人において，本件各文書の取得に当たって，不正開示行為等であることについて重大な疑念を抱き，保有者に対し法的問題がないのかを問い合わせるなどして調査確認すべき取引上の注意義務があったとまではいえないから，控訴人の主張は採用できない。(4)控訴人は，取引先と秘密保持契約を締結することは通常のことであり，実際に，控訴人は，●●●，●●●●及び●●●との間で秘密保持契約を締結していたのであるから，被控訴人は，本件各文書を受領した時点で，控訴人が取引先との間で本件各文書に関する秘密保持契約を締結したか否かを認識していたか，認識できたはずであると主張する。
しかしながら，本件各文書について，控訴人と●●●，●●●●及び●●●との間で秘密保持契約が締結されていたとしても，被控訴人が，控訴人と取引先との間で秘密保持契約を締結した事実や，本件各文書が当該秘密保持の対象となった文書であることを知り得たとはいえない。


平成２６年２月１９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０４２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２２日
判        決
原              告        ユナイ   テッド   ・ステ   イツ・
ジプサ   ム・カ   ンパニ   ー
訴訟代   理人弁   理士         佐      藤      英      昭同                        丸      山              亮同                        播                      博被              告        特許庁   長官指定代   理人         豊      永      茂      弘同                        瀬      良      聡      機同                        吉      水      純      子同                        山      田      和      彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－６８３２号事件について平成２４年７月２０日にした審

決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１５年７月１０日，発明の名称を「高速凝結性セメント組成物」とする発明（請求項の数４２）について特許出願（特願２００４－５３２５９４号。パリ条約による優先権主張：平成１４年（２００２年）８月２９日，優先権主張国：米国。パリ条約による優先権主張：平成１５年（２００３年）４月１６日，優先権主張国：米国。以下「本願」という。）をし，平成２１年５月２１日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年９月４日付け手続補正書（請求項の数２８）を提出したが，同年１１月３０日付けで拒絶査定を受けたため，平成２２年４月１日，これに対する不服の審判を請求し，併せて同日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（請求項の数２８，以下「本件補正」という。）（甲１，４，５，１１～１４）。
(2)特許庁は，前記(1)の請求を不服２０１０－６８３２号事件として審理し，平成２４年７月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年８月７日，原告に送達された。(3)原告は，平成２４年１２月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決が対象とした特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１９は，次のとおりである（以下，この請求項１９に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書（甲４）を「本願明細書」という。）。
【請求項１９】
以下の（ａ）～（ｅ）を含むセメントボードを作製するための組成物：
（ａ）ポルトランドセメント；
（ｂ）鉱物性添加物；

（ｃ）骨材；
（ｄ）（ａ）及び（ｂ）成分の促進剤としてのアルカノールアミン；
（ｅ）下記スラリーを作製するのに十分な量の水；
前記組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時，少なくとも９０°Ｆの温度を有するスラリー。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願優先日（平成１４年８月２９日）前に頒布された下記アの刊行物（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イないしエの周知例１ないし３に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない（なお，本願発明の特許請求の範囲の請求項１９の記載と，本件補正前の平成２１年９月４日付け手続補正書の特許請求の範囲の請求項１９の記載とは同一であることから，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するかどうかについての検討は行わない。），というものである。
ア引用例：特開２０００－２３３９５９号公報（甲６）イ周知例１：仕入豊和・地濃茂雄「コンクリートの凝結・硬化におよぼす温度条件（２０～９０℃）の影響－プロクター貫入抵抗値の経時変化からの考察－」日本建築学会論文報告集・昭和５７年３月３０日・第３１３号１～１１頁（甲７）ウ周知例２：特開昭５６－１６４０５５号公報（甲２７）   エ周知例３：特開平１０－４５４４１号公報（甲３１）(2)本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。以下の（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を含むコンクリート製品を作製するための早
強性セメント組成物：

（ａ’）ポルトランドセメント及びクリンカ粉砕物；
（ｃ’）砂；
（ｄ’）（ａ’）のセメント硬化促進物質としてのトリエタノールアミン；（ｅ’）下記スラリーを調整するのに十分な量の水；
（ｆ’）ナフタレンスルホン酸塩系高性能減水剤；
早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー。
(3)本願発明と引用発明との対比
本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
以下の（ａ），（ｃ），（ｄ’’），（ｅ）を含むセメント製品を作製するための組成物：
（ａ）ポルトランドセメント；
（ｃ）骨材；
（ｄ’’）（ａ）成分の促進剤としてのアルカノールアミン；
（ｅ）下記スラリーを作製するのに十分な量の水；
前記組成物を作るために成分（ａ），（ｃ），（ｄ’’），（ｅ）を混合する時，所定温度を有するスラリー。
イ相違点１


本願発明では，組成物から作製されるセメント製品が「セメントボード」であるのに対して，引用発明では，早強性セメント組成物から作製されるセメント製品が「コンクリート製品」であるものの，「セメントボード」であるかどうか明らかでない点。
ウ相違点２
本願発明では，「（ｂ）鉱物性添加物」を用いているのに対して，引用発明では，「（ｂ）鉱物性添加物」を用いていない点。

エ相違点３
本願発明では，「（ｄ）（ａ）及び（ｂ）成分の促進剤としてのアルカノールアミン」であるのに対して，引用発明では，「（ｄ’）（ａ’）のセメント硬化促進物質（促進剤）としてのトリエタノールアミン（アルカノールアミン）」である点。
オ相違点４
本願発明では，「減水剤」を用いるかどうか明らかでないのに対して，引用発明では，「（ｆ’）ナフタレンスルホン酸塩系高性能減水剤」を用いている点。
カ相違点５
本願発明では，「以下の（ａ）～（ｅ）を含む」及び「組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時，少なくとも９０°Ｆの温度を有する」のに対して，引用発明では，「以下の（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を含む」及び「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有する」点。
(4)周知技術
本件審決が周知例１ないし３に基づいて認定した周知技術は，以下のとおりであり，この周知技術が本願優先日前に周知であったことについては，当事者間に争いがない。
周知技術：一般に，セメント組成物を作るために成分を混合する時，硬化促進のために練り上げ（混合）温度を高くすること。
４取消事由
(1)引用発明の認定の誤り，一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）(2)相違点５に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張の要旨
１取消事由１（引用発明の認定の誤り，一致点及び相違点の認定の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用発明はポルトランドセメントを混合する時，外気温度で混

合が行われているということができるので，外気温度を有するスラリーが開示されているところ，本願発明もポルトランドセメントを混合する時，少なくとも９０°Ｆの温度を有するスラリーであることから，引用発明と本願発明とは，ポルトランドセメントを混合する時，所定温度を有するスラリーという点で共通する，そのため，本願発明と引用発明とは，「ポルトランドセメント，骨材，アルカノールアミン，スラリーを作製するのに十分な量の水を混合する時，所定温度を有するスラリー」という点で一致する旨判断した。
(2)しかし，引用例には，大気中で練り混ぜ作業を行ったとの記載はなく，ましてやポルトランドセメントが外気温度を有するとの記載もないから，本件審決が，引用発明を「セメントを混合する時，外気温度を有するスラリー」と認定したことには根拠がない。また，たとえ引用発明が大気中で練り混ぜ作業を行ったものであるとしても，気温が高い状態においてセメントに使用される水の温度は気温より低く，水温が３０℃以上であることはない。そして，スラリーの温度は，比熱が大きく添加量も多い水の温度に最も依存するため，練り混ぜ機を温度制御していない場所に設置してセメントを練り上げたとしても，スラリーが外気温度を有することはない。したがって，本件審決が，引用発明を「セメントを混合する時，外気温度を有するスラリー」と認定したことは誤りである。
(3)本願発明の所定温度は，「少なくとも３２．２℃（９０°Ｆ）の最初のスラリー温度を与える」ものである。これに対し，引用発明は，温度管理をしておらず，また，前記(2)のとおり，大気中で練り混ぜ作業を行ったとしても，スラリーが外気温度を有することはない。そもそも温度を管理することができない外気温度を所定温度ということはできない。したがって，引用発明のスラリーが所定温度を有することはないから，本件審決が，本願発明と引用発明とが「スラリーが所定温度を有する」ことを一致点として認定したことは誤りであり，また，本願発明が「セメントを混合する時，少なくとも９０°Ｆの温度を有する」のに対して，引用発明は「セメントを混合する時，外気温度を有する」ことを相違点として認定したことも誤り

である。
(4)被告は，乙１～５を根拠として，一般のセメントスラリー混合温度が，１０～５０℃であることが技術常識である旨主張する。しかし，上記各証拠は，いずれも水蒸気養生軽量気泡コンクリート（ＡＬＣ）の製造方法に関する文献であるところ，ＡＬＣは，１８０℃での高圧飽和水蒸気雰囲気養生を数時間行うことによって，固相の主成分であるケイ酸カルシウム水和物のトバモライトが生成されるものである。これに対して，本願発明が「軽量気泡コンクリート製品」を含むとしても，本願発明においては，高温高圧蒸気養生で養生されるものでなく，起泡剤を使用して形成される外的に作られた泡を本願発明の組成物の混合物に入れただけのコンクリート製品であって，本願発明のセメントボードとＡＬＣとは，構成成分も製造方法も全く異なるものであり，本願発明にＡＬＣを含めることはできない。したがって，セメントスラリー混合温度を１０～５０℃とする被告の主張は理由がなく，本願優先日当時の技術常識として，スラリー温度は１０～３０℃とするのが妥当である。(5)以上のとおり，本件審決は，引用発明の認定を誤り，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定を誤るものであるから，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件審決が，引用発明を「セメントを混合する時，外気温度を有する」と認定したのは，「外気中で，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲で混合すること」を表現したもので，セメント（スラリー）を混合する時，水和熱（硬化熱）等によりスラリーの温度が上昇したり，水温の影響を受けて温度が変化することは当然であるから，原告の主張する外気中で練り混ぜ作業を行ったとしてもスラリーが外気温度と一致しないということが事実であるかどうかにかかわらず，本件審決の引用発明の認定に実質的な誤りはない。
(2)本件審決が，本願発明と引用発明とが「所定温度を有するスラリー」という点で一致すると認定したのは，一般に，セメントのスラリー混合温度は１０～５０℃程度であり（甲２７（２０℃～４０℃），乙１（３０℃～４０℃），乙２（３


０℃～４０℃），乙３（４５℃程度），乙４（４８℃），乙５（４０℃～５５℃）），引用発明において具体的なスラリー混合温度の記載はなくとも，当業者が引用例に接したとき，セメント原料のスラリー混合温度を全く温度管理しなくても良いということはなく，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲内で実施されることは当然であるので，このことを本件審決においては，技術常識の温度範囲内の所定範囲で一致することを一致点として認定したものである。なお，乙１～５が水蒸気養生軽量気泡コンクリート（ＡＬＣ）の製造方法に関する文献であるとしても，本願明細書の段落【００５８】の記載は，本願発明が起泡剤を使用した軽量セメントボード（軽量気泡コンクリート製品）である場合のあることを示すものであり，一般に軽量気泡セメント製品の一種に水蒸気養生軽量コンクリート（ＡＬＣ）があることは本願優先日前の技術常識であること（乙６の段落【００１１】，乙７の段落【０００２】）を考慮すると，上記記載は，本願発明がＡＬＣである場合のあることを示すものであり，そのため本願発明の特許請求の範囲請求項１９は，ＡＬＣのスラリーを態様として含むものである。したがって，本件審決の一致点の認定に誤りはなく，また，上記前提で相違点の認定を行ったにすぎず，本件審決の相違点の認定にも誤りはない。２取消事由２（相違点５に係る容易想到性の判断の誤り）〔原告の主張〕
(1)本件審決は，相違点２及び３は引用発明及び本願優先日前の周知の事項に基づいて容易想到であり，相違点４は実質的な相違点ではないことからして，相違点５は「本願発明では，組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時，少なくとも９０゜Ｆの温度を有するのに対して，引用発明では，早強性セメント組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時，外気温度を有するものの，少なくとも９０゜Ｆの温度であるかどうか明らかでない点」になるというべきであるとした上で，一般に，セメント組成物を作るために成分を混合する時，硬化促進のために練り上げ（混合）温度を高くすることは本願優先日前の周知技術であるところ，

引用発明は硬化促進を目的の一つにする点で上記周知技術と共通しているから，引用発明において，早強性セメント組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時，その目的の一つである硬化促進のために，上記周知技術を適用することは，当業者であれば容易に想到し得ることであり，その際に，練り上げ（混合）温度をどれくらい（例えば４０℃程度）に調整するかは，セメント組成物スラリーの流動性やこれが硬化したときの強度などとの兼ね合いの観点から，当業者であれば適宜決定する設計的事項（試行錯誤の範囲内の事項）であるということができ，また，本願発明の高速凝結性等の作用効果は，引用発明及び本願優先日前の上記周知技術に基いて当業者であれば十分に予測し得るものであるから，相違点５に係る本願発明の発明特定事項とすることは，引用発明及び本願優先日前の周知技術に基いて当業者であれば容易になし得ることである，と判断した。(2)しかし，本願発明は，好ましくは６０分未満，より好ましくは２０分未満，最も好ましくは１０分未満の凝結の終結時間を与えるように初期硬化を早くすることを課題として（本願明細書の段落【００１６】），エトリンガイトの生成を促進させ，短時間に凝結させて生産性を向上させようとするものである。一方，引用発明は，引用例の実施例１（表３）でモルタルＮｏ．１～１１の凝結始発時間が７０～１６５分，凝結終結時間が１６５～３１０分とあるとおり，初期硬化を遅くすることを課題として，エトリンガイトの生成が余りに短時間に起こり，所望のワーカビリティを得ることができないため，エトリンガイトの生成を抑制し，十分なワーカビリティを確保することを目的とするものである。したがって，「水と混合された後，速やかに凝結させる」という本願発明の課題と，「水と混合させた後，コンクリート打設終了まで凝結を起こさせない」という引用発明の課題は正反対の関係にある。このような，本願発明の課題と正反対の課題をもつ引用発明に，硬化促進のために練り上げ（混合）温度を高くするという周知技術を組み合わせたとしても，それはコンクリート打設後の養生段階から温度を高くするというものであって，セメント組成物を作るために成分を混合するときに練り

上げ（混合）温度を高くするとの発想は生じないから，引用例及び周知技術は，本願発明の動機付けにはなり得ない。
そもそも引用発明の課題である「コンクリ一トの打設終了までは良好なワーカビリティを有するセメント」においては，練り上げたセメントスラリーの運搬，型枠への打込み，バイブレーター等の振動による締固めの作業を想定している。これに対し，本願発明は，セメントスラリーの練り上げから型への流入を工場内の一連の作業として行っており，ワーカビリティに配慮する必要がない。このように引用発明と本願発明とでは，コンクリート製品の製造初期過程が異なるのであるから，引用発明には本願発明の動機付けが存在しないといわざるを得ない。(3)温度コントロールのできない外気温下で練り上げを行う引用発明には，スラリーの温度を管理して所定温度とする思想がないから，引用発明に，スラリー温度を高く管理すること及び硬化促進のために練り上げ温度を高くするという周知技術を結び合わせる動機付けがない。
そして，本願発明の実施例８の追加試験の結果（甲３３）によれば，本願発明が最も好ましいとする５分から１０分での凝結終結を起こさせるためには，トリエタノールアミンの添加と９０°Ｆ（３２．２℃）以上の最初のスラリー温度が必要であり，スラリー温度を９０°Ｆ以上に管理することが重要であるが，引用発明には，スラリー温度を管理するという思想が全くないから，本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に想到できたものではない。
練り上げ（混合）温度を高くし硬化を早くしたコンクリートは強度が低下するので，高温にすることは好ましくないことは，本願明細書の段落【００６４】，同段落が引用する文献（甲２５，２６），周知例１及び２（甲７，２７）にも記載されている技術常識である。したがって，スラリー温度を高くすれば本来の強度が発揮されなくなるという技術常識は，スラリーの温度を所定温度に管理するという思想のない引用発明に，硬化促進のために練り上げ温度を高くするという周知技術を組み合わせることの阻害要因として働くから，当業者が引用発明に周知技術を適用し


て容易に本願発明に至ることができるとする本件審決は誤りである。(5)本願発明において，実施例７では，練り上げ温度を１１５°Ｆ（４６．１℃）に調整し，その後に型へ注入した後，２２２（５０．８ｍｍ５０．８ｍｍ５０．８ｍｍ）のサイズの３つの立方体試験片を成形し，型を約７５Ｆ（２３．９℃）の室温に保ち，１９時間後に型から抜き，その後，試験片をプラスチック製のバッグに入れて，更に４８時間，１５５Ｆ（６８．３℃）で養生したものの体積圧縮強度（   !ＣＣＳ）は，５０６５～５９０２ｐｓｉ（３５６～４１５ｋｇ／ｃｍ２）の範囲にあった（本願明細書の段落【００８８】～【００９１】及び表７）。上記強度は，米国試験材料協会ＡＳＴＭが定める工業規格Ｃ１３２５－０８ｂのセクションＳ１．３．１０においてセメントボードに要求される最低圧縮強度１２５０ｐｓｉ（８７．９ｋｇ／ｃｍ２：原告が換算した。甲２８・４頁左欄）との比較において十分な強度を有している。さらに，実施例７の上記強度は，周知例２（甲２７）において，２８℃で練り上げ，次いで２０℃，関係湿度８０％の下で養生，脱型した軽量気泡コンクリート板の４週圧縮強度Ｆ２８である１２０～１４８ｋｇ／ｃｍ２（甲２７の表２～４）と比較して，３倍の強度を有し，また，引用発明の実施例１のクリンカＮｏ．５に最も硬化速度促進効果の高い無水硫酸ナトリウムを加えたモルタルＮｏ．５の３日後の圧縮強度４１．８Ｎ／ｍｍ２（４１８ｋｇ／ｃｍ２）（引用例の段落【００２５】～【００２８】，【００３１】，【００３２】【表４】）に匹敵するものである。
さらに，本願発明において，実施例１４及び１６で，練り上げ温度が７５°Ｆ（２３．９℃：従来例）と１１５°Ｆ（４６．１℃：本願発明）での凝結終結速度の比較を行っている。実施例１４では，練り上げ温度が７５°Ｆ（２３．９℃）の従来例では凝結終結までに９７分を要したのに対し，練り上げ温度が１１５°Ｆ（４６．１℃：本願発明）でのそれは５分３０秒であった（本願明細書の表２０）。一方，実施例１６では，練り上げ温度が７５°Ｆ（２３．９℃）の従来例では３時間を要しても凝結終結までに至らなかったのに対し，１１５°Ｆ（４６．１℃：本願発明）

でのそれは７分５５秒で凝結が終結した（本願明細書の表２４）。本願発明は，高温で硬化させると強度が低下することが技術常識であった中，セメント組成物の配合と，練り上げ温度を調節することにより，生産性を向上させる凝結速度と実使用に耐える強度を有するセメントボードの製造方法及びスラリー組成物を発明したものであり，実施例１４及び１６でみられた高速凝結性の作用効果は，当業者といえども予想できたものではなく，さらに，従来の技術常識を打ち破り，練り上げ温度を高温にしたにもかかわらず，十分な強度を有する高速凝結性セメント組成物を完成させたものである。本件審決は，本願発明の優れた効果を看過し，容易想到性の判断を誤ったものである。
(6)被告は，本願発明の実施例７の組成物を用いた表７の体積圧縮強度結果について，本願発明の特許請求の範囲全体の作用効果といえない旨主張する。しかし，本願発明の実施例７～１３，１５，１７，１８は，いずれも本願発明の特許請求の範囲請求項１９の要件を充足する実施例であり，その結果は本願発明の作用効果と認められるから，被告の上記主張は失当である。
また，被告は，本願発明の実施例１４及び１６の表２０及び２４に示された凝結終結時間について，本願発明の特許請求の範囲請求項１９で特定する要件「（ｂ）鉱物性添加物」を含まないことから，特許請求の範囲全体の作用効果とはいえず，さらに，その効果も予測可能なものである旨主張する。しかし，本願発明の実施例１４及び１６はセメント組成物の凝結特性に対する最初のスラリー温度の影響を見るために，鉱物性添加物を除いて検討したものであり，これらの試験の結果は，実施例１４に高炉スラッグ又はフライアッシュを加えた実施例１５の表２２の混合物３，６及び１４（発明＃２，５及び１３）の凝結終結時間に，また，実施例１６の組成物にフライアッシュを加えた実施例９の表１１の混合物４（発明＃２）及び実施例１０の表１３の混合物５（発明＃４）の凝結終結時間にそれぞれ反映されているから，特許請求の範囲全体の作用効果とはいえない旨の被告の上記主張は失当であり，さらに，予測可能な効果とする被告の主張はいわゆる後知恵にすぎない。

〔被告の主張〕
(1)本願発明は，アルカノールアミンを添加することによって，早い凝結を可能にすることを技術思想とするものであって，スラリー混合温度を室温以上の温度にすることを要件とし，好ましい温度範囲を更に提示しているにすぎない（本願明細書の段落【００１７】）。スラリー混合温度としては，出願時の技術常識から１０～５０℃程度であるから（甲２７（２０℃～４０℃），乙１（３０℃～４０℃），乙２（３０℃～４０℃），乙３（４５℃程度），乙４（４８℃），乙５（４０℃～５５℃）），引用発明の場合もそのような温度範囲で行われていることは明らかである。


そして，練り上げ温度が３０℃より高温になると，流動性が悪くなって作業性が低減し，また，初期凝結は早くなるが本来の強度が発現されなくなるという欠点があり，一方，練り上げ温度が３０℃より低温になるとコンクリートの硬化が遅延して表面仕上げがなかなか完了せず，硬化促進剤をより多く必要とするため経済的負担が増加するばかりでなく，場合によってはコンクリートの品質を低下させるおそれもあるとされていることから（甲２７），３０℃を超える程度の温度範囲を選択するか，３０℃以下程度の温度範囲を選択するかは，凝結性を重視するのか，強度を重視するかの問題であり，当業者であれば，引用発明において凝結性を重視し，本願発明のように３０℃を超える温度範囲を選択することは容易に想到し得るものであり，また，選択した結果である作用効果も，当業者が予測可能な範囲の両立すべき凝結性（流動性）と強度を得ているにすぎないため，本件審決は，流動性や強度などとの兼ね合いの観点から設計的事項としたものである。(2)本願明細書（【請求項３６】，【００５３】～【００５５】）には，凝結遅延剤を加えてスラリーが速すぎる硬化をしないようにすることが示されており，本願発明及び引用発明は，適度な凝結性を確保するという点で共通する。そして，引用発明においては，引用例の段落【００３５】～【００３７】【表６】のモルタルＮｏ．２５の実施例がトリエタノールアミン（凝結促進剤）を含有させ

ることで凝結を早くする（初期硬化を早くする）ことを意図するものであるということができ，一方，本願発明も凝結促進剤（トリエタノールアミン）を含有させることで凝結を早くする（初期硬化を早くする）ものであるから，両者は凝結を早くする（初期硬化を早くする）という点で共通している。また，引用発明は，セメントの硬化が早すぎると所望のワーカビリティを得ることが困難であり，硬化を遅くすると短時間に脱型できず生産性を高めることができないことを前提にして，「コンクリート打設終了までは良好なワーカビリティを有し，打設終了からは速やかに凝結させる」ものであり，これは，生産性を高めるために硬化（凝結）を早くしたとしても，打設終了までは凝結が進行しないようにしてワーカビリティを確保する，つまり，コンクリート打設終了までの良好なワーカビリティの確保を条件にして凝結を早くする（初期硬化を早くする）ことを意図するものであるということができ，一方，本願発明も凝結を早くする（初期硬化を早くする）ものであり，両者は凝結を早くする（初期硬化を早くする）という点で共通している。
したがって，本願発明と引用発明とは，発明が解決しようとする技術的課題が正反対であるということはできず，引用例と周知技術の組合せの動機付けがないとはいえない。
(3)前記１の〔被告の主張〕(2)のとおり，引用発明においても，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲内で実施されることは当然であるから，引用発明にはスラリー温度（練り上げ温度）を管理して所定温度とする思想がないことを前提として，引用発明にスラリー温度（練り上げ温度）を高く管理する周知技術を結び合わせる動機付けがないとする原告の主張は理由がない。    セメント組成物において，凝結性，強度，流動性などの特性がトレードオフの関係にあることは当業者の技術常識であり（甲２７の２頁），一方の特性を優先させたとしても，通常の使用ができなくなるほどに他方の特性を低下させないことは普通に行われているのであるから（引用例（段落【００２１】，【００３７】【表
６】），甲９（第１表），甲３１（段落【００２１】，【００２２】）），これらの特性を具体的にどれくらいにするかは，要求特性が満足されることを前提にして，用途，使用状況等に応じて適宜決定されるものである。そして，阻害要因とは，引用発明に対して，ある技術を適用すると引用発明が破綻してしまう場合や，引用発明の課題と逆の課題になっている場合や，適用した場合，危険性等の問題のあることが出願時において当業者の技術常識になっている場合等をいうのであり，単なる留意事項というような技術事項は，当業者が周知技術の適用を断念するような阻害要因とまではいえない。
したがって，スラリー温度を高くすれば本来の強度が発揮されなくなるという技術常識は，当業者が，引用発明に，硬化促進のために練り上げ温度を高くするという周知技術の適用を断念するほどの阻害要因ではない。(5)原告は，本願発明の実施例７の組成物を用いた表７の体積圧縮強度結果を指摘してＡＳＴＭ規格の最低圧縮強度及び周知例２（甲２７）と比較した強度や，実施例１４及び１６の表２０及び２４のスラリー温度（練り上げ温度）の異なる例の凝結終結時間から，作用効果が格段に優れている旨主張する。しかし，本願発明は，特許請求の範囲において，実施例の結果の前提となるトリエタノールアミンの存在割合や高アルミナセメントや石膏が含まれていない点等が何ら特定されていないため，上記効果は特許請求の範囲全体の作用効果といえないし，強度と凝結性を両立したスラリー自体は普通に知られているものであり（引用例（段落【００２１】，【００３７】【表６】），甲９（第１表），甲３１（段落【００２１】，【００２２】），また，スラリー温度の上昇によって凝結終結時間が早まったという当業者にとって予測可能な効果を示しているにすぎない。
引用発明は，引用例の段落【０００６】の記載からして，高強度と早期硬化（速やかな凝結）を両立させるものであり，この点において本願発明と引用発明とは共通し，また，乙８には，従来技術として，セメント組成物の化学混和剤としてアルカノールアミン類がセメント硬化時間を短縮するばかりでなく圧縮強度を高くする

ことが知られていること，乙９には，トリエタノールアミンをセメントに配合したときに凝結始発時間及び凝結終結時間が３０分未満になることがそれぞれ記載されている。そうすると，引用発明における，セメント及び粉砕物に対してトリエタノールアミンを配合したモルタルＮｏ．２５の実施例は，高強度（２８．０Ｎ／ｍｍ２，２８５．５ｋｇ／ｃｍ２）と早期硬化（速やかな凝結）が両立したものであり，このモルタルＮｏ．２５及び乙８，９の記載からみて，高温（例えば９０°Ｆ，３２．２℃）下でアルカノールアミンを使用して凝結時間を短縮したセメントボードが適切な強度を有するという本願発明の効果は，当業者の予測を超える顕著な効果ということはできない。
したがって，本願発明の高速凝結性の作用効果は従来例に比較して格段に優れたものとはいえない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲４）の「発明の詳細な説明」には，おおむね次の内容の記載がある。
(1)技術分野


本発明は，一般的に，速硬性と早強性が望まれる様々な用途に使用可能な，高速凝結性のセメント組成物に関する。特に，本発明は，ビルの湿度の高い場所，あるいは乾燥した場所での使用にふさわしい，優れた耐湿性を有するボードの作成に使用できるセメント組成物に関する（【０００１】）。
(2)背景技術
アセメントボードのようなプレキャストコンクリート製品は，固定又は可動性の型に流し込まれたすぐ後に，あるいは連続ムービングベルト上において，取り扱うことができるように，セメント組成物が速く凝結する条件下で製造される。理想的には，凝結が，１０分たつとすぐに起こるものであるが，より現実的には，適切な量の水との混合後，約２０分でセメント組成物の凝結が完了するものである（【０
００２】）。
米国特許第４４８８９０９号公報の中で論じられている高速凝結が可能なセメント組成物は，水と混合された後，約２０分以内に実質的にすべての形成され得るエトリンガイトの形成をすることによって，二酸化炭素耐性のセメントボードの高速生産を可能にする。それらのセメント組成物の主要な構成物は，ポルトランドセメント，高アルミナセメント，硫酸カルシウム，石灰である。フライアッシュ，珪藻土等のポゾランが約２５％まで加えられることもある。セメント組成物は，約１４～２１質量％の高アルミナセメントを含んでいる。これは，他の成分と一緒になって，セメント混合物の速い凝結をもたらすエトリンガイトや他のアルミン酸カルシウム水和物の速い形成を可能にする（【０００３】）。一般的に，上記の高速凝結の処方は，いくつかの大きな制限を受ける。セメント混合物の凝結の終結時間が通常９分より長い，高アルミナセメントの量が非常に多い，ポゾラン物質の量が２５質量％に制限される，過剰な石灰の存在は作られたセメントボードの長期耐久性に不利益であるなどのいくつかの大きな制限を受ける。これらの制限は，セメントボードのようなセメント製品の生産に関しては，なおさらの懸案事項である（【０００４】～【０００６】）。イ従来の特許公報に見られるように，セメントの凝結時間を短くする目的のアルカノールアミンが提案されているが，それは，とても速い凝結が必要とされるセメントボードや他のプレキャストコンクリート製品の製造に関するものというより，むしろセメントの水和に関するより一般的なものである（【００１１】）。従来の高速凝結が可能なセメント組成物においては，速い凝結特性を示すためには，高アルミナセメントのようなアルミン酸カルシウムセメントが必須かつ基本的成分として本質的に必要とされることが当然とされている。それゆえ，本発明者らにとって，以下の①～④の条件，すなわち，①製品のコスト低減のため，セメント組成物の中で最も高価な成分である高アルミナセメントの含量を減らし，好ましくは完全に取り除くこと，②製品のコストを下げるため，鉱物性添加物，例えばフラ

イアッシュのようなものの含量を増加させること，製品の長期耐久性を向上させるために，ポゾラン物質のような鉱物性添加物を反応性混合粉末の約５５質量％程度までに非常に高濃度に含有させること，③製品の長期耐久性を向上させるために，石灰を外的に添加しないこと，④製品生産量を増加させ，製品製造コストを下げるために，セメント組成物の凝結の終結時間を，好ましくは６０分未満，より好ましくは２０分未満，最も好ましくは１０分未満とすること，という条件を同時に満たしつつ非常に速い凝結性を発現するセメント組成物を開発することが目標であった（【００１２】～【００１６】）。
(3)課題を解決するための手段
アセメントボードのようなセメント製品を作るためのセメント組成物の非常に速い凝結が，アルカノールアミンを添加することによって可能にされる。アルカノールアミンは好ましくはトリエタノールアミンである。反応性成分は少なくとも水とスラリーを形成するための水硬性セメント，好ましくはポルトランドセメントを含有し，高アルミナセメント，硫酸カルシウム，好ましくはフライアッシュである鉱物性添加物，を含んでいてもよい。水とスラリーを形成する最初のスラリー温度は室温以上であり，好ましくは少なくとも９０°Ｆ（３２．２℃）から１３０°Ｆ（５４．４℃）までであり，より好ましくは少なくとも１００°Ｆ（３７．８℃）であり，最も好ましくは約１１０～１２０°Ｆ（４３．３～４８．９℃）である（【００１７】）。
イ一つの態様においては，高アルミナセメントと硫酸カルシウムは，発明の反応性混合粉末から除かれる。フライアッシュのようなポゾラン性を有する鉱物性添加物が本発明の反応性混合粉末中に特に好ましく用いられる。本発明の高速凝結性セメント組成物の加工性と用途によっては，砂，骨材，軽量フィラー，高性能ＡＥ減水剤のような減水剤，促進剤，遅延剤，ＡＥ剤，起泡剤，収縮調整剤，スラリー粘度調整剤（増粘剤），着色剤，内部硬化剤を含む，所望の他の添加剤が含まれていてもよい。一つの好ましい組成物においては，高アルミナセメントと硫酸カルシウ

ムが取り除かれ，ポルトランドセメントと，必要に応じて添加される好ましくはフライアッシュである鉱物性添加物，アルカノールアミン，そして添加物だけが反応性粉末成分として含まれる（【００１８】～【００２０】）。ウ速い凝結は，スラリーを室温より高い温度で，好ましくは９０°Ｆ（３２．２℃）より高い温度で，より好ましくは少なくとも１００°Ｆ（３７．８℃）で，最も好ましくは約１１０～１２０°Ｆ（４３．３～４８．９℃）で，作成することによって実現される。このような高い温度でスラリーを作る時に，セメント組成物の凝結を速めるためにトリエタノールアミンのようなアルカノールアミンを使用することによって，セメントボードなどのセメント製品の生産速度を上げることができ，また，そのようなセメント組成物に多くの場合に使用されている高アルミナセメントを減らしたり，あるいは完全に取り除いたりすることができる（【００２１】）。
２引用例及び周知例について
(1)引用例について
引用例（甲６）には，おおむね次の内容の記載がある。
ア特許請求の範囲
(ア)請求項１
主要鉱物組成が３ＣａＯ・ＳｉＯ２－２ＣａＯ・ＳｉＯ２－ＣａＯ－間隙物質系クリンカ組成物，主要鉱物組成が３ＣａＯ・ＳｉＯ２－ＣａＯ－間隙物質系クリンカ組成物，主要鉱物組成が２ＣａＯ・ＳｉＯ２－ＣａＯ－間隙物質系クリンカ組成物，主要鉱物組成がＣａＯ－間隙物質系クリンカ組成物の何れか１種または２種以上の粉砕物であって，ＣａＯ結晶を５０～９２重量％含有することを特徴とするクリンカ粉砕物。


(イ)請求項６
請求項２，３または４の早強性セメント組成物，骨材および水を原料とし，該原料または該原料にコンクリート用混和剤（材）を加えたものを混練してなることを特徴とするコンクリート。

イ発明の属する技術分野
本発明は，クリンカ粉砕物，及びこれを含む早強性セメント組成物，コンクリート並びにコンクリート製品に関する。より詳しくは，良好なワーカビリテイと早強性を有する早強性セメント組成物とそのコンクリート及びコンクリート製品，並びにそのためのクリンカ粉砕物に関する（【０００１】）。
ウ従来技術とその問題点
(ア)従来，コンクリート製品を短時間で製造するには，蒸気養生を利用して次のように行われている。すなわち，セメントに細骨材及び／又は粗骨材，水，必要に応じて減水剤，流動化剤等の混和剤やシリカヒュ―ム等の混合材を添加調合し，混練したコンリートを型枠に流し込み，バイブレータなどで振動を与えながら成形し，これを蒸気養生槽に移すか，又は適当な場所に設置してキヤンバスで覆い，１～５時間放置養生した後に水蒸気を送入し，２０℃／時間の昇温速度で６０～８０℃まで昇温し，この温度を２～３時間保持し，その後，水蒸気の供給を止めて自然冷却させ，脱型してコンクリート製品とする（【０００２】）。しかし，この従来の方法は，コンクリートの成形から脱型までに依然として長い時間がかかり，通常では１個の型枠での生産サイクルは１日に１サイクル程度であり，型枠の回転効率を高めて生産性を向上することがコストの引き下げのためにも強く望まれていた（【０００３】）。
(イ)そこで，製造効率を改善するため，セメントに対してリチウム，アルミニウム，ガリウム，タリウムの硫酸塩等を所定量添加したセメント配合物を用い，これを成形後，高温養生する方法によれば，上記硫酸塩等の作用でエトリンガイトが早期に生成するため，前養生をせず直接に蒸気養生を行い，昇温速度４０℃／時間以上で養生温度８０℃以上の急速高温養生を行うことができるので短時間に脱型でき，生産性を高めることができるが，エトリンガイトの生成があまりにも短時間に起こるので，所望のワーカビリティ（型枠への流し込みや打設のしやすさ）を得ることが困難であった。上記問題は，コンクリートに限らず，モルタルについても同

様である（【０００４】，【０００５】）。
エ発明が解決しようとする課題
本発明は，従来のセメントないしコンクリートにおける前記問題を解決するものであり，コンクリートの打設終了までは良好なワーカビリティを有し，一方，型枠に打設した後は早期に硬化して高強度のコンクリートが得られるセメントないしコンクリート及びそのためのクリンカ粉砕物を提供することを目的とする（【０００６】）。
オ発明の実施の形態
(ア)本発明に係るクリンカ粉砕物は，主要鉱物組成として少なくともＣａＯ結晶と間隙物質を含むことにより，ＣａＯは水和時の発熱及び水和生成物のセメント硬化促進の役割を果たし，また，間隙物質はＣａＯのフラックスとして作用し，ＣａＯの水和速度を抑制する役割を果たし，両者が共存することによって初めてワーカビリティを大幅に損なわずにセメント硬化を促進する効果が得られる（【００１０】，【００１１】）。
本発明の早強性セメントは，上記クリンカ粉砕物のほかにセメント硬化促進物質を添加すると更に顕著な効果を発揮する。セメント硬化促進物質としては無機物質や有機物質を使用することができる。無機物質系のセメント硬化促進物質としては，例えば硫酸ナトリウム，硫酸カリウム，硫酸アルミニウム，硫酸第１鉄等があり，有機物質系のセメント硬化促進物質としては，例えばトリエタノールアミン，グリセリン等がある（【００１９】）。
本発明の早強性セメントにおいて，上記クリンカ粉砕物とセメント硬化促進物質とを併用すると，コンクリートの硬化が著しく早くなり，蒸気養生後２～３時間の圧縮強度が１０ＭＰａ以上の高強度が得られる。したがって，短時間に脱型でき，コンクリート製品の生産効率を高めることができる（【００２１】）。イ本発明のコンクリートは，上記早強性セメントに，骨材（細骨材及び／又は粗骨材）と水を加えたものを原料とし，必要に応じ該原料にコンクリート用混和

剤（材）を加えたものを混練したものである（【００２２】）。
カ実施例
ア実施例１〔モルタルの調整〕（【００２５】）クリンカ粉砕物（Ｎｏ．１～１１：８０ｇ）を用い，市販の普通ポルトランドセメント（１０００ｇ）に，砂（１９１０ｇ），水（３８０ｇ），減水剤（１０ｇ），セメント硬化促進物質（無水硫酸ナトリウム：１０ｇ）とともに配合してモルタル（Ｎｏ．１～１１）を調製した。また比較例として，普通ポルトランドセメントにクリンカ粉砕物を加えないモルタルを調製した（試料Ｎｏ．１２：普通ポルトランドセメント：１０００ｇ，Ｎａ２ＳＯ４：１０ｇ，砂：２０００ｇ，水：３８０ｇ，減水剤：１０ｇ）。減水剤は市販のナフタレン系高性能減水剤を使用した。混練手順は次のとおりである。混和材であるクリンカ粉砕物，硫酸ナトリウムは予めセメントに添加し，十分に混合してから混練した。まず，水と減水剤を練り鉢に入れ，練り混ぜ機を始動させてセメント及び混和材を３０秒間で投入する。次の３０秒間で砂を投入し，引き続き６０秒間練り混ぜる。２０秒間練り混ぜを停止して掻き落としを行い，再度，練り混ぜを開始して１２０秒間練り混ぜてモルタルとした。得られたモルタルの練り上がり直後のフロー値は，１５０～２２０の値を示し，十分なワーカビリティが確保されていた。この調製したモルタルについて凝結試験及び標準養生，蒸気養生を施して，その強度を測定した（【００２８】）。凝結試験において，凝結の始発と終結時間を測定したところ，本発明の試料（Ｎｏ．１～１１）は，上記クリンカ粉砕物を加えずに普通セメントのみを用いた比較試料（試料Ｎｏ．１２）に比べて，凝結開始時間及び終結時間が大幅に短縮されていた（【００２９】）。
イ実施例２［硬化促進物質添加試験］
本発明のクリンカ粉砕物（実施例１のクリンカＮｏ．５），普通ポルトランドセメント，セメント硬化促進物質，砂，水，減水剤を配合してモルタルを調製した（Ｎｏ．２１～２５）。また，比較例として上記クリンカ粉砕物及びセメント硬化促進物


質を添加しないモルタルを調製した（Ｎｏ．２６）。セメント硬化促進物質としては硫酸ナトリウム，硫酸カリウム，硫酸アルミニウム，硫酸第一鉄，トリエタノールアミンをそれぞれ用いた。減水剤には市販のナフタレンスルホン酸塩系高性能減水剤を使用した。なお，セメント硬化促進物質として硫酸ナトリウム，硫酸カリウム，硫酸アルミニウム，硫酸第一鉄を用いたものは，これを予めセメントに添加し，十分に混合を行ってから混練を行った。トリエタノールアミンの場合は，これを水及び減水剤と予め混合した後にセメントに添加した。混練手順は次のとおりである。練り混ぜ機を使用し，セメントと砂を１５秒間練り混ぜる。更に１５秒間かけて練り混ぜを続けながら水と減水剤を練り鉢に入れ，引き続き６０秒間練り混ぜる。次に，一旦，練り混ぜを停止して２０秒間掻き落としを行い，再び練り混ぜを開始して１２０秒間練り混ぜて試験体のモルタルを調製した（【００３５】）。
ウ実施例３［コンクリートの強度］
普通ポルトランドセメント，実施例１のクリンカＮｏ．９の粉砕物，無水硫酸ナトリウム，細骨材及び粗骨材，水，混和剤を配合したコンクリートを調製した（Ｎｏ．３１～３５）。このコンクリートを練り混ぜ後，鋼製型枠（径１０ｃｍ×高さ２０ｃｍ）に打設し，直ちに蒸気養生槽に入れて水蒸気を送入し，１時間で６０℃まで昇温し，その後水蒸気の送入を停止して放冷し，注水後３時間で蒸気養生槽より取り出して脱型後，直ちに圧縮強度を測定した。さらに，これらのコンクリート（Ｎｏ．３１～３５）を練り混ぜ後，上記鋼製型枠に打設し，これを蒸気養生せずにそのまま２０℃の湿空恒温室中に放置したものの圧縮強度を測定した（【００３８】）。
エ実施例４［コンクリート製品試験］
配合調整したコンクリート材料をミキサーで練り混ぜ，スランプ１０ｃｍ，空気量５．５％のコンクリートを作製した。このコンクリートを箱形鉄筋コンクリート製品用の型枠に充填し，棒状バイブレータで締め固めた後に直ちに上面をキャンバスで覆い，型枠とキャンバスの間に水蒸気を送入し，１時間で６０℃まで昇温した後に水蒸気の送入を停止し，注水４時間後にキャンバスを取り除いて脱型し移動し

たが，脱型及び運搬を通じてコンクリート製品には全く異常が認められなかった。さらに，同じコンクリートを用いて上記型枠で成形し，成形物を上記コンクリート製品と同一条件で蒸気養生した供試体の４時間，１日後の圧縮強度を測定したところ，それぞれ１７．９ＭＰａ，３４．９ＭＰａであった（【００４１】）。
キ発明の効果
本発明のセメント組成物によれば，コンクリート製品の成形やレディーミクストコンクリートの施工において，十分な施工時間を確保できる流動性を得ることができるとともに，早期に必要な強度を発現して脱型を早めることができる。特に，コンクリート製品製造に際して，蒸気養生を実施せずに早期に出荷強度を発現したり，僅かの蒸気養生で短時間に脱型できるので，型枠の使用効率を高めることができるなど，実用上の利点が大きい（【００４４】）。
(2)周知例について
周知例１ないし３には，次の記載がある。
ア周知例１（甲７）
「本研究ではコンクリートの凝結・硬化に対して，練混ぜからの一連の温度条件をいくつかの段階に分け，各段階（練混ぜ直前の材料温度，練上り温度，養生温度）における温度（２０～９０℃）の影響を相対的に比較検討することとして実験研究を進めた。」（１頁左欄）
「（ｂ）練上り温度が養生温度より高い場合の結果の一例を図－１７に示す。この図は養生温度が６０℃一定で，練上り温度が７０，８０，９０℃の場合の結果である。前項での指摘と同様に，この場合でも練上り温度の影響よりも養生温度の影響が卓越するものの，練上り温度が高いものほど，１００ｐｓｉ以前および以後の一定貫入抵抗値に到達するのに要した時間は短縮されている。これは，練上り温度が高いために潜伏期間中の試料温度が高められ，この間に生じるエトリンガイドなどの生成が促進され，貫入抵抗値が高められたことによるものと考えられる。」（８頁左欄）

「４．３凝結過程および硬化初期過程の養生温度が高温になるほど，その間の貫入抵抗値は促進される。
４．４硬化初期過程における養生温度が一定の場合，練上り温度や練上り直後の養生温度が高温の時ほど，硬化初期過程の貫入抵抗値の増大速度は緩慢になる。このことが，加熱促進養生など高温条件下で養生されるコンクリートでみられる長期材令における強度発現性の低下に関係するものと考えられる。」（１０頁左欄）
イ周知例２（甲２７）
「本発明は軽量コンクリート版の製造方法，特に軽量コンクリート版製造工程におけるセメントの硬化促進と低温養生に係るものである。」（２５７頁左欄）「本発明における前記第１工程において練上げ温度を３０℃前後としたのは，セメント及び混和剤の反応を高めるためのものであるが，練上げ温度がこれより高温になると必要な気泡の混入が困難になり，所要の軽量気泡コンクリートができなくなるためである。また練上げ温度が高温になると流動性が悪くなって作業性が低減し，更にまた初期凝結は早くなるが，本来の強度が発現されなくなるという欠点が起する。
一方練上げ温度がこれより低温になるとコンクリートの硬化が遅延し，表面仕上げがなかなか完了せず，硬化促進剤をより多く必要とし，経済的負担が増加するばかりでなく，場合によってはコンクリートの品質を低下させる惧れもある。なお前記第１工程における練上げ温度は好ましくは３０℃±１０℃である。」（２５８頁左上欄～右上欄）
ウ周知例３（甲３１）
「本発明は，高強度吹付けコンクリート，特に地山壁面やトンネル等の施工に用いられる高強度吹付けコンクリートにかかわるもので，特に暑中あるいは地熱などの高温状態での使用に適したコンクリート用セメント，およびこれを用いた高強度吹付けコンクリートに関するものである。」（【０００１】）「セメント，細骨材，粗骨材および水を混練し生コンクリートを製造した後，急


結剤をノズルの手前で添加する湿式吹付け工法においては，従来の吹付けコンクリートにおいても，コンクリートの練上り温度が高温（例えば暑中コンクリートのように２５℃以上）になると，セメントの水和反応が促進されることにより，急結剤添加直後のコンクリートの凝結が著しく早くなり，吹付け作業の可使時間が充分とれない等の問題が指摘されていた。」（【０００３】）「そこで本発明は，コンクリートの練上り温度が高い場合においても，前記のクエン酸等の有機酸類を使用しなくても，水和反応の異常な促進が起こらず，かつ，高い流動性を有し，同時に急結剤を添加したときに優れた凝結性状および強度発現性を示す高強度吹付けコンクリートを得ることを課題とするものである。」（【０００５】）
「練り上がり温度と抵抗値の関係は，急結剤の添加量は同じでも，セメントの種類によらず温度の上昇にともないセメントの水和が促進されるため，急結剤の添加の効果が早期に発現し，急結剤添加直後からプロクター抵抗値は大きくなる。」（【００２２】）
３取消事由１（引用発明の認定の誤り，一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
(1)引用発明の認定について
ア本件審決は，引用発明を前記第２の３(2)のとおり認定するところ，本件審決が上記において認定する「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー」とは，早強性セメント組成物を作るために（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）の各成分を混合するが，その混合する時に，スラリーが「外気温度を有する」ことを意味するものであることは明らかである。
しかるところ，引用例には，コンクリート及びモルタルを構成する各成分を混合することに関して，前記２アイの特許請求の範囲請求項６，同オイの段落【００２２】，同カアの実施例１の段落【００２８】，同イの実施例２の段落【００３

５】，同ウの実施例３の段落【００３８】及び同エの実施例４の段落【００４１】の記載がある。上記によれば，引用例には，コンクリート及びモルタルを構成する各成分を混合し混練することは記載されているが，各成分を混合する時のスラリーの温度については何らの記載もなく，ましてやスラリーが「外気温度を有する」ことについては何らの記載もない。そもそもスラリーの温度は，水をはじめとする混合前の各成分の温度や，混合及び混練を行う際の周囲の温度（例えば外気温度）のほか，各成分どうしの反応により発生する熱等に影響を受けるものと考えられるが，引用例には，これらの点について何らの記載もなく，スラリーが「外気温度を有する」といえるかどうかは不明であって，引用例において各成分を混合する時にスラリーが「外気温度を有する」と認めるに足りる証拠もない。本件審決は，「外気温度で混合が行われているということができるので，引用例には，…「外気温度」が記載されているということができる」として，引用発明を「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー」と認定したが，スラリーの温度は，上記のとおり，外気温度以外の要因による影響を受けるものと考えられるから，混合及び混練が，外気温度の下で行われているからといって，スラリーが「外気温度を有する」ということはできない。
イ被告は，この点について，本件審決が，引用発明を「セメントを混合する時，外気温度を有する」と認定したのは，「外気中で，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲で混合すること」を表現したもので，セメント（スラリー）を混合する時，水和熱（硬化熱）等によりスラリーの温度が上昇したり，水温の影響を受けて温度が変化することは当然であるから，外気中で練り混ぜ作業を行ったとしてもスラリーが外気温度と一致しないということが事実であるかどうかにかかわらず，本件審決の引用発明の認定に実質的な誤りはない旨主張する。しかし，本件審決は，「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー」と認定するところ，同認定

が，組成物を構成する各成分を混合する時に，スラリーが「外気温度を有する」ことを意味するものであることは前記アのとおりであって，同認定を，外気温度を有する外気中でセメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲で各成分を混合することを意味するものと解することはできない。被告の上記主張は採用することができない。
ウ以上のとおりであるから，引用例には，組成物を構成する各成分を混合する時に，スラリーが「外気温度を有する」ことが記載されているとはいえない。したがって，本件審決が，引用発明の認定において，「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー」と認定したことは誤りである。
そして，前記アのとおり，引用例にはスラリーの温度について何らの記載もないから，引用発明においては，組成物を構成する各成分を混合する時のスラリーの温度は不明というべきである。そのため，引用発明は，正しくは，以下のとおり認定されるべきである。
「以下の（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を含むコンクリート製品を作製するための早
強性セメント組成物：
（ａ’）ポルトランドセメント及びクリンカ粉砕物；
（ｃ’）砂；
（ｄ’）（ａ’）のセメント硬化促進物質としてのトリエタノールアミン；
（ｅ’）スラリーを調整するのに十分な量の水；
（ｆ’）ナフタレンスルホン酸塩系高性能減水剤。」
本願発明と引用発明との対比について
ア前記のとおり，本件審決の引用発明の認定が誤りである以上，同認定を前提とする本件審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点５の認定も誤りであり，一致点及び相違点５（以下，本判決により認定した相違点５を「相違点５’」という。）は，正しくは，以下のとおり認定されるべきものである。

ア一致点
「以下の（ａ），（ｃ），（ｄ’’），（ｅ）を含むセメント製品を作製するための組成物：
（ａ）ポルトランドセメント；
（ｃ）骨材；


（ｄ’’）（ａ）成分の促進剤としてのアルカノールアミン；（ｅ）スラリーを作製するのに十分な量の水。」
イ相違点５’
本願発明は，「以下の（ａ）～（ｅ）を含む」ものであり，「組成物を作るために成分（ａ）～（ｅ）を混合する時」，スラリーが，「少なくとも９０°Ｆの温度を有する」ものであるのに対して，引用発明は，「以下の（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を含む」ものであるが，これら各成分を混合する時のスラリーの温度は不明である点。
イ被告は，この点について，本件審決が，本願発明と引用発明とが「所定温度を有するスラリー」という点で一致すると認定したのは，一般に，セメントのスラリー混合温度は１０～５０℃程度であり，引用発明において具体的なスラリー混合温度の記載はなくとも，当業者が引用例に接したとき，セメント原料のスラリー混合温度を全く温度管理しなくても良いということはなく，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲内で実施されることは当然であるので，このことを本件審決においては，技術常識の温度範囲内の所定範囲で一致することを一致点として認定したものであり，本件審決の一致点の認定に誤りはなく，また，上記前提で相違点の認定を行ったにすぎず，本件審決の相違点の認定にも誤りはない旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，本件審決が引用発明として認定した「早強性セメント組成物を作るために成分（ａ’），（ｃ’）ないし（ｆ’）を混合する時，外気温度を有するスラリー」が，「外気中で，セメントを混合する場合の当業者の技術常識の温度範囲で混合すること」を表現したものであるとする被告の前記イの主張を前提

とするものであるところ，この主張に理由がないことは既に説示したとおりであるから，被告の上記主張は前提を誤るものであり採用することができない。
小括
以上によれば，本件審決の引用発明の認定には誤りがあり，同認定を前提とする本件審決の一致点及び相違点５の認定にも誤りがあるが，それを前提としても，後記４のとおり，本件審決が，本願発明は引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るものと判断したことは，その結論において誤りはないから，上記認定の誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。そこで，以下，本願発明と引用発明との前記ア認定の一致点及び相違点５’を前提として，本件審決の容易想到性の判断に誤りがあるか否かを検討する。４取消事由２（相違点５’に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)相違点５’の容易想到性について
ア引用例の前記２(1)ウの段落【０００２】～【０００５】，同エの段落【０００６】，同オ(ア)の段落【００１０】，【００１１】，【００２１】の各記載によれば，引用発明は，コンクリート製品を短時間で製造するについて，従来の方法では，コンクリートの成型から脱型まで依然として長い時間がかかり，型枠の回転効率を高めて生産性を向上することがコストの引き下げのためにも強く望まれていたが，そのために，リチウム等の金属の硫酸塩等を添加し，成形後高温で養生する方法では，短時間に脱型でき，生産性を高めることができるが，エトリンガイトの生成があまりにも短時間に起こるので，所望のワーカビリティ（型枠への流し込みや打設のしやすさ）を得ることが困難であったことから，コンクリートの打設終了までは良好なワーカビリティを有し，型枠に打設した後は早期に硬化して高強度のコンクリートが得られるセメントないしコンクリート及びそのためのクリンカ粉砕物を提供することを課題とするものであることが認められる。
イそうすると，引用発明は，基本的にはコンクリート製品を短時間で製造することを前提とするものであり，そのためにコンクリート（モルタルも含む。以下，
同じ。）を早期に硬化させるものと認められる。また，引用例の前記２カ(ア)の【００２８】，【００２９】の記載によれば，実施例１において凝結の始発及び終結時間を測定していることから，「コンクリートを早期に硬化させる」ことには，少なくとも「コンクリートを早期に凝結させる」ことが含まれているということができる。したがって，引用発明は，コンクリート製品を短時間で製造するために，コンクリートを早期に凝結させるものと理解することができるから，引用発明において，より短時間でコンクリート製品を製造するために，更にコンクリートを早期に凝結させるための手段を適用する動機付けがあるということできる。ウ一方，前記アで認定したとおり，引用発明は，コンクリートの打設終了までは良好なワーカビリティを確保しようとするものであるが，これは，エトリンガイトの生成があまりにも短時間に起こり，コンクリートがあまりにも早期に凝結してしまうと，所望のワーカビリティを得ることが困難となるからである。そうすると，引用発明は，良好なワーカビリティを確保する点から，コンクリートの打設終了までは，コンクリートがあまりにも早期に凝結しないようにするものと理解することができる。
しかし，そうであるからといって，引用発明において，更にコンクリートを早期に凝結させるための手段を適用することが妨げられるものではない。所望のワーカビリティを得ることが困難となるのは，上記のとおり，コンクリートがあまりにも早期に凝結してしまうためである。引用発明において，更にコンクリートを早期に凝結させるための手段を適用したとしても，コンクリートがあまりにも早期に凝結してしまうような設定を採用しない限りは，良好なワーカビリティが確保されるのであって，早期凝結と良好なワーカビリティの確保とは両立し得るものである。実際に，前記２カイの引用例の段落【００３５】のとおり，引用発明の実施例２において，本願優先日前から凝結促進物質（硬化促進物質）として公知であったトリエタノールアミン（前記１イ及びアの本願明細書の段落【００１１】及び【００１７】，乙９の段落【００２２】）が，コンクリートを早期に凝結させるための手

段として用いられている。


以上のとおり，引用発明が，良好なワーカビリティを確保する点から，コンクリートの打設終了までは，コンクリートがあまりにも早期に凝結しないようにするものであるとしても，より短時間でコンクリート製品を製造するために，更にコンクリートを早期に凝結させるための手段を適用することが妨げられるものではなく，かかる手段を適用する動機付けがあることに変わりはない。エコンクリートを構成する各成分を混合する時に，硬化（凝結）促進のために練り上り温度を高くする（スラリーの温度を高くする）ことは，本願優先日前の周知技術であったことは当事者間に争いがない。したがって，引用発明において，組成物を構成する各成分を混合する時のスラリーの具体的な温度は，コンクリートをどの程度早期に凝結させるかなどの目的に応じて，当業者が適宜決定し得る事項であり，スラリーの温度を「少なくとも９０°Ｆの温度」とすることも，当業者が容易に想到することができたといえる。
オ以上によれば，相違点５’については，引用発明に周知技術を適用することにより容易に想到することができたと認めるのが相当である。
原告の主張について
ア原告は，本願発明は，工場内の一連の作業として，好ましくは６０分未満，より好ましくは２０分未満，最も好ましくは１０分未満の凝結の終結時間を与えるように初期硬化を早くすることを課題として，エトリンガイトの生成を促進させ，短時間に凝結させて生産性を向上させようとするものであってワーカビリティに配慮する必要がないのに対し，引用発明は，引用例の実施例１（表３）でモルタルＮｏ．１～１１の凝結始発時間が７０～１６５分，凝結終結時間が１６５～３１０分とあるとおり，初期硬化を遅くすることを課題として，エトリンガイトの生成が余りに短時間に起こり，所望のワーカビリティを得ることができないため，エトリンガイトの生成を抑制し，十分なワーカビリティを確保することを目的とするものであるから，「水と混合された後，速やかに凝結させる」という本願発明の課題と，「水

と混合させた後，コンクリート打設終了まで凝結を起こさせない」という引用発明の課題は正反対の関係にあり，このように本願発明の課題と正反対の課題をもつ引用発明に，硬化促進のために練り上げ（混合）温度を高くするという周知技術を組み合わせたとしても，それはコンクリート打設後の養生段階から温度を高くするというものであって，セメント組成物を作るために成分を混合するときに練り上げ（混合）温度を高くするとの発想は生じないから，引用例及び周知技術は，本願発明の動機付けにはなり得ない旨主張する。
しかし，本願発明は，組成物を早期に凝結させるものではあるが，そうであっても，少なくとも打設終了までの間は，一定程度のワーカビリティを確保する必要があることは明らかである。一方，引用発明が，良好なワーカビリティを確保する点から，コンクリートの打設終了までは，コンクリートがあまりにも早期に凝結しないようにするものであるとしても，その前提として，コンクリート製品を短時間で製造するために，コンクリートを早期に凝結させるものであることは，前記イ及びウのとおりであるから，本願発明の課題と引用発明の課題が正反対であるということはできない。また，引用例の実施例１は，単なる一実施例にすぎず，このような実施例１における凝結の始発及び終結時間との比較のみで，本願発明の課題と引用発明の課題とが正反対であるということはできない。そして，引用発明において，組成物を構成する各成分を混合する時に，スラリーの温度を高くする動機付けがあることは，前記イ及びウのとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，引用発明には，スラリーの温度を管理して所定温度とする思想がないから，引用発明に，スラリー温度を高く管理すること及び硬化促進のために練り上げ温度を高くするという周知技術を結び合わせる動機付けがない，また，本願発明の実施例８の追加試験の結果（甲３３）によれば，本願発明が最も好ましいとする５分から１０分での凝結終結を起こさせるためには，トリエタノールアミンの添加と９０°Ｆ（３２．２℃）以上の最初のスラリー温度が必要であり，スラリー温

度を９０°Ｆ以上に管理することが重要であるが，引用発明には，スラリー温度を管理するという思想が全くないから，本願発明は引用発明に基づいて当業者が容易に想到できたものではない旨主張する。
しかし，引用発明において，組成物を構成する各成分を混合する時に，スラリーの温度を高くする動機付けがあることは，前記イ及びウのとおりである。また，前記エのとおり，コンクリートを構成する各成分を混合する時に，硬化（凝結）促進のために練り上り温度を高くする（スラリーの温度を高くする）ことは本願優先日前の周知技術であり，スラリーの具体的な温度は，コンクリートをどの程度早期に凝結させるかなどの目的に応じて，当業者が適宜決定し得る事項であり，スラリーの温度を「少なくとも９０°Ｆの温度」とすることも，当業者が容易に想到することができたといえる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，練り上げ（混合）温度を高くし硬化を早くしたコンクリートは強度が低下するので，高温にすることは好ましくないことは技術常識であり，この技術常識は，引用発明に，硬化促進のために練り上げ温度を高くするという周知技術を組み合わせることの阻害要因として働くから，当業者が引用発明に周知技術を適用して本願発明に至ることはできない旨主張する。
確かに，前記エのとおり，コンクリートを構成する各成分を混合する時に，硬化（凝結）促進のために練り上り温度を高くする（スラリーの温度を高くする）ことは本願優先日前の周知技術であるが，他方において，混合するときにスラリーの温度を高くした場合には，コンクリートの強度が低下することも，前記２の周知例１及び２（甲７，２７）並びに本願明細書の段落【００６４】（「セメントの文献（ラマチャンドラン，Ｃｅｍ．Ｃｏｎｃｒ．Ｒｅｓ．６（ｐｐ．６２３～６３１））では，比較的高い初期温度でセメントモルタルを作ると偽凝結や弱い強度につながるため，高い初期温度を避けることが教示されている。実際，暑い気候におけるコンクリート仕様では，設置されたコンクリートが８５°Ｆあるいは９０°Ｆ未満の
温度であることを必要としている。（コンクリート混合物の設計および制御，ＰＣＡ，第１３版，Ｐ．１３０）。」），及び甲２６の各記載にあるように，本願優先日前の技術常識であると認められる。


しかし，周知例２（甲２７）は，「エトリンジャイトの生成によってセメントの硬化を促進する混和剤を２～１０％添加して３０℃前後で練上げる第１工程と，同第１工程によって練上げられた材料を２５℃前後で養生する第２工程よりなることを特徴とする軽量コンクリート版の製造方法。」を特許請求の範囲とする発明に係る公開特許公報であるところ，その発明の詳細な説明には，「本発明における前記第１工程において練上げ温度を３０℃前後としたのは，セメント及び混和剤の反応を高めるためのものであるが，練上げ温度がこれより高温になると必要な気泡の混入が困難になり，所要の軽量気泡コンクリートができなくなるためである。また練上げ温度が高温になると流動性が悪くなって作業性が低減し，更にまた初期凝結は早くなるが，本来の強度が発現されなくなるという欠点が起する。一方練上げ温度がこれより低温になるとコンクリートの硬化が遅延し，表面仕上げがなかなか完了せず，硬化促進剤をより多く必要とし，経済的負担が増加するばかりでなく，場合によってはコンクリートの品質を低下させる惧れもある。なお前記第１工程における練上げ温度は好ましくは３０℃±１０℃である。」と記載されており，軽量コンクリート版又は軽量気泡コンクリート版の製造について，必要な気泡の混入，初期凝結の促進及び必要な強度の確保を図るための好ましいコンクリートの練上げ温度を「３０℃±１０℃」とする技術が開示されている。上記周知例２の発明の詳細な説明の記載によれば，コンクリートとして本来の強度が発現されなくなるものの，それでも当該コンクリート製品に必要な強度を確保しつつ，初期凝結を促進するために，練り上げ温度を高くすることは当業者において普通に行われているものと認められる。そして，コンクリート製品にどの程度の強度が必要とされるかは，製造するコンクリート製品により異なるものであるが，スラリーの温度を高くすることにより強度が低下するとしても，製造するコンクリート製品に必要とされるレベルの強度

が確保されるのであれば，強度が低下すること自体は，スラリーの温度を高くして凝結速度を促進することの阻害要因となるものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ原告は，本願発明の実施例７では，練り上げ温度を１１５°Ｆ（４６．１℃）に調整したものの体積圧縮強度が，米国試験材料協会ＡＳＴＭが定めるセメントボードの最低圧縮強度との比較において十分な強度を有するとともに，周知例２（甲２７）の２８℃で練り上げた軽量気泡コンクリート板の４週圧縮強度Ｆ２８と比較して３倍の強度を有し，さらに引用発明の実施例１のクリンカＮｏ．５に硬化促進剤として無水硫酸ナトリウムを加えたモルタルＮｏ．５の３日後の圧縮強度に匹敵するものであったこと，実施例１４及び１６では，練り上げ温度が１１５°Ｆ（４６．１℃：本願発明）の場合，練り上げ温度が７５°Ｆ（２３．９℃：従来例）の場合と比較して顕著な凝結終結時間の短縮が認められることから，本願発明は，高温で硬化させると強度が低下することが技術常識であったなか，セメント組成物の配合と，練り上げ温度を調節することにより，生産性を向上させる凝結速度と実使用に耐える強度を有するセメントボードの製造方法及びスラリー組成物を発明したものであり，高速凝結性の作用効果は，当業者といえども予想できたものではなく，さらに，従来の技術常識を打ち破り，練り上げ温度を高温にしたにもかかわらず，十分な強度を有する高速凝結性セメント組成物を完成させたものであって，本件審決は，本願発明のかかる優れた効果を看過し，容易想到性の判断を誤ったものである旨主張する。
アしかし，コンクリートを構成する各成分を混合する時に，硬化（凝結）促進のために練り上り温度を高くする（スラリーの温度を高くする）ことが本願優先日前の周知技術であることは当事者間に争いがない。そして，本願発明は，スラリーの温度を高くするものであるから，これにより，コンクリートを早期に凝結させることができることは，当業者が予測し得ることであって，実施例１４及び１６の高速凝結性の効果は，当業者が予測できない顕著なものということはできない。

イまた，コンクリートを構成する各成分を混合する時に，練り上げ温度を高くする（スラリーの温度を高くする）ことにより，コンクリートを早期に凝結させることができるが，他方において，強度が低下することも，前記ウのとおり，本願優先日前の技術常識であると認められる。そうすると，本願発明に係る組成物が，スラリーの温度を高くしたにもかかわらず，実使用に耐える強度を有するとしても，そのことは，上記技術常識を踏まえると，スラリーの温度を高くすることにより強度は低下するが，セメントボードに必要とされるレベルの強度は確保されるというにすぎず，それ自体は，当業者が予測することができない格別顕著な効果であるということはできない。
ウしかも，本願明細書には，実施例７（段落【００８８】～【００９１】，表６，７）として，本願発明によるモルタルが所定の体積圧縮強度を有することは示されているが，スラリーの温度が低い場合（比較例）に，どの程度の体積圧縮強度が得られるかについては何ら示されていないから，本願発明に係る組成物が，スラリーの温度が低い場合と比較して，上記技術常識から予測することができないような高い体積圧縮強度を有するものと認めることはできない。また，本願明細書の実施例７のモルタルと，周知例２の実施例である軽量気泡コンクリート板（甲２７の第１表～第４表）及び引用発明の実施例１のクリンカＮｏ．５に硬化促進剤として無水硫酸ナトリウムを加えたモルタルＮｏ．５（引用例の段落【００２５】～【００２８】，【００３１】，【００３２】【表４】）とでは，組成物及び成分配合比がそれぞれ異なるのであるから，両者を単純に比較して，本願明細書の実施例７のモルタルが上記技術常識から予測することができないような高い体積圧縮強度を有するものと認めることはできない。
エしたがって，本願発明が，当業者が予測することができない格別顕著な効果を奏するものと認めることはできず，原告の上記主張は採用することができない。
小括
前記及びによれば，本件審決が，本願発明が引用発明及び周知技術に基づい

て当業者が容易に想到し得るものと判断したことは，その結論において誤りはない。したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
５結論


平成３０年３月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１３０号雇用関係存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２８日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，２３万０４１０円及びこれに対する平成２８年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，平成２８年５月１日以降本判決確定の日まで，毎月末日限り月額２３万０４１０円の割合による金員及びこれらに対するそれぞれ支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告との間で平成２５年７月１日に雇用期間を平成２６年３月３１日までとする雇用契約を締結し，その後，２回にわたり契約（雇用期間は各１年）を更新された原告が，被告が平成２８年４月１日以降は契約を更新しなかったこと（以下「本件雇止め」という。）について，労働契約法１９条に基づき，契約が更新されたと主張して，被告に対し，原告が雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，平成２８年４月分以降本判決確定日までの給与及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者等
ア被告は，Ａ大学内に事務所を置き，同大学の教育方針に協力し，その健全な発展のため，学生の勉学及び課外活動等の援助を行うとともに，会員相互の連帯感を強め，大学の発展に寄与することを目的とする権利能力なき社団である。後記のとおり，Ｂ大学が平成２３年４月１日にＡ大学へと名称を変更したことに伴って，Ｂ大学後援会からＡ大学後援会（被告の名称）となったものであり，実質的にはＢ大学後援会と同一の団体である。なお，Ｃ大学後援会とは別個の団体である。
イ原告は，下記⑵のとおり，被告との間で，期間の定めのある雇用契約を締結し，就職相談や履歴書の添削，模擬面接等を含むＡ大学の学生の就職支援及び被告の経理に関する事務に従事してきた労働者である（甲２ないし７，９（枝番を全て含む。以下同じ））。
ウＤ県公立大学法人（以下「法人」という。）は，平成２３年４月１日のＡ大学の発足（Ｂ大学が男女共学化によりＡ大学となったものである。）に伴い，同日にＤ県が設立した公立大学法人であり，当初は，Ａ大学及びＥ大学の２大学の設置者として，両大学の運営を開始し，平成２７年４月１日に公立大学法人Ｃ大学を統合し，同日以降，Ａ大学，Ｃ大学及びＥ大学の３大学を運営している。
⑵原告と被告間の雇用契約の成立等
ア被告は，平成２５年７月１日，原告との間で，下記の内容を含む期間の定めのある雇用契約を締結した（甲２，３）。
記雇用期間：平成２５年７月１日から平成２６年３月３１日まで
勤務内容：就職支援事業関係業務及び後援会事務など
休日等：①日曜日及び土曜日は週休日（勤務を割り振らない日）とする。
②国民の祝日
③休日等に勤務の振替の必要がある場合は，休日等を他の日と振り替えることがある。
勤務時間：午前９時１５分から午後６時まで（うち休憩時間６０分）
給与：１９万５０００円（賞与なし）
給与支払日：毎月月末
イ被告は，平成２６年４月１日，原告との間で雇用契約を締結し，原告との契約を更新したところ，更新後の契約内容は，雇用期間及び給与が下記のとおりとされたほかは，更新前と概ね同様である（甲４，５）（以下，被告又は法人と原告を含む労働者との間で締結される雇用期間が１年間の雇用契約（休日等又は勤務時間について，上記アの雇用契約よりも限定が付されているものを除く。）を「有期雇用契約」といい，有期雇用契約を締結した労働者を「契約職員」という。）。
記雇用期間：平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日まで
給与：１９万７０００円
ウ被告は，平成２７年４月１日，原告との間で雇用契約を締結し，原告との契約を更新したところ，更新後の契約内容は，雇用期間が同日から平成２８年３月３１日までとされたほかは，更新前と概ね同様である（甲６，７）。
⑶雇用期間に関する被告の就業規則
被告が雇用する従業員は，契約職員２名であったため，独自の就業規則を有さず，法人の契約職員に関する就業規則に準拠することとしてきた。法人の就業規則８条には，「契約職員の雇用期間は，１会計年度内とする。ただし，３年を超えない範囲内において更新することができる。」と規定されている（乙２の１）。
⑷３年の雇用期間を超過した契約職員
被告が雇用した契約職員には，３年以上継続して雇用された者はいない。法人が雇用した契約職員については，一部の例外を除き３年の契約期間を満了した時点で契約の更新はなされないが，法人による公募に応募した上，選考手続を経て再雇用されることはあった。
⑸本件雇止めに至る経緯
ア平成２８年２月５日，当時の原告の直属の上司であるＦ学生支援部長兼被告事務局長は，原告に対し，被告が原告との雇用契約を同年３月３１日の雇用期間満了時に終了させ，契約を更新しない意向である旨を説明した。イ原告とＡ大学教職員労働組合は，平成２８年３月１５日に開かれた団体交渉において，出席した被告側の担当者らに対し，原告との雇用契約を更新するよう求めた。
ウしかし，被告は，原告との雇用契約を更新しなかった（本件雇止め）。そのため，原告は，同年４月１日以降，被告に対し，労務を提供していない。
エ原告は，平成２８年４月１日及び平成２９年４月１日にいずれも，労働契約法１９条により，それぞれ１年間の雇用契約が更新され，雇用契約上の権利を有する地位にあると主張している。
⑹被告による給与の支給状況
平成２７年度に被告から原告に支給された給与は，時間外勤務手当を含め，合計２７６万４９２６円であり，平均すると１か月当たり２３万０４１０円であった（甲８）。


２争点及びこれに対する当事者の主張
⑴争点
本件の主たる争点は，本件雇止めが労働契約法１９条に反するかであり，具体的には，①同条１号の無期雇用との同視可能性（実質無期契約型），②同条２号の合理的な理由のある期待（期待保護型），③同条柱書の客観的合理性・社会通念上の相当性の各要件を充たすかである。
⑵争点に対する当事者の主張
ア争点①及び争点②について
（原告の主張）
労働契約法１９条１号及び２号の該当性は，①職務内容，②更新の回数，③雇用の通算期間，④契約期間管理の状況，⑤雇用継続の期待を持たせる言動・制度の有無など諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきである。原告の職務内容は，就職支援事業関係業務及び後援会事務であるが，その具体的内容は，学生の就職支援や経理事務であって，臨時的・補助的な仕事ではなく，恒常的に必要不可欠なもので，高い専門性や経験が求められるものである。
原告は，採用以降，雇用契約を２回更新され，雇用期間は２年９か月の長期間に及んでいる。被告が有期雇用契約を更新するに際しては，上司が契約職員に契約更新に関する意思を確認する程度のごく簡単な意向確認が行われていたにとどまり，厳格な試験や審査等の手続はなかった。被告と法人は別組織であるとはいえ，被告において法人の就業規則に準ずることとされ，被告の契約職員の処遇は法人の契約職員の処遇と同様となることが当然の前提となっていた。法人においては，通算雇用期間が３年に達した契約職員は，公募を通じるものの，優先的に採用され再雇用される実情があり，法人の契約職員はもとより，被告の契約職員にとっても，自らが契約の更新を希望しているにもかかわらず雇用が打ち切られることはないとの期待を抱いて然るべき状況にあった。法人の契約職員に関して，平成２７年度までは公募により再雇用を希望する契約職員の全員が採用されていたが，法人では，平成２４年法律第５６号による改正後の労働契約法１８条（以下，単に「労働契約法１８条」という。）の施行を意識して，平成２８年度に公募による契約職員の再雇用を取りやめるという方針変更が行われた。この方針変更は，同条を潜脱するために急きょ決定されたものであり，従前同様に期待が保護されるべきである。
さらに，Ｆ部長やＧ課長は，平成２７年度に，原告に対し，３年の雇用期間が区切りではあるが，原告が希望すればあと２年は働ける旨の説明をした。
以上によれば，本件雇止めは労働契約法１９条１号又は２号に該当する。
（被告の主張）
本件雇止めが労働契約法１９条１号又は２号に該当する旨の原告の主張は，争う。
被告は，原告を契約職員として採用する際に示した契約職員募集案内（乙１の１）や，ハローワークに提出した求人票（乙１の２）に，雇用期間が最長で平成２８年３月３１日までである旨を明記していた。また，被告が準拠する法人の就業規則で通算雇用期間の上限を３年と定めており，被告は，契約職員採用時に，通算雇用期間の上限について常に説明しており，原告にも説明をした。その上で，被告は，通算雇用期間内で有期雇用契約を更新する場合，事前に個々の契約業務の更新の必要性・相当性を判断し，事務局長が起案し，副会長（学生部長）の決裁を経た上で，当該契約職員と面談して更新の有無を伝え，更新が必要な契約職員にはその意向を確認するという手続をとってきた。
さらに，原告が従事していた就職支援事業関係業務は，法人が実施していた業務の補助業務にすぎず，被告にとって，恒常的で必要不可欠な業務であるとはいえない上，就職支援事業関係業務及び経理事務のいずれも高度の専門性が認められる業務ではない。
そして，被告と法人は別団体であるから，本件雇止めの判断に法人の雇用状況等を考慮すべきではない。被告の雇用状況は，Ｂ大学の時代に通算雇用期間の上限である３年に達した非常勤職員が一人存在したのみであり，当該職員は契約期間満了により退職している。その他に，通算雇用期間が３年に達した契約職員はいない。
たとえ法人の雇用状況等を考慮に入れるとしても，原告の主張には理由がない。すなわち，法人においても，通算雇用期間の上限である３年に達した契約職員は，後記のとおり後任の保健師を確保できなかったため特例的に通算雇用期間の上限を超えて更新する取扱いとされた保健師１名を除き，雇止めされている。確かに，法人は，翌年度の人員体制，業務量からみて契約職員の雇用が必要な場合には，ハローワークを通じて契約職員を公募し，通算雇用期間が３年に達した契約職員からの申込みを受けて，再雇用した場合があるが，その選考に当たって，一般の応募者との公平性に配慮しており，契約職員を優先的に採用する取扱はしていない。そもそも，原告は，被告による契約職員の公募がなされたにもかかわらず，これに応募しなかったのであって，公募による選考手続を理由に再雇用への期待を主張する前提を欠く。
また，法人の人事制度に触れれば，法人は，無期雇用の正職員等の増員を図るなどして，法人固有の業務に精通した職員の養成を企図しており，平成２５年度に雇用期間の定めのない準職員という雇用形態を設け，優秀な契約職員に採用試験を受けさせて，準職員に登用し，契約職員数を抑制する方針に従った取組みを行ってきた（以下，正職員及び準職員を併せて「プロパー職員」ということがある。）。このプロパー職員増員への取組みによって，法人の業務全体の中で，契約職員が担当する業務の範囲は，縮小している。法人の契約職員は，準職員の内部登用試験実施についての通知や説明内容等を通じて，契約職員の担当する職務の範囲が縮小し，契約職員が漸減していくことを認識している。原告も，平成２５年度には法人が実施した人事制度説明会に出席し，平成２６年度には前年度と同様の準職員制度に関する説明資料の配布を受け，平成２７年度には準職員の内部登用試験を受験しており，契約職員の担当する職務の範囲が縮小し，契約職員の公募の機会も漸減していくことを認識していた。
イ争点③について
（原告の主張）
原告の従前の勤務成績に鑑みれば，本件雇止めには，合理的な理由も社会的相当性も認められない。
（被告の主張）
被告と密接な関係にある法人が，その職員構成の改善を迫られ，契約職員とその他の職員の業務分担の見直しが行われていたという客観的状況に照らせば，本件雇止めが，労働契約法１９条柱書にいう「客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められないとき」に該当しないことは明白である。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前提事実のほか，証拠（甲１８，２０，乙１３，１４，１８，Ｆ証人，原告本人，文中掲記の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認定できる。
⑴    被告について
被告は，Ａ大学の教育方針に協力し，その健全な発展のため，学生の勉学及び課外活動等の援助を行うとともに会員相互の連帯感を強め，大学の発展に寄与することを目的とし，Ｂ大学後援会を前身として，平成２３年４月１日にＡ大学の後援会となった権利能力なき社団である。被告は，Ａ大学の学生の保護者及び有志をもって組織され，この会の経費は，会費，寄付金等をもって支弁される。
被告の従業員は，初期には非常勤職員のみであったが，平成２３年１１月以降の採用は契約職員のみであり，契約職員２名体制で運営されてきた。これは，被告の本来業務について，繁忙期に当たる決算時期には職員１名の体制では円滑に業務を処理することに困難が生じると想定される一方，職員を２名体制とすれば，それによって生じる余力をもってＡ大学の人員不足を補うことができると見込まれたためである。
Ａ大学の就職支援事業は同大学の重要な業務であり，教職員等が学生の指導にあたっていたほか，常設の相談窓口として「ワクワクＷｏｒｋ！！」の名称で就職相談コーナーが２か所のキャンパスに置かれていた。そのうちの１つである池キャンパスにある「学生・就職支援課」に設置された「ワクワクＷｏｒｋ！！」に，被告の契約職員２名と法人の正職員１名が配置されていた。
上記のとおり，被告は，その会費による物的資源や従業員という人的資源によって，Ａ大学の就職支援事業の一部を担い，補完する組織であり，法人とは別個の組織であった。（甲１，乙７，８）
⑵    法人の設立
法人は，平成２３年４月１日に設立され，Ａ大学及びＥ大学の２大学を運営するようになったが，法人化前の組織が行っていた業務に加え，①理事会等の運営業務，②予算・決算業務，③中期計画，年度計画，実績報告書作成業務，④職員採用・育成業務などの業務が加わり，法人の業務量は格段に増加した。
⑶    法人の事務職員数及び構成
ア法人の事務職員数及び構成は，設立された平成２３年度から平成２８年度まで，別紙１のとおりで推移した。但し，法人が平成２７年４月１日に公立大学法人Ｃ大学を統合したことに伴う機構改革によって法人本部が設けられたところ，統合前の両法人で採用された職員及びＤ県から派遣された職員（以下「県派遣職員」という。）で法人本部で勤務することになった職員も存するが，別紙１では法人本部で勤務することになった人数は除外されている。
イ法人が平成２３年４月１日に法人化された当初，事務職員の多数を県派遣職員が占めていた。当時，法人の設置者であるＤ県は，職員の定員について，法人化前の定数管理条例における職員定数の制限と同様の「Ａ大学及びＥ大学の２大学で県派遣職員・正職員合計４０名」との制限の下に運営する方針を示していた。
しかしながら，上記⑵のとおり，法人の業務量が格段に増加し，上記定員では対応できなかったため，当時の非常勤職員等の中から公募により契約職員を採用して，人員を確保した。
また，Ｄ県は，法人に派遣する職員を漸減する旨の方針をとったため，法人の県派遣職員数が年々減少し，法人は，平成２６年度までは，県派遣職員の減少分に見合う数の正職員を採用し，それ以外に契約職員を採用して対応した。
法人における正職員の採用は，平成２３年度から中途採用（新卒者以外）を毎年行い，平成２７年度からは新卒者の採用を開始した。平成２７年度までの中途採用者は，全国公募による応募者（年１２９人ないし３４９人）から書類選考した約１００人に知的能力試験や適性検査を行って２０名程度に絞り込んだ上で，事務局次長以下の職員による１次面接，理事長以下による２次面接（平成２５年度までは事務局長以下による面接）を行い，年３ないし６名を採用した。
ウ法人においては，県派遣職員の派遣期間は原則として３年であり，また，契約職員についても就業規則で雇用期間は３年を超えない範囲での更新と制限されていたため，長期間勤務する職員が少なく，職員の間で業務の知識・経験が蓄積されないという問題が顕在化していた。また，複数の業務を経験して法人の業務全体についての知識・理解を持つ職員を育成する必要があった。
エこうした事情から，法人では，プロパー職員の比率を増加させる必要が生じていた。その対策の一環として，平成２５年度に，理事会及び経営審議会での議論を経て，優秀な契約職員を選考試験の実施によって雇用期間の定めのない準職員として内部登用する制度を導入することを決定し，以後，準職員採用試験を実施してきた。準職員の採用試験の結果は，平成２６年２月に応募者１０名に対して合格者３名，平成２７年１月に応募者５名，合格者３名，平成２８年１月に応募者１７名，合格者４名であった。オ法人の職員数については，上記イのとおり，「Ａ大学及びＥ大学の２大学で県派遣職員・正職員合計４０名」との制限が設けられており，平成２７年の統合に伴う法人本部の設置を受け，同年当初は，県派遣職員２４名，正職員１２名の合計３６名であったが，同年度中の法人とＤ県の協議により，上記制限を撤廃することになり，平成２８年には県派遣職員２０名，正職員２０名，準職員１０名となるなど，大幅にプロパー職員が増加することとなった。
カ上記の事情により，プロパー職員数は平成２３年度の０名から漸増して平成２８年度に３０名となり，これに対して，県派遣職員は平成２３年度の３６名から平成２８年度の２０名に漸減し，契約職員についても，平成２６年度の２９名をピークに平成２８年度の２３名と減少に転じていった（別紙１）。
⑷法人の契約職員の退職等の状況
ア法人の契約職員は，就業規則により雇用期間の上限が３年とされているところ（乙２の１），平成２３年の法人設立後，平成２８年度までに雇用された契約職員の退職等の状況は別紙２のとおりであり，合計３４名である。但し，同年度現在で契約職員として雇用されており，かつ，通算雇用期間が３年未満の者は除外されている。


イ法人において，契約職員の雇用は，１会計年度ごとに更新がなされるが，その際に，少なくとも管理職による契約更新に関する意向確認が行われていた。そして，実際に，通算雇用期間の上限の３年に達するまでの間に他の採用形態に変更したり，離職したりした者が２２名いた(そのうち１０名が離職し，他の１２名はプロパー職員等に採用されるなどした。）。離職した１０名には，当該契約職員の能力，適性が考慮された上で，離職に至った者も含まれており，無条件に雇用期間を全うできるわけではなく，形式的に更新がなされていたわけではない。
離職者１０名の具体的な内訳は別紙３のとおりであり，１会計年度の雇用期間満了時に更新がなく退職した者が５名，同雇用期間中に職場不適応により辞職した者が４名，自己都合（他の企業に就職）のために辞職した者が１名であった。
更新がなく退職した５名の内訳は，契約業務の終了による退職が１名，勤務実績が不良であるために被告の判断で契約を更新しなかった者が１名，契約職員側に更新の意思がなかったために退職となった者が３名であった。職場不適応のため退職した者４名の内訳は，勤務実績の不良に対する指導の過程で辞職願が提出されて退職に至った者が１名，非違行為に対する指導の過程で辞職願が提出されて退職に至った者が１名，職場の人間関係を理由に辞職願が提出されて退職に至った者が２名であった。ウ法人において，通算雇用期間の３年の上限に達した契約職員は，３４名中，１２名であった。このうち１名は，法人の契約時の過誤により通算３年２か月間勤務となった者である。同人はその後，準職員として採用された。また，他の２名は準職員として，採用された。そして，保健師１名は，公募をしたが採用できず，学生の健康相談への対応に不可欠であったため，例外を認めて３年を超えて更新された。
残りの８名のうち７名は，公募により平成２７年度（公募の時期は平成２６年度）までに契約職員として再雇用された。平成２８年度（公募の時期は平成２７年度）からの契約職員については，公募がなされなかったので，残る１名は契約職員として再雇用されなかった。
⑸法人の契約職員の公募
ア法人においては，上記⑶のとおりの方針で人員の確保を行ってきており，上記⑷のとおりに契約職員が処遇されているが，基本的に，契約職員は，通算雇用期間の３年の上限に達するまでにプロパー職員等に採用されなければ，そのまま更新されることはなく，被告による公募に対して申込みをして採用され，平成２７年度（公募の時期は平成２６年度）までに７名が採用されたが，平成２８年度（公募の時期は平成２７年度）には，公募による採用がなかった。
イ公募の手続に関しては，法人は，翌年度の人員体制，業務量からみて契約職員の雇用が必要な場合は，ハローワークを通じて契約職員の公募を行い，申込みをしてきた者の中から書類選考で複数名の候補者に絞った上で，事務局次長，担当部署の長などによる面接を行い，人事委員会で採用候補者を決定し，学長（平成２６年度までは理事長）の決裁を受けて契約職員の採用を行ってきた。
⑹本件雇止めに至る経緯
ア被告と契約職員との関係は，法人の契約職員就業規則（乙２の１）の定めに準拠することになっているところ，法人は，同就業規則で通算雇用期間の上限を３年と定めている。そして，被告は，原告に対し，採用直後の平成２５年７月頃に，同就業規則の写しを交付した。
被告は，通算雇用期間が上限の３年に達しない契約職員との有期雇用契約を更新するに当たっては，上司が当該契約職員に接触し，契約の更新に関する意向確認を行ってきた。なお，被告においては，勤務日又は勤務時間を限定した非常勤職員については，平成２３年４月１日の前後を通じて通算３年間雇用された職員がいるものの，契約職員については，同日以降，全員が通算雇用期間の上限に達するまでに退職している。イＦ部長は，平成２７年２月に原告に対して次年度の契約更新の意思を確認した際，原告から，更新後の契約に係る雇用期間が平成２８年３月３１日に満了した後の原告の雇用契約上の地位について質問を受けたのに対し，被告による契約職員の公募に申込みをすれば，選考の対象にはなるという趣旨の説明をした。
ウ原告は，法人が平成２８年１月に実施した準職員採用試験を受験する際，「３月末日契約期限満了につき退職予定」と記載した履歴書（乙５の１）のほか，「３月末日，契約期限満了に伴い，退職予定」と記載した職務経歴書（乙５の２）を提出した。原告は，法人の準職員採用試験の１次選考で不合格となった。当該年度の結果は，応募者１７名のところ，１次選考合格者６名，２次選考合格者４名であった。
エＦ部長は，平成２８年２月５日，原告に対し，被告が原告との雇用契約を同年３月３１日の雇用期間満了時に終了させ，契約を更新しない意向である旨を説明した。Ｆ部長は，原告に対し公募により再雇用の可能性があることは説明しなかった。Ｆ部長は，原告が新たな公募に対して応募できないとか，応募しても採用されないとは言わなかったが，原告は，Ｆ部長が，原告の後任について話題を出すなどしたことから，公募による再雇用の余地はないと受け止めた。原告は，その場でＦ部長に，その点について質問をして再確認したり，抗議したりはしなかった。
オ被告は，平成２８年２月２４日に契約職員採用に関するＤハローワークへ求人申込書を提出し，同月２５日に求人等登録者向け求人票が掲示され，公募をしたところ，２名の応募があったが，原告は応募しなかった。
２争点に対する判断
⑴争点①についての判断


ア被告が準拠する法人の契約職員就業規則には，通算雇用期間の上限が３年であることが明記されている（乙２の１）。そして，被告は，原告との契約更新時に，その都度，契約期間を明記した辞令書及び労働条件通知書を交付していた（甲４ないし７）ほか，上記認定のとおり，少なくとも上司が原告と面談して契約の更新に関する意向確認を実施していた。さらに，被告においては，平成２３年４月１日以降，通算雇用期間の上限の３年を超えて雇用された契約職員は存在しなかった。これらの事情からすれば，被告において，契約職員の通算雇用期間の上限が３年であると明確に示され，これを超える雇用の継続はしないという厳格な運用がされており，通算雇用期間内の契約更新時にも，漫然と更新するのではなく，契約の更新に関する意向確認を行った上で，契約期間を定めた新たな雇用契約を締結し，採用の辞令を発するといった手続を履践していたものと認められる。そうすると，被告による契約職員との契約更新の手続が形式的なものであるとか，形骸化していたなどとはいえず，本件雇止めが期間の定めのない労働契約を締結している労働者に対する解雇と社会通念上同視できるとは認められない。
イ上記認定につき，原告は，Ｆ部長が，契約更新の判断基準について，よほどのことがない限りは更新されるという趣旨の証言をした点を指摘して，被告における契約更新の際の手続が形骸化していた旨を主張する。しかし，原告が指摘するＦ部長の証言部分は，Ｆ部長が，当該判断基準について，「通常の勤務状況確認，平時の勤務状況，１月までの勤務状況を確認しながら，来年度に向けて，やっていっても大丈夫かどうかといったようなところを判断して，確認しました。」と証言した上で，原告訴訟代理人の質問内容を肯定する証言をしたにすぎないものである（Ｆ証人）。原告が指摘するようなＦ部長の証言の一部を捉えて，そこから直ちに，被告において，契約職員との契約更新の手続が形骸化していたなどということはできない。
ウさらに，原告は，被告と法人の類似性から，法人の雇用実態を踏まえて，被告における雇止めの是非について判断すべきと主張する。被告と法人とでは沿革，目的，規模，構成人員，財政事情などを明らかに異にするなど，別個の組織体であるから，法人の雇用事情を被告の雇用事情として直ちに援用することが適切であるとはいい難いが，被告が法人の就業規則に準拠していることや，被告と法人の業務上の補完関係などの密接性等に鑑み，法人の事情について検討をしておく。原告は，法人において，契約職員は３年間の期中における更新手続は形骸化していたし，３年間の上限に達した場合にも，法人による公募の手続を経て再雇用がなされており，雇用は継続されていたと主張する。しかしながら，上記認定のとおり，法人においては，通算雇用期間の上限に達していない契約職員について，契約を更新する前には管理職による意向確認が実施され，１名とはいえ，法人の判断で雇止めになった契約職員も過去に存在したのであるから，法人による契約職員との契約更新の手続が形式的なものであるとか，形骸化していたなどとはいえない（なお，上記認定事実からすれば，法人において，雇用期間満了時に雇止めをする可能性が高かった契約職員は，その前に辞職願を提出して退職していたため，法人による雇止めが行われるには至らなかったものとみられる。そうすると，法人の判断で雇止めをした契約職員が１名にとどまるという事情を過大視することはできず，当該事情は上記判断を左右するものではない。）。
また，３年の上限に達している場合について，原告は，平成２６年４月から２年間Ａ大学の事務局長を務めていたＨが，法人において，通算雇用期間の上限に達する見込みの契約職員が上記の公募に応募してきた場合には，それまでの勤務実績や勤務態度を評価した上で採用を決していた旨供述したこと（甲２０）を指摘して，公募による採用の際には他の一般応募者よりも当該契約職員を優遇していたことが明らかであると主張する。しかしながら，当該供述は，あくまで公募による採用手続において評価が高かった特定の人物を念頭に置き，その評価が高かった理由の一つとして「前の働きぶり」が影響した面もあると供述するにとどまるものであることが明らかであり（甲２０），原告が主張するように，公募による手続の際には一律に契約職員を他の一般応募者より優遇していたことを含意する趣旨の供述であると解することはできない。
確かに，上記認定のとおり，法人においては，ハローワークを通じた契約職員の公募により，通算雇用期間の上限である３年に達した契約職員が７名再雇用されている。
しかしながら，そもそも，ハローワークを通じた公募は，契約の更新とは性質，内容が顕著に異なる手続であるから，通常の契約の更新と同視すべき基礎を欠いているといわざるを得ない。
したがって，法人の雇用事情を援用するのが相当とはいえない上，仮にこれを考慮に入れたとしても，有期雇用契約が通算雇用期間の上限を超えた場合には当該契約が自動的に更新され，社会通念上雇用期間の定めのない労働契約と同視し得るものとは到底いえない。
したがって，本件雇止めは労働契約法１９条１号に該当しない。
⑵争点②についての判断
原告が準職員採用試験に際して作成した履歴書の記載からすれば，原告が平成２８年３月３１日をもって雇止めがなされることを十分に理解していたことが強く推認される。
これに加えて，上記⑴のとおり，被告が準拠することとしてきた法人の契約職員就業規則において，通算雇用期間の上限が３年と明確に定められていたこと，契約職員との契約更新の手続が形骸化していたなどとはいえないこと，被告において，平成２３年４月１日以降，通算雇用期間の上限の３年を超えて雇用された契約職員は存在せず，公募手続を経て再雇用された例はないこと，法人の雇用実態を直ちに適用することは相当ではない上，仮にこれを斟酌したとしても，形式的に公募手続を経て事実上雇用が継続していた実態があると見ることは適切でないことのほか，原告に関しては，契約の更新回数は２回にすぎず，通算雇用期間も２年９か月にとどまることなどの事情を総合考慮すると，原告が通算雇用期間の上限である３年を超えて被告との有期雇用契約が更新されるものと期待することについて合理的な理由があるとは認められない。
なお，上記１⑹イに認定の平成２７年２月のＦ部長の説明は，翌年度の人員体制が未確定な状況の下，被告と密接な関係を有する法人における契約職員の公募の運用を踏まえて，一般論を述べたにすぎない（なお，Ｆ部長の上記説明を含め，原告が主張する被告側職員の発言のうち，当事者間に争いがないもの以外については，原告の主張に係る被告側職員の発言があったとの事実を認めるに足りる証拠はない。）。したがって，Ｆ部長から上記説明があったことをもって，原告の契約更新に対する期待に合理的な理由があるとはいえない。


平成２７年３月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ウ）第２号求償権行使懈怠違法確認等請求事件平成２６年（行ウ）第１号同共同訴訟参加申立事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２２日
判                決
主                文
１原告ら及び原告共同訴訟参加人らの本件訴えのうち，被告が，被告と大分県平成１９年度公立学校教員採用選考試験及び大分県平成２０年度公立学校教員採用選考試験で不正な得点操作のあおりを受けて不合格とされた５３名の受験者との間の和解協議に係る損害賠償金として前記受験者らに支払った合計９０４５万円のうち，少なくとも８５９７万０５１２円について，地方自治法１３８条の４第３項に基づく条例の制定によって不正な得点操作の調査のための機関を設置し，又は同法１７４条に基づく専門委員を置き，前記機関又は専門委員の調査により前記受験者らの教員として採用される地位を侵害した者を特定した上で，特定した者らに対して求償権を行使することを怠る事実が違法であることの確認を求める訴えを却下する。２原告らの本件訴えのうち，次の訴えをいずれも却下する。(1)被告が，被告と大分県平成１９年度公立学校教員採用選考試験及び大分県平成２０年度公立学校教員採用選考試験で不正な得点操作のあおりを受けて不合格とされた５３名の受験者との間の和解協議に係る損害賠償金として前記受験者らに支払った合計９０４５万円のうち，少なくとも８５９７万０５１２円について，Ａ及びＢに対して求償権を行使することを怠る
事実が違法であることの確認を求める訴え
(2)被告に，Ａ及びＢ各自に対し，８５９７万０５１２円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を
請求することを求める訴え
３被告は，Ｃに対し，２４万１３５２円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。４被告は，Ｄに対し，５万５３１３円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。５被告は，Ｅに対し，５万５３１３円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。６被告は，Ｆに対し，２６４５万０２９７円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。７原告ら及び原告共同訴訟参加人らのその余の請求をいずれも棄却する。８訴訟費用は，これを５０分し，その４９を原告ら及び原告共同訴訟参加人らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告ら及び原告共同訴訟参加人らの請求
１原告らの請求
(1)追加的併合，訴えの追加的変更前の請求
ア被告が，被告と大分県平成１９年度公立学校教員採用選考試験及び大分県平成２０年度公立学校教員採用選考試験で不正な得点操作のあおりを受けて不合格とされた５３名の受験者との間の和解協議に係る損害賠償金として前記受験者らに支払った合計９０４５万円のうち，少なくとも８５９７万０５１２円について，地方自治法１３８条の４第３項に基づく条例の制定によって不正な得点操作の調査のための機関を設置し，又は同法１７４条に基づく専門委員を置き，前記機関又は専門委員の調査により前記受験者らの教員として採用される地位を侵害した者を特定した上で，特定した者らに対して求償権を行使することを怠る事実が違法であることを確認する。
イ被告は，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦ各自に対し，８５９７万０５１２円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
(2)追加的併合により追加的に併合した請求，訴えの追加的変更により追加
した請求
ア被告が，被告と大分県平成１９年度公立学校教員採用選考試験及び大分県平成２０年度公立学校教員採用選考試験で不正な得点操作のあおりを受けて不合格とされた５３名の受験者との間の和解協議に係る損害賠償金として前記受験者らに支払った合計９０４５万円のうち，少なくとも８５９７万０５１２円について，Ａ及びＢに対して求償権を行使することを怠る事実が違法であることを確認する。
イ被告は，Ａ及びＢ各自に対し，８５９７万０５１２円及びこれに対する平成２５年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
２原告共同訴訟参加人らの請求
１(1)ア，イ，(2)ア，イ項と同旨
第２事案の概要
１事案の大要
大分県教育委員会（以下「県教委」という。）の職員は，平成１９年度大分県公立学校教員採用選考試験（以下，大分県公立学校教員採用選考試験を「教員採用試験」といい，平成１９年度教員採用試験を「平成１９年度試験」という。）又は平成２０年度教員採用試験（以下「平成２０年度試験」という。）において，受験者の得点を改ざんするなどの不正を行い，これにより，計５４名の受験者が，本来合格していたにもかかわらず平成１９年度試験又は平成２０年度試験に不合格となったため，大分県は，このうち５３名の受験者と和解し，これらの者に対して，損害賠償金合計８５９７万０５１２円を支払った。これにより，大分県は，前記不正に関与した者に対して，国家賠償法１条２項に基づく求償権又は共同不法行為者に対する求償権を取得した。
本件は，大分県の住民である原告ら及び原告共同訴訟参加人ら（以下「参加人ら」という。）が，被告が前記各求償権の行使を違法に怠っていると主張して，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，前記不正に関与した者に対して大分県が有する前記各求償権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに，同項４号に基づき，前記不正に関与したとされる者に対して，前記各求償権に基づき，各自８５９７万０５１２円及びこれに対する損害賠償金支払後の本訴訟の提起日である平成２５年４月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員（上記起算日等に照らし，民法７０４条前段所定の利息と解される。）の支払の請求をすることを求める住民訴訟である。
２前提事実