Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークとは，ファイル共有ソフトであるＧｎｕｔｅｌｌａという名前のソフトウェア及び同ソフトウェアと共通するプロトコルを持つファイル共有クライアントソフト（ＬｉｍｅＷｉｒｅ，Ｃａｂｏｓ等）のユーザーが，インターネットに接続しているパソコンにこれらのソフトウェアを組み込むことで，これらのソフトウェアを起動しているユーザー同士が互いのハードディスクにあるファイル（情報）を相互に交換することができるネットワークのことをいう。
Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークでは，ある利用者が検索キーワードを送信すると，同キーワードをファイル名に含むファイルに関するキー情報（当該ファイルを保有している利用者のＩＰアドレス，ポート番号，ファイル名等）が返信される。上記利用者は，上記キー情報の中から，同人の希望するファイルを保有しているノードのＩＰアドレス及びポート番号を選択し，同アドレスに対してダウンロード要求を行う。当該ファイルが公開状態にある場合，同要求に応じて，当該ファイルを保有しているノードから，上記利用者に対し，要求されたファイルが自動的に送信される。
イ「Ｐ２Ｐ    ＦＩＮＤＥＲ」について
「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」とは，株式会社クロスワープ（以下「クロスワープ社」という。）が開発したインターネット上の著作権侵害検出システムであり，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークその他の各種Ｐ２Ｐネットワークに接続し，同ネットワークにおいて流通するファイル（ダウンロードされたファイル）及びダウンロード時の情報（送信元となったノードのＩＰアドレス，ポート番号，ファイルハッシュ値，ダウンロード完了時刻等）を収集，分析等するものである。
クロスワープ社は，平成１５年から「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」を稼働し，レコード会社等から依頼を受けて，同システムを使って，設定されたキーワードに基づき，市販されているＣＤの音源が各種Ｐ２Ｐネットワーク上で公開されているかどうかを検索している。
ウクロスワープ社による調査
クロスワープ社は，原告らから依頼を受け，「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」を使用して，キーワード名を，原告各レコードの実演家である「ＲＡＤＷＩＭＰＳ」，「西野カナ」，「ａｉｋｏ」，「ｐｅｒｆｕｍｅ」，「いきものがかり」，「コブクロ」，「ヒルクライム」及び「浜崎あゆみ」として検索した。
その結果，前記第２の３［原告らの主張］(1)アないしト記載のＩＰアドレスから本件ファイル１ないし２０（以下「本件各ファイル」という。）が送信され，同項記載の時刻に本件各ファイルのダウンロードが完了したことが確認された（以下｢本件調査結果｣という｡）。
エ本件調査結果の信用性
(ア)クロスワープ社は，平成２２年６月４日１４時から同月８日１４時までの間及び同年７月２日１９時から同月５日１３時までの間の２回にわたり，次のとおり，「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」のデータベースに記録されたファイルの発信元のＩＰアドレス（インターネットに接続する際にインターネット接続プロバイダから割り当てられるグローバルＩＰアドレス）が実際の送信元のＩＰアドレスと一致しているかどうかを確認する試験（以下「本件確認試験」という。）を行った。(イ)本件確認試験の実施手順は，次のとおりである。ａクロスワープ社は，マイクロソフト株式会社がＷｉｎｄｏｗｓ７に搭載しているインターネット時刻の同期機能を利用してタイムサーバーに問い合わせを行い，クロスワープ社において用意したファイル送信用のパソコン（以下「試験用パソコン」という。）の時刻同期（時刻合わせ）を行う。
ｂクロスワープ社は，試験用パソコンを起動し，インターネットに接続した際にインターネット接続プロバイダから割り当てられるＩＰアドレスを確認する。そして，ファイル送信用パソコンから，他の人によってアップロードされる可能性の極めて少ないランダムな文字列で生成したファイル名（以下｢試験ファイル名｣という｡）を付けたファイル（以下｢試験ファイル｣という｡）を，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワーク上で公開し，ダウンロード可能な状態に置く。
ｃクロスワープ社は，「Ｐ２Ｐ    ＦＩＮＤＥＲ」を使用し，試験ファイル名の一部をキーワードとして設定し，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークを監視する。そして，同キーワードをファイル名に含むファイルを検索し，その検索結果に基づき，当該ファイルの保有先のＩＰアドレス（グローバルＩＰアドレス）に対してダウンロード要求を行い，試験ファイルをダウンロードする。
(ウ)本件確認試験の結果は，以下のとおりである。また，本件確認試験における実験システムの構成について，特段不合理な点は認められない。
ａ平成２２年６月４日１４時から同月８日１４時までの間に行われた試験では，公開された試験ファイル５０種類のうち４５種類のファイルが延べ１９７回ダウンロードされた事実が，確認された。これらのファイルの送信元のＩＰアドレスは，いずれも，試験用パソコンがインターネット接続プロバイダから割り当てられたＩＰアドレスであった。
ｂ平成２２年７月２日１９時から同月５日１３時までの間に行われた試験では，公開された試験ファイル５０種類のうち４９種類のファイルが延べ３５７回ダウンロードされた事実が，確認された。これらのファイルの送信元のＩＰアドレスも，いずれも，試験用パソコンがインターネット接続プロバイダから割り当てられたＩＰアドレスと同一であった。


主            文
被告人を判示第1の１の罪について懲役２年に，判示第１の２及び第２の各罪について懲役９年に処する。
未決勾留日数中３１０日を判示第１の１の罪の刑に算入する。
理            由
（犯罪事実）
被告人は，
第１内縁の妻の子であるＡ（平成２年生）と神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅの当時の自宅で同居していたが，Ａが重度の知的発達障害のため心神喪失の状態にある
のに乗じて，同所で，
１平成１９年８月２日ころ，Ａ（当時１７歳）に対し，自己の陰茎を握らせるなどして手淫行為をさせ，わいせつな行為をした。
２平成２２年７月８日ころ，Ａ（当時１９歳）に対し，Ａの服を脱がすなどして姦淫し，その際，Ａに全治約１週間を要する処女膜裂創の傷害を負わせた。第２同市同区ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号のＢ警察署留置施設に留置されていたが，同月２３日午前７時４０分ころ，同施設内の通路で，宿直責任者として留置主任官の職務を代行し，被告人ら被留置者の点呼，洗面等の定時点検の職務に従事していた同署刑事第二課課長警部Ｃ（当時４５歳）に対し，「デカ長，お前，名前なんちゅうんや。」「偉そうに言いやがって。」「制服脱いでさしで勝負せんかい。」などと鋭い口調で言い，さらに，「わしは，二人殺しとるんや。お前，人弾いたことあるんか。脳漿ぶちまけたろか。」などと前同様の口調で言った直後に，手に持っていたプラスチック製コップで同警部の左側頭部を１回軽くたたくなどの暴行，脅迫を加え，もってその職務の執行を妨害した。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
１判示第１の１の準強制わいせつ及び同２の準強姦致傷の各事実についての共通の争点は，被告人による各行為当時，①Ａが心神喪失の状態にあった（すなわち，Ａに，性的行為の意味を理解する能力がなかった）か否か，これに関連して，Ａが各行為につき同意をしていたか否か，②Ａが心神喪失の状態にあることを被告人が認識していたか否かの２点であり，準強姦致傷の事実については，さらに，③姦淫行為があったか否かの点も争われている。また，判示第２の公務執行妨害の事実についての争点は，④Ｃ警部に対する脅迫の有無，⑤同暴行の故意の有無，⑥Ｃ警部の職務行為の適法性の３点である。
２争点①（Ａが心神喪失状態にあったか否か，Ａによる同意の有無）について関係各証拠によれば，Ａは，小学校及び中学校では知的障害等のある生徒の入るクラスに，高校では養護学校にそれぞれ在籍していたが，いずれの学校でも，男女の性に関する教育をほとんど受けておらず，実際，Ａには，上記の養護学校で，スカート内の下着が見えるのを気にせず足を広げて座ったり，生理用品を隠さず持ち歩くなど，性的な事柄に対する理解力や羞恥心に欠ける行為が少なからず見受けられたこと，Ａは，以前から療育手帳の交付を受けていたが，平成２０年８月の同手帳の更新時には，発達指数（ＤＱ）が１４，知的発達水準が２歳５か月程度で，その前回の更新時（平成１５年）と同じく，重度の知的発達遅滞と判定されたこと（甲７９等），また，平成２２年８月の精神鑑定時にも，ＩＱ（田中ビネー検査）が１４．５，知的発達水準が２歳４か月程度と鑑定されたこと（甲２），Ａの公判での証言も，単純な質問に対し辛うじて簡単な表現で返答できる程度のレベルにとどまるもので，上記の各知的水準に沿う内容のものであったこと，以上の各事実が認められる。
また，上記の養護学校で３年間Ａの担任の教師をしていたＤや，上記の判定や鑑定にそれぞれ携わったＥ，Ｆの両医師が，Ａには性的行為の意味を理解する能力がないと判断する旨の一致した意見を述べているだけでなく，被告人自身も，捜査段階では，後に述べるとおり，Ａの知的能力が相当に低いと供述しており，Ａに性的行為の意味を理解する能力があると考えていたような形跡は全くない。これらの事実からすると，Ａは，被告人による判示第１の各行為当時，いずれも重度の知的発達障害であったことに何らの疑いがないのはもとより，同障害のために，手淫行為や姦淫等の性的行為の社会的，倫理的意味や生物学的意味をいずれも理解しておらず，従って心神喪失の状態にあったことは明らかであって，この点に合理的な疑いを差し挟む余地はない。そして，この判断は，Ａが日常的な家事や比較的単純な作業に関しては繰り返し教えられればある程度できること等を考慮しても，左右されるものではない。
そうすると，仮に，上記の各行為当時，Ａが外形的にこれらについて同意しているかのように見られたとしても，それが性的行為の意味に対する理解を前提とした真の同意とは認められないことも明白である。
３争点②（Ａが心神喪失状態にあったことについての被告人の認識の有無）につ
いて
被告人は，平成１７年７月ころからＡ及びその母親Ｇと同居を始め，日常的にＡの言動を見聞きしていたほか，Ａの養護学校の入学式（平成１８年４月）に出席するなどしていて，Ａが養護学校に通っていることをその入学当初から認識していたのは明らかである。また，被告人は，後記のとおり平成２０年に傷害罪で実刑判決を受けて服役したが，その服役の間，Ｇとの手紙のやり取り等の中で，前記２のとおりＡの療育手帳の更新の際に前回に引き続き重度の知的発達障害と判定されたことなどを伝えられ，それに対し，被告人自身も，当時４歳前後であったＡの妹（被告人とＧとの間の子）がもうすぐＡの知能レベルを抜くという趣旨のことを手紙に書いており，捜査段階でも，これと同旨の供述をしているのであって，そのような知能レベルにかかわらずＡが性的行為の意味を理解していると考えていたような節は全く見受けられない。
そうすると，被告人は，判示第１の各行為当時，Ａに性的行為の意味を理解する能力がなかったこと，すなわちＡが心神喪失状態にあったことを認識していたのは明らかというべきであり，これに反する被告人の公判供述はいずれも採用できない。
４争点③（姦淫行為の有無）について


Ａは，表現等に若干の相違はあるが，判示第１の２の日ころに被告人から姦淫された旨を捜査・公判段階を通じ一貫して供述しているところ，本件の発覚の端緒が，同日ころの夜にＡがその旨を母親であるＧに打ち明けたことにあり，これを受けてＧが被告人に対し，Ａを強姦したと言って強く責めるなどしたことは，いずれも証拠上明らかである。
これに対し，被告人は，事実とは違うなどと言って否定し続けるという態度はとらず，自宅を出て住居不定の生活を続けた末，Ｇに宛てた留守番電話に，謝罪し別れを告げる内容のメッセージを残した上，逮捕前後に２度にわたり自殺を図ったと受け取れる行動をとっているが，仮に，被告人がＡを姦淫していないのであれば，これらの言動は，いずれも極めて不自然，不合理で理解に苦しむものといわねばならない。加えて，Ａを「レイプ」したという被告人の捜査段階の供述が，必ずしも強姦を意味せず，手指をＡの陰部に挿入して怪我をさせたということも含む趣旨であったとする被告人の公判供述も，容易に了解し得るものではない。
一方で，Ａの公判供述は，Ａが宣誓の意味を理解できないため宣誓なしに行われたものであり，また前記２のとおりのＡの知的能力にも照らせば，Ａの供述の信用性の吟味は慎重に行われなければならないが，上記のような被告人の事後の一連の言動等に加え，Ａは，判示第１の２の行為が終わった後，被告人がティッシュで自分の陰茎を拭いたとも述べていること（甲１０），被告人に姦淫された旨のＡの供述と矛盾する客観的な証拠はなく，むしろ，被告人が当時はいていたトランクスについてのＤＮＡ型鑑定を始めとして，客観的な証拠のいずれもがＡの供述と整合していることなどに照らせば，Ａの供述の信用性は高いというべきであるのに対し，被告人の供述は信用できない。
以上によれば，Ａの供述及びこれを裏付ける各証拠に基づいて，被告人がＡを姦淫した事実は十分に認められる。
５争点④～⑥（公務執行妨害の各争点）について
Ｃ警部は，被告人から，判示第２のとおり脅迫され，「脳漿ぶちまけたろか。」などと言われた直後に，被告人が右手に持っていたコップで手首のスナップをきかすようにして左こめかみを軽くたたいてきたことや，被告人が，胸を前に突き出しぶつかりそうな勢いで詰め寄ってきたのに対し，開いた両手を胸くらいの高さに上げて押し返すという動作を数回繰り返したことを公判で供述している。その供述は，各脅迫文言の内容や一連の動作の順序等の細部にわたって，当時そばで見ていたＨ警察官の公判供述と概ね一致している上，両供述とも非常に具体的で，「脳漿」という特異な表現を含めて迫真性があり，また，そもそも両名には，他の被留置者も多数いた状況の中での事柄について，虚偽の供述までして被告人の公務執行妨害行為をあえて作出し，被告人を罪に陥れるだけの動機も利益も認められない。なお，上記の被留置者の１人であったＩの公判供述は，自身の捜査段階での供述と重要な部分で異なっており，明らかに信用できない。以上のとおり，信用できるＣ警部らの各公判供述によれば，被告人がＣ警部に対し判示第２の脅迫を行ったことのほか，意図的にその左側頭部をコップで軽くたたいたことも十分認められるし，Ｃ警部による上記の押し返し行為は，詰め寄ってくる被告人を制止するために必要なものであったことが明らかであり，その職務執行の適法性にも疑義は認められない。
これに対し，被告人は，Ｃ警部にコップが当たったとしても，足を滑らせた際に手に持っていたコップが偶然当たっただけであるなどと供述するが，その当時，現場の床が水で濡れていたとは認められない上，そもそも足を滑らせて上半身を後ろにのけぞらせながら，無意識のうちにコップを持った右手が斜め上に上がり，そのコ   ップが   Ｃ警部   の左側   頭部に   当たる   という   のは極   めて不   自然な   動きで   あって，被告人の供述が信用できないのは明らかである。
したがって，判示第２のとおりの事実が認められる。
（累犯前科及び確定裁判）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
まず，判示の準強制わいせつは，内妻の娘であるＡに知的発達障害があることにつけ込んだまことに悪質な犯行で，常習性も認められ，Ａに与えた精神的な悪影響は小さくないことがうかがわれる。もとより，自己の歪んだ性欲を満たすためとしか考えられないその動機に酌量の余地は全くない。
また，判示の準強姦致傷及び公務執行妨害についてみても，準強姦致傷は，上記の準強制わ   いせつと   同様，動機   の点も含   めて人の道   から外れ   た醜悪な犯   行であり，姦淫行為により判示の傷害も負わせている。Ａは，血はつながっていないとはいえ父親の立場にあった被告人に姦淫され，その心身に著しい苦痛を被っており，被告人の刑事責任は重大である。また，被告人は，公務執行妨害においても，留置施設内とい   う場所   をわき   まえる   ことな   く留置   責任者   の警察   官に対   し激し   い脅迫   等を行っており，その犯情は悪い。
さらに，被告人は，本件各犯行について不合理な弁解に終始しており，反省の態度はうかがわれず，準強姦致傷等の被害者の母親が被告人に対する厳重な処罰を求めているのは当然である。また，被告人には，前科が１３犯あり，本件各犯行のいずれもが累犯であった上，特に準強姦致傷は前刑出所後わずか１週間ほどでの犯行であって，その遵法精神の欠如はまことに著しく，今後の再犯も危惧される。そうすると，判示の準強制わいせつは前記の確定裁判の余罪であること，公務執行妨害の際の暴行の程度が軽かったこと，本件で逮捕される直前や直後ころには被告人なりに反省の態度を示していたことがうかがわれることなど，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，被告人を主文のとおりの各刑に処するのが相当であると判断した。
（求刑準強制わいせつについて懲役３年，準強姦致傷及び公務執行妨害について懲役１１年）
平成２３年１   １月２９日
神戸地方裁判所第１   刑事部
裁判長裁判官        細井正   弘
裁判官      西森英   司
裁判官      林   奈桜


平成２２年２月４日宣告
平成２１年（わ）第２８５号等殺人，強制わいせつ被告事件
判決
主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
押収してあるカッターナイフ１本及びカッターナイフの刃片２個を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成１６年１１月７日午後５時４０分ころ，静岡県ａ市ｂ番地先路上に停車中の普通乗用自動車内において，Ａ（当時２５歳）に対し，いきなり同人に抱き付いて（省略）もって，強いてわいせつな行為をし，第２上記犯行後，Ａから「警察に言ってやる。」などと言われ，犯行の発覚を恐れて同人を殺害することを決意し，同日午後６時ころ，同県ａ市ｃ番地所在の檜林内において，同人に対し，殺意をもって，持っていたカッターナイフ（刃体の長さ約８㎝。）でその左右頸部を切り付け，よって，そのころ，同所において，同人を右内頸静脈及び左椎骨動脈切損により失血死させて殺害したものである。
（証拠の標目）省略
（累犯前科）
被告人は，平成９年１０月１６日静岡地方裁判所沼津支部でわいせつ略取，監禁，強姦致傷罪により懲役５年に処せられ，平成１４年８月６日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書及び判決書謄本によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１７６条前段に，裁判時においてはその改正後の刑法１７６条前段に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，判示第２の所為は行為時においては上記改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし（その有期懲役刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるので，上記同様に刑法６条，１０条により軽い行為時法のそれによる。），判示第２の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し，上記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１の罪の刑について再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の罪について無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないこととして，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１７０日をその刑に算入し，押収してあるカッターナイフ１本及びカッターナイフの刃片２個は，判示第２の殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれらを没収し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が夕刻人気のない暗がりの道路を自動車で走行中，犬を散歩中の被害者を見つけて降車し，犬を車内に入れるなどして強引に被害者を車内に連れ込んで，近くの道外れの空き地に移動し，同所に止めた車内で，被害者に強いてわいせつな行為に及んだ後，再び自車を走行中，犯行の発覚を恐れて被害者の殺害を決意し，人気のない山林に連行してその斜面にまで立ち入らせた上，背後から被害者の左右頸部を持っていたカッターナイフで切り付けて失血死させて殺害したという事案である。
被告人は，全く面識のない被害者に対し，自己の性欲を満足させるという身勝手な動機から，容易に逃げることができない密室内において，過度のわいせつ行為をしているのであって，女性の人格を全く無視した卑劣な犯行である。しかも，再び自動車で移動し，被害者を解放するため路上で降車させた際，被害者から大声で「絶対に許さない。警察に言ってやる。」などと言われるや，周囲には民家があること等から犯行が発覚することを恐れて，再度無理やり被害者を車内に押し込み，自車を走行させるうち，このまま被害者を解放すれば，警察に通報されてしまい，ひいては当時被告人と同居して慕ってくれていた実妹の子どもとも離され，その幸せな生活を奪われてしまうが，それはできないと考え，被害者の口を封じるために殺害を決意したというのである。犯行動機は，他人の生命よりも自己保身を優先させた理不尽極まりないものである。
その犯行態様を見ると，まず，強制わいせつという屈辱を受け，更に自動車に監禁されて恐怖心を抱いていた被害者を，両側を山林に挟まれた人気のない場所に連行している。次いで，身元が容易に判明しないようにするため，被害者に着衣を脱ぐように命じ，ほぼ全裸状態にして降車させ，そのすぐ後ろを，車内から取り出した仕事用のカッターナイフをポケットの中に隠し持ちながら，被害者の背中を押すなどして付近の山林の奥まった場所に連行した。まさに殺害に向けて段取りを踏まえた行動といい得る。そして，いきなり被害者の背後から頭髪をつかんでその首を固定した上，カッターナイフを持った右手を，被害者の右肩から前頸を経て左頸部に回し，刃先を首筋に垂直に当てて引くようにして切り付け，これを複数回繰り返し，更に前頸に刃先を当て，右頸部を切り付けたのである。その傷の長さは左右それぞれ約１７.８㎝と約１６.５㎝に及び，被害者の首回りのうちわずか約２.２㎝を残してほぼ一周しており，その深さも左頸部は約２.５㎝で血管，筋肉，腱を切断し，右頸部は約１.４㎝で筋肉組織や静脈を切断しているのであって，被害者は大量の出血を伴って間もなく意識を喪失し，数分で失血死したと認められる。また，被告人は，強制わいせつ行為からわずか２０分後に凶行に及んでいるところ，殺害を決意してからは被害者の生命に思いをかけることはなかったと述べている。以上によれば，殺害方法は，確定的殺意に基づき必殺を期した残虐で冷酷なものというほかない。
犯行直後，被告人は，現場から逃走する際に被害者の着衣を山林内に遺棄して証拠隠滅工作も行っている。


平成２３年６月２９日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００４５号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１８年（ワ）第５６８９号〔原審第１事件〕，第２４９９４号〔原審第２事件〕）
平成２３年３月２８日口頭弁論終結
判                決
控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）
コンセプト・テクノロジー株式会社
訴訟代理人弁護士        藤      田      謹      也同                      小      林              豊同                      鵜      澤      亜紀    子補佐人   弁理士          小      林      正      治同                      小      林      正      英控訴人（原審第１事件被告）        コムネ   ット株   式会社訴訟代理人弁護士        平      野      和      宏被控訴人（原審第２事件原告）      アシュラ・インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士        山      口      孝      司同                      松      岡      伸      晃同                      籔      本      恭      明同                      堀      井      昭      暢同                      岩      崎      浩      平同                      鈴      木      麻      友同                      日      高      麗      衣
主                文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用中，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社と被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドとの間に生じたものは，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とし，控訴人コムネット株式会社と控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社との間に生じたものは，控訴人コムネット株式会社の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の控訴の趣旨(1)原判決中，原審第２事件の控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの負担とする。
２控訴人コムネット株式会社の控訴の趣旨
(1)原判決中，原審第１事件の控訴人コムネット株式会社の敗訴部分を取り消す。(2)控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とする。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジー株式会社を「第１事件原告・第２事件被告コンセプト」と，控訴人（原審第１事件被告）コムネット株式会社を「第１事件被告コムネット」と，被控訴人（原審第２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッドを「第２事件原告アシュラ」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。原審の経緯は，以下のとおりである。
〔原審第１事件〕
第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，ＣＡＤ（コンピュータ支援デザイン）ソフトウェア（３２ビットアプリケーションソフトウェア）であるAshlar-Vellum3.0のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権並びに別紙商標目録記載１，２の商標権（コンセプト商標１，２）に基づき，第１事件被告コムネットが販売する製品（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，第１事件被告コムネットに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに発生した損害の一部請求として，１億２２６４万２４４７円の支払を求めた。
〔原審第２事件〕
第２事件原告アシュラが，ＣＡＤソフトウェア（英語版の１６ビットアプリケーションソフトウェア）であるAshlar-Vellum2.7及びこれを３２ビット化（３２ビットＯＳ環境に搭載できるようにソースコードを書き換えること）する際に作成されたExtensionsのプログラムに係る著作権並びに別紙商標目録記載３の商標権（アシュラ商標）に基づき，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する製品（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求又は不当利得（第２事件原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当額の不当利得）返還請求として，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，合計１億６１８６万９５９７円の支払を求めた。
〔原審の判断〕
原審は，第１事件について，第１事件被告コムネットは，Vellum3.0   のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権を侵害しているとして，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに４５４万５０７９円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。また，原審は，第２事件について，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7及びExtensions   のプログラムに係る著作権，アシュラ商標の商標権を侵害しているとして，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに５８２６万０２８４円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，原判決のうち各敗訴部分の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２争いのない事実等及び争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「２    前提となる事実」，「３争点」（原判決８頁１８行目ないし１８頁２０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に対する当事者の主張
次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「４争点に関する当事者の主張」（原判決１８頁２２行目ないし７５頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)争点(3)（Vellum3.0   コードのプログラム著作権の帰属）
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］
アVellum3.0   コードの制作経緯
(ｱ)ファモティクは，第２事件原告アシュラの依頼に基づき３２ビット   Vellum3.0コードを開発したのであるから，Vellum2.7と   Vellum3.0との間で多数のディレクトリィ名（フォルダ名）が同一になるのは当然である。また，Vellum2.7コードとVellum3.0コードのソースコードを比較するためには，ソースコードが実行可能か否かについての証明を行わなければならないから，単にソースコード対比表（乙２１の１～７）により，Vellum3.0がVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードに依拠しているとはいえない。さらに，単独のモジュールで記述されたものが同一であるとしても，そのモジュールで記述されているすべてのコードと動作を実証しない限り，Vellum3.0コードがVellum2.7   コードを一部改変して作成されたものと認めることはできない。


(ｲ)第２事件原告アシュラは，１９９７年（平成９年）ころから，１６ビット   Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードのプログラミング・メインテナンス作業を行なっていなかった。ところが，丙１５には，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，「Old－Vellum」との名称が付されて，新しい書き込みと３２ビットVellum3.0からのコード移植がなされている上，全フォルダの更新日が，２００６年（平成１８年）４月２２日となっている。
また，丙１５のソース・コードには，多くのファモティク作業者の署名（「FAMOTIK」など）や３２ビット関連の作業履歴及びコード（「Win32」，「Build32」，「DLL32」など）が多数混在している（甲５５によれば，Vellum2.7コードに存在する６４３ファイル中，１４３ファイル（約２２％）のコードないし履歴に３２ビットを示す記述が存在する。）。しかし，第２事件原告アシュラがVellum2.7コードの３２ビット化を試みたことはない。
以上の事実によれば，丙１５は，16ビットVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードではない。
(ｳ)ファモティクは，所有していた漢字フォントを用いて，16   ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードを日本語化するため，漢字フォント文字導入ファイルである「KANJI.SHX」を組み込んだのであって，16ビットVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードには，「KANJI.SHX」が全く存在していなかった。ところが，丙１５，３８には，「KANJI.SHX」ファイルが存在し（甲１２２の１及び２，甲１２３の１及び２），２byteコードに対応している上，両コード中に複数の「６ＭＡＲＣＨ    １９９３ＦＡＭＯＴＩＫ，ＬＴＤ」との記載がある（甲１２３の１及び２）。そうすると，丙１５，３８は，ファモティクが，１９９３年（平成５年）ころ，漢字フォントの活用を目的として，16ビットVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードに漢字フォント文字導入ファイルを組み込んだ，１６ビットVellum2.7日本語版ソースコードであり，16ビット   Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードではない。
これに対し，第２事件原告アシュラは，丙１５について，日本語で入力しても表示が意味不明な記号等に変換され，日本語その他の２byte言語には完全に対応できないが，英語には完全に対応するから英語版であると主張する。しかし，丙１５は，不完全ながらも日本語その他の２byte言語に対応できるから，１byte言語しか表示することができない16ビット   Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードではない。イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは   Vellum3.0コードの著作権を取得
したか
修正契約書（甲２）の条項２．によれば，第２事件原告アシュラがファモティクに提供したソースコードは，Vellum2.7のすべてのソースコードではなく，試作された，Surfaces（表面表現ライン），Rendering（色彩加工），HiddenLine    Removable（陰線処理）のモジュールに関するソースコードにすぎない。これに対し，Vellum3.0コードは，４０万以上の行を持ち，16ビット   Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備え，それら新規な特徴が上記３つのモジュールの本質的な特徴に比してはるかに多く，16ビットVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードの創作性のある特徴部分を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであるから，16ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードに依拠するものではない。そうすると，Vellum3.0コードの著作権は，ファモティクから権利を承継した第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有している。
ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは   Additionsのプログラム著作権を
取得したか
第１事件被告コムネットは，Autofaceを含むAdditions   すべてのプログラムをアルモニコスが単独又は共同で開発したと主張し，その根拠として，甲８６～８９の記載を挙げている。しかし，甲８６～８９の書面は，Additionsすべてのプログラムについて記載されているものではない。三次元図形表現ソフトウェアであるAutofaceに関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクによりVellum3.0及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属する。本件修正契約（甲２，甲１８）及びソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の規定，並びに，当時アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，Vellum3.0コードのうち，Additionsのプログラム著作権はファモティクが取得したことは明らかである。第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。
［第１事件被告コムネット］
第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲８６～８９の書面はAdditionsすべてのプログラムについて記載されているものではなく，三次元図形表現ソフトウェアであるAutofaceに関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクによりVellum3.0及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属すると主張する。しかし，上記主張は，乙５５のファイルログ情報（左上に「AboutVellum3D」と記載されたうえで，「Developed    byArmonicos」と記載され，Autofaceだけでなく，Vellum3.0全体をアルモニコスが開発した旨の記載になっている。）と整合しない。また，プログラム開発委託契約においては，開発者が著作者であるため，委託者が著作権を取得するためには著作権を譲り受ける旨の契約がなければならないところ，アルモニコスがファモティクにAdditionsの著作権を譲渡したことを証する契約は存在せず，ファモティクがAdditionsの著作権又はその持分を取得することはない。
［第２事件原告アシュラ］


アVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードは，Vellum2.14コードをバージョンアップしたものであるが，丙１５は，丙１７（Vellum2.14コード）と，多くのソースコード及びファイル構造が一致している（なお，Vellum3.0コードも，丙１７（Vellum2.14コード）と，多くのディレクトリ名，ファイル名及びソースコードが一致している。）。また，Ontrackと題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８）には，Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードが記録されているが，ヘッダーのコメント記載等のわずかな部分を除いて，丙１５のソースコードと一致している。丙１５とOntrackコードのヘッダーのコメント記載等が一部異なるのは，第２事件原告アシュラのＡが，２００２年（平成１４年）２月７日ころ，Vellumコード（Ontrackコード）の改変を防止するため，Vellumコードに係る履歴をソースコード管理データベースに保存し，その作業を明示するためコメントの記載を変更したためである。したがって，丙１５は，Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードである。イこれに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，①丙１５には，３２ビットコードが２２％存在すること，②丙１５は，不完全ながら２byte言語に対応していることから，丙１５は，Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードではないと主張する。
しかし，丙１５のソースコード内に，３２ビットコードに対応するかのような部分が存在するのは，第２事件原告アシュラが，１９９４年（平成６年）ころ，Vellum2.7コードの３２ビット化を試みた痕跡にすぎない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラにおいて，Vellum2.7コードの３２ビット化が試みられていたことはないと主張し，これを裏付ける証拠として，Ｃ作成の報告書（甲１１８）を提出しているが，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。）。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが主張する３２ビットコードの割合は，単なるファイルの割合にすぎず，Vellum2.7コードにおける１６ビットと３２ビットのソースコードの割合ではない。さらに，Vellum2.7オリジナル英語版ソースコードは，英語版であっても，地域化を予定するものとして，日本語等の２byte言語の表示に不完全ながら対応可能な状態にあった。なお，Vellum3.0コードの開発が，本件修正契約に基づくことは，Vellum2.7コードとVellum3.0コードにおけるソースコードの一致等により明らかになるのであって，その動作を実証する必要はない。また，１９９１年（平成３年）８月３１日付け代理店契約書（甲１）によれば，Vellum2.7日本語版のソースコードに係る著作権も，第２事件原告アシュラに帰属する。したがって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，失当である。
(2)争点(5)（第１事件被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無〔原審第１事件〕）
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］
第１事件被告コムネットとファモティクとの取引が終了したのは，第１事件被告コムネットが使用料の支払を勝手に中断したためであり，その後，ファモティクが第１事件被告コムネットに対してマニュアルの使用，販売続行を許諾するはずがない。
［第１事件被告コムネット］
第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害するものではない。第１事件被告コムネットは，ファモティクから請求のあった使用料を支払っていた。第１事件被告コムネットが取引終了後も甲６のマニュアルの使用許諾を受けたのは，ファモティクからVellumの取扱説明書の提供ができなくなるとの一方的な申出があったことによるものであって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は失当である。
(3)争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，Vellum3.0コードのプログラムに係る複製権ないし本案権を侵害するものであるか〔原審第１事件〕）
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］
ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには   Additionsが搭載
されているか
Vellum2.7，Vellum3.0及びGraphite   のファイルを比較すると，Graphite中には，Vellum3.0で新たに追加されたAdditions   に該当するファイルが１１９個存在する。また，Graphiteのみに存在するファイル名であっても，Additionsに該当する機能をキーワードとしたディレクトリのファイルは，Additionsに当たるところ，Graphite中には，このようなファイルが１０個存在する。なお，第１事件被告コムネットは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトがAdditionsのうち創作的部分がどの部分であるか特定していないと主張するが，Vellum2.7に存在せず，Vellum3.0において創作された   Additionsは，甲６４で特定されている。
イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから   Additionsが削除
されているか
第１事件被告コムネットは，仮にAdditionsの一部が   Graphiteコードに含まれていたとしても，Additionsの機能が利用できないのであるから，第１事件被告コムネットの行為はAdditionsの複製，翻案に該当しないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmaskingという単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，第１事件被告コムネットの行為は，Additionsの複製，翻案に該当する。
ウ差止めの必要性，許容性
第１事件被告コムネットは，Graphiteコードからサーフェス（表面加工用）機能を利用することはできないと主張する。
しかし，甲５９，６０によれば，Graphiteソースコード（乙３１）の中にサーフェス（表面加工用）関係のフォルダとファイル及びＢＭＩ（トランスレーター関連プログラム）が存在する。第１事件被告コムネットは，自らBox-Vellumがサーフェス表面の図形表現が可能であることを前提として，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしており，これらの機能は，サーフェス機能そのものであり，Additionsの一部である。
また，第１事件被告コムネットは，第１事件被告コムネット商品にサーフェス等のAdditions部分が存在するとしても，極めて単純な操作で   Additionsのファイル又はディレクトリを削除することができると主張する。しかし，上記のとおり，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmaskingという単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，上記主張は失当である。
エ第１事件被告コムネットに過失があったか


第１事件被告コムネットは，著作権の変動について第三者が確認することは容易ではない上，本件の場合，Additionsの範囲の特定及びその有無の確認，並びにAdditionsの著作権又はその持分を有するものが誰であるかを知ることは困難であったから，第１事件被告コムネットに過失はないと主張する。しかし，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは破産手続上公告されており，これによってVellum3.0コードに係る権利関係に変動があり得べきことは第１事件被告コムネットも知り得たこと，Vellum3.0コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことはプログラム登録原簿に登録され，公示されていること（甲４）からすれば，上記主張は失当である。また，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphiteのプログラムについては，Additionsが削除済みであるとの説明を受けていたこと，Ashlar-VellumGraphite   のプログラムのメニュー画面にサーフェスがないこと，既存のソフトウェアの実行環境では，サーフェス（表面加工用）機能の呼び出しはできず，アシュラから提供を受けた英文のマニュアルにもサーフェス機能の説明は記載されていなかったことからすれば，仮に第１事件被告コムネットが，Additionsに係る第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム著作権を侵害したとしても過失がないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットが第２事件原告アシュラからAdditionsが削除済みであるとの説明を受けたとの証拠はないこと，３２ビットコードで初めて可能になった図形上のサーフェス機能は，Ashlar-VellumGraphite   において自動的に生成されるものであり，使用者は３２ビットCADには当然に備わっている機能と認識しており，説明は不要であったことからすれば，上記主張は失当である。
［第１事件被告コムネット］
ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアには   Additionsが搭載
されているか
プログラムのような技術的，実用的性格の強いプログラムにおいて，著作権が成立するためには，高度な創作性が必要であるというべきであって，プログラマーが誰でも作成し得る，ありふれたプログラムでは足りないというべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7に存在せず，Vellum3.0で新たに追加されたファイルは，Additionsに該当すると主張する。しかし，Vellum3.0は，１６ビット対応のプログラムであるVellum2.7   を３２ビット対応のプログラムに改変したものであり，Additionsではないプログラムとして，Extensionsが存在するのであり，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。
また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphiteのみに存在するファイル名であっても，Additionsの機能を有するファイルは，Additionsに該当するとして，Graphite中の１０個のファイルがAdditions   に該当すると主張する。しかし，上記ファイルは，Additionsの機能を有していない。そもそも，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，「Vellum3.0市場での必須項目」（甲４３）に記載されている「新Vellum製品の機能」も   Additionsの機能に含むと主張するが，本件修正契約及びその基礎となったTERM   SHEET（乙５１の１，２添付資料）の規定に反するものであって，失当である。甲４３は，１９９５年（平成７年）に第２事件原告アシュラにおいて，Additionsに限らずVellum3.0   全体の単なる希望を示す文書として作成されたものであって，Additionsの定義はおろか，Additionsの文言さえないものであり，TERMSHEET   や本件修正契約に引用も添付もなされていないものにすぎず，これを前提とした，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。
また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0において創作されたAdditionsは甲６４において特定されていると主張する。しかし，甲６４は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが表現を創作したか否かの観点から抽出したものではなく，単に，用語検索を行った結果にすぎないものであるから，これをもってAdditionsの範囲を特定することはできない。イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアから   Additionsが削除
されているか
第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューのみにマスクを掛けるmaskingという単純な隠蔽工作を行ったにすぎないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，Graphiteコードのソースコードに手を加えておらず，第２事件原告アシュラから提供を受けたものをそのまま利用していたものであり，Additionsの複製又は翻案は行っていない。プログラム著作権においては，機能が最も重要であり，仮にプログラムの一部の記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらない。
ウ差止めの必要性，許容性
Ashlar-VellumGraphite   やBOX-Vellum   Graphite５は，AutoSurfaceのコードが存在せず，AutoSurface機能，隠線処理機能及びレンダリング機能が利用できないことからして，その販売等を認めても，これらの購入者はAdditions   のプログラムを使用することはできず，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるAdditionsを含むプログラムの販売等の機会を奪うことはない。他方，第１事件被告コムネットは，Additionsのプログラムを利用することができないAshlar-Vellum    GraphiteやBOX-VellumGraphite５の販売等ができないことにより多大な損害を被るものである。そして，ファイル又はディレクトリにより特定されるAdditionsについては，極めて単純な操作で当該ファイル又はディレクトリを削除することができるのであり，Additionsの可分性及びその容易性は明らかである。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害に基づき第１事件被告コムネット商品の差止めを求めることは権利の濫用に当たり許されない。
エ第１事件被告コムネットに過失があったか
ファモティクについて破産宣告がなされたのだとしても，ファモティクが有していた権利は，二次的著作物であるAdditionsの著作権にすぎない。第１事件被告コムネットは，ファモティク破産後，Vellum2.7及びExtensions   の著作権を有し，プログラム開発の専門家である第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphiteについて，Additions部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現に   Additionsの機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットが，これを複製，販売することが著作権侵害に該当すると予見することは困難であった。また，一般的には著作権の移転登録がなされることはまれであり，著作権侵害については特許法１０３条のような過失の推定規定はない上，ファモティクから第１事件原告・第２事件被告コンセプトにVellum3.0に関する著作権譲渡が登録されたのは，破産宣告後１年以上経過した後である平成１７年８月１０日であること，ファモティクからフューテックに対する著作権譲渡については登録されていないこと（乙４）からすれば，Vellum3.0コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことがプログラム登録原簿に登録され，公示されているとしても，第１事件被告コムネットに過失があったということはできない。(4)争点(9)（第１事件原告・第２事件被告コンセプトの損害〔原審第１事件〕）


著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項）
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］
ア   第１事   件被告   コムネ   ットは   ，仮に   第１事   件被告   コムネ   ットの   行為がAdditionsの複製，翻案に当たるとしても，Ashlar-VellumGraphite   やBOX-VellumGraphite5では，Additionsの機能が利用できず，ユーザーにとって   Additionsの存在が購入動機に影響を与えないから，第１事件被告コムネットにGraphiteの販売を認めても第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラムの販売等の機会を奪うこともなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに損害は発生していないと主張する。
しかし，第１事件被告コムネットの販売する商品と第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売する商品が市場で競合する以上，第１事件被告コムネットにGraphiteの販売を認めれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム販売等の機会を奪い損害が発生することは明らかであって，Additionsの機能が利用できるか否かは損害の発生と無関係である。また，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmaskingという隠蔽行為を行ったにすぎず，Graphiteコード（乙３１）の中には，サーフェス機能及びＢＭＩのフォルダが存在する。さらに，第１事件被告コムネットは，Box-Vellumについて，サーフェス表面の図形表現が可能であるとし，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしていた。したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。イ第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラとファモティクとの間において，ロイヤリティの支払がほぼ同一とされているのは，Additionsの機能を有するファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェアであることが前提であるから，一部であれAdditionsが存在しない場合やその機能を利用することができない場合には，ロイヤリティの料率はより低いものとなるはずであり，Ashlar-VellumGraphiteや   BOX-VellumGraphite5における   Additionsの寄与率はわずかであると主張する。
しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，GraphiteはAdditions   の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むソフトウェアではないこと，及びAdditionsの機能を利用できないソフトウェアであることを前提とするものであるところ，上記のとおり，その前提に理由がなく失当である。甲６４からすれば，Ashlar-VellumGraphite   やBOX-Vellum   Graphite5から，Additionsが削除されているということはできない。また，第２事件原告アシュラとファモティクとの間では，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていることからすれば，Vellum3.0コードにおける，Vellum2.7基本コード及びExtensionsコードの寄与率と   Additionsの寄与率は，同一というべきである。
なお，第１事件被告コムネットは，Additionsのうち新たに付与された創作的部分の寄与率が考慮されなければならないと主張するが，Additionsはすべて創作的部分であり，かつその著作権はすべて第１事件原告・第２事件被告コンセプトに帰属している。
［第１事件被告コムネット］
アAdditionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）における，Vellum2.7基本コード及びExtensionsとAdditionsの寄与率を前提として，Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-VellumGraphite，BOX-VellumGraphite５）に係る損害額を算定することは失当である。仮に，第１事件被告コムネット商品において，Additionsの寄与が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害はほとんどない。イ二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，二次的著作物であるAdditionsの著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率が考慮されなければならない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，少なくともAdditionsのうちAutofaceの部分が二次的著作物であることを認めており，原著作物についての著作権はアルモニコスないしエリジオンが有している。Additionsのうち第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害を主張し得ない部分（二次的著作物において新たに付与された創作的部分以外の部分）が存することは明らかであり，Additionsのうち創作的部分がGraphiteコードに存するのでなければ，複製又は翻案に当たらない。ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphiteコード（乙３１）の中にサーフェス機能及びＢＭＩフォルダが存在する，メニューにはmaskingをし隠蔽して外部から見えなくしてあるが，Graphite製品内部にはサーフェス・コードが存在している，第１事件被告コムネット自ら，BOX-Vellumがサーフェス表面の図形表現が可能であり，かつ２５６色もの多色彩加工性能を有することを売り物の１つにしている，と主張する。
しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，本件修正契約やその基礎となったTERMSHEETの規定に反するものまでAdditionsに含まれることを前提としており，失当である。
エ著作権法１１４条２項が適用される場合であっても，権利者が現実に被った損害を超える賠償は認められない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数とAdditionsの寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない。(5)争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について
［第２事件原告アシュラ］
著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項～４項）又は損失（同条３項）ア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法第１１４条第２項の「その利益の額」について，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた額をいうものと解すべきであると主張する。
しかし，著作権法１１４条２項は，権利者の立証責任を緩和する規定であるところ，一般管理費用等の控除項目は権利者にとっては証明困難であり，侵害者の方が証明しやすいことを考えれば，同項の「利益」は，権利者が最大限逸失する可能性のある「粗利益」であり，その主張，立証があれば，権利者は同項の推定を受けることができ，その上で，侵害者は，自己の一般管理費用等を立証するだけでは，推定額からの控除を受け得ないというべきである。


また，ソフトウェアは，開発された後はＣＤ－ＲＯＭに複製して製造することが容易であり，部材費や輸送費も小さい（インターネットを通じた販売等の態様によれば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少なく，利益率が高くなる。第１事件原告・第２事件被告コンセプトも，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで）に係る粗利益率について，売上げの６８.３０％であると主張しており，当該粗利益率をもって第２事件原告アシュラの損害額を算定すべきである。
なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率が６８.３０％であるとの主張については，第２事件原告アシュラの（予備的な）援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されない。また，仮に上記裁判上の自白が成立しないとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原審において売上げから更に控除されるべき費用について何ら主張，立証をしていない上，第１事件被告コムネットの利益率が７０％であると主張していたのであるから，当審において，上記主張を撤回することは，訴訟上の信義則違反及び時機に後れたものとして却下されるべきである。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権法１１４条２項の「利益」に関する新たな攻撃防御方法の提出は，時機に後れたものとして却下されるべきである。
イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの個々の費用項目に関する主張も，失当である。すなわち，
第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，部材費，開発費，販売支援費，販促経費について，第１事件原告・第２事件被告コンセプト作成に係る証拠（甲６５，甲１１０～１１５）を提出するのみであり，客観的な証拠は存在しない。ウ著作権侵害に基づく損害額の算定において，寄与率の認定は，複製部分の客観的数量割合のほか，当該侵害物における著作物の重要度も斟酌する必要がある。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲２６の電子メールを根拠として，Vellum2.7base    code及びExtensions   コードとAdditionsコードの寄与率が２５００対４０００であると主張する。しかし，Vellum2.7base    code及びExtensionsコードに係るロイヤリティ額は，第２事件原告アシュラがVellum3.0   コードに係るソフトウェアを日本国外で販売でき，ファモティクからのロイヤリティ以外でも利益を得られること，ファモティクが第２事件原告アシュラの代理店であり，良好な信頼関係が継続する可能性があることなどを考慮して，極めて低額に設定されたものである。
したがって，著作権法１１４条２項に基づき算定される第２事件原告アシュラの損害額は，６５００万円を下らないというべきである。なお，著作権法１１４条２項又は３項による損害額の主張の区別を，弁護士費用相当額の損害の主張の有無と関連させて解釈することは相当でなく，本件において，著作権法１１４条２項に基づき著作権侵害に基づく損害賠償の算定をする場合であっても，弁護士費用相当額が認定されるべきである。
［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］
ア著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項～４項）又は損失（同条３項）(ｱ)第１事件原告・第２事件被告コンセプトの売上金額について別紙「第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上金額は，平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで７３５３万６８１６円，同年１１月１日から平成２０年３月３１日まで３６３３万４９４８円，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで２４３５万８５００円，合計１億３４２３万０２６４円である。また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上金額は，平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで１９３４万８９６９円である。したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売合計額は，合計１億５３５７万９２３３円である。
(ｲ)第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（主位的主張）著作権法１１４条２項の「その利益の額」とは，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた純利益をいうものと解すべきである。
この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに販売した別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに要した費用は，「月別利益一覧」（甲１１０）のとおり，合計金１億１７３６万３７７６円である。その内訳及び詳細は，以下のとおりである。
a部材費
平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアそれぞれに使用されている部材及びその費用は，「部材費計算一覧」（甲１１１）のとおり，合計２４２３万７４３５円（税抜き）である。
b開発費
ソフトウェアの開発には，開発に携わる人間への人件費あるいは業務委託費が不可欠の経費であるため，売上金額から控除するべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＥは勤務時間のうち３０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち５％を，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発やバージョンアップ等の時間に費やしている。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについてディ・アイ・アジア株式会社及び株式会社エリジオンに対し業務委託を行っている。
そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等にかかった開発費は，「開発費計算表」（甲１１２）のとおり，２３２９万６９１５円である。
c販売支援費
ソフトウェアの販売には，受注したソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業が不可欠であるため，これに従事する従業員の人件費は，売上金額から控除するべきである。
この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＨは勤務時間のうち４０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち６５％を，Ｅ及びＩは勤務時間のうち７０％を，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業に費やしている。


そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業にかかった販売支援費は，「販売支援計算表」（甲１１３）のとおり，５７７６万５２７５円である。
d販促経費
第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア及びシャークシリーズの販売に，２９３３万２５７１円の販売経費がかかっている。このうち，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に関係する販促経費は，「月別利益一覧」（甲１１０）「Draftboard経費一覧」（甲１１４）のとおり合計金１２０６万４１５２円であり，詳細は以下のとおりである。
①部材保管料（社内）                                                          ３０％②部材保管料（土谷商店）                                １００％③部材保管料（デジタルパワーステーション）            １００％④ホームページ費                                                                １００％⑤ＤＭ費用（発送，ビニール，ラベル）                          ７０％⑥ＣＤ－Ｒ（体験版様ＣＤ）                                              ７０％⑦カタログ                                                                              ７０％⑧展示会出店費用（会場小間料，交通費，工事費等）    ７０％⑨販売業務委託費                                                                      ７０％
⑩その他
以上によれば，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に際してかかった販促経費は，合計金１２０６万４１５２円となる。ｅ以上のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売によって得た「利益の額」は，売上合計１億５３５７万９２３３円から，部材費，開発費，販売支援費及び販促経費の合計１億１７３６万３７７６円を控除した残金３６２１万５４５７円となる。上記利益の額は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１期から第５期の決算書からも，その妥当性が証明される。
なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６５において「粗利率」を「６８．３０％」と記載していたことをもって，第２事件原告アシュラの援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されないと主張するが，法律の解釈に関する事項であるから，裁判上の自白は認められない。仮に裁判上の自白が成立するとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの「粗利率」が「６８．３０％」であることについてのみであり，著作権法１１４条２項の「その利益の額」を算出する際の利益率が「６８．３０％」であることについて自白は成立しない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法１１４条２項所定の「その利益の額」について，攻撃防御方法を適時に提出しており，時機後れていないし，かかる主張，立証が信義則に違反することもない。
(ｳ)第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（予備的主張）仮に著作権法１１４条２項所定の「利益」を「純利益」とすることが認められなかったとしても，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員を新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害製品の売上額から仕入れ，加工，梱包，保管，運送等の経費のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した部分を控除した限界利益とすべきである。この点，本件では，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売支援費のうち，少なくともＥについては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等及び発注作業等販売支援のために派遣会社に派遣を依頼したことから，その給与の全額が控除対象となり，売上金額から控除すべきである。また，販促経費についてはすべて，その他については別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上金額とシャークシリーズの売上金額の比率７対３に応じてそれぞれ分担した金額が直接固定費といえる。
したがって，著作権法１１４条２項所定の「利益」が限界利益と解した場合，売上金額１億５３５７万９２３３円から上記経費６４３１万９６４１円を控除した８９２５万９５９２円が第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益額となる。(ｴ)Vellum3.0   コードにおける寄与率について
a主位的主張
第２事件原告アシュラとファモティクが，互いに相手方に支払うロイヤリティは，料率が等しいことを意味しても，金額が等しいことを意味するものではないから，これをもってVellum2.7基本コード及び   Extensionsコードの寄与率とAdditionsの寄与率が等しいということはできない。修正契約書（甲２）によれば，第２事件原告アシュラは，Vellum3.0について日本を除く全世界で販売できるのに対し，ファモティクは日本市場においてしか販売できないから，第２事件原告アシュラがファモティクに支払うロイヤリティの金額の方が，ファモティクが第２事件原告アシュラに支払うロイヤリティの金額よりも多くなることが予定されていたといえる。また，第２事件原告アシュラ代表者Ｊとファモティクの代表者であったＫの２００１年（平成１３年）１１月２９日付けの電子メール（甲２６）によれば，第２事件原告アシュラとファモティクの間で，ファモティクが使用する，第２事件原告アシュラ所有のVellum2.7基本コード及び   Extensionsコードのロイヤリティが月２５００ドルであり，他方，第２事件原告アシュラが使用する，ファモティク所有のAdditionsのロイヤリティが月４０００ドルであったことは明らかである。
b予備的主張
仮に前記aの主位的主張が認められないとしても，少なくとも   Vellum3.0コードにおいて，Vellum2.7基本コード及びExtensions   コードの寄与率とAdditionsの寄与率がほぼ等しいと考えるのが相当である。
イ商標権侵害による損害額について
アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラによってもそのライセンシーによっても一切使用されていなかったから，顧客吸引力が全く認められない。したがって，仮に第１事件原告・第２事件被告コンセプトがアシュラ商標に類似する標章を使用していたとしても，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，第２事件原告アシュラには，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じていない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件各控訴はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（原判決７５頁７行目ないし１１５頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。


１原判決８７頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「(4)第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張についてア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５は，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，新たな書き込みがされていること，３２ビットを示す記載が存在すること，不完全ながらも日本語その他の２byte言語に対応していることから，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードではなく，これとVellum3.0コードを比較して，Vellum3.0コードは，Vellum2.7   コードに依拠して作成されたものとすることはできないと主張する。
しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，２００２年（平成１４年）以降の新たな書き込みと主張する部分は，「Old-Vellum」との名称が付された一部ヘッダーのコメント記載等であるが（丙１５），このような部分は，その内容及び形式からみて，ソースコードを履歴管理するためのシステムにより自動的に挿入されたものであり，ソースコードの改変と解することはできない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５に存在する３２ビットコードを整理したものとして，甲５５を提出している。この点，確かに，甲５５によれば，丙１５に，「WIN32」,「WIN_32」とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダー，「gosub32」との３２ビット対応コードが存在することが認められる（なお，「Build32」及び「DLL_32」との記載は，いずれも３２ビット対応であることを示すコードとはいえない。）。しかし，上記「WIN_32」等とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダーには，「10Jan94」（「１９９４年１月１０日」を示すものと解される）等と記載されているのに対し，第２事件原告アシュラとファモティクとの間の「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）は，１９９５年（平成７年）７月１４日に締結されたこと，それ以前において，ファモティクは，販売代理店契約（甲１）により，「英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製品（判決注・Vellum製品のことを示す。）を修正する権利を有する。」とされていたことなどに照らすと，上記３２ビットコードへの対応は，ファモティクが行ったものとは認め難く，むしろ，第２事件原告アシュラによって３２ビットコードへの対応が試された痕跡と解するのが相当である。そうすると，丙１５は，一部３２ビット対応コードが存在したからといって，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードではないと断定することはできない（なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプト提出の甲１１８について，民訴法１５７条１項に基づき却下すべきであると主張するが，甲１１８の提出により，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められないから，上記申立てに理由はない。もっとも，甲１１８は，Ｃが，１９９３年（平成５年）に第２事件原告アシュラを退社するまでに経験したことを述べたものにすぎず，これにより上記認定を左右することはない。）。
さらに，証拠（甲１２２の１，２，甲１２３の１，２）によれば，丙１５，３８（甲１２４）において，「DISP.CLD」中のコメント行に「KANJIchars」との記述がな   された   り，「   DELETE.C_V」中   に「IsKanjiByte(unsigned    char*string,unsignedintoffset)」との関数が定義されたりしていることは認められる。しかし，これらの記述が実際の処理において使用されていると認めるに足りる証拠は存在せず，これをもって，丙１５が漢字に対応しているとか，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版でないということはできない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの平成２０年２月６日付け準備書面（１３）添付の別紙４，５は，同別紙を印刷する際に使用したパソコンが日本語対応WINDOWS及び日本語入力のための仮名漢字変換ソフトをインストールしたものであることを示すにすぎず，これをもって，丙１５が漢字対応であると解することもできない。）。以上に加えて，上記のとおり，丙１５に記録されているコードは，①１６ビットVellum2.7オリジナル英語版のソースコードが記録されたOntrack   と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８，甲１２４）のコードと，一部ヘッダーのコメント記載等を除き同一であること，②バージョンアップ前のVellum2.14コード（丙１７）ともよく一致していること，③ファイルの更新日付は，ファイルを媒体にコピーした日を示しているにすぎないことに照らすと，丙１５は，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードであるものと認められる。そうすると，丙１５に記録されているコードとVellum3.0コードを対比して，Vellum3.0   コードは，Vellum2.7コードに依拠して作成されたと認定することができる。
イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0   コードが４０万以上の行を持ち，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備えるなど，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであり，同ソースコードに依拠するものではないと主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，以下のとおり，採用することができない。すなわち，Vellum3.0コード（甲４１）のディレクトリ中，ソースコードが含まれる「Granite」という名称のディレクトリについてみると，その下層ディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が丙１５のディレクトリと名称が同一であり，この同一ディレクトリ内の多数のファイルは名称も同一にしていること（甲３１，丙１６，２９，３０），Vellum2.7コードのファイルと名称を同一にするVellum3.0コードのファイル内のソースコードの総行数は２７万６９８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２.３％）がVellum2.7コードのファイル内のソースコードと一致していること（乙２１の１～７，丙２９，３０），ディレクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ごとにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するということは通常は考え難いこと，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコードの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するということは，通常考え難いことなどに照らすと，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は採用することができず，Vellum3.0は，１６ビットVellum2.7   オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードとはいえず，Additonsに該当する部分を除き，上記ソースコードに依拠するものと認められる。
(5)第１事件被告コムネットの主張について


第１事件被告コムネットは，Vellum3.0全体の開発を行ったのは，アルモニコスであり，アルモニコスがファモティクに対しAdditonsの著作権を譲渡したことを裏付ける証拠も存在しないから，ファモティクがAdditons   の著作権又はその持分を取得することはないと主張する。
しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，アルモニコスは，Vellum3.0コードの開発に当たり，Autoface（３次元図形表現ソフトウェア）のプログラムを提供し，ファモティクはこれをVellum3.0コード用に改変して使用したが，他方，Vellumソフトウェアに関して第２事件原告アシュラとの間で「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）を締結したのはファモティクであること，本件修正契約（甲２，１８）においても，ファモティクは，第２事件原告アシュラとの間で，①ファモティクが，Vellum2.7の１６   ビット   の基本   コード   を１６   ビット   WindowsOS環境   から３   ２ビッ   トのWindows95，WindowsNT，PowerMac上の環境に搭載する作業を行っていること（２.１条），②ファモティクは，独自に，Surfaces及びInterface   のプログラムコードを開発済みであり，またLightworksとの互換性のある   Rendering及びHidden    LineRemovalのモジュールを独自に開発中であること（２.２条），③ファモティクは，Additionsを独占的に所有すること（３.２条）などが確認されている。そうすると，アルモニコスが，Vellum3.0コードの開発に当たり，Autofaceのプログラムを提供した事実があったとしても，Vellum3.0コードの開発を行ったのは，ファモティクであったと認定するのが相当であり，第１事件被告コムネットの上記主張は採用することができない。
(6)小括
以上によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの上記各主張は，いずれも採用することはできない。したがって，Vellum3.0コードは，本件修正契約に基づき，ファモティクがVellum2.7コードに依拠して開発したものであるが，本件修正契約（甲２，１８）及び「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）の規程により，Vellum3.0コードのうち，Additionsのプログラム著作権は，ファモティク（ひいては第１事件原告・第２事件被告コンセプト）が取得し，その余のプログラム（Vellum2.7コード及びExtensions   コード）の著作権は，第２事件原告アシュラにおいて取得すると解するのが相当である。」２原判決９０頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「これに対し，第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６（乙３４）のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害しないと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めるに足りる事実は存在しない。
したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができず，第１事件被告コムネットが，平成１６年５月１８日（第１事件原告・第２事件被告コンセプトがフューテックからVellum3.0コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権の譲渡を受けた日）以降，マニュアル（甲６，乙３４）を複製，頒布した行為は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有する著作権を侵害する。」３原判決９４頁４行目ないし８行目を以下のとおり改める。「これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7コードに存在せず，Vellum3.0コードで新たに追加されたファイルがAdditions   に当たるとして，その範囲は，甲６４において特定されていると主張する。他方，第１事件被告コムネットは，甲６４によりAdditionsの範囲を特定することはできず，Additionsの範囲は不特定であると主張する。しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。すなわち，甲２，３０によれば，Vellum3.0においては，「Autosurface」と記載された機能により，ワイヤフレームモデルで記述された対象に，「表面」の情報を追加するが，これを行うための表面の情報であるサーフェスデータを自動作成する機能を有するモジュールを総称して，Surfaceと表現しているものと理解することができる。また，甲３０には明示されていないものの，一般的に，Renderingモジュールは，Shading（陰影処理）等を行って画像を描画する機能を指し，HiddenLineRemovalモジュールは，見えないはずの表面や輪郭の線を消去する機能を示すものと理解することができる。さらに，Interfaceモジュールは，サーフェスデータを各種ファイルと入出力する機能を示すものであり，甲３０によれば，Vellum3.0では，様々なファイル形式に対応した入出力を可能にすることが仕様として求められていたものと理解することできる。
したがって，Vellum2.7コードに存在せず，Vellum3.0コードで新たに追加されたファイルがAdditionsに当たるとの第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張，及びAdditionsの範囲が不特定であるとの第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。」
４原判決９４頁１１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「なお，第１事件被告コムネットは，複製又は翻案の判断に当たり，創作性のある部分を特定する必要があると主張する。しかし，Vellum3.0コードには，FE言語という特殊な専用言語を用いて表現されている部分がある上，その他の部分についても，Vellum2.7コードの一部がFE   言語で作成されていることを前提として，これと協働するように，創作的な表現がされている部分が含まれていると推認することができるから，複製又は翻案の判断に当たり，モジュール単位の特定を超えて，個別に特定する必要はないというべきである。」
５原判決９６頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「この点，第１事件被告コムネットは，仮に，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアに，Additionsの記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらないと主張する。しかし，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアには，Additionsが含まれているのであって，これに対し，外部から見えるメニューにのみマスクを掛けるmaskingを行なっただけでは，Additions   を削除したとはいえず，これを複製，頒布すれば，プログラムに係る著作権侵害を構成する。」


６原判決９８頁７行目ないし２３行目を次のとおり改める。「この点，第１事件被告コムネットは，Vellum3.0コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことが，プログラム登録原簿に登録され，公示されているとしても，ファモティク破産後，Vellum2.7及びExtensionsの著作権を有する第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphite（英語版）のソースコードの提供を受ける際，Additions部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現にAdditionsの機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットに過失があったということはできないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販売等を業とする会社であり，自己の開発，制作するソフトウェアが他者のプログラム著作権を侵害することがないように注意すべき義務を負うものと解される。また，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは，破産手続上公告されており，Vellum3.0コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことは，プログラム登録原簿に登録され，公示されていた（甲４）。そうすると，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphiteから   Additions部分は削除済みであるとの説明を受けていたとしても，自らこれを確認するなどの措置を採ることなく，また，権利関係の変動について確認することなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権を有するプログラムを利用した以上，その著作権侵害について過失があるというべきである。」
７原判決１１１頁６行目ないし１３行目を次のとおり改める。「また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有するのはVellum3.0コードのうちAdditionsに係るプログラム著作権であるところ，第２事件原告アシュラとファモティクとの間で締結された修正契約（甲２，１８）において，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．１条，５．２条）を考慮すると，Vellum3.0コードにおいて，Vellum2.7基本コード及びExtensionsの寄与率と   Additionsの寄与率はほぼ等しいと考えるのが相当である。
これに対し，第１事件被告コムネットは，①「Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）におけるVellum2.7基本コード及び   Extensionsの寄与率」と「Additionsの寄与率」とがほぼ等しいとの前提に立って，Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-VellumGraphite，BOX-Vellum    Graphite５）に係る損害額を認定することは不合理である，②仮にAdditionsの寄与率が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害もほとんどない，③第１事件原告・第２事件被告コンセプトが二次的著作物であるAdditionsに関する著作権を有するとしても，二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるAdditionsに関する著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率を考慮すべきである，④第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数とAdditionの寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない，と主張する。
しかし，上記第１事件被告コムネットの主張は，採用することができない。すなわち，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアには，Additionsが含まれるのであって，これに外部から見えるメニューにマスクを掛けるmaskingを行なっただけでは，Additions   を削除したとはいえず，これを複製，頒布することにより，損害が発生しないとはいえない。また，上記のとおり，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．１条，５．２条）に照らすと，Vellum3.0コードにおいて，Additionsの寄与率が極めて低いとか，第１事件被告コムネットが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害がほとんどないとはいえない。さらに，AdditionsのうちAutoface   の部分が二次的著作物であるとしても，アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原著作物の著作者であるアルモニコスから，原著作者の権利の譲渡を受けたものと認められ，これに反する証拠は存在しないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの創作的部分の寄与率を考慮すべきとはいえない。なお，第２事件における第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提として，第１事件の損害額を算定しなければならない理由はない。」
８原判決１１２頁３行目から１１５頁２５行目を次のとおり改める。「１０争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について(1)著作権侵害による損害額（著作権法１１４条２項）ア上記のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，第２事件原告アシュラが代理店である第１事件被告コムネットを通じて販売する別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアと市場において競合し得るものであるから，必要な事項を考慮した上で，著作権法１１４条２項所定の規定により，第２事件原告アシュラの損害額を算定することが許される。
イ別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額(ｱ)別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日までの間が７４５９万３０１６円，②同年１１月１日から平成２１年７月１５日までの間が６０７１万８４４８円，合計１億３５３１万１４６４円であったと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～１２，甲７０の１～３，甲１２５）。


(ｲ)また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，③平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日までの間，合計１８２９万２７６９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した金額）であったと認められる（甲６６の１～８，甲６７の１～３，６）。
(ｳ)上記(ｱ)，(ｲ)によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により得た売上額は，合計１億５３６０万４２３３円となる。
ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲１１０～１１５に基づき，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの経費として，部材費が２４２３万７４３５円，開発費が２３２９万６９１５円であり，更に，販売支援費５７７６万５２７５円，販促経費が１２０６万４１５２円であると主張する。しかし，上記部材費，開発費，販売支援費及び販促経費について，これを裏付ける資料が存在せず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発ないし販売の実態も判然としないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプト主張の上記経費を売上げからすべて控除することは妥当を欠く。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６５において平均粗利益率であるとし，第２事件原告アシュラも第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率として争わない６８．３０％をもって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益を算定するのが相当である。上記認定に反する，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，これを認めるに足りる証拠が存在せず，採用することはできない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラが有しているプログラムに係る著作権の対象は，Vellum2.7基本コード及びExtensions   コードに係るものであるところ，「Vellum3.0コードにおけるVellum2.7   基本コード及びExtensionsコードの寄与率」と「Additions   の寄与率」の比率は，２５００：４０００であると主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張を認めるに足りる証拠は存在しないから，上記のとおり，Vellum3.0コードにおいて，Vellum2.7基本コード及びExtensions   コードの寄与率とAdditionsの寄与率は，等しいと解するのが相当である。
エ以上を前提として，Vellum2.7   基本コード及びExtensionsコードのプログラム著作権侵害により，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが得た利益額を計算すると，次のとおり，合計５２４５万５８４３円となる。(ｱ)上記①の売上げによる利益        ２５４７万３５１４円
（計算式）74,593,016×0.683×0.
(ｲ)上記②の売上げによる利益        ２０７３万５３４９円
（計算式）60,718,448×0.683×0.
(ｳ)上記③の売上げによる利益        ６２４万６９８０円
（計算式）18,292,769×0.683×0.
オなお，第２事件原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについて，Vellum2.7コード及びExtensions   コードの使用料相当額が１本当たり２万５０００円であることを前提として，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額についても主張している。
しかし，本件修正契約（甲２，１８）において，ファモティクがVellum3.0の販売により第２事件原告アシュラに支払うべきロイヤリティの額は純収益の１２％とされているのであるから，Vellum2.7コード及びExtensions   コードに係る「著作権の・・行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法１１４条３項）については，この定めを一応の基準とするのが相当であり，第２事件原告アシュラの主張する使用料の額（ソフトウェア１本当たり２万５０００円）は過大というべきである。そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは明らかであるから，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額については判断の限りでない。
カ第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，著作権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち，少なくとも５２４万８３４３円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる（なお，第２事件原告アシュラが，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，著作権侵害による損害賠償として請求する弁護士費用は，著作権法１１４条３項に基づく請求のみにかかるものではなく，およそ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権侵害により認められる損害全体に関するものであり，同条２項に基づき損害を認定したからといって，判断が不要となるものと解することはできない。）。
キ小括
以上によれば，第２事件原告アシュラの著作権侵害による損害額は，５７７０万４１８６円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。
(2)商標権侵害による損害額（商標法３８条３項，４項）ア上記のとおり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。イ前記８(1)ア(ｵ)のとおり，第２事件原告アシュラがアシュラ商標権を取得したのは平成１６年９月１０日であるところ（丙１０），同日から平成１７年６月３０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上げは，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，合計１０１８万８７１９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した。）であったものと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～６，甲１１０）。


商標法３８条３項の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額」は，当該商標の価値（自他識別力，顧客吸引力の強弱）やその侵害の態様，侵害者の得た利益，当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラないしそのライセンシーによって使用されておらず，顧客吸引力は認められず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないから，第２事件原告アシュラに得べかりし利益としての使用料相当額の損害は生じないと主張する。しかし，アシュラ商標は，第２事件原告アシュラの販売代理店であったアシュラジャパンなどを介して，一定の知名度を有しており，自他識別力，顧客吸引力を有していることが認められ（丙１，３３～３５，３７，５９，６０），上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は採用することができない。そして，第２事件原告アシュラと第１事件原告・第２事件被告コンセプトは競合関係にあること，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害期間が１年間にも満たないこと，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売したことによって第２事件原告アシュラに支払うべきアシュラ商標の使用料相当額は，上記売上額（１０１８万８７１９円）に５％を乗じた金額のうち，少なくとも５０万６０９８円と認めるのが相当である。また，第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，商標権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる。ウ以上によれば，第２事件原告アシュラの商標権侵害による損害額は，５５万６０９８円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。
(3)小括
上記(1)，(2)の合計は，５８２６万０２８４円であり，これが第２事件原告アシュラの受けた損害額であると認められる。
なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラに対して有する損害賠償請求権（Additionsの不正使用による損害賠償請求権）を自働債権とし，第２事件原告アシュラが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対して有する不当利得返還請求権（Vellum2.7コード，Extensionsコードの不正使用及びアシュラ商標の不正使用による不当利得返還請求権）を受働債権として，両者を対当額で相殺する旨の意思表示をしているが（争点(10)イ），前記第２の１(2)のとおり，原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，不法行為による損害賠償請求権と不当利得返還請求権を選択的に主張しているところ，上記(1)，(2)において認容されたのはいずれも不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権であるから，上記相殺の抗弁については判断の限りでない。」９原判決１１５頁２５行目の後に行を改め，「その他，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，縷々主張するが，いずれも，理由がない。」を付加する。
１０結論
以上のとおり，原判決は結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
知      野              明
裁判官中平健は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
（別紙）被   告コム   ネット   商品目   録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）
１BOX-Vellum    Graphite
２Ashlar-Vellum    Graphite
３BOX-Vellum    3.
４BOX-Vellum    4.0
５BOX-Vellum    4.01
６BOX-Vellum    4.03
（別紙）原   告コン   セプト   商品目   録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）１DraftBoard    UnlimitedV1.0    forMac    OSX２DraftBoard    UnlimitedV1.0    forWindows３DraftBoard    Ver.2.0Hybrid    2D/3DCAD４VellumCAD    Professionaledition５VellumCAD    standard6.0J
６Mac    VellumV1.0
（別紙）標   章目録
１ＡＳＨＬＡＲ－ＶＥＬＬＵＭ
２ドラフティング・アシスタント
（別紙）商   標目録
１登録番号              第４９０４７５４号出願年月日          平成１６年１１月２日登録年月日          平成１７年１０月２８日
商品及び役務の区分    第９類
指定商品                        写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定
機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，
電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲ
ームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用
のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－Ｒ
ＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動
演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－
ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スラ
イドフィルム用マウント，録画済みビデオディス
ク及びビデオテープ，電子出版物
登録商標
２登録番号              第４９０４７５３号出願年月日          平成１６年１１月２日登録年月日          平成１７年１０月２８日
商品及び役務の区分    第９類
指定商品            写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定
機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，
電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲー
ムおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプ
ログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，
レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プロ
グラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映
写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム
用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテ
ープ，電子出版物
登録商標
３登録番号              第３１７４４０７号


平成２７年１月２２日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０２８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判     決
原           告        エフ．ホフマン－ラロシュ    アーゲー訴訟代   理人弁   理士      津国   肇
同               小澤圭   子
同               小國泰   弘
被        告        特許庁   長官
指定代理人      村守宏   文
同               井   上   雅   博同                    齋藤    恵
同               井上   猛
同               根岸克   弘
主     文
１特許庁が不服２０１２－２６０６号事件について平成２５年６月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同じ。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１８年１月２４日，発明の名称を「イバンドロネート多形Ｂ」とする発明について国際特許出願（特願２００７－５５３５０１号。パリ条約による優先権主張日：平成１７年２月１日，優先権主張国：欧州特許庁（ＥＰ）。以下「本願」という。）をし，平成２２年１２月１日付けで拒絶理由通知を受けたため，平成２３年６月７日付け手続補正書（請求項数１０）を提出して特許請求の範囲の補正（以下「本件補正」という。）を行ったが，同年１０月３日付けで拒絶査定を受けたことから，平成２４年２月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲２の１～３，甲３～５，８，９の１）。特許庁は，前記審判請求を不服２０１２－２６０６号事件として審理し，平成２５年６月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月２５日，原告に送達された。
原告は，平成２５年１０月２２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲２の２，甲５）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書及び図面（甲２の１・３）を併せて「本願明細書」という。
【請求項１】
角度２θで表される，
角度２θ±０．２°
９．７°
１２．２°
１４．４°
１６．８°
２５．８°
の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られたＸ線粉末回折パターンにより特徴付けられる，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，以下の引用例に記載された発明（以下「先願発明」という。）の後願排除の基準日は，優先日である平成１６年８月２３日であって，本願の優先日である平成１７年２月１日よりも前であるところ，本願発明と先願発明との相違点は実質的な相違点ではないから，本願発明は先願発明と同一であり，しかも，本願発明の発明者が先願発明の発明者と同一の者ではなく，また，出願時においてその出願人と先願発明の出願人とが同一の者でもないので，本願発明は特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない，というものである。
引用例：平成１７年８月２３日に国際特許出願（特願２００６－５３６９４８号。パリ条約による優先権主張：平成１６年８月２３日，優先権主張国：米国。パリ条約による優先権主張：平成１７年６月１６日，優先権主張国：米国。以下「先願」という。）され，平成１８年３月２日に国際公開（国際公開第２００６／０２４０２４号）された国際出願日における国際出願の明細書，特許請求の範囲及び図面（以下，併せて「先願明細書」という。甲１の１）。本件審決が認定した先願発明は，次のとおりである。
２θが６．２°，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°，２５．９°，２６．７°，２９．２°，３１．１°及び３７．２°±０．２°に特徴的なピークを有する，図１８の粉末Ｘ線回折パターン（１．５４１８Åの銅放射線を使用）を示す，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形（フォームＱＱ）。
【図１８】
本願発明と先願発明との対比
本件審決が認定した本願発明と先願発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
角度２θで表される，
角度２θ±０．２°
１６．８°
２５．８°
の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにより特徴付けられる，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形。
イ相違点
特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「９．７°」及び「１２．２°」及び「１４．４°」も特定されているのに対し，先願発明では，「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」が特定されていない点。
４取消事由
先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過（取消事由１）
相違点についての判断の誤り（取消事由２）
先願発明の後願排除の基準日の認定の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過）
について
〔原告の主張〕
本件審決は，上で，本願発
定した。
先願発明の認定の誤り
アしかし，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物ではない。


すなわち，熱重量分析（ＴＧＡ）は，温度の関数として試料の重量を測定して，溶媒和物の化学量論を求める方法であるが，本願発明の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の分子量は３５９．２４であり，水の分子量は１８．０２であることから，当業者は，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＴＧＡによる乾燥に基づく損失は５％と計算できる。しかるに，先願明細書（甲１の１）の表２及び３には，複数のフォームＱＱのＴＧＡによる乾燥に基づく損失が５．６～１１．４％と記載され，同じフォームであるのに一定した値を示していない。このことは，先願発明に係るフォームＱＱが，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩当たり１．１２～２．２８分子の水の非化学量論的溶媒和物相を表しているだけで，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の個別化された化学量論的な一水和物であることを何ら示していない。そして，フォームＱＱのＴＧＡによる乾燥に基づく損失５．６％の値は，水が蒸発した場合の予測値５％と比較すると，１２％も相違し，単なる誤差の範囲内とはいえない。そもそも，ＴＧＡは，加熱によって失われる重量が測定されるにすぎず，ＴＧＡ単独では，多形中に含まれるどの溶媒が蒸発したのかまでは解明することができない。
イ特許法２９条の２の「他の出願の当初明細書等に記載された発明」として認定されるためには，先願明細書に化学物質名又は化学構造式により化学物質が示されている場合においても，当業者が先願発明の出願時の技術常識を参酌して，先願発明に係る３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形（フォームＱＱ）が製造できることが明らかであるように記載されている必要がある。
しかし，以下のとおり，先願明細書において「イバンドロネートナトリウム」がどのようなものを意味するのか不明瞭であり，少なくとも，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であると理解することはできないから，先願明細書には，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の結晶形フォームＱＱを製造することができるように記載されているということができず，当該結晶形を先願発明として認定することはできない。
本願の発明者であるベルンハルト・クニップ博士は，宣言書（甲１２）において，先願明細書の実施例で出発物質として使用された製品「イバンドロネートナトリウム」は自分の知る限りでは存在しない，「イバンドロネートナトリウム」の本質及びそれがどのようにして製造されたかについて先願明細書には一つの具体的な指示もないので，先願明細書で言及された実験を再現することは不可能である旨記載している。先願明細書において，「イバンドロネートナトリウム」が３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であると明記されているのは，実験式（段落【０００２】）と化学構造（段落【０００３】）のみであり，実施例の出発物質や種々の生成物が一括して「イバンドロネートナトリウム」と称されている。しかも，「イバンドロネートナトリウムの化学名称は，（１－ヒドロキシ－３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチルアミノ）プロピリデン）ビスホスホン酸一ナトリウム塩である。」（段落【０００２】）と記載され，「一水和物」とは記載されておらず，上記実験式及び化学構造と明らかに矛盾する。
「イバンドロネートナトリウム」が，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物であるならば，「イバンドロネートナトリウム」は結晶形である必要がある。非晶性の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物は存在しないからである。しかるに，先願明細書には，「イバンドロネートナトリウム」が白色粉末であることが一応記載されているが，結晶形の性質等に関する情報は一切記載されていないばかりか，非晶性の「イバンドロネートナトリウム」が単離された旨が記載されている。先願明細書には，種々のフォームが製造されたことが一応記載されているが，いずれのフォームも，製造された各フォームの熱重量分析（ＴＧＡ）による乾燥に基づく損失が，いずれも３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の理論値５％をはるかに超えており，それらのフォームが一水和物であることを何ら証明していない。
先願明細書には，「本発明はまた，イバンドロネートナトリウムの溶媒和物形を提供する」とも記載され，１／３エタノラート，モノエタノラート及びヘミブタノラートについて記載されている。しかし，その一方で，先願明細書には一水和物に関する記載は一切ない。したがって，先願明細書では「イバンドロネートナトリウム」は，１／３エタノラート，モノエタノラート又はヘミブタノラートのいずれかを意味し，一水和物を意味しないものというべきである。
被告は，本願優先日時点では，イバンドロネートナトリウムが医薬品に用いられる場合には，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であったから，先願明細書においても，イバンドロネートナトリウムの結晶は，「イバンドロネートナトリウム一水和物」を指すというのが当業者の理解であった旨主張する。


しかし，仮に，イバンドロネートナトリウムが医薬品に用いられる場合に，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であったとしても，先願明細書には，イバンドロネートナトリウムの溶媒和物やその固体結晶性のものが提供されることが明記されている上（段落【００２３】，【００２４】），当該溶媒和物の結晶形を含む医薬組成物に係る請求項５７～５９も記載されている。そうすると，先願明細書において，医薬品に用いられるイバンドロネートナトリウムが一水和物の結晶とは必ずしもいえないから，被告の上記主張は理由がない。ウ結晶形を得るための出発物質にエタノール等の溶媒が残留していると，残留溶媒が，結晶化の際に水と一緒に共結晶化され，得られた結晶の格子中に含まれるので，一水和物とはならず，むしろ溶媒和物となるので，予め残留溶媒を除去する必要がある。このことは，本願明細書の参照実施例１で，エタノールを除去せずに結晶化を開始して得られた結晶中には，２．３％のエタノールと３．９％の水が残留していることが確認されているとおりであり，参照実施例１では，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物の多形は得られておらず（本願明細書の段落【００５６】～【００５８】），一水和物を得るためには，出発物質がエタノールなどの残留溶媒を含む場合，それを取り除く必要がある。本願明細書の実施例１～６では，参照実施例１で得られた３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩を出発物質とし，この出発物質に残留しているエタノールを共沸物として除去することで一水和物を得ている（本願明細書の段落【００３８】）。なお，エタノール除去工程で一水和物が得られることは分析証明書（甲１６）で証明されている。
一方で，先願明細書には，このようなエタノール等の残留溶媒の除去工程がない点に留意すべきである。したがって，先願明細書で得られた各フォームが，残留溶媒を含み，その結果，ＴＧＡ値が３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物の理論値の５％を超えるということが至極当然に理解できる。その上，このことは，先願明細書の実施例の出発物質が実際は一水和物ではなかったこと，そして，残留溶媒が除去されていなかったことを意味するのである。
先願明細書において，フォームＱＱを製造した例のうち例３９及び４２は，出発物質として「イバンドロネートナトリウム」を使用しているが，この「イバンドロネートナトリウム」は，前記イのとおり，１／３エタノラート，モノエタノラート又はヘミブラノラートのいずれかを意味し得るから，例３９及び４２の出発物質はこれらのアルコールを含むものであり，結晶であるフォームＱＱは一水和物ではない。また，例４１，４３，４４では，原料は「イバンドロネートナトリウム」ではないが，得られたフォームＱＱのＴＧＡ値は８．８％，９．６％，及び１１．４％と，例３９の５．６％よりもはるかに大きいことから，結晶が一水和物ではないことは明らかである。例４０では，原料として「イバンドロネートナトリウム」もエタノールも使用されていないが，得られたフォームＱＱは，ＴＧＡ値が６．１％と，例３９の５．６％よりもはるかに大きいことから，何らかの残留溶媒を含み，一水和物ではないことが明らかである。さらに，先願の優先権主張の基礎となる平成１６年８月２３日出願の米国特許出願第６０／６０４０２６の明細書には，「フォームＱＱはより少ない残留溶媒を有し」と，残留溶媒を含有していることが記載されている。したがって，先願明細書の記載からは，フォームＱＱを一水和物として製造することはできないというべきである。
エ以上のとおりであるから，本件審決の先願発明の認定には誤りがある。本願発明と先願発明との一致点の認定の誤り及び相違点の看過ア前記   のとおり，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物ではない。
そうすると，本願発明と先願発明とを対比させた場合，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形であることは一致点とはいえず，本件審決の認定した前記第２の３イの相違点に加えて，以下の相違点（以下「相違点Ｂ」という。）も存在することになる。相違点Ｂ：本願発明が３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であるのに対して，先願発明は一水和物ではない点。
したがって，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であることを，一致点として認定し，相違点Ｂを看過した本件審決には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすことから，本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。
イさらに，先願明細書の図１８に関しては，４．８°周辺のピークの存在に着目すると，かかるピークは，本願明細書の図１に示すとおり，本願の請求項１の３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＸ線回折パターンに存在しない。そうすると，本願発明と先願発明とを対比させた場合，以下の相違点（以下「相違点Ａ’」という。）も存在するから，相違点Ａ’を看過した本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。相違点Ａ’：特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「４．８°」周辺のピークが存在しないのに対して，先願発明では，４．８°周辺のピークが存在する点。
〔被告の主張〕


ア原告は，本件審決が，先願明細書に記載された結晶形であるフォームＱＱを一水和物として認定した点は誤りである旨主張する。しかし，先願明細書（甲１の１）には，イバンドロネートナトリウムの化学構造として，段落【０００３】に，次の構造が記載され，さらに「イバンドロネートナトリウムについての実験式は，Ｃ９Ｈ２２ＮＯ７Ｐ２Ｎａ・Ｈ２Ｏである。」（段落【０００２】）と記載されていることから，先願明細書においては，特に断りのない限り，「イバンドロネートナトリウム」とは３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物を指すとみるのが妥当である。
そして，先願明細書には，フォームＱＱについて，「フォームＱＱと称する固体結晶性イバンドロネートナトリウムを提供する。」（段落【００２１】）と記載されているとおり，関心のあるフォームＱＱとして記載されているのは，先願明細書において「イバンドロネートナトリウム塩」と称されるものである「イバンドロネートナトリウム塩一水和物」であって，複数のフォームＱＱが調製されたとしても，フォームＱＱを特徴づけるためのＸ線粉末回折は，関心のある結晶である一水和物について測定されたはずである。
また，熱重量分析（ＴＧＡ）は，結晶水や吸着水の定量にも用いられるが，加熱によって失われる重量が測定されるにすぎない。最終的な重量損失の値には，結晶水と付着水などの結晶水以外の成分の両方が含まれ，それだけでは多形結晶の結晶水の量と必ずしも一致しないことは，医薬の分野の当業者の技術常識である。したがって，ＴＧＡの最終的な重量損失量が一水和物の理論値と完全に一致しない場合であっても，そのことのみでは，先願発明の多形が一水和物ではないことの証拠にはならない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，先願明細書には，イバンドロネート一ナトリウム塩一水和物の結晶形が製造できるようには記載されていない旨主張する。しかし，本願優先日前から，医薬品の有効成分として用いられる化合物が，水和物を含む結晶であっても，水和物を省略した化学名で呼ばれる場合があることは当業者に周知であった。したがって，本願優先日時点では，イバンドロネートナトリウムが医薬品に用いられる場合には，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶であるのが通常であった（乙９～１１）ので，先願明細書においても，イバンドロネートナトリウムの結晶は「イバンドロネートナトリウム一水和物」を指すというのが，当業者の理解であったといえる。そして，上記のとおり，先願明細書において，イバンドロネートナトリウムという記載が一水和物結晶を指す場合があり，本願優先日時点の技術常識を踏まえて先願明細書の記載を検討すれば，先願明細書に記載された例３９～４４のフォームＱＱのイバンドロネートナトリウムとは，イバンドロネートナトリウム一水和物結晶を指すと解するのが妥当である。
以上のとおり，先願明細書における「イバンドロネートナトリウム」という記載は明確であるし，本願優先日時点で，イバンドロネートナトリウム一水和物を有効成分とする医薬品も既に販売されており，イバンドロネートナトリウム一水和物の存在は当業者に明らかであったから，先願明細書の記載からイバンドロネートナトリウム一水和物が理解できず，その製造ができないというものではない。
原告は，この点について，例３９及び例４４で用いられた出発物質である「イバンドロネートナトリウム」がどのようなものかを理解できないから，これらの実施例に従って目的物を得ることができない旨主張する。
しかし，例３９及び例４４記載の出発物質は，イバンドロネートナトリウム一水和物の結晶であると解される。先願明細書には，例３９及び例４４で用いた出発原料の具体的な結晶形については特定されていないが，例３９及び例４４においては，イバンドロネートナトリウムを溶媒に溶解して用いており，溶解すれば結晶を構成していた分子は溶媒分子の間にバラバラに分散することとなり，どのような結晶形のものを用いても同じであるから，出発物質として結晶を用いる場合には，どのような結晶形のものを用いてもよいことは明らかである。また，例３９では，出発物質がエタノール溶媒和物ではなく，エタノールを使用して結晶を調製するわけでもないから，得られたフォームＱＱの結晶はエタノール溶媒和物ではない。
そして，例３９に代表される製造方法で得られたフォームＱＱは，熱重量分析（TGA）による重量損失が５．６％と，一水和物の理論値５％に近い値が確認され，図１８にみられる粉末Ｘ線回折のパターンは，全体としてみて本願発明の実施例として記載されたものと同じ２θにピークを示し，同じ結晶形であると認められるから，水和物の存在についても本願発明のものと同じであると認められる。
さらに原告が指摘する優先基礎出願の明細書における記載も，フォームＱＱには残留溶媒が少ないということであるから，先願明細書に記載された例３９に代表されるフォームＱＱが溶媒和物ではなく，一水和物であるという上記の理解と何ら矛盾するものではない。以上のとおり，技術常識を考慮して先願明細書の記載を検討すれば，先願明細書に記載されたイバンドロネートナトリウムのフォームＱＱがイバンドロネートナトリウム一水和物の結晶であることは明確であって，先願発明であるイバンドロネートナトリウム一水和物の結晶フォームＱＱは，先願明細書に記載された製造方法に従って，当業者が得ることができるものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ア原告は，本件審決は，一水和物である点を含めて，本願発明と先願発明の一致点として認定し，相違点を看過した誤りがある旨主張する。であるフォームＱＱを３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物と認定した点に誤りはないから，一致点及び相違点の認定についても，原告主張に係る誤りはない。
イ原告は，先願明細書の図１８には，本願発明に存在しない４．８°付近のピークが存在するから，本願発明と先願発明とは，相違点Ａ’でも相違する旨主張する。


しかし，本願発明を特定するために出願人が必要と認める事項として請求項１に記載しているのは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の結晶多形である点と，その結晶多形が角度２θ±０．２°として，９．７°，１２．２°，１４．４°，１６．８°及び２５．８°の特徴的なピークを有する，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにより特徴づけられる結晶多形である点のみであって，請求項１には，４．８°付近のピークが存在しないとは記載されていない。また，本願明細書にも，請求項１の記載を４．８°付近のピークが存在しないもののみを指すと認め得るような記載はない。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載及び明細書の記載に基づかないものであり理由がない。
また，本願明細書の図１からも，４．８°付近でベースラインが上昇していることが読みとれるから，４．８°付近のピークが存在しないと明らかにいえるようなものではない。
ウ以上によれば，本件審決の先願発明の認定，一致点及び相違点の認定に誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，先願発明は，先願明細書の図１８のＸ線粉末回折パターンを示すものであり，図１８を拡大した下図によれば，２θが，９．７°，１２．２°及び１４．４°±０．２°においても特徴的なピークを示すことが読み取れるから，先願発明は，特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むものであり，前記しかし，先願明細書において，フォームＱＱの特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として明記されているのは，６．２°，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°，２５．９°，２６．７°，２９．２°，３１．１°及び３７．２°±０．２°のみであり（甲１の１，段落【００４２】，請求項４０），それ以外に，特徴的なピークがあることは先願明細書には記載も示唆もされていない。本件審決は，２θが，９．７°，１２．２°及び１４．４°±０．２°において特徴的なピークを示すことを読み取るために，わざわざ図１８を拡大したが，このようにしないと読み取れないものをおよそ特徴的なピークということはできないし，これらを特徴的なピークとすべき理由も示されていない。
また，図１８では，１０°近辺の突起がノイズで失われているので，９．７°（角度２θ±０．２°）のピークの存在を見出すことはできない。ノイズで失われる突起は，低くても１０°を中心とするか，あるいは，それを超えさえしている。
本願明細書の図１と比較すればわかるとおり，先願明細書の図１８のＸ線回折パターンは非常に解像度が悪く，本件審決のように拡大したとしても解像度がよくなるわけではない。正確に特徴づけられた本願発明に係る多形と，先願発明のフォームＱＱとの相違点を検討するために，非常に解像度の悪い先願明細書の図１８を考慮することは許されない。
また，図１８の大部分のピークはノイズに紛れ込んでいるので，ノイズとピークの間のどこに境界線を置いて，両者を客観的に識別し得るのか理解できない。そのため，図１８から特徴的なピークを客観的に見出すことはできない。
さらに，先願発明は複数の形態のフォームＱＱを調製しているから，当業者は，図１８のＸ線回折パターンがどの形態のフォームＱＱのＸ線回折パターンであるのか理解することはできないし，図１８のＸ線回折パターンが複数のフォームＱＱのすべての形態を一緒にしたときのＸ線回折パターンなのかどうかも理解することができない。
そもそも前記１の〔原告の主張〕のとおり，先願発明に係るフォームＱＱは，３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物ではないのだから，図１８は３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物のＸ線回折パターンとはいえず，図１８を相違点の検討において考慮することはできない。以上によれば，先願発明は，特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むものとはいえず，
であり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼ
すことから，本件審決は違法なものとして取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
粉末Ｘ線回折パターンにおいて角度２θ±０．２°で一致するということは，測定値相互間の誤差は最大０．４°まで許容されることになる。そうすると，本願明細書の図１の２θ９．７°の測定値と，先願明細書の図１８の２θ１０．０°という測定値とは，その差は０．３°であるから，角度２θ±０．２°の許容範囲に含まれており，両者は角度２θ±０．２°の範囲内で一致しているといえるから，先願発明についての１０．０°のピークは，本願発明における２θ±０．２°が９．７°のピークに対応するピークであることになる。
粉末Ｘ線回折による結晶多形の同定は，結晶格子によるＸ線の反射の結果として表れる複数のピークの位置をパターンとして比較することによって行うのであって，原告が主張するように，単独のピークの２θ値の大小を比較して行うのではない。そして，先願明細書の図１８には，１２．２°，１４．４°，１６．８°，２５．８°のピークが存在し，１０°付近には，１０．０°のピークの他にはピークは存在しないのであるから，このピークが２θ±０．２°が９．７°であるピークに対応するものであることは明らかであって，本願発明が先願明細書の図１８の粉末Ｘ線回折パターンを示す先願発明と同一であるとした本件審決の判断に誤りはない。
原告は，先願発明では複数のフォームＱＱが調製され，図１８がどのフォームＱＱのＸ線回折パターンであるのか理解できない旨主張する。
先願明細書には，「イバンド


ロネートナトリウム塩一水和物」のことを「イバンドロネートナトリウム塩」と記載され（段落【０００２】，【０００３】），段落【００２１】に「フォームＱＱと称する固体結晶性イバンドロネートナトリウムを提供する。」と記載されていることからみて，明らかに，先願明細書において関心のある結晶多形として記載されているのは，「イバンドロネートナトリウム塩」と称される「イバンドロネートナトリウム塩一水和物」であって，複数のフォームＱＱが調製されたとしても，フォームＱＱを特徴づけるためのＸ線粉末回折は，関心のある結晶多形である一水和物について測定するはずである。このように，先願明細書の図１８は，一水和物であるフォームＱＱについてのものであるから，本件審決が，フォームＱＱのＸ線回折パターンとして，図１８を参照し，対比判断を行った点に誤りはない。
本願発明における多形ＢのＸ線回折図（本願明細書の図１）と，先願発明のフォームＱＱのＸ線回折図（先願明細書の図１８）とは，測定のステップの大きさと測定にかける時間が異なるものであるから，２θのピーク位置と強度の測定値が完全に一致しているわけではない。しかし，粉末Ｘ線結晶回折は，回折角θ及び結晶格子の面間隔ｄとＸ線の波長λの関係式であるブラッグの法則をその原理として利用するものであり，このことは，言い換えると，２θは，Ｘ線の波長λと面間隔ｄの関数であるから，同じ波長のＸ線を用いて測定した粉末Ｘ線回折図において，２θにおけるピーク位置の一致が全体として確認できるのであれば，解像度の良否自体を本願発明と先願発明との同一性の判断の観点から問題にする直接の意味はない。以上によれば，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（先願発明の後願排除の基準日の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，先願は平成１６年８月２３日の米国特許出願第６０／６０４０２６号（以下「Ｐ１出願」という。）及び平成１７年６月１６日の米国特許出願第６０／６９０８６７号（以下「Ｐ２出願」という。）を基礎としたパリ条約による優先権主張を伴うものであって，優先権証明書が適法に提出されているところ，先願の出願人であるテバ・ファーマシューティカル・インダストリーズ・リミティド（以下「テバ社」という。）は，その出願時点で，Ｐ１出願をした発明者であるリフシツリロン・リビタル，バイヤー・トーマス及びアロンヒメ・ジュディス（以下，まとめて「先願発明者」という。）の正規の承継人となってパリ条約による優先権主張ができる状態にあったと強く推認されるし，そう解するのが相当であり，先願のＰ１出願に基づく優先権主張については，真実性についての合理的な疑義は認められず，そうであれば，先願のＰ１出願に基づく優先権主張の適法性が推認され，先願発明については，後願排除の基準日は，先願のパリ条約による優先権主張の基礎となったＰ１出願の出願日である平成１６年８月２３日とすることができる旨判断した。
先権の利益を享受することができないから，特許法２９条の２の他の出願として引用される場合は，第１国出願日ではなく，国際出願日の平成１７年８月２３日を後願排除の基準日とすべきところ，本願の優先日は同年２月１日であるから，先願は，特許法２９条の２の本願優先日前の他の出願とはいえない。したがって，先願発明について，後願排除の基準日を，先願のパリ条約による優先権主張の基礎となったＰ１出願の出願日である平成１６年８月２３日と認定した本件審決は誤りであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことから，本件審決は取り消されるべきである。
先願の出願人は，Ｐ１出願及びＰ２出願の出願人でも承継者でもないから，先願はＰ１及びＰ２出願に基づく優先権の利益を享受することはできないこと。
ア優先権を主張できる者は第１国出願の出願人又はその承継者である（パリ条約４条Ａ（１））。しかるに，先願の出願人は，テバ社であるのに対して，Ｐ１及びＰ２出願の出願人は，発明者である先願発明者であり，米国特許庁のホームページを調査してもテバ社がＰ１及びＰ２出願を承継した記録も証拠もない。
イ米国特許出願第１１／６４４５６８号（以下「５６８出願」という。）は，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権を主張し，米国特許出願第１１／２１１０６２号（以下「０６２出願」という。）及び米国特許出願第１１／４１０８２５号（以下「８２５出願」という。）の継続出願であり，先願と同一の発明の主題を開示するものであるばかりか，Ｐ１及びＰ２出願，０６２，８２５及び５６８出願並びに先願の発明の主題はすべて同一であり，これらの出願時の請求項もすべて同一といえる。この５６８出願は，平成１８年１２月２２日に出願され，その後，出願のみならず発明の主題や優先権もテバ社に承継されているが，出願人である発明者全員が５６８出願の譲渡証に署名したのは平成１９年２月２１日であり，先願を出願した平成１７年８月２３日の時点では，テバ社はＰ１及びＰ２出願を含むこれらの出願やその優先権を承継していない。
先願の出願人は，平成１９年２月１９日以前には，Ｐ１及びＰ２出願の発明者であるピンカソフ・ミカエルの権利を取得していないから，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権の利益を享受することができないこと。ピンカソフ・ミカエルは，Ｐ１及びＰ２出願の発明者ではないが，それらと発明の主題が同一である８２５出願及び５６８出願では発明者として追加されている。５６８出願に関して平成１９年３月２７日に提出された宣誓書によると，ピンカソフ・ミカエルを含む各発明者は先願と同一の発明の主題についての発明者であることを証言し，さらにＰ１及びＰ２出願の優先権も請求していた。したがって，ピンカソフ・ミカエルはＰ１及びＰ２出願で開示されたのと同じ発明の主題の適法な発明者である。
しかるに，ピンカソフ・ミカエルが５６８出願の譲渡証に署名したのは，平成１９年２月１９日であるから，先願の出願時点では，テバ社はＰ１及びＰ２出願に開示された発明の主題に関する権利並びにこれらの優先権を承継していない。


平成１９年２月２１日付けの譲渡証の存在により，優先権の承継が必要なかったとはいえないこと。
５６８出願の譲渡証の存在から，優先権を取得するのに譲渡に必要がなかったはといえず，実際に，先願発明者のうちの一人であるリフシツリロン・リビタルの発明は，テバ社にいつも決まって承継されていた。また，平成１９年２月２１日付けの５６８出願の譲渡証には，４人の発明者全員が「１．前記発明，アメリカ合衆国特許証に係る前記特許出願，ありとあらゆる他の国における前記発明の特許証に係るありとあらゆる他の出願，例えば，すべての分割，更新，代替，継続，及び全部若しくは一部が前記発明に基づくか又は前記特許出願に基づく条約出願，ならびにありとあらゆる特許証，再発行証，及び前記発明又は前記特許出願について許可された特許証の延長に対する，すべての権利，権原，及び利益，ならびに前記発明，前記特許出願，及び前記特許証に基づくか若しくは基づきうるか又はそれらに起因するあらゆる優先権を譲受人に譲渡，移転，付与する」ことが記載されているから，この譲渡証により，発明者は，発明及びこれについてのＰ１及びＰ２出願に係る優先権を譲渡したというべきである。さらに，５６８出願の譲渡証において，発明者は，発明をこれまでいかなる他人にも譲渡していなかったこと，各人が発明をテバ社に譲渡する権利を有していたことを陳述している。
したがって，テバ社は，発明者全員が署名し終えた平成１９年２月２１日になって初めてパリ条約４条Ａ（１）でいう承継人になったといえる。
〔被告の主張〕
優先権証明書に基づく優先権主張の適法性の推認について先願のＰ１出願に基づく優先権主張については，優先権証明書が実際に提出されている。
そして，特許協力条約に基づく規則５１の２．１には，「５１の２．２の規則に従うことを条件として，第二十七条の規則に従い，指定官庁が適用する国内法令により出願人に提出を要求することができるものは，特に次のものを含む。…(iii)出願人が先の出願をした出願人でない場合又は先の出願がされた日以後出願人の氏名が変更されている場合には，先の出願に基づく優先権を主張する出願人の資格に関する証明を含む書類…」と規定され，当該出願人の資格に関する証明を含む書類の提出を要求しない指定官庁においては，優先権の承継の真実性に合理的な疑義がないかぎり，優先権証明書の提出をもって優先権主張の適法性が推認されるものと解すべきである。そして，以下の点からみて，先願のＰ１出願に基づく優先権主張の適法性は強く推認される。
まず，優先権主張は，優先権主張の基礎となる出願が未公開状態である時点で第二国に出願しなければならず，優先権主張の基礎となる出願の出願人から信頼されてその未公開情報を得た承継人のような特別な関係者でなければ，優先権証明書の提出ができない。すなわち，先願の出願人が優先権証明書を提出したということ自体に，優先権を適法に承継したという強い推定が働く。
次に，先願は，国際段階で，米国以外の国についてテバ社を出願人としながら，あえて，米国については発明者を出願人としていたことからみると，テバ社が先願を出願するときに，米国以外の国においてＰ１出願の出願人から意図的に出願人を変更した，すなわち，米国以外の国においては，発明者から優先権主張も含めてその出願をする権利を譲り受けて，テバ社が出願人となったと考えるのが妥当である。
さらに，Ｐ１出願の発明者から優先権も含めた出願をする権利を適法にテバ社が承継していないとすれば，発明者はテバ社に対して何らかの対抗措置を講じるのが自然であるが，先願は，平成２４年８月３１日に登録が確定しており，その後，テバ社と発明者との間で冒認等の係争が生じた事実がないのであるから，先願の出願の時点で，発明者がデバ社への承継を了承していたと考えるのが自然である。
以上のとおり，優先権の承継の真実性に特に合理的な疑義はなく，先願のＰ１出願の優先権主張の適法性が強く推認されるとした本件審決の判断に誤りはない。
合衆国法典第３５巻２６１条によれば，特許出願等に係る権利は証書によって法的に譲渡することができるから，米国特許庁ホームページに譲渡の記録や証拠がないとしても，そのことで承継がなかったことが裏付けられるものではない。
また，５６８出願と先願は，優先基礎出願が共通するものではあるが，それぞれ，別の国に出願された別の出願である。したがって，５６８出願の譲渡証の効力は，あくまで５６８出願及び５６８出願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利の譲渡に限られ，先願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利についてまで及ぶものではない。
さらに，合衆国法典第３５巻１１１条（ａ）（１）に「特許出願は，本法に別段の定めがある場合を除き，長官に対する書面によるものとし，発明者によって行われるか又は出願することについて発明者の委任を受けていなければならない。」と規定されるように，米国においては，出願人は原則として発明者でなければならず，出願前に特許を受ける権利の譲渡を受けたとしても出願人にはなれない。このために，その譲渡を米国特許庁へ登録しようとした米国出願である５６８出願は，発明者を出願人として出願され，譲渡証に譲渡対象の出願番号が記載できるようになった後に，発明者がテバ社にその権利を譲渡する手続がとられた。一方，日本国においては，発明者でなくても，発明者から特許出願前に特許を受ける権利を承継すれば，発明者からの譲渡証を必要とせず，特許出願することができるのであるから，日本国出願である先願において，その出願前にＰ１出願の優先権を主張する権利を含め，テバ社が発明者から特許を受ける権利を承継していたことに不自然な点はない。
５６８出願の譲渡証の効力は，先願におけるＰ１出願に基づく優先権主張をする権利についてまで及ぶものではなく，先願とは別個の出願である５６８出願の出願人にピンカソフ・ミカエルが含まれていたとしても，先願におけるＰ１出願の優先権の承継とは関係がない。そして，Ｐ１出願の出願人又は発明者には，ピンカソフ・ミカエルが含まれていないから，先願におけるＰ１出願に基づく優先権の承継にあたっては，ピンカソフ・ミカエルから優先権の譲渡を受ける必要はない。


５６８出願の譲渡証は，５６８出願の発明者が米国出願である５６８出願に記載された発明と５６８出願においてＰ１出願に基づく優先権を主張する権利の譲渡をしただけであって，５６８出願とは別の出願である先願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利にまで効力を及ぼすものではない。また，５６８出願の譲渡証中の「全部若しくは一部が前記発明に基づくか又は前記特許出願に基づく条約出願」とは，５６８出願の発明に基づく条約出願であり，「前記発明…に基づくか…それらに起因する…優先権」とは，５６８出願に記載された発明について，５６８出願に基づいて優先権主張をする権利と解すべきであって，Ｐ１出願の優先権ではない。そして，譲渡証は，５６８出願の発明者が米国出願である５６８出願について，Ｐ１及びＰ２出願に基づく優先権を主張する権利の譲渡をしたことを証明するだけであるから，当該譲渡証に，その権利を発明者が譲渡時点までいかなる他人にも譲渡していないとの記載があることが，５６８出願以外の出願においてＰ１出願に基づく優先権主張をする権利を譲渡していないことを裏付けるものではない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過）
について
先願明細書（甲１の１）の記載事項
先願明細書は，発明の名称を「固体及び結晶イバンドロネートナトリウム及びその調製方法」とする発明を開示するものであって，以下の事項が記載されている。
ア特許請求の範囲
「【請求項１】
非晶性イバンドロネートナトリウム。
【請求項２】
水中，イバンドロネートナトリウムの溶液を噴霧乾燥する段階を含んで成る，非晶性イバンドロネートナトリウムの調製方法。
【請求項３】
a)約4.7，5.0，17.2，18.3   及び19.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特
徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
b）約4.8，9.3，18.5，23.1及び   36.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
c）約4.6，4.8，5.3，9.3及び   34.7±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
d）約4.9，5.1，6.0，20.0及び   36.4±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
e）約4.7，9.2，17.4，18.4及び   19.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
f）約4.8，5.7，17.3，19.5及び   26.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
g）約4.6，9.2，18.3，19.6及び   25.6±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
h）約5.0，5.9，17.2，20.0及び   25.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
i）約5.1，6.1，17.3，20.1及び   21.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
j）約5.1，6.2，17.3，19.7及び   20.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
k）約5.0，6.1，17.2，25.7及び   30.9±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
l）約4.7，6.0，17.2，26.2及び   31.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
m）約4.9，6.2，25.9，31.0及び   37.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
n）約5.9，17.1，19.6，20.2及び   21.3±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
o）約6.1，17.2，19.6，20.3及び   21.4±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
p）約6.1，17.2，19.6，20.1及び   21.5±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
q）約6.1，17.3，19.6，21.5及び   30.8±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
r）約6.2，25.9，26.7，31.1及び   37.2±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
s）約5.3，6.0，17.2，18.7及び   20.0±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
t）約4.8，5.1，5.3，5.4及び   6.1±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形；
u）約6.2，15.7，26.3，32.6及び   35.6±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられるイバンドロネートナトリウム結晶形から成る群から選択されたイバンドロネートナトリウム結晶形。…
【請求項４０】
フォームQQと称する，約   6.2，25.9，26.7，31.1及び37.2±0.2°2θでのｘ－線反射により特徴づけられ，そして約16.9,17.3,   21.5,24.7及び29.2±0.2°2θでのｘ－線反射によりさらに特徴づけられる請求項３記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４１】
図18に実質的に示されるような粉末ｘ－線回折図を有する請求項   40記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４２】
100μ以下の粒度分布を有する請求項40記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。
【請求項４３】


60μ以下の粒度分布を有する請求項42記載のイバンドロネートナトリウム結晶形。」
イ発明の詳細な説明
技術分野
「【０００１】
発明の分野：
本発明は，イバンドロネートナトリウムの固体状態化学に関する。」
背景技術
「【０００２】
発明の背景：
イバンドロネートナトリウムについての実験式は，C9H22NO7P2Na・H2Oである。イバンドロネートナトリウムの化学名称は，（１－ヒドロキシ－３－（N－メチル－N－ペンチルアミノ）プロピリデン）ビスホスホン酸一ナトリウム塩である。イバンドロネートナトリウムの化学構造は，次
の通りである：
【０００３】
【化１】
【０００４】
イバンドロン酸（IBD－Ac）の化学構造は，次の通りである：
【化２】
【０００５】
イバンドロネートナトリウムは，脂肪族第三アミン側鎖により特徴づけられる第三－世代窒素含有ビスホスホネートである。イバンドロネートナトリウムは白色粉末である。
アメリカ特許第4,972,814号は，ジホスホン酸誘導体，その調製方法，及びそれを含む医薬組成物を開示する。
【０００６】
Boniva（商標）(イバンドロネートナトリウム)は，骨疾患，例えば悪性の高カルシウム血症，骨溶解，バジェット病，オステオポローシス及び転移性骨疾患の処理のためにHoffmann-LaRoche   により開発された。それは，２～３ヶ月ごとに投与される静脈内注射として，及び経口製剤として利用できる。
Boniva（商標）はまた，癌関連の骨合併症のために，名称Bondronat（商標）としてヨーロッパにおいて市販されている。Bondronat（商標）は，1mgのイバンドロン酸に応答する，1.125mgのイバンドロン酸一ナトリウム塩一水和物を含む注入のための溶液のための1mlの濃縮物を含むアンプルにおいて入手できる。」
発明を実施するための最良の形態
「【００２３】
発明の特定の記載：
本発明は，イバンドロネートナトリウムの新規結晶形，及びイバンドロネートナトリウムの非晶形を提供する。１つの態様においては，本発明は，他の結晶形を実質的含まない，すなわち約５％以下のもう１つの結晶形を含む個々の結晶形を提供する。本発明はまた，それぞれ記載されるイバンドロネートナトリウムの固体形の調製方法を提供する。本発明はまた，イバンドロネートナトリウムの溶媒和物形を提供する。そのような溶媒和物に関する溶媒含有率の範囲は，下記に定義される：
【００２４】
溶媒和物形：溶媒含有率の範囲（重量による）
1/3エタノラート4-5%
モノエタノラート8-12%
ヘミブタノラート8-10%
本発明は，固体結晶性イバンドロネートナトリウムアルコラートを提供する。
本発明は，固体結晶性イバンドロネートナトリウムエタノラートを提供する。
本発明はまた，固体結晶性イバンドロネートナトリウムヘミブタノラートを提供する。
【００２５】
１つの態様においては，本発明は，フォームCと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームCは，4.7,   5.0,17.2,18.3及び19.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームCはさらに，17.6,   19.7,20.2,20.6   及び23.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームCは，一水和物及び/又はモノエタノラートであり得る。フォームCは，約   15～約16％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００２６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームDと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームDは，4.8，9.3，18.5，23.1及び36.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームDはさらに，15.3,   19.9,26.3,27.2   及び30.4±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームDは，六水和物であり得る。フォームCは，約   24～約26％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００２７】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームEと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームEは，4.6，4.8，5.3，9.3及び34.7±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームEはさらに，18.6,   23.3,24.5,27.1   及び30.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームEは，ヘミブタノラート及び/又はセスキ水和物であり得る。フォームEは，約14～約21％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００２８】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームFと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームFは，4.9，5.1，6.0，20.0及び36.4±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームFはさらに，18.6,   26.0,28.5,30.4   及び31.3±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームFは，約10～約32％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００２９】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームGと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームGは，4.7，9.2，17.4，18.4及び19.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームGはさらに，10.1,   15.2,18.7,26.3   及び27.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームGは，六水和物であり得る。フォームGは，約   22～約25％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３０】


もう１つの態様においては，本発明は，フォームHと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームHは，4.8，5.7，17.3，19.5及び26.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームHはさらに，18.5,   20.1,23.8,31.1   及び37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームHは，約13～約16％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００３１】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームJと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームJは，4.6，9.2，18.3，19.6及び25.6±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームJはさらに，17.5,   18.9,21.7,22.9   及び29.5±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームJは，六水和物であり得る。フォームJは，約   22～約23％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３２】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームKと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームKは，5.0，5.9，17.2，20.0及び25.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームKはさらに，18.5,   19.7,21.4,26.5   及び31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームKは，約10～約15％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００３３】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームK2と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームK2は，5.1，6.1，17.3，20.1及び21.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームK2はさらに，18.6,   19.6,26.1,26.8   及び31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームK2は，約9～約10％の重量損失を示す   TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３４】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームK3と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームK3は，5.1，6.2，17.3，19.7及び20.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームK3はさらに，18.5,   21.5,23.8,25.8   及び31.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームK3は，約７～約８％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３５】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQは，5.0，6.1，17.2，25.7及び30.9±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQはさらに，16.8,   21.4,26.7,29.1   及び36.9±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQは，一水和物～六水和物であり得る。フォームQは，約５～約   25％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ1と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ1は，4.7，6.0，17.2，26.2及び31.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ1はさらに，19.5,   21.4,25.8,29.1   及び37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ1は，二水和物～三水和物であり得る。フォームQ1は，約   9～約16％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３７】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ2と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ2は，4.9，6.2，25.9，31.0及び37.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ2はさらに，16.9,   17.3,19.0,26.6   及び29.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ2は，二水和物～四水和物であり得る。フォームQ2は，約   8～約17％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３８】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ3と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ3は，5.9，17.1，19.6，20.2及び21.3±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ3はさらに，18.0,   18.5,23.6,24.7   及び30.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ3は，約7～約9％の重量損失を示す   TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００３９】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ4と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ4は，6.1，17.2，19.6，20.3及び21.4±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ4はさらに，16.9,   18.1,18.5,23.7   及び24.8±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ4は，約7～約8％の重量損失を示す   TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００４０】


もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ5と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ5は，6.1，17.2，19.6，20.1及び21.5±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ5はさらに，16.8,   24.7,25.7,29.0   及び30.9±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ5は，約5～約11％の重量損失を示す   TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００４１】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQ6と称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQ6は，6.1，17.3，19.6，21.5及び30.8±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQ6はさらに，16.9,   20.2,25.6,26.9   及び29.1±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームQ6は，約9～約10％の重量損失を示す   TGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００４２】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームQQと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームQQは，6.2，25.9，26.7，31.1及び37.2±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームQQはさらに，16.9,   17.3,21.5,24.7   及び29.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。図18は，フォームQQについての代表的な粉末ｘ－線回折図を示す。この結晶形は，例えば40℃で100％相対的湿度下で３日間，貯蔵される場合，５％以上，他の多形現象形に転換しない。フォームQQはまた，100μ以下，好ましくは60μ以下の粒度分布を有する。フォームQQは，一水和物～三水和物の範囲で存在することができる。フォームQQは，約５～約   12％の重量損失を示すTGAによりさらに特徴づけられ得る。
【００４３】
光学顕微鏡は，粒子の最大サイズ及び形状を直接的に観察し，そして評価するために使用され得る。材料の懸濁液（シリコーン流体におけるサンプルとしての）がスライド上に配置され，そして顕微鏡の異なったレンズにより観察される。粒子のサイズは，検量された内部規則により評価され得る。
【００４４】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームRと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームRは，5.3，6.0，17.2，18.7及び20.0±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームRはさらに，20.5,   25.0,26.5,29.1   及び31.0±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームRは，ヘミエタノラート及び/又は一水和物であり得る。フォームRは，約   10～約11％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００４５】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームSと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームSは，4.8，5.1，5.3，5.4及び6.1±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームSはさらに，10.5,   21.0,26.3,33.0   及び38.2±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームSは，ヘミエタノラート及び/又は一水和物であり得る。フォームSは，約   11～約12％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００４６】
もう１つの態様においては，本発明は，フォームTと称するイバンドロネートナトリウム固体結晶形を提供する。フォームTは，6.2，15.7，26.3，32.6及び35.6±0.2°2θでのｘ－線粉末解析反射により特徴づけられる。フォームTはさらに，17.6,   19.4,26.9,31.7   及び38.7±0.2°2θでのｘ－線粉末回折反射により特徴づけられる。…フォームTは，約5～約7％の重量損失を示すTGA   によりさらに特徴づけられ得る。
【００４７】
もう１つの態様においては，本発明は固体非晶性イバンドロネートナトリウムを提供する。…非晶形はさらに，約6.8～約24.4％の重量損失を示すTGAにより特徴づけられる。
もう1つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナトリウムを溶媒に溶解し，そしてその反応混合物がイバンドロネートナトリウムの結晶形を単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウム結晶形の調製方法を提供する。
【００４８】
もう１つの態様においては，本発明は，水酸化ナトリウムとイバンドロン酸，好ましくは非晶性イバンドロン酸，及び溶媒とを組合し，そしてその組合せからイバンドロネートナトリウムの結晶形を単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウムの結晶形の調製方法を提供する。溶媒は，有機溶媒，例えばC3-C7ケトン又はエステル，C1-C3   アルコール又はアセトニトリル；水；又はそれらの混合物であり得る。本発明のこの態様への使用のための好ましい溶媒は，アセトン，メタノール，エタノール，イソプロパノール，アセトニトリル，水及びそれらの混合物を包含する。水酸化ナトリウムは，固体又は水性であり得るか，又は好ましくは水酸化ナトリウムは，水酸化ナトリウム及びイバンドロン酸が組み合わされる溶媒における溶液において存在する。結晶性イバンドロネートナトリウムは好ましくは，約３～約５，好ましくは４のpHを有する溶液から沈殿せしめられる。
【００７４】
１つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナトリウムを水に溶解し，溶液を形成し，その溶液とTHFとを組合し，スラリーを形成し，そしてそのスラリーからイバンドロネートナトリウムフォームQQを単離する段階を包含する，イバンドロネートナトリウムフォームQQの調製方法を提供する。好ましくは，スラリーは，ほぼ室温で約16時間，攪拌される。
【００７５】


もう１つの態様においては，水酸化ナトリウムとイバンドロン酸とを，約40：60の比の水：アセトンの混合物，エタノール又は水において組合し，そしてその溶液からイバンドロネートナトリウムフォールQQを単離することを包含する，イバンドロネートナトリウムQQの調製方法を提供する。溶媒がエタノールである場合，それは好ましくは，約93％のエタノールである。他方では，溶媒はエタノールであり得，そしてイバンドロン酸は，水との溶液において添加される。溶媒が水である場合，イバンドロン酸は，エタノールとのスラリーにおいて添加される。
【００７６】
さらにもう１つの態様においては，本発明は，イバンドロネートナトリウムを水に溶解し，溶液を形成し，その溶液をアセトンの飽和環境下で維持し，そして溶液をデカントし，イバンドロネートナトリウムフォオームQQを得る段階を包含する，イバンドロネートナトリウムフォームQQの調製方法を提供する。
【０１０３】
…本発明を記載して来たが，本発明はさらに，次に非制限的例により例示される。表１～３は，下記にさらに詳細に記載される例の要約を表す。」
実施例
「【０１０７】
ｘ－線粉末回析：
X－線粉末回折データを，固体状態検出器を備えたSCINTAG粉末   X－線回折測定器モデルXTRA   を用いて，当業界において知られている方法により得た。1.5418Åの銅放射線を使用した。丸型のゼロのバックグラウンド石英プレートを有する丸型アルミニウムサンプルホルダーを使用した（25（直径）＊0.5（深さ）mmの穴を有する）。
走査パラメーター：
範囲：２～40°2θ（±0.2°2θ）
走査モード：連続走査
段階サイズ：0.05°
走査速度：5°/分
【０１０８】
熱重量分析（TGA）；
熱重量分析（TGA）を，MettlerモデルTG50   装置を用いて，10℃/分の加熱速度で行った。サンプルサイズは，７～15mgであった。還流媒体を用いる例においては，還流媒体は，溶媒の混合物である。そのような混合された溶媒還流媒体の組成は，体積/体積（v/v）に基づいての比率として表わされる。還流媒体に添加されるべき水の量は，次
の式に従って計算される：
【０１０９】
(1gのIBD-Aｃ当たり   10体積のアルコール×100)/X％のアルコール＝Y
Yが，アルコール及び水の合計量である場合；
Y×（100－X）％の水/100＝Z
Zが，添加されるべき水の体積である場合。
【０１１０】
示差走査熱量法：
示差走査熱量（DSC）分析を，MettlerToledoDSC   821e熱量計により行った。穴開けされた（３個の穴）るつぼに保持される約３～約５mgのサンプルを，10°/分の加熱速度で分析した。
【０１１１】
噴霧乾燥：
噴霧乾燥を，水に関しては１L/時及び有機溶媒に関しては，それよりも早い蒸発能力を有するVuchiMiniSproh   乾燥器B－290上で行った。最大温度入力は220℃であり，空気流は最大35m2/時であり，そして噴霧ガスは200～800L/時及び５～８バールでの圧縮された空気又は窒素であった。ノズル直径は0.7mm（標準）であり，そしてノズルキャップは1.4mm及び1.5mm   であった。
【０１５０】
イバンドロネートナトリウムフォームQQ：
例39：
イバンドロネートナトリウム（3g）を，室温で水（18ml）に溶解した。その得られる溶液に，THF（40ml）を一部づつ添加し，白色沈殿物を得た。スラリーを室温で16時間，攪拌した。沈殿物を，真空濾過により単離し，THF（２×20ml）により洗浄し，そして50℃で18   時間，真空オーブンにおいて乾燥し，2.1gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQを得た。フォームQQは，TGA   において約５％～約12％の重量損失を示す。
【０１５１】
例40：
水：アセトン（40：60v/v,11.4ml）中，水酸化ナトリウム（0.57g）の溶液を，水：アセトン（40：60v/v,64.4ml）中，非晶性イバンドロン酸（4.5g）の溶液に還流温度で滴下した。反応混合物を，還流温度でさらに２時間，加熱し，4.5のpH   を得た。次に，反応混合物を室温に冷却した。さらなる冷却を，氷－浴を用いて行った。沈殿物を濾過し，アセトン（2×15ml）により洗浄し，そして50℃で21   時間，真空オーブンにおいて乾燥し，3.9gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQ   を得た。
【０１５２】
例41：
非晶性イバンドロン酸（5g）を，55℃で93％エタノール（100ml）に溶解された固体水酸化ナトリウム（0.6g）の溶液に添加した。得られるスラリーを，55℃で３時間，攪拌した。次に，スラリーを室温に冷却した。沈殿物を濾過し，93％エタノール（３×25ml）により洗浄し，そして50℃で24   時間，真空オーブンにおいて乾燥し，4.5gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQを得た。
【０１５３】
例42：
イバンドロネートナトリウム（1.5g）及び水（9ml）の溶液を，室温で2週間，アセトン（9ml）の飽和雰囲気下で貯蔵した。次に，その溶液をデカントし，そして生成物を，50℃で18時間，真空オーブンにおいて乾燥し，0.9gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQ   を得た。
【０１５４】
例43：
水（12.5ml）中，水酸化ナトリウム（0.63g）の溶液を，還流温度で，エタノール（70ml）中，非晶性イバンドロン酸（5g）のスラリーに滴下した。次に，その溶液を室温に冷却し，そして72時間，攪拌し，4.15のpHを得た。沈殿物を真空濾過により単離し，エタノール（２×25ml）により洗浄し，そして50℃で23   時間，真空オーブンにおいて乾燥し，4.97gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQ   を得た。
【０１５５】
例44：


エタノール（14ml）中，水酸化ナトリウム（0.63g）の溶液を，室温で，水（50ml）中，イバンドロン酸（5g）の溶液に滴下した。得られるスラリーを３時間，攪拌し，4.1のpH   を得た。沈殿物を真空濾過により単離し，エタノール（２×25ml）により洗浄し，そして50℃で22   時間，真空オーブンにおいて乾燥し，5.4gのイバンドロネートナトリウム結晶形QQを得た。」
図面の簡単な説明
「【０１８２】
…【図１８】図１８は，イバンドロネートナトリウムフォームQQの   X－線粉末回折図である。…」
「【図１８】
」先願明細書には，フォームＱＱは一水和物～三水和物の範囲で存在することができる旨記載されているところ（段落【００４２】），熱重量分析（TGA）による重量損失が約５～１２％（表２及び３の具体的データは，５．６％，６．１％，６．０％，８．８％，６．３％，９．６％，１１．４％）であること（段落【００４２】，【表２】，【表３】），異なる複数の調製方法により調製できること（段落【００７４】～【００７６】，【０１５０】～【０１５５】）からすれば，フォームＱＱが一水和物とは異なる水和形態で存在し得る結晶形であることは明らかである。ところで，先願明細書の図１８は「フォームＱＱについての代表的なX－線粉末回折図」であるとされているが（段落【００４２】），具体的にどのような試料について測定されたものであるかについては何らの記載も示唆もない。証拠（乙５）によれば，粉末Ｘ線回折測定法において，結晶形の回折ピーク強度は，結晶における原子配列，原子の種類等により決められるとされていることが認められるから，同じフォームＱＱであっても結晶水の数に応じて回折パターンは異なるというべきである。しかるに，先願明細書の図１８の試料がどのようなものであるのかが不明である以上，フォームＱＱを一水和物であると特定することはできない。
したがって，本件審決が，先願発明であるフォームＱＱを一水和物と認定したことには誤りがあるというほかない。
ア被告は，この点について，先願明細書には「イバンドロネートナトリウム」の化学構造及び実験式として一水和物が記載されていることから，先願明細書においては，特に断りのない限り「イバンドロネートナトリウム」は一水和物を指すと解すべきであって，フォームＱＱは一水和物である旨主張する。
ム」として，一水和物以外にも，非晶形のものや，溶媒和物形として，１／３エタノラート，モノエタノラート，ヘミブタノラート，二～六水和物，セスキ水和物等の結晶形のものが記載されている（段落【００２３】～【００２７】，【００２９】，【００３１】，【００３５】～【００３７】，【００４２】，【００４４】，【００４５】，【００４８】）。また，乙７～１１はいずれも本願優先日前に刊行された文献であるところ，先願明細書の段落【０００６】に記載されている商品名「Bondronat」の有効成分を，乙７（医薬品安全性情報Ｖｏｌ．１Ｎｏ．１８（２００３．８．８）１１頁）では「イバンドロン酸ナトリウム水和物」と，乙８（欧州医薬品庁のウェブサイトに掲載されたBondronatの製品情報）及び乙９（欧州医薬品庁のウェブサイトに掲載されたBondronatの承認情報の付録Ⅰ    製品の特徴のサマリー）では「イバンドロン酸」と各記載し，同じく先願明細書の段落【０００６】に記載されている商品名「BONIVA」の有効成分を，乙１０（米国医薬食品局のウェブサイトに掲載されたBONIVAの承認情報）では「イバンドロネートナトリウム」と，乙１１（米国医薬食品局のウェブサイトに掲載されたBONIVAの承認時の添付文書   Page４）では「イバンドロネートナトリウム」又は「３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸，一ナトリウム塩，一水和物」と各記載するなどしていることから明らかなように，本願優先日前から，溶媒和物の形で存在する医薬化合物について，溶媒を省略した化学名で呼ばれる場合があることは当業者に周知であったと認められる。そうすると，先願明細書において「イバンドロネートナトリウム」が原則一水和物を指すとは認めることができないし，特にフォームＱＱを一水和物であると認めることができないことはのとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，実施例（例３９）で具体的に調製されたフォームＱＱはエタノール溶媒和物ではないこと，例３９に代表される製造方法で得られたフォームＱＱは熱重量分析（TGA）による重量損失が５．６％と，一水和物の理論値５％に近い値が確認されていることから，フォームＱＱは溶媒和物ではなく，一水和物である旨主張する。
しかし，図１８の回折パターンがフォームＱＱのうちどのような試料について測定されたものであるのかが不明である以上，たとえ実施例の中に一水和物の可能性のあるものが存在するとしても，そのことのみでは，フであって，被告の上記主張は採用することができない。以上のとおり，本件審決の先願発明の認定には誤りがある。そして，本件審決は，先願発明を一水和物であると誤って認定した結果，次の相違点（以下「相違点Ｂ’」という。）を看過した誤りがある。
相違点Ｂ’：本願発明は３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩の一水和物であるのに対して，先願発明においては水分子の存在形態が不明である点。そして，この相違点Ｂ’により，本願発明は先願発明と同一であるとはいえないことから，本件審決による先願発明の認定の誤り，一致点の認定の誤り及び相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼすものである。したがって，原告主張の取消事由１は理由がある。
なお，原告は，先願明細書の図１８と本願明細書の図１とを対比した場合，特性ピークを示す角度２θ±０．２°として，本願発明では，「４．８°」周辺のピークが存在しないのに対して，先願発明では，４．８°周辺のピークが存在するとの相違点Ａ’も存在するところ，本件審決には相違点Ａ’を看
過した違法がある旨主張する


は「特性」の通常の用語例からすれば，「その結晶を特徴づける特有のピーク」と解するのが相当であり，先願明細書の図１８において，２θが４．８°±０．２°の位置には，たとえピークが把握できるとしても極めて強度の低い不明瞭なものしかなく，先願明細書においてもこれを特徴的なピークとして何ら記載も示唆もしていないことから，ことさらにこれを「特性ピーク」として取り上げるべきものではない。
原告の上記主張は採用することができない。
２取消事由２（相違点についての判断の誤り）について本願発明の特許請求の範囲の請求項１は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲２の１・３）には次の記載がある。
「【０００１】
本発明は，以下の式：
【０００２】
【化１】
【０００３】
で示される３－（Ｎ－メチル－Ｎ－ペンチル）アミノ－１－ヒドロキシプロパン－１，１－ジホスホン酸一ナトリウム塩一水和物（イバンドロネート）の新規な多形結晶形態，及びその製造方法に関するものである。
【０００５】
イバンドロネートは，様々な多形にて存在し得ることが見出されている。
【０００９】
本発明の目的は，イバンドロネート多形Ｂを特に単離して，及び特徴付け，またイバンドロネート多形Ｂの製造方法を開発することにある。
【００１０】
この目的は，イバンドロネート多形Ｂの同定，及び本発明に特許請求されるその製造方法によって達成されている。
【００１５】
本発明のイバンドロネート結晶多形Ｂは，角度２θで表される，おおよそ，：
【００１６】
【表２】
【００１７】
の特徴的なピークを有する粉末Ｘ線回折パターンにより特徴付けられ得る。
【００４９】
実施例
粉末Ｘ線回折測定方法
イバンドロネート結晶多形Ａ及びＢの個々の粉末Ｘ線回折パターンは，BrukerD8Advance   AXS回折法により記録した（構造：Bragg-Brentano：照射：角度範囲２θ＝２～４０°におけるＣｕＫα：Ｃｕ第２モノクロメーター：０．０２°によるステップスキャン，及び例えばステップ毎４．０秒の測定時間）。重量約５００ｍｇのサンプルを，キャリアウェル内に調製し，ＣｕＫα照射に暴露した。格子レベルで回折した照射を，シンチレーション計数器により電子信号に変換し，ソフトウエアパッケージ「Diffracplus」により処理した。イバンドロネート結晶多形…Ｂ…のＸ線粉末回折パターンを図１…に示す。」
【図１】
特許請求の範囲請求項１の記載によれば，本願発明は，ＣｕＫα放射線を用いて得られた粉末Ｘ線回折パターンにおいて，角度２θ±０．２°として，９．７°，１２．２°    ，１４．４°，１６．８°    及び２５．８°に特徴的なピークを有すると特定されている。
一方，のとおり，先願明細書には，先願発明であるフォームＱＱの銅放射線を用いて得られたＸ線粉末回折パターンとして図１８が記載され，角度２θ±０．２°として，６．２°，２５．９°，２６．７°，３１．１°及び３７．２°により特徴づけられ，さらに，１６．９°，１７．３°，２１．５°，２４．７°及び２９．２°で特徴づけられるとされている（段落【００４２】）。
そして，本願明細書には「特徴的なピーク」又は「特性ピーク」という用語について特段の説明や定義はないが，「特徴的な」又は「特性」の通常の用語例からすれば，「その結晶を特徴づける特有のピーク」と解するのが相当であり，先願明細書において「特徴づけられる」として挙げられ，図１８からも看取できる上記１０個のピークも，これと同様の意味で用いられているものと解される。そうすると，先願明細書には，フォームＱＱの特徴的なピークとして，２θが９．７±０．２°，１２．２±０．２°及び１４．４±０．２°のものが記載されているということはできない。
また，先願明細書中でフォームＱＱが「特徴づけられる」ピークであるとして挙げられている１０個のピークは，いずれも，図１８において相応の強度を有し，明確に把握できるものである。これに対して，図１８において，本件審決が特徴的なピークとして挙げた２θが９．７±０．２°，１２．２±０．２°及び１４．４±０．２°の位置には，たとえピークが把握できるとしても強度が低いものであり，先願明細書においても指摘されていないのであるから，ことさらこれらを「特徴的なピーク」として取り上げるべき事情は見出せない。
したがって，本件審決が，先願発明は特徴的なピークを示す角度２θ±０．２°として「９．７°」，「１２．２°」及び「１４．４°」も含むもので
あり，本願発明と先願発明との
ではないと判断したことには誤りがあるというべきである。ア被告は，本願明細書の図１と先願明細書の図１８において，ピーク位置の一致が全体として確認できるのであれば，解像度の良否は，本願発明と先願発明との同一性の判断の観点から問題にする意味はない旨主張する。しかし，先願明細書の図１８は，解像度が低く，２θが約８°から約１２°の範囲のピークの有無は不明瞭であって，解像度を上げればピークが明確化するのか否かさえ判然としないものであるから，本願明細書の図１とピークの位置及び面積が全体として一致していると認めるには足りない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，先願明細書の図１８の２θが１０．０±０．２°のピークは，本願明細書の図１の９．７±０．２°の範囲に含まれるものであるから，先願明細書の図１８には９．７±０．２°に特徴的なピークが含まれる旨主張する。


平成２９年（許）第１７号
子の引渡し仮処分命令申立て却下決定に対する抗告棄却決定に対する許可抗告事件
平成２９年１２月５日第三小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理      由
抗告代理人脇田敬志の抗告理由について
１本件は，離婚した父母のうちその長男（以下，単に「長男」という。）の親権者と定められた父である抗告人が，法律上監護権を有しない母（以下，単に「母」という。）を債務者とし，親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として，長男の引渡しを求める仮処分命令の申立てをした事案である。２記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)抗告人と母は，平成２２年９月，長男をもうけ，婚姻の届出をした。(2)母は，平成２５年２月，長男を連れて抗告人と別居し，それ以降，単独で長男の監護に当たっている。
(3)抗告人と母は，平成２８年３月，長男の親権者を抗告人と定めて協議離婚をした。
(4)母は，平成２８年１２月，東京家庭裁判所に対し，抗告人を相手方として，長男の親権者を母に変更することを求める調停の申立てをした。(5)抗告人は，平成２９年４月，母を債務者として，本件申立てをした。３原審は，本件申立ての本案は，家事事件手続法別表第２の３の項所定の子の監護に関する処分の審判事件であり，民事訴訟の手続によることができないから，本件申立ては不適法であるとして却下すべきものとした。４しかしながら，離婚した父母のうち子の親権者と定められた一方は，民事訴訟の手続により，法律上監護権を有しない他方に対して親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることができると解される（最高裁昭和３２年（オ）第１１６６号同３５年３月１５日第三小法廷判決・民集１４巻３号４３０頁，最高裁昭和４５年（オ）第１３４号同年５月２２日第二小法廷判決・判例時報５９９号２９頁）。
もっとも，親権を行う者は子の利益のために子の監護を行う権利を有する（民法８２０条）から，子の利益を害する親権の行使は，権利の濫用として許されない。本件においては，長男が７歳であり，母は，抗告人と別居してから４年以上，単独で長男の監護に当たってきたものであって，母による上記監護が長男の利益の観点から相当なものではないことの疎明はない。そして，母は，抗告人を相手方として長男の親権者の変更を求める調停を申し立てているのであって，長男において，仮に抗告人に対し引き渡された後，その親権者を母に変更されて，母に対し引き渡されることになれば，短期間で養育環境を変えられ，その利益を著しく害されることになりかねない。他方，抗告人は，母を相手方とし，子の監護に関する処分として長男の引渡しを求める申立てをすることができるものと解され，上記申立てに係る手続においては，子の福祉に対する配慮が図られているところ（家事事件手続法６５条等），抗告人が，子の監護に関する処分としてではなく，親権に基づく妨害排除請求として長男の引渡しを求める合理的な理由を有することはうかがわれない。
そうすると，上記の事情の下においては，抗告人が母に対して親権に基づく妨害排除請求として長男の引渡しを求めることは，権利の濫用に当たるというべきである。
５以上によれば，本件申立ては却下すべきものであり，これと同旨の原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は，原決定の結論に影響を及ぼさない事項についての違法をいうものにすぎず，採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官木内道祥の補足意見がある。
裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
親権は，子の監護及び教育をする権利であると同時に義務であって，子の利益のために行使されるべきものである（民法８２０条）。所有権が対象に対する排他的支配権であって，権利であるが故にその行使を妨害されないという妨害排除請求権が認められるのとは異なり，単に親権者であることからその親権の行使が認められるのではなく，その行使が子の利益のためにするものであってはじめて権利の行使として許容される。親権の行使が「子の利益を害するとき」は民法８３４条の２による親権の停止の事由となり，親権そのものが停止されるに至るのであるから，親権を行使する個々の場面でも，子の利益を害するものが許されないことはいうまでもない。
父と母のいずれが子を監護することが適切かを子の利益を基準として定め，適切な者への子の引渡しを求める手続としては，家庭裁判所の子の監護に関する処分及びそれを前提とする保全処分という手続がある。この手続においては，子が１５歳以上であれば必ずその陳述が聴取され（家事事件手続法１５２条２項，１５７条２項），子が１５歳未満であっても，子の陳述の聴取，家庭裁判所調査官による調査その他の適切な方法によって子の意思の把握がはかられ，子の年齢及び発達の程度に応じて，その意思が考慮されなければならないのであり（同法６５条），実務上，ほとんどの場合に，家庭裁判所調査官が関与し，子の意思の把握に大きな役割を果たしている。更に，子に意思能力があれば，裁判所は職権で子を利害関係人として手続に参加させることができ，子の手続代理人として弁護士を選任するなどして子の意思を手続に反映させることも可能である（同法４２条３項，２３条２項）。このように，家庭裁判所は，子の利益のために後見的な役割を果たすことがその職責とされているのである。
これに対し，民事訴訟の手続による親権に基づく子の引渡請求の本案訴訟及びそれを本案とする民事保全処分においては，権利の存否及び保全の必要性について，専ら，当事者（本件でいえば，子の父と母）が裁判所に対して主張と証拠の提出を行わなければならず，裁判所が子の利益のために後見的役割を果たすことは予定されておらず，そのための道具立ては用意されていない。父と母の間における子の引渡請求という紛争においては，子の利益という観点から，また，当事者の負担及び手続の実効性の観点からも，家庭裁判所における手続こそが本来的なものとして設けられているのである。


平成２７年８月５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月２７日
判         決
原       告         エスラ   イト技   研株式   会社
訴訟代理人弁理士         伊藤   茂
同                海老裕   介
被告                   Ｙ
被告                   株式会社新廣
被告ら訴訟代理人弁理士      須田   篤
同                楠   修二
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００４４号事件について平成２６年１１月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告らは，平成２４年３月２２日，発明の名称を「軌道パッドおよびレール締結装置」とする発明について特許出願（特願２０１２－６５４１７号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年９月２０日，特許第５３６７１１１号（請求項の数３。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた。
(2)原告は，平成２６年３月２６日，本件特許に対して無効審判請求をした。特許庁は，上記請求につき無効２０１４－８０００４４号事件として審理を行い，同年１１月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決(以下「本件審決」という。)をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年１２月２４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，以下のとおりである（甲１。以下，各請求項に記載された発明をそれぞれ請求項の番号に応じて「本件発明１」などという。）。
「【請求項１】
タイプレートの上に配置されて既に固化している既設の可変パッドと，レ
ールとの間に設けられる軌道パッドであって，
前記可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有し
ており，
下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有し，前記レールの伸長方向に飛び出すのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ曲がった突出部を有
していることを
特徴とする軌道パッド。
【請求項２】
各凹溝は，各凸リブを収容し，前記下面が前記可変パッドの各凸リブの間の上面に接して載る深さに構成されていることを特徴とする請求項１記載の軌道パッド。
【請求項３】
タイプレートの上に配置され，内部に樹脂を注入して形成された可変パッ
ドと，
前記可変パッドとレールとの間に設けられた請求項１または２に記載の
軌道パッドとを有し，
レール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有して既に固化している既設の前記可変パッドの上に，各凹溝に各凸リブを挿入して前記軌道パッ
ドを配置して成ることを
特徴とするレール締結装置。」
３本件審決の理由
(1)本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであるが，その要旨は，①本件発明１は，本件出願前に頒布された刊行物である特開２０１１－１７４２９９号公報（甲４）に記載された発明並びに特開昭５７－２０１４０２号公報（甲２）及び特開平８－４１８０３号公報（甲３）に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない，②本件発明２及び３は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，更に他の発明特定事項を付加したものに相当する発明であるから，本件発明１の場合と同様の理由により，当業者が容易に発明することができたものではないとして，本件特許には，特許法２９条２項違反の無効理由（同法１２３条１項２号）は認められないというものである。
(2)本件審決が認定した甲４に記載された発明（以下「甲４発明」という。），本件発明１と甲４発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲４発明
タイプレート１１の上に配置され，可変パッド１２と，レール１との間に設けられる上面に鋼板１４が貼り付けられた軌道パッド１３であって，前記鋼板１４は軌道パッド１３が上記レール１の伸長方向にずれるのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ曲がった湾曲部１４ａを有し，軌道パッド１３の端面と前記湾曲部１４ａの間には空所を有した軌道パッド１３。
イ本件発明１と甲４発明の一致点
「タイプレートの上に配置された可変パッドと，レールとの間に設けら
れる軌道パッドであって，
下面に，凹溝を有し，前記レールの伸長方向に飛び出すのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ
曲がった突出部を有している
軌道パッド。」である点。
ウ本件発明１と甲４発明の相違点
(ア)相違点１
本件発明１では，軌道パッドは既に固化している既設の可変パッドと，レールとの間に設けられ，前記可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有しているのに対し，甲４発明では，軌道パッドは可変パッドと，レールとの間に設けられるが，可変パッドは既に固化している既設のものではなく，可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有しているか否か不明である点。
(イ)相違点２
本件発明１では，軌道パッドは下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有しているが，甲４発明では，軌道パッドは下面に凹溝を有しているが，凹溝が各凸リブを挿入可能か否か不明である点。
第３原告の主張
１取消事由１（相違点の認定の誤り）
(1)相違点１の認定の誤り


ア甲３の段落【０００５】の「ここに従来の軌道パッドはレール長手方向の寸法がタイプレートとほぼ一致するように作られていた。」との記載及び図６（別紙４参照）並びに甲２の第４図（別紙３参照）によれば，本件出願当時，軌道パッドとタイプレートとの間に可変パッドが設置される場合において，軌道パッドが可変パッド上に載る面（以下「接触下面」という。）のレール伸長方向の長さが，タイプレートのレール伸長方向の長さに一致するようにすることは技術常識であったものである。本来，軌道パッドは，レールの下面とタイプレートとの間に設置されて車両通過の際の振動衝撃を緩衝するために設けられるものであるから，軌道パッドの接触下面のレール伸長方向の長さとタイプレートのレール伸長方向の長さを一致するようにすることは，設計上必然的なものであるということもできる。
そして，軌道パッドの接触下面のレール伸長方向の長さとタイプレートのレール伸長方向の長さが一致している場合，軌道パッドとタイプレートとの間に設置される可変パッドは，レール伸長方向の両端が軌道パッドの接触下面及びタイプレートから突出している状態で樹脂を注入されて膨張するため，可変パッドの突出している部分には軌道パッド及びタイプレートのレール伸長方向の両端に沿って上方及び下方に凸リブが形成される（例えば，甲２の第４図の「膨らみ部５」，甲３の図６の「膨張した部分３８Ａ」）。
イ甲４には，軌道パッドの接触下面の伸長方向の長さとタイプレートのレール伸長方向の長さとの関係について明示的に述べた記載はない。しかしながら，①甲４記載の軌道パッド１３においては，軌道パッド１３に貼り付けられた鋼板１４のレール伸長方向における前後両端部の左右両端から水平方向に突出した突出部１４ｃが設けられており（別紙２の図５(a)，(c)），この突出部１４ｃの間にタイプレート１１のショルダー部１１ｂを挟むように配置することでタイプレート１１に対する位置決めができるようにしていること，②ショルダー部１１ｂはタイプレート１１のレール伸長方向の長さいっぱいに延在しているから（別紙２の図１及び図２），突出部１４ｃの間の長さはタイプレート１１のレール伸長方向の長さとほぼ一致すること，③軌道パッド１３のレール伸長方向の長さは，突出部１４ｃの間の長さとほぼ一致すること（図５(c)）からすると，甲４記載の軌道パッド１３のレール伸長方向の長さは，タイプレート１１のレール伸長方向の長さと一致していることを理解することができる。そして，軌道パッドの接触下面のレール伸長方向の長さとタイプレートのレール伸長方向の長さが一致している場合，可変パッドの突出している部分に軌道パッド及びタイプレートのレール伸長方向の両端に沿って凸リブが形成されることは，前記アのとおりである。
そうすると，甲４記載の可変パッド１２の突出している部分には，軌道パッド１３及びタイプレート１１のレール伸長方向の両端に沿って上方及び下方に凸リブが形成されているといえる。
したがって，甲４発明は，相違点１に係る本件発明１の構成のうち，「可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有している」との構成を備えているといえるから，本件審決がした相違点１の認定のうち，上記構成部分を相違点とした認定は誤りである。
(2)相違点２の認定の誤り
ア甲３には，「この袋６６の他の対角位置には突出部６６Ｃ，６６Ｃが幅方向に突設されている。従ってこの袋６６は，タイプレート１４にセットした時には四隅の注入口６６Ａ，空気抜き口６６Ｂ，突出部６６Ｃ，６６Ｃがそれぞれ突壁４８，４８の端縁に係合し，袋６６がタイプレート１４に対して正しく位置合せされる。」（段落【００２７】）との記載があり，図５（別紙４参照）において，可変パッドの袋６６の対角位置に，幅方向に突設した突出部６６Ｃが示されている。上記記載から，可変パッドが突出部６６Ｃによってタイプレート１４に対して位置決めされていることが理解できる。
甲４の図３（別紙２参照）によれば，甲４発明の可変パッド１２の右側面には，上下に間隔をあけて配置された「三角形の突起部」が形成されている。
そうすると，甲４発明の可変パッド１２は，「三角形の突起部」によって位置決めされ，その両端がレール伸長方向に突出した状態でタイプレート１１の上に設置されることになり，そのように設置された可変パッド１２の上に軌道パッド１３を載せて可変パッド１２に樹脂を充填すれば，可変パッド１２のレール伸長方向の両端には，甲３の図６（別紙４参照）に示すように，上方及び下方に突出した凸リブが形成されることになる。そして，甲４発明の上面に鋼板１４が貼り付けられた軌道パッド１３には，接触下面の縁に沿って凹溝（別紙２の図５(c)記載の鋼板１４の下方に折れ曲がった湾曲部１４ａと軌道パッド１３の端面との間に生じている下方に開口している空間）が設けられているため，可変パッド１２の凸リブは必然的にこの凹溝内に突出するように形成され，その凹溝には，上記凸リブが収容されることになる。
したがって，甲４発明の軌道パッド１３における凹溝は，少なくとも新設される可変パッド１２の凸リブを収容する構造となっている。イ前記(1)のとおり，甲２ないし４の軌道パッドにおいては，軌道パッドの接触下面のレール伸長方向の長さは，タイプレート１１のレール伸長方向の長さと一致しているため，各タイプレートのレール伸長方向の長さが同一であれば，各可変パッドのレール伸長方向の両端に形成される凸リブの位置に実質的な相違は生じない。
そして，甲２及び甲３記載の凸リブの高さと軌道パッドの接触部分の厚みとの関係を見る限りにおいては，甲４発明の軌道パッド１３における凹溝は，各凸リブを収容して接触下面が可変パッドの上面に接して載るようになるのに十分な深さを有することは明らかである。
そうすると，甲４発明の軌道パッド１３における凹溝は，軌道パッド１３が可変パッド１２の上に配置されたときに可変パッド１２の凸リブを挿入可能な凹溝であるといえる。
したがって，甲４発明は，相違点２に係る本件発明１の「軌道パッドは下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有している」との構成を備えているから，本件審決がした本件発明１と甲４発明との相違点２の認定は誤りである。
２取消事由２（相違点の容易想到性の判断の誤り）(1)前記１によれば，本件発明１と甲４発明とは，相違点１に係る本件発明１の構成のうち，軌道パッドが「既に固化している既設の可変パッドと，レールとの間に設けられ」るとの構成に関し，甲４には，甲４発明の軌道パッドがそのような用途に用いられることについての記載がない点でのみ相違し，その余の点においては一致する。


本件審決は，相違点１について，甲４発明は，可変パッドと軌道パッドが同時に設けられるものであり，既に固化した可変パッドに対し軌道パッドを後から交換可能とする構成はないし，甲４全体からもそのような記載や示唆はないから，仮に甲２及び甲３記載の可変パッドの構成が周知技術であり，その上に載置された軌道パッドだけを交換すべき状況が生じたとしても，甲４発明の軌道パッドを交換用として使用する動機付けは存在しないから，相違点１に係る本件発明１の構成は当業者が容易になし得ることはできない旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。(2)ア前記１(2)イのとおり，甲４発明の軌道パッド１３における凹溝は，軌道パッド１３が可変パッド１２の上に配置されたときに可変パッド１２の凸リブを挿入可能な凹溝である。
そして，既設のレール締結装置から軌道パッドを外してこれまで設置されていた軌道パッドと同じサイズの甲４発明の軌道パッド１３を既設の可変パッド上に載せた場合には，軌道パッド１３の接触下面は可変パッドのレール伸長方向の両端に形成されている凸リブの間にぴったりと嵌まるとともに，その凸リブが凹溝内に挿入されようになるから，甲４発明の軌道パッド１３は，既に固化した凸リブを有する既設の可変パッドに対して後から交換可能とする構成を有するものといえる。
しかるところ，甲１６（「土木学会第６４回年次学術講演会講演概要集６４巻・ＩＶ－３０３・２００９年・６０３頁～６０４頁」）によれば，軌道パッドの交換が必要となった場合，既設の可変パッドをそのまま利用して交換の必要となった軌道パッドのみを交換しようとする試みは，本件出願のかなり前から行われ，本件出願の約２年半前である平成２１年９月には，土木学会年次講演会でその成果が講演されるとともに講演概要集に公表されており，軌道パッドの交換が必要となった場合，既設の可変パッドをそのまま利用して交換が必要となった軌道パッドのみを交換することは，当業者にとって技術常識となっていたものである。そうすると，当業者は，甲４発明において，上記技術常識を適用して，軌道パッドを「既に固化している既設の可変パッドとレールとの間に設け」る構成（相違点１に係る本件発明１の構成）を採用することを容易に想到することができたものである。
イこれに対し被告らは，軌道パッドの位置決めには高い精度が要求されるため，既設の可変パッドの上に，これまで設置されていた軌道パッドと同じサイズの軌道パッドを設置した場合には，仮に設置できたとしても，精密な作業が必要となるため，敷設に時間がかかって作業効率がきわめて悪くなるから，軌道パッドを「既に固化している既設の可変パッドとレールとの間に設け」る構成を採用することを容易に想到することができたものではない旨主張する。
しかしながら，本件発明１の軌道パッドは，単に，既設の軌道パッドのレール伸長方向での両端に沿って可変パッドに形成された凸リブを収納可能な凹溝を設けたという点を特徴とするものであり，甲４発明と構造的に全く相違がない。新たな軌道パッドが必要となったときに，新たな軌道パッドを既設の可変パッド上に設置して補修しようとすることは技術常識である。
また，被告らの主張する軌道パッド設置時の「精密な作業」とは，既に固化して上面に凹凸形状が形成されている可変パッドの上に新たな軌道パッドを設置するときの「レール面整正（高低整備）」を意味するものと考えられるが，この点に対応するために本件発明１が一体どのような技術的特徴を備えているのかが全く不明である。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(3)以上によれば，相違点１に係る本件発明１の構成を当業者が容易に想到することができたものではないとした本件審決の判断には誤りがある。
３まとめ
以上のとおり，本件審決には，本件発明１と甲４発明の相違点についての認定及び容易想到性の判断を誤り，その結果，本件発明１は，甲４に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないとした判断の誤りがある。また，同様に，本件審決には，本件発明２及び３についても，甲４に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものではないとした判断の誤りがある。したがって，本件審決は，違法であるから，取り消されるべきである。
第４被告らの主張
１取消事由１（相違点の認定の誤り）に対し
(1)相違点１について
原告は，甲４発明は，相違点１に係る本件発明１の構成のうち，「可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有している」との構成を備えているから，本件審決がした相違点１の認定のうち，上記構成部分を相違点と認定したのは誤りである旨主張する。しかしながら，甲４発明においては，可変パッドがレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有しているか否か不明である。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)相違点２について
原告は，甲４発明は，相違点２に係る本件発明１の「軌道パッドは下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有している」との構成を備えているから，本件審決がした本件発明１と甲４発明との相違点２の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，甲４記載の軌道パッドは，下面に凹溝（空所）を有しているが，甲４には，凹溝（空所）を設けた目的の記載はなく，図面からも可変パッドとの関係は不明である。
また，甲４発明において，軌道パッドの下面の凹溝（空所）に既設の可変パッドの凸リブを挿入し，軌道パッドと全くずれがないように設置しようとすれば，精密な作業が必要となって作業効率が極めて悪くなり，現実的ではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)小括
以上によれば，本件審決における相違点１及び２の認定に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の容易想到性の判断の誤り）に対し(1)前記１のとおり，本件審決における相違点１及び２の認定に誤りはないから，本件発明１と甲４発明との相違点は，相違点１に係る本件発明１の構成のうち，軌道パッドが「既に固化している既設の可変パッドとレールとの間に設けられる」との構成に係る相違点のみであるとの原告の主張は，失当である。


(2)原告は，甲４発明の軌道パッドは，既に固化した凸リブを有する可変パッドに対し後から交換可能とする構成を有していること，軌道パッドの交換が必要となった場合，既設の可変パッドをそのまま利用して交換が必要となった軌道パッドのみを交換することは，本件出願前の技術常識であったことからすると，当業者は，甲４発明において，上記技術常識を適用して，軌道パッドを「既に固化している既設の可変パッドとレールとの間に設け」る構成（相違点１に係る本件発明１の構成）を採用することを容易に想到することができたから，これと異なる本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。ア新たな可変パッドを用いて施工する際には，可変パッドがタイプレートと軌道パッドとの間で硬化してそれらに密着するため，隙間は生じないが，硬化した既設の可変パッドの上に軌道パッドを設置しようとすると，多少，位置がずれただけで隙間を生じ，軌道パッドと既設の可変パッドとの間にわずかな隙間があると，列車の風圧で飛散するおそれがあり，非常な危険をもたらすおそれがあるのであるから，甲４発明の軌道パッドは，既に固化した凸リブを有する可変パッドに対し後から交換可能とする構成を有しているものとはいえない。
イ原告は，甲１６を根拠として，既設の可変パッドをそのまま利用して交換が必要となった軌道パッドのみを交換することは，本件出願前に，当業者にとって技術常識であった旨主張する。
しかしながら，軌道パッドの位置決めには高い精度が要求されるため，既設の可変パッドの上に，これまで設置されていた軌道パッドと同じサイズのものを設置した場合には，仮に設置できたとしても，精密な作業が必要となるため，敷設に時間がかかって作業効率がきわめて悪くなる。そのため，「土木学会第６５回年次学術講演会講演概要集６５巻・ＩＶ－２５６・２０１０年・５１１頁～５１２頁」（乙１）に，甲１６に係る講演会が行われた平成２１年９月から１年が経過した平成２２年９月の時点でも，「新幹線の軌道パッド交換は，軌道パッド及び可変パッドの双方を同時に交換するのを定位としている」との記載があるように，従来から，可変パッドを交換せずに軌道パッドのみを変更することはされていない。
また，原告が挙げる甲１６に，可変パッドをそのまま利用して軌道パッドのみを交換する試みについての記載があることのみをもって，それが当業者に広く知れ渡っていたとみることはできないし，本件出願前に，技術常識になっていたということもできない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
ウ前記ア及びイによれば，甲４発明において，軌道パッドを「既に固化している既設の可変パッドと，レールとの間に設け」る構成とする動機付けが存在しないから，当業者が甲４発明に上記構成を採用することを容易に想到することができたとの原告の主張は理由がない。
したがって，本件審決の相違点の容易想到性の判断に誤りはない。(3)以上によれば，本件審決の相違点の容易想到性の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，前記第２の２のとおりである。
そして，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面（甲１５）を含めて，「本件明細書」という。甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし３，５及び６については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は，軌道パッドおよびレール締結装置に関する。
(イ)【背景技術】
【０００２】
従来の軌道パッドは，下面に，レールの伸長方向に沿った縦溝や，縦溝に対して垂直方向に設けられた横溝を有している（例えば，特許文献１乃至３参照）。また，従来のレール締結装置として，滑り止めのために，軌道パットとタイプレートとの間に，軌道パット下面の溝の形状に合わせて内部の樹脂を固化させた可変パッドを有するものがある（例えば，特許文献４参照）。
(ウ)【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，特許文献４に記載の可変パッドを使用したレール締結装置では，特許文献１乃至３に記載のような従来の軌道パッドを使用すると，軌道パッドを交換する際に，新しい軌道パッドの下面の溝形状と，既に固化している可変パッドの形状とが合わず，可変パッドの上に新しい軌道パッドを安定して載せることができない。このため，軌道パッドと同時に可変パッドも交換しなければならず，費用が嵩むという課題があった。
【０００５】
本発明は，このような課題に着目してなされたもので，軌道パッドを交換するときの費用の低減を図ることができる軌道パッドおよびレール締結装置を提供することを目的としている。
(エ)【課題を解決するための手段】
【００１０】
本発明に係る軌道パッドは，タイプレートの上に配置されて既に固化している既設の可変パッドと，レールとの間に設けられる軌道パッドであって，前記可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有しており，下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有し，前記レールの伸長方向に飛び出すのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ曲がった突出部を有していることを特徴とする。この場合，可変パッドの各凸リブの間の上面と，軌道パッドの下面との間に隙間が生じるのを防ぐことができ，軌道狂いやバタつき，軌道パッドの反り等を防止することができる。
【００１１】
本発明に係るレール締結装置は，タイプレートの上に配置され，内部に樹脂を注入して形成された可変パッドと，前記可変パッドとレールとの間に設けられた，本発明に係る軌道パッドとを有し，レール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有して既に固化している既設の前記可変パッドの上に，各凹溝に各凸リブを挿入して前記軌道パッドを配置して成ることを特徴とする。
【００１２】
本発明に係るレール締結装置は，本発明に係る軌道パッドの下面に接するよう可変パッドが設けられているため，可変パッドにより軌道パッドの滑りを防止することができる。本発明に係るレール締結装置は，新規に設置されるものであっても，古い軌道パッドを本発明に係る軌道パッドに交換することにより構成されるものであってもよい。古い軌道パッドを本発明に係る軌道パッドに交換する場合には，既存の固化した可変パッドを引き続き使用することができる。このため，可変パッドも同時に交換しなければならない場合と比べ，軌道パッドを交換するときの費用の低減を図ることができる。
(オ)【発明の効果】
【００１３】


本発明によれば，軌道パッドを交換するときの費用の低減を図ることができる軌道パッドおよびレール締結装置を提供することができる。
(カ)【発明を実施するための形態】
【００１５】
以下，図面に基づき，本発明の実施の形態について説明する。図１乃至図５は，本発明に関し，実施の形態の軌道パッドおよびレール締結装置を示している。
図１に示すように，レール締結装置１０は，軌道の長さ方向に沿って設けられたレール１を固定するものであり，タイプレート１１と可変パッド１２と軌道パッド１３と１対の板バネ１４とを有している。
【００１６】
図１に示すように，タイプレート１１は，鉄製で，ほぼ矩形状の基板１１ａと，基板１１ａの上面に対してほぼ垂直上方に突出して一体的に設けられた１対のショルダー１１ｂとを有している。各ショルダー１１ｂは，基板１１ａの幅方向に沿って伸びており，所定の間隔を開けて互いに平行に設けられている。タイプレート１１は，基板１１ａの幅方向を軌道の長さ方向に合わせて，絶縁板１５を介してボルト１６で枕木（図示せず）の上に固定されている。タイプレート１１は，各ショルダー１１ｂの間にレール１を配置可能になっている。
【００１７】
図２に示すように，可変パッド１２は，矩形の薄い袋状を成しており，対角の位置にそれぞれ注入口１２ａと排出口１２ｂとを有している。図１および図３（ａ）に示すように，可変パッド１２は，タイプレート１１の上に配置されている。可変パッド１２は，注入口１２ａから内部に樹脂を注入して固化させることにより形成されている。なお，図２および図３に示す可変パッド１２は，下面に縦溝が設けられた軌道パッド１３の下で固化して，上面に凸リブ１２ｃが形成されたものを示している。
【００１９】
図１に示すように，可変パッド１２および軌道パッド１３は，長さ方向を軌道の長さ方向に合わせて，タイプレート１１の各ショルダー１１ｂの間に設けられている。レール１は，タイプレート１１の各ショルダー１１ｂの間で，軌道パッド１３の樹脂板１３ｂの上に配置されている。レール１は，軌道の長さ方向に沿って設けられている。
【００２０】
図１に示すように，各板バネ１４は，それぞれレール１の両側に配置されている。各板バネ１４は，一端１４ａの上に他端１４ｂが重ねられた形状を有し，一端１４ａでレール１の底部を上から押え，一端１４ａの取付孔および他端１４ｂの取付孔にショルダー１１ｂから上方に突出するボルト１７を挿入させ，ショルダー１１ｂを覆った状態で，ボルト１７にナット１８を取り付けてショルダー１１ｂに固定されている。板バネ１４は，基板１１ａの突起１１ｃにより中間折曲部１４ｃが保持されている。
【００２２】
また，軌道パッド１３は，溝形状ではなく，網目状の滑り止め加工１３ｃが下面に施されているため，図３（ｂ）に示すように，既に固化している可変パッド１２の上面の凹凸形状に関わらず，可変パッド１２の上に安定して載せることができる。このため，古い軌道パッドを新しい軌道パッド１３に交換する場合でも，既存の固化した可変パッド１２を引き続き使用することができる。このため，可変パッド１２も同時に交換しなければならない場合と比べ，軌道パッドを交換するときの費用の低減を図ることができる。また，軌道パッド１３の下面の網目状の滑り止め加工１３ｃにより，優れた滑り止め効果を発揮することができる。
【００２３】
従来，軌道車輌がレール１の上を通過しないとき，軌道パッドが浮いた状態になることがあり，レール１の伸縮に伴うふく進により軌道パッドの位置ずれが発生していた。これに対し，レール締結装置１０は，軌道パッド１３の下面に設けた各凸条１３ｄにより，軌道車輌がレール１の上を通過しないときでも，可変パッド１２との接触を保つことができ，レール１のふく進による位置ずれが発生するのを防ぐことができる。レール１の上を軌道車輌が通過するときは，弾性を有する各凸条１３ｄが潰れるため，網目状の滑り止め加工１３ｃで可変パッド１２と接することができ，滑り止め効果を発揮することができる。
【００２４】
なお，図５に示すように，軌道パッド１３は，同時成型で一体的に設けられた，硬質ゴム板２１ａと，硬質ゴム板２１ａの上面を覆う超硬質ゴム板２１ｂとから成っていてもよい。また，軌道パッド１３は，硬質ゴム板２１ａの上面に長さ方向に沿って互いに平行に設けられた５本の排水用の縦溝２１ｃと，各縦溝２１ｃと垂直に交わるよう，硬質ゴム板２１ａの上面に巾方向に沿って互いに平行に設けられた３本の排水用の横溝２１ｄとを有していてもよい。本発明の実施の形態の軌道パッド１３は，レール１の伸長方向に飛び出すのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ曲がった突出部２１ｅを有している。
【００２５】
また，図６（ａ）に示すように，可変パッド１２は，既設の場合，変形して，レール１の伸長方向の両端に，その伸長方向に対して垂直に水平方向に伸びて上方に突出する１対の凸リブ１２ｄを有している。この場合，軌道パッド１３の下面が平面であると，下面が凸リブ１２ｄで支えられて，可変パッド１２の各凸リブ１２ｄの間の上面と，軌道パッド１３の下面との間に隙間３１が生じてしまう。この隙間３１により，２～３ｍｍ程度の軌道狂いが生じて不安定となり，軌道パッド１３がバタつき状態になる。また，図６（ｂ）に示すように，その状態で軌道パッド１３の両端に荷重がかかると，軌道パッド１３が変形して反った状態になり，可変パッド１２の損傷や軌道パッド１３の破断などの原因となる。そこで，これらの問題を解決するため，本発明の実施の形態の軌道パッド１３は，図６（ｃ）に示すように，下面のレール１の伸長方向の両端に，可変パッド１２の上に配置されたとき各凸リブ１２ｄを挿入可能な１対の凹溝３２を有している。各凹溝３２は，各凸リブ１２ｄを収容し，軌道パッド１３の下面が可変パッド１２の各凸リブ１２ｄの間の上面に接して載る深さに構成する。これにより，隙間３１の発生を防ぎ，軌道狂いやバタつき，軌道パッド１３の反り等を防止することができる。


イ前記アの本件明細書の記載事項によれば，本件明細書には，本件発明１に関し，次の点が開示されていることが認められる。
(ア)従来の可変パッドを使用したレール締結装置においては，従来の軌道パッドを使用すると，軌道パッドを交換する際に，新しい軌道パッドの下面の溝形状と，既に固化している可変パッドの形状とが合わず，可変パッドの上に新しい軌道パッドを安定して載せることができないため，軌道パッドと同時に可変パッドも交換しなければならず，費用が嵩むという課題があった（段落【０００４】）。
(イ)本件発明１は，上記課題を解決するための手段として，「タイプレートの上に配置されて既に固化している既設の可変パッドと，レールとの間に設けられる軌道パッドであって，前記可変パッドはレール伸長方向の両端に上方に突出する凸リブを有しており，下面に，前記可変パッドの上に配置されたとき各凸リブを挿入可能な凹溝を有し，前記レールの伸長方向に飛び出すのを防止するために，長さ方向の両端の中央部に，長さ方向に突出して先端が下方に折れ曲がった突出部を有していることを特徴とする軌道パッド」の構成を採用し，これにより，軌道パッドがレール伸長方向に飛び出すのを防止するとともに，既に固化している既設の可変パッドに対しても，その各凸リブの間の上面と，軌道パッドの下面との間に隙間が生じるのを防ぐことができ，このような隙間を原因とする軌道狂いやバタつき，軌道パッドの反り等を防止することができるため，軌道パッドの交換に当たって固化した既設の可変パッドを引き続き使用することができ，可変パッドも同時に交換しなければならない場合と比べ，軌道パッドを交換するときの費用の低減を図ることができるという効果を奏する（段落【００１０】，【００１３】，【００２４】，【００２５】）。
(2)甲４の記載事項について
甲４（特開２０１１－１７４２９９号公報）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１ないし６については別紙２を参照）。
ア【特許請求の範囲】
【請求項１】
タイプレートとレール底面との間に軌道パッドが設けられたレール締
結装置であって，
前記軌道パッドは，ゴム板から成り，底面に，前記レールの伸長方向に対して垂直方向に伸び，所定の間隔をあけて互いに平行に設けられた複数
の溝を有することを，
特徴とするレール締結装置。
【請求項２】
前記軌道パッドと前記レール底面との間に鋼板を有し，前記鋼板は，前記軌道パッドの上面を覆うよう設けられ，前記レールの伸長方向の両端に前記軌道パッドの外側で下方に湾曲して折り曲げられた湾曲部を有し，前記湾曲部の肩から下方に向かって，断面がＶ字状から
Ｕ字状を成して伸びる複数の補強溝を有することを，
特徴とする請求項１記載のレール締結装置。
【請求項３】
前記鋼板は，前記タイプレートよりも前記レールの伸長方向に長く形成され，前記タイプレートより突出する前記レールの伸長方向の両端部に，それぞれ両側縁から前記レールの幅方向に突出した１対の突出部を有し，各突出部の先端が下方に折れ曲がっており，各突出部の付け根の上面に補
強用の凹部を有していることを，
特徴とする請求項２記載のレール締結装置。
【請求項４】
前記鋼板は，前記レールの伸長方向の両端縁に沿って，それぞれ各突出部の先端から前記湾曲部にかけて下方に折れ曲がった１対の折曲部を有することを，特徴とする請求項３記載のレール締結装置。
【請求項５】
前記軌道パッドと前記レール底面との間に鋼板を有し，前記鋼板は，前記タイプレートよりも前記レールの伸長方向に長く形成されて，前記軌道パッドの上面を覆うよう設けられ，前記タイプレートより突出する前記レールの伸長方向の両端部に，それぞれ両側縁から前記レールの幅方向に突出した１対の突出部を有し，各突出部の先端が下方に折れ曲がっており，各突出部の付け根の上面に補強用の凹部を有しているこ
とを，
特徴とする請求項１記載のレール締結装置。
【請求項６】
前記鋼板は，前記レールの伸長方向の両端縁に沿って，それぞれ一方の突出部の先端から他方の突出部の先端にかけて下方に折れ曲がった折曲部を有することを，特徴とする請求項５記載のレール締結装置。
【請求項７】
前記軌道パッドと前記タイプレートとの間に可変パッドを有し，前記可変パッドは，透明シートを二つ折りにした矩形の薄い袋状を成し，対角の位置にそれぞれ注入口と排出口とを有し，内部に樹脂繊維シートを収納しており，前記軌道パッドと前記タイプレートとの間に挟んだ状態で，前記注入口から内部に樹脂を注入して形成されていることを，特徴とする請求項１，２，３，４，５または６記載のレール締結装置。
イ【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，レール締結装置およびそれに使用される可変パッドの製造方法に関する。
ウ【背景技術】
【０００２】
従来のレール締結装置として，軟質ゴムにより薄板状に形成された基板部の上に，硬質ゴムにより薄板状に形成された表層板部とからなる軌道パッド（例えば，特許文献１参照）を用いるものがある。
エ【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，特許文献１に記載の軌道パッドでは，レール上を走行する車両の走行状態によって，レールの伸長方向に沿って引っ張られたり押されたりしたときに，レールの伸長方向にずれやすいという課題があった。
【０００５】
本発明は，このような課題に着目してなされたもので，軌道パッドがレールの伸長方向にずれにくいレール締結装置および可変パッドの製造方法を提供することを目的としている。
オ【課題を解決するための手段】
【０００６】
上記目的を達成するために，本発明に係るレール締結装置は，タイプレートとレール底面との間に軌道パッドが設けられたレール締結装置であって，前記軌道パッドは，ゴム板から成り，底面に，前記レールの伸長方向に対して垂直方向に伸び，所定の間隔をあけて互いに平行に設けられた複数の溝を有することを，特徴とする。
【０００７】
本発明に係るレール締結装置は，ゴム板から成る軌道パッドが，底面に，レールの伸長方向に対して垂直方向に伸び，所定の間隔をあけて互いに平行に設けられた複数の溝を有しているため，レール上を走行する車両の走行状態によって，レールの伸長方向に沿って引っ張られたり押されたりしても，軌道パッドがタイプレートに対してレールの伸長方向にずれにくい。溝は，いくつあってもよいが，軌道パッドの強度等を考慮して，軌道パッドのレールの伸長方向の両端部に１本ずつ，全部で２本設けられていることが好ましい。
【０００８】