次にＢについては，右の片肌を脱ぐ際に，右手を襟元から出す動作は，ごく自然な動作であり，選択の余地がない上，手の甲が外を向くのは，身体の構造上必然的であり，選択の余地がないから，これらの動作に創作性はない。また，右手を襟元から出す際の右手の格好は，閉じて拳にするか，又は開くかの選択しかなく，選択の余地が乏しいため，当該動作に創作性は乏しい。なお，このようなありふれた動作の類似例の一部として，時代劇として，「北町奉行」（乙１０），「江戸の華」（乙１１），「大江戸桜吹雪」（乙１３）等があり，また現代劇として，「昭和残侠伝」（乙１６），「日本やくざ伝総長への道」（乙１７）等がある。
また，着物の襟から手を開いて出す俳優の動作は，役者を描いた江戸時代の浮世絵や歌舞伎の「助六」の演技等からも明らかなように古くからありふれている。
さらにＣについては，開いていた右手を閉じて拳にするか否かは，選択の余地が乏しい創作性の乏しい動作であり，また，右腕を大きく振り上げて振り下ろすという動作は，片肌を脱ぐために当然に必要な動作である。さらに，一旦後ろを向いた後に前に向いて振り下ろす動作は，その振り下ろしの動作を大げさにするためになされるありふれたものであるから，これらの動作に創作性はない。なお，このようなありふ   れた動   作の類   似例の   一部と   して，   「江戸   の華」   （乙１   １），「江戸のおらんだ囃子」（乙１４），「江戸を斬るⅥ」（乙１５）等がある。
またＤについては，刺青を入れた姿で静止しているだけであり，当該動作に創作性はない。なお，このようなありふれた動作の類似例の一部として，「北町奉行」（乙１０），「江戸の華」（乙１１），「大江戸桜吹雪」（乙１３）等がある。
さらに，Ａ～Ｄを通して，金さんを写す場面のカメラワーク，照明や編集等の制作手法は，ごく一般的なものであり，原告松方映像特有の創作性は見いだせない。刺青をアップにする場面があるが，キーポイントとなる部分をアップにして写すことは，よく利用されるありふれた手法であって創作性はない。
ｂ被告金さん物語映像Ｎｏ．３１～Ｎｏ．３３と原告松方映像６－１
について
被告金さん物語映像Ｎｏ．３１～Ｎｏ．３３は，刺青のアップの写しがない点及び特殊な画像処理が施されていない点を除き，被告立ち回りリーチ映像の対比部分と同様の映像表現である。
ウ   お白州   シーン   につい   て
(ｱ)登場人物
立ち回りシーンにおける主張において述べたように，松方弘樹が演じる遠山金四郎が登場することは，原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。
(ｲ)場面・セット
立ち回りシーンにおける主張において述べたように，時代劇を撮影できるスタジオが限定されている   ところ，時代劇の撮影における   場面・セットには制約があり，かつ原告らが主張する建物の配置，侍の配置，額の有無，悪党や証人の座る位置は多くの作品にみられるありふれたものであるから，仮に，原告らが主張するように場面・セットが類似しているとしても，それは原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。
なお，以下，原告らが主張する場面・セットと類似する場面・セットは，過去にも使用されている。
(ｳ)衣装等
立ち回りシーンにおける主張において述べたように，衣装が類似しているとしても，原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。
原告らが主張する衣装と類似する衣装は，過去にも使用されている。
(ｴ)ストーリー展開・台詞・演技等
立ち回りのシーンにおける主張において述べたように，仮に，原告らが主張するようなストーリー展開・台詞・演技等が類似しているとしても，いずれも「映画の著作物」の著作権の対象ではないのであるから，原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。また，遠山金四郎がお白州の場で片肌を脱いで刺青を見せて裁く点や当該刺青の図柄が桜吹雪である   点は，原告らが主張する本件金   さんシリーズの最初の創作年度である   １９５０年代よりも以前の明治   ・大正期・昭和初期から，遠山金四郎を題材とする歌舞伎，文献，映画などの作品において，既に多用されており，ありふれた表現である。なお，ここでは，原告らによる主張に対して詳細な反論はしないが，原告らによる被告映像に関する主張には誤りが多数散見されることを付言する（例えば，遠山金四郎が長裃の裾を前に大きく蹴り出す表現等は，被告映像にはないという点等）。
(ｵ)遠山金四郎が片肌を脱いで刺青を出すという映像表現ａ被告白州リーチ映像と原告松方映像６－１について
（両映像の内容の対比）
両映像における遠山金四郎が片肌を脱いで刺青を出すという映像表現を対比すると，次の表のとおりである（類似する部分に下線を付した。）。
原告松方映像６－１被告白州リーチ映像
Ａ金   さんが   ，右腕   を右袖   の中に   入れた
後，
金さん   が，右腕   を右袖の中   に入れた   後
（右袖は画面外に消える），
Ｂ右手を開いて，右手の先を手の甲が外
になる向きで右襟から出し，
なし。
Ｃ右   手を開   いたま   ま，腰   付近ま   で下ろ
し，開いていた右手を拳にし，左後方
を振り返りながら，右腕を振り上げ，
その後前を向きながら，右腕を腰の高
さくらいまで振り下ろす。
左後方   を振り返   りながら，   右腕を振   り上げ，   その後前   を向きなが   ら，右腕   を振り下   ろす（   右手は   画面外   に消える）。
Ｄ金さんの上半身が映された後に，刺青
の図柄がアップで映される（桜吹雪の
図柄のみ）。
金さんの上半身が映される。
また，   特殊な画   像処理（白   い光の輪   ，青色，   オレンジ   色や白色等   の多数の   線による   輝きの   強調や   数字の   絵が並   ぶ等）が施される。
（両映像の主な相違点）
被告白州リーチ映像は，パチンコ機上の小さな画面において短時間表示するためのものであるため，全体として，金さんをできるだけ大きく映しており，原告松方映像６－１と被告白州リーチ映像とでは，画面上の金さんの配置・構図・撮影方法・編集が異なるため，具体的な映像表現において相違している。


まずＡについては，原告松方映像６－１では，金さんの右手・右袖が，終始，画面中央付近に映されるのに対し，被告白州リーチ映像では，右手・右袖が，画面下端に映され，すぐに画面下方に消えてしまう。
Ｂについては，そもそも該当する映像がない。
Ｃについては，まず，被告白州リーチ映像では，開いた右手や金さんが右手を拳にする様子が映されないという点において表現上の相違がある。また，原告松方映像６－１では，金さんの上半身全体が大きく躍動する様子が示されるのに対し，被告白州リーチ映像では，金さんの肩から上が回転する様子が映されるに過ぎず，表現に大きな相違がある。
Ｄについては，被告白州リーチ映像では，原告松方映像６－１に比べて，金さんが大きく映され，また刺青のアップが映されないという点で，その具体的表現において相違する。
（類似する動作の創作性の有無）
上記のように，両映像においては，金さんの動作において一部類似する点がみられるが，先に被告立ち回りリーチ映像に関する主張において述べたことと同様に，いずれも原告松方映像６－１のみに認められる特有の創作性はないか，又は乏しい。
まずＡについては，右手を右袖の中に入れる動作は，片肌を脱ぐために必要な行為であり，選択の余地がないため，当該動作に創作性は乏しい。
次にＢについては，そもそも該当する映像がない。
さらにＣについては，開いていた右手を閉じて拳にするか否かは，選択の余地が乏しい創作性の乏しい動作である。
また，右腕を大きく振り上げて振り下ろすという動作は，片肌を脱ぐために当然に必要な動作である。さらに，一旦後ろを向いた後に前に向いて振り下ろす動作は，その振り下ろしの動作を大げさにするためになされるありふれたものであるから，これらの動作に創作性はない。
またＤについては，片肌を脱いで刺青を出した姿で静止しているだけであり，当該動作に創作性はない。
なお，上記一連の動作は，身体の右側を前面に向けて強調するようにも見えるが，仮にかかる強調がなされているとしても，右の片肌を脱ぐ際の動作としてありふれており，原告松方映像６－１のみに認められる特有の創作性はない。なお，このようなありふれた動作の類似例の一部として，「江戸   の華」（乙２８），「江   戸の夕顔」（乙２９），「江戸の一ばん星」（乙３２）等がある。
また，上記一連の動作の背景に，襖の不規則な斜め縞模様が配されていること，動作中の金さんの衣装が長裃であること，終始金さんが画面の中心に映し出される構図であることなどは，遠山金四郎を題材とする作品でありふれており，原告松方映像６－１のみに認められる特有の創作性はない。
ｂ被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５と原告松方映像６－１
について
（両映像の内容の対比）
両映像における遠山金四郎が片肌を脱いで刺青を出すという映像表現を対比すると，次の表のとおりである（類似する部分に下線を付した。）。
原告松方映像６－１被   告金さ   ん物語   映像Ｎ   ｏ．４   ０～Ｎ
ｏ．４５
Ａ金   さんが   ，右腕   を右袖   の中に   入れた
後，
金さん   が，右腕   を右袖の中   に入れた   後
（右袖は画面外に消える），
Ｂ右手を開いて，右手の先を手の甲が外
になる向きで右襟から出し，
金さん   が，右手   を開いて立   て，右手   の先を手   の甲が外   になる向き   で右襟か   ら
出し，
Ｃ右   手を開   いたま   ま，腰   付近ま   で下ろ
し，開いていた右手を拳にし，左後方
を振り返りながら，右腕を振り上げ，
その後前を向きながら，右腕を腰の高
さくらいまで振り下ろす。
右手を   開いたま   ま，下ろし   ，開いて   いた右手   を拳にし   ，左後方を   振り返り   ながら，   右腕を振   り上げ，そ   の後前を   向きなが   ら，右腕   を腰の高さ   くらいま   で振り下   ろす（   右手は   画面外   に消える）。
Ｄ金さんの上半身がアップで映された後
に，刺   青の図   柄がア   ップで   映され   る（桜吹雪の図柄のみ）。
金さん   の上半身   がアップで   映された   後に，悪   人の顔が   映され，刺   青の図柄   がアップ   で映され   る（但し，   桜吹雪の   中に白い   Ｎ字型の   模様が入っ   た図柄が   存在する）。
（両映像の主な相違点）
被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５は，パチンコ機上の小さな画面において短時間表示するためのものであるため，全体として，金さんをできるだけ大きく映しており，原告松方映像６－１と被告金さん物語映像Ｎｏ．４０   ～Ｎｏ．４５とでは，画   面上の金さんの配置・構図・撮影方法・編集が異なるため，具体的な映像表現において相違している。
まずＡについては，原告松方映像６－１   では，金さんの右手・右袖が，終始，画面中央付近に映されるのに対し，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５では，右手・右袖が，画面下端に映され，すぐに画面下方に消えてしまう。
Ｂについても同様に，原告松方映像６－   １では，金さんの右手・右袖が，終始，画面中央付近に映されるのに対し，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５では，右手・右袖が，画面下端に映され，すぐに画面下方に消えてしまい，画面上に映されるのは短時間である。また，原告松方映像６－１では，金さん   が襟元から出した右手の動きを胸元付近で短時間止める又は速度を緩めてから腰付近に下ろすのに対し，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５では，金さんが襟元から出した右手の速度をほとんど変えずに腰元に下ろすという相違がある。さらに，襟元から右手を出すときの右手の位置が，原告松方映像６－１の方が被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５よりも少し高いという相違がある。


Ｃについては，まず，被告金さん物語映   像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５では，金さんが右手を拳にする様子が映されないという点において表現上の相違がある。また，原告松方映像６－１では，金さんの上半身全体が大きく躍動する様子が示されるのに対し，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５では，金さんの肩から上が回転する様子が映されるに過ぎず，表現に大きな相違がある。
Ｄについては，刺青の柄が異なる上，両   映像は，カメラを数回連続して切り替え刺青の図のアップ映像を数回映す映像手法を採用するというアイデアを表現しているが，両映像は，悪人の様子を映すシーンが挿まれるか否か，刺青の図柄がアップで映される回数，刺青の図柄に白いＮ字型の模様が入っているか否かで異なり，その具体的表現において明確に相違する。
（類似する動作の創作性の有無）
上記のように，両映像においては，金さんの動作において一部類似する点がみられるが，先に被告立ち回りリーチ映像に関する主張において述べたことと同様に，いずれも原告松方映像６－１のみに認められる特有の創作性はないか，又は乏しい。
まずＡについては，右手を右袖の中に入れる動作は，片肌を脱ぐために必要な行為であり，選択の余地がないため，当該動作に創作性はない。
次にＢについては，右の片肌を脱ぐ際に，右手を襟元から出す動作は，ごく自然な動作であり，選択の余地がない上，手の甲が外を向くのは，身体の構造上必然的であり，選択の余地がないから，これらの動作に創作性はない。また，右手を襟元から出す際の右手の格好は，閉じて拳にするか，又は開くかの選択しかできず，選択の余地が乏しく，当該動作に創作性は乏しい。なお，右手を襟元から出す際に右手を開いた状態にしている類似例の一部として，「大江戸桜吹雪」（乙３０）等がある。
さらにＣについては，開いていた右手を閉じて拳にするか否かは，選択の余地が乏しい創作性の乏しい動作であり，また，右腕を大きく振り上げて振り下ろすという動作は，片肌を脱ぐために当然に必要な動作である。さらに，一旦後ろを向いた後に前に向いて振り下ろすことは，その振り下ろしの動作を大げさにするためになされるありふれた動作であるから，これらの動作に創作性はない。
またＤについては，片肌を脱いで刺青を出した姿で静止しているだけであり，当該動作に創作性はない。
なお，身体の右側を前面に向けて強調する演技が他の作品にも見られありふれていること，上記一連の動作の背景にある襖の不規則な斜め縞模様，長裃という衣装，終始金さんが画面の中心に映し出す構図が，他の作品にも見られありふれていることは前述のとおりである。
エ被告掛け声演出について
「おうおうおう」という台詞は，映画等のみならず日常生活でもよく使用されるありふれたものであり，それ自体創作的表現とならない。仮に創作的表現であると認められる余地があるとしても，その台詞は，原作に係る著作物の著作権の対象であって，「映画の著作物」の著作権の対象ではない。また，台詞回し自体は，松方弘樹の実演に係る著作隣接権の対象であって，「映画の著作物」の著作権の対象ではない。
したがって，原告らが主張するように台詞や台詞回しが類似しているとしても，原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。
オ被告くのいちリーチ映像について
くのいちが密偵の役目を負うことは，極めてありふれたアイデアにすぎず，創作的表現とはならない。仮に創作的表現であると認められる余地があるとしても，その人物設定自体は，原作に係る著作物の著作権の対象であって，「映画の著作物」の著作権の対象ではない。
また，本来御法度であるはずの目立つ格好（頬被りに赤い布をねじりこみ，服の裏地にも赤い布を配している）は，むしろ，くのいちの衣装としては一般的であり，くのいちが登場する第三者の作品においても用いられている。
したがって，仮に，原告らが主張するように，くのいちの役目や格好が類似しているとしても，原告松方映像６－１の著作権を侵害する理由とはならない。
カ被告プロモーション映像について
前述のように，立ち回りシーンやお白州シーンにおいて，原告松方映像６－１の著作権侵害は認められない。
しかも，被告プロモーション映像においては，原告らが強調している町人姿の遠山金四郎が服を脱ぐ場面が存在しないし，またお白州のシーンはわずか１～２秒である。
原告らは，原告プロモーション映像が，原告松方映像６－１の著作権を侵害すると主張するのであれば，具体的に侵害する場面を特定して主張すべきである。
キお白州シーンにおける証人の懇願について
原告松方映像２－２２と被告リーチ映像におけるお白州のシーンは，そもそもそこに登場する人物，台詞や台詞回し等の具体的表現が異なる。原告らが類似すると主張する部分は，いずれもストーリー展開に関するアイデアであり，それは創作的表現に該当しない。仮に創作的表現であると認められる余地があるとしても，ストーリー展開は，原作に係る著作物の著作権の対象であって，「映画の著作物」の著作権の対象ではない上，ありふれた展開である。
したがって，原告松方映像２－２２の著作権を侵害する理由とはならない。
クお白州シーンにおける遠山奉行の衣装について
衣装自体は，「映画の著作物」の著作権の対象ではない以上，原告松方映像２－１の著作権を侵害する理由とはならない。
(3)被告映像から原告松方映像６－１の本質的特徴を直接感得できないこと原告松方映像６－１と被告映像を比較対照表１の範囲で比較すると，原告らが類似であると主張する表現のうち，遠山金四郎が恍惚の表情をする表現，建物に上がり込む表現，部屋の中での戦いを繰り広げる表現，遠山金四郎が長裃の裾を前に大きく蹴り出す表現等は，被告映像には全く存在しないという相違がある。


さらに，両映像には，原告らが触れていない次のような相違がある。例えば，原告松方映像６－１には存在する，立ち回りのシーンで女性（おキク）が悪人のもとを逃れ金さんの後ろに回り込む表現，遠山奉行がお白州で「許」と書かれた紙や証拠のかんざしを取り上げて示す表現，遠山奉行がお白州で女性（おキク）に証言させる表現，悪人がお白州から退席しようとする表現，立ち回りの回想シーンの挿入，お白州で悪人が刀を抜くが遠山奉行に払われて取り押さえられる表現等は，被告映像に全く存在しない。他方で，被告映像には存在する，ホワイトアウト・オーバーラップや輝きを強調する画像処理（被告立ち回りリーチ映像・被告白州リーチ映像），黒い空間で刀を振る表現や「桜十字」の文字の画像処理（被告立ち回りリーチ映像），立ち回りの際に金さんに助太刀（正吾）が入る表現（被告金さん物語映像Ｎｏ．３２），立ち回りの最後に金さんが悪人に逃げられる表現（被告立ち回りリーチ映像），お白州で女性が刃物で自分の喉を突こうとする表現（被告金さん物語映像Ｎｏ．４３），字幕の画面や静止画の挿入（被告金さん物語映像。特にＮｏ．３１～３２，及びＮｏ．４１～４３は大部分が静止画）等は，原告松方映像６－１に全く存在しない。
このように比較対照表１の範囲に限っても，多岐にわたる相違があることから，被告映像は，その全体から受ける印象が原告松方映像６－１から受ける印象と異なり，被告映像に接する者が，原告松方映像６－１の表現上の本質的な特徴を直接感得できるということはできない。
一部類似している部分があるとしても，類似する部分の原告松方映像６－１の表現には創作性が認められないから，被告映像に接する者が，原告松方映像６－１の類似部分の本質的特徴を感得するということはない。
(4)依   拠性が   ないこ   と
被告映像は，被告らが独自に創作した原作に基づき，被告らが独自に本件カメラワーク等の創作的表現を加えて映画化したものであるから，他の著作物に対する依拠性はない。
松方弘樹の片肌を脱ぎ刺青を見せる演技については，松方は，原告松方映像６－１（第６シリーズ第１話）の製作以前にも同様の演技を行っており，原告松方映像６－１が当該演技と同様の演技を映像化した最初の映像表現でないことは明白であるから，少なくとも原告松方映像６－１への依拠は認められない。
遠山金四郎を題材とする作品については，過去の小説等により物語の基本的パターンが確立されているため，原著作物たる原作・脚本等はいずれも似通ったストーリー，人物設定となるのが通常である。また，場面・セット，衣装等については，原告松方映像６－１で用いられている場面・セット，衣装等が，いずれも時代劇でよく見られるありふれたものであるから，仮に類似が認められたとしても，依拠性の肯定には全く結びつかない。(5)以上によれば，被告映像が原告著作物の著作権（複製権，翻案権）を侵害していないことは明らかである。
２争点２（商標権侵害の成否）について
争点２－１（被告標章を商標的に使用したといえるか）について
（原告らの主張）
被告らは，「金さん」のキャラクターを表示するものやパチンコ機上の映像著作物の題号として被告標章を使用しているのではなく，パチンコ機の商品名として被告標章を使用している以上，商標的使用に該当することは明らかである。
（被告らの主張）
被告商品に接したパチンコホールや遊技者は，被告標章について，遠山金四郎の作品・物語を題材とするタイアップ機であることを表すために用いられたものと認識し，被告商品の出所を想起することはないといえる。被告商品に付された「名奉行金さん」は，標章の付された商品に内蔵された著作物の題号というべきであり，商標的使用を否定するべきである。被告商品に「松方弘樹の名奉行金さん」の文字が付されていることをパチンコホール関係者や遊技者が視認する場合には，「金さん」のキャラクターを松方弘樹が演じることを表示するものと認識するといえる。「金さん」のキャラクターが特定の営業主体を想起させるものではなく，自他商品の識別標識として認識されることはない。
そうすると，被告標章が自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられているものとはいえないから，被告標章の使用は，商標としての使用に当たらない。
争点２－２（原告商標と被告標章の類否）について
（原告らの主張）
ア商品の同一性
本件商標権の指定商品は第２８類「遊戯用器具」を含み，被告商品は遊戯用器具である。したがって，被告商品は，本件商標権の指定商品である「遊戯用器具」と同一の商品である。
イ原告商標と被告標章の類似性
ｱ被告標章の要部
被告標章は，「ＣＲ松方弘樹の」，「名奉行」，「金さん」という筆書きの字体が３行にわたって配され，「ＣＲ松方弘樹の」が「名奉行」よりも約２分の１，「金」よりも約４分の１の大きさで表された標章である（但し，「ＣＲ松方弘樹の」と「さん」は同じ大きさである。）。この点，被告標章は，「ＣＲ松方弘樹の」の文字と「名奉行」の文字，「金さん」の文字とが３行にわたって配されていることから，「ＣＲ松方弘樹の」の文字部分と「名奉行」，「金さん」の各文字部分とは外観上不可分一体ではなく，それぞれが独立して認識されるものといえる。また，「ＣＲ松方弘樹の」の文字部分と「名奉行」，「金さん」の文字部分の大きさが上記のとおり異なり，「ＣＲ松方弘樹の」の文字部分が「名奉行」，「金さん」の文字部分に比して小さく表されていること，さらに，「ＣＲ松方弘樹の」の文字部分は，松方弘樹氏による「名奉行金さん」のＣＲ機（プリペイドカードに対応したパチンコ遊技機）であることを説明しているにすぎないことを併せ考えると，少なくとも「ＣＲ松方弘樹の」にかかる部分に自他商品識別力は認められない。したがって，被告標章において，少なくとも「ＣＲ松方弘樹の」は要部でなく，要部は「名奉行金さん」の文字部分にあるといえる。
ｲ外観，称呼，観念


原告商標は，「遠山の金さん」の文字を標準文字で表してなるものであり，氏姓「遠山」と愛称の「金さん」とを格助詞「の」をもって連結したも   のと容   易に認   識させ   るもの   である   。一方   ，被告   標章の   要部は   ，「名奉行金さん」の文字部分であり，「名奉行」と「金さん」とを組み合わせたものと容易に認識し得るものであるところ，原告商標と被告標章は「金さん」という外観において共通する。
また，原告商標は，「トオヤマノキンサン」の称呼が生じる。一方，被告標章は，「メイブギョウキンサン」の称呼が生じるところ，原告商標と被告標章は「キンサン」という称呼において共通する。さらに，遠山金四郎は，江戸時代後期に江戸町奉行等を歴任した実在の人物であるが，遅くとも明治時代中期より歌舞伎，小説，映画，テレビ時代劇を通じて，「遠山の金さん」などと称呼されて大衆に親しまれており，下情に通じた名奉行という人物像が広く一般に認識されている。このように，原告商標は極めて高い周知著名性を有することから，原告商標から「歴史上の人物である『遠山金四郎』，及び時代劇等で演じられる『名奉行として知られている遠山金四郎』」の観念が生じる。一方，被告標章からも，「歴史上の人物である『遠山金四郎』，及び時代劇等で演じられる『名奉行として知られている遠山金四郎』」の観念が生じる。したがって，原告商標と被告標章は，「歴史上の人物である『遠山金四郎』，及び時代劇等で演じられる『名奉行として知られている遠山金四郎』」という観念を生じる点において共通である。
ｳ取引の実情
原告商標及び被告標章は，主としてパチンコ機等において使用されているところ，パチンコ機等の取引者，需要者は，製造業者，遊技場営業者（パチンコホール），販売代理店（代行店），ゲームセンター及び中古品販売業者などのほか，中古品等を売買する個人も含まれる。また，パチンコ業界では，近年，「版権モノ」又は「タイアップ機種」と呼ばれるパチンコ機の人気が高まり，テレビアニメ，テレビドラマ，映画，漫画等のキャラクターを使用する例が少なくない。そして，パチンコ機等の大部分は，遊技場（パチンコホール）に設置され，遊技者はパチンコ機等を売買することはないが，パチンコ機等に付された商標によりパチンコ機等の出所を認識，識別した上で利用するのが通常であり，また，遊技者の嗜好や人気が遊技場営   業者（パチンコホール）や販売   代理店（代行店）がどの機種を取り扱うかということに大きく影響するから，被告サンセイから被告標章が付されていることを認識の上で被告商品を直接購入する遊技場営業者の認識のみならず，遊技者の認識等をも考慮して，商標の類否を判断することが合理的である。
原告商標が付された原告大一商会のパチンコ機と被告商品の販売時期がずれていたとしても，同一又は類似の商標を使用すれば，商標権者が関与する商品の販売が再開されたか，又はその関連商品（シリーズ商品等）の発売が開始されたという誤認混同が生じるおそれは極めて高い。被告商品にメーカー名が使用されているとしても，被告標章が使用されている被告商品に接した需要者は，商標権者である原告東映の許諾が得られていると誤認混同するおそれは非常に高い。
ｴ小括
以上のとおり，「金さん」という点において称呼，外観が共通していることに加え，観念の同一性，及び取引の実情を踏まえると混同のおそれが大きいことを考慮するならば，原告商標と被告標章は類似していることは明らかである。
（被告らの主張）
ア商品の同一性は認める。
イ原告商標と被告標章の類似性
ｱ外観，称呼及び観念が全て異なること
複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されない（最高裁昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁［リラ宝塚事件］，最高裁平成５年９月１０日判決・民集４７巻７号５００９頁［ＳＥＩＫＯＥＹＥ事件］，最高裁平成２０年９月８日判決・判時２０２１号９２頁［つつみのおひなっこや事件］）。
被告標章は，「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さん」という筆書きの字体が同時に，かつ分離されることなくまとまりよく一体に組み合わされた外観であり，その外観全体から「シーアールマツカタヒロキノメイブギョウキンサン」との称呼を生じ，また，「松方弘樹が演じる名奉行の遠山金四郎」「松方弘樹が演じる名奉行として知られる遠山金四郎」などの観念を生じる。
他方，原告商標は，「遠山の金さん」の文字を標準文字で表したものであるところ，「トオヤマノキンサン」との称呼を生じ，また，「遠山金四郎」の観念を生じる。
それゆえ，被告標章と原告商標は，外観において「金さん」の文字が，称呼において「キンサン」が，観念において「遠山金四郎」が共通するのみであり，外観，称呼及び観念が全て異なるのであり，被告標章と原告商標は非類似であるといえる。
ｲパチンコ機に係る取引の実情等に照らしても誤認混同のおそれがな
いこと
以下のとおり，被告商品の取引の実情によれば，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないため，被告標章と原告商標を類似商標と解することはできない。
ａ特定業者間で取引されること
被告標章が付された被告商品は，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律」（（（（   以下以下以   下以下「「「「   風営法風営法風   営法風営法」」」」   というというとい   うという。）。）。）。）   ２条１項７号に基づき運営されるパチンコホールにおける営業（いわゆる「パチンコ営業」）に供されることを目的とした，プリペイドカード対応のパチンコ機（いわゆるＣＲ機）であるところ，パチンコ営業に供される遊技機は，国家公安委員会規則で定められた基準に則ったものでなければならず，かつその型式の遊技機が同法や同規則に定める規格に適合している旨の検定を受けるなど（風営法２０条），その内容について厳しい規制の下で製造販売されている。
そして，パチンコ機の取引者・需要者は，パチンコホール及び販売代理店（代行店）というパチンコ機を専門的に扱う特定の業者に限られている。しかも，当該業者は，種々の風俗営業関係行政に対応することが義務づけられており，メーカー名・機種名等の確認を慎重に行うため，パチンコ機を取引する際に出所の誤認混同など生じる余地がない。


単なる遊技者については，パチンコ機の流通及び購入に関与しないので，その認識を考慮するべきではなく，また，仮に考慮するとしても，単なる遊技者は，パチンコ機のスペック，ゲーム性，外観やパチンコホールにおける設置状況等により自他商品を容易に識別できるため，誤認混同は生じ得ない。
ｂ販売時期が異なること
被告標章が付された被告商品は，平成２１年１１月に大手パチンコホールへのプレゼンテー   ション，代行店説明会，   展示会，テレビコマーシャル放映等の販売促進活動を開始し，平成２２年１月の販売開始から同年３月１０日の最終出荷日まで約２か月間販売されていたものであるが，原告商標が付された原告大一商会のパチンコ機「ＣＲ遠山の金さん」は平成２１年４月に販売が終了しており，原告大一商会が「ＣＲ遠山の金さん」の第２弾として発売したという「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は平成２３年６月に販売開始されたというのであり，被告商品と「ＣＲ遠山の金さん」，「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は，販売促進活動を含め販売時期が全く重ならないことから，両者の間で誤認混同が生じることはない。
ｃ外観が異なること
被告商品と「ＣＲ遠山の金さん」及び「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は，実機正面にそれぞれ「ＳａｎｓｅｉＲ＆Ｄ」，「ＤＡＩＩＣＨＩ」等とメーカー名が大きく明記されており，盤面に掲載された俳優が異なるなどその外観も一見して異なる。
しかも，パチンコホールの関係者等は，メーカーが新機種の販売にあたって開催する発表会・展示会等の販売促進活動を通じ，外観を含め当該機種に関する詳細かつ豊富な情報を得た上，当該機種に対する識別力が極めて高い状態で取引に臨む。
したがって，仮に被告標章と原告商標が紛らわしいとしても，そのために誤認混同が生じることはない。
争点２－３（原告商標の商標法４条１項７号違反の有無）について
（被告らの主張）
原告商標は，「遠山の金さん」の文字を標準文字により表してなるものであるところ，これは我が国で周知・著名な歴史上の人物である遠山景元（通称は金四郎）を容易に認識させるものである。「遠山の金さん」が商標として登録・使用されていることで，「遠山の金さん」以外の遠山金四郎の人物名を利用して公益的な施策等の遂行を阻害し，公共的利益を損なう危険性が多分に存する。したがって，原告商標のようなものを商取引に使用する商標として，一民間企業である原告東映に商標登録を認めることは妥当でない。また，原告東映には，歌舞伎・小説等を通じて我が国に定着していた「遠山の金さん」のキャラクターのもつ信用力や顧客吸引力に便乗し，指定商品について独占する目的もあったと考えられる。原告商標は，遠山金四郎の著名性に便乗する行為であって，社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するおそれがある商標に該当するものといわざるを得ない。したがって，原告商標は，商標法４条１項７号に該当し，４６条１項１号又は５号により無効となるべきものであるから，３９条，特許法１０４条の３により，その権利を行使することができない。
（原告らの主張）
商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。
原告商標は，その構成自体が公序良俗に反するものではなく，その出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものもなく，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないようなものでもない。歴史上の人物としての「遠山金四郎」は江戸時代の旗本で，天保年間に江戸北町奉行，南町奉行を務めた人物であるが，原告商標は「遠山金四郎」ではなく，「遠山の金さん」の文字からなるものであること，原告東映が制作した本件金さんシリーズが３０年以上にわたってテレビで放映された結果，「遠山の金さん」というときには，歴史上の人物としての「遠山金四郎」ではなく，原告東映の制作にかかる本件金さんシリーズの主人公又はタイトルとしての「遠山の金さん」を想起・連想することが圧倒的に多いと思われること，歴史上の人物としての「遠山金四郎」を説明・記述する際に「テレビでお馴染みの」というように，原告東映の制作にかかる本件金さんシリーズが引き合いに出される場合が少なくないこと，原告東映は，自らが制作した人気テレビドラマを題材とした商品化事業を円滑に展開するに当たって当該ドラマの主人公又はタイトルである原告商標を出願したのにすぎず，そこに歴史上の人物名が有する顧客吸引力に便乗するような不正な目的はないこと，当該ドラマの主人公のモデルとなった遠山金四郎も「テレビドラ   マ（時代劇）『遠山の金さん』のモデルとして知られる」のように紹介されるなど，遠山金四郎の声望，功績を今日に伝えるうえで本件金さんシリーズが多大な貢献をしたものであることなどを総合的に考慮すれば，原告商標が，その出願の経緯や目的に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，その登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するような場合に当たるということはできない。また，原告において，遠山金四郎に関する公益的な施策に便乗して，その遂行を阻害し，公共的利益を損なう結果になることを知りながら，利益の独占を図る意図をもってしたものということもできない。その他，原告商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標として７号に該当するものというべき理由は何ら見いだせない。
３争点３（差止請求の可否）について
（原告らの主張）
被告映像は原告著作物の複製又は翻案であるから，被告らが原告東映に無断で被告映像の内蔵された被告商品を製造・販売する行為及び被告部品を交換又は提供する行為は，原告著作物について原告東映の有する複製権又は翻案権を侵害する。
被告サンセイは，平成２２年４月１６日に被告商品の完売宣言を告知しているが，被告らが被告部品を修理等の際に交換又は提供するといったことが行われる蓋然性が高い。
したがって，原告東映は，著作権法１１２条１項に基づき，被告部品の交換又は提供の差止めを求める。
被告らが被告標章を被告商品に付して販売等する行為は，原告東映の本件商標権を侵害する。
したがって，原告東映は，商標法３６条１項に基づき，被告部品の交換又は提供の差止めを求める。
（被告らの主張）


被告商品は，平成２５年１月２７日をもって「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さんＸＸ」，「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さんＺＺ」ともに，全ての都道府県で検定有効期間が終了した。そのため，被告らは，平成２５年２月１９日までに，被告部品を含む被告商品専用の補修用部品を全て廃棄した。したがって，被告部品に係る原告東映の差止請求は，「著作者人格権，著作権……を侵害する者又は侵害するおそれ」（著作権法１１２条１項）及び「自己の商標権又は専用使用権を侵害する者又は侵害するおそれ」（商標法３６条１項）が認められる余地がないから，棄却されるべきである。原告東映は，被告商品の製造販売が商標権侵害であると主張しながら，被告部品についての差止めを求めているが，その法的根拠が不明である。４   争点４   （損害   賠償請   求の可   否及び   損害額   ）につ   いて(1)争   点４－   １（被   告らの   著作権   侵害の   故意過   失）に   ついて
（原告   らの主   張）
ア   被告第   一通信   社は，   「松方   弘樹の   名奉行   金さん   ２００   ９」と   題するＤＶＤ   （（（（以下以   下以下以下   「「「「本件本   件本件本件   ＤＶＤ   」ＤＶＤ   」ＤＶＤ   」ＤＶＤ   」とい   うというと   いうとい   う。）。   ）。）。）   を企画   ，製作   し，販   売する   予定であ   ったが   ，中止   した。   平成１   ９年に   ，後に   本件Ｄ   ＶＤの   プロデュー   サーと   なるＡ   ⅰ及び   監修者   となる   Ａⅱが   ，原告   東映に   対し，   本件ＤＶ   Ｄを製   作，販   売し，   その映   像を用   いてパ   チンコ   機を製   作，販   売する企   画（（（（以   下以下以下以   下「「「「本   件企画本   件企画本   件企画本   件企画   」」」」とい   うというと   いうとい   う。）。   ）。）。）   につい   て許諾   を求め   ，原告   東映は当   該申出   を明確   に断っ   たにも   かかわ   らず，   被告ら   は，原   告らの   関知しな   いとこ   ろで，   本件企   画を強   行し，   本件Ｄ   ＶＤの   製作及   び被告   商品の製   造に至   ってい   る。
イ   その後   ，原告   東映が   被告ら   に対し   て本件   企画の   中止を   求めた   ところ   ，平成２   １年８   月２６   日を初   回とし   ，その   後数度   にわた   って被   告第一   通信社と   原告東   映とで   協議を   行った   際，被   告第一   通信社   は平成   ２１年   １０月２   ６日付   けで「   『「名   奉行金   さん」   著作権   侵害に   対する   考え方   』につい   て」と   題する   書面（   甲５７   ）を作   成して   いるが   ，同表   題には「著作   権侵害   」とい   う文言   が記載   されて   いるこ   とから   ，同書   面の作   成者であ   る被告   第一通   信社が   権利侵   害の認   識を有   してい   たこと   は明ら   かである   。
その後   も和解   交渉は   まとま   らず，   原告東   映は平   成２１   年１２   月２８日に仮   処分を   申し立   てたが   ，被告   らは被   告商品   の発売   （「Ｃ   Ｒ松方   弘樹の名   奉行金   さんＸ   Ｘ」に   つき平   成２１   年１１   月２６   日，「   ＣＲ松   方弘樹の   名奉行   金さん   ＺＺ」   につき   平成２   ２年２   月上旬   ）を強   行し，   仮処分手   続にお   いても   ，仮処   分の決   定を引   き延ば   して被   告商品   を完売   させてし   まうこ   とを図   ってい   るとし   か思え   ない対   応に終   始した   。ウ   これら   の経緯   をもっ   てすれ   ば，本   件にお   いて被   告らに   は本件   企画当初より   一貫し   て権利   侵害の   認識が   あるこ   とは明   らかで   あり，   かつ，   かかる認   識を有   しなが   ら被告   商品の   販売を   強行し   たので   あるか   ら，故   意又は少   なくと   も重大   な過失   がある   ことは   明白で   ある。
（被告   らの主   張）
ア   被告映   像は，   被告ら   が独自   に創作   した原   作を被   告らが   独自に   映画化したも   のであ   るから   ，被告   らは，   被告商   品の製   造販売   にあた   って，   被告映像   が原告   東映の   著作権   を侵害   するも   のであ   るとい   う認識   ・予見   が皆無で   あり，   かつか   かる認   識予見   は不可   能であ   った。   したが   って，   仮に被告   映像が   原告東   映の著   作権を   侵害す   るもの   である   として   も，被   告らには   著作権   侵害に   係る故   意・過   失はな   かった   。イ   被告ら   は，被   告商品   の製造   販売に   ついて   ，Ａⅱ   を通じ   て原告   東映の意向を   確認し   たこと   はあっ   たが，   権利の   許諾な   ど求め   ていな   い。そ   もそも著   作権に   ついて   ，原告   東映か   ら何ら   の言及   もなか   った。   むしろ   ，平成２   ０年７   月ころ   ，被告   らは，   Ａⅱを   通じ，   原告東   映に対   して「   松方弘樹   の遠山   金四郎   」と題   する映   画の撮   影のた   めに使   用する   ことを   申請し，   その対   価を支   払った   上で，   原告東   映から   松方弘   樹が演   じる遠   山金四郎   の衣装   の貸出   しを受   けてお   り，原   告東映   は，被   告映像   につい   て著作権   侵害の   認識を   有して   おらず   ，むし   ろ実質   的に許   諾して   いたに   等しい。


ウ   被告ら   が著作   権侵害   を認め   る旨の   発言・   書面作   成・提   案をし   たことはない   。平成   ２１年   １０月   ２６日   付「『   名奉行   金さん   』著作   権侵害   に対する   考え方   」と題   する文   書（甲   ５７）   につい   ては，   原告東   映から「著作   権侵害   事件に   関して   」とい   う表題   の書面   を作成   してほ   しいと   の要望が   あった   ことか   ら，原   告東映   との紛   争・対   立を避   ける目   的で作   成された   もので   ある。
(2)争   点４－   ２～争   点４－   ４（原   告らの   著作権   法１１   ４条２   項に基   づく請求の   可否）   につい   て
（原告   らの主   張）
ア   原告東   映は，   自ら侵   害品と   競合す   る商品   を販売   してい   ないと   しても   ，著作権   法１１   ２条２   項の文   言上，   競合関   係は要   件とさ   れてい   ないか   ら，同項に   基づく   損害賠   償を請   求でき   る。仮に，   競合関   係を必   要と解   すると   しても   ，原告   らは商   品化権   契約を通じて   一体の   関係に   あるた   め，原   告東映   （及び   原告Ｂ   ＦＫ）   につい   て，著作権   法１１   ４条２   項が適   用され   る。イ原告ＢＦＫは，原告東映との間で平成１６年６月７日付け契約など（甲２８～３１，１０４，１０５）を締結し，もって，原告東映から，本件金さんシリーズのキャラクター及びその名称，映像等を使用し，ぱちんこ遊技機及び回胴式遊技機を製造，販売する独占的な商品化権の許諾を受けている。
ウ原告大一商会は，原告ＢＦＫとの間の平成１６年６月１１日付け商品化権使用許諾契約書など（甲３２～３６，１０６，１０７）に基づき，本件金さんシリーズのキャラクター及びその名称，映像等を使用して，ぱちんこ遊技機等を製造，販売する独占的な商品化権の再許諾を受けている。原告大一商会は，平成２０年にパチンコ機「ＣＲ遠山の金さん」を，平成２３年６月にはその第二弾である「Ｃ   Ｒ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」の発売を開始した。
エ著作権の独占的利用権者は，第三者に営業妨害など明らかに不当な目的があるか否かを問わず，固有の権利として損害賠償請求ができると解するべきである。
原告らはいずれも著作権法１１４条２項に基づく損害の賠償を求めることができ，原告らの債権は連帯債権の関係に立つ。
（被告らの主張）
ア原告東映の著作権法１１４条２項に基づく請求が認められないこと著作権法１１４条２項は，売上げ減少による逸失利益額の推定規定であるから，著作権者自ら侵害品と競合する製品を販売していない場合，同項は適用されない。
原告東映，原告ＢＦＫ及び原告大一商会は，あくまで別の法的主体であり，仮に，原告大一商会が被告らと競合する製品を販売したとしても，原告東映が当該製品を販売したことにはならない。
仮に原告らの間で何らかの使用許諾がなされているとしても   ，原告東映・原告ＢＦＫ間の契約書（甲２８～３１，１０４，１０５）によれば，許諾の対象は，本件金さんシリーズのうち橋幸夫主演のテレビ映画「ご存じ金さん捕り物帳」及び杉良太郎主演のテレビ映画「遠山の金さん」のみであり，さらに，前者の「ご存じ金さん捕り物帳」に関する使用許諾契約は，平成２１年６月１０日をもって終了（甲３０）しているため，被告商品の販売開始（平成２２年１月）以降に許諾があったと解する余地のある対象は，後者の杉良太郎主演の「遠山の金さん」のみである（甲３１）。そして，原告らの主張によっても，原告大一商会が遠山金四郎を題材とする杉良太郎主演のパチンコ機（「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」）の販売を開始したのは，被告商品の販売から１年以上が経過した平成２３年６月であり，それ以前に杉良太郎主演の「遠山の金さん」を使用した事実はない。
したがって，少なくとも被告商品が製造販売されていた間については，原告らが一体として著作権を保持・使用していたということはできない。さらに，平成２４年１月ころ，原告大一商会の製品からの不具合が発生したことが原因で，原告大一商会は，「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」の全品回収を目指すこととなったため（乙４４），「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」に関し，原告らが，被告商品の製造販売により売上げ阻害などいかなる損害も被るということは考えられない。そもそも，原告大一商会のパチンコ機「ＣＲ遠山の金さん」「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は，被告商品とスペック，ゲーム性，登場する俳優その他映像内容等が異なるから，両パチンコ機は競合しないのであり，著作権法１１４条２項の適用を肯定する理由にならない。したがって，原告東映に著作権法１１４条２項に基づく損害が認められないことは明白である。
イ   原告Ｂ   ＦＫの   著作権   法１１   ４条２   項に基   づく請   求が認   められ   ないこと上記ア   のとお   り，仮に原告らの間で何らかの使用許諾がなされているとして   も，そ   の許諾   の対象   は，本   件金さ   んシリ   ーズの   うちテ   レビ映   画「ご存じ金さん捕り物帳」・「遠山の金さん」の２作品に係る権利のみであり，さらに被告商品の販売開始以降に許諾があったと解する余地の   ある対象は，後者の杉良太郎主演の「遠山の金さん」のみである（甲３１）。したがって，原告ＢＦＫは，原告著作物を含む本件金さんシリーズの著作権に係る独占的利用権など有しないのであり，損害賠償請求の請求適格がない。
仮に，原告ＢＦＫが原告著作物の独占的利用権を有していたとしても，著作権者から独占的な利用許諾を受けた被許諾者は，著作権者に対して契約に基づく債権的請求権を有するにすぎないから，第三者に営業妨害など明らかに不当な目的があるような場合は別として，第三者に対して損害賠償請求をすることはできない。そして，本件において，被告らには原告らの営業を妨害するなど不当な目的などなかったから，仮に原告ＢＦＫが原告著作物について独占的利用権を有するとしても，原告ＢＦＫによる損害賠償請求は肯定できない。


さらに，原告ＢＦＫは自ら被告商品と競合する製品を販売していないから，著作権法１１４条２項の適用はない。原告らが一体として著作権を保持・使用していたという主張が同項の適用を肯定する理由にならないこと
は前述のとおりである
ウ   原告大   一商会   の著作   権法１   １４条   ２項に   基づく   請求が   認めら   れない
こと
上記ア   のとお   り，仮   に原告   らの間   で何ら   かの使   用許諾   がなさ   れているとし   ても，   被告商   品の販   売開始   以降に   許諾が   あった   と解す   る余地   のある対   象は杉   良太郎   主演の   「遠山   の金さ   ん」の   みであ   る。したが   って，   原告大   一商会   は，原   告著作   物を含   む本件   金さん   シリーズの著   作権に   係る独   占的利   用権な   ど有し   ないの   であり   ，損害   賠償請   求の請求   適格が   ない。
仮に原   告大一   商会が   原告著   作物の   独占的   利用権   を有し   ていた   としても，本   件にお   いて原   告大一   商会に   よる損   害賠償   請求は   認めら   れない   ことは原   告ＢＦ   Ｋにつ   いて述   べたと   おりで   ある。原告大一商会の販売するパチンコ機「ＣＲ遠山の金さん」及び「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は，いずれも被告商品と販売時期が   重ならず，スペック，ゲーム性，映像内容等が異なり競合製品でない上   ，後者の「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は原告大一商会製品の   不具合のために全品回収が目指されることとなったから，原告大一商会   は被告商品と競合する製品を販売しておらず，著作権法１１４条２項の   適用はない。
(3)争   点４－   ５～争   点４－   ７（原   告らの   商標法   ３８条   ２項に   基づく   請求の可否   ）につ   いて
（原告   らの主   張）
ア   原告東   映は，   自ら侵   害品と   競合す   る商品   を販売   してい   ないと   しても   ，商標法   ３８条   ２項の   文言上   ，競合   関係は   要件と   されて   いない   から，   同項に基   づく損   害賠償   を請求   できる   。仮に，   競合関   係を必   要と解   すると   しても   ，少な   くとも   ，商標   権者から許諾   を受け   た者が   商標を   使用し   ている   場合に   は，商   標法３   ８条２   項は適用   される   。また   ，原告   らは商   品化権   契約を   通じて   一体の   関係に   あるため   ，原告   東映（   及び原   告ＢＦ   Ｋ）に   ついて   ，商標   法３８   条２項   が適用さ   れる。
イ   原告Ｂ   ＦＫは   ，原告   東映と   の間で   平成１   ６年６   月７日   付け契   約など（甲２   ８～３   １，１   ０４，   １０５   ）を締   結し，   もって   ，原告   東映か   ら，本件金   さんシ   リーズ   のキャ   ラクタ   ー及び   その名   称，映   像等を   使用し   ，ぱちん   こ遊技   機及び   回胴式   遊技機   を製造   ，販売   する独   占的な   商品化   権の許諾   を受け   ，本件   商標権   の独占   的通常   使用権   を設定   されて   いる。ウ   原告大   一商会   は，原   告ＢＦ   Ｋとの   間の平   成１６   年６月   １１日   付け商品化権   使用許   諾契約   書など   （甲３   ２～３   ６，１   ０６，   １０７   ）に基   づき，本   件金さ   んシリ   ーズの   キャラ   クター   及びそ   の名称   ，映像   等を使   用して，   ぱちん   こ遊技   機等を   製造，   販売す   る独占   的な商   品化権   の再許   諾を受け   ，本件   商標権   の独占   的通常   使用権   を設定   されて   いる。原告大   一商会   は，平   成２０   年にパ   チンコ   機「Ｃ   Ｒ遠山   の金さ   ん」を   ，平成２   ３年６   月には   その第   二弾で   ある「   ＣＲ遠   山の金   さん～   燃えろ   桜吹雪～   」の発   売を開   始した   。エ   原告ら   はいず   れも商   標法３   ８条２   項に基   づく損   害の賠   償を求   めることがで   き，原   告らの   債権は   連帯債   権の関   係に立   つ。
（被告   らの主   張）
ア   原告東   映の商   標法３   ８条２   項に基   づく請   求が認   められ   ないこ   と商標法   ３８条   ２項の   適用を   受ける   ために   は，自   ら，業   として   登録商標を使   用し，   かつそ   の商標   権等に   対する   侵害行   為によ   って現   に営業   上の損害   を被っ   たこと   が必要   である   。原告   東映は   ，自ら   業とし   て原告   商標を使   用して   おらず   ，競合   製品を   販売し   ていな   いから   ，原告   東映が   同条項の   適用を   受ける   ことは   できな   い。原告ら   の間で   許諾の対象となったと解する余地がある権利として，テレビ映画「ご存じ金さん捕り物帳」及び「遠山の金さん」に係る権利があるが，前者の「ご存じ金さん捕り物帳」に係る契約（甲２８～３０）では，そのタイトルが許諾対象である旨明記されているのに対し，後者の「遠山の金さん」に係る契約（甲３１）では，そのタイトルが許諾対象である旨が明記されていないから，「遠山の金さん」というタイトルについては，許諾対象から除外されていることが明らかである。
それゆえ，原告東映が原告ＢＦＫに，本件商標権の独占的通常使用権を付与した事実はないのであり，原告らが一体として商標権を保持・使用しているとはいえない。


仮に，   原告大   一商会   の「Ｃ   Ｒ遠山   の金さ   ん～燃   えろ桜   吹雪～   」につき，原   告らに   よる本   件商標   の一体   的使用   がある   と解す   る余地   がある   としても   ，先に   述べた   ように   ，原告   大一商   会は，   「ＣＲ   遠山の   金さん   ～燃えろ   桜吹雪   ～」の   全品回   収を目   指すこ   ととし   たため   ，原告   らには   ，本件パ   チンコ   機の製   造販売   により   売上げ   阻害な   どいか   なる損   害も生   じ得ない   ので，   原告東   映の損   害賠償   を認め   る理由   にはな   らない   。そもそも，先に述べたように，原告大一商会のパチンコ機「ＣＲ遠山の金さん」「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪～」は，被告商品と競合関係にないため，商標法３８条２項の適用を肯定する理由にならない。したがって，原告東映による商標法３８条２項に基づく損害額が認められないことは明白である。
イ   原告Ｂ   ＦＫの   商標法   ３８条   ２項に   基づく   請求が   認めら   れない   こと先に述べたように，原告らの間で本件金さんシリーズに係る独占的商品化権の許諾があったという主張は誤りであり，また仮に原告らの間で何らかの使用許諾がなされているとしても，「遠山の金さん」というタイトルは許諾対象外であるから，原告ＢＦＫは，本件商標権に係る独占的通常使用権など有しておらず，原告ＢＦＫには損害賠償の請求適格がない。仮に，原告ＢＦＫが本件商標権の独占的通常使用権を有するとしても，独占的通常使用権は，商標権者又は専用使用権者に対して契約に基づく債権的請求権を有するに過ぎず，独占的通常使用権による損害賠償請求は，契約上の地位に基づいて使用権を専用しているという事実状態が存在することを前提として，独占的通常使用権がかかる事実状態に基づいて享受する利益に法的保護を与えることが相当である場合にのみ認められる。しかし，原告らの提出した証拠により原告ら間で使用許諾があったと解する余地がある平成１６年より後の平成１７年，株式会社藤商事は，杉良太郎主演の「遠山の金さん」のキャラクターを用いた「杉様のこれにて大当たり」というパチンコ機を製作販売しており，原告ＢＦＫがパチンコ機業界において本件金さんシリーズに係る商品化権を専用しているという事実状態が存在しない。それゆえ，原告ＢＦＫが本件金さんシリーズに係る独占的商品化権に含まれると主張する本件商標権の独占的通常使用権についても，原告ＢＦＫがパチンコ業界において専用している事実状態があるとはいえない。
商標法３８条１～３項の規定は，商標権者又は専用使用権者が登録商標の使用権を物権的権利として専有し，何人に対してもこれに基づく権利を自ら行使できることを前提として，商標権者等の権利行使を容易ならしめるために設けられた規定であるから，独占的通常使用権者の損害について
これらの規定を類推適用することはできない
原告ＢＦＫは，自ら業として本件商標を使用しておらず，競合製品を販売していない。それゆえ，商標法３８条２項の適用がないことは明白である。
原告ら   が一体   として   商標権   を保持   ・使用   してい   たとい   う主張   が同項の適用   を肯定   する理   由にな   らない   ことは   前述の   とおり   である   。ウ   原告大   一商会   の商標   法３８   条２項   に基づ   く請求   が認め   られな   いこと先に述   べたよ   うに，   原告ら   の間で   本件金   さんシ   リーズ   に係る   独占的商品化   権の許   諾があ   ったと   いう主   張は誤   りであ   り，原   告大一   商会は   ，本件商   標権に   係る独   占的通   常使用   権など   有して   おらず   ，原告   大一商   会には損   害賠償   の請求   適格が   ない。仮に原   告大一   商会が   本件商   標権に   係る独   占的通   常使用   権を有   するとしても   ，先に   述べた   ように   原告Ｂ   ＦＫが   本件商   標権の   使用権   を専用   している   という   事実状   態が存   在する   とはい   えない   から，   原告大   一商会   について   も，本   件商標   権の使   用権を   専用し   ている   という   事実状   態が存   在すると   はいえ   ない。
独占的   通常実   施権者   の損害   につい   て商標   法３８   条１～   ３項の   規定を類推適   用する   ことは   できな   いから   ，原告   大一商   会は，   商標法   ３８条   ２項の適   用を受   けるこ   とがで   きない   。また，   原告大   一商会   のパチ   ンコ機   「ＣＲ   遠山の   金さん   」「Ｃ   Ｒ遠山の金さ   ん～燃   えろ桜   吹雪～   」は，   被告商   品と販   売時期   が重な   らない   上，ゲーム   性，ス   ペック   ，映像   内容等   が異な   り被告   商品と   競合し   ないか   ら，同項の   適用を   肯定す   る理由   となら   ないこ   と，後   者の「   ＣＲ遠   山の金   さん～燃   えろ桜   吹雪～   」につ   いては   ，不具   合によ   り全品   回収を   目指す   こととな   ったか   ら，被   告商品   の製造   販売に   より売   上げ減   少など   いかな   る損害も   生じ得   ないこ   とは，   前述の   とおり   である   。(4)争   点４－   ８（被   告商品   の販売   数量及   び利益   率）に   ついて
（原告   らの主   張）
ア   原告ら   は，以   下のと   おり主   張する   ほかは   ，計算   鑑定の   結果（   販売数量４万   ２９９   ３台，   売上高   １５７   億９４   ８４万   ６００   ０円，   利益率   ●省略●   ，貢献   利益●   省略●   ）を争   うもの   ではな   い。イ   計算鑑   定書は   ，被告   商品の   売上高   から控   除すべ   き費用   として   ，変動費及び   個別固   定費を   挙げて   いる。   しかし   ，著作   権法１   １４条   ２項及   び商標法   ３８条   ２項の   「利益   の額」   とは，   売上高   から変   動費の   みを控   除したも   の（い   わゆる   ｢限界利   益｣）と   解する   べきで   あり，   個別固   定費は控除さ   れるべ   きでは   ない。


ウ   仮に個   別固定   費を控   除する   として   も，新   型枠に   対応す   るため   の投資に係る   減価償   却費（   製造）   及び新   型枠導   入に係   る消耗   品費（   製造）   は控除さ   れるべ   きでは   ない。
パチン   コ製造   メーカ   ーは，   一般に   ，おお   よそ２   年に１   度のペ   ースでパチン   コ台の   枠を更   新して   いると   ころ，   このパ   チンコ   台の枠   は，個   別の機種   のため   に製造   される   もので   はなく   ，当該   枠が採   用され   ている   期間に製   造され   る機種   につき   ，共通   して使   用され   るもの   である   。すなわち，本件において，被告商品からパチンコ台の新型枠が採用されたのだとしても，それは，単に，被告サンセイにおけるパチンコ台の枠の更新のタイミングと，被告商品の製造のタイミングが偶然一致したにすぎず，仮に被告商品が製造されなくとも，当然，被告サンセイは新型枠投資等が必要であった。
したがって，新型枠投資等は「被告製品の製造販売に直接的に必要な固定費」とは言えず，個別固定費として控除されるべきものではない。エ   仮に新   型枠投   資等を   個別固   定費と   して控   除する   として   も，被   告商品のため   の減価   償却費   及び消   耗品費   を算出   するに   あたっ   ては，   被告商   品以外を   含めた   平成２   １年度   におけ   る総販   売数量   で按分   するの   ではな   く，現時点   までの   新型枠   を使用   した被   告サン   セイの   ２０機   種（う   ち３機   種につい   ては，   被告商   品の新   型枠を   使用し   たもの   と，そ   の他の   枠を使   用したも   のがあ   る。）の   総販売   数量（   ３機種   につい   ては新   型枠を   使用したもの   の販売   数量）   によっ   て按分   すべき   である   。オ   計算鑑   定書は   ，製品   材料廃   棄損を   個別固   定費と   して控   除して   いるが   ，著作権   や商標   権侵害   による   損害は   ，まさ   に当該   被告商   品を販   売した   ことによ   る損害   であっ   て，販   売され   なかっ   た被告   商品の   ための   部材の   調達費用   は，当   該侵害   行為と   は関係   のない   費用で   ある以   上，か   かる費   用は，「被   告製品   の製造   販売に   直接的   に必要   な固定   費」と   はいえ   ず，個別固定   費とし   て控除   される   べきも   のでは   ない。   カ   パチン   コ台の   部材は   多岐に   わたる   が，そ   の中で   も特定   の機種   のためだけに   製造さ   れた部   材とい   うのは   限られ   ており   ，特に   ，部材   費の中   で多くの   割合を   占める   コンピ   ュータ   ー部品   や液晶   などは   ，一般   的には   他の機種   にも流   用可能   である   。この   ような   ，他機   種にも   流用可   能な部   材は，被   告製品   固有の   部材で   はない   から，   被告製   品の販   売が終   了した   としても   廃棄す   る必要   はない   。計算   鑑定書   によれ   ば，被   告製品   の製品   材料廃棄   損とし   て，●   省略●   という   極めて   大きな   金額が   計上さ   れてい   るが，か   かる金   額は一   般的な   パチン   コ機種   の部材   廃棄費   用とし   ては極   めて高額   であっ   て，こ   れらの   金額の   中には   他機種   に流用   可能な   部材の   廃棄費用   まで含   まれて   いた可   能性，   あるい   はもと   もと他   機種に   使用す   るつもり   で購入   してい   た部材   のうち   ，被告   製品に   も流用   してい   たもの   や，流用予   定だっ   たが被   告製品   から新   枠が採   用され   たこと   により   流用で   きなくな   ったも   のをこ   の機会   に廃棄   し，そ   の廃棄   費用が   全て含   まれて   いた可能   性が高   い。
したが   って，   仮に，   製品材   料廃棄   損とし   て計上   されて   いる廃   棄費用に，コ   ンピュ   ーター   部品や   液晶と   いった   ，他機   種に使   用可能   な部材   の廃棄費   用，あ   るいは   もとも   と他機   種に使   用する   つもり   で購入   してい   た部材の   廃棄費   用が含   まれて   いるの   であれ   ば，当   該費用   は「被   告製品   の製造販   売に直   接的に   費用な   固定費   」とは   いえな   いから   ，控除   される   べきでは   ない。
キ   被告ら   による   材料費   ・試験   研究費   （開発   ）を追   加控除   すべき   との主張は争   う。
（被告   らの主   張）
ア   被告商   品の販   売台数   は４万   ２９９   ３台，   売上高   は１５   ７億９   ４８４万６０   ００円   である   。
被告ら   が被告   商品の   製造販   売のた   めに要   した経   費は，   １３４   億６９０８万   ９７９   ７円を   下らな   い。したが   って，   被告ら   の得た   利益は   ，２３   億２５   ７５万   ６２０   ３円を超えな   い。
イ   計算鑑   定書は   ，材料   費につ   いて，   変動費   である   ことは   認めな   がらも   ，その算   入額に   ついて   は，被   告商品   の製造   販売に   係る金   額の特   定が困   難である   ことを   理由に   ，平成   ２１年   度の製   造原価   報告書   におけ   る材料   費を販売   数量に   応じて   按分し   た額（   ●省略   ●）の   みに限   定して   いる。しかし，被告サンセイは，原価計算を実施しているのであるから，被告製品に係る材料費については，これを安易に按分計算するのではなく，原価計算関係書類に基づき算定すべきであり，それによればその金額   は少なくとも●省略●であることが特定できる。その結果，計算鑑定書   の算入額は，少なくとも，●省略●過少に算出されていることは明らか   である。
ウ計算鑑定書は，減価償却費（製造）について，新型枠分の新規投資に係る減価償却費が個別固定費であることは認めながらも，その算入額については，新型枠分の投資に見合う減価償却費の全体額の特定が困難であることを理由に，平成２１年度の製造に係る新規投資（新型枠分の新規投資を含む）の減価償却費を，販売数量に応じて按分した額（●省略●）のみに限定している。


しかし，新型枠分の新規投資に係る減価償却費は，按分によらずとも，固定資産台帳で新型枠製造設備は特定した上でその減価償却費を集計することにより特定することができ，その額は，●省略●である。したがって，計算鑑定書の算入額は，少なくとも●省略●過少に算出されている。
エ計算鑑定書は，開発費のうち試験研究費●省略●について，開発費の費消により製品の販売を達成し収益を獲得できるか否か不確実であること，型式検定試験に合格するかどうかは不確実であることを述べて，個別固定費に該当しないとして，全部不算入としている。
本件では，計算鑑定書のいう試験研究費（開発）の中身は，計算鑑定書
１１頁にあるように，●省略●
著作権法１１４条２項及び商標法３８条２項の「侵害行為により得た利益」の算定においては変動費及び個別固定費を控除の対象とすべきであり，個別固定費とは，固定費のうち，本件製品の製造販売に不可避であり（不可避性），発生額が正常であり（正常性），本件製品のための費用であることが明確（特定可能性）であるものをいう。
上記①～④は，会計取引を個別に判断・集計すれば，個別固定費の前記要件（不可避性，正常性，特定可能性）を満たす。
まず，①については，専ら被告商品に用いられる液晶表示ソフト，液晶画面用素材，ＣＧ等のために支出した費   用であり（不可避性・特定可能性），●省略●という発生額は，これらの外注費として正常である（正常性）。
次に，②については，専ら被告商品に用いられる部品のために支出した費用であり（不可避性・特定可能性），●省略●という発生額は，これらの部品費として正常である（正常性）。
さらに，③については，専ら被告商品に用いられる映像，原盤及び著作物，音声の使用権等のために支出した費   用であり（不可避性・特定可能性），●省略●という発生額は，これらの素材費として正常である（正常性）。
また，④については，パチンコ機の販売には，保安通信協会の型式試験に適合することが不可欠であることから，被告商品の製造販売において不可欠の費用であり（不可避性・特定可能性），●省略●という発生額は，申請料として正常である（正常性）。
それゆえ，①～④は，被告商品の製造ないし販売に直接必要な個別固定費に該当するということができ，すべて経費として控除されるべきである。仮に，全額の算入が認められないとしても，被告製品の最終的な開発機種コードにより集計された●省略●については，経費として控除すべきである。
オ原告らによる，個別固定費の全部又は一部を控除すべきでないとの主張は争う。
(5)争   点４－   ９～４   －１０   （原告   著作物   及び原   告商標   の寄与   率）に   ついて
（原告   らの主   張）
被告ら   は著作   権と商   標権を   一体と   して侵   害して   いるの   が実態   である   。そして   ，著作   権侵害   に基づ   く損害   賠償責   任も商   標権侵   害に基   づく損   害賠償責任   も根拠   規定は   不法行   為なの   であり   ，損害   賠償額   の認定   にあた   っては，著   作権と   商標権   を一体   として   侵害す   る不法   行為と   して把   握しな   ければなら   ない。
被告ら   の行為   は，被   告標章   と被告   映像を   複合的   に利用   するこ   とによ   って，原   告らの   著作権   と商標   権を一   体とし   て侵害   した不   法行為   である   と端的に把   握すれ   ば，商   標権侵   害と著   作権侵   害によ   る寄与   率は５   ０％を   下らない。
著作権   侵害と   商標権   侵害を   個別に   みても   ，次の   とおり   である   。被告映   像のう   ち，著   作権侵   害部分   を仮処   分決定   の範囲   に限定   して考   えてみて   も，同   映像部   分は，   「リー   チ」時   や「白   州ボー   ナス時   」など   重要な局面   で流れ   る映像   であり   ，被告   映像の   うちも   っとも   特徴的   かつ重   要なシーン   を構成   してい   るから   ，単純   にその   時間的   割合で   寄与率   を判断   できるもの   ではな   い。
近時の   パチン   コ業界   におい   ては，   高い顧   客吸引   力を有   する有   力コン   テンツと   タイア   ップす   ること   が非常   に重要   であり   ，商品   名にタ   イアッ   プ機である   ことが   一瞥し   て分か   るよう   な商品   名を付   けるこ   とは必   須であ   る。被告標   章は被   告商品   の売行   きに大   きく寄   与した   ことは   明らか   であり   ，その寄与   率は高   い。
（被告   らの主   張）
ア   被告商   品は，原告東映の著作物の複製ではなくオリジナル作品であり，仮処分決定が著作権侵害と判断した映像部分をその一部分として利用しているにすぎないから，損害額の算定にあたっては，当該映像部分の寄与率を考慮すべきである。
この点につき，まず，被告商品の液晶画面に表示される映像（被告映像）自体，被告商品の一部分に過ぎず，被告商品の特徴は，被告サンセイ独自の「ギガスペック」と呼ばれる方式を採用することで，遊技中一時的に大当りの発生頻度を劇的に増大させた点にあることを考えると，被告映像の寄与率は極めて小さい。
さらに，仮処分決定が著作権侵害と判断した映像部分が表示される時間は，遊技時間全体のうち多くとも約０．０４４％であるから，被告映像における当該映像部分の寄与率は０．０４４％以下である。
加えて，被告映像は，被告らが，オリジナルの脚本を作成し，新たに映像を撮り下ろしたものであり，上記映像部分についても被告らの創作性が付加されていることを考慮すると，原告東映の寄与率はさらに小さいものとなる。それゆえ，被告商品における原告東映の著作権の寄与率は，大きく見積もっても０．０１％程度である。


イ本   件では   ，原告   商標は   ，原告   東映や   その従   業員の   造語で   はなく   ，明治時代中   期から   知られ   ている   著名な   人物名   であり   ，遠山   金四郎   を題材   とする無数   の作品   があり   ，原告   商標の   顧客吸   引力に   対する   原告東   映の寄   与は少ない   上，そ   もそも   自他商   品の識   別力が   微弱で   ある等   の事情   に加え   ，①本件パ   チンコ   機の特   徴はギ   ガスペ   ックの   採用に   あるこ   と，②   被告商   品の取引先   は全て   パチン   コホー   ル又は   販売代   理店（   代行店   ）であ   り，専   門の業者は   ，商品   に付さ   れた標   章より   も，当   該商品   の品質   ・価格   等に着   目して購入   するか   ら，標   章の顧   客誘引   力は小   さいこ   と，③   パチン   コ機の   取引は厳格   な風俗   営業関   係行政   の下で   なされ   るから   ，上記   業者に   よる出   所混同の可   能性は   限りな   くゼロ   に近い   こと，   ④被告   らによ   る営業   努力が   被告商品の   売上に   寄与し   たこと   ，⑤原   告大一   商会の   パチン   コ機「   ＣＲ遠   山の金さん   」は，   平成２   ０年１   ２月に   販売開   始後，   実質的   には平   成２１   年１月をも   ってそ   の販売   を終了   してお   り，形   式的に   みても   平成２   １年４   月をもって   その販   売を終   了して   おり，   販売中   も特に   人気の   高かっ   た機種   とまではい   えず，   原告商   標が，   原告大   一商会   のパチ   ンコ機   におけ   る使用   を通じてパ   チンコ   機の取   引者・   需要者   の間で   確たる   信用な   いし顧   客誘引   力を獲得し   ていた   とはい   えない   こと等   の事情   に鑑み   れば，   被告ら   が被告   商品の販売   により   得た利   益に対   する被   告標章   の寄与   率は，   限りな   くゼロ   に近く，大   きく見   積もっ   ても１   ％程度   である   。(6)争   点４－   １１（   弁護士   費用）   につい   て
（原告   らの主   張）
原告ら   の損害   の一部   を成す   弁護士   費用は   ，１億   ８００   ０万円   を下ら   ない。
（被告   らの主   張）
争う。
第５当裁判所の判断
１争点１（著作権侵害の成否）について
(1)映画の著作物における創作性・類似性の判断手法について
ア創作性の判断手法
著作権法上，映画の著作物についての定義規定はないが，同法２条３項で「この法律にいう『映画の著作物』には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとする。」とされているから，「視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」ており，かつ，「物に固定され」ている「著作物」であれば，映画の著作物ということができる。本件において，原告が著作権侵害を主張する著作物（原告著作物）は，原告松方映像６－１，原告松方映像２－２２，原告松方映像（女ねずみ）２－１の３つである。これらは，いずれも視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，テレビドラマ映像として映像媒体に固定され，それぞれの映像を全体としてみれば創作性が認められ，著作物といえるから（甲５２の１，５５，５６），映画の著作物ということができる。原告らは，被告映像と   原告著作物で類似   性を有する構成要素（   ストーリー構成，シーン映像，衣装等）を取り出し，その類似性を主張する。著作物の創作的表現は，様々な創作的要素が集積して成り立っているものであるから，原告作品と被告作品の共通部分が表現といえるか否か，また表現上の創作性を有するか否かを判断する際に，その構成要素を分析し，それぞれについて，表現といえるか否か，また表現上の創作性を有するか否かを検討することは，有益であり，かつ必要なことであって，その上で，作品全体又は侵害が主張されている部分全体について，表現といえるか否か，また表現上の創作性を有するか否かを判断することは，正当な判断手法ということができる（知財高裁平成２４年８月８日判決・判時２１６５号４２頁［釣りゲーム事件］）。
そこで，原告著作物について，その構成要素について検討することとするが，その際，原告著作物はそれとは別個に観念される脚本や音楽とは別個の著作物と観念され，それらの二次的著作物と解されるから（著作権法１６条），原著作物と共通の構成要素部分については除外して，二次的著作物において新たに付加された構成要素について検討すべきである。また，この点に関連して，被告らは，遠山金四郎が片肌を脱ぐ演技は，俳優の松方弘樹が，独自に研究研鑽を重ねて創出したものであり，俳優の演技に関する権利は，オリジナルなものであれば，当該俳優に属人的に帰属しており，俳優に著作隣接権が認められていることに照らすと，当該演技が固定された映画の著作物の著作権侵害の判断においては，俳優に属人的に帰属する演技に係る創作的表現の共通性を基に判断すべきではない，などと主張する。
しかし，実演家である松方弘樹の実演をどのような演出，美術，カメラワークの下で録画し，映像として表現していくかについては，実演家の演技が映像表現に直結しているわけではなく，映画の著作物の著作者（著作権法１６条）が関与しており，著作者が映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，映画製作者に著作権が帰属するものである（同法２９条１項）。このように，実演家が考案した演技であっても，これを当該映画における演出，美術，カメラワークの下で映像化した場合には，当該映画自体については，映画製作者が著作権を有するものであり，本件において，原告東映は，松方弘樹の実演の映像を含む原告松方映像６－１全体について著作権を有するものである。
映画の著作物の著作権は，その創作的な表現を考案したのが当該映画の著作物の著作者（例えば監督）であるか，それ以外の，例えば俳優，助監督，美術，大道具，小道具，衣装などの関与者であるかを問わず，映画製作者に帰属するのであって，撮影担当者の考案した（最終的に監督の了解を経た）カメラワークを創作性の判断において特に除外しないのと同様，俳優の考案した（最終的に監督の了解を経た）演技を創作性の判断から除外する必要はない。


前記のとおり，原作や脚本に由来する部分など，映画の著作物が二次的著作物となる場合において原著作物に由来する部分については映画製作者の著作権は及ばないが（著作権法１６条），映像を離れて実演家の演技に著作権が発生するわけではないから，原作者や脚本家のような原著作者の権利が実演家に留保されることはない。
被告らの主張は採用できない。
イ類似性の判断手法
被告映像が原告著作物に類似するか否かは，原告らが侵害を主張する被告映像とそれに対応する原告著作物の部分について検討する必要がある。たとえ，原告著作物が全体としては著作物性を有するとしても，原告らがその侵害を主張する部分について表現上の創作性が認められなければ，著作権侵害は成立しない。
すなわち，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），アイデアなど表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらない（最高裁平成１３年６月２８日判決・民集５５巻４号８３７頁［江差追分事件］参照）。そこで，被告映像と原告著作物との間で同一性を有すると主張する部分（侵害を主張する部分）が表現上の創作性がある部分といえるか，創作性のある部分について，被告映像から原告著作物の本質的特徴を感得できるか（類似性）について，以下，原告著作物の構成要素に即して検討する。
(2)被告映像と原告著作物の類似性
ア被告金さん物語映像の全体のストーリー構成の類似性について原告らは，被告金さん物語映像の構成は，原告松方映像６－１の物語の構成と共通のストーリー構成をしているところ，全体のストーリー構成には原告東映の創作性が表れていると主張する。
しかし，原告松方映像６－１のストーリー自体は，脚本（甲１２１）に由来するものであって，二次的著作物である原告松方映像６－１の創作性ある表現とはいえない。
また，原告らの主張するストーリー構成の類似は，概要，「北町奉行である遠山金四郎が，市井の一般人（金さん（金次））に身をやつして悪事を秘密裏に探り出し，事件の真相と黒幕を突き止める。金さんが悪党の屋敷に乗り込み，立ち回りの途中で自らの肩の桜吹雪の刺青を見せる。北町奉行所のお白州で，悪事をしらばっくれる悪党に対し，遠山奉行が，片肌脱いで桜吹雪の刺青を見せつける。悪党は驚愕し，観念する。極刑を言い渡した遠山奉行は，「これにて一件落着」と言う。」というものであるが，このストーリー構成は，昭和３２年の舞   台「遠山桜江戸ッ子奉行」（乙１），昭和４４年の舞台「いれずみ判官遠山の金さん」（乙２），昭和３６年の漫画「遠山金四郎」（乙３）にも同様のストーリー構成がみられ，いわゆる遠山金四郎ものによくあるアイデアの類似にすぎず，創作性ある表現の類似とはいえない。
イ立ち回りシーンの類似性について
(ｱ)主要な登場人物
原告らは，原告松方映像６－１の立ち回りのシーンと，被告金さん物語映像Ｎｏ．３１～Ｎｏ．３３及び被告立ち回りリーチ映像について，「主要な登場人物として松方弘樹演じる金さんが登場する」ことを類似点と主張する。
しかし，遠山金四郎が主要な登場人物であること，松方弘樹が金さん（遠山金四郎）を演じることは原告松方映像６－１の創作性ある表現とはいえず，創作性ある表現の類似とはいえない。
(ｲ)場面・セット
原告らは，「悪党達が密談を行っている部屋及び当該部屋に隣接する庭が，主要な場所となる」こと，「この庭は，建物や塀等に囲まれた内庭のようになっている」ことを類似点と主張する。
しかし，このような設定上の抽象的な表現のみでは，創作性ある表現の類似とはいえない。
(ｳ)衣装等
原告らは，「金さんは，江戸の町人の格好をした上，頬かむりをしている。金さんは，悪党共の密談の場を暴きに来たにも関わらず，手ぶらのままであり，また特段防具なども身につけず，無防備な格好をしている」ことを類似点と主張する。
しかし，遠山金四郎が江戸の町人のような格好をした上で頬被りをし，手ぶらで防具を身につけていないという表現は，昭和２９年の「鉄火奉行」，昭和３０年の「次男坊判官」，昭和３２年の「勢揃い桃色御殿」，昭和５６年の「江戸を斬るⅥ」などにも見られた表現であり（弁論の全趣旨・被告第１準備書面２４，７１頁），創作性ある表現の類似とはいえない。
もっとも，原告松方映像６－１の立ち回りシーンとこれに対応する被告映像の具体的映像表現を対比するに当たり，遠山金四郎の衣装が類似していることは，その類似性を高める要素となっている。この点は後記(ｴ)で判断するが，少なくとも衣装の類似だけでは創作性ある表現の類似とはいえない。
(ｴ)ストーリー展開・台詞・演技等
ａ原告らは，「悪党達が密談を行っている部屋に隣接する庭に，金さんが頬被り姿で登場する。敵に囲まれる。悪党達は家来達に対し，金さんの殺害を命じる。金さんは日本刀を抜き身にした数多くの家来達に囲まれ，実際に襲われ   るが，最初は素手で数人   の家来達を薙ぎ倒す。」ことが類似点と主張する。
しかし，ストーリー自体は，脚本（甲１２１）に由来するもので，原告松方映像６－１の創作性ある表現とはいえないことは前記のとおりである（甲１２１のシーン５２［Ｂ１７～１８頁］に上記場面に相当する記載がある。）。
そして，原告らは，類似性の根拠となるべき，映画の著作物において新たに付加された個々の映像表現（カメラワーク等）についてそれ以上具体的に主張していないから，原告東映の創作性ある表現の類似があるとは認められない。
ｂ   原告ら   は，「   （金さ   んが）   叱るよ   うに『   静かに   しろい   ，静か   によぉ！』との台詞を言い，家来達を黙らせる。江戸言葉で決め台詞を威勢よく言いながら，片肌を脱ぎ，肩から肘にかけてびっしりと彫られた桜の刺青を見せる。」ことが類似点と主張する。
ストーリー自体は脚本（甲１２１）に由来するものであるし，台詞は脚本（甲１２１）とは一部表現が異なる部分はあるものの（例えば，原告松方映像６－１の「静かにしろい，静かによぉ！」との台詞は，脚本（甲１２１・Ｂ１７頁）には存在しない。），その程度の差異によって，原告松方映像６－１の台詞に創作性があるものとは認められない。


しかし，具体的な映像表現として，原告松方映像６－１の立ち回りの桜吹雪披露シーンと，被告金さん物語映像Ｎｏ．３１の桜吹雪披露シーン及び被告立ち回りリーチ映像とを，カメラワーク，アングル，カット，遠山金四郎の衣装，松方弘樹の演技など，両映像から受ける総合的な印象において対比すると，両映像の与える総合的な印象は相当に類似している。
特に，桜吹雪の刺青を見せる際に，①まず身体右側を画面前に向け，右腕を右袖の中に入れ，②   身体右側を画面前に向けた   姿勢で，右手を開いた状態で右手の甲が外になる向きで，右手を右襟元から出し，そのまま右手を下ろし（被告金さん映像Ｎｏ．３１の桜吹雪披露シーン（甲４９の１）及び被告立ち回りリーチ映像（甲５０）においては，下ろした右手を拳にしているか否かは画面上明らかでない。），③左後方を振り返りながら，右腕を振り上げ，右肩及び右腕全体を着物から出し，前を向きながら，右腕を振り下ろして片肌を脱ぎ，右肩の桜吹雪の刺青を披露する，④人物（金さん）の背景には，建物の外壁及び窓が映されており，人物の衣装は着流しに頬被りをしており，カメラワークは，終始人物を中心に捉えている，という点は，見る者に相当強い印象を与える映像であり，この点の一致は，両者の与える印象の類似性に強い影響を与えている。
これらの映像表現は，脚本を映画の著作物に翻案する過程において新たに加えられた創作的な表現であり，原告東映の保有する原告松方映像６－１の著作権によって保護されるべき創作性ある表現の類似といえる。
「右手を右袖に入れ，襟元から出して右の片肌を脱ぐ」という動作は，他の映像表現においても見られるものであるが（乙１０～２２，弁論の全趣旨・被告第１準備書面７７～８０頁），上記の４つの特徴を兼ね備えた特徴的な映像表現が，本件松方作品製作前に存在していた証拠はない。乙８，９は，平成１２年１２月に松方弘樹が御園座で行った芸能生活４０周年記念公演「遠山の金さん－新しい門出－」における演技であり，平成６年６月９日に放映された（甲１１８）原告松方映像６－１よりも後のものであるから，原告松方映像６－１の上記表現の創作性の判断に影響を与えるものではない。
ｃ原告らは，「その後，本格的な立ち回りが始まる。金さんは，途中で悪党の１人が使っている日本刀を奪い，峰打ちをするために刀を返す。この際，金さんの顔と反対に返される刀との双方が映るような構図で撮影されている。右手と左手を離して刀を握っている。」ことを類似点と主張する。
刀を峰に返すこと自体は脚本（甲１２１）に由来するものであるが，原告らの指摘するカメラワークは，映画の著作物の製作過程で新たに付加された映像表現である。しかし，この程度の類似では，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とはいえない。右手と左手を離して刀を握っていることも，創作性ある表現の類似とはいえない。ｄ原告らは，「（金さんが）悪党を次々と倒し，悪党を追い詰めていく。悪党は峰打ちされているだけで，死ぬわけではないが，皆峰打ちをされると倒れ込む。また，迫力を示すために，峰打ちで叩く効果音も，実際の刀で切ったとき（の効果音）と同様のものが用いられている。金さんは切りつけた後，その余韻を感じる恍惚の表情を一瞬見せる」ことを類似点と主張する。
峰打ちされた悪役が倒れ込むことや効果音の選択はありふれたもので，映像表現としてみても，創作性ある表現の類似とはいえない。金さんが切りつけた後，その余韻を感じる恍惚の表情を一瞬見せる点は，映画の著作物の製作過程で松方弘樹の演技によって新たに付加された映像表現であるが，創作性ある表現の類似とまではいえない。ｅ原告らは，このほか，「金さんが，庭から建物に上がり込み，悪党を追い詰める点」，「『御用だ，御用だ！』と多くの灯された提灯を持った役人が叫ぶ点」，「金さんが役人に見つからないようにその場を去る点」を類似点と主張するが，いずれも創作性のある表現とはいえない。
ウお白州シーンの類似性について
(ｱ)登場人物
原告らは，原告松方映像６－１のお白州のシーンと，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５及び被告白州リーチ映像との対比について，「松方弘樹演じる遠山奉行が登場する」ことを類似点と主張する。しかし，遠山奉行が登場すること，松方弘樹が「遠山奉行」を演じることは原告松方映像６－１の創作性ある表現とはいえないから，創作性ある表現の類似とはいえない。具体的な演技，カットの類似性については，後記(ｴ)で判断する。
(ｲ)場面・セット
原告らは，「場面は，遠山金四郎が北町奉行を務める北町奉行所。お白州の場は，奉行所の建物内の高座と建物外の玉砂利敷の庭に分かれ，その間は階段でつながっている。建物内の高座には遠山奉行が，玉砂利敷の庭には筵が敷かれ，悪党らと証人が座っている。遠山奉行から見て，正面に悪党らが，正面右側に証   人等が座っている」こと，襖の   上部に「破邪顕正」（被告白州リーチ映像）又は「至誠一貫」（原告松方映像６－１）という四字熟語の書かれた額があること，襖の前に侍が２人いることを類似点と主張する。
「北町奉行所のお白州の場面を設け，お白州の場は，奉行所の建物内の高座と建物外の玉砂利敷の庭に分かれ，建物内の高座には遠山奉行が，玉砂利敷の庭には筵が敷かれ，悪党らと証人が座っている。遠山奉行から見て，正面に悪党らが座って   いる」という表現，襖の上に「   破邪顕正」等の言葉の書かれた額があるという表現は，昭和５６年の「江戸を斬るⅥ」，昭和３０年の「次男坊判官」，昭和２９年の「鉄火奉行」などにも見られた表現であり（乙３４，３５，弁論の全趣旨・被告第１準備書面３０，７２頁），原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とはいえない。
「遠山奉行から見て，正面右側に証人等が座っている」点も，ありふれた表現であって創作性ある表現の類似とはいえない。「襖の前に侍が２人いる」点は，昭和５６年の「江戸を斬るⅥ」にも類似の表現が見られ（乙３４），ありふれた表現であって創作性ある表現の類似とはいえない。
(ｳ)衣装等


原告らは，史実と異なり，遠山奉行が紺色の長裃を着用していること，遠山奉行が着ている長裃に「丸に三引」（円の中に横三本線）の家紋が入っていることが，類似点であると主張する。
しかし，遠山奉行が長裃を着用していること，長裃に「丸に三引」の家紋が入っていることは，昭和２８年の「金さん捕物帖謎の人形師」，昭和３０年の「次男坊判官」，昭和５９年の「ねずみ小僧怪盗伝」，昭和３２年の「勢揃い桃色御殿」，昭和３３年の「大暴れ東海道」などにも見られた表現であり（弁論の全趣旨・被告第１準備書面３１，７３～７６頁），原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とはいえない。原告松方映像６－１の衣装と，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５及び被告白州リーチ映像の衣装は，紺地に白の家紋が入っている点で，上記の各映像のどれにも増して酷似していることは確かであるが，衣装の類似だけであれば，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とまではいえない。
(ｴ)ストーリー展開・台詞・演技
ａ原告らは，要旨「『北町奉行・遠山左衛門尉様，ご出座～』との掛け声がかかる。真ん中の襖が開き，遠山奉行が登場する。遠山奉行が『一同のもの，面を上げい』と言うと，悪党らと，その右側にいる証人はゆっくりと正面を見る。遠山奉行が画面に大写しにされ，『で，調べによれば……』と言い，吟味を開始する。否定する悪党ら。にやけ顔の悪党。証人が悪党の悪行を訴えるのに対して，悪党は悪事をしらばっくれ，口々に騒ぎ立てる」といった点を類似点と主張する。しかし，その大半は脚本（甲１２１）に由来するもので原告松方映像６－１の創作性ある表現とはいえない。また，原告松方映像６－１と被告金さん物語映像Ｎｏ．４０～Ｎｏ．４５及び被告白州リーチ映像を対比すると，原告松方映像６－１では，殺人事件の詮議となっているのに対し，被告白州映像では幕府転覆の企ての詮議となっているほか，原告松方映像６－１では，悪党らが「確たる証拠を出せ」等と騒ぎ立てるのに対し，被告白州リーチ映像では，悪党らは，「怪しいのはあいつだ！」「金次の野郎を出しやがれ」と金次の出頭に絞って騒ぎ立てている。このように両者は詮議の内容や悪党の発言内容が異なっており，両映像が台詞の一部や脚本に表れないカメラワーク，アングル，カット等において類似していることを考慮しても，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とまではいえない。ｂ被告金さん物語映像Ｎｏ．４０の桜吹雪披露シーンについて原告らは，要旨「遠山奉行が直前とは打って変わった江戸言葉で啖呵を切りながら，長裃を蹴って前ににじり寄り，片肌脱いで桜吹雪の刺青を見せつけ，悪党による悪事を全て自分の眼で確認していることを明かし，悪党をにらみつける」といった点を類似点と主張する。ストーリー自体は脚本（甲１２１）に由来するものであるが，具体的な映像表現として，原   告松方映像６－１のお白   州での桜吹雪披露シーン（甲５２の１）と，被告金さん物語映像Ｎｏ．４０の桜吹雪披露シーン（甲４９の１）及び被告白州リーチ映像（甲５０）とで，カメラワーク，アングル，カット，遠山金四郎の衣装，松方弘樹の演技など，両映像から受ける総合的な印象を対比すると，両映像の与える総合的な印象は相当に類似している。
特に，原告松方映像６－１のお白州での桜吹雪披露シーン（甲５２の１）及び被告金さん物語映像Ｎｏ．４０の桜吹雪披露シーン（甲４９の１）において，桜吹雪の刺青を見せる際に，①まず身体右側を画面前に向け，右腕を右袖の中に入れ   ，②身体右側を画面前に向け   た姿勢で，右手の５本の指を開いた状態で右手の甲が外になる向きで，右手を右襟元から出し，そのまま右手を下ろし（被告金さん映像Ｎｏ．４０の桜吹雪披露シーン（甲４９の１）においては，下ろした右手を拳にしているか否かは画面上明らかでない。），③その後，左後方を振り返りながら，右腕を振り上げ，右肩及び右腕全体を着物から出し，前を向きながら，右腕を振り下ろして片肌を脱ぎ，右肩の桜吹雪の刺青を披露する，④人物（遠山奉行）の背景には，襖の不規則な斜め縞模様が映されており，人物の衣装は裃であり，カメラワークは，終始人物を中心に捉えている，という点は，見る者に相当強い印象を与える映像であり，この点の一致は，両者の与える印象の類似性に強い影響を与えている。
これらの映像表現は，脚本を映像化する映画の著作物の製作過程において新たに加えられた創作的な表現であり，原告東映の保有する原告松方映像６－１の著作権によって保護されるべき創作性ある表現の類似といえる。
「右手を右袖に入れ，襟元から出して右の片肌を脱ぐ」という動作は，他の映像表現においても見られるものであるが（乙２７～３６，弁論の全趣旨・被告第１準備書面８１～８３頁），上記の４つの特徴を兼ね備えた特徴的な映像表現が，本件松方作品製作前に存在していた証拠はない。
ｃ被告白州リーチ映像の桜吹雪披露シーンについて原告松方映像６－１のお白州での桜吹雪披露シーン（甲５２の１）及び被告白州リーチ映像の桜吹雪披露シーン（甲５０の１）は，桜吹雪の刺青を見せる際に，①まず身体右側を画面前に向け，右腕を右袖の中に入れ，③その後，左後方を振り返りながら，腰付近から右腕を振り上げ，右肩及び右腕全体を着物から出し，前を向きながら，右腕を振り下ろして片肌を脱ぎ，右肩の桜吹雪の刺青を披露する，④人物（遠山奉行）の背景には，襖の不規則な斜め縞模様が映されており，人物の衣装は裃であり，カメラワークは，終始人物を中心に捉えている，という点で類似している。


しかし，被告白州リーチ映像においては，①遠山奉行が右腕を右袖の中に入れた後，画面がホワイトアウトし，次の場面では③遠山奉行は腰付近から右腕を振り上げ，右肩及び右腕全体を着物から出し，右腕を振り下ろしており，原告松方映像６－１にあった，②身体右側を画面前に向けた姿勢で，右手を開いた状態で右手の甲が外になる向きで，右手を右襟元から出し，そのまま右手を下ろした後，右手を拳にする，という特徴的な動作が画面上に表現されていない。この点は，他の３点の特徴とあいまって，見る者に相当強い印象を与える映像表現であったところ，この点が再現されていない被告白州リーチ映像は，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とまではいえない。
ｄ原告らは，要旨「お白州にいる悪党は驚愕し，その後観念する。その後，悪党らに打ち首等の極刑を言渡し，悪党等を引っ立てる。最後に，遠山奉行は『これにて一件落着』と言う」といった点を類似点と主張する。
しかし，ストーリー自体は脚本（甲１２１）に由来するものであり，映像表現としてみても，創作性ある表現の類似とまではいえない。
エ被告掛け声演出について
原告らは，被告掛け声演出は，原告松方映像６－１のお白州シーンにおいて松方弘樹演じる遠山奉行の出す「おうおうおう！」という掛け声と類似すると主張する。
しかし，被告掛け声演出には，原告松方映像６－１において掛け声と一体として映像化されていた松方弘樹演じる遠山奉行の表情やカメラワーク等が存在しないのであり，両音声がその台詞のみならず台詞回しにおいても類似するところがあることを考慮しても，創作性ある表現の類似とはいえない。
オ被告くのいちリーチ映像について
原告らは，原告松方映像６－１に登場する池上季美子演じる   （甲１２１）「お紺」と，被告くのいちリーチ映像に登場する生稲晃子演じる「お蝶」とは，「くのいち（女忍者）」の格好をして登場する点，密偵として悪党等の悪事に関する情報を遠山奉行に伝える役目を持っている点，黒い装束を基本とし，頬被りに赤い布をねじりこみ，服の裏地に赤い布を配した姿格好をしている点で類似すると主張する。
お紺がくのいちであり密偵であるという設定自体は，脚本（甲１２１）に由来するもので，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とはいえない。
頬被りに赤い布をねじりこみ，服の裏地に赤い布を配した姿格好をしている点も，昭和５９年の「ねずみ小僧怪盗伝」にも見られるもので（乙３８），怪盗の衣装をくのいちの衣装に採用したことはアイデアであって，原告松方映像６－１の創作性ある表現の類似とはいえない。
カ被告プロモーション映像について
原告らは，被告プロモーション映像にも，原告松方映像６－１との類似点があると主張するが，それ以上に具体的な映像の対比をしないから，創作性ある表現の類似があるとは認められない。
キお白州シーンにおける証人の懇願について
原告らは，原告松方映像２－２２と被告白州リーチ映像が，要旨「悪党らが真っ向から自らの嫌疑について否定するため，証人は，決定的な証拠を提出する意味で目撃証人である金さんを呼び出そうと考えるに至っているという点，困った上で懇願するように遠山奉行に上申をしている点，その訴えを聞いた悪党らが開き直って，むしろ金さんをお白州に呼ぶように騒ぎ立てる点」等において類似すると主張する。
しかし，両映像における具体的な台詞等は異なっており，創作性ある表現の類似とまではいえない。
クお白州シーンにおける遠山奉行の衣装について
原告らは，被告映像と原告松方映像（女ねずみ）２－１とは，遠山奉行が紺色の長裃（丸に三本線の家紋）の下に灰色基調で一部花柄の襦袢を着ている点で類似すると主張する。
しかし，この程度では，衣装による表現に創作性を認めることはできず，創作性ある表現の類似とはいえない。
ケ小括
(ｱ)上記検討によれば，原告松方映像６－１と被告映像の共通部分のうち，立ち回り中及びお白州での桜吹雪披露シーンの表現については表現上の創作性が認められる。
他方，被告映像には，立ち回りに至るまでのストーリーが映像表現を含めて大きく異なっている。
具体的には，原告松方映像６－１の，脚本（甲１２１）でいうシーン１から５１，５３に対応する映像は被告映像に存在しない。また，被告映像のうち，被告金さん物語映像でいうＮｏ．０～Ｎｏ．３０に対応する映像は，原告松   方映像６－１に存在しない（甲   ４９の１・２）。
創作的表現において類似する部分は   ，両映像におけるいわばクライマックスに相当する部分であって，ストーリー上も重要な部分であり，そうであるからこそ，被告立ち回りリーチ映像，被告白州リーチ映像において抜き出されているものと考えられる。
しかし，類似部分と非類似部分の分量の差を考えると，被告映像全体が原告松方映像６－１全体の翻案であると判断することはできない。(ｲ)本件において著作権侵害が認められるのは，一まとまりとしての立ち回りでの桜吹雪披露シーン（原告松方映像６－１の０：３７：４７付近から０：３７：５６付近まで，被告金さん物語映像のＮｏ．３１の００：３９付近から００：４７付   近まで，被告立ち回りリーチ映   像の００：３３付近から００：４０付近まで）及びお白州での桜吹雪披露シーン（原告松方映像６－１（甲５２の１）の０：４７：５０付近から０：４８：０５付近まで，被告金さん物語映像（甲４９の１）のＮｏ．４０の００：２４付近から００：３９付近まで）に限られるというべきである。
原告松方映像６－１における立ち回   り中及びお白州での桜吹雪披露シーンと，これと対応する被告映像の当該部分を対比すると，被告映像の上記部分は，俳優の演技，人物の背景，人物の衣装，カメラワークを含めて，原告松方映像６－１の上記部分の表現の本質的特徴を直接感得させるものであると認められる。
そして，上記部分に限っていえば，被告映像において原告松方映像６－１から新たに加えた創作的表現があるとは認められないから，被告映像のうち上記部分は，原告松方映像６－１の対応する部分を有形的に再製したものであって，複製したものと認められる。
（なお，原告松方映像２－２２，原告松方映像（女ねずみ）２－１については，被告映像との間に創作性ある表現の類似は認められず，被告映像がこれらの複製ないし翻案であるとは認められない。）
(3)依拠性について


ア被告らは，被告映像は被告らが独自に創作した原作に基づき映画化したものであり，原告著作物に依拠したものではないと主張する。イ本件松方作品は，昭和６３年から平成１０年にかけて全２０２話（訴状９頁，甲１２・４頁による。甲１１８・３～６頁によれば全２１８話）が放映され，その視聴率は平均１４．０％，最大２１．９％に及び，地上波のローカル局やＣＳ放送で再放送もなされている（甲１２，１３，２７，１１８）。
このことからすれば，被告らにおいても本件松方作品にアクセスしていたことが推認される。
そして，被告映像において，本件松方作品と同じく松方弘樹が遠山金四郎を演じ，かつ，被告映像と原告松方映像６－１とは，創作性ある表現とは認められないものの，別紙比較対照表１のとおり，桜吹雪披露シーン以外のストーリー，場面・セット，衣装（史実と異なる「丸に三引」），桜吹雪の刺青の柄等においても類似している。
以上によれば，被告映像は，原告松方映像６－１に依拠して製作されたものと認めるのが相当である。
ウ被告らは，周知の遠山金四郎の物語を参考にして脚本を作成し，時代劇等によく用いられるセット，小道具，衣装等を利用し，松方弘樹を主演に起用すれば，概ね本件松方作品のような作品となり，本件松方作品と別個独立に遠山金四郎を題材とする映像作品が作成可能であったと主張するが，上記の多数の類似点に照らすと，被告映像が本件松方作品と独立に創作されたとは到底認め難い。
(4)以上によれば，被告映像の桜吹雪披露シーンは原告松方映像６－１の桜吹雪披露シーンの複製であり，被告映像の収載された被告商品の製造は原告東映の複製権（著作権法２１条）を侵害し，被告商品の販売や被告部品の交換又は提供は原告東映の頒布権（同法２６条）を侵害するものと認められる（原告らは頒布権侵害を明示して主張してはいないが，その請求する損害の内容からみて頒布権侵害を主張する趣旨であると解するのが相当である。）。
２争点２（商標権侵害の成否）について
(1)争点２－１（被告標章を商標的に使用したといえるか）についてア被告商品に被告標章が付されていることは争いがない。イ被告らは，「名奉行金さん」は，遠山金四郎の作品・物語を題材とするタイアップ機であることを表すために用いられたものである，被告商品には，被告標章とともに，被告サンセイの商標として著名な「ＳａｎｓｅｉＲ＆Ｄ」の文字が付されている，被告標章被告商品に内蔵された被告映像の題号というべきである，などとして，被告標章は自他識別機能を果たす態様で商標として使用されていないと主張する。
しかし，甲４５～４７，５３，６４，９３，１３１，１６６，１６７によれば，被告標章は，被告商品に内蔵された被告映像の題号（甲４１～４４参照）を離れて，パチンコ機である被告商品の商品名を示す標章として被告商品に付され，また被告商品に被告標章を付したものが譲渡され，商標的に使用（商標法２条３項１号，２号）されていることは明らかである。ウ被告らが被告標章を商標的に使用していることは，被告サンセイが，平成２０年５月１４日，「名奉行金さん」と標準文字で表記した標章を，指定商品を第２８類「遊戯用器具」として商標出願し，平成２１年２月６日登録を受けていたこと（なお，その後，この商標は原告商標に類似しているとして無効が確定した。甲９７，９８，１１６）からも明らかである。(2)争点２－２（原告商標と被告標章の類否）について
ア商品の同一性
本件商標権の指定商品は，第２８類「遊戯用器具」を含み，遊戯用器具（パチンコ機）である被告商品は，本件商標権の指定商品と同一である。
イ原告商標
原告商標は，「遠山の金さん」の文字を標準文字で表記したものであり，一連に表記されているため，「トオヤマノキンサン」との称呼が生じる。遠山金四郎は，江戸時代後期に江戸町奉行等を歴任した実在の人物であるが，遅くとも明治時代中期より歌舞伎，小説，映画，テレビ時代劇を通じて，「遠山の金さん」などと称呼されて大衆に親しまれており，下情に通じた名奉行という人物像が広く一般に認識されている（甲６８～９１，９８）。そうすると，原告商標からは，   「歴史上の人物である遠山金四郎」，及び時代劇等で演じられる「名奉   行として知られている遠山金四郎」の観念が生じる。
ウ被告標章
被告標章は，「ＣＲ松方弘樹の」，「名奉行金さん」という筆書きの字体が概ね２段にわたって配され，「ＣＲ」の文字は「松」の約２分の１の大きさで，「松」の左に縦書きで配され，その右に「松方弘樹の」の文字が横書きに配され，その下に，「名奉行」の文字が，「松」の縦横約２倍の大きさで横書きに配され，「行」の右に「金」の文字が「行」の縦横約２倍の大きさで配され，その右に，「さん」の２文字が，「金」の縦約３分１，横約４分の１の大きさで，やや右斜めの縦書きで配されている。別紙被告標章目録で見る限り，「ＣＲ松方弘樹の」の文字の色は，「名奉行金さん   」の文   字の色   よりも   やや濃   い青色   のまだ   ら模様   で表さ   れてい   る（もっとも，甲１３１からは色の差は読み取れない。なお，甲９３，乙１１４によれば，被告商品の遊技中に，「ＣＲ松方弘樹」が青色，「名奉行金さん」が金色や赤色に光ることがある。）。


被告標章は，意味及び外観上，「ＣＲ」「松方弘樹の」「名奉行」「金さん」の４つの語が結合した商標とみられるところ，全体として一個不可分の既成の概念を示すものとは認められないし，文字にして１３字，音にして２３音（シーアールマツカタヒロキノメイブギョウキンサン）から成る外観及び称呼が比較的長い商標であるから，簡易迅速性を重んずる取引の実際においては，その一部分だけによって簡略に表記ないし称呼され得るものであるということができる（最高裁昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁［リラ宝塚事   件］，同平成１３年７月６日判決・判時１７６２号１３０頁［パームスプリングスポロクラブ事件］）。被告標章からは，「シーアールマツカタヒロキノメイブギョ   ウキンサン」，（「ＣＲ」がＣＲパチンコ機を示す自他商品識別性のない部分であることから）「マツカタヒロキノメイブギョウキンサン」の称呼も生じ得るが，被告標章が「ＣＲ松方弘樹の」と「名奉行金さん」の２段書きであること，「ＣＲ松方弘樹の」と「名奉行金さん」とがそれぞれ一体的に構成されていること，「ＣＲ松方弘樹の」よりも「名奉行金さん」が全体として大きく書かれていること，「名奉行金さん」の語が名奉行として知られる遠山金四郎の呼称として著名である   ことなどからすると，「メイブギョウキンサン」の称呼も生じ得るものと認めるのが相当である。また，上記遠山金四郎が名奉行として広く知られており，他   の「金さん」が   名奉行   として   知られ   ている   証拠は   ないか   ら，被   告標章   からは   ，（「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さん」から生じる）「俳優松方弘樹が演じる名奉行遠山金四郎の登場するＣＲパチンコ機」，（「松方弘樹の名奉行金さん」から生じる）「俳優松方弘樹が演じる名奉行遠山金四郎」といった観念のほか，（「名奉行金さん」から生じる）「歴史上の人物である遠山金四郎」，時代劇等で演じられる「名奉   行として知られている遠山金四郎」といった観念も生じると認められる。
エ類否判断
原告商標と被告標章とは，「金さん」の部分の外観及び称呼において一致するが，「遠山の金さん」「名奉行金さん」はそれぞれ一体として結合しているから，「金さん」の部分を要部と見る余地はなく，原告商標と被告標章は，外観及び称呼においては類似しない。
しかし，上記のとおり，原告商標と被告標章は，「歴史上の人物である遠山金四郎」，時代劇等で演じられる「名奉行として知られている遠山金四郎」という観念を生じる点において同一又は類似である。
オ取引の実情等
被告らは，パチンコ機の取引者・需要者は，パチンコホール及び販売代理店（代行店）という特定の業者に限られており，風営法等の関係でメーカー名・機種名等の確認を慎重に行うため，パチンコ機を取引する際に出所の誤認混同を生じる余地がない，などと主張する。
パチンコ機等の取引者，需要者は，製造業者，遊技場営業者（パチンコホール），販売代理店（代行店），中古品販売業者などのほか，中古品等を売買する個人が含まれる（弁論の全趣旨）。また，パチンコ業界では，近年，「版権モノ」又は「タイアップ機種」と呼ばれるパチンコ機の人気が高まり，テレビアニメ，テレビドラマ，映画，漫画等のキャラクターを使用する例が少なくない（甲４０，９２）。そして，パチンコ機等の大部分は，遊技場（パチンコホール）に設置され，遊技者はパチンコ機等を売買することはないが，パチンコ機等に付された商標によりパチンコ機等の出所を認識，識別した上で利用するのが通常であり，また，遊技者の嗜好や人気が遊技場営業者（パチンコホール）や販売代理店（代行店）がどの機種を取扱うかということに大きく影響するから（甲９２，公知の事実），遊技者の認識等をも考慮して，商標の類否を判断することが合理的である。以上の取引等の実情を総合考慮するならば，原告商標と被告標章とは，外観，称呼において類似しない点があるものの，歴史上の人物である「遠山金四郎」，及び時代劇等で演じられる「名奉行として知られている遠山金四郎」との観念を生じる点において類似することから，商品の出所につき誤認混同のおそれを生じさせるというべきである（知財高裁平成２３年２月２８日判決・甲９８）。
カ被告商品のハンドル   及びパチンコ機最下部（甲９３の赤丸で囲った部分）には，被告サンセイの登録商標である「ＳａｎｓｅｉＲ＆Ｄ」の文字（乙５   １。た   だし，   「遊戯   用器具   」は乙   ５１の   指定商   品とな   ってい   ない。）が記載ないし刻印されている（訴状４５頁，被告第１準備書面１２頁により争いがないが，甲９３，１３１の写真では読み取れない。乙９６のようになっているものと推測される。）。
しかし，遊技者の認識等をも考慮すれば，上記のような被告サンセイの表示があるからといって，誤認混同のおそれを否定することはできない。(3)争点２－３（原告商標の商標法４条１項７号違反の有無）についてア被告らは，原告商標は周知・著名な歴史上の人物である遠山金四郎の著名性に便乗する行為であって，社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するおそれがある商標であるから，原告商標は商標法４条１項７号に該当し，４６条１項１号又は５号により無効となるべきものであるから，３９条，特許法１０４条の３により，原告らは権利を行使することができない，と主張する。
イ商標法４条１項７号は，商標登録を受けることができない商標として，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」を規定しているところ，同項には，出願商標の構成自体が矯激な文字や卑猥な図形等である場合だけでなく，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合も含まれるものであり，周知，著名な歴史上の人物名からなる商標について，特定の者が登録出願したような場合に，その出願経緯等の事情いかんによっては，何らかの不正の目的があるなど社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるため，当該商標の使用が社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反する場合が存在しないわけではない（知財高裁平成２４年１１月７日判決・判時２１７６号９６頁［北斎事件］）。ウ上記のとおり，原告商標は「遠山の金さん」の文字を標準文字で表記したものであるところ，「遠山の金さん」の語は，「歴史上の人物である遠山金四郎」及び時代劇等で演じられる「名奉行として知られている遠山金四郎」を表すものとして著名である（甲６８，６９，８５，９０，乙５８，５９，６３，６７，１０８）。


もっとも，本件商標権の登録査定時である平成１５年６月２７日における著名性には，原告東映が昭和２５年から昭和４０年にかけて製作してきた映画シリーズ，昭和４５年から基準時である平成１５年まで放映してきたテレビシリーズが，かなりの程度寄与しているものと認められる（甲１２～２６，８５～８８，１１８）。
エ東京都豊島区巣鴨の本妙寺にある遠山景元墓（乙６７，７５～７８），東京都中央区八重洲の北町奉行所跡（乙６８，８３），遠山金四郎の知行地であったといわれる千葉県いすみ市岬町岩熊地区の「名奉行遠山金四郎家顕彰碑」（乙６９），東京都墨田区菊川の遠山金四郎屋敷跡（乙７０，７１，７９～８２），遠山氏の菩提寺であった岐阜県恵那市明智町の龍護寺（乙８４）など遠山金四郎ゆかりの地では，それぞれ遠山金四郎あるいは「遠山の金さん」の名称を観光に利用していることが認められ，長野県遠山郷では，遠山金四郎な   いし遠山の金さんの名称   を利用したイベント「遠山金四郎プロジェクト」を行っている（乙８６）。オ「遠山の金さん」の名称の利用状況と本件商標権の指定商品についてみると，原告東映は，本件商標権について第９類及び第２８類で多数の指定商品を指定しているが，上記遠山金四郎ゆかりの観光地において，「遠山の金さん」の名称を付した商品が販売されているか否かは明らかでなく，原告東映の本件商標権により，おもちゃ，人形などに「遠山の金さん」の名称を付すことができなくなり，各地域における観光事業や文化事業において土産物等の販売に支障を生ずる懸念がないとはいえないとしても，その支障は限定的なものにとどまるというべきである。
「遠山の金さん」の名称を付した商品としては，原告著作物の原作である（甲１３，８８）陣出達朗の「名奉行遠山の金さん」シリーズ（甲７０，７１，８３，８９）をはじめ，多数の書籍がある（甲７２～８２，８４，乙６３）が，原告東映の本   件商標権は，書籍や観光   パンフレットなどに「遠山の金さん」の名称を用いることを何ら制限するものではない。本件商標権の指定商品であるパチンコ機についてみると，遠山金四郎に関するパチンコ機として，タイヨーエレックの「ＣＲかましの金ちゃん」（平成１１年１０月導入。乙３９），藤商事の「ＣＲ杉様のこれにて大当りＡ」（平成１７年導入。乙４０），オリンピアの「ＣＲ元祖！大江戸桜吹雪ＳＤ」（平成２０年２月導入。乙４１），平和の「ＣＲＡ元祖！大江戸桜吹雪２９ＡＷ」（平成２２年４月導入。乙４２），原告大一商会の「ＣＲ遠山の金さん」（平成２０年発売。甲３８，３９），「ＣＲ遠山の金さん～燃えよ桜吹雪～」（平成２３年６月発売。乙４３），及び被告らの「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さん」（平成２１年１１月発売。被告商品）があるが，原告大一商会のもの及び被告商品を除いては「遠山の金さん」又はこれに類似する名称を使用するものではない。
藤商事の「ＣＲ杉様のこれにて大当りＡ」，オリンピアの「ＣＲ元祖！大江戸桜吹雪ＳＤ」，平和の「ＣＲＡ元祖！大江戸桜吹雪２９ＡＷ」に関しては，原告東映の申入れを受けて解決がなされている（甲１００，１０１）。
カ原告東映は，実在の遠山金四郎と関わりのある者ではないが，遠山金四郎を題材とした本件金さん   シリーズを１９５０年代   から製作，放映し，「遠山の金さん」の著名性の増大に寄与してきた者であり，「遠山の金さん」の名称が付された商品や役務が無制限に流通すれば，場合によってはその出所を原告東映と誤認混同されかねない立場にある者である。原告東映による原告商標の出願について，公益的事業の遂行を阻害する目的など，何らかの不正の目的があるものと認めるに足りる証拠はないし，その他，本件全証拠によっても，出願経緯等に社会通念に照らして著しく社会的相当性を欠くものがあるとも認められない。
キ以上によれば，本件商標権の登録査定時においても本件口頭弁論終結時現在においても，原告商標に商標法４条１項７号の無効事由があるとは認められない。
３争点３（差止請求の可否）について
(1)原告らは，被告商品の販売が終了した後も，被告映像が収載された被告部品が修理等の際に交換又は提供される蓋然性が高く，原告東映は，著作権法１１２条１項に基づき，被告部品の交換又は提供の差止請求権を有すると主張する。
被告サンセイは，平成２２年３月１０日の出荷をもって被告商品の販売活動を終了し，同年４月１６日には販売代行店に被告商品の完売宣言を通知している（甲６５）。
そして，被告サンセイは，被告商品の販売が終了した後も，被告商品の耐用期間内に故障等の不具合が生じ，補修が必要となった場合に備えて，被告映像の収載された被告部品を保持し続け，パチンコホールからの要請があれば被告部品の交換又は提供を伴う被告商品の補修に対応する準備をしていた（甲１１３～１１５，弁論の全趣旨）。
しかし，被告商品は，平成２５年１月２７日をもって，各都道府県の公安委員会による検定（風営法２０条４項）の有効期間が全て終了し，被告商品の補修を行う必要もなくなったため，被告サンセイは，平成２５年２月１９日までに，被告部品を全て廃棄したことが認められる（乙１１３）。そうすると，被告サンセイが被告映像の収載された被告部品を交換又は提供するおそれは既に失われたものと認められ，差止めの必要性は認められない。
(2)なお，原告東映は，商標法３６条１項に基づいても差止請求をするが，被告部品には被告標章は付されておらず，被告部品の交換・提供は被告標章の「使用」（商標法２条３項各号）にもみなし侵害（同法３７条各号）にも当たらないから，本件商標権に基づく被告部品の交換又は提供の差止請求は主張自体失当である。
４争点４（損害賠償請求の可否及び損害額）について(1)争点４－１（被告らの著作権侵害の故意過失）について被告らは，被告らには著作権侵害に係る故意・過失はなかったと主張する。しかし，上記１(3)のとおり，被告映像は，著作物であることが明らかな原告松方映像６－１に依拠したものと認められるのであるから，被告らには著作権侵害につき故意又は過失があったことは明らかである。(2)争点４－２（原告東映の著作権法１１４条２項に基づく請求の可否）に
ついて


被告らは，著作権法１１４条２項は売上減少による逸失利益額の推定規定であるから，著作権者自ら侵害品と競合する製品を販売していない場合には適用がなく，原告東映，原告ＢＦＫ及び原告大一商会はあくまで別の法的主体であるから，仮に原告大一商会が競合品を販売していたとしても原告東映が競合品を販売したことにはならず，そもそも原告大一商会の商品と被告商品は競合しないから，原告東映に著作権法１１４条２項に基づく損害は認められない，などと主張する。
イそこで，本件の事実関係についてみると，原告東映は，原告ＢＦＫとの間で，橋幸夫主演の東映ＴＶ映画シリーズ「ご存じ金さん捕り物帳」の商品化を，平成１６年６月１１日から平成２１年６月１０日まで独占的に許諾していたこと（甲２８～３０，１０４），杉良太郎主演の東映テレビ映画「遠山の金さん」の商品化を，平成２０年７月１日から平成２３年６月３０日まで独占的に許諾していたこと（甲３１，１０５），原告ＢＦＫは，原告大一商会との間で，原   告ＢＦＫが商品化権使用   許諾権を有している「遠山の金さん」の商品化を，平成１６年６月１１日から平成２１年１２月１０日まで独占的に再許諾していたこと（甲３２～３５，１０６），原告ＢＦＫが商品化権使用許諾権を有している「遠山の金さん－杉良太郎シリーズ－」の商品化を，平成２０年７月１日から平成２３年６月１０日まで独占的に許諾していたこと（甲３６，１０７），原告大一商会は，平成２０年１０月以降，橋幸夫主演の「ご存じ金さん捕り物帳」の映像を用いたパチンコ機「ＣＲ遠山の   金さん」を製造している   こと（甲３７～４０（枝番含む。））が認められる。
以上によれば，原告東映は，原告東映が著作権を有する橋幸夫主演のテレビシリーズ「ご存じ金さん捕り物帳」の著作権を，原告ＢＦＫ，原告大一商会を通じてパチンコ機に利用していたのであるから，原告著作物を含む本件松方作品についても，パチンコ機に利用して利益を得られる蓋然性があり，被告らによる著作権侵害行為がなかったならば，原告著作物をパチンコ機に利用して利益が得られたであろうという事情があったものと認められる。
そうであれば，本件の事情の下では，原告東映は，著作権法１１４条２項に基づき，被告らの得た利益を損害と推定することができると解するのが相当である。
このことは，原告東映が原告著作物についても原告ＢＦＫ，原告大一商会に独占的に利用許諾していたか否か，杉良太郎主演の「遠山の金さん」の映像を用いた原告大一商会の「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪」が不具合により全品回収することになったか否か，原告大一商会の「ＣＲ遠山の金さん」「ＣＲ遠山の金さん～燃えろ桜吹雪」と被告商品とがスペック，ゲーム性，登場する俳優その他映像内容等が異なるか否かによって左右されるものではない。
(3)争点４－３（原告ＢＦＫの著作権法１１４条２項に基づく請求の可否）
について
ア原告らは，原告ＢＦＫは，原告著作物を含む本件金さんシリーズの商品化につき，独占的利用許諾を受けていると主張する。
原告らは，上記のとおり，橋幸夫主演の「ご存じ金さん捕り物帳」についての契約書（東映版契２００４第２０５号）（甲２８，１０４），杉良太郎主演の「遠山の金さん」についての契約書（東映版契２００８第２５２号）（甲３１，１０５）を提出するものの，原告著作物を含む本件松方作品について，あるいは本件松方作品を含む本件金さんシリーズについて，原告東映と原告ＢＦＫとの間で締結された契約書を提出していない。この点，原告東映のテレビ商品化権営業部長であるＡⅲらは，原告東映では契約期間中に他社に対して同じシリーズの商品化を許諾することはなく，同じ作品そのもののみならず，同じシリーズの別の作品も許諾することはない，このため，橋幸夫主演のシリーズと，杉良太郎主演のシリーズの商品化権を原告ＢＦＫに許諾している以上は，契約期間中は，松方弘樹主演のシリーズを含むその他の俳優が主演する本件金さんシリーズの商品化権を他社に許諾することはあり得ない，などと陳述している（甲１２，１０８，１２７）。
しかし，上記のとおり，原告東映が著作権の利用許諾を書面により対象著作物，対象期間を定めて契約書を締結して行っているのに，本件松方作品については契約書を締結していないことからすれば，原告ＢＦＫが，原告著作物を含む本件松方作品について，あるいは本件松方作品を含む本件金さんシリーズについて独占的利用許諾を受けていると認めることはできない。
イ原告東映と原告ＢＦＫとの間の平成２０年７月１日付け商品化契約書第１２条によれば，原告ＢＦＫが「キャラクターの著作権を侵害し，またはその他の方法でこの契約に基づく商品化事業に対して不正競争を行う者」を発見したときは，原告ＢＦＫは原告東映に通知し，原告東映は当該第三者の行為に対し適切な措置をとるよう原告ＢＦＫと協力して最善の努力をしなければならない（甲１０５）。
しかし，そこでいう「キャラクターの著作権」とは，同契約の前文，第１条（１）で定義される，「杉良太郎主演の東映テレビ映画「遠山の金さん」のキャラクター及びその名称」についての著作権であり，本件松方作品の著作権を含むものとみることはでき   ない。もとより，「遠山の金さん」という名称について原告東映が著作権を主張できるものではない。したがって，上記条項があったとしても，原告ＢＦＫの請求権を基礎づけることはできない。
ウ以上によれば，原告ＢＦＫの著作権法１１４条２項に基づく請求は理由がない。
(4)争   点４－   ４（原告   大一商会   の著作権   法１１４   条２項に   基づく   請求の可否）について
原告ＢＦＫが原告著作物について独占的利用許諾を受けていると認められない以上，原告大一商会が原告著作物について独占的利用再許諾を受けているとも認められない。
したがって，原告大一商会の著作権法１１４条２項に基づく請求は理由がない。


(5)争点４－５（原告東映の商標法３８条２項に基づく請求の可否）についてア被告らは，原告東映は自ら業として原告商標を使用しておらず，競合製品を販売していないから，商標法３８条２項の適用を受けることはできないと主張する。
イ原告東映は，被告商品の販売開始前である平成２０年７月１日，原告ＢＦＫに対し，杉良太郎主演の「遠山の金さん」の著作物の使用及びそれに基づく商品化を独占的に許諾している（甲３１，１０５）ところ，この商品化許諾に当たり，原告ＢＦＫが「遠山の金さんぱちんこ機」という商品を製造販売することが予定され（甲３   １，１０５の各１条（２）），「遠山の金さん」をパチンコ機の名称に商標的に使用することが想定されていたのであるから，本件商標権について通常使用権を黙示に設定していたものと認められる。
ウ原告ＢＦＫが原告大一商会に杉良太郎主演の「遠山の金さん」の著作物の使用及び商品化を再許諾するに当たっても，本件商標権の通常使用権を黙示に設定していたものと認められる。
エそして，原告大一商会が「ＣＲ遠山の金さん」を製造，販売し，「遠山の金さん」の標章をパチンコ機について使用していた以上，原告東映は，原告ＢＦＫ，原告大一商会を通じ，原告商標をその指定商品である第２８類「遊戯用器具」に使用していたものである。
オしたがって，原告東映は，商標法３８条２項に基づいて損害賠償を求めることができる。
(6)争点４－６（原告ＢＦＫの商標法３８条２項に基づく請求の可否）につ
いて
ア原告らは，原告ＢＦＫは，本件商標権につき，独占的通常使用権の設定を受けていると主張する。
そこで，原告ＢＦＫに黙示に設定された通常使用権が独占的なものか否か検討する。
原告ＢＦＫは，許諾期間中の杉良太郎主演の「遠山の金さん」のパチンコ機への商品化については独占的に使用を許諾されているものである（甲３１，１０５）。このことからすれば，商品化に伴う原告商標の使用についても独占的な通常使用権が設定されたと考えるのが自然である。イ杉良太郎主演の「遠山の金さん」の商品化許諾期間は平成２０年７月１日から平成２３年６月３０日までであるから（甲３１，１０５），原告ＢＦＫが本件商標権の独占的通常使用権を有していたのも同期間に限られる。被告商品の販売期間は平成２２年１月から同年４月１６日までであるから（争いがない。），この被告商品販売期間において，原告ＢＦＫは「遠山の金さん」の商品化権に伴う原告商標の独占的通常使用権を有していた。商標法３８条２項は独占的通常使用権者にも類推適用されると解するのが相当であるから，原告ＢＦＫは，平成２３年６月３０日までの被告らの利益につき，商標法商標法３８条２項に基づいて損害賠償を求めることができる。
(7)争点４－７（原告大一商会の商標法３８条２項に基づく請求の可否）に
ついて
ア原告大一商会は，許諾期間中の杉良太郎主演の「遠山の金さん」のパチンコ機への商品化につき，独占的に使用を許諾されているものであり（甲３６，１０７），原告商標の使用についても，原告ＢＦＫが原告東映から黙示に付与された独占的通常使用権再設定権に基づき，独占的通常使用権の再設定を受けていたものと認められる。
イ商品化許諾期間は平成２０年７月１日から平成２３年６月１０日までであり（甲３６，１０５），原告第一商会が独占的通常使用権を有していたのも同期間に限られるから，原告第一商会は，平成２３年６月１０日までの被告らの利益につき，商標法３８条２項に基づいて損害賠償を求めることができる。
(8)争点４－８（被告商品の販売数量及び利益率）について
ア販売数量
計算鑑定の結果によれば，平成２０年度（平成２０年４月～平成２１年３月）から平成２２年度（平成２２年４月～平成２３年３月）までのうち，被告商品の販売が行われたのは平成２１年度（平成２１年４月～平成２２年３月）のみであり，その販売数量は４万２９９３台（うち２台は外枠なしの遊技盤のみ）であったと認められる。
イ売上高
計算鑑定の結果によれば，被告商品の売上高は，１５７億９４８４万６０００円であったと認められる。
ウ変動費
(ｱ)計算鑑定の結果によれば，被告商品の製造販売数量に対して比例的に増減する変動費として，●省略●が変動費と認められる。(ｲ)被告らは，計算鑑定では上記①の材料費につき平成２１年度の製造原価報告書における材料費を販売数量に応じて按分した額（●省略●）としているが，原価計算関係書類に基づき算出すれば材料費は少なくとも●省略●であると主張する。
しかし，計算鑑定の結果（計算鑑定人の平成２５年１１月２９日付け意見書）によれば，被告サンセイにおいて精度ある製品別の原価計算は実施されておらず，被告サンセイの原価計算関係書類はエクセル書式によるものでシステムにより管理されているものではなかったというのであるから，計算鑑定が平成２１年度の製造原価報告書における材料費を販売数量に応じて按分したことは相当である。
被告らは，公認会計士の意見書（乙   １２０，１２１，１２６，１２７），被告サンセイ経理部員の陳述書（乙１２５）を提出するが，原価計算関係書類の原本を開示しない以上，その精度について判断することはできず，計算鑑定の結果を覆すに足りない。
エ個別固定費


(ｱ)計算鑑定の結果によれば，被告商品の製造販売に直接的に必要な個別固定費として，●省略●が個別固定費と認められる。(ｲ)原告らは，①そもそも個別固定費は控除されるべきではない，②仮に個別固定費を控除するとしても，新型枠に対応するための投資に係る減価償却費（製造）（上記(ｱ)①の一部）及び新型枠導入に係る消耗品費（製造）（上記(ｱ)②の一部）は控除されるべきではない，③仮にそれら新型枠投資等を控除するとしても，被告商品のための減価償却費及び消耗品費を算出するに当たっては，総販売数量で按分するのではなく，現時点までの新型枠を使用した機種の総販売数量によって按分すべきである，④製品材料廃棄損（上記(ｱ)⑤）は控除されるべきでない，⑤仮に控除するとしても，他機種に流用可能な部材の廃棄費用やもともと他機種に使用するつもりで購入していた部材の廃棄費用は控除されるべきではない，と主張する。
しかし，まず①の点については，被告商品の製造販売に直接必要な経費（個別固定費）であれば，固定費であっても売上から控除するのが相当である。
②の点について，計算鑑定の結果によれば，被告商品の製造から新型枠を採用していたというのであるから，新型枠に対応するための投資に係る減価償却費（製造）（上記(ｱ)①の一部）及び新型枠導入に係る消耗品費（製造）（上記(ｱ)②の一部）は，被告商品の製造販売に直接必要な経費であったといえる。
③の点について，新型枠が他機種にも転用可能な部材であれば，そのための経費は個別固定費とはいえないが，平成２１年度において新型枠は専ら被告商品のみに用いられていたものと認められるから（弁論の全趣旨），新型枠に対応するための投資に係る新型枠製造設備等の減価償却費，新型枠導入に係る消耗工具，コピー代等の消耗品費は，平成２１年度においては専ら被告商品のための経費（個別固定費）と認めるのが相当であり，計算鑑定が，その額を，平成２１年度の製造に係る新規投資の減価償却費を，平成２１年度の総販売数量に対する被告商品の販売数量の割合で按分して算出したことも相当である。
④の点について，製品材料廃棄損（上記(ｱ)⑤）は，被告商品の販売が見込めず製造が終了となった製品の廃棄費用であるが，製品のライフサイクルが短いパチンコ業界においては，販売機会のロスを発生させないためやむをえず部材の調達を先行しておかなければならない状況下にあるというのであるから（計算鑑定の結果），計算鑑定がこれを個別固定費に算入したことは相当である。
⑤の点について，他機種に流用可能な部材の廃棄費用であれば個別固定費に当たらないが，他機種に流通可能な部材であれば，被告サンセイにおいても廃棄せずに他機種に流用したと考えられるし，またそのような部材の廃棄費用であれば計算鑑定人において製品材料廃棄損から除外したと考えられる。計算鑑定において個別固定費とした製品材料廃棄損の中に，他機種に流用可能な部材の廃棄費用やもともと他機種に使用するつもりで購入していた部材の廃棄費用が含まれていると認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)被告らは，計算鑑定は減価償却費（製造）（上記(ｱ)①）につき平成２１年度の製造に係る新規投資の減価償却費を販売数量に応じて按分した額（●省略●）としているが，固定資産台帳で新型枠製造設備を特定した上でその減価償却費を集計すれば，減価償却費（製造）は●省略●であると主張する。
しかし，計算鑑定の結果（計算鑑定人の平成２５年１１月２９日付け意見書）によれば，固定資産台   帳からは新型枠製造設備は特定   できなかったというのであるから，計算鑑定が平成２１年度の製造に係る新規投資の減価償却費を，平成２１年度の総販売数量に対する被告商品の販売数量に応じて按分したことは相当である。
被告サンセイ経理部員の陳述書（乙１２５）には，新型枠に係る減価償却費は，固定資産台帳の「資産名」に新型枠の金型及び治具であることを示す「０８枠」の記載の有無で区別できる旨の記載があるが，固定資産台帳の原本を開示しない以上，その正確性，妥当性を判断することはできず，計算鑑定の結果を覆すに足りない。
(ｴ)被告らは，計算鑑定が共通固定費として控除しなかった試験研究費（開発）について，①その全額●省略●が個別固定費として控除されるべきであり，②少なくとも被告商品の最終的な開発機種コードにより集計された●省略●は控除されるべきである，と主張する。しかし，試験研究費を含む開発費は，一般に製品の販売を達成し収益を獲得できるか不確実な費用であるから，たまたま開発が製品販売に結びついたものについても，それをもって個別固定費とするのは相当でない（これが個別固定費に当たるとすると，製造販売年度の開発費のみを考慮したのでは製品によって不平等が生じ，開発が長期にわたる製品については，製造販売期間にかかわらず長期の計算書類を計算鑑定の対象としなければならなくなり，実務上も不都合である。）。
オ貢献利益
以上によれば，計算鑑定の結果のとおり，被告らが被告商品により得た利益（貢献利益）は，被告商品の売上高１５７億９４８４万６０００円から，変動費●省略●，個別固定費●省略●を控除した●省略●と認められる。
(9)争点４－９（原告著作物の寄与率）について被告商品に内蔵されている被告映像は，①白州ボーナス中に展開される被告金さん物語映像，②リーチ中に展開される被告立ち回りリーチ   映像，③リーチが外れた後，一定の場合に展開される被告御用映像，④リーチ中に展開される被告白州リーチ映像，⑤被告商品が稼働していない状態で「ＰＵＳＨ」ボタンを押すと展開される被告プロモーション映像，等から成るが，そのうち，著作権侵害が認められるのは，①被告金さん物語映像中のＮｏ．３１，Ｎｏ．４０の一部（桜吹雪披露場面），及び②被告立ち回りリーチ映像の一部（桜吹雪披露場面）である。


被告商品の遊技中において，被告金さん物語映像は，被告商品の液晶画面中の３つのリール映像の漢数字又は文字が一致した場合の「白州ボーナス」が発生している間にＮｏ．０から順に展開されるものであり（甲４８，乙５２，１１４），遊技者が被告金さん物語映像のＮｏ．３１，Ｎｏ．４０を視聴することができる可能性はかなり低いといえる（パチンコ機１台当たりの１日平均稼働時間は４．６時間であり（乙５３），パチンコホールは通常，１日の営業終了後にパチンコ機の電源を切り，被告金さん物語映像の進捗は翌日に引き継がれない（乙５２）ところ，乙１１４の実験では，約５時間０１分の稼働中に表示された被告金さん物語映像は，Ｎｏ．０からＮｏ．３までであり，Ｎｏ．３１及びＮｏ．４０は表示されなかった。）。また，被告立ち回りリーチ映像が展開されるのは，液晶画面中の左右のリール映像の漢数字又は文字が一致した場合の「リーチ」が発生している間に限られるところ，「リーチ」中に展開される映像には被告立ち回りリーチ映像以外にも様々なリーチ映像があり，遊技者が被告立ち回りリーチ映像を視聴する機会は，それほど多いものではない（乙１１４の実験では，約５時間０１分の稼働中，被告立ち回りリーチ映像の桜吹雪披露場面のうち仮処分が侵害と認定した，被告立ち回りリーチ映像の００：３５～００：３８の場面が現れたのは計１２秒（０．０６６％）であった。）。しかし，他方，パチンコ機には，アニメや映画，ドラマの人気キャラクターを取り扱った「キャラ機種」と，それを取り扱わない「ノン   キャラ機種」とがあるが，平成２３年当時，パチンコ機全体の約９９％が「キャラ機種」であり，パチンコ機にいかなるキャラクターが使用されているかは，遊技者が遊技するパチンコ機，パチンコ店が購入するパチンコ機を決定するときの重要な要素となっていたというのであり（甲９２，１２２，１５８～１６４），遊技者やパチンコ店にとって，被告商品に「遠山の金さん」の映像（被告映像）が内蔵されていることは，遊技者やパチンコ店等の   需要者にとって重要な要素であるといえる。
そして，需要者にとって，被告映像の中でも，立ち回りシーン及びお白州シーンでの桜吹雪披露シーンは，最も関心の高いシーンであるといえる。これらの事情を総合考慮すると，被告商品の貢献利益に対する被告映像の寄与は全体の●省略●，被告映像に対する著作権侵害部分（桜吹雪披露シーン）の寄与はその●省略●と認めるのが相当であり，そうすると，著作権侵害により原告東映が被告らに請求できる損害賠償の額は，以下のとおり，１億６６６４万９１６６円となる。
●省略●＝166,649,166（１円未満四捨五入）(10)争点４－１０（原告商標の寄与率）について原告商標「遠山の金さん」に類似する被告標章「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さん」は，パチンコ機である被告商品の商品名を示す標章として，被告商品の盤面中央のディスプレイ上部に大きく表示されている。上記(9)のとおり，パチンコ機にいかなるキャラクターが使用されているかは，遊技者が遊技するパチンコ機，パチンコ店が購入するパチンコ機を決定するときの重要な要素となっていたというのであり，遊技者やパチンコ店にとって，被告標章「ＣＲ松方弘樹の名奉行金さん」は，松方弘   樹演じる「遠山の金さん」の映像が内蔵されているパチンコ機であることを一目で表す標章として重要な役割を果たしているといえる。
これらの事情を総合考慮すると，被告商品の貢献利益に対する被告標章の寄与は全体の●省略●と認めるのが相当である。
そうすると，商標権（及びその独占的通常使用権）侵害により原告らが被告らに請求できる損害賠償の額は，以下のとおり，５億５５４９万７２２０円となる（この額は，上記(9)の著作権侵害による損害額とは重なり合わず，著作権侵害による損害賠償金の支払によって減少する関係にはない。）。●省略●＝555,497,220（１円未満四捨五入）
(11)争点４－１１（弁護士費用）について
上記(9)(10)によれば，原告らの損害額は合計７億２２１４万６３８６円（うち著作権侵害による原告東映の単独債権が１億６６６４万９１６６円，商標権侵害による原告ら３名の連帯債権が５億５５４９万７２２０円）となるところ，被告らの共同不法行為と相当因果関係のある相当な弁護士費用としては，原告東映につき１４００万円（著作権侵害につき６００万円，商標権侵害につき８００万円），原告ＢＦＫ，原告大一商会につき各８００万円を認めるのが相当である。
５結論
以上によれば，以下のとおりである。
(1)原告東映は，被告らに対し，被告らが共同して原告東映の著作権（複製権，頒布権）を侵害した共同不法行為に基づき，民法７０９条，７１９条，著作権法１１４条２項に基づく損害として１億６６６４万９１６６円，民法７０９条，７１９条に基づく弁護士費用相当額の損害として６００万円の合計１億７２６４万９１６６円及びこれに対する不法行為の終了した日である平成２２年４月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができ，これは被告ら２名の不真正連帯債務である。(2)原告らは，被告らに対し，被告らが共同して，原告東映の本件商標権，原告ＢＦＫ，原告大一商会の本件商標権の独占的通常使用権を侵害した共同不法行為に基づき，民法７０９条，７１９条，商標法３８条２項に基づく損害として５億５５４９万７２２０円及びこれに対する不法行為の終了した日である平成２２年４月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができ，これは被告ら２名の不真正連帯債務，原告ら３名の不真正連帯債権であり，原告東映の上記(1)の債権とは別個の（不真正連帯債権関係に立たない）債権である。


主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，３８１５万５４００円及びこれに対する平成２８年１２月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は原判決の例による。）
１本件は，Ａから本件土地の遺贈を受けた控訴人が，本件土地がＡの成年後見人により売却され，Ａの死亡の時において相続財産に属さなかったとしても，民法９９６条ただし書が適用される場合に該当するから，遺贈の効力は生じると主張して，民法９９７条２項の価額弁償請求権に基づき，又は，民法９９９条１項によって本件土地の代金債権が遺贈の目的となり，民法１００１条２項によりその代金額が遺贈の目的となると主張して，同項の代金額請求権に基づき，Ａの相続人である被控訴人らに対し，本件土地の売却益相当額３８１５万５４００円の連帯支払を求めた事案である（附帯請求は，催告の後の日である平成２８年１２月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払請求である。）。
原審は，①Ａが，本件土地が相続財産に属さなくなったとしても，これを遺贈の目的物とする意思を持っていたと認めることはできないから，民法９９６条ただし書が適用される場合に該当しない，②本件売買は「遺贈の目的物の滅失若しくは変造又はその占有の喪失」（民法９９９条１項）に該当しないし，仮に該当しても，本件土地の代金債権はＡの死亡の時において弁済により消滅していたから，「第三者に対して償金を請求する権利を有するとき」（民法９９９条１項）に当たらない，と判断して，控訴人の請求を棄却したため，控訴人は本件控訴を提起した。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，原判決２頁１８行目の「本件土地」の前に「自身が所有する」を加える外，原判決「事実及び理由」第２の２及び３（原判決２頁１６行目から５頁１７行目まで）及び別紙（原判決９頁）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１判断の概要
当裁判所も，①原審と同様に，Ａが，本件土地が相続財産に属さなくなったとしても，これを遺贈の目的物とする意思を持っていたと認めることはできないから，民法９９６条ただし書は適用されないと判断する。他方で，②原審と異なり，本件売買は「遺贈の目的物の滅失」（民法９９９条１項）に該当すると解するものの，本件土地の代金債権はＡの死亡の時において弁済により消滅していたから，「第三者に対して償金を請求する権利を有するとき」（民法９９９条１項）に該当しないし，このような場合には，民法１００１条２項は適用されないと解する。よって，控訴人の請求は理由がないと判断する。
２争点(1)（民法９９６条ただし書の事情の有無）について原判決６頁２５行目の「本件土地本件建物」を「本件土地建物」と改め，同７頁２５行目末尾に改行の上，次のとおり加える外，原判決「事実及び理由」第３の１(1)及び(2)（原判決５頁２０行目から７頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「(3)控訴人は，Ｂ後見人の本件売買によっては遺言の撤回の効力がないことが明らかであるから，本件遺言の効力が生じることは言うまでもないと主張する。しかし，これは，民法９９６条の原則と例外との関係を逆転させることを意味するものであって，採用できない。
ところで，遺贈の目的とされた権利が，遺言の後から遺言者の死亡までの間に，遺言者の意思によらず相続財産に属さなくなる例は，強制競売等が考えられるところ，民法９９６条ただし書が適用されるときとは，このような場合にもなお，遺言者が，自身の相続人等に対し，当該目的物を再取得して受贈者に移転させたり，価額を弁償させたりするような遺贈義務を課すことを相当とするだけの強い意思が認められるときでなければならないというべきである。本件において，Ａが，控訴人のために，それだけの強い意思を有していたことを認める事情は，何ら認められない。
すなわち，前記(2)のとおり，Ａと控訴人が格別深い関係にあったとは認められないし，控訴人と本件土地が格別深い関係にあったとも認められないのであって，これらの事実は，むしろ，前記民法９９６条ただし書所定の意思を有していたとは認められない事情と評価できるのである。そもそも，Ａの遺言によれば，ＡがＣより先に死亡した場合には，控訴人が本件土地建物を取得することはなかった。控訴人は，Ａには，控訴人に対し，せめて本件土地建物に相当する価値を取得させる意思があったと主張する。しかし，Ａは，本件遺言の後，本件建物を取り壊したものの，推定受遺者である控訴人等のために代償措置を講じたわけではないから，控訴人主張の意思は推認し難い。また，定まってもいないＡの遺産の内の本件土地建物に相当する価値というのは，具体性に欠け，前記民法９９６条ただし書所定の意思を評価できるほど明確なものともいえない。したがって，控訴人の前記主張は採用できない。」
３争点(2)（民法９９９条，同１００１条の適用または類推適用の有無）について控訴人は，Ｂ後見人による本件売買を原因とするＡの本件土地に対する所有権の喪失が「遺贈の目的物の滅失若しくは変造又はその占有の喪失」（民法９９９条１項）に該当し，その代金債権が「償金を請求する権利」（同条項）に該当し，Ａがその弁済を受けたときも，その金額を遺贈の目的としたものと推定される（民法１００１条２項）と主張する。


平成２８年１０月１２日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０２１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判       決
原            告     Ｘ
訴訟代理人弁理士     森              厚    夫被            告      旭有機   材株式   会社訴訟代理人弁理士     中    島    三千    雄
中    島    正    博
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１３－８００１７０号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消訴訟である。争点は，進歩性判断の是非である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「鋳型の製造方法」とする発明について，平成１８年８月３１日に特許出願（特願２００６－２３５６９８号，請求項の数１０）をし（甲６），平成２５年３月８日，その設定登録（特許第５２１３３１８号，請求項の数１０）を受けた（甲６，本件特許）。
原告が，平成２５年９月６日付けで本件特許の請求項１～１０に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１３－８００１７０号）をしたところ（甲１０），被告は，同年１１月２９日付けで訂正請求（本件訂正）をした（甲１８。本件訂正により請求項９は削除された。）。
特許庁は，平成２７年９月７日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２本件訂正発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１～８，１０に係る発明（以下，請求項の番号に従って「本件訂正発明１」のようにいい，本件発明１～本件訂正発明８及び本件訂正発明１０を併せて「本件訂正発明」という。また，本件訂正後の本件特許に係る明細書〔甲１８〕を「本件訂正明細書」という。）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
(1)本件訂正発明１
「予め加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂水溶液を混練乃至は混合して，該鋳物砂の表面を該アルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆すると共に，かかるアルカリレゾール樹脂水溶液の水分を該鋳物砂の熱にて蒸散せしめることにより，水分率が０.５％以下の，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで該粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内で該粉末状樹脂被覆砂を硬化せしめ，更に乾燥空気又は加熱乾燥空気を該成形型内に通気せしめることにより，目的とする鋳型を得ることを特徴とする鋳型の製造方法。」
(2)本件訂正発明２
「前記鋳物砂が，予め１００～１４０℃の温度に加熱されていることを特徴とする請求項１に記載の鋳型の製造方法。」
(3)本件訂正発明３
「鋳物砂とアルカリレゾール樹脂水溶液とを，減圧下において，混練乃至は混合して，該鋳物砂の表面を該アルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆すると共に，かかるアルカリレゾール樹脂水溶液の水分を蒸散せしめることにより，水分率が０.５％以下の，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで該粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内で該粉末状樹脂被覆砂を硬化せしめ，更に乾燥空気又は加熱乾燥空気を該成形型内に通気せしめることにより，目的とする鋳型を得ることを特徴とする鋳型の製造方法。」
(4)本件訂正発明４
「前記鋳物砂が，予め加熱されていることを特徴とする請求項３に記載の鋳型の製造方法。」
(5)本件訂正発明５
「前記鋳物砂の加熱温度が，４０～９０℃であることを特徴とする請求項４に記載の鋳型の製造方法。」
(6)本件訂正発明６
「前記水分の蒸散が，５分以内で行なわれる請求項１乃至請求項５の何れか１項に記載の鋳型の製造方法。」
(7)本件訂正発明７
「アルキレンカーボネート及び/又は有機エステルが，前記水蒸気の通気の後，前記乾燥空気又は加熱乾燥空気の通気に先立ち，前記成形型内に導入されることを特徴とする請求項１乃至請求項６の何れか一つに記載の鋳型の製造方法。」
(8)本件訂正発明８
「前記水蒸気の通気の後，前記乾燥空気又は加熱乾燥空気の通気に先立ち，さらに，炭酸ガスが前記成形型内に通気せしめられることを特徴とする請求項１乃至請求項７の何れか一つに記載の鋳型の製造方法。」
(9)本件訂正発明１０
「前記成形型が，１００℃以上の温度に加熱されていることを特徴とする請求項１乃至請求項８の何れか一つに記載の鋳型の製造方法。」
３審決の理由の要点
以下，本件の争点に関連する部分について摘示する。
(1)証拠方法及び無効理由
【証拠方法】
甲１：特開２０００－６１５８３号公報
甲２：特開平８－１６４４３９号公報
甲３：「第４版鋳型造型法」，社団法人日本鋳造技術協会，平成８年１１月１８日，
１８９～１９３頁，２１７～２２５頁
甲５：特開２００４－２４９３３９号公報
以下，上記各甲号証に記載の発明を，証拠番号に従い，それぞれ，「甲１発明」のようにいう。
【無効理由】
①本件訂正発明１～本件訂正発明６は，甲１発明と甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
②本件訂正発明７，本件訂正発明８及び本件訂正発明１０は，[1]甲１発明と甲２発明に基いて，又は，[2]甲１発明と甲２発明及び甲３発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
(2)本件訂正発明１について
ア引用発明の認定
(ｱ)甲１発明
甲１には，次の甲１発明が記載されている。


「フラッタリーけい砂に，５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤を混練して，樹脂量が重量比で２％の湿状態のレジンコーテッドサンドを製造し，次いでレジンコーテッドサンドを，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内でレジンコーテッドサンドを硬化せしめ，更に鋳型を乾燥機に入れて乾燥せしめることにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
(ｲ)甲２発明
甲２には，次の甲２発明が記載されている。
「予め加熱された珪砂（耐火骨剤）に水溶性有機粘結剤（アルカリレゾール樹脂）水溶液を混合して，珪砂の表面を水溶性有機粘結剤にて被覆すると共に，かかる水溶性有機粘結剤水溶液の水分を珪砂の熱と送風にて蒸散せしめることにより，水分率が０.５％以下の，常温において乾体自由流動性を保持する有機粘結剤被覆砂を製造し，次いで有機粘結剤被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える金型内に充填した後，高い温度によって水蒸気や硬化剤となる分解ガスを発生させて，かかる金型内で有機粘結剤被覆砂を硬化せしめることにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
イ一致点の認定
本件訂正発明１と甲１発明とを対比すると，両者は，次の点で一致する。「鋳物砂にレゾール樹脂を混練乃至は混合して，該鋳物砂の表面を該レゾール樹脂にて被覆した粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで該粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内で該粉末状樹脂被覆砂を硬化せしめ，更に鋳型を乾燥せしめることにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
ウ相違点の認定
本件訂正発明１と甲１発明とを対比すると，両者は，次の点で相違する。【相違点１】本件訂正発明１では，「予め加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂水溶液を混練乃至は混合して，鋳物砂の表面をアルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆すると共に，かかるアルカリレゾール樹脂水溶液の水分を鋳物砂の熱と送風にて蒸散せしめることにより，水分率が０.５％以下の，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造」するのに対して，甲１発明では，「フラッタリーけい砂に，５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤を混練して，樹脂量が重量比で２％の湿状態のレジンコーテッドサンドを製造」する，つまり「鋳物砂に，５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール樹脂を混練乃至は混合して，樹脂量が重量比で２％の湿状態の粉末状樹脂被覆砂を製造」する点。
【相違点２】本件訂正発明１では，「乾燥空気又は加熱乾燥空気を成形型内に通気せしめる」のに対して，甲１発明では，「鋳型を乾燥機に入れて乾燥せしめる」点。
エ   相違点の判断
(ｱ)相違点１について
①甲１発明の「５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤（レゾール樹脂）」は，水溶性であるが，「２５℃における粘度が３０ポアズ」であるから，技術常識より，独立した運動性を失って固化した状態であるゲルとして存在しており，「水溶液」の状態ではない。
②甲２発明の水溶性有機粘結剤（アルカリレゾール樹脂）は，水溶液の状態である。
③アルカリレゾール樹脂が水溶液の状態であるかないかは，甲１発明及び甲２発明の前提技術になっているから，前提技術が異なる甲１発明と甲２発明とを組み合わせることは，当業者であっても想起し難い。
④甲２発明の「予め加熱された珪砂（耐火骨剤）」に「水溶性有機粘結剤（アルカリレゾール樹脂）水溶液」を混合するなどして，「常温において乾体自由流動性を保持する有機粘結剤被覆砂」を製造し，その後，「高い温度によって水蒸気や硬化剤となる分解ガスを発生させ」ることは，従前の自明の技術であるとはいえない。⑤以上から，相違点１に係る本件訂正発明１の発明特定事項を構成することは，甲１発明と甲２発明に基づいて容易に想起し得るとはいえない。
(ｲ)相違点２について
相違点２に係る本件訂正発明１の発明特定事項を構成することは，甲１発明と甲２発明及び従前の手段に基いて，当業者であれば容易に想起し得る。
オ小括
相違点１に係る本件訂正発明１の発明特定事項を構成することが，甲１発明と甲２発明に基いて，当業者であれば容易に想起し得ることではないので，本件訂正発明１は，甲１発明と甲２発明に基いて当業者であれば容易に発明をすることができたものではない。
(3)    本件訂正発明２～本件訂正発明８，及び本件訂正発明１０について本件訂正発明２～本件訂正発明８，及び本件訂正１０と甲１発明とを対比すると，少なくとも，相違点１で相違している。
そうすると，上記相違点１の判断と同じ理由から，本件訂正発明２～本件訂正発明６は，甲１発明と甲２発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものではなく，また，本件訂正発明７，本件訂正発明８及び本件訂正発明１０は，甲１発明と甲２発明に基いて，又は，甲１発明と甲２発明及び甲３発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（進歩性の判断の誤りその１）
原告は，審決の甲２発明の認定及び審決の認定する甲１発明（レジンコーテッドサンドが湿態であるもの）と甲２発明とを組み合わせることが容易でないとの審決の判断は，争わない。しかしながら，審決は，甲１の記載から下記甲１Ａ発明（レジンコーテッドサンドが乾態）が認められることを看過したものであり，上記甲１発明を前提とする審決の進歩性判断には，誤りがある。
(1)    甲１発明の認定の誤り
審決は，甲１の記載（実施例３）から，甲１発明を認定する。しかしながら，甲１の記載は，次のとおりである。


①【請求項１】には，フェノール系樹脂粘結剤を耐火骨材に混合して調製されるレジンコーテッドサンドを型内に充填し，この型内に水蒸気を吹き込んでフェノール系樹脂粘結剤を硬化させることを特徴とする鋳型の製造方法に関する発明が記載され，【請求項２】には，耐火骨材の表面に被覆されたフェノール系樹脂粘結剤が室温において固形であることが記載されている。このように，甲１には，フェノール系樹脂粘結剤を耐火骨材に混合して，室温で固形のフェノール樹脂粘結剤を被覆したレジンコーテッドサンドを調製し，次いで，レジンコーテッドサンドを型内に充填した後，この型内に水蒸気を吹き込んでフェノール系樹脂粘結剤を硬化させることを特徴とする鋳型の製造方法に関する発明が記載されている。②【００１３】には，粘結剤としてレゾール型のフェノール系樹脂を用いることが記載され，【００１８】には，アルカリ性の触媒を用いてレゾール型フェノール樹脂（アルカリレゾール樹脂）を調製することが記載されている。このように，フェノール系樹脂粘結剤としてアルカリレゾール樹脂を使用することが，甲１には記載されている。
③【００２６】【００２７】【００２９】には，加熱した耐火骨材に，溶剤に溶解したフェノール樹脂系粘結剤溶液を混合して，耐火骨材の表面に被覆したフェノール系樹脂粘結剤が室温で固形となった，粒状でさらさらしたレジンコーテッドサンドを製造することが記載されている。加熱した耐火骨材にフェノール樹脂系粘結剤溶液を混合すると，まず耐火骨材の表面がフェノール樹脂系粘結剤溶液で被覆され，次いで，フェノール樹脂系粘結剤溶液の溶剤が耐火骨材の熱で蒸散されるのは自明であり，レジンコーテッドサンドが粒状でさらさらしたものであれば，【０００５】に記載されたとおり，レジンコーテッドサンドは，常温で流動性を有する乾態であることが自明である。
④【００３３】【００３８】【００４１】【００４４】【００４８】【００５１】【００５４】には，レジンコーテッドサンドを加熱された型内に充填することが記載されており，また，この型は，目的とする鋳型を与えるものであることは自明である。⑤【００３３】には，鋳型を乾燥機に入れて乾燥することが記載されている。そうすると，甲１の記載からは，次の甲１Ａ発明が認められる（下線部は，甲１発明との実質的な差異）。
「予め加熱した耐火骨材にアルカリレゾール樹脂溶液を混合して，耐火骨材の表面をアルカリレゾール樹脂溶液にて被覆すると共に，アルカリレゾール樹脂溶液の溶剤を耐火骨材の熱で蒸散せしめることにより，常温流動性を有する乾態のレジンコーテッドサンドを製造し，次いでレジンコーテッドサンドを，加熱された，目的とする鋳型を与える型内に充填した後，水蒸気を通気させて，型内でレジンコーテッドサンドを硬化せしめ，更に鋳型を乾燥機に入れて乾燥することにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
以上から，審決の甲１発明の認定には，誤りがある。
(2)一致点の認定の誤り
本件訂正発明１と甲１Ａ発明とを対比すると，両者は，次の点で一致する。「予め加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂溶液を混練乃至は混合して，該鋳物砂の表面を該アルカリレゾール樹脂溶液にて被覆すると共に，かかるアルカリレゾール樹脂溶液の溶剤を該鋳物砂の熱にて蒸散せしめることにより，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで該粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内で該粉末状樹脂被覆砂を硬化せしめ，更に乾燥機に入れて乾燥せしめることにより，目的とする鋳型を得るようにした鋳型の製造方法。」以上から，審決の一致点の認定には，誤りがある。
(3)相違点の認定の誤り
本件訂正発明１と甲１Ａ発明とを対比すると，従前の相違点１とは異なり，両者は，次の点で相違する。
【相違点１①】本件訂正発明１では，鋳物砂の表面をアルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆するようにしているのに対して，甲１Ａ発明では，鋳物砂の表面を被覆するアルカリレゾール樹脂溶液は水溶液であるといえない点。【相違点１②】本件訂正発明１では，アルカリレゾール樹脂水溶液の水分を鋳物砂の熱にて蒸散せしめるのに対して，甲１Ａ発明では，鋳物砂の熱にて蒸散するのはアルカリレゾール樹脂溶液の溶剤であって，水といえない点。【相違点１③】本件訂正発明１では，水分率が０.５％以下の粉末状樹脂被覆砂を製造するのに対して，甲１Ａ発明では，製造された粉末状樹脂被覆砂の水分率が０.５％以下であるといえない点。
【相違点２】本件訂正発明１では，乾燥空気又は加熱乾燥空気を成形型に通気せしめるのに対して，甲１Ａ発明では，鋳型を乾燥機に入れるようにしている点。以上から，審決の相違点の認定には，誤りがある。
(4)相違点の判断の誤り
甲２発明は，次の構成を有しており，相違点１①～相違点１③に係る本件訂正発明１の構成を有する。
「予め加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂水溶液を混練乃至は混合して，該鋳物砂の表面を該アルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆すると共に，かかるアルカリレゾール樹脂水溶液の水分を該鋳物砂の熱にて蒸散せしめることにより，水分率が０．５％以下の，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで該粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填する，鋳型の製造方法。」
甲１Ａ発明と甲２発明とは，あらかじめ加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂溶液を混練ないし混合して常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造するという，粉末状樹脂被覆砂の製造方法の技術の点で共通し，粉末状樹脂被覆砂を製造するに当たって，常温において乾態自由流動性を保持することという共通の課題を有する（甲１の【００２９】，甲２の【００１１】参照）から，甲１発明において，粉末状樹脂被覆砂を製造する際に，甲２発明を適用する動機付けがある。そうすると，相違点２は，審決が判断するとおり容易想到であるから，本件訂正発明１は，甲１Ａ発明と甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
２取消事由２（進歩性の判断の誤りその２）
前記のとおり，原告は，甲２発明の認定，及び甲１発明と甲２発明とを組み合わせることが容易でないとの審決の認定判断は，争わない。しかしながら，甲１発明を前提とした審決の進歩性判断の過程には，次のとおりの誤りがあり，改めて，甲１Ａ発明を前提とした進歩性判断がされるべきである。①審決は，[1]甲１発明の「５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤（レゾール樹脂）」は，独立した運動性を失って固化した状態であるゲルとして存在していると認定する。


しかしながら，審決が，溶質が溶解して溶液の粘度が３０ポアズであるときはゲルであることの根拠として示した特開平２－１１２号公報（甲７）及び特表平１１－５１２７４０号公報（甲８）の水性ゲルは，いずれも，液体である（甲７の３頁左上欄１５～１７行目，甲８の７頁１１～１２行目）。このほか，上記レゾール型フェノール樹脂粘結剤の粘度の程度である溶液の例がある（特公平６－２５２０９号公報〔甲２４の１〕の【請求項７】【請求項８】，特公平７－５７７８５号公報〔甲２４の２〕の【請求項４】，特開平６－８０７１１号公報〔甲２４の３〕の【請求項２】，特開２０００－９５８２１号公報〔甲２４の４〕の【請求項３】）。②審決は，上記レゾール型フェノール樹脂粘結剤は水溶液の状態ではない，と認定する。
しかしながら，上記レゾール型フェノール樹脂粘結剤は，溶剤（溶媒）となり得るものが水しかないことからみて，水溶液である。
③審決は，上記レゾール型フェノール樹脂粘結剤（レゾール樹脂）が水溶液の状態でないということによって，「樹脂量が重量比で２％の湿状態のレジンコーテッドサンド」「水蒸気を通気させ」るという事項が一体的に構成されると認定し，他方，甲２発明のアルカリレゾール樹脂が水溶液の状態であるということによって，「予め加熱された珪砂（耐火骨剤）」「常温において乾体自由流動性を保持する有機粘結剤被覆砂」「高い温度によって水蒸気や硬化剤となる分解ガスを発生させ」るという事項が一体的に構成されていると認定する。
しかしながら，水溶液の状態でない場合でも乾態のレジンコーテッドサンドが得られるものであるから，水溶液の状態でないことと，レジンコーテッドサンドが湿状態であることとの間には，必然的な関係はない。
第４被告の反論
１取消事由１（進歩性の判断の誤りその１）に対して原告は，甲１の記載から，甲１Ａ発明が認定できると主張する。しかしながら，甲１Ａ発明は，次のとおり，甲１から都合のよい表現のみを抽出し，さらに，本件訂正発明１から部分的に抽出した表現を加えたものであり，恣意的に創作されたものにすぎない。
①原告は，甲１Ａ発明が，「アルカリレゾール樹脂溶液」を用いるとする。しかしながら，甲１においては，「レゾール型のフェノール系樹脂」や「レゾール型フェノール樹脂」なる表現は認められるものの，「アルカリレゾール樹脂溶液」なる表現はもちろんのこと，「アルカリレゾール樹脂」なる表現も，一切，使用されていない。②原告は，甲１Ａ発明では，「常温流動性を有する乾態のレジンコーテッドサンド」が得られるとする。しかしながら，甲１においては，「常温流動性を有する乾態のレジンコーテッドサンド」なる表現は，一切，使用されていない。甲１の実施例３で得られるレジンコーテッドサンドが湿態状であることは，甲１の記載から明白である（【００３６】【００４０】）。
甲１の【００２９】の記載は，そこに開示の鋳型の製造方法において用いられる各種のレジンコーテッドサンドについての，好ましい一つを示すにすぎないものであり，直ちに甲１発明に当てはまるものではない。現に，甲１には，常温において乾体自由流動性を保持するレジンコーテッドサンドだけではなく，「湿態状の」と明記されたレジンコーテッドサンドについての記載もある（【００３６】【００３８】【００３９】【００４１】参照）。
以上のとおり，審決が認定する甲１発明は，甲１の記載からみて正当なものであって，審決の甲１発明の認定，相違点の認定判断には，誤りはない。２取消事由２（進歩性の判断の誤りその２）に対して①甲１発明の「５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤（レゾール樹脂）」がゲルとして存在するものでないことは，認める。
しかしながら，この誤りは，審決の結論に影響を与えるものではない。②原告は，上記レゾール型フェノール系樹脂粘結剤が，水溶液であると主張する。
しかしながら，周囲の気圧が５０トールである場合の水の沸点とフェノールの沸点とにかんがみると，７０℃まで脱液すれば，水の全部又は大部分が蒸発（気化）し，フェノールのみが残存しているはずであるから，上記レゾール型フェノール系樹脂粘結剤は，水溶液として認識されるものではない。③原告は，水溶液の状態でないことと，レジンコーテッドサンドが湿状態であることとの間には，必然的な関係はない，と主張する。しかしながら，仮に，水溶液の状態でない場合でも乾態のレジンコーテッドサンドが得られるとしても，本件訂正発明１は，アルカリレゾール樹脂水溶液を用いて，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造するものであるから，甲１発明に基づいて本件訂正発明１の進歩性を否定することはできない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
本件訂正明細書（甲１８）によれば，本件訂正発明は，次のとおりと認められる。
(1)技術分野
本件訂正発明は，鋳型の製造方法に係り，特に，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆鋳物砂を用いた鋳造用鋳型の製造方法に関する。（【０００１】）
(2)背景技術
従来から，水溶性アルカリレゾール樹脂を，粘結剤（バインダー）として用い，その水溶液にて鋳物砂の表面を被覆して得られるレジン・コーテッド・サンド（ＲＣＳ：樹脂被覆砂）により，目的とする鋳造用鋳型を製造する方法が知られている。しかしながら，そのような鋳造用組成物にあっては，アルカリレゾール樹脂が，水溶液形態のバインダーとして用いられるため，粒状耐火材料に配合せしめられると，湿態（湿潤状態）の組成物となり，その取扱い性や鋳型成形型への充填性，保存期間等において，大きな問題を有するものであった。
このため，粉末状の水溶性アルカリレゾール樹脂（フェノラート樹脂）を水に接触させて硬化せしめることにより，目的とする鋳型を製造する方法が明らかにされている。そこでは，粉末状のバインダーが使用されているところから，乾態（乾燥状態）の鋳型材料（組成物）が得られるものの，粉末状のバインダーを製造するには，所定の樹脂水溶液を作製した後，それを固体状態まで脱水，濃縮する必要があり，コストアップを伴うという問題が新たに発生した。（【０００２】～【０００４】）
(3)解決課題
本件訂正発明の解決課題は，アルカリレゾール樹脂水溶液を用いつつ，経時変化が著しく少なく，かつ，充填性の良好な，常温流動性を有する乾態の粉末状乾燥鋳物砂組成物を製造し，これを用いて，鋳型強度の良好な鋳型を有利に製造する方法を提供することである。（【０００６】）
(4)解決手段・実施形態


①本件訂正発明の大きな特徴は，粘結剤としてアルカリレゾール樹脂水溶液を用いるととともに，そのようなアルカリレゾール樹脂水溶液にて鋳物砂の表面を被覆するに際して，その含有水分を同時に蒸散せしめるようにすることにより，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂（アルカリ性の乾燥砂粒子）を，乾燥鋳物砂組成物として得るようにしたところである。（【００１９】）②本件訂正発明は，上記(3)の課題を解決するために，あらかじめ加熱された鋳物砂にアルカリレゾール樹脂水溶液を混練ないしは混合して，鋳物砂の表面を該アルカリレゾール樹脂水溶液にて被覆するとともに，かかるアルカリレゾール樹脂水溶液の水分を鋳物砂の熱にて蒸散せしめることにより，水分率が０.５％以下の，常温流動性を有する乾態の粉末状樹脂被覆砂を製造し，次いで，粉末状樹脂被覆砂を，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内で粉末状樹脂被覆砂を硬化せしめ，さらに，乾燥空気又は加熱乾燥空気を成形型内に通気せしめることにより，目的とする鋳型を得るとの構成をとった。（【０００７】）
そして，前記鋳物砂は，あらかじめ１００～１４０℃の温度に加熱せしめられていることが望ましい。（【０００８】【００２４】）
③アルカリレゾール樹脂水溶液の水分を迅速に蒸散せしめるための手段として，鋳物砂とアルカリレゾール樹脂水溶液との混練ないし混合操作を，減圧下において行えば，減圧作用によって，アルカリレゾール樹脂水溶液中の水分がより一層効果的に除去され得て，目的とする乾態の粉末状樹脂被覆砂を有利に得ることができる。
（【０００９】【００２５】【００２６】）
このような減圧下における水分の蒸散に際しては，鋳物砂をあらかじめ加熱しておくことにより，より一層効果的な水分の除去が可能となるが，加熱温度としては，水分の蒸散効率の観点から，一般に，４０～９０℃，好ましくは５０～８０℃程度の温度が採用されることとなる。（【００１０】【００２７】）④アルカリレゾール樹脂水溶液の水分の蒸散は，樹脂の硬化が進む前に迅速に行われる必要があり，一般に５分以内，好ましくは２分以内に含有水分を飛ばして，乾態の粉末状樹脂被覆砂とする必要がある。（【００２３】）⑤本件訂正発明においては，成形型内に充填された乾燥鋳物砂組成物の硬化は，水蒸気の通気のみによって行われ得るが，必要に応じて，アルキレンカーボネート及び／又は有機エステルを，通気せしめられる水蒸気と共に，又は，水蒸気とは別個に，乾燥空気又は加熱乾燥空気の通気に先立ち，成形型内に導入して，樹脂のより一層迅速な硬化を図るようにすることも可能である。（【００１３】【００３３】【００３４】【００３６】）
⑥本件訂正発明においては，樹脂の硬化に寄与させるべく，炭酸ガスが，水蒸気と共に，又は，水蒸気とは別個に，乾燥空気又は加熱乾燥空気の通気に先立ち，成形型内に通気せしめられるようにされる。（【００１４】【００３５】【００３６】）⑦鋳型の造型に際しては，かかる成形型が加熱されていることが望ましく，一般に，１００℃以上の温度に，特に１２０～１５０℃の温度に加熱されていることが，望ましい。このような温度に加熱された成形型を用いることによって，充填された乾燥鋳物砂組成物の硬化を，水蒸気によって，より一層効果的に進行せしめ得て，得られる鋳型の強度をより一層有利に向上せしめ得る。（【００１６】【００３１】）
(5)発明の効果
本件訂正発明によれば，①アルカリレゾール樹脂水溶液を用いた鋳型の製造に際して，目的とする鋳型を与える鋳物砂組成物（ＲＣＳ）が，その製造時，直接に，水分率が０.５％以下の乾態の粉末状態において調製され得るので，[1]鋳物砂組成物の取扱い性が容易となること，[2]鋳物砂組成物の経時変化が著しく少ないので，長期保存が有利に実現され得ること，[3]成形型の成形キャビティ内への充填性が著しく向上し，複雑な形状の鋳型の造型も有利に実現されること，[4]得られた鋳型の強度を効果的に向上せしめ得ること，との効果を，②目的とする鋳型を与える成形型の成形キャビティ内に充填された鋳物砂組成物の硬化が，水蒸気の通気によって進行せしめられ得ることから，[1]従来の有機硬化剤を用いた場合のように高価な装置を必要としないこと，[2]環境にも悪影響を及ぼすことなく優れた特性を有する鋳型を得られること，との効果を，それぞれ奏する。（【００１７】【００１８】【００２８】～【００３０】）
２取消事由１（進歩性の判断の誤りその１）について
(1)甲１の記載
甲１には，次の記載がある（下線部は，本判決による。）。
ア特許請求の範囲
「フェノール系樹脂粘結剤を耐火骨材に混合して調製されるレジンコーテッドサンドを型内に充填し，この型内に水蒸気を吹き込んでフェノール系樹脂粘結剤を硬化させることを特徴とする鋳型の製造方法。」【請求項１】
「耐火骨材に混合して耐火骨材の表面に被覆されたフェノール系樹脂粘結剤が室温において固形であることを特徴とする請求項１に記載の鋳型の製造方法。」【請求項２】
イ技術分野
「本発明は，鋳造に用いられる鋳型に関するものである。」【０００１】
ウ従来技術
「この特殊鋳型の一つである熱硬化性鋳型には，シェルモールド法，小松ＫＹ法などがある。これらの粘結剤にはフェノール樹脂が使用され，耐火骨材の表面を熱硬化性樹脂粘結剤で被覆して調製される常温で自由流動性を持ったレジンコーテッドサンドが用いられている。そして，ガスバーナーや電気ヒーターなどで２５０℃以上に加熱した型の表面にレジンコーテッドサンドを熱融着させて鋳型を作るダンプボックス方式や，あるいは加熱した金型のキャビティにレジンコーテッドサンドを吹き込んで粘結剤を熱硬化させて鋳型を作る方式がある。しかしこの場合，生産性を向上させるために，型の温度をより高くする必要があるという問題があり，またこのように高温で加熱をすると，フェノール樹脂が硬化する際にその急激な反応に伴ってアンモニアガスやホルムアルデヒド，フェノールなどが発生し，作業環境の悪化を招くという問題がある。」【０００５】
エ解決課題
「本発明は上記の点に鑑みてなされたものであり，型をさほど高温に加熱する必要がなく，短時間で安定して鋳型を製造することができ，また有害化学物質を用いる必要なくしかも有毒ガスが発生することなく鋳型を製造することができる鋳型の製造方法を提供することを目的とするものである。」【０００９】
オ解決手段


「本発明に係る鋳型の製造方法は，フェノール樹脂系粘結剤を耐火骨材に混合して調製されるレジンコーテッドサンドを型内に充填し，この型内に水蒸気を吹き込んで粘結剤を硬化させることを特徴とするものである。尚，本出願人はこの方法をスチームブロー成形法（Steamblowmoldingprocess）と呼んでいる。」【００１０】「また請求項２の発明は，フェノール系樹脂粘結剤が室温において固形であることを特徴とするものである。」【００１１】
カ実施形態
「本発明において粘結剤としては，レゾール型，ノボラック型，ベンジリックエーテル型などのフェノール系樹脂を用いるものであり，これらに硬化剤としてノボラック型，レゾール型のフェノール樹脂，ヘキサメチレンテトラミン，イソシアネート化合物などを，また硬化触媒として有機及び無機酸などをそれぞれ配合し，加熱硬化型の自硬化性にして使用することができるものである。」【００１３】
「フェノール系樹脂はフェノール類とホルムアルデヒド類を反応触媒の存在下で反応させることによって調製することができる。」【００１４】
「また反応触媒は，ノボラック型フェノール樹脂を調製する場合は，塩酸，硫酸，リン酸などの無機酸，あるいはシュウ酸，パラトルエンスルホン酸，ベンゼンスルホン酸，キシレンスルホン酸などの有機酸，さらに酢酸亜鉛などを用いることができる。またレゾール型フェノール樹脂を調製する場合は，アルカリ土類金属の酸化物や水酸化物を用いることができ，さらにジメチルアミン，トリエチルアミン，ブチルアミン，ジブチルアミン，トリブチルアミン，ジエチレントリアミン，ジシアンジアミドなどの脂肪族の第一級，第二級，第三級アミン，Ｎ，Ｎ－ジメチルベンジルアミンなどの芳香環を有する脂肪族アミン，アニリン，１，５－ナフタレンジアミンなどの芳香族アミン，アンモニア，ヘキサメチレンテトラミンなどや，その他二価金属のナフテン酸や二価金属の水酸化物等を用いることもできる。」【００１
８】
「ここで，上記のノボラック型フェノール樹脂とレゾール型フェノール樹脂は，それぞれ単独で使用する他，必要に応じて両者を任意の割合で混合して使用することもできる。」【００
１９】
「ノボラック型フェノール樹脂の硬化剤としては，レゾール型フェノール樹脂，エポキシ樹脂，イソシアネート化合物，ヘキサメチレンテトラミン，トリオキサン，テトラオキサン，アセタール樹脂などを用いることができる。またレゾール型フェノール樹脂の硬化剤としては，ノボラック型フェノール樹脂，エポキシ樹脂，イソシアネート化合物，有機エステル，アルキレンカーボネートなどを用いることができ，レゾール型フェノール樹脂の硬化触媒としては，塩酸，硫酸等の無機酸や塩化アルミニウム，塩化亜鉛等の無機化合物や，ベンゼンスルホン酸，フェノールスルホン酸，キシレンスルホン酸等の有機酸などを用いることができる。」【００２０】
「またフェノール系樹脂粘結剤を希釈して使用する場合，希釈用の溶剤としてはアルコール類，ケトン類，エステル類，多価アルコールなどを用いることができる。」【００２１】「さらに，フェノール系樹脂粘結剤には，粘結剤やこの粘結剤を用いて調製したレジンコーテッドサンドの吸湿性，製造した鋳型の吸湿性や強度の低下を小さくするために，エチレンビスオレイン酸アマイド，エチレンビスステアリン酸アマイド，メチレンビスステアリン酸アマイド，オキシステアリン酸アマイド，パルミチン酸アマイド，ステアリン酸カルシウム，ステアリン酸アルミニウム，ステアリン酸亜鉛などの脂肪族系ワックスや，カルナバワックス，オレフィンワックス等の撥水剤，γ－アミノプロピルトリエトキシシラン，γ－（２－アミノエチル）アミノプロピルトリメトキシシラン，γ－グリシドキシプロピルトリメトシキシラン等のカップリング剤を使用することができる。」【００２２】「そして上記のフェノール系樹脂粘結剤をけい砂などの耐火骨材の表面に被覆することによって，レジンコーテッドサンドを得ることができるものである。」【００２３】「耐火骨材にフェノール系樹脂粘結剤を被覆するにあたっては，ドライホットコート法，コールドコート法，セミホットコート法，粉末溶剤法などで行なうことができる。」【００２４】「ドライホットコート法は，固形のフェノール系樹脂粘結剤を１３０～１８０℃に加熱した耐火骨材に添加して混合し，耐火骨材による加熱によって固形フェノール系樹脂粘結剤を溶融させて，フェノール系樹脂粘結剤で耐火骨材の表面をコートさせ，しかる後にこの混合を保持したまま冷却することによって，粒状でさらさらしたレジンコーテッドサンドを得る方法である。」【００２５】
「コールドコート法は，フェノール系樹脂粘結剤をそのままで，あるいはメタノールなどの溶剤に溶解して液状になし，これを耐火骨材に添加して混合し，溶剤を揮発させたりすることによって，さらさらとしたあるいは湿態状のレジンコーテッドサンドを得る方法である。」
【００２６】
「セミホットコート法は，上記溶剤に溶解した液状のフェノール系樹脂粘結剤を５０～９０℃に加熱した耐火骨材に添加混合することによってレジンコーテッドサンドを得る方法である。」
【００２７】
「粉末溶剤法は，固形のフェノール系樹脂粘結剤を粉砕し，この粉砕粘結剤を耐火骨材に添加してさらにメタノールなどの溶剤を添加し，これを混合することによってレジンコーテッドサンドを得る方法である。」【００２８】


「以上のいずれの方法においても粒状でさらさらした，あるいは湿態状のレジンコーテッドサンドを得ることができるが，作業性などの点においてドライホットコート法やセミホットコート法で得た，耐火骨材の表面に被覆したフェノール系樹脂粘結剤が室温で固体となった，粒状でさらさらしたレジンコーテッドサンドが好ましい。」【００２９】「上記のように型１内にレジンコーテッドサンド２を充填した後，型１の注入孔４からホッパー７を外すと共に図１(c)のように水蒸気パイプ１０を接続し，コック１１を開いて型１の成形用空所３内に水蒸気を吹き込む。この水蒸気としては，飽和水蒸気をさらに加熱してその飽和温度以上に上げた過熱蒸気を用いることもできる。水蒸気は型１内に充填されたレジンコーテッドサンド２の粒子間を通過してレジンコーテッドサンド２を加熱した後，網５を通してベントホール６から排出される。このように水蒸気を吹き込むことによって，型１内のレジンコーテッドサンド２の全体を瞬時に加熱し，熱硬化性樹脂粘結剤の硬化を促進させると共に硬化に至らせることができる。従って，型１を高温に加熱しておく必要なく，水蒸気による加熱で熱硬化性樹脂粘結剤を硬化させることができるものであり，また型１内のレジンコーテッドサンド２の全体を水蒸気によって均一に短時間で加熱することができ，安定して短時間に熱硬化性樹脂粘結剤を硬化させることができるものである。しかも，硬化剤や硬化触媒のような有害化学物質の蒸気を型１内に吹き込む場合のような，作業環境を悪化させるようなこともなくなるものである。型１内のレジンコーテッドサンド２の熱硬化性樹脂粘結剤を硬化させるこの水蒸気としては，温度が１１０～１８０℃程度，蒸気圧が１.５～１０kgf/cm２程度のものが好ましく，このように比較的低温の水蒸気によって熱硬化性樹脂粘結剤を硬化させることができ，高温で加熱して熱硬化性樹脂粘結剤を硬化させる場合のような，急激な硬化反応に伴ってアンモニアやホルムアルデヒド，フェノールなどのガスが発生することを抑制することができるものであり，またこれらのガスが多少発生しても，水蒸気の水分に吸収されて洗い流され，作業環境を悪化させる臭気の発生を防ぐことができるものである。」【００３２】
「上記のように型１内に充填したレジンコーテッドサンド２の粘結剤を硬化させることによって，型１内で鋳型を成形することができるものであり，鋳型は型１を割ることによって取り出すことができる。ここで，型１内に吹き込んだ水蒸気が凝縮することを防止するために，型１を予め加熱しておいてもよい。また水蒸気によって鋳型内に含有されることになる水分を除去するために，鋳型を乾燥機などに入れて乾燥するようにしてもよい。」【００３３】
キ実施例
①実施例１
「反応容器にフェノール７５２重量部，３７％ホルマリン８７５重量部，ナフテン酸鉛１.５重量部を仕込み，約６０分を要して還流させ，そのまま３時間反応させた。このものを常圧で１１０℃まで脱水した後，５０トールの減圧下，１２０℃まで脱液を行ない，半固体状のベンジリックエーテル型フェノール樹脂を得た。得られたこの樹脂７００重量部に芳香族炭化水素系溶剤（エクソン化学株式会社製「ソルベッソ１５０」）を３００重量部加えて溶解させ，２５℃における粘度が７０センチポアズのフェノール系樹脂粘結剤を得た。次に，フラッタリーけい砂１０ｋｇをワールミキサーに入れ，このフェノール系樹脂粘結剤２００ｇを加えて９０秒間混練し後，ワールミキサーから払い出すことによって，液量が重量比率で２％の湿態状のレジンコーテッドサンドを得た。次に，図１(a)のような直径５０mm，高さ５０mmの円筒状の成形用空所３を設けた型１を用い，レジンコーテッドサンド２をホッパー７から１kgf/cm２の空気圧で１０秒間吹き込むことによって，図１(b)のように型１に吹き込み充填した。次いでこの型１に図１(c)のように水蒸気パイプ１０を接続し，温度１５１℃，蒸気圧５kgf/cm２   の水蒸気を６０秒間吹き込んだ後，直ちに型１から脱型することによって，直径５０mm，高さ５０mmの円筒状の評価用鋳型を得た。」【００３５】～【００３７】
②実施例２
「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例１と同様にして評価用鋳型を得た。」【００３８】
③実施例３
「反応容器にフェノール７５２重量部，３７％ホルマリン９７３重量部，水酸化リチウム６重量部を仕込み，約６０分を要して６５℃まで昇温させ，そのまま３時間反応させた。このものを５０トールの減圧下，７０℃まで脱液を行なうことによって，２５℃における粘度が３０ポアズのレゾール型フェノール樹脂のフェノール系樹脂粘結剤を得た。このフェノール系樹脂粘結剤を用い，後は実施例１と同様にして評価用鋳型を得た。」【０
０３９】【００４０】
④実施例４
「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例３と同様にして評価用鋳型を得た。」【００４１】
⑤実施例５
「反応容器にフェノール９４０重量部，３７％ホルマリン４０５重量部，シュウ酸３.７６重量部を仕込み，約６０分を要して還流させ，そのまま３時間反応させた。このものを常圧で１８０℃まで脱液することによって，２５℃における粘度が８０ポアズのノボラック型フェノール樹脂のフェノール系樹脂粘結剤を得た。」【００４２】
⑥実施例６
「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例５と同様にして評価用鋳型を得た。」【００４４】
⑦実施例７
「反応容器にフェノール９４０重量部，３７％ホルマリン６４９重量部，シュウ酸４.７重量部を仕込み，約６０分を要して還流させ，そのまま１２０分間反応させた。このものを常圧で内温１６０℃まで脱水を行なった後，１００トールで減圧脱水を行なうことによって，軟化点が９５℃のノボラック型フェノール樹脂のフェノール系樹脂粘結剤を得た。次に，１４５℃に加熱したフラッタリーけい砂３０ｋｇをワールミキサーに入れ，このフェノール系樹脂粘結剤を４５０ｇ加えて３０秒間混練した後，ヘキサメチレンテトラミン６７.５ｇを４５０ｇの水に溶解させたものを添加し，砂粒が崩壊するまで混練した。次いでさらにステアリン酸カルシウム３０ｇを添加し，３０秒間混練した後にこれを払い出してエアーレーションを行ない，樹脂量が重量比で１.５％のさらさらしたレジンコーテッドサンドを得た。
このレジンコーテッドサンドを用いる他は，実施例１と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００４５】～【００４７】
⑧実施例８


「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例７と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００４８】
⑨実施例９
「反応容器にフェノールを６８０重量部，３７％ホルマリンを６８０重量部，ヘキサメチレンテトラミンを１０１重量部仕込み，約６０分を要して７０℃まで昇温させ，そのまま５時間反応させた。このものを１００トールで９０℃まで減圧脱水を行なった後，バットに払い出し，冷却することによって，軟化点が８０℃のレゾール型フェノール樹脂のフェノール系樹脂粘結剤を得た。このフェノール系樹脂粘結剤を用い，ヘキサメチレンテトラミンを使用しない他は，実施例７と同様にして樹脂量が重量比で１．５％のさらさらしたレジンコーテッドサンドを得た。
このレジンコーテッドサンドを用いる他は，実施例１と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００４９】【００５０】
⑩実施例１０
「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例９と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００５１】
⑪実施例１１
「実施例７で得たノボラック型フェノール樹脂１３５ｇ，実施例９で得たレゾール型フェノール樹脂３１５ｇを混合してフェノール系樹脂粘結剤として用いるようにした他は，実施例９と同様にして樹脂量が重量比で１.５％のさらさらしたレジンコーテッドサンドを得た。このレジンコーテッドサンドを用いる他は，実施例１と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００５２】【００５３】
⑫実施例１２
「型１を予め１００℃に加熱して用いるようにした他は，実施例１１と同様にして評価用鋳型を得た。尚，この実施例では，水蒸気の吹き込み時間を１５秒，３０秒，６０秒の三段階に設定してそれぞれ行なった。」【００５４】
ク発明の効果
「上記のように本発明は，フェノール系樹脂粘結剤を耐火骨材に混合して調製されるレジンコーテッドサンドを型内に充填し，この型内に水蒸気を吹き込んで粘結剤を硬化させるようにしたので，水蒸気によって型内のレジンコーテッドサンドの全体を瞬時に加熱してフェノール系樹脂粘結剤を硬化させることができ，型を高温に加熱しておく必要なく，安定して短時間に鋳型を造型することができるものであり，しかも硬化剤や硬化触媒のような有害化学物質の蒸気を型内に吹き込む場合や，型を高温に加熱してフェノール系樹脂粘結剤を硬化させる場合のような，有害物質によって作業環境を悪化させるようなことがなくなるものである。」【００６８】
「また請求項２の発明のように，耐火骨材に混合して耐火骨材の表面に被覆されたフェノール系樹脂粘結剤が室温において固形である場合には，粒状でさらさらしたレジンコーテッドサンドを得ることができ，鋳型を製造する際の作業性が良好になるものである。」【００６９】
(2)甲１発明の認定について
上記(1)の記載によれば（下線部参照），審決の認定と同様に，次の甲１発明を認めることができ，審決の甲１発明の認定には誤りはない。「フラッタリーけい砂に，５０トールの減圧下で７０℃まで脱液を行った２５℃における粘度が３０ポアズであるレゾール型フェノール樹脂粘結剤を混練して，樹脂量が重量比で２％の湿状態のレジンコーテッドサンドを製造し，次いでレジンコーテッドサンドを，加熱された，目的とする鋳型を与える成形型内に充填した後，水蒸気を通気させて，かかる成形型内でレジンコーテッドサンドを硬化せしめ，更に鋳型を乾燥機に入れて乾燥せしめることにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
また，この甲１発明は，実施例３，４に基づくものであるところ，甲１の記載から認められる発明中，本件訂正発明１に最も構成が近接するものであって，本件訂正発明１と対比する引用発明として，甲１発明を選択した審決の認定にも誤りはない。すなわち，実施例１，２は，ベンジリックエーテル型フェノール樹脂を，実施例５～８は，ノボラック型フェノール樹脂を，実施例９，１０は，アンモニアレゾール樹脂を，実施例１１，１２は，ノボラック型フェノール樹脂とアンモニアレゾール樹脂を混合したものを，それぞれ，用いたものであり，フェノールとホルムアルデヒドとをアルカリ（土類）金属の水酸化物を触媒として反応させて得られたレゾール型フェノール樹脂を用いているのは，実施例３，４のみである。
(3)原告の主張について
原告は，甲１の記載から次の甲１Ａ発明が認められると主張する（下線部は，甲１発明との実質的な差異）。
「予め加熱した耐火骨材にアルカリレゾール樹脂溶液を混合して，耐火骨材の表面をアルカリレゾール樹脂溶液にて被覆すると共に，アルカリレゾール樹脂溶液の溶剤を耐火骨材の熱で蒸散せしめることにより，常温流動性を有する乾態のレジンコーテッドサンドを製造し，次いでレジンコーテッドサンドを，加熱された，目的とする鋳型を与える型内に充填した後，水蒸気を通気させて，型内でレジンコーテッドサンドを硬化せしめ，更に鋳型を乾燥機に入れて乾燥することにより，目的とする鋳型を得る，鋳型の製造方法。」
ところで，発明とは，自然法則を利用した技術思想の創作であり，自然法則上の制約からも，また，発明者の創作意図としても，一まとまりの技術事項として構成されるものであるから，明細書などの同一の文献の中に，発明の各構成要素が複数の候補から選択できるものとして記載されているような場合であっても，その選択肢の組合せの全ての類型が，当然に，当該文献に発明の構成として開示されているものと解することはできない。そして，引用文献である甲１には，上記(1)のとおり，あらかじめ加熱したフラッタリーけい砂を用い，また，さらさらしたレジンコーテッドサンドを得たとする実施例７～１２が記載されているが，いずれも，アルカリレゾール樹脂を用いたものではない。したがって，甲１には，あらかじめ加熱したフラッタリーけい砂にアルカリレゾール樹脂のフェノール樹脂粘結剤を加えて常温流動性を有する乾態のレジンコーテッドサンドを得た発明は，記載されていないというべきである。
原告は，【００２４】～【００２９】には，粒状でさらさらしたレジンコーテッドサンドを得ることができることや，そのようなレジンコーテッドサンドが好ましいとの記載があることから，アルカリレゾール樹脂を用いた乾態のレジンコーテッドサンドが開示されていると主張する。


主文
１被告（反訴原告）らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する平成２１年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の本訴請求及び被告（反訴原告）らの反訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴ともに，これを１０分し，その７を被告（反訴原告）らの負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴請求
(1)被告らは，原告に対し，連帯して１１００万円及びこれに対する平成２１年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告らは，原告に対し，被告Ａを代表とする「原告の研究不正疑惑の解消を要望する会（フォーラム）」のホームページにおける別紙１「記事目録」の１(1)及び(2)に記載した文言並びに同別紙の２中に「大学宛再告発文」として引用，記載した文言を削除せよ。
(3)被告らは，前項のホームページに，別紙２「謝罪文目録」記載の謝罪文を同別紙記載の条件で掲載せよ。
２反訴請求
原告（反訴被告）は，被告（反訴原告）らに対し，それぞれ６２２万０５６２円並びにうち７２万０５６２円に対する平成２２年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員及びうち５５０万円に対する同年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本訴事件は，金属材料科学分野の研究者であって，国立大学法人Ｅ大学（以下「Ｅ大学」という。）の総長であった原告が，被告Ａを代表者とする「原告の研究不正疑惑の解消を要望する会（フォーラム）」のホームページ（以下「本件ホームページ」という。）上において，原告が過去に発表した金属材料科学分野に関する論文にねつ造ないしは改ざんがあるとしてＥ大学に対し原告を告発する旨の被告ら作成の文書が掲載された結果，原告の名誉が毀損されたと主張し，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償として，連帯して１１００万円及びこれに対する不法行為日（上記文書が最初に本件ホームページ上に掲載された日）である平成２１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，名誉回復処分（民法７２３条）として，本件ホームページ上における上記文書記載の記事の削除及び謝罪文の掲載を求める事案である。
反訴事件は，被告（反訴原告）らが，①原告による本訴提起が被告らからの研究不正疑惑の追及を阻止するために行われた不当提訴に当たるとともに，②本訴提起の理由等をマスコミに公表した原告の行為が被告らに対する名誉毀損に当たると主張し，原告（反訴被告）に対し，不法行為に基づく損害賠償として，それぞれ６２２万０５６２円（被告ら４名分合計２４８８万２２４８円）並びにうち７２万０５６２円（①に基づくもの）に対する不法行為日（本訴提起日）である平成２２年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金及びうち５５０万円（②に基づくもの）に対する不法行為日（マスコミに対する公表日）である同年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実―争いがない事実及び当事者が争うことを明らかにしない事実については特に根拠を明記しない。）
(1)当事者
ア原告は，金属材料科学分野の研究者で，平成１８年１１月から平成２４年３月までＥ大学の総長（学長）を務め，同年４月から平成２５年３月まで同大学総長特別顧問の職にあった（甲２９，弁論の全趣旨）。イ被告Ａは，平成２１年３月までＥ大学大学院経済学研究科教授であった経済学の研究者で，現在は同大学名誉教授である。被告Ｂは，同大学大学院経済学研究科の元教授で，現在は同大学名誉教授である。被告Ｃは，同大学大学院国際文化研究科非常勤講師（元教授）である。被告Ｄは，仙台弁護士会に所属する弁護士である。
(2)原告による論文発表の経緯
ア平成８年（１９９６年）における論文発表（甲２の１及び２，甲２１，弁論の全趣旨）
原告は，平成８年２月，自らを筆頭著者として，Ｆ（現北京航空航天大学教授）とともに，「FabricationofBulk   GlassyZr55Al10Ni5Cu30   Alloyof30mmin   Diameterbya   SuctionCastingMethod（吸引鋳造法による直径３０ｍｍのバルクガラスZr55Al10Ni5Cu30合金の作製）」と題する論文（以下「９６年論文」という。）を公益社団法人日本金属学会（以下「日本金属学会」という。）発行の欧文誌「MaterialsTransactions」（以下「本件欧文誌」という。）３７巻２号に発表した。
この９６年論文（ただし，後記(4)イの訂正前のもの）は，吸引鋳造法により，２００ｇの合金インゴット（原料となる合金を鋳型に入れて固めた鋳塊）を溶融，冷却して，直径３０ｍｍ，長さ５０ｍｍの円柱形状をしたジルコニウム基のZr55Al10Ni5Cu30バルク金属ガラス合金（原子数がジルコニウム５５％，アルミニウム１０％，ニッケル５％，銅３０％の割合（以下「本件組成」という。）から成る金属ガラス合金。以下「本件金属ガラス」という。）を作製することができた旨を報告するRapidPublication（特に速報する価値のある短い論文（４頁以内）で，新規性のある顕著な研究成果，技術開発に関する新知見，新アイディア，提案などのうち，未発表のものを発表するもの）である。
イ平成１９年（２００７年）における論文発表（甲１の１及び２，甲２１，原告本人８頁，弁論の全趣旨）


原告は，平成１９年１１月，Ｇ（Ｅ大学金属材料研究所の准教授であり，材料科学分野の研究者）を筆頭著者とし，Ｈ（ドイツのドレスデン所在のＩＦＷ研究所からの留学生），原告及びＩを共同著者とする「ProductionofZr55Cu30Ni5Al10Glassy    AlloyRod    of30mm    inDiameter    bya    Cap-CastTechnique（キャップ鋳造法による直径３０ｍｍのZr55Cu30Ni5Al10ガラス合金棒の作製）」と題する論文（以下「０７年論文」といい，９６年論文と併せて「本件各論文」という。）を本件欧文誌４８巻１２号に発表した。この０７年論文は，傾角鋳造法を改良したキャップ鋳造法により，直径３０ｍｍの本件金属ガラ   スを作製することができ   た旨を報告する   RapidPublicationである。
(3)研究不正に関するガイドラインの定め（乙１１，１２）ア科学技術・学術審議会内の「研究活動の不正行為に関する特別委員会」
作成のガイドライン
文部科学省に設置された科学技術・学術審議会の「研究活動の不正行為に関する特別委員会」は，文部科学省及び研究費を配分する文部科学省所管の独立行政法人の競争的資金を活用した研究活動における不正行為につき，平成１８年８月８日付けで「研究活動の不正行為への対応のガイドライン」（以下「文科省ガイドライン」という。）を定めた。文科省ガイドラインには，下記の内容が含まれている。
記(ｱ)不正行為とは，研究者倫理に背馳し，研究活動及び研究成果の発表において，その本質ないし本来の趣旨を歪め，研究者コミュニティの正常な科学的コミュニケーションを妨げる行為であり，具体的には，得られたデータや結果のねつ造，改ざん，及び，他者の研究成果等の盗用に加え，同じ研究成果の重複発表，論文著作者が適正に公表されない不適切なオーサーシップなどが代表例である。なお，科学的に適切な方法により正当に得られた研究成果が結果的に誤りであったとしても，それは不正行為には当たらない。
(ｲ)ねつ造とは，存在しないデータ，研究結果等を作成することをいう。(ｳ)改ざんとは，研究資料・機器・過程を変更する操作を行い，データ，研究活動によって得られた結果等を真正でないものに加工することをいう。
(ｴ)不正行為の疑惑への説明責任
①調査委員会の調査において，被告発者が告発に係る疑惑を晴らそうとする場合には，自己の責任において，当該研究が科学的に適正な方法と手続に則って行われたこと，論文等もそれに基づいて適切な表現で書かれたものであることを，科学的根拠を示して説明しなければならない。そのために再実験等を必要とするときには，その機会が保障される。
②上記①の被告発者の説明において，被告発者が生データや実験・観察ノート，実験試料・試薬等の不存在など，本来存在するべき基本的な要素の不足により証拠を示せない場合は不正行為とみなされる。ただし，被告発者が善良な管理者の注意義務を履行していたにもかかわらず，その責めによらない理由（災害など）により，上記の基本的な要素を十分に示すことができなくなった場合等，正当な理由があると認められる場合はこの限りではない。また，生データや実験・観察ノート，実験試料・試薬などの不存在が，各研究分野の特性に応じた合理的な保存期間や被告発者が所属する，又は告発等に係る研究を行っていたときに所属していた研究機関が定める保存期間を超えることによるものである場合についても同様とする。
③上記①の説明責任の程度及び上記②の本来存在するべき基本的要素については，研究分野の特性に応じ，告発等に係る調査を行う調査機関（被告発者所属の研究機関等）が設置する調査委員会の判断に委ねられる。
イＥ大学研究推進審議会研究倫理専門委員会作成のガイドラインＥ大学研究推進審議会研究倫理専門委員会は，Ｅ大学構成員に対し，研究活動における不正行為に関する相談，告発，調査手続等のガイドラインを示し，広くこれらの手続について周知することを目的として，平成１９年３月１日付けで「研究活動における不正行為への対応ガイドライン」（以下「Ｅ大学ガイドライン」という。）を定めた。Ｅ大学ガイドラインには下記の内容が含まれている。
記(ｱ)本ガイドラインの対象とする不正行為は，発表された研究成果の中に示されたデータや調査結果等のねつ造と改ざん及び盗用である。ただし，意図しない誤謬や実証困難な仮説など，故意によるものではないことが根拠をもって明らかにされたものは不正行為には当たらない（なお，ねつ造，改ざんの意義については，文科省ガイドラインと同一である。）。
(ｲ)告発等の受付
①Ｅ大学に所属する研究者による研究活動の不正行為を発見したり不正行為が存在するという強い疑惑を抱いたりした者は，通報窓口に相談あるいは告発する。
②相談は，書面，電話，ファックス，電子メール，面談等により，匿名によっても行うことができるが，告発については，不正とする科学的合理的理由が示されている証拠を添えて書面により行う。
(ｳ)告発等に対する調査体制・方法
①Ｅ大学が調査を行う事案については，部局長が，告発を受け付けた後速やかに，告発内容の合理性，調査可能性等について予備調査を行う。部局長は，しかるべき調査能力を有する者による予備調査委員会を設置する。
②部局長は，予備調査の結果を研究担当理事に報告する。研究担当理事は，告発を受け付けた後，やむを得ない場合を除き，３０日以内に本調査を行うか否かを決定しなければならない。
③研究担当理事は，本調査を行わないことを決定した場合，その旨を理由とともに告発者に通知する。この場合，部局長は，予備調査に係る資料等を保存し，資金配分機関や告発者の求めに応じ開示する。④本調査は，指摘された研究に係る論文や実験・観察ノート，生データ等の各種資料の精査や，関係者のヒアリング，再実験の要請などにより行われる。この際，被告発者の弁明の聴取が行われなければならない。
(4)本件各論文に対する告発に関する経緯等


ア匿名の投書提出とこれに対するＥ大学の対応（乙１４ないし１６）平成１９年５月２５日から同年１２月１７日までの間，原告が著者として関与している９６年論文を含む４つの論文について研究不正の疑いがあるなどと記載された匿名の投書が，Ｅ大学関係者，文部科学省，報道関係者等に複数回送付されたため，Ｅ大学は，匿名投書に関する対応・調査委員会（委員長は同大学研究・国際交流担当理事のＪ。以下「対応・調査委員会」という。）を立ち上げ，予備調査を実施した。その結果，Ｅ大学は，上記各投書の内容には合理的根拠がないため本調査を実施する必要はないとする対応・調査委員会の調査報告書を文部科学省に提出し，これを公表した。その後，対応・調査委員会は，平成２０年１月３１日，上記公表後のＦによる記者会見や０７年論文の内容なども踏まえ，上記各投書において指摘された４つの論文や０７年論文についてそれぞれ再現性が認められるとする追加報告書を公表した。
イ被告らの日本金属学会に対する告発の経緯（乙２１，２２，２４，２５，５２の１及び２）
被告らは，平成２１年７月９日，日本金属学会に対し，本件各論文を含む３つの論文につき，研究不正の疑いがあるとして原告及び上記３つの論文の他の執筆者（以下「原告ら」という。）を告発したが（告発内容については，後記ウのＥ大学に対する告発内容と同内容である。），同年８月１７日，被告らの告発内容はいずれも科学的合理的理由があるものとは認められず，原著者に問い合わせをして回答を得れば解決できる範囲の内容であるとして，不受理とされた。これに対し，被告らは，不受理決定の撤回を求めて抗議したが，認められなかった。
なお，同学会は，上記回答において，関連事項として，９６年論文を含む２つの論文に試料重量に関する曖昧さが見られるため，原著者である原告らに対し，適切な対応を採るよう要望した。これを受けて，原告及びＦは，「Erratum（訂正）」を発表し，９６年論文につき，作製した試料の長さを「５０ｍｍ」から「約５０ｍｍ」と，溶融した合金インゴットの重量を「２００ｇ」から「おおよそ２００ｇ」と，それぞれ訂正した。ウ被告らのＥ大学に対する告発（甲４，７，９，乙２６，２７）(ｱ)被告らは，平成２１年１０月９日，上記イの３つの論文について，看過できない学術的問題があり，論文の著者である原告らから他の研究者が十分納得できる科学的視点からの説明がなされない限り，データの改ざんやねつ造が疑われ，研究不正の問題があるとして，Ｅ大学に告発文（以下「大学宛告発文」という。）を提出した。
(ｲ)大学宛告発文には，本件各論文について，以下のような記載が含まれている。
①０７年論文について
同論文で，キャップ鋳造法で作製された直径３．０ｃｍの試料の断面であるとして掲載された写真（図４（ｂ）の写真）について，明らかに４つの部分を組み合わせたものに見える旨の記載がされた上で，別紙１「記事目録」の１(1)記載の文言（以下「本件記事１」という。）が記載されている。本件記事１は，上記写真は，中心を定めることができないので，中心部分を削除するなどして編集した写真を使用している疑いがあるとした上で，「論文著者は，図４（ｂ）のオリジナル（実物）を示し，図４（ｂ）の画像が正確に切断面を再現した画像であることを証明する必要があります。論文の著者によってこの証明がなされない限り，この論文には捏造ないしは改竄があると断定せざるを得ません。」との文言で締めくくられている。
②９６年論文について
同論文で報告された方法により作成されたと報告されている大きさの金属ガラスを作製するためには，特殊なアーク溶解装置を使用することが必要であると考えられる旨の記載がされた上で，別紙１「記事目録」の１(2)記載の文言（以下「本件記事２」という。）が記載されている。本件記事２は，上記論文ではどのようなアーク溶解装置を用いたのか理解不可能であるとした上で，「この問題は，論文著者にしか説明できない問題です。もし著者から学術的に明解な説明がない限り，この論文には捏造ないしは改竄があると断定せざるを得ません。」との文言で締めくくられている。
(ｳ)これを受けて，Ｅ大学は，研究活動における不正行為の告発等に係る対応委員会（委員長は東京理科大学長のＫであり，８名の委員のうち委員長を含む５名が外部委員である。以下「本件対応委員会」という。）を設置し，原告らの見解を記載した書面等も参照した上で，同年１１月１９日，上記各論文に不正行為があったとする科学的合理的理由は認められないため，被告らの告発を不受理とする旨回答した。これに対し，被告らは，同月２３日，上記回答に対する質問書を送付したが，本件対応委員会はこれに回答しなかった。


エ被告らのＥ大学に対する再告発（甲５，乙２８，２９）(ｱ)被告らは，平成２１年１２月２８日，上記ウの告発を不受理としたＥ大学の決定は，手続的にも実質的にも無効であるとして，上記告発に係る３つの論文の研究不正問題に   ついて改めて告発を行う旨の再   告発文（以下「大学宛再告発文」といい，大学宛告発文と併せて「本件各告発文」という。）をＥ大学に提出した。この大学宛再告発文は，前回の大学宛告発文を添付した上で新たな補足説明を加えたものであり，「他の研究者が十分納得できる科学的視点からの説明がなされない限り，データの改竄や捏造が疑われる内容です。」という文言などの別紙「記事目録」の２記載の文言（以下，「本件記事３」といい，本件記事１及び本件記事２と併せて「本件各記事」という。）が含まれている。(ｲ)本件対応委員会は，平成２２年１月１９日，被告らに対し，上記再告発は前回の告発と同様のものであり，前回の告発について既に回答していることを理由に再告発を不受理とした旨を回答した。(5)被告らによる本件ホームページの開設と記載内容ア本件ホームページの開設（甲３，弁論の全趣旨）被告Ａを代表者とする「原告の研究不正疑惑の解消を要望する会（フォーラム）」は，本件ホームページを開設し，「最新情報」として，継続的に本件各論文に係る上記(4)の各告発の経過等を含めた一連の経過を逐一掲載，公表し（最新情報として掲載された記事は新着のものから順に本件ホームページ上に連続して掲載されている。），平成２１年７月１３日には，被告らが日本金属学会に対して原告らを研究不正（ねつ造，改ざん）で告発した旨の記事を掲載し，その後も同年１０月１１日までの間，日本金属学会による告発不受理が暴挙ともいうべき不公正な対応であること，Ｌ（当時のＥ大学大学院工学研究科・応用物理学専攻教授で，現在は同大学名誉教授）が０７年論文について投稿した原稿に記載された疑問点に対して，原告らが真摯に回答しているとは思えないことなどを記載した記事を掲載した。
イ被告らによるＥ大学宛ての告発文の掲載（甲３，４）被告らは，平成２１年１０月１１日，本件ホームページ上に，被告らが同月９日付けでＥ大学に対し原告らを研   究不正疑惑により告発したこと（上記(4)ウ参照）を記載した記事に添付して，大学宛告発文を掲載して公開した。なお，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件ホームページの運営には関与していないと主張するが，その主張を前提としても，本件ホームページに掲載された記事の内容や弁論の全趣旨によれば，大学宛告発文を作成した被告ら全員が，明示又は黙示に承諾することなどにより，これを本件ホームページに掲載する行為を共同して行ったものと認められる。ウ被告らによるＥ大学宛ての再告発文の掲載（甲３，５，乙７３，弁論の全趣旨）
被告らは，平成２１年１２月２８日，本件ホームページ上に，被告らがＥ大学に対して同日付けで原告らを研究不正疑惑により再度告発したこと（上記(4)エ参照）を記載した記事に添付して，大学宛再告発文を掲載して公開した。本件各告発文は，現在まで本件ホームページ上に公開されている。
(6)原告らによる本訴提起及びマスコミへの発表（乙１，顕著な事実）原告は，Ｇとともに，平成２２年６月２５日，本訴を提起するとともに（なお，Ｇは後日本訴を取り下げた。），Ｇと連名で，原告らのコメントを要請した一部のマスコミに対し，下記の記載を含む同日付け「名誉毀損行為に対する提訴について」と題する書面を配布し，本訴を提起したことを発表した。記「今回，提訴に踏み切りましたのは，Ａ氏らの行為が，ホームページ上に内容虚偽の告発文の掲載を続けるなどして，原告及びＧ両名が論文不正を行ったかの虚偽情報を不特定多数人に印象づけ，研究者たる原告及びＧの社会的評価を著しく失墜させるものであると考えたことによります。原告及びＧは，これまで学術的な論争に対しては研究者コミュニティにおける科学的コミュニケーションをもって真摯に対応してまいりましたが，上記のとおり，学術論争の次元をはるかに逸脱したＡ氏らの執拗な行為は極めて問題であってもはや看過できるものではなく，断固たる姿勢で的確な措置を講じなければならないという判断に基づき，このたび，司法上の救済を求めるに至ったものであります。」
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①被告らの本件各記事の掲載行為による原告の社会的評価の低下の有無（争点１），②被告らの上記掲載行為についての目的の公益性の有無（争点２），③被告らが摘示した事実についての真実性の有無（争点３），④被告らが摘示した事実が真実であると認めるに足りない場合における，被告らが当該事実を真実であると信じたことについての相当の理由の有無（争点４），⑤原告の本訴提起及びマスコミに対する公表行為の不法行為該当性の有無（争点５），⑥本訴請求及び反訴請求に係る各損害等（争点６）であり，これらの争点に関する当事者の主張は，後記第３において特に摘示するもののほか，以下のとおりである。
(1)争点１（被告らの本件各記事の掲載行為による原告の社会的評価の低下の有無）について
（原告の主張）
一般の読者の普通の注意と読み方を基準にすれば，本件各記事はいずれも「原告らの論文にねつ造ないし改ざんがあった」と主張するものと理解され，そのねつ造ないし改ざんの有無が，証拠等をもってその存否を決することが可能な，他人に関する特定の事項に該当することは明らかであるから，事実の摘示であって，論評ないし意見ではない。
説明責任や立証責任を負っていない者に，説明や証明がない限りねつ造ないし改ざんがあったと断定すると主張することは，何ら限定を付していないに等しい。また，単なる疑惑の摘示であっても，社会的評価は低下する。被告らの疑問は何ら科学的合理性を有していないし，原告らは告発に対して合理的説明を行っているから，社会的評価の低下は被告らの責任に帰する。
（被告らの主張）
本件各記事は，いずれも原告らの論文に対する論評ないし意見，つまり評価であって，事実主張ではない。また，「原告らの説明ないし証明がなされない限り」という趣旨の限定を付けているから，ねつ造ないし改ざんがあると断定したわけでもない。
仮に，社会的評価が低下したとしても，それは原告らが学術的に当然の疑問に対して説明責任を果たさず，また，本件各告発等に対しても自ら説明をしなかったからである。
(2)争点２（目的の公益性の有無）について
（被告らの主張）


被告らは，真実を明らかにして，研究不正があればその不正を暴き学問研究の阻害要因を排除し，研究不正がないのであれば，より正確な情報が提供されることによりバルク金属ガラスの研究の進展に貢献することを目的として，本件各告発等に踏み切ったのであって，目的の公益性があることは明らかである。
（原告の主張）
学内外の圧力に関する指摘は邪推に過ぎない。研究不正の告発ないし相談は研究機関に対して行えばよく，本件各記事を本件ホームページ上に掲載し，一般の閲覧者に対してねつ造，改ざんの事実摘示を行う必要は全くない。また，被告らは，研究機関によって研究不正がないとの判断がなされた後も本件各記事を掲載し続け，虚偽情報の事実摘示を継続している。したがって，被告らが本件ホームページ上に本件各記事を掲載し続けている行為については，目的の公益性は認められない。
(3)争点３（摘示された事実の真実性の有無）について
ア真実性の証明の対象，判断の枠組みについて
（被告らの主張）
被告らが本件ホームページに本件各記事を掲載した行為は，原告らが研究者としての説明責任を果たさなければ研究不正に当たるという内容の意見・論評の表明であるから，被告らにおいて，被告らが原告らの論文に係る研究不正疑惑の根拠として指摘する事実が真実であり，かつ，それらの事実が研究不正を疑うに足りるだけの事実であることを証明すれば，被告らの行為は違法性を欠くというべきである。
そして，文科省ガイドラインでは論文著者に説明責任があるとされていること，本件ホームページの主たる読者層が研究者であること，被告らが科学的根拠を持った具体的な事実を指摘して研究不正疑惑を指摘していること，被告らの告発内容は原告らの説明ないし証明がなされない限り研究不正である趣旨の留保を付していることからすれば，一般の読者の普通の注意と読み方をもってしても，本件ホームページの記載から原告が研究不正をしていると断定的に読む余地はない。
以上によれば，本件における真実性の証明の対象事実は，①０７年論文については，同論文の図４（ｂ）は合成写真であり，かつ，円に中心がないからバルク金属ガラスの断面の全てが写っている写真とは判断できないという事実及びそのような事実から断面上の曇りなど金属ガラスの断面写真として都合の悪い部分を切り取って合成したのではないかという推論は合理的な疑問であるという事実であり，②９６年論文については，アーク溶解装置で２００ｇ（実際には２４０ｇ）もの大量のジルコニウム合金を溶融する方法について全く記載がないという事実及び実験室レベルのアーク溶解装置では鉄換算で２００ｇもの大量の合金を溶融することは難しいと考えられているため，９６年論文でアーク溶解法を用いて２００ｇものジルコニウム合金を溶融できたことには疑問があるという事実であるというべきである。
（原告の主張）
被告らが原告らの論文について指摘するねつ造，改ざんの有無は，文科省ガイドラインにおけるねつ造・改ざんの意義や，被告ら自身が原告らに論文の記載内容の説明や証明を求めていることに鑑みると，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に   関する特定の事項に該当するため，本件各記事は，事実の摘示であり，意見・論評の表明には当たらない。そして，本件各記事は，「原告らによる説明ないし証明がなされない限り」という趣旨の留保を付してはいるものの，本件各論文につき「ねつ造ないし改ざんがあると断定せざるを得ません。」という極めて衝撃的な表現を用いているのであって，このような記事が，平成２１年１０月１１日頃から現在に至るまで継続的に掲載され続けていることからすれば，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とした場合には，被告らは，本件各記事により，本件各論文にねつ造，改ざんがあるという事実を断定的に摘示したものというべきであるから，本件における真実性の証明の対象は，本件各論文にねつ造，改ざんがあったという事実である。これに対し，被告らは，上記ねつ造，改ざんの疑いがあったという事実を真実性の証明の対象として主張しているが，疑いの存在を摘示した場合であっても，一般の読者はその疑いの内容である事実が存在するものとして受け取るというべきであるから，被告らの主張は失当である。また，被告らは，文科省ガイドライン等を基に原告らの説明責任があることを指摘するが，同ガイドラインは研究者コミュニティの内部規律であるから，真実性の証明の対象事実の存否を判断するに際して考慮すべきではなく（特に，９６年論文については，同ガイドラインの策定より１０年以上前のものであり，遡及的に適用することは妥当でない。），仮に同ガイドラインを参考とするにしても，これに沿って被告らの告発を不受理とした日本金属学会及びＥ大学の判断は十分に尊重されるべきである。
イ９６年論文について
（被告らの主張）
(ｱ)９６年論文の吸引鋳造法により，直径３０ｍｍのバルク金属ガラスを作製することができることについては，再現がされておらず，実験担当者であるＦも再現に失敗しているのであるから，上記鋳造法に再現可能性はなく，研究不正との評価を免れない。
(ｲ)９６年論文の再現性を認めている東京工業大学精密工学研究所のＭ准教授（当時）は，原告と極めて密接な関係にあるＮ教授の研究室出身者であり，その陳述の中立性には疑問がある。
(ｳ)作製した成果物の写真の掲載方法について
原告らは，９６年論文において掲載したＦｉｇ１の写真につき，英文上，「abulk    alloy」と単数形で記載し，同論文において一つのバルク金属ガラスを作製したと述べているにもかかわらず，その断面写真と外観（側面）写真とで異なる二つの試料を用いているところ，同論文における成果物の写真は，職人的手法でしか作製できない成果物を示すものであるから，同一の試料から断面写真と外観写真を撮影しなければ意味がないというべきであって，何らの説明なくこのような写真を用いたことからも研究不正が疑われる。
(ｴ)アーク溶解装置について
①使用態様について
９６年論文では「合金材料を完全に溶解した」と記載されているところ，これは母合金インゴットを一挙に溶解して完全な溶融状態にしたということを意味するものである。
②同装置の性能について
９６年論文の成果物を作製するためには，２４０ｇ超の母合金インゴットを溶融して，完全な液体状態にした後，一挙に鋳型に流し込む必要がある（そうしないと原料を継ぎ足した境界付近に湯境（継ぎ足し前後の溶融金属が別々に固まることにより，同一の塊（バルク）ではなく，別々の塊を継ぎ足したようになった状態）が生成してしまうのを避けられない。）ところ，以下のとおり，その作製は不可能である。
ⅰ冷却能力について