平成２５年３月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２２年（ワ）第２２２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２０日
判決
主文
１被告大分県及び被告豊後大野市は，原告Ａに対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告大分県及び被告豊後大野市は，原告Ｂに対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ａの被告大分県に対するその余の請求及び被告豊後大野市に対するその余の請求をいずれも棄却する。
４原告Ａの被告Ｃに対する請求及び被告Ｄに対する請求をいずれも棄却する。５原告Ｂの被告大分県に対するその余の請求及び被告豊後大野市に対するその余の請求をいずれも棄却する。
６原告Ｂの被告Ｃに対する請求及び被告Ｄに対する請求をいずれも棄却する。７訴訟費用は，原告らに生じた費用の１０分の４，被告大分県に生じた費用の１０分の４，被告Ｃに生じた費用，被告Ｄに生じた費用，被告豊後大野市に生じた費用の１０分の４を原告らの負担とし，原告らに生じた費用の１０分の３，被告大分県に生じた費用の１０分の６を被告大分県の負担とし，原告らに生じた費用の１０分の３，被告豊後大野市に生じた費用の１０分の６を被告豊後大野市の負担とする。
８この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して４３１４万２４９８円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｂに対し，連帯して４３１４万２４９８円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告Ａ及び原告Ｂの子であるＥは，被告大分県が設置する大分県立竹田高等学校（以下「竹田高校」という。）の２年生であり，竹田高校の剣道部（以下「剣道部」という。）の部員であった。本件は，原告Ａ及び原告Ｂが，竹田高校の教員で剣道部の顧問を務める被告Ｃ及び副顧問を務める被告Ｄについて，Ｅが剣道部の部活動の練習をしている際に熱中症又は熱射病を発症したにもかかわらず，直ちに練習を中止し，医療施設に搬送し，あるいは冷却措置を実施するなどの処置を取らなかった過失があり，また，その後にＥが搬入された被告豊後大野市が設置する病院の担当医について，熱中症又は熱射病に対する適切な医療行為を尽くさなかった過失があり，これらの各過失によってＥが死亡するに至ったと主張して，被告Ｃ及び被告Ｄに対してはそれぞれ民法７０９条（Ｅの慰謝料請求については民法７１０条，原告ら固有の慰謝料請求については民法７１１条。慰謝料請求について，以下同じ。）に基づき，被告大分県に対しては民法７１５条１項本文又は国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被告豊後大野市に対しては民法７１５条１項本文に基づき，連帯して損害賠償（原告Ａ及び原告Ｂのそれぞれにつき４３１４万２４９８円）及びこれに対する不法行為時（Ｅの死亡事故発生日である平成２１年８月２２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めている事案である。
２前提となる事実
証拠を掲記した部分以外は，当事者間に争いがない。
(1)当事者等
ア原告Ａ及び原告Ｂ
原告Ａ及び原告Ｂは，平成２１年８月２２日に死亡したＥの父母であり，相続分各２分の１でＥを相続した（甲１）。
イＥ
Ｅは，平成４年５月２７日生まれの原告らの子であり（甲１），平成２１年８月２２日当時，１７歳で，竹田高校の２年生であり，剣道部の主将を務めていた。Ｅは，剣道の段位３段を取得していた。
ウ被告大分県
被告大分県は，竹田高校を設置する地方自治体であり，同校の教職員の使用者である。
エ被告Ｃ
被告Ｃは，平成２１年４月に竹田高校に赴任した教員（地方公務員）であり，同年８月２２日当時，剣道の段位７段を取得しており，剣道部の顧問としてＥを含む同部部員を指導していた。
オ被告Ｄ
被告Ｄは，平成１３年４月に竹田高校に赴任した教員（地方公務員）であり，赴任以降（ただし，平成１４年ないし平成１５年に青年海外協力隊に派遣されていた期間を除く。），剣道部の副顧問を務めていた。平成２１年８月２２日当時，剣道の段位５段を取得しており，剣道部の副顧問としてＥを含む同部部員を指導していた。
カ被告豊後大野市
被告豊後大野市は，公立おがた総合病院（平成２１年８月２２日当時の名称であり，その後「豊後大野市民病院」に名称を変更した。以下，単に「被告病院」という。）を設置する地方自治体であり，同病院に勤務する医師らの使用者である。
キＦ
Ｆ（以下「Ｆ医師」という。）は，平成２１年８月２２日当時，被告病院において勤務していた医師であり，Ｅが救急車で搬入された際に，Ｅに対する医療行為を担当した。
(2)Ｅの死亡事故
Ｅは，平成２１年８月２２日，竹田高校の剣道場（以下「剣道場」という。）において，被告Ｃ及び被告Ｄの立会いのもと，剣道部の部活動の練習をしていたところ，倒れるなどし，その後に救急車で被告病院に搬送され，Ｆ医師による医療行為を受けたが，同日午後６時５０分頃に被告病院において死亡した（以下「本件事故」という。）。
(3)本件事故に至るまでの経緯
ア平成１８年８月１１日，剣道場において，剣道部の夏合宿に参加していた生徒数名が熱中症を発症し，救急搬送されたことがあった（甲３４の１ないし甲３４の３）。
イＥは，平成２０年４月，竹田高校に入学し，剣道部に入部した。Ｅは，平成２０年の剣道部の夏合宿での練習中に，熱中症を発症して倒れたことがあった。


ウＥは，平成２１年６月から，剣道部の主将を務めていた。剣道部は，平成２１年８月１０日から１３日まで４日間の夏合宿を行い，１４日から１６日までを完全休養日として，１７日に練習を再開することとなっていた。ところが，剣道部員にインフルエンザ罹患の可能性があったため，同月１８日から２０日まで，部員全員は自宅待機となった（甲４〔３頁〕）。
平成２１年８月２１日に剣道部の練習は再開されたが，この日は，被告Ｃ及び被告Ｄの立会いはなく，Ｅが被告Ｃから受けていた指示に従って，部員のみによる自主練習が行われた（甲４〔３頁〕）。なお，剣道部の男子部員は，平成２１年８月３０日開催の秋季高校剣道大会に出場予定であった（甲４〔４頁〕）。
エ(ｱ)平成２１年８月２２日の剣道部の練習は，剣道場において，同日午前９時頃に開始された。被告Ｃ及び被告Ｄの立会い（被告Ｄは途中から立ち会った。）のもと，練習に参加した部員は，Ｅを含む８名であった。同日午前９時頃から同日午前９時５５分頃まで，体操，素振り，足さばき等の基礎練習が行われ，その後，休憩時間となった。練習を再開した後は，防具を着用の上で，面打ち（打突部位として，面を打つ稽古），切り返し（正面打ちと連続左右面打ちを組み合わせた稽古）が行われ，その後に１対１での打ち込み稽古（打ち込み稽古の受け手を「元立ち」という。元立ちの与える打突の機会に打ち込む稽古。４名が打ち込みをし，４名が元立ちをすることによって，１対１での打ち込み稽古となる。），３人元立ちによる打ち込み稽古（元立ちが３名となることを「３人元立ち」といい，この場合は残りの５名が打ち込みをする。元立ちの人数の表記について，以下同じ。），２人元立ちによる打ち込み稽古が行われた。
被告Ｃは，Ｅに他の部員よりも多く打ち込み稽古をさせ，Ｅが，被告Ｃに対して「もう無理です。」と告げた後も練習を継続させた。その後，Ｅは，元立ちから竹刀を払われて竹刀を落としたのに気付かないまま竹刀を構える仕草を続けたり，ふらふらと壁に向かって歩き，壁に額を打ち付けて倒れるなどした（Ｅが壁に額を打ち付けた後に，倒れたのか，あるいは長座姿勢で座り込んだのかについては，争いがある。）。その後，被告Ｃは練習を終了した。
(ｲ)同日午後０時１９分頃，被告Ｃは，救急車の出動を要請し，同日０時２４分頃に救急車が到着し，Ｅは救急車で病院に搬送された。同日午後０時５４分頃，Ｅは被告病院に搬入された（甲１２の１）。(ｳ)被告病院においては，Ｆ医師がＥの治療を担当した。(ｴ)同日午後６時５０分頃，Ｅは，被告病院において死亡した。Ｅの死亡原因は，熱射病であった（甲１９，甲５の２〔２６頁〕）。
(4)原告らが受けた給付
平成２３年６月１７日頃，原告らは，本件事故により，独立行政法人日本スポーツ振興センターから死亡見舞金として２８００万円の支給を受けた（乙Ａ８，乙Ａ９）。
３主な争点
(1)Ｅの熱射病の発症時期
(2)被告Ｃの過失の有無
(3)被告Ｄの過失の有無
(4)Ｆ医師の過失の有無
(5)被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果との間の因果関係の有無
(6)Ｆ医師の過失と結果との間の因果関係の有無
(7)被告大分県に対する損害賠償請求権の成否
(8)被告豊後大野市に対する損害賠償請求権の成否(9)被告Ｃ及び被告Ｄに対する損害賠償請求権の成否
(10)共同不法行為の成否
(11)損害の額
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（Ｅの熱射病の発症時期）
ア原告らの主張
Ｅが熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症したのは，本件事故日，剣道場において部活動をしていた最中である。その理由は，以下のとおりである。(ｱ)熱射病と熱疲労とを鑑別する最も重要な指標は，意識障害の有無及び体温の程度並びに多臓器機能障害の有無及びその程度である。(ｲ)Ｅは，本件事故日，剣道場内で，時系列順に，①足がふらふらして切れがなくなり，ケアレスミスが重なって，「もう無理です。」などと弱音を吐いた，②元立ちの反対側を向いて竹刀を構えた，③元立ちの発声に対して発声を返さなかった，④竹刀を払われて落としたのにそれに気付かず竹刀を持って構える仕草を続けた，⑤被告Ｃに前蹴りされて倒れた，⑥剣道場内をふらふらと歩き，壁に額を打ち付けて倒れた，という行動を取っている。
熱射病の指標に照らすと，Ｅが上記②及び③の行動を取った時点において，熱射病の症状である異常行動が発現していたとみるべきであり，Ｅの熱射病は，遅くとも，上記③及び④の時点で既に発症していた。(ｳ)Ｅについては，竹田高校から被告病院へ救急車で搬送中，血圧の低下と呼吸機能の低下がみられ，これによれば，既に末梢血酸素飽和度が低下し，意識障害が発症していたことが認められる。
なお，この頃のＥの体温は３７．１℃であったと記載されているものがあるが，これは，剣道場内において，Ｅの腋窩等に冷却処置が取られ，腋窩温が低かったためであり，Ｅの深部温が既に高温となっていたことを否定する根拠にはならない。
(ｴ)被告病院搬入時のＥの状態は，①半昏睡ないし昏迷，ＪＣＳが２００で，不穏等の中枢神経症状があり，②ＡＳＴ，ＡＬＴ，ＬＤＨ，ＣＰＫ，クレアチニンの上昇等から，多臓器障害があるものと認められ，③口唇の乾燥が認められ，④腋窩温が３９．３℃に達していることから深部温が４０℃を超えていることが推認されるという状態であり，熱射病の診断基準に照らせば，この時点で熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症していたことは明らかである。なお，Ｅが発汗したのは，１５００ｍｌの輸液の後である。このような被告病院搬入時のＥの状態に照らせば，被告病院搬入時には熱疲労の状態であったにすぎないという被告大分県の主張は失当であることが明らかである。


(ｵ)以上によれば，Ｅが熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症したのは，本件事故日，剣道場において部活動をしていた最中であったといえる。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
Ｅの熱射病が発症したのは，Ｅが被告病院に搬入された後である。その理由は，以下のとおりである。
熱射病は，深部温４０．５℃超，意識障害，発汗停止を三徴候とするところ，被告病院に搬入されるまでの間に，Ｅが熱射病であることを示す三徴候はみられなかった。すなわち，被告病院搬入時，Ｅの腋窩温は３９．３℃であり，深部温が４０℃を超す高体温であったとはいい難かった。また，Ｅが昏睡等の意識障害に陥ったのは，被告病院に搬入された後であった。さらに，Ｅは，被告病院搬入後にも，血圧が安定し十分な発汗が確認されており，剣道場において発汗は停止していなかった。これらの事情に照らすと，Ｅが剣道場において部活動をしていた最中に熱射病を発症していたとは認められない。Ｅは被告病院搬入時には熱疲労の状態であったにすぎない。
ウ被告Ｃ及び被告Ｄの主張
原告らの主張は争う。
エ被告豊後大野市の主張
Ｅが熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症したのは，剣道場において部活動をしていた最中である。その理由は，以下のとおりである。(ｱ)救急車内で測定されたＥの体温は，３７．１℃であったと記録されているが，これは，被告ＣらがＥの腋に保冷剤を置くなどした後に当該腋窩温が測定されたために，真実の腋窩温よりも低く測定された可能性が高い。被告病院搬入時には，Ｅの腋窩温は３９．３℃であったから，剣道場においても相当の高体温であったといえる。また，Ｅは，剣道場で部活動をしている際に，重篤な意識障害があった。そして，被告病院搬入時には，Ｅの発汗は停止していた。
したがって，Ｅは，被告病院搬入時に既に，熱射病の三徴候（高体温，意識障害，発汗停止）が認められた。
(ｲ)さらに，熱中症の新分類によっても，Ｅには，被告病院搬入時に脳機能障害があったと認められ，また，被告病院搬入直後の採血の検査の結果，ＡＳＴ，ＡＬＴ，クレアチニンの上昇が見られ，肝・腎機能障害が進んでいたと認められる。
したがって，被告病院搬入時に既に，Ⅲ度熱中症に該当する状態にもあった。
(2)    争点(2)（被告Ｃの過失の有無）
ア原告らの主張
(ｱ)被告Ｃは，剣道部の顧問という立場にあるから，部活動の実施によって部員の生命及び身体に危険が及ばないように配慮し，部員に何らかの異常を発見した場合には，その容態を確認し，応急処置を取り，必要に応じて医療機関に搬送すべき一般的な注意義務を負っている。(ｲ)ａ本件事故当時，既に，熱中症の予防策や発生時の対処方法は，文部科学省検定済みの教科書や公刊物である「熱中症予防ガイドブック」（甲７），被告Ｃ及び被告Ｄが出席した平成２１年６月２９日の竹田高校教職員朝礼において配付された資料（甲１１）に記載されていた。すなわち，上記配付資料（甲１１）によれば，熱中症について気温（乾球温）２８℃以上で警戒，３１℃以上で厳重警戒とされており，熱中症対策として４０分ごとの休憩時間の際の給水が指摘され，「もうろうとして吐き気がある」症状がみられた場合等には運動をすぐに中止すること，足がもつれ，転倒する，意識が朦朧としているなどの場合には，熱射病を疑い，すぐに救急車の出動を要請し，同時に応急手当を行うことが指示されている。また，上記「熱中症予防ガイドブック」（甲７）によれば，気温及び湿度が高い場合，その程度に従って一層の注意が必要とされているから，安全のためには，運動練習中の温度チェックも欠かすことができないといえる。これらの記載内容に照らせば，熱中症の危険性とその予防対策の重要性，熱中症発症時の対処方法に関する知識は，体育教育関係者にとっては，当然身につけておくべき必須の知識であった。
加えて，剣道は，身体から発生する熱の放散を妨げる防具を着て運動する競技であり，熱中症が起こりやすい競技特性を有しているから，剣道の指導者は，熱中症につき，特に慎重な予防対策が求められる。以上のように，被告Ｃとしては，公刊物や資料の記載及び剣道の上記競技特性を踏まえ，部員が熱中症を発症することを予防すべく，剣道場内の気温に留意し，その気温が高度な場合，あるいは湿度が高いような場合には，練習内容を比較的軽微なものにとどめ，練習中は適宜休憩を設けた上で，部員らに対して十分に水分及び塩分を補給することを指導すべき注意義務を負っていた。
さらに，被告Ｃは，Ｅが本件事故の前年にも熱中症を発症していたことを知っていたのであるから，より一層，Ｅの動静に配慮すべきであった。
ｂ本件事故日は，剣道場内の気温及び湿度は高く，部員らが熱中症を発症する危険が高かったから，激しい運動や体温が上昇しやすい運度は避け，運動をする場合には積極的に休息を取り水分補給を行うべきであった。
ｃところが，被告Ｃらは，練習中の室温チェックを怠っただけでなく，本来なら４０分に１回又は３０分に１回の頻度で水分補給の休憩を取るべきであるにもかかわらず，Ｅに，約９０分間にわたり，休憩及び水分補給を取らせることなく打ち込み稽古等の激しい運動を継続させた。
したがって，被告Ｃには注意義務違反が認められる。
(ｳ)ａまた，「熱中症予防ガイドブック」（甲７）によれば，応答が鈍かったり言動がおかしかったりするなど，少しでも意識障害がある場合には，熱中症が重症であると考えて処置をすべきであるとされており（甲７〔２４頁〕），熱中症のうち重症である熱射病は，死の危険が差し迫った緊急疾患であるとされている（甲７〔２５頁〕）。本件事故日は，遅くとも，Ｅが，打ち込み稽古の最中に，元立ちに竹刀を払われてこれを落としたのにこれに気付かず，竹刀を持っているかのような構えをし，他の部員が注意しても，竹刀を落としたままで竹刀を構える仕草を続けるという異常行動を取った時点で，Ｅには熱中症による意識障害が認められた。そのため，被告Ｃは，この時点で熱射病を疑い，直ちに練習を中止させて安静にさせ，冷却措置を開始するとともに，救急車の出動を要請するなどして医療機関へ一刻も早く搬送すべき注意義務を負っていた。
ｂところが，被告Ｃは，Ｅの意識障害を認識し得たにもかかわらず，直ちに打ち込み稽古を中止せず，上記のＥの異常行動後も約１５分間にわたり練習を続け，練習中止後約２０分間救急車の出動を要請せず，上記のＥの異常行動の後約３５分間にわたり，医療機関へ搬送する措置を怠ったものである。


したがって，被告Ｃには注意義務違反が認められる。
ｃこれに対し，被告Ｃ及び被告Ｄは，Ｅの異常を確認して以降，迅速に冷却措置を取るなどの応急措置を施したとして，過失はなかった旨主張する。
しかし，ふらふらするなどの行動障害や意識障害等の熱射病が疑われる症状が認められた場合には，生命への重大な危険があるものとして直ちに救急車の出動を要請すべき義務があり，原告らは，被告Ｃ及び被告Ｄがそのような義務に違反した旨を主張しているものである。甲１１にも，熱射病が疑われた場合には，すぐに救急車の出動を要請し，同時に応急手当を行うものと明記されている。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)被告Ｃ及び被告Ｄは，Ｅが壁に背中をもたれ掛けて長座姿勢で座った後，直ちには救急車の出動を要請してはいないが，気付けの意味でＥの頬を叩いて声を掛け，Ｅの身体を冷やす処置を取っている。この点について，原告らは，直ちに救急車の出動を要請するなどの措置を取るべきであったと主張するが，Ｅが竹刀を落としてから長座姿勢で座り込むまでの間隔は４分ないし５分程度であり，Ｅが長座姿勢で座り込んでからは，被告Ｃらにおいて意識の覚醒を図り，身体を冷やすなどの処置を取っているから，その処置に適切さを欠くところはなく，被告Ｃらに注意義務違反はない。
(ｲ)また，①本件事故日の剣道場内の気温は気象庁（竹田市）の測定結果と比較して大幅な相違があったとは考えられず，３０℃程度にとどまっており，②剣道場内の窓は全て開放され，大型扇風機３台が稼働しており，③練習内容も通常の練習と比較して特に厳しいものではなく，本件事故日以前に実施された夏合宿における練習の方が厳しいものであり，④Ｅは，「もう無理です。」と発言した後に，被告Ｃから「お前の目標は何だ。」と問い掛けられ，「大分県制覇です。」としっかりした口調で受け答えをし，その後の打ち込みも強い打突であった。したがって，Ｅが「もう無理です。」との趣旨の発言をした時点においては，Ｅが熱中症を発症することについて予見可能性はなく，被告Ｃらに何らかの注意義無違反があったとすることはできない。
ウ被告Ｃの主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)被告Ｃは，平成２１年４月に剣道部顧問となって以降，自費で大型扇風機１台を購入して剣道場内に設置したり，剣道場内の冷蔵庫に保冷剤やスポーツドリンクを必要量常備させたりして，練習環境を整備してきた。
また，被告Ｃは，常日頃から，剣道部部員に対し，休憩を十分に取り，水分及び塩分補給を十分行うよう指導しており，これを実践させていた。(ｲ)本件事故日の練習内容は，特段厳しいものではなく，十分な長さの休憩を取り，水分も補給させていた。練習の合間に指導をするために練習を中断させるなどしており，部員はその間にも休むことが可能であった。(ｳ)Ｅは，「もう無理です。」と発言した後に，被告Ｃが「お前の目標は何だ。」と問い掛けたところ，「大分県制覇です。」としっかりした口調で受け答えをし，その後の打ち込みも強い打突であった。したがって，Ｅが「もう無理です。」との趣旨の発言をした時点においては，Ｅが熱中症を発症することについて予見可能性はなかった。
(ｴ)そして，被告Ｃは，Ｅに異常が認められた後は，Ｅに水分を補給させ，保冷剤や大型扇風機を用いて冷却措置を取り，救急車の出動を要請するなどしている。
(ｵ)以上のような事情のもとでは，被告Ｃには，Ｅの熱中症の悪化及び熱射病の発症について過失はない。
(3)争点(3)（被告Ｄの過失の有無）
ア原告らの主張
(ｱ)被告Ｄについて認められるべき注意義務は，被告Ｄが剣道部の副顧問という立場にあったことにも照らせば，部活動の実施により部員の生命及び身体に危険が及ばないように配慮すべきであることなど，基本的に被告Ｃのそれと同様である。
そして，被告Ｄは，遅くとも，Ｅが元立ちに竹刀を払われ，竹刀を落としたにもかかわらず，これに気が付かずに竹刀を構える仕草を続けたという異常行動が見られた時点において，被告Ｃが練習を継続しようとするのを制止し，あるいは被告Ｃに練習の中止を要請したり，また，被告ＣがＥの上に馬乗りになって平手打ちの暴行を加えるのを制止しなければならなかったのに，そのような制止をしないばかりか，Ｅの体温，意識障害の有無等を確認してＥに救護措置を取る必要があるかどうかを判断することを怠り，被告Ｃと同調してＥを放置するなどしたのであるから，注意義務に違反する過失があった。
なお，被告Ｄは，部員の言動についても注意すべきであるところ，Ｅが被告Ｃに対し「もう無理です。」と発言したのを聞き逃すなどしている。
(ｲ)被告Ｄは，被告Ｃが年上であり，経験及び剣道の段位が自分よりも上であることなどから，被告Ｃに進言することができなかった旨主張する。しかし，被告Ｄは，部員の生命及び身体の安全を守るべき義務があるから，生徒の異常行動を目前にした場合には，体を張ってでも事態を止めるべきであって，被告Ｄの弁解は到底認められない。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
被告Ｃの過失が認められないのと同様に，被告Ｄの過失も認められない。
ウ被告Ｄの主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)被告Ｄが認識していた具体的事実のもとでは，少なくともＥが倒れる以前の時点では，被告Ｄにおいて，Ｅが熱中症や熱射病を発症することを予見することは困難であった。
(ｲ)本件では，剣道部における被告Ｄの権限や関与の状況に照らして，被告Ｄ独自の注意義務違反の存否を判断すべきである。
そして，監督等の指導責任者の指揮下でその指導を補助するのみである場合には，指導責任者の指揮下で指導を補助する限りにおいて，原則として独自の注意義務違反を認めることはできない。
(ｳ)被告Ｃの剣道の実績は，被告Ｄのそれに比してはるかに上であり，剣道部の練習に関して，顧問である被告Ｃの権限は絶対的であって，被告Ｄは，練習内容や練習計画の作成についても意見を述べることはできなかった。被告Ｄは，本件事故日まで，練習に参加すること自体が多くなく，Ｅの日頃の練習状況も十分に把握できていなかった。本件事故日の練習は，被告Ｃが指示をしており，被告Ｄは途中から練習に参加した。(ｴ)以上のような事情のもとでは，被告Ｄについて，被告Ｃの指揮や指示に反して積極的に練習を止めるなどの独自の注意義務があったとすることはできない。


(4)争点(4)（Ｆ医師の過失の有無）
ア原告らの主張
(ｱ)Ｆ医師は，Ｅが被告病院に搬入された時点において，Ｅの病状，検査所見等から，熱射病を発症している可能性を認識し，それを前提として，直ちに四点冷却や全身冷却等の冷却措置を取るべき義務があったにもかかわらず，Ｅが被告病院に搬入された時から約２時間経過した午後３時頃まで，このような冷却措置を実施しなかったという過失がある。(ｲ)ａ①Ｅが被告病院に搬入された時点において，Ｅの腋窩温は３９．３℃に達していたこと，②Ｅには意識障害及び行動異常があったこと，③真夏の剣道練習中の事故であることはＦ医師に伝えられていたこと，④救急隊員らは熱中症であると判断しており，それはＦ医師にも伝えられていたことなどからすれば，Ｆ医師は，Ｅが熱射病を発症している可能性を認識し得たはずである。Ｆ医師も，振り返ってみればＥはⅢ度熱中症であったと認めている。
ｂこの点について，被告豊後大野市は，Ｆ医師は，Ｅの症状が，頭部外傷を原因とする意識障害である可能性があり，その可能性を排除し得なかったために冷却措置を実施し得なかったと主張する。そして，医師は，頭部外傷等による可能性を疑ったとか，ショック状態の改善に忙殺されたなどの弁明を行っている。
しかし，Ｆ医師は，脳外科への転院を求め，あるいは診断の手掛かりとなる頭部Ｘ線撮影を早期に実施するなどしておらず，また，Ｆ医師が指摘する事情は，いずれも積極的に頭部外傷による意識障害を疑うべき所見ではない。そして，体温を下げることは，病態の改善に何ら悪影響を与えるものではなく，ショック状態の改善についても，そのために体温の経時的測定や冷却措置等の治療を行う余裕がなかったという経過をたどっていない。Ｆ医師の見解は，医学的知見に照らしても誤りがあり，自己のカルテの記載（乙ＤＡ１〔５頁〕）とも矛盾するものであるから，Ｅの病状の原因を熱射病と疑うことができなかった旨のＦ医師の弁明は，信用することができない。Ｆ医師は，熱射病（ないしⅢ度熱中症）が単なる脱水症状ではなく，体温調節機能の破綻による多臓器不全であり，迅速に対応しなければ致死的となる重篤な状態であるという基本的知識を欠いており，そのため，Ｅの病態の推移が熱射病による死亡の典型的な経過をたどっていることを認識していなかった。
(ｳ)Ｆ医師は，本件事故日の午後３時以降に冷却措置を実施しているが，この時点でＥは，約２時間もの放置により，腋窩温が４２℃（深部温は４３℃超）に達していたのであるから，もはや回復不可能な状態に陥っていた。したがって，Ｆ医師には，約２時間にも及びＥに冷却措置を実施しなかったという過失がある。
イ被告大分県の主張
(ｱ)Ｆ医師は，事後的にみれば，Ｅは，被告病院に搬入された時点で既にⅢ度熱中症を発症していたと述べており，実際には熱射病ないしⅢ度熱中症に対する適切な治療行為を行わなかったのであるから，Ｆ医師に重過失があったことは明らかである。
(ｲ)具体的にいえば，Ｆ医師には，①体温管理及び冷却措置を実施していないこと，②禁忌であるソリタ－Ｔ３を投与していること，③循環管理を怠っていること，④呼吸管理を怠っていること，⑤他の病院への転送を怠っていることなどの重過失がある。
ウ被告Ｃの主張
前記イのとおりに，Ｆ医師には重過失があった。
エ被告豊後大野市の主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)Ｆ医師は，熱射病も念頭に置いて診療に当たっていた。もっとも，Ｅの頭部には，必ずしも軽症とはいい難い明らかな外傷があり，意識レベルの低下の原因となっていることも十分に考えられたが，被告病院ではＣＴが点検中のために頭部ＣＴを実施することができず，頭部外傷による意識レベルの低下の可能性を排除することができなかった。
また，Ｆ医師は，被告Ｃから，竹田高校において新型インフルエンザ患者が出ていると聞いており，Ｅの体温が高いことについて，新型インフルエンザの可能性も否定し得なかった。
Ｆ医師は，このような状況下において，全身状態が不良であったＥに対し，十分な輸液，酸素投与を行い，これにより，Ｅの血圧，呼吸状態は改善し，発汗も確認された（なお，Ｆ医師がソリタ－Ｔ３を投与したことについて，過失はなかった。）。
したがって，Ｅの搬入後直ちに冷却措置を開始しなかったことをもって，医療水準を下回る処置であったとはいえない。
(ｲ)そして，その後，Ｅに瞳孔不同はなく，対光反射もあり，頭部Ｘ線でも頭蓋骨骨折は確認されなかったことから，Ｆ医師は，頭部外傷による頭蓋内出血の可能性を否定的に考え，熱中症を主として念頭に置き，午後３時頃に入院措置を取ることにした。その後，Ｅに対し，三点冷却及び四点冷却を行った。
本件事故日の午後４時１０分に瞳孔散大，眼球上転，対光反射が非常に遅くなるなどの状態が確認されたので，Ｆ医師は，直ちに高次医療機関に転送の手配を行った。
したがって，Ｆ医師に過失はない。
(5)    争点(5)（被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果との間の因果関係の有無）
ア原告らの主張
剣道場において，死亡の危険がある熱射病を発症したＥに対し，迅速に救急車の出動を要請するなどの措置が取られなかったために，結果としてＥが熱射病によって死亡したのであるから，被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果（Ｅの死亡）との間には因果関係がある。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)被告Ｃ及び被告Ｄのいずれにも過失がなく，因果関係を論ずる前提を欠く。
(ｲ)また，剣道場におけるＥの容態は，放置すれば死亡に至るような傷害を負っていたとは認められないものであった。
(ｳ)さらに，Ｆ医師には，Ｅに対して直ちに冷却措置を実施しなかった点や禁忌のソリタ－Ｔ３を投与した点等において重過失があった（前記⑷イ）。
(ｴ)以上より，被告Ｃ及び被告Ｄの行為とＥの死亡との間に相当因果関係はない。
ウ被告Ｃの主張
被告Ｃの過失と結果との間に因果関係があるとする原告らの主張は争う。ｱ)   被告Ｃには過失がない。
(ｲ)また，Ｆ医師に重過失があることは明白なのであって，Ｆ医師の重過失によってＥの体温は上昇し，死亡するに至ったといえるのであるから，死亡の結果を被告Ｃに帰責することはできない。
エ被告Ｄの主張


被告Ｄの過失と結果との間に因果関係があるとする原告らの主張は争う。被告Ｄには過失がない。
(6)    争点(6)（Ｆ医師の過失と結果との間の因果関係の有無）
ア原告らの主張
(ｱ)Ｆ医師について，前記⑷アのとおりに過失が認められるところ，その結果としてＥは，熱射病により腋窩温４２℃（深部温４３℃超）という過高温に達し，回復不可能な状態に陥って死亡するに至ったものである。したがって，Ｆ医師の過失と結果との間には因果関係がある。(ｲ)被告豊後大野市は，Ｅが被告病院に搬入された時点において，既に回復不可能な状態にあったとして，救命可能性がなかったと主張し，その根拠として，医学文献である乙ＤＢ６を挙げる。
しかし，本件においては，被告病院搬入時のＥは，自発呼吸をし，ＳｐＯ２が９７％に保たれていたから，Ｅが人工呼吸を要する状態にはなく，また，血液検査の結果，各数値の上昇も軽度にとどまっていたから，Ｅが回復不可能な状態にあったとみることもできない。したがって，被告豊後大野市の主張は，失当である。
イ被告大分県の主張
被告豊後大野市は，乙ＤＢ６を根拠として因果関係を否定するが，本件は乙ＤＢ６記載の症例とは前提を異にしており，被告豊後大野市の主張は失当である。
Ｆ医師が適切な医療行為を行っていれば，Ｅはほぼ確実に救命できたものであり，Ｆ医師の過失と結果との間の因果関係は認められる。
ウ被告豊後大野市の主張
(ｱ)Ｅは，被告病院に搬入された時点で，既に回復不可能な状態に陥っており，原告らが主張する処置を実施していたとしても，Ｅの死亡という結果を回避し得た高度の蓋然性は到底認められず，Ｆ医師の行為と結果との間に因果関係はない。
すなわち，Ｅは遅くとも本件事故日の午前１１時５５分頃に熱射病による意識障害を発現しており，被告病院に午後０時５４分に搬入されるまでに少なくとも１時間以上が経過していた。また，Ｅは，被告病院搬入時に，既に，熱射病の三徴候が認められ，また，新分類における最重症のⅢ度熱中症に該当する状態にあった（前記⑴エ）。そして，Ｅが被告病院に搬入された時点において，血圧が低下し，脈も弱かったこと，大量輸液を行ったにもかかわらず全く排尿がなかったこと，搬入後わずか約４時間後に心肺停止状態に至る程度に症状の進行が急激であったことなどの事情に照らせば，被告病院搬入時に既に心機能や腎機能に重大な障害を来していたものであり，血液検査の結果上も既に肝・腎機能に障害が現れていたことが示されていた。加えて，被告病院におけるＥの検査結果は，ほとんどが予後不良群の範囲に属するものであった（乙ＤＢ６参照）。
したがって，Ｅは，被告病院に搬入された時点で，既に回復不可能な状態に陥っていた。
(ｲ)なお，被告大分県及び被告Ｃは，Ｆ医師のソリタ－Ｔ３の投与が過失であると主張しているが，Ｅには死因となるような高カリウム血症は認められておらず，Ｅに認められた無尿は熱射病の典型的な症状であって，高カリウム血症によるものではないから，ソリタ－Ｔ３の投与に過失はなく，ソリタ－Ｔ３の投与とＥの死亡との間には，因果関係が認められない。
(7)争点(7)（被告大分県に対する損害賠償請求権の成否）
ア原告らの主張
原告らは，被告大分県に対し，民法７１５条１項本文又は国賠法１条１項に基づく損害賠償請求権を有する。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
(8)争点(8)（被告豊後大野市に対する損害賠償請求権の成否）
ア原告らの主張
原告らは，被告豊後大野市に対し，民法７１５条１項本文に基づく損害賠償請求権を有する。
イ被告豊後大野市の主張
原告らの主張は争う。
(9)争点(9)（被告Ｃ及び被告Ｄに対する損害賠償請求権の成否）
ア原告らの主張
(ｱ)公立学校での部活動における教員の不法行為に基づく事故については，国公立病院における医療事故と同じく，民法７０９条，同法７１５条１項本文による請求は許容される。
(ｲ)被告Ｃ及び被告Ｄは，Ｅの死亡という結果を生じさせたことにつき，故意にも比すべき重大な過失があるから，このような重過失が認められる事案では，民法７１５条１項本文又は国賠法１条１項に基づいて地方公共団体が損害賠償責任を負うのと併せて，公務員個人も民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
イ被告Ｃ及び被告Ｄの主張
原告らの主張は争う。
仮に，被告Ｃ及び被告Ｄについて過失が認められるとしても，公立学校の部活動における教員の教育活動には国賠法１条１項の適用があり，原告らは，竹田高校を設置する被告大分県に対してのみ，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求を行い得るにとどまり，公務員個人である被告Ｃ及び被告Ｄが不法行為責任を負うことはない。これは，最高裁昭和２８年（オ）第６２５号同３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁（以下「最高裁昭和３０年判決」という。）のとおりである。
(10)争点(10)（共同不法行為の成否）
ア原告らの主張
被告らは，原告らに対し，民法７１５条１項本文，同法７０９条又は国賠法１条１項に基づく損害賠償債務を負っており，民法７１９条１項の共同不法行為が成立するから，原告らに対し，連帯して損害の全額について損害賠償義務を負う。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
仮に，被告Ｃ及び被告Ｄについて過失があったと認められるとしても，被告Ｃらの行為とＦ医師の過失行為との間には，主観的関連共同性も客観的関連共同性もないのであるから，被告大分県と被告豊後大野市との間で共同不法行為が成立することはない。
また，本件は独立した複数の行為が順次競合する場合であって，最高裁平成１０年（受）第１６８号同１３年３月１３日第三小法廷判決・民集５５巻２号３２８頁の判示するところは，当てはまらない。
ウ被告Ｃ，被告Ｄ及び被告豊後大野市の主張
原告らの主張は争う。
(11)争点(11)（損害の額）
ア原告らの主張
(ｱ)Ｅの損害
ａ葬儀関係費用      １５０万円
葬儀関係費用は１５０万円である。
ｂ逸失利益      ４７７８万４９９６円
(a)基礎収入


基礎収入は，学歴計男子労働者平均賃金であり，５５２万３０００円である。
(b)生活費控除率
生活費控除率は５０％である。
(c)中間利息控除
Ｅは死亡時１７歳であり，６７歳までの５０年に対応するライプニッツ係数は１８．２５６，１８歳までの１年に対応するライプニッツ係数は０．９５２であり，それらの差は１７．３０４である。
(d)逸失利益
逸失利益は，４７７８万４９９６円（552万3000円×(1－0.5)×17.304＝4778万4996円）である。
ｃ死亡慰謝料
責任感の強かったＥは，将来，人の命を大切にする救急救命士になりたいと思い，そのために勉強にも励んでいた。その志半ばにして，命を大切にしたとは到底思えない措置により無念の死を迎えなければならなかった心中は察するに余りある。Ｅの死亡慰謝料は２５００万円である。
ｄ合計
Ｅの損害の合計は，７４２８万４９９６円（150万円＋4778万4996円＋2500万円＝7428万4996円）である。
(ｲ)相続
原告Ａ及び原告Ｂは，Ｅの損害賠償請求権を，それぞれ相続分２分の１により相続したから，原告Ａ及び原告Ｂが相続した損害賠償請求権の金額は，それぞれ３７１４万２４９８円（7428万4996円×1/2＝3714万2498円）である。
(ｳ)原告ら固有の慰謝料
長男を突然失った原告らの怒りと憤りはいかなる慰めも通用しないほどであり，精神的苦痛は山より高く，海より深い。原告ら固有の慰謝料はそれぞれ２５０万円である。
なお，被告Ｃは，本人尋問を受ける段階にあっても，事故報告書（甲４）も部員らの供述の記載も十分に見ることはなく，自らが反省すべき点は思いつかないと述べ，開き直る態度を示しており，これらは不法行為後の事情ではあるが，慰謝料を増額すべき事情となる。
(ｴ)弁護士費用
原告Ａ及び原告ＢがそれぞれＥから相続した損害賠償請求権の金額とそれぞれの固有の慰謝料の合計は，３９６４万２４９８円（3714万2498円＋250万円＝3964万2498円）である。
本件事案の性質等に鑑みると，本件における不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は，原告Ａ及び原告Ｂにつき，それぞれ３５０万円と認めるのが相当である。
(ｵ)損害の合計
損害の合計は，原告Ａ及び原告Ｂそれぞれにつき，４３１４万２４９８円（3964万2498円＋350万円＝4314万2498円）である。
(ｶ)過失相殺の主張に対し
本件事故日，Ｅが「もう無理です。」と訴えたこと，顧問である被告Ｃがこれを無視して練習を継続させたことは明らかであり，本件における事実経過に鑑みれば，Ｅに過失相殺すべき過失がないことは明らかである。
イ被告大分県の主張
原告らの主張は争う。
(ｱ)逸失利益について
基礎収入は，本件口頭弁論終結時である平成２４年の学歴計男子労働者平均賃金によるべきである。
(ｲ)死亡慰謝料について
Ｅの死亡慰謝料は２０００万円ないし２２００万円が妥当である。
(ｳ)過失相殺の主張
仮に，被告Ｃ及び被告Ｄに何らかの過失が認められるとしても，Ｅは，当時１７歳の高校２年生であり，通常その心身の発達程度は成人に近く，体調が悪いなどの事情があれば自ら申し出て，休憩を取ったり，練習を中止するなどの判断能力が十分に備わっていたと考えられるところ，そのような行動を取らなかったＥには過失があり，過失相殺がされるべきである。
(ｴ)損益相殺の主張
仮に，原告らが主張する損害が認められたとしても，本件事故によって，独立行政法人日本スポーツ振興センターから，原告らに対して，２８００万円の死亡見舞金が支給されており，上記死亡見舞金は，原告ら主張の損害から控除されるべきである。
ウ被告Ｃ及び被告Ｄの主張
原告らの主張は争う。
エ被告豊後大野市の主張
原告らの主張は争う。
葬儀費用は具体的に証明されていない。
死亡慰謝料は２０００万円が上限である。
第３当裁判所の判断
１事実認定
前提となる事実（前記第２，２），後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（以下，（）内等に証拠として人証を掲記する場合があるが，被告Ｃの本人尋問については，第１３回口頭弁論（平成２４年６月１４日）に実施したものを「被告Ｃ①」とし，第１４回口頭弁論（平成２４年７月５日）に実施したものを「被告Ｃ②」とし，Ｆ医師の証人尋問については，「証人Ｆ」とし，Ｇの証人尋問については，「証人Ｇ」とする。）。
(1)剣道場の状況
剣道場は，広さが約３０６平方メートル（約１２メートル×約２５．５メートル）である（乙Ｂ１の６）。
剣道場は，東側が崖の法面に面しており，北，西，南側は周りに樹木が植栽されていた（甲２２）。北側に玄関と男子部室，女子部室があり，西側に窓（開閉できる窓６組が上下二段）と出入口があり，東側にも窓（同じく開閉できる窓８組が上下二段）があったが，夏は，剣道場内に胴衣等を干しても乾かない程度に湿度が高いこともあった（証人Ｇ〔５頁〕，原告Ａ〔１３頁〕）。
(2)剣道部における被告Ｃ及び被告Ｄの役割
ア被告Ｃの役割
被告Ｃは，剣道部の顧問として，１日の練習（稽古）の内容や長期的な練習計画を決定し，剣道場での練習や合宿等に立ち会うなどの中で，部員に対する指導をしていた。練習中の休憩や練習を終了する時間についても，指示をしていた。練習後には，部員らに「練習日誌」等（乙Ｃ１ないし乙Ｃ３）に練習内容や感想等を記載させ，その記載内容を確認した上で，コメントを付して返却していた。
イ被告Ｄの役割


被告Ｄは，剣道部の副顧問として，顧問の補佐をしていた。練習（稽古）の内容や練習計画を決めるに当たって，被告Ｃと相談したり，被告Ｃから意見を求められるなどしたことはない（被告Ｃ②〔２６，３５頁〕，被告Ｄ〔２頁〕）。剣道場での練習には，週に２，３回，あるいは月に数回程度の頻度で立ち会い，また，練習の途中から立ち会うことが多かった（被告Ｃ②〔２７，３４頁〕，被告Ｄ〔３頁〕）が，練習に立ち会った場合には，部員に対する指導をしていた。
ウなお，原告らは，被告Ｃ及び被告Ｄは，Ｅが平成２０年の夏合宿で熱中症を発症したという事実（前記第２，２⑶イ）について，本件事故日以前に既に知っていたと主張する。
しかしながら，被告Ｃ及び被告Ｄが本件事故日以前に上記事実を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。
(3)本件事故日の気温
本件事故日の大分地方気象台管理の竹田観測所における気温は，以下のとおりであった（甲２５）。
午前９時            ２８．５℃
午前９時３０分      ２８．８℃
午前１０時          ２９．９℃
午前１０時１０分    ３０．０℃
午前１０時２０分    ３０．０℃
午前１０時３０分    ３０．６℃
午前１０時４０分    ３０．７℃（当日の最高気温）
午前１０時５０分    ３０．５℃
午前１１時          ３０．６℃
午前１１時１０分    ３０．４℃
午前１１時２０分    ２９．８℃
午前１１時３０分    ３０．３℃
午前１１時４０分    ３０．５℃
午前１１時５０分    ３０．４℃
午後０時            ３０．２℃
午後０時１０分      ２９．６℃
午後０時２０分      ２９．８℃
午後０時３０分      ３０．１℃
午後０時４０分      ３０．１℃
午後０時５０分      ３０．０℃
午後１時            ３０．０℃
(4)本件事故日の練習の状況等
本件事故日の練習の状況は，当事者間に争いがない事実，前提となる事実（第２，２⑶），後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下のとおり認められる。
ア本件事故日は，出入口の戸及び全ての窓を全開にした上で，剣道場の壁際に設置した大型扇風機３台を最大風力，首振りで稼動させていた。当日の練習参加者は，顧問である被告Ｃ及び副顧問である被告Ｄ（以下，併せて「被告Ｃら」という。）と，Ｅを含む同部の部員ら８名（うち女子２名）の合計１０名であった。被告Ｄは，練習開始より遅れて参加した。
（当事者間に争いがない）
イ練習前半から休憩まで
午前９時，被告Ｃは，剣道場において，剣道部の練習を開始させ，部員らは，胴と垂れを着け，体操，素振り及び足さばきを行い，午前９時３０分頃からは，前進，後退等の足運びの練習を行った（当事者間に争いがない）。
その後，被告Ｃらは，部員らに，午前９時５５分頃から午前１０時２５分頃までの間，休憩を取らせた（甲４〔６頁〕）。
休憩時間中には，各部員がコップ２，３杯のスポーツドリンクを飲み，Ｅもスポーツドリンクを飲んだ（甲２０〔３頁〕）。
また，保冷剤（乙Ａ１１参照）を当てて体を冷やす部員もいた（被告Ｃ①〔１６９項〕）。
ウ休憩後の練習後半
午前１０時２５分頃から午前１１時過ぎ頃まで，被告Ｃらは，部員らに防具を着けさせ，大きく行う面打ち，大きくゆっくり行う切り返し，大きく速く行う切り返し，一息の切り返し（息継ぎをせずに行う切り返し）を行わせた（甲４〔６頁〕，被告Ｄ〔１２頁〕）。
これらの練習を行う中で，被告Ｃらは，適宜に部員の練習を中断し，指導を行うことがあった（乙Ｂ４〔２０頁〕，被告Ｃ①〔１８８項〕，被告Ｄ〔３８，３９頁〕）。
一息の切り返しの練習中，被告Ｃが，部員らを集め，Ｅが一息の切り返しができているか確認させたため，Ｅは，他の部員らよりも数回多く切り返しの練習をした。被告Ｃが，Ｅを「合格」と判定してよいかどうかを他の部員らに尋ねたところ，２年生の男子部員１名がＥを合格と判定したが，被告Ｃは，その判定を撤回させた（甲４２，証人Ｇ〔９，１０頁〕）。なお，時期は判然としないが，この前後に，被告Ｃは，剣道場にあった椅子を床に向かって投げた（甲１４〔４頁〕，甲４２）。さらに，被告Ｃは，Ｅの面の突き垂を上げ，Ｅの首付近を叩き（証人Ｇ〔１１頁〕，被告Ｃ①〔２２９項〕，被告Ｄ〔１７頁〕），Ｅが，外れた面を着け直そうとして座ると，Ｅを押すなどした（証人Ｇ〔１２頁〕）。
午前１１過ぎ頃から打ち込み稽古が開始された（被告Ｄ〔１２頁〕）。打ち込み稽古は，当初４人元立ちで行われたが，途中で，３人元立ちとなり，その後，２人元立ち（元立ちを女子部員２名として，２対６で行う。）になった（証人Ｇ〔１３頁〕，被告Ｄ〔２０頁〕）。この間，部員らの中には，トイレに行って嘔吐するなどした者がいた（甲４〔７頁〕，証人Ｇ〔１３頁〕）。
Ｅ以外の部員が有効打を取って合格し，打ち込み稽古を終えていく中で，被告Ｃは，Ｅ１人に繰り返し打ち込み稽古をさせた（証人Ｇ〔１６頁〕，被告Ｄ〔２２頁〕）。被告Ｃは，再び，他の部員らにＥの合否を判定させたが，他の部員らはＥが合格であるとは判定しなかった（当事者間に争いがない）。このため，Ｅは，他の部員よりも数回多く打ち込み稽古をした（甲４〔７頁〕）。


この打ち込み稽古の最中，Ｅが，「もう無理です。」などと述べたのに対し，被告Ｃが「お前の目標は何だ。」などと問い掛けたところ，Ｅは，「大分県制覇です。」，「俺ならできる。」と述べ，練習を継続した（甲４〔７，１０頁〕，被告Ｃ①〔２６６，２６９項〕，被告Ｃ②〔１６頁〕）。なお，これまでの部活動において，Ｅが，自ら「もう無理です。」などと発言することは稀であった（被告Ｃ②〔１５頁〕，甲１４〔１２頁〕，証人Ｇ〔１７，１８頁〕）。
Ｅは，打ち込みの最後の面打ちについて，小技でしなければならないところを大技で，かつ元立ちの女子部員が頭を押さえるぐらいに強い力で打ち込んだ（証人Ｇ〔１６，４７頁〕，被告Ｃ①〔２７４項〕）。元立ちが女子部員から男子部員に交代した後，元立ちが先に発声したのに対し，Ｅが発声を返さなかったため，元立ちが発声するように促し，Ｅの竹刀を払ったところ，Ｅは竹刀を落とした。しかし，Ｅはそのことに気が付かないまま，竹刀を構える仕草を続ける行動をした。他の部員らが注意してもＥはこれに気が付かなかった。
（甲４〔８，１０頁〕，甲１４〔１６頁〕，甲１５〔１０頁〕，甲１７〔１２頁〕，甲２０〔１８頁〕，証人Ｇ〔１８，１９頁〕，被告Ｃ①〔２７６，２７７，２８０項〕，被告Ｃ②〔１７頁〕）
被告Ｃが，「演技するな。」などと言いながら，Ｅの右横腹部分を前蹴りした（証人Ｇ〔２１頁〕，被告Ｃ①〔２７８，２７９項〕，被告Ｃ②〔１７，１９頁〕）。Ｅは，一旦は踏みとどまったものの，ふらついて倒れた（甲４〔８，１０頁〕，甲１５〔１１頁〕，甲２０〔１９頁〕，証人Ｇ〔２１，２２頁〕，被告Ｃ①〔２８３項〕。なお，被告Ｃは，Ｅが倒れることはなかったと主張するが，証拠に照らし，採用できない。）。他の部員が，Ｅに対してコップで水を掛けると，Ｅは，倒れたまま，自らの太腿付近を叩いたりする動作をした。また，この間に，Ｅは，自らの面をはぎ取るなどの動作もした。
（甲４〔８頁〕，甲４４，甲４５〔３枚目〕，被告Ｄ〔２６，４７，４８頁〕）
被告Ｃが，Ｅの頬を叩き，Ｅは再び立ち上がったが，道場内の女子部室の方へふらふらと歩いて行き，壁に額を打ち付けて倒れた（甲４〔９，１０頁〕，甲１４〔１８頁〕，甲１５〔１３頁〕，甲１６〔１０頁〕，甲１７〔１３頁〕，証人Ｇ〔２４頁〕。なお，被告大分県及び被告Ｃは，壁に額を打ち付けた後，Ｅは壁に背中をもたれ掛けて長座姿勢で座り込んだと主張するが，これらの証拠に照らして採用できない。）。このとき，Ｅは，頭部から出血する傷を負った（当事者間に争いがない）。被告Ｃは，倒れたＥの上にまたがり，「Ｄ先生，これは演技じゃけん，心配せんでいい」旨，「俺は何人も熱中症の生徒を見てきている」旨述べ，また，「演技をするな。」，「目を開けんか。」などと言いながら，１０回程度，Ｅの頬に平手打ちをした（甲４〔１０，１１頁〕，甲１４〔１９，２０頁〕，甲１５〔１３頁〕，甲１６〔１０頁〕，甲１７〔１５頁〕，甲２０〔２４，２５頁〕，乙Ｃ４〔１５頁〕，証人Ｇ〔２４，２５頁〕，被告Ｄ〔２７，６５頁〕）。
その後，被告Ｃは，他の部員らを集め，面打ちの練習を１回させ，練習を終了した（証人Ｇ〔２５頁〕）。
他の部員らや被告Ｄは，Ｅに水を飲ませるなどした（証人Ｇ〔２６，７０頁〕）。
午前１１時５５分頃，被告Ｃら及び他の部員らは，Ｅに水分を摂らせ，頭部の傷を拭き，応急措置として，部員らが冷却のために利用していた保冷剤でＥの額，頚部，脇の下，腿の付け根を冷やすとともに，大型扇風機をＥに近付けて，風を当てた（証人Ｇ〔７０，７７頁〕，被告Ｃ①〔２９１，２９２項〕，被告Ｄ〔２７，４９頁〕）。
その後，Ｅが，突然嘔吐した（証人Ｇ〔２６頁〕，被告Ｄ〔２８頁〕）。被告Ｃは，Ｅに対して「おまえもう無理なんか。」「救急車呼ぶんか。」などと声を掛けたが，Ｅはその声掛けに応じなかった（証人Ｇ〔２６頁〕）。その様子を見て，被告Ｃは，午後０時１９分，救急車の出動を要請し，午後０時２４分頃，救急車が竹田高校に到着した（甲１２の１）。Ｅは救急車に乗せられ，被告Ｃも救急車に同乗した（当事者間に争いがない）。
エ救急車による搬送
救急隊員により計測されたＥの体温は，「３７．１」℃と記録された（甲１２の１，乙ＤＡ１〔４頁〕。ただし，腋窩温か深部温かの記載はない。）。意識レベルがＪＣＳで２００，血圧が８０／５３，酸素供給下でのＳｐＯ２が９７％，脈拍が毎分１８３回であった（甲１２の１。なお，これに反する乙ＤＡ１〔１１頁〕の記載は，聞き取りによるものとも考えられ，正確性に疑いの余地がある。）。また，救急隊は，Ｅの傷病名及びその程度を，熱中症・重度と判断した（甲１２の１）。
被告病院は，午後０時３５分頃，救急隊からの「熱中症及び頭部打撲の患者さんの受け入れをお願いしたい。」との第一報に対して，当直看護師が「頭部打撲については，ＣＴ点検中につき対応ができません。」旨応答したところ，救急隊員が「頭部打撲については，軽傷である。熱中症の方がひどい。熱中症の対応で受け入れをお願いしたい。」旨説明したため，Ｆ医師が，被告病院において受け入れることを決めた（乙ＤＡ１〔５，７頁〕）。
(5)被告病院に搬入された後の状況
ア被告病院に搬入された時点のＥの状態


Ｅは，午後０時５４分頃，被告病院に搬入された（甲１２の１）。被告病院に搬入された当時のＥの診療所見は，体温（腋窩温）が３９．３℃であり（乙ＤＡ１〔１１頁〕，乙ＤＡ２〔９頁〕，証人Ｆ〔反訳書７頁〕），血圧が１０６／３４，脈拍が毎分１７０回，意識レベルがⅢ，ＪＣＳで２００，酸素供給下（１０リットル）でのＳｐＯ２が９７％，全身状態不良，意識状態が半昏睡ないし昏迷，不穏，瞳孔散大，顔面蒼白，口唇は非常に乾燥し，チアノーゼあり，対光反射あり（＋），左前額部の打撲あり（＋），外傷あり（＋）などであった（乙ＤＡ１〔４，５，１１頁〕）。血圧は低下しており，脈も弱かった（血液ガスチェックを，時期を変えて３回試みたが，大腿動脈微弱で採取不能であった。乙ＤＡ１〔４頁〕）。また，自発呼吸あり（＋），失禁あり（＋）であった（乙ＤＡ１〔１１頁〕）。発汗は停止した状態であった（乙ＤＡ６〔５，１９頁〕）。Ｆ医師は，午後１時５分頃から午後１時２０分頃までの間にＥの採血をした（乙ＤＡ６〔４頁〕，乙ＤＡ５）。採血された血液の検査結果によって，基準値を超える数値が示された検査項目は，以下のとおりである（乙ＤＡ１〔１７頁〕，乙ＤＡ３）。
総蛋白      ９．８
アルブミン（Ｂ）      ５．８
ＡＳＴ      ７３
ＡＬＴ      ９０
ＬＤＨ      ５４３
γ－ＧＴＰ      ５３
ＣＰＫ      ４６７
クレアチニン      ２．７２０
尿酸      １８．５
血清Ｋ      ５．６３
血清Ｃａ      １０．５０
ＣＲＰ（定量）      ０．３５
空腹時血糖      １３１
イ(ｱ)Ｆ医師は，Ｅに対し，酸素投与及び輸液を行った。輸液は，当初は，ラクテックＧを５００ｍｌ投与し，午後１時２５分頃にソリタ－Ｔ３を５００ｍｌ，午後２時３５分頃にラクテック注を５００ｍｌ投与した（乙ＤＡ１〔５頁〕，乙ＤＡ２〔６，１４頁〕，乙ＤＡ６〔４頁〕）。なお，これらの輸液は，２５℃程度まで冷却されたものではなかった（証人Ｆ〔反訳書１０頁〕）。
この酸素投与及び輸液の後，当初確認されなかった発汗が確認されるようになった（乙ＤＡ１〔５頁〕）。また，血圧に改善の傾向がみられ，呼吸状態に安定の傾向がみられたが，他方，意識状態は改善しなかった（乙ＤＡ１〔５頁〕，乙ＤＡ６〔１２頁〕）。なお，午後２時３５分には，頭部Ｘ線検査が実施されたが，異常は認められなかった（乙ＤＡ１〔５頁〕，証人Ｆ〔反訳書６頁〕）。
Ｆ医師は，救急外来として経過観察することとし，午後３時頃に入院措置を取るまで，体温測定や冷却措置（輸液の実施を除く。）を実施することはなかった（当事者間に争いがない）。
この間に，Ｅには，午後１時２５分頃にケイレン様振戦，午後１時４０分頃にベッド上で暴れ，その後も時折暴れるなどの行動が認められ（乙ＤＡ１〔１２頁〕），入院時看護記録（乙ＤＡ２〔１９頁〕）には，外来で嘔吐，ケイレン様発作ありと記載された。
(ｲ)Ｆ医師は，Ｅを搬送した救急車に同乗していた被告Ｃから，午前９時から剣道場内で剣道をしていたが，午後０時前にふらふらして面を取った後，壁に頭部をぶつけて倒れ嘔吐した旨，たいした運動は強いていないし，水分も十分に与えていた旨を聴取した（乙ＤＡ１〔４頁〕，乙ＤＡ６〔４，６頁〕，被告Ｃ②〔４０頁〕）。
また，Ｆ医師は，被告Ｃ又は被告病院に駆け付けた原告Ａから，剣道部で新型インフルエンザを発症した部員が出たため練習を中止した旨を聴取した（乙ＤＡ６〔６頁〕）。
ウＦ医師は，午後３時頃，Ｅに入院措置を取り，Ｅに対して三点冷却を実施するよう指示したが，指示を受けた看護師の判断で四点（頭部，片側腋窩及び両側鼠径部）での冷却措置（氷枕や保冷剤を使用）が取られた（乙ＤＡ２〔６，２２頁〕，乙ＤＡ６〔７頁〕）。
この午後３時頃の入院時のＥの状況は，体温が４２．０℃，血圧が９７／４６，脈拍が毎分１７１回であり，発汗多量，全身ケイレン様発作あり，便失禁あり，意識なし，の状態であった（乙ＤＡ２〔２２頁〕）。エＥの体温は，午後４時頃に４１．６℃，午後４時３０分頃に４２．０℃であった（乙ＤＡ２〔２２頁〕）。
Ｅは，午後４時１０分頃，昏睡の状態に陥り（乙ＤＡ２〔９頁〕），午後４時５０分に至って呼吸状態が悪化し，体温は４１．１℃，血圧測定不能，四肢冷感，チアノーゼがみられ，午後５時頃には，心肺停止に陥り，この頃から心臓マッサージが開始され，午後５時１０分に気管内挿管による人工呼吸が開始された（乙ＤＡ２〔１０，２２頁〕）。そして，午後６時５０分頃，Ｅの死亡が確認された（甲５の２〔２６頁〕，乙ＤＡ２〔１１頁〕）。
オ平成２１年８月２３日，大分大学医学部教授のＨ医師によって病理解剖が行われ，死亡原因が熱射病であると診断された（甲１９）。
(6)熱射病に関する医学的知見等
熱射病に関して，以下の医学的知見等が認められる（以下，注記をしているものを除き，本件事故当時に発刊されていた文献である。）。
ア熱中症
(ｱ)高温・高湿度の環境下で発生する生体の障害を総称して熱中症と呼ぶ（甲９〔４９８頁〕）。


(ｲ)なお，体温の調整中枢は，視床下部，特に視束前野及び前視床下部にある。体温中枢は，外界温・深部温の情報をもとに，熱の産生・放散の調整を行うことにより，深部温の一定化を保つように働いている（乙Ａ７〔１２４７頁〕）。
イ熱中症の分類
(ｱ)熱中症には，重症なものとして「熱射病」，中等症として「熱疲労」，軽症なものとして「熱失神」，「日射病」，「熱痙攣」が含まれる（乙Ａ５〔３５３頁〕。ただし，乙Ａ５は平成２４年に発刊された文献である。以下同じ。）。
熱中症は，体温の上昇を伴うものは熱疲労，熱射病に，体温の上昇を伴わないものは日射病，熱痙攣に分類される（甲９〔４９８頁〕，甲２１〔５９０頁〕，乙Ａ７〔１２４８頁〕）。
(ｲ)熱中症という病態は，正常な放熱反応の結果生じる脱水や塩分喪失による変化と，体温調節機能の破綻により起こる体温変化とに分類でき，熱射病は後者の体温調節機能の破綻により引き起こされる全身症状の変化が病態の主体となる。その前段階にとどまるのが熱疲労である。
（乙Ａ７〔１２４８頁〕，甲３０〔１４９７頁〕）
ウ熱射病と熱疲労
(ｱ)熱射病は，体温調節機能の破綻による高体温によって，皮膚の乾燥，意識障害が現れ，肝（ＡＳＴ，ＡＬＴ，ＬＤＨ上昇），腎（ＢＵＮ，Ｃｒ上昇），筋肉（ＣＫ上昇）等の多臓器にわたる障害の所見等が認められるとされる（乙Ａ７〔１２５２頁〕）。熱射病における意識障害について，財団法人日本体育協会発行の「スポーツ活動中の熱中症予防ガイドブック」（以下「ガイドブック」という。ガイドブックは，スポーツ医学や生理学等を専門とする大学教授らによって執筆されたものであって，医学的知見に準じた正確性を有するものと認められる。）は，応答が鈍い，言動がおかしい，意識がない場合を含む概念とする（甲７〔４頁〕）。なお，深部温の高さについては，後記クのとおり，様々な見解がある。
(ｲ)熱疲労は，高温環境への暴露あるいは激しい身体活動の結果生じる水分又は塩分及び水分喪失の混合型脱水症で，全身倦怠感，極度の口渇感，筋力低下，不快感，不安，眩暈，失神，頭痛，吐き気，嘔吐等の症状を有する。意識レベルは清明とされる。
（乙Ａ２〔６７７頁〕，乙Ａ５〔３５４頁〕）
エ人の体温について
人の体温の測定方法として，深部温を測定する方法と日常の検温方法である腋窩温を測定する方法等がある。前者は，簡便な直腸温により計測することが多く，一般的に，腋窩温と比較して，０．５℃ないし１℃程度高いとされている（甲４７〔６０３頁〕，乙ＤＡ６〔１４頁〕）。
オ新しい熱中症の分類概念
以上のような従来型の分類の他に，熱中症をⅠ度ないしⅢ度に分類する新しい考え方が紹介されている。Ⅰ度は軽度で，国際的分類の熱失神，熱痙攣に相当する。Ⅱ度は中等度で，熱疲労に相当する。Ⅲ度は重度で，熱射病に相当する（以下，これを「新分類」という。）。
（乙Ａ３）
もっとも，必ずしもこのように整然と対応するものではなく，幅のある基準となっている（乙Ａ５〔３５３頁〕）。
カ対処療法等
(ｱ)熱射病は，後記キのとおり，死亡の危険があるところ，早急に救急隊等の出動を要請し，病院等の医療施設に搬送した上で，迅速に体温を降下させるために冷却することが重要であるとされる。救急隊の到着までは，冷却措置を取るべきとされている。
（甲４７〔６０３頁〕，乙Ａ６〔９７頁〕。ただし，乙Ａ６は平成２２年に発刊された文献である。）
新分類のⅢ度熱中症でも，厳重な管理と治療を必要とするとされる（乙Ａ３）。
ガイドブックにも，同様の処置が記載されている（甲７〔５，２５頁〕）。(ｲ)迅速に体温を降下させる方法については，各種の方法が提示されているが，一般には，①太い血管が存在する首，脇の下，足の付け根などの局所を氷等によって冷却する四点冷却，②体表面を水に浸して扇風機等で水分の蒸発を図る方法，③体表面にアルコールを塗布する方法（以下，上記②及び③の方法を指して「全身冷却」という。），④冷却した輸液（補液）を行う方法等があり，中でも，②が最も効果的であるとされる（甲２１〔５９２頁〕，甲４７〔６０４頁〕，乙Ａ７〔１２５２頁〕）。(ｳ)④輸液（補液）について，２５℃程度に冷却したソリタ－Ｔ３号注やラクテック注を急速静注する方法は冷却効果があるとされている（甲４６〔８８８頁〕。ただし，平成２３年に発刊された文献である。）。(ｴ)必要な検査として，頭部ＣＴを挙げる文献があるが，検査を実施するのは深部温が３８℃以下になった場合であるとする（甲４７〔６０３頁〕）。
キ熱射病の予後
(ｱ)熱射病（重症の熱中症）による死亡率は高いとされ（甲７〔４頁〕），死亡率を１０％ないし３０％とする文献（乙Ａ７〔１２５４頁〕），３０％以上とする文献（乙ＤＢ３〔６頁〕），また，多臓器不全を合併した場合の死亡率が１０％ないし７５％とする文献（甲４９〔３４０頁〕）がある。
(ｲ)熱射病は，超急性期（発症から１時間ないし２時間）の初期治療が患者の予後を決めると指摘する文献がある（甲３０〔１５００頁〕）。発症から２０分以内に体温を下げることができれば，確実に救命できると紹介する文献がある（甲９〔５００頁〕）。
(ｳ)３６歳の男性について，熱射病の発症後約３０分程度という短時間で医療機関に搬入され，搬入時の直腸温（深部温）が４３．７℃であったが，直ちに適切な治療を施した結果，合併症を残さずに回復したとの症例を紹介する文献がある（甲２９）。


(ｴ)平成１８年，平成２０年に日本救急医学会熱中症検討特別委員会が実施した症例調査から，熱中症の症例（全症例１４４１例）を抽出し，中枢神経系後遺症は２２例（１．５％）であり，他方，後遺症がなく生存した症例は２８６例であると分析した上で，冷却措置に関する時間的要因は後遺症発生に重要な因子であるとする文献がある（甲３１。ただし，平成２２年に発刊された文献である。）。
(ｵ)平成２０年に受診した熱中症患者の中から，Ⅲ度熱中症よりも重症で，人工呼吸管理を要する患者の症例を分析し，これら患者の予後は，病院来院後の治療の影響を受けず，現場及び来院時の生理学的因子により決定される。また，現場での低血圧と酸素飽和度の低下，来院時の動脈血ＢＥの低下がある場合，死亡又は高次脳機能障害等の後遺症を残す可能性が高いとする文献がある（乙ＤＢ６。ただし，平成２２年に発刊された文献である。以下同じ。）。
ク熱射病と熱疲労との鑑別
(ｱ)熱射病は，高体温，意識障害，発汗停止を徴候とする（以下，これを「三徴候」という。）とされている（甲２１〔５９４頁〕，乙Ａ２〔６７７頁〕）。もっとも，発汗の停止は突然生じる場合があることから，高体温と意識障害があれば，熱射病を否定できないとする文献がある（乙Ａ２〔６７７頁〕）。
このうちの高体温について，深部温４０℃以上を挙げる文献が存在し（甲３０〔１４９８頁〕，甲４７〔６０３頁〕），他方で，深部温４０．５℃超とする文献（乙Ａ２〔６７７頁〕），深部温４０℃未満でも熱射病を否定できないとする文献（乙ＤＢ３〔６，８頁〕）も存在する。なお，熱射病の発症が認められる例について，患者の入院時に必ずしも４０℃以上の高熱や発汗停止が生じているわけではないし，発症後に体表冷却を施されている場合が多く，このような場合には腋窩での体温測定では，深部高体温が見逃されるなどの指摘もある（乙ＤＢ３〔６，７頁〕。また，甲２１〔５９５頁〕参照）。
(ｲ)新分類においては，暑熱環境にさらされるなどし，深部温３９℃以上の高熱を有する者で他疾患を除外した後，①脳機能障害（意識障害等の中枢神経症状），②肝・腎障害，③血液凝固障害のいずれか１つの徴候があれば，Ⅲ度熱中症に該当するとされる（乙Ａ３〔１１２１頁〕，乙Ａ５〔３５４頁〕，乙ＤＢ３〔７頁〕）。
(7)熱射病に関する注意，警告等
ア全日本剣道連盟は，平成１７年に，剣道競技における熱中症の発症予防のための提言を公表している。その中では，①室内競技において最も熱中症の事故が多いのは剣道競技であり，剣道の練習中に熱中症を発症して医療機関を受診する例が毎年数百件存在していること，②１９７５年〔昭和５０年〕から１９９７年〔平成９年〕までの間に剣道の練習中に５例の熱中症による死亡事故が発生していることが報告されている（甲２４〔１頁〕）。また，熱中症の主な発生原因が①暑熱環境下での運動によって体温が異常に上昇すること，②汗により体の水分と塩分が失われてしまうことであるとした上で，剣道の稽古には，上記①及び②が増強されてしまう競技特性があると指摘している（甲２４〔１頁〕）。
イ文部科学省は，平成２０年６月１３日付け及び平成２１年６月２６日付けで，全国の大学，高等専門学校，都道府県教育委員会等に宛てた「熱中症事故の防止について（依頼）」との文書を作成し，学校管理下における体育・スポーツ活動による熱中症事故を防止するよう要請を行っている（甲１０の１・２）。ここでは，気温が２５℃ないし３０℃とそれほど高くない場合でも湿度が高ければ熱中症事故が発生していること，予防のために「熱中症環境保健マニュアル」を参考とすることとされている（甲１０の１〔１頁〕，甲１０の２〔１頁〕）。
ウ竹田高校においては，平成２１年６月２９日の職員朝礼の際に，「熱中症対策（部活生指導）」と題する資料（甲１１。本判決添付の別紙は甲１１の写しである。）が教員らに配付され，被告Ｃ及び被告Ｄもこれを受領し，その内容を把握していた（被告Ｃ②〔４頁〕，被告Ｄ〔５０頁ないし５３頁〕）。
上記文書には，以下の記載のほか，熱中症が発生する機序，熱中症の種類，対策，熱中症になりやすい関連条件，熱中症の症状に関する記載がある（甲１１）。
スポーツ時の熱中症対策は？
環境条件を把握しこまめな水分補給が基本
１．運動を始める前の環境条件の確認。
①乾球温度・湿球温度をはかる。（測り方説明）
②熱中症予防のための運動指針により練習計画を立てる③なりやすい条件を知る。
高温・多湿・梅雨明け・熱帯夜の翌日など
２．体調の確認。（体調が悪いときは活動を控える）
①風邪・下痢などないか
②睡眠不足・朝食抜きなど生活習慣の乱れはないか
③体調を崩していての復帰直後は注意
３．状況に応じた水分補給をする。
①まず練習の前に水分補給（２００～３００ｍｌ）
②休憩時間ごとに給水（４０分ごと）＋個人の体調による摂取
運動が長時間（６０分以上）にわたる場合や
発汗量が多い場合は０．９％，０．２％位の食塩水や特性ジュ
ース等で補給（下線部は原文ママ）
③市販のスポーツドリンク類は２倍くらいに薄めると吸収しやすくなる（糖分が多いと胃の停滞時間が長くなり不快を感じる）また，上記資料に併せて配付された「熱中症が疑われたときはどうすればいいのか」との資料には，以下の記載がある。
●熱中症の応急措置－あわてるな！されど急ごう応急措置－
異状の発生
↓涼しい場所に運び，衣服を緩めて寝かせる。
次のような症状がみられる場合は，速やかに必要な手当や措置をとる。
↓（以下，矢印の先は，①「熱けいれん」，②「熱疲労」，③「熱射病（重症）」に分岐している。）
③「熱射病（重症）」への分岐部分
体温調節が破綻して起こり，高体温で種々の程度の意識障害が起こる。足がもつれる・ふらつく・転倒する，突然座り込む・立ち上がれない，応答が鈍い，意識がもうろうとしている，言動が不自然など少しでも意識障害がある場合には，熱射病を疑う。


すぐに救急車を要請し，同時に応急手当を行う
↓救急車到着までの間，積極的に体を冷やす。
☆水をかけたり，濡れタオルを当てて扇ぐ。
上記に加えて，氷やアイスバックがあれば，頸部，脇
の下，足の付け根などの大きい血管を冷やすのも効果
的！
※できるだけ迅速に体温を下げること   ができれ
ば，救命率が上がります！！
病院へ！！
体を冷やしながら，設備や治療スタッフが整った集中治療の
できる病院へ一刻も早く搬送しましょう！！
２争点(1)（Ｅの熱射病の発症時期）について
(1)熱射病の発症については，高体温，意識障害，発汗停止の三徴候が特徴的であるとされる（前記１(6)ク(ｱ)）が，必ずしもこれら三徴候の全てが揃うことを要するものでもなく（乙Ａ２〔６７７頁〕），また，高体温の指標となる温度にも種々の見解がみられる（前記１(6)ク(ｱ)）から，これら三徴候の有無を含め，総合的に検討して，Ｅの熱射病の発症時期を判断するのが相当である。
なお，新分類におけるⅢ度熱中症が熱射病に相当すると考えられるところ（前記１(6)オ），その徴候とされる肝・腎の障害（前記１(6)ク(ｲ)）の有無についても併せて検討する。
(2)意識障害
アＥは，本件事故日の午前１０時２５分頃以降，休憩後に練習を再開して打ち込み稽古をする中で，「もう無理です。」と言った後，「お前の目標は何だ。」と問われ，「大分県制覇です。」などと発言している。その後，Ｅは練習を継続したが，元立ちに竹刀を払われ，竹刀を落としたにもかかわらず，竹刀を構える仕草を続け，他の部員らから注意を受けても，このことに気が付かなかった。さらに，被告Ｃに前蹴りをされて，よろめいて倒れ，起き上がった後にふらふらと剣道場の壁まで歩き，壁に額を打ち付けて，倒れるに至っている。その後，Ｅは，被告Ｃらや他の部員らの呼び掛けに対して応答することができなかった。
（前記１(4)ウ）
イ熱射病における意識障害は，熱疲労の症状（前記１(6)ウ(ｲ)）とは異なる熱射病の徴候であるとされているところ，ガイドブックが熱射病の徴候として，応答が鈍くなったり，言動がおかしくなったりする状態，いわば意識が朦朧とした状態を挙げていること（前記１(6)ウ(ｱ)）に照らせば，必ずしも意識が消失することまで求められている概念ではないと認められる。
これを前提として前記アの事実関係をみれば，Ｅは，元立ちに竹刀を払われ，竹刀を落としたにもかかわらず，竹刀を構える仕草を続けており，他の部員らから注意を受けてもそのことに気が付かなかった時点において，自らの行動を正常に把握できず，また，周囲からの注意や呼び掛けに対しても正常に応答ができなくなっていたものと認められる。そして，自らの行動を制御できずに歩いて壁に額を打ち付けるなどして倒れるに至り，それ以降は周囲に者からの呼び掛けに対して応答することができない状態が回復しない状態となり，それはＥが死亡するまで継続している（前記１(5)参照）。
したがって，遅くとも，Ｅが竹刀を落としたのに気付かず，竹刀を構える仕草を続けた時点より，Ｅの意識が朦朧とし，意識障害の発現が開始していたものと認められる。
ウなお，Ｅは，竹刀を構える仕草を続けた時点の前に，「もう無理です。」と言った後，被告Ｃの問い掛けに対して，「大分県制覇です。」などと明瞭に答えることができているが，その直後に，小技ですべきところを大技で，かつ強い力で打ち込みをしたり，交代した元立ちに発声を返さなかったりする正常ではない行動がみられていること（前記１(4)ウ）に鑑みれば，その直後に意識が朦朧とし，意識障害の発現が開始していたと認定することを妨げる事情とはならない。
(3)発汗停止
Ｅが被告病院に搬入された時点では，Ｅの唇が非常に乾燥していたことが認められ（前記１(5)ア），Ｆ医師は，Ｅが被告病院に搬入された時点では発汗が認められなかったと供述している（乙ＤＡ６〔５，１９頁〕）から，前記１(5)アのとおり，Ｅが被告病院に搬入された時点において，Ｅの発汗は停止していたと認められる。発汗については，被告病院における輸液の実施の後に，多量の発汗があったと認められる（前記１(5)ウ）が，これは，被告病院に搬入された時点で発汗が停止していたとの上記認定と矛盾するところはない。
そして，Ｅが意識障害を起こし（前記(2)参照），壁に額を打ち付けて剣道場で倒れたのは，遅くとも午前１１時５５分頃以前であり（前記１(4)ウ），救急車で被告病院に搬入されたのは午後０時５４分頃であったから，被告病院に搬送されるまでに約１時間程度を要したことになるが，この間は，被告Ｃらや他の部員らによって水分を摂らせるなどの措置が実施され，あるいは救急車で搬送されていたから，Ｅの発汗状況が悪化することをうかがわせる特段の事情はない。したがって，Ｅが意識障害を起こした後，遅くとも救急車で病院に搬入されるまでに，Ｅの発汗が停止したものと推認でき，これを覆すに足りる証拠はない。
(4)高体温
ア被告病院に搬入された時点のＥの体温は，腋窩温で３９．３℃，したがって，深部温で３９．８℃ないし４０．３℃であったと認められる（前記１(5)ア，(6)エ）。
そこで，被告病院に搬入された時点のＥの腋窩温を前提として，剣道場においてＥが意識障害を起こして倒れた時点でのＥの体温を検討する。Ｅの意識障害が生じた時刻は，明確に判明しないが，遅くとも午前１１時５５分頃以前であり（前記１(4)ウ），救急車で被告病院に搬入されたのは午後０時５４分頃であったから，意識障害を生じてから腋窩温を計測されるまでに約１時間程度を要したことになる（前記(3)参照）。そして，この間は，被告Ｃらや他の部員らによる冷却措置が実施され，あるいは救急車で搬送されていたから，Ｅの体温が短期間に大きく上昇させる原因があったとは認められない。そうすると，Ｅが意識障害を起こした時点のＥの腋窩温は，被告病院搬入時の体温（深部温で３９．８℃ないし４０．３℃）と同程度のものであったと推認される。
イ(ｱ)Ｅの剣道場における体温については，被告大分県らは，救急車による搬送中に測定されたＥの体温を根拠として，熱射病の発症がうかがえる程度に高体温であったとはいえないと主張するので，この点について，以下，検討する。


(ｲ)本件事故日にＥの体温が最初に計測されたのは，救急車による搬送中であり，この時に計測されたＥの体温は，「３７．１」℃と記録された（前記１(4)エ。ただし，腋窩温か深部温かの記載はない。）。一般的に，救急隊の体温測定は腋窩でされており（乙ＤＡ６〔１４頁〕），また，仮に，上記「３７．１」℃が深部温であったとするならば，Ｅの腋窩温は３６．１℃ないし３６．６℃ということになり，熱中症を発症していない一般人の平熱と同様であることになるが，これは，Ｅが直前まで打ち込み稽古等の激しい運動をしていたこと及びその後の経緯と整合しないこととなる。したがって，救急隊による計測は，腋窩温の計測であったと推認される。
(ｳ)そして，Ｅは，救急車による搬送の直前まで，被告Ｃらや他の部員らによって腋の下等を保冷剤によって冷却されているが，このような場合に腋窩の温度を測定すると，真実の腋窩温よりも低い温度が示される可能性があるとされている（前記１(6)ク(ｱ)）。
また，被告病院搬入時のＥの腋窩温は３９．３℃であったのであり，仮に搬送時のＥの真実の腋窩温が３７．１℃であったとするならば，救急車で搬送していた約３０分未満（前記１(4)ウ，(5)ア）の間に，体温が約２．２℃も上昇していることになるが，救急車での搬送中に，短期間にＥの体温を急上昇させる原因があったとはうかがわれない。そうすると，救急車による搬送中に計測された「３７．１」℃との体温は，真実のＥの腋窩温よりも低く測定されてしまったものと推認される。(ｴ)前記(ｲ)，(ｳ)の事実を前提とすれば，剣道場から救急車で搬送されている間のＥの深部温は，３７．１℃に０．５℃ないし１℃を加えた数値（３７．６℃ないし３８．１℃）にとどまらず，更に高温であった蓋然性が高いものといえる。
(ｵ)したがって，Ｅの救急車での搬送中の体温として「３７．１」℃との記録があるとしても，それは，前記アの推認を覆すに足りる事情とまではいえず，したがって，前記アのとおり，Ｅが意識障害を起こした時点のＥの腋窩温は，被告病院搬入時の体温（深部温で３９．８℃ないし４０．３℃）と同程度のものであったと認められる。
(5)肝・腎の障害
アＦ医師は，本件事故日の午後１時５分頃から午後１時２０分頃までの間に，Ｅの採血をし，その血液を検査したところ，肝機能の障害の程度を示す検査項目（前記１(6)ウ(ｱ)参照）であるＡＳＴ，ＡＬＴ及びＬＤＨについて，また，腎機能の障害の程度を示す検査項目であるクレアチニン（Ｃｒ）について，いずれも基準値を超える数値が示された（前記１(5)ア，乙ＤＡ６〔２２頁〕）。
イこれらは，Ｅが被告病院に搬入された時に，肝機能及び腎機能を障害していたことをうかがわせる事実である。
もっとも，Ｅが被告病院に搬入された時には，失禁していたと認められる（前記１(5)ア）ところ，この時点で腎機能の障害が相当進行していたとまでみることはできない。
⑹Ｅは，気温３０度（前記１(3)）であったと考えられる本件事故日の午前１１時過ぎ以降，休憩もなく約１時間にもわたって打ち込み稽古等の厳しい剣道の練習をしている最中，前記(2)のとおり，剣道場で竹刀を落としたままこれに気付かずに竹刀を構える仕草を続けた時点で意識障害が発現した。その頃のＥの体温は，深部温で３９．８℃ないし４０．３℃（被告病院搬入時と同程度）であり（前記(4)），意識障害を起こした後，遅くとも救急車で病院に搬入されるまでに，Ｅの発汗が停止したもの（前記(3)）と認められる。そして，医学的知見によれば，熱射病の基準としての体温は，深部温として４０℃以上であるとする文献もあるが，これよりも低い深部温でも熱射病の発症は否定されないとするものがあること（前記１(6)ク(ｱ)），発汗停止については突然生じることがあるから，高体温と意識障害の２つの徴候があれば熱射病と考えてよいとする文献があること（前記１(6)ク(ｱ)），また，新分類による場合，深部温３９℃以上で，かつ，肝・腎の障害が認められれば，熱射病に相当するⅢ度熱中症に当たるとされ（前記１(6)ク(ｲ)），被告病院搬入時においてＥの肝・腎に障害が生じていたことがうかがわれること（前記(5)）をも踏まえると，Ｅが被告病院に搬送される前，剣道場内において打ち込み稽古をしている途中，遅くとも，Ｅが竹刀を落としたままこれに気付かずに，竹刀を構える仕草を続け，意識障害が発現した時点において，Ｅは熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症したものと認められる。そして，熱射病を発症したこの時点において，直ちに医療機関に搬送し，迅速に冷却措置を実施するなどする必要があり（前記１(6)カ(ｱ)），そのような処置を取らなければ，死亡する危険が高いといえる状態（前記１(6)キ(ｱ)）に至ったものと認められる。
３争点(2)（被告Ｃの過失の有無）について
(1)ア竹田高校の職員朝礼において配付された資料（甲１１）は，熱中症に関する医学的知見等（前記１(6)）に照らして，その内容は合理的なものであり，熱中症の応急措置として記載されている処置も，熱痙攣，熱疲労，熱射病に対応して，適切妥当な措置が記載されているものと認められ，被告Ｃはこれを受領し，内容を把握していた（前記１(7)ウ）。また，被告Ｃは，体育協会や教育委員会主催の熱中症対策講習会に出席して研修しており（甲４〔４頁〕），部活動の指導者として求められる熱中症に関する知識及び生徒が熱中症を発症した際に取るべき処置に関する知識を有していたと認められる。


被告Ｃは，自身としても剣道をする者であり，指導歴も豊富であったこと，そのため夏場の剣道の稽古が非常に暑い環境下で行われることを当然に認識していたこと（被告Ｃ②〔３頁〕参照），部活動における生徒の熱中症（熱射病を含む。）について教員に対する注意喚起が従前からなされていたこと（前記１(7)ウ）に照らせば，剣道の練習中における熱射病に対する処置について，正確な理解が求められていたというべきである。イ被告Ｃは，本件事故日，剣道場内において練習の進行順序を決定するなどその全体を把握し，練習開始から部員らの動向を見ており，Ｅが他の部員よりも多く打ち込み稽古をしており，練習の途中で「もう無理です。」と述べ，その後に竹刀を落としたのにそれに気付かず竹刀を構える仕草を続けるなどの行動を取っていたことも認識していた。このような状況を前提とすれば，被告Ｃは，遅くともＥが竹刀を落としたのにこれに気が付かず竹刀を構える仕草を続けるという行動を取った時点において，Ｅが異常な行動を取っていることを容易に認識し得たといえる。そして，このようなＥの異常な行動が演技ではなく意識障害の発現であることは明らかであるから，剣道場内の温度，それまでのＥの運動量，また，４０分ごとに水分補給をすべきとされていた（甲１１）ところ，練習が１時間以上に及んでいたこと（前記１(4)ウ）などに鑑みて，Ｅが熱射病（ないしⅢ度熱中症）を発症したことについてもやはり容易に認識し得たというべきである。したがって，被告Ｃには，竹刀を落としたのにそれに気が付かず竹刀を構える仕草を続けるというＥの行動を認識した時点で，Ｅについて，直ちに練習を中止させ，救急車の出動を要請するなどして医療機関へ搬送し，それまでの応急措置として適切な冷却措置を取るべき注意義務があったと認められる。
(2)そうであるにもかかわらず，被告Ｃはこれを怠り，Ｅに意識障害が生じた後も，打ち込み稽古を続けさせようとした。その後にＥがふらふらと歩いて壁に額を打ち付けて倒れた際にも，それがＥによる「演技」であるとして，何らの処置も取らなかった。結局，Ｅに意識障害が生じた後の午前１１時５５分頃から実際に救急車の出動を要請した午後０時１９分頃まで，救急車の出動を要請するなどして医療機関へ搬送するという措置を怠ったものであり，この点において，被告Ｃには過失があったと認められる。被告Ｃは，上記のとおり，Ｅに意識障害が生じた後の午前１１時５５分頃から実際に救急車の出動を要請した午後０時１９分頃まで，救急車の出動を要請するなどしてＥを医療機関へ搬送するという措置を怠り，それにより，病院への搬入が少なくとも約２４分遅れたものである。発症から２０分以内に体温を下げることができれば，確実に救命できるとする文献があるところ（前記１(6)キ(ｲ)），「確実に救命できる」と記載されていることからすれば，発症から２０分以内に体温を下げなければ救命はあり得ないとまで述べているとは認められず，発症から２０分以内に体温を下げることができなくても，その後に体温を下げれば救命可能性のあることは否定されていないものと解されるが，他方で，発症から２０分以内に体温を下げることは，救命可能性を上げるために重要なことであると認められ，その点からして，本件において，意識障害が生じた後に病院への搬入が少なくとも約２４分遅れたことは，Ｅの救命可能性を低下させる大きな原因となったものと認められる。(3)この点，被告Ｃは，幾分か遅れてしまったものの，Ｅに対する一定の冷却措置を取っており，熱中症に対する処置としては十分であった旨主張する。しかし，本件事故前の竹田高校の朝礼において部活動指導者である教員に配付された資料（甲１１）に照らしてみても，「ふらつく・転倒する」などの症状，意識朦朧等の少しでも意識障害が疑われる場合に取るべき第一の措置は，救急車の出動の要請であるとされており，冷却措置は，救急車到着までの待機時間における応急措置としての意味をもつにとどまるから，早急に救急車の出動を要請するなどして，Ｅを早期に医療機関に搬送すべき義務を怠った過失が認められる以上，冷却措置を取ったことをもって，被告Ｃの過失が否定されるとはいえない。
なお，被告Ｃは，Ｅの頬に平手打ちするなどし（前記１(4)ウ），これは気付けの趣旨であったと主張するが，このような行動は，熱中症を発症した者に対して行うべき適切な措置と認めることはできない。(4)また，被告Ｃは，同被告が，本件事故以前から，剣道部部員の保護者による会合（保護者会）や日頃の部活動の中で，塩分補給や水分補給について注意を促し，スポーツドリンクの利用を推奨し，また，積極的に長時間の休憩時間を取るようにしたり，自費で大型扇風機を購入して剣道場に設置するなどしていた旨主張し，実際にそのような事実があったものと認められる（甲４〔４頁〕，乙Ｂ２，乙Ｂ４，乙Ｂ７〔３枚目〕，証人Ｇ〔３３，３４頁〕，被告Ｃ①〔７９項ないし８９項〕）。
しかし，Ｅは，実際に剣道部の練習中に熱射病を発症したものであり，被告Ｃには，熱射病を発症した際に，直ちに練習を中止し，救急車の出動を要請するなどして医療機関へ搬送し，それまでの応急措置として適切な冷却措置を取るべき注意義務を怠ったという過失が認められるのであるから，被告Ｃが，事前に種々の熱中症対策を実践していたとしても，その過失を免れることはできない。
したがって，被告Ｃが指摘する上記事情は，被告Ｃの過失を否定するものではない。
４争点(3)（被告Ｄの過失の有無）について
⑴被告Ｄは，竹田高校の職員朝礼において配付された資料（甲１１）を受領し，その内容を把握しており（前記１(7)ウ），剣道部の副顧問として，被告Ｃと同じく，部員の生命及び身体の安全を保護すべき義務があった。部員の生命及び身体の安全を保護すべき義務は，顧問，副顧問を問わず，部活動を指導する教員に求められる基本的な注意義務である。被告Ｄは，副顧問を務めていた平成１８年８月に剣道場において夏合宿中の生徒が熱射病を発症して緊急搬送されたことを当然に知り又は知るべき立場にあったこと，また，上記配付資料を受領し，その内容を把握していたことにも照らせば，上記のような注意義務が，顧問に劣後する副顧問であったという一事をもって軽減されることはない。そのため，被告Ｄには，Ｅに熱射病の徴候である意識障害を窺わせる異常行動が認められた際に，練習を継続する被告Ｃを制止するなどして直ちに練習を中止し，救急車の出動を要請するなどの適切な処置を取るべき注意義務があったというべきである。


(2)ところが，被告Ｄは，竹刀を落としたのにそれに気が付かず竹刀を構える仕草を続けるなどのＥの一連の行動を見ており，かつ，それが異常な状態であるとの認識も有していた（被告Ｄ〔２６，２７頁〕）にもかかわらず，被告Ｃが練習を継続するのを制止し，あるいは被告Ｃに練習の中止を要請するなどといった措置を何ら取っておらず，かつ，Ｅが倒れるに至っても，被告Ｃと同様に，直ちに救急車の出動を要請するなどの措置を取っていないのであるから，上記注意義務に違反した過失があると認められる。被告Ｄは，自己に過失はなかった旨主張するが，その主張を採用することはできない。
５争点(4)（Ｆ医師の過失の有無）について
(1)アＦ医師は，救急隊員が熱中症の対応で受け入れを要請したのに応じてＥの搬送を受け入れたものであり（前記１⑷エ），Ｅが被告病院に搬入された時点において，体温（腋窩温）が３９．３℃であること，意識障害を起こしていたこと及び発汗の停止がみられたことなどのＥの全身状態（前記１(5)ア）について認識しており，その際のＥの病状について「熱中症」「重度３週間以上の入院加療を必要とするもの」と診断しており（甲１２の２），救急車に同行した被告Ｃから，Ｅが倒れた際の状況等も聴取していた（前記１(5)イ(ｲ)）。
このような事実に照らせば，Ｆ医師は，医師として，Ｅが軽度又は中等度の熱中症にとどまらず，熱射病を発症している可能性を認識し，それを前提とした治療行為を行うべきであったといえる。
イそして，熱射病は，その発症から２０分以内に体温を下げることができれば，確実に救命し得る（前記１(6)キ(ｲ)）反面，冷却措置等によって体温を下げることができずに時間が経過すれば，結果的に死亡に至る可能性が高い（前記１(6)キ(ｱ)）のであるから，熱射病患者に対する通常期待されるべき適切な治療としては，冷却効果の大きい四点冷却，迅速に患者の体温を下げる全身冷却等の療法を実施することが要請されているといえる（前記１(6)カ参照）。そのため，本件において，Ｆ医師は，医師として，熱射病を発症している疑いのあるＥに対して，直ちに四点冷却等の効果の大きい冷却措置を取るべき注意義務があったといえる。(2)それにもかかわらず，Ｆ医師は，Ｅが被告病院に搬入された時（午後０時５４分頃）から約２時間経過した午後３時頃まで，冷却されていない輸液を行うにとどまり，経過観察をするのみで，四点冷却等の冷却措置を取らなかった（前記１(5)イ(ｱ)）。
輸液は，熱中症に対する処置として患者の全身を冷却する効果が一定程度あるとされているものの，冷却されていない輸液の場合にはそもそも大きな冷却効果があるとはされておらず，より効果的に体温を降下させる方法として，全身を水等で濡らして送風するなどの全身冷却があるとされている（前記１(6)カ(ｲ)，(ｳ)）。加えて，冷却措置を実施する場合には，冷却の効果として体温が降下しているかについても経時的に観察することが当然の前提となっているものと解されるが，Ｆ医師は，Ｅの搬入時に体温を測定して以降，午後３時頃に入院させるまでの間，体温の計測を行っていない（前記１(5)イ(ｱ)）。したがって，輸液それ単体を実施したとしても，熱射病を発症しているＥの体温を下げるために取るべき処置としてはなお不十分であったというべきである。
したがって，Ｆ医師は，Ｅが熱射病を発症している可能性を疑った上で，直ちに四点冷却や全身冷却等の効果の大きい冷却措置を取るべき注意義務があったにもかかわらず，Ｅの搬入から約２時間もの間，これらの措置を実施することがなかったのであるから，前記(1)の注意義務に対する違反があったといえる。
(3)この点について，被告豊後大野市は，Ｅの頭部に必ずしも軽傷とはいい難い傷害が見られたこと，同行した被告Ｃが「たいした運動はしていない」旨発言したこと，竹田高校で新型インフルエンザが流行していたとの話を聞いたこと，本件当時に被告病院においてＣＴ検査を実施することができなかったこと，Ｆ医師は熱中症の専門医ではないことなどの事情もあって，Ｆ医師は当初，頭部傷害による発熱の可能性や新型インフルエンザによる発熱の可能性を排除し得なかったと主張する。
しかし，頭部傷害や新型インフルエンザによる発熱の可能性が残るとしても，そのような患者に対して冷却措置を取ることが禁忌であった，あるいは不都合であったとする合理的な根拠は見当たらず（証人Ｆ〔反訳書２８頁〕），また，被告病院において直ちに冷却措置を実施することが容易にできなかったという事情も見当たらない。そして，頭部ＣＴについても，Ｅの腋窩温が高いことから深部温も高いと推認されたことに照らせば，その時点でこれを実施することが必要的であったとすることもできない（なお，前記１(6)カ(ｴ)参照）。
したがって，被告豊後大野市が主張する上記の事情は，Ｆ医師の過失を否定する理由となるものではない。
(4)したがって，Ｆ医師には，Ｅの搬入後に直ちに四点冷却，全身冷却等の冷却措置を実施しなかった注意義務違反があり，過失があったと認められる。６争点(5)（被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果との間の因果関係の有無）につ
いて
(1)被告Ｃ及び被告Ｄの各過失により，Ｅは，熱射病を発症後に放置されたものであり，熱射病は死亡に至る危険性があるとの医学的知見（前記１(6)キ(ｱ)）に照らせば，遅ればせながら搬送したことを考慮しても，Ｅは，そのまま放置されれば死亡するような状態になったものと認められる。そして，Ｅが竹刀を落としたことに気付かないまま竹刀を構える仕草を続けた時点（熱射病の発症が認められる時点）では，なお熱射病の初期の段階であったと考えられ，熱射病の発症から約２０分以内に適切な処置が取られていれば確実に救命できるとされていること（前記１(6)キ(ｲ)）を踏まえると，その時点で直ちに練習を中止し，救急車の出動を要請し，併せて冷却措置を取っていたとするならば，Ｅの体温を早期に降下させることができ，高度の蓋然性をもって，救命ができたものと認められる。
したがって，被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果（Ｅの死亡）との間には，相当因果関係があると認められる。


(2)なお，後記のとおり，被告病院において医療水準に従った適切な治療が行われていれば高い確率でＥを救命することができたとの事情が認められるとしても，Ｅは，熱射病を発症することにより，そのまま放置されれば死亡するような状態になったものであるから，上記事情は，先行する被告Ｃ及び被告Ｄの各過失と結果との間に因果関係が認められることについて，影響を与えるものではない。
仮に，Ｆ医師について，被告大分県及び被告Ｃが主張するような重過失（前記第２，４(4)イ，ウ）があるといえたとしても，Ｅは，被告Ｃ及び被告Ｄの過失によって熱射病を発症し，そのまま放置すれば死亡するような状態となり，数時間後に熱射病により死亡するに至ったのであるから，このような経過に照らすならば，被告Ｃ及び被告Ｄの過失は，Ｆ医師の過失にかかわりなく，Ｅの死亡という結果の発生に直接結びつくものということができる。したがって，Ｆ医師に重過失があるといえたとしても，それによって，被告Ｃ及び被告Ｄの過失とＥの死亡という結果の間の因果関係が否定されるものではない。
７争点(6)（Ｆ医師の過失と結果との間の因果関係の有無）について(1)発症から２０分以内に体温を下げることができれば，確実に救命できるとする文献（前記１(6)キ(ｲ)）があるところ，発症から２０分以内に体温を下げることは，救命可能性を上げるために重要なことであると認められるが，「確実に救命できる」と記載されていることからすれば，発症から２０分以内に体温を下げなければ救命はあり得ないとまで述べているとは認められず，前記１(6)キ(ｳ)の文献にも照らせば，発症から２０分以内に体温を下げることができなくても，その後に体温を下げれば少なからず救命可能性があるものと解される。
(2)    本件では，被告Ｃらが，Ｅの様子がおかしいことから，遅れながらも，一定の冷却措置を開始しているところ，これらの行動が，Ｅの救命が可能となる時間を延長させることにつながる行為となった可能性は否定できない。(3)これに加えて，被告病院搬入時から午後３時頃までの約２時間の間，体温降下に有用な処置は，冷却していない輸液のみであった（前記１(5)イ(ｱ)）にもかかわらず，一時的にＥの全身状態（意識状態を除く。）の回復が見られ，発汗の再開も見られたこと（前記１(5)イ(ｱ)）を考慮すると，被告病院に搬送された時点におけるＥの状態は，いまだ回復不可能な状態にまでは達しておらず，したがって，被告病院において直ちに冷却措置を開始したとするならば，なおＥの体温を低下させるなどして救命することが可能であったと推認することができる。
(4)以上の事情に照らせば，Ｅの重度の熱中症の発症から被告病院搬入までに約１時間程度を要していたこと（前記２(3)参照）を考慮したとしても，Ｆ医師がＥの被告病院への搬入後直ちに適切な冷却措置を開始していれば，Ｅが救命され生存し得た高度の蓋然性があったものと認められる。(5)この点について，被告豊後大野市は，乙ＤＢ６を根拠として，Ｅが被告病院に搬入された時点では，既に，回復不可能の状態にあり，救命可能性がなかった旨主張する。
しかし，上記文献は，人工呼吸管理を要した症例を挙げて予後の悪さを示すものであるのに対し，本件において，Ｅは，被告病院搬入時のＳｐＯ２は９７％であり（前記１(5)ア），自発呼吸も認められており（前記１(5)ア），搬入時直ちに人工呼吸管理を要する状態ではなかった（証人Ｆ〔反訳書１１頁〕）。このような事実関係に照らせば，本件は上記の文献が紹介する症例と同様のものであるということはできず，したがって，上記の文献を根拠としてＥが被告病院搬入時点において救命可能性がなかったとすることはできず，被告豊後大野市の上記主張は採用できない。
(6)したがって，被告病院搬入後に直ちにＥに対して冷却措置を実施しなかったＦ医師の過失と結果（Ｅの死亡）との間には，相当因果関係があると認められる。
８争点(7)（被告大分県に対する損害賠償請求の成否）について(1)前記３及び４のように，被告Ｃ及び被告Ｄについてはそれぞれ過失が認められ，公務員である被告Ｃ及び被告Ｄが，国賠法１条１項の公権力の行使に該当する公立学校における教員の教育活動において，同人らの過失により損害を生じさせたものであるから，公権力の主体である被告大分県が，国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負う。
(2)原告らは，被告大分県について，民法７１５条１項本文に基づく使用者責任が成立すると主張する（前記第２，４(7)ア）が，公務員の行為が国又は公共団体の公権力の行使に当たるとして国又は公共団体が被害者に対して国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負う場合には，国又は公共団体は重ねて民法７１５条１項本文に基づく損害賠償責任を負うことはなく，原告らの上記主張を採用することはできない。
９争点(8)（被告豊後大野市に対する損害賠償請求権の成否）について前記５のように，Ｆ医師については過失が認められ，同人の過失により損害を生じさせたものであるから，Ｆ医師の使用者である被告豊後大野市は，民法７１５条１項本文に基づく損害賠償責任を負う。
10争点(9)（被告Ｃ及び被告Ｄに対する損害賠償請求権の成否）について(1)原告らは，国又は公共団体が国家賠償責任を負う場合であっても，公務員個人に重過失が認められる場合は，公務員個人も損害賠償責任を負うと主張する（前記第２，４(9)ア）。
(2)しかし，公務員関係については，国又は公共団体が国家賠償責任を負う場合には，公務員個人は民法上の不法行為責任を負わないと解すべきである（最高裁昭和３０年判決参照）。
本件においては，前記のとおり，被告大分県が国賠法１条１項に基づく損害賠償責任を負うから，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告らに対する不法行為責任を負わない。
(3)したがって，原告らの被告Ｃ及び被告Ｄに対する請求は，いずれも理由がない。


11争点(10)（共同不法行為の成否）について(1)以上のように，本件において，被告Ｃ及び被告Ｄの各過失により，Ｅは熱中症（熱射病）を発症し，放置されれば死亡するに至る程度の状態となった（前記２）。そして，その後に搬入された被告病院において，直ちに冷却措置を取るなどの通常期待されるべき適切な治療が施されていれば，高度の蓋然性をもってＥを救命できた（前記７）にもかかわらず，Ｆ医師の過失により，冷却措置が直ちに取られなかったため，Ｅは熱射病により死亡した。そうすると，前者の被告Ｃ及び被告Ｄの各過失行為と後者のＦ医師の過失行為とのいずれもが，Ｅの死亡という不可分の一個の結果を招来し，この結果についてそれぞれ相当因果関係を有する関係にあるといえる。したがって，被告Ｃ及び被告Ｄの各過失行為は国賠法４条，民法７１９条１項所定の，Ｆ医師の過失行為は民法７１９条１項所定の共同不法行為に当たるから，これらの過失行為を理由として不法行為法上の責任を負う者は，被害者の被った損害の全額について連帯して責任を負うべきである。
(2)本件においては，被告大分県と被告豊後大野市は，原告らとの関係において，損害の全額について連帯して責任を負う。
12争点(11)（損害の額）について
(1)Ｅの損害
ア葬儀関係費用
本件におけるＥの葬儀関係費用は，１５０万円と認めるのが相当である。
イ逸失利益
(ｱ)基礎収入
基礎収入は，Ｅが死亡した平成２１年の学歴計男子労働者平均賃金である５２９万８２００円と認められる。
(ｲ)生活費控除率
生活費控除率は５０％とするのが相当である。
(ｳ)中間利息控除
Ｅは死亡時１７歳であり，６７歳までの５０年に対応するライプニッツ係数は１８．２５６，１８歳までの１年に対応するライプニッツ係数は０．９５２であり，それらの差は１７．３０４である。
(ｴ)逸失利益
逸失利益は，４５８４万００２６円（529万8200円×(1－0.5)×17.304＝4584万0026円）である。
ウ死亡慰謝料
Ｅの死亡慰謝料は，２０００万円とするのが相当である。
エ合計
Ｅの損害の合計は，６７３４万００２６円（150万円＋4584万0026円＋2000万円＝6734万0026円）である。
(2)    損益相殺
原告らは，本件事故により，独立行政法人日本スポーツ振興センターから死亡見舞金として２８００万円の支給を受けており（前記第２，２(4)），これは，損害に対する塡補と認めるのが相当である。これによる損益相殺後のＥの損害は，３９３４万００２６円（6734万0026円－2800万円＝3934万0026円）である。
(3)相続
原告Ａ及び原告Ｂは，Ｅの有する不法行為に基づく損害賠償請求権を，それぞれ相続分２分の１により相続したから，原告Ａ及び原告Ｂが相続した損害賠償請求権の金額は，それぞれ１９６７万００１３円（3934万0026円×1/2＝1967万0013円）である。
(4)原告ら固有の慰謝料
本件において認められる諸事情を総合考慮すると，原告Ａ及び原告Ｂの固有の慰謝料は，それぞれ１５０万円とするのが相当である。
(5)弁護士費用
原告Ａ及び原告ＢがそれぞれＥから相続した損害賠償請求権の金額とそれぞれの固有の慰謝料の合計は，２１１７万００１３円（1967万0013円＋150万円＝2117万0013円）である。
本件事案の性質等に鑑みると，本件における不法行為と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は，原告Ａ及び原告Ｂにつき，それぞれ２１１万円と認めるのが相当である。
(6)損害の合計
損害の合計は，原告Ａ及び原告Ｂそれぞれにつき，２３２８万００１３円（2117万0013円＋211万円＝2328万0013円）である。
(7)認容額
したがって，原告Ａは，被告大分県及び被告豊後大野市に対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する不法行為時（本件事故発生日）である平成２１年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，原告Ｂは，被告大分県及び被告豊後大野市に対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する不法行為時（本件事故発生日）である平成２１年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(8)被告大分県の過失相殺の主張について
被告大分県が主張するように，Ｅが本件事故当時に１７歳であり，成人と同程度の判断能力が備わっていたとしても，Ｅは，剣道場において，打ち込み稽古をする中で，自らの限界を感じ，被告Ｃに対して，「もう無理です。」と告げ，練習の中止を求めている（前記１(4)ウ）のであり，被告Ｃらは，このＥの真摯な訴えを理解せず，また，意識障害が発現したＥの状況を看過した上で，練習を中止させなかったものであって，このような経緯が認められる本件の事実関係のもとでは，Ｅに過失相殺の基礎となる過失があったと認めることはできない。
したがって，被告大分県の過失相殺の主張は，採用できない。
13請求の成否
以上によれば，原告Ａは，被告大分県及び被告豊後大野市に対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する本件事故発生日である平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めることができ，原告Ｂは，被告大分県及び被告豊後大野市に対し，連帯して２３２８万００１３円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めることができ，その余の請求はいずれも理由がない。
他方，原告Ａの被告Ｃ及び被告Ｄに対する民法７０９条に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がなく，原告Ｂの被告Ｃ及び被告Ｄに対する民法７０９条に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
14結論


平成２４年２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第３４０１２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１０日
判                    決
東京都港区＜以下略＞
原              告      グリー   株式会   社同訴訟代理人弁護士      岩      倉      正      和同                      櫻      庭      信      之同                      櫻      井      由      章同                      洲      桃      麻由    子同                      小      西              透同                      渡      邊      典      和同                      齊      藤      怜      香同訴訟復代理人弁護士    星      野      大      輔同                      緒      方      健      太同                      稲      垣      弘      則
東京都渋谷区＜以下略＞
被              告      株式会社ディー・エヌ・エー
東京都千代田区＜以下略＞
被              告      株式会   社ＯＲ   ＳＯ被告ら訴訟代理人弁護士高        橋      元      弘同                      佐      藤      久      文同                      末      吉              亙
主                    文
１被告らは，別紙ウェブサイト目録１記載のウェブサイトから，別紙対象目録記載の「釣りゲータウン２」と題するゲームの影像を抹消せよ。２被告らは，別紙対象目録記載の「釣りゲータウン２」と題するゲームの影像を記録したコンピュータ及びサーバー内の記録媒体並びにＰＣカード，ＣＤロム及びフロッピーディスク等の電磁的記録の記録媒体から，当該影像に係る記録を抹消せよ。
３被告らは，別紙対象目録記載の「釣りゲータウン２」と題するゲームの影像を複製又は公衆送信してはならない。
４被告らは，原告に対し，連帯して，２億３４６０万円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項ないし第３項と同旨
２被告らは，別紙ウェブサイト目録１記載のウェブサイトから，別紙影像目録１記載の影像を抹消せよ。
３被告株式会社ＯＲＳＯは，別紙ウェブサイト目録２記載のウェブサイトから，別紙影像目録２記載の影像を抹消せよ。
４被告らは，原告に対し，連帯して，９億４０２０万円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告らは，別紙ウェブサイト目録１記載のウェブサイトのトップページに，別紙謝罪広告目録１(一)記載の謝罪広告項目を，同(二)記載の掲載条件により３０日間掲載せよ。
６被告らは，別紙ウェブサイト目録１記載のウェブサイト内のウェブページに，別紙謝罪広告目録２(一)記載の謝罪文を，同(二)記載の掲載条件により３０日間掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，(1)被告らが共同で製作し公衆に送信している携帯電話機用インターネット・ゲームソフト「釣りゲータウン２」（以下「被告作品」という。）は，原告が製作し公衆に送信している携帯電話機用インターネット・ゲームソフト「釣り★スタ」（以下「原告作品」という。）と，魚を引き寄せる動作を行う画面の影像及びその変化の態様や，ユーザーがゲームを行う際に必ずたどる画面（主要画面）の選択及び配列並びに各主要画面での素材の選択及び配列の点等において類似するので，被告作品を製作してこれを公衆送信する行為は，原告の原告作品に係る著作権（翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害する，(2)被告らが，別紙影像目録１及び２記載の影像を被告らのウェブページに掲載し，被告作品の自他を識別する商品等表示として用いる行為は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の「混同惹起行為」に当たる，(3)被告らが，原告に無断で原告作品に依拠して被告作品を製作し，これを配信した行為は，原告作品の価値にただ乗り（フリー・ライド）するものであり，原告の法的保護に値する利益を違法に侵害する（民法７０９条，７１９条１項），と主張して，①著作権及び著作者人格権侵害を理由とする被告作品の公衆送信等の差止め及び被告作品の影像の抹消（上記請求１），②不競法２条１項１号違反を理由とする別紙影像目録１及び２記載の影像の抹消（請求２，３），③著作権侵害，不競法２条１項１号違反及び共同不法行為に基づく損害賠償として，被告作品の配信開始日である平成２１年２月２５日から本件第９回弁論準備手続期日である平成２３年７月７日までの損害金９億４０２０万円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払（請求４），及び④著作権法１１５条，不競法１４条又は民法７２３条に基づく謝罪広告の掲載（請求５，６）を求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)当事者
ア原告は，インターネットを利用した各種情報提供サービス業並びにコンピュータに関するハードウェア・ソフトウェアの開発，製造，販売，リース及び保守サービス等を業とする株式会社である。
原告は，ソーシャル・ネットワーキング・サービス（会員登録をしたユーザーが自己のプロフィールページを作り，日記を書き，テーマごとに設定された掲示板等を通じて，親しい友人とのコミュニケーションや，メンバーとの情報交換を楽しむことができるインターネット上のコミュニティ型サービス。以下「ＳＮＳ」という。）を提供するインターネット・ウェブサイト「ＧＲＥＥ」（以下「ＧＲＥＥ」という。）を，携帯電話機向け及びパーソナル・コンピュータ（以下「パソコン」という。）向けに運営している。
イ被告株式会社ディー・エヌ・エー（以下「被告ディー・エヌ・エー」という。）は，インターネットを利用した各種情報処理サービス及び情報提供サービス並びにソフトウェアの企画，開発，設計，製造，販売，賃貸，運用及びその代理業等を業とする株式会社である。
被告ディー・エヌ・エーは，ポータルサイト・サービス兼ＳＮＳを提供するインターネット・ウェブサイト「モバゲータウン」（以下「モバゲータウン」という。）を，携帯電話機向け及びパソコン向けに運営している。ウ被告株式会社ＯＲＳＯ（以下「被告ＯＲＳＯ」という。）は，インターネット，コンピュータ，携帯電話，テレビゲーム機器等のシステム開発及びコンサルタント業務並びにゲームソフトの企画制作，製造，販売及び配給に関する業務等を業とする株式会社である。
(2)原告作品の製作及び配信の開始


原告は，平成１９年ころ，釣りを題材とした携帯電話機用インターネット・ゲームソフトである原告作品を製作し，ＳＮＳのコミュニケーション機能と連動させたＳＮＳ連動型ゲームの第１弾として，平成１９年５月２４日から，携帯電話機向けＧＲＥＥにおいて，その会員に対し，原告作品の公衆送信による配信を始めた（弁論の全趣旨）。
(3)被告作品の製作及び配信の開始
被告らは，平成２０年ころ，原告作品と同じく釣りを題材とした携帯電話機用ゲームソフトである「釣りゲータウン」（以下「被告旧作品」という。）を共同製作し，同年８月２０日ころ，携帯電話機向けモバゲータウンにおいて，その会員に対し，公衆送信による配信を開始した。なお，被告旧作品は，個々の画面の表現等について，原告作品との類似性は低いものであった。被告らは，被告旧作品の続編として被告作品を共同製作し，平成２１年２月２５日，携帯電話機向けモバゲータウンにおいて，その会員一般に対し，公衆送信による配信を開始した。
(4)被告作品の魚の引き寄せ画面の影像の被告らのウェブページへの掲載ア携帯電話機向けモバゲータウンにおいて，被告作品で遊んだことのないユーザーが被告作品を検索すると，被告作品を紹介する画面（甲１６・３頁。以下「被告作品紹介画面（モバゲータウン）」という。）が表示される。同画面には，別紙影像目録１記載のとおり，被告作品の魚の引き寄せ画面の影像（以下「被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）」という。）が掲載されている（甲１６）。
イ被告ＯＲＳＯのホームページには，被告作品を紹介する画面（甲１７。以下「被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）」という。）が存在する。同画面には，別紙影像目録２記載のとおり，被告作品の魚の引き寄せ画面の影像（以下「被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）」という。）が掲載されている（甲１７）。
２争点
(1)被告作品を製作し公衆送信する行為は，原告の原告作品に係る著作権（翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するか（争点１）
ア被告作品における「魚の引き寄せ画面」は，原告作品における「魚の引き寄せ画面」に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか（争点１－１）
イ被告作品における主要画面の変遷は，原告作品における主要画面の変遷に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか（争点１－２）(2)被告らのウェブページに被告作品の魚の引き寄せ画面を掲載する行為は，他人の商品等表示として周知のものと同一又は類似の商品等表示を電気通信回線を通じて提供し，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不競法２条１項１号）に当たるか（争点２）
(3)被告作品を製作し公衆に送信する行為は，原告の法的保護に値する利益を
侵害する不法行為に当たるか（争点３）
(4)原告の損害（争点４）
(5)被告らによる謝罪広告の要否（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（被告作品における「魚の引き寄せ画面」は，原告作品における「魚の引き寄せ画面」に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか）について
［原告の主張］
ア釣りとは，釣糸の先に付けた鉤に掛けて魚を取ることをいい，単に魚を釣り針に掛けるだけではなく，釣り針に掛かって逃げようとする魚を引き寄せて釣り上げる過程を含むものである。
釣りでは，単に釣り糸を巻くなどして魚を手元に引っ張れば魚を釣り上げることができるわけではなく，タイミングを見計らって釣り糸を巻くなどしないと魚に逃げられてしまい，釣り上げることはできない。このタイミングを見計らうことによって魚との駆け引きを楽しむことが，釣りの醍醐味の一つであり，釣り糸を巻くタイミングという要素は，釣りゲームの面白さを決定付ける重要な要素である。
イこの点につき，原告作品の「川の釣り場」の魚の引き寄せ画面と，被告作品の魚の引き寄せ画面とは，次のとおり，多くの共通点ないし類似点を有する。
【原告作品】                          【被告作品】(ア)原告作品及び被告作品の「魚の引き寄せ画面」は，上図のとおり，水面とその上の様子を画面より捨象し，水中のみを画像として水中の真横から水平方向の視点で描き，背景の水中を全体的に薄暗い青にしている上，ユーザー（ゲームプレイヤー）の視点が固定されている。釣り人は，釣りをする時，水中で釣り針に食いついた魚がどのような反応をしているか，どのように糸を引っ張っているか，水中での魚との格闘を想像しながら釣りをするが，普通，水底近くの水中に潜って魚を見ることはない。
原告作品は，ユーザーの視点を水中に置くことで，まるでユーザーが水中に潜り込み，水底近くで，魚が釣り針から逃げようとしているのを目撃しながら，同心円を舞台として，魚と駆け引きをするような情景を描いている。本来，ユーザーの視点をわざわざ固定して，水中の真横から水平方向の視点で魚の引き寄せ場面を表現する必然性はないにもかかわらず，原告作品は，魚の引き寄せ場面をあえてそのように表現することを選択し，水面とその上の様子は魚の引き寄せ画面から除いて，水中のみを画像とした。
これは，原告作品の公表以前に発表された他の携帯電話機用釣りゲーム（以下「他の釣りゲーム」という。）にはない特徴である。(イ)原告作品及び被告作品の「魚の引き寄せ画面」は，いずれも「同心円」を描いている。同心円は，中心からほぼ等間隔に見える三重から成っており，同心円の中心は，画面のほぼ中央に位置して見える。しかしながら，釣りゲームの魚の引き寄せ画面に三重の同心円を描く必然性はない。例えば，魚が岩陰のところにいるときに釣り糸を巻く等の操作行為をすれば魚が引き寄せられ，魚が何も障害のない海底付近や海草のところに移動したときに釣り糸を巻くなどの操作をすれば引き寄せに失敗する，という表現方法もあり得るものであり，円形を用いることに必然性はない。
仮に，魚の引き寄せ画面に同心円を描くことを前提にするとしても，画面のほぼ中央を円の中心とすること，同心円を三重とすること，同心円の間隔をほぼ等間隔とすること，同心円の最も外側の円の大きさ（面積）を水中の影像の約半分とすること，のいずれをとっても，これらの表現に必然性はない。魚の引き寄せの成功・失敗を表現するのに，原告作品及び被告作品のように画面中央に円を置く必要はない。他の釣りゲームにおいて，三重の同心円は描いたものはもちろんのこと，およそ同心円を描いた作品は存在しない。


(ウ)原告作品と被告作品とは，魚の姿を黒色の魚影とし，魚の口から影像上部に伸びる黒い直線の糸の影を描いている点で表現が共通する。原告作品は，水中の様子を描きつつ，釣り針に掛かった魚の姿を黒い魚影として，何の魚が餌に掛かったのかが分からないようにし，ゲーム中，ユーザーに逃げ回る魚を追いかけさせている。原告作品は，魚を釣り上げるまでの間，どんな魚が釣れるかユーザーには分からないことで，ユーザーの好奇心をかき立てるが，そのためには，例えば，水飛沫だけが見えるようにする表現方法や，魚影や水飛沫すら描かない方法もあるにもかかわらず，原告作品は，ユーザーの視点を水中に置きながら魚の姿を魚影で描写している点が非常に個性的である。
また，魚の姿と釣り糸についても多彩な表現があり，原告作品のように魚の姿を黒い魚影とし釣り糸を黒に表現しなければならない必然性はない。他の釣りゲームで，水中の視点から水中の様子を描写したもので，魚を魚影で表わしているゲームは存在しない。
(エ)原告作品と被告作品とは，背景が水の色を含め全体的に薄暗い青で，水底の左右両端付近に同心円に沿うような形で岩陰があり，水草，他の生物，気泡等が描かれていない点で共通する。
水底の岩陰を同心円の両側下部に沿うような形で描くことは，同心円を引き立たせ，魚の動きを強く印象付けるものであり，水草や他の生物などがあえて描かれていないことも，ゲームの面白さを際立たせる表現である。
他の釣りゲームを見ても，水を含めた背景に全体的に薄暗い青系統の色を用いるものや，魚等を引き立たせるように岩陰が描かれたものは存在しない。
(オ)原告作品と被告作品とは，同心円や背景画像が静止していて，釣り針にかかった魚影のみが，他の釣りゲームに比べてより頻繁に向きを変えながら水中全体を動き回る点が共通する。原告作品では，同心円を含む背景は静止しており，画面中央の同心円が，縦横無尽に動き回る魚の動きをより一層鮮明に感じさせる。
(カ)原告作品と被告作品とは，静止した同心円と動き回る魚影の位置関係によって釣り糸を巻くタイミングを表現している点で共通する。釣りゲームでは，魚が針に掛かった後，どれぐらい力を込めて釣り糸を巻くのかをどう描写するのかということに，ゲームの面白さがある。この点につき，他の釣りゲームでは，魚が針にかかった後の釣り人側の引きと魚の逃げる力は，魚の向きやテンションメーターの増減等の一次元の動きで表現し，それによりユーザーに釣り糸を巻くタイミングを判断させていた。
これに対し，原告作品は，画面中央に静止した三重の同心円を表現し，終始移動する魚の位置が円の中にあるか，円から外れているか，という二次元の動きで，釣り糸を巻くタイミングをプレイヤーに判断させている。画面中央の円の内側と外側を魚が縦横無尽に動き回ることで，魚が逃げようとする様子を二次元的に描写しており，原告作品のオリジナリティが表れた表現である。
ウ以上のとおり，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面の共通部分の各要素は，それぞれ単独で表現上の創作性が見られるだけでなく，各要素が組み合わされることにより，高い表現上の創作性が認められる。また，上記(ア)ないし(カ)以外にも，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面には，別紙比較対照表１のとおり，多くの共通点が見られる。このように，被告作品の魚の引き寄せ画面は，原告作品の魚の引き寄せ画面のうち創作性の高い表現内容について類似しており，原告作品の創作性を有する表現上の本質的特徴を直接感得することができる。上記のような被告作品と原告作品の魚の引き寄せ画面の類似性に加え，被告らは，被告旧作品の試作版の配信翌日に，原告作品について尋ねるアンケートを実施していることを併せ考えると，被告作品が原告作品に依拠するものであることは明らかである。
したがって，被告らは，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の翻案権を侵害している。
エ被告作品は，上記のとおり原告作品の翻案物であり，原告作品の二次的著作物であるから，原告作品の著作者である原告は，被告作品につき公衆送信権を専有する（著作権法２３条１項，２８条）。
被告らは，原告に無断で被告作品を被告らのサーバーにアップロードして不特定多数の公衆からのアクセスを可能とし，もって被告作品を送信可能化し，被告作品の自動公衆送信を行っている。
したがって，被告らは，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の公衆送信権を侵害している。
オ被告らは，上記アの改変行為により，原告が原告作品に関して有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害した。
［被告らの主張］
ア魚の引き寄せ画面に関して原告が原告作品と被告作品とで同一性を有すると主張する部分は，次のとおり，単なるアイデアまたは平凡かつありふれた表現にすぎず，創作的表現とはいえない。
(ア)水面及びその上の様子を画面より捨象して水中のみの画像とし，水中
の真横から水平方向の視点で描いていることについて
水中を描くに当たって，水面及びその上の様子を描くか否かや，水中の真横から水平方向の視点で描くか否かということは，表現以前のアイデアの領域であり，かつ極めてありふれたものであって，創作的表現とはいえない。
また，釣りゲームにおける魚の引き寄せのルールとして，原告作品及び被告作品のように，動き回る魚を的の中でとらえるというルールを採用した場合，必然的に，その画面は水中を動き回る魚を描くことになり，想定し得る場面設定は限られている。
(イ)画面中心の円について
ａ原告作品の円の形状は，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）の１項(3)に記載のとおり，円とドーナツ形状との組み合わせであり，円の配色は，外側のドーナツ部分と中心の円形が水中を表現する青色よりも薄い色を用い，その間は，背景の水中画面がそのまま表示されている。
円の大きさは，一定であり，横長の水中画面に対し，その画面の上下面に円形の上下部の外周がややはみ出して接し，円形外周と水中画面左右の端とは接していない。水中画面の横の大きさを８とすると，円形外周の直径は約５である。また，中心の円形の半径を４とすると，外側のドーナツ形状の内周部分の半径は約９，外周部分の半径は約１４である。原告作品の円は，以上のような形状であるため，弓道の的のような印象を与えるものとなっている。
さらに，原告作品の円の位置は，魚影と比較して奥に配置され，岩陰よりも奥に配置されている。


ｂ他方，被告作品は，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）の２項(2)②に記載のとおり，水中を表す画面において表示される円は，３重の円が，その中心の円から放射状に伸びる５本の直線により１１分割されて，各分割部分はパネル形状となっており，これらのパネルの組合せによって，全体として円が形作られている。被告作品の円の配色は，中心の円を除いた部分に緑色と赤色が配色され，その配色は，引き寄せ画面ごとに場所及び数に違いがある。なお，各パネルの仕切り部分は，背景と同じ青色である。
また，被告作品の円の中心部分は，コインが回転するような動きをして図柄が変化するのが特徴であり，図柄は，緑色無地，銀色の背景に金色の釣り針，鮮やかな緑の背景に黄色の星マーク，金色の背景に銀色の銛，黒色の背景に赤字の×印の５種類である。
被告作品における円の大きさは，一定のパラメータ値に応じて変化しており，その大きさは９段階に分かれている。円は，ほぼ正方形の水中画面の中央に描かれ，最も大きいときでも水中画面の上下左右の端に接することはない。中心の円の半径を３とすると，２層目の円の半径は約８，外周部分の半径は約１３である。
緑色無地
コインが回転するような動き
銀色地に金色の釣り針
鮮やかな緑地に黄色の星
金色地に銀色の銛
黒地に赤色の×
被告作品の円は，以上のような形状であるために，ダーツの的のような印象を与えるものとなっている。また，円の位置は，魚影と比較して手前であり，岩陰よりも手前である。
このように，被告作品の魚の引き寄せ画面の最大の特徴は，的の形が画面ごとに異なることと，中心部分が回転して変化する５種類の図柄であることの２点であり，前者の点からすると，被告作品における的の形状は同心円ではないというべきである。また，この点において，被告作品は，表現の選択肢が限られた携帯電話機用ゲームにおける的の形状としては，極めて独自性の強いものとなっている。
なお，被告作品の的の形（緑に発色したパネルの場所及び数）は画面ごとにランダムに変わり，更に同一画面内でも変化し，単に円の中に魚影があるときに決定キーを押せばいいというゲーム性ではない。これによって，釣り好きのユーザーに対しては，釣り上げるまでの難易度が毎回異なる実際の釣り同様の臨場感・緊張感を与え，ゲーム好きのユーザーに対しては，より高い遊技性を感じさせるものになっている。さらに，被告作品は，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）２項(2)③のとおり，一本釣り，必殺金縛り，確変といったカットイン機能を搭載し，釣り上げるのが難しい魚を容易に釣り上げるチャンスを設けている。これにより，釣り好きのユーザーに対しては，実際の釣り同様に偶然性・意外性を感じさせ，ゲーム好きのユーザーに対しては，カットイン機能にアニメーション等を交えて表現することによって，全体として高次元の遊技性を印象付けるものになっている。ｃ以上のとおり，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面における円は，その形状，色，大きさ，配置ともに異なっており，唯一共通するのは，三重円の線が存在するという点のみである。
この点，三重円を描くこと自体は，表現以前のアイデアの領域であり，そうでなくても，円を分割する場合に通常用いられる平凡かつありふれた表現であって，創作性はない。
仮に，原告作品の円の形状に何らかの創作性があったとしても，上記のとおり円の形状，色，大きさなどが相違することから，被告作品の魚の引き寄せ画面に接する者が原告作品の魚の引き寄せ画面を表現する固有の本質的特徴を看取することはできない。
ｄまた，画面全体を素早くかつ不規則に動き回る対象物が，画面上に設けられた一定の枠（以下「的」という。）内にあるときに決定キーを押すことを「成功」とし，一定回数成功した場合等に当該ステージをクリアとすることは，ゲームのルールにほかならず，携帯電話のボタン一つをクリックすることでクリアするゲームでは，一般的なものである。このようなゲームのルールを採用した場合，的の形として想定されるのは円形が通常であり，画面が小さい携帯電話機の場合は更に表現の選択の幅は限られている。
したがって，携帯電話機用ゲームにおいて的の形を円で表現すること自体は，著作権法の保護の対象となるものではない。
さらに，的の形を同心円等の円で表現することは，射撃，アーチェリー，スポーツ吹き矢など実際のスポーツや，的当てゲーム，複数の釣りゲーム等でも採用されており（乙６），極めてありふれたものであるから，創作性を欠いている。
(ウ)魚の姿を黒色の魚影とし，魚の口から影像上部に伸びる黒い直線の糸
の影を描いていることについて
不特定の魚種の中からできるだけ多くの魚種を釣り上げることをゲームの目的とする釣りゲームにおいて，釣り上げに成功するまで掛かった魚の種類を明らかにせず，魚影で表現するということ自体は，アイデアの領域である。そして，掛かった魚を魚影で表現するというアイデアを採用した場合，魚影の色の選択肢は限られており，これを黒で表現すること自体は，著作権法の保護の対象外である。
しかも，「影」は通常黒色であるから，掛かった魚を黒色の影で表すことは極めてありふれた選択であり，黒色の魚影で表現する以上，釣り糸も黒色の影で表現しなければ不自然である。したがって，掛かった魚を黒色の魚影で表すこと及び釣り糸を黒で表現することに創作性は   認められない。
また，原告作品では，側面からみた魚を表現し，あたかも画面の外にある程度固定された支点が存在するかのように，糸と魚が振子のような動きをしているのに対し，被告作品では，魚を正面から描き，遠方から手前に引き寄せられている様子を表現し，魚の動きにかかわらず，魚から伸びる糸が常に画面左上に伸びている。
さらに，原告作品の魚影は，円盤状の胴体と三角形の尾びれの組み合わせにより側面から見た魚影を描いており，それ自体極めてありふれた形状であるのに対し，被告作品における魚影は，正面から描き，尾びれ，背びれ，胸びれを描写するとともに，尾びれを左右に動かすことによって，遠方から手前に引き寄せられている様子を表現している。このように，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面は，魚の具体的な表現において異なっており，被告作品の魚の引き寄せ画面に接する者が原告作品の魚の引き寄せ画面を表現する固有の本質的特徴を看取することはできない。
(エ)水中の背景が全体的に薄暗い青系統の色で彩色され，画面下部にある水底の左右両端付近に岩陰があり，水草や他の生物等が描かれていないこと，同心円や背景画像が静止していて，釣り針に掛かった魚影のみが，他の釣りゲームに比べて頻繁に動く向きを変えながら水中を動き回ることに
ついて


水中を青で描くことや，水底に岩陰を描くこと，水草や他の生物等が描かれていないこと，同心円や背景画像が静止していて，釣り針に掛かった魚影のみが他の釣りゲームに比べて頻繁に動く向きを変えながら水中を動き回ることは，表現以前のアイデアの領域であり，そうでなくとも平凡かつありふれた表現であって，創作的表現とはいえない。また，原告作品の岩陰は，水中画面の左右端及び下端に接するように描かれ，画面の相当程度の面積を占め，魚よりも岩場が近い位置にあるように描かれているのに対し，被告作品の岩陰は，水中画面の右端及び下端には接しないように描かれており，画面に占める面積も小さく，魚は岩よりも手前の位置にいるように描かれている。
さらに，原告作品は，側面からみた魚影が左右上下に方向を変えて動き回るといった魚の暴れ方を表現しているのに対し，被告作品は，魚影は終始正面を向いており，徐々に釣り人の方向に引き寄せられている様子を表現している。
【原告作品】
【被告作品】
このように，魚の引き寄せ画面につき，原告作品と被告作品とは，岩陰や魚の動きの具体的な表現において異なっており，被告作品の魚の引き寄せ画面に接する者が原告作品の魚の引き寄せ画面を表現する固有の本質的特徴を看取することはできない。
(オ)釣り糸を巻くタイミングについて
静止した同心円と動き回る魚影の位置関係によって釣り糸を巻くタイミングを表現することは，単なるゲームのルールであり，著作権の保護の対象となるものではない。
また，原告作品では，中央の円に魚影がある際に決定キーを押した場合には「PERFECT」，中央の円とドーナツ形状との間に魚影がある際に押した場合には「GREAT」，ドーナツ形状内に魚影がある際に押した場合には「GOOD」，それ以外の場合には「BAD」とそれぞれ当該魚影の近くに表示され，外から中央に行くほど魚を引き寄せやすいという段階的なルールとしている。そして，背景の画面は終始変化しない。
他方，被告作品は，１１分割されたパネルのうち緑色で配色された部分に魚影がある際に決定キーを押した場合には画面上方に「Good」と表示され，パネルのうち赤色で配色された部分及び当該パネル以外の部分に魚影がある際に決定キーを押した場合には画面上部に「Out」と表示される。さらに，被告作品では，円の中心部分に魚影がある際に決定キーを押すと，円の中心部分の表示に応じて，「必殺金縛り」，「確変」，「一本釣りモード」などの表示がアニメーションとして表示され，その後の表示も異なる。
このように，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面の「釣り糸を巻くタイミング」に関する具体的表現は全く異なっており，被告作品に接する者が原告作品を表現する固有の本質的特徴を看取することはできない。イ原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面は，いずれも，携帯電話機向けゲームの一画面，特に，キャスティングから魚を釣るまでの一連の流れの一画面として存在する。
この一連の流れについて原告作品と被告作品とを比較すると，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）記載のとおり，キャスティング画面におけるイラスト，キャストをする場所を示す矢印等，釣り竿が表示されるタイミング，キャストをしてから魚が餌等に食い付くまでの映像，魚が餌等に食い付いてから魚の引き寄せを行うまでに表示される映像，魚影の現れ方，魚の引き寄せ画面におけるゲージやゲージ上の魚等の表現，魚が釣れた際及び逃げられた際の表示について，多数の相違点が存在する。したがって，これらの一連のゲーム映像の中で魚の引き寄せ画面を見た時に，被告作品に接する者が原告作品を表現する固有の本質的特徴を看取することはできない。
［被告らの主張に対する原告の反論］
被告らの主張する原告作品と被告作品との相違点は，被告作品から原告作品の表現上の特徴を直接感得することの妨げになっていない。その理由は，次のとおりである。
アカットイン機能について
被告作品における一本釣り・確変・必殺金縛りなどのカットインの場面は，魚を引き寄せるタイミングを演出する，水中の三重の同心円や魚影をそのままにしたトッピングである。このような場面を追加することは，ゲームの基本仕様がしっかりとしたものであれば，通常のゲーム製作者において，比較的容易なことである。水中のみを水平方向の視点で描くこと，黒い魚影，岩陰等の背景など，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面において共通する表現は，そのままである。
イ同心円に乗せた赤色部分，中央の円の回転，放射線について被告作品では，三重の円を直線で分割して一部を赤く塗ったり，画面中央の最も小さな円が回転したりするが，これらは，ゲームの作り手であればたやすく思いつく，ささいな違いである。放射線も，上記赤色部分を作るためだけにあるものであって，三重の同心円の土台に乗せた放射線は，被告作品のゲームデザイン全体には影響を与えていない。
ウ魚影と釣り糸の描き方の差違について
原告作品と被告作品とで，魚影及び釣り糸の描き方について，わずかな違いは存在する。しかしながら，魚影を黒くし，遠くのものをかすんでみせる技法で背景の水底や岩を薄い色とすることによって奥行きを感じさせる点において，原告作品と被告作品とは共通する。
(2)争点１－２（被告作品における主要画面の変遷は，原告作品における主要画面の変遷に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか）について
［原告の主張］
ア携帯電話機用ゲームを含むコンピュータ・ゲームが複数の画面の連続により構成される場合，画面と画面とをどのように遷移させるか（画面の選択と配列）によって，ゲームを行う際の見た目，ゲームの手順やストーリー等が大きく変わってくるものであり，画面の選択と配列は，ゲームの表現上の特徴を構成する重要な要素である。また，各画面につき，どのような情報を含む素材を選択し，どう配列するかということ（画面の素材の選択及び配列）も，それによって各画面の表現内容が変わってくることから，ゲームの表現上の特徴を構成する重要な要素である。これらは，いずれも，多くの選択肢がある中で作者が工夫を凝らすところであって，その創作性が発揮される。
ゲームを構成する画面の中でも，特に，ユーザーがゲームを行う際に必ずたどる画面である主要画面は，ユーザーが必ず目にする表現であり，ゲームの作者は，ゲームで表現しようとするテーマや主たる内容を主要画面で表現しようとする。そのため，主要画面の選択と配列及び主要画面の素材の選択と配列には，ゲームの表現上の本質的特徴が表れる。イ被告作品の主要画面の構成は，次のとおり，原告作品の主要画面の構成に酷似する。
(ア)主要画面の選択と配列の類似性


原告作品や被告作品のようにウェブページを用いる携帯電話機用ゲームでは，各画面間の遷移は，各画面に配置されているハイパーリンクが貼られた素材（以下「ハイパーリンク」という。）をユーザーが選択し，携帯電話機の決定キーを押すことなどによって行われる。原告作品及び被告作品の，それぞれの主要画面の選択と配列は，別紙比較対照表２－１及び２－２のとおりであり，いずれも，「トップ画面」，「釣り場選択画面」，「キャスティング画面」，「魚の引き寄せ画面」，「釣果画面（釣り上げ成功時又は失敗時）」を主要画面として選択・配置している。
原告作品及び被告作品の主要画面の選択と配列は，以下の２点を除き，各主要画面間の遷移を含めて共通する。
①原告作品は，トップ画面の次に，海釣り又は川釣りを選択する釣り場選択画面に遷移し，海釣りか川釣りかを選択した上で，釣り場を選択する釣り場選択画面へと遷移する。これに対し，被告作品は，トップ画面の次に，釣り場選択画面，決定キーを押す画面へと遷移する。②被告作品は，釣果画面からキャスティング画面に遷移する前に，決定キーを押す画面を遷移する。
主要画面の選択と配列の共通点については，原告作品のようにする必然性はなく，例えば，トップ画面に続いてユーザーが使う釣り具を選択させる画面を挿入したり，ユーザーにトップ画面で釣り場を選択させ，釣り場選択画面を用いないなどの選択もあり得るが，原告は，あえて原告作品のような主要画面の選択と配列を選択し，遷移を個性的に表現したものである。
なお，上記相違点①は，原告作品では川釣りと海釣りとを選択することができるところを，被告作品では単に省略したために生じたものである。また，決定キーを押す画面は，決定キーを押すと餌などが消費されることなどが説明されるだけで，ゲームの内容自体に影響を及ぼす画面ではなく，被告作品を特徴付けるものでもない。相違点②も，決定キーを押す画面が挿入されていることから生じる差異であり，ささいなものである。
(イ)素材の選択及び配列の類似性
被告作品における主要画面の素材の選択及び配列は，次のとおり，原告作品に極めて類似する。
ａトップ画面について
原告作品と被告作品のトップ画面は，別紙トップ画面の比較検討報告書のとおり，共通点を有する。他の釣りゲームには，上記共通点をすべて備えるものはない。上記共通点のうち特徴的な部分は，次のとおりである。
(ａ)トップ画面のイラスト
【原告作品】                        【被告作品】原告作品と被告作品の「トップ画面」のイラストは，上図のとおり，いずれも遠方の海側からの視点で湾の形をした釣り場全体を描いている点，画面下部に海を描き，画面上部に山と晴れた空，雲，緑を描き，画面中央から放射状に線を引けるように，色調に違いを出している点で共通する。
(ｂ)タイトルロゴとイラスト
原告作品と被告作品は，いずれも，トップ画面にタイトルロゴとイラストの両方が別々に置かれている。
(ｃ)日誌画面・攻略法画面へのリンク
原告作品と被告作品は，いずれも，トップ画面に日誌画面と攻略法画面へのリンクが隣接してひとまとまりで置かれている。
(ｄ)釣具画面・ショップ画面へのリンク
原告作品と被告作品は，いずれも，トップ画面に釣具画面とショップ画面へのリンクが隣接してひとまとまりで置かれている。(ｅ)イベント等告知画面・特定のユーザーの紹介画面へのリンク原告作品と被告作品は，いずれも，トップ画面にイベント等告知画面へのリンクや特定のユーザーの紹介画面へのリンクを配置している。
(ｆ)トップ画面の特徴
原告作品と被告作品のトップ画面は，いずれも，白に近い無地の背景の上に，明るい色彩のイラストが多く描かれ，全体として明るい印象を与える点で共通する。
ｂ釣り場選択画面について
原告作品と被告作品の釣り場選択画面は，別紙釣り場選択画面の比較検討報告書のとおり，共通点を有する。他の釣りゲームには，上記共通点をすべて備えるものはない。上記共通点のうち特徴的な部分は，次のとおりである。
(ａ)釣り場のイラスト
【原告作品】                          【被告作品】(
ｃ)
原告作品と被告作品の釣り場選択画面のイラストは，いずれも，海の側から釣り場のある湾を上空からの視点で描き，画面下部に海，画面上部には緑のある山を描き，砂浜は白砂で，海面に白波を立たせ，灯台を置いているなどの点，画面左側の中央部と画面を４等分にした場合の右上部に赤色を用いてアクセントを置いている点で共通する。
(ｂ)釣り場全体のイラストに含まれる要素
原告作品と被告作品の釣り場選択画面にある釣り場全体のイラスト内には，釣り場の名前が合計４つ配置されている。また，原告作品と被告作品では，ショップ画面などの非主要画面へのリンクはイラスト中に配置されていない。
(ｃ)釣り場のキャスティング画面へのリンクと名称表示原告作品と被告作品は，いずれも，釣り場全体のイラストのそばに，ユーザーが行ける各釣り場の名称に貼られた各釣り場のキャスティング画面へのリンクと，ユーザーが行けない釣り場の名称が，並べて配置されている。
(ｄ)釣り場情報
原告作品と被告作品は，いずれも，画面上部にある釣り場全体のイラストと各釣り場の「キャスティング画面」へのリンクとは別に，「釣り場情報」として，各釣り場のイラスト・名称や，「キャスティング画面」へのリンク，その釣り場で大きい魚を釣ったユーザーのランキングを示す画面へのリンク，攻略・雑談掲示板の画面へのリンクなどがまとめて配置されている。ユーザーが行けない釣り場には，「今の称号ではまだ行けません」（原告作品），「現在の階級では行けません」（被告作品）という，同趣旨の文章が表示される。
(ｅ)釣具画面・ショップ画面へのリンク
原告作品と被告作品は，いずれも，釣具画面・ショップ画面へのリンクが，この順に隣接して配置されている。
(ｆ)釣り場の攻略掲示板と雑談掲示板
原告作品と被告作品は，いずれも，攻略情報をユーザー間で交換する「攻略掲示板」と，雑談をユーザー間で行う「雑談掲示板」へのリンクが配置されている。
(ｇ)原告作品と被告作品は，いずれも，トップ画面のイラストに配置されていた，白波のある海面，陸，緑のある山，港，埠頭，桟橋，灯台，建物，白砂の砂浜などが，トップ画面から釣り場選択画面へ場面転換をした後の釣り場選択画面のイラストにも，同様に配置されている。このように場面転換の前後の景色に連続性があることにより，海を渡ってきたユーザーが釣り場を選びにきた印象を与えている点において，原告作品と被告作品は共通する。
ｃキャスティング画面について


(ａ)原告作品と被告作品のキャスティング画面は，別紙キャスティング画面の比較検討報告書のとおり，①釣り人の姿は表現されない，②（原告作品では海の釣り場の場合，）釣り人の立つ側からやや斜めの目線で，画面の上段に空，中段に水面，下段に釣り人の立っている場所が表現されている，③キャストする目標を指し示すマークが決まった動きをし，ユーザーが決定キーを押すと，釣り竿を振る動きがアニメーションで表現されるとともに，その箇所に釣り針がキャストされる，④（原告作品では川の釣り場の場合，）水面に小さな魚影がランダムで現れ，釣り針がキャストされると画面右上に浮きが表示され，魚が釣り針に食い付くと浮きが沈み，魚が釣り針に掛かると魚が釣り針に掛かった旨の文言が画面中央に大きく表示される点で，共通する。他の釣りゲームで上記共通点をすべて備えるものはない。
(ｂ)原告作品（海の釣り場を選択した場合）と被告作品とは，釣り場選択画面では釣り場をうかがわせる程度の遠景で入り江を描写していたものを，キャスティング画面では釣り場にいる視点に変え，陸地に入った釣り人が釣り場に立ち，獲物が泳いでいるであろう海を釣り人の目線から眺める場面に転換させていて，釣り人が釣り場へたどり着いた印象を与える。
また，原告作品と被告作品は，いずれも，キャスティング画面に釣り場選択画面と同一のアイテムを配置して，場面転換の前後の画面が連続している印象を与える。
ｄ魚の引き寄せ画面について
(ａ)原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面の共通点については，前記(1)［原告の主張］のとおりである。
(ｂ)原告作品のキャスティング画面では，釣り人が釣り場で実際に釣り針を水中に投げ入れるのと同じような目線から描写されているのに対し，キャスティング画面から魚の引き寄せ画面に切り換わると，ユーザーの視点は，水中で頻繁に向きを変えて動き回る魚影を目前で見られる距離にまで接近し，画面中央に配置された同心円を舞台にして，影で描かれているために釣り上げるまで正体の分からない魚を釣り上げる戦いを体感する。このような場面転換は，被告作品でも同じである。
ｅ釣果画面（釣り上げ成功時）について
原告作品と被告作品の釣果画面（釣り上げ成功時）は，別紙釣果画面（釣り上げ成功時）の比較検討報告書のとおり，共通点を有する。上記共通点のうち特徴的な部分は，次のとおりである。
(ａ)釣り上げに成功した魚情報の要素
【原告作品】                        【被告作品】原告作品と被告作品は，画面最上部に，釣り上げた魚の情報及びユーザーの釣果記録として，釣り上げた魚のイラスト影像，名前，大きさ，評価を示す「☆」印，ユーザーが当該魚を釣ることによって獲得したポイント，ユーザーが今日獲得したポイント，ユーザーが今日獲得したポイントの順位兼ユーザーが今日獲得したポイントのランキングへのハイパーリンク，ユーザーが獲得したポイントの総数及びユーザーが獲得したポイントの総数の順位兼ユーザーが獲得したポイントの総数のランキングへのハイパーリンクの組合せが釣果画面に配置されている点で共通する。
釣りゲームの釣果画面では，釣った魚の名前，釣った魚の長さ，釣った魚の重さを表示するなどの選択肢がある。原告作品の釣果画面では，釣った魚の名前とｃｍ単位で示した釣った魚の長さやポイントを表示するが，重さは表示していない。被告作品は，あえて原告作品の釣果画面と同様，長さをｃｍで表示し，重さは表示せず，ポイントを表示しており，原告作品の表示と共通する。他の釣りゲームには，上記事項のすべてが表示されるものはない。
(ｂ)釣り上げに成功した魚情報の表示方法
原告作品と被告作品は，いずれも，背景にイラストを置かず，画面の上部の背景を無地又は淡い地として，その中央に釣った魚のイラストを表示し，魚を引き立てるようにしている。
(ｃ)釣具画面・ショップ画面へのリンク
原告作品と被告作品の釣果画面には，いずれも，釣具画面とショップ画面へのリンクが配置されている。
ｆ釣果画面（釣り上げ失敗時）について
(ａ)原告作品と被告作品の釣果画面（釣り上げ失敗時）は，別紙釣果画面（釣り上げ失敗時）の比較検討報告書のとおり，①表題，「？」印を中央部に付した魚影の影像，釣り上げに失敗した魚の種類とおおよその大きさの表示が選択，配置されている点と，②ユーザーが直前まで釣りをしていた釣り場のキャスティング画面，釣り場選択画面，釣具，ショップ及び攻略法の画面へのハイパーリンクの組合せが選択，配置されている点以外は，釣果画面（釣り上げ成功時）と同様であり、極めて類似する。
【原告作品】                  【被告作品】(ｂ)釣り上げられなかった魚の情報を表示する方法としては，具体的な長さを示さず「大きな□□」とだけ表示したり，「約○○グラムの□□」と表示すること，逃がした魚の名前だけを表示して大きさを表示しないことなど，多数の選択肢があるにもかかわらず，被告作品は，あえて原告作品と同じ「○ｃｍぐらいの□□」と表示している。
ｇ上記のとおり，原告作品と被告作品は，主要画面に釣り人が現れないため，ユーザーが画面上に釣り人を見る三人称ではなく，ユーザー自身が釣りをしている印象を与える一人称のゲームの構成がとられている。
また，主要画面でとられる縮尺は，「トップ画面」における湾の外，海側から陸を見る景色から出発し，「釣り場選択画面」を経て，釣り場にたどり着いて釣り針を投げ込む「キャスティング画面」において釣り人の目線まで近づいた後，ユーザーが水中の中央にある同心円を真横から見る視点で間近に魚影の動きを見る「魚の引き寄せ画面」に場面が転換する。そして，魚の釣り上げに成功又は失敗すると，釣り場や水中と切り離された無地又は淡いシンプルな下地を背景に魚が寝かされる「釣果画面」に切り換わる。
こうして展開する主要画面のイラストは，同じ釣り場を描いたものであっても，ユーザーの視点などにそれぞれ大きな相違があるだけでなく，トップ画面，釣り場選択画面，キャスティング画面には，ユーザーが接近していく連続性がある。それが，魚の引き寄せ画面になると同心円のある水中場面に切り換わり，最後はそれまであった景色等と無関係な釣果画面が表示される。
このように，遷移のたびに描かれた場面に大きな転換が起きるところに原告作品の表現上の特徴があり，このような遷移の流れにおいても，被告作品は原告作品と共通する。
(ウ)原告作品と被告作品は，ゲームをプレイする際に通過することが必須ではない非主要画面においてすらも，次のとおり，極めて高い類似性がある。
ａ魚図鑑画面


原告作品と被告作品の魚図鑑画面には，いずれも，①一画面あたり合計８匹，原則として縦４行，横２列で魚影か魚のイラストがある，②ユーザーが釣り上げたことのない魚に，「？」印を中央に付した魚影と，魚影の下の魚の名称を表示すべき箇所に４つの「？」印が表示され，さらにその下に「☆」印が１個又は複数表示される，③ユーザーが釣り上げたことのある魚には，魚のイラストと，イラストの下に魚の名称が表示され，その名称の下に「☆」印が１個又は複数表示される，などの点が共通する。
ｂ日誌画面
原告作品と被告作品には，いずれも，ユーザー名，ユーザーのアバター，ユーザーが獲得したポイント，ユーザーの順位，段位，釣り上げた魚の種類数・総数等の，ユーザーに関する情報を表示する画面が存在する。
ｃ攻略法画面
原告作品と被告作品には，いずれも，短髪の女性キャラクターが特定の魚の釣り上げ方法等を説明する画面（攻略法画面）があり，同画面の下部には，各釣り場の攻略掲示板や雑談掲示板へのリンクが配置されている。
ｄ釣具画面
原告作品と被告作品には，いずれも，ユーザーが現在装備している釣具を表示する画面がある。釣具画面には，ユーザーが現在装備する釣具を手持ちの他の釣具に変更する画面へのリンクや，所持していない釣具を購入するためのショップに遷移できるリンクが配置されている。
ｅショップ画面
原告作品と被告作品には，いずれも，釣具を購入する画面がある。
ｆチーム戦説明画面
原告作品と被告作品には，いずれも，チーム戦を説明する画面がある。
ｇ今日の獲得ポイント数ランキング１位のユーザーの日誌画面原告作品と被告作品には，いずれも，今日の獲得ポイント数が１位のユーザーの情報が表示される画面がある。今日の獲得ポイント数ランキング１位のユーザーの日誌画面には，ユーザー名，ユーザーのアバター，当該ユーザーが獲得したポイント，ユーザーの順位，段位，釣り上げた魚の種類数・総数等が配置されている。
ｈ今日の獲得ポイント数ランキングの画面
原告作品と被告作品には，いずれも，今日の獲得ポイント数の上位者が表示されている画面があり，今日の獲得ポイント数が上位者のユーザー名，アバター，段位，獲得ポイント等が配置されている。
ｉヘルプ画面
原告作品と被告作品は，いずれも，釣りを行う際の操作方法を説明する画面がある。
ｊ釣り場別ランキング画面
原告作品と被告作品には，いずれも，大きい魚を釣り上げたユーザーが表示されている画面がある。釣り場別ランキング画面には，上位者のユーザー名，アバター，段位，釣り上げた魚の種類とその大きさが表示される。
ｋ攻略掲示板
原告作品と被告作品には，いずれも，各釣り場について，ユーザー同士で攻略法について情報交換を行う掲示板があり，短髪の女性キャラクターによる説明に続いて，ユーザーの投稿が掲げられている。
ｌ雑談掲示板
原告作品と被告作品には，いずれも，各釣り場について，ユーザー同士で攻略法以外の情報交換を行う掲示板があり，短髪の女性キャラクターによる説明に続き，ユーザーの投稿が掲げられている。
ｍ魚拓画面
原告作品と被告作品には，いずれも，釣り上げた魚の魚拓をとる画面がある。
ｎ魚別ランキング画面
原告作品と被告作品には，いずれも，ある種類の魚について，大きい魚を釣り上げたユーザーが表示されている画面があり，上位者のユーザー名，アバター，段位，釣り上げた魚の大きさ等が表示される。
(エ)以上のとおり，原告作品と被告作品とは，主要画面の遷移に共通性と創作性があり，主要画面に選択・配列された要素の共通部分にも創作性がある上，非主要画面にも共通性がある。このように，原告作品の著作物は，全体にわたって被告作品の中に再現されており，原告作品の表現上の本質的特徴が直接感得されることから，被告らは原告作品に係る原告の翻案権を侵害している。
ウ被告作品は，上記のとおり原告作品の翻案物であり，原告作品の二次的著作物に該当するから，原告は被告作品につき公衆送信権を専有する。被告らは，被告作品を送信可能化し，被告作品の自動公衆送信を行っており，原告の公衆送信権を侵害している。
エ被告らは，上記アの改変行為により，原告が原告作品に関して有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害した。
［被告らの主張］
ア画面の選択と配列について
(ア)原告は，「ユーザーがゲームを行う際に必ずたどる画面」を「主要画面」と定義し，被告作品は，この選択及び配列の翻案権を侵害していると主張する。
しかしながら，原告が主要画面として挙げる画面は，ユーザーがゲームを行う際に必ずたどる画面ではなく，主要画面のうち原告が選択した一部の画面にすぎない。例えば，原告作品における海釣りは，疑似餌を用いたルアー釣りであることが最大の特徴であり，必ず，ルアーを動かして魚を誘う水中画面をたどるものであるから，同画面も主要画面であるにもかかわらず，原告は，同場面を主要場面に挙げていない。他方，被告作品はえさ釣りであり，えさを投入して魚のアタリをじっと待つ画面は，被告作品における主要画面である。
原告の主張は，原告作品の主要画面の一部を捨象して，抽象的に原告作品と被告作品の一部の画面を比較したものであり，失当である。(イ)仮に，原告の主要画面の定義に則り原告作品と被告作品とを比較するとしても，トップ画面から，釣り場を選択し，キャスティングをして魚を引き寄せ，魚が釣れたか否かを判断し，その釣り場でそのまま釣るか，又は別の釣り場を選択するのか，という画面遷移は，複数の釣り場において釣りを行う行動パターンとして極めて自然な流れであり，平凡かつありふれたものである。
したがって，このような画面遷移に創作性はない。
(ウ)原告作品には「釣りショップ」というウェブページが，被告作品には「釣具屋フィッシュマン」というウェブページが，それぞれ用意されており，これによって，釣り具を購入することができる。そして，釣り人の常識からすれば，既に購入済みの釣り具を利用しようと思っていれば，釣りに行く前にあえて釣り具を購入する必要はなく，釣りゲームにおいても，釣り具を購入する画面を必ず経由して釣具を購入する必要はない。また，原告作品には「釣具えらび」というウェブページが，被告作品には「釣具箱」というウェブページが，それぞれ用意されており，これによって，釣りをする前に，原告作品ではサオ・リール・ルアーをそれぞれ選択し，被告作品では釣り竿・しかけ・えさをそれぞれ選択して釣りをすることができる。そして釣り人の常識からすれば，既に装備している釣り具があるのに，魚を釣る前にあえて釣り具を再度装備する必要はない。釣りゲームにおいても，釣り具を装備する画面を必ず経由して釣りをする必要はない。


さらに，原告作品では「ナミの一言アドバイス」「魚の釣り方」というウェブページが，被告作品では「ミカのオススメ情報」「魚の釣り方」というウェブページがそれぞれ用意されており，原告作品では各釣り場の情報を収集することができ，被告作品では被告作品全般に関わる情報の収集が可能である。釣り人の常識からすれば，既に十分に釣り場の情報を得ている場合や，情報は不要と考える場合には，魚を釣る前にあえて情報を収集する必要はない。釣りゲームにおいても，釣りに関する情報を収集する画面を必ず経由して釣りをする必要はない。他方，船に乗る，釣った魚を保管する，釣った魚を自慢するなどの釣り人の行動は原告作品には存在しないのに対し，被告作品では，船釣りのウェブページ，釣った魚を水槽で保管するウェブページ，「日記に書く」というウェブページが用意されている。
(エ)原告作品と被告作品の画面遷移には，次のとおり相違点が存在する。
ａトップ画面から釣り場選択画面への遷移
原告作品のトップ画面から釣り場選択画面への遷移は，トップ画面から，川で釣るか海で釣るかを選択する釣り場選択画面へと遷移し，更にそこから，川の釣り場選択画面又は海の釣り場選択画面へと遷移する。このような遷移は，被告作品には存在しない。
ｂ釣り場選択画面からキャスティング画面への遷移原告作品における釣り場選択画面からキャスティング画面への遷移は，海釣りの場合と川釣りの場合に分岐するのに対し，被告作品には，このような分岐はない。また，被告作品では，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）２項(1)①のとおり，釣り場の選択画面において特定の釣り場を選択すると，画面下に椰子の木が生えた島と波が表現されるとともに，「釣りゲータウン２」のロゴ，「準備ができました決定キーを押してください」「［０キー］竿バイブOFF」「スタートすると竿・餌・仕掛けが消費されます」の表示がされる。ｃキャスティング画面から魚の引き寄せ画面への遷移原告作品の海の釣り場では，キャストがされた後，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）１項(1)③及び④のとおり，釣り人から見て側面から水中を水平に見る画像に切り替わり，ユーザーが決定キーを押すたびに，装備されたルアーが動き，魚をおびき寄せて魚をルアーに食い付かせる。魚がルアーに食い付くと，オレンジと黄色で配色された「HIT！」の文字が画面中央から現れ，魚の引き寄せ画面となる。また，原告作品の川の釣り場では，上記報告書１項(2)①ないし③のとおり，ユーザーから見て上方から川を眺める画像が表示され，キャストがされると，画面が切り替わることなく，縦長の枠内に縦長の浮きが表示され，浮きが下に動いた際にユーザーが決定キーを押すと，オレンジと黄色で配色された「HIT！」の文字が表示され，魚の引き寄せ画面となる。これに対し，被告作品では，上記のような画面遷移が行われず，全く異なる印象が生じる（前記(1)［被告らの主張］参照）。
ｄ魚の引き寄せ画面から釣果画面への遷移
原告作品では，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）１項(3)④のとおり，魚が釣れると，画面下から現れた「GET！」の文字が画面   中央に   おいて   拡大し   て表示   され，   魚を逃   がすと   ，画面   中央に「Miss..逃げられた･･･」と表示され，釣果画面に遷移する。他方，被告作品では，同報告書２項(2)④のとおり，魚が釣れると，「釣れた！」の文字が画面上部から中央に向かって動いて表示され，魚を逃がすと，画面中央に「逃がした！」「決定キーを押してください」と表示され釣果画面に遷移する。
イ画面の素材の選択と配列について
(ア)ウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームの画面構成にお
ける様々な制約
ａウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームでは，ディスプレイ上に表れる表示画面は常に一定ではなく，利用者が各画面に設置されたリンクを選択することによって異なる表示画面（ウェブページ）に遷移し，これを繰り返してゲームを進めるという仕組みになっている。したがって，ウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームの画面構成は，純粋なゲーム画面（本件ではキャスティング画面及び魚の引き寄せ画面）を除くと，情報告知画面とハイパーリンクの組合せによって構成される。
そして，携帯電話機の場合には，ディスプレイが小さいため，利用者が一度に認識することができる情報量に制約があり，また，多くの情報を掲載する場合，画面を下方にスクロールしてその情報を見る必要がある。そこで，利用者の便宜のために，利用者が見たい情報，よく利用するページのリンクは，なるべくウェブページの上方にまとまりよく配置する必要があるとともに，文字情報については，長文や小さな文字を避けることが必要となる。また，ウェブページの閲覧においては，基本的に携帯電話機の上下キーと決定キーのみで操作する必要があるため，各リンクは，リンク先の重要度に応じてウェブページの上から順番に配置されるのが一般的である。
さらに，携帯電話機用ウェブサイトでは，ウェブページを遷移するごとにパケット代が増加する仕組みとなっており，通信速度の問題も考慮しなければならないため，利用者が最短の順路で目的のウェブページにたどり着くことが必要である。携帯電話機向けウェブページのユーザーの多くは，はっきりした目的を持ってサイトにアクセスをする，休み時間や移動時間などわずかな時間を使ってアクセスをするという特徴を持っている。
そこで，一般に，携帯電話機用のウェブサイトの表示画面は，利用者によるリンクの発見や閲覧の容易性，操作等の利便性の観点から，次のような方針で設計せざるを得ない。
(ａ)コンテンツ（各画面）のインデックス（索引）になるように，か
つ，ユーザーが求めるコンテンツを上から順に並べる
携帯電話機向けウェブページ，特にトップページに関しては，雑誌の目次のようなイメージで，コンテンツ全体のインデックスになるような作りにすることが要求される。また，携帯電話機向けウェブページは，スペースに限りのある小さな画面に表示するものである上，縦にスクロールして読ませていく構造であるため，レイアウトの基本原則は，ユーザーが重要だと思う情報をページの上から並べることにある。
(ｂ)レイアウトのバリエーションが少ない
携帯電話機向けウェブページは，携帯電話機のディスプレイという決められた幅の中で，縦にスクロールして読ませていく特徴があるため，パソコン向けウェブページと異なり，１つの画面を縦に分割するという考え方はなく，レイアウトのバリエーションは多くない。この部分のレイアウトパターンは，「並列型」（見出しの後にコンテンツ名などのテキストを並列で並べて配置する），「階層型」（特集など幾つかのコンテンツをまとめる見出しの下に，各コンテンツ名を並べて配置する），「回り込み型」（コンテンツを端的に表す画像を配置し，コンテンツを画像の左右等に回りこませる）の３つが典型的なデザインとなっており，それぞれ見出しのもとに共通の複数のコンテンツをまとめて配列する。
(ｃ)ユーザーの動線を考え，目的のページに達するまでの画面遷移は
なるべく少なくする


携帯電話機向けウェブページの制作に当たっては，ユーザーの動きの道筋（動線）を考え，動線が明確で迷いにくいサイトを作る必要がある。動線を考えるには，ウェブページを訪れるユーザーの主な目的を挙げて考えることとなる。
また，携帯電話機向けウェブページを訪れたユーザーがメインの目的を達するまでに必要なクリック数は，なるべく少なくし，３回程度に抑える必要がある。
(ｄ)どのページからも目的のページに達することができるようにする携帯電話機向けウェブページのユーザーは，トップページを経由せずに各ページを訪れるケースが少なくない。そのため，ユーザーを迷わせないよう，フッター部分に各ページに移動するためのリンクを用意することは，携帯電話機向けウェブページ登場以来行われた基本である。また，トップページ以外のページを訪れるユーザーは，具体的な目的を持っており，少しでも早くその情報を手に入れたいと考えているため，いちいちトップページや上位ページに戻って別の情報を探さなければならないサイト構成だと，ユーザーに余計な手間とストレスを与えてしまう。
ｂウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームの場合，他のゲーム利用者と交流を求めてゲームを利用する者も多く，タイムリーな情報を共有したいとの要請も強い。したがって，提供する情報には，このような観点からの制約も存在する。
ｃ釣りゲームの場合，現実の釣りと同様，釣り場の選択，釣具の選択，釣った魚の内容等の表示は絶対に必要であり，ユーザーが知りたい情報や興味を抱くオプションも，基本的に大差はない。また，各画面で設定された状況（釣りに行く前，魚を釣り上げた後等）によって，ハイパーリンクの組合せが自然に決まってくるという側面もある。このように，釣りゲームという性質から来る制約も存在する。ｄ以上のとおり，ウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用釣りゲームについては，多様な制約が存在する。そのため，ゲームの作成者がその思想・感情を創作的に表現する範囲は，極めて限定的なものとならざるを得ない。
(イ)トップ画面について
ａトップ画面のイラストについて
原告が共通点であると主張する点は，いずれも，アイデアである上，ありふれたものである。他の釣りゲームでも，海側（湖側）から陸を描いているものは多数存在する。
また，原告作品のトップ画面のイラストは，単に，上空からの釣り場付近のイラストという印象以上のものは感じ取れないのに対し，被告作品のイラストは，「すずなみ島へようこそ」という文言のほか，島に向かう２隻のボート，きらきらと光る海面，鮮やかな緑色の山々，中央に架かる虹，飛び交うカモメを表現して，温暖なリゾートアイランド「すずなみ島」という島に向かっている様子を描いており，その視点や印象は原告作品と全く異なる。
ｂタイトルロゴ及びイラストについて
原告の主張する共通点は，単なるアイデア部分にすぎない。また，被告作品のタイトルは，別紙報告書（主要画面の相違点）のとおり，イラストとの連続性があるのに対し，原告作品のタイトルはイラストと完全に分断されている（以下，原告作品と被告作品の相違点について別紙報告書（主要画面の相違点）を参照することにつき，同じ。）。ｃ日誌，攻略法，釣り具，ショップのリンクの配置について釣りゲームにおけるユーザーの主要な動線としては，①釣り具を装備して釣りをすること，②釣り具を購入して（釣り具を装備して）釣りをすること，③釣りの記録（釣り記録・魚図鑑）を見ること，④釣りに関する情報（釣り方，攻略法）を知ること，伝えること，がある。これらの動線は，現実の釣り人の基本的な行動パターンと同じであり，釣り人にとっての基本的かつ重要な関心事である。
したがって，「日誌」「攻略法」「釣具」「ショップ」のリンクを，携帯電話機向けウェブページのトップ画面に，しかも比較的上部にまとめて配置することは，平凡かつありふれたものであり，この点に創作性はない。
また，原告作品と被告作品とは，各リンクの具体的な文言，図柄，配置のすべてにおいて異なっており，リンク先の画面も全く異なる。ｄイベント告知，チームの詳細を説明する画面，お問い合わせ，ゴール
ド入手方法等のリンクについて
イベントの告知や，チーム，その他のリンクをトップ画面に配置することは，携帯電話機向けウェブサイトのトップページをサイトのインデックスになるように配置しているにすぎず，平凡かつありふれたものであって，創作性はない。また，実際の表示についても，例えばチームのリンクについてみると，左に画像を配置し，右に説明文を掲載しているのは，上記基本レイアウトである「回り込み型」を採用しているにすぎない。
また，原告作品と被告作品とは，イベント告知の具体的な表示（文言・図柄）・内容やチームの具体的な表示（文言・図柄）・内容等において全く異なる。
ｅ特定のユーザーの紹介画面へのリンクについて
ウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームのうち，特定のゲームを経て動物等の対象物を収集し，総合ポイントや対象物ごとの大きさなどを競う，いわゆるコレクションゲームにおいて，トップ画面に高得点を獲得したユーザーの紹介画面へのリンクを配置することは，ユーザー心理を刺激してゲームへの興味関心を高めさせるための手段であり，極めてありふれている。また，原告作品と被告作品とは，実際の特定のユーザー紹介の表示については，全く異なる表現がされている。
ｆその他の相違点について
原告作品は，「ロゴ画像・ヘッダーイメージ」→「メニュー」→「イベント情報」という極めてオーソドックスなトップページの構成であり，ファーストビューにおけるロゴ画像・ヘッダーイメージの割合を大きくしているのに対し，被告作品は，ロゴ画像・ヘッダーイメージを横長とし，その下方に釣り場選択画面へのリンクを設置し，その下にメニューではなくイベント情報を掲載している。特に，イベント情報については，原告作品と異なり，１つではなく３つ掲載し，ファーストビューの大半をイベント情報にしている。
原告作品と被告作品のトップ画面は，その他にも，別紙報告書（主要画面の相違点）のとおり，多数の相違点が存在する。
(ウ)釣り場選択画面について
ａ釣り場のイラスト
原告作品と被告作品の釣り場選択画面におけるイラストが全く異なるものであることは，一目瞭然であり，共通点を見いだすとすれば，釣り場の鳥瞰図・案内図であるということだけである。
釣り場選択画面のイラストとして釣り場の鳥瞰図・案内図を掲載すること自体は，アイデアにほかならず，また，複数の釣り場の中から特定の釣り場を選択して釣りをする釣りゲームにおいて，釣り場の鳥瞰図・案内図を表示することは，他の釣りゲームにおいても多数存在する，ありふれたものである。


原告は，海，山，白砂，白波，灯台の存在を類似点として掲げるが，これらの対象物を海岸のイラストに置くこと自体は，いずれもアイデアであり，かつありふれたものである。原告は，右上部に赤色を用いてアクセントを置いている点も共通すると主張するが，原告作品は横長のイラストの右端に赤色の鉄橋を置いているのに対し，被告作品は縦長のイラストの中央寄りに赤色の屋根の建物を表現しており，全く異なる。また，原告は，釣り場のイラスト内に釣り場の名前が４つ配置されていることを共通点として主張する。しかしながら，イラスト内に釣り場の名前を載せるか否かはアイデアである上，実際の釣り場の名称も全く異なる。原告作品は，一般的な海釣りの釣り場のうち，港や防波堤，砂浜，小磯周り，河口の各釣り場を，ひめみ港，すさの浦，つるぎ岬，かがみ橋という４つの釣り場で表現しているのに対し，被告作品は，海釣り施設，港や防波堤，砂浜，小磯周りに対応する釣り場を，はまな公園，あさしお堤防，みかづき浜，しまかぜの磯という釣り場に対応させて設置している。これらの釣り場は，いずれも，海釣りの釣り場として一般的に想定される釣り場であり，釣りの経験を積むにしたがって，海釣り施設→防波堤→砂浜→磯へと，より難易度の高い釣り場にチャレンジしていくことは釣り人の常識であり，この釣り人の常識を反映したのが被告作品である。
さらに，原告作品のイラストは，横長のフレーム上部にほぼ並行に５つの山を並べるとともに，山の手前には雑木林，その手前に港を描き，左手に浜辺，左下に岬，右中央部に鉄橋を描いているのに対し，被告作品のイラストは，縦長のフレームの上部に岩山，岩山の左下に湖，中央左に釣り公園の施設，中央右に浜辺と建物と椰子の木，左下に磯を描くとともに，各釣り場につながる道を描くなど，表現として全く異なる。ｂ釣り場のキャスティング画面へのリンクの組み合わせ原告作品は，複数の釣り場において釣りをするゲームであるから，ユーザーの主要な動線は，「釣り場を選んで釣りをすること」の繰り返しにあり，かつ，携帯電話機向けウェブページのレイアウトの基本原則は，ユーザーが重要だと思う情報をページの上から並べることにある。したがって，キャスティング画面へのリンクを上部に配置することは，単なるアイデアであり，かつありふれたものであって，創作性はない。
また，ユーザーが行くことのできない釣り場の名称を掲載するか否かということも，単なるアイデアであり，ありふれたものである。ｃ釣具えらび，釣具を買う，攻略を見る，魚の釣り方のリンクの配置釣りゲームにおけるユーザーの主要な動線は，前記ｂ(ｃ)のとおりである。また，釣り具は釣り場や魚の種類によって異なってくること，釣り場によって釣れる魚が異なることは，釣り人の常識であるほか，トップページ以外のページを訪れるユーザーは，具体的な目的を持っており，少しでも早くその情報を手に入れたいと考えている。そのため，トップ画面以外にも，釣り具を装備する，釣り具を購入する，釣りの記録を見る，釣り方を知る，釣りの攻略法を知る・伝えるという目的を達するためのリンクを備えておき，ユーザーに余計な手間とストレスを与えないようにすることは，平凡かつありふれた配置である。
ｄ釣り場情報
原告は，原告作品と被告作品の釣り場選択画面のうち，釣り場情報として掲載している各釣り場のイラスト・名称，キャスティング画面へのリンク，ランキングを示す画面へのリンク，攻略・雑談掲示板の画面へのリンクがまとめて配置されている点，を共通点として挙げる。しかしながら，原告が共通点と主張するものは，実際のイラストや釣り場の名称が異なっているなど，共通しているのは単なる配置方針であって，アイデアが類似しているにすぎない。
また，原告作品及び被告作品は，いずれもＳＮＳに組み込まれたゲームであり，ＳＮＳのようなコミュニティサイトでは，インターネット黎明期から提供されている掲示板機能を提供することが一般的であり，特定のトピックごとに掲示板を備え，トピックに興味関心を持ったユーザーが自由にコメントを書いていくことが一般的に行われている（乙９）。したがって，釣り場ごとに掲示板を設けること自体は，極めてありふれた発想である。さらに，攻略掲示板や雑談掲示板を設けること自体は，ゲームの攻略サイトや携帯電話機向けのウェブページ閲覧機能を用いるゲームでは一般的に行われているものであり（乙１０），このような観点からも，掲示板を設けること自体に創作性は認められない。釣り場別ランキングについても，このようなランキングを設けること自体はアイデアであり，また，コレクションゲームにおいてユーザーが収集を行う場所別のランキングを設けるものは複数存在し，ありふれている。
一方，原告作品と被告作品は，イラストの内容や釣り場の名称が異なり，リンク先であるキャスティング画面，掲示板の画面，ランキングの画面も異なっているなどの相違点が存在する。
(エ)キャスティング画面について
原告は，原告作品と被告作品のキャスティング画面は，釣り人が立つ側からの目線で画面の上段に空，中段に水面，下段に釣り人の立っている場所が描かれている点，釣り人の姿が描かれていない点が共通すると主張する。
しかしながら，釣り人の目線で釣り場を描くこと自体はアイデアのレベルであり，その場合に，釣り人が立つ側からの目線で画面の上段に空，中段に水面，下段に釣り人の立っている場所を描き，釣り人の姿は描かないことは，ありふれた表現であり，他の釣りゲームにおいても多数存在する。また，原告は，原告作品と被告作品のキャスティング画面の共通点として，①キャストをする目標を指し示すマークが動くこと，②釣り竿を振るアニメーションがあること，③その場所にキャストされることも挙げる。しかしながら，これらの点は，いずれも，釣り人の行動を忠実に再現する場合には当然共通する事柄であり，その点に創作性はない。原告作品と被告作品のキャスティング画面とは，前記(1)［被告らの主張］のとおり，その表現が全く異なるものであり，被告作品のキャスティング画面から原告作品のキャスティング画面の特徴的表現を直接感得することはできない。
(オ)魚の引き寄せ画面について
原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面は，アイデア等表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎず，被告作品の魚の引き寄せ画面から原告作品の魚の引き寄せ画面の本質的特徴を直接感得することはできないことについては，前記(1)［被告らの主張］のとおりである。
また，原告は，キャスティング画面から魚の引き寄せ画面への切替りについても主張するが，この点はアイデアに属するものである上，同様の切替りをする釣りゲームは他の釣りゲームにも存在し，ありふれている。
(カ)釣果画面（釣り上げ成功時）について
ａ釣り上げ成功時の魚情報の要素について
原告が原告作品と被告作品の共通点として主張するものは，いずれもアイデアにすぎない。実際の魚のイラスト・種類・大きさ・ポイント，魚を釣ったユーザーの獲得ポイント・順位，ランキングは，原告作品と被告作品とで明らかに相違する。
また，釣り上げた魚のイラスト，名前，大きさ，ユーザーが当該魚を釣ることによって獲得したポイントの全部又は一部を表示することは，他の釣りゲームでも多数存在する。


ユーザーにとって，自分が獲得したポイント数や順位，ランキングは重大な関心事であり，これらの情報を釣果画面において表示し，リンクを配置すること自体は，ありふれている。
(ｂ)釣り具，ショップ，攻略法，日誌のリンクの配置トップ画面以外にも，釣り具を装備する，釣り具を購入する，釣りの記録を見る，釣り方を知る，釣りの攻略法を知る・伝えるという目的を達するためのリンクを備えておくことは，前記(ア)のとおり，ありふれたものであって，創作性はない。
また，原告作品と被告作品とは，文言等の具体的な表現において異なるほか，原告作品では「日誌」（釣り記録）のリンクを配置しているのに対し被告作品では存在せず，被告作品では「日記に書く」のリンクを配置しているのに対し原告作品では存在しないなど，まとめて表示しているリンクの種類も異なり，リンク先の画面も全く異なる。
(キ)釣果画面（釣り上げ失敗時）について
原告が原告作品と被告作品の共通点として挙げるものは，単なる配置方針であって，アイデアが類似しているにすぎない。原告作品と被告作品における実際の魚影の影像，魚の名前，大きさは，明らかに相違する。また，原告作品の釣果画面（釣り上げ失敗時）の魚の影像は，魚の影像としては極めてありふれた形状に，はてなマークが表示されているにすぎず，このような単純な影像に創作性はない。
いわゆるコレクションゲームでは，収集に失敗した対象物の名称，おおよその大きさ，対象物の影像や，「？」を表示するものが存在する。実際の釣りでも，釣り人は，釣り上げに失敗した場合，魚の引き寄せのやりとり（引きの強さや暴れ度合い，水上から見える魚影など）から，逃げた魚の種類や大きさを想像して悔しがるものである。そこで，釣りゲームにおける釣り上げ失敗時の釣果画面において，逃げた魚の種類とおおよその大きさを表示することは，釣り人の行動を反映したありふれたものであり，単なるアイデアであるといえる。
(ク)非主要画面について
原告が非主要画面において類似性があると主張するいずれの画面においても，掲載されている情報（例えば，魚のイラストやユーザーの情報）は，原告作品と被告作品とで全く異なる。項目やレイアウトの共通点を指摘する原告の主張は，単なる配列方針というアイデアの共通性を述べているにすぎない。
(3)争点２（被告らのウェブページに被告作品の魚の引き寄せ画面を掲載する行為は，他人の商品等表示として周知のものと同一又は類似の商品等表示を電気通信回線を通じて提供し，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不競法２条１項１号）に当たるか）について
［原告の主張］
ア原告作品の魚の引き寄せ画面の商品等表示性
ゲームソフトウェアの影像及び影像の変化の態様は，それ自体商品の出所を表示することを目的としなくても「商品等表示」となり得るものである。
原告作品の魚の引き寄せ画面が商品等表示としての周知性を有するかを判断する際には，テレビコマーシャル等による広告宣伝活動のみならず，当該表示の新規性・特殊性とユーザー数も考慮される。原告作品については，別紙影像目録３記載のとおり，魚の引き寄せ画面を用いた広告が，電車内，テレビ，雑誌，新聞等において広くかつ繰り返し行われた。例えば，平成２１年２月には，４２８回のテレビコマーシャルを行っている。また，原告作品の魚を引き寄せる際の影像とその変化の態様を見ると，これらの特徴を兼ね備えたものは，原告作品以前の他の釣りゲームには存在せず，新規性と特殊性を有している。原告作品のユーザー数も，被告作品の配信が開始される月の前月である平成２１年１月末日時点では，登録ユーザー数が４３４万２２１１人に達している。したがって，被告らが被告作品の配信を開始した平成２１年２月２５日の時点では，別紙影像目録３記載の原告作品の魚の引き寄せ画面は周知性を獲得していたことが明らかである。
イ被告らによる被告作品の魚の引き寄せ画面の商品等表示としての使用(ア)被告作品紹介画面（モバゲータウン）には，前記１(4)アのとおり，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）が掲載されている。そして，被告作品紹介画面（モバゲータウン）において，「釣りゲータウン２を始める」というハイパーリンクを選択すると，被告作品のトップ画面に移動する。
したがって，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，新規のユーザーを被告作品に誘導するための宣伝に用いられているといえ，被告らは，同画面を被告作品の自他を識別する商品等表示として使用している。
(イ)被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）には，前記１(4)イのとおり，被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）が掲載されている。そして，被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）も，モバゲータウンのアドレス（ＵＲＬ）を紹介するなど，これを見た者を被告作品に誘導するための宣伝に用いられている。
したがって，被告ＯＲＳＯは，被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）を被告作品の自他を識別する商品等表示として使用している。ウ原告作品と被告作品の「混同を生じさせる行為」(ア)不競法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」に当たるか否かは，取引者，需要者を判断主体として判断される。原告作品及び被告作品の需要者は，一般の消費者であり，携帯電話機用ゲームでは若年層が顧客層の多くを占めている。
また，原告作品や被告作品において，一つ一つのアイテムは比較的安価である上，携帯電話機用ゲーム特有の課金体系（翌月の携帯電話の通信料に上乗せされて請求されるため，すぐその場で支払う必要がない。）を利用して対価を支払う場合が多いことから，需要者が代金を支払う際に払う注意の程度は，他の商品と比べて低い。ゲームのような娯楽性を追求した商品の場合，ユーザーが重視するのは，「どんなゲームか」，「どのような面白さを備えたゲームか」ということであり，配信元やゲームの名称に払われる注意は，ゲームの特徴に対する注意より低くなる。(イ)原告作品の魚の引き寄せ画面は，原告の商品等表示であるが，原告作品においてその面白さが最も表れている特徴の一つは魚の引き寄せ画面であり，ユーザーは，原告作品の商品名や営業主体名ではなく，原告作品の魚の引き寄せ画面によって原告作品を選択する傾向が強い。(ウ)商品等表示が表示する対象である両商品が酷似する場合は，当然，混同のおそれは増大する。この点について，原告作品と被告作品とは，全く同じジャンルの商品の携帯電話機用釣りゲームであり，前記(1)及び(2)の［原告の主張］のとおり，魚の引き寄せ画面だけでなく主要画面の構成等でも酷似しているため，混同のおそれは更に強くなる。実際，インターネット上では，原告と被告らとの間に少なくともグループ会社など密接な営業上の関係が存在するとユーザーが誤信していることを示す書き込みや，被告作品が原告作品の「パクリ」であるなど他の需要者（潜在的なユーザー）が同様の誤信をするおそれがあることを示す書き込みが複数見られる。


(エ)以上の点からすると，被告らの行為は，需要者に対し，被告作品が原告の業務に係る商品であるかのような印象を与え，又は，原告と被告らとの間に密接な営業上の関係又は同一の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させ，その出所の誤認混同を生ずるおそれが極めて強いといえ，不競法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」に該当する。
［被告らの主張］
ア原告作品の魚の引き寄せ画面は商品等表示として使用されていないこと原告作品の魚の引き寄せ画面は，ゲームの画面であり，ゲームをして初めて目にするものであって，商品等表示とはなり得ないものである。需要者は，「グリー」，「ＧＲＥＥ」といった表示によって商品を識別しているのであり，原告作品の魚の引き寄せ画面によって商品を識別するものではない。原告の行っている広告宣伝を見ても，原告作品の魚の引き寄せ画面を，単なるゲーム画面という以上に識別表示として需要者に印象付けるような広告を行っているものはない。
イ被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は商品等表示として使用
されていないこと
被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，被告作品のユーザーとなっていないモバゲータウンの会員が被告作品のウェブページにアクセスした際に表示される初回トップページ（被告作品紹介画面（モバゲータウン））にのみ表示されるものである上，極めて不鮮明で小さな画像が掲載されているにすぎない。
また，被告作品の紹介画面（モバゲータウン）には，その最上段に，「釣りゲータウン２」の文字とイラストが大きく表示されている。被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，上記イラストの５分の１以下の大きさで，被告作品の紹介画面（モバゲータウン）の左脇に，他のゲームの画像と同一の大きさで縦一列にに並べられ，各画像の右欄には，当該画像に対応するゲームの説明の文章が掲載されている。
このように，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，単にゲーム（被告作品）の説明として使われているものであって，商品等表示として使用されているものではない。
モバゲータウンの会員は，被告作品紹介画面（モバゲータウン）を見たときに，同ゲームの出所を「釣りゲータウン２」という名前で識別し，他方で，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は単にゲームの一内容を示しているにすぎないと認識するものである。
ウ被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）は商品等表示として使用さ
れていないこと
被告ＯＲＳＯのホームページには，ゲームに限らずコンテンツの制作を行う会社である被告ＯＲＳＯの情報が掲載されている。
被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）は，被告ＯＲＳＯのホームページ内に，被告ＯＲＳＯのゲーム制作事例の紹介として掲載されているものであり，商品等表示として使用されているものではない。(4)争点３（被告作品を製作し公衆に送信する行為は，原告の法的保護に値する利益を侵害する不法行為に当たるか）について
［原告の主張］
著作権など法律に定められた厳密な意味での権利が侵害された場合に限らず，法的保護に値する利益が違法に侵害された場合であれば，不法行為が成立する。原告は，労力と費用をかけて原告作品を開発及び維持しており，これを配信することによって経済的利益を受けていることから，法的保護に値する利益を有する。
他方，被告らは，原告作品に依拠して，原告作品に酷似する被告作品を製作し，これを原告作品と同一の需要者層に向けて配信し，原告が開発した成果物を不正に利用して利益を得た。被告らの行為は，原告作品の価値にフリー・ライドするものであり，原告の事業を不当に妨害するものである。また，原告作品と被告作品の需要者層は一致しているため，被告作品の配信により，原告が原告作品より受ける収益が減少している。
したがって，被告らの行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであり，不法行為責任が生じる。
［被告らの主張］
著作権法及び不競法上の保護を受けないようなものは，原告がその独占的利用を主張し得る筋合いのものではなく，被告作品の使用は，自由競争の範囲を逸脱したものと認められる特段の事情がある場合を除き，違法性を帯びるものではない。
被告作品と原告作品との非類似性等を勘案すれば，被告作品の使用が自由競争の範囲を逸脱したという事情は存在せず，被告らに不法行為は成立しない。
(5)争点４（原告の損害）について
ア著作権法１１４条２項に基づく損害の額
［原告の主張］
(ア)被告作品の売上げ
被告作品の配信が開始された平成２１年２月２５日から平成２３年７月７日（本件第９回弁論準備手続期日）までの被告作品の配信による被告ディー・エヌ・エーの売上げは，８億６４００万円を下らない。
(イ)被告作品の限界利益率
著作権法１１４条２項の「侵害者が侵害の行為により受けた利益」とは，被告作品の売上げから被告作品の製造販売のための変動費を控除したものである。
原告の事業に関する変動費用は，サーバーコンピュータの借入れに要する賃借料，開発人員に要する労務費を含む売上原価，及び携帯電話事業会社に支払う手数料であり，これらの変動費用を売上げから控除して限界利益率を算定すると，原告の平成２１年６月期の限界利益率は８３．６％であり，平成２２年６月期の限界利益率は８３．２％である。したがって，被告ディー・エヌ・エーが複数の事業を営んでいることなどを勘案しても，被告作品の限界利益率は８３％を下らない。(ウ)よって，被告らが被告作品の配信により受けた利益の額（著作権法１１４   条２項   ）は，   ７億１   ２００   万円（   864,000,000円×   0.83≒712,000,000円）を下らない。仮に，性質上損害額の立証が困難であるとしても，著作権法１１４条の５により，７億１２００万円をもって相当な損害額と認定されるべきである。
［被告らの主張］
(ア)平成２１年２月２５日から平成２３年７月７日までの被告作品の配信による被告ディー・エヌ・エーの売上げが８億６４００万円であることは認める。
被告作品の限界利益について，被告作品における製造原価としてサーバーにかかる費用及び開発人員に要する労務費が含まれること，変動費として，携帯電話事業者に支払う手数料が含まれることは認め，その余は否認する。


本件に著作権法１１４条２項が適用されることについては争う。(イ)本件に著作権法１１４条２項は適用されないことａ著作権法１１４条２項は，損害の額を推定する規定であり，損害の発生自体を推定するものではない。ここにいう損害とは，販売利益の減少による損害であり，本件に即していえば，原告は，ユーザーが原告作品の魚の引き寄せ画面をダウンロードする回数が減少したことによって原告の販売利益が減少したことを立証しなければならない。しかしながら，原告作品は，「無料で遊べる」携帯電話向け釣りゲームであり，原告作品をプレイするユーザーが原告作品のユーザーとなった時点においても，また，原告作品の魚の引き寄せ画面を携帯電話にダウンロードした時点においても，原告には何らの利益も発生しない。
また，著作権法１１４条２項に基づく損害額が推定されるためには，原告において，著作権侵害行為によって被告に利益が発生していることを立証しなければならないが，被告作品も，原告作品と同様の無料で遊べる携帯電話向けゲームであり，被告作品のユーザーが被告作品のユーザーとなった時点においても，被告作品の魚の引き寄せ画面を携帯電話にダウンロードした時点においても，被告らには何らの利益も発生しない。
したがって，本件において著作権法１１４条２項は適用されない。ｂ(ａ)著作権法１１４条２項による推定規定の適用を受けるための「損害の発生」の要件については，権利者において，侵害者が侵害行為により得ている利益と対比され得るような同種同質の利益を現実に失ったという損害が発生していることを要する。
(ｂ)被告ディー・エヌ・エーが運営するウェブサイト「Ｍｏｂａｇｅ」（以下「モバゲータウン」という。）では，「モバコイン」という名称の電子マネー（資金決済に関する法律３条１項の「前払式支払手段」）を発行しており，ユーザーがモバゲータウン内でモバコインを購入し，これを用いて被告作品のアイテムを購入することによって被告ディー・エヌ・エーに売上げが生じる。
一方，原告作品では，ユーザーが原告作品のアイテムを取得するためには，ユーザーが保有する「ポイント」又は「ゴールド」と交換する必要がある。
「ポイント」とは，ユーザーが，原告作品において魚を釣ると取得することができるものである。一方，ユーザーが「ゴールド」を取得することができるのは，①友だちを招待する場合，②きせかえプレミアムを購入する場合，③プラスコースに加入する場合，④スポンサーサイトに登録する場合，⑤ミュージックコーナーにおいて（省略）に登録する場合，⑥くじを引いた場合，⑦アバタープレミアム（ＰＣ）を購入した場合であり，ゴールドだけを購入することはできない。上記①，④，⑤及び⑥の場合，ユーザーは，原告に対して対価を支払わない。他方，上記②，③及び⑦の場合，ユーザーは原告に対して対価を支払うが，これはゴールドの対価ではなく，②，③及び⑦の各有料サービスに対する対価であり，原告作品内においてアイテムを購入することによる売上げではない。ゴールドは上記サービスを購入等する際に，その「おまけ」として付与されるものにすぎず，「ゴールド」自体の価値は０円である。原告は，デジタルコンテンツや追加機能等のサービスに価値を見いだし，上記コンテンツやサービスの販売を行っており，ユーザーも「きせかえプレミアム」というデジタルコンテンツや「プラスコース」という追加機能等のサービスに価値を見いだし，これらを欲して購入している。
(ｃ)このように，被告作品における売上げは，被告作品のユーザーが被告作品におけるアイテムを，「前払式支払手段」たる「モバコイン」によって購入した場合に発生するものであるのに対し，原告作品においては，ユーザーが「ゴールド」によってアイテムを取得したとしても，「ゴールド」の価値は０円であるため，原告に売上げは生じない。したがって，仮に，被告作品のユーザーが被告作品におけるアイテムを購入したことで，原告作品のユーザーが原告作品におけるアイテムを「ゴールド」と交換せず，原告の上記有料サービスの販売による売上げが下げるという関係があったとしても，これらの売上げが同種同質のものであるとはいえず，著作権法１１４条２項を適用する前提を欠く。
(ｄ)なお，原告は，実際に同一の方法で著作物を利用していなくても，著作権者が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる「蓋然性」があれば著作権法１１４条２項の適用は肯定されると主張し，平成２３年７月２０日以降原告作品において「前払式支払手段」たる「コイン」を用いてアイテムを購入できるようになったことをもって，上記「蓋然性」が認められるとも主張する。
しかしながら，著作権法１１４条２項は，損害の額を推定する規定であって，損害の発生自体を推定するものではなく，この損害とは，販売利益の減少による損害である。
したがって，原告作品では，本件における損害算定の対象となる期間において「前払式支払手段」によるアイテムの購入ができなかった以上，被告作品の売上げによって原告作品における同種の売上げが減少したことにはならず，「損害の発生」はない。
(ｅ)仮に，実際に同一の方法で著作物を利用していなくても，著作権者が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる「蓋然性」があれば著作権法１１４条２項の適用は肯定されると解するとしても，本件では，著作権法１１４条２項の適用はない。すなわち，本件では，課金アイテムの販売利益が問題となっているところ，課金アイテムである釣り竿，仕掛け及びエサは，使用回数が定まっており，定められた回数分使用すると消費される。魚拓セットも，同様に使用回数の制限がされている。このように，課金アイテムは，繰り返し購入することを前提とした商品であり，例えば，あるユーザーが，平成２３年６月に課金アイテムである釣り竿を購入したからといって，同年７月に再び釣り竿を購入しないということにはならない。
したがって，仮に，原告が被告らと同様の方法で著作物を利用して利益を得られる「蓋然性」があったとしても，課金アイテムという商品の性質上，被告らが平成２３年６月以前に課金アイテムを販売することによって原告の平成２３年７月以降の課金アイテムによる売上げが下がる蓋然性はなく，著作権法１１４条２項の適用の基礎を欠くものである。
(ウ)被告作品の限界利益について
被告作品に要する製造原価及び変動費は，以下のとおりである。ａサーバー関連の購入代金（乙７０，乙７１の１～４３）被告作品のサーバーにかかる費用は，リースは行っていないため，リース料ではなくサーバー関連機器の購入代金となる。ｂ開発人員に要する労務費（乙７０，乙７２の１～２９，乙７３の１～４９，乙７４）
被告作品の開発は被告らの共同開発であるが，その役割分担として，被告ＯＲＳＯは，被告作品及びその配信システムの開発，運用及び保守等を行い，被告ディー・エヌ・エーは，被告作品とモバゲータウン・モバコイン運用システムとの連携部分の開発，被告作品の配信用ページの製作，ユーザーサポート業務等を行ったものであり，その作業内容は異なる。


被告ＯＲＳＯは，被告作品の開発に当たって，最も工数を要する被告作品及びその配信システムの開発・運用及び保守を行っているため，労務費も，被告ディー・エヌ・エーより圧倒的に多くなる。ｃサーバー関連費用（乙７０，乙７１の１～４３，乙７５の１～２７）被告作品の売上げに係る変動費としては，サーバー機器保守料，サーバーハウジング料，回線費用（サーバーのインターネット接続費用）が含まれる。
ｄ支払手数料（乙７０，甲５８）
被告ディー・エヌ・エーが携帯電話事業会社等に支払う「支払手数料」は，売上げの１３％（甲５８・添付資料２８）である。
ｅ宣伝広告費（乙７０，乙５１）
被告ディー・エヌ・エーでは，平成２１年４月１日から平成２３年３月３１日までの２年間の売上高に占める販促費・広告費の割合は１５．４％に及ぶ。被告ディー・エヌ・エーは，モバゲータウンを含むポータル・マーケティング事業のほか，コマース事業等の事業も行っているが，上記の売上げ及び販促費・広告費のほとんどは，モバゲータウンに要するものである。
上記販促費・広告費は，被告作品を直接宣伝広告することに費やされたものではないが，被告作品がモバゲータウンというウェブサイト内のゲームであり，被告ディー・エヌ・エーが販促費・広告費を支出することによって被告作品の売上げにも寄与していることか   らすれば，被告作品の売上げのうち１５．４％に相当する部分は，被告作品における変動費たる販促費・広告費と見るべきである。仮に，販促費・広告費を費用として控除しないとしても，このような費用を費やしていることは，後記の寄与率の算定において考慮されるべきである。通常は販促費・広告費を費やした場合に，これに要した費用以上の売上げが見込まれることも考慮すれば，被告作品の売上げのうち１５．４％分は，被告ディー・エヌ・エーが販促費・広告費を支出したことによるものであるといえる。
ｆ上記ａないしｅの製造原価及び変動費の合計額は，別紙集計表記載のとおり，合計４億７９７３万８３３０円である。
したがって，被告作品の売上げである８億６４００万円から上記製造原価等を差し引いた被告作品にかかる限界利益は，３億８４２６万１６７０円である。
(エ)魚の引き寄せ画面の寄与度について
被告作品における売上げは，ユーザーがモバコインで課金アイテムを購入することによって発生する。そして，被告作品においてユーザーが課金アイテムを購入するためには，①モバゲータウンの会員となり，②被告作品のユーザーとなり，③被告作品を継続してプレイし，④その上で，被告作品において課金アイテムを購入したいと思うことが必要である。しかしながら，次のとおり，上記①ないし④の各場面において魚の引き寄せ画面は全く寄与していない。
ａモバゲータウンの会員となる理由（モバゲータウンの魅力）
(ａ)モバゲータウンの特徴，著名性，信用力
モバゲータウンは，平成１８年２月７日，高品質のゲームが無料で楽しめる携帯電話専用ゲームサイトとして，本格的に開始した。モバゲータウンの会員は，メール，チャット，日記，掲示板，サークル機能（同一の趣味等を有するコミュニティ）など，ＳＮＳやブログと同様のコンテンツも無料で楽しむことができ，より密度の高い会員間のコミュニケーションを提供する点において，他の公式モバイルゲームサイトや無料モバイルゲームサイトとは異なる大きな特徴を持っていた。また，モバゲータウンでは，会員は，ゲームや掲示板において，自分の分身となるアバターとして表現され，好みの服を選んでおしゃれをしたり，アバターとして自身を表現しながら，他の会員とより深いコミュニケーションをとることができる。
モバゲータウンは，被告ディー・エヌ・エーにより様々なコンテンツ・機能の提供，積極的な宣伝広告活動，青少年の健全育成に向けた取組みの強化等の営業努力がされたことにより，信用性と著名性が培われ，平成２０年４月９日には，会員数が１０００万人を突破し，１日のページビュー数は６億回を超えた。また，被告作品の配信が開始されたころである平成２１年３月末日時点でのモバゲータウンの会員数は，１３４４万人であった。
被告ディー・エヌ・エーによるモバゲータウンの宣伝広告活動は，現在でも積極的に行われており，平成２１年４月１日から平成２３年３月３１日までの２年間の売上高（１６０８億３３００万円）に占める販促費・広告費（２４７億３２００万円）の割合は１５．４％に及ぶ。被告ディー・エヌ・エーは，モバゲータウンを含むポータル・マーケティング事業のほか，コマース事業等の事業も行っているが，上記の売上げ及び販促費・広告費のほとんどはモバゲータウンにかかるものである。
このように，被告ディー・エヌ・エーの営業努力等によって培われた著名性や信用力があってこそ，モバゲータウンに会員が集まるものであり，被告作品に魚の引き寄せ画面があるからモバゲータウンの会員となるわけではない。
(ｂ)モバコインという課金システムの存在
被告ディー・エヌ・エーは，平成２０年５月から「モバコイン」の発行を開始し，モバゲータウン内のソーシャルゲームのアイテム等をモバコインで購入することのできる仕組みを提供している。独自の電子マネーの流通・管理には，携帯キャリア決済やクレジットカードなどの支払い手段の整備で終わるというものではなく，継続的な運営とノウハウが必要である。また，「モバコイン」という電子マネーの存在は，課金システムの大きな要素である。アイテムを購入するたびに，１００円，２００円と現金を支払う動作を入れてしまうと，ユーザーは興冷めしてしまうところ，これを「モバコイン」という電子マネーを用いることで，その抵抗を低減している。被告作品では，被告ディー・エヌ・エーの継続的な運営とノウハウに基づき，電子マネー「モバコイン」を流通・管理しているからこそ，売上げを上げることができるものであって，モバゲータウンの課金システムの寄与は極めて大きい。
さらに，被告作品を配信する以前からモバコインによるアイテムの購入がされていたという実績も，大きく寄与している。モバゲータウンのユーザーはいわゆる「課金慣れ」しているため，アイテムを購入することに抵抗感が少ない。
これに加えて，モバコインを金銭と交換する際の決済方法に関しても，モバゲータウンというプラットフォームの優位性がある。モバゲータウンにおいては，平成１９年３月から収納代行サービスを提供しており，豊富な決済方法を有しているため，キャリアに頼らず，あらゆるユーザー層に対応し，高額決済を可能としている。このような決済方法の豊富さによって，多くのユーザーがより多くのモバコインと金銭とを交換し，被告作品を始めとするモバゲータウン内のソーシャルゲームの課金アイテムを購入することができる。(ｃ)モバゲータウンというプラットフォームの魅力は，会員数だけではなく，その膨大なページビュー数にある。ＧＲＥＥとモバゲータウンとは，会員数こそほぼ同じであるが，そのページビュー数は，圧倒的にモバゲータウンが上回っている。モバゲータウンの月間ページビュー数は７００億回を超えており，日本の携帯電話による総トラフィックの１０％以上を占めている。


このような驚異的なページビュー数を誇るモバゲータウン内において配信されるソーシャルゲームである被告作品であるからこそ，ユーザーの増加，ひいては被告作品の売上げに結び付いている。
ｂ被告作品のユーザーとなる理由
(ａ)被告ディー・エヌ・エーは，平成２０年４月１６日，被告ＯＲＳＯらと共同して，モバゲータウンにおいて，ゲーム専用の通貨であるモバコインを用いて各ゲーム内で販売されるアイテム（武器や道具など）を購入することが可能となるゲームの配信を開始した。これらのゲームのうちの一つが被告旧作品であり，被告旧作品のユーザー数は，平成２１年２月には約１６０万人となった。
被告作品は，その続編として制作されたものであり，被告旧作品の約１６０万人のユーザーは被告作品に引き継がれている。被告旧作品には被告作品の魚の引き寄せ画面が存在しないから，この約１６０万人は，被告作品の魚の引き寄せ画面とは無関係に被告作品のユーザーとなった者である。
平成２３年４月末時点での被告作品のユーザー数は約４７９万人であり，被告旧作品から引き継がれたユーザーは，被告作品のユーザー全体の約３分の１に上る。
(ｂ)   モバゲー   タウンのユ   ーザーが被   告作品の   ユーザーと   なるため   には，次の行程をたどることになる。
①モバゲータウントップページの「ゲーム」をクリック②「ゲーム」ページの，「アクション・タイミング」をクリック③「アクション・タイミング」のページの，「スポーツ・レース」を
クリック
④「アクション・タイミング＞スポーツ・レース」ページの４頁目ま
で遷移して，「釣りゲータウン２」をクリック
⑤「釣りゲータウン２」の初回トップページにおいて，「釣りゲータ
ウン２を始める」をクリック
このように，ユーザーは，アクション・タイミングのゲームをやりたい，スポーツのゲームをしたい，釣りゲームをしたいという目的があって，被告作品のユーザー登録を行うものであり，被告作品のユーザーとなる時点において，被告らの魚の引き寄せ画面は寄与していない。
また，被告作品の配信を開始した平成２１年３月から同年１２月までの間に被告作品のユーザーが増加した最大の理由は，モバゲータウンのトップページやゲームページ等のモバゲータウンのユーザーが最も訪れるページに被告作品のバナーを貼り，モバゲータウンの多数の会員を直接被告作品に誘導したことに起因する。
ｃユーザーが被告作品を継続してプレイする理由
被告作品は，基本的に無料でプレイできるゲームであるため，一度プレイした程度では，課金アイテムを購入することには結び付かない。少なくとも，ユーザーに継続してプレイしてもらうことが必要である。この点，ソーシャルゲームは，フラッシュで制作されるアクション部分（本件でいう魚の引き寄せ画面）が重要なのではなく，アクション後の成果についてソーシャル性を持たせることを重視しているゲームである。本件に即していえば，ソーシャルゲームである釣りゲームは，釣る過程を楽しむものではなく，釣った成果を楽しむゲームである。すなわち，原告作品も被告作品も，魚の引き寄せ画面というアクション部分は，一つのボタンをクリックするだけの単純なゲームであり，これまでのテレビゲームとは異なり，際だったアクションもなければ，テクニックや攻略という要素は皆無に等しく，比較的簡単に魚を釣り上げられるようになっている。魚の引き寄せ画面については，複雑なゲーム性は一切取り入れていないため，同画面のみでは，ユーザーにはすぐに飽きられてしまい，魚の引き寄せ画面の具体的な表現の違いが収益に結び付くことなどない。
被告作品のユーザーが被告作品を継続してプレイするのは，以下のとおり，魚の引き寄せ画面とは無関係な工夫が存在するからである。(ａ)継続性のある楽しみの提供とＳＮＳとの連携いかなるゲームにおいても，必ずアクションとリアクションの関係性が存在する。ユーザーが何らかのアクションを行うと，何らかの結果（リアクション）が得られる。被告作品であれば，キャスティング画面及び魚の引き寄せ画面を含むフラッシュにより作成されたゲームにおいて魚を釣り上げると，魚に対応したポイントが付与される。しかしながら，このアクションとリアクションの気持ちよさは瞬間的なものであるため，ユーザーがゲームを繰り返しプレイするためには，継続性のある楽しみが必要である。このために，ほとんどのゲームにおいて，経験値（プレイを始めてから継続的に蓄積される数値）システムを採用している。
家庭用ゲーム機やオンラインゲームにおいても経験値システムは一般的なものであるが，ＳＮＳを利用したゲームにおいて特徴的なのは，他のユーザーとの比較があることである。ソーシャルゲームは複数の友達が同じゲームをプレイしている状況が多いため，「○○さんに負けたくない」というライバル心をあおることがユーザーにプレイを続けてもらう要因となる。さらに，経験値を上げるモチベーションを高めるため，多くのゲームでは，レベルという短期目標を設定している。被告作品に関して，ユーザーが継続してプレイする仕掛けとしては，①釣りポイントの累積とランキング表示，②段位を上げる，③魚図鑑を埋める，コンプリートする（全部揃える），④日記との連動による釣り自慢の仕組みなどがある。これらは，いずれも魚の引き寄せ画面以外の部分での工夫である。例えば，被告作品でも，「魚の最大サイズランキング」（大きい魚ほど釣り上げ難いため，より攻撃力の高い竿が必要になる。），「ポイントランキング」（ポイントは，ポイントアイテムと交換するとなくなってしまうため，「総合釣ポランキング」で上位に入るためには，ポイントアイテムを消費しないように課金アイテムで魚を釣る必要がある。）が準備されており，ユーザーの競争心を醸成し，その結果，被告作品を継続してプレイさせ，更には，課金アイテムを購入する動機付けをしている。
また，被告作品におけるランキングに関する仕組みは，上位者のみが表示されるランキングだけではなく，「日誌画面」から「マイランキング画面」へ遷移すると，「デイリー」「トータル」「日替わり釣り場ランキング」「週間魚種ランキング」「巨大魚ランキング」「魚種ランキング」においてユーザー自身がどの位置にいるのかを表示させる仕組みも存在し，このようなランキングを一覧させる仕組みによっても，ユーザーの競争心を醸成している。被告作品において，最大サイズランキング上位１００人のユーザーの平均課金率は８８％であり，ポイントランキング上位１００人のユーザーの平均課金率は８１％であって，被告作品の全ユーザーの平均課金率を大幅に上回っていることからも，ランキングを設けることで課金アイテムを購入するという因果関係を裏付けている。
(ｂ)ソーシャルゲーム内の友人関係の形成と維持ソーシャルゲームでは，「友人関係を維持するために１つのゲームを続ける」というように，ゲームを継続してプレイする動機となるコミュニティ効果が強く表れる。そのソーシャルゲームでしか会えないという状況にあるからこそ，ゲーム世界に対して執着が生まれるのである。
この点，被告作品には，「チーム」という仕組みがある。これは，複数のユーザーがお互いを誘いあってチームを結成し，１つの船を所有して，その船にポイントで交換できる馬力を注ぎ込むことで船を成長させていくというものである。
このチームのメンバーは，被告作品でしか会えない「友人」であり，このようなチームを作ることで，継続して被告作品をプレイする動機となっている。被告作品のチームランキング１位のチームに所属しているユーザー２８人中２２人が課金アイテムを購入していることからも，このことが裏付けられる。
(ｃ)継続的なイベントの開催


ソーシャルゲームでは，リリース前の開発よりも，運用後の開発が重要となる。運用後の開発として重要なものが「イベント」であり，イベントを定期的に行わないとユーザーが離れていく。この点，被告作品においては，平成２１年３月から平成２３年５月までの間に，全１２６回，合計６７５日間に及びイベントを行い，これらのイベントは，ユーザーが継続して被告作品においてプレイすることに大きく寄与した。
また，イベントが課金アイテムの購入に多大な寄与をしていることは，イベントの目的である特定の魚種を釣り上げたユーザー５０３０人のうち，課金アイテムを購入したユーザーが７６．７％であるという事実からも，裏付けられる。
(ｄ)サポート体制の充実
ソーシャルゲームでも，他のインターネットサービスと同様に，使い方やトラブルに関するユーザーからの問合せがある。このような問合せに対して真摯に対応することは，ユーザーを増やし，ユーザーが継続してゲームをプレイすることにもつながる。他方，対応が悪い場合には，掲示板などで悪評が立ち，ユーザーが当該ゲームから離れていく。
被告ディー・エヌ・エーは，モバゲータウンのカスタマーサポートセンターを設置し，合計４００人超の人員によるサポートを行っており，このような対応をすることによって，ユーザーが被告作品を継続してプレイすることに大きく寄与している。
ｄユーザーが課金アイテムを購入する理由
被告作品では，魚を釣ると「経験値」と「ポイント」を獲得することができる。経験値は段位を上げるために必要となり，ポイントはゲーム内でアイテムと交換するために必要となる。被告作品は，基本的には無料で遊べるゲームであり，「魚を釣る→ポイントを貯める→ポイントで装備を手に入れる→まだ釣ったことのない魚を狙う，又はさらにポイントを貯める」，というサイクルでゲームを進めていく。このように無料でも遊べるソーシャルゲームにおいて，ユーザーが課金アイテムを購入するのは，ソーシャルゲームは「他人の目」があるからこそ「自己表現したいという欲求」や「競争心」が生まれ，このような自己表現や競争心を発生させる仕組みやこれらを満たすアイテムを用意しているからである。また，ソーシャルゲームにおいて設定されている目標などを達成するための時間を短縮したいという目的も，当然にアイテムを購入する理由となる。
被告作品でも，次のとおり，課金アイテムの購入動機を引き起こす仕組みを採用している。
(ａ)目的を達成するまでの時間を短縮する
課金アイテムを購入せずに，ポイントシステムのサイクルのみを利用して，段位を上げる，図鑑を完成するといった目的を達成するには，課金アイテムを使用した場合に比べてより多くの時間が必要となる。これは，以下の理由による。
①必要な装備を手に入れるためのポイントを貯めるには，複数の魚を釣らなければならない。
②ポイントにより交換する釣り竿は課金アイテムである釣り竿に比べて攻撃力が低いので，魚に逃げられてしまう可能性が高い。③ポイントにより交換するえさと仕掛けは，「珍しい魚がＨＩＴする確率」が，課金アイテムであるえさと仕掛けに比べて低いので，目的の魚をＨＩＴするまでに必要なキャスト回数が平均して多くなる。
そこで，ユーザーは，この時間を短縮するために課金アイテムを購入する。例えば，被告作品の魚図鑑（全３６８種類）を完成している被告作品のユーザー５０人のうち，課金アイテムを購入しているユーザーは４０人（８０％）に及ぶ。被告作品において「モバコイン」を使ってアイテムを購入しているユーザーはわずか２．５％から５％程度にすぎない中で，極めて高い課金アイテム購入率を示している。
(ｂ)制限時間内に目的を達成する
ユーザーが課金アイテムを購入する別の理由として，「制限時間内に達成しなければならない」目的を達成するために購入する，というものがある。
被告作品には，時間制限のある昇段試験が初段から１０段までに１０回あり，それ以上は，毎月「名人試験」が開催されている。これらの昇段試験や名人試験には時間制限があり，制限時間内に試験をクリアするために課金アイテムを購入する。例えば「名人試験」を１４回以上クリアしているユーザー（約１万人）のうち，課金アイテムを購入しているユーザーは７０．６％に及ぶ。更に名人試験を２５回以上クリアしているユーザー（７１８名）中，課金アイテムを購入しているユーザーは７６．９％である。
また，被告作品では，定期的に「制限期間内にクリアするべきイベント」を開催しており，このようなイベントの制限期間内にクリアをするために，課金アイテムを購入する。例えば，被告作品において平成２２年９月に開催されたイベント「皇帝ゴブリンシャーク」において，イベントをクリアしたユーザー（５０３０名）中，課金アイテムを購入しているユーザーは７６．７％であった。
(ｃ)他のユーザーとの競争に勝つ
被告作品はソーシャルゲームであり，ユーザーがゲームを楽しむ動機は，他のユーザーとの交わりによるところが大きい。その一つが，他のユーザーとのランキング競争に勝つという目的である。例えば，魚の最大サイズランキングの上位１００人のユーザーのうち，課金アイテムを購入しているユーザーは８８人に上り，ポイントランキングの上位１００人のユーザーのうち，課金アイテムを購入しているユーザーは８１人である。
(ｄ)自分の成果を自慢する
自分の釣った魚を他のユーザーに自慢するということも，課金アイテムを購入する動機となる。
被告作品では，釣った魚を「魚拓」にとったり「水槽」に入れたりすることで，自分のページに飾って他のユーザーに見てもらったり，モバゲータウン内の日記に貼りつけることで，他のユーザーに自慢したりすることができるようになっており，そのための課金アイテムである「魚拓」や「水槽」をユーザーは購入する。
(ｅ)協力する，迷惑を掛けないようにする
被告作品には，前記のとおり「チーム」という仕組みがあり，ユーザーは，チーム内の他のユーザーと協力して多くのポイントを集め，船を早く成長させて行くことを目指す。そこには，「他のユーザーが頑張っているから協力する」，「他の頑張っているユーザーに迷惑を掛けないように自分も頑張る」という心理が存在し，そのために課金アイテムを購入することとなる。例えば，被告作品のチームランキング１位のチームの構成員２８名中，課金アイテムを購入しているユーザーは２２名である。
ｅその他，魚の引き寄せ画面の寄与が低い理由
上記ａないしｄのとおり，被告作品の売上げに対して魚の引き寄せ画面は全く寄与していない。
さらに，以下の事情も加味すれば，魚の引き寄せ画面の寄与がないことはより一層明らかである。
(ａ)被告作品の魚の引き寄せ画面における創作的な部分の存在被告作品の魚の引き寄せ画面には，前記(1)［被告らの主張］のとおり，原告の魚の引き寄せ画面にはない創作的な部分が多数存在する。仮に，被告作品の魚の引き寄せ画面が被告作品の売上げに何らかの寄与をしているとしても，それは，このような被告作品特有の創作的部分の寄与によるものである。


(ｂ)原告作品の魚の引き寄せ画面の創作性の低さ原告作品の魚の引き寄せ画面と被告作品の魚の引き寄せ画面の共通点は，原告の主張によっても，①水中のみの影像を水平の視点で描いていること，②三重の同心円，③黒色の魚影と黒色の糸，④水中の背景が薄暗い青系統で色彩され，岩陰が描かれていること，⑤魚影のみが水中全体を動き回ること，といった内容であり，一つ一つを取り出せば，明らかに創作性のないものである。したがって，これらの要素が組み合わされたとしてもその創作性などなく，仮にあったとしても極めて低い。
このことは，被告旧作品と被告作品の「魚の引き寄せ」画面が全く異なるにもかかわらず，両作品の月別課金アイテム購入率がほぼ同じであるという事実や，平成２３年８月に被告作品内で行われたイベントにおいて，魚の引き寄せ画面の的の形状を五角形に変更して配信した際にも，ユーザー数や課金アイテムを使用するユーザー数が減少しなかったことにより明らかである。
(ｃ)課金アイテムごとの性質
被告作品において販売されている課金アイテムは，釣り竿，仕掛け，餌，水槽，魚拓及び乗船券である。
釣り竿は，より簡単に魚を釣り上げるという，ゲーム性に関わる変更を行うものであり，また，釣り上げにくい魚を釣るという，釣果に関わるものであって，魚の引き寄せ画面とは関係がない。仕掛けと餌は，その組合せによって釣り上げられる魚の種類が異なるというものであり，関連するのは釣果に関する部分である。被告作品のユーザーが特定の魚種を釣り上げようと考えるのは，前記のとおり，被告作品において複数の魚種が用意されており，また，釣り場ごとに魚図鑑が備えられ，これらを完成したい，完成して自慢したいという動機を醸成させ，また，珍しい魚を釣り上げることでより高い釣りポイントを獲得したいという動機を醸成させ，さらには，段位を上げるためのイベントとして特定の魚種を制限時間内に釣り上げるという目的を設定しているなど，釣果に関する事項によってアイテム全般の需要を喚起しているためである。また，仕掛けや餌というアイテムについて，ユーザーがポイントアイテムではなく課金アイテムを購入するのは，ポイントを貯めるという時間を短縮する目的，ポイントアイテムと比較して特定の魚種を釣り上げる確率が高いこと，期間限定イベントにおいて制限時間内に目的を達成するためなどである。水槽と魚拓は，ユーザーが，釣った魚を他のユーザーに自慢する目的で購入するものである。具体的には，様々な魚の種類の存在，他のユーザーに自慢したくなる希少な魚の存在，水槽に魚を入れて鑑賞することができる仕組みがあること，魚拓にとって鑑賞することができる仕組みがあること，水槽や魚拓をモバゲータウン会員の日記に掲載することができること，水槽には様々な種類の装飾が施されたものが存在することなどによって，需要が喚起されるものであり，単に魚を釣る行為を行うだけの魚の引き寄せ画面によって需要が喚起されるものではない。
乗船券は，船釣りをするために必要とされるアイテムであり，魚の引き寄せ画面とは無関係である。
(ｄ)魚の引き寄せ画面の閲覧数
魚の引き寄せ画面及びキャスティング画面を含むフラッシ   ュ影像は，魚の引き寄せ画面及びキャスティング画面のほか，準備画面や，魚が画面を横切り画面奥へと移動する画面も含まれている。このフラッシュ影像を，魚の引き寄せ画面とキャスティング画面の２つの画面から成るものとして換算した上で，被告作品における全ページビュー数中の魚の引き寄せ画面の表示回数の月別の割合を算出した   としても，魚の引き寄せ画面の表示割合は，全体の１５％ないし２０％程度であった。これは，フラッシュ影像を２つの画面として少なく見積もった結果であるので，魚の引き寄せ画面の表示回数の月別の割合は，多く見積もったとしても１５％ないし２０％程度であるといえる。また，魚の引き寄せ画面をユーザーが見るのは，魚を釣り上げるために必ずたどる画面であるからという理由であり，著作物としての魚の引き寄せ画面に吸引されているからではない。
(ｅ)原告は，後記［被告らの主張に対する原告の反論］のとおり，モバゲータウンの集客力，プラットフォームでの寄与，被告作品におけるイベントの実施は，ＧＲＥＥや原告作品でも同様であると主張する。しかしながら，原告の上記主張は，原告作品においても，原告作品の魚の引き寄せ画面以外の要素，すなわち，ＧＲＥＥの集客力や原告作品の工夫により原告作品のユーザーとなったり，ユーザーが継続して原告作品をプレイしていることを示しているにすぎず，モバゲータウンの集客力や被告作品における工夫等が被告作品の売上げに寄与していることを否定することにはならない。
［被告らの主張に対する原告の反論］
(ア)本件に著作権法１１４条２項が適用されることａ著作権法１１４条２項の立法趣旨は，逸失利益の立証の困難を救済するため，これに代えて，現実に著作権の侵害に当たる利用行為をした侵害者が侵害行為により得た利益の額を著作権者の逸失利益と推定することにあり，著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上，本来の著作権者が同じ利益を得られる蓋然性があるとの推定を認めている。
本件において，原告は，魚の引き寄せ画面を含む原告作品を配信して自らの著作権を行使し，被告らは，原告の著作権を侵害する魚の引き寄せ画面を配信して利益を得ている。また，原告と被告らは，いずれも，それぞれの作品によりユーザーにアイテムを買うための仮想通貨を欲しいと思わせることを通じて，ユーザーに対価の支払を促す方法を用いて利益を得ている点で共通し，原告作品と被告作品は市場で競合しており，被告らが被告作品により利益を得ることで原告が原告作品を通じて利益を得る機会を失い，原告に損害が発生している。したがって，被告作品の配信により原告は損害を被る関係にあり，著作権法１１４条２項が適用される。
ｂ原告作品も被告作品も，ゲームのユーザーが釣り具等のアイテムを入手してそれを使えば，アイテムを使わない場合と比べて魚の引き寄せでゲームを有利に進めることができ，また，釣り上げた後，魚の記録を保存することができるなどの点で共通しており，「魚の引き寄せ」画面がアイテム購入の意欲を引き出す契機を作り出している。原告作品も被告作品も，ユーザーがアイテムを入手するには，ゲーム中で魚を釣り上げて貯めたポイントと引き換える方法と，仮想通貨と引き換えに購入する方法の２つがあるが，魚を釣り上げるのにより効果的で，すぐアイテムを入手できるのは仮想通貨を使う方法である。そのため，仮想通貨（原告作品では「ゴールド」，被告作品では「モバコイン」。）を入手してアイテムを購入するのが主流になっている。原告作品のユーザーがゴールドを獲得する主な方法には，①原告の商品・サービスを利用する方法と，②ＧＲＥＥ内に置かれた他社広告を通じて他社サービスに登録する方法とがある。
①の場合，ユーザーは，原告が提供する商品・サービスに金銭を支払い，これによりユーザーはゴールドを得ることができ，その支払は原告の利益になる。


②の場合，ユーザーがＧＲＥＥ内の他社広告を通じて他社のサービスに登録すると，ユーザーはゴールドをもらうことができ，原告も，広告主から広告料を得て収益となる。他社サービスの提供を受けたい消費者は，通常なら，ＧＲＥＥを通じてではなく，インターネット検索エンジンでサービスの内容や他社の社名を直接入力・検索し，原告作品とは無関係に他社のサイトに直接アクセスしてサービス登録をする。これに対し，上記②の場合は，ＧＲＥＥのサイトにいったん立ち寄り，その広告を通じてサービス登録したユーザーのみがゴールドを得ることができるものであり，ＧＲＥＥのゲームが，ユーザーにゴールドが欲しいと思わせる強い動機となっている。
一方，被告らは，被告ディー・エヌ・エーが発行している仮想通貨のモバコインを，ユーザがモバゲータウン内で購入して取得し，これを用いて被   告作品の   アイテムを   購入する   ことによっ   て利益を   得ている。
このように，原告作品と被告作品とは，直接仮想通貨を購入するか，商品・サービスの購入・他社登録を介在させるかの差異はあれ，魚の引き寄せ画面でのプレイが誘因となってユーザーにアイテム購入の意欲を湧かせ，原告ないし被告らに利益をもたらしている点で共通する。ｃまた，あるゲームに振り分けられたユーザーの限られた「金銭」と「時間」は，他のゲームに振り分けることはできず，一度費やされたユーザーの金銭・時間は，他のゲームに振り分けて費やす機会は失われる。
ゲームの内容とタイプを見ると，原告作品と被告作品とは，数ある携帯電話機用ゲームの中でも全く同一の「釣り」のジャンルのゲームであり，デザインや主要画面の遷移，操作方法，遊びのメインとなる「魚の引き寄せ」画面等々もそっくりであり，ターゲットとするユーザー層も完全に同一であり，ユーザー層に差別化できる要素はない。ユーザーの実際の利用形態を見ても，特に，携帯電話機用ゲームの場合は一々パソコンを立ち上げたり，自宅のテレビを前にしなくてもプレイすることができ，限られた短時間で手軽に遊べるところに大きな特徴がある。
これらの諸要素に照らすと，代替性のある商品として原告作品と被告作品とは完全に「市場が競合」しており，プレイに当てることのできる限られ   た時間を   互いに奪い   合う関係   にあること   は明らか   であって，必然的に，アイテム購入等，ユーザーの消費にも影響する。被告作品の配信は，原告の有料商品・サービスの売上げと，他社のサービスへの登録による広告料（アフィリエイト収入）を得る機会を失わせ，原告に損害を生じさせている。
ｄなお，著作権法１１４条２項は，当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上，著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性があるという前提に基づき，侵害者が侵害行為により得た利益の額をもって著作権者の逸失利益と推定する規定である。そのため，実際に同一の方法で著作物を利用していなくても，著作権者が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる「蓋然性」があれば，同項の適用は肯定される。この点につき，原告は，現在，仮装通貨である「コイン」を導入しており，コインの導入には法律上，技術上困難な点もないから，原告が被告と同様の方法で著作物を利用し，同様の利益が得られる蓋然性がある。したがって，本件には著作権法１１４条２項が適用される。
(イ)被告作品の限界利益について
ａサーバー関連の購入代金について
被告らがサーバー関連機器の購入代金を裏付ける証拠として提出した請求書（乙７１の１～４３）のうち，被告作品との関連性が明示されている請求書は２通のみ（乙７１の１２，１４）であり，他の請求書と被告作品とが関連することを認めさせる客観的な証拠はない。また，被告ＯＲＳＯが購入したサーバーが被告作品以外に利用することができないことを裏付ける証拠もない。むしろ，サーバーの性質上，サーバーの使用が被告作品の配信に限定されるということはあり得ないから，サーバーの購入費用は売上げから一切控除することができない。
仮に，サーバーの購入費用が変動費に当たるとしても，サーバー関連機器は，「減価償却資産」に該当する「器具及び備品」であるから（法人税法２条２３号，同法施行令１３条７号）。当該機器の取得価額が１０万円以上である限り（同施行令１３３条），費用と認められるのは機器の「購入費用」ではなく，機器の「減価償却費」である。
ｂ労務費について
被告らの主張する労務費は，被告作品に関して派遣社員に支払った労務費の証拠とされている請求書（乙７３の１～４９）に，当該派遣社員がいかなる業務に従事していたかが明示されておらず，被告作品との関連性を示す記載が一切見られなかったり，被告作品が被告らの共同製作のゲームであるにもかかわらず，被告ＯＲＳＯの開発人員数が被告ディー・エヌ・エーの開発人員数の２０倍近くに上り不合理に多いなど，いずれも客観的な裏付けを欠く。
ｃサーバー関連費用について
被告らの主張するサーバー関連費用には，請求書の裏付けのない数値や，被告らが無関係であることを自認している数値まで混在しており，信用性を欠く。
また，被告らの主張する回線費用は，被告ＯＲＳＯの事業一般に用いることが可能であり，被告作品以外のゲームの配信のための回線費用をも含むものである。これらの回線費用は，事業拡大とあわせて増加する変動費ではなく，事業規模がよほど拡大しない限り増加しない固定費であるといえ，限界利益の算定にあたり考慮されない。
ｄ支払手数料について
被告ディー・エヌ・エーの平成２３年３月期の決算説明会資料によれば，同期の第４四半期におけるゲームの売上高のうち支払手数料の占める割合は約８．７％であり，第３四半期における同割合は約５．３％である。
甲第５８号証の添付資料２８に記載された「１３％」とは，オープンプラットフォームで被告ディー・エヌ・エー以外のゲーム製作会社が配信する場合に，当該他のゲーム製作会社から被告ディー・エヌ・エーが受け取る手数料率である。
ｅ宣伝広告費について
限界利益の算定の際に控除することのできる宣伝広告費は，被告作品の宣伝広告に用いられたものに限られる。被告らが主張する宣伝広告費は，被告作品の宣伝広告に用いられたものではないから，この費用を控除することはできない。
(ウ)魚の引き寄せ画面の寄与度について