原告は，本願明細書の段落【００２３】において，有機酸を（ａ）及び（ｂ）のグループに分けて例示していたが，平成２３年６月２１日付けの手続補正（甲１１）により，還元性を有する（ｂ）の有機酸のみを本願発明１としたため，（ａ）に分類されているフルボ酸は本願発明１から除外されていると主張する。しかし，本願発明１は，有機酸について，「二価の鉄イオンとキレートを形成するとともに還元性を有する」点を特定するのみであり，上記（ｂ）のグループとして例示されたものに限定しているわけではないし，（ａ）のグループとして例示されたもの（フルボ酸を含む）が除外されてもない。原告の主張は，本願発明１における「二価の鉄イオンとキレートを形成するとともに還元性を有する有機酸」を上記（ｂ）のグループとして例示されたものに限定して解釈することを前提としたものであり，特許請求の範囲の記載に基づく主張ではなく，採用することができない。また，原告は，本願明細書において，フルボ酸は有機酸の具体例の一つとして挙げたにすぎないし，フミン酸は本願明細書に例示しておらず，本願発明１における有機酸として想定していないものであったにもかかわらず，例示列挙した一部が重なることを理由に，その一部よりも広い範囲と重なるとした審決の認定は誤りであると主張する。しかし，刊行１発明におけるフルボ酸とフミン酸は有機酸の一種であるから，これらが本願発明１における「有機酸」に相当することは上記のとおりである。原告の主張は独自の見解に基づくものであり，採用することができない。以上の主張に基づく取消事由３，４も理由がない。
８取消事由５（相違点１の判断における誤り）について甲３～６，乙２によれば，フルボ酸及びフミン酸は，通常，還元性を有するものと認められるから，刊行１発明における「フルボ酸とフミン酸」は還元性を有するものと認めるのが相当である。
原告は，フルボ酸及びフミン酸のすべてに還元性があるといえるか定かではなく，フルボ酸及びフミン酸に還元性があることは周知とはいえず，ましてや長期にわたって二価の鉄イオンを水中に供給できるようになる程度の還元性があることが周知であるとはいえないと主張するが，フルボ酸及びフミン酸の一部に還元性を有するとはいえないものが存在するとしても，上記のとおり，通常は還元性を有することからすれば，上記の認定を覆すものではない。そして，還元性を有するものであれば，その還元作用の程度に応じて鉄粉の酸化が抑制され，還元作用の程度に応じた期間にわたって二価の鉄イオンを水中に供給できるようになると認めることをできる。
取消事由５も理由がない。
９取消事由６（相違点２の判断の誤り），取消事由   7（相違点２の判断の誤り）
について


(1)刊行物１（甲１）によれば，刊行１発明は，沿岸海域の岩場から海藻が消えて石灰藻に覆われる磯焼け等の事態に対応するために，二価の鉄イオンを効率的に生物へ供給することを可能にする水域環境保全材料を提供することを目的とするものである。一方，刊行物２（甲２）によれば，刊行２発明は，水中に没する状態にすることにより水中に二価の鉄イオンを発生させる鉄イオン溶出体に関する発明であって，効率的な鉄イオンの溶出を長期にわたりコンスタントに持続させることを目的とし，水中の植物プランクトンの餌となる鉄イオンを供給することによる水中生物の増殖と活性によりヘドロや水質を浄化するものであり，水槽，河川，湖，海，及び水の配水管等に使用される水で使用されるものである。これによれば，刊行１発明と刊行２発明は，いずれも海などの水域環境を改善するために用いられるものであって，水域環境保全という同一の技術分野に属するものである上，その手段として二価の鉄イオンを供給するものであり，機能が共通することが認められる。そして，このように，同一の技術分野に属し，機能が共通する複数の発明を組み合わせて併用を試みることは，当業者が通常行うことと解される。また，刊行１発明と刊行２発明とを組み合わせて併用するにあたり，刊行１発明における「二価鉄含有物質」及び「フルボ酸とフミン酸を含有する腐植含有物質」と，刊行２発明における「粉状鉄」及び「粉状炭」のこれら４成分の相互作用により，両発明がそれぞれ成立しなくなる等（例えば，二価の鉄イオンが供給できなくなる等）の事情が存在するとも認められない。そうすると，刊行１発明において，それと同一の技術分野に属し，機能が共通する刊行２発明を組み合わせて併用し，「粉状鉄」（すなわち，鉄粉）及び「粉状炭」（すなわち，炭素）をさらに含有する４成分からなる「鉄粉」混合物とすることは，当業者が容易に想到できることというべきである。また，「粉状鉄」（鉄粉）として，通常の鉄粉と認められる「鉄，及び酸化鉄を除く不可避的不純物を含む鉄粉」を用いることは，当業者が必要に応じて適宜なし得ることである。上記混合物における各成分の含有量は，当業者が，各成分の機能が必要十分に発揮され，かつ阻害されることがないように，目的に応じて適宜決定しうる事項であり，各成分の含有量を，「前記鉄粉と前記酸化鉄の含有量の合計を１００重量％とした場合，前記鉄粉の含有量が２５重量％以上９５重量％以下であり，前記炭素の含有量が１０重量％以上８０重量％以下であり，前記有機酸の含有量が７．７重量％以上５５重量％以下」と限定することは，そこに臨界的意義があることにつき原告から特段の主張立証がない以上，当業者が適宜なし得ることというべきである。また，そのように限定することによる効果も，格別顕著なものとはいえない。(2)ア原告は，①刊行１発明と刊行２発明とは，二価の鉄イオンの溶出源が全く異なる発明であり，また，②刊行１発明が，自然界の中で鉄イオンを供給し水域環境保全をどのように図るかに係る発明であるのに対し，刊行２発明は，自然界における水域に限らず，一般生活における水場も含め，水の浄化をどのように図るかの発明であり，両者は異なる分野の発明であり，③刊行１発明は，溶出した二価の鉄イオンをどのように水中で二価鉄のまま維持することができるかが課題であるのに対し，刊行２発明は，溶出体から二価の鉄イオンが溶出するのをどのように長期間継続させるかが課題であり，両者は課題も異なるから，刊行１発明と刊行２発明とを組み合わせることは，容易に想到しうることではないと主張する。しかし，②については，刊行２発明が，風呂や水の配管等の一般生活における水場も対象としているとしても，前記のとおり，海や河川等も対象としているから，両発明が異なる分野の発明であるとはいえない。また，①③については，刊行１発明と刊行２発明が，二価の鉄イオンの溶出源の点で異なり，課題が異なるとしても，前記のとおり，いずれも水域環境保全という同一の技術分野に属する上，二価の鉄イオンを供給する点でその機能が共通するものであって，機能が共通する複数の発明を組み合わせて併用を試みることは，当業者が通常行うことであることからすれば，両発明を組み合わせて併用することは，当業者が容易に想到することである。原告の上記主張は採用することができない。
イまた，原告は，刊行１発明は，二価の鉄イオンの溶出源として，金属鉄を分離した後の製鋼スラグ等の産業副産物を用いるものであり，それより高価で，わざわざ分離したばかりの金属鉄を加えることは発想として明確に排除していると主張するが，製鋼スラグが金属鉄を分離した後の産業副産物であるとしても，製鋼スラグと金属鉄を組み合わせることを妨げるほどの事情とまではいえない。ウ原告は，刊行１発明の鉄イオンは，二価鉄含有物質から，無酸素下で金属鉄の酸化反応以外の反応で生成するのに対して，刊行２発明の鉄イオンは，有酸素下で金属鉄が酸化されることによって生成するが，刊行１発明の酸素のない環境下では，刊行２発明の金属鉄は酸化反応で溶出できないと主張する。しかし，前記のとおり，刊行物１に記載されているのは，溶存酸素が存在する海水等の水中であっても局所的に酸素が存在しない環境下で，二価の鉄イオンが生成されることである。原告の主張は，刊行１発明が無酸素下でのものであることを前提としたものであり，採用することができない。
エ原告は，刊行２発明は，有機酸のキレート作用を利用しなくても，継続的に二価の鉄イオンを溶出できるものであり，不要な有機酸を入れる必要性がないと主張する。
しかし，刊行２発明においても，二価の鉄イオンが溶出した後については，刊行１発明と同様，水中で二価の鉄イオンのまま維持することが望まれることは明らかであるから，刊行２発明において，溶出した二価の鉄イオンをそのまま維持するために，有機酸を含有させることが必要でないとはいえない。オ原告は，取消事由７として，審決が，相違点２に係る本願発明１の発明特定事項中の各成分の数値範囲の限定に臨界的意義があるともいえないと判断したことにつき，そもそも本願発明１における数値の限定に関しては臨界的意義が不要であり，それがなくとも，進歩性が認められる要件を満たしていると主張する。しかし，原告の主張は，数値の特定において公知技術と相違し，その数値の特定自体が，公知技術とは別異の目的を達成するための技術手段としての意義を有する事案を前提としていると解される。本願発明１は，各成分の含有量のほか，「鉄，及び酸化鉄を除く不可避的不純物を含む鉄粉」及び「炭素」の含有の有無の点でも刊行１発明と相違し，また，各成分の含有量の特定自体が，刊行１発明とは別異の目的を達成するための技術手段としての意義を有するとはいえないから，原告の上記主張は前提を欠き採用できない。


平成２５年９月５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月９日
判決
原告         カガミクリスタル株式会社
訴訟代   理人弁   理士         小谷    武
木村吉   宏
伊東美   穂
長谷川   綱樹
永露祥   生
被告         特許庁   長官
指定代   理人         前山る   り子
大橋信   彦
堀      内      仁      子
守屋友   宏
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１２－４２２号事件について平成２４年１２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願の拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。
争点は，本願商標と引用商標との類否（商標法４条１項１１号）及び本願商標が他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当するか（商標法４条１項１５号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年１月２４日，下記の本願商標につき，登録出願をし（商願２０１１－４１４４号・乙１），指定商品につき同年７月２０日に補正（乙３）をしたが，同年１０月７日，拒絶査定を受けた。原告は，平成２４年１月１０日に不服審判請求をするとともに（不服２０１２－４２２号），同年３月２日付けの手続補正書（乙５）により，指定商品を補正し，本願商標の指定役務は下記のとおりのものになったが，特許庁は，同年１２月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２５年１月２１日に原告に送達された。
【本願商標】
指定商品：第２１類「切子模様を備えるクリスタルガラス製品，切子模様を備えるグラス，切子模様を備えるコップ類，その他の切子模様を備える食器類，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の像，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の造形品，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の置物，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の花瓶・水盤・風鈴，切子模様を備える食品保存用ガラス瓶，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振出し容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製調味料入れ，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製コースター，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製ろうそく立て，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製化粧用具，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製愛玩動物用食器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製水
槽」
２審決の理由の要点
【引用商標（登録第５０８５２７７号）】
「江戸切子」（標準文字）
・平成１８年６月５日登録出願（地域団体商標）
・平成１９年１０月１９日設定登録
・指定商品役務別紙「引用商標指定商品及び指定役務」記載のとおり・商標権者東京カットグラス工業協同組合（本件組合）
(1)商標法４条１項１１号について
本願商標において，「カガミクリスタル」の片仮名と「江戸切子」の文字とは，視覚上分離して把握されるものであり，本願商標全体を称呼すると「カガミクリスタルエドキリコ」と１３音と冗長である上，本願商標にあっては，常に一体のものとして看取されるとする特段の事情もないものであるから，これに接する取引者，需要者は，その構成中，「カガミクリスタル」の文字よりも太く，大きく書された「江戸切子」の文字に着目し，該部分をもって取引に資する場合も少なくないと判断するのが相当である。両商標は，「江戸切子」の文字において共通するものであり，「エドキリコ」の称呼及び観念を共通にする類似の商標である。そして，本願商標の指定商品中，「切子模様を備えるグラス，切子模様を備えるコップ類，その他の切子模様を備える食器類，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の置物，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の花瓶・水盤・風鈴，切子模様を備える食品保存用ガラス瓶，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振出し容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製調味料入れ，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製コースター」は，引用商標の指定商品と同一又は類似のものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するものである。
(2)商標法４条１項１５号について
本願商標は，その構成中に，取引者，需要者間に広く認識されている引用商標と同一の綴り字からなる「江戸切子」の文字を有するものであり，しかも，本願商標の指定商品と引用商標の指定商品及び指定役務とは，密接な関連性を有するものであることからすれば，本願商標をその指定商品に使用する場合には，これに接する取引者，需要者は，周知・著名となっている引用商標を連想，想起し，該商品が引用商標の商標権者又は同人と経済的・組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，その出所について誤認，混同を生ずるおそれがあるものと判断するのが相当である。
したがって，本願商標は商標法４条１項１５号に該当するものである。(3)以上によれば，本願商標は，商標として登録を受けることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）(1)本願商標の「江戸切子」部分についての分離観察の可否について
ア原告について
原告は，創業以来８０年近くの伝統を有し，戦前は皇室御用達の指示を受け，戦後は宮内庁・官邸・外務省等に主にクリスタルガラス食器やグラスを納入する，日本を代表し，世界に知られているガラス食器メーカーである。日本全国で高級クリスタルガラス製品を販売し，我が国において最も高級なクリスタルガラス製品メーカーとして知らぬ者はいないというほどの著名性を有しているといっても過言ではない。原告は，長年に亘る積極的な宣伝・販売活動を行い，自身の日本全国に広がる販売ネットワークを通じて「カガミクリスタル」ブランドによる江戸切子を販売しており，原告によるこれらの活動が，江戸切子が日本全国に広く知られるようになる上で，非常に大きく貢献していることは明らかである。その結果，「カガミクリスタル」＝「江戸切子」，あるいは「江戸切子」＝「カガミクリスタル」という構図をもって，伝統的な高級カットグラス器を愛好する需要者や取引者に広く知られているのである。
イ「江戸切子」の自他商品識別力について


引用商標「江戸切子」は引用商標権者である本件組合が有する地域団体商標であるところ，江戸切子の「江戸」は，産地や時代を表するものではなく，江戸時代にその起源を持つ伝統的なガラス細工の技法と，これによって製造されたカットグラス製品，といった意味合いを表すにとどまる。しかも，江戸切子が周知性を獲得する過程において，本件組合員ではない原告が大きく貢献している。また，過去から現在に至るまで，原告や引用商標権者以外にも，江戸切子の製造販売を行っている事業者が，東京以外においても存在しているのである。そうとすれば，「江戸切子」の文字が付されたカットグラス製品について，我が国の需要者等は，それから明確な出所や地域を想起するというよりも，所定のカットグラス技法とこれを用いて製作されたカットグラス製品一般を意味するものとして認識されるとするのが自然である。その意味で，「江戸切子」の文字は，カットグラス製品について出所表示機能を果たしているとはいい難く，その結果，自他商品等識別力を欠くか，極めて乏しいものである。
ウ分離観察の可否について
以上の事実を踏まえると，次のように考えるべきである。本願商標は，「カガミクリスタル」の片仮名文字，及び「江戸切子」の漢字を縦書きしてなる。これらは２列に分けて配置され，文字の大きさも異なってはいるが，いずれも筆文字風の同一の書体でまとまりよく書されている。審決では，両者は視覚上分離して把握されるものと認定されているが，「カガミクリスタル」の文字が，同じ書体からなる「江戸切子」の文字の右上に小さめに配置されているという構成からすれば，本願商標に接する需要者等は，両者を一体的に結合されたものとして認識すると考えるのが自然である。
また，「江戸切子」が一定の技法を用いて製作されたカットグラス製品の一般的な名称であって，その指定商品について自他商品識別力に乏しく，かつ，「カガミクリスタル」が指定商品に係るガラス関連商品について広く知られており，江戸切子とも密接な関係にあるという取引の実情からすれば，「カガミクリスタル」と「江戸切子」とはさらに強く結び付けられて把握される。その結果，本願商標は特に冗長なものとは認識されず，商標全体で「カガミクリスタルエドキリコ」と一連に称呼され，その観念には「カガミクリスタル株式会社が製造販売する江戸切子製品」といった内容が想起される。
そして，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁判所平成２０年９月８日判決（平成１９年（行ヒ）第２２３号））とされているところ，「江戸切子」は自他商品識別力に乏しい表示である一方，上記のとおり，「カガミクリスタル」は我が国において最も高級なクリスタルガラス製品メーカーとして知られる原告を指すものと認識され，強く識別力を発揮する部分であるから，具体的な出所を示す「カガミクリスタル」よりも「江戸切子」の方が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということはあり得ない。「カガミクリスタル」から出所識別標識としての称呼，観念が生ずるため，「それ（「江戸切子」）以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合」にも該当しない以上，本願商標において，「江戸切子」のみを分離抽出して類否判断を行うべき事情は見受けられない。
(2)本願商標と引用商標の類否について
本願商標は，筆文字風の書体で，「カガミクリスタル」の片仮名文字，及び「江戸切子」の漢字を縦書きしてなり，その称呼は「カガミクリスタルエドキリコ」又は「カガミクリスタル」，観念は「日本を代表するガラス製品メーカーであるカガミクリスタル株式会社が製造販売する高級な江戸切子製品」又はその出所である「カガミクリスタル株式会社」である。これに対し，引用商標は「江戸切子」の文字を標準文字で書してなり，これより「エドキリコ」の称呼及び「江戸切子」の観念を生ずる。
外観については，本願商標と引用商標とは，明らかに構成が異なり，両者は一見して区別できるから，両商標は外観上非類似の商標である。称呼については，本願商標からは「カガミクリスタルエドキリコ」又は「カガミクリスタル」の称呼が生ずるのに対して，引用商標からは「エドキリコ」の称呼が生ずる。両称呼は音構成及び音数において明らかな差異を有し，明確に区別し得るものであるから，両商標は称呼上非類似の商標である。観念については，本願商標からは「日本を代表するガラス製品メーカーであるカガミクリスタル株式会社が製造販売する高級な江戸切子製品」又はその出所である「カガミクリスタル株式会社」の観念が生ずるのに対して，引用商標からは「江戸切子」の観念が生ずる。両観念が同一でないことから，両商標は観念においても非類似の商標である。
以上のとおり，本願商標と引用商標とは，外観・称呼・観念のいずれにおいても非類似であり，商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定は誤りである。２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）地域団体商標は，本来であれば，全国的な周知性を獲得して商標法３条２項の適用を受けなければ登録を受けられない性質の商標について，登録要件である周知性の程度を引き下げて，隣接都道府県に及ぶ程度で周知性を獲得していれば商標登録を認めるものである。
それに対して，商標法４条１項１５号の制度趣旨は，類似範囲のほか，非類似範囲であっても出所混同のおそれが生じ得るほどに高い周知性を有する商標を保護し，該当する商標の登録を阻却することを目的としている。そのため，同号が適用されるのは，相当程度の周知性を有する商標に限られる。商標審査基準では，同号の適用例として全国的に周知となっている場合を例示しているように，同号に該当するためには，相当程度の周知性を獲得していることが前提となる。とすれば，地域団体商標の登録に求められる周知性の程度は，商標法４条１項１５号における周知性の程度よりも低いと考えられ，地域団体商標として登録を受けているとはいえ，その認定のみをもって商標法４条１項１５号を適用し得るほどの周知性を獲得しているということはできない。
以上のことからすれば，第三者が「江戸切子」の表示を使用したとしても，引用商標権者又はその構成員の業務に係る商品又は役務であると誤認し，その商品又は役務の需要者が商品又は役務の出所について混同するおそれ（狭義の混同），若しくは，引用商標権者又はその構成員と経済的又は組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品又は役務であると誤認し，その商品又は役務の需要者が商品又は役務の出所について混同するおそれ（広義の混同）があるということはできない。したがって，本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の認定は誤りである。


第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)分離観察の可否について
本願商標は，「カガミクリスタル」の片仮名を縦書きし，その左に，「カガミクリスタル」の文字よりも３倍程度の大きさで顕著に大きく表された「江戸切子」の漢字を，筆書き風の書体で，「カガミクリスタル」の「ミ」の文字部分を書き始めとし，低い位置に縦書きしてなるものであるところ，「カガミクリスタル」の文字部分と「江戸切子」の文字部分とは，文字種が異なり，２行に分けて書されており，文字の大きさも異なり，文字の書き始めの位置も異なるものである。そうすると，外観上，極めて容易に分離されて観察され，本願商標に接する需要者は，本願商標が，「カガミクリスタル」の文字部分と，「江戸切子」の文字部分の，２つの文字部分から構成されていると，一見して直ちに看取し得るといえる。そして，本願商標の構成中，「江戸切子」の文字部分は，やや特徴的な筆書き風の書体で，「カガミクリスタル」の文字に比して，３倍程度の大きさで書されているから，強い印象を与えるものといえる。
「江戸切子」は，本件組合が主催又は参加した展示会・販売会等や，構成員が参加した展覧会・販売等においてＰＲされており，そのことは新聞によって本件組合及びその構成員の名称とともに報道されている。これにより，引用商標権者の業務に係る商品を表示するものとして，また，伝統的工芸品として，需要者の間に広く知られているから，この意味においても，「江戸切子」の文字部分は，強い印象を与えるといえる。
そうすると，本願商標は，「江戸切子」の文字部分が強く支配的な印象を与えるものといえるから，本願商標と引用商標との類否判断の際には，本願商標のうち「江戸切子」の部分だけを引用商標と比較することも，許されるというべきである。
(2)本願商標と引用商標との類否について
本願商標と引用商標の外観は，本願商標の外観が前記のとおりであることから，差異を有するが，本願商標は，その構成中に，引用商標と同一の綴り字からなる「江戸切子」の文字を有するものであり，一定程度の類似性を有するといえる。また，称呼・観念について，本願商標は，需要者に強く支配的な印象を与える「江戸切子」の文字部分から「エドキリコ」の称呼が生じ，「東京（江戸）の切子」といった程度の観念が生ずる。これに対し，引用商標は，「江戸切子」の文字を表してなるから，これより「エドキリコ」の称呼が生じ，「東京（江戸）の切子」といった程度の観念が生ずるのであり，本願商標と引用商標は，「エドキリコ」の称呼及び「東京（江戸）の切子」の観念において共通する。
さらに，「江戸切子」は，引用商標権者の業務に係る商品を表示するものとして，また，伝統工芸品として，需要者の間に広く知られているものといえる。そうすると，本願商標に接する需要者は，「江戸切子」の文字部分に着目して記憶し，取引に当たることも決して少なくないといえる。
以上によれば，本願商標は，引用商標と，その称呼及び観念を共通にし，外観も一定程度の類似性を有するから，取引の実情も考慮すれば，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品に使用されるときは，その出所について混同を生ずるおそれがあり，引用商標に類似する商標というべきである。したがって，審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
前記のとおり，本願商標と引用商標は，類似性が高く，引用商標は，引用商標権者に係る商品を表示するものとして著名であり，引用商標権者の業務に係る商品と本願商標の指定商品の関連性は高いから，需要者においてこれらのことを普通に支払われる注意力を基準として総合的に判断すれば，本願商標は，原告がその指定商品に使用するときは，引用商標権者の業務に係る商品を示すものとして著名である「江戸切子」を連想，想起し，その商品が引用商標権者又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれが極めて高いものといわなければならない。したがって，本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとの審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について(1)商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，そのためには，まずその外観，観念，称呼の対比を基準にして需要者等に与える印象，記憶，連想等を総合し，要部が抽出できるならばそれに基づいて考察すべく，その商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る場合には，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。
(2)本願商標の要部について


本願商標は，「カガミクリスタル」の片仮名文字と「江戸切子」の漢字文字とが縦書き二段に配列されてなるところ，「江戸切子」の文頭はその右上にある「カガミクリスタル」の「ミ」の位置あたりから始まり，「江戸切子」が字下げされた段違いの配列となっている。「カガミクリスタル」の文字は，「江戸切子」の文字と比較して，一文字につき高さで約２分の１，幅で約３分の１の大きさで示され，文字の太さも２分の１程度である。いずれも筆文字体であるところ，やや特徴のある字体であるため，「江戸切子」部分は，漢字で大きく示されていることや「江戸切子」製品自体が全国的に周知であること（争いがない）から，当該文字が「江戸切子」との表記であるとすぐに判読できるが，「カガミクリスタル」部分は，一見して判読が容易であるとまではいえない。そして，「切子」は，広辞苑において「(1)四角な物の，かどかどを切り落とした形，(2)切籠灯籠の略，(3)切り子グラスの略」（甲１）とされ，「切り子グラス」について，「彫琢または切込細工を施したクリスタルガラス。きりこガラス。」（甲２）とされていることから，「江戸」と結びついて，江戸時代又は江戸地方の切り子ガラスとの観念が自然に生じるほか，東京及びその周辺地域で製作される金属や砥石の円盤を用いて表面をカットする技法により製作される伝統工芸品としての江戸切子（甲３，５）を想起するものと解される。以上からすると，「江戸切子」部分の文字は，「カガミクリスタル」の文字から明瞭に区別することができ，本願商標に接した需要者等は，大きく記された「江戸切子」の漢字部分を強く意識することが多いものと認められる。「カガミクリスタル」部分についても，後記(4)で認定するところを踏まえると，自他識別機能があることは否定し得ないが，「カガミクリスタル」の文字と「江戸切子」の間には，上記のとおりの配置や大きさ等の違いがあり，片仮名と漢字の違いもあることからして，需要者や取引者は，両者を分離して観察し，外観上，大きく注目され，かつ製品としてその名が知られていて観念上も注目される「江戸切子」文字が，一見して判読しにくい「カガミクリスタル」文字を凌駕して，取引者，需要者の注意をひく部分として本願商標の要部をなすというべきである。したがって，以下の判断においては，この要部を中心に対比するのが相当である。
(3)本願商標と引用商標の対比
本願商標は，前記(2)に述べた外観であるのに対し，引用商標は標準文字で示されるものであるから，前記に述べたとおり，本願商標の要部が「江戸切子」部分であることからすれば，漢字で「江戸切子」と記載されている点において共通しており，外観において共通する部分がある。
また，称呼は，本願商標の要部である「エドキリコ」において共通し，「江戸切子」という観念についても共通する。
さらに，本願商標の指定商品のうち「切子模様を備えるグラス，切子模様を備えるコップ類，その他の切子模様を備える食器類，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の置物，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の花瓶・水盤・風鈴，切子模様を備える食品保存用ガラス瓶，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製の容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振出し容器，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製調味料入れ，切子模様を備えるクリスタル製又はガラス製コースター」は，引用商標の指定商品と同一又は類似のものである。そして，次の(4)で認定するところを踏まえると，原告の本願商標と本件組合又はその組合員の使用する引用商標とで，いずれかが他方を凌駕して圧倒的に顕著な著名性を有するとまではいえず，取引における誤認混同のおそれが存在している。
そうすると，本願商標と引用商標は，外観において共通する部分があり，称呼と観念を共通にする類似の商標というべきであり，また，指定商品は同一又は類似していると認められるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りはない。
(4)原告は，引用商標が地域団体商標であることから，本件組合の引用商標は周知性を獲得していないとし，他方で，江戸切子が周知性を獲得する過程において，本件組合員でない原告の貢献が大きい旨主張する。この主張は，引用商標の登録要件欠如までの主張ではなく，本願商標と引用商標との類否判断における総合判断要素として考慮すべきものとの主張と理解されるので，検討を加える。本件組合は，大正７年に東京硝子研磨業組合として発足し，昭和３０年に現名称である「東京カットグラス工業協同組合」と名称変更した団体で（乙９），平成１８年に地域団体商標として引用商標の登録出願をしているところ，証拠（甲６，乙１０ないし乙６３）によれば，同組合は，ホームページや店舗における直販により江戸切子製品を販売し，東京及び東京以外でも開催される各種の展示会を開催し，その案内や成果が東京版に限定されず各種新聞に掲載されているほか，昭和６０年に東京都の伝統工芸品指定を受け，平成１４年１月に経済産業省の伝統的工芸品指定を受けるなどしており，本件組合による「江戸切子」商品は周知性を有しているといえ，「江戸切子」文字自体に自他識別機能がある。
他方で，原告が取消事由１(1)アで主張するような創業以来８０年近くの伝統を有するクリスタル製品メーカーとして全国的に知られる会社であり，「カガミクリスタル」のブランドで商品展開していることは証拠上明らかである（甲７ないし５６，６６ないし７０，７３，７６ないし７９，８９）。
しかし，現に引用商標が地域団体商標として登録され，本件組合の商標として江戸切子が一定程度の周知性を保っていることも否定することができない以上，原告の本願商標が，要部と認めざるを得ない「江戸切子」部分において引用商標の自他識別機能を凌駕していると認めることはできないといわなければならない。原告の上記商品展開の経緯をもってしても，前記類否判断の結論は動かないといわざるを得ない。   ２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について前記のとおり，本願商標が商標法４条１項１１号に該当する以上，同項１５号の適用についての判断は必要がない。
第６結論
以上によれば，審決の判断に誤りはないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀
平成２５年（行ケ）第１００４５号判決別紙
引用商標指定商品及び指定役務


平成２３年１２月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成１９年第１１４８９号損害賠償請求事件（以下「第１事件」という。），同年第１５１１０号同事件（以下「第２事件」という。），平成２２年第７７４０号同事件（以下「第３事件」という。）
口頭弁論終結日平成２３年８月２３日
判         決
第１・第３事件原告，第２事件被告株   式会社   吉野（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士                薬袋真   司同                                平野和   宏第１・第３事件被告，第２事件原告有限会社グリッタージャパン（以下「被告会社」という。）
第１・第３事件被告                Ｐ１（以下「被告Ｐ１」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士            谷口哲   一同                                松山和   徳同                                山澤祐   介
主文
１被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの容器又はその包装に，別紙被告標章目録記載１－５及び１－７の各表示を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは販売のために展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告に同表示を付して展示し若しくは頒布してはならない。２被告会社は，別紙被告標章目録記載１－５及び１－７記載の各表示を付したカーワックス，シャンプー，これらの容器及び包装並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せよ。
３被告会社は，原告に対し，４３２５万１６０２円及びこれに対する平   成２２   年１１   月５日   から支   払済み   まで年   ６分の   割合に   よる金員を支払え。
４原告は，被告会社に対し，５７２万９９４７円及びこれに対する平成   １９年   １２月   ８日か   ら支払   済みま   で年６   分の割   合によ   る金員を支払え。
５   原告の   被告会   社に対   するそ   の余の   請求及   び被告   Ｐ１に   対する請求並びに被告会社のその余の請求をいずれも棄却する。６訴訟費用は，第１事件ないし第３事件を通じ，これを３分し，その２を原告の，その１を被告会社の負担とする。
７この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件（原告の被告らに対する請求）
被告会社は，その販売するカーワックス若しくはシャンプーの容器又はその包装に，別紙被告標章目録記載の各表示（以下「被告各表示」という。）を付し，同表示を付した同商品を販売し若しくは販売のために展示し，又は同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告に同表示を付して展示し，頒布してはならない。被告会社は，被告各表示を付したカーワックス，シャンプー，これらの容器及び包装並びに同商品に関するカタログ，パンフレット等の広告を廃棄せよ。
ア（主位的請求）
被告らは，原告に対し，各自，８７６０万４８４７円及び内金８２３   ９万４   ５４７   円に対   する平   成１９   年１２   月２８   日から   支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ（予備的請求）
被告らは，原告に対し，各自，５４０６万１２８５円及びこれに対す   る平成   ２２年   １１月   ５日か   ら支払   済みま   で年６   分の割   合による金員を支払え。
２第２事件（被告会社の原告に対する請求）
原告は，被告会社に対し，１９７８万１１００円及びこれに対する平成１   ９年１   ２月８   日から   支払済   みまで   年６分   の割合   による   金員を支払え。
３第３事件（原告の被告らに対する請求）
被告らは，原告に対し，各自，３８４１万０１９２円及び内金３０６７万   ０９９   ４円に   対する   平成１   ９年１   月１６   日から   支払済   みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１第１事件は，「ＧＯＬＤ    Ｇｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックス（以下，原告が製造していた同商品名のカーワックスを「本件商品」という。）を製造し，被告会社に納入していた原告が，被告会社及びその代表者取締役である被告Ｐ１に対し，被告会社が原告以外   の者に   製造さ   せたカ   ーワッ   クス及   び車専   用のシ   ャンプ   ーに「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」及びこれを含む商品表示類を付して販売したことについて，下記ア，イの請求をする事案である。記ア差止・廃棄請求（原告の被告会社に対する請求）
不正競争防止法に基づく請求（主位的請求）
被告会   社によ   る被告   各表示   を付し   たカー   ワック   ス等を   販売する行   為が不   正競争   防止法   ２条１   項１号   又は同   項１３   号の不正競争に当たることを理由とする，同法３条１項に基づく被告各表示の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告各表示を付したカーワックス等の廃棄請求（なお，同法２条１項１号を理由とする請求と同項１３号を理由とする請求との関係は，選択的併合である。）
商標権侵害に基づく請求（予備的請求）
被告会   社の被   告表示   １－１   を付し   たカー   ワック   ス等を   販売する行   為が原   告の後   記本件   商標権   を侵害   するこ   とを理   由とする，商標法３６条１項に基づく被告表示１－１の使用等の差止請求，及び同条２項に基づく被告表示１－１を付したカーワッ
クス等の廃棄請求
イカーワックス等販売に係る損害賠償請求（原告の被告らに対する請求）
不正競争防止法に基づく請求（主位的請求）
被告会   社の上   記ア   の行為   を理由   とする   不正競   争防止   法４条に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求）
   商標権   侵害に   基づく   請求（   上記   の請求   に対す   る予備   的請求）


被告らの上記アの行為を理由とする，民法７０９条に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求）一般不法行為に基づく請求（上記の請求と選択的請求）被告らが，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスを，原告以外の者に製造させ，これを販売したことを理由とする不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求）
   債務不   履行に   基づく   請求（   上記   の請求   に対す   る予備   的請求）
被告会社は，原告に対し，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスを，すべて原告から仕入れる債務を負担していたにもかかわらず，原告以外の者をして同商品名のカーワックスを製造させてこれを販売し，原告から本件商品を仕入れなかったこと，また，本件商品の特約店として原告の本件商品   の売上   げを損   なう行   為を行   わない   債務を   負担し   ていたにもかかわらず，原告以外の者をして「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」という商品名のカーワックスを製造させてこれを販売し，原告の本件商品の売上げを損なわせたことが，いずれも原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反することを理由とする，債務不履行に基づく損害賠償請求（被告Ｐ１に対しては，会社法４２９条，民法７０９条又は７１９条，法人格否認の法理に基づく請求）
第２事件は，被告会社が，原告に対し，主位的には，原告と被告会社間   の本件   商品の   売買契   約上の   義務に   違反し   たこと   を理由   として，債務不履行に基づく損害賠償請求を，予備的には，上記売買契約の解除に基づく原状回復請求をする事案である。
第３事件は，原告が，被告らに対し，被告会社設立前の被告Ｐ１並びに   後記本   件継続   的取引   関係及   び後記   本件販   売代理   店契約   上の同人の地位を承継した被告会社（以下「被告ら」という。）は，平成７年４月２０日から平成１９年１月９日にかけて，実際には本件商品の広告宣伝に使用しないにもかかわらず，原告に本件商品の広告宣伝費名目で金員を負担させ，原告をして同金額の損害を被らせたことを理由として，一般不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償請求をする事案である（なお，被告Ｐ１に対する請求は，被告会社の   代表者   として   平成１   ５年１   ２月２   ５日以   降につ   いても   責任を負うとの主張に基づくものであり，被告会社に対する請求は，法人格否   認の法   理又は   信義則   により   同日以   前につ   いても   責任を   負うとの主張に基づくものである。）。
２判断の基礎となる事実
以下の各事実は，当事者に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により，容易に認定することができる。
当事者
ア原告は，自動車用品の販売，ワックス等の油脂加工製品の販売を業とする株式会社である。
イ被告会社は，平成１５年１２月２５日に被告Ｐ１の事業を法人成りして設立された，自動車部品，用品の販売等を業とする特例有限会社である。
ウ被告Ｐ１は，かつて「ガレージＰ１」という屋号でカーポート販売事業を営んでいたが，平成７，８年頃から「グリッタージャパン」という屋号で本件商品の販売事業を営むようになり，被告会社を設立した後は，同社の代表者取締役を務めている者である。
本件商品及び被告各商品の販売に係る事実関係
ア本件商品の販売開始
原告の創業者であるＰ２は，平成６年春までに，自動車のボディ部分のつや出し効果だけでなく，自動車のウインドウ部分に塗布して   もギラ   ギラし   た油膜   を形成   するこ   となく   撥水効   果が得   られるという特徴を有するカーワックスを開発し，平成６年春頃までに，原告において，商品名を「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」として製造販売を開始した。
イ本件商品の販売の経緯等
原告は，平成６年９月頃，被告Ｐ１（当時の屋号は「ガレージＰ１」）との間で，本件商品の取引を開始した（以下，原告と被告Ｐ１との間の本件商品に関する継続的な取引関係を「本件継続的取引関係」という。）。
被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，株式会社協和興材（以下「協和興材」という。）との間で，委託者を被告Ｐ１，受託者を協和興材とする本件商品の販売代理店契約を締結し（乙２。以下「本件販売代理店契約」という。），その後，本件商品は，総発売元を協和興材として，市場で広く販売されるようになった。
他方，被告Ｐ１は，原告との間の本件商品の取引につき売買契約書を作成していなかったが，本件販売代理店契約締結以前から，両者間では，本件継続的取引関係に基づき，被告Ｐ１が代金前払いで一定数量の発注をし，その後被告Ｐ１の具体的な納品依頼に基づき，原告が本件商品を納入するという取引が継続的にされており，平成１３年頃以降は，その１回の発注数量は４０００本となり，１か月に１，２回の頻度で発注されていた（以下，本件販売代理店契約が締結された後の原告と被告Ｐ１との間の上記契約関係を「本件基本契約」という。なお，本件基本契約に基づき，原告及び被告Ｐ１がいかなる債務を負うかについては，当事者間に争いがある。）。
被告Ｐ１は，平成１５年１２月２５日，その事業を法人成りして被告会社を設立し，その後は，被告会社において，被告Ｐ１の本件継続的取引関係における地位を承継し，原告との間で上記の扱いに従った本件商品の取引をしていた。また，被告Ｐ１と協和興材との本件販売代理店契約に基づく関係も，被告会社と協和興材間に引き継がれた。
ウ本件商品に付されている表示について


原告は，平成６年春以降，本件商品に別紙原告標章目録記載１ないし３の各表示（以下，別紙原告標章目録記載１の表示を「原告表示１」などといい，原告表示１ないし５を総称して「原告各表示」という。）を付して販売していた。
   本件商   品は，   平成１   ３年に   ，カー   グッズ   マガジ   ン誌主   催の「2001Car    Goodsof    theYear」においてカーケア部門賞第１位を受賞した（甲５，５２。以下「平成１３年受賞」という。）。これを受けて，本件商品には，原告表示５（別紙原告標章目録記載５の表示）のシールも付されるようになった。
平成１４年２月以降，本件商品には，原告表示４（別紙原告標章目録記載４の表示）も付されるようになった。
また，平成１３年受賞後に，本件商品を２本ないし３本梱包したも   のがバ   リュー   セット   又はバ   リュー   パック   として   販売されるよ   うにな   ったと   ころ，   これら   のセッ   トの外   箱には   ，「2000-2001Car    Goodsof    theyear    ゴールドグリッターはカーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」などと記載された別紙被告標章目録記載１－７と同一ないし類似の表示が付されている（甲１０４）。
ウ被告会社による被告商品１及び３の販売開始
被告会社は，遅くとも平成１６年４月１日以降，原告に相談することなく，原告における本件商品の製造について，平成１４年か   ら平成   １５年   にかけ   て携わ   ってい   たＰ３   をして   カーワックスを製造させ，これに別紙被告標章目録記載１－１ないし１－６の各表示（以下，別紙被告標章目録記載１－１の表示を「被告表示１－１」などといい，被告表示１－１ないし１－７を総称して「被告表示１」という。別紙被告標章目録記載の各表示の略語表記については，以下同様とする。）を付して（すなわち，商品名は本件商品と同じ「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」である。），協和興材に対し，当該商品がＰ３製造に係る商品であることを告げないまま，従前からの本件商品に関する取引の延長で販売した（以下，同商品を「被告商品１」という。なお，被告表示１－１が原告表示１と，被告表示１－２が原告表示２と，被告表示１－３が原告表示２及び３と，被告表示１－４が原告表示４と，被告表示１－５が原告表示５と，被告表示１－６が原告表示４とそれぞれ同一ないし類似であることは，当事者間に争いがない。）。
また，被告会社は，被告商品１を２本又は３本梱包したものをバリューセット（バリューパック）として，その外箱に被告表示１－７を付して，協和興材に販売していた。
さらに，被告会社は，遅くとも平成１６年８月１日以降，Ｐ３に製造させた別のカーワックスに被告表示１－３，３－１，３－２，７－１，７－２，１０－１，１０－２を付して，「ＧＯＬＤ     Ｇｌｉ   ｔｔｅ   ｒ   ＥＶＯ   ＬＵＴ   ＩＯＮ   」との   商品名で，協和興材に販売した（以下，同商品を「被告商品３」という。）。
エ本件商品に関する取引関係の解消
原告は，平成１８年１２月頃，被告会社による上記ウの行為を知り，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，従前からの取引関係（本件継続的取引関係）を解消する旨申し入れた（なお，平成１９年１月１５日の取引解消の申入れが，本件基本契約の解除として有効であるかについては，当事者間に争いがある。）。同日以降，原告は被告会社に本件商品を納入していない。また，協和興材も，平成１９年６月２５日，被告会社との間で本件販売代理店契約を合意解除して，被告会社との取引を止めた（甲１７，乙５）。その後，協和興材は，原告製造に係るカーワックスを原告から直接仕入れるようになり，同商品を「パーマラックス」との商品名で販売している。
オ原告による本件商標権の取得
原告は，平成１９年１月３０日に別紙商標公報記載の商標について出願し，同年６月１９日に下記のとおりの商標登録を受けた（以下，この商標権を「本件商標権」といい，本件商標権に係る登録商標を「本件商標」という。）。
登録番号第５０５７８０９号
出願日    平成１９年１月３０日
登録日    平成１９年６月２９日
商品区分第３類
指定商品つや出し剤
登録商標別紙商標公報記載のとおり
カ被告会社による被告商品２，４及び５の販売開始被告会社は，遅くとも平成１９年９月２０日以降，Ｐ３に製造させ   たカー   ワック   スに別   紙被告   標章目   録記載   ２－１   ，２－２，６－１ないし６－３の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒＰＬＵＳ」という商品名で販売し（以下，同商品を「被告商品２」という。），また，同じくＰ３に製造させたカーワックスに別紙被告標章目録記載１－３，４－１，４－２，８－１ないし８－３，１１－１，１１－２の各表示を付して，「Ｇｏ   ｌｄ    Ｇｌｉ   ｔｔｅ   ｒ   ＥＶＯ   ＬＵＴ   ＩＯＮ     ＰＬＵＳ」という商品名で販売した（以下，同商品を「被告商品４」という。）。
さらに，被告会社は，遅くとも平成１９年１１月１日以降，Ｐ３に製造させたシャンプーに別紙被告標章目録記載１－３，５－１，５－２，９－１ないし９－５，１２－１，１２－２，１３－１，１３－２，１４－１，１４－２の各表示を付して，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ    ＥＶＯＳＹＡＭ」という商品名で販売した（以下，同商品を「被告商品５」といい，被告商品１ないし５を総称して「被告各商品」という。）。
３争点
第１事件について


ア不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求   原告各   表示が   被告会   社にと   って他   人の周   知商品   表示に   当たるか                                      （争点１－１）被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか
（争点１－２）
被告Ｐ１の責任                            （争点１－３）原告の損害                                （争点１－４）
イ一般不法行為に基づく請求
被告会   社によ   る被告   商品１   の販売   が一般   不法行   為を構   成するか                                          （争点２）
ウ債務不履行に基づく請求
被告会社が，被告商品１を製造販売することにより原告から本件商   品を仕   入れな   かった   こと，   被告商   品３を   製造販   売することに   より原   告の利   益を損   なわせ   たこと   が，債   務不履   行を構成するか                                  （争点３－１）原告の損害                                （争点３－２）エ不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか                          （争点４－１）原告の損害                                （争点４－２）
オ商標権侵害に基づく請求
被告会   社が被   告商品   １に被   告表示   １－１   を付し   て販売   した行為が，本件商標権を侵害するか                （争点５）
第２事件について
原告が   被告会   社に本   件商品   を納入   しなか   ったこ   とが債   務不履   行を構成するか                                  （争点６）
第３事件について
被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせていたことが一般不法行為を構成するか            （争点７）
第３争点に関する当事者の主張
１不正競争防止法２条１項１号該当を理由とする請求について争点１－１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当たるか）について
【原告の主張】
ア原告各表示に商品表示性が認められること
原告表   示１な   いし４   は，い   ずれも   本件商   品の標   章であ   るところ，標章は，不正競争防止法２条１項１号において商品等表示の具体例として規定されているもので，本来的に出所表示として機能しており，商品表示性が認められる。
また，原告表示５については，平成１３年受賞の事実を示すもので，これにより商品が特定され，ひいてはその出所が特定されることから，原告表示５は出所表示として機能し，商品表示性が認められる。
イ原告各表示に周知性が認められること
原告各表示は，以下のないしの事情等により，遅くとも平成１６年４月時点では，本件商品が原告の商品であることを示す商品表示として需要者の間に広く認識され，現在に至っている。
協和興材による広告宣伝等
協和興材は，本件商品が原告の商品であるとの前提で，その広告宣伝等のため，平成１０年から平成１９年までの間，チラシ，ポスター，パンフレット，ビデオ，ホームページを作成するとともに（甲５１，５２），毎月雑誌に広告を掲載するなどし（甲５２，５３），さらに本件商品の販売促進用のグッズを作成するなど，合計１億０５２７万４８００円を負担した（甲４９）。
カー用品専門誌における受賞の事実
本件商品は，平成１３年受賞のほか，カーグッズプレス誌（徳間書店）主   催の「2004   TheUser’sJudge   No.1」の読   者人気グッズで第１位も受賞しており（甲５０，５１），このことからしても，原告各表示が需要者に広く知られていたものであることは明らかである。
本件商品の販売ルート
そのほか，本件商品は，日本で最も有名な外国車のディーラーである株式会社ヤナセ（以下「ヤナセ」という。）の「愛車セット」にも選ばれている（甲５・１２９頁）。
カー用品の売上げのランキング
本件商品は，カー用品の主要５チェーン（オートバックス，イエローハット，モンテカルロ，ドライバースタンド，ジェームス）でのカー用品売れ筋ランキングにおいて，しばしば上位にランキングされている（甲６０の１～８）。
ウ原告各表示は，原告の商品表示であって被告らの商品表示では
ないこと
本件商品は原告固有の商品であること
本件商   品の商   品名を   決定す   るとと   もに，   原告各   表示の   デザイン，   容器の   選択及   び外箱   のデザ   インを   行った   のは原   告であり，ま   た本件   商品を   開発・   製造し   ，その   品質管   理をし   ていたのは原   告であ   る。さ   らに，   原告は   ，本件   商品の   製法を   開示する人物   を限定   するな   どして   きた。   これら   の点か   ら，本   件商品は原告   固有の   商品と   いえる   。   被告ら   の本件   商品の   取引上   の位置   づけに   ついてａ   被告ら   は，原告   から仕   入れた   本件商   品を，そ   のまま   協和興材に   転売な   いし販   売委託   してい   ただけ   であり   ，その製   造はもと   より，品   質管理   や商品   化に関   する企   画にも   関与し   たことが   ない。こ   のよう   に，被告   らは，本   件商品   の流通   経路におけ   る販売   チャン   ネルと   して系   列化さ   れた流   通業者   であって   ，単なる   特約店   にすぎ   ないか   ら，出所   表示機   能及び品質保   証機能   を果た   す商品   表示の   主体と   しての   固有の   地位を有   するも   のでは   ない。


原告は   ，平成７   年以降   ，被告Ｐ   １以外   にも，株   式会社   竹一（以下「   竹一」と   いう。），竹   村産業   株式会   社（以下「   竹村産業   」という   。）等の販   売ルー   トによ   り本件   商品を   販売してい   たが，そ   のこと   につい   て被告   Ｐ１か   ら，契約   違反等のクレ   ームを   述べら   れたこ   とはな   い。また   ，本件販   売代理店契約   の後も   ，本件商   品を製   造する   のは原   告であ   り，本件商品を   多数の   小売店   や消費   者に総   発売元   として   販売す   るのは協   和興材   である   。そして   ，被告ら   は，原告   が協和   興材を通じ   て消費   者に販   売する   ための   中間業   者とし   て，原告   が納入し   た本件   商品に   何ら手   を加え   ること   もなく   協和興   材に納入   し，中   間マー   ジンを   得てい   ただけ   である   。したが   って，本   件商品   に付さ   れた原   告各表   示には   ，被告ら独自   の業務   上の信   用が化   体する   余地は   ない。ｂ   被告ら   は，平成   ７年末   から，前   払いに   よる取   引形態   になってい   る点に   つき，こ   のよう   に被告   らが前   払いに   伴う売   上げ減少   の場合   のリス   クを負   ってき   たのは   ，被告ら   が本件   商品の権   利者で   あるか   らにほ   かなら   ないと   主張す   る。しかし   ながら   ，被告ら   は，原告   との間   で一定   数量を   仕入れる約   束をす   ること   によっ   て，特約   店の地   位を確   保して   いたので   あるか   ら，前払   いは権   利者で   あるこ   との証   左とは   ならない   。また，本   件販売   代理店   契約を   締結し   た後，被   告Ｐ１は，ご   く短期   間，広告   宣伝費   の一部   を負担   しただ   けであるにも   かかわ   らず，本   件商品   は年間   ７万本   ほどの   売上げ   があった   のであ   るから   ，現実に   は被告   らにリ   スクは   なく，被告らの   主張に   は理由   がない   。また，被告らは，本   件商品について，被   告Ｐ１が防腐剤の添加や   匂いを   柑橘系   にする   ことに   ついて   原告に   指示し   たと主張するが，そのような事実はない。
ｃ   被告ら   は，本   件商品   のパン   フレッ   ト，外   箱及び   取扱説   明書の作成等を主体的に行っていたと主張する。
しかし   ながら   ，本件   商品の   外箱の   デザイ   ンや取   扱説明   書等は，   被告ら   との取   引開始   前に既   に原告   が作成   ，使用   していたも   のを，   被告Ｐ   １や協   和興材   の意見   を聞い   て一部   変更したものにすぎない。
また，被   告らは   ，マガジ   ン通信   社や交   友社を   通じて   本件商品の   広告宣   伝を主   体的に   行って   いたと   主張す   る。しかし   ，仮に被   告らの   主張す   る広告   宣伝の   事実が   あったとして   も，広告   には，グ   リッタ   ージャ   パンの   みなら   ず，「Ｇｏｌｄ     Ｇｌｉ   ｔｔｅ   ｒ販売   提携」の   表示の   下，協和   興材の商号   等も記   載され   ており   ，また，本   件商品   はマイ   クロロン認定   ショッ   プなど   での購   入が可   能であ   る旨の   案内も   記載され   ており   ，さらに   ，広告の   一部に   掲載さ   れたイ   ラスト等も協   和興材   側で作   成した   もので   あるこ   とから   すると   ，少なくと   も，被告   Ｐ１が   独自に   広告宣   伝を行   ったも   のとは   評価でき   ない。
   被告ら   が提出   する書   証につ   いて
ａ乙３号証について
被告らは，乙３号証について，平成７年頃にＰ４が被告Ｐ１に持参したもので，その頃，同書証に記載されたとおり，原告から，被告Ｐ１に対し，本件商品の一切を任せる旨の申し出があり，被告Ｐ１はこれを了承していたと主張する。しかしながら，乙３号証は，原告が作成したものではなく，Ｐ４が被告Ｐ１のところに持参したこともない。また，実際の原告と被告らとの取引は，契約期間，取引形態，発注本数，容器の供給，商品名等において，乙３号証の記載とは異なっていることからしても，乙３号証は信用できない。
ｂ乙２４号証について
被告らは，乙２４号証を理由に，被告らは単なる特約店ではなかったと主張する。
しかしながら，単なる特約店であっても，その販売活動に支障と   なる不   当な広   告宣伝   に対処   するの   は当然   である   ところ，むしろ，被告Ｐ１は，製造者である原告の協力が不可欠と考えたからこそ，記名者の一番上に原告の記名をして押印を求めてきたのであり，同号証は，被告らが単なる特約店ではなかったことの根拠となるものではない。
ｃ乙１７号証，乙２５号証の１・２について
被告らは，乙１７号証，乙２５号証の１・２を理由に，被告らが単なる特約店ではないと主張している。
しかしながら，乙１７号証は特約店の募集広告，乙２５号証の１・２は特約店契約のようであるが，協和興材が二次特約店となったのと同じように，被告Ｐ１が他の業者を二次特約店とする契約を締結することは，単なる特約店としてなしうるところであり，乙１７号証や乙２５号証の１・２をもって本件   商品が   被告ら   固有の   商品で   あった   とする   ことは   できない。
なお，乙１７号証，乙２５号証の１・２は，いずれも協和興材が総発売元になる前のものであるところ，その当時，原告は，被告Ｐ１以外にも本件商品を販売していたのであるから，この点からしても，乙１７号証や乙２５号証の１・２をもって   本件商   品が被   告ら固   有の商   品であ   ったと   するこ   とはできない。
小売店等の認識について
本件商品の取引者・需要者は，一般消費者のほか小売店も含まれるところ，原告各表示は，少なくとも取引者・需要者である小売店の間では，被告らの商品ではなく，原告製造に係る商品を示すものとして認識されている。
ａ小売店の認識について


本件商品の梱包用段ボールには，原告表示１と同様の構成のマークとともに原告の名称が表示されている（甲４５の１～６）。本件商品は，原告から被告らへ納入された後，そのまま協和興材に納入され，同社から小売店，一般消費者へと流通していたのであるから（甲３７），上記梱包用段ボールの表示から，小売店間では，原告表示１は，原告製造に係る商品を示すものとして認識されているといえる。
被告らは，本件商品の小売店への送り主は被告らであったと主張するが，協和興材は，被告らから小売店に本件商品を直接送付する場合であっても，協和興材を送り主とするよう求めていたし，被告らが小売店に直接送付する場合であっても，協和興材が売主であることは，小売店は当然に認識していることから，それによって小売店が被告らを売主や製造業者と認識することはない。
ｂ協和興材の認識について
協和興   材も，   本件商   品は原   告製造   に係る   商品と   の認識   の下，取引を継続してきたのであり，被告らが自由に製造業者を選択し得るものとは考えていなかった。
それ故，協和興材は，被告会社がＰ３に被告商品１を製造させていることを知った後は，被告会社に抗議し，取引を停止するに至っている（甲１７，１８，５５，５９）。
一般消費者の認識について
ａ外箱等の表記について
本件商品のうち被告らに納入した分の外箱には，①当初のごく短期間，発売元をグリッタージャパン，製造元を原告として表示していたが，②平成１３年１２月頃からは，総発売元を「協和興材」，製造・企画元を原告及びグリッタージャパンとして表示しており，被告会社設立後も平成１９年１月１５日までの間，同様の表示で販売していた（「有限会社」なる会社の種類を示す文字も付されていない。）。なお，製造・企画元にグリッタージャパンと表示したのは，被告Ｐ１からの要望を受け入れたものにすぎない。
上記①の表示では，商品の出所を示すのは，製造元である原告の表示であり，発売元とされるグリッタージャパン（被告Ｐ１）の表示は，販売促進のための特約店表示にすぎず出所表示ではない。また，上記②の表示では，被告らの表示は，製造・   企画元   として   表示さ   れた原   告の表   示の下   又は横   にあり，その位置からしても単なる特約店であることを示すものにすぎない。
さらに，バリューセットの外箱については，その表面にある逆三角形の開口部からは本件商品（１本用）の外箱のデザインが見え，裏面には本件商品の外箱の裏面の記載が流用されており，原告が製造した商品として販売されていたといえる。
ｂ広告宣伝について
本件商   品の広   告や雑   誌のラ   ンキン   グの記   事に原   告の名   称が記載されていないとしても，上記ａのとおり，外箱等から需要者   に本件   商品の   製造者   が原告   である   ことが   認識可   能であること，協和興材も，原告製造に係るカーワックスであるからこそ本件商品を販売していたことなどからすれば，広告等に原告の名称の記載がないことは，原告各表示が，原告の周知商品表示であることの妨げとはならない。
被告Ｐ１の商標登録について
被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標を商標登録しているが，原告はこれを容認していない。原告が被告Ｐ１の商標登録に不服がありながら，内容証明郵便や抗議文書を送付していないのは，専門的知識が不足していた上に，被告らとの取引自体が継続していたからである。
仮定的主張
なお，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社も含まれるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用することは契約当事者間の信頼関係を破壊するものであり，到底，許されない。
【被告らの主張】
ア原告各表示は商品表示に該当しないこと
原告各表示は，カーワックスとしてはありふれた「輝き」とそこから容易に連想される「黄金」を組み合わせて英訳したにすぎないこと等から，出所表示機能を有するとはいえない。また，原告表示５についても，カーケア部門賞を受賞した商品であることを示すだけで，取り立てて強調するものではない。したがって，原告各表示は，いずれも商品表示に該当しない。
イ原告各表示に周知性が認められないこと
カーワックスは狭い業界の中で様々な商品・種類があり，その中で本件商品の売上本数が第１位というわけでもない。そうすると，原告各表示が需要者の間で周知であるなどとはいえない。ウ原告各表示は，被告らの出所を表示するものであること被告らは，原告から本件商品の一切を任されていたことａ本件商品は，当初全く売れることなく，そのため，原告は，平成７年末頃，本件商品の容器や商品名，発売元について被告Ｐ１が自由に定め，原告は被告Ｐ１の指示に従って納品するという取り決めで，本件商品の一切を被告Ｐ１に任せる旨の申入れを行い（乙３），被告Ｐ１はこれを承諾した。被告Ｐ１は，本件商品の取扱説明書や外箱裏面の説明書きを作成したり（乙１０～１４），防腐剤の添加を指示したりした上，本件商品のユーザーからの苦情を受けて原告に欠陥を指摘し，その対応策を提案するなどしている。また，被告Ｐ１は，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について商標登録も行っており，被告Ｐ１の屋号及び被告会社の商号も，単なる特約店ではあり得ない「グリッタージャパン」という名称であるが，この点につき，原告からは何らの抗議も受けていない。
さらに，被告らは，原告に対し，遅くとも平成７年末には，本件商品の代金を前払いして，決まった本数を納入させており（乙２６），一方で，協和興材は，被告らに対し，月々の売上げ   から広   告宣伝   費の分   担金を   控除し   た金額   を後払   いで支払っていた。このような金銭の流れからすれば，売上げ減少によるリスクを最も被るのは被告らであるところ，被告らが長年このようなリスクを負ってきたのは，本件商品の権利者であるからにほかならない。
このような経緯からして，本件商品は，被告ら固有の商品というべきであるから，原告各表示が，原告が主張するように被告会社にとって「他人の商品等表示」であるとは認められない。
ｂ原告は，乙３号証の内容の契約は締結されていないと主張するが，乙３号証は見積書であり，その内容どおりの契約が締結されないこともあり得る。


また，原告は，被告らが単なる特約店であったと主張するが，本件商品の類似商品が流通を始めたときには，被告Ｐ１は，原   告や協   和興材   ととも   に申入   れを行   ってい   るし（   乙２４），また，被告ら自身も，特約店や地区代理店を募集し，実際に，複数の特約販売代理基本契約を締結しているが（乙２５），このような募集や契約締結は，単なる特約店では到底なし得ない。
さらに，原告は，自身が被告らに対して従属的な地位に立たなければならない理由はないなどと主張するが，客観的な事実として，被告Ｐ１が関与した後に本件商品の売上げが伸びていることからすれば，販売力がない原告としては，販売力があ   る被告   らに対   して従   属的な   地位に   立たな   ければ   ならない理由があったのである。
被告らによる広告宣伝活動について
被告らは，本件商品の販路拡大のために広告宣伝を行ってきた。被告らは，原告から本件商品の一切を譲り受けた当初から宣伝を行っている（乙２７，２８）。また，平成１２年には，年間６００万６０００円の費用を負担して，マガジン通信社を通じた宣伝活動を行い，平成１３年には，年間５４８万１０００円の費用を負担して，マガジン通信社及び交友社を通じた宣伝活動を行った。平成１４年には，協和興材にも広告宣伝費（１２６万円）を支払っており，平成１５年には，協和興材の代金との相殺（相殺分は１６８万円）という形で広告宣伝費を負担していた（乙２９～３１）。そのほか，平成１２年から平成１５年にかけ，広告宣伝のためにアルバイトを雇うなどもしている（乙３２）。
一方，原告は，被告Ｐ１に本件商品の一切を任せた後は，営業担当の従業員も雇用せず，独自の宣伝活動は行っていない。また，被告らは，平成１４年以降，「バリューセット」を販売しているが，「バリューセット」の外箱は被告らの負担で製造しており（乙３３），このことからも，本件商品が原告固有の商品とは到底いえない。
本件商品の一般消費者の認識について
ａ本件商品の広告について
本件商品の広告には，長い間，グリッタージャパンという被告らの名称が記載されており，被告らの特約店である協和興材が販売提携先として記載されてきた（乙１５）。また，本件商   品の広   告の作   成も被   告らが   中心と   なって   行って   きた（乙１６）。
一方で，原告の名称は，エンドユーザーの目に最も触れるはずの広告には一切出てこない（乙１５～１８）。
このように，エンドユーザーには，明らかに本件商品は被告ら固有の商品と認識されていた。また，原告が証拠提出する雑誌の記事（甲６０の１～８）をみても，本件商品がエンドユー   ザーに   原告の   商品と   は認識   されて   いなか   ったこ   とが明白である。
ｂ本件商品の外箱の表示上も，発売元として被告らが表示されているため，原告各表示は，被告らの商品表示というべきである。原告各表示には，原告の名称の表示もあるが，文字の大きさや記載順等を考慮すれば，原告の出所を表示していると解し難い。なお，外箱に原告の名称も表示されているのは，被告Ｐ１が原告に配慮してあえて表示したものにすぎない。
小売店等の認識について
ａ小売店の認識について
小売店   に対す   る荷物   の送り   主は被   告らで   あって   原告で   はなく，原告は，小売店と直接取引をしているわけでもない。なお，   梱包用   段ボー   ルに原   告の名   称のみ   表示さ   れてい   るのは，手間や費用等を考慮して当初からのものを使用するメリットが大きかったことから，そのまま使用していたものであり，自己の固有の商品か否かという観点から梱包用段ボールを選定していたわけではない。
したがって，小売店は本件商品を被告らの商品として認識していたのであり，その証左として，小売店が本件商品について原告に苦情を申し入れることはなかったし，本件商品に関する紛争が生じた後，複数の小売店が，被告会社に対し，本件商品の取引の継続を申し入れている。
ｂ協和興材の認識
原告は   ，協和   興材は   本件商   品を原   告の商   品と認   識して   おり，それ故，協和興材は，被告会社が原告以外の者に被告商品１を製造させていたことが判明した後に，被告会社との取引を取り止めたと主張する。しかし，被告Ｐ１は，協和興材に対し，原告以外の製造ルートの存在をきちんと説明しており，協和興材もそのことを了承していた。また，協和興材は，本件商品の広告宣伝費の負担を，原告ではなく被告らに求めてきており（乙２３），本件商品を被告ら固有の商品と認識していたことは明らかである。
したがって，協和興材も，原告各表示は，原告の出所表示という認識ではなかった。
争点１－２（被告表示２ないし１４は原告各表示と類似するか）
について
【原告の主張】
ア被告表示２ないし１４の要部について
被告表示２の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」なる片仮名文字部分である。
被告表示３ないし５，１０ないし１４の要部は，いずれも「ゴールドグリッター」又は「ゴールドグリター」なる片仮名文字部分である。
被告表示６ないし９の要部は，いずれも「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」なるアルファベット文字部分である。
イ類否について
上記要部を前提にすれば，被告表示２ないし５，１０ないし１４は，いずれも原告表示４と類似し，被告表示６ないし９は，いずれも原告表示３と類似する。
ウ被告らの主張について
被告らは，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」（プラス），「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」（エボリューション）の語を付加することにより完全に別の商品となる旨主張するが，これらの付加表示部分は，当該商品の品質や機能がよくなったこと   を示す   一般的   な用語   から構   成され   ている   にすぎ   ない表   示であり，それ自体に自他商品識別力がないものである。また，被告らは「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」の語を付加することにより，全く別のカテゴリーのものになると主張するが，商品表示の類否と商品のカテゴリーの問題は区別されるべきであって，被告らの主張は失当である。


さらに，被告らは被告表示９－４及び９－５の「ＥＶＯＳＨＡＭ」なる語が造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳＨＡＭＰＯＯ」の短縮表示とは認められないと主張するが，上記被告表示では，「ＥＶＯ」と「ＳＨＡＭ」との間にスペースが設けられており，しかも被告表示１２－１及び１２－２等も併記されていることからして，被告らの主張には理由がない。
【被告らの主張】
ア原告が主張する要部について
原告は，被告表示２ないし１４の各表示のうち「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」，「ゴールドグリッター」ないし「ゴールドグリター」の部分を要部と主張するが，カーワックスにおいて「輝き」という表示は一般的であり，「輝き」から「黄金」の連想は容易であるところ，「ゴールドグリッター」の表示はそれを英訳したものにすぎず，何ら特徴はない。また，「Ｇｏｌｄ」と「Ｇｌｉｔｔｅｒ」は一般的な英単語であり，要部とは評価し難い。
イ類否についての被告らの主張
被告表示２ないし４のうち「プラス」は，一般人の認識としては「新版（ニューバージョン）」などを想起させるのであり，「エボリューション」は，これが付くことにより全く別の商品に生まれ変わったことを容易に想起させるのであり，これらの語が付   くこと   により   全く別   の商品   として   整理さ   れるべ   きである。
被告表示５のうち「シャンプー」は，従前のカーワックスである本件商品のカテゴリーを超える概念であることから，これが付加   される   ことに   より完   全に別   商品に   なった   という   べきである。
被告表示６ないし８のうち，「ＰＬＵＳ」又は「Ｐｌｕｓ」，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」又は「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」の部分の意味内容からすれば，これらが付加されたことにより全くの別の商品であることは優に認められる。しかも，本件商品の表示の要部は「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ」ではない。
被告表示９－１ないし９－３のうち「ＳＨＡＭＰＯＯ」又は「Ｓｈａｍｐｏｏ」は，これらが付加されたことにより全く別のカテゴリーのものになることから類似性は皆無である上，これらの表示には「Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ」まで付加されている。被告表示９－４及び９－５のうち「ＥＶＯＳＨＡＭ」に至っては完全な造語であり，「ＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳＨＡＭＰＯＯ」を短縮して表示したものとは到底認められない。
ウ以上のとおり，被告表示２ないし９は，原告表示３ないし４とは類似せず，また，被告表示１０ないし１４が原告表示４と類似しないことについても，上記と同様である。
争点１－３（被告Ｐ１の責任）について
【原告の主張】
被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不正競争を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告Ｐ１は，法人格否認の法理により，被告会社の背後にある実体である個人として，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。
争点１－４（原告の損害）について
【原告の主張】
不正競   争防止   法２条   １項１   号に基   づく請   求にお   ける原   告の損   害は，以下のとおりである。
ア被告各商品の販売による財産的損害
被告商品１の販売による損害
平成１   ６年４   月１日   から平   成１９   年１２   月２７   日まで   の間の被告会社の被告商品１の販売による利益は，下記ａの販売本数に下記ｂの１本当たりの利益を乗じて，少なくとも５６５１万８７３４円であることから，原告は同額の損害を被った（不正競争防止法５条２項）。
ａ被告商品１の販売本数
被告商品１の販売本数は，平成１６年４月から同年１２月までの分が少なくとも１万８０３３本，平成１７年１月から平成１   ９年１   ２月２   ７日ま   での分   が少な   くとも   ６万６   ８５５本である（被告会社は，平成１９年１月１６日以降も，協和興材以外に対して被告商品１を販売していた。甲１０３）。ｂ被告会社における被告商品１の１本当たりの利益被告会社における被告商品１の１本当たりの利益は，平成１６年   ４月１   日から   同年１   ２月末   までに   販売し   た分に   ついては少なくとも５２５．５３円であり，平成１７年１月以降に販売した分については少なくとも７０３．６４円である。
被告商品２の販売による損害
平成１   ９年９   月２０   日から   同年１   ２月２   ７日ま   での間   の被告会社の被告商品２の販売本数は少なくとも９７６４本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品２の販売による利益は少なくとも４８８万２０００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。
被告商品３の販売による損害
平成１   ６年８   月１日   から平   成１９   年１２   月２７   日まで   の間の被告   会社の   被告商   品３の   販売本   数は少   なくと   も１万   ５３７７本，   １本当   たりの   利益は   少なく   とも５   ００円   である   ことから，被告商品３の販売による利益は少なくとも７６８万８５００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。
被告商品４の販売による損害


平成１   ９年９   月２０   日から   同年１   ２月２   ７日ま   での間   の被告会社の被告商品４の販売本数は少なくとも３２５５本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品４の販売による利益は少なくとも１６２万７５００円であり，原告は同額の損害を被った（同項）。
被告商品５の販売による損害
平成１   ９年１   １月１   日から   同年１   ２月２   ７日ま   での間   の被告会社   の被告   商品５   の売上   高は少   なくと   も３７   ４万８   ０００円であり，そのうち利益はこれに５％を乗じた少なくとも１８万７４００円であることから，原告は同額の損害を被った（同条３項）。
イ無形損害
原告は，被告らの被告各商品の販売により，その信用を毀損されるとともに，本件商品の売上減少による財務状態の悪化により存続の危機に追い込まれるなどしており，これによって被った無形損害は４００万円を下回ることはない。
ウ弁護士費用
被告ら   の不正   競争と   相当因   果関係   のある   弁護士   費用相   当損害額は，６０８万２９４０円が相当である。
【被告らの主張】
ア損害についての原告の主張は，否認ないし争う。イ不正競争ないし不法行為による原告の損害は存在しないこと原告は，本件商品を被告会社に対してのみ販売していたのであり，被告会社が原告の得意先を奪ったり，エンドユーザーを奪ったりしたわけではない。
原告の売上げが落ちたとしても，その原因は被告会社が本件商品を購入しなかったことに尽きるのであって，被告会社が被告各商品を販売したことではない。
したがって，仮に，被告らの不正競争ないし不法行為が認められるとしても，それによる損害はない。
２争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
被告商品１の販売が一般不法行為を構成すること被告会社は，本件商品の特約店であり，かつ，原告に対し，被告会社以外と本件商品の取引をしないように求めていた。それにもかかわらず，被告会社は，原告に無断で，被告商品１に原告の商号や商品メーカーコードを付し，あたかも原告が製造した正規品であるかのように装って協和興材に販売した。これによって，原告は，本件商品の販売活動上の利益，すなわち偽造品を販売されない利益及び偽造品の販売期間中に，同販売本数に相当する本件商品を販売する利益を侵害された。
よって，被告会社の上記行為は，故意又は過失によって原告の法律上保   護され   る利益   を侵害   したも   のであ   って，   不法行   為を構   成する。
被告Ｐ１の責任
上記１【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。
損害について
被告らの不法行為によって被った原告の損害は，合計５０５７万６７５２円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損害金計算書（不法行為）［原告の主張］のとおりである。）。
ア被告商品１の販売による逸失利益
平成１   ６年４   月１日   から平   成１８   年１２   月３１   日まで   の間の被告商品１の販売による逸失利益は，以下のとおり，少なくとも４３２５万１６０２円である。
平成１６年４月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも１万８０３３本，１本当たりの原告の逸失利益が５２５．５３円であることから，少なくとも９４７万６８８２円である。
ａ被告商品１の販売本数について
被告商   品１の   平成１   ６年４   月から   同年１   ２月ま   での間   の販売本数は，２万５５２０本と推定され（甲１１０の２），少なく   とも１   万８０   ３３本   の限度   で認め   られる   ことは   明らかである。
ｂ１本当たりの逸失利益について
原告の   被告会   社に対   する本   件商品   の販売   価格は   １本当   たり８７５円（税別）である。
そして，その経費として，
①ワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤
２２５円
②ボトル代等                      １２７．７０円③輸送代（ガソリン代）              ０．６６３円がかかることから，１本当たりの逸失利益額は，５２５．５３円である。
   平成１   ７年１   月から   平成１   ８年１   ２月ま   での間   の逸失   利益額は，年間販売本数が少なくとも２万４０００本，１本当たりの原告の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくとも３３７７万４７２０円である。
ａ被告商品１の販売本数について
被告商   品１の   平成１   ７年１   月から   平成１   ８年１   ２月ま   での間の   販売本   数は，   ５万９   ７００   本と推   定され   るので   あって，少なくとも４万８０００本（２万４０００本×２）の限度で認められることは明らかである。
ｂ１本当たりの逸失利益について
原告の   被告会   社に対   する本   件商品   の販売   価格は   １本当   たり８７５円（税別）である。
そして，その経費としては，平成１７年１月以降は，ワックス原   液を含   めてす   べてを   原告で   製造す   ること   になっ   たこ
とから，
①ワックス原液の製造原価            ４３．００円②ボトル代等                      １２７．７０円③輸送代（ガソリン代）              ０．６６３円がかかり，１本当たりの逸失利益額は，７０３．６４円である。
イ無形損害
原告は，被告らの平成１６年４月から平成１８年末までの間の被告商品１の販売により，原告の営業上の利益を害されるとともに，信用を毀損されたものであり，これによって原告が被った無形損害は，少なくとも３００万円である。
ウ弁護士費用
被告らの上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，４３２万１６０円である。
エ被告らの主張に対する反論


被告らは，被告会社が被告商品１の販売実績を上げたのは自らの営業努力によるものであって，不法行為と損害との因果関係がないと主張するが，特約店が転売利益を得るために当該商品についての営業努力を行うのは当たり前のことである。しかも，本件商品は   被告ら   から二   次特約   店であ   る協和   興材に   販売さ   れてい   たところ，被告会社は本件商品の偽造品である被告商品１を本件商品の販   売ルー   トであ   たかも   本件商   品であ   るかの   ように   偽って   納入していたのであり，被告会社の営業努力を論じること自体誤りである。
【被告らの主張】
一般不法行為の成否について
被告会社による被告商品１の販売は，自らの固有の商品を販売しただけであり，正当な営業行為であるから，不法行為には該当しない。
さらにいうと，「ゴールドグリッター」を含む被告会社の商号や，その登録商標の存在に加え，そのような事実が長期間にわたり継続していたにもかかわらず，原告から何らの異議もなかったことからすれば，「ゴールドグリッター」という呼称を被告会社が自由に使用することになっていたことは明らかである。被告会社は，このような原告の事前承諾に基づいて「ゴールドグリッター」という表示を使用していたのであり，不法行為責任が発生する余地はない。仮に上記承諾が認められなかったとしても，被告会社の行為は，被告会社が商品の供給を原告に依存することから，原告が出荷停止となった場合の責任を負わされる可能性があり，そのような事態を回避するため，やむを得ずに他の仕入れ先を確保しようとしたものである。したがって，その行為には正当な理由があるというべきであり，不法行為は成立しない。
被告Ｐ１の責任
被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。
損害について
ア仮に，被告会社の行為について一般不法行為が成立するとしても，被告会社の販売実績は，被告会社自身の営業努力によるものであり，原告が販売に寄与した度合いは極めて小さい。被告会社の営業努力による利益は損害に算入すべきではない。
また，そのほかの主張は，上記１【被告らの主張】イと同じである。
イ被告が原告以外に製造させ，納入させた商品（被告商品１）の本数は，平成１６年４月１日以降は１万５６８４本，平成１７年は１万４８０６本，平成１８年は１万５１４０本である。なお，被告会社が，原告以外から仕入れて，協和興材以外に納品するという販売ルートは存在しない。
ウ本件商品１本当たりの利益についての原告の主張は，机上の空論にすぎない。そもそも原告は法人税も納付していないいわゆる赤字会社であるから，利益は得られておらず（甲８８～９０），したがって，本件商品の１本当たりの原告の利益はゼロである。なお，試しに，原告の平成１５年６月から平成１８年５月までの営業利益（甲８８～９０）を該当期間の総販売数で除して，１本当たりの利益を算出すると，１．６９２６円となる。また，原告の主張によれば，平成１６年４月以前の利益から平成１６年４月以降の利益を差し引くと，客観的に原告の損害が算定されるはずであるところ，その場合，最も原告に有利に計算しても，１本当たりの利益が６１円を超えることはない。エ無形損害及び弁護士費用についての原告の主張は，否認ないし争う。
３債務不履行に基づく請求について
争点３－１（被告会社が被告商品１を製造販売することにより，原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成するか）について
【原告の主張】
ア被告商品１の販売について
被告会社設立後，本件商品は，協和興材を総発売元，製造・企画元を原告及びグリッタージャパンとして販売されており，平成１９年１月１５日に原告と被告会社との取引関係（本件継続的取引関係）が解消されるまでの間，本件商品は，同様の表示で販売されていた。これは，原告，被告会社及び協和興材の間で，本件商品を被告会社が原告から仕入れ，協和興材に転売ないし販売委託する商流を前提とした取引関係が形成されていたものであり，被告会社は，原告に対し，本件商品については，すべて原告に発注し，原告から仕入れる債務を負担していたものである。それにもかかわらず，被告会社は，総発売元である協和興材から発注を受けた本件商品の一部について，原告に発注して原告から仕入れることなく，Ｐ３に製造させた被告商品１を協和興材に納入し，そのほかＰ３に製造させた被告商品１を協和興材以外にも納入しており，かかる行為は，被告会社の原告に対する上記債務の不履行に該当する。
イ被告商品３の販売について
また，被告会社は，原告，被告会社及び協和興材の間での上記のような商流を前提とした取引関係の形成（しかも，原告は，被告Ｐ１の要請により，被告ら以外の者に対して，本件商品の販売を控えていた。）により，原告に対し，特約店として，本件商品の原告の利益を損なう行為をしないという義務を負担していたものである。
被告商品３は，カーワックスという用途だけでなく，具体的な商品の性状（液体ワックス），用法（水で希釈して塗布），容器の形状（シュリンクと箱）等も本件商品と酷似しており，本件商品と市場において完全に競合しているのであって，このような商品を本   件商品   の総発   売元で   ある協   和興材   に対し   て販売   するこ   とは，必然的に原告の本件商品の売上げ及び利益を損なうものであるから，上記債務に違反するものであるし，また信義則に照らして到底許されるものでもない。しかも，被告商品３は，本件商品の名称を含んだ商品名を用いており，本件商品の市場の評価に便乗するものである点に照らして，より背信性が高いといわなければならない。
ウ被告Ｐ１の責任について
被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。また，被告Ｐ１は，法人格否認の法理により，被告会社の背後にある実体たる人として，被告会社と連帯して，原告が被った損害を賠償すべき責任がある。
【被告らの主張】
ア債務不履行についての原告の主張について
債務不履行についての原告の主張は争う。
原告が主張する被告会社の債務については，いついかなる合意があったのかも定かではなく，合意の存在を認めるに足りる証拠もない。


また，事実上の取引関係が形成されていたことをもって，被告会社の債務が認められることもあり得ない。被告会社は，原告に対し，その売上げにかかわらず，原告から代金前払いで１か月当たり４０００本を仕入れる債務（反面，原告は被告らに本件商品の一切を譲渡した。）を負うとともに，協和興材に対し，同社から発注   があっ   た本件   商品を   その都   度納入   する債   務を負   担して   いたにすぎない。原告の主張は，被告らは本件商品を原告から仕入れなければならないが，他方で，原告は本件商品を被告ら以外に販売してもよいという何とも自己都合的な主張であり，到底認められない。
イ被告Ｐ１の責任について
被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。
争点３－２（原告の損害）について
【原告の主張】
被告会社の上記各債務不履行によって被った原告の損害は，合計５４０６万１２８４円を下らない（なお，遅延損害金も含めた主張は，別紙損害金計算書（債務不履行）［原告の主張］のとおりである。）。
ア被告商品１の販売による逸失利益について
上記２【原告の主張】アと同じ計算により，少なくとも４３２５万１６０２円である。
イ被告商品３の販売による逸失利益について
平成１６年８月から同年１２月までの間の逸失利益は，年間販売本数が少なくとも２００７本，１本当たりの原告の逸失利益が５２５．５３円であることから，少なくとも１０５万４７３８円である。
ａ被告商品３の販売本数について
被告商   品３の   平成１   ６年８   月から   同年１   ２月ま   での間   の販売本数は，２０２０本と推定されるのであって，少なくとも２００７本の限度で理由があることは明らかである。
ｂ１本当たりの逸失利益について
上記２【原告の主張】アｂと同じ。
   平成１   ７年１   月から   平成１   ８年１   ２月ま   での間   の逸失   利益は，年間販売本数が少なくとも９６００本，１本当たりの原告の逸失利益が７０３．６４円であることから，少なくとも６７５万４９４４円である。
ａ被告商品３の販売本数について
被告商   品３の   平成１   ７年１   月から   平成１   ８年１   ２月ま   での間の販売本数は，６５１７本と推定され，９６００本のうち少なくとも６５１７本の限度で理由がある。
ｂ１本当たりの逸失利益について
上記２【原告の主張】アｂと同じ。
よって，被告商品３販売による逸失利益は，少なくとも７８０万９６８２円を下らない。
ウ無形損害
被告会社は，特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を疎かにする一方で，被告商品１及び３の販売をしており，これは原告に対する重大な背信行為である。これにより原告の受けた無形損害は，少なくとも３００万円（年間１００万円）を下らない。
【被告らの主張】
原告の損害額を算定するに当たって，本件商品１本当たりの利益は，確   定申告   書類で   ある決   算報告   書によ   り認定   される   べきで   ある（上記２【被告らの主張】ウ参照）。
４不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求について争点４－１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか）について
【原告の主張】
ア被告各商品の品質が本件商品のものとは異なること
被告商品１の品質について
ａ被告商品１は，本件商品とは異なる品質の商品である。被告商品１には，本件商品には含まれていない塩素が含まれている。また，被告商品１と本件商品とではフーリエ変換赤外線分析スペクトルによる定量結果の成分比が異なり，ケイ光Ｘ線分析スペクトルによる成分（特にエステル系）の相対的な割合も異なる。さらに，全固形分，石油エーテル抽出物量も異なる。これらは，製品によるばらつきや誤差の範囲を超えた品質について有意差のある相違である。
また，本件商品と被告商品１とでは，色や匂いも異なる。本件商品は黄色いワックスであるのに対し，被告商品１はより白色に近い。また，本件商品は柑橘系の香りがするのに対し，被告商品１は有機溶剤の匂いがする。
さらに，被告商品１については，購入者から，匂いがおかしいとか，ノズルが詰まるといった苦情が協和興材に対して申し立てられており，実際にも，被告商品１では，固着物が確認できる（甲５４）。
被告各商品を製造したＰ３は，本件商品の製造には平成１４年から平成１５年の１年間しか関与しておらず，被告各商品は，   本件商   品から   変更が   加えら   れてい   るとい   うべき   である。
被告商品２ないし５の品質について
被告商品２ないし５は，本件商品の改良品又はシリーズ商品として販売されており，本件商品と品質が異なることが明らかである。
イ被告各表示は品質誤認表示であること
被告表示１－５及び１－７について
被告表示１－５及び１－７は，いずれも平成１３年受賞の事実を表示するものであるところ，同受賞はカーワックスの品質が消費者に評価されたことを意味することから，被告表示１－５及び１－７は，いずれもカーワックスの品質を表す表示である。
被告商品１は，平成１３年受賞の本件商品とは品質が異なっているため，被告表示１－５及び１－７を付するのは，品質誤認表示に該当する。
その他の被告各表示について
被告商品１に付された被告表示１－１ないし１－４，１－６は，本件商品に付された原告各表示と同一又は類似する表示であるところ，需要者は，これらの表示によって，通常のカーワックス   と異な   る極め   て優れ   た顕著   な効果   を有す   るカー   ワックスであって，平成１３年受賞の受賞歴もあるという本件商品と同じ商品であると認識することから，被告表示１－１ないし１－４，１－６は，いずれも品質誤認表示である。
また，被告商品２ないし５に付された被告表示２ないし１４は，その要部が，本件商品に付された原告各表示と同一又は類似する表示であるところ，需要者は，これらの表示によって，上記品   質を有   する本   件商品   の改良   品又は   シリー   ズ商品   であると認識することから，被告表示２ないし１４は，いずれも品質誤認表示である。
ウ被告Ｐ１の責任


上記１【原告の主張】と同様，被告Ｐ１は，被告会社の代表者取締役であるところ，被告会社の不法行為を主導して行ったものであるから，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条に基づき，あるいは法人格否認の法理により，原告に対し，被告会社と連帯して損害賠償すべき責任がある。
【被告らの主張】
ア被告各商品の品質について
被告商品１の品質について
被告商品１を製造したＰ３は，約１年半もの間本件商品の製造に携わっていたのであり，その製法を熟知したものであるから，その製造・調合方法が記載されたいわゆる「レシピ」を見なくても，本件商品の製造が可能であり，被告商品１は本件商品と同じ品質である。
仮に，原告商品と被告商品１の含有物に相違があったとしても，そ   れと商   品全体   として   の品質   の相違   との関   係は不   明である。特に，色や匂いについては，時間とともに変化するのであって，商品間の品質の相違を直ちに示すものではない。また，原告が検査の対象としたワックスについては，それが被告商品１であるかも疑わしい。
被告商品２ないし５の品質について
被告商品２ないし５については，改良品であることから，品質の相違は当然である。
イ被告各表示が品質誤認表示に当たらないこと
被告表示１－５及び１－７について
原告は平成１３年受賞を強調するが，同受賞は被告Ｐ１の営業努力の成果であり，品質の評価とは関係しない。
また，被告表示１－５及び１－７は，品質を何ら具体的に示したものではなく，これらの表示がエンドユーザーの品質に関する認識にいかなる影響を与えるのかは全く不明である。
その他の被告各表示について
「ゴールドグリッター」という表示について，需要者が特徴を有する表示として理解しているとまでは到底認められず，せいぜい「多少使い勝手がよい」という程度であって，このような特徴が「品質」に該当する余地はない。
なお，雑誌の記事（甲５）は，被告Ｐ１及び協和興材がお膳立てをした宣伝の一環であり，本件商品についてされた「通常のカーワックスと異なる極めて優れた顕著な効果を有する」などという宣伝文句（甲５）も，実際にそのような効果があることを前提にしたものではない。
ウ被告Ｐ１の責任
被告Ｐ１の責任についての原告の主張は，否認ないし争う。本件は，法人格否認の法理が適用される場面ではない。
争点４－２（原告の損害）について
【原告の主張】
ア被告商品１（被告表示１－５及び１－７の使用）の販売による
財産的損害
上記１【原告の主張】アと同じ（すなわち，被告商品１は，いずれも被告表示１－５又は１－７を付して販売されていた。）。イ被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）に
よる財産的損害
上記１【原告の主張】アないしと同じ。
ウ無形損害
上記１【原告の主張】イと同じ。
なお，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為のみをみても，これによって原告の信用が毀損され，また，被告会社が原告の特約店であるにもかかわらず，本件商品の販売を疎かにする一方で偽造品である被告商品１を販売した行為は，原告に対する重大な背信行為である。よって，被告表示１－５及び１－７   を付し   た被告   商品１   の販売   行為に   より原   告の被   った無   形損害は，４００万円を下回ることはない。
エ弁護士費用
上記１【原告の主張】ウと同じ。
なお，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金としても，逸失利益及び   無形損   害の合   計額金   ６０５   １万８   ７３４   円の１   ０％で   ある金６０５万１８７３円が相当である。
【被告らの主張】
否認ないし争う。
ア被告商品１の販売（被告表示１－５及び１－７の使用）による
財産的損害
損害の有無について
原告の   平成１   ６年４   月以前   の利益   から平   成１６   年以降   の利益を差し引くと，客観的に原告の被った損害が算定されるはずであるところ，両利益にはほとんど差がない（甲１１１，１１２）。したがって，不正競争ないし不法行為が認められるとしてもそれによる損害はない（不正競争防止法５条２項は適用の前提を欠く。）。
また，そのほかの主張は，上記１【被告らの主張】イと同じである。
被告会社が責任を負うべき範囲
被告表示１－５は，協和興材創出に係るものであるところ，万が一，原告に損害が生じているとしても，その場合は協和興材も責任を負うべきであることから，被告会社の責任は減縮されるべきである。）。
被告表示１－５を付した被告商品１の販売本数についてａ被告会社の協和興材への被告商品１の販売本数は，平成１６年４月から同年１２月までの分が１万５６８４本，平成１７年１月から同年１２月までの分が１万４８０６本，平成１８年１月から同年１２月までの分が１万５１４０本である。なお，被告表示１－５についてみるに，協和興材が被告会社に交   付した   被告表   示１－   ５のシ   ールの   数量に   は限り   があり，被告会社が納入した被告商品１の全部に被告表示１－５を添付していた訳ではない（例えば，バリューパックについては被告表示１－５を添付していない。）。
ｂ平成１９年以降，被告会社は，被告表示１－５を付した被告商品１を販売していない（甲１３等参照）。
被告会社における被告商品１の１本当たりの利益について原告は，被告商品１の１本当たりの被告会社の利益は，７０３．６４円（平成１６年分については５２５．５３円）などと主張する。
しかしながら，被告会社の決算報告書（乙４２～４４）及び損益計算書（乙４５）によれば，平成１６年４月１日から同年９月３０日までの営業利益は５２７万２７０６円，同年１０月１日か   ら平成   １８年   １２月   ３１日   までの   営業利   益は１   ００７万５０７６円となるところ，平成１６年４月１日から平成１８年１２   月３１   日まで   の間の   被告会   社の被   告商品   １の販   売本数は，１９万５０４６本であるため，被告商品１の販売による１本当たりの利益は，７８．６８０７円である。


以上によれば，被告表示１－５を付した被告商品１の販売本数は，多くても４万５６３０本であるから，被告表示１－５を付した被告商品１の販売によって被告会社が得た利益は，３５９万０２００円となり，原告の損害は，多くてもその金額である（なお，この計算は，被告商品３の販売による営業利益等を考慮していないため，実際には同金額を下回る。）。
イ被告商品２ないし５の販売（被告表示２ないし１４の使用）に
よる財産的損害
否認ないし争う。
ウ無形損害について
原告から具体的な主張はされておらず，原告の主張には理由がない。
また，万が一信用毀損が問題となるとしても，被告表示１－５は協和興材が作成し，同社が添付を指示していたのであるから，その損害賠償責任は協和興材が負うべきであり，被告会社に責任はない。
エ弁護士費用について
原告の財産的損害，無形損害が認められないことから，弁護士費用についても，損害がない。
５争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか）について
【原告の主張】
商標権侵害の成否について
ア類否について
被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１－１と本件商標とは「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字の有無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一なので，類似している。
なお，被告らは，第１回弁論準備手続で，原告の平成１９年１２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述して，本件商標と被告表示１－１とが類似することを認め，自白が成立している。これを撤回して類似しない旨の主張をすることは，自白の撤回に当たるから異議がある。
イ被告らの主張に対する反論
先使用権について
被告らは，原告が本件商標を付した商品を，協和興材にそのまま転売ないし販売委託していただけの流通業者にすぎず，本件商標の登録出願時に被告らを出所とし，その品質を保証する商標が周知になっていたものではない。
権利濫用について
本件商標は，原告が使用してきた原告表示１からその一部である「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字部分を除いたものであり，従来から使用している標章の一部を商標登録したにすぎないのであって，その権利行使は権利濫用に該当しない。なお，原告が商標権侵害に基づく損害賠償請求をしているのは，被告商品１についてであり，当該商品は被告会社が原告から購入   したも   のでは   ないこ   とから   ，被告   らの主   張は失   当である。
損害について
被告会社の，本件商標が登録された平成１９年６月２９日から平成１９年１２月２７日までの間の，被告表示１－１を付した被告商品１の販売本数は少なくとも７０８５本，１本当たりの利益は少なくとも５００円であることから，被告商品１の販売による利益は少なくと   も３５   ４万２   ５００   円であ   り，原   告は同   額の損   害を被   った（商標法３８条２項）。
【被告らの主張】
商標権侵害の成否について
ア類否について
本件商標と被告表示１－１は類似しない
イ先使用権について
被告らは，本件商標が登録される以前から，被告表示１－１を用いて独占的に本件商品を販売してきたのであるから，仮に被告表示１－１が本件商標に類似しているとしても，被告らは，本件商標を使用する権利を有している。
ウ権利濫用について
本件紛争及び本件商標出願の経緯に照らすと，原告の本件商標権に基づく権利行使は権利濫用に当たり，許されない。
損害について
否認ないし争う。
被告会社は，被告表示１－１を付した商品を，その在庫を捌ききるまで販売していたにすぎない。原告の主張は，専ら自ら代金を得て納入した商品を販売する者に対して，その販売利益をも要求するものであり，到底認められない。
６争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか）について
【被告会社の主張】
原告の債務不履行責任について
ア原告は，被告Ｐ１の個人事業時代から，被告Ｐ１と本件商品の継続的売買についての契約（第２事件の甲１。本件継続的取引関係）を締結して本件商品の取引を行っており，その契約関係は，被告会社設立後は被告会社に承継された。そして，遅くとも平成１７年１２月以降，その契約内容は，原告が被告会社に対し，本件商品を１本当たり８５２円で，毎月最低４０００本は納入し，これに対して被告会社が，毎月初めに原告に４０００本分の代金として３４０万５６１５円を前払いするというものであった。イ被告会社は，原告との間の上記契約に基づき，平成１８年１２月５日，同月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払い（第２事件の甲４），平成１９年１月９日，同月分（４０００本）の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払った（第２事件の甲５。以下，これらの個別の契約を「本件個別契約」という。）。
ウしかし，原告は，被告会社に納入すべき本件商品のうち，平成１８年１２月分のうち２７３０本を納入せず（第２事件の甲６），また，平成１９年１月分については一切納入せず，合計６７３０本につき納品義務を履行しなかった。
被告会社の前払金相当額の損害
原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分及び平成１９年１月分の本件個別契約の債務不履行に基づき，本件商品６７３０本分の前払金相当額５７３万３９６０円の損害賠償債務を負う。
被告会社の逸失利益
ア被告会社は，協和興材との間の本件販売代理店契約に基づき，協和興材に対して本件商品を単価１４７０円（税込）で販売し（第２事件の甲８），一本当たり６１８円の利益を受けていた。イしかし，原告が，上述のとおり平成１８年１２月分の本件商品２７３０本を納入せず，また平成１９年１月以降は一切納入しなかったため，被告会社と協和興材との本件販売代理店契約が解除される平成１９年６月２５日までの間，被告会社は，協和興材への販売利益を得ることができなかった。


ウしたがって，原告は，被告会社に対し，平成１８年１２月分ないし平   成１９   年５月   分の本   件個別   契約の   債務不   履行に   よって   被告会社に生じた逸失利益として，１本当たり６１８円の利益に，納入されなかった平成１８年１２月分２７３０本，平成１９年１月から５月までの５か月分の２万本（１か月当たり４０００本）の合計   ２万２   ７３０   本分を   乗じた   金額で   ある１   ４０４   万７１   ４０円の損害賠償債務を負う。
原告の主張に対する反論
ア原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，本件基本契約を解除したと主張するが，被告会社の代表者である被告Ｐ１は，同日，原告代理人を名乗る数名の人物が事務所に来て，威嚇するような態度で何か申入れをしたが，被告Ｐ１は萎縮して話の内容を全く理解できず，一方的に原告代理人を名乗る者たちに言い掛かりをつけられたという認識があるにすぎない。したがって，原告による本件商品の継続的売買についての契約の解除がされたとはいえないし，仮に，原告が解除の意思表示をしていたとしても，そもそも解除事由が存在しないことから，解除は無効である。
イ原告は，協和興材から被告会社への本件商品の発注がなくなったために，被告会社に損害が生じていないと主張するが，そもそも協和興材からの発注がなくなったことは，原告の不当な働きかけが原因であり，原告の被告会社に対する納品義務の不履行により，協和興材からの発注がなくなったと評価できる。
小括
よって   ，被告   会社は   ，原告   に対し   ，本件   個別契   約の債   務不履   行に基づき，上記前払金相当額及び逸失利益の合計額１９７８万１１００円及びこれに対する催告の翌日以降の日である平成１９年１２月８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
なお，被告会社は，原告による本件基本契約の解除を認めるものではないが，仮に解除が有効とするなら，その解除を前提として原状回復請求として上記前払金相当額の支払を請求する。
【原告の主張】
原告は，被告会社に対し，平成１９年１月１５日時点での本件商品の未納入分（６７３０本）の前払金の返還債務として，６１８万３１８８円（但し，これは振込送金の際に控除されていた広告宣伝分担金の分を含んだ金額である。）の支払債務が存在していたことは認める。なお，本件商品の納入単価は，８７５円である。しかしながら，原告は，遅くとも第１１回弁論準備手続期日において，被告会社の原告に対する上記前払金返還請求権及び債務不履行に基づく損害賠償請求権（第２事件における請求債権）を受働債権として，主位的に，原告の被告会社に対する不法行為に基づく損害賠償請求権（第３事件における請求債権）を自働債権とし，予備的に，原告の被告らに対する，同人らの平成１９年１２月２８日から平成   ２１年   ４月１   ４日ま   での被   告商品   １ない   し５の   販売を   理由とする損害賠償請求権（不正競争防止法違反，商標権侵害。第１事件における請求債権の一部）を自働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
したがって，未清算の前払金は存在せず，被告会社の請求には理由がない。
原告は，平成１９年１月１５日，被告会社に対し，被告会社の違法・背信行為を理由として本件基本契約を解除し，取引関係を解消した（甲２，９，１０，１２，５６）。したがって，原告に本件商品を被告会社に納入すべき義務はなく，仮に，被告会社に損害が生じたとしても，原告がこれを賠償する義務はない。
また，原告と被告会社間の取引は，被告会社から前払金の支払がなされた後，被告会社から原告に対する具体的な納品依頼（本数及び納品日の指定）がされてから本件商品を納入することとされていた。しかるところ，被告会社は，平成１８年１２月２６日以降，原告に対し，本件商品の具体的な納品依頼を行っていないから，そもそも原告には具体的な納品義務が発生していない。
さらに平成１９年１月当時，協和興材は，被告会社の背信行為を理由として，被告会社から納品を受けることを控えざるを得ない状況にあったから，協和興材から被告会社への発注は存在せず，そうであった以上，被告会社が協和興材を通じて本件商品を転売することはそもそもできなかった。この点からも被告会社に損害の発生はないといえる（なお，仮に何らかの損害があったとしても，上記相殺により，損害賠償請求権は消滅している。）。
なお，被告会社が，平成１９年１月から５月までの間の本件商品の１本当たりの転売利益を６１８円と主張する点については，否認する。
７争点７（被告らが，本件商品の広告宣伝費名目で原告に費用負担をさせていたことが一般不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
被告らは，原告に対し，真実は本件商品の広告宣伝費を負担していないにもかかわらず，被告らにおいて広告宣伝費を負担しているかのように原告を欺き，平成９年４月２０日から平成１９年１月９日までの間に別紙損害金及び遅延損害金計算書（広告宣伝費   ）［原告の主張］の年月日及び被害額欄記載のとおり合計金３３５０万４１８２円を，本件商品の広告宣伝費名目で原告に負担させた（被告らが原   告に対   して支   払うべ   き本件   商品の   代金（   １本当   たり８   ７５円）から広告宣伝費名目で別紙損害金及び遅延損害金計算書［原告の主張］記載の各金額を控除していた。）。上記被告らの行為は詐欺であり，不法行為を構成する。
したがって，原告は，被告らに対し，不法行為に基づき上記広告宣伝費   名目の   合計金   ３３５   ０万４   １８２   円及び   弁護士   費用相   当額３３５万円の損害賠償請求権を有する（なお，別紙損害金及び遅延損害金計算書［原告の主張］において，弁護士費用相当損害についての遅延損害金の計算は，不法行為の後の日である平成１９年１月１６日を起算日としている。）。
原告は，平成１９年１月１５日，被告会社との間の本件基本契約を解除したが，この時点において，原告には，被告会社から受領していた本件商品の前払金残金（前払金として受領していたもののうち，具体的な納品指示を受けていなかった本数相当額）として金６１８万３１８８円が存在した。


原告は，平成１９年１月１５日（遅くとも同年１２月１９日）までに，上記損害賠償請求権の一部を自働債権，解除に伴い発生した前払金残金返還請求権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をしており，その残額を請求する（別紙損害金及び遅延損害金計算書（広告宣伝費）［原告の主張］においては，当該相殺を前提とする計算を行っている。）。
なお，被告Ｐ１及び被告会社が全期間にわたり共同不法行為責任を負うのは次の理由による。
ア被告Ｐ１の責任（民法７０９条）
被告Ｐ１は，被告会社設立前は，自ら原告から広告宣伝費を詐取しており，また，被告会社を設立した後の平成１６年１月７日以降は，被告会社の代表者という地位にある者として原告から広告宣伝費を詐取したものである。
よって，被告Ｐ１は，平成１９年１月までの全期間にわたる不法行為責任を負う。
イ被告会社の責任（民法７０９条，会社法３５０条）被告会社が設立された後の平成１６年１月７日から平成１９年１月９日までの間の広告宣伝費詐取は，被告会社の代表者取締役である被告Ｐ１が会社の職務として行ったものであり，被告会社の不法行為として，被告会社は民法７０９条に基づき，あるいは特例有限会社として会社法３５０条に基づき，代表者取締役である被告Ｐ１がその職務を行うについて原告に加えた損害であることを理由に損害賠償責任を負う。
また，被告会社は，設立前の平成１５年１２月５日までの広告宣伝費詐取についても，法人格否認の法理ないし信義則に基づき，不法行為責任を負う。すなわち，被告会社と被告Ｐ１は実質的に同一人であり，しかも，被告会社は，原告との取引において被告Ｐ１の地位をそのまま引き継いだばかりでなく，広告宣伝費についての詐取行為も，そのまま承継して詐取し続けていたものである。これらの事情に照らせば，被告会社が被告Ｐ１との別人格性を貫くことは正義衡平の観念に反するものであるから，両者を同一視して事案の公平な解決を図るべきである。
よって，被告会社も，平成１９年１月までの全期間にわたる不法行為責任を負う。
【被告らの主張】
被告らが，広告宣伝費を原告に負担させたという原告の主張は否認する。そもそも，原告の広告宣伝費の負担を裏付ける書証類は一切ない。
原告は，原告と被告らとの間で本件商品が定価で取引されていたことを前提に，実際に被告会社が支払った金額との差額が広告宣伝費であると主張しているが，そもそも，毎月大量かつ継続的に仕入れる場合に定価で購入することはありえない。しかも，本件においては，売れ行きに関係なく被告会社は毎月４０００本もの本件商品を購入し，しかもその代金を前払いしていたのであるから，定価の取引を前提とする原告の主張は一般の取引常識と余りにかけ離れた主張である。
第４当裁判所の判断
１本件商品の製造販売の経緯等について
上記第２の２の判断の基礎となる事実のほか，証拠（原告代表者，証人Ｐ４，証人Ｐ５，証人Ｐ３，被告Ｐ１の各尋問結果のほか掲記の各証拠。なお，以下，各尋問調書を「原告代表者」，「証人Ｐ４」，「証人Ｐ５」，「証人Ｐ３」及び「被告Ｐ１」と表記する。）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件商品の製造販売の経緯等について以下の事実が認められる。
本件商品の販売に関する事実経過等
ア本件商品の販売開始
原告は，平成６年春頃までに，本件商品の販売を開始したところ，当初は，自ら小売りで販売するほか，竹一を通じてガソリンスタン   ドを経   営する   竹村産   業に販   売する   など複   数の取   引先に   販売していた（原告代表者２頁）。
イ被告Ｐ１による本件商品の販売
被告Ｐ１は，平成６年９月頃，本件商品の販売を開始し，平成７，８年頃，屋号を「グリッタージャパン」として，本件商品を継続的に仕入れて販売するようになり（本件継続的取引関係），その頃，複数の業者と本件商品の販売に係る特約販売基本契約を締結するなどした（乙２５，２６，被告Ｐ１９頁）。原告と被告Ｐ１の取引形態は，平成７年秋以降，被告Ｐ１が前払金を支払って一定数量の本数を発注し，その後，具体的な納品依頼をして本件商品の納入を受ける形態となり，その発注本数は，遅くとも平成９年７月頃以降は２０００本単位，平成１２年１１月頃以降は４０００本単位となった（原告代表者３２頁）。
被告Ｐ１は，平成９年７月２４日，本件商品の商標として用いられていた「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について，商標登録出願をし，平成１０年１０月２３日に商標登録を受けた（乙１。以下「被告商標権」という。）。
   エンジ   ン添加   剤であ   るマイ   クロロ   ンの販   売など   を営ん   でいた協和興材は，本件商品の存在を知り，画期的なカーワックスであることから自ら販売しようと考え，平成９年頃から，被告Ｐ１を介して，本件商品を仕入れるようになった（甲５９，証人Ｐ５２頁，被告Ｐ１    １４頁）。
その後，被告Ｐ１による本件商品の販売は，協和興材に対するものが多くを占めるようになり，平成１１年頃には，被告Ｐ１と協和興材は，本件商品のパッケージやチラシの内容などを協議して決めるなどしていた（乙１０，１１）。


被告Ｐ１は，平成１３年６月９日，協和興材との間で，本件商品の販売に関する本件販売代理店契約を締結した（乙２）。被告Ｐ１は，上記契約の締結に際し，従前，本件商品の取引をしていた他の特約店との取引関係をほぼ解消し，本件商品の販売ルートが協和興材だけとなるよう整理した（甲５９）。協和興材は，マイクロロンの販売ルートを利用して，本件商品の販売に力を入れ（甲５９），全国展開で販売するようになり，本件商品は，ヤナセでも取り扱われるようになった（甲５）。被告Ｐ１は，本件販売代理店契約締結の後，協和興材以外のルート   でも販   売する   ことに   より本   件商品   の小売   価格に   ばらつきが生じることを防ぐために，原告に対し，被告Ｐ１を介してする協   和興材   による   販売ル   ート以   外での   取引を   止める   よう申し入れた。これを受けて，原告は，従前の取引先のうち竹村産業だけを残し，他との取引を止めた（弁論の全趣旨）。平成１５年６月頃，有限会社ミトスが，液体光沢剤「ミトスクラブ」を，「ゴールドグリッター」の製造元が製造した「ゴールドグリッター」の改良品であると宣伝して販売していたことがあり（乙４８・４頁），そのため，原告，被告Ｐ１及び協和興材は連名で，宣伝を扱う雑誌社に対し，有限会社ミトスの上記宣   伝は虚   偽であ   る旨注   意喚起   する文   書を送   付した   （乙２４）。
また原告は，上記問題につき，同月２３日，「ゴールドグリッターは，余に出して栽（ママ）きました，グリッタージャパン様，協和興財（ママ）株式会社様に総て販売をおまかせ致しております。」などと記載した，上記有限会社ミトスの販売する製品に原告が関わっていないことを明らかにする誓約書を，被告Ｐ１及び協和興材宛に提出した（乙９）。
平成１５年１２月２５日，被告Ｐ１は，グリッタージャパンとしての個人事業を法人成りさせて被告会社を設立し，それ以前の原   告との   取引関   係及び   協和興   材との   本件販   売代理   店契約を含む取引関係は，そのまま被告会社に承継された。
   被告各商品の販売
ア   被告会   社は，   遅くと   も平成   １６年   ４月１   日以降   ，平成   １４年から平   成１５   年にか   けて原   告で本   件商品   の製造   に携わ   ってい   たＰ３に   被告商   品１を   製造さ   せた上   ，本件   商品と   同じ外   箱を用   いて協和   興材に   納入す   るよう   になっ   た（証人   Ｐ３   ３頁）。被   告商品１は   ，協和   興材か   ら，カ   ー用品   店のチ   ェーン   店であ   るイエ   ローハッ   トに納   入され   ，同店舗   で販売   された（   被告Ｐ   １２   ５，２６頁）   。なお   ，Ｐ３   が製造   した被   告商品   １は，   本件商   品とは   品質が異   なるも   のであ   った（   詳細は   後記５   イで検   討する   。）。なお，   協和興   材は，   上記取   引にお   いて，   被告商   品１は   ，原告製造に   係る本   件商品   である   との認   識で被   告会社   から納   入を受け，市   場に流   通させ   ていた   。イ   また，   被告会   社は，   Ｐ３に   被告商   品１を   改良し   たカー   ワックス（被告   商品３   ）を新たに   開発製   造させ   た上，協   和興材   に対し，本件商   品を上   回る商   品を開   発した   ので是   非取り   扱って   欲しい   旨連絡し   ，平成   １６年   ８月以   降，被   告商品   ３を協   和興材   に納入   するよう   になっ   た。な   お，被   告商品   ３の外   箱には   ，製造   元とし   て「Ａｃ   ｒｏｓ   ｓ」と   表記さ   れ，原   告名は   表記さ   れてい   なかっ   たが（甲   ６６の   ２），   協和興   材にお   いては   ，ゴー   ルドグ   リッタ   ーの名称   が付さ   れてい   る以上   ，原告   が製造   に関わ   ってい   るもの   と考えて   ，製造   元を確   認する   ことな   く，本   件商品   ３を取   り扱っ   ていた（   証人Ｐ   ５４   ，５頁   ，甲１   ３・４   枚目）   。   本件商   品に関   する取   引関係   の解消     。ア   原告代   表者は   ，被告   会社か   らの発   注が減   ってき   たこと   から，平成１   ８年１   ２月頃   ，協和   興材に   直接問   い合わ   せて確   認した   ところ，   原告の   被告会   社に対   する納   品数よ   りも，   被告会   社の協   和興材に   対する   納品数   の方が   多いこ   とが判   明し（   原告代   表者，   証人Ｐ５    ３頁），そ   の後，被   告会社   が被告   商品１   を本件   商品と   偽って協   和興材   に納入   してい   たこと   が明ら   かにな   った（   原告代   表者８，   ９頁，   甲４６   ，７７   ）。イ   原告は，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，本件商品についての取引（本件継続的取引関係）を終了させる旨告げるとともに，損害を賠償するよう求めた（乙１９・４頁）。
ウその後，原告は，被告会社に対する本件商品の納入を一切止め，他方，上記経緯を知った協和興材も，在庫品として保有する「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章を付し   た本件   商品を   販売す   るほか   は，被   告会社   との取   引を止   めた。そして，新たに原告において「パーマラックス」という商品名のカーワックスを企画製造し，これを協和興材に直接納入し，協和興材で販売している（甲１７，乙１９）。


エ被告会社は，被告商標権に基づき，協和興材に対し，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」との標章を付した本件商品の販売の差止めを求めるほか，原告と協和興材の新商品である「パーマラックス」という商品名のカーワックスの販売の差し止めも求める仮処分事件を大阪地方裁判所に申し立て，同年６   月２５   日の同   事件の   審尋期   日にお   いて，   協和興   材との   間で，本   件販売   代理店   契約を   合意解   除する   ととも   に，「   ＧＯＬ   ＤＧｌｉｔｔｅｒ」又は「ゴールドグリッター」の標章を付したつや出し剤（カーワックス）の協和興材による販売を，同年９月３０日までに限り了解する旨の和解をした（甲１７，乙５）。
本件商品の販売本数
原告から被告らに対する販売本数は，平成１３年６月から平成１４年５月までで約６万８０００本，同年６月から平成１５年５月までで約８万本，同年６月から平成１６年５月までで約７万６０００本であり（甲５６），売上げは年間約７万本であった。なお，原告は，竹村産業に対しても本件商品を販売していたが，その売上本数は，平成１４年から平成１８年までの５年間で合計４４０本程度であった（甲５６）。
本件商品の主体に関する表示
ア本件商品の外箱の表示
本件商品の発売当初の外箱には，販売元として「株式会社吉野」と表示され，商品容器にも同じ表示がされていた（甲２５の２）。また，本件商品には内容液が黄色ではなくピンク色の商品も存在したが，その商品の外箱には，発売元として「株式会社吉野」と表示され，製造元として「ＹＯＳＨＩＮＯＣＨＥＭＩＣＡＬ」と表示されていた（甲２６）。
平成１   １年１   １月頃   ，本件商   品の外   箱には   ，発売元   として「   Ｇｌｉｔ   ｔｅｒ     Ｊａｐ   ａｎ」   ，製造   元とし   て「株   式会社   吉野」と表示   される   ことと   なった   （甲６   別紙６   ，乙１   ２）。平成１３年１２月以降，本件商品の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示されるようになった（甲６別紙７，弁論の全趣旨。なお，商品容器には，発売元として「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，製造元として「株式会社吉野」と表示されている。）。また，そのほかに，本件商品の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示され，商品容器にも同じ表示がされたものが存在する（甲６別紙８，甲３８の１～４）。また，平成１３年受賞後に販売されるようになったバリューセット（バリューパック）の外箱には，総発売元として「株式会社協和興材」，製造・企画元として「株式会社吉野」及び「グリッタージャパン」と表示されたものが存在する（甲１０４の３・４，乙３３の２）。
イ本件商品の梱包用段ボールの表示
本件商品は，２０本入りで梱包用段ボールに詰め合わせて原告から出荷され，その後も被告ら及び協和興材を通じて小売店に販売されるまで，同じ梱包用段ボールに入ったままの状態で取引されていた（弁論の全趣旨）。この梱包用段ボールには，側面に原告表示１とともに「株式会社吉野」と表示されている。同段ボールは，平成１３年６月に協和興材が総発売元になった後，１年当たり６００枚を５，６回発注していた（原告代表者５，６頁）。なお，バリューセット（バリューパック）の販売については，「株式会社吉野」と表示されてない別の梱包用段ボールが使用されていた（被告Ｐ１２３頁）。
本件商品の広告宣伝
ア発売当初の広告宣伝
本件商品の発売当初，原告は，販売ルートを探すためにチラシの作成等を行っていたが，竹一，竹村産業等に販売するようになってからは，これらの販売先で広告宣伝がされていた（原告代表者１３頁）。
当初作成されたチラシには，発売元として「株式会社吉野」と表示され，案内文には「株式会社吉野」と表示されていた（甲６別紙１～５，甲２１，２２）。
イ被告Ｐ１との取引開始後の広告宣伝
被告Ｐ１が，原告と本件商品を代金前払いで取引するようになった平成７年秋以降，本件商品について，以下のような広告宣伝がされている。
自動車専門誌である月刊誌「LE    VOLANT」（株式会社立風書房発行）には，平成１２年２月号から平成１５年１２月号にかけて合計２０回，１ないし２頁を割いて，本件商品の広告が掲載されている（乙２７，２８，３４の１～１８）。これらの広告には，当初，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示され，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「㈱協和興材」などが表示されていたが，平成１４年７月号には，企画元として「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，「Ｇｏｌｄ    Ｇｌｉｔｔｅｒ総発売元」として「㈱協和興材」と表示され，平成１５年８月号からは，「株式会社協和興材」，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示されている。なお，いずれについても原告は表示されていない。


また，マガジン通信社が作成したとされる本件商品のチラシには，「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」と表示され，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ販売提携」として「㈱協和興材」などが表示されているもの（乙１７，１６の２，１５の１・６。なお，作成時期は，乙１７は平成９年頃，乙１６の２は平成１０年頃，乙１５の１は平成１４年頃，乙１５の６は平成１５年終わり頃とされている。），「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」，「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ特約店」として「㈱協和興材」等が表示されているもの（乙１５の７。作成時期は平成１５年終わり頃とされている。）などがある。なお，いずれについても原告は表示されていない。
自動車用品の専門誌である月刊誌「Ｃａｒ    ＧｏｏｄｓＭａｇａｚｉｎｅ」（株式会社三栄書房発行）の平成１４年１２月号には，本件商品を３頁にわたって紹介する記事が掲載されているが（甲５），そこには取材協力として「協和興材，吉野，グリッタージャパン」と記載されており，開発者であるＰ２の話などが掲載されている。
月刊誌「ＡＭ（オートマート）ＮＥＴＷＯＲＫ」（㈱自動車産業通信社発行）には，平成１６年２月号から平成１９年８月号にかけて合計８回，主要カー用品専門チェーン売れ筋ランキング）のワックス部門に本件商品が登場している（甲６０の１～８）。そこには，「協和興材ゴールドグリッター」と表示されている。
そのほか，本件商品は，外車の輸入代理店として有名なヤナセにおいても車載用品として採用されるようになったほか（甲５），平成１３年受賞のほかに，平成１６年に，カーグッズプレス誌主催の「2004TheUser’s   JudgeNo.1」において読者人気グッズ第１位に選ばれている（甲５０，５１）。
２争点１－１（原告各表示が被告会社にとって他人の周知商品表示に当たるか）について
原告各表示の周知商品表示性
原告表示１ないし４は，いずれも商品名を表示したものであるところ，上記１の認定事実，とりわけ平成１３年６月以降の売上本数（上記１）や本件商品の広告宣伝状況（カー用品専門誌の受賞歴を含む。上記１）等に照らせば，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年４月頃には，カーワックスを取り扱う需要者（小売業者や一般消費者）の間において，周知商品表示となっていたと認められる。
他方，原告表示５は，その表示を付された商品についての平成１３年受賞の事実を記述するものと理解されるにすぎず，需要者に商品名であると理解されるものではない。そして，平成１３年受賞の事実は，本件商品の商品名が周知性を獲得したことを推認させる事情の一つであるけれども，当該事実そのものは，本件商品の出所を識別させるものとはいえず，したがって平成１６年４月当時，原告表示５は，需要者の間で，周知商品表示となっていたとは認められないというべきである。
原告表示１ないし４は，被告会社にとって「他人の」商品表示で
あるかについて
ア上記のとおり，原告表示１ないし４は，遅くとも平成１６年４月頃には，需要者の間で周知性を獲得していたといえるところであるが，その周知性獲得の過程における原告，被告ら及び協和興材の関係は，以下のようなものであったと認められる。すなわち，上記１に認定したとおり，本件商品の販売について，被告Ｐ１と協和興材との間では，平成１３年６月９日に本件販売代理店契約が締結され，これにより，協和興材は，グリッタージャパン（被告Ｐ１）の販売代理店として，グリッタージャパン（被告Ｐ１）が納入した本件商品を小売店に販売するものとされ（乙２），同時に，グリッタージャパン（被告Ｐ１）は，他の特約店との関係をほぼ解消し，本件商品の納入先を協和興材だけに絞っている。
他方，被告Ｐ１と協和興材との取引の前段階である原告と被告Ｐ１との間では，それ以前からの被告Ｐ１が前払金を支払う形での取引   関係が   継続さ   れると   ともに   ，被告   Ｐ１か   らの申   入れに   より，原告は，本件商品の納品先を，竹村産業を例外として被告会社のみに絞っている（なお，例外扱いとなっている竹村産業は，当時の原告代表者のＰ６が関与する会社であり（甲５６・５頁），販売本数も上記１のとおり，５年間で合計４４０本程度と限定的である。）。
以上のように，本件販売代理店契約が締結された平成１３年６月９日以降の本件商品の販売については，原告が製造して被告らに納入し，被告らがこれを協和興材にさらに納入し，協和興材が市場に   出すと   いう一   本化し   た製造   販売ル   ートが   確立し   ていた   ものといえ，原告，被告ら及び協和興材の三者により，本件商品を販売する体制となっていたものといえる（上記１イの本件販売代理店契約後に，有限会社ミトス社の商品が「ゴールドグリッター」の改良品と宣伝されていた際に，三者の連名で雑誌社に注意喚起の文書を送付していることも，上記三者の関係を裏付けるものである。）。


イそして，上記１アのとおり，本件商品の外箱には，平成１１年１１月頃，原告及び「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」（被告Ｐ１）が表示されており，本件販売代理店契約が締結された後は，原告，「グリッタージャパン」（被告Ｐ１）及び協和興材の三者が表示されるようになっている。また，上記１のとおり，車関係の雑誌やチラシでの広告には，製造元である原告の表示は少なく，むしろ販売過程に関与する「ＧｌｉｔｔｅｒＪａｐａｎ」（被告   Ｐ１）   及び協   和興材   が表示   された   ものが   多く存   在して   いる。このような表示等の内容からすると，本件商品が，原告，被告ら及   び協和   興材の   一本化   した製   造販売   ルート   により   市場で   販売されていたこと及びそれに関与する三者の関係は，需要者にとっても，十分に認識されていたものといえる（なお，上記１イのとおり，梱包用段ボールには，原告しか表示されていないが，そもそ   も梱包   用段ボ   ールは   ，小売   業者が   目にす   ること   はあっ   ても，一般消費者が目にするものではないし，また，梱包用段ボールに付された原告の表示は，原告が製造者であることのみが示されており，上記のとおり被告ら及び協和興材が販売過程に関与していることが，当該表示によって打ち消されるわけでもない。）。ウ以上のような原告，被告ら及び協和興材の関係並びに需要者の認識を踏まえると，本件商品に付された原告表示１ないし４は，本件商品の製造販売に関与する原告，被告ら及び協和興材の三者の出所表示として，需要者の間に広く認識されていたものと認められる。
エこれに対し，原告は，被告らは，原告が協和興材を通じて本件商品を   販売す   るため   の中間   業者と   して中   間マー   ジンを   得てい   ただけの存在にすぎないから，原告表示１ないし４の各表示に被告ら独自の業務上の信用が化体する余地はなく，これらの表示が被告らの出所表示となることはあり得ないかのように主張する。しかし，本件外箱の表示，広告宣伝時の表示など，需要者が直截，目にする部分において，被告らが本件商品の製造販売において独立   した商   品等主   体とし   て関わ   ってい   る旨が   表示さ   れてい   るのであるから，需要者としては，当然，被告らも本件商品の出所の主体であると理解するであろうし，現実の取引においても，本件商品   の総発   売元で   ある協   和興材   と直接   の取引   関係に   あるの   は原告ではなく被告らであって，被告らが，本件商品の販売において独立した主体的立場を有していることは明らかである。また，被告Ｐ１は，その屋号を「グリッタージャパン」とし，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標の登録までしていたことからしても，本件商品の販売において，積極的な役割を果たしていたといえる（なお，原告は，これらについて被告Ｐ１が原告に無断で行ったと主張するが，これらの事実から，少なくとも，被告Ｐ１が，本件商品の販売において，自らの屋号を「グリッタージャパン」とし，対外的にそのような屋号の事業体として認識されるだけの利害関係を有していたことは否定できないから，無断であったか否かは，この場面では問題とならないというべきである。）。よって，原告表示１ないし４が被告らの出所表示となることはあり得ないとする原告の主張は失当である。
オ以上によれば，原告表示１ないし４は，不正競争防止法２条１項１号の周知商品表示であると認められるものの，その出所識別機能は原告，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会社）及び協和興材の三者について生じており，被告会社にとって「他人の」周知商品表示であるとは認められないから，被告会社が，その製造販売す   る商品   に原告   表示１   ないし   ４と同   一ない   し類似   する被   告表示１－１ないし１－４，１－６を付したとしても，これをもって，不正競争防止法２条１項１号の不正競争を構成するものと認めることはできないというべきである。
したがって，被告会社の上記行為が不正競争を構成することを前提と   する原   告の被   告らに   対する   請求は   その余   の判断   に及ぶ   までもなく理由がない。
なお，原告は，原告各表示の主体に，原告のみならず被告会社も含まれるとしても，被告会社が原告に無断で被告各表示を使用することは契約当事者間の信頼関係を破壊するもので，到底許されないと主張するが，仮にそうであるとしても，それは当事者間の契約関係上の問題として処理されるべきことであり，それによって被   告会社   の行為   が不正   競争防   止法２   条１項   １号の   不正競   争に当たることにはならないのであって，原告の主張には理由がない。
３争点２（被告会社による被告商品１の販売が一般不法行為を構成するか）及び争点３－１（被告会社が被告商品１を製造販売することにより，原告から本件商品を仕入れなかったこと，被告商品３を製造販売することにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行を構成するか）について
上記２のとおり，平成１３年６月以降の本件商品の製造販売については，原告，被告ら及び協和興材で一本化されていたものと認められる。


ところで，そもそも協和興材が本件商品を販売するようになったきっかけは，原告製造に係る本件商品の品質を高く評価したためと認められるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）の対象となった商品は，あくまで原告製造に係る本件商品であったと認められる。そして，そうであるから，被告らと協和興材との取引（本件販売代理店契約に基づく取引）において協和興材が被告らに発注する場合，その対象商品はあくまで原告製造に係る本件商品であることが前提とされており，したがって，被告らも，そのことを前提に，協和興材に対し，原告製造に係る本件商品を納入すべき義務を負っていたものと認められる（このことは，被告会社が，協和興材に原告以外の者の製造に係る被告商品１を納入していたことが発覚した平成１９年１月１５日以降，協和興材が被告会社との取引を止めたことからも裏付けられている。）。他方，原告と協和興材との間については直接の取引関係はないけれども，原告と被告Ｐ１との間については，被告Ｐ１は，協和興材との本件販売代理店契約を締結した後に，原告に対し，同契約を理由として，被告Ｐ１以外への本件商品の販売を止めるように求め，現実に止めさせている。このように，被告Ｐ１が原告の取引先を実質的に被告Ｐ１に限定させた目的は，協和興材との本件販売代理店契約の締結によって，協和興材のルートだけで本件商品を販売しようとした点にあり，その前提として本件商品調達のための取引を一本化するために，原告に対して，取引ルートの限定を求めたものと認められる。
すなわち，原告と被告Ｐ１との間には，従来から本件商品を原告が製造して被告Ｐ１に納入する継続的取引についての契約関係（本件継続的取引関係）が成立していたものと認められるが，本件販売代理店契約の頃の契約関係（本件基本契約）としては，原告は，さらに，その契約関係において，被告Ｐ１だけに本件商品を販売する義務を負うとともに，その裏返しとして，被告Ｐ１は，本件商品を販売する場合には，すべて原告に発注し，原告から仕入れるべき義務を負うことになったものと解するのが相当である。そして，この本件基本契約に基づく原告と被告Ｐ１の間の権利義務関係は，被告会社設立後は被告会社に承継されているものというべきである（なお，原告は，本件販売代理店契約があった後も，竹村産業との間での本件商品の取引関係を残しているが，上記２アのとおり，その取引は   数量的   に僅か   なもの   である   し，そ   のよう   な関係   を残し   たのは，原告と竹村産業との特殊な関係に由来することに照らせば，そのような事実は，原告と被告らとの間に上記のような権利義務関係があったと解することの妨げにはならないというべきである。）。そうすると，被告会社が，協和興材から本件商品の発注を受けたにもかかわらず，その一部を原告に発注せず，これに代えてＰ３に製造さ   せた被   告商品   １を本   件商品   と同じ   ものと   して協   和興材   に納入したり，さらには他の販売ルートにおいても，本件商品と同じものとして被告商品１を販売したりした行為は，本件商品を販売する場合には原告に発注するという上記義務に違反し，またその結果，被告商品１の出荷数量分だけ，原告に対する本件商品の発注数量を減少させて原告に損害を与えたものであるから，原告に対する関係で債務不履行を構成するものというべきである。
なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売が不法行為を構成すると主張して，上記行為を原因とする損害賠償につき，主位的には不法行為に基づく損害賠償請求をしている（争点２）。しかしながら，被告会社の上記行為は，協和興材に対する関係においては，原告製造に係らない商品を，そうであるように偽って納入した行為として不法行為を構成するともいえるが（なお，協和興材に被   告商品   １の製   造者に   ついて   説明し   ていた   とする   被告ら   の主張につ   いては   ，被告   商品１   の外箱   は本件   商品と   同じも   のが使   用され，製造者が異なることは明示されていなかったし，協和興材の代表者Ｐ５もこの点は明確に否定し，被告商品１の製造者が原告ではないことが判明した後に，被告会社との取引を停止するに至っていることに照らして，およそ認められない。），原告との関係においては，単に継続的な製造販売契約上，認められる上記義務に違反したというにとどまるのであって，これをもって不法行為を構成するとはいえない。
また，原告は，被告会社がＰ３をして被告商品３を製造させた行為についても，これにより，原告の利益を損なわせたことが債務不履行に当たるとして損害賠償請求をしている（争点３。なお，この点について，不法行為に基づく損害賠償請求はしていない。）。しかしながら，上記のとおり，原告と被告らとの間の本件商品に係る取引の経緯に照らして，被告会社は，本件商品を販売する場合には，原告に対して本件商品を発注すべき義務を負っていたことは認められるが，既述のとおり，これとても明示的な合意に基づいて認定できる義務ではなく，あくまで，協和興材との本件販売代理店契約に基づく取引を開始するに当たり，被告Ｐ１が，前段階となる原告製造に係る本件商品の販売ルートを限定するため，原告の取引の自由を制限させたことの裏返しとして，原告と被告Ｐ１間の継続的な製造販売契約に伴い，被告Ｐ１（被告会社設立以降は被告会社）が黙示的に負うべきものとして認められる義務にすぎないものである。したがって，さらにこれを敷衍して，被告会社が，原告に対し，原告の本件商品の販売による利益を損なわないようにするという，本件商品の販売そのものには直接関係しない取引行為を規制する部分に及ぶ義務を，本件基本契約に基づいて負っていたと解することは，商道徳上の問題はともかく，法的な義務としてみた場合には，否定するのが相当といわざるを得ない。
また，既にみたように，不正競争防止法の観点からは，原告各表示は，原告及び被告会社両社にとって，お互いに「他人の商品等表示」とはいえないから，被告会社が，原告各表示と類似する表示を付した商品を製造販売することは，原告に対する関係で債務不履行はもとより不法行為も構成するものとは認められない（なお，被告会社が，被告商品３を原告製造に係る商品であると欺いて，あるいは原告製造に係る商品であるとの誤解を奇貨として，協和興材に販売していた場合には，被告会社は協和興材に対する関係で不法行為責任を負うべきであるが，このことと原告に対する関係で債務不履行ない   し不法   行為に   基づく   責任が   生じる   ことか   否かに   ついて   は別問題である。）。


以上のとおり，本件においては，被告会社が本件商品について，原告か   ら仕入   れなか   った行   為（Ｐ   ３に被   告商品   １を製   造させ   た行為）が，原告に対する債務不履行を構成すると認められる。なお，原告は，被告会社による被告商品１の販売に係る債務不履行に基づく損害賠償請求について，会社法４２９条１項，民法７０９条又は７１９条，あるいは法人格否認の法理により被告Ｐ１個人の責任についても主張している。しかしながら，平成１６年４月以降において，原告に対して上記債務を負っていたのは被告会社のみである。また，本件において，被告Ｐ１の行為が会社法４２９条１項の要件を満たすものであったとは認められず，さらに，被告会社の法人格を否認するような事情もおよそ認められないことから，被告Ｐ１個人の責任を認めることはできない（不法行為を前提とする主張に理由がないことは，既に述べたとおりである。）。
４争点３－２（原告の損害）について
上記３で認定判断したところによれば，原告は，被告会社が被告商品１を販売した数量分だけ，本件商品の販売機会を喪失したことになるから，被告会社による被告商品１の販売がなかった場合における原告の逸失利益が，原告に生じた損害と認めるのが相当である。なお，原告は，これに加えて被告会社による被告商品１の販売により無形損害が生じたと主張するが，財産的損害を填補してもなお回復困難な損害が生じたことを認めるに足りる証拠はないから，無形損害についての損害賠償請求には理由がない（なお，債務不履行に基づく損害については，弁護士費用は主張されていない。）。以下においては，被告商品１の販売による原告の逸失利益の額について判断する。
被告商品１の販売本数
ア本件商品及び被告商品１のバリューセット（２本入り）による
販売本数について
原告及び被告会社間の取引についての物品受領書（甲１０８の１～１３３）及び協和興材における発注明細表（甲１０９の１・３）によれば，平成１６年４月から平成１８年１２月までの間にバリューセット（２本入り）として販売された，本件商品及び   被告商   品１の   販売本   数は以   下のと   おりで   あると   認められる。
ａ本件商品の被告会社から協和興材への販売本数
１万７６４０本（Ａ）
ｂ本件商品の被告会社から協和興材以外への販売本数
２８２０本（Ｂ）
ｃ被告商品１の被告会社から協和興材への販売本数
１万０４６０本（Ｃ）
被告商品１について，被告会社が協和興材以外へ販売していた事実   を直接   認める   に足り   る証拠   はない   が，上   記認定   のとおり，本件商品については，被告会社から協和興材へ販売したものと，それ以外へ販売したものがあることが認められるから，被告会社が，協和興材以外の第三者に対する販売ルートを有していたことは明らかである（なお，本件商品について，被告会社から協和興材以外への販売ルートがあったことについては，当事者間に争いはない。）。
そうであれば，Ｐ３製造に係る被告商品１についても，本件商品についてと同程度の割合で，協和興材と協和興材以外の第三者に   販売さ   れてい   たもの   と推認   するが   相当で   ある（   被告らは，被告商品１について，協和興材以外に販売した事実を否認し，被告会社においては，本件商品と被告各商品とは保管場所を別にしていたと主張する。しかし，そのような保管方法について具体的に認めるに足りる証拠はなく，またそのような保管方法について合理性も認められないから，上記のとおり推認するのが相当である。）。
したがって，被告商品１について，被告会社から協和興材以外の第三者に販売した本数は，下記計算式に基づき１６７２本（Ｄ）と認められる。
（計算式）
1万0460   本（Ｃ）×2820本（Ｂ）／1万   7640本（Ａ）
＝1672本（小数点以下切り捨て）
イ   被告会   社から   協和興   材への   本件商   品及び   被告商   品１の   販売本数証拠（甲１１４，１１５）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社から協和興材への，バリューセットを含む本件商品及び被告商品１の販売本数の合計は，平成１６年４月から同年１２月までが５万８４１４本（Ｅ），平成１７年１月から平成１８年１２月までが１３万６６５０本（Ｆ）であると認められる。
ウ被告会社の被告商品１の販売本数
原告は，被告商品１の販売数量は，上記イ認定の協和興材への販売数   量に対   して上   記アの   本件商   品の販   売数量   と被告   商品１   の販売数量の比率を乗じて得られる旨主張するところ，その計算方法は合理的なものであるといえるから，これにより被告商品１の販売本数を計算すると以下のとおりと認められる（なお，上記アによれば，被告会社から協和興材への本件商品及び被告商品１の販売本数の合計は２万８１００本（Ｇ）（＝１万７６４０本（Ａ）＋１万０４６０本（Ｃ））であり，被告商品１の販売本数は１万２１３２本（Ｈ）（＝１万０４６０本（Ｃ）＋１６７２本（Ｄ））であると認められるので，以下の計算式はこの数値を用いる。）。平成１６年４月から同年１２月まで          ２万５２１９本
（計算式）
5万8414   本（Ｅ）×1万2132   本（Ｈ）／2万8100   本（Ｇ）
＝2万5219   本（小数点以下切り捨て）
平成１７年１月から平成１８年１２月まで    ５万８９９７本
（計算式）
13万6650   本（Ｆ）×1万2132   本（Ｈ）／2万8100   本（Ｇ）
＝5万8997   本（小数点以下切り捨て）
本件商品１本当たりの原告の利益
ア本件商品の販売価格
原告の被告会社に対する本件商品の販売価格は，４０００本当たり３４０万５６１５円であり，１本当たり８５２円と認められる。
なお，原告は，１本当たりの販売価格は８７５円であり，８５２円との差額分は，広告宣伝費として被告会社に不当に負担させられていたと主張するが，差額分は継続的取引に伴う値引き分と見るのが相当であることは後記８のとおりであるから，原告の主張には理由がない。
イ本件商品の製造販売に係る１本当たりの経費
本件商品の製造販売に係る経費は，以下のとおりと認めるのが相当である。


なお，人件費については，原告において代表者のＰ７，Ｐ４，Ｐ８の３名が役員（固定給）として稼働しており，他の者は時間外労働が生じないように稼働していたことからすれば，上記の販売本数の増加程度（１か月当たり，多くても平均２８０２本程度）であれば，新たに人件費が生じなかったといえる（甲１００，１０１）。
ワックス原液の原価
ａ平成１６年１月から同年１２月まで
原告はワックス原液と完成ワックス製造用の添加剤（原液をベースに最終調合と撹拌をするためのものである）をＰ２（屋号「吉野化学工業所」）から購入しており，その１本当たりの価格は，平成１６年当時２２５円（税別）と認められる（甲９１の１・２，９２の１・２，１００，１０１）。
ｂ平成１７年１月から平成１８年１２月まで
原告はワックス原液を含めて原告で製造しており，その製造原価は，１本当たり４３円（税別）と認められる（弁論の全趣旨）。
ワックスの原液以外の原価
ワックス原液以外の原価としては，以下のものが認められ，その合計は，１本当たり１２７．７０円である。
ボトル代                    ３０．５０円（甲９３の１）スプレー・キャップ代        ４９．００円（甲９３の１）ボトルに巻くシュリンク代    １０．５０円（甲９６）液漏れ防止用ポリ袋代          ０．９０円（甲９６）取扱説明書                    ３．２０円（甲９５）化粧箱代                    ２６．００円（甲９６）厚紙箱                        ３．２０円（甲９６の５より，１０本当たりの金額が３２円であることから，１本当たりの金額は，３．２０円と認められる。）段ボール箱                    ４．４０円（甲９６の１より，２０本当たりの金額は８８円であることから，１本当たりの金額は，４．４０円と認められる。）
輸送費
本件商   品を原   告から   被告会   社まで   車で配   達する   際の輸   送費（ガソリン代）は，原告から被告会社までの距離が１１キロメートルであり，平成１６年からの３年間のガソリンの平均価格が１リットル当たり１４０円（税別）を超えなかったこと（甲９７の１～９９の３，１００，１０１）を基に，１リットル当たりの燃費を７キロメートルとすると，１回の配達（往復）によるガソリン代は４４０円である。
平成１   ６年１   月から   平成１   ８年１   ２月ま   での３   年間の   納品本数（１５万３３７０本）を配達回数（２３１回）で割ると，１回当たりの配達本数は，６６３．９３本となる。
したがって，本件商品１本当たりの輸送費は０．６６円（税別）である。
（計算式）
140円×11／7×２＝440円
15万3370   本÷231回＝663.93本
（小数点第３位以下切り捨て）
440円÷663.93本＝0.66   円（小数点第３位以下切り捨て）
ウ本件商品１本当たりの利益
以上によれば，本件商品１本当たりの原告の利益は，以下のとおりと認められる。
平成１６年１月から同年１２月まで          ４９８．６４円
（計算式）
852円－（225円＋127.70   円＋0.66円）＝498.64平成１７年１月から平成１８年１２月まで    ６８０．６４円
（計算式）
852円－（43円＋127.70   円＋0.66円）＝680.64円なお，被告らは，原告の決算報告書（甲８８～９０）の営業利益の金額を根拠として本件商品の販売について，原告に利益は出ていなかったと主張するが，決算報告書における営業利益の算出に当たって控除される販売費及び一般管理費の中には，本件商品の１本   当たり   の利益   を算出   するに   当たっ   て控除   するの   を相当   としないものも多く含まれていることから（人件費など），これらを控除   された   後の営   業利益   を基準   にする   被告ら   の主張   は採用   できない。
逸失利益について
上記，によれば，被告会社が被告商品１を販売したことによる原告の販売機会の喪失による逸失利益は，以下のとおり，合計５２７３万０９２０円と認められるところ，原告は，被告商品１についての逸失利益を４３２５万１６０２円と主張していることから，同金額の限度で逸失利益を認める。
（計算式）
ア平成１６年４月から同年１２月まで
498.64円×2万   5219本＝1257万   5202円
（小数点以下切り捨て）
イ平成１７年１月から平成１８年１２月まで
680.64円×5万   8997本   ＝4015万5718   円
（小数点以下切り捨て）
ウ合計
1257万5202   円＋4015万5718   円＝5273万0920   円以上のとおり，原告の被告会社に対する債務不履行に基づく請求は，４３２５万１６０２円の限度で理由がある。
５争点４（不正競争防止法２条１項１３号該当を理由とする請求）に
ついて
争点４－１（被告各表示は，被告各商品の品質について誤認させるような表示に該当するか）について
ア被告各表示の品質表示該当性
被告表示１－５及び１－７の品質表示該当性
被告表   示１－   ５は，   「三栄   書房カ   ーグッ   ズマガ   ジン誌   主催読者が選ぶ「2001CarGoods   oftheyear」［カーケア部門賞］第１位」と記載されており，カー用品の専門誌であるカーグッズマガジン誌の読者らによって，同表示が付された商品がカーケア商品   の部門   で１位   に選ば   れたこ   とを表   示する   ものと   認められる。そして，同表示がカーワックスに付された場合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，そのようにカーケア専門誌の   読者の   支持を   得てい   る商品   である   という   事実を   認識するとともに，カーワックスという商品の性質上，その選定理由は，商品が高品質なものであると考えられたからと理解されることからすると，被告表示１－５は，商品の品質についての表示であると認めるべきである。


また，被告表示１－７は，「2001CARGOODS   OFTHEYEARCARCAREDIV.   No.1」，「2000-2001CarGoods   pftheyear」，「ゴールドグリッターはカーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」，「主催＝三栄書房」などと記載されており，被告表示１－５と異なって選定主体を記載していな   いもの   の，や   はり三   栄書房   という   出版社   の表示   が付され，「２０００－２００１」という年度とともに，「カーグッズ・オブ・ザ・イヤーの『カーケア部門賞』に輝きました。」と記載   されて   いるか   ら，同   表示が   カーワ   ックス   に付さ   れた場合，これに接した需要者は，そのカーワックスが，雑誌社が年度ごと   に主催   する何   らかの   選定に   おいて   特別な   賞を受   賞した商品であるという事実を認識するとともに，カーワックスという商品の性質上，被告表示１－５と同様，その選定理由は，その商品   が高品   質なも   のと考   えられ   たから   と理解   される   ことからすると，被告表示１－７も，商品の品質についての表示であると認めるべきである。
その他の被告各表示の品質表示該当性
ａ原告は，さらに進んで，その他の被告表示１（被告表示１－１ないし１－４，１－６）についても，原告各表示と同一又は類似しているため，これによって，需要者は，カーグッズ・オブ・ザ・イヤーのカーケア部門賞を受賞した，原告製造に係る本件商品と同じ品質の製品と認識することから，これらも品質表示に当たると主張する。
しかしながら，上記２のとおり原告表示１ないし４は，いずれも本件商品の周知商品表示であるけれども，これらの表示自体が品質を示す表示でないことは明らかであるし，また，これらの表示自体が，品質の裏付けとなる平成１３年受賞の事   実と分   け難く   一体と   なって   需要者   に認識   されて   いるとまで認めるに足りる証拠はないから，原告表示１ないし４が，品質表示に該当するとの原告の主張は失当である。したがって，その他の被告表示１（被告表示１－１ないし１－４，１－６）は，いずれも品質表示に当たるとはいえない。
ｂまた，原告は，被告表示２ないし１４については，その要部が，原告各表示と同一又は類似しており，これを付された商品は   本件商   品のシ   リーズ   商品で   あると   理解さ   れるこ   とから，やはり品質表示に当たると主張する。
しかしながら，原告表示１ないし４が品質表示に当たるといえないことは上記のとおりであるから，被告表示２ないし１４が，原告表示１ないし４と同一又は類似しているとしても，被告表示２ないし１４はいずれも品質表示に当たるとはいえない。
イ被告表示１－５及び１－７の品質誤認表示該当性被告表示１－５及び１－７には，平成１３年受賞の事実が表示されているところ，平成１３年受賞当時，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」という商品名のカーワックスとしては，上記第２の２   のとお   り原告   製造に   係る本   件商品   だけが   販売さ   れていて，Ｐ３製造に係る被告商品１はまだ販売されていなかったのであるから，同受賞は，原告製造に係る本件商品の品質が評価対象であり，被告商品１の品質は評価対象でなかったことは明らかである。
したがって，被告商品１は，平成１３年受賞の対象商品ではないことから，被告表示１－５及び１－７は，品質誤認表示に当たるというべきであるが，一方，被告商品１は，上記１のとおり，本件商品の製造に携わっていたＰ３が製造したものであるところ，全く品質が同一であれば，品質誤認表示ではないと解する余地もある。
   そこで   ，本件   商品と   被告商   品１の   各品質   につい   て検討   するに，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，①成分について，本件商品のカーワックスからは，金属の酸化腐食を誘発する塩素が検出されていないのに対し（甲４０），被告商品１のカーワックスからは，塩素が検出されること（甲４１），②カーワックスの液の色は，いずれも黄色系であるが，本件商品ではより黄色が強く，被告商品１ではより白色が強く沈殿物が生じていること（甲４６，５４），③匂いについて，本件商品では，柑橘系の香りがするのに対し，被告商品１では溶剤の匂いがすること（甲２，１４，３７）が認められる。被告らは，上記相違点は，いずれも経年変化に由来するものもあり，直ちに本件商品と   被告商   品１の   製品間   の品質   の差に   由来す   るもの   ではない旨主張するが，その主張を裏付ける客観的な立証はない。また，そもそも被告商品１は，Ｐ３の本件商品の製造方法に関する記憶に基づいて製造されているというのであるが，同人が本件商品の製造に関与していたとしても，その製造ノウハウや詳細な成   分内容   までを   正確に   知悉し   ていた   ことを   認める   に足りる証拠はないのであるから，被告商品１が本件商品と全く同じ成分からなる商品であるとはおよそ考えられず，むしろ本件商品と被告商品１とでは，製品間の品質が異なるものと認められる。
以上の事実によれば，被告商品１は，本件商品とは品質を異にする商品であり，被告表示１－５及び１－７はいずれも品質誤認表示であると認められる。
ウしたがって，原告主張に係る不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当する行為のうち，被告会社が被告商品１に被告表示１－５及び１－７を付して販売する行為だけが，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当すると認められ，その余の行為は同号の品質誤認の不正競争には該当しない。
争点４－２（原告の損害）について
ア原告は，被告会社が平成１６年４月１日から平成１９年１２月２７日   までの   間に被   告商品   １に被   告表示   １－５   及び１   －７の   表示を付して販売したことにより，その販売による利益相当額の損害を受けたと主張する（不正競争防止法５条２項）。
イ   ところ   で品質   誤認表   示を付   した商   品の販   売行為   等が不   正競争と定められている所以は，品質を誤認させるような表示によって競業行為がされた場合，潜在的顧客に誤認が惹起されて不当な誘引がされることになり，その結果，公正な競争秩序が害され，ひいては競業者の利益が害されるからであると解される。本件に即していえば，平成１３年受賞の対象ではない被告商品１に被告表示１－５及び１－７が付されたことによって，需要者が，被告商品１をそのような受賞を受けた品質を有する商品と誤認し，その結果，商品選択が歪められ，競業者である原告に損害が生じることが問題とされているということになる。


そしてこのように，需要者の認識という観点からみるとき，被告商品１には被告表示１－５及び１－７のみならず，需要者間で周知商   品表示   として   認識さ   れてい   た原告   表示１   ないし   ４と同   一ないし類似の表示（被告表示１－１ないし１－４，１－６）が付されていたことが考慮されなければならない。
すなわち，被告表示１－５及び１－７は，確かに品質に関する表示であるが，商品選択が歪められることを問題とすべき原告の本件商品と被告会社の被告商品１には，いずれも同一ないし類似の商品出所表示（原告表示１ないし４と被告表示１－１ないし１－４，１－６）が付され，しかもそれが周知商品表示であるというのであるから，そのような同一ないし類似の周知商品表示が付された商品に接した需要者に，被告表示１－５及び１－７が付されてい   るか否   かによ   って当   該商品   の品質   が異な   るとの   認識を   生ぜしめられ，それが具体的な損害となって現れるとは考えにくいことといわなければならない（同じ店頭に並ぶ同一商品であっても，出荷時期の相違等により，ある賞の受賞歴を示す表示が付されていたり付されていなかったりする例はないわけではなく，需要者にとってみれば，本件は，いってみればこのような例と同じと考えられる。）。
したがって，被告表示１－５及び１－７を付した被告商品１の販売等の行為は不正競争に該当し，また原告の営業上の利益を侵害されるおそれ自体は認められるから，これに対する差止請求は認められるべきであるが，本件で問題とすべき取引状況における本件商品と被告商品１との商品選択の場面を前提にするとき，これによ   って本   件商品   を製造   販売す   る原告   に具体   的な損   害が発   生するこ   とを認   めるに   足りる   主張立   証がさ   れてい   るとは   いえな   いから，原告の損害賠償請求には理由がないといわなければならない（なお，平成１６年４月から平成１８年１２月までの被告商品１の販売については，仮に損害の発生があるとしても，その損害は上記４で認定した損害の一部であって，それに全て含まれることになるから，これとは別に損害額を認定する余地もない。）。６争点５（被告会社が被告商品１に被告表示１－１を付して販売した行為が，本件商標権を侵害するか）について
本件商標と被告表示１－１との類否について
ア本件商標権の指定商品は，被告表示１－１が付して使用されている被告商品１と同一である。
イ本件商標の構成は，別紙商標公報記載のとおりであり，円の内側の上側半分に翼を広げた鷲をモチーフとした図形が描かれ，その鷲の頭部の上には「２１」との文字が記載され，また円は円周の内側に向かって，小さな山形状の図形がのこぎりの刃のように密に並んでいる構成である（見方によっては，円の内側に，さらにもう一つの円があり，その円には，円周の外側に向かって小さな山形   状の図   形がの   こぎり   の刃の   ように   密に並   んでい   るよう   にも見ることができる。）。
被告表示１－１は，この本件商標の円の内側の下半分（鷲をモチーフとした図形の下）に，小さめの「ＧＯＬＤ」という文字を上段に，大きめの「Ｇｌｉｔｔｅｒ」という文字を下段に記載したほかは，本件商標と同じ構成をとる標章である。
ウそこで検討するに，本件商標と被告表示１－１は，上記のとおりの構成をとることから，外観は一見して異なるが，被告表示１－１が   本件商   標の外   観構成   を利用   してい   ること   は明ら   かであ   るので，外観が類似しているという余地がある。しかしながら，本件商標は，「２１」の文字からしか称呼を生ぜしめないのに対し，被告表示１－１は，「２１」の文字から生じる称呼のほか，「ＧＯＬＤ」，「Ｇｌｉｔｔｅｒ」の文字から，「ゴールド」，「グリッター」との称呼が生じるから，本件商標と被告表示１－１は，称呼が明らかに類似しない。
また，観念の点についてみても，被告標章１－１は，日本人の平均的英語力からすると，少なくとも「黄金のグリッター」ないしは「金色のグリッター」との観念が生じ，この観念は，本件商標から生じるものではないから，観念の点でも本件商標と被告表示１－１は，全く類似しないというべきである。
したがって，本件商標と被告表示１－１は類似するとはいえない。
なお，被告らは，第１回弁論準備手続期日で，原告の平成１９年１２月２８日付け訴変更申立書に対する答弁書を陳述し，原告の「被告商品１と本件商標の指定商品は同一であり，被告表示１－１と本件商標とは，「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる英文字の有無が相違するものの，その他の構成はほぼ同一であるので，類似である」との主張を認めているが，被告らによるこの陳述は，具体的事実に関する陳述ではなく，それに対する評価を前提とした法律判断についての陳述にすぎないから，裁判所を拘束する自白とはいえない。したがって，被告らの上記陳述により自白が成立したことを前提として，その撤回に異議を述べる原告の主張は失当である。
被告の権利濫用の主張について
また，仮に，本件商標と被告表示１－１が類似するものと判断すべきとしても，原告の被告会社に対する本件商標権に基づく権利行使は，以下のとおり権利濫用として許されないというべきである。なぜなら，そもそも本件商標に「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字が付加された被告表示１－１（原告表示１と同一である。）については，上記２で判断したとおり平成１６年４月時点において，原告，被告ら及び協和興材の三者についての周知商品表示と認められ，平成１９年１月時点においても，同様の周知商品表示であったと認められることから，被告らによる使用が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争を構成するものではない。


それにもかかわらず，原告は，被告会社との取引関係（本件継続的取引関係）を解消することになった平成１９年１月１５日の直後である同月３０日に，被告表示１－１から，その要部である「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除いただけの本件商標の登録出願を行っている。被告Ｐ１が「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」の文字商標について商標権を有していたこと（上記１イ），原告が本件   商標を   そのま   まで使   用する   見込み   があっ   たとも   認めら   れないことを考慮すると，原告が，原告と被告会社間の紛争が拡大することが予想された時点で，あえて，このような本件商標の出願をした動機・意図には，被告表示１－１から，被告Ｐ１が商標権を有する「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」なる文字部分を除くことによって商標権の取得を可能にした上で，その商標権を行使することによって，被告会社の事業を妨げようという意図に出たことは明らかといわざるを得ず，これは，商標権制度を悪用するものといわざるを得ない。
したがって，仮に被告表示１－１が本件商標に類似しているとしても，原告による被告会社に対する本件商標権の行使は，権利濫用であって許されないというべきである。
小括
以上のとおり，原告の商標権侵害に基づく請求は，その余について判断するまでもなく理由がない。
７争点６（原告が被告会社に本件商品を納入しなかったことが債務不履行を構成するか）について
上記１イのとおり，平成１８年当時においても，原告と被告会社間での本件商品の取引は，本件基本契約に基づき，被告会社が一定数量を発注して，その代金相当額を前払いで原告に支払い，その後，被告会社の具体的納品依頼により，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていた。
そして，被告会社は，平成１８年１２月５日に同月分４０００本分の前払金として３４０万５６１５円を原告に支払い，平成１９年１月９   日に同   月分４   ０００   本分の   前払金   として   ３４０   万５６   １５円を原告に支払ったこと，また，それにもかかわらず，原告は，平成１８   年１２   月分と   しては   合計１   ３７０   本しか   被告会   社に納   入しておらず，したがって，原告が被告会社に，本件商品の取引関係の解消を申し入れた平成１９年１月１５日の時点において，原告から被告会社に対し，なお合計６７３０本の本件商品が納入されていなかったことについては，当事者間に争いがない。
被告会社は，原告が，原告と被告会社間の本件商品の売買契約上の義務に違反したことを理由として，上記６７３０本の前払金相当額並び   に上記   ６７３   ０本及   び平成   １９年   ２月か   ら５月   までの   分として１万６０００本（１か月当たり４０００本）の本件商品の転売利益を   得られ   なかっ   たとし   て当該   転売利   益相当   額の損   害賠償   を求めている。
しかしながら，原告は，上記１のとおり，平成１８年末に，被告会社   が本件   商品と   同じ商   品名で   ある被   告商品   １を協   和興材   に販売していることを知り，平成１９年１月１５日，原告代表者の夫であり原告の専務取締役であるＰ４らをして被告会社に赴かせ，同社に対し，取引関係の解消を申し入れたことが認められるところ，上記３で検討したとおり，被告会社による被告商品１の販売行為（被告会社が原告から本件商品を仕入れなかったこと）は，被告会社の原告に対する債務不履行を構成するとともに，その不履行となった債務は，本件基本契約の根底に関わる債務であるから，これに違背して被告商品１を販売した被告会社の行為は，原告に対する著しい背信行為であり，これよって原告と被告会社間の本件基本契約における信頼関係は破壊されたものということができる。
したがって，平成１９年１月１５日にされた原告の被告会社に対する取引の解消の申入れは，上記被告会社の債務不履行を理由とする本件基本契約の解除の意思表示として有効というべきであり，これにより，法的にも原告と被告会社との間の本件商品に係る取引関係は解消されたと認められる。
そうすると，被告会社の原告に対する平成１９年２月から５月までの間   の本件   商品１   万６０   ００本   の販売   につい   ての転   売利益   相当額の損害賠償請求は，そもそも平成１９年１月１５日以降も原告と被告会   社間の   本件基   本契約   がなお   有効で   あるこ   とを前   提にし   たものであることから，当該請求については，その余の判断に及ぶまでもなく理由がないというべきである。
また，６７３０本の前払金相当額及びこれについての転売利益相当額の損害賠償請求について検討するに，原告と被告会社間の本件商品の取引においては，被告会社から前払金の支払がなされた後，被告会社が原告に具体的納品依頼（本数及び納品日の指定）をした後に，原告が被告会社に本件商品を納入することとされていたことが認められるところ，被告会社から原告に対し，本件商品の平成１８年１   ２月分   の２７   ３０本   及び平   成１９   年１月   分の４   ０００   本について，平成１９年１月１５日以前に具体的納品依頼がされた事実は認められない。したがって，本件基本契約が解除された当時，原告は被告会社に対し，本件商品の具体的納品義務を負っていたとは認められないから，原告の当該義務の履行遅滞を理由とする損害賠償請求には理由がない（被告会社から前払金を受領することにより原告が負っていた未納品相当本数の抽象的な納入義務については，結局，その履行義務が具体化する前に，解除に伴い消滅したものと認められる。）。
したがって，被告会社の原告に対する債務不履行に基づく損害賠償請求にはすべて理由がないことになる。
なお，被告会社は，予備的に，平成１９年１月１５日の解除が有効である場合については，本件商品６７３０本の前払金相当額について，当該解除に基づく原状回復請求をするところ，被告会社が原告に支払った６７３０本の前払金については，原告は，これを被告会社に対し，原状回復義務に基づき返還すべきであるといえるが，６７３０本分に相当する金額は５７２万９９４７円である。
（計算式）
340万5615   円×2730本／4000本＋340   万5615円
＝572万9947   円


平成２７年（行ク）第７０号執行停止の申立て事件（本案事件平成２７年（行ウ）第１６１号    措置命令取消等請求事件）
主文
１消費者庁長官が平成２７年２月２７日付けで申立人株式会社Ａに対して行った不当景品類及び不当表示防止法６条に基づく措置命令（消表対第２５４号）及び同日付けで申立人株式会社Ｂに対して行った同条に基づく措置命令（消表対第２５５号）は，本案事件の第一審判決の言渡しまでその効力を停止する。
２申立人らのその余の申立てをいずれも却下する。３申立費用は，相手方の負担とする。
理由
第１申立て
消費者庁長官が平成２７年２月２７日付けで申立人株式会社Ａに対して行った不当景品類及び不当表示防止法６条に基づく措置命令（消表対第２５４号）及び同日付けで申立人株式会社Ｂに対して行った同条に基づく措置命令（消表対第２５５号）は，本案事件の判決が確定するまでその効力を停止する。
第２事案の概要
消費者庁長官は，申立人らが，それぞれ，窓に貼って使用する「○」という名称の商品（以下「本件商品」という。）を供給し，リーフレットやウェブページにおいて，本件商品が高い断熱効果を有するなどの表示をしていることについて，不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）４条２項に基づき，申立人らに対し，期間を定めて，当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料を求めたが，提出された資料が当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示すものであるとは認められず，同条１項１号に該当する表示（以下「優良誤認表示」という。）とみなされるとして，同法６条に基づき，当該表示が景品表示法に違反するものであることを一般消費者に対して周知徹底すること等を命じる各措置命令（以下「本件措置命令」という。）をした。本件は，申立人らが，本件措置命令の取消し等を求める訴訟（本案事件）を提起した上で，本件措置命令により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると主張して，行政事件訴訟法２５条２項本文に基づき，本件措置命令の効力の停止を求める事案である。
１景品表示法の定め
(1)不当な表示の禁止
ア事業者は，自己の供給する商品又は役務の取引について，次の各号のいずれかに該当する表示をしてはならない。（４条１項）１号商品又は役務の品質，規格その他の内容について，一般消費者に対し，実際のものよりも著しく優良であると示し，又は事実に相違して当該事業者と同種若しくは類似の商品若しくは役務を供給している他の事業者に係るものよりも著しく優良であると示す表示であって，不当に顧客を誘引し，一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそ
れがあると認められるもの
２号及び３号省略
イ内閣総理大臣は，事業者がした表示が前項第一号に該当するか否かを判断するため必要があると認めるときは，当該表示をした事業者に対し，期間を定めて，当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出を求めることができる。この場合において，当該事業者が当該資料を提出しないときは，６条の規定の適用については，当該表示は同号に該当する表示とみなす。（４条２項）
(2)措置命令
内閣総理大臣は，３条の規定による制限若しくは禁止又は４条１項の規定に違反する行為があるときは，当該事業者に対し，その行為の差止め若しくはその行為が再び行われることを防止するために必要な事項又はこれらの実施に関連する公示その他必要な事項を命ずることができる。その命令は，当該違反行為が既になくなっている場合においても，次に掲げる者に対し，することができる。（６条）
１号当該違反行為をした事業者
２号～４号省略
２前提事実
一件記録によれば，以下の事実を一応認めることができる。
(1)申立人ら
ア申立人株式会社Ａ（以下「申立人Ａ」という。）は，園芸用樹木，草木類及び園芸用材料の販売並びに輸出入，建築資材の販売等を目的とする株式会社であり，平成９年１１月７日に設立された。
イ申立人株式会社Ｂ（以下「申立人Ｂ」という。）は，建築資材の販売，建築工事の設計，施工及び請負等を目的とする株式会社であり，平成１０年７月６日に設立された。
(2)本件商品に関する表示
ア本件商品は，窓ガラスに貼って使用する透明なフィルムである。イ申立人Ａは，同社が供給する本件商品に関し，別紙２「申立人Ａに係る表示内容」記載のとおりの各表示をしていた（疎甲１０の１）。ウ申立人Ｂは，同社が供給する本件商品に関し，別紙３「申立人Ｂに係る表示内容」記載のとおりの各表示（以下，上記イの各表示と併せて「本件各表示」という。）をしていた（疎甲１０の２）。
(3)本件措置命令に至る経緯
ア消費者庁長官は，平成２６年５月２９日，申立人らに対し，景品表示法４条２項に基づき，同年６月１３日までの期限を定めて，本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出を求めた（疎甲６の１・２）。イ申立人らは，平成２６年６月１２日，消費者庁長官に対し，本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料であるとして，「提出資料の概要」と題する書面と共に，資料１から資料２０までの資料（以下「本件資料」という。）を提出した（疎甲７の１・２，８の１～８の６，８の７の１～８の９，８の１０の１～８の２０，疎乙４）。
ウ消費者庁長官は，平成２７年１月１５日，申立人らに対し，行政手続法１３条１項２号に基づき，予定される措置命令の内容を，申立人Ａについては別紙４「申立人Ａに係る措置命令の内容」記載のとおり，申立人Ｂについては別紙５「申立人Ｂに係る措置命令の内容」記載のとおりとして，平成２７年１月２９日までの期限を定めて，弁明を記載した書面及び証拠を提出することができる旨を通知した（疎甲９の１・２）。これに対し，申立人らは，平成２７年１月２９日までに，消費者庁長官に対し，「弁明書」及び「弁明書の補足」と題する書面等を提出した（疎甲５，１１の１～１１の７）。


エ消費者庁長官は，平成２７年２月２７日，本件資料は本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示すものであるとは認められず，本件各表示は優良誤認表示とみなされるとして，同法６条に基づき，本件措置命令をした。本件措置命令のうち，申立人Ａに対するものは，別紙４「申立人Ａに係る措置命令の内容」記載のとおりであり，申立人Ｂに対するものは，別紙５「申立人Ｂに係る措置命令の内容」記載のとおりである。（疎甲１０の１・２）
(4)訴えの提起及び本件効力停止の申立て
申立人らは，平成２７年３月１８日，本件措置命令の取消し等を求める本案事件に係る訴えを提起するとともに，本件効力停止の申立てをした。
３争点
(1)「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するか否か(2)「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当するか否か(3)「本案について理由がないとみえるとき」に該当するか否か
４当事者の主張
(1)本件効力停止の申立ての理由は，要旨，①本件措置命令による申立人らの経済的損失及び信用の毀損等は重大であり，本件措置命令の効力停止がなければ会社の存続自体が危ぶまれることから，「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当する，②本件措置命令の効力停止によって，公共の福祉に与える個別・具体的な事情は存在しないから，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当しない，③申立人らは本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料を提出したこと，申立人らは本件措置命令に当たって実質的に弁明の機会を付与されていないこと，本件措置命令には裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があることに鑑みると，本件措置命令は違法であるから，「本案について理由がないとみえるとき」に該当しないというものである。
(2)相手方の意見は，要旨，①申立人らの損害は，そもそも重大な損害に当たらず，景品表示法の目的達成の必要性を犠牲にしてもなお救済しなければならない程度に重大な損害を避ける緊急の必要性があるともいえないから，「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当しない，②本件措置命令の効力停止の裁判がなされると，一般消費者の利益保護という公益が害されるところ，一般消費者の利益という公益を犠牲にしても，申立人らの損害を擁護しなければならない場合には該当しないから，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当する，③本件資料は本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示すものとはいえないこと，本件措置命令は，申立人らに弁明の機会を付与するなど，適正な手続を経てされたものであること，本件措置命令に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないことに鑑みると，本件措置命令は適法であるから，「本案について理由がないとみえるとき」に該当するというものである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するか否か）について
(1)一件記録によれば，次の事実を一応認めることができる。ア申立人らの事業内容及び本件措置命令を受けるまでの事業の状況等(ア)申立人Ａは，花卉事業（切花，切葉，種苗等の輸入卸）と機能材料事業（機能性フィルム・機能性塗料の製造・卸売販売）を主たる事業内容としている。申立人Ａが取り扱う機能性フィルム・機能性塗料の主力商品には，窓用断熱材としての本件商品のほか，断熱コートや省エネスプレー等があり，フィルム事業の売上は本件商品が大半を占めている。
（疎甲２）
(イ)申立人Ｂは，申立人Ａから仕入れた本件商品等（断熱材等）の販売及び施工を主たる事業内容としており，その売上げは本件商品が大半を占めている（疎甲２）。
(ウ)申立人Ａは申立人Ｂの株式を１００％保有しており，申立人Ａが親会社，申立人Ｂが子会社の関係にある。申立人Ａ及び申立人Ｂの従業員は合計３０名である。（疎甲２）
(エ)申立人らは，本件商品について，申立人Ａが製造を担当し，申立人Ｂが販売（納品，施工）を担当するという事業形態を採用しており，これまでに約１８年間，窓からの眺望を損なわず，透明でありながら断熱性に優れるなどの特徴を有するものとして，本件商品を販売し，その採用実績を増やしてきた（疎甲２）。
(オ)本件商品を実際に使用しているいわゆるエンドユーザーは，①マンション購入者等の一般消費者や，②自動車，鉄道会社等の各種メーカー，工場，各種施設，オフィスビル等の事業者及び官庁等であるが，申立人Ｂによる本件商品の直接の販売先は，上記①に関しては，マンション販売事業者やその関連会社（内装，インテリア事業者），上記②に関しては，建設業者（いわゆるゼネコン），入札業者，販売会社その他の中間業者である（疎甲２，８の１９）。
(カ)申立人Ａの年間の売上高は，過去３年分を見ると，合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●●●円で，そのうち花市場に関するものが約●●●●●●●●●●●●●●●●●●●円（全体の約９２％），フィルムに関するものが約●●●●●●●●●●●●●●●●●円（全体の約６％）である。他方，売上高から売上原価を控除した後の売上総利益は，全体で合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円であるところ，そのうちフィルムに関するものは約●●●●●●●●●●円（全体の約３０％）である。（疎甲１３の１～１３の３）
(キ)申立人Ｂの年間の売上高は，過去３年分を見ると，合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円で，そのうちフィルムの販売や施工に関するものが合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円（全体の約９９％）である。また，売上高から売上原価を控除した後の売上総利益は，全体で合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円である。（疎甲１５の１～１５の３）
イ本件各表示の一部表示の中止
申立人らは，消費者庁長官から本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出を求められたことを受けて，平成２６年６月１２日頃，本件各表示のうち，遮蔽係数，本件商品を貼り付けることによる室温の変化，室温の変化が冷暖房費に与える影響に関係する一部表示を自主的に中止した（疎甲７の１・２）。
ウ本件措置命令に関する先行報道
平成２７年２月１３日，本件商品に係る表示に関して，景品表示法違反による措置命令を出す方針である旨，テレビ局による先行報道がされた（疎甲２）。


エ消費者庁による本件措置命令の公表
消費者庁は，平成２７年２月２７日頃，本件措置命令について，同庁のウェブページにおいて公表した（疎甲１８の２）。
オ本件措置命令等の影響
(ア)申立人らは，本件措置命令に関する先行報道や本件措置命令を受けた結果，本件商品に関するほとんど全ての取引がキャンセルされ，新規受注も全く得られなくなった。また，申立人らは，取引先事業者から，エンドユーザーからの返金や賠償の要求があり，販売責任を問われている旨の苦情等を受け，エンドユーザーからも，多数の苦情や返金要求を受けている。（疎甲２）
(イ)申立人Ａは，平成２７年１月，新規事業について融資を受けるため，銀行との間で当座貸越契約を締結し，合計１億５０００万円の融資を受ける話を進めていたが，本件措置命令に関する先行報道や本件措置命令を受けた結果，同銀行から上記融資を受けられない状況となった（疎甲２）。
(ウ)申立人Ａは，本件措置命令に関する先行報道や本件措置命令を受けた結果，花卉事業の取引先である会社から，支払日よりも前に直ちに入金するよう要請を受けるなどしたほか，省エネスプレー等の他の商品についても売上が激減し，取引先の事業者から，当該商品につき消費者庁からのお墨付きをもらうよう求められることもあった（疎甲２）。(エ)本件措置命令に関する先行報道や本件措置命令の結果，インターネット等において，本件商品は断熱効果が全くない偽装品であり，大学や省庁も騙されたといった風評が広がっている（疎甲２）。
カ申立人らによる記者会見等
申立人らは，平成２７年２月２７日，本件措置命令を受けた直後に，消費者庁記者クラブにおいて，本件措置命令を受けたことを公表するとともに，今後，本件措置命令に対して不服申立て（取消訴訟及び国家賠償請求訴訟の提起）をする旨の記者会見をした（疎甲１６）。また，申立人らは，平成２７年３月１８日，本案事件に係る訴えを提起するとともに，本件効力停止の申立てをし，同日，訴訟等に至った経緯や本件商品に断熱性能があることについて記者会見をし，その後も記者への対応をしている（疎甲１７，２０，２１（枝番を含む。））。
キ申立人らによる取引先への説明等
申立人らは，本件措置命令を受けた後，大手の取引先を中心に，度々，本件措置命令の内容や本件商品に断熱性能がある旨の説明を行っており，大手の取引先の中には，本件商品の販売は当面見合わせるものの，訴訟の推移を見守る旨の姿勢を表明し，別の商品については販売を再開するとしている会社があるほか，本件措置命令の効力停止が認められ，本件商品に関する新しいカタログができあがれば，本件商品の販売を再開できる見込みがあるとする取引先担当者もいる（疎甲１８の１・２，２４）。
(2)検討
ア本件措置命令は，本件商品の販売自体を禁止するものではない。しかしながら，申立人らは，長年にわたり，本件各表示のような形で本件商品の断熱効果を表示して営業活動を行ってきたものであり，本件商品が同表示に相応する性能を有するとの購入者側の信用を基礎としてこれまでの販売実績を築いてきたものといえるところ，本件措置命令は，本件各表示が，本件商品の内容について，実際のものよりも著しく優良であると示すものであり，景品表示法に違反するものであることを，一般消費者に周知徹底する（以下，これを「周知措置」という。）よう申立人らに命ずるなどするものである。本件措置命令に違反した場合，違反者に対する２年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金又はその併科（景品表示法１６条）や，法人に対する３億円以下の罰金刑（同法１８条１項１号）が科される可能性がある以上，同命令が効力を有している限り，申立人らとしては，これに従って周知措置を行わざるを得ないのであって，その場合，本件商品の競争力の基礎となる本件各表示が優良誤認表示で違法なものであった旨を申立人ら自らが一般に周知することになるのであるから，事実上，本件商品の販売は困難となり，申立人らの信用も毀損されることになるものというべきである。
実際にも，本件措置命令に関する先行報道や本件措置命令の公表がされた結果，申立人らにおいては，本件商品に関するほとんど全ての取引がキャンセルされ，新規受注も全く得られなくなっており，取引先事業者やエンドユーザーから多数の苦情や返金の要求を受け，インターネット等において，本件商品は断熱効果が全くない偽装品であり，大学や省庁も騙されたといった風評が広がるに至っている。このほか，銀行からは新規事業に関する融資を受けられなくなり，花卉事業の取引先の会社からも直ちに入金するよう要請を受けたり，省エネスプレー等の他の商品についても売上が激減したりするなど，本件商品に係る事業以外についても事業活動に影響が生じていることがうかがわれる。申立人らが本件措置命令に従って周知措置を実施した場合，かかる状態はさらに悪化するおそれがあるものというべきである。
イそこで，以上のような結果，申立人らが受ける損害の程度についてみることとする。


まず，申立人Ｂは，申立人Ａから仕入れた本件商品等（断熱材等）の販売及び施工を主たる事業内容としているところ，申立人Ｂの年間の売上高は，過去３年分を見ると，合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円で，そのうちフィルム（本件商品が大半を占めている。以下同じ。）の販売や施工に関するものが全体の約９９％を占めており，売上高から売上原価を控除した後の売上総利益は，全体で合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●円となっている。このように，申立人Ｂの事業は，本件商品に係る事業に依存して成り立っているということができ，上記アで述べたことを踏まえると，本件措置命令の効力が維持され，周知措置等を取らざるを得なくなれば，倒産をするおそれもあるというべきである。また，申立人Ａの年間の売上高は，過去３年分を見ると，合計約●●●●●●●●●●●●●●●●●●●円で，そのうち花市場に関するものが全体の約９２％を占め，フィルムに関するものは全体の約６％を占めるにとどまる。そうすると，本件措置命令によってフィルムに係る事業の営業が事実上できなくなったとしても，申立人Ａの事業活動の全体が継続困難となるとまでは認められないが，フィルムに係る事業の売上高は，年間約●●●●●●●●●●●●●●●●●円であって，それ自体高額なものといえる上，売上高から売上原価を控除した後の売上総利益についてみると，フィルムに係る事業に関するものは約●●●●●●●●●●円と全体の約３０％という高い割合を占めているのであるから，申立人Ａの企業規模（申立人Ｂと合わせても合計３０名の従業員を有するにすぎない。）をも考慮すると，本件措置命令によるその営業活動に対する影響と経済的損失は重大なものといえる。さらに，申立人Ａは，申立人Ｂの１００％の株式を保有し，本件商品について，申立人Ａが製造を，申立人Ｂが販売（納品，施工）を担当するという事業形態を採用しており，申立人Ｂは，申立人Ａから仕入れた本件商品等（断熱材等）の販売及び施工を主たる事業内容とし，その年間の売上高はフィルムの販売や施工に関するものが全体の約９９％を占めているところ，本件措置命令により，親会社であるＡが周知措置を行った場合，その影響により子会社である申立人Ｂの営業活動に重大な支障が生じ得るところであり，仮に同社が倒産した場合，申立人Ａは，保有する申立人Ｂの株式相当額の経済的損失を被るおそれがあるだけでなく，申立人Ａによる本件商品の製造，申立人Ｂによる販売（納品，施工）という事業形態そのものを失うことになりかねないといえる。以上の事情によれば，本件措置命令の効力が停止されない場合に申立人らに生じるおそれのある損害の程度は大きなものというべきである。しかも，既に述べた事情に加え，この損害が本件商品に対する消費者からの信用低下を原因とするものであり，これを契機として競合商品に顧客を奪われるなどするおそれもあることなども考慮すると，損害の回復には困難を伴うものといわざるを得ない。そうすると，本件措置命令によって申立人らには重大な損害が生ずるものということができる。
ウところで，処分により重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，当該処分の内容及び性質も勘案するものとされるが（行政事件訴訟法２５条３項），これは，当該処分の内容及び性質に照らして，その執行等を停止することにより申立人以外の者に対していかなる影響が生じ得るかをも考慮しつつ，上記判断をすることを求める趣旨のものと解される。この観点から検討すると，景品表示法は，商品及び役務の取引に関連する不当な景品類及び表示による顧客の誘引を防止するため，一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれのある行為の制限及び禁止について定めることにより，一般消費者の利益を保護することを目的としており（１条），本件措置命令も，本件各表示が優良誤認表示とみなされるとして，同法６条に基づいてされたものであり，上記目的を達成するためにされたものである。このように，本件措置命令は，一般消費者の利益を保護することを目的とするものであって，本件措置命令が違法であるか否かが明らかでない段階において，その効力を停止することは，上記利益との間での緊張関係を生じ得るものである。しかしながら，本件措置命令については，先行報道があったほか，消費者庁が同庁のウェブページにおいてこれを公表しており，事実上，一般消費者に広く周知されているところであって，一般消費者の利益を保護するという目的については，本件措置命令の発令自体によってある程度は達成されている状況にあるといえる（付言すると，本件措置命令の効力の停止は，あくまで同命令に基づき申立人らが周知措置等を義務付けられることを一時的に停止するものであり，同命令を取り消すものではないから，消費者庁のウェブページによる同命令の公表が今後許されなくなるわけではない。）。また，申立人らは，本件措置命令を受ける前に，本件各表示のうち，遮蔽係数等に関係する一部表示を自主的に中止しているところである。そして，本件商品のエンドユーザーには一般消費者も含まれるものの，申立人らが直接に販売等をする先は，マンション販売事業者やその関連会社（内装，インテリア事業者），建設業者（いわゆるゼネコン），入札業者，販売会社その他の中間業者であり，本件措置命令があったことを知り又は容易に知り得る者であって，現在の状況下で本件商品を購入等することの利害得失を判断する相応の能力を有しているといえるから，本件措置命令の効力を停止したとしても，本件各表示により，不当に顧客を誘引し，一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれが従前と同じようにあるとまではいえない。そうすると，本件措置命令という処分の内容及び性質を勘案しても，上記イで検討したところによれば，本件においては当該処分により申立人らに重大な損害が生ずるものというべきである。
エなお，既に見たとおり，本件措置命令の発令は，事実上，一般消費者や中間業者に広く周知されているところ，かかる状況下において，本件措置命令の効力を停止したとしても，それはあくまで行政事件訴訟法の定める効力停止の要件を充たす事実が疎明されたというにすぎず，当裁判所が本件措置命令の違法や本件商品の性能等に係る申立人らの主張が正しいことを認めるものではないから，本件商品の信用低下による販売困難等の損害の発生を直ちに食い止めることができるともいえず，したがって，本件措置命令の効力を停止することが損害を避けるために必要であるといえるか疑問を呈する余地もないではない。


しかしながら，申立人らは，平成２７年２月２７日，本件措置命令を受けた直後に，消費者庁記者クラブにおいて，今後，本件措置命令に対して不服申立て（取消訴訟及び国家賠償請求訴訟の提起）をする旨の記者会見をし，同年３月１８日，本案事件に係る訴えの提起及び本件効力停止の申立てをするとともに，訴訟等に至った経緯や本件商品に断熱性能があることについて記者会見をしているほか，大手の取引先を中心に，度々，本件措置命令の内容や本件商品に断熱性能があることについて説明を行っており，大手の取引先の中には，本件商品の販売は当面見合わせるものの，訴訟の推移を見守る旨の姿勢を表明し，別の商品については販売を再開するとしている会社があるほか，本件措置命令の効力停止が認められ，本件商品に関する新しいカタログができあがれば，本件商品の販売を再開できる見込みがあるとする取引先担当者もいるなど，申立人らにおいて，フィルム事業を再開できるよう努めているところである。加えて，現時点では，本件措置命令が発令されて未だ間もない時期にあることに鑑みると，申立人らの上記損害が取り返しのつかない段階に至っているとまではいえない。しかるに，本件措置命令の効力を維持し，申立人らが，本件措置命令の内容に従って周知措置を自ら行うこととなれば，申立人ら自身の信用や取り扱う商品の信用は失墜し，本件商品に係る事業の再建が不可能となるという決定的な打撃を被るおそれが高いというべきである。そうすると，本件措置命令の効力を停止することが，損害を避けるために緊急に必要であるということができる。
オ以上によれば，本件においては，「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項本文）に該当する事実の疎明があるものというべきである。
２争点(2)（「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」に該当するか否か）について
相手方は，本件各表示がウェブサイト等の消費者の目に広く触れる媒体で表示がされているということ等からすると，仮に本件について効力停止の裁判がなされると，違法行為が継続されるおそれがあり，一般消費者の利益保護という公益が害されることになるのに対し，申立人らが本件措置命令によって受ける損害は重大なものとはいえないから，本件は，一般消費者の利益という公益を犠牲にしても，申立人らの損害を擁護しなければならない場合に該当せず，本件申立てを認めることは，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」（行政事件訴訟法２５条４項）を生じさせることとなる旨主張する。しかしながら，一般消費者の利益を保護するという目的については，本件措置命令の発令自体によってある程度達成されている状況にあるといえる一方で，本件措置命令によって申立人らが被る損害は重大なものであり，上記目的との間で一時的に緊張関係が生じ得るにしてもなお申立人らを救済しなければならない緊急の必要性が存在するといえることは先に述べたとおりであるから，この点に関する相手方の主張を採用することはできない。したがって，本件については，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に該当するとはいえない。３争点(3)（「本案について理由がないとみえるとき」に該当するか否か）に
ついて
(1)申立人らの本案事件における主張は，①本件各表示の裏付けとなる合理的根拠を示す資料を提出しているのであるから，景品表示法４条２項のいわゆる「不実証広告規制」は適用されず，したがって，本件各表示は優良誤認表示には当たらない，②消費者庁長官は，本件措置命令を行う理由（本件資料が本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠として足りないと判断した理由）を明らかにしておらず，行政手続法１３条１項２号に基づく弁明の機会が実質的には申立人らに付与されていない，③消費者庁長官は，敢えて，狙い撃ち的，見せしめ的に本件措置命令を発したといえるのであって，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであるから，本件措置命令は違法であるというものである。
これに対し，相手方は，上記①につき，申立人らが，本件各表示を裏付けるものとして，主として，多数の納品先における実証データ，第三者機関による実証結果等に関する本件資料を提出したところ，消費者庁長官は，本件資料の提出後６か月以上もの期間をかけ，本件資料が「不当景品類及び不当表示防止法第４条２項の運用指針－不実証広告規制に関する指針－」（平成１５年１０月２８日公正取引委員会）（疎乙１）所定の要件を満たすか否か検討し，その結果，本件資料が合理的根拠資料とは認められないと認定したのであって，その判断は合理的なものであり，②につき，消費者庁長官は，申立人らに対し，行政手続法の定める内容を事前に告知し，これに対する弁明の有無を確認しているのであるから，何ら同法に違反する点はなく，③につき，消費者庁長官において申立人らを狙い撃ちにするなどの意図はなく，本件措置命令は必要かつ相当なものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないのであって，本件措置命令は適法であるから，本件は「本案について理由がないとみえるとき」に当たると主張する。
(2)このうち，上記①の点について検討すると，申立人らの提出した本件資料には，本件商品について，多数の納品先におけるデータ，第三者機関による実証結果に関する資料が含まれているところ，これらには，夏季に実施又は夏季を想定した検証により，本件商品が日射による室温上昇を抑制させ，冷房負荷を低減させることが確認できたこと（疎甲８の６，８の７の１，８の７の２，８の７の４～８の７の６，８の１０の１～８の１０の１４），冬季に実施又は冬季を想定した検証により，本件商品が室温低下を抑制させ，暖房負荷を低減させることが確認できたこと（疎甲８の７の３，８の１０の１５～８の１０の１９）を示すというもののほか，日射熱遮断効果に関し，第三者機関の評価試験に基づき申立人らが本件商品の遮蔽係数を０．５相当と確認したこと（疎甲８の２，８の５），断熱効果に関し，ガラス単体よりもガラスに本件商品を貼付した方が熱貫流率が小さくなることが確認されたこと（疎甲８の３）を示すというものなどがある。
これに対し，相手方は，本件資料の提出によっては本件各表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出があったとはいえないことの疎明資料として，２名の専門家がそれぞれ作成した各意見書（疎乙８の１・２）を提出している。このうち１名の専門家の意見は，結論として，本件資料を見ても，本件商品に高い断熱性能や日射遮へい性能があるとする技術的な根拠は疑問であり，本件各表示のような効果があるといえるだけの合理的な根拠はない旨のものであり，もう１名の専門家の意見は，結論として，本件各表示を行うことは，学術的には何の根拠もなく，効果を生み出す伝熱現象も，理論的に考え難い機構によっており，恣意的に導き出した試験結果，測定結果に基づくものである旨を述べるものである。


そこで検討すると，上記①の点について申立人らが消費者庁長官に提出した本件資料の内容の合理性や，相手方が本件において疎明資料として提出した上記各意見書の内容の当否については，科学的知見を踏まえた判断を要するものであって，本案事件の審理を尽くした上で決せられるべきことであり，現段階ではにわかにその帰趨を判定し難いといわざるを得ない。(3)したがって，上記②及び③の点について検討するまでもなく，本件については，「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に該当するとはいえない。
４効力停止の期間について
上記３の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するか否かの判断は，あくまで現段階における疎明資料を踏まえたものにすぎず，本案事件の第一審判決の結論によって影響を受けるものであるから，本件措置命令の効力を停止すべき期間については，本案事件の第一審判決の結論を踏まえて改めて判断すべきである。
したがって，本件措置命令の効力停止の期間は，本案事件の第一審判決の言渡しまでとするのが相当である。
第４結論
よって，本件効力停止の申立ては，本件措置命令について，本案の第一審判決の言渡しまでその効力を停止することを求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の部分は理由がないから却下することとして，主文のとおり決定する。
平成２７年４月２０日
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官      小   林   宏   司
裁判官      徳   井      真
裁判官       堀   内   元   城
（別紙２）
申立人Ａに係る表示内容
１平成１６年頃から平成２３年３月３１日までの間，申立人Ａの取引先事業者を通じて配布したリーフレットにおいて，「透明のフィルムを窓ガラスに貼るだけで冷暖房効率が３０％～４０％アップ」，「冷暖房効率３０％～４０％アップ」，「冬：   窓ガラ   スから   逃げる   熱を３   ０％～   ４０％   抑え，   暖房効   率を向   上させ   ます。」，「夏：窓ガラスから入る熱を３０％～４０％抑え，冷房効率を向上させます。」と記載することにより，あたかも，本件商品を使用すれば，冬季においては本件商品が窓ガラスから逃げる熱を３０パーセントないし４０パーセント抑え，夏季においては本件商品が窓ガラスから入る熱を３０パーセントないし４０パーセント抑え，冷暖房効率が３０パーセントないし４０パーセント向上するか
のように示す表示
２平成２２年２月から平成２３年３月３１日までの間，申立人Ａの取引先事業者を通じて配布したリーフレットにおいて，「断熱補助効果夏    ○の働きにより放射熱を室外へ放出冬    ○の働きにより対流熱を室内に保温します」，「断熱補助効果によりお部屋の快適性がアップ。例えば寝室の場合，快適な睡眠をサポート・冷暖房費用の削減に！■快適＝断熱補助」，「○を貼ると    夏は室内の暑さの原因となる放射熱をより多く室外へにがし，冬は対流熱を室内にとじこめる事ができます！この効果により，夏は涼しく，冬は暖かい快適空間を演出。夏・冬両シーズンで断熱補助効果を発揮する特殊なフィルムです。」と記載することにより，あたかも，本件商品を使用すれば，夏季においては本件商品が放射熱を室外へ放出し，冬季においては本件商品が対流熱を室内に閉じ込めるかのよ
うに示す表示
３例えば，平成２４年１１月２６日から平成２５年９月１２日までの間，自社ウェブサイトにおけるウェブページにおいて，「夏の遮熱で冷房費    １０％ダウン室内に入る熱をカット」，「冬の断熱で    暖房費１０％ダウン    室内から熱を逃がさない」，「１．夏涼しく，冬暖かい冷暖房効率は最大４０％アップします。」，「■断熱・遮熱フィルムとしての高い効果放射熱を９４％カット！夏涼しく・冬暖かい部屋を作るから冷暖房効率が３０～４０％アップします！」，「夏は，外からの太陽熱の侵入をいかに防ぐかが重要です。○を室内側に貼ることで，窓ガラスが室外側から吸収した熱の室内への放射を大幅に抑えます。○を貼った窓の放射熱量はなんと通常の窓ガラスの１８分の１。熱のほとんどは室外側に放射され，窓ガラスから入る熱が４０～５０％削減されます。室内が熱くならないから，冷房効率が大幅にアップします！」，「冬は，外気の影響よりも室内の暖かい空気を外に逃がさないようにすることが大切です。○を室内側に貼ることで，特殊コート層が室内の熱の損失を抑制。窓ガラスから逃げる熱の量が２０～３０％ダウンし，これまでのフィルム製品では難しかった冬の断熱や防寒が実現します。室内が冷えないから，暖房効率が大幅にアップします！」等と記載することにより，あたかも，本件商品を使用すれば，夏季においては本件商品が窓ガラスから入る熱を４０パーセントないし５０パーセント削減し，冬季においては本件商品が窓ガラスから逃げる熱を２０パーセントないし３０パーセント削減し，冷暖房効率が最大４０パーセント向上するとともに冷暖房
費が１０パーセント低下するかのように示す表示
以上
（別紙３）
申立人Ｂに係る表示内容
１平成２３年４月１日から平成２６年４月までの間，自社ウェブサイトにおけるウェブページにおいて，「○を貼付すると，室温が２～６℃変化します。設定温度を２℃変えるだけで空調費は一般オフィスで約２５～３５％削減できます。一般家庭でも光熱費を約２０～３０％節約できます。」，「○は空調機の稼働を軽減し，省エネルギーに直接貢献します（夏冬とも２０～４０％抑制）。」，「夏窓ガラスから入る熱を２０～４０％軽減し，冷房効率を向上させます。冬窓ガラスから逃げる熱を２０～３０％削減し，暖房効率を向上させます。」，「フィルム表面の透明なコート層が室内の断熱を行うことによって冷暖房効率が３０～４０％アップします。」等と記載することにより，あたかも，本件商品を使用すれば，夏季においては本件商品が窓ガラスから入る熱を２０パーセントないし４０パーセント軽減し，冬季においては本件商品が窓ガラスから逃げる熱を２０パーセントないし３０パーセント削減し，冷暖房効率を２０パーセントないし４０パーセント向上させるとともに一般家庭における光熱費を約２０パーセントないし３０パーセント節約できるかのように示す表示２平成２３年４月以降，申立人Ｂの取引先事業者を通じて配布したリーフレットにおいて，「○は透明度，開放感といったガラスのメリットを残しつつ，同時に安全性や熱効率の向上をサポートする機能性フィルムです。」，「目に見える光はそのままに，有害な紫外線や熱負荷を減らすことにより室内の快適さを追求します。」，「断熱涼しい夏」，「冷房効率    １０％～２５％アップ」と記載することにより，あたかも，本件商品を使用すれば，夏季において本件商品が室内への熱負荷を減らし，冷房効率が１０パーセントないし２５パーセント向上する
かのように示す表示


平成２９年６月１２日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２２日
判                決
原       告        日本電動式遊技機特許株式会社訴訟代理人弁護士        小   松   陽一郎同                            山崎道雄
訴訟復代理人弁護士       森本   純
被            告              株式会   社三共
訴訟代理人弁理士        重信和男
同                            溝渕良一同                            石川好文同                            堅   田   多恵子同                            大久保   岳   彦
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００１３号事件について平成２８年６月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１３年８月１５日に特許出願（特願２００１-２４６６７３号。以下「本件出願」という。）され，平成２４年６月８日に設定登録された，発明の名称を「スロットマシン」とする特許第５００８２３１号（以下「本件特許」という。設定登録時の請求項の数は５である。）の特許権者である。
(2)原告は，平成２７年１月１９日，本件特許についての無効審判請求をした。
被告は，平成２８年３月４日，本件特許について，特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。本件訂正後の請求項の数は３である。）。特許庁は，上記無効審判請求を無効２０１５－８０００１３号事件として審理し，平成２８年６月２２日，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２８年７月２８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲は請求項１，２及び５からなり，その記載は，以下のとおりである（甲６０。下線部分は本件訂正による訂正箇所である。便宜上，各構成を分説し，１Ａなどの記号を付し，各構成を「構成１Ａ」などという。また，各請求項を，請求項の番号に応じて「本件請求項１」などといい，同請求項に記載された発明を，請求項の番号に応じて「本件特許発明１」などという。さらに，本件訂正後の明細書及び図面（甲６０，４２）を「本件訂正明細書」という。）。
【請求項１】
３１Ａ１ゲームに対して賭数を設定することによりゲームが開始可能となるとともに，表示状態を変化させることが可能な可変表示装置の表示結果が導出表示されることにより１ゲームが終了し，前記可変表示装置の表示結果に応じて所定の入賞が発生可能なスロットマシンにおいて，
１Ｂ前面が開口する本体と，
１Ｃ前記本体の前面開口を開閉可能に設けられる前面扉と，１Ｄ全体が透光性領域で構成されたカバー部材と，１Ｅ前記カバー部材の後面側に配置され，前記透光性領域に対応する箇所に
装飾が施された化粧部材と，
１Ｆ前記化粧部材の後面側に配置され，該化粧部材の後面を被覆する前記カバー部材と同材質の全体が透光性領域で構成された後部カバー部材と，
を備え，
１Ｇ前記化粧部材，前記カバー部材及び前記後部カバー部材は，外方形状が上辺，該上辺を切り欠いた左右傾斜辺，左右辺及び下辺からなる六角形に形成され，該化粧部材が前記カバー部材及び前記後部カバー部材により挟持され互いに枠体の後面側に前記カバー部材を突き合わせた後，前記後部カバー部材の後側から前記上辺の両端部及び前記下辺の両端部に形成されたネジ挿通孔にネジを挿通し，前記枠体の後面に形成された雌ネジ部に螺入することにより一体的に組み付けられた状態で前記前面扉の前面側から該前面扉の一部の領域である所定領域に前記枠体を介して係止され，前記前面扉を開放して前記前面扉の後面側から前記係止を
解除することにより取り外され，
１Ｈ⑴前記枠体の外方形状が上辺，該上辺を切り欠いた左右傾斜辺，左右辺及び下辺からなる六角形の環状に形成されており，先端に第１の係止爪を有する第１の係止片が前記枠体の後端より後ろ向きに突設し前記枠体の上辺よりも内側に前記枠体の上辺に沿って前記枠体の上辺の４両端寄りに２個設けられ，先端に第２の係止爪を有する第２の係止片が前記枠体の後端より後ろ向きに突設し前記枠体の下辺よりも内側に前記枠体の下辺に沿って前記枠体の下辺の両端寄りに２個設けられ，先端に第３の係止爪を有する第３の係止片が前記枠体の左辺に沿って前記枠体の左辺の略中央に１個設けられ，先端に第４の係止爪を有する第４の係止片が前記枠体の右辺に沿って前記枠体の右辺の略中央に１個設けられ，前記枠体の前記左右傾斜辺には係止片は設けられておらず，前記第１の係止爪と前記第２の係止爪はそれぞれ外向きに形成
され，
前記所定領域には，内周形状が上辺，該上辺を切り欠いた左右傾斜辺，左右辺及び下辺からなる六角形であり，前記枠体の外方側面が全周にわたり嵌合する凹部が形成され，前記凹部の内周よりも内側に第１の挿通口が前記凹部の上辺に沿って前記凹部の上辺の両端寄りに２個設けられ，前記凹部の内周よりも内側に第２の挿通口が前記凹部の下辺に沿って前記凹部の下辺の両端寄りに２個設けられ，前記凹部に第３の挿通口が前記凹部の左辺に沿って前記凹部の左辺の略中央に１個設けられ，前記凹部に第４の挿通口が前記凹部の右辺に沿って前記凹部の右辺の略中央に１個設けられ，前記凹部の前記左右傾斜辺には
挿通口が設けられておらず，


１Ｈ(2)前記第１の係止片が前記第１の挿通口に挿通されたときには前記第１の係止爪が前記前面扉の裏面に外向きに係止され，前記第２の係止片が前記第２の挿通口に挿通されたときには前記第２の係止爪が前記前面扉の裏面に外向きに係止され，前記第３の係止片は前記第３の挿通口に挿通され前記第３の係止爪が前記前面扉の裏面に係止され，前記第４の係止片は前記第４の挿通口に挿通され前記第４の係止爪が前記前面扉の裏面に係止されることにより，前記枠体の外方側面が全周５にわたり前記凹部に嵌合し前記枠体の後端縁の上辺と前記第１の係止片との間の第１の領域が前記凹部の底面周縁の上辺と前記第１の挿通口の上辺との間の第２の領域において当接し，前記枠体の後端縁の下辺と前記第２の係止片との間の第３の領域が前記凹部の底面周縁の下辺と前記第２の挿通口の下辺との間の第４の領域において当接するとともに，前記枠体の後端縁の上辺と前記凹部の底面周縁の上辺が左右方向全幅にわたって当接し，前記枠体の後端縁の下辺と前記凹部の底面周縁の下辺が左右方向全幅にわたって当接する状態で，一体化した前記枠体，前記化粧部材，前記カバー部材及び前記後部カバー部材は
前記前面扉に取り付けられ，
１Ｈ(3)一体化した前記枠体，前記化粧部材，前記カバー部材及び前記後部カバー部材が前記前面扉に取り付けられた状態では，前記枠体の後端縁の上辺と前記第１の係止片との間の第１の領域が前記凹部の底面周縁の上辺と前記第１の挿通口の上辺との間の第２の領域において当接し，前記枠体の後端縁の下辺と前記第２の係止片との間の第３の領域が前記凹部の底面周縁の下辺と前記第２の挿通口の下辺との間の第４の領域において当接するとともに，前記枠体の後端縁の上辺と前記凹部の底面周縁の上辺が左右方向全幅にわたって当接し，前記枠体の後端縁の下辺と前記凹部の底面周縁の下辺が左右方向全幅にわたって当
接する
１Ｉことを特徴とするスロットマシン。
【請求項２】
２Ａ前記後部カバー部材は，透光性部材にて構成され，２Ｂ前記前面扉の所定箇所には，前記後部カバー部材を後側から照らす照
明装置が設けられている
２Ｃ請求項１に記載のスロットマシン。
【請求項５】
５Ａ前記化粧部材に，前記スロットマシンの機種名等を表示する機種名表
示部が設けられている
５Ｂ請求項１または２に記載のスロットマシン。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであるが，その要旨は，次のとおりである。
ア本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号ないし３号に掲げる事項を目的とし，かつ同法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条３項ないし６項の規定に適合する。
イ後記相違点３及び４に係る本件特許発明１の構成は，下記の甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），甲２ないし１３に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易になし得たものとはいえないから，本件特許発明１は，本件出願前に当業者が甲１発明等に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。
甲１：特開２００１－１７０２４８号公報
甲２：特開２０００－５３７８号公報
甲３：特開２００１－９５９７３号公報
甲４：特開平１１－１１４１３２号公報
甲５：登録実用新案第３０２１９６９号公報
甲６：特開平１１－８６１１０号公報
甲７：特開平８－１９０６６２号公報
甲８：実願昭５９－１２３０４１号（実開昭６１－３７５７８号）のマ
イクロフィルム
甲９：特開２００１－３７９４８号公報
甲１０：特開２００１－１６１８９３号公報
甲１１：特開平９－２２０３１３号公報
甲１２：特開平１１－２７６６６４号公報
甲１３：特開平９－６８７号公報
ウ本件特許発明２及び５は，本件特許発明１を引用し，これに発明特定事項を付加するものであるから，本件特許発明１が本件出願前に当業者が甲１発明等に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない以上，本件特許発明２及び５についても，本件出願前に当業者が甲１発明等に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。(2)本件審決が認定した甲１発明の内容，本件特許発明１と甲１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明の内容
「賭数が設定された場合にはゲームが開始可能となり，スタートレバー５３９を操作すれば，各リール２００ａ，２００ｂ，２００ｃが一斉に回転（可変表示とも言う。以下，同じ）し始め，各リール２００ａ，２００ｂ，２００ｃには，複数の図柄が描かれており，リールの回転に伴って透視窓９００に現れる図柄の種類が次々と変動し，複数種類の図柄が可変表示され，遊技者がストップボタン５３３，５３４，５３５のうち，いずれかを押圧操作すれば，操作されたストップボタンに対応するリールの回転が停止し，すべてのリールが停止した時点で，透視窓９００から視認される各リール２００ａ，２００ｂ，２００ｃの上段，中段，下段の３段の図柄のうち，賭数に応じて定められる有効なライン上に位置する図柄の組合わせによって入賞の有無が決定されるスロットマシン１であって，リールユニット１５（可変表示装置ともいう）等が収容される収容箱３
と，
収容箱３の前面に開閉自在に設けられる前面扉２と，
パネル５９３と，から構成され，