平成２７年７月２１日判決言渡
平成２６年（行ウ）第４９５号請求の追加的併合申立て事件
主                  文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告が平成２４年１２月２１日付けでしたＡに係る厚生年金保険の標準報酬月額を平成７年８月につき４４万円，平成８年１０月につき４４万円とする旨の各決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が，厚生年金保険の保険給付及び保険料の納付の特例等に関する法律（平成２６年法律第６４号による改正前のもの。以下「納付特例法」という。）１条１項に基づき，原告が使用していたＡに係る厚生年金保険の被保険者の資格取得時及び改定年月における標準報酬月額の各決定をしたところ，原告が，上記標準報酬月額の額に誤りがあるとして，上記各決定の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
本件に関係する納付特例法の定めは，別紙のとおりである。
２前提事実
(1)総務大臣によるあっせん
アＡは，平成２４年８月１６日，総務大臣に対し，原告に勤務していた平成７年８月２１日から平成９年４月１日までの期間につき記録の訂正に係る総務大臣によるあっせんを求める旨の申立てをした（甲１の１５，１６頁）。
イ総務大臣は，平成２４年１１月２７日付けで，厚生労働大臣に対し，Ａの上記アの期間に係る標準報酬月額を４４万円に訂正する必要がある旨のあっせんをした（甲１の１８ないし２１頁，丙４）。
(2)Ａの標準報酬月額の決定等
ア厚生年金保険法（平成２４年法律第６２号による改正前のもの。以下「厚年法」という。）１００条の４第１項３号及び４号により厚生労働大臣の権限の委任を受けた被告は，平成２４年１２月２１日付けで，納付特例法１条１項に基づき，Ａが平成７年８月２１日に厚生年金保険の被保険者の資格を取得したことを確認するとともに，標準報酬月額を４４万円と決定し，港年金事務所長は，その頃Ａ及び原告に通知した（甲１の２３頁）。イ被告は，平成２４年１２月２１日付けで，同項に基づき，平成８年１０月１日におけるＡの標準報酬月額を４４万円と決定し（以下，この決定を上記アの決定と併せて，「本件各決定」という。），港年金事務所長は，その頃Ａ及び原告に通知した（甲１の２４頁）。
(3)納付勧奨及び事業所名称等の公表
ア厚生労働大臣は，平成２５年１月１５日付けで，原告に対し，納付特例法２条２項に基づき，本件各決定に伴い同条１項の特例納付保険料として１４４万４０６３円を納付することを勧奨した（甲１の２９頁，丙１６）。イ厚生労働大臣は，同年２月１５日付けで，原告に対し，上記アと同様の納付勧奨をした（丙１７）。
ウ厚生労働大臣は，同年６月２７日付けで，原告に対し，同法２条２項及び５項に基づき，特例納付保険料として１４５万７６１８円（上記ア及びイの額から加算金の額が増加した。）を納付することを勧奨するとともに，同年７月１６日までに納付の申出がされない場合，事業所名称等について公表する旨通知した（丙１８）。
エ同年８月２０日，被告のホームページ上に，公表期限までに特例納付保険料の納付申出をしなかった事業主として原告の名称及び事業所所在地等が掲載された（丙１９）。
オ厚生労働大臣は，同年１１月７日付けで，原告に対し，上記ウと同様の納付勧奨をした（丙２０）。
(4)審査請求等の経緯
ア原告は，平成２５年３月１５日，関東信越厚生局社会保険審査官に対して審査請求をしたところ（甲１の２５，２６頁），同審査官は，同年５月１０日付けで，原告の審査請求を本件各決定の取消しを求めるものと認めた上で，これを棄却する旨の決定をし，その頃原告に通知した（甲１の３６ないし４４頁）。
イ原告は，同年７月８日，社会保険審査会に対して再審査請求をしたところ（甲１の４５頁），同審査会は，同年１２月２５日付けで，原告の再審査請求を本件各決定の取消しを求めるものと認めた上で，これを棄却する旨の裁決をし，その頃原告に通知した（甲７，乙２）。
ウ原告は，平成２６年６月２３日，国を被告として本件各決定の取消し等を求める訴えを提起し（当庁平成２６年（行ウ）第２８７号），同年１０月８日，日本年金機構を被告とする本件訴えを追加的に併合して提起し，平成２７年１月２０日，国を被告とする上記訴えを取り下げた（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)原告が本件各決定の取消訴訟における原告適格を有するか否か。(2)本件各決定が適法か否か。
４当事者の主張
(1)争点(1)（原告適格の有無）について
（原告の主張）
本件各決定に違法がある場合，事業主である原告は取消訴訟を提起できる。
（被告の主張）
本件各決定に係る被保険者期間における保険料を徴収する権利は時効によって既に消滅しており，本件各決定により直ちに同保険料の納付義務が生じるものではない。
納付勧奨を受けた対象事業主は，特例納付保険料を納付する旨を書面で申し出た場合にのみ，納付特例法２条７項の規定に基づく特例納付保険料の納付義務が生じるのであり，原告が特例納付保険料の納付を申し出ていない段階では，納付勧奨により同納付義務が生じるものではない。名誉，感情，信用等の人格的利益への侵害は事実上の効果にすぎず，事業所名等の公表を回避することに法律上の利益はない。
したがって，原告には本件各決定に係る取消訴訟の原告適格はない。(2)争点(2)（本件各決定の適法性の有無）について
（被告の主張）
年金記録確認第三者委員会の設置の趣旨，納付特例法の趣旨及び手続上の仕組みからすると，年金記録に係る苦情のあっせんの手続においては，厚生労働大臣は総務大臣のあっせんを尊重すべきものであり，厚生労働大臣が同法１条１項の確認等を行うに当たって総務大臣のあっせんとは異なる判断を独自に行う余地はない。


本件では，年金記録確認第三者委員会は，Ａから提出された平成７年分給与所得の源泉徴収票等を確認した上で審議し，総務大臣は，その審議の結果，Ａが申し立てる期間につき標準報酬月額４４万円に基づく厚生年金保険料を原告により給与から控除されていたことが認められることから，前提事実(1)イのあっせんを行った。被告は，同あっせんを尊重し，上記委員会の意見と同じ認定・判断を理由として本件各決定を行ったものであり，本件各決定は適法である。
（原告の主張）
アＡが提出した源泉徴収票は改ざんされたものである。Ａの預金通帳に対し月額３７万円程度の原告名義の振込入金が記帳されていることについては，当時は第三者の名義で振り込むことも可能であり，原告が上記金額を振り込んだのではない。原告は，Ａに月額１５万円の給与を手渡ししていた。
本件各決定は事実と異なるものであり違法である。
イ年金記録確認第三者委員会は，改ざんされた源泉徴収票等を正当なものとして採用し，Ａが審査会に欠席したことを容認して判断をしており，本件各決定には手続上の違法がある。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告適格の有無）について
(1)行政処分の取消訴訟における原告適格を定める行政事件訴訟法９条は，処分取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り提起することができるとし（同条１項），処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきもの（同条２項）と規定している。
そして，上記「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解される。
(2)そこで，上記のことを踏まえて，原告が本件各決定の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」といえるかどうかについて検討する。ア厚年   法７５条   は，保険料を   徴収する権利が時   効によって消滅した   ときは（同法９２   条１項），当該保険料   に係る被保険者で   あった期間に係る被保険   者資格   の取得   につい   て同法   ２７条   の届出   又は同   法３１   条１項   の被保険   者又は   被保険   者であ   った者   の確認   の請求   があっ   た後に   上記権   利が時効によって消滅   した場合を除き，当該被保険   者であった期間に基   づく保険給付は行わな   いと規定する。
もっとも，事業主による保険   料の源泉控除を受け，現に保   険料を負担したにもかかわらず   ，保険料を納付しな   いという事業主の側   に起因する事情により保険料を   徴収する権利が時効   消滅した被保険者に   ついては，その救済を図る必要   があることから，このような   場合の特例を設けた   のが納付特例法である   。
そして，納付特例法１条１項   に基づく確認等は，厚年法   上の厚生労働大臣の確認等（同法１８条   ，２１条以下）と同   様に，被保険   者資格の取得及び   喪失並   びに標   準報酬   月額を   確定す   る効力   を有す   るもの   と解さ   れる。
イ   上記ア   のとお   り，納   付特例   法１条   １項に   基づく   確認等   は，保   険料を徴収す   る権利   が時効   によっ   て消滅   してい   る場合   に限定   されて   おり，   同法２条６   項及び   ７項の   とおり   ，対象   事業主   が特例   納付保   険料の   納付の申出を   したと   きに初   めて当   該特例   納付保   険料の   納付義   務が生   じるの   であり，   同法１   条１項   に基づ   く確認   等によ   り上記   納付義   務が生   じるも   のではない。
ウ   納付特   例法１   条１項   に基づ   く確認   等がさ   れた場   合，同   法２条   ２項により対   象事業   主に対   し納付   勧奨が   される   が，こ   れは対   象事業   主に対   し任意に特例納付保険   料を納付することを   促すものにすぎない   。同法３   条１号   イは，   納付勧   奨がさ   れたに   もかか   わらず   対象事   業主が同法２条   ６項の   規定に   よる申   出を行   わなか   った場   合には   ，厚生   労働大臣は，   特例対   象者に   係る厚   年法８   ２条２   項の保   険料を   納付す   る義務   が履行さ   れたか   どうか   明らか   でない   と認め   られる   場合に   おいて   納付勧   奨を行っ   たとき   を除い   て，対   象事業   主の氏   名又は   名称を   公表しな   ければならな   い旨規   定する   が，納   付特例   法１条   １項に   基づく   確認等   がされ   た場合に   当然に   上記の   公表が   される   わけで   はなく   ，対象   事業主   が特例   対象者に   係る厚   年法８   ２条２   項の保   険料を   納付す   る義務   を履行   しなか   ったと認   められ   る場合   に限り   上記の   公表が   される   のであ   って，   これが   納付特例法１条１項に   基づく確認等の効果   であるとはいえない   。エ   以上によ   れば，   納付特   例法１   条１項   が，同   項に基   づく確   認等に   おいて，対象   事業主   の利益   を個別   的利益   として   保護す   べき趣   旨を含   むものと解す   ること   はでき   ず，対象   事業主   は，同   確認等   によっ   て自己   の権利若しく   は法律   上保護   された   利益を   侵害さ   れ，又   は必然   的に侵   害され   るおそれ   がある   者に該   当する   とはい   えない   から，   対象事   業主に   同確認   等の取消しを求める法   律上の利益はない。
したが   って，   原告に   本件各   決定の   取消訴   訟にお   ける原   告適格   はないというべきである。
２結論
以上のとおり，本件各訴えは，その余の点について判断するまでもなくいずれも不適法であるから，これらを却下することして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部


裁判長裁判官      増    田              稔裁判官      村      田      一      広裁判官      高      橋      心      平
別紙
納付特例法の定め
１１条（保険給付等に関する特例等）
(1)１項
国家行政組織法８条に規定する機関であって年金記録に関する事項の調査審議を専門的に行うものの調査審議の結果として，厚生年金保険法２７条に規定する事業主が，同法８４条１項又は２項の規定により被保険者の負担すべき保険料を控除した事実があるにもかかわらず，当該被保険者に係る同法８２条２項の保険料を納付する義務を履行したことが明らかでない場合（当該保険料（以下「未納保険料」という。）を徴収する権利が時効によって消滅する前に同法２７条の規定による届出又は同法３１条１項の規定による確認の請求があった場合を除き，未納保険料を徴収する権利が時効によって消滅している場合に限る。）に該当するとの当該機関の意見があった場合には，厚生労働大臣は，当該意見を尊重し，遅滞なく，未納保険料に係る期間を有する者（以下「特例対象者」という。）に係る同法の規定による被保険者の資格の取得及び喪失の確認又は標準報酬月額若しくは標準賞与額の改定若しくは決定（以下この条及び次条において「確認等」という。）を行うものとする。
〔以下略〕
(2)２項
厚生労働大臣は，特例対象者に係る確認等を行ったときは，厚生年金保険法２８条の規定により記録した事項の訂正を行うものとする。
(3)３項
前項の訂正が行われた場合における厚生年金保険法７５条ただし書の規定（〔括弧内略〕）の適用については，未納保険料を徴収する権利が時効によって消滅する前に同法２７条の規定による届出があったものとし，厚生労働大臣が確認等を行った特例対象者の厚生年金保険の被保険者であった期間について同法による保険給付（これに相当する給付を含む。以下同じ。）を行うものとする。
(4)４及び５項    〔略〕
(5)６項
厚生労働大臣は，特例対象者に係る確認等を行ったときは，厚生年金保険法２９条１項の規定にかかわらず，当該特例対象者，当該特例対象者を使用し，又は使用していた１項の事業主その他厚生労働省令で定める者に対し，同条１項の規定による通知を行うものとする。〔以下略〕
(6)７項    〔略〕
２２条（特例納付保険料の納付等）
(1)１項
厚生労働大臣が特例対象者に係る確認等を行った場合には，当該特例対象者を使用し，又は使用していた前条１項の事業主（当該事業主の事業を承継する者及び当該事業主であった個人を含む。以下「対象事業主」という。）は，厚生労働省令で定めるところにより，特例納付保険料として，未納保険料に相当する額に厚生労働省令で定める額を加算した額を納付することができる。
(2)２項
厚生労働大臣は，対象事業主に対して，前項の特例納付保険料（以下「特例納付保険料」という。）の納付を勧奨しなければならない。〔以下略〕
(3)３及び４項    〔略〕
(4)５項
厚生労働大臣は，次条の規定による公表を行う前に２項〔略〕の規定による勧奨を行う場合（特例対象者に係る厚生年金保険法８２条２項の保険料を納付する義務が履行されたかどうか明らかでないと認められる場合において２項〔略〕の規定による勧奨を行うときを除く。）には，対象事業主〔略〕に対して，厚生労働大臣が定める期限までに次項の規定による申出を行わないときは次条の規定による公表を行う旨を，併せて通知するものとする。
(5)６項
対象事業主〔略〕は，２項〔略〕の規定による勧奨を受けた場合には，未納保険料に係るすべての期間に係る特例納付保険料を納付する旨を，厚生労働省令で定めるところにより，厚生労働大臣に対し書面により申し出ることができる。
(6)７項
対象事業主〔略〕は，前項の規定による申出を行った場合には，厚生労働大臣が定める納期限までに，同項に規定する特例納付保険料を納付しなければならない。
(7)８ないし１３項    〔略〕
３３条（公表）
厚生労働大臣は，政府が管掌する厚生年金保険事業及び国民年金事業の適正な運   営並び   に厚生   年金保   険制度   及び国   民年金   制度に   対する   国民の   信頼の確保を図るため，次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に定める事項その他１条１項に規定する場合において厚生労働大臣が講ずる措置で厚生労働省令で定めるものの結果を，インターネットの利用その他の適切な方法により随時公表しなければならない。
１号対象事業主に対して前条２項の規定による勧奨を行った場合（特例対象者に係る厚生年金保険法８２条２項の保険料を納付する義務が履行されたかどうか明らかでないと認められる場合において前条２項の規定による勧奨を行ったときを除く。）において，イ又はロに掲げる場合に該当するとき。
当該対象事業主の氏名又は名称
イ当該対象事業主が前条５項の期限までに同条６項の規定による申出を
行わなかった場合
ロ〔略〕
２及び３号〔略〕


平成２８年１０月２７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月６日
判         決
原告               ボーズ   ・コー   ポレー   ション訴訟代   理人弁   理士                村山靖   彦
同             阿部達   彦
同             黒田晋   平
被告               特許庁   長官指定代理人               酒井朋   広
同             森川幸   俊
同             富澤哲   生
同             田中敬   規
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２１１７５号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１９年９月２６日を出願日とする特許出願（特願２００７－２４９６１８号。パリ条約に基づく優先権主張：平成１８年１２月２２日（以下「本願優先日」という。），優先権主張国：米国）の一部について，平成２４年８月２８日，発明の名称を「導波構造体を有するポータブルオーディオシステム」とする分割出願（特願２０１２－１８７３１１号。請求項の数９。以下「本願」という。）をした。
原告は，本願について，平成２５年９月１０日付けの拒絶理由通知を受け，同年１２月１６日付けで手続補正をしたが，平成２６年８月２７日付けで拒絶査定を受けた。
原告は，同年１０月２０日，拒絶査定不服審判を請求（以下「本件審判請求」という。）するとともに，同日付け手続補正書（甲６）により，特許請求の範囲の補正を含む手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，本件審判請求について，不服２０１４－２１１７５号事件として審理を行い，平成２７年９月７日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年９月２４日，その謄本が原告に送達された。なお，本件審決については，出訴期間として９０日が付加された。
原告は，平成２８年１月２２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正前のもの
本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件補正前の請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書と図面を併せて，「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
ハウジングと，
前記ハウジングに結合されている電子音響回路と，
前記ハウジングから出る音響出口であって，利用者の片手の複数の指でハウジングを把持可能な形状とされる前記音響出口と，前記ハウジングの内側に位置するドライバーからの音響エネルギが放射される際に通過する，前記ハウジングの前面に形成されている網目状のグ
リルと，
を備えている装置において，
前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの
外面に隣接して位置しており，
前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも１つの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの後面に形成されていることを特徴とする装置。」
本件補正後のもの
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲６。以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本願補正発明」という。なお，下線部は，本件補正による補正箇所である。）。
「【請求項１】
ハウジングと，
前記ハウジングに結合されている電子音響回路と，
前記ハウジングから出る音響出口であって，利用者の片手の複数の指でハウジングを把持可能な形状とされる前記音響出口と，前記ハウジングの内側に位置するドライバーからの音響エネルギが放射される際に通過する，前記ハウジングの前面に形成されている網目状のグ
リルと，
を備えている装置において，
前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの
外面に隣接して位置しており，
前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも１つの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの後面に形成されており，前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されていることを特徴とする装置。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，①本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に当たるところ，本願補正発明は，本願優先日前に頒布された刊行物である特開平１１－３０８６８１号公報（甲１。以下「引用例１」という。）及び特開２００５－２６９６３４号公報（甲２。以下「引用例２」という。）に記載された発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反し，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明の構成要素を全て含み，さらに他の構成要件を付加した本願補正発明が，引用例１及び引用例２に記載された発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであることからすると，本願発明も，同様の理由により，引用例１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，③したがって，本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，その余の請求項について言及するまでもなく，本願は拒絶すべきである，というものである。本件審決が認定した引用例１（甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願補正発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「スピーカを機器本体に一体的に構成したポータブルオーディオ装置にお
いて，


前記機器本体にスピーカダクトを設けて指で把持できる大きさである把持部を構成したポータブルオーディオ装置。」
イ本願補正発明と引用発明の一致点
「ハウジングと，
前記ハウジングに結合されている電子音響回路と，
前記ハウジングから出る音響出口であって，利用者の片手の複数の指でハウジングを把持可能な形状とされる前記音響出口と，
を備えている装置において，
前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの
外面に隣接して位置しており，
前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングに形成されていることを特徴とする装置。」である点。
ウ本願補正発明と引用発明の相違点
相違点１
本願補正発明は，「前記ハウジングの内側に位置するドライバーからの音響エネルギが放射される際に通過する，前記ハウジングの前面に形成されている網目状のグリル」を備えているのに対し，引用発明は，スピーカについて具体的な特定がされていない点。
相違点２
本願補正発明は，前記親指が前記ハウジングの「頂面及び前記前面のうち少なくとも１つ」の表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの「後面」に形成されているのに対し，引用発明は，音響出口が後面に形成されていない点。
相違点３
本願補正発明は，「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」のに対し，引用発明は，そのような特定がされていない点。
第３原告の主張
１本願補正発明の独立特許要件の判断の誤り
取消事由１（一致点の認定の誤り・相違点の看過）
本件審決は，「前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置して」いること及び「前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングに形成されていること」を，本願補正発明と引用発明の一致点として認定するが，以下のとおり，引用例１には，親指を機器本体３０の表面に添えること，利用者の片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することについては何ら記載されていないから，本件審決には，上記一致点の認定に誤りがあり，その結果，相違点を看過した誤りがある。
ア親指を機器本体３０の表面に添えることについて引用例１（甲１）には，機器本体３０の把持部１３２の構成を示す図面として，図６ないし８（別紙２参照）が記載されている。しかるところ，これらの図に示される構成についての引用例１の記載（図６について段落【００２３】，図７について段落【００２４】，図８について段落【００２６】）をみても，把持部１３２に挿入する指の状態についての記載はあるものの，親指を機器本体３０のいずれかの表面に添えることについては何ら記載されていない。
被告は，機器本体３０を持ち上げる場合には，親指を機器本体３０の表面に添える方が安定し自然であるから，そのことは引用例１に記載されているに等しい事項である旨主張する。
しかし，引用例１の図６及び７に示される構成は，機器本体３０の両側面部１３０に形成された把持部１３２それぞれに片手の指を挿入した状態を示しており，このように両手で機器本体３０を保持する場合には，親指を機器本体３０の表面に添えなくても，機器本体３０を十分安定した状態で保持することができる。
また，引用例１の図８に示される構成は，機器本体３０の側面部１３０に形成された把持部１３２に片手の指を挿入した状態を示しているところ，この場合，「指掛け部１３６に指を引掛けて支持できるので１つの把持部１３２を片手で把持するだけで機器本体３０全体を吊り下げるように持てる」（段落【００２７】）ことになるが，この状態では，指掛部１３６に指を引っ掛けていることから，親指を機器本体３０の表面に添えなくても，機器本体３０を十分安定した状態で保持することができる。むしろ，この状態で，機器本体３０の表面に親指を添えようとすると，片手の親指に他の複数の指を引き寄せる必要が生じ，そのためにかけた力によって片手に負荷がかかってしまうから，そうしない方が自然である。
したがって，機器本体３０を持ち上げる場合に，親指を機器本体３０の表面に添えることが自然であるとはいえず，そのことが引用例１に記載されているに等しい事項であるとする被告の主張は失当である。イ片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することについて引用例１の図６及び７に示される構成では，機器本体３０の両側面部１３０それぞれにスピーカダクト１３４及び把持部１３２が設けられており，両スピーカダクト１３４に両手の指を挿入し，機器本体３０を抱え込むようにして持ち上げるものとされている。
したがって，上記構成においては，「片手で」機器本体３０を把持することは想定されていない。
他方，引用例１の図８に示される構成では，「片手で」機器本体３０を支持することが一応記載されている。
しかし，引用例１の図８についての記載では，「指掛け部１３６に指を引掛けて支持できるので１つの把持部１３２を片手で把持するだけで機器本体３０全体を吊り下げるように持てる」（段落【００２７】）とされ，把持部１３２の指掛け部１３６に片手の複数の指を引っ掛けて機器本体３０を吊り下げているのであって，「親指」を用いて把持部１３２を把持することを想定しているとはいえない。
したがって，引用例１には，図６ないし８に示されるいずれの構成に関しても，「片手」の複数の指及び「親指」で機器本体３０を把持することについては何ら記載されていない。
ウ片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持する構成とすることの困
難性
上述のとおり，引用例１には，「片手の」複数の指及び「親指」で機器本体３０を把持することは何ら記載されてはいないところ，引用例１の機器本体３０が旧来のポータブルオーディオ装置であって，大型で重量があるものであることに鑑みると，引用例１の図６及び７に示された構成では，両側面部１３０の把持部１３２に各々の手の指を挿入した状態で機器本体３０を持ち上げると，仮に親指を機器本体３０の表面に添えた場合であっても，各々の親指は，機器本体３０のうち把持部１３２が形成されている側面部１３０に添えられることが自然であり，親指を両側面部１３０以外の表面に添えることは想定されない。


また，引用例１の図８に示された構成においては，指掛け部１３６に指を引掛けて機器本体３０を片手で吊り下げるように持つことになるが，その際，仮に親指を機器本体３０の表面に添えた場合であっても，親指は，機器本体３０の側面部１３０に添えられ，片手の複数の指と親指とで指掛け部１３６と外部とから側面部１３０を挟み込むことが自然であり，親指を側面部１３０以外の表面に添えることは想定されない。したがって，引用例１の記載に基づいて，「片手の」複数の指及び「親指」で機器本体３０を把持する構成とすることが，容易に想到できたものとはいえない。
エ小括
以上によれば，引用例１には，「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置して」いること及び「前記親指が前記ハウジングの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングに形成されていること」については記載されていないから，これらの点について，本願補正発明と引用発明の一致点であるとした本件審決の認定は誤りであり，ひいては，相違点を看過するものである。
そして，上記相違点は，引用例１の記載に基づいて容易に想到できたものとはいえないから，上記の一致点の認定の誤り・相違点の看過は，審決の結論に影響を及ぼすものであって，審決の取消事由となる。取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）本件審決は，相違点２に係る本願補正発明の構成（前記親指が前記ハウジングの「頂面及び前記前面のうち少なくとも１つ」の表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの「後面」に形成されている構成）について，引用例１の「スピーカで発せられる低温（判決注：低音の誤記）は指向性が乏しいので，スピーカダクト１３４は機器本体３０の外表面の任意の所へ開口することができるから，ダクト穴１３４Ａを有する把持部１３２を任意の位置に設けられる。」（段落【００２７】）との記載を根拠として，引用例１の記載から当業者が容易に想到し得たことである旨判断する。しかし，本件審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。ア引用例１の図６及び７の構成によれば，スピーカダクト１３４は機器本体３０の相対向する２箇所に形成されるから，スピーカダクト１３４が機器本体３０の後面部に形成される場合には，もう１つのスピーカダクト１３４が機器本体３０の前面部に形成されることとなる。ところが，機器本体３０の前面部にはオペレーションパネル３２などが設けられていることから，図６及び７の構成において，スピーカダクト１３４を機器本体３０の後面部に形成することは，非現実的であり，阻害要因がある。イまた，引用例１の図８の構成によれば，スピーカダクト１３４が機器本体３０に１つのみ形成されてもよいが，スピーカダクト１３４を機器本体３０の後面部に１つ形成したとしても，指掛け部１３６に指を引っ掛けて機器本体３０を片手で吊り下げるように持つことになることから，片手の親指が機器本体３０の表面に触れることはないと考えられる。また，仮に親指が機器本体３０の表面に触れるとしても，親指をスピーカダクト１３４が設けられた面に添えれば，親指と他の指で機器本体３０を挟み込んで持つことができるから，親指をそれ以外の面に添えることは自然ではない。したがって，引用発明において，引用例１の段落【００２７】の記載から，機器本体３０の後面部にスピーカダクト１３４が設けられるとしても，片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持する構成とする際に，親指の添えられる位置を，「ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも一つの表面」となるような位置関係とすることは，当業者が容易に想到できるものではない。
取消事由３（相違点３についての容易想到性判断の誤り）本件審決は，相違点３に係る本願補正発明の構成（前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている構成）について，引用例２に「音響ドライバーと幹開口部とを導波管を介して接続する」ことが記載されていることから，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することは低音域音響出力手段として普通に採用されている構成であるとした上で，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせて相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨判断する。しかし，本件審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。ア本願明細書の「導波管２０２の開端部２００がハウジング１０２の後面１９２に設けられている」（段落【００３８】）との記載からすれば，本願補正発明における「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」との構成は，音響出口とドライバーとの間を導波管で接続していること，すなわち，音響出口とドライバーとの間に導波管以外のものが「介在していない」ことを意味すると解釈すべきである。イ一方，引用例２には，「ハウジング内の後方開口部４０６（開放部の例）は，いくつかの垂直開口部６０９（スロット）を備えており，空間６１０によって幹開口部６０４から分離されている。この例における空間６１０は，３２ミリメートルであるが，ハウジングの構成に応じてより大きくあるいはより小さくすることができる。」（段落【００３５】）として，後方開口部４０６が，空間６１０によって幹開口部６０４から分離され，幹開口部６０４に接続されていないものが記載されており，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することは記載されていない。このように，引用例２には「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」ことについての記載はなく，また，音響出口を導波管に接続することが低音域音響出力手段として普通に採用されている構成であるとも認められないから，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせても，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることはできない。
ウまた，引用例１に，「スピーカで発せられる低温（判決注：低音の誤記）は指向性が乏しい」（甲１号証の段落【００２７】）と記載されていることからすると，引用例２のオーディオ装置においては，幹開口部６０４から放射された低音は，その一部がハウジングによって遮蔽され，全てが後方開口部４０６を通って外部に放射されるようにはなっていない。したがって，引用例２のオーディオ装置は，空間６１０の存在によって後方開口部４０６から放射される低音の音響効果が劣化するものであるから，このような引用例２の記載事項を引用発明に適用することには阻害要因がある。しかも，引用例２の装置は，そもそも後方開口部４０６が指を入れる形状となっていないものであるから，その点からも引用例２の記載事項を引用発明に適用することはできない。


エ以上によれば，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせて相違点３に係る本願補正発明の構成とすることを，当業者が容易に想到し得たとする本件審決の判断は，誤りである。
小括
以上の次第であるから，本願補正発明について，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとして，本件補正を却下した本件審決の判断は誤りである。
２本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由４）
仮に，本件補正が却下されるとしても，前述の取消事由１及び２は，本願発明についても同様に妥当するものであるから，本願発明について，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断は，誤りである。
第４被告の主張
１本願補正発明の独立特許要件の判断の誤りに対し取消事由１（一致点の認定の誤り・相違点の看過）に対し原告は，引用例１には，親指を機器本体３０の表面に添えること，利用者の片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することについては何ら記載されていないから，本件審決には，一致点の認定に誤りがあり，その結果，相違点を看過した誤りがある旨主張する。
しかしながら，以下に述べるとおり，原告の上記主張には理由がない。ア親指を機器本体３０の表面に添えることについて引用例１の図６ないし８には，親指を添えることについての直接的な記載はないが，これらの図は，把持部１３２に入る指を示したものであって，機器本体３０を持ち上げたときの指の状態を示したものではない。そして，機器本体３０を持ち上げる場合には，把持部１３２内に入った指以外に，親指を使う（親指を機器本体３０に添える）方が安定し自然であり，逆に親指が機器本体３０のどこにも触れないように持ち上げる方が不安定さもあり不自然である。このように，引用例１においても，機器本体３０を持ち上げる際には，親指が，把持部１３２以外の部分に触れ，機器本体３０の表面に添うことは自明である。
また，引用例１の段落【００２７】には，「このように把持部１３２に指掛け部１３６を設けた場合には，使用者が把持部１３２から手が滑り出さないように指掛け部１３６に指を引掛けて支持できるので１つの把持部１３２を片手で把持するだけで機器本体３０全体を吊り下げるように持てる。よって，機器本体３０の外面上の任意の位置に把持部１３２を単数設けるように構成することが可能となる。」と記載されているが，このように片手で把持して持ち上げる場合には，親指と把持部１３２に入った指とで機器本体３０を挟み込むようにして持ち上げることが自然であるから，親指は，機器本体３０の表面に添うことになる。
以上によれば，親指を機器本体３０の表面に添えることは，引用例１に記載されているに等しい事項であるから，本件審決の一致点の認定には，原告が主張するような誤りはない。
イ片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することについて上記アで述べたとおり，親指を機器本体３０の表面に添えることは，引用例１に記載されているに等しい事項である。そして，引用例１のポータブルオーディオ装置は，図１から把握される機器本体３０のサイズや外形形状からしても，また，一般的な持ち方からしても，これを「片手」で持ち上げる場合，把持部１３２に片手の複数の指を引っ掛けるだけで親指を離した（親指が機器本体３０のどこにも添わない）持ち方では不安定と考えられるから，複数の指に加え，親指も用いて把持することになると考えるのが自然である。
したがって，片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することも，引用例１に記載されているに等しい事項であるから，本件審決の一致点の認定には，原告が主張するような誤りはない。
ウ上記ア及びイで述べたとおり，本件審決の一致点の認定に誤りはないから，この点の誤りを前提とする原告主張の取消事由１は理由がない。取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）に対しア原告は，引用例１の図６及び７の構成によれば，スピーカダクト１３４が機器本体３０の相対向する２箇所に形成されることを前提に，スピーカダクト１３４を機器本体３０の後面部に形成することは，非現実的であり，阻害要因がある旨主張する。
しかし，本件審決は，一致点の認定に際して，「…利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置しており，…」と認定することを前提に，相違点２の判断につき，引用例１の段落【００２７】の記載（段落【００２７】には「把持部１３２を単数設けるように構成することが可能」との記載がある。）に基づいて，後面部にスピーカダクトを設けることが容易想到であるとするものであって，２箇所のスピーカダクトのうちの一方を後面部に形成することが容易想到であるとするものではないから，原告の上記主張は理由がない。
イまた，原告は，引用例１の図８の構成において，指掛け部１３６に指を引っ掛けて機器本体を片手で吊り下げて持つ際には，親指をスピーカダクト１３４が設けられた面以外の面に添えることは自然ではないから，引用発明において，片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持する構成とする際に，親指の添えられる位置を，「ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも一つの表面」となるような位置関係とすることは，当業者が容易に想到できるものではない旨主張する。
しかし，一般に，機器本体を片手で持つ場合でも両手で持つ場合でも，把持部内の指と把持部外の指（親指）とで本体の一部を挟み込むようにして持つのが自然である。そして，親指の添え方は，把持部から該把持部が形成された面以外の面までの距離や手の大きさとの関係で決まるものであり，最終的には，把持部の形成位置に依存するものといえるところ，「片手の」複数の指及び「親指」で機器本体を把持する構成とする際に，親指が添えられる位置を，「ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも１つの表面」となるような位置関係とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
したがって，原告の上記主張も理由がない。


ウ以上によれば，原告主張の取消事由２は理由がない。取消事由３（相違点３についての容易想到性判断の誤り）に対し原告は，本願補正発明における「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」との構成は，音響出口とドライバーとの間に導波管以外のものが「介在していない」ことを意味すると解釈した上で，引用例２においては，後方開口部４０６が，空間６１０によって幹開口部６０４から分離されており，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することは記載されていないなどとして，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせることによって，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることを当業者が容易に想到し得たとはいえない旨主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，原告の上記主張には理由がない。ア本願補正発明における「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」との構成は，「…を介して接続する」との表記の通常の用法からして，音響出口とドライバーとの接続経路に導波管以外のものが介在するか否かを問わないものと解される。
そうすると，引用例２には，空間６１０が介在するとしても，後方開口部４０６が導波管を介して左側及び右側音響ドライバー２３５ａ，２３５ｂと接続することが記載されており，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することが記載されているといえるから，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせることによって，相違点３に係る本願補正発明の構成が得られるものといえる。
イまた，引用例１の図１及び図６ないし８においては，機器本体３０に，音響の通路である管状のスピーカダクト１３４の一端の音響出口が直接形成されていることが見て取れるから，引用例１及び２に接した当業者は，引用発明のスピーカダクトに引用例２に記載された技術事項を組み合わせる際，空間６１０を含めずに組み合わせ，スピーカダクトを導波管の一部とし，かつハウジングに音響出口が直接形成された状態を維持することも，当然に想定するといえる。
したがって，本願補正発明の「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」との構成について，音響出口とドライバーとの間に導波管以外のものが「介在していない」ことを意味するとする原告の上記解釈を前提としても，引用発明に記載されたスピーカダクトに引用例２に記載された技術事項を組み合わせて相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることといえる。ウまた，原告は，引用例２のオーディオ装置においては，空間６１０の存在により放射される低音の音響効果が劣化するものであること及びそもそも後方開口部４０６が指を入れる形状となっていないものであることから，引用例２の記載事項を引用発明に適用することはできない旨主張する。しかし，引用例２の「幹開口部は，該幹開口部から放射される音がハウジングの後方開口部を通って空間６０８内へ通過するように方向付けられている。音のより低い周波数成分は，全方向的に放射してリスニング領域に到達し，スピーカーから放射された音と結合する。」（段落【００３６】）との記載によれば，空間６１０が存在しても，垂直開口部（スリット）６０９から放射される音による低音の音響効果は十分良好であると考えられる。
また，音響出口が「指を入れる形状」となっていることは，引用例１に記載されており，本願発明と引用発明との一致点となるものである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，原告主張の取消事由３は理由がない。２本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由４）に対し原告は，取消事由１及び２は本願発明についても同様に妥当するものであるから，本願発明について，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
で述べたとおりであるから，原告主張の取消事由４にも理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願補正発明の独立特許要件の判断の誤りについて
本願補正発明について
ア本願補正発明に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の２イ本願明細書（甲５）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙１を参照）。
【技術分野】
【０００１】
音響導波管は，例えばＢｏｓｅ社製のＢｏｓｅ（登録商標）ＷＡＶＥ（登録商標）ラジオ，ＷＡＶＥラジオ／ＣＤやＡＣＯＵＳ‘Ｔ’ＣＷＡＶＥミュージックシステムのようなオーディオシステムで利用される。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
導波管は，利用者の片手の複数の指でハウジングを容易に把持可能な形状を有する開端部を含んでいる。…
【０００８】
本発明の他の態様は，ハウジングを有している装置として実施される。電子音響回路はハウジングに結合されている。音響出口はハウジングから出る。音響出口は，利用者の片手の複数の指でハウジングを容易に把持可能な形状とされる。音響出口は，導波管又はポートに対する出口である。
【０００９】
音響出口は，ハウジングの外面に隣接して位置している。ハウジングの外面及び開端部の形状は，利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングを容易に把持可能とする。一の実施例では，音響出口はフレア状の端部を含んでいる。音響出口の内面は網目状の表面を含んでいる。網目状の表面は，利用者の手の複数の指で音響出口の内面を容易に把持可能とする。
【発明を実施するための形態】
【００１７】
図１Ａは，ポータブルオーディオシステム１００の斜視前面図である。ポータブルオーディオシステム１００は，ハウジング１０２及びドッキングクレードル１０４を含んでいる。例えばＭＰ３プレーヤーのような携帯音楽プレーヤー１０６は，ドッキングクレードル１０４に接続されていることが図示されている。ドッキングクレードル１０４は，本明細書で以下に詳述するようにハウジング１０２に対して回転可能とされる。ポータブルオーディオシステム１００は，ハウジング１０２の側面１１４に位置している１つ以上のコントロールボタン１１０，１１２を含んでいる。例えばコントロールボタン１１０，１１２は，音量コントロールボタン，トラック選択コントロールボタン，スキップボタン，停止ボタン，一時停止ボタン，巻き戻しボタン，早送りボタン，及び／若しくは再生ボタンであるか，又は任意の他の所望の機能を制御するように構成されている。さらに，コントロールボタンは，ハウジング１０２の任意の所望の表面に配置させることができる。…
【００３４】


図５Ａ～図５Ｃのそれぞれは，本発明のポータブルオーディオシステム１００の上面図，前面図，及び側面図である。図５Ａの上面図は，開位置に位置しているドッキングクレードル１５０を表わす。ポータブルオーディオシステム１００の前面１９０は曲面である。前面１９０は，平面又は任意の他の所望の面形状であっても良い。図５Ａには，携帯電源１２０がポータブルオーディオシステム１００の後面１９２に取り付けられていることも図示されている。
【００３５】
図５Ｂは，ポータブルオーディオシステム１００の前面図である。網目状のグリル１９４が前面１９０に接着されている。ポータブルオーディオシステム１００内側のドライバー（図示しない）からの音響エネルギは，実質的に阻害されることなくグリル１９４を通じて放射される。さらに，グリル１９４は，ポータブルオーディオシステム１００の最終的な外観を提供すると共に，外部からのゴミからドライバー（driver）を保護するように構成されている。グリル１９４は，金属，プラスチック，布や任意の他の適切な材料から作られている。
【００３８】
図６Ａは，導波管２０２の開端部２００がハウジング１０２の後面１９２に設けられていることも表わす。開端部２００は，ポータブルオーディオシステム１００のためのハンドルとして機能するような形状及び大きさとされる。類する位置及び形状であっても，導波管の代わりに開口された音響筐体（portedacousticenclosure）（図示しない）を利用することによって，ポータブルオーディオシステムのポートの出口として利用可能とされる。導波管又はポートのいずれか一方の開口部は，一般に音響出口（acousticexit）と称されている。例えば，開端部２００は利用者の多数の指によって容易にハウジング１０２を把持可能な形状とされている。ハンドルはポータブルオーディオシステム１００を移動させるために利用される。
【００４０】
図６Ｂは，図６Ａのポータブルオーディオシステム１００の他の斜視背面図である。ポータブルオーディオシステム１００を運搬する一の方法が表わされている。利用者の手２０６の１本以上の指２０４が導波管２０２の音響出口２００に入れられている。利用者の手２０６の親指２０８は，ポータブルオーディオシステム１００の前面１９０（図５Ａを参照）に対して添えられている。代替的には，親指２０８は，ポータブルオーディオシステム１００の頂面２１０に対して添えられている。…
【００４６】
図８は，導波管３００を備えたポータブルオーディオシステム１００内部の斜視図である。導波管３００は，トランク導波管部３０２及び２つのブランチ導波管部３０４ａ，３０４ｂを含んだスプリット導波管構造体として示されている。ブランチ導波管部３０４ａ，３０４ｂの連結端３０６ａ，３０６ｂは，トランク導波管部３０２に結合されている。トランク導波管部の頂部３０８における開端部の断面の長辺は，連結端３１０における断面の長辺と異なる方向に向いている。トランク導波管部３０２が，この長辺の向きの変化によって，トランク導波管部３０２の頂部３０８における断面形状の短辺３１２を中心として屈曲されている。さらに，トランク導波管部３０２の連結端３１０における縦横比は，トランク導波管部３０２の連結端３１０における縦横比と異なる場合がある。
【００４９】
ブランチ導波管部３０４ａ，３０４ｂのそれぞれは，内部通路を形成し，導波管のいずれか一方の端部でドライバー３２２ａ，３２２ｂを収容する第１の左部分３２０ａ及び第１の右部分３２０ｂの一方からブランチ連結部３２４まで延在し，且つ，折り畳まれた連続的な管である。トランク導波管部３０２は，ブランチ連結部３２４からフレア状の端部を有する単一のトランク開口部３２６まで延在している。前記折り畳まれた連続的な管のそれぞれは，各ブランチ導波管部３０４ａ，３０４ｂ内部に小区画（subsection）を形成している。各小区画は，導波管の前方から後方に延在しているバッフル又はパネルによって区分されている。ハウジング１０２は，例えば一体型のＭＰ３プレーヤー，ＣＤプレーヤー，ラジオ，ＡＭアンテナ，アンプ（amplifier）及び／又は電源のような他の構成部品を支持することもできる。
ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本願明細書には，本願補正発明について，携帯音楽プレーヤー等を接続して使用する音響導波管を用いたポータブルオーディオシステムに関する発明であり，請求項１記載の構成を採用することにより，利用者の多数の指によって容易にハウジングが把持可能となり，ポータブルオーディオシステムを運搬することができるものであることが開示されていると認められる。
引用例１の記載事項について
引用例１（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１，２，５ないし９については別紙２を参照）。
ア【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明は，スピーカを有し，手で持ち運ぶための把持手段を備えたポータブルオーディオ装置に関する。
イ【０００２】
【従来の技術】従来のポータブルオーディオ装置には，図９に例示するような，ＭＤ（ミニディスク）記録，編集，再生機能，ＣＤ（コンパクトディスク）再生機能，及びラジオ受信機能を有するポータブルオーディオシステム機器（携帯用音響機器）がある。
ウ【０００９】
【発明が解決しようとする課題】…従来のポータブルオーディオ装置では，機器本体１０の両横にそれぞれバスレフ用のダクト２４が設けられてより大形化したスピーカ１６部分を配置するという制限を受けるため，機器本体１０の中央部に設定できる狭い範囲内に多数のスイッチ類２０，大形のディスプレイ２２と，機器本体１０内に格納用の広い奥行きを必要とするＣＤディスクトレイ１４，及びＭＤ挿入口１８を配置せねばならず，各スイッチ類２０の配置が雑然となったり，機器本体１０全体の大きさに制限が生じる等，デザイン上の自由度が制限されてしまう。【００１０】さらに，機器本体１０を吊り下げて持ち運ぶため，図９に例示するような回動して収納可能なハンドル２６を設ける場合，このハンドル２６が機器本体１０の中央部にあるスイッチ類２０等を配置した部分に架け渡されることになる。このため機器本体１０の中央部位に，ハンドル２６の両端支持部を軸着する軸支部を配置するためのスペースと，このハンドル２６を不使用のときにその握り棒部分２６Ａをディスプレイ２２の後ろへ倒し込んで格納するためのスペースとを割かなくてはならないため，この機器本体１０のスペース上の制限がより大きくなる。これとともに，ポータブルオーディオシステム機器全体について見ると，ハンドル２６の本体とこれを軸着するための部品等の音声発生に関与しない付属的な部品点数が増え，オーディオ機能に対するコストパフォーマンスが悪くなるという問題がある。


【００１１】本発明は上述の点に鑑み，機器本体の前側面又は上面部分におけるスペースを有効利用して設計上の制限の緩和を図り，さらには，ハンドルに関する部品点数を減じて製品のコストパフォーマンスを向上可能としたポータブルオーディオ装置を新たに提供することを目的とする。
エ【００１２】
【課題を解決するための手段】本発明の請求項１記載のポータブルオーディオ装置は，スピーカを機器本体に一体的に構成したポータブルオーディオ装置において，機器本体における相対向する２箇所に，それぞれ凹部を形成し，この凹部の一部にスピーカダクトを開口させ，又は凹部の全内周に渡って一連に連続するようスピーカダクトを設けた把持部を構成したことを特徴とする。
【００１３】上述のように構成することにより，相対向して配置された把持部を両手で両側から挟み持つようにして機器本体を持ち上げ運搬できる。よって機器本体に軸支用取付部品を用いてハンドルを装着することを不用とし，ハンドル及び取付部品を削減可能とする。
オ【００２０】
【発明の実施の形態】以下，本発明のポータブルオーディオ装置の実施の形態について，図１乃至図８によって説明する。図１は，本実施の形態に係るポータブルオーディオ装置におけるオペレーションパネルを閉じた状態を示す全体斜視図で，図２はそのオペレーションパネルを開いた状態を示す全体斜視図であり，これらの図で３０は機器本体，３２はオペレーションパネルを示す。
【００２１】この機器本体３０は，全体が略三角柱と横に寝せた形状に構成され，その長手方向両横部にはそれぞれスピーカ部３４が配設されている。この機器本体３０には，その相対向する２箇所，例えばその長手方向両端に当たる各スピーカ部３４の各側面部１３０にそれぞれスピーカダクトを利用した把持部１３２が設けられている。このため，図１，図５，及び図６に示すように各スピーカ部３４のスピーカボックスの壁の一部を構成する側面視略三角形状の各側面部１３０の所定部を長円形状の凹部に形成し，この凹部の底面１３２Ａの一部にスピーカダクト１３４のダクト穴１３４Ａを開口させるよう構成されている。
【００２２】このバスレフ用のスピーカダクト１３４は，種々の音響特性を考慮してその形状寸法等が設計されており，ダクト穴１３４Ａの穴の形状寸法も大きな要因となっている。本実施の形態では，このダクト穴１３４Ａを横長の楕円形に形成し，把持部１３２の凹部底面１３２Ａの幅Ｌ１と同等に形成している。なお，このダクト穴１３４Ａの開口形状は設計上の要請により任意に構成でき，把持部１３２の凹部の底面１３２Ａの一部に形成するばかりでなく，この把持部１３２の凹部の全内周をダクト穴１３４Ａの開口に構成しても良い。なお，この場合には，把持部１３２の凹部内に底面が形成されないことになる。さらに，ダクト穴１３４Ａの開口の径を拡大したい場合には，把持部１３２の凹部を同様に拡径すれば良い。【００２３】この把持部１３２は，その凹部の底面１３２Ａまでの奥行きを，指が十分に入り込んで把持できる大きさ，及び深さに構成する。この図６に図示する把持部１３２では，その底面１３２Ａのダクト穴１３４Ａ内に一部の指を深く挿入して掛け，底面１３２Ａがある部分には浅く入れて掛けることにより把持するよう構成されている。
【００２４】この把持部１３２は，図７に他の構成例を示すように，その凹部の底面１３２Ａまでの奥行きを深く構成しても良い。この場合には，図７に示すようにダクト穴１３４Ａの開口端近くの周壁の一部１３４Ｂを残し，凹部の底面１３２Ａをダクト穴１３４Ａの長さ方向へ指を伸ばして挿入できるように後退させた位置に一体形成する。すなわち，凹部の底面１３２Ａからダクトの開口端近くの周壁の部分を延出させて，凹部の開放口側へダクト穴１３４Ａを開口させるよう構成する。このように構成した場合には，ダクト穴１３４Ａに入る指と凹部における底面１３２Ａ側へ入る他の指との間にダクト周壁の一部１３４Ｂが挟まれた状態で把持されることになる。
【００２５】このように，スピーカダクトのダクト穴１３４Ａの全長を把持部１３２の凹部内まで延長して構成することにより，スピーカダクトの全長を把持部１３２の凹部開口近くから機器本体３０内に渡って設定できるので（底面１３２Ａから延出するダクト周壁の一部１３４Ｂの高さ分の距離の有効利用を図ることができるので），スピーカダクトの音響特性を十分に構成し，かつ機器全体の小型化を図ることができる。【００２６】また，把持部１３２は，図８にさらに他の構成例を示すように，その凹部の上側の側壁１３４Ｃの一部を矩形の凹部を形成するよう断面逆Ｕ字状に形成した指掛け部１３６を設けて構成しても良い。この指掛け部１３６は，図８に例示する如く，指の第１関節が入る程度の奥行きに形成されている。さらに機器本体３０における各側面部１３０の外面から把持部１３２の指掛け部１３６内へ，把持する先端が回り込むようにして入れられるよう，それぞれ側面部１３０の外面近くの所定位置に形成されている。また，この指掛け部１３６は，把持部１３２内の底面１３２がある側に設けるばかりでなく，ダクト穴１３４Ａの上側の側壁部分に設けても良い。
【００２７】このように把持部１３２に指掛け部１３６を設けた場合には，使用者が把持部１３２から手が滑り出さないように指掛け部１３６に指を引掛けて支持できるので１つの把持部１３２を片手で把持するだけで機器本体３０全体を吊り下げるように持てる。よって，機器本体３０の外面上の任意の位置に把持部１３２を単数設けるように構成することが可能となる。なお，スピーカで発せられる低温（判決注：「低音」の誤記）は指向性が乏しいので，スピーカダクト１３４は機器本体３０の外表面の任意の所へ開口することができるから，ダクト穴１３４Ａを有する把持部１３２を任意の位置に設けられる。
【００２８】また，この把持部１３２は，これを構成するダクト穴１３４Ａの開口周部を含む凹部の開口周部を，側面部１３０の平面に向けてラッパ状に広がるよう滑らかに湾曲して形成し，この把持部１３２に手を掛けて把持するときに手が痛くないように形成してある。


【００２９】この把持部１３２は，その側面部１３０における，図５の側面図の紙面に直交する方向で重心を通る直線が把持部１３２のダクト穴１３４Ａを含む凹部内を通過する部位に配置することが望ましい。このように把持部１３２を，配置すれば，使用者がその両手で機器本体３０の両端の把持部１３２を把持して機器本体３０の全体を長手方向両端から挟み付けるように持った場合に，機器本体３０の長手方向の中心軸の回りに回転するモーメントを抑制でき，バランス良く安定して機器本体３０を持ち運び可能となる。
【００３０】さらに，機器本体３０が中心軸の回りに回動しないよう中心軸の回りのモーメントを打ち消すため把持部１３２を強く把持する必要がないから，機器本体３０を軽く把持して持ち運ぶことができる。なお，機器本体３０の相対向するよう対応した２箇所に把持部１３２を設けた場合には，両手で両側から把持部１３２を挟み持つようにする。取消事由１（一致点の認定の誤り・相違点の看過）について原告は，引用例１には，親指を機器本体３０の表面に添えること，利用者の片手の複数の指及び親指で機器本体３０を把持することについては何ら記載されていないから，本件審決が，①「前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置して」いること（以下「一致点①」という。）及び②「前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングに形成されていること」（以下「一致点②」という。）を，本願補正発明と引用発明の一致点と認定したことは誤りであり，その結果，本件審決には相違点を看過した誤りがあって，この点は，審決の結論に影響を及ぼす旨主張するので，以下検討する。ア本願補正発明の構成のうち，上記一致点①に対応する「前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置して」いるとの構成は，「音響出口」と「ハウジングの外面」との位置関係を特定したものであり，両者の位置関係が「隣接」するものであり，かつ，その「隣接」の状態が「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするよう」なものであることを規定したものと理解される。そして，本願補正発明の他の構成において，「音響出口」は，「利用者の片手の複数の指でハウジングを把持可能な形状」とされ，また，「前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも１つの表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの後面に形成され」るものとされていることからすると，「音響出口」と「ハウジングの外面」との「隣接」の状態が「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするよう」なものであるとは，利用者の片手の親指以外の「複数の指」を「音響出口」に挿入した際に，当該片手の親指が「ハウジングの外面」に添えられ，これらの指が協働して「ハウジングの把持を可能とするように」，「音響出口」と「ハウジングの外面」が隣接した位置にあることを意味するものと理解することができる。なお，ここで「把持」とは，「手にしっかり持つこと。手に握ること。」（広辞苑第６版）を意味するものと解される。
また，本願補正発明の構成のうち，上記一致点②に対応する「前記複数の指が前記音響出口に挿入可能とされるように，且つ，前記親指が前記ハウジングの…表面に添えられているように，前記音響出口がハウジング…に形成されて」いるとの構成は，「音響出口」が「ハウジング」に形成される態様について，前記のとおり「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持」を行う際に，片手の親指以外の「複数の指」が「音響出口に挿入可能とされるように」なっているとともに，当該片手の「親指」が「ハウジングの表面に添えられるように」になっていること（すなわち，片手の親指以外の指を音響出口に挿入した際に，当該片手の親指をハウジングの表面のどこかに添え得るような構成となっていること）を意味するものと理解することができる（本願補正発明においては，「音響出口」が「ハウジング」に形成される態様について，更に，「音響出口」が形成される「ハウジング」の位置を「後面」に特定するとともに，「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持」を行う際に，片手の「親指」が添えられる「ハウジングの表面」を「頂面及び前記前面のうち少なくとも一つ」に特定するものであり，これらの点は，本願補正発明と引用発明との相違点２に係る構成となる。）。
イ以上のような理解を前提に引用例１に記載されたポータブルオーディオ装置の構成をみるに，スピーカダクトにより構成される把持部１３２（本願補正発明の音響出口に相当）は，機器本体３０（本願補正発明のハウジングに相当）の相対向する２箇所，例えばその長手方向両端に当たる各スピーカ部３４の各側面部１３０にそれぞれ設けられるものとされるところ（段落【００２１】），各側面部１３０は機器本体３０の「外面」の一部であるから，上記把持部１３２が機器本体３０の外面に隣接して位置していることは明らかである。また，引用例１の図１，５ないし８に示されたポータブルオーディオ装置の構成によれば，利用者が上記把持部１３２を把持する際には，利用者の片手の親指以外の複数の指が把持部１３２に挿入されることとなるが，その際，当該片手の親指を機器本体３０の「表面」に添え得るような構成となっていることは，優にこれを認めることができる。
そうすると，引用例１記載の発明においては，把持部１３２（音響出口）が機器本体３０（ハウジング）の外面に「隣接」して位置しており，かつ，その「隣接」の状態は，利用者の片手の親指以外の複数の指を把持部１３２に挿入するとともに，当該片手の親指を機器本体３０の表面に添えることにより，「利用者の片手の複数の指及び親指で機器本体３０（ハウジング）の把持を可能とするよう」なものであると認められる。また，把持部１３２（音響出口）が機器本体３０（ハウジング）に形成される態様は，「利用者の片手の複数の指及び親指で機器本体３０（ハウジング）の把持」を行う際に，片手の親指以外の「複数の指」が「把持部１３２（音響出口）に挿入可能とされるように」なっているとともに，当該片手の「親指」が「機器本体（ハウジング）の表面に添えられているように」になっているものであると認められる。


以上によれば，上記一致点①及び②は，いずれも本願補正発明と引用発明の一致点であると認めることができる。
ウ原告の主張について
これに対し，原告は，引用例１の図６ないし８に示される構成についての記載（段落【００２３】，【００２４】及び【００２６】）をみても，親指を機器本体３０のいずれかの表面に添えることについては何ら記載されておらず，また，引用例１の図６ないし８に示される構成において，把持部１３２に片手の複数の指を挿入すれば，親指を機器本体３０の表面に添えなくても，機器本体３０を安定した状態で保持することができるから，親指を機器本体３０の表面に添えることが自然であるとはいえず，そのことが引用例１に記載されているに等しい事項であるともいえないとして，本件審決の上記一致点②の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記アで述べたとおり，一致点②に対応する本願補正発明の構成は，「音響出口」が「ハウジング」に形成される態様について，「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持」を行う際に，片手の親指以外の「複数の指」が「音響出口に挿入可能とされるように」なっているとともに，当該片手の「親指」が「ハウジングの表面に添えられるように」なっていることを規定したものと解されるから，前記イのとおり，引用例１に記載されたポータブルオーディオ装置の構成として，把持部１３２（音響出口）が同様の態様で機器本体３０（ハウジング）に形成されていることが認められる以上，この点を本願補正発明と引用発明との一致点と認定することができるというべきであり，引用例１の記載中に，親指を機器本体３０のいずれかの表面に添えることについての明示的な記載がないからといって，上記一致点②の認定が妨げられるものではない。また，原告が主張するように，引用例１に記載されたポータブルオーディオ装置について，把持部１３２に片手の複数の指を入れて把持する際に，親指を機器本体３０の表面に添えなくても機器本体３０を安定した状態で保持することができるとしても，そのことによって，当該装置の構成として，「親指」が「ハウジングの表面に添えられるように」なっていることが否定されるものではない。したがって，原告の上記主張には理由がない。
また，原告は，引用例１の図６及び７に示される構成について，機器本体３０の両側面部１３０それぞれにスピーカダクト１３４及び把持部１３２が設けられており，両スピーカダクト１３４に両手の指を挿入し，機器本体３０を抱え込むようにして持ち上げるものとされ，「片手で」機器本体３０を把持することは想定されていないから，上記一致点①に係る構成を有しない旨主張する。
しかしながら，前記アで述べたとおり，本願補正発明の構成のうち，一致点①に対応する「前記音響出口の形状及び前記外面が利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするように，前記音響出口が前記ハウジングの外面に隣接して位置して」いるとの構成は，「音響出口」と「ハウジングの外面」との位置関係について，両者が「隣接」するものであり，かつ，その「隣接」の状態が「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするよう」なものであることを規定したものであるところ，ここでいう「把持」とは，前記アで述べたとおり，「手にしっかり持つこと。手に握ること。」を意味する用語であり，手に握ったものを持ち上げることまでをもその意味に含む用語ではないから，「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするよう」なものの意味を，利用者がハウジングを把持した上でこれを持ち上げる際に，「片手」のみで持ち上げるようなものに限定しなければならない理由はない。
したがって，引用例１の図６及び７に示される構成が，両側面部の各スピーカダクト１３４に両手の指を挿入し，機器本体３０を抱え込むようにして持ち上げるようなものであるからといって，上記一致点①に対応する構成を有しないものということはできない。むしろ，上記構成においても，両側面部の各スピーカダクト１３４及び把持部１３２は，それぞれが機器本体３０（ハウジング）の外面に「隣接」して位置しており，かつ，その「隣接」の状態は，「利用者の片手の複数の指及び親指でハウジングの把持を可能とするよう」なものであることが認められるのであるから，上記一致点①に係る構成を有するものと認められる。なお，原告は，引用例１の図８に示される構成についても，上記一致点①に係る構成を有しない旨主張するが，当該構成について検討するまでもなく，引用例１の図６及び７に上記一致点①に係る構成を有する発明が記載されていることは，上記のとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，本件審決が，上記一致点①及び②を本願補正発明と引用発明の一致点と認定したことに誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）について原告は，相違点２に係る本願補正発明の構成（前記親指が前記ハウジングの「頂面及び前記前面のうち少なくとも１つ」の表面に添えられているように，前記音響出口がハウジングの「後面」に形成されている構成）について，引用例１の記載から当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下検討する。
ア引用例１の図１，６及び７に示される構成においては，スピーカダクトにより構成される把持部１３２（本願補正発明の音響出口に相当）は，機器本体３０（本願補正発明のハウジングに相当）の相対向する各側面部１３０にそれぞれ設けられるものとされている。


他方，引用例１の段落【００２７】には，把持部１３２に指掛け部１３６を設けた場合には，使用者が把持部１３２から手が滑り出さないように指掛け部１３６に指を引掛けて支持することができ，１つの把持部１３２を片手で把持するだけで機器本体３０全体を吊り下げるように持てることになるから，機器本体３０の外面上の任意の位置に把持部１３２を単数設けるように構成することが可能となること，スピーカで発せられる低音は指向性が乏しいので，スピーカダクト１３４は機器本体３０の外表面の任意の所へ開口することができるから，ダクト穴１３４Ａを有する把持部１３２を任意の位置に設けられることが記載されている。しかるところ，引用例１の図１，６及び７に示される上記構成に，上記段落【００２７】に記載された技術事項を適用すれば，把持部１３２に指掛け部１３６を設けることにより，両側面部に２箇所あった把持部を１箇所とし，かつ，その位置を任意に選択して，機器本体の後面に形成することは，当業者が容易に想到し得たことであるといえる。そして，このように，機器本体の後面に１箇所の把持部を形成した場合，任意に選択され得る把持部の位置いかんによって，利用者の片手の親指以外の複数の指が当該把持部に挿入される際に，当該片手の親指が機器本体の上面に添えられるようになることは，当然想定されることであり，また，そのような位置に把持部を設けることは，片手の親指以外の複数の指と親指とで機器本体の一部を挟み込むようにして把持することを可能にするものであるから，ポータブルオーディオシステムを手で把持して運搬するための把持部の構成として，自然なものということができる。
してみると，引用発明に引用例１に記載された技術事項を適用することにより，相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるといえる。
イ原告の主張について
原告は，引用例１の図６及び７の構成によれば，スピーカダクト（すなわち，把持部）は機器本体の相対向する２箇所に形成されることになるが，スピーカダクトを機器本体の後面部に形成すると，もう１つのスピーカダクトをオペレーションパネルなどが設けられた前面部に形成することとなるから，スピーカダクトを機器本体の後面部に形成することには阻害要因がある旨主張する。
しかしながら，上記アで述べたとおり，引用発明に引用例１に記載された技術事項を適用した場合に想定されるのは，両側面部に２箇所あった把持部を１箇所とし，それを機器本体の後面に形成する構成であるから，機器本体の相対向する２箇所に把持部を形成することを前提とする原告の上記主張に理由がないことは明らかである。
また，原告は，引用例１の図８に基づき，スピーカダクトを機器本体の後面部に１つ形成することを前提としても，その場合には，指掛け部１３６に指を引っ掛けて機器本体を片手で吊り下げるように持つことになることからすると，片手の親指が機器本体の表面に触れることはないと考えられ，あるいは，仮に親指が機器本体の表面に触れるとしても，親指をスピーカダクト１３４が設けられた面に添えれば，親指と他の指で機器本体を挟み込んで持つことができるので，親指をそれ以外の面に添えることは自然ではないから，親指の添えられる位置を「ハウジングの頂面及び前記前面のうち少なくとも一つの表面」となるような位置関係とすることは，当業者が容易に想到できるものではない旨主張する。この点，引用発明に引用例１記載の技術事項を適用し，把持部に指掛け部を設けることにより，両側面部に２箇所あった把持部を１箇所とし，機器本体の後面に形成した場合には，把持部に挿入した片手の親指以外の複数の指を指掛け部に引っ掛けて機器本体を片手で吊り下げるように持つことが想定されることは原告主張のとおりである。しかし，このような持ち方の場合に，当該片手の親指が機器本体の表面に触れることはないなどと断ずることはできないというべきであり，むしろ，物を把持する際には，親指とそれ以外の指で物を挟み込むようにすることが通常であることからすると，上記のような機器本体の持ち方を前提としても，親指を機器本体の表面に添えるようにすることは，自然に考えられる状態ということができる。
また，親指を添える機器本体の表面上の位置については，原告主張のとおり，親指が機器本体のスピーカダクト（すなわち，把持部）が設けられた面に添えられるようにして，親指と他の指で機器本体の把持部付近を挟み込むようにして持つことも想定し得るが，だからといって，親指が機器本体の上面に添えられるようにして，親指と他の指で機器本体のより広い範囲を挟み込むようにして持つことが想定できないとはいえず，そのような持ち方が不自然なものであるともいえない。したがって，原告の上記主張には理由がない。
ウ以上によれば，相違点２に係る本願補正発明の構成について，引用例１の記載事項から当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。取消事由３（相違点３についての容易想到性判断の誤り）について原告は，相違点３に係る本願補正発明の構成である「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」とは，音響出口とドライバーとの間に導波管以外のものが「介在していない」ことを意味するとした上で，引用例２においては，後方開口部４０６が，空間６１０によって幹開口部６０４から分離されており，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することは記載されていないから，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせても，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることはできないなどとして，本件審決の相違点３についての容易想到性の判断には誤りがある旨主張するので，以下検討する。
アまず，本願補正発明における「前記音響出口が，導波管を介して前記ドライバーに接続されている」との構成は，「音響出口」と「ドライバー」とが「接続されていること」及び当該接続の態様が「導波管を介して」のものであることを規定するものであるところ，ここでいう「導波管を介して」の接続とは，「音響出口」と「ドライバー」の間に「導波管」が介在することを要する構成であることは明らかであるものの，「導波管のみを介して」の接続である旨の限定が付されていないことからすれば，原告が主張するように，「導波管」以外のものが介在しないことまで要する構成であると解することはできないというべきである。


この点，原告は，本願明細書の「導波管２０２の開端部２００がハウジング１０２の後面１９２に設けられている」（段落【００３８】）との記載をその主張の根拠とするところ，確かに，当該段落及びその説明の対象とされる図６Ａには，導波管の一方の開端部が，空間等を介在させることなく，ハウジングの後面に設けられた音響出口に直接接続される構成のポータブルオーディオシステムが記載されているものといえる。しかしながら，当該記載は，一実施例の態様を説明する記載にすぎないから，当該記載のみを根拠に，本願補正発明の構成について，特許請求の範囲の文言からは直ちに導き出されない限定を付加する解釈をすることはできないというべきである。そして，本願明細書の他の記載をみても，本願補正発明における「音響出口」と「ドライバー」との接続が導波管以外のものが介在しないものでなければならないことを明示ないし示唆する記載は認められない。
したがって，相違点３に係る本願補正発明の構成を満たすためには，「音響出口」と「ドライバー」とが接続されており，かつ，その接続の態様が「導波管を介して」のものであることを要するが，原告が主張するように，「導波管」以外のものが介在しないことを要するものとはいえない。イそこで，以上の理解を前提に，引用例２（甲２）の記載事項について検討する。
引用例２（甲２）には，次のような記載がある（引用例２の図５，６Ａ，６Ｂ，７Ａ，７Ｃ及び１１については別紙３を参照）。
【００１３】
ここで述べられる実施例にとって，「導波管」は，特定の特徴を有するように規定されている。具体的には，ここで使用される導波管は，該導波管の作動最低周波数に関連した長さを有する音響筐体のことを指し，該導波管の長さに沿って音波を伝播させるために音響エネルギー源に接続されるように適合している。導波管はまた，自由空気に面した横断面領域を有する１つ以上の導波管出口部あるいは開口部を備えており，前記横断面領域は，音響エネルギー源によって該導波管内に接続されたエネルギーが前記導波管出口部を通して自由空気に放射されることを許容する。…
【００２４】
図６Ａ～６Ｅと図７Ａ及び７Ｃとをまとめて参照すると，導波管は，該導波管の左側及び右側部分に位置する左側及び右側フレーム２３０ａ，２３０ｂを備え，かつ，左側及び右側音響ドライバー２３５ａ，２３５ｂ（概略的に示す）を備えている。ドライバーは放射面（図示せず）をそれぞれ備えており，該放射面は，自由空気の方を向く第１側面と，該第１側面とは反対側の，導波管内の方を向く第２側面とを有している。
【００２５】
図６Ａ～６Ｅは，導波管幹状セクション２５５と左側及び右側枝状セクション２４０ａ及び２４０ｂとの詳細図を示している。各枝状セクションは，折り曲げられた連続するチューブであり，該チューブは，内部通路を画成し，導波管の両端部にドライバーを備えた左側及び右側フレームのうちの一方から枝接続部２５０まで延びている。幹状セクション２５５は，枝接続部からフレア形状の端部を有する１つの幹開口部２６０まで延びている。折り曲げ部のそれぞれは，各枝状セクション内にサブセクションを画成している。各サブセクションは，導波管の前部から後部まで延びる隔壁あるいはパネルによって境界が規定されている。導波管ハウジングはまた，例えばＣＤプレーヤー，ＡＭアンテナ及び電源などのコンポーネントを支持することができる。図示された音響導波管システムは，枝状セクションにプログラム情報を供給するために音響エネルギー源を使用した電子装置（図示せず）をさらに備えていてもよい。…
【００３５】
ラジオが使用された図１１及び１２に示されるように，ドライバー２３５ａ及び２３５ｂは，一般にリスニング領域６０２に向かう方向６００を向き，幹開口部６０４（導波管の音開口部の例）は，空間６０８の方向６０６を向いている。ハウジング内の後方開口部４０６（開放部の例）は，いくつかの垂直開口部６０９（スロット）を備えており，空間６１０によって幹開口部６０４から分離されている。この例における空間６１０は，３２ミリメートルであるが，ハウジングの構成に応じてより大きくあるいはより小さくすることができる。前記空間を小さく維持することにより，統合化オーディオシステムのコンパクトな構成を許容する。しかし，前記空間が小さすぎると，複数のリブ６１１とそれらが分離させた複数のスロット６０９との構成が，後方開口部４０６から放射される音を歪ませる乱流を生じさせるかもしれない。したがって，そうしないと生じてしまうであろう歪みを減少させる（あるいは実質的に除去する）ために十分大きな空間を形成することが望ましい。幹開口部６０４は，放射される音における乱流の減少にも貢献するフレア形状を有している。幹開口部が後部を向いているため，前記フレア形状は，空間が貴重となる前部壁内に比べて容易に収容されることができる。後方開口部４０６は，従来の金属あるいは布の格子や，スロット，穴あるいは他の開口部などの他のパターンを含む様々な構成を有することができる。
【００３６】
幹開口部は，該幹開口部から放射される音がハウジングの後方開口部を通って空間６０８内へ通過するように方向付けられている。音のより低い周波数成分は，全方向的に放射してリスニング領域に到達し，スピーカーから放射された音と結合する。より高い周波数歪み成分のような，幹開口部から放射された音のより高い周波数成分は，リスニング領域から離れる方向に放射される傾向にあり，より聞き取りにくくなる。以上によれば，引用例２には，音響放射を利用したオーディーシステム装置において，音響ドライバー（２３５ａ及び２３５ｂ）に導波管（２５５，２４０ａ及び２４０ｂ）が接続され，導波管の他端には音を放射する幹開口部（６０４）が設けられ，該幹開口部は，ハウジングの後方開口部（４０６）に向けられており，該幹開口部と該後方開口部との間には，空間６１０が介在する構成のものが記載されているものと認められる。


このように，引用例２記載の上記装置においては，音響ドライバーに接続される導波管の幹開口部とハウジングの後方開口部（本願補正発明の音響出口に相当）との間に，空間６１０が介在するところ，上記幹開口部は，該幹開口部から放射される音がハウジングの後方開口部を通って空間６０８内へ通過するように方向付けられているものであり（段落【００３６】），また，上記空間６１０は，後方開口部に設けられた複数のリブ６１１とそれらが分離させた複数のスロット６０９との構成が，後方開口部４０６から放射される音を歪ませる乱流を生じさせるおそれがあることに鑑み，そのような歪みを減少させる（あるいは実質的に除去する）ために必要なものとして形成されるものであること（段落【００３５】）からすると，上記空間６１０は，音響ドライバーから発せられる音響エネルギーが導波管及びその幹開口部を経て，後方開口部から空間６０８に放射されるまでの経路の一部をなすものであり，その存在によって，音響ドライバーと後方開口部との間の接続関係が否定されるようなものとはいえないから，上記装置の音響ドライバーと後方開口部は，導波管及び空間６１０を介して接続されているものと認めることができる。
そして，相違点３に係る本願補正発明の構成について上記アで述べたとおりの解釈を前提とすれば，引用例２には，オーディオシステム装置において，「音響出口が導波管を介してドライバーに接続されること」が記載されているものといえる。
ウしかるところ，引用発明と引用例２記載の装置は，いずれもスピーカ部を備えたオーディオ装置という共通の技術分野に属するものであり，また，引用例１の「スピーカで発せられる低温（判決注：「低音」の誤記）は指向性が乏しいので，スピーカダクト１３４は機器本体３０の外表面の任意の所へ開口することができる…」（段落【００２７】）との記載からすれば，引用発明においても，引用例２の装置と同様に，スピーカダクト（引用例２の後方開口部に相当）は，低音域音響を出力することを想定していることが理解できるから，引用発明に対し引用例２記載の技術事項を適用することには動機付けがあるものといえる。
してみると，引用発明に上記イで認定した引用例２の記載事項を適用することにより，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると認められる。
エ原告の主張について
原告は，引用例２には，音響出口を導波管を介してドライバーと接続することが記載されていないとの前提に立った上で，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせても相違点３に係る本願補正発明の構成とすることはできない旨主張するが，このような主張がその前提において理由がないことは，上記ア及びイで述べたとおりである。
また，原告は，スピーカから発せられる低音は指向性に乏しいとされていることからすると，引用例２のオーディオシステム装置においては，幹開口部６０４から放射された低音は，空間６１０が存在することにより，その一部がハウジングによって遮蔽され，全てが後方開口部４０６を通って外部に放射されないため，放射される低音の音響効果が劣化するものであるから，このような引用例２の記載事項を引用発明に適用することには阻害要因がある旨主張する。しかしながら，原告主張のように，引用例２のオーディオシステム装置において，幹開口部６０４から放射された低音の全てが後方開口部４０６を通って外部に放射されないものであるとしても，そのことが放射される低音の音響効果にどれほどの影響を与えるのかは明らかでなく，少なくとも引用例２の記載事項を引用発明に適用することの阻害要因となるほどの音響効果の劣化を生じさせるものであることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
さらに，原告は，引用発明に引用例２の記載事項を適用できないことの理由として，引用例２の装置はそもそも後方開口部４０６が指を入れる形状となっていないものであることを挙げる。しかし，ここで問題となるのは，片手の複数の指が挿入可能な形状の把持部１３２（音響出口）の構成を備える引用発明において，引用例２に記載の「音響出口が導波管を介してドライバーに接続される」という技術事項（すなわち，オーディオ装置のハウジング内の構造に係る技術事項）を適用することにより，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることの可否であるところ，当該技術事項の適用に当たって，両者の音響出口の形状に関する技術事項（すなわち，オーディオ装置のハウジングの外側の音響出口の形状に係る技術事項）が共通していなければならない理由は認められないというべきであるから，原告の上記主張も理由がない。
オ以上によれば，引用発明に引用例２に記載された技術事項を組み合わせて相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３は理由がない。
小括
以上のとおりであるから，本願補正発明について，引用例１及び２に記載された発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，独立特許要件を欠くものであるとして，本件補正を却下した本件審決の判断に誤りはなく，この点に関する原告主張の取消事由１ないし３はいずれも理由がない。
２本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由４）について原告は，本願補正発明の独立特許要件の判断に係る取消事由１及び２に理由があることを前提に，これらの取消事由は本願発明の進歩性の判断にも同様に妥当するものであるから，本願発明について，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告主張の取消事由１及び２に理由がないことは，前記１で述べたとおりである。
したがって，原告主張の取消事由４も理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴岡稔彦
裁判官      大西勝滋
裁判官      杉浦正樹
（別紙１）    本願明細書図面
（別紙２）    引用例１図面
（別紙３）   引用例２図面


令和元年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１１３９９号商標権移転登録手続等請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月１３日
判決
原          告                       ダミアーニ・ジャパン株式会社同訴訟   代理人   弁護士            長沢幸   男同                                  長沢     美智子同                                    増田智   彦同                                    木田     翔一郎被          告                       株式会   社鈴屋同訴訟   代理人   弁護士            大武英   司同訴訟   復代理   人弁護   士          播摩洋   平
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，別紙目録記載１ないし９の各商標権の移転登録手続をせよ。
２予備的請求
被告は，原告に対し，別紙目録記載１ないし９の各商標権について，同目録記載１ないし９の各商標登録の抹消登録手続をせよ。
第２事案の概要
１原告は，別紙目録記載１ないし９の各登録商標（以下「本件各登録商標」といい，本件各登録商標に係る各商標権を「本件各商標権」という。なお，個別の登録商標をいうときには，別紙目録記載の番号を用いて「本件登録商標１」などと呼称する。）に係る真の権利者であると主張する者であり，被告は，本件各登録商標に係る商標登録（以下「本件各商標登録」という。）を有する商標権者である。
２原告は，被告に対し，標章「ＲＯＣＣＡ」の使用を許諾していたところ（以下，これを「当初使用許諾契約」という。），被告が本件各商標登録を経由したことを受けて，被告との間で，次の(１)ないし(３)の内容を含む修正合意（以下「本件修正合意」という。）をしたと主張する（以下，当初使用許諾契約及び本件修正合意を「本件契約」と総称する。）。
(１)当事者双方は，次の事項をそれぞれ確認する。①本件各登録商標に係る真の権利者は原告であること。②被告の有する本件各商標登録は原告の許諾に基づいてされたものであること。
(２)原告は，被告との業務提携が終了（本件契約の信頼関係破壊による解約を含む。）していないことを条件に，被告に対し，上記許諾を継続する。(３)被告は，原告との業務提携が終了（本件契約の信頼関係破壊による解約を含む。）したときは，無償で，原告に対し，本件各商標権の移転登録手続をする。
３そして，本件は，原告が，本件契約を信頼関係破壊により解約したことを理由として，被告に対し，次の(１)及び(２)の請求をする事案である。
(１)主位的請求
上記２(３)に基づく，本件各商標権の移転登録手続請求。
(２)予備的請求
上記２(１)及び(２)に基づく，原状回復請求としての，本件各商標登録の抹消登録手続請求。
４前提事実（当事者間に争いがないか，末尾の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(１)当事者等
ア原告は，イタリアを本拠に宝飾ブランドを展開するダミアーニ・グループ（以下，原告を除き，ダミアーニ・グループの会社はいずれも「ダミアーニ社」という。）の日本法人として，宝石類，時計，貴金属製の装身具，宝飾雑貨等の輸出入及び販売を業とする株式会社である。ダミアーニ・グループは，主たるブランドである「ダミアーニ」のほかに複数のブランドを抱えており，その一つである「ＲＯＣＣＡ（ロッカ）」については，現在，イタリア，韓国，スイスにおいて「ＲＯＣＣＡ」という名を使用した店舗を１４店運営するとともに，「ＲＯＣＣＡ」の名を用いたオンラインショッピングサイトも運営している（甲２，３）。「ロッカ」は１７９４年に誕生したジュエリーや時計を扱うブランドであるところ，同ブランドを扱っていたイタリア法人の「ＲｏｃｃａＳ．Ｐ．Ａ．」（以下「ロッカ社」という。）は，平成２０年，ダミアーニ社に吸収合併された（甲７）。
イ被告は，（住所は省略）に本店を置く，一般衣料品及び服飾雑貨の販売，宝石・貴金属の加工，製造，販売等を業とする株式会社であり，鹿児島県，福岡県，大阪府及び京都府において，「ＲＯＣＣＡ」という名称の店舗を運営している（甲４）。
(２)被告の商標権
被告は，本件各商標登録を有する者であり，本件各登録商標に係る商標権者である（甲５，６）。
５争点
本件の争点は，原告と被告との間における，本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）の締結の有無である。
第３争点に対する当事者の主張
【原告の主張】
１当初使用許諾契約の締結の経緯
(１)被告代表者は，平成１５年７月頃，被告が（住所は省略）内に宝飾店を出店する際，同店舗でダミアーニ社の商品を取り扱うことを希望するとともに，ダミアーニ社及び原告の代表者を兼ねていたＡ（以下「Ａ」という。）に対し，同店舗の名称としてロッカ社の国際的著名商標である「ＲＯＣＣＡ」を使用したいと伝えてきた。ダミアーニ社は，当時ロッカ社の買収を予定しており，既にロッカ社の株式の過半数を有していたことから，Ａは，ロッカ社の代表者と交渉して日本における標章「ＲＯＣＣＡ」の使用許諾を得た上で，同月頃，被告代表者と面談した結果，原告が，被告に対し，標章「ＲＯＣＣＡ」の使用を許諾するに至った（当初使用許諾契約）。(２)当初使用許諾契約の内容は，次の①ないし⑥のとおりであった。
①対象標章：ＲＯＣＣＡ
②対象地域：（住所は省略）内
③使用目的：被告が（住所は省略）内で出店する店舗名として使用
④期間：期間の定めなし
⑤対価：無償
⑥使用態様：ダミアーニ・グループのイメージを毀損しない態様
２本件修正合意に至る経緯


(１)しかし，その後，被告は，原告の承諾を得ることも，また，ダミアーニ社やロッカ社に知らせることもなく，特許庁に，標章「ＲＯＣＣＡ」に関連する本件各登録商標に係る商標登録出願をし，本件各商標登録を経由して本件各登録商標に係る商標権者となるに至った。
(２)これを受けて，ダミアーニ社は，特許庁に，本件登録商標１に係る商標登録の無効の審判を請求したが，審判手続の結果，同無効審判請求は成立しない旨の審決がされた。
(３)その後，原告の元代表者ら（ＢやＣ）が，被告代表者と何度も面談するなど交渉が継続され，平成２６年４月２３日に行われたＡ及びダミアーニ・グループのセールスマネージャーであるＤ（以下「Ｄ」という。）と被告代表者との面談において，原告と被告との間で，当初使用許諾契約の内容を修正する合意（本件修正合意）がされるに至った。
(４)本件修正合意の内容は，次の①ないし⑦のとおりであった。
①対象標章：本件各登録商標
②対象地域：鹿児島県，福岡県，大阪府及び京都府③使用目的：被告が対象地域において出店する店舗の名称として使用
④期間：期間の定めなし
⑤対価：無償
⑥使用態様：ダミアーニ・グループのイメージを毀損しない態様
⑦特約
ア原告と被告は，本件各登録商標に係る真の権利者は原告であること，被告が本件各登録商標に係る商標登録出願をし，本件各商標登録を受けたことが，当初使用許諾契約に違反するものであることを相互に確認する。
イ原告と被告は，本件修正合意が遵守される限りにおいて，被告が本件各登録商標に係る商標登録出願をし，本件各商標登録を受けたことが，原告の許諾に基づくものであったとして取り扱うことに合意し，原告は，被告に対し，原告と被告との業務提携の継続を条件に，本件各商標権の使用許諾を継続する。ただし，業務提携が終了（信頼関係破壊による解約を含む。）した場合，被告は，直ちに無償で，原告に対し，本件各商標権の移転登録手続をする。
ウ本特約を含め，本件修正合意による当初使用許諾契約の修正は，被告による当初使用許諾契約の違反により生じた原告のいかなる権利の放棄も意味しない。
３その他の主張
本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）については，書面が交わされていないが，これは，ダミアーニ・グループがロッカ社の買収を予定していたことや（当初使用許諾契約），当初使用許諾契約を締結した原告の意に反し，被告が自身を権利者として本件登録商標１の設定登録を受けたこと（本件修正合意）など，本件契約締結に至る各経緯に照らして口頭で合意されたものである。なお，Ａは，平成１５年７月当時，ダミアーニ・グループはロッカ社を買収すべく株式の過半数を有していたことから，Ａがロッカ社の代表者と交渉し，日本において「ＲＯＣＣＡ」を使用することの許諾を得ていたものであって，ダミアーニ・グループは，平成１５年には「ＲＯＣＣＡ＼ＣＡＬＤＥＲＯＮＩ」の商標登録（商標登録第４６３９６４８号）を得ていたものである旨を述べているところである（Ａ陳述書(甲１６)）。
原告は，本件契約が締結されたことを前提に，被告が原告に対し本件各商標権の移転登録手続をすることで合意に至ったにもかかわらず，被告が翻意し，平成２８年以降は上記移転の交渉をすること自体を拒否するようになったことから，原告と被告との間の信頼関係は破壊されたとして，本件訴状により本件契約を解約する旨の意思表示を行い，本件訴状の送達により本件契約は終了したものである。
【被告の主張】
１原告の上記主張は全て争う。原告と被告との間において，本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）が締結された事実はない。
２「ＲＯＣＣＡ」を店舗名とした経緯
被告代表者は，被告の宝飾店の出店に係る責任者であったところ，Ａが出店予定地を見るために（住所は省略）を訪れ，同人との間で店舗名が話題となった際，同人が提案した「カルデローニ」という名称に対して，響きが日本に馴染まないと指摘したところ，更に「ＲＯＣＣＡ」を提案されたことから，これを採用したものである。
３商標登録出願の経緯
被告代表者は，平成１６年頃，被告に就職する前に就業していた株式会社サカグチがダミアーニ・グループの看板商品である「ベル・エポック」を自社の店名に使用し，商標登録を受けてダミアーニ・グループと紛争になっていることを知り，Ｂに「ＲＯＣＣＡ」も同じことになると問題である旨を相談したところ，Ｂから「なぜまだ登録していないのか」と言われ，防衛策として商標登録出願をするに至ったものである。
第４当裁判所の判断
１認定事実（各項の末尾に掲げた証拠等により認定した。）(１)被告代表者は，平成１３年頃，ダミアーニ・グループの商品の卸売業及び小売業を行っていた株式会社サカグチに入社し，平成１４年８月末に同社を退社後，同年９月に被告に入社した（乙１）。


(２)被告代表者は，平成１５年に被告が（住所は省略）に宝飾店を出店することとなった際，責任者として商品とメーカーの選別を行い，同店においてダミアーニ・グループの商品を中心に取り扱うこととした（乙１）。(３)被告代表者は，平成１５年７月頃，（住所は省略）においてダミアーニ社及び原告の代表者であったＡと面談し，被告が（住所は省略）に出店する店舗の名称を「ＲＯＣＣＡ」とすることに決めた（甲１２，乙１）。(４)被告は，平成１８年２月９日に本件登録商標１の商標登録出願を，平成１９年４月１２日に本件登録商標５ないし７の商標登録出願を，平成２１年６月１２日に本件登録商標２ないし４の商標登録出願を，平成２２年５月１９日に本件登録商標８及び９の商標登録出願を行い，各登録商標は，別紙目録中の対応する各「登録日」欄記載の日にそれぞれ設定登録を受けた（甲５）。(５)被告は，平成２０年に原告との取引を終了した。その後の原告と被告との取引上の関係は，平成２７年と平成２８年に，原告が被告の年１回の展示会に出展したのみである（乙１）。
(６)ダミアーニ社は，平成２１年７月２１日，本件登録商標１は商標法４条１項１１号，同１５号，又は同１９号に違反して登録されたものであるとして，本件登録商標１に係る商標登録の無効審判請求（以下「本件審判請求」という。）を行い，被告は，上記商標登録は上記各号のいずれにも違反していないとして，これを争った（甲５の１，７）。
(７)特許庁は，平成２２年２月２５日，本件審判請求につき，同請求は成り立たないとの審決（以下「本件審決」という。）をした（甲５の１，７）。(８)原告は，被告に対し，本件訴状をもって，本件契約を解約するとの意思表示を行い，本件訴状は，平成３０年５月２３日，被告に送達された（弁論の全趣旨）。
２判断
以上を前提に，以下判断する。
(１)争点（本件契約の締結の有無）について
ア原告は，被告との間で，本件契約（平成１５年７月の当初使用許諾契約及び平成２６年４月の本件修正合意）が締結されたと主張し，ダミアーニ社及び原告の代表者であったＡ（甲１２，１６），セールスマネージャーであったＤ（甲１３）は，これに沿う陳述をする。
しかし，被告は，本件契約が締結された事実はないと主張し，被告代表者は，これに沿う陳述をするところ（乙１），原告が主張する本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）の内容は，商標権者である被告が，商標権者でない原告に対し，原告が真の権利者であって，被告の本件各商標登録は原告の条件付き許諾によるものにすぎないことを認め（予備的請求に関係する部分），また，条件成就後には本件各商標権の移転登録手続をすることを約するという（主位的請求に関係する部分），いずれも本件各登録商標に係る商標権者である被告の立場を覆すような，商標権者でない原告に一方的に有利な内容になっているものといえる。しかして，そのような当事者双方にとって通常の取引とは質的に異なるような重大な内容であるにもかかわらず，これらの内容が当事者間で合意され本件契約が締結されたことを具体的に裏付けるに足りるような，契約書，覚書その他の客観的な証拠は見当たらない。
イまた，原告が本件各登録商標の真の権利者たる地位にあることを基礎付ける事由や，被告が本件各登録商標に係る商標権者である立場を覆すような合意を原告との間であえて行うことの合理的理由はいずれも見当たらない。
すなわち，原告が主張するような，平成１５年７月当時の日本国内において，標章「ＲＯＣＣＡ」がダミアーニ・グループやロッカ社のものとして著名あるいは周知であったことや，日本国内及び日本国外において，ダミアーニ・グループが標章「ＲＯＣＣＡ」に関して何らかの権利を有していたことを具体的に認めるに足りる客観的証拠はない。そうすると，上記認定事実にも照らし，平成１５年７月頃における被告は，ダミアーニ・グループの商品を中心に取り扱うこととしたことからＡに店舗名の相談をしたにすぎず，被告において，原告との間で，Ａからの店舗名としての提案を受け入れること以上に，「ＲＯＣＣＡ」の使用許諾の契約（当初使用許諾契約）まで締結する必要性は何ら認められないものであって，本件の事実経過において，被告が，我が国における商標権者でない原告を，あえて「ＲＯＣＣＡ」の真の権利者と扱ってその使用許諾を受ける合理的な理由はない。また，原告においても，平成１５年７月に当初使用許諾契約が締結されたとする以上，「ＲＯＣＣＡ」に係る権利の確保には相当の関心を払っていたとみられるにもかかわらず，それから約２年半が経過して，被告が本件登録商標１の商標登録出願をした平成１８年２月までに至っても，我が国において「ＲＯＣＣＡ」に係る商標登録出願をするなど真の権利者としてその権利を確保する行動を何らとっていない。


この点，ダミアーニ社は，平成２１年７月に至り，本件登録商標１につき本件審判請求を行っているが，「ＲＯＣＣＡ」が国際的著名商標であり本件登録商標１は商標法４条１項１１号，同１５号，又は同１９号に違反して登録されたものであるという同社の主張は，平成２２年２月の本件審決により否定されているものである。原告は，その後，当事者間で交渉が重ねられた旨をいうが，上記認定事実によれば，原告と被告との間には，平成２０年以降，ほぼ取引がない状況が続いていたのであって，平成２６年４月の時点で，上記のような，商標権者でない原告が一方的に有利な内容になっている本件修正合意を被告との間で締結し得るような地位ないし立場にあったことを客観的に示すものは何ら見当たらない。ウさらに，上記認定事実に照らし，被告の行動は，本件各登録商標に係る商標権者である立場を覆すような本件修正合意とは相容れないものである。すなわち，前記のように，本件修正合意は，商標権者である被告が，商標権者でない原告に対し，原告が真の権利者であって，被告の本件各商標登録は原告の条件付き許諾によるものにすぎないことを認め（予備的請求に関係する部分），また，条件成就後には本件各商標権の移転登録手続をすることを約するという（主位的請求に関係する部分）ものであるところ，被告は，「ＲＯＣＣＡ」を店舗名として採用した後，本件登録商標１の商標登録を受けたことを皮切りに，「ＲＯＣＣＡ」が国際的著名商標であるなどのダミアーニ社の本件審判請求に対して争い，その前後にも本件登録商標２ないし９の商標登録を受けるなど，「ＲＯＣＣＡ」に係る権利を獲得，保持する態度を一貫してとっており，上記のような内容の本件修正合意は，このような被告の行動とは全く相容れない。
それにもかかわらず，被告が原告との間で本件修正合意を行ったことが認められるには，これにより被告において「ＲＯＣＣＡ」に係る権利を手放すことに見合う相応の利益があるなど，何らかの相当な理由がなければならないというべきである。しかし，本件修正合意の相手方である原告との関係を見ても，平成２０年には原告と被告との取引は終了しており，その後，原告が本件修正合意を締結したと主張する平成２６年４月２３日を境に継続的な取引が再開した事実はなく，原告と被告との取引上の関係は，原告が平成２７年と平成２８年に年に１回の被告の展示会に出展した程度のものであり，被告に何らかの上記のような相応の利益があったとは認められないものであって，その他，本件全証拠に照らしても，被告が従前の態度を翻してまで原告との間で本件修正合意を行う相当な理由は認められないところである。
エ以上によれば，原告の上記主張やこれに沿うＡ（甲１２，１６），Ｄ（甲１３）の上記各陳述は採用できず，その他，本件全証拠を精査しても，原告の上記主張を認めるに足りるものはない。
よって，原告と被告との間の本件契約の締結の事実を認めることはできず，本件修正合意に係る前記第２の２(３)に基づく，本件各商標権の移転登録手続請求（主位的請求）は理由がなく，また，本件修正合意に係る前記２(１)及び(２)に基づく，原状回復請求としての，本件各商標登録の抹消登録手続請求も理由がないことに帰する。
(２)原告の主張について
なお，原告は，本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）について契約書，覚書等の書面が交わされていない事情について縷々主張し，Ａは，平成１５年７月当時，日本国内においてダミアーニ・グループが「ＲＯＣＣＡ」に関する何らかの権利を有していたかのように陳述する（甲１２，１６）ので，以下，これらの点につき補足的に検討を加える。ア原告は，本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）について書面が交わされていないことにつき，ダミアーニ・グループがロッカ社の買収を予定していたことや（当初使用許諾契約），当初使用許諾契約を締結した原告の意に反し，被告が自身を権利者として本件登録商標１の設定登録を受けたこと（本件修正合意）などの，本件契約締結に至る経緯に照らして口頭で合意されたものである旨主張する。
しかし，原告が主張する契約締結に至る経緯をみても，事柄の性質上，それらをもって，本件契約が口頭で合意された理由を合理的に説明するに足りるまでの事情ということは困難である。かえって，原告が，「ＲＯＣＣＡ」はロッカ社の国際的著名商標であり，当初使用許諾契約が締結された当時，ダミアーニ・グループがロッカ社の買収を予定していたというのであれば，ダミアーニ・グループにとって「ＲＯＣＣＡ」は重要な標章であったといえるから，当初使用許諾契約について，原告がその契約内容を書面で客観的に残していないことは不自然である。また，原告が，当初使用許諾契約を締結した原告の意に反し，被告が自身を権利者として本件登録商標１の商標登録を受けたことが本件修正合意に至る発端であるというのであれば，その後も，本件修正合意に至るまでの間に，ダミアーニ社と被告との間では，本件登録商標１の商標登録の有効性が争われ，本件審決後も長年にわたり合意に至らず交渉が重ねてられてきたという以上，少なくとも本件修正合意に際しては，再び紛争が起こらないように書面で合意内容を明らかにしておくことが自然であり，口頭で合意したということは考え難い。
なお，原告は，原告と被告との間の他の取引契約も口頭で合意されている旨もいうが，仮に商品の発注，納品等の取引に係る契約において書面が交わされていないとしても，前記のように，本件契約（当初使用許諾契約及び本件修正合意）は，当事者双方にとって通常の取引とは質的に異なるような重大な内容であるものであって，契約の性質・内容が異なるものであるから，原告の上記指摘は，上記判断を直ちに左右するものとはいえない。


イＡは，その陳述書（甲１２，１６）において，平成１５年７月当時，ダミアーニ・グループはロッカ社を買収すべく株式の過半数を有していたことから，Ａがロッカ社の代表者と交渉し，日本において「ＲＯＣＣＡ」を使用することの許諾を得ていたものであって，ダミアーニ・グループは，平成１５年には「ＲＯＣＣＡ＼ＣＡＬＤＥＲＯＮＩ」の商標登録（商標登録第４６３９６４８号）を得ていたなど，あたかも，同年７月当時，日本国内においてＡが「ＲＯＣＣＡ」に関する何らかの権利を有していたかのように述べる。
しかし，ダミアーニ・グループが実際にロッカ社を買収したのは，約５年後のことである上，かえって，上記「ＲＯＣＣＡ＼ＣＡＬＤＥＲＯＮＩ」の商標については，これと矛盾する別の証拠が存するものである。すなわち，証拠（甲７）によれば，本件審判請求の審判手続において，ダミアーニ社は，平成２０年９月にダミアーニ・グループがロッカ社を買収したことにより，ロッカ社から上記「ＲＯＣＣＡ＼ＣＡＬＤＥＲＯＮＩ」の商標を譲り受け，本件審判請求と同日である平成２１年７月２１日付けで特許庁に「商標権移転登録申請書」を提出した旨を主張したこと，本件審決において，同商標に係る商標権は，同日付けで「特定承継による本件の移転」によって，ロッカ社からダミアーニ社に移転された旨の認定がなされていることがそれぞれ認められる。そうすると，ダミアーニ・グループが平成１５年には「ＲＯＣＣＡ＼ＣＡＬＤＥＲＯＮＩ」の商標登録（商標登録第４６３９６４８号）を得ていたなどＡの上記陳述の該当部分は，このような，客観的な記載といえる本件審決（甲７）の上記部分と明らかに矛盾するものというべきであるから，Ａの上記陳述内容は，全体として信用性が乏しいものと評価せざるを得ないものである。
３結論
以上によれば，原告の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官             田中孝   一裁判官               奥              俊彦裁判官               本井修   平
（別紙）
目    録
１．商標   ＲＯＣＣＡ
登録番号   第５０１３２９４号
登録    日   平成１８年１２月２２日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第１４類
指定商品   身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，宝石，宝石
の模造品
２．商標   ＲＯＣＣＡ
登録番号   第５４８９７４２号
登録    日   平成２４年４月２７日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第１４類
指定商品   貴金属製宝石箱，指輪，ブレスレット，ネックレス，イヤリング，ブローチ，ペンダント，ネクタイピン，スカーフリング，カフス
ボタン，時計の部品及び附属品，貴金属製靴飾り
３．商標
登録番号   第５４８９７４３号
登録    日   平成２４年４月２７日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第１４類
指定商品   身飾品，貴金属，キーホルダー，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，宝石，宝石の模造品，貴金属製宝石箱，指輪，ブレスレット，ネックレス，イヤリング，ブローチ，ペンダント，ネクタイピン，スカーフリング，カフスボタン，時計の部品及び附
属品，貴金属製靴飾
４．商標
登録番号   第５４８９７４４号
登録    日   平成２４年４月２７日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分    第１４類
指定商品   身飾品，貴金属，キーホルダー，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，宝石，宝石の模造品，貴金属製宝石箱，指輪，ブレスレット，ネックレス，イヤリング，ブローチ，ペンダント，ネクタイピン，スカーフリング，カフスボタン，時計の部品及び附
属品，貴金属製靴飾
５．商標
登録番号   第５４９３９８４号
登録    日   平成２４年５月１８日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第３５類
指定役務   時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において
行われる顧客に対する便益の提供
６．商標
登録番号   第５４９３９８５号
登録    日   平成２４年５月１８日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第３５類
指定役務   時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において
行われる顧客に対する便益の提供
７．商標   ＲＯＣＣＡ
登録番号   第５４９３９８６号
登録    日   平成２４年５月１８日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第３５類
指定役務   時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において
行われる顧客に対する便益の提供
８．商標   ロッカ
登録番号   第５４９３９９１号
登録    日   平成２４年５月１８日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第１４類
指定商品   貴金属，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，時計，宝
石，宝石の模造品，キーホルダー，宝石箱
９．商標   ロッカ
登録番号   第５４９３９９２号
登録    日   平成２４年５月１８日
権利    者   株式会社鈴屋
商品及び役務の区分   第３５類


平成２９年１０月２６日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月２１日
判        決
原告      Ｘ
同訴訟代理人弁護士     鮫島正   洋
永島太   郎
被告         合同会   社協和   商事
同訴訟代理人弁理士     金子   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１６－３００３５７号事件について平成２９年４月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２４年２月２１日に出願され，第３５類「広告，市場調査，商品の販売に関する情報の提供，広告用具の貸与」を指定役務として，同年１２月２１日に設定登録された，下記の登録商標（登録第５５４４１８７号商標。以下，「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
原告は，平成２８年５月２５日，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定役務全部について，商標登録の取消しを求める審判の請求をし，同年６月７日，審判請求の登録がされた（甲２）。
特許庁は，上記請求を取消２０１６－３００３５７号事件として審理した上，平成２９年４月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２７日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)使用者について
チラシ（甲６，１２。以下，まとめて「本件チラシ」という。）には被告（被請求人）の名称が記載されており，このチラシの発行者は被告であると認められる。
(2)使用商標及び使用役務について
チラシ（甲６。以下，「本件チラシ１」という。）には，「ピーアールタイムズ」の片仮名が記載され，チラシ（甲１２。以下，「本件チラシ２」という。）には，「ＰＲＴＩＭＥＳ」の欧文字が記載されている。
そして，本件チラシ１の「広告をご検討の事業主の皆様！／まずはお気軽にご相談ください」及び「広告のプロが広告主様と一緒に，売上・集客に繋がる広告戦略を練らせていただきます。広告の事なら何でもご相談ください。」の記載並びに本件チラシ２の「広告をご検討の事業主の皆様！／まずはお気軽にご相談ください」及び「広告出稿や広告に関するコンサルティングの事なら」の記載からすると，これは，「広告」の役務に関するチラシであることがわかる。
(3)社会通念上同一の商標について
上記(2)の「ピーアールタイムズ」の片仮名及び「ＰＲＴＩＭＥＳ」の欧文字は，本件商標の下段の片仮名及び上段の欧文字と同一であり，本件商標と社会通念上同一の商標であると認められる。
(4)使用時期について
本件チラシ１の領収書（甲７）及び納品書（甲８）の発行日は平成２７年１０月１５日で，本件チラシ１のポスティングの日は平成２７年１０月７日であり，本件チラシ２の領収書（甲１３）及び納品書（甲１４）の発行日は平成２７年１１月１５日で，本件チラシ２のポスティングの日は平成２７年１１月７日であって，いずれも要証期間内である。
(5)商標権者の日本における役務の提供について請求書（甲１０，１８）によると，被告は，株式会社マキシムライト（以下，「マキシムライト」という。）の広告枠の代理販売を請負い，該広告枠に係る請求を受けていることが認められ，これより，被告は，マキシムライトの広告枠に他社の広告を掲載することの仲介をしたものと推認することができる。そして，該行為は，「広告」の役務に含まれる「広告の仲介」の役務の提供とみることができる。
(6)小括
以上からすると，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に，その請求に係る指定役務を提供しており，該役務の広告用チラシには，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたと認められる。
そうすると，被告による上記行為は，商標法２条３項８号に該当する使用と認めることができる。
(7)以上のとおり，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者がその指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用をしていたことを証明したものと認められる。したがって，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により，取り消すことができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（事実認定の誤り）
(1)直接証拠なく「頒布」の事実を認定した誤り本件チラシの頒布を行った者の陳述書等の直接証拠は提出されていないにもかかわらず，審決は，証拠力の貧弱な間接証拠によって，被告と株式会社ニューアシスト（以下，「ニューアシスト」という。）との間のチラシの作成委託とポスティングに関する取引成立という間接事実を認定し，そこから本件チラシの頒布の事実を推認するという安易な判断をしたものであって，誤りである。(2)本件チラシの頒布に係るニューアシストとの取引の存在を認定した誤りニューアシストは，そのホームページにチラシの作成やポスティング業務に関する記載がなく，チラシの作成はもとより，ポスティングに係る業務も行っていない。被告の所在地は渋谷区神宮前であるのに，本件チラシの頒布地域は遠く離れた「世田谷～目黒エリア池尻大橋」であり，「町」「丁」単位の設定がされておらず，ＧＩＳという地理情報システムも利用されておらず，配布数も３０００部にすぎない上，本件チラシには価格が表示されておらず，ニューアシストから被告に対する配布後の報告書もなく，不自然である。


被告とニューアシストとの取引に関する証拠は，本件チラシ（甲６，１２），領収書（甲７，１３）及び納品書（甲８，１４）のみであり，取引成立に関する契約書やＥメールのやりとりは証拠として提出されていない。２通の領収書（甲７，１３）は，「品目名」「単価」「数量」及び「金額」の各項目の記載内容が全く同一であり，２通の納品書（甲８，１４）は，「内訳」「納品方法」及び「数量」の各項目の記載内容が全く同一である上，上記領収書及び納品書は被告の住所記載に共通した誤りがあって，審判に提出するためにとりあえず作成したものとの感がある。被告は，領収書（甲７）と同日に作成されているはずであり，しかも領収書（甲７）より証拠価値が高い納品書（甲８）を，審判手続において，領収書の証拠としての提出より６か月も後に，証拠として提出しており，不自然である。甲８は，審判が始まってから作成されたのではないかとの疑いがある。また，被告は，本件チラシ１（甲６）の１か月後に配布されているという本件チラシ２に関する一連の証拠（甲１２～１４）を，審判手続において，本件チラシ１に関する証拠の提出と期間をあけて，証拠として提出しており，不自然である。これらの証拠（甲１２～１４）は，審判が始まってから作成されたのではないかとの疑いがある。さらに，ポスティングの方法で全て頒布されてしまったはずの本件チラシを証拠として提出できたのは不自然である。
(3)被告による広告の役務提供の事実を認定した誤りマキシムライトの「日刊テラフォー」というウェブサイト（以下，「本件ウェブサイト」という。）は，無内容であって，広告を出稿するに値しないものである。したがって，本件ウェブサイトの運営者であるマキシムライトが委託料を支払ってまで本件ウェブサイトに係る広告枠の代理販売を他者に委託すること，及び，本件ウェブサイトに広告を出稿しようとする者がいることは，考え難い。また，マキシムライトは，日刊テラフォーを含め六つのウェブサイトを運営しているようであるが，うち四つは開けないか，無内容であり，残りの二つは運営者が異なる。したがって，マキシムライトは，ウェブサイト運用に関して実質的に事業活動を行っていたとはいえない。
さらに，被告が審判において提出したマキシムライトとの取引に関する証拠は，請求書（甲１０，１８）のみであり，当然存在するはずの担当者間のＥメール，実際の広告及び被告とマキシムライトとの間の契約書は提出されていない。請求書には，請求者の担当者及び連絡先の記載がなく，真に請求を意図したものではない。
２取消事由２（評価の誤り）
被告は，本件商標の登録から本件チラシの頒布がされるまでの３年間にわたり，広告の役務を提供しておらず，本件チラシの頒布後においてもそのような役務の提供を実際に行っていないことから，広告の役務について広告する意図で本件チラシの頒布を行ったとは考えられない。
本件チラシの配布地域の設定意図は不明であり，配布部数も少数で２回しか配布されておらず，本件チラシの頒布によって本件商標に商標法の保護法益とする何らかの信用が化体したとも認められない。広告に用いられた標章の態様も，本件商標とは異なり，同一性は高くない。本件チラシの頒布の時期は，本件商標の登録日から３年が経過する直前であって，不使用取消しの回避目的で行われたものであると疑われる。
したがって，本件チラシの頒布は，本件商標の名目的形式的な使用行為にすぎないから，商標法５０条の「使用」とはいえない。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)被告は，本件チラシ（甲６，１２），ニューアシストの納品書（甲８，１４）及び領収書（甲７，１３）を審判手続において証拠として提出した。これらの証拠によって，「頒布」の事実は立証されている。
(2)ニューアシストは，実際にポスティングを行ったから，納品書及び領収書を発行したものである。いかなる手法によってポスティングを行うかについては，被告が自己の判断で決定してよいものである。被告の用いた手法が仮に広く行われている手法と相違するとしても，そのことをもってチラシの頒布が否定できるものではない。池尻大橋駅は，田園都市線において渋谷の隣接駅であり，被告の所在地から遠く離れた地域ではない。頒布数は，被告の予算に基づいて決定されたものである。広告代理は，広告物の作成に係る工数が案件に依存して大きく変動するので，物品の販売と異なり，必ずしも価格を明示できない。ニューアシストは，頒布数よりも多くの部数を印刷し，頒布後の余部を被告に提出した。ニューアシストが一度被告の住所を誤記し，そのデータを再利用したために，二つの領収書に同じ誤記がされた。被告は，納品書よりも被告が実際に支払を行う領収書を重視したので領収書を先に提出した。
(3)マキシムライトは，実際に広告を行っていたから，請求書（甲１８）を発行したものである。成果物（広告）等に関する証拠は，機密保持契約に基づき提出できない。請求書において担当者名が不記載であることは，広く行われている。
２取消事由２について
被告は，不使用取消審判の請求がされ得ることを知る前に本件商標の使用を行った。このような使用が「不使用取消の審判を免れる目的の形式的使用」と解釈される場合は，可能性のある不使用取消の審判を免れることのみが目的であって商品の販売や役務の提供を増価させる目的がないもの（例えばホームページに短期間のみ掲載する行為）に限定されるべきである。信用が化体するような使用をした場合には，たとえ不使用取消審判を意識して使用時期を定めたとしても，不使用取消審判の対象でない。被告は，広告役務を提供する目的でチラシを頒布したものであり，不使用取消の審判を免れることのみが目的ではない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認定することができる。
(1)本件商標は，平成２４年１２月２１日，被告を商標権者として，設定登録された（甲１，２）。
(2)被告は，平成２７年１０月７日，ニューアシストに本件チラシ１を１５００部作成させ，池尻大橋駅の周辺においてポスティングの方法で頒布させた（甲６～８）。本件チラシ１には，「広告をご検討の事業主の皆様！まずはお気軽にご相談ください」と記載され，中央に略正方形の中に「ＰＲ」の文字と，長く延ばした「Ｐ」の文字の縦棒の下部に接するように「ＴＩＭＥＳ」と横書きに２段に表記され，「ＰＲ」と「ＴＩＭＥＳ」との間には小さく「ピーアールタイムズ」と表記され，上記略正方形の下に「広告のプロが広告主様と一緒に，売上・集客に繋がる広告戦略を練らせていただきます。広告の事なら何でもご相談ください。」との記載があり，下段には，「ピーアールタイムズ」と大きく記載され，その下に「運営会社：合同会社協和商事」及び電話番号の記載がある。


被告は，ニューアシストに対し，本件チラシ１の作成及び頒布の代金として，４万１３１０円（税込み）を支払った（甲７）。
(3)被告は，平成２７年１１月７日，ニューアシストに本件チラシ２を１５００部作成させ，池尻大橋駅の周辺においてポスティングの方法で頒布させた（甲１２～１４）。本件チラシ２には，上段に「広告をご検討の事業主の皆様！まずはお気軽にご相談ください」と記載され，下段に電話番号と，「広告出稿や広告に関するコンサルティングの事なら」の記載に続いて，「ＰＲＴＩＭＥＳ」，右下に小さく「合同会社協和商事」と記載されている。
被告は，ニューアシストに対し，本件チラシ２の作成及び頒布の代金として，４万１３１０円（税込み）を支払った（甲１３）。
(4)原告は，平成２８年５月２５日，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定役務全部について，商標登録の取消しを求める審判の請求をし，同年６月７日，審判請求の登録がされた（甲２）。
２判断
(1)使用者について
上記１(2)及び(3)のとおり，被告は，本件チラシを作成し，頒布した。
(2)使用標章について
ア本件チラシ１の下段に記載されている「ピーアールタイムズ」の片仮名は，本件商標の下段の片仮名と同一であるから，本件商標と社会通念上同一の標章であると認められる。
イ本件チラシ２の下段に記載されている「ＰＲＴＩＭＥＳ」の欧文字は，本件商標の上段の欧文字と同一であるから，本件商標と社会通念上同一の標章であると認められる。
(3)使用役務等について
上記１(2)のとおり，本件チラシ１には，「広告をご検討の事業主の皆様！まずはお気軽にご相談ください」，「広告のプロが広告主様と一緒に，売上・集客に繋がる広告戦略を練らせていただきます。広告の事なら何でもご相談ください。」と記載されており，被告が広告の役務を提供することを広告しているものと認められる。上記１(3)のとおり，本件チラシ２には，「広告をご検討の事業主の皆様！まずはお気軽にご相談ください」，「広告出稿や広告に関するコンサルティングの事なら」と記載されており，被告が広告の役務を提供することを広告しているものと認められる。
そして，上記１(2)及び(3)のとおり，本件チラシには被告の会社名及び連絡先が記載されており，本件チラシは，合計３０００部作成され，頒布されたのであるから，被告は，本件チラシを見た者が被告に広告依頼などの連絡をしてくればこれに応じ，業として広告の役務を提供する意思であったと認められる。したがって，被告は，広告の役務に関する広告に本件商標と社会通念上同一の商標を付して頒布し，これを使用したものと認められる。
(4)使用時期について
上記１(2)及び(3)のとおり，本件チラシの頒布時期は，平成２７年１０月７日及び同年１１月７日であるから，本件商標の登録不使用取消審判請求の登録前３年以内に，本件商標と社会通念上同一の商標を使用したものと認められる。(5)以上により，被告は，本件商標の登録不使用取消審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の登録不使用取消請求に係る指定役務である「広告」につき，本件商標と社会通念上同一の商標を使用したものと認められる。
３原告の主張について
(1)取消事由１（事実認定の誤り）について
ア本件チラシの頒布に関する証拠である，本件チラシ（甲６，１２），並びに，ニューアシストから被告に対する領収書（甲７，１３）及び納品書（甲８，１４）は，いずれも，当法廷において被告から原本が提示されており，その作成日当時作成され，授受されたものであることに合理的な疑いを差し挟むべき不自然な点はない。
イニューアシストのホームページに記載されているのは，「事業概要」であって（甲２１の２），その余の業務を行っていないという趣旨とは解されないから，ニューアシストがチラシの作成やポスティングの業務を行っていないとまではいえない。
被告の本店所在地と池尻大橋駅が遠く離れているとはいい難い上，チラシの配布地域や配布部数などは，広告を行う者がその広告戦略などを考慮して決定するものであるから，本件チラシの配布場所が池尻大橋駅周辺であり，配布部数が合計３０００部であることなどは，本件チラシの頒布を否定すべき事情とはいえない。広告業務はその態様によって価格が異なるものと考えられる上，個別に連絡してきた者に対して説明することもできるから，本件チラシに価格が記載されていないことは，本件チラシの頒布を否定すべき事情とはいえない。
上記１(2)(3)のとおり，本件チラシ，領収書及び納品書によって，本件チラシの頒布の事実が認定できるから，その他の取引に関する契約書，Ｅメールのやりとり，報告書等が証拠として提出されていないことは，本件チラシの頒布を認定することを妨げる事情とはならない。各２通の領収書（甲７，１３）と納品書（甲８，１４）の内容が同一であることは，同一の取引を２回行ったことを示すものにすぎず，また，被告の住所の誤りは，同一のデータを使いまわしたことによるものであると推認されるから，これらの書証の信用性を疑わせる事情とはならない。作成した本件チラシを全部配布せずサンプルとして被告が所持していたことは不自然とはいえず，また，被告が審判手続において，納品書（甲８）を領収書（甲７）より後に提出したり，本件チラシ２に関する証拠を本件チラシ１に関する証拠より後に提出したとしても，このことが特段不自然であるということはできない。ウ前記２(3)のとおり，被告とマキシムライトとの取引の有無にかかわらず，本件チラシ頒布の事実から，被告が，本件チラシ頒布当時，業として広告の役務を提供していたことが認められる。
エ以上により，取消事由１には，理由がない。
(2)取消事由２（評価の誤り）について


平成２８年２月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２９４１７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１６日
判                  決
原              告   株式会社ビリーブ同訴訟代理人弁護士   牧      山      美      香同          弁理士   佐      藤      英      昭被              告   スケー   ター株   式会社同訴訟代理人弁護士   鳥      山      半      六同          弁理士中      野      収    二
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録１ないし２０記載の製品を製造し，販売してはならない。
２被告は，別紙被告商品目録１ないし２０記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２６年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は，被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，別紙１の上段の番号１ないし３４の商品及びこれらの各商品に別紙２のようにケースを付属させた形態を有する練習用箸（商品名「エジソンのお箸」。以下，原告が販売しているこれらの「エジソンのお箸」を総称して「原告商品」といい，別紙１の上段の各商品を，その付された番号に従って「原告商品１」ないし「原告商品３４」という。）を販売する原告が，別紙被告商品目録１ないし２０記載の商品（商品名「デラックストレーニング箸」。以下，これらを総称して「被告商品」という。）を製造・販売する被告に対し，原告商品の形態は周知な商品等表示であるところ，被告商品がこれと同じ形態を有しており，混同が生じる蓋然性が高いと主張して，不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項，２項に基づき，被告商品の製造・販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条・不競法５条１項に基づいて，損害金２８００万円のうち１００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年１２月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，平成１８年６月２日に設立された，ベビー用品の輸入及び製造販売を目的とする株式会社である。原告は，設立以来，原告商品を含め練習用箸「エジソンのお箸」を販売している。（甲４３）イ被告は，昭和２５年２月２４日に設立された，「プラスティック製品の製造販売各種」等を目的とする株式会社である。
(2)エジソンのお箸の販売等
ア「エジソンのお箸」は，一対の箸が   連結されている連結箸であって，１本の箸は人差指と中指をそれぞれ入れる二つのリングを有し，他方の１本は親指を入れる一つのリングを有する練習用箸である。「練習用箸」とは，基本的には幼児期に，正しい箸の持ち方を覚えるために使用するものであり，「しつけ箸」などと呼ばれることもある。（甲２，８０，８５，弁論の全趣旨）
イ「エジソンのお箸」は，株式会社ケイジェイシー（以下「ケイジェイシー」という。）が製造・販売するベビー用品の「エジソンシリーズ」の一つである。ケイジェイシーは，平成１５年９月，「エジソンのお箸」の販売を開始した。なお，ケイジェイシーは，平成１６年２月６日に登録された商標「エジソンのお箸」の商標権者である。（甲８５，８８，乙２の１・２，乙１３の３）
ウケイジェイシーが平成２６年度に製造，出荷した「エジソンのお箸」のうち，約５０％が原告を経由して卸売業者に流通しており，約４９％は，ケイジェイシーが大手小売店に直接販売し，０．３４％は，ケイジェイシーが卸売業者に直接販売した。（甲６７）
エ原告が「エジソンのお箸」の名称で販売している原告商品は，全て「一対の箸が上端部若しくは中央より上端側の部分において連結されたいわゆる連結箸であって，うち１本の箸は人差指と中指をそれぞれ入れる二つのリングを有し，他方の１本は親指を入れる一つのリングを有する」という形態（以下「原告商品形態」という。）を有している。（甲２，８０，８５）
(3)被告商品の販売
被告は，被告商品を製造・販売している。
３争点
(1)原告が不競法２条１項１号の「他人」に当たるか
(2)原告商品形態が「商品等表示」に当たるか
(3)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告が不競法２条１項１号の「他人」に当たるか）について
〔原告の主張〕


(1)原告は，自らの判断と責任において主体的に，原告商品を市場に置き，あるいは営業行為を行うなどの活動を通じて，需要者たる卸売業者の間において，原告商品に化体された信用の主体として認識されている。(2)原告は，原告商品の総販売元として平成１８年６月２日に設立された法人であり，同日，ケイジェイシーから，登録商標である「エジソンのお箸」の通常使用権を付与された。原告商品の製造・販売の役割分担は，「エジソンのお箸」の商品化権及び商標権を有するケイジェイシーが原告商品を製造し，原告が自らの判断と責任において営業・展示活動を行い，原告商品を市場に置くという枠組みになっている。原告商品にはケイジェイシーが「発売元」と表示されているものの，原告はいわゆる「販売元」に当たり，原告商品には，原告を「販売元」として表示しているものがある。原告は単なる卸売業者ではなく，「エジソンのお箸」の販売促進に大きく貢献しており，原告が，「販売元」として，販売手法や流通・販売ルートを開拓し，確立した結果，しつけ箸といえば「エジソンのお箸」であるとの名声，評価を確立した。原告は，小売店の棚割を仕切り，売り場のレイアウト提案を行うなどの販売促進活動を積極的に行い，卸売業者からの要望をケイジェイシーに伝えて商品開発に参画し，原告は，ケイジェイシーと「エジソンのお箸」の持つ出所識別機能・品質保持機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに事業を展開している。(3)たしかに現在においては，ケイジェイシーが原告を介さずに直接「エジソンのお箸」を販売する取引が５０％弱を占めるが，販売開始当初は，ケイジェイシーは一切の販路を持っていなかったから，原告の貢献がなければ，「エジソンのお箸」は日本国内において一切流通しなかった。そうすると，原告商品形態に化体した出所識別機能・品質保証機能及び顧客吸引力のうち，卸・流通等の取引者間のそれは，第一義的には原告に帰属する。すなわち，原告商品形態に化体した出所識別機能・品質保証機能及び顧客吸引力は，製造元であるケイジェイシーと原告との何れにも帰属するものであり，より正確にいえば，最終需要者の間における出所識別機能・品質保証機能及び顧客吸引力は製造元であるケイジェーシーに帰属する比重が高く，卸・流通等の取引者間における出所識別機能・品質保証機能及び顧客吸引力は発売元である原告に帰属する比重が高いといえる。なお，原告は，最終需要者に対する直販は行っておらず，原告の販売先は，１３ないし１５社程度の卸売業者である。また，ケイジェイシーの原告以外の販売先はほとんどが大手小売店であって，ケイジェイシーが原告以外の卸売業者に販売する割合はわずか０．３４％である。
そして，不競法２条１項１号所定の「需要者」には，取引業者も含まれる。本件の不正競争は，同一卸売業者に対する原告と被告の競業状態の枠組みにおけるものであり，原告は，その需要者たる卸売業者向けの宣伝・広告・販売促進活動において原告の名称のもとに原告商品を掲載し，出荷時にも原告の名称を記載している。原告商品の商品等表示に化体した原告に対する卸売業者からの信用・信頼を保護する必要がある。(4)判例（最高裁判所昭和５９年５月２９日判決）も，旧不正競争防止法１条１項１号所定の「他人」には，「特定の表示に関する商品化契約によって結束した同表示の使用許諾者，使用権者及び再使用権者のグループのように，同表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれるものと解するのが相当」であり，旧不正競争防止法１条１項柱書所定の「営業上の利益を害されるおそれがある者には，周知表示の商品化事業に携わる周知表示の使用許諾者及び許諾を受けた使用権者であっても，同項一号又は二号に該当する行為により，再使用権者に対する管理統制，周知表示による商品の出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を害されるおそれのある者も含まれるものと解するのが相当である。」と判示する。
本件についてみると，原告は「エジソンのお箸」の商標の使用権者であり，「営業上の利益を害されるおそれがある者」に含まれる。また，原告は単なる卸売業者ではなく，原告商品の商品等表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに設立された会社であると同時に，原告商品の周知・著名性の獲得は全て原告の営業努力によるものであるから，原告は単なる「商品を仕入れて販売する者」ではなく，原告商品を初めて流通ルートに乗せて市場に置き，弛まぬ営業努力によって原告商品の商品形態について周知・著名性を獲得した当事者そのものである。そして，卸・流通等の取引者間における原告商品の形態に化体した出所識別機能・品質保証機能及び顧客吸引力は，製造元であるケイジェイシーに比して販売元である原告に帰属する比重が高いから，本件において，原告商品にかかるグッドウィルをより獲得しているのは原告であるといえ，原告が，不競法２条１項１号の「他人」に該当することは明らかである。上記判例も，商品等表示の信用の主体を，商品の企画者・開発者に限定しておらず，販売者や販売代理店も信用の主体たりえるものとしている。
(5)被告の主張に対する反論
我が国の問屋・卸売業者は，単に商品を右から左に流すだけではなく，取扱商品について厳しい品質管理を行い，品質を保証する。その結果，小売店や取引者は，問屋・卸売業者に信用を寄せ，出所表示機能・品質保証機能及び顧客吸引力を具備した信用・信頼が問屋・卸売業者に帰属する。そして，本件でも，原告が行った原告商品の広告・宣伝の規模や内容，品質保証表示のあり方や取扱い割合，取扱い数量及び原告商品の商品等表示が原告のものとして流通業者・取引業者に認識されていること等に照らし，原告商品の商品等表示が，原告のものとして，需要者である卸売業者に認識されていることは明らかである。
〔被告の主張〕


(1)不競法２条１項１号の「他人」とは，自らの判断と責任において当該商品等表示を自己の商品であることを示すために表示する者をいう。『製造元・発売元→卸売業者→小売業者→需要者』のように市場を流通する商品の出所は，一般的には製造元・発売元であり，特段の事情がない限り，卸売業者や小売業者が商品の出所になり得ることはなく，このことは，取引の経験則から明らかである。例えば，よくある事例として，ある会社が自己の商品等表示によりブランド品等の商品を製造・販売するに際し，商社等に独占的に販売させることにより，当該商社等の努力により周知性を獲得することがあるが，その場合，当該商品等表示の主体及び商品の出所になり得る者は，あくまでも商品等表示を自己のものとして表示した製造元・販売元であり，供給された商品の販売を行う商社等は，周知性を獲得するために協力した協力者にすぎない。まして，商社等が複数存在し，非独占的に商品が販売されている場合において，そのうちの１社が製造元・発売元により付された商品等表示の主体や商品の出所になり得ると解すべき余地はない。(2)本件では，原告商品は，ケイジェイシーが企画・製造・卸を行っている「エジソンシリーズ」の一つである「エジソンのお箸」であり，原告ではなくケイジェイシーの商品であって，その形態は，ケイジェイシーがその判断と責任において企画し開発したものである。そして，原告商品には，常にケイジェイシーの出所を表示する「エジソンのお箸」の登録商標が表示され，しかも，商品パッケージにケイジェイシーを発売元として表示して販売されている。原告商品の商品パッケージには，販売元，発売元その他いずれの箇所においても原告の名称は表示されておらず，原告は，パンフレットにおいて，自らを「販売代理店」と表示している。
したがって，原告商品の出所はケイジェイシーであり，原告商品の形態に化体する業務上の信用ないしグッドウィルがあるとすれば，それは全てケイジェイシーに帰属する。需要者が，原告商品の商品等表示に化体された信用の主体として認識するのは，ケイジェイシーであり，原告は，ケイジェイシーの取引先の一つであって，販売代理店にすぎない。そして，ケイジェイシーの下流には，原告以外にも多数の卸売業者ないし販売代理店が存在しているし，ケイジェイシーは，製造だけでなく，自らも小売店に卸し，展示会に出展するなどの販売促進活動をしている。
(3)原告のような卸売業者がその営業努力により商品の販売促進に貢献したとしても，その結果，卸・流通等の取引者から得られる信用は，商品の安定供給やアフターサービスといった営業上の信用であり，当該商品の出所表示機能や品質保証機能を有する商品等表示から得られる信用ではない。商品等表示から得られる信用が誰に向けられているかは，当該商品等表示が何人のものとして認識されているかによって判断されるものであり，このことは卸・流通等の取引者であれ，最終需要者であれ変わるものではない。卸・流通等の取引者は，必要な商品について営業上の信用を寄せる卸売業者から購入するが，当該卸売業者が代理店である場合，当該商品の商品等表示を当該卸売業者のものと認識しているわけではない。当該商品の商品等表示に対する信用は，あくまでも当該商品等表示の内容や態様，当該商品の広告・宣伝の規模や内容，品質保証表示のあり方等から当該商品等表示の主体であると認識される者に寄せられることになる（東京高等裁判所平成１６年１１月２４日判決・ファイアーエムブレム事件参照）。
(4)原告は，最高裁判所昭和５９年５月２９日判決の判示事項を引用して，本件において，原告に商品等表示の主体性が認められる一つの根拠としている。しかしながら，そもそも同最高裁判決の事案は，米国のナショナル・フットボール・リーグ所属のチームの名称及びシンボルマーク３０種（以下まとめて「本表示」という。）の管理のために設立された会社（以下「Ｘ１」という。）から，本表示に関する使用許諾を受けたわが国の会社（以下「Ｘ２」という。）が，Ｘ１と業務提携して本表示の商品化事業を企画し，一業種一社と定めて１９社との間で再使用許諾契約を締結し，再使用権者に厳格な品質管理の義務を課すなどして（したがって，再使用権者は，同一又は類似の商標に基づいて，それぞれ各自の商品を販売している。），Ｘ１及びＸ２と再使用権者からなるグループにより本表示の商品化事業を推進した結果，本表示が同グループの商品表示又は営業表示として広く認識されるに至った，という事案である。
これに対して，本件は，原告がケイジェイシーの代理店として本件商品を販売し，エジソンのお箸を含むエジソンブランドに化体する信用の主体をケイジェイシーとすることを意図しており，本件商品等表示が原告とケイジェイシーを一体としたグループの商品表示又は営業表示として広く認識されるに至った事案ではない。
前述のとおり，原告は，ケイジェイシーの商品である原告商品をケイジェイシーから仕入れて販売しているのであり，つまり，仕入れた時点で商標権が消尽した真正商品をそのまま再販売しているにすぎないから，仮に，ケイジェイシーから原告に商標使用権が許諾された事実があるとしても，原告がその使用権を行使しているわけではなく，原告とケイジェイシーとの間に上記最高裁判決の事案のようなグループ関係は存在していない。したがって，前述の最高裁判決にいうところのグループに特定の表示に使用許諾権者が含まれる事実のみを捉えて，原告に商品等表示の主体性が認められる根拠とすることはできない。
(5)なお，「エジソンのお箸」に関しては，別訴において，ケイジェイシーが被告に対し，不競法２条１項１号違反を理由に不正競争行為の差止めを求めていたが，ケイジェイシーの請求は棄却され，確定している。２争点(2)（原告商品形態が「商品等表示」に当たるか）について
〔原告の主張〕
(1)原告商品は，「一対の箸が上端部又は中央より上端側の部分において連結されている連結箸であって，１本の箸には人差指と中指を入れる二つのリングを有し，他方の１本には親指を入れる一つのリングを有する」という形態上の特徴を有しており（原告商品形態），これが，原告商品の商品等表示に当たる。
(2)練習用箸には，一対の箸を連結した連結箸や，箸を持つ指を置く位置を示す凸凹を設けたり，指を入れるリングや半円状のガイドを設けたものなど，様々な形態があるが，原告商品と同じ形態上の特徴を備えた商品は，被告商品を除いて市場に流通していない。


そして，原告は，設立以来平成２５年までに，原告商品を２４２万１５０４個販売しており，その売上金額は１２億４１６０万円であるところ，同年において日本全国に２ないし５歳児は４２１万人いるから，その２．２人に１人が原告商品を使用しているという状況にあり，２ないし５歳児の全員が練習用箸の使用者であるものではないことからすると，原告商品は圧倒的な市場占有率（少なくとも９０％）を有しているといえる。一般小売店における練習用のカトラリー及び箸の陳列スペースをみると，原告商品がかなりの面積を占めている。また，原告は，原告商品について，展示会へ出展したり，業界紙における   特集記   事及び   広告の   掲載と   いった   広告・宣伝活動をしている。
以上により，原告商品形態が，需要者である卸売業者の間に広く知られ，取引上，出所表示機能を有するに至っている。
(3)商品等表示該当性は「同種商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために不可避的に採用せざるを得ない形態か否か」で判断されるべき（東京高等裁判所平成１３年１２月１９日判決・ルービックキューブ事件参照）であるところ，「正しい箸の持ち方を覚えさせるために使用するという練習用箸の目的とする機能」を発揮させるには，様々な形態があり，原告商品と異なる形態の練習用箸が多数存在するから，原告形態は不可避的に採用せざるを得ない形態ではない。現に，練習用箸には，連結箸ではないもの，リングを使用せずに突起部材，指を載せる部材，バネなどを使用しているもの，リングの個数が異なるものなどが存在している。被告は，原告商品の機能ないし効用を「指を入れる（挿入する）」ものと捉えた場合，その形態は「リング」以外にあり得ないと主張しているが，失当である。仮に，原告商品の機能ないし効用を被告が主張するとおりに解したとしても，「指を入れる（挿入）」には，「リングよりも幅の広い円筒形の筒」や「指サックのような指受け」という形態でもよく，原告商品形態は複数ある選択肢の中から選択され，採用された形態であるから，不可避的に採用せざるを得ない形態ではないことは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)商品形態は，本来，商品の機能や外観美等を目的とするものであるから，商標等のように自他商品を識別し，商品の出所を表示する目的で商品に表されるものではない。しかしながら，①特別顕著性を有する場合は，「自他商品識別力」を備えており，更に，②周知性を有する場合は，商品の「出所表示機能」や「品質保証機能」を実際に営み，当該商品形態に「営業上の信用ないしグッドウィル」を化体するので，商品形態としての本来の意味を超える二次的意味を有する限りにおいて「商品等表示」に該当する。(2)本件についてみると，練習用箸に指を挿入するためのリングを設けることは，古くからある常識的形態であって，原告商品形態には特別顕著性がない。「エジソンのお箸」には，人気キャラクタを描いた円板や立体的キャラクタが付されており，これが顧客の購買意識を強く刺激しているのに対し，原告商品形態は抽象的であり，顧客が，付された円板や立体的なキャラクタを認識することなく，原告が商品等表示であると主張する形態部分だけを独立した商品形態として認識することはない。そうすると，顧客（最終需要者のみならず，卸売業者，小売業者等の中間業者を含む。）が，原告商品形態から，原告の商品であると認識することはできないから，原告商品形態は商品等表示に当たらない。
(3)また，商品の実質的機能を達成するための構成に由来する形態は，商品等表示には該当しないと解すべきである。
本件についてみると，箸の正しい使用方法は，使用者の親指を一方の箸の所定位置に添わせ，他方の箸の所定位置に人差指と中指を添わせた状態で，箸の先端部の反対側の端部を支点として親指，人差指及び中指の指先の動きにより箸の先端部を開閉させる，というものである。このような箸の正しい使用方法を習得させるためには，練習用箸に親指，人差指及び中指を各々正しい位置に添わせる構成や箸の先端部の開閉を円滑に行うために支点を安定させる構成が必要となる。
原告商品形態のうち，「連結箸」は，２本の箸を分離しないように連結するという商品の機能に止まるものであり，形態ではない（因みに，「エジソンのお箸」の商品は回動自在に連結しているが，原告はどのように連結しているかを特定していない）。また，一方の箸の「二つのリング」は，「人差指と中指を入れる」ためのものであり，他方の箸の「一つのリング」は，「親指を入れる」ためのものであるから，これらのリングは，まさしく，指を入れるという機能だけを達するための技術的構成である。また，本件の形態における機能ないし効用は「指を入れる（挿入する）」点にあるところ，その形態は「リング」以外にあり得ないから，原告商品の形態のうち三つのリングの部分は，「指を挿入するという実質的機能を達成するための構成に由来する不可避的形態」に外ならない。
したがって，原告商品は練習用箸の実質的機能を達成するための構成に由来する形態のみからなるので，不競法２条１項１号の商品等表示には該当しない。
なお，「練習用箸」であることは，商品の用途ないし目的であって，機能ではないから，原告の主張は失当である。
３争点(3)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，遅くとも平成２５年１月頃から，被告商品の販売を開始しており，現在までに少なくとも１０万本の被告商品を販売した。原告商品１本当たりの平均的な利益額は２５０円（平均単価１０００円，平均利益率約２５％）であるから，不競法５条１項により，原告の損害額は，次のとおり，２５００万円と推定される。
被告販売数量１０万本×原告単位利益２５０円＝２５００万円(2)また，本件訴訟に係る弁護士・弁理士費用は，その事案の複雑性を考慮すれば３００万円をくだらない。
(3)そうすると，原告の損害額は合計２８００万円であるが，その一部の１００万円を請求する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１前記第２，２の前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告商品の販売等
ア原告商品は，ケイジェイシーが製造   ・販売する練習用箸である。ケイジェイシーは，平成１５年９月，「エジソンのお箸」の名称で原告商品１ないし４の販売を開始した。
ケイジェイシーは，同年８月２１日，商品の区分及び指定商品を「第２１類はし」として，「エジソンのお箸」の   商標登録出願をし，平成１６年２月６日，商標登録を得た。
ケイジェイシーは，平成１８年４月，原告商品５ないし７の発売を開始した。（甲８５，乙２の１・２）


イ原告は，平成１８年６月２日に設立され，以後，ケイジェイシーから原告商品を仕入れて，卸売業者に対して販売している。原告は，平成２０年８月から平成２６年７月までの間に，原告商品を含む「エジソンのお箸」を２４２万２１２１本販売し，その売上金額は１２億４１８０万８６９８円であった。
原告が原告商品を販売した取引先は主に卸売業者であり，その数は１３ないし１５社である。原告の取引先は，原告に対し，発注書により，商品コード，商品名，数量を指定して原告商品を発注する。原告は，原告商品を，ケイジェイシーの名称のほかに，販売元として原告の名称が記載された外箱に詰めて，取引先に出荷している。（甲１８，２４，５６，甲５７ないし６０〔枝番を含む。〕）
ウケイジェイシーは，   「エジソンのお箸」の販売開始当初，ベビー専門店に対する販売を開始したものの，卸売業者に対する販路は有しておらず，卸売業者との取引はなかった。そこで，ケイジェイシーは，卸売業者との間の取引を原告に委ねることとし，原告を通じ，卸売業者に対する販売を行った。（甲２５〔枝番を含む。〕，４３，６６）エケイジェイシーは，平成２１年１月，原告商品８ないし１１の販売を開始し，平成２３年１１月には，原告商品１２及び１３，平成２４年３月には，原告商品１４ないし１７の販売を開始した。ケイジェイシーは，被告商品の販売開始後である平成２５年３月，原告商品１８ないし２０の販売を開始し，平成２６年９月，原告商品２１ないし３４の販売を開始した。（甲８５）
オケイジェイシーが平成２６年度に製造   ・販売した原告商品のうち，約５０％が原告を経由して卸売業者に流通しており，約４９％はケイジェイシーが大手小売店に直接販売し，０．３４％はケイジェイシーが卸売業者に直接販売した。
カ原告商品の商品パッケージには，発売元としてケイジェイシーが表示されているが，原告商品の中には，加えて，販売元として，株式会社西松チェーンが表示されているものがある。（乙３の１・２）
(2)原告商品の宣伝等
ア原告は，自らの商品カタログ（甲２）に，「エジソンのお箸」の名称で原告商品を掲載しており，同カタログには，原告は「販売代理店」である旨記載されている。原告は，平成２０年から平成２６年にかけて，ウェルネスフェスタ２０１３ＡＵＴＵＭＮ，同２０１４ＳＰＲＩＮＧ，同２０１４ＡＵＴＵＭＮ，ピップトウキョウ株式会社主催の藤信会展示会などの展示会に出展し，原告商品を展示した。原告は，平成２２年４月２５日付け日本医療衛生新聞に，自らを発売元と表示して，「エジソンのお箸」の名称で一部の原告商品の広告をした。原告は，平成２４年４月２５日付け日本医療衛生新聞に，自らを販売元，ケイジェイシーを発売元と表示して，「エジソンのお箸」の名称で一部の原告商品の広告をした。原告は，平成２５年４月２５日付け日本医療衛生新聞に，自らを販売元，ケイジェイシーを製造・発売元と表示して，「エジソンのお箸」の名称で一部の原告商品の広告をした。原告は，平成２７年４月２５日付け日本医療衛生新聞に，自らを販売元と表示して，「エジソンのお箸」の名称で一部の原告商品の広告をした。（甲２，３３ないし４２，４４，４５，６６）イケイジェイシーは，原告商品について，自らのホームページに掲載し，また，自社の総合カタログに掲載して宣伝しており，同カタログには，ケイジェイシーが「製造・発売元」である旨記載されている。ケイジェイシーは，東京インターナショナル・ギフト・ショー春２０１３，同秋２０１４，同春２０１５などの展示会に出展し，原告商品等の展示をした。（乙１，６ないし８，１３〔いずれも枝番を含む。〕）
(3)被告商品の販売等
被告は，平成２４年６月，被告商品の販売を開始したが，この時点までに販売されていた原告商品は，原告商品１ないし１７であった。
(4)ケイジェイシーと被告との間の訴訟
アケイジェイシーは，被告を相手方として，原告商品１ないし１７の形態（①親指を挿入する親指用リングを有する第１箸部材と，②人差し指及び中指を挿入する二つのリングを有する第２箸部材と，③第１箸部材及び第２箸部材の上部に配置された装飾④を有する練習用箸。）が不競法２条１項１号の商品等表示に当たるところ，被告が製造・販売する別紙１下段の各商品（被告商品を含む。以下「被告商品等」という。）の形態が，上記商品等表示と類似しており，ケイジェイシーの商品と混同を生じさせると主張して，同法３条１項，２項に基づき，被告商品等の製造販売の差止め及び廃棄を求める訴えを提起した（大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第２４６４号特許権侵害差止等請求事件）。
大阪地方裁判所は，平成２５年１０月３１日，上記原告商品１ないし１７の形態は，商品等表示に当たらないと判断して，ケイジェイシーの請求を棄却した。（乙４の１）
イケイジェイシーは，上記アの判決に不服があるとして控訴したが，知的財産高等裁判所は，平成２６年４月２４日，控訴棄却の判決を下し，同判決は確定した。（乙４の２・３）


２争点(1)（原告が不競法２条１項１号の「他人」に当たるか）について(1)不競法２条１項１号は，他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用等することで，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為を規制している。同号の規定は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似な表示を使用して需要者を混同させ，当該表示に化体した他人の信用にただ乗りして顧客を獲得する行為を禁止し，もって公正な競業秩序の維持，形成を図ろうとするものであり，同号の「他人」とは，自らの判断と責任において主体的に，当該表示の付された商品を市場に置き，あるいは営業行為を行うなどの活動を通じて，需要者の間において，当該表示に化体された信用の主体として認識される者をいうと解される。(2)これを本件についてみると，原告が商品等表示であると主張する原告商品形態を付した商品である原告商品は，ケイジェイシーが開発，製造，販売する商品であること，原告商品の商品パッケージには，発売元としてケイジェイシーが表示されていること，原告商品には，株式会社西松チェーンが販売元として記載されているものもあること，ケイジェイシーが，原告商品を，「株式会社ケイジェイシー総合カタログ」に掲載したり，展示会に出展するなどして，広告宣伝を行っていること及びケイジェイシーは，原告の設立前から原告商品を製造，販売しており，販売開始当初から小売店に対する営業を自ら行っていたことを総合的に考慮すると，需要者が消費者であるか卸売業者であるかにかかわらず，仮に原告商品形態に商品等表示性があり，それに化体された信用が認められるとすれば，その主体は，ケイジェイシーであるというべきである。
(3)この点に関して原告は，本件における需要者は卸売業者であり，卸売業者が，原告商品形態に化体された信用の主体として認識するのは原告であると主張する。
しかし，原告商品が幼児用の練習用箸であること，製造元であるケイジェイシーが小売業者に直接販売する形態があるなど，前記認定の原告商品の流通過程に鑑みれば，少なくとも原告商品の主たる需要者は消費者であるというべきであるが，仮に原告が主張するように需要者を卸売業者のみとした場合には，消費者が店頭で実際の商品を見て購入する場面とは異なり，卸売業者は商品の仕入れ先を具体的に認識しているのが通常であり，しかも卸売業者が商品を購入する際は，前記１(1)ウのとおり，商品名や商品番号によって原告商品を識別して購入するのであって，商品の形態を見て原告商品であるものと識別して商品を購入するなどということは通常考えられないから，卸売業者との関係で，原告商品の形態が商品等表示に当たるということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(4)そして，前記１(2)アのとおり，原告は，販売元として，原告商品について，日本医療衛生新聞に広告を出したり，展示会に出展したり，卸売業者向けのパンフレット（甲２）を作成し，また，卸売業者に原告商品を納入する際は外箱に原告を販売元として表示するなどしていることに加え，原告と直接又は間接に取引をしている卸売業者が，原告商品を購入する際には原告から購入する旨記載した報告書（甲７０ないし７９）を作成していることからすると，上記卸売業者の間では，原告が，原告商品の販売元であると認識されているということはできるものの，前記(2)のとおり，原告商品の商品パッケージには原告は販売元として表示されておらず，むしろ原告以外の者を販売元として表示しているものもあることからすると，需要者である消費者が，原告を原告商品の販売元と認識していると認めることはできない。また，消費者にとっては，一般に，商品そのものの品質や機能こそが重要なのであって流通経路は重要ではなく，原告商品の中でも，原告という特定の流通経路を経た原告商品に対し特段の信用を寄せて，原告を経由した原告商品を購入するなどということは想定しがたいし，そもそも，原告商品形態は，原告が販売した原告商品に限らず，ケイジェイシーが販売する原告商品全てが有する形態上の特徴であるから，消費者が原告商品形態に寄せる信用が，一部の流通経路のみに関与する卸売業者である原告に帰属することはないというべきである。
そうすると，原告の主張する諸事情を考慮しても，原告商品形態に化体した信用の主体が原告であるということはできない。
(5)原告は，最高裁判所昭和５９年５月２９日第三小法廷判決（最高裁判所民事判例集３８巻７号９２０頁）を引用して，原告とケイジェイシーが，本件の商品等表示のもつ出所識別機能及び顧客吸引力等を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているグループに当たるから，原告は不競法２条１項１号の「他人」に含まれると主張する。
しかし，原告は，原告商品の５０％を卸売販売している一業者にすぎず，ケイジェイシーと原告が，原告商品の商品開発や宣伝・販売を共同して行うなどしていることをうかがわせる証拠はないから，原告が，原告商品の販路拡大に尽力したことや商標「エジソンのお箸」の通常使用権を有していることを考慮してもなお，ケイジェイシーと原告が，原告商品形態という商品等表示のもつ出所識別機能及び顧客吸引力等を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているグループであると認めることはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(6)以上のとおり，原告は，不競法２条１項１号の「他人」に当たらない。３争点(2)（原告商品の形態が「商品等表示」に当たるか）について(1)原告は，原告商品形態が，商品等表示に当たると主張する。不競法２条１項１号の「商品等表示」は，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。商品の形態は，商標等とは異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものでないが，①商品の形態が客観的にほかの同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっている場合（周知性）には，商品の形態自体が商品等表示に該当する場合もあると解される。もっとも，実質的機能を達成するための構成に由来する不可避的な形態についてまで，商品等表示として保護を与えると，同等の機能を有する複数の商品間の自由な競争を阻害する結果となり相当でないから，実質的機能を達成するための構成に由来する不可避的な形態については商品等表示に該当しないというべきである。


令和元年１１月７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官令和元年(ネ)第１１８７号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成３０年(ワ)第２０８２号）
口頭弁論終結日令和元年８月２７日
判              決
控訴人（一審原告）            Ｐ１
被控訴人（一審被告）         株式会   社   B     e     e同訴訟代理人弁護士          佐藤   進
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却する。３当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中被控訴人に関する部分を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人ビデオコンテンツ目録記載の著作物を複製し，頒布してはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人ビデオコンテンツ目録記載の著作物を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，２００万円を支払え。５訴訟費用中当審において生じた部分及び原審において控訴人と被控訴人との間に生じた部分は，すべて被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。１前提事実（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。書証については特に明示しない限り枝番を含む。）
(1)当事者
ア控訴人は，「●（省略）●」の屋号で映像制作等を業として営む者である（甲１～３，２４）。
イ被控訴人は，映像企画制作及び映像演出並びにブライダル等プロデュース等を業とする会社である（甲４）。
エフ・ジェイホテルズ（元ジー・エイチ福岡株式会社）は，福岡市において本件ホテル（グランドハイアット福岡）を経営している。被控訴人は，平成２０年１２月８日，エフ・ジェイホテルズから，本件ホテルで開催される婚礼等のビデオ撮影等について業務委託を受け（甲９），遅くとも平成２６年１１月２９日以降，本件ホテルで開催される挙式及び披露宴のビデオ撮影を控訴人に委託してきた。
(2)挙式及び披露宴のビデオ撮影及び編集等
ア控訴人は，平成２６年１１月２９日に本件ホテルで開催された原審被告Ｐ２及び同Ｐ３の挙式及び披露宴，並びに平成２７年４月１８日に本件ホテルで開催された原審被告Ｐ４及び同Ｐ５の挙式及び披露宴（以下，これらの原審被告４名を「原審被告Ｐ２ら」という。）について，被控訴人の委託に基づきビデオ撮影し，撮影した映像のデータ（原告撮影ビデオ：原判決別紙被告らビデオコンテンツ目録記載３のうち「原告が被告ビーに寄託した被告Ｐ２及び被告Ｐ４に関する撮影著作物」がこれに当たり，別紙被控訴人ビデオコンテンツ目録記載３がこれに当たる。）を被控訴人に納品した。
イ被控訴人は，控訴人から納品された映像のデータ（原告撮影ビデオ）を編集するなどして，原判決別紙被告らビデオコンテンツ目録記載１及び２の「記録ビデオ」（本件記録ビデオ。原告撮影ビデオと併せて「本件ビデオ」という。）として完成させて，エフ・ジェイホテルズの委託の下，原審被告Ｐ２らに対してそれぞれの記録ビデオの複製物を納品した。
２控訴人の請求と訴訟の経過
控訴人は，自己が原判決別紙被告らビデオコンテンツ目録記載の著作物について著作権及び著作者人格権を有しているとした上で，被控訴人及び原審被告Ｐ２らがこれを複製，頒布するおそれがあると主張して，被控訴人及び原審被告Ｐ２らに対し，著作権（複製権，頒布権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，公表権）に基づき，①同目録記載の著作物の複製，頒布の差止め（著作権法１１２条１項），②同目録記載の著作物の廃棄（同条２項）を求めていた。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決中被控訴人に関する部分を不服として，本件控訴を提起した（原審被告Ｐ２らに関する部分は確定した。）。
控訴人は，当審において，著作物の複製，頒布の差止請求，著作物の廃棄請求の対象を別紙被控訴人ビデオコンテンツ目録記載の著作物とする（原判決別紙被告らビデオコンテンツ目録記載２について，平成２７年４月１８日に行われたＰ４及びＰ５の挙式及び披露宴のために制作された「オープニングムービー」，「プロフィールムービー」を追加し，同目録記載３について，「収録された管理著作物」を削除している。）とともに，不法行為（著作権侵害，著作者人格権侵害）に基づく損害賠償請求（慰謝料２００万円）を追加した。
３争点（当審追加請求に関するものを除く。以下同じ。）
(1)著作権侵害関係
ア   控訴人が本件ビデオの著作権を有するか
(ｱ)控訴人は，被控訴人に対し，   原告撮影ビデオの著作権を譲渡したか
（争点１）
(ｲ)被控訴人は，著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得
したか（争点２）
イ   被控訴人による本件ビデオの複製について控訴人が許諾したか（争点３）ウ   被控訴人及び原審被告Ｐ２らが本件ビデオを複製，頒布するおそれがあ
るか（争点４）
(2)著作者人格権侵害関係
著作者人格権侵害のおそれの有無（争点５）
４争点に関する当事者の主張
当審における控訴人の主張を後記５に加えるほか，原判決「事実及び理由」第３の１から５まで（原判決３頁２３行目から７頁２１行目まで。ただし，原判決６頁２２行目から２６行目まで及び７頁９行目から１２行目までを除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における控訴人の主張
(1)争点２（被控訴人は，著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得したか）について
原告撮影ビデオの「映画製作者」は控訴人であり，被控訴人ではない。したがって，被控訴人は，著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得していない。
ア   被控訴人は，映画の著作物を製作する意思を有していないこと被控訴人は，ビデオの内容を最終的に決定していない。控訴人が，新郎新婦や関係者と打合せをして，当日の事情を踏まえ，映画の著作物を製作している。すべての裁量は控訴人にあった。
また，控訴人は，原告撮影ビデオについて，最終的なプログラムの脚本を書いた上で，製作を行った。映画の著作物の製作は，思い付きで行うものではなく，全ての段取りは脚本に集約されている。
イ   被控訴人は，映画の著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する
主体となる者とはいえないこと


エフ・ジェイホテルズと被控訴人との委託契約は，あくまでも当事者間における契約にすぎず，最終的な納品義務が被控訴人にあることを意味するにすぎない。したがって，著作権法上の「映画製作者」の認定において特段意味を有する事実とはいえない。
ウ   被控訴人は，映画の著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体と
なる者とはいえないこと
控訴人は，映画の著作物の製作の目的を達成するために，必要な設備投資を行い，またそれら機材を購入して保有し，それらを利用して映画の著作物を製作した。したがって，経済的な収入・支出の主体は控訴人というべきである。
エ   音楽著作権料に関する支払の状況も勘案すべきであること著作権法２条１項１０号の「発意と責任を有する者」とは，法律（著作権法等）や契約を守って映画を製作する者に限られるというべきであるところ，本件では，被控訴人は，音楽著作権料に関する契約上の義務を果たしていない。
したがって，被控訴人は「発意と責任を有する者」に当たらない。
(2)当審追加請求（損害賠償請求）について
ア   被控訴人が本件記録ビデオを作成し，そのデータをＤＶＤに記録した行為は控訴人の著作権（複製権及び翻案権）を侵害するとともに，控訴人の著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，公表権）を侵害する。イ   被控訴人の上記行為は不法行為を構成する。控訴人の受けた財産的損害及び精神的損害の額は，２００万円を下らない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第４の１（原判決７頁２３行目から１０頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，上記引用にかかる認定事実を「認定事実(1)」などという。）。(1)原判決８頁８行目の「新郎新婦の依頼により」を「新郎新婦の依頼がある場合は」に改める。
(2)原判決８頁９，１０行目の「エンドロール」を「エンドロール（当日の挙式及び披露宴の映像をダイジェストにまとめたもの）」に改める。(3)原判決９頁２５行目の「行使する」を「構成する」に改める。(4)原判決１０頁１行目末尾の次に，改行の上，次のとおり加える。「(8)控訴人は，平成２９年６月３０日から同年９月２６日までの間，日本音楽著作権協会に対し，少なくとも，合計９６万９０９２円を支払った（甲８６）。」
２被控訴人ビデオコンテンツ目録記載の著作物のうち，本件ビデオ（原告撮影ビデオ及び本件記録ビデオ）を除くものの著作権の帰属について(1)被控訴人ビデオコンテンツ目録記載１及び２の著作物について上記著作物のうち本件記録ビデオを除いた「オープニングムービー」，「プロフィールビデオ」，「フォトムービー」及び「エンドロール」は，前記１で引用した原判決「事実及び理由」第４の１(2)に記載のとおり，新郎新婦の依頼があった場合に，控訴人が撮影するビデオとは別に，被控訴人が製作し，披露宴で上映されるのであり，控訴人は，その作業に関与していない（甲２６）。
したがって，原審被告Ｐ２及び同Ｐ３の挙式及び披露宴に際して「フォトムービー」及び「エンドロール」が製作されことが認められるものの，控訴人はその著作者ではなく，著作権及び著作者人格権を有するものではない。同様に，原審被告Ｐ４及び同Ｐ５の挙式及び披露宴に際して「オープニングムービー」，「プロフィールムービー」，「エンドロール」が製作されたとしても，控訴人は著作者ではなく，著作権及び著作者人格権を有するものではない（なお，原審被告Ｐ４及び同Ｐ５に係る「映像お申込み書」においては，「映像商品」欄は「当日エンディングムービー」の部分だけ○が記入され，それ以外は空欄となっていること（文書提出命令申立てに係る疎甲１）からすると，「オープニングムービー」及び「プロフィールムービー」は製作されていないことがうかがわれる。）。
(2)被控訴人ビデオコンテンツ目録記載３の著作物について上記著作物は，原告撮影ビデオをいうものであり，それ以外のものは含まれない。原告撮影ビデオについての著作権の帰属については，本件記録ビデオについての著作権の帰属とともに，後記３において，改めて検討する。３争点２（被控訴人は著作権法２９条１項により本件ビデオの著作権を取得したか）について
(1)本件記録ビデオについて
当裁判所も，本件記録ビデオは，映画の著作物であるところ，その製作に発意と責任を有する者は被控訴人であって，被控訴人が「映画製作者」に当たるところ，控訴人は被控訴人に対して本件記録ビデオの製作に参加することを約束したということができるので，著作権法２９条１項により本件記録ビデオの著作権は被控訴人に帰属し，控訴人は著作権を有しないと判断する。その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第４の３（原判決１０頁２３行目から１３頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア原判決１１頁６行目の「認められるから，」から９行目末尾までを「認められる。」に改める。
イ原判決１１頁２５行目の「納品する」の次に「法律上の」を加える。ウ原判決１２頁６行目から７行目の「編集も行っているから」を「編集を行う場合もあったのであるから」に改める。
エ原判決１２頁１２行目から１３行目の「支払をしていないが」を「支払をしておらず，むしろ控訴人が合計９６万９０９２円を支払っているが」に改める。
(2)原告撮影ビデオについて
前記認定のとおり，控訴人は，被控訴人から委託を受けて原審被告Ｐ２らの各挙式及び披露宴のビデオ撮影を行い（認定事実(4)），控訴人はそれを記録した媒体を被控訴人に納品した。控訴人が行った上記ビデオ撮影は，被控訴人からの委託に基づき，本件記録ビデオ制作のためだけに行ったもので，それ以外の用途は予定されておらず，控訴人は，被控訴人による本件記録ビデオの製作に参加することを約束して上記撮影を行ったとみることができる。その後，被控訴人は，原告撮影ビデオを編集して本件記録ビデオを完成させ，ＤＶＤに記録したものを新郎新婦に納品するに至っている（認定事実(5)）。
そうすると，本件記録ビデオのみならず，原告撮影ビデオの著作権も，著作権法２９条１項により被控訴人に帰属し，控訴人は著作権を有しないものと解するのが相当である。
(3)当審における控訴人の主張(1)について
ア   前記(1)のとおり，本件では，婚礼ビデオを適切に製作し，納品する法律上の義務は被控訴人が負っていたこと，製作するビデオの内容を最終的に決定していたのは被控訴人であったこと，被控訴人は撮影料と交通費を控訴人に支払い，それ以外の製作費用も負担し，経済的な収入・支出の主体となっていることからすると，被控訴人が「映画製作者」に当たるというべきである。


イ   これに対し，控訴人は，ビデオ撮影に当たっては裁量を有しており，これに先立ち脚本も書いていた旨主張する（前記第２の５(1)ア）。しかし，控訴人がビデオ撮影に当たって裁量を有し，また，これに先立ち自ら脚本を書き，これに沿った進行がなされたとしても，被控訴人が映画の著作物を製作する意思を有していたことが直ちに否定されるわけではない。控訴人の上記主張は，控訴人が原告撮影ビデオの著作者であることを基礎付けるものにとどまるというべきであり，前記判断を左右するものではない。
ウ   また，控訴人は，エフ・ジェイホテルズと被控訴人との委託契約は「映画製作者」の認定において重要でないと主張する（前記第２の５(1)イ）。しかし，被控訴人は，エフ・ジェイホテルズとの委託契約のもとで新郎新婦からビデオ製作の申込みを受け，最終的に新郎新婦に本件記録ビデオのＤＶＤを納品しているのであり，他方で，控訴人は，エフ・ジェイホテルズとも新郎新婦とも直接の契約関係に立たないのであるから，被控訴人が著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であることは明らかである。控訴人の上記主張は失当というべきである。エ   さらに，控訴人は，必要な設備投資を行うなどしているので，経済的な収入・支出の主体は控訴人であると主張する（前記第２の５(1)ウ）。なるほど，控訴人は，映像製作等を業として営む者であって，個々の撮影に先立ち，相応の設備投資を行っていると考えられる。しかし，上記設備投資は，本件記録ビデオの制作のためだけの支出とはいえず，また，被控訴人から受け取るのは，撮影料（１件３万円）と交通費に過ぎない。これに対し，被控訴人は上記撮影料と交通費を含む経費を負担する一方，新郎新婦から本件記録ビデオの代金を受け取っているのであるから，本件記録ビデオについて，収入・支出の主体は被控訴人というべきであり，控訴人の上記主張は採用することができない。
オ   なお，控訴人は，被控訴人は音楽著作権料の支払を怠っているので，「映画製作者」には当たらないとも主張する（前記第２の５(1)エ）。しかし，音楽著作権料については，別途，権利者である日本音楽著作権協会等との間で解決されるべき事柄である（なお，日本音楽著作権協会等が被控訴人に対して金員の支払を請求し，訴訟を提起したことを認めるに足りる証拠はない。）。控訴人の上記主張は，前記判断を左右するものではない。
４争点５（著作者人格権侵害のおそれの有無）について
(1)同一性保持権について
原告撮影ビデオについては，認定事実(1)，(3)及び(5)からすると，控訴人は，被控訴人がこれを適宜編集することを承諾していたと認められるから，本件記録ビデオは控訴人の同一性保持権を侵害して製作されたものではない（なお，控訴人は，上記承諾は，被控訴人が音楽著作権料の不払をしないことが前提であった旨主張するが，音楽著作権料の問題は，別途，日本音楽著作権協会等との間で解決されるべき事柄であって，上記判断を左右するものではない。）。また，本件記録ビデオについても，それが完成した後に，控訴人の意に反する改変がされたことを認めるに足りる証拠はなく，今後そのようなおそれがあることを認めるに足りる証拠もない。したがって，仮に被控訴人が本件記録ビデオを複製，頒布するとしても，意に反する改変を行うことにはならないから，同一性保持権の侵害は生じない。
(2)氏名表示権について
氏名表示権は，著作物の「原作品」に，又は「その著作物の公衆への提供若しくは提示に際し」，又は「その著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆への提供又は提示に際して」，著作者名を表示し又は表示しないこととする権利である（著作権法１９条）ところ，控訴人は，本件記録ビデオが控訴人の氏名を表示しないままで複製され，頒布されることが氏名表示権の侵害に当たると主張しているものと解される。
しかし，被控訴人が，本件記録ビデオの製作を依頼した新郎新婦以外のために，本件記録ビデオを新たに複製し，頒布した事実を認める証拠はなく，将来，そのようなことをするとは考え難い。
また，著作物又は二次的著作物の「公衆への提供又は提示」とは，特定多数の者に提供又は提示することも含む（著作権法２条５項）が，上述のとおり，本件記録ビデオが顧客である新郎新婦の挙式及び披露宴の様子を収録したものであることからすると，被控訴人が特定多数の者に対して本件記録ビデオを複製し，頒布するおそれがあるとは認められない。したがって，被控訴人が控訴人の氏名表示権を侵害するおそれがあるとは認められない。
(3)公表権について
上記(2)で指   摘した   点に照   らせば   ，被控訴人   が，本   件記録   ビデオ   を公表（著作権法４条，３条）した事実を認める証拠はなく，将来，そのようなことをするとは考えがたい。したがって，被控訴人が控訴人の公表権を侵害するおそれがあるとは認められない。
(4)まとめ
以上のとおりで，被控訴人が控訴人の著作者人格権を侵害するおそれがあるとは認められない。
５当審における控訴人の主張(2)（当審追加請求）について(1)著作権（複製権及び翻案権）侵害に基づく請求について前記３に説示したとおり，控訴人は，本件記録ビデオについても原告撮影ビデオについても著作権を有していない。したがって，控訴人の著作権（複製権及び翻案権）侵害に基づく請求は，前提を欠く。
(2)著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，公表権）侵害に基づく請求に
ついて
前記４(1)において説示のとおり，原告撮影ビデオについても，本件記録ビデオについても，控訴人の意に反する改変がされたということはできない。また，被控訴人が控訴人の氏名表示権や公表権を侵害したことを認めるに足りる証拠はない。
第４結論
以上によれば，控訴人の被控訴人に対する請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がないからいずれも棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却するとともに，当審追加請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部


平成３０年７月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１４６３７号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月２４日
判決
原告      株式会社タカギ
同訴訟代理人弁護士      酒迎明洋
同      増田昴治
被告      合同会   社グレ   イスラ   ンド（以下「被告グレイスランド」という。）
被告      株式会   社好友   印刷
（以下「被告好友印刷」という。）
被告      Ａ
上記三名訴訟代理人弁護士     中村正典
同      林   友梨
同      内   山   智映子
同      森   貴志
同      河村潔俊
上記三名訴訟復代理人弁護士     綿貫敬典
主文
１被告グレイスランド及び被告好友印刷は，原告に対し，連帯して２８万４３８６円及びこれに対する被告グレイスランドについては平成２９年５月２５日から，被告好友印刷については同月２４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，Ａに生じた費用，被告グレイスランドに生じた費用の１０分の９，被告好友印刷に生じた費用の１０分の９及び原告に生じた費用の１０分の９を原告の負担とし，被告グレイスランドに生じた費用の１０分の１及び原告に生じた費用の２０分の１を被告グレイスランドの負担とし，その余の費用を被告好友印刷の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１を表示するための電子ファイルに，別紙被告標章目録記載の被告標章１及び被告標章２をタイトルタグ及びメタタグとして，それぞれ記載してはならない。２被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１を表示するための電子ファイルの〈ｔｉｔｌｅ〉及び〈ｍｅｔａｎａｍｅ＝“ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ”ｃｏｎｔｅｎｔ＝“〉から，別紙被告標章目録記載の被告標章２を除去せよ。
３被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１における広告を内容とする情報に別紙被告標章目録記載の被告標章２を付して電磁的方法により提供してはならない。
４被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１における広告を内容とする情報から，別紙被告標章目録記載の被告標章２を除去せよ。
５被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の各被告ウェブサイトにおける広告を内容とする情報に別紙被告標章目録記載の被告標章３を付して電磁的方法により提供してはならない。
６被告グレイスランドは，別紙被告ウェブサイト目録記載の各被告ウェブサイトから，別紙被告標章目録記載の被告標章３を除去せよ。７被告らは，原告に対し，連帯して２４９万２５００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，浄水器及びその交換用カートリッジ等の製造及び販売等を業とする原告が，インターネット上のショッピングモールの店舗において，被告らが原告の登録商標と類似し，また原告の著名又は周知な商品等表示と類似する複数の標章を使用して家庭用浄水器のろ過カートリッジを販売しているなどと主張して，被告グレイスランドに対して商標法３６条１項及び不正競争防止法（以下「不競法」という。）３条１項に基づき上記各標章の使用の差止め並びに商標法３６条２項及び不競法３条２項に基づきウェブサイトからの上記各標章の除却を求めるとともに，被告らに対して民法７０９条及び民法７１９条１項前段に基づき（Ａに対しては選択的に会社法４２９条１項及び同法５９７条に基づき）損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
⑴原告は，（住所は省略）を本店所在地として水栓及び浄水製品等の製造，販売等を業とする株式会社である。（争いがない）
被告グレイスランドは，（住所は省略）を本店所在地として浄水器の交換カートリッジの通信販売等を業とする合同会社である。（争いがない）被告好友印刷は，（住所は省略）を本店所在地として印刷業等を業とする株式会社である。（争いがない）
Ａは，被告グレイスランドの代表社員であり，かつ，被告好友印刷の代表取締役である。（争いがない）
原告は，別紙商標権目録中「商標」欄記載の構成から成る商標（以下「原告商標」という。）について，指定商品に家庭用浄水器のろ過カートリッジを含む登録第４８２６７０６号（平成１６年１２月１７日設定登録）の商標権（以下「原告商標権」という。）を有している。（争いがない）被告グレイスランドは，インターネット上のショッピングモールの店舗において，原告が製造販売する家庭用浄水器にのみ使用できる家庭用浄水器の交換用のろ過カートリッジ（以下「被告商品」という。）を別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１及び２（以下，被告ウェブサイト１及び２を「被告ウェブサイト」と総称する。）を通じて販売していた。（争いがない）
被告グレイスランドは，遅くとも平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，別紙被告ウェブページ目録記載の被告ウェブページ１ないし４（以下，被告ウェブページ１ないし６を「被告ウェブページ」と総称することがある。）を表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及び記述メタタグ（以下，単に「メタタグ」という。）に別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載することで，検索サイトの検索結果等に被告ウェブページのタイトルとして「【楽天市場】タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水カートリッジ（標準タイプ）」等と表示させるとともに，その内容として「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ（標準タイプ）    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」等と表示させた。（争いがない）


被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間，被告ウェブページを表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－２のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載することで，検索サイトの検索結果等に被告ウェブページのタイトルとして「【楽天市場】タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）」等と表示させるとともに，その内容として「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」等と表示させた。（争いがない）
被告グレイスランドは，平成２９年４月１３日から（被告ウェブページ５及び６については同月２４日から）現在に至るまで，被告ウェブページを表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－３及び１－４のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載することで，検索サイトの検索結果等に被告ウェブページのタイトルとして「【楽天市場】【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」等と表示させるとともに，その内容として「タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ，浄水カートリッジと取付け互換性があります。■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」等と表示させた。（争いがない）被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページに別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ浄水カートリッジ(標準タイプ)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください」等と記載していた。（争いがない）被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間，被告ウェブページに別紙２－２のウェブサイトの記載欄のとおり「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください」等と記載していた。
被告グレイスランドは，平成２９年４月１３日から（被告ウェブページ５及び６については同月２４日から）現在まで，被告ウェブページに別紙２－３及び２－４のウェブサイトの記載欄のとおり「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ，浄水カートリッジと取付け互換性があります。■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」等と記載していた。（争いがない）
被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から（被告ウェブページ５及び６については平成２９年４月２４日から）現在まで，被告ウェブページに「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジをお探しの皆様へ」等と記載していた。（争いがない）
３争点
商標法３６条１項及び２項に基づく請求について
ア原告商標と被告標章１ないし３が類似しているといえるか（争点１－１）
（原告の主張）
原告商標における「タカギ」という文字表示部分（以下「文字表示部分」という。）は特殊なゴシック体であるから付記的表示とはいえず，原告商標と被告標章１ないし３を対比すると，いずれも称呼は「タカギ」であり，観念も「タカギ」という名称の人又は会社であって，外観は「タカギ」というカタカナ３文字が横書きされている点で共通する。そして，原告が製造販売する製品も被告商品も，直販か否かという相違はあるとしてもインターネットで販売されているという点では相違がないから，少なくとも外観，称呼及び観念の対比によって認められる類似性を否定するような事情は存在しない。
したがって，原告商標と被告標章１ないし３は類似する。
（被告らの主張）
原告商標と被告標章１ないし３を対比すると，原告商標の称呼は「タカギ」であるのに対し，被告標章１の称呼は「ラクテンシジョウタカギ」，被告標章３の称呼は「タカギシャセイ」であるから同一ではない。また，原告商標の観念は水栓の弁機構のイメージを含む人又は会社であるところ，被告標章１ないし３は文字だけであるから水栓の弁機構という観念は生じ得ず，両者は類似しない。さらに，原告商標の外観には黒色の円の内側に白色のギリシア文字のガンマの大文字（「Γ」）の水平の線を垂直の線の３倍程度の太さとしたような図柄が円の中心の右側に，これを左右反転させた図柄がその左側にそれぞれ配置された図形（以下「図形表示部分」という。）が存在するのに対し，被告標章１ないし３の外観には図形表示部分は存在しないところ，原告商標の要部は図形表示部分であるから文字表示部分だけを分離して被告標章１ないし３と対比することは相当でなく，両者の外観は類似しないことが明らかである。
加えて，被告商品はインターネットを利用した直販のみであるのに対し，原告が製造販売する製品は定期交換サービスによる販売が大多数を占め，インターネット上では余剰品が販売されている程度であるという取引の実情に照らしても，被告商品と原告が製造販売する製品の出所につき誤認混同は生じないというべきであるから，原告商標と被告標章１ないし３の類似性は認められない。
したがって，原告商標と被告標章１ないし３は類似しない。イ本件での被告標章１ないし３の使用が商標法２６条１項６号に該当する
か（争点１－２）
（被告らの主張）
被告商品は原告が製造販売する蛇口一体型浄水器に限って使用することができるところ，被告商品について「浄水器の交換用カートリッジ」と記載しただけではその適合機種が明らかでないことから，被告商品が原告製造の浄水器に適合するものであることを説明するために被告標章１ないし３を表示している。
また，インターネット上で物品を購入する際には，非純正品も多く広告宣伝されていることは周知の事実であるから，需要者はそのウェブサイトに掲載されている商品が純正品であるか非純正品であるかという点について関心を持つのが通常である。特に，交換用カートリッジの定期交換サービスという原告の販売手法に不満を抱いた需要者は，インターネット上で販売されている交換用カートリッジが純正品であるか非純正品であるかという点については相当な注意を払うものと考えられる。そして，被告ウェブページ上において「取付互換性のある交換用カートリッジ」，「当製品はメーカー純正品ではございません」等といった表示があることや，被告ウェブページ上における被告商品の外観写真が原告の純正品とは異なるものであることなどに照らせば，被告ウェブページを閲覧する需要者において被告商品が原告の純正品であると誤認することはない。したがって，被告グレイスランドが被告標章１ないし３を被告ウェブサイトに表示させる行為は，いずれも商標法２６条１項６号に該当する。
（原告の主張）


インターネットにおいて生活必需品を購入することは一般的に行われているところ，浄水器の交換用カートリッジは消耗品であって高額な商品であるともいえないことを併せ考慮すれば，被告ウェブページを閲覧する需要者の注意力は高くない。また，被告ウェブページで表示される互換性という用語は純正品の間でも用いられるし，被告ウェブページの最上部に大きく表示される交換用カートリッジという用語は当該カートリッジが浄水器本体と同じメーカーの純正品であるとの認識を惹起する。したがって，被告ウェブページを閲覧する需要者は，被告商品が非純正品であるなどとは疑わない状態で被告標章１ないし３に接することになる。
タイトルタグにおける被告標章１及び２の使用
ギ」という文字に着目し，それを被告商品の出所を識別する標識として認識する。また，タイトルタグには「当製品はメーカー純正品ではございません」等といった記載もあるが，これらの記載は画面上に表示されない。なお，被告グレイスランドは，タイトルタグの記載につき，平成２９年３月２３日に別紙１－１から１－２のタイトルタグ欄のとおりに，同年４月１３日に別紙１－２から１－３のタイトルタグ欄のとおりにそれぞれ変更しているが，いずれの変更も結論に影響を及ぼさない。したがって，被告グレイスランドが被告標章１及び２を被告ウェブページのタイトルタグに使用する行為は，いずれも商標法２６条１項６号に該当しない。
メタタグにおける被告標章２の使用
ギ」という文字に着目し，それを被告商品の出所を識別する標識として認識する。また，メタタグには，「当製品はメーカー純正品ではございません」等といった記載もあるが，当該記載はメタタグの最後に表示されるから文頭にある被告標章２と一体的には読まれず，当該表示は限られたスペースに小さな文字で表示されるにすぎない。なお，被告グレイスランドは，メタタグの記載につき，平成２９年３月２３日に別紙１－１から１－２のメタタグ欄のとおりに，同年４月１３日に別紙１－２から１－３のメタタグ欄のとおりにそれぞれ変更しているが，いずれの変更も結論に影響を及ぼさない。
したがって，被告グレイスランドが被告標章２を被告ウェブページのメタタグに使用する行為は，商標法２６条１項６号に該当しない。
被告ウェブページにおける被告標章２の使用
ギ」という文字に着目し，それを被告商品の出所を識別する標識として認識する。また，「当製品はメーカー純正品ではございません」等といった記載もあるが，当該記載は被告標章２から一定程度離れた場所に記載されているから被告標章２と一体的には読まれない。さらに，他に同様の行為をする侵害者がいたとしても，それにより被告グレイスランドの行為が適法となるわけではない。なお，被告グレイスランドは，被告ウェブページの表示につき，平成２９年３月２３日に別紙２－１から２－２に，同年４月１３日に別紙２－２から２－３のウェブサイトの記載欄のとおりにそれぞれ変更しているが，いずれの変更も結論に影響を及ぼさない。
したがって，被告グレイスランドが被告標章２を被告ウェブページに表示させる行為は，商標法２６条１項６号に該当しない。
被告ウェブページにおける被告標章３の使用
被告ウェブページでは，被告標章３の「タカギ社製」の文字，「浄水蛇口の交換用カートリッジを」の文字，「お探しの皆様へ」の文字がそれぞれ改行されて表示され，その付近に被告商品の写真が掲載されていることから，需要者は，被告標章３を被告商品の出所を識別する標識として認識する。そして，被告商品の形状は原告の純正品の形状と概ね同一であるところ，被告ウェブページを閲覧する需要者が被告商品の写真を見た際，僅かな相違点に着目して非純正品であるとの認識に至るとは考え難い。
したがって，被告グレイスランドが被告標章３を被告ウェブページに表示させる行為は，商標法２６条１項６号に該当しない。ウ原告商標権に基づく請求が権利の濫用に当たるか（争点１－３）
（被告らの主張）
原告は，原告商標の登録出願の過程において，原告商標の文字表示部分は付記的表示にすぎないから原告商標の要部である図形表示部分と引用商標とを対比観察すべきであるなどと主張して拒絶理由を回避しているにもかかわらず，本件において，原告が要部たる図形表示部分とは全く類似しない被告標章１ないし３の使用について商標権侵害を主張することは禁反言の原則又は信義則に照らして許されない。
（原告の主張）
侵害訴訟における商標の類似性は需要者の判断能力を基準として口頭弁論終結時の取引状況を参酌して判断されるべきものであって，需要者の認識とは関係のない出願経過における権利者の説明を考慮すべきでない。また，仮にそれを考慮すべきであるとしても，その出願からは相当期間が経過していることや，原告商標の外観の大部分を占める文字表示部分に需要者が着目しないとは考えられず，本件における原告の主張は合理性を有するものであることなどを勘案すれば，出願経過における説明とは異なるものであったとしても，禁反言の原則又は信義則に反しているとはいえず，排斥されるべきものではない。
不競法に基づく請求について
ア原告商標又はカタカナ３文字の「タカギ」（以下「本件カタカナ表示」という。）が著名（不競法２条１項２号）又は需要者の間に広く認識されている（不競法２条１項１号。以下，同号の「需要者の間に広く認識されている」という要件を「周知性」と表記する。）といえるか（争点２－１）
（原告の主張）
以下の各事情を総合すれば，原告商標及び本件カタカナ表示はいずれも著名であり，仮にそうでなかったとしても需要者である家庭用浄水器の購買層において本社のある九州地方を中心として全国的に周知性を有する。原告は，遅くとも昭和６３年１２月頃から，原告商標を本店所在地にある建物や工場等の本社施設に大きく掲示している。
原告は，原告商標ないし原告商標の円形の図形部分と文字部分との間に「株式会社」との文字を挿入した表示を，商品やパッケージ等に記載している。
原告は，平成２６年度から平成２８年度にかけて，家庭用浄水器事業に係る宣伝広告費として，平成２６年度は２億９７７５万２０００円を，平成２７年度は５億８５７８万５０００円を，平成２８年度は４億６１２３万７０００円を，それぞれ支出している。
原告は，全国に支店または営業所を置き，その一部には原告製の家庭用浄水器のＰＲのために誰でも自由に見学できるショールームを設置しているほか，海外生産拠点としてベトナム北部にタカギベトナムという会社が存在している。
家庭用浄水器市場全体から見て蛇口一体型浄水器の市場は平成２８年には本体出荷金額の割合は約１３．９％に，本体出荷台数の割合は約６．７％にそれぞれ上昇している。また，原告は蛇口一体型浄水器の市場において２位以下の企業に大差をつけて販売台数及び売上高の首位を維持している。


平成２８年に実施した消費者調査の結果，原告の認知度は広島エリアで２位，福岡エリアで１位，鹿児島エリアで１位であった。また，「タカギ」と「ＴＡＫＡＧＩ」を比較すると，いずれのエリアでも大多数の消費者が「タカギ」という表記を連想した。
（被告らの主張）
不競法２条１項２号にいう著名であると認められるためには，全国的に国民から認知される高度の具体的識別力と知名性を備えていることが必要であるから，原告商標及び本件カタカナ表示は，いずれも著名であるとはいえない。
また，原告の社名である「タカギ」は全国的にありふれた氏にすぎないこと，原告が一定程度シェアを有する蛇口一体型浄水器の市場は家庭用浄水器市場全体から見れば３．９％のシェアにとどまること，主要浄水器メーカーと水栓メーカーの中で原告の売上高は８位にとどまること，原告の社名を認識している需要者であっても原告が商品の外袋やホームページで現在使用している別商標（青色の英語の小文字のアルファベットで「ｔａｋａｇｉ」とあり，その「ａ」という文字情報から水色の小さな円形が６つ連なったもの）を想起する者が多いと考えられることなどの事情を総合すれば，原告商標及び本件カタカナ表示は，いずれも周知性を有しているとはいえない。
イ原告商標又は本件カタカナ表示と被告標章１ないし３が類似していると
いえるか（争点２－２）
（原告の主張）
原告商標との類否について
上記３ア（争点１－１）における原告の主張と同様の理由から，両者は類似している。
本件カタカナ表示との類否について
本件カタカナ表示と被告標章１ないし３は，外観，称呼及び観念の対比において，いずれも類似している。
（被告らの主張）
原告商標との類否について
上記３ア（争点１－１）における被告らの主張と同様の理由から，両者は類似していない。
本件カタカナ表示との類否について
否認ないし争う。
ウ被告グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することは不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当するか（争点２－３）
（原告の主張）
上記３
グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することは不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当する。
（被告らの主張）
上記３
告グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することは不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当しない。
エ被告グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することにより原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか（争点２－４）
（原告の主張）
原告商標及び本件カタカナ表示が周知性を有すること，原告商標及び本件カタカナ表示と被告標章１ないし３が類似していること，原告が製造販売する商品と被告商品が類似していること，被告ウェブページ冒頭に「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジをお探しの皆様へ」と記載されていること，原告の顧客から被告商品を原告の純正品と勘違いして購入した旨のクレームが複数入っていることなどの事情を総合すれば，被告グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することにより原告の商品又は営業との間に混同を生じさせる。
（被告らの主張）
以下の各事情を総合すれば，被告グレイスランドが被告標章１ないし３を使用することによって，原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるとはいえない。
インターネットのショッピングサイトの検索結果では，原告が製造販売する商品と被告商品の外観写真は明らかに異なるものが表示される。原告が製造販売する製品の顧客は浄水器の販売に関して原告とタイアップしている企業が提供するマンションや戸建建物への入居者であるのに対し，被告商品の顧客はインターネット上で購入を求める者であるから，被告商品をインターネットで閲覧する需要者は不特定多数の消費者ではなく，原告が製造販売する製品に代わる交換用カートリッジの購入を希望している限定的な消費者である。
タイトルタグ及びメタタグにおいて，「当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」等といった打消し文言や，「取付互換性のある交換用カートリッジ」等といった記載がある。
被告ウェブページにおいて，購入画面に遷移するための「商品をかごに追加」，「ご購入手続きへ」といったクリックボタンの直近に被告標章２が表示されており，その表示に続けて太字で「※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求め下さい。」等といった打消し文言が強調されている。被告ウェブページの閲覧者が上記の打消し文言を読まずに「ご購入手続きへ」等と表示されている部分をクリックすることは到底考えられない。
被告ウェブページにおいて，被告標章３の上方に「ＧＲＡＣＥＬＡＮＤ」との被告の社名の表示があり，その右横に原告が製造販売する製品と明らかに外観が異なる被告商品の写真が掲載されている。また，被告ウェブページの閲覧者が上方から下方に読み進む過程で「標準タイプ・高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は，「浄水力にこだわり，じっくり“ろ過”する設計」を採用しておりますので，予めご理解の上お買い求めください。」等といった注意書きをすることで，被告ウェブサイトが原告の純正品を扱うウェブサイトではないことを認識できるようにしている。
被告グレイスランド，被告好友印刷及びＡの責任原因（争点３）
（原告の主張）
ア被告らに対する共同不法行為に基づく請求
被告好友印刷は，原告の商標権侵害行為等が現に行われている被告ウェブサイトの制作を担当しているのであるから，被告グレイスランドによる商標権侵害行為等を認識している。また，被告好友印刷は被告商品の販売に対する電話での問い合わせに対応していることに加え，少なくとも発送業務の一部を行っていることに照らせば，被告グレイスランドと被告好友印刷の業務は区別されていない。さらに，被告グレイスランドの本店所在地はＡの自宅であることに照らせば，Ａは被告好友印刷と自宅とを行き来しているに過ぎないのであるから，被告グレイスランドに実体はなく，被告好友印刷の事業所において全ての事業活動が一体的に行われている。そして，Ａは被告グレイスランドの唯一の業務執行役員であるから，Ａが同社の業務全般を所掌し，同社と一体となって商標権侵害行為及び不正競争行為を行っていたことは明らかである。
したがって，被告らは，共同の不法行為によって原告に損害を加えたものであるから，同法７０９条，同法７１９条１項前段に基づき損害賠償責任を負う。
イＡに対する会社法５９７条及び同法４２９条１項に基づく請求Ａは，被告グレイスランドの業務執行社員及び被告好友印刷の取締役として商標権侵害行為及び不正競争行為を実施したのであるから，会社法５９７条及び同法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。


（被告らの主張）
被告グレイスランドと被告好友印刷は全く別個の法人である。また，被告商品のインターネット販売に直接的に関与しているのは被告グレイスランドのみであって，被告好友印刷は被告商品のパッケージ印刷とホームページ制作を行うにとどまる。さらに，Ａは被告好友印刷の所在地において被告商品の販売に関する業務を便宜上行うことがあるにすぎない。したがって，被告商品の販売に直接関与しているのは被告グレイスランドのみであるから，被告好友印刷とＡはいずれも責任を負わない。
原告に生じた損害及びその額（争点４）
（原告の主張）
被告グレイスランドは，平成２８年１１月１５日から平成２９年４月１４日までの間に少なくとも被告商品について合計４５４万５０００円を売り上げ，その利益率は少なくとも５０％を下らないことに照らせば，平成２８年１１月１５日から平成２９年４月１４日までの間に合計２２７万２５００円の利益を得たというべきであるから，商標法３８条２項及び不競法５条２項により上記金額が原告の損害額と推定される。また，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は少なくとも２２万円を下ることはない。
（被告らの主張）
被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成２９年４月１２日までの間に，被告ウェブサイトで被告商品を販売することにより，合計３１万４３１３円の利益（限界利益）を得たにとどまる。
第３当裁判所の判断
１不競法に基づく請求について
事案に鑑み，不競法に基づく請求についてまず判断する。後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア原告は，家庭用浄水器事業，家庭用散水事業及びプラスチック射出成形用の金型事業を主たる事業として行っており，家庭用浄水器事業では，原告が開発した蛇口一体型浄水器（以下「本件浄水器」という。）を製造，販売し，これを「みず工房」というブランドの下で展開している。（争いがない）
本件浄水器には，浄水カートリッジが内蔵されている。同カートリッジは使用するにつれて浄水性能が低下していき，最終的には交換が必須となる消耗品である。（争いがない）
原告は，本件浄水器の交換用カートリッジを「定期交換メンバー」にメンバー登録した者に対して販売している。もっとも，インターネット上のショッピングモールの店舗等においては，上記で販売された物の余剰品とも考えられる原告の製造販売した交換用カートリッジが原告以外の第三者によって販売されており，そのような原告の純正品（余剰品）である交換用カートリッジを販売するウェブサイトは複数存在している。（乙１，２，４，９）
イ被告商品は，本件浄水器にのみ使用することができる交換用のろ過カートリッジであり，浄水の流量等が異なる標準タイプ，高ろ過タイプなどの複数の種類の商品がある。（争いがない）
被告ウェブサイト２は，被告グレイスランドがインターネット上のショッピングモールである「楽天市場」に設けている店舗のトップページであり，被告ウェブサイト１のＵＲＬにアクセスすると被告ウェブページ２にリダイレクトされる。閲覧者が，被告ウェブサイト２で表示される「標準タイプ（１本入り）のお買い求めはこちらから」等といった部分をクリックすることなどにより，被告商品の種類に応じて存在する被告ウェブページ１ないし６のいずれかが表示される。被告商品は被告ウェブページを通じて販売されており，被告ウェブページの閲覧者は，被告ウェブページ１ないし６から被告商品を購入することができる。（争いがない。なおリダイレクトの設定について弁論の全趣旨）
被告ウェブページ１ないし６を下方向にスクロールした画面には「ご購入の前にお読みいただき，ご了承のうえお買い求めください」，「当社製品はタカギ社純正品ではございません」，「標準タイプ・高除去タイプという当社製品グレード名，互換との表現は，タカギ社製品と同一性能を示すものではございません」との表示があり，そこからさらに下方向にスクロールした画面には「ご購入手続きへ」というクリックボタンの直上に「■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」等の表示がある。（争いがない）
被告グレイスランド以外にも，本件浄水器と互換性があり，原告以外の者が製造等する交換用カートリッジ（非純正品）をインターネット上で販売する業者が存在している。（乙２１）
ウ被告商品は，原告が製造販売する交換用カートリッジと比較すると，使用時における水の勢い（流量）が３分の１程度である。被告商品を原告の純正品であると誤認して購入した顧客から，平成２８年１１月から平成２９年３月にかけて，原告に対して流量が少ないなどといったクレームが複数寄せられた。それらの顧客の中には，原告の担当者から被告から購入した商品が原告の製造販売した商品でないことを知らされ，驚き，「タカギ」と書いてあるから原告の商品であると思った，ポイントがつくため楽天市場で購入したなどと述べた者もいた。（争いがない。なおクレームや顧客の回答の内容について甲３７）
エ原告は，遅くとも昭和６３年１２月頃から，本店所在地にある建物や工場等の本社施設の外壁に原告商標を大きく掲示している。（甲２３，２４，弁論の全趣旨）
また，原告の商品，パッケージ等には，原告商標や原告商標の図形表示部分と文字表示部分の間に株式会社という文字を挿入した表示がされたものがある。他方，原告は，現在，原告のロゴマークとして，青色の英語の小文字のアルファベットで「ｔａｋａｇｉ」とあり，その「ａ」という文字情報から水色の小さな円形が６つ連なったものも使用していて，これを原告のウェブサイトの冒頭に表示したり，商品のパッケージに表示したりもしている。（争いがない。なおロゴマークの表示につき甲３５，３６，乙１２）
原告は，平成２６年度から平成２８年度にかけて，家庭用浄水器事業に係る宣伝広告費として，平成２６年度は２億９７７５万２０００円を，平成２７年度は５億８５７８万５０００円を，平成２８年度は４億６１２３万７０００円を，それぞれ支出した。（甲３３）
原告は北海道札幌市，宮城県仙台市，新潟県新潟市，埼玉県さいたま市北区，同市見沼区，東京都中野区，世田谷区，神奈川県横浜市，静岡県静岡市，愛知県名古屋市，大阪府吹田市，京都府京都市，広島県広島市，岡山県岡山市，香川県高松市，福岡県北九州市小倉北区，福岡県福岡市，熊本県熊本市及び鹿児島県鹿児島市にそれぞれ支店または営業所を置き，その一部には原告製の家庭用浄水器のＰＲのために誰でも自由に見学できるショールームを設置しているほか，海外生産拠点としてベトナム北部にタカギベトナムが存在している。（甲３４ないし３６）
平成２８年度における蛇口一体型浄水器の市場は家庭用浄水器市場全体との対比において本体出荷金額の割合が約１３．９％，本体出荷台数の割合が約６．７％であり，原告は蛇口一体型浄水器の市場において２位以下の企業に大差をつけて出荷台数及び売上高で首位を維持している。（甲６１）


原告が平成２８年に実施した消費者調査の結果，浄水器のメーカーと聞いて思い浮かべるものという質問に対する原告の純粋惹起率（質問に対する選択肢が用意されていない状況で想起された割合）は，広島エリアでは５．２％で２位，福岡エリアでは１９．６％で１位，鹿児島エリアでは１２．３％で１位であった。また，カタカナ表記の「タカギ」と欧文字表記の「ＴＡＫＡＧＩ」を比較すると，上記各エリアのいずれでも大多数の消費者が「タカギ」という表記を連想した。（甲６９ないし７３）オ被告好友印刷は，被告グレイスランドが被告商品を販売するためのパッケージ印刷及び被告ウェブサイトの制作を担当している。（争いがない）争点２－２（原告商標及び本件カタカナ表示と被告標章１ないし３が類似しているといえるか）について
の商品等表示として原告商標と本件カタカナ表示を選択的に主張し，これらと被告標章１ないし３はいずれも称呼，観念及び外観が類似しているなどと主張する。
このうち，本件カタカナ表示（タカギ）と被告標章１ないし３の類否については，被告標章１ないし３の要部は「タカギ」であるといえ，称呼は「タカギ」で一致し，観念は「タカギ」という人又は会社である点で一致し，外観も「タカギ」というカタカナ３文字で一致しているから，本件カタカナ表示と被告標章１ないし３は類似しているものと認められる。争点２－１（本件カタカナ表示が著名又は周知性を有しているか）について
本件カタカナ表示は，家庭用
浄水器市場で原告の占めているシェアや消費者調査の結果等に照らせば著名であり，そうでないとしても周知性を有すると主張する。
まず，本件カタカナ表示エで認
定した事実によっても，全国的な範囲において本件カタカナ表示が著名であると認めるには足りない。その他，本件カタカナ表示が著名であると認めるに足りる証拠は見当たらず，本件カタカナ表示が著名であるとは認められない。
次に，本件カタカナ表示が周知性を有しているか否かを検討すると，被告グレイスランドはインターネット上のショッピングモールで店舗を展開して
おり
エで認定のとおり，原告は，蛇口一体型浄水器市場の販売シェアでは２位以下に大差を付けて全国１位であったこと，福岡及び鹿児島エリアで純粋惹起率が１位であったほか，九州地方以外に所在する広島でも純粋惹起率は５％を上回り２位であったこと，原告が相当の費用をかけて広告宣伝をしていることも併せて考慮すれば，本件カタカナ表示は，家庭用浄水器やその関連商品を購入しようとする需要者を基準とした場合，商品の出所を表すものとして識別力を有し，かつ，日本国内全域において周知性を有しているものと認めるのが相当である。
これに対し，被告らは，原告がシェアを有する蛇口一体型浄水器は家庭用浄水器市場全体から見ればマイナーな存在であることなどを理由として本件カタカナ表示は周知性を有していないと主張する。確かに，家庭用浄水器市場全体の中における蛇口一体型浄水器の出荷台数の割合は約６．７パーセントにとどまるものの，家庭用浄水器市場全体における上記の割合は相当程度の規模を有するものであると評価し得るものであって，蛇口一体型浄水器の市場における原告の販売シェア等の上記摘示の事実に照らし，被告らの上記主張は採用できない。その他，被告らが主張するところは，いずれも上記判断を覆すには足らない。
以上によれば，本件カタカナ表示は被告グレイスランドが営業活動を行う日本国内全域において著名であるとは認められないが，周知性を有していると認められる。
争点２－３（不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当するか）
について
１４頁）のとおり，被告ウェブページのタイトル
告ウェブページでの被告標章２及び３）が，い
ずれも被告商品の出所を識別するための標識として使用されているなどと主張する。
ア平成２８年１１月１日から（タイトルタグ及びメタタグでの使用は１５日から）平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用
）について
証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサイトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索結果の表示画面において，被告商品の写真が表示されるとともにその横に「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（標準タイ...」といった，被告商品の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの）が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天市場店」と表示されたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果の表示画面においては上記のほかにタイトルタグに記載された説明は表示されず，メタタグに記載された説明も表示されなかったことの各事実が認められる。