０分：１１８±１２１２０分：２２２±６１    ２４０分：１０６±２４④塩酸ピオグリタゾン及びグリベンクラミド併用投与群０分：１０８±３    １２０分：８６±１０    ２４０分：６０±５(2)本件各発明の課題及び技術的思想等について本件各発明の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載によれば，本件各発明は，糖尿病治療に当たって，薬剤の単独の使用には，十分な効果が得られず，あるいは副作用の発現などの課題があった一方で，インスリン感受性増強剤でありほとんど副作用がないピオグリタゾンを，消化酵素を阻害して，澱粉や蔗糖の消化を遅延させる作用を有するα－グルコシダーゼ阻害剤（アカルボース，ボグリボース又はミグリトール）と組み合わせた医薬については知られていなかったことから，ピオグリタゾンとそれ以外の作用機序を有するα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせることで，薬物の長期投与においても副作用が少なく，かつ，多くの糖尿病患者に効果的な糖尿病予防・治療薬とすることをその技術的思想とするものであるといえる。
(3)引用例その他の文献の記載について
次に，本件優先権主張日当時の当業者の技術常識等を明らかにするため，これらの日より前に刊行された引用例１ないし４その他の文献をみると，これらの文献には，おおむね次の記載がある。
ア引用例１について
(ア)食事及び運動という２つの基本治療によって十分な血糖コントロールが得られないインスリン非依存型糖尿病（ＮＩＤＤＭ）に対しては，主たる作用機序がインスリン分泌促進であるグリベンクラミドなどのＳＵ剤の投与が行われるが，ＳＵ剤は，全てのＮＩＤＤＭに有効であるとは限らず，当初から効果が認められない一次無効例（約２０％）のほか，年々５ないし１０％ずつ無効例（二次的無効例）が増加し，約５年後にはインスリン療法に移行せざるを得ないことになる。(イ)近い将来に市販が予定されているＳＵ剤グリメピリドは，グリベンクラミドより強い臨床効果を示すが，インスリン分泌促進効果は，さほどではない。末梢でのインスリン抵抗性を改善する薬剤としては，近く市販予定のトログリタゾンや，臨床治験中のピオグリタゾンがある。また，直接的な血糖降下作用はないが，多糖類の分解を抑制して糖質の吸収を遅延させることにより食後の過血糖の是正が期待されるα－グルコシダーゼ阻害剤として，アカルボースがある。将来は食事療法からインスリン療法までへの移行過程において，作用機序の異なる経口剤の併用が幅広く行われる可能性もある。
イ引用例２について
(ア)近年，ＮＩＤＤＭの病態に基づいた治療薬として，インスリン抵抗性の改善作用を有する薬剤（インスリン感受性増強剤）や，食後の血糖上昇を抑制する薬剤（α－グルコシダーゼ阻害剤）などの開発が活発に行われるようになっている。インスリン感受性増強剤であるピオグリタゾンは，トログリタゾンと同様に，インスリン分泌作用がなく，インスリン抵抗性の改善により血糖降下作用を示す。新しいＳＵ剤であるグリメピリドは，グリベンクラミドに比し，そのインスリン分泌促進作用が弱いにもかかわらず，同等若しくはそれ以上の血糖降下作用を有する。
α－グルコシダーゼ阻害剤であるアカルボースは，食後の血糖上昇を抑えようとする薬剤である。
(イ)以上のような近年開発中の経口血糖降下剤が臨床の場に登場すれば，単独投与だけでなく，従来からのＳＵ剤やインスリンを含めて，それぞれの薬剤の特徴を生かした併用療法も考えられ，個々の患者の病態に即した，より有用な治療の選択が可能になるものと思われる。
ウ引用例３について
(ア)ＮＩＤＤＭに対するＳＵ剤治療は，一応の合理性を持つものであるが，二次無効，肥満の助長及び低血糖などの限界がある。これからの経口剤としてはＳＵ剤とは異なる作用機序を持ち，食後血糖を低下させ，かつ，低血糖を起こしにくいという特徴を持つものなどが臨床上好ましいものといえる。また，インスリン抵抗性改善に働くものは，これからのＮＩＤＤＭ治療に必須なものといえよう。(イ)引用例３には，インスリン分泌促進薬であるグリメピリド，臨床上での有用性が期待されているインスリン感受性増強剤であるトログリタゾン及びピオグリタゾン並びにα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボース，アカルボース及びミグリトールについて作用機序や，α－グルコシダーゼ阻害剤には腹部膨満及び下痢などの消化器症状という副作用があることを含む一般的な説明を施し，「（ピオグリタゾンが）用量的には３０mg／日で十分な血糖降下作用を発揮するものと思われる。」旨の記載があるほか，ボグリボースとＳＵ剤との併用により血糖値の低下という成果が得られている旨の記載がある。
(ウ)引用例３の図３は，本判決別紙に記載のとおりであるが，「将来のＮＩＤＤＭ薬物療法のあり方」と題するもので，最上方に「薬物療法が必要なＮＩＤＤＭ」と記載され，そこから直下方に向かう矢印の先端には，「α－グルコシダーゼ阻害薬」，右下方に向かう矢印（「肥満（＋）」と注記されている）の先端には，「ＣＳ－０４５（トログリタゾン），ＡＤ－４８３３（ピオグリタゾン）」，左下方に向かう矢印（「肥満（－）」と注記されている）の先端には，「ＳＵ剤（ＨＯＥ４９０（グリメピリド）など）」との書込みがそれぞれある長方形が記載されており，これら３個の長方形から，中央にある「血糖良好」との書込みのある長円形に向かって矢印が伸びている。また，上記図３では，「α－グルコシダーゼ阻害剤」及び「ＣＳ－０４５（トログリタゾン），ＡＤ－４８３３（ピオグリタゾン）」の各長方形から伸びている各矢印の先端並びに「α－グルコシダーゼ阻害薬」及び「ＳＵ剤（ＨＯＥ４９０（グリメピリド）など）」の各長方形から伸びている各矢印の先端には，それぞれ，「併用」との書込みのある長方形が記載されている。さらに，上記図３には，「ＣＳ－０４５（トログリタゾン），ＡＤ－４８３３（ピオグリタゾン）」及び「ＳＵ剤（ＨＯＥ４９０（グリメピリド）など）」の各長方形から伸びている各矢印の先端には，「併用」との書込みのある長方形が記載されており，そこから「血糖良好」の長円形のほか，「インスリン」との書込みのある長方形に向かって，それぞれ矢印が伸びている。


(エ)引用例３は，前記図３について，「以上紹介した薬剤はいずれもすでに臨床治験を終了あるいは進行中であり，近い将来に臨床の第一線に登場する可能性の高いものである。治療の最終目標である合併症の発症・進展防止のために厳格な血糖管理が薬物療法に求められる役割であるとの観点から今後は個々の病態に応じたきめ細かい治療が要求される。新たな治療薬の参入によって今後のＮＩＤＤＭの薬物療法の在り方も変わっていくものと思われる（図３）。」旨を記載している。
エ引用例４について
(ア)引用例４には，α－グルコシダーゼ阻害剤として臨床効果の有用性が報告されているアカルボース及びボグリボース等，インスリン感受性増強剤であるピオグリタゾン及びトログリタゾン等並びに新たなＳＵ剤であって将来有用なものとして期待されるグリメピリドの作用機序や，α－グルコシダーゼ阻害剤には腹部膨満等の副作用があることを含む一般的な説明についての記載がある。(イ)引用例４には，「さて，糖尿病状態になれば，病状と分泌不全と抵抗性とのバランスにより，以下の薬剤の組合せが試みられる（図６）。空腹時血糖が１１０mg/dl以下で食後血糖が２００mg/dl以上であればα－グルコシダーゼ阻害剤をまず試みる。空腹時血糖が１１０mg/dlから１３９mg/dlであれば，空腹時の肝糖産生抑制するために就寝前にスルフォニール尿素剤の経口投与，あるいはインスリン抵抗性改善剤やビグアナイド剤の投与が試みられるが，やはりそれらとα－グルコシダーゼ阻害剤の併用が好ましい。次に空腹時血糖が１４０mg/dlから１９９mg/dlであれば，スルフォニール尿素剤単独投与，スルフォニール尿素剤とインスリン抵抗性改善薬との併用が試みられる。しかし同様にα－グルコシダーゼ阻害剤の併用という３者併用療法が好ましい。さらに空腹時血糖が２００mg/dl以上であれば，基礎インスリン分泌の補充と食後の追加分泌の補充が必要であるので，毎食前の速効型インスリンと夜間の中間型インスリンの投与が基本であるが，やはりα－グルコシダーゼ阻害剤の併用による食後過血糖のより効果的な是正が好ましい。さらに必要に応じてインスリン抵抗性改善薬との併用によりインスリン需要量の軽減が期待される。」，「α－グルコシダーゼ阻害剤やインスリン抵抗性改善薬という最近の新しい糖尿病薬の開発により，インスリン追加分泌不全やインスリン抵抗性増大という耐糖能異常の状態での予防的投与に基づく糖尿病の発症予防が将来期待される。」旨の記載があり，以上の記載を図表で表した図６が記載されている。
オ甲１５及び乙１７（甲２２）の記載について
(ア)甲１５は，平成６年４月刊行の「医薬ジャーナル」誌３０巻４号１１４１頁に掲載された「経口血糖降下薬による治療の現状２    ビグアニド剤」と題する論文であるが，そこには，嫌気性解糖促進作用や末梢でのインスリン増強作用等の作用機序を有する，フェンホルミン，メトホルミン及びブホルミンを含むビグアナイド剤の作用機序，禁忌及び副作用についての説明がある。(イ)乙１７（甲２２）は，平成３年（１９９１年）１１月刊行の「インスリン非依存性糖尿病患者における新規の経口血糖降下薬ＣＳ－０４５の予備的臨床試験」と題する文献であるが，そこには，ＮＩＤＤＭにおける血糖値の低下に対するインスリン感受性増強剤であるトログリタゾンの効果を検討するために，食事療法では血糖調節が十分ではない群の患者にトログリタゾンを単独投与する一方，他の経口血糖降下薬であるＳＵ剤又はビグアナイド剤では血糖調節が十分ではない群の患者に，ＳＵ剤又はビグアナイド剤に加えてトログリタゾンを併用投与（いずれも１２週間）したところ，血糖調節に著しい改善又は中程度の改善がみられた者の率がいずれの群でも３９％であったという臨床試験の結果が記載されている。
(4)小括
以上の本件明細書及び引用例等の各文献の記載によれば，少なくとも，①非インスリン依存性糖尿病（ＮＩＤＤＭ）に対して，従前，主に膵β細胞からのインスリン分泌を促進するＳＵ剤であるグリベンクラミドの投与がされてきており，新たなＳＵ剤としてグリメピリドも存在すること，②インスリン受容体の機能を元に戻して末梢のインスリン抵抗性を改善するインスリン感受性増強剤としてピオグリタゾン（臨床治験中）及びトログリタゾン（近く市販予定）が存在すること，③消化酵素を阻害して食後の血糖上昇を抑制するα－グルコシダーゼ阻害剤としてアカルボース，ボグリボース及びミグリトールが存在し，これらには下痢などの消化器症状という副作用があること，④嫌気性解糖促進作用等を有するビグアナイド剤としてフェンホルミン，メトホルミン及びブホルミンが存在すること，⑤ＳＵ剤，インスリン感受性増強剤，α－グルコシダーゼ阻害剤及びビグアナイド剤は，以上のようにいずれも血糖値の降下に関する作用機序が異なることについては，本件優先権主張日に先立つ複数の文献におおむね同じ趣旨の記載があることから，いずれもその当時の糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬に関する当業者の技術常識であったと認めることができる。
２取消事由１（引用例３に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り）に
ついて
以上を踏まえて，本件発明１等の新規性についてみていくこととする。(1)引用例３の図３に記載の発明の構成についてア特許法は，発明の公開を代償として独占権を付与するものであるから，ある発明が特許出願又は優先権主張日前に頒布された刊行物に記載されているか，当時の技術常識を参酌することにより刊行物に記載されているに等しいといえる場合には，その発明については特許を受けることができない（特許法２９条１項３号）。そして，本件審決は，前記第２の３(2)に記載のとおり，引用例１ないし４から，「ピオグリタゾン，又は，アカルボース及びボグリボースから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤のいずれか１つを有効成分とする糖尿病治療用薬」を引用発明として認定し，本件発明１と引用発明との相違点として，「本件発明１の治療薬はピオグリタゾンと，アカルボース及びボグリボースから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなるものであるのに対し，引用発明の治療薬は上記３つの化合物のいずれか１つを単独で有効成分として使用するものであって，それらを併用するものではない点」を認定したものである。


イしかしながら，本件発明１は，ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬である一方，前記１(3)ウ(ウ)に記載のとおり，引用例３の図３におけるピオグリタゾン等とα－グルコシダーゼ阻害剤がそれぞれ書き込まれた各長方形から伸びている各矢印の先端には，「併用」との書込みのある長方形が記載されている。そこで，引用例３の図３が，本件発明１の新規性の判断に当たりこれと対比すべき発明として，上記の表現によっていかなるものを開示しているのかについて，以下に検討する。
ウところで，前記１(4)に認定のとおり，インスリン受容体の機能を元に戻して末梢のインスリン抵抗性を改善するインスリン感受性増強剤と消化酵素を阻害して食後の血糖上昇を抑制するα－グルコシダーゼ阻害剤とでは血糖値の降下に関する作用機序が異なることは，本件優先権主張日当時の当業者の技術常識であった。そして，作用機序が異なる薬剤を併用する場合，通常は，薬剤同士が拮抗するとは考えにくいから，併用する薬剤がそれぞれの機序によって作用し，それぞれの効果が個々に発揮されると考えられるところ，糖尿病患者に対してインスリン感受性増強剤とα－グルコシダーゼ阻害剤とを併用投与した場合に限って両者が拮抗し，あるいは血糖値の降下が発生しなくなる場合があることを示す証拠は見当たらない。むしろ，引用例４には，前記１(3)エ(イ)に記載のとおり，「空腹時血糖が１１０mg/dlから１３９mg/dlであれば，空腹時の肝糖産生抑制するために就寝前にスルフォニール尿素剤の経口投与，あるいはインスリン抵抗性改善剤やビグアナイド剤の投与が試みられるが，やはりそれらとα－グルコシダーゼ阻害剤の併用が好ましい。次に空腹時血糖が１４０mg/dlから１９９mg/dlであれば，スルフォニール尿素剤単独投与，スルフォニール尿素剤とインスリン抵抗性改善薬との併用が試みられる。しかし同様にα－グルコシダーゼ阻害剤の併用という３者併用療法が好ましい。さらに空腹時血糖が２００mg/dl以上であれば，基礎インスリン分泌の補充と食後の追加分泌の補充が必要であるので，毎食前の速効型インスリンと夜間の中間型インスリンの投与が基本であるが，やはりα－グルコシダーゼ阻害剤の併用による食後過血糖のより効果的な是正が好ましい。さらに必要に応じてインスリン抵抗性改善薬との併用によりインスリン需要量の軽減が期待される。」との記載があることから，糖尿病患者に対するインスリン感受性増強剤（インスリン抵抗性改善薬）とα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与という技術的思想は，それ自体，本件優先権主張日当時の当業者に公知であったと認められるばかりか，前記１(4)に認定のとおり，臨床試験中のインスリン感受性増強剤としてピオグリタゾンが存在することや，α－グルコシダーゼ阻害剤としてアカルボース，ボグリボース及びミグリトールが存在することは，同じく当時の当業者の技術常識であったものということができる。
エ以上によれば，引用例３の図３に接した当業者は，本件優先権主張日当時の技術常識に基づき，当該図３にいう前記「併用」との文言がＮＩＤＤＭ患者に対するピオグリタゾンとアカルボース，ボグリボース及びミグリトールを含むα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与という構成を示すものであり，これらがいずれも血糖値の降下という効果を有する薬剤であることから，当該構成により血糖値の降下という作用効果が発現することを認識したものと認められる。さらに，引用例３の図３は，「将来のＮＩＤＤＭ薬物治療のあり方」と題するものであるから，そこに記載のピオグリタゾンは，その薬理学的に許容し得る塩を当然包含するものと解されるとともに，当該図３に関する引用例３の記載（前記１(3)ウ(エ)）から，当該図３に記載されているものは，糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬であると優に認められるところである。よって，引用例３の図３には，「ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩と，アカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる，糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬」という発明が記載されているものと認められる。
オ以上のように，引用例３の図３に記載の発明は，ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせた糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬であるところ，前記１(4)に認定のとおり，α－グルコシダーゼ阻害剤には下痢などの消化器症状という副作用があることは，本件優先権主張日当時の当業者の技術常識であったから，当業者は，当該発明の構成を採用することにより，当該副作用の原因となるα－グルコシダーゼ阻害剤の用量を相対的に減少させ，もって当該副作用の発現を軽減することができることを認識することができたものと認められる。


(2)引用例３の図３に記載の発明及び本件各発明の作用効果についてア前記(1)エに認定のとおり，当業者は，引用例３の図３からピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールをから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤の併用投与という構成及びそこから血糖値の降下という作用効果が発現することと認識するものと認められるが，ここで発現する作用効果についてみると，前記(1)ウに認定のとおり，作用機序が異なる薬剤を併用する場合，通常は，薬剤同士が拮抗するとは考えにくいから，併用する薬剤がそれぞれの機序によって作用し，それぞれの効果が個々に発揮されると考えられる。しかも，前記１(3)アないしオに記載のとおり，引用例１は，ＳＵ剤による二次的無効に対処するためにピオグリタゾン等の作用機序の異なる経口剤の併用について言及し，引用例２は，個々の患者の病態に即したより有用な治療としてのピオグリタゾンやα－グルコシダーゼ阻害剤であるアカルボース等の薬剤の併用投与について言及し，引用例３は，α－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボースとＳＵ剤との併用による血糖値の低下という成果を紹介するほか，図３の説明に引き続いて個々の病態に応じたきめ細かい治療の必要性に言及し，引用例４は，糖尿病患者の空腹時血糖量に応じたα－グルコシダーゼ阻害剤及びそれとは作用機序を異にする薬剤（インスリン感受性増強剤を含む。）との単独投与や併用投与の組合せについて説明しており，さらに，乙１７（甲２２）は，インスリン感受性増強剤であるトログリタゾンの単独投与群とＳＵ剤又はビグアナイド剤との併用投与群で血糖調節について同じ改善率があったことを記載していることからすると，本件優先権主張日当時の当業者は，これらの作用機序が異なる糖尿病治療薬の併用投与により，いわゆる相乗的効果の発生を予測することはできないものの，少なくともいわゆる相加的効果が得られるであろうことまでは当然に想定するものと認めることができる。
よって，当業者は，ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤との作用機序が異なる以上，両者の併用という引用例３の図３に記載の構成を有する発明の作用効果として，両者のいわゆる相加的効果が得られるであろうことを想定するものといわなければならない。
イ他方，本件各発明は，いずれもピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせた糖尿病又は糖尿病性合併症に対する予防・治療薬であるところ，本件明細書には，前記１(1)クに記載のとおり，塩酸ピオグリタゾンとボグリボースとの併用投与の実験についての記載がある。そして，その結果をみると，対照群（薬物投与なし）のラットから１４日後に得られた血漿グルコース濃度は，３４５±２９mg/dlであり，ヘモグロビンＡ１は，５．７±０．４％であるのに対し，塩酸ピオグリタゾン及びボグリボース併用投与群のラットでは，結晶グルコース濃度は，１１４±２３mg/dlであり，ヘモグロビンＡ１は，４．５±０．４％であるから，併用投与群において投与後に血漿グルコース濃度及びヘモグロビンＡ１が相当程度減少したことが一応示されているということができる。もっとも，上記実験においては，併用投与群のラットは，いずれも各単独投与群が投与された塩酸ピオグリタゾン及びボグリボースの各用量をそのまま併用投与されているため，結果として最も大量の糖尿病治療薬を摂取していることになるばかりか，ラットからの血液採取が各薬剤の１４日目の最後の投与から何分後にされたのかが不明であるから，上記実験結果の数値の評価は，相当慎重に行わなければならない。
そうすると，以上の数値にもかかわらず，前記アに認定のとおり，当業者は，本件優先権主張日当時の技術常識に基づき，作用機序の異なるピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与により，両者のいわゆる相加的効果が得られるであろうことを想定するものと認められるのであって，本件明細書に記載の塩酸ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボースとの併用投与の実験結果は，両者の薬剤の併用投与に関して当業者が想定するであろういわゆる相加的効果の発現を裏付けているとはいえるものの，それ以上に，両者の薬剤の併用投与に関して当業者の予測を超える格別顕著な作用効果（いわゆる相乗的効果）を立証するには足りないものというほかない。
ウ以上によれば，引用例３の図３に記載の発明及び本件各発明の血糖値の降下に関する各作用効果は，いずれもピオグリタゾン又はその薬理学に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを併用投与した場合に想定されるいわゆる相加的効果である点で共通するものと認められる。
また，本件発明７及び８は，「（ピオグリタゾン等）の単独投与に比べて血糖低下作用の増強された」ものであり，本件発明１０及び１１は，「（ピオグリタゾン等）の単独使用の場合と比較した場合，少量を使用することを特徴とする」ものであるが，ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩とアカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを併用投与した場合に上記のいわゆる相加的効果が認められる以上，これらの各薬剤の単独投与に比べて血糖低下作用が増強されていることは，自明であるし，そうである以上，単独投与の場合と同程度の血糖値の降下を得ようとする場合に投与の際の用量を少量とすることができることは，当然のことであって，引用例３の図３に接した当業者は，そこに記載の発明がそのような作用効果を有することを当然に認識することができるものというべきである。
また，本件発明２ないし４は，本件発明１に加えて，「副作用の軽減された」（本件発明２），「（本件発明２にいう）副作用が消化器障害である」（本件発明３）又は「（本件発明３にいう）消化器障害が下痢である」（本件発明４）との作用効果を備えるものである。しかしながら，前記(1)オに認定のとおり，当業者は，引用例３の図３に記載の発明は，下痢などの消化器症状という副作用の軽減という作用効果を有することを認識できたものと認められる。したがって，本件発明２ないし４の上記作用効果は，引用例３の図３に記載の発明と共通するものといえる。
(3)本件発明１等の新規性について


以上のとおり，引用例３の図３には，「ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩と，アカルボース，ボグリボース及びミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる糖尿病又は糖尿病性合併症の予防・治療薬」という構成の発明が記載されているものと認められ，当業者は，本件優先権主張日当時の技術常識に基づき，当該発明について，両者の薬剤の併用投与によるいわゆる相加的効果を有するものと認識する結果，ピオグリタゾン等の単独投与に比べて血糖低下作用が増強され，あるいは少量を使用することを特徴とするものであることも，当然に認識したものと認められるほか，下痢を含む消化器症状という副作用の軽減という作用効果を有することも認識できたものと認められる。したがって，引用例３の図３には，本件発明１等の構成がいずれも記載されており，本件優先権主張日当時の技術常識を参酌すると，その作用効果又は作用効果に関わる構成もいずれも記載されているに等しいというべきであって，これらの発明は，いずれも特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明（特許法２９条１項３号）であるというほかない。
よって，本件審決は，引用例３の図３に記載の発明についての認定を誤り，ひいては本件発明１等に関する特許法２９条１項３号の適用を誤るものであって，取消事由２（引用例４に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り）について判断するまでもなく，取消しを免れない。
(4)被告の主張について
ア被告は，本件優先権主張日当時，糖尿病の薬物治療においては，異なる作用機序の薬剤を併用して用いれば例外なく，相加的又は相乗的な効果が必ずもたらされるとは認識されていなかったところ，引用例３には，その執筆者の陳述書（乙２４）からも明らかなとおり，将来のあり方（期待や可能性）が記載されているにとどまり，乙１７（甲２２）の記載からも明らかなとおりインスリン感受性増強剤と他の血糖降下剤との併用が技術的思想として確立していたとはいえないから，特許性を論じる場合に必要とされる「併用効果」の記載がない一方で，本件明細書には，ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボースとの併用投与が単独投与よりも優れているという当該「併用効果」の記載があるし，乙２０ないし２３はこれを裏付けるものである旨を主張する。
イしかしながら，前記(1)ウに認定のとおり，作用機序が異なる薬剤を併用する場合，通常は，薬剤同士が拮抗するとは考えにくいから，併用する薬剤がそれぞれの機序によって作用し，それぞれの効果が個々に発揮されると考えられる。そのため，併用投与によりいわゆる相乗的効果が発生するか否かについての予測は困難であるといえるものの，前記(2)アに認定のとおり，引用例１ないし４及び乙１７（甲２２）の記載によれば，本件優先権主張日当時の当業者は，これらの作用機序が異なる糖尿病治療薬の併用投与により，少なくともいわゆる相加的効果が得られるであろうことまでは当然に想定するものと認められる。したがって，被告の前記主張は，その前提に誤りがある。
また，引用例３の作成者は，引用例３について，作用機序が異なる薬剤の併用の可能性を概説したものにすぎない旨の陳述書（乙２９）を提出しているが，作成者の意図はともかくとして，前記(1)エ及び(2)アに認定のとおり，引用例３の図３に接した当業者は，本件優先権主張日当時の技術常識に基づき，当該図３にいう前記「併用」との文言がＮＩＤＤＭ患者に対するピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与という構成を示すものであって，これらの薬剤がそれぞれ有する別個の作用機序によりいわゆる相加的効果としての血糖値の降下という作用効果が発現することなどを認識したものと認められる。したがって，前記(3)に認定のとおり，引用例３の図３には，本件発明１等の構成がいずれも記載されており，本件優先権主張日当時の技術常識を参酌すると，その作用効果又は作用効果に関わる構成もいずれも記載されているに等しいというべきである。また，前記１(3)オに記載の乙１７（甲２２）の試験結果は，インスリン感受性増強剤であるトログリタゾンをＳＵ剤又はビグアナイド剤と併用投与した場合，ＳＵ剤又はビグアナイド剤の単独投与よりも血糖調節に改善がみられることを明らかにしているというべきであって，併用投与によるいわゆる相乗的効果を立証するものではないものの，インスリン感受性増強剤とそれとは異なる作用機序を有する血糖降下剤との併用投与について否定的な評価をもたらすものではない。さらに，前記(2)イに認定のとおり，本件明細書は，塩酸ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボースとの併用投与による作用効果についても，当業者が想定するであろういわゆる相加的効果を明らかにする余地があるにとどまり，当業者の予測を超える顕著な作用効果（いわゆる相乗的効果）や，あるいは原告の主張に係る「併用効果」なるものを立証するに足りるものではない。したがって，本件明細書には，本件各発明の作用効果の顕著性を判断するに当たり，被告が援用する乙２０ないし２３（被告所属の技術者が作成した実験成績証明書等）の記載を参酌すべき基礎がないというほかない。
ウ被告は，本件発明７がピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤とを併用投与することで，単独投与の場合よりも少量で優れた血糖降下作用が得られ，副作用を低減し得るという作用効果を有している旨を主張する。エしかしながら，前記(2)イに認定のとおり，本件明細書の塩酸ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボースとの併用投与の実験においては，併用投与群のラットは，いずれも各単独投与群が投与された塩酸ピオグリタゾン及びボグリボースの各用量をそのまま併用投与されているばかりか，ラットからの血液採取が各薬剤の１４日目の最後の投与から何分後にされたのかが不明であるから，上記実験結果の数値の評価は，相当慎重に行わなければならないものであって，本件明細書は，本件各発明が少量で優れた血糖降下作用を有することを立証しておらず，副作用の低減についても，前記１(1)ウ及びキに記載のとおり，一般的ないし抽象的に記載しているにとどまる。
オよって，被告の前記主張は，いずれも採用できない。３取消事由３（本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り）
(1)一致点及び相違点について


平成２５年６月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２３日
判        決
原告                           株式会   社ＳＴ   Ｂヒグ   チ訴訟代   理人弁   護士                           中世    古      裕      之
犬飼一   博
被告                                        Y訴訟代   理人弁   護士                           髙橋    司
中村克   宏
禿   祥子
訴訟代   理人弁   理士                           福島三   雄
向江正   幸
高崎真   行
川角栄   二
塩田哲   也
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２６５号事件について平成２４年９月１９日にし
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，後記２の発明に係る特許に対紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。その理由の要旨は後記３１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１４年４月１日，発明の名称を「回転歯ブラシの製造方法及び日，設定の登録（特許第３９８１２９０号。請求項の数７）を受けた（甲２３）。(2)原告は，平成２３年１２月２２日，本件特許の請求項２及び３に係る特許について，特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１１－８００２６５号事件とし(3)特許庁は，平成２４年９月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項２及び３の記載は，次のとおりである。以下，請求項２に係る発明を「本件発明１」，請求項３に係る発明を「本件発明２」とい多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量この素線群の突出端の中央にエアを吹き込んで素線群を放射方向に開く第２の工程開かれた素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程とからなる回転ブラシのブラシ
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，①本件明細書の発明の詳細な説明は，本件各発明定する要件を「実施可能要件」という。）に違反する出願に対してされたものでは規定（以下，同号に規定する要件を「サポート要件」という。）に違反するもので４取消事由
(1)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由１）(2)サポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，原告主張の「他の具体例」の構成が本件各発明に含まれると想定さいて当該構成を備えた本件各発明を十分実施できるから，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件各発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したもので
ア「他の具体例２」について
本件審決は，本件各発明（請求項２及び３）の「開かれた素線群」について，「エアの吹き込みとともにエア以外の他の接触手段（たとえば押し込み装置などの機械的手段）によっても開かれた素線群」という「他の具体例２」（以下「本件具体例２」という。）が想定されたとしても，そのような実施態様の発明についても，素線群の材料や寸法，接触手段の構成，固定状態などを考慮して，本件出願時の技術常識に基づいて当業者であれば十分実施できる旨判断した。しかしながら，素線群をエアの吹き込みのみで開く場合と，エア以外の機械的手段又は接触手段によって開く場合とでは，エアの吹き込みの時間（タイミング），素線群の開き具合，素線群の開いた状態，エアの吹き込みの強さ，吹き込みの場所，素線群の材料，素線群の寸法，固定状態，素線群を開く接触手段の構成・範囲等が明らかに異なるが，本件明細書には，エア以外の他の接触手段によって素線群を開く場合についての記載はないし，本件出願時の技術常識に基づいてエア以外の他の接触手段によって「開かれた素線群」を備えた本件各発明を当業者が実施することはできない。
したがって，本件審決の上記判断は，誤りである。
イ「他の具体例４」について
本件審決は，本件各発明（請求項２及び３）の「台座に固定した状態」について，「「溶着後に素線群が溶着手段にくっついて持ち上がるのを防止するため」に継続的に非加圧固定した状態」という「他の具体例４」（以下「本件具体例４」という。）が想定されたとしても，台座に素線群を固定する目的は，溶着や切断を含む素線群の加工処理の過程において素線群をずれないようにするためのものであることは，本件明細書に接した当業者であれば当然認識できることであり，その目的達成のために，固定手段又は固定機構を備えるようにすることは，本件出願時の技術常識に基づいて当業者が十分理解できる旨判断した。しかしながら，溶着や切断を含む素線群の加工処理の過程において素線群をずれないようにするという目的達成のための固定手段と溶着後に素線群が溶着手段にくっついて持ち上がるのを防止するという目的達成のための固定手段とでは，固定の態様（加圧の有無，固定範囲，固定方向とそれに伴う固定機構等），押さえ手段の形状，固定ないし固定解除のタイミングが全く異なるが，これらの相違に対応すべき材料，装置，手段等については，本件明細書の記載を参酌しても明らかではないし，本件出願時の技術常識に基づいて「溶着後に素線群が溶着手段にくっついて持ち上がるのを防止するという目的達成のための固定手段」を備えた本件各発明を当業者が実施することはできない。したがって，本件審決の上記判断は，誤りである。
ウ「他の具体例６」について
本件審決は，原告が本件各発明の「他の具体例６」（以下「本件具体例６」という。）として想定する「溶着が終了する前」，つまり「完全には溶着されていないものの部分的に又は工程進行的に溶着されつつある状態」で切除するもの（「溶着ヘッドが素線を台座とで挟んで密着した位置にあるときに，溶着機による溶着部分の中心部を台座の下側から切除するもの」）に関し，「第３の工程」は，溶着された素線群の中央部分を切除し，ブラシ単体から回転ブラシを構成するために必要な「環状部」を形成するためのものであり，溶着部分がある程度固化し，切除後にその環状部が維持される程度に溶着されていれば十分その目的を達せられることは，本件明細書に接した当業者であれば当然認識できることであり，「溶着された中央部分」について，切除タイミングが適宜設定され得ることである旨判断した。


しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲の請求項２は，「溶着された中央部分の中心部を切除する第４の工程」との文言があるように，「第３の工程」である溶着工程と「第４の工程」である切除工程について，前工程が完結した後に順番に実施される経時上，機能上独立した工程として規定していること，本件明細書の段落【００２８】には，第３の工程において溶着に使用された溶着機６が，質的内容とするものといえるところ，「溶着中に切除」することと「溶着後に切除」することとは，その技術思想及び目的効果の点で異質なものであるが，本件明細書また，本件具体例６の構成における切除タイミングは，溶着手段（ホーン等）に切除刃を接触させることになるが，溶着中に，その振動構造に切除刃を接触させて切除を行うことは，切除刃を摩耗ないしチッピングさせてしまうという不都合が生じるため，「溶着中に切除」する方法は，本件出願当時，通常用いられておらず，本件出願時の技術常識としては，「切除」と「溶着」は別々の工程であると考そして，本件具体例６のように，「完全には溶着されていないものの部分的に又は工程進行的に溶着されつつある状態」で切除するには，「溶着機の側とは反対の台座の下側から切除する」切除手段を備えるなど，切除開始位置，切除方向，そのための切除機構の構成などが「溶着後に切除」する場合とは全く異なるため，本件出願当時の当業者の実施能力をはるかに超えた構成上の工夫が必要とされるものであり，本件出願時の技術常識に基づいて本件具体例６の構成を備えた本件各発明を当業者が実施することはできない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
エ「他の具体例８」について
本件審決は，請求項２の「溶着された中央部分の中心部を切除」又は請求項３の「溶着部分の中心部を切除」には，「溶着対象の中心部分」を切除する構成のほかに，「溶着部分の中央側であって，溶着されない非溶着部分の中心部」を切除する構成である「他の具体例８」（以下「本件具体例８」という。）も具体的に想定されるとの原告の主張に対し，溶着された中心部の切除は，ブラシ単体から回転ブラシを構成するために必要な環状部をブラシ単体に形成するためのものであり，切除後に，その環状部が維持され，かつ，回転ブラシ構成時においても，環状部に所望の強度が得られるようなっていれば十分その目的を達せられることは，本件明細書に接した当業者であれば当然認識できることであり，また，切除部の状態や切除方向，切除部の強度を考慮して，その切除刃の方向，形状を定め得ることや，各製造工程のタイミングを考慮して切除のタイミングを定め得ることは，本件出願時の技術常識に基づいて当業者が十分理解できる旨判断した。
しかしながら，請求項２の「溶着された中央部分の中心部」又は請求項３の「溶着部分の中心部」には，「溶着対象の中央部分の中心部」と本件具体例８の「溶着部分の中央側であって，溶着されない非溶着部分の中心部」とが想定され得るところ，この両者については，切除タイミング，切除方向，切除刃の具体的構成等が異なり，その結果として，切除後の切除面の状態も大きく異なるものであるが，これらの相違に対応すべき材料，装置，手段等は，本件明細書から読み取ることができないし，本件出願時の技術常識に基づいて本件具体例８の構成を備えた本件各発明を当業者が実施することはできない。したがって，本件審決の上記判断は，誤りである。
オ小括
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件各発明に含まれるものと想定される本件具体例２，４，６及び８（以下「本件各具体例」という。）の各構成について当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，本件特許は実施可能要件に違反するから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア原告の主張アに対し
本件明細書の段落【００２５】には，実施例として，「図４及び図５   に示すように，ノズル４が押え体５の押え本体５１の挿通孔５１ａの内部へと突入され   ，ノズ   ル４の   空気通   路４１   からエ   アが，   台座２   の挿通   孔２ａ   から上方   に突出   された   素線群   １の上   端中央   に吹き   込まれ   て，この   素線群１が放   射方向   へ開か   れる」   との記   載があ   る。図   ４及び   図５を   見れば   ，上記実施例は，エアにより素線群を開放し（図４），ノズル４が降下して素線群１と接触し，素線群１を更に押し広げる（図５）ことが明らかである。原告が   主張す   る本件具体例２の構成は，上記実施例記載のエアで   開放し   た素線群をノズルで押し広げるだけであり，図４及び図５に照らせば，本件具体例２の構成による「ブラシ単体の製造」が実施可能であることは明らかである。
イ原告の主張イに対し
原告が主張す   る本件具体例４の構成は，客観的に見れば「   台座に固定した状態」という本件明細書の発明の詳細な説明に記載された実施例と同じである。また，「固定」の目的は，持ち上がり防止のために固定する場合でも，これに   限定される   ものでは   なく，持ち   上がりを   防止する前   に，溶   着や切   断を含む   素線群   の加工   処理の   過程に   おいて   素線群   がずれ   ないよ   うに固   定するのであるから，本件具体例４の構成は，上記実施例に含まれる。仮に本件具体例４の構成が上   記実施   例に含   まれな   いとし   ても，   本件具体例４の構成と上記実施例とで   は「台座   に固定   した状   態」とい   う客観   的状況に変わ   りはな   いこと   ，本件具体例４の構成は原告が実際にブラ   シ単体   を製造している方法の構成であることからすれば，当業者において，本件具体例４の構成による「ブラシ単体の製造」が実施可能であることは明らかである。
ウ原告の主張ウに対し
本件明細書の段落【０   ０２７   】及び   【００２   ８】に   は，請求   項２の   「第３の工程」及び「第４の工程」の実施例が記載されており，上記実施例と原告主張の本件具体例６の構成とは，溶着   された状   態（溶着   開始後）   で切除していることに変わりはない。


そして，本件明細書記載の溶着・切除のタイミングと本件具体例６の溶着・切除のタイミングとをみると，いずれも溶着された状態で切除しているものであるところ，切除後にその環状部が維持されるほどに，溶着部分が固化されている状態となるよう切除のタイミングを設定することは，当業者であれば，本件出願時の技術常識に基づいて十分実施できることであり，本件明細書に接した当業者が本件具体例また，原告は，溶着中に切除を行うことは，切除刃を摩耗ないしチッピングさせてしまうため，通常用いられていない旨主張するが，単にコスト面で実施していなさらに，本件出願前に発行された刊行物である甲２２には，溶着中に切除する構成が開示されていることからすると，本件出願時に，溶着中に切除することが実施
エ原告の主張エに対し
本件明細書の段落【００２８】及び【００３０】には，実施例として，「素線群１の溶着部の中心部分を円形に切除する」との記載がある。原告が主張する   本件具   体例８   の構成   は，溶   着部分   の中央   側であ   って，   溶着さ   れない非溶   着部分   の中心   部を切   除する   もので   あるが   ，結局の   ところ   ，素線群１の   溶着部   の中心   部分を   円形に   切除し   ている   のであ   るから   ，上記実施例に   含まれ   るもの   といえ   る。仮に原告主張の本件具体例８の構成が上記実施   例に含まれないとし   ても，本件具体例８の構成と上記実施例のいずれの   方法も，ブラシ   単体に柄を通すための   環状穴   を溶着   部分の   内側に   形成す   る方法   である   ことに   は変わ   りはないから   ，当業者に   おいて，本件具体例８の構成による「ブ   ラシ単体   の製造」が実施可能であることは明らかである。
オ小括
以上によれば，本件特許   に実施   可能要   件違反   はない   とした   本件審   決の判   断に誤りはない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，本件各発明は，発明の詳細な説明に記載したものであり，サポートしかしながら，請求項２及び３の記載は本件各具体例の構成を含む包括的な記載となっているが，発明の詳細な説明には，本件各具体例の構成についての記載はなく，本件出願時の技術常識に照らしても，本件各具体例の構成を備えた本件各発明の範囲まで，発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるまた，本件明細書の記載（段落【０００２】，【０００３】）を斟酌すると，従来の技術では，環状部となる部分が，切除（カット）工程の後に溶着（接合）工程を経ることにより完成するものであったため，接合前の扁平部の両端が不安定な状態にあり，溶着（接合）工程時に両端の接合部位にずれが生じることになり，その結果厚みが不均一となっていたが，本件各発明は，先に溶着工程を完了し，中央部分を完全に固化した状態にしてから切除工程を行う構成とすることによって，ブラシ単体の厚みが不均一になるという課題を克服したものであり，この点が本件各発明の特徴的な構成であって，本件各発明の本質的部分である。しかるところ，本件具体例６の構成のように「溶着中の切除」では，切除前に中央部分が完全に固化した状態にならないので，ブラシ単体の厚みが不均一になるという問題を解決できないはずであるが，本件明細書には，それを回避する手段についての記載もないから，本件各発明は，サポート要件に違反している。
したがって，本件審決の上記判断は，誤りである。
(2)被告の主張
明細書の「発明の詳細な説   明」には，   請求項に係る発明の   実施形態を少なくとも一つ記載することが必要とされるが，請求項に係る発明（上位概念）に含ま   れる全   ての下   位概念   又は全   ての選   択肢に   ついて   実施の   形態を   示す必要はなく，単に発明の詳細な説明において，想定され得る全ての実施態様について記載していないからといってサポート要件違反になるものではない。本件各発明の課題は，ブラシ単体を効率良く製造することであり（本件明細書の段落【０００４】），この課題を解決するべく，請求項２には，第１の工程ないし第４の工程が示されており，これらの工程については，本件明細書の段落【００２あれば，これら四つの工程によりブラシ単体を効率良く製造することができ，本件また，請求項３記載の「台座」，「チャック」，「ノズル」，「押え体」，「溶着機」，「切除手段」の個々の構成・機能，それらの相互の関連を示す構成及びそないし図９に記載されており，当業者であれば，本件出願時の技術常識に基づいて，そして，本件明細書の段落【００２３】ないし【００３５】及び図１ないし図９されており，当業者であれば当該装置を使用してブラシ単体を効率良く製造するこ以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各発明がその課題を解決できることを当業者が認識できるように記載されているから，本件各発明がサポート要件に違反するものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（実施可能要件に係る判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等
ア本件各発明の特許請求の範囲（請求項２及び３）の記載は，前記第２の２のイ本件明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（(ア)「【発明の属する技術分野】
本発明は，歯に付着したプラークの除去及び歯茎のマッサージに好適なロール歯
(イ)「【従来の技術】
本発明者は，以前に歯に付着したプラークの除去及び歯茎のマッサージに好適な容は，素線群からシート状のブラシ単体を形成し，このブラシ単体を多数枚重ねて回転ブラシを作成し，これを柄に回転可能に取り付けるものであり，具体例として下記の方法が開示されている。すなわち，ナイロンなどの多数の素線を束状に集合環状部を接合してブラシ単体の複数個を連結することにより，ローラ状の回転ブラ
(ウ)「【発明が解決しようとする課題】
ところで，以上のように製作される回転ブラシは，そのブラシ単体の厚みを均一とするには熟練を要し，ブラシ単体の厚みが不均一の場合は回転ブラシの毛足密度が不均一となる。しかも，工程数が多く複雑な工程を要するので，一貫した連続製こで，本発明は，回転歯ブラシを構成するブラシ単体を高度な熟練を要することなく，しかもできるだけ工程数少なく効率良く製造できるブラシ単体の製造方法とその装置を提供し，ひいては回転歯ブラシを量産化可能とする製造方法を提供するこ
(エ)「【課題を解するための手段】


図１は，本発明にかかる回転歯ブラシに使用する回転ブラシのブラシ単体の製造装置を示す一部切り欠いた正面図である
この装置は，例えばナイロン等の熱可塑座２と，台座２の下部側に上下移動可能に設けられ，素線群１を掴んだり放したりは，前記チャック３により掴まれて，その上動により台座２の挿通孔２ａから上方この押え体５により素線群１を台座２に固定した状態で素線群１の中央部分を溶着心部を切除する切除手段７とを備えている
」（段落【００１４】），「前記チャック３は，コンプレッサ４０に接続されるエア給排パイプ３０が設けられたケーシ２とを備え，前記ケーシング３１内にパイプ３０からエアを給排して弾性部材３２たりする
そして，弾性部材３２で素線群１を掴んだ状態でチャック３を上動させた，一定量突出させてノズル４からのエアにより素線群１を放射方向に開き，この開かれた素線群１を前記押え体５で台座２上に固定した後には，素線群１を放してチャック３は元の下方位置に戻る
この構成により，前記チャック３は１台でよく構造を簡素化し，しかも素線群１を台座２の挿通孔２ａから外方に突出させるときの作業操作が簡単かつ確実に行える
」（段落【００１５】），「前記ノズル４は，その中心内部に前記コンプレッサ４０に接続される空気通路４１が形成され，このその先端外周部を焼き入れ処理するなどして，突部４２の先端外周部を前記切除手(カ)「図２は製造装置の要部を示し，前記台座２の部分を分解して示す斜視図である
この台座２は，固定台２０(図１参照)上に複数のボルトＢ１を介して結合される円盤状の第１部材２１と，これの上部に複数のボルトＢ２を介して結合され前記素線群１を通すための挿通孔２ａが形成されている
」（段落【００１８】），ら後方にかけて上向き勾配で延びる傾斜面８０が形成され，この傾斜面８０により素線群１の溶着残部１ｂ（図９参照）を台座２の挿通孔２ａから抜き出す方向に力記第１部材２１に形成される挿通孔２ａは，上端に内向き鍔部２１１を形成すると大部２ｂに，前記チャック３の中心部に上方に向かって突設させた筒体３３を上下線群１を前記第１，第２部材２１，２２の挿通孔２ａへと挿通させるようにしている
」（段落【００２０】），「この構成により，前記チャック３を介して素線群１を挿通孔２ａから上方に突出させるとき，素線群１が挿通孔２ａに引っ掛かったりすることなく，スムーズに送り出すことができる
つまり，素線群１は，挿通孔より素線群１の一部が挿通孔２ａの内部で径方向外方に膨れた状態となろうとするが，以上のように，筒体３３及びコイルばね３４を設けることにより，素線が径方向外方に膨れようとするのを防ぎ素線群１が挿通孔２ａに引っ掛かったりすることなく，チャック３により素線群１をスムーズに上方に送り出すことができる
しかも，コイルばね３４の長さを筒体３３が最も下動した場合の径大部の上下長さより長くしておく
これにより筒体が上下動した場合，いずれの位置でも素線の膨らみ本体５１の一部を下方に突出させた状態で支持する支持部材５２とからなり，この体５の全体が前記台座２の挿通孔２ａの中心を通る中心線に沿って上下方向に移動(キ)ａ「図３～図９は，本発明の製造方法により回転ブラシのブラシ単体を製造するときの各工程を示している
」（段落【００２３】），「まず，図３のようまれ，この後前記チャック３が上動して素線群１は，台座２の挿通孔２ａから上方ｂ「次に，図１の第１フレーム７１が第２フレーム７２の溝７２ａに沿って横移動し，第１フレーム７１に取り付けたノズル４が台座２の挿通孔２ａの真上位置にまで至ったとき，第１フレーム７１が第２フレーム７２を伴いながら第３フレーム７３の溝７３ａに沿って下動することにより，図４及び図５に示すように，前記ノズル４が押え体５の押え本体５１の挿通孔５１ａの内部へと突入され，前記ノズ線群１の上端中央に吹き込まれて，この素線群１が放射方向に開かれる(第２の工程ｃ「この後，前記押え体５が下動する
これにより，図６のように，素線群１は開かれた状態で押え体５によって台座２上に固定される
この後，前記第１フレ退する
以上の図３～図５の状態下では，前記チャック３は上動位置にある
また，図６のように，押え体５により素線群１が開かれた状態で台座２上に固定されたときには，前記チャック３のケーシング３１内のエアが排出され，その内部の弾性部の位置に戻る
」（段落【００２６】），「これに続いて，図１の前記第１フレー溶着機６が台座２の素線群１の真上位置へと移動されて，この位置で第１フレーム固定された状態で，前記溶着機６が押え体５の押え本体５１の内部を通って素線群１の中心真上位置にまで下降し，溶着機６の先端により開かれた素線群１の中心部ｄ「溶着後には，前記第１フレーム７１が上動することにより溶着機６が台座２及び押え体５から上方に後退されて元の位置へと戻され，さらに横移動して前記ノズル４が台座２の挿通孔２ａの真上位置へと移動されて，この位置で第２フレーム７２が第１フレーム７１を伴いながら第３フレーム７３の溝７３ａに沿って下動の内部を通って台座２の第２部材２２に設けた挿通孔２ａの一部にまで突入されｅ「この後，前記第２フレーム７２によってノズル４が上方に後退させられるの第２部材２２に形成された挿通孔２ａ内に一部突入されるので，切除された素線群１の切除部１ｂは，前記第２部材２２の挿通孔２ａ内に押し込まれた状態となって残る
このため，次の工程で切除部１ｂが素線群１から取り除かれる
」（段落沿って進出して切除部１ｂの下方位置を切断する
この後，前記スライド刃８が後が切除部１ｂを伴いながら図３に示した台座２の挿通孔２ａから上方に一定量突出した位置へと上動され，このときに切除部１ｂが排除される
」（段落【００３１付着して残り易いのに対し，前記スライド刃８の先端には，刃先から後方にかけて上向き勾配で延びる傾斜面８０が形成され，この傾斜面８０により素線群１の溶着上げることによって付着状態を解消することができる


上記目的を達成するため，…そして，本発明にかかる回転ブラシのブラシ単体の製造方法は，多数枚を重ねて回転ブラシを形成するブラシ単体の製造方法であって，多数の素線を束状に集合させてなる素線群を台座に設けた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程と，この素線群の突出側の中央部にエアを吹き込んで素線群厚さのブラシ単体の製作を可能とする。素線群をノズルからのエアを用いて放射方向に開くことにより，ブラシ単体を構成する素線同士の重なりがほとんどなくなり，も素線を傷付けるおそれが少なくなり，このため，素線群の開きを高速度で行うことが可能となって，ブラシ単体の高速度による効率良い製造を可能とする。放射方向に開いた素線群の中央部分を溶着後，溶着された中央部分の中心部を切除するので中心部の形状を均一に仕上げることが可能であり，均一なブラシ単体の製造ができ込んで行うことにより，素線群を開くのと中心部を切除するのとを同じ部材で行れにより回転歯ブラシの均質化及び量産化が可能となった。」（段落【０００６】），素線群を台座に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する溶着機と，溶着機による溶着部分の中心部を切除する切除手段とを備えている。」（段落【０００７】），
(オ)「【発明の実施の形態】
以上のように，本発明によれば，均一な厚さのブラシ単体の製造を可能とし，ししかも素線の重なりを少なくすることができたブラシ単体を高速度で効率良く製造ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本件明細書には，①シート状のブラシ単体を多数枚重ねて形成した回転ブラシを構成するブラシ単体の従来の製造方法に件各発明は，上記課題を解決し，高度な熟練を要することなく，できるだけ工程数的とし，その課題を解決するための手段として，ブラシ単体の製造方法の発明であた挿通孔から外方に一定量突出させる第１の工程と，この素線群の突出側の中央部に固定した状態で素線群の中央部分を溶着する第３の工程と，溶着された中央部分す挿通孔を設けた台座と，素線群を掴んで台座の挿通孔から一定量突出させて保持くノズルと，開かれた素線群を台座に固定する押え体と，素線群を台座に固定した
(2)実施可能要件について
前記(1)イのとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明２の製造装置の各構成について，図１及び図２を引用する実施例（段落【００１３】ないし【０本件発明１の製造方法における第１の工程ないし第４の工程について，図３ないし細な説明の記載に基づいて，本件発明１の製造方法を使用してブラシ単体を製造し，件各発明が均一な厚さのブラシ単体の量産化を可能とし，素線の重なりを少なくしたブラシ単体を高速度で効率良く製造することができる効果（前記(1)ウ③）を奏すしたがって，本件各発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に当業者がその実施(3)原告の主張について
原告は，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件各発明に含まれるものと想定される本件各具体例の構成について当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，本件特許は実施可能要件に違反するから，これと異なる本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，本件各発明の一部の構成について，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された実施例とは異なる実施態様として本件各具体例づいて当業者が本件各発明を実施することができること自体を否定するものでもなしたがって，本件審決における実施可能要件の判断の誤りをいう原告の主張は，２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
(1)サポート要件について
特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解されそこで検討するに，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件各発明（請求項２及び３）の各構成及びその実施例が記載されており（前記１(1)イ），本件明細書に厚みを均一とするのに熟練を要し，しかも，工程数が多く複雑な工程を要するため，一貫した連続製造が困難であるという本件各発明の課題（前記１(1)ウ①）を解決できると認識できるものと認められるから，本件各発明に係る本件特許は，サポート
(2)原告の主張について


ア原告は，請求項２及び３の記載は本件各具体例の構成を含む包括的な記載となっているが，発明の詳細な説明には，本件各具体例の構成についての記載はなく，囲まで，発明の詳細な説明において開示された内容を拡張ないし一般化できるものではなく，また，本件具体例６の構成のように「溶着中の切除」では，切除前に中央部分が完全に固化した状態にならないので，ブラシ単   体の厚みが不均一になるという問題を解決できないはずであるが，本件明細書には，それを回避する手段についての記載もないから，本件各発明はサポート要件に違反しており，これと異なる本件審決の判断は，誤りである旨主張する。しかしながら，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，前記(1)で述べた基準により判断されるべきものであり，発明の詳細な説明に，想定され得る全ての実施態様についての記載がないからといって，そのことが直ちにサポート要件違反を構成するものではない。したがって，本件審決におけるサポート要件の判断の誤りをいう原告の主張は，イなお，仮に原告の主張の趣旨が，本件各具体例の個々の構成について本件明及び３の記載が本件各具体例の構成を全て備えた特定の発明を含むものであることを前提として，発明の詳細な説明には当該発明の記載がない上，本件具体例６の構成（「完全には溶着されていないものの部分的に又は工程進行的に溶着されつつある状態」で切除するもの（「溶着ヘッドが素線を台座とで挟んで密着した位置にあ有する当該発明においては本件各発明の課題を解決することができないことを理由に，本件各発明はサポート要件に違反する旨を主張するものであるとしても，すなわち，本件各発明は，素線群の「溶着された中央部分の中心部」（請求項２）件明細書に，「…放射方向に開いた素線群の中央部分を溶着後，溶着された中央部分の中心部を切除するので中心部の形状を均一に仕上げることが可能であり，均一体５の押え本体５１の内部を通って素線群１の中心真上位置にまで下降し，溶着機高周波溶着機が使用され，挿通孔２ａの直径よりやや大きい円形の範囲を溶着する。」（段落【００２７】），「溶着後には，前記第１フレーム７１が上動することにより溶着機６が台座２及び押え体５から上方に後退されて元の位置へと戻され，さらに横移動して前記ノズル４が台座２の挿通孔２ａの真上位置へと移動され３の溝７３ａに沿って下動する。これにより，図８のように，前記ノズル４の先端ａの上端とにより，開かれた素線群１の溶着部の中心部分が切除される(第４の工程)。開かれた素線群１の中心には環状の溶着部９１が残る。」（段落【００２８】），部材２２に形成された挿通孔２ａ内に一部突入される…」（段落【００３０】），「図１６は，以上のようにして得られた回転ブラシ１２を装着したロール歯ブラシさ方向一端に支軸６２を介して回転自由に支持させて形成される。」（段落【００中心部」又は「溶着部分の中心部」は，回転ブラシに回転軸を挿入するためのブラシ単体の孔を形成し，この孔を均一の形状に保つ必要があることから，溶着によるところで，本件明細書の上記各段落が示す実施例は，回転ブラシに回転軸を挿入た後に，ノズル４の先端に形成した切除手段７が下動し，台座に固定された開かれし，本件具体例６は，ブラシ単体の孔を形成するために，台座に固定された開かれ始し，溶着部分の中心部を台座の下側から切除する構成のものであり，本件明細書には，本件具体例６の構成に関する記載はないのみならず，本件各発明において台しかしながら，回転ブラシに回転軸を挿入するためのブラシ単体の孔を形成するために，開かれた素線群を台座に固定した状態でその素線群の中央部分を切除する座の下側から上側に向けて切除するかのいずれかであるから，本件明細書に接したる切除手段」（請求項３）における切除の方向は，本件明細書の実施例の構成のほかに，台座の下側から上側に向けて切除する構成をも含むことを容易に理解するものといえる。加えて，当業者であれば，ブラシ単体の孔を形成するために溶着された部分を切除する切除手段として先端が円形又は円筒状の切除刃，治具等を用いることができ，この切除手段を挿通孔を介して上下にスライドすることでブラシ単体の孔を形成することができることを容易に理解するものといえるから，本件各発明において，本件具体例６のような台座の下側から切除する切除手段を設けることにそして，前記のとおり，本件各発明において溶着による固化がされた状態で切除始し，溶着による固化がある程度の範囲で進行し，切除後に中心部分に形成される除手段の動作速度，切除手段を構成する部材の強度等を考慮し，切除のタイミングに保つように当該固化している部分を切除することに格別の困難はないものと認識するものと認められる（原告が指摘するように溶着機の振動構造と切除刃との接触による切除刃の摩耗等が生じ得るとしても，それは切除刃の寿命等の問題であって，切除刃の部材の強度を高めること等によって対処し得るものであり，当該固以上によれば，本件明細書に接した当業者は，請求項２及び３の記載に含まれる本件具体例６の構成を有する上記発明においても，従来のブラシ単体の製造方３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土肥章   大
裁判官          大鷹一   郎
裁判官          齋藤    巌
（別紙）図面
図１図２
図１６
図３図４    図５
図６図７
図８図９


平成２８年３月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２０４２２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月１９日
判決
原   告株式会社島野製作所
同訴訟   代理人   弁護士    溝田宗司
鮫島正洋
被           告アップルインコーポレイテッド被            告Ａｐｐｌｅ    Ｊａｐａｎ合同
会社
上記両名訴訟代理人弁護士長沢幸男
矢倉千栄
被告アップルインコーポレイテッド訴訟代理人弁護士兼被告Ａ
ｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社訴訟復代理人弁護士
金子晋輔
上記両名訴訟代理人弁理士大塚康徳
同訴訟   復代理   人弁護   士蔵     原   慎一朗
雲居寛隆
同補佐   人弁理   士大塚康弘
大戸隆広
大出純哉
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙被告製品目録記載１及び２の各製品（以下「被告製品」と総称する。）の使用，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。２被告らは，原告に対し，連帯して６億６８８８万０７４０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告アップルインコーポレイテッド（以下「被告アップル」という。）につき平成２６年１０月１６日，被告ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社（以下「被告アップルジャパン」という。）につき同年８月３０日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，発明の名称を「接触端子」とする特許権を有しており，被告らによる被告製品の輸入及び譲渡が上記特許権を侵害する共同不法行為に当たると主張して，被告らに対し，①特許法１００条１項に基づき被告製品の使用，譲渡等の差止めを，②民法７０９条，特許法１０２条３項に基づき損害賠償金６億６８８８万０７４０円及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被告アップルにつき平成２６年１０月１６日，被告アップルジャパンにつき同年８月３０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，全長２．０～１０．０ｍｍ程度，直径０．１～２．０ｍｍ程度のポゴピンと呼ばれるプローブピン（以下単に「ポゴピン」という。）等を製造販売する株式会社である。
イ被告アップルは，アメリカ合衆国カリフォルニア州法を準拠法として設立された法人であって，コンピュータ，家庭用電子機器，オペレーティングシステム及びアプリケーションソフトウェアの開発及びマーケティング等を業としている。被告アップルジャパンは，被告アップルのスマートフォン，コンピュータ等の輸入販売等を業とする合同会社である。
⑵本件特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）を有している。原告はその出願人であり，特許公報上はＸ（以下「Ｘ」という。）が発明者とされている（真の発明者については争いがある。）。（甲１，２，乙１４）
特許番号第５４４９５９７号
発明の名称接触端子
出願日平成２５年４月１９日（特願２０１３－８８７９０（特願２０１１－２７１９８５（以下「原出願」という。）の分割））
原出願日平成２３年１２月１３日
優先日平成２３年９月５日（特願２０１１－１９２４０７）（以下「本件優先日」という。）
登録日平成２６年１月１０日
イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）。
「管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であ
って，
前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容したコイルバ
ネで付勢し，
前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，押付部材の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とする接触端子。」ウ本件発明は，次の構成要件に分説される（以下，個別の構成要件をその段落番号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子
であって，
Ｂ前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部
を有する段付き丸棒であり，
Ｃ前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容したコイルバネで付勢し，Ｄ１前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する
前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，
Ｄ２押付部材の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，Ｄ３前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とする接触端子。
⑶被告アップルジャパンの行為
ア被告アップルジャパンは，遅くとも平成２６年１月１０日から，被告製品を日本に輸入して販売している（被告アップルが被告製品を日本に輸入して販売しているか否かについては争いがある。）。


イ被告製品の電源アダプタの接続部分にはポゴピンが組み込まれている。このポゴピンは，本体ケースの中にプランジャーピン，コマ（構成要件Ｄ２の「押付部材」に相当するとされる部材）及びコイルバネが別紙被告ポゴピン断面図（ポゴピンの断面写真。甲４参照）のとおり組み合わされた構造となっている。
２争点
⑴被告製品における構成要件充足性（なお，被告らは後記ア～ウ以外の構成要件の充足性を争っていない。）
ア構成要件Ｄ１「略円錐面形状を有する傾斜凹部」の充足性イ構成要件Ｄ２「押付部材の球状面からなる球状部」の充足性
ウ構成要件Ｄ２「押圧」の充足性
⑵本件特許についての無効理由の有無（乙２１文献及び乙２２文献の意義は後記のとおりである。）
ア冒認出願
イ共同出願違反
ウ乙２１文献による進歩性の欠如
エ乙２２文献による進歩性の欠如
オ補正要件及び分割要件違反
⑶被告アップルの実施権の有無
⑷損害額
３争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（被告製品における構成要件充足性）について
（原告の主張）
ア構成要件Ｄ１「略円錐面形状を有する傾斜凹部」の充足性被告製品のプランジャーピンの大径部の底部は円錐面状に傾斜してへこんでおり，断面を見ると頂点及び２本の直線があるから，略円錐面形状を有していることは明らかであり，構成要件Ｄ１「略円錐面形状を有する傾斜凹部」を充足する。
イ構成要件Ｄ２「押付部材の球状面からなる球状部」の充足性「押付部材」は，特許請求の範囲の文言上「球状面からなる球状部」を備えるという限定しかないところ，通常の用語の意義に照らすと，その一部に球状の面があればよいと解すべきである。被告製品のポゴピンのコマは一部に球状面があるから，構成要件Ｄ２「押付部材の球状面からなる球状部」を充足する。
被告は，「押付部材」が「球」に限られる旨主張する。しかし，本件明細書において「球」が開示されているから同時に「球」を構成する「球状面」についても開示されているといえるし，本件発明はコイルバネの弾性力の作用する方向を変更させてプランジャーピンを傾かせることに技術的意義がある（段落【００３３】）ところ，こうした技術的意義を実現するには押付部材の一部に球状の面があれば足りる。また，本件の特許出願における審査経過を見ても，原告は本件の特許出願に関する早期審査に関する事情説明書（乙７）において「押付部材」が「ボール」である旨の記載をしているが，押付部材について強調する趣旨の記載でないし，平成２５年１０月２５日付け拒絶理由通知（乙４）の後に「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」との記載を「押付部材の球状面からなる球状部」と補正した（乙６）のは，表現を分かりやすくするためにすぎないのであって，「押付部材」を「球」に限定する趣旨を含んでいない。したがって，被告の主張は失当である。
ウ構成要件Ｄ２「押圧」の充足性
「押圧」の通常の意義は「圧して押さえつけること」である。傾斜凹部に対し球状部を圧して押さえつければコイルバネの弾性力の作用する方向を変えてプランジャーピンを傾かせるという本件明細書記載の本件発明の技術的意義（段落【００３３】）を達成することができるから，「押圧」の意義は上記のとおり解すべきである。被告製品のポゴピンのコマは，コイルバネによってプランジャーピンの大径部の底部に圧して押さえつけられるから，構成要件Ｄ２「押圧」を充足する。被告が主張するように従前の発明（乙８，１２等）及び本件発明の意義に照らして「押圧」の意義は押付部材が傾斜凹部と円周状に接触して押圧されることであると解釈する必要はない。
（被告らの主張）
ア構成要件Ｄ１「略円錐面形状を有する傾斜凹部」の充足性構成要件Ｄ１の「円錐面形状」は本件明細書において定義されていないところ，「円錐面」は一般的に「一つの直線の周りに，これと交わるもう一つの直線を一回りさせたときに後者の直線が描く曲面」の形やありさまを意味するから，「略」なる語の有無にかかわらず円錐面形状の回転軸が通る断面には頂点と２本の直線がなければならない。
ところが，被告製品のプランジャーピンには断面において頂点及び直線を有する円錐面形状がないから，被告製品は構成要件Ｄ１を充足しない。イ構成要件Ｄ２「押付部材の球状面からなる球状部」の充足性構成要件Ｄ２の「押付部材の球状面からなる球状部」について，原告は，本件の特許出願に関する早期審査に関する事情説明書（乙７）において，以下のとおり補正される前の「少なくとも一部に球状面を有する押付部材の球状部」という特許請求の範囲の記載のうち「押付部材」が「ボール」であることを認めていた。
また，平成２５年１０月２５日付け拒絶理由通知（乙４）において，特許請求の範囲の請求項１には「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」が記載されているが，原出願に「押付部材」として記載されていたのは「絶縁球」のみであり，「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」までもが原出願に記載されていないから，上記請求項１に係る発明は適法な分割出願でないという指摘を受けたのに対し，原告は反論することなく「少なくとも一部に球状面を有する押付部材の球状部」を「押付部材の球状面からなる球状部」と補正した（乙６）。このことによって，原告は「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」の権利化を断念して放棄したから，構成要件Ｄ２の「押付部材」は単なる「球」であると解すべきである。
ところが，被告製品の押付部材は，マッシュルーム形状であり，球でないから，構成要件Ｄ２を充足しない。
ウ構成要件Ｄ２「押圧」の充足性


原告は，前記事情説明書（乙７）において，本件発明はボールと円錐傾斜面を用いる点で従前の発明（乙８，１２等）と発明の思想の違いがあると主張している。また，本件明細書によれば，比較的大なる電流を流し得る接触端子を提供するという本件発明の課題（段落【０００８】）を解決するには絶縁球を円錐面の中心軸に安定して位置させることが必要であり（段落【００１４】，【００１５】），その上で，プランジャーピンの凹穴の底部には略円錐面形状の傾斜面を有するので絶縁球は傾斜面の中心軸状にその中心を安定して位置させ得る（段落【００３２】）。このとおり絶縁球を安定して位置させることができるのは，円錐面形状と球が円周状の線で接することとなるからである。こうした出願経過及び本件明細書の記載を参酌すれば，構成要件Ｄ２「押圧」は押付部材が傾斜凹部と円周状に接触して押圧されることをいうと解すべきである。
ところが，被告製品の押付部材の先端はプランジャーピンの底面の１点でのみ接しているから，構成要件Ｄ２を充足しない。
⑵争点⑵（本件特許についての無効理由の有無）について
（被告らの主張）
ア冒認出願
本件発明は，被告アップルの技術者であるＹ氏（以下「Ｙ」という。）が発明したものである。Ｙは，本件発明の特許を受ける権利を有し，これを原告に対して譲渡していない。
また，原告と被告アップル及びアップル・セールス・インターナショナルの間で締結されたMasterDevelopmentand   SupplyAgreement（以下「ＭＤＳＡ」という。）１０．１条⒜に基づき，●（省略）●したがって，出願人を原告とする本件特許は特許を受ける権利のない出願人による出願に係るものである（特許法１２３条１項６号，４９条７号）。
イ共同出願違反
仮に本件発明に係る特許を受ける権利を被告アップルが単独で有しないとしても，本件発明は原告の従業員であるＸと被告アップルの従業員であるＹの共同発明であるから，本件特許は共同出願違反である（特許法１２３条１項２号，７３条１項，３８条）。
ウ乙２１文献による進歩性の欠如
本件優先日前の平成１６年に公開された刊行物である特開２００４－１７９０６６号公報（乙２１。以下「乙２１文献」という。）には，①筒状部材内に収容された可動プランジャーの，筒状部材からの小径部の先端の突起部を，ＩＣパッケージの外部端子に接触させて電気的接続を得るためのコンタクトであること（構成要件Ａに相当），②可動プランジャーは突起部を含む小径部及び筒状部材の内で摺動しながらその長手方向に滑動可能な大径部を有する段付き丸棒であること（同Ｂに相当），③本体ケースの管状内部に収容されたばね部材により可動プランジャーの突起部が筒状部材から突出するように付勢されること（同Ｃに相当），④可動プランジャーの中心軸から偏心した中心軸を有する大径部の円錐形状の窪み部があること（同Ｄ１に相当），⑤可動プランジャーの大径部の円錐形状を有する窪み部をばね部材によって直接押圧すること及び⑥可動プランジャーの大径部の外側面を筒状部材に押しつけること（同Ｄ３に相当）が開示されている。そのうち⑤は，構成要件Ｄ２と相違するものの，他の文献（乙２３～２９）に照らして当業者が容易に想到し得る。
したがって，本件発明は出願前に当業者が容易に発明をすることができたもの（特許法２９条２項）である。
エ乙２２文献による進歩性の欠如
本件優先日前の平成１６年に国際公開され，平成１８年に国内で公表された刊行物である特表２００６－５０１４７５号公報（乙２２。以下「乙２２文献」という。）には，①中空バレル内に収容されたプランジャーの中空バレルから突出するプランジャーの頂部をプリント回路基板に接触させて電気接続を得るための電気的接触プローブであること（構成要件Ａに相当），②プランジャーがその頂部及びバレルの空洞の内径に押し付けながらその長手方向に沿って移動自在の端部を有する段付き丸棒であること（同Ｂに相当），③プランジャーの頂部をバレルから突出するようにバレルの空洞に収容したスプリングでプランジャーを外方に偏倚すること（同Ｃに相当），④プランジャーの中心線と開口の中心軸線を有する開口の円錐形状の窪みがあること，⑤プランジャーの開口の円錐形状を有する窪みをスプリングによって直接押圧すること及び⑥プランジャーの端部の外面をバレルの空洞の内径に押しつけること（同Ｄ３に相当）が開示されている。そのうち，④は同Ｄ１と相違するものの略円錐面形状を設ける位置（深さ）は適宜調整し得ることに照らし，⑤は同Ｄ２と相違するものの他の文献（乙２３～２９）に照らし，それぞれ当業者が容易に想到し得る。したがって，本件発明は出願前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
オ補正要件及び分割要件違反
本件特許の原出願において「押付部材」として記載されていたのは「絶縁球」のみであり，少なくとも一部に球状面を有する押付部材までもが原出願に含まれているとはいえないから，そのようなものが本件発明の技術的範囲に含まれるとの原告の主張に従うとすれば，本件の特許出願は適法な分割出願でないことになる。その結果，本件特許は原出願の公開公報（特開２０１３－０６８５９３号公報）により新規性を欠く（特許法２９条１項３号）。
また，本件の特許出願が原出願の分割出願であることからすれば，平成２５年１１月８日付け手続補正書（乙６）における補正後の請求項１記載の本件発明は，原出願に記載されていなかった「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」を包含するものであるから，出願当初の明細書に記載されていない事項を追加する補正であり，補正要件に違反する（同法１７条の２第３項）。
（原告の主張）
ア冒認出願
本件発明は構成要件Ｄ１～３を特徴的部分とするものであるところ，この部分はＸが単独で発明したもので，Ｙは関わっていない。原告は，Ｘから本件発明に係る特許を受ける権利を承継した。


また，作業指示書（乙２）によればＭＤＳＡ１０．１条⒜に基づき●（省略）●ところ，原告は被告アップルに本件発明に関する設計図面又は製品を提供していない。仮に上記規定が●（省略）●であれば，上記規定は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律２条９項５号ロにいう優越的地位の濫用に当たり，公序良俗に反して無効である。したがって，本件発明に係る特許を受ける権利は被告アップルに移転しない。
イ共同出願違反
上記アのとおり，本件発明はＸが独自に発明したもので，Ｙは本件発明の特徴的な部分の創作に関わっておらず，本件発明の共同発明者でない。
ウ乙２１文献による進歩性の欠如
乙２１文献記載の発明にいう円錐形状を有する窪み部は，押付部材の球状面からなる球状部がコイルバネによって押圧される（構成要件Ｄ２）ものでないから，本件発明にいう「傾斜凹部」に相当しない。また，前記他の文献（乙２３～２９）記載の周知技術は，ばね部材の弾性力の作用する方向を凹部でなく傾斜部と球状面により変更させることでプランジャーピンを傾かせるものであって，乙２１文献記載の発明と技術的思想が異なるから，これらを組み合わせる動機が得られない。その上，構成要件Ｄ２をも備えるものとしてプランジャーピンからの電流をより確実に本体ケースへ流すようにした本件発明の技術的思想と乙２１文献記載の発明の技術的思想は明らかに異なる。
したがって，本件発明は乙２１文献及び上記周知技術から出願前に当業者が容易に発明をすることができたものでない。
エ乙２２文献による進歩性の欠如
乙２２文献記載の発明は，被告らも認めるとおり，開口の位置がプランジャーの大径部にないし，押付部材の球状面からなる球状部がコイルバネによって押圧されるものでない。また，この発明は長いプランジャー行程を確保するための発明であるから，前記ウの周知技術を適用すると同行程が短くなってしまい，この発明の前提を欠くことになって，周知技術を適用する動機を欠く。
したがって，本件発明は乙２２文献及び上記周知技術から出願前に当業者が容易に発明をすることができたものでない。
オ補正要件及び分割要件違反
本件特許の原出願の明細書においては，「球」が開示されているから，同時に「球」を構成する「球状面」についても開示されている。このことは文献（甲４０～４２，４４）に照らすと押付部材に「球状面」を採用することが技術常識であることからも自明である。また，「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」は「押付部材の球状面からなる球状部」と同義である。
したがって，本件の特許出願は分割要件に違反しないし，被告らの主張する補正要件違反もない。
⑶争点⑶（被告アップルの実施権の有無）について
（被告らの主張）
被告アップルは，ＭＤＳＡ１０．２条⒝に基づき，●（省略）●
（原告の主張）
原告が被告アップルに供給しているポゴピンに本件発明に係る技術は使用されていないから，ＭＤＳＡ１０．２条⒝に基づき●（省略）●
⑷争点⑷（損害額）について
（原告の主張）
ア特許法１０２条３項に基づく損害
被告製品１は１か月当たり２億９７８３万５２００円，被告製品２は１か月当たり５億９５６７万０４００円の各売上げがあるところ，本件特許の実施料率は１０％を下らないから，本件特許の実施料相当額は１か月当たり８９３５万０５６０円である。そうすると，本件特許権の登録日である平成２６年１月１０日から同年８月５日までにおける原告の損害額は少なくとも６億０８０７万３４００円である。
イ弁護士費用
本件訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は６０８０万７３４０円である。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴イ（構成要件Ｄ２「押付部材の球状面からなる球状部」の充足性）に
ついて
事案に鑑み，争点⑴イから判断する。
本件発明の「押付部材」に対応する被告製品中の「コマ」は，別紙被告ポゴピン断面図のとおり，球形ではなく，一部に球状の面を有するにとどまる。被告が押付部材は球に限られるので被告製品は構成要件Ｄ２を充足しない旨主張するのに対し，原告は押付部材の一部（プランジャーピンの傾斜凹部に押圧される部分）が球状の面であれば足りる旨主張するので，以下，検討する。⑴まず，特許請求の範囲の記載をみるに，本件発明は，コイルバネで付勢してプランジャーピンを突出させる接触端子に関するものであり（構成要件Ａ～Ｃ），コイルバネがプランジャーピンを直接押圧するのではなく，コイルバネとプランジャーピンの間に「押付部材」が介在し，これがコイルバネから付勢を受けて，その「球状面からなる球状部」がプランジャーピンの傾斜凹部を押圧することに特徴がある（構成要件Ｄ１～３）。この「押付部材」という語は当該部材が果たす機能をそのまま記述したものであるところ，その形状に関しては，プランジャーピンの傾斜凹部に押圧される部分が「球状面からなる球状部」であるとされるのみであり，それ以外の部分（コイルバネから付勢される部分，コイルバネ側とプランジャーピン側の中間部分）の形状については特許請求の範囲に何ら記載がない。そうすると，上記押圧される部分が球状に丸くなっていればそれ以外の部分はいかなる形状でもよいと解する余地がある。他方，押付部材の形状は，上記機能を果たし得るものに限定されると考えられる上，同機能を果たすものであればいかなる形状の部材でも本件発明の技術的範囲に含まれるとすることは，現に発明をして明細書に開示した範囲で保護を与えるという特許制度の趣旨に反しかねない。そこで，特許請求の範囲に記載された「押付部材」の語の意義を解釈するため，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の記載及び図面を考慮することとする。
⑵本件明細書の発明の詳細な説明の記載をみると，「押付部材」との語は一切用いられていない。本件発明の接触端子においてプランジャーピンとコイルバネの間に介在する部材として開示されているのは「絶縁球」のみであり，図面に示されたのも球のみである。


すなわち，本件発明は，背景技術として，コイルバネが直接プランジャーピンに触れるとコイルバネに電流が流れて焼き切れてしまうので，プランジャーピンとコイルバネの間に絶縁球を介在させた接触端子が存在したことを前提に（段落【０００２】～【０００４】），比較的大きな電流を流し得る接触端子を提供することを目的として（同【０００８】），プランジャーピンの大径部（コイルバネ側）の端部を切削して袋孔を形成し，その底部を円錐面とするとともに，円錐の中心軸とプランジャーピンの中心軸をオフセットさせることによって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面に強く押し付け，確実に電流を流すことができるようにしたものである（同【０００９】，【００１３】～【００１５】）。そして，実施例及び参考例をみても，押付部材に相当する部材としては「絶縁球」のみが記載されている（同【００２４】～【００３０】，【００３２】，【００３６】，【００３９】～【００４２】，【図２】，【図４】，【図６】）。
以上のとおり，押付部材として本件明細書に開示されているのは球のみであり，これと異なる形状の押付部材があり得ることを示唆する記載は見当たらない。そうすると，本件明細書の記載を考慮すると，本件発明における押付部材の形状は球に限られると解するのが相当である。⑶さらに，本件特許の出願経過についてみるに，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，①本件特許は，特願２０１１－１９２４０７号を優先権の基礎とする特願２０１１－２７１９８５号（原出願）から分割出願されたものであること（甲２），②上記優先権の基礎とされた出願及び原出願は，いずれも名称を「接触端子」とする発明に関するものであり，特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び図面を通じ，プランジャーピンとコイルバネの間に介在する部材として記載されているのは「絶縁球」のみであること（乙１３，１４），③本件特許は平成２５年４月１９日に分割出願されたものであり，その特許請求の範囲に，プランジャーピンとコイルバネの間に「押付部材」を介在させる旨記載されたこと（乙１５），④原告は，同年１０月１１日，押付部材に係る特許請求の範囲の記載を「少なくとも一部に球状面を有する押付部材の球状部」と補正したこと（乙１７），⑤これに対し，同月２５日，特許法３６条６項１号違反を理由１（発明の詳細な説明には押圧部材に絶縁球を用いることが記載される一方，請求項１には絶縁性を有しない押圧部材が記載されていること），同法２９条１項３号及び２項の違反を理由２及び３（原出願に「押付部材」として記載されていたのは「絶縁球」のみであり，これを「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」とすることは適法な分割出願でないので，請求項１記載の発明は原出願の公開特許公報により新規性又は進歩性を欠くこと）とする拒絶理由通知が発せられたこと（乙４），⑥原告は，同年１１月８日，上記④の補正後の特許請求の範囲の記載を「押付部材の球状面からなる球状部」と補正する旨の手続補正書と，絶縁性を有しない押付部材でも本件発明の効果を奏するので，発明の詳細な説明に記載されたものといえる旨の意見書を提出したこと（乙５，６），⑦同月２７日に特許査定がされたこと（乙１９），以上の事実が認められる。上記事実関係によれば，本件発明の「押付部材」は，少なくとも一部に球状面を有するものでは足りず，その全体が球であるものに限られるということができる（仮に，一部にのみ球状面を有するものが含まれるとすれば，本件特許は違法な分割出願によるものとして新規性欠如の無効理由を有することが明らかである。）。
⑷以上によれば，構成要件Ｄ２の「押付部材」は「球」に限定されると解すべきものであって，別紙被告ポゴピン断面図記載の「コマ」がこれに当たるとは認められないから，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しないと判断するのが相当である。
⑸これに対し，原告は，①「押付部材」については，特許請求の範囲の文言上，「球状面からなる球状部」を備えるという限定しかない，②本件明細書には「球」が開示されているから，「球状面」も開示されている，③コイルバネの弾性力の作用する方向を変更させてプランジャーピンを傾かせるという本件発明の技術的意義を実現するには，押付部材の一部に球状面があれば足りる，④前記⑶⑥の補正は，表現を分かりやすくするためであり，「押付部材」を「球」に限定するものでない旨主張する。
そこで判断するに，上記①の主張は前記⑴及び⑵で説示したところに照らし失当である。上記②の主張につき，本件明細書が開示するのが球のみであることは前記⑵のとおりであり，表面の一部に球状の部分がありさえすれば他の部分はいかなる形状であってもよい旨の開示があるとは解し得ない。上記③の主張につき，技術的意義について原告主張のように考えられるとしても，本件明細書には一部に球状面があれば足りることをうかがわせる記載はなく，原告の主張は本件明細書の記載を離れたものというほかない。上記④につき，原告主張のように一部が球状面であればよいというのであれば補正前の「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」との記載のままで十分明確であり，原告がこれを「押付部材の球状面からなる球状部」と補正したのは，「少なくとも一部」と記載したのでは分割要件違反により新規性又は進歩性を欠く旨の拒絶理由を回避するためであったとみるのが合理的である。したがって，原告の主張はいずれも採用できない。
２結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官長谷川     浩   二
裁判官萩   原孝基
裁判官中   嶋邦人
（別紙）
被告製品目録
１Ａｐｐｌｅ    ４５ＷＭａｇＳａｆｅ２    電源アダプタＡｐｐｌｅ８５Ｗ    ＭａｇＳａｆｅ２電源アダプタＡｐｐｌｅ６０Ｗ    ＭａｇＳａｆｅ２電源アダプタ
２Ｍａｃｂｏｏｋ    Ａｉｒ


平成２３年１１月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第２４８６０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月２８日
判              決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１被告らは，原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに対し，連帯して１１０万円並びにうち１０８万９０００円に対する平成２１年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員及びうち１万１０００円に対する同年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告株式会社レントレックス及び同Ａは，原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに対し，連帯して５９６円を支払え。
３被告らは，原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに対し，連帯して３９３万３２１４円並びにうち３９２万７７１４円に対する平成２１年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員及びうち５５００円に対する同年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告株式会社レントレックス及び同Ａは，原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに対し，連帯して２１５２円を支払え。
５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，次のとおりとする。
(1)原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに生じた費用の２０分の１９と被告らに生じた費用の４０分の１９を同原告の負担とする。(2)原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに生じた費用の６分の５と被告らに生じた費用の１２分の５を同原告の負担とする。(3)原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに生じた費用の２０分の１と原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに生じた費用の６分の１と被告らに生じた費用の１２０分の１３を同被告らの連帯負担とする。７この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに対し，連帯して２３４８万１０８０円及びこれに対する平成２１年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告株式会社レントレックス及び同Ａは，原告株式会社エフ・ジェー・ネクストに対し，連帯して１万２８６６円を支払え。
３被告らは，原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに対し，連帯して２４１８万３７５０円及びこれに対する平成２１年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告株式会社レントレックス及び同Ａは，原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティに対し，連帯して１万３２５１円を支払え。
第２事案の概要
本件は，投資用マンションの販売等を業とする原告株式会社エフ・ジェー・ネクスト（以下「原告ネクスト」という。）とその完全子会社で投資用マンションの管理・賃貸等を業とする原告株式会社エフ・ジェー・コミュニティ（以下「原告コミュニティ」という。）が，原告ネクストの営業社員であった被告Ａ及び同Ｂにおいて，原告らからは不正の手段により，秘密保持義務を負った原告らの元社員からは悪意重過失により，原告らの営業秘密である顧客情報を取得し，被告Ａが原告ネクストを退職した後に設立した投資用マンションの賃貸管理等を業とする被告株式会社レントレックス（以下「被告レントレックス」という。）で，上記顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，原告ネクストが債務超過で倒産する可能性が高く，原告コミュニティも連鎖倒産するなどと，競争関係にある原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知するとともに，図利加害目的で賃貸管理の委託先を原告コミュニティから被告レントレックスに変更するよう勧誘して賃貸管理委託契約を締結したとして，営業秘密の不正取得・使用や信用毀損の不正競争行為，又は，秘密保持義務や競業避止義務を定めた誓約書違反若しくは就業規則違反の債務不履行等に基づき，被告らの上記各違法行為に対応を余儀なくされた費用相当額や信用毀損による損害額，逸失委託料相当額等の損害賠償を求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告ネクストは，投資用マンション「ガーラマンション」を中心とした不動産の売買等を業とする資本金の額が１８億５８９７万円の株式会社であり，平成１９年３月以来，東京証券取引所市場第２部に上場している（目的・資本金額・上場時期につき甲１，１５，８４）。
イ原告コミュニティは，同ネクストが販売した不動産の管理及び賃貸等を業とする資本金の額が５０００万円の株式会社であり，原告ネクストの完全子会社である（目的・資本金額につき甲２，１５）。ウ被告レントレックスは，投資用マンションを中心とした不動産の賃貸管理，仲介等を業とする資本金の額が９９０万円の株式会社であり，平成２０年１１月１４日，被告Ａによって設立され，代表取締役を被告Ａが務めている。原告コミュニティと被告レントレックスとは，競争関係にある。
（目的・資本金額につき甲３，乙１０）
エ被告Ａは，平成１４年３月，原告ネクストに営業社員として採用され，営業部に所属して投資用マンションの販売業務に携わり，平成１８年２月，課長に就任したが，平成２０年４月のカスタマーサポートグループへの異動を経て，同年７月９日に原告ネクストを退職した後，同年１１月１４日に被告レントレックスを設立した（原告ネクストでの社歴につき甲５９，６６，乙６２）。
オ被告Ｂは，平成１５年２月，原告ネクストに営業社員として採用され，営業部に所属して投資用マンションの販売業務に携わった後，平成２０年１０月２７日，原告ネクストを退職し，同年１１月ころ，被告レントレックスに入社した（乙２０，６３）。
(2)被告Ａ及び同Ｂによる誓約書の提出とその後の活動等ア被告Ａは平成２０年５月１４日に，被告Ｂは同年９月１６日に，いずれも原告ネクストに退職を申し入れるとともに，次の誓約事項を含む誓約書（以下「本件誓約書」という。）を提出し，以後各退職日までは有給休暇を取得した。
１項貴社在職中に知り得た貴社および貴社の顧客についての機密を保持します。この機密のなかには，貴社在職中知り得た個人情報を含みます。
２項貴社在職中に職務遂行上の必要から交付を受けた業務上の資料および貴社顧客から貴社が交付を受けた機密情報並びにそれらの複製物の一切を貴社に返還し，何らこれらの機密情報を有していません。３項貴社在職中知り得た個人情報を記録した資料，電子ファイルは一切保有していません。
４項貴社在職中に知り得た顧客その他の個人情報，機密情報もしくは業務遂行上知り得た特別の技術的機密を基に競合的あるいは競業的行為を行いません。


（甲４，５，６６，乙６２，６３）
イ平成２０年１１月７日に，同月６日発行の日刊新聞ゲンダイにおいて，「どこまで続く不動産倒産」「ＰＢＲ０．３以下危険信号４８社」という見出しの下に，「今年に入ってから上場会社の倒産は２７社。そのうち建設・不動産が１８社にのぼる。危ない業界の筆頭だ。」「ＰＢＲ（純資産倍率）…０．５倍を切るような会社は実態とかけ離れ過ぎています。悪材料がひそんでいると判断したほうが賢明です。」「不動産を中心に市場が危険水域と判断する「０．５倍」より，さらに低い「０．３倍」以下を調べたところ４８社もあった（別表）。」という記述部分や，ＰＢＲを０．２５倍とする原告ネクスト等，ＰＢＲが０．３倍以下の上場不動産企業４８社の一覧表を含む記事が掲載された（乙１）。
この記事に基づき，被告レントレックスは，平成２０年１２月ころから平成２１年１月ころまでの間，原告コミュニティの顧客らの一部に対し，「どこまで続く新築販売不振と不動産倒産」「上場不動産会社危険信号４８社！！」という見出しと「日刊ゲンダイ２００８年１１月６日号一部抜粋」という注釈の下に，倒産件数を加えた以外は，前記記述部分や前記一覧表と同旨の記述部分や一覧表を含む書面（以下「本件書面」という。）を送付した（本件書面の内容と送付時期につき甲８の１・２）。ウ被告レントレックスは，平成２０年１２月から平成２１年２月ころまでの間にかけて，別紙顧客移動一覧表中の顧客氏名欄・住所地欄・解約届作成日欄・解約物件欄各記載のとおり，顧客番号１ないし６２の６３名（顧客番号４９の顧客は２名と数える。）の原告コミュニティの顧客を代理して，同原告に対し，１３９件の投資用マンションに係る賃貸管理委託契約を解約するとともに，同別紙中の平成２０年１２月から平成２１年２月ころまでの被告レントレックス受託の有無欄記載のとおり，うち３８名の顧客との間で，うち８２件の投資用マンションに係る賃貸管理委託契約を締結した（甲７，弁論の全趣旨）。
(3)原告ネクストの秘密管理・競業禁止に関する規定平成１９年２月１日に実施された原告ネクストの就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，次の規定がある。
（服務上の厳守事項）
１２条社員は常に次の事項を守らなければならない。１５号会社内外を問わず，在職中又は退職後においても，会社，取引先等の機密，機密性のある情報，顧客情報，企画案，ノウハウ，データ，ＩＤ，パスワード及び会社の不利益となる事項を第三者に開示，漏洩，提供しないこと，またコピー等をして社外に持ち出さないこと
（退職・解雇後の義務）
５４条２項退職し又は解雇された者でも，在職中に知り得た会社の業務上の機密を他に漏らしてはならない。
（競業避止義務）
５５条社員のうち役職者，又は企画の職務に従事していた者が退職し，又は解雇された場合は，会社の承認を得ずに離職後６ヵ月間は日本国内において会社と競業する業務を行ってはならない。また，会社在職中に知り得た顧客と離職後１年間は取引をしてはならない。
（金品等の返還等）
５６条４項退職し又は解雇された従業員は，退職し又は解雇された後も会社で知り得た機密を保持しなければならない。
（甲２７の２）
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関しては，①原告らの顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものも含め，原告らの営業秘密に該当するか，②被告Ａ及び同Ｂは，退職後に原告ら又は秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったか，③被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合，それは不正の手段によるものか，仮に不正の手段によるものでない場合，被告Ａ及び同Ｂが，原告らの顧客情報を原告らから示され，退職後に図利加害目的で原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったといえるか，また，被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得した場合，それは悪意重過失によるものか，④被告らの故意・過失，⑤被告らの責任である。信用毀損の不正競争行為等に関しては，①原告ネクストと被告らとは競争関係にあるか，②被告らは原告らの顧客に対して原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したか，③被告らの故意・過失，④被告らの責任である。誓約書違反又は就業規則違反の債務不履行等に関しては，①本件誓約書・本件就業規則は公序良俗に反して無効か，②被告Ａ及び同Ｂは退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行ったか，③被告Ａ及び同Ｂが退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行ったことに正当な理由があるか，④被告らの責任である。
前記各不正競争行為又は債務不履行等に関する因果関係・損害である。(1)営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関してア争点①（原告らの顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものも含め，原告らの営業秘密に該当するか）について
（原告らの主張）


(ア)原告らの顧客情報は，売買契約書や住宅ローン申込書，営業報告書等，書類に記載されているものと，顧客管理システムに電子データで保存されているもの，営業社員が営業活動の必要上管理しているものに大別され，顧客の氏名，年齢，住所，電話番号，勤務先名・所在地，年収，所有物件，借入状況，賃貸状況等から構成される情報である。被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていた顧客情報も，両被告が原告ネクストの社員であるからこそ得られた情報であり，原告らに帰属する。(イ)顧客情報が記載された書類については，営業本部によって一元的に管理されており，具体的には，営業本部フロアの入口部分に監視カメラが設置された上記フロア内の施錠式倉庫に保管され，営業副本部長だけが鍵を管理するとともに，鍵を借りて倉庫に入室することができる者も５名だけに限定されている。上記書類は，営業活動に必要なため，閲覧や複写を認めているものの，使用する書類や使用する目的を記載した申請書を提出し，所属長と営業本部の両承認を得ることが求められるとともに，使用後に破棄する旨の確認印が求められていた。また，顧客情報に係る電子データが保存されているサーバーについても，営業本部長による管理の下，監視カメラが設置されて施錠されたサーバー室に保管され，そのアクセス権者は，カスタマーサポートグループか顧客管理グループに所属する社員に限定されている。サーバーへアクセスするには，コンピュータへのログイン時と顧客管理システムへのログイン時の２度にわたって個別のＩＤやパスワードが求められ，ＩＤやパスワードの有効期間も９０日と短期間に設定されている。さらに，営業社員が営業活動の必要上管理している顧客情報についても，関係書類の机上への放置を禁じていた上，いつでも閲覧可能な就業規則や誓約書によって社員に秘密保持義務を課し，情報セキュリティに関する社内講習や試験を行っていた。加えて，原告らは，適時に内部監査を行うとともに，外部審査も受けてＩＳＭＳやＩＳＯの各登録更新を受け続けている。このため，原告らの顧客情報は，秘密として管理されていた情報といえる。原告らの顧客情報は，投資用マンションを買い増しする顧客が多いことから，効率的な営業活動やアフターサービスに有用な情報であるとともに，原告ら以外では一般に入手することができないから，非公知の情報でもある。なお，氏名等，個々の情報だけでは有用な情報や非公知の情報でない場合があるとしても，一体として管理されることにより，有用な非公知の情報となっている。
(ウ)したがって，原告らの顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものも含め，原告らの営業秘密に該当する。
（被告らの主張）
(ア)被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていた顧客情報は，当該携帯電話が個人所有のものである上，両被告が顧客から個人的に得た情報であるから，原告らに帰属しない。
(イ)その余の顧客情報は，原告らに帰属するとしても，顧客情報が記載された書類について，その複写の申請は，使用後に破棄する旨の確認印を求められていなかった。また，営業社員が営業活動の必要上管理している顧客情報についても，関係書類が机上に放置されていたり，写しが上司等に配布されたり，上司の指導で休日等における営業のために自宅に持ち帰られたりしていた。就業規則は周知されていなかったし，誓約書にもその説明がなかった。情報セキュリティに関する社内講習や試験は，年１回形式的なものが行われるだけであった。営業社員は，手帳等で顧客情報を管理するだけであり，成約後も顧客情報を破棄することなく，買い増しに向けた営業のために手帳等での管理を継続している。このため，原告らの顧客情報は，特に営業社員が営業活動の必要上管理しているものを中心に，ずさんな方法で管理されていたものであり，秘密として管理されていた情報といえない。
原告らの顧客情報は，氏名や住所は登記事項要約書で，電話番号はＮＴＴの番号案内で，勤務先名・所在地は名簿業者やインターネットで，いずれも容易に入手することができるから，有用な情報ではないし，非公知の情報でもない。
(ウ)したがって，原告らの顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものを含まず，原告らの営業秘密にも該当しない。イ争点②（被告Ａ及び同Ｂは，退職後に原告ら又は秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったか）について
（原告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，被告レントレックスにおいて，原告ら又は原告らに対して秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行っていた。このことは，被告Ａ及び同Ｂが多数の原告らの顧客に対して集中的に連絡を取っていることから裏付けられる。
（被告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，被告レントレックスにおいて，原告コミュニティの顧客に連絡して営業活動を行った。しかしながら，それは，別紙顧客勧誘一覧表中の被告らの主張欄記載のとおり，顧客から個人的に教えてもらった連絡先や原告ネクストの元同僚から教えてもらった連絡先や各種名簿・不動産登記簿・電話番号案内・インターネット等で入手した連絡先を使用したり，顧客の方から連絡してきたりしたものである。顧客の連絡先を教えてくれた元同僚が原告らに対して秘密保持義務を負っていたことは争う。仮に原告らの顧客から個人的に教えてもらった連絡先が原告らの顧客情報であるとしても，被告レントレックスを設立したことに伴うあいさつを行っただけであって，賃貸管理の委託先の変更は顧客からの申入れによるものである。
したがって，被告Ａ及び同Ｂは，原告らや原告らに対して秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡しておらず，仮に使用していても，原告らの顧客に対する営業活動を行っていない。このことは，被告らが多数の原告らの顧客に対して一括して資料を送付していないことからも裏付けられる。原告コミュニティに対する解約が一時期に集中しているように見えるのは，平成２１年３月以降の原告らによる被告らの営業活動への干渉や被告Ｂの病気の悪化，同年７月の原告らの被告らに対する本件訴訟の提起により，被告らが同年３月から営業活動を行えなくなったことによるものである。ウ争点③（被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合，それは不正の手段によるものか，仮に不正の手段によるものでない場合，被告Ａ及び同Ｂが，原告らの顧客情報を原告らから示され，退職後に図利加害目的で原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったといえるか，また，被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得した場合，それは悪意重過失によるものか）について
（原告らの主張）


(ア)被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合において，被告Ａ及び同Ｂは，両被告が原告ネクストの営業部に所属していた際には営業報告書等を，被告Ａが原告ネクストのカスタマーサポートグループに所属していた際には顧客情報に関する電子データを，いずれも不正にコピーするなどしていた。このことは，顧客の携帯電話番号が原告らの顧客情報からしか入手することができないのに，原告らの顧客の中には，被告Ａや同Ｂと面識がなかったにもかかわらず，携帯電話に連絡を受けた者がいることから裏付けられる。
また，被告Ａ及び同Ｂは，本件誓約書で機密情報の返還と不保持を誓約したにもかかわらず，退職時に携帯電話に登録していた顧客の携帯電話番号を抹消せずに隠し持った。
したがって，被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得したのは，不正の手段によるものである。
(イ)仮に不正の手段によるものでないとしても，被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得したのは，原告らから示されたことによるものである。
そして，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後に原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったのは，競業の目的によるものである。原告ネクストでは，営業社員が営業活動に用いる携帯電話の料金等は個人負担であったものの，成約した場合には高額のインセンティブが支払われている上，退職時の引継ぎを十分に行っている限り，退職後に顧客への対応を求めることもないから，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後も顧客から得た携帯電話番号を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行うことには，正当な理由がない。したがって，被告Ａ及び同Ｂが退職後に原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったことに図利加害目的もある。(ウ)被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得した場合において，被告Ａ及び同Ｂは，上記元社員が原告らに対する秘密保持義務に違反して原告らの営業秘密を開示していることを知っていた。仮に知らなかったとしても，重大な過失により知らなかった。したがって，被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得したのは，悪意重過失によるものである。
（被告らの主張）
(ア)被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合においては，被告Ａ及び同Ｂが営業報告書等をコピーしたり，被告Ａが顧客情報に関する電子データをコピーしたりしたことはない。被告Ａ及び同Ｂが面識のない原告コミュニティの顧客の携帯電話に連絡を取れたのは，元同僚に教えてもらったからにすぎない。
したがって，被告Ａ及び同Ｂが原告らの顧客情報を取得したのは，不正の手段によるものではない。
(イ)被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合において，それは原告ネクストから示されたことによるものであって，原告コミュニティから示されたことによるものではない。
また，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後に原告コミュニティの顧客に連絡して営業活動を行ったのは，投資用マンションの販売にのみ重点を置いて買い増しができない顧客には情報を提供せずに放置するという原告らの営業方針に疑念を抱いていたため，サービス面で競い合う目的によるものである。仮に被告Ａ及び同Ｂが顧客から個人的に得た携帯電話番号が原告らの顧客情報であるとしても，原告ネクストでは，営業社員が営業活動に用いる携帯電話の料金等は個人負担であり，成約した場合にも少額のインセンティブしか支払われない上，退職後に顧客への対応を求められることもあるから，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後も顧客から得た携帯電話番号を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行うことには，正当な理由がある。したがって，仮に被告Ａ及び同Ｂが退職後に原告らから取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったとしても，図利加害目的はない。
(ウ)被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得した場合においても，被告Ａ及び同Ｂは，上記元社員が原告らに対する秘密保持義務に違反して原告らの営業秘密を開示していることを知らなかったし，知らなかったことに重大な過失はない。したがって，被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得したのは，悪意重過失によるものでない。
エ争点④（被告らの故意・過失）について
（原告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，原告らの顧客情報が自己の携帯電話や記憶に残っていたものを含めて原告らの営業秘密に該当することを認識するとともに，これを，原告らから不正の手段により取得して使用し，原告らから示されて図利加害目的で使用し，又は，原告らの元社員から悪意重過失により取得して使用し，原告らの顧客に連絡して営業活動を行うことを認識・認容していた。
したがって，被告らには，営業秘密の不正取得・使用についての故意又は過失がある。
（被告らの主張）
否認する。
オ争点⑤（被告らの責任）
（原告らの主張）
被告らは，被告Ａ及び同Ｂにおいて，原告らの営業秘密を不正の手段により取得して使用し，原告らから示された原告らの営業秘密を図利加害目的で使用し，又は，原告らに対する秘密保持義務を負った原告らの元社員から悪意重過失により取得した原告らの営業秘密を使用したから（不正競争防止法２条１項４・５・７・８号），不正競争防止法４条又は不法行為（共同不法行為を含む。）により，また，被告Ａについては会社法４２９条１項によっても，被告レントレックスについては同法３５０条又は民法７１５条１項によっても，原告らに対する損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
争う。
(2)信用毀損の不正競争行為等に関して
ア争点①（原告ネクストと被告らとは競争関係にあるか）について
（原告らの主張）
不正競争防止法２条１項１４号の「競争関係にある」とは，双方の事業につき，その需要者又は取引者を共通にする可能性があれば足り，具体的な競争関係は必要とされない。原告ネクストは，不動産の売買だけでなく，不動産の賃貸，管理，仲介を業としている上，被告レントレックスも，不動産の賃貸，管理，仲介だけでなく，不動産の売買も業としている。また，原告コミュニティと被告らは，競争関係にあるところ，原告コミュニティと同ネクストは，資本・営業いずれにおいても一体となって活動している。したがって，原告ネクストと被告らとは，競争関係にある。
（被告らの主張）


実際には，原告ネクストは，不動産の賃貸，管理，仲介を業としていないし，被告レントレックスも，不動産の売買を業としていない。したがって，原告ネクストと被告らとは，競争関係にない。イ争点②（被告らは原告らの顧客に対して原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したか）について
（原告らの主張）
被告らは，別紙顧客勧誘一覧表中の原告らの主張欄記載のとおり，原告ネクストの元社員として，原告らの顧客に対し，原告ネクストに倒産するおそれがある旨記載した本件書面を送付するとともに，原告ネクストが債務超過で倒産する可能性が高く，中古マンションの買取りもできなくなっている上，原告コミュニティも連鎖倒産するなどと，原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した。ＰＢＲは，株式投資尺度の１つにすぎず，０．３倍以下であっても，倒産するおそれがあるとは限らない。
（被告らの主張）
本件書面で倒産するおそれがある企業として挙げたのは４８社もあり，原告ネクストはその１社にすぎなかったから，原告らの営業上の信用は害されていない。また，本件書面に記載した事実は，虚偽ではない。さらに，被告らは，別紙顧客勧誘一覧表中の被告らの主張欄記載のとおり，原告らの顧客に対し，原告ネクストが債務超過で倒産する可能性が高く，中古マンションの買取りができなくなっている事実や，原告コミュニティが連鎖倒産するなどといった事実を告知していない。このことは，被告らが原告らの顧客に対して原告らに倒産するおそれがある旨を告知しても，顧客らは賃貸管理の委託先を設立されたばかりの被告レントレックスに変更しようとは通常考えないことからしても，明らかである。
ウ争点③（被告らの故意・過失）について
（原告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，平成２０年の半ばころまで原告ネクストに在籍していたから，原告ネクストが債務超過で倒産する可能性が高く，中古マンションの買取りができなくなっている事実や，原告コミュニティが連鎖倒産するなどといった事実が虚偽であることを認識していた。仮に虚偽であることを認識していなかったとしても，原告ネクストが債務超過でないことは，公開された有価証券報告書で容易に確認することができた。また，被告らが顧客に対してサービスで選ぶよう訴えたいならば，被告レントレックスのサービス内容や財務状況を説明する資料を送付すれば足り，本件書面を送付する必要性はなかったから，その目的は正当でない。したがって，被告らには，信用毀損についての故意又は過失がある。
（被告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストの役員ではなかった上，本件書面に記載した事実は新聞に掲載されたものであったから，原告らに倒産する可能性があるなどといった事実が虚偽であることを認識しておらず，認識することもできなかった。
また，本件書面は，被告レントレックスが設立されたばかりで倒産する可能性があると思われかねないため，顧客に対して大手企業でも倒産する可能性があり，規模で選ぶのではなくてサービスで選ぶよう訴える趣旨で作成されたものであるから，その目的は正当である。
したがって，被告らには信用毀損についての故意も過失もない。
エ争点④（被告らの責任）
（原告らの主張）
被告らは，原告らの顧客に対して競争関係にある原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したから（不正競争防止法２条１項１４号），不正競争防止法４条又は不法行為（共同不法行為を含む。）により，また，被告Ａについては会社法４２９条１項によっても，被告レントレックスについては同法３５０条又は民法７１５条１項によっても，原告らに対する損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
争う。
(3)誓約書違反又は就業規則違反の債務不履行等に関してア争点①（本件誓約書・本件就業規則は公序良俗に反して無効か）について
（被告らの主張）
本件誓約書４項及び本件就業規則５５条は，国内において原告らと競業する業務を禁じるものであるならば，退職後の競業行為を広範かつ無限定に禁じるものとなるため，被告Ａ及び同Ｂの職業選択の自由を代償措置もなく侵害するものである。特に，本件誓約書は，原告ネクストからこれを提出しないと退職できないものとされていた。
したがって，本件誓約書及び本件就業規則５５条は，公序良俗に反しており，無効である。
（原告らの主張）
本件誓約書は，退職者の秘密保持義務を主な内容とし，禁じる退職後の競業行為も秘密保持を破る行為に限定している。また，本件就業規則５５条も，競業禁止の対象者を役職者と企画の職務に従事していた者に限定するとともに，競業禁止の対象行為と期間を，国内における競業は退職後６か月間だけに，在職中に知り得た顧客との取引は退職後１年間だけに，それぞれ限定している。成約した場合における高額のインセンティブという代償措置もある。
したがって，本件誓約書及び本件就業規則５５条は，公序良俗に反しておらず，有効である。
イ争点②（被告Ａ及び同Ｂは退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行ったか）について
（原告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストを退職した後も，前記(1)ア（原告らの主張）(ア)のとおり，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものを含む原告らの顧客情報を保有して，これを基に被告レントレックスで原告らの顧客に対して賃貸管理の委託先を原告コミュニティから被告レントレックスに変更するよう勧誘するという競業的行為を行った。
（被告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストを退職した際，原告らの顧客情報はすべて破棄した。前記(1)ア（被告らの主張）(ア)のとおり，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていた顧客情報は，原告らの顧客情報ではない。ウ争点③（被告Ａ及び同Ｂが退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行ったことに正当な理由があるか）について
（被告らの主張）
仮に，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていた顧客情報が原告らの顧客情報であるとしても，前記(1)ウ（被告らの主張）(イ)のとおり，原告ネクストでは，営業活動に用いる携帯電話の料金等は個人負担であり，成約した場合にも少額のインセンティブしか支払われない上，退職後に顧客への対応を求められることもあるから，被告Ａ及び同Ｂが退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行ったとしても，自由競争の枠内であり，正当な理由がある。
（原告らの主張）


前記(1)ウ（原告らの主張）(イ)のとおり，原告ネクストでは，成約した場合には高額のインセンティブが支払われている上，退職時の引継ぎを十分に行っている限り，退職後に顧客への対応を求めることもないから，被告Ａ及び同Ｂが退職後も原告らの顧客情報を保有してこれを基に競業的行為を行うことに，正当な理由がない。
エ争点④（被告らの責任）について
（原告らの主張）
被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストを退職した後も原告らの顧客情報を保有して被告レントレックスに開示し，これを基に，退職後６か月の間に国内で競業的行為を行うとともに，退職後１年の間に在職中に知り得た原告らの顧客と取引を行ったから，本件誓約書２ないし４項各違反又は本件就業規則１２条１５号，５４条２項，５５条後段若しくは５６条４項各違反の債務不履行により，また，原告ネクストの課長であった被告Ａについては本件就業規則５５条前段違反の債務不履行によっても，原告らに対する損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
争う。
(4)争点（因果関係・損害）について
（原告らの主張）
ア原告ネクストの損害                        合計２３４８万１０８０円(ア)被告らの違法行為への対応費用                  ４８万１０８０円原告ネクストは，被告らの前記違法行為により，顧客への事実関係の確認や陳述書の準備等の対応に，顧客１名当たり３０分を要した。これに各担当者の時給を乗じると，４８万１０８０円に上る。(イ)信用毀損による損害                                ２０００万円原告ネクストは，被告らの前記信用毀損行為により，不動産業者及び上場企業として最も大切な信用・名誉を毀損された。通常，１件の販売だけで販売額の２０～２５％に相当する４００万～５００万円程度の利益が生じることを考慮すると，その無形損害は，２０００万円を下らない。
(ウ)弁護士費用                                          ３００万円イ原告コミュニティの損害                    合計３１３７万００７０円(ア)逸失委託料                                  ８３２万１３４０円原告コミュニティは，顧客にとって管理委託料や家賃保証の点で被告レントレックスよりも有利であるにもかかわらず，被告らの前記違法行為により，少なくとも３８名の顧客から得ていた管理委託料を失った。その総額は，平成２３年７月の時点で，別紙顧客移動一覧表中の原告らの主張欄記載のとおり，合計８３２万１３４０円に上る。仮に前記損害が認められないとしても，被告レントレックスは，１件から毎月最低３５００円の管理委託料を得ており，平成２３年７月の時点で，７９８万円の利益を受けているから，不正競争防止法５条２項により，この利益額が原告コミュニティの損害額と推定される。(イ)被告らの違法行為への対応費用                    ４万８７３０円原告コミュニティは，被告らの前記違法行為により，顧客への事実関係の確認や陳述書の準備等の対応に，顧客１名当たり３０分を要した。これに各担当者の時給を乗じると，４万８７３０円に上る。(ウ)信用毀損による損害                                ２０００万円原告コミュニティは，被告らの前記信用毀損行為により，不動産業者として最も大切な信用・名誉を毀損された。その損害は，２０００万円を下らない。
(エ)弁護士費用                                          ３００万円
（被告らの主張）
争う。
なお，被告らの違法行為への対応費用については，抽象的に顧客１名当たり３０分を要したというのは，具体的な根拠もなく，信じ難い。逸失委託料については，原告らが買い増しのできない顧客や売却の意向を有する顧客には必要最小限度の連絡しか行わなかった上，仲介手数料も６万円に加えて売却価格の３％と高く，顧客の満足度が低いのに対し，被告レントレックスがアフターサービスを充実させていた上，仲介手数料も６万円限りと安く，顧客の満足度が高いというサービスの違いにより生じたものである。また，原告コミュニティが顧客にとって管理委託料や家賃保証の点で被告レントレックスより必ずしも有利であるとはいえないから，原告コミュニティは，被告らの前記違法行為によって管理委託料を失ったわけではない。したがって，被告らの前記違法行為との間には因果関係がない。仮に因果関係があるとしても，経費等を控除すべきである。信用毀損による損害についても，本件書面の内容は既に新聞で報道済みであったから，被告らの前記信用毀損によって新たな損害が生じたわけではない。
(5)よって，原告らは，不正競争防止法４条，不法行為（共同不法行為・使用者責任を含む。），会社法３５０条，４２９条１項又は債務不履行に基づき，原告ネクストにおいては，被告らに対し連帯して損害賠償金２３４８万１０８０円及びこれに対する被告ら全員に訴状が送達された日である平成２１年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告レントレックス及び同Ａに対し連帯して上記２３４８万１０８０円に対する上記被告両名に訴状が送達された日である同年７月２８日から同月３１日まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金１万２８６６円の支払を，原告コミュニティにおいては，被告らに対し連帯して損害賠償金３１３７万００７０円のうち２４１８万３７５０円及びこれに対する被告ら全員に訴状が送達された日である平成２１年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告レントレックス及び同Ａに対し連帯して上記２４１８万３７５０円に対する上記被告両名に訴状が送達された日である同年７月２８日から同月３１日まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金１万３２５１円の支払を，それぞれ求める。
第３当裁判所の判断
１営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関する争点①（原告らの顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものも含め，原告らの営業秘密に該当するか）について
(1)証拠によれば，次の事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。ア原告らにおける営業の流れと顧客情報の取扱い等（甲１８，２２，２４ないし２６，３１，３８，４０，４１，５３，５４の１・３，５５の１ないし３，５９，６７，６９の１・２，７９，８５，８７，乙３，５，７，１５の１ないし６，２９，３０，３７，４１，４３，５０，６２，６３，証人Ｓ６５，同Ｓ４５，同Ｃ，被告Ａ，同Ｂ各本人）
(ア)原告ネクストでの投資用マンションの販売に係る営業には，大別して新規営業と買い増し営業の２種類がある。


(イ)新規営業は，従前，原告ネクストの営業部に所属する社員が，教職員名簿や医療関係者名簿等を基に電話をかけ，販売が見込める客に対して継続的に電話をかけたり自宅や勤務先等を訪問したりしながら，新規契約の成立を目指すというものであった。しかし，個人情報保護の必要性が高まってきたことから，平成１８年春ころから，電話とコンピュータを融合させて名簿情報等を取り込んだＣＴＩシステムが導入され，５０名以上の営業部所属の社員が，モニター画面に現れた名簿情報等を基に，毎日２００件ないし３００件ほどの電話をかけ，うち数名ほどの販売が見込める客に対して継続的に電話をかけたり自宅や勤務先等を訪問したりしながら，新規契約の成立を目指すというものに変わった。見込み客に対する営業活動は，投資用マンションの販売価格が１件約２０００万円と高額なため，１件の販売でも少なくて３回，多ければ１０回以上，客の自宅や勤務先等を訪問し，世間話や年賀状の送付，身上相談，交遊等を織り交ぜて信頼関係を構築しながら，契約の成立に至るというものであった。このため，営業部所属の社員は，客の氏名や住所，勤務先程度の情報であれば，自然に記憶するとともに，連絡の便宜上，客から携帯電話の番号を教えてもらって自己の所有する携帯電話に登録することもよくあった。
また，営業部所属の社員は，ＣＴＩシステムから見込み客の氏名や住所，固定電話の番号，勤務先等が記載された見込み用紙を適宜プリントアウトし，これを関係書類と共にとじ込んで交渉経過等を記載した見込み帳や上司に提出する営業報告書，見込み客の氏名や住所，電話番号等を転記した手帳等を作成していた。営業部所属の社員は，見込み帳等を普段は机の引き出しや施錠付きキャビネットの中に保管していたものの，休日の電話営業のために自宅に持ち帰ったり，訪問営業のために訪問先に持って行ったり，部内の同僚との情報交換の際に写しをやりとりしたりして，営業活動に役立てていた。
(ウ)見込み客との間で原告ネクストとの売買契約や原告コミュニティとの賃貸管理委託契約が新規に成立すると，ＣＴＩシステムから当該顧客の情報が削除されるとともに，営業部所属の社員は，当該顧客の氏名や年齢，住所，固定電話・携帯電話の各番号，勤務先名・所在地，年収，所有物件，借入状況等の顧客情報を記載した契約内容報告書を作成し，売買契約書や住宅ローン申込書，賃貸管理委託契約書，各種証明書等の関係書類と併せた顧客ファイルを上司に提出していた。提出された顧客ファイルは，入口ドア上部に監視カメラが設置された営業本部・営業推進本部フロアに移され，営業部を統括する営業本部が顧客ファイルを一元管理するという方針の下に，営業副本部長が鍵を管理して営業本部所属の社員だけが入室することのできる施錠付き書庫に保管されていた。営業本部は，営業部所属の社員に対して顧客ファイルの閲覧・複写を認めていたものの，対象書類と目的等を記載するとともに複写する場合は使用後に破棄することも約束して職長の承認印を得た申請書が提出され，営業副本部長が顧客管理システムのデータを確認して承認することをその条件としていた。
(エ)営業本部は，提出された顧客ファイルや原告コミュニティから提供される賃貸管理情報に基づき，顧客管理システムに約７０００名に上る顧客の氏名や年齢，住所，固定電話・携帯電話の各番号，勤務先名・所在地，年収，所有物件，借入状況，賃貸状況等の顧客情報を入力し，電子データとして一元管理していた。
顧客情報に関する電子データが保存されているサーバーは，営業本部長とシステム管理者だけが入室することのできる，監視カメラが設置された施錠付きサーバー室に保管されていた。また，顧客管理システムのアクセス権者は，情報セキュリティ管理者と情報システム管理者の両者が承認した営業本部内のカスタマーサポートグループか顧客管理グループに所属する数名の社員に限定されていた上，顧客管理システムにアクセスをする際には，端末へのログイン時と顧客管理システムへのログイン時の２度にわたって個別のＩＤとパスワードの入力が求められ，ＩＤやパスワードの有効期間も９０日と短期間に設定されていた。(オ)買い増し営業は，営業部所属の社員が，過去に投資用マンションを販売した顧客の購入余力を検討した上で，１日数件ほどの電話をかけ，販売が見込める顧客に対して複数回の電話営業や訪問営業を行うとともに，見込み帳や営業報告書等を作成しながら，追加契約の成立を目指すというものであった。
購入余力の検討は，営業部所属の社員において，新規契約の成立後も，顧客からの問い合わせに迅速に対応する必要があるため，契約内容報告書の写しを手元に保管しており，これに記載された借入状況等を参照し，買い増しが見込める顧客を大まかに絞り込んだ上で，営業本部に対して源泉徴収票や住宅ローン償還表等の借入関係書類等を複写申請するなどし，買い増しが見込める顧客を詳細に絞り込む方法で行われていた。イ原告らにおける情報管理体制の構築と運用等（甲２４，２８，３２，３３の１ないし３，３４の１ないし４，４２ないし４９，５０の１・２，５１，５２，５９，６８，７０ないし７４，７７の１ないし３，証人Ｃ）(ア)原告ネクストでは，平成１７年４月１日の個人情報保護法の完全実施を受け，同年６月２９日，情報セキュリティ実施手順を定め，以後，定期的な内部監査を行ったり，原告コミュニティや関連会社を含めた全従業員に対する研修や試験を毎年実施したり，情報セキュリティに関する意思決定機関である情報セキュリティ委員会を毎月開催したりして改善を進めていった結果，登録審査を経て，同年１１月１８日，情報セキュリティマネジメントシステムの国内規格であるＩＳＭＳ認証を取得した。
また，原告ネクストは，移行審査を経て，平成１８年１１月２日，原告コミュニティや他の関連会社と共に，上記システムの国際規格であるＩＳＯ／ＩＥＣ２７００１認証を取得し，その後も，各種の情報セキュリティを継続して実施し，毎年行われる審査に合格していた。(イ)原告ネクストは，平成１９年１月１５日以降，原告コミュニティや関連会社を含めた全従業員に対して「ＩＳＯ２７００１ハンドブック」を配布し，同年６月末から同年７月初めにかけて実施した試験では，上記ハンドブックを基にした出題がされ，被告Ａは９割，同Ｂは８割の各正答率であった。
また，前記研修で配布されたレジュメには，脅威から守るべき情報資産として「業務上知り得たお客様の情報（携帯電話番号…）」と記載されているとともに，しなければいけないこととして「情報の外部流出を防止する。」，してはいけないこととして「重要書類を机の上などに放置しない。」などと記載されている。また，前記ハンドブックには，情報記録書面の社外持ち出し申請手順が記載されているとともに，携帯電話の取扱いルールとして「携帯電話からの情報漏洩を防止するため…不要になった情報については速やかに削除すること」，してはいけないこととして「重要書類を机上等に放置しない。」などと記載されている。
(2)検討
ア顧客情報の帰属先


前記認定の事実によれば，原告ネクストから投資用マンションを購入して原告コミュニティに賃貸管理を委託した顧客の氏名，年齢，住所，電話番号，勤務先名・所在地，年収，所有物件，借入状況，賃貸状況等から構成される情報（以下「本件顧客情報」という。）は，いずれも原告ネクストの従業員や同コミュニティの従業員が業務上取得した情報であるから，これを従業員が自己の所有する携帯電話や記憶に残したか否かにかかわらず，勤務先の原告ネクストや同コミュニティに当然に帰属するというべきである。そして，証拠（甲２８，２９，３８）によれば，原告らは，原告ネクストが販売した投資用   マンシ   ョンを   完全子   会社の   原告コ   ミュニ   ティが賃   貸管理するとともに原告ネクストが適宜買い取ったりする関係にあることが認められ，本件顧客情報を相互に提供していることを容易に推認することができるから，本件顧客情報を提供したのが原告ネクストであるか原告コミュニティであるかを問うことなく，本件顧客情報は，原告ら双方に帰属するものといえる。
証拠（乙６２，６３）によれば，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていた本件顧客情報は，いずれも原告ネクストでの投資用マンションの販売業務に関連して取得されたことが認められるから，勤務先の原告ネクストに帰属するとともに，前記のとおり，原告コミュニティにも帰属するものといえる。
したがって，本件顧客情報は，被告Ａや同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものを含めて，原告らに帰属するというべきである。
イ秘密管理性
不正競争防止法上の営業秘密とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいう（同法２条６項）。そして，ある情報が秘密として管理されているというためには，当該情報に接し得る者が制限され，当該情報に接した者に当該情報が秘密であると認識し得るようにしていることが必要であると解するのが相当である。
前記認定の事実によれば，原告ネクストは，資本金の額が１８億円を超える東京証券取引所市場第２部の上場企業であり，原告コミュニティも，資本金の額が５０００万円の株式会社ではあるものの，本件顧客情報を共同して保有する原告ネクストの完全子会社として，両者併せて相応の情報管理体制が求められるというべきところ，本件顧客情報は，原告ネクストの営業部を統括する営業本部により，顧客ファイルや顧客管理システムに保管された電子データとして，一元管理されている。そして，顧客ファイルや顧客管理システムは，いずれも入室が制限された施錠付きの部屋に保管されている上，その利用も，前者は営業本部所属の社員と所定の申請手続を経た営業部所属の社員に限定され，後者も所定のログイン操作を経た営業本部所属の社員に限定されている。この点，本件顧客情報は，営業部所属の社員によっても契約内容報告書の写しとして保管されてはいるものの，これは，顧客からの問い合わせに迅速に対応したり買い増し営業が見込める顧客を絞り込んだりするという営業上の必要性に基づくものである上，原告らにおいては，就業規則で秘密保持義務を規定するとともに退職時に秘密保持に関する誓約書を提出させたり，各種の情報セキュリティを実施してＩＳＭＳ認証やＩＳＯ／ＩＥＣ２７００１認証を取得し，毎年行われる審査に合格したり，従業員に対する「ＩＳＯ２７００１ハンドブック」の配布やこれに基づく研修・試験といった周知・教育のための措置を実施したりしていたのであるから，原告らは，原告ネクスト営業部所属の社員を含む原告らの従業員に本件顧客情報が秘密であると容易に認識し得るようにしていたものといえる。
以上を総合すれば，原告らは，本件顧客情報に接し得る者を制限し，本件顧客情報に接した者に本件顧客情報が秘密であると認識し得るようにしていたといえるから，本件顧客情報は，原告らの秘密として管理されていたということができる。
これに対し，被告らは，本件顧客情報について，関係書類が机上に放置されていたり，写しが上司等に配布されたり，上司の指導で休日等における営業のために自宅に持ち帰られたり，手帳等で管理されて成約後も破棄されなかったり，就業規則が周知されていなかったりするなど，ずさんな方法で管理されていたことから，本件顧客情報は秘密管理性を欠く旨主張する。しかしながら，上記関係書類が上司等に配布されたり自宅に持ち帰られたり手帳等で管理されて成約後も破棄されなかったりしていたとしても，それは営業上の必要性に基づくものである上，原告らの営業関係部署に所属する社員以外の者が上記関係書類や手帳等に接し得たことをうかがわせる事情も見当たらず，原告らがその従業員に本件顧客情報を秘密であると容易に認識し得るようにしていたことは前示のとおりである。また，本件顧客情報の関係書類が机上に放置されていたことは，これを認めるに足りる証拠がない。さらに，証拠（甲６６）によれば，就業規則が各部内に常備されていたことが認められる。したがって，本件顧客情報が秘密管理性を欠くとの被告らの上記主張は，採用することができない。
ウ有用性・非公知性
証拠（甲２２，証人Ｃ）によれば，原告らの顧客は，原告ネクストの販売する投資用マンションを買い増しして原告コミュニティに賃貸管理を委託することが多いため，本件顧客情報を用いて営業活動を行えば効率的に投資用マンションの売買契約や賃貸管理委託契約を成立させ得ること，本件顧客情報は，原告ネクストの販売する投資用マンションを購入した約７０００名の個人情報であり，一般には知られていないことが認められるから，本件顧客情報は，原告らの事業活動に有用な営業上の情報であって，公然と知られていないものといえる。
この点につき，被告らは，顧客の氏名や住所，電話番号，勤務先名・所在地が登記事項要約書やＮＴＴの番号案内，名簿業者，インターネットから容易に入手することができるので，本件顧客情報は有用な情報でも非公知の情報でもない旨主張する。しかしながら，本件顧客情報は，単なる少数の個人に係る氏名等の情報ではなく，原告ネクストの販売する投資用マンションを購入した約７０００名の個人に係る氏名等の情報であって，そのような情報を登記事項要約書やＮＴＴの番号案内，名簿業者，インターネットで容易に入手することができないことは明らかである。したがって，この点に関する被告らの上記主張は，採用することができない。
エ小括
以上によれば，原告らの顧客情報である本件顧客情報は，被告Ａ及び同Ｂの携帯電話や記憶に残っていたものも含め，原告らの営業秘密に該当するというべきである。
２営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関する争点②（被告Ａ及び同Ｂは，退職後に原告ら又は秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったか）に
ついて


別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の事実認定欄記載の証拠によれば，同欄記載のとおりの事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。前記認定の事実によれば，被告Ａは，原告ネクスト営業部の元同僚であるＤやＥ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Iから，原告コミュニティとの間で賃貸管理委託契約を締結していた原告コミュニティの顧客の紹介や情報提供を受けている。ところで，証拠（甲１３，４１，乙７，２９，３０，３６の１，３７，４１，４３，５０，６２）によれば，原告ネクスト営業部所属の社員は，客に投資用マンションを販売する際，原告ネクストとの間における売買契約の締結業務を担当するだけでなく，併せて原告コミュニティとの間における賃貸管理委託契約の締結業務も同時に担当していることが認められるから，原告ネクスト営業部所属の社員は，原告ネクストからだけでなく，原告コミュニティからも本件顧客情報を開示されて取得しているものといえる。そうすると，原告ネクスト営業部所属の社員は，原告コミュニティとの間に直接の雇用関係はないものの，原告コミュニティからその営業秘密である本件顧客情報の開示を受けて営業活動に使用しているのであるから，原告ネクストに対して就業規則に基づく本件顧客情報の秘密保持義務を負うのみならず，原告コミュニティに対しても信義則に基づく本件顧客情報の秘密保持義務を負うものと解するのが相当である。したがって，原告ネクストを退職した被告Ａに対して本件顧客情報を開示したＤやＥ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Iには，原告ネクストに対する就業規則上の秘密保持義務違反が成立するのみならず，原告コミュニティに対する信義則上の秘密保持義務違反が成立するというべきである。
そうすると，前掲各証拠によれば，被告Ａ及び同Ｂは，別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の顧客情報使用欄に○と記載された原告らの顧客については，本件顧客情報のうち上記被告両名が記憶していた顧客の氏名や住所，勤務先の情報を基に，ＮＴＴの番号案内やインターネットで顧客の自宅や勤務先の電話番号を調べて連絡したり，本件顧客情報のうち原告ネクスト在職中に顧客から教えてもらって自己の携帯電話に登録していた顧客の携帯電話番号を基に，顧客の携帯電話に連絡したり，本件顧客情報のうち元同僚が原告らに対する秘密保持義務に違反して開示した情報を元に，顧客の電話に連絡したりして，投資用マンションの賃貸管理の委託先を原告コミュニティから被告レントレックスに変更するよう勧誘したものであるから，原告コミュニティ又は同原告に対する信義則上の秘密保持義務を負った原告ネクストの元社員から取得した原告コミュニティの本件顧客情報を使用して同原告の顧客に連絡し，営業活動を行ったものといえる（なお，賃貸管理の委託先を変更するよう勧誘したものであるから，原告ネクストの顧客に対する営業活動を行ったものとはいえない。）。他方，前掲各証拠によれば，被告Ａ及び同Ｂは，別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の顧客情報使用欄に×と記載された原告らの顧客については，顧客の方から連絡を受けたり，知人からの情報提供，名簿業者から入手した名簿，不動産登記簿謄本とＮＴＴ番号案内の番号案内で知った面識のない顧客の自宅電話や携帯電話，勤務先の電話番号を基に連絡したりしたものであると認められるから，原告らや原告らに対する秘密保持義務を負った原告らの元社員から取得した本件顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったものとはいえない（なお，顧客から連絡を受けた場合，顧客の氏名と電話番号以外の本件顧客情報を使用した可能性も考えられなくはないが，これを認めるに足りる証拠はない上，図利加害目的があるとはいい難く，判断を左右するものではない。）。
この点につき，被告らは，多数の原告らの顧客に対して一括して資料を送付していないから，本件顧客情報を使用していない旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，被告Ａ及び同Ｂは，多数の顧客情報が記載された顧客名簿や顧客データを使用したものではなく，記憶していた顧客の氏名や住所，勤務先，携帯電話に登録していた顧客の携帯電話番号又は元同僚の紹介や情報提供を基に連絡したものであり，これも本件顧客情報の使用に該当するから，この点に関する被告らの上記主張は，採用することができない。以上によれば，被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストを退職した後，別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の顧客情報使用欄に○と記載された顧客に限り，原告コミュニティ又は同原告に対する秘密保持義務を負った原告ネクストの元社員から取得した原告コミュニティの営業秘密である本件顧客情報を使用して原告コミュニティの顧客に連絡し，営業活動を行ったというべきである。３営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関する争点③（被告Ａ及び同Ｂが原告らからその顧客情報を取得した場合，それは不正の手段によるものか，仮に不正の手段によるものでない場合，被告Ａ及び同Ｂが，原告らの顧客情報を原告らから示され，退職後に図利加害目的で原告らの顧客情報を使用して原告らの顧客に連絡し，営業活動を行ったといえるか，また，被告Ａ及び同Ｂが秘密保持義務を負った原告らの元社員から原告らの顧客情報を取得した場合，それは悪意重過失によるものか）について
(1)不正の手段による取得について
ア営業報告書や電子データ等のコピーについて
別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の事実認定欄記載のとおり，被告Ａ及び同Ｂは，原告コミュニティから本件顧客情報を取得した場合において，担当者やその補助者として記憶していた顧客の氏名や住所，勤務先又は顧客から教えてもらって携帯電話に登録していた顧客の携帯電話番号を基に連絡したものである。被告Ａ及び同Ｂが本件顧客情報に関する営業報告書や電子データ等を不正に複写するなどしていたことは，これを認めるに足りる証拠がない。
イ携帯電話番号の抹消懈怠について
前記認定の事実によれば，被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストに提出した本件誓約書２・３項において機密情報の返還と不保持を誓約したにもかかわらず，原告ネクストを退職する際に携帯電話に登録していた顧客の携帯電話番号を抹消していない。しかしながら，上記携帯電話は，前記認定のとおり，被告Ａ又は同Ｂの個人所有物であって，自由に管理し得るものであることを考慮すると，上記の事実をもって，窃取，詐欺，強迫に類した不正の手段によるものとはいい難いというべきである。
ウしたがって，被告Ａ及び同Ｂが原告コミュニティからその営業秘密である本件顧客情報を取得したのは，不正の手段によるものとはいえないというべきである。


(2)原告コミュニティからの開示による取得及び図利加害目的についてア原告コミュニティからの開示による取得について前記２のとおり，原告ネクスト営業部所属の社員は，原告コミュニティからも本件顧客情報を開示されて取得しているものといえる。したがって，被告Ａ及び同Ｂが原告コミュニティの営業秘密である本件顧客情報を取得したのは，原告コミュニティから示されたことによるというべきである。
イ図利加害目的について
前記認定の事実に証拠（甲３０，４１，被告Ａ本人）を総合すれば，①被告レントレックスが賃貸管理委託契約の解約を代理した人数は，原告コミュニティと賃貸管理委託契約を締結していた者以外の者が数名であるのに対し，原告コミュニティと賃貸管理委託契約を締結していた者が３８名に上ること，②別紙顧客勧誘一覧表中の当裁判所の判断の信用毀損欄に○と記載された顧客（顧客番号６４の顧客を除く。）の事実認定欄記載のとおり，被告Ａ及び同Ｂは，平成２０年１１月ころから平成２１年１月ころまでの間，原告らの顧客９名（顧客番号７，２８，２９，３８，３９，４４，５３，５４，６５の顧客）に対し，原告ネクストに倒産のおそれがあるという原告ネクストの営業上の信用を害する事実を記載した本件書面を送付したり，原告ネクストが，大量の在庫を抱えて中古の買取りもできなくなっている上，債務超過で倒産のおそれがあり，原告コミュニティも，敷金に手を着けたり家賃の送金も遅れたりしており，原告ネクストが倒産すれば，連鎖倒産するなどと原告らの営業上の信用を害する事実を電話で告知したりしたこと，③原告コミュニティと被告レントレックスは，投資用マンションの賃貸管理業において競争関係にあり，両者の各サービス内容は，いずれも，賃借人から家賃を集金して顧客に送金するだけの家賃保証がない集金代行方式と，顧客から賃借して賃借人に転貸することで家賃保証があるサブリース方式とに分類され，集金代行方式の管理委託料が最低で１か月３５００円，サブリース方式の家賃保証が最高で家賃の９５％相当額と類似していることが認められる。これらの事実を総合すれば，被告Ａ及び同Ｂは，原告コミュニティの顧客に対する営業活動を行っていた際，原告コミュニティを狙った競業を行う目的を有していたものと推認することができる。
前記認定のとおり，原告ネクストでは，就業規則や退職者が提出する誓約書で機密保持義務や競業避止義務が規定されるとともに，情報セキュリティに関する周知・教育のための措置が実施されていた。それにもかかわらず，被告Ａ及び同Ｂは，原告コミュニティを狙った競業を行う目的で，原告コミュニティの顧客に対する営業活動を行ったのであるから，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後に原告コミュニティの本件顧客情報を使用して原告コミュニティの顧客に連絡し，営業活動を行ったことには，不正の競業の目的があるといえる。
この点につき，被告らは，①被告Ａ及び同Ｂが原告コミュニティの顧客に連絡して営業活動を行ったのは，投資用マンションの販売にのみ重点を置いて買い増しができない顧客には情報を提供せずに放置するという原告らの営業方針に疑念を抱いていたため，サービス面で競い合う目的によるものである上，②原告ネクストでは営業社員が営業活動に用いる携帯電話の料金等は個人負担であり，成約した場合にも少額のインセンティブしか支払われず，退職後に顧客への対応を求められることもあるから，上記営業活動には正当な理由があり，図利加害目的がない旨主張する。しかしながら，被告らの上記主張を前提としても，原告コミュニティを狙った競業が正当化されるものではない。したがって，この点に関する被告らの上記主張は，採用することができない。
以上によれば，被告Ａ及び同Ｂが原告ネクストを退職した後に原告コミュニティの営業秘密である本件顧客情報を使用して原告コミュニティの顧客に連絡し，営業活動を行ったことには，図利加害目的があるというべきである。
(3)悪意重過失による取得について
前記認定のとおり，原告ネクスト営業部所属の社員は，客と原告コミュニティとの間における賃貸管理委託契約の締結業務も担当している上，原告コミュニティの従業員等と共に情報セキュリティに関する研修を受けたり共通のハンドブックを配布されたりしていたのであるから，原告コミュニティに対しても本件顧客情報の秘密保持義務を負っていることを認識していたものと推認することができる。このため，被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクスト営業部に所属していたＤやＥ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Iから本件顧客情報を取得した場合において，Ｄほか上記５名が，原告コミュニティに対しても秘密保持義務を負っているにもかかわらず，これに反して本件顧客情報を開示していることを知っていたものということができ，仮に知らなかったとしても，重大な過失があるものといえる。
したがって，被告Ａ及び同Ｂが原告コミュニティに対する秘密保持義務を負った原告ネクストの元社員から本件顧客情報を取得したことは，悪意重過失によるものというべきである。
４営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関する争点④（被告らの故意・過失）について
前記認定の事実に証拠（甲５５の１・３，乙６２，６３，被告Ａ，同Ｂ各本人）を総合すれば，被告Ａ及び同Ｂは，平成１６年１０月２６日や同年１２月２０日に原告ネクストの営業本部が発出した社内通達や平成１７年から毎年行われている情報セキュリティに関する研修等により，本件顧客情報が集約された顧客ファイルが平成１６年末から営業本部によって一元管理されていることや本件顧客情報が非公知の情報資産であることを認識していたものと認められるから，本件顧客情報が原告らの営業秘密に該当する旨認識していたといえる。にもかかわらず，被告Ａ及び同Ｂは，原告ネクストを退職した後，原告コミュニティを狙った競業を行う目的で，本件顧客情報を使用して原告コミュニティの顧客に対する営業活動を行ったのであるから，営業秘密の不正使用という不正競争（不正競争防止法２条１項７号）の故意があるものといえる。そして，被告Ａが代表者を務める被告レントレックスも，上記故意があるものといえる。また，被告Ａ及び同Ｂは，前記３(3)のとおり，原告コミュニティに対する秘密保持義務を負った原告ネクストの元社員から悪意重過失によって本件顧客情報を取得し，これを使用して原告コミュニティの顧客に対する営業活動を行ったのであるから，不正開示された営業秘密の不正使用という不正競争（不正競争防止法２条１項８号）の故意又は過失があるものといえる。そして，被告Ａが代表者を務める被告レントレックスも，上記故意又は過失があるものといえる。
したがって，被告らには，営業秘密の不正使用又は不正開示された営業秘密の使用についての故意又は過失があるというべきである。５営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に関する争点⑤（被告らの責任）
について


前記１ないし４によれば，被告らは，共同して，故意又は過失により，原告コミュニティから示されたその営業秘密である本件顧客情報を不正の競業の目的で使用するとともに，原告コミュニティに対する秘密保持義務を負っている原告ネクストの元社員から取得した本件顧客情報を使用したものであるから（不正競争防止法２条１項７・８号），不正競争防止法４条（共同不法行為）により，原告らに対する損害賠償責任を負う。
６信用毀損の不正競争行為等に関する争点①（原告ネクストと被告らとは競争関係にあるか）について
不正競争防止法２条１項１４号の「競争関係」とは，事業者間の公正な競争を確保するという同法の目的に照らし（同法１条），現実の市場における競合が存在しなくとも，市場における競合が生じるおそれがあれば足りると解される。
証拠（甲１，３，６，８の１・２，１５，２３，２８，２９，５９，６１，８１の１，８５，乙１０，３６の１，４０，証人Ｃ）によれば，原告ネクストは，その目的に「不動産の売買，仲介，賃貸，管理およびコンサルティングに関する業務」を掲げ，実際，投資用マンションの売買だけでなく，その賃貸営業，仲介，コンサルティングに関する事業を行っていること，被告レントレックスは，その目的に「１不動産の賃貸管理業，２不動産の売買，交換，仲介，保有ならびに運用，３不動産コンサルティング業」を掲げ，実際，投資用マンションの賃貸管理だけでなく，その賃貸営業，仲介，コンサルティングに関する事業を行っていることが認められる。このため，原告ネクストと被告レントレックスは，投資用マンションの賃貸営業，仲介，コンサルティングに関する事業において，市場における競合が生じるおそれがあるといえる。また，被告Ａは，被告レントレックスの代表者として，被告Ｂも，被告レントレックスの社員として，同被告の業務を行っている者であるから，原告ネクストと被告Ａ及び同Ｂの間でも，市場における競合が生じるおそれがあるといえる。したがって，原告ネクストと被告らとは，競争関係にあるというべきである。７信用毀損の不正競争行為等に関する争点②（被告らは原告らの顧客に対して原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したか）について被告Ａ及び同Ｂが平成２０年１１月ころから平成２１年１月ころまでの間に原告らの顧客９名に対して原告らに倒産のおそれがあるという原告らの営業上の信用を害する事実を告知したことは，前記３(2)イのとおりである。また，別紙顧客勧誘一覧表中の顧客番号６４の顧客に係る当裁判所の判断欄記載のとおり，被告Ｂは，平成２１年９月１４日，上記顧客に対し，原告らが多くのオーナーから訴えられているなどと原告らの営業上の信用を害する事実を電話で告知している。
証拠（甲１４，１５，１７，１８，乙６２，証人Ｃ，弁論の全趣旨）によれば，①平成２０年度（同年４月１日～平成２１年３月３１日）の原告ネクストは，総資産が約２２８億円，総負債が約６４億円の約１６４億円の資産超過であり，同年度の原告コミュニティも，総資産が約３７億円，総負債が約３１億円の約６億円の資産超過であること，②ＰＢＲ（株式純資産倍率）とは，株価を１株当たりの純資産額で除したものを指し，企業価値に対する株価の割高感・割安感を測る指標にすぎず，企業の財務状況と直結するものではないこと，③原告ネクストにおいて大量の在庫を抱えていた事実はなく，原告ネクストは，中古マンションの買取りを積極的に行っていたこと，④原告コミュニティにおいて敷金を着服したり家賃の送金が遅れたりしていた事実はないことが認められる。これらの事実を総合すれば，平成２０年当時の原告らに倒産のおそれはなかったものと推認することができる。また，証拠（弁論の全趣旨）によれば，原告らが平成２１年当時に多くの投資用マンション所有者から訴えられていた事実はないことが認められる。
この点につき，被告らは，本件書面で倒産するおそれがある企業として挙げたのは４８社もあり，原告ネクストはその１社にすぎなかったから，原告らの営業上の信用は害されていない旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，被告Ａ及び同Ｂは，本件書面の送付と併せて，原告ネクストに倒産のおそれがあり，原告ネクストが倒産すれば，原告コミュニティも連鎖倒産するなどと電話で告知していたのであるから，原告らの営業上の信用は優に害されているというべきである。したがって，この点に関する被告らの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告らは，原告らの顧客１０名に対し，原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したというべきである。
８信用毀損の不正競争行為等に関する争点③（被告らの故意・過失）について前記認定のとおり，被告Ａは原告らへの信用毀損行為を始める平成２０年１２月下旬（顧客番号５３・５４の各顧客）の約７か月前に当たる同年５月１４日まで，被告Ｂも原告らへの信用毀損行為を始める同年１１月ころ（顧客番号７の顧客）の約１か月半前に当たる同年９月１６日まで，それぞれ原告ネクストの社員として稼働し，いずれもそれまで原告らの概況を内部から知り得た上，被告Ａ及び同Ｂは，原告コミュニティを狙った競業を行う目的を有していたものである。これらの事実を総合すれば，被告Ａ及び同Ｂは，原告らの顧客に対して告知した原告らの営業上の信用を害する事実が虚偽であったことを認識していたものと推認することができる。仮に虚偽であったことを認識していたとは認めるに足りないとしても，原告ネクストは，上場企業であり，有価証券報告書が開示されているのであるから，原告らに倒産のおそれがあることが虚偽であったことを認識しなかったことに過失があったものといえる。これに対し，被告らは，本件書面につき，被告レントレックスが設立されたばかりで倒産する可能性があると思われかねないため，顧客に対して大手企業でも倒産する可能性があり，規模で選ぶのではなくてサービスで選ぶよう訴える趣旨で作成されたものであるから，その目的は正当であり，被告らに故意も過失もない旨主張する。しかしながら，被告らの主張を前提としても，虚偽の事実で信用毀損行為を行うことが正当化されるものではない。この点に関する被告らの上記主張は，採用することができない。
したがって，被告らには，信用毀損についての故意又は過失があるというべきである。


９信用毀損の不正競争行為等に関する争点④（被告らの責任）について前記６ないし８によれば，被告らは，共同して，故意又は過失により，原告らの顧客に対して競争関係にある原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したものであるから（不正競争防止法２条１項１４号），不正競争防止法４条（共同不法行為）により，原告らに対する損害賠償責任を負う。１０誓約書違反又は就業規則違反の債務不履行等に関する争点④（被告らの責任）について
(1)本件誓約書２ないし４項各違反並びに本件就業規則１２条１５号，５４条２項及び５６条４項各違反の債務不履行に基づく損害賠償請求について前記１ないし５で認められる営業秘密の不正取得・使用の不正競争行為等に基づく損害賠償請求と競合するものであるため，重ねての検討は行わない。(2)本件就業規則５５条（競業避止義務）前段及び後段各違反の債務不履行に
基づく損害賠償請求について
本件就業規則５５条前段は，「社員のうち役職者，又は企画の職務に従事したことのある者が退職し，又は解雇された場合」ではなくて「社員のうち役職者，又は企画の職務に従事していた者が退職し，又は解雇された場合」と規定していることから，原告ネクストを退職した時に役職者又は企画の職務に従事していた者を対象とするものと解される。しかるに，被告Ａは，原告ネクストを退職した時，役職者又は企画の職務に従事していた者ではないから，被告らが同条前段違反の債務不履行責任を負う余地はない。また，本件就業規則５５条後段は，対象者が明記されていないものの，対象者が同条前段のそれと異なる場合，明記されるのが通常である上，禁止行為のみが「また」という接続詞で同条前段の禁止行為と並べて規定されているから，対象者が同条前段のそれと同じであると解するのが自然である。また，同条前段が禁じる原告ネクストの承認を得ない離職後６か月間の日本国内における競業と同条後段が禁じる原告ネクスト在職中に知り得た顧客との離職後１年間の取引は，禁止の強度がおおむね同程度と解されるから，そのような観点からも対象者が同条前段のそれと同じであると解するのが相当である。被告Ａ又は同Ｂは，原告ネクストを退職した時，役職者又は企画の職務に従事していた者ではないから，被告らが同条後段違反の債務不履行責任を負う余地もないというべきである。
１１争点（因果関係・損害）について
(1)原告ネクストの損害
ア被告らの違法行為への対応費用                                  ０円原告ネクストとの関係で生じ得る被告らの違法行為への対応費用は，前記７のとおり，原告らの顧客１０名に対して原告ネクストの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したことによって生じ得る費用がこれに当たるものといえる。しかしながら，１０名の顧客への事実関係の確認や陳述書の準備等の対応に要する費用を，弁護士費用を超えて通常生じる損害と認めることはできないというべきである。
イ信用毀損による損害                                      １００万円前記説示のとおり，原告ネクストは，被告らの前記信用毀損行為により，顧客に企業の存続可能性を疑われるなど，上場企業として大切な信用を毀損されたものである。もっとも，本件書面に記載された事実は，実際，日刊新聞ゲンダイに掲載されたものである上，被告らの信用毀損行為は，１０名という特定少数の顧客に対してそれぞれ特定の時期に書面の送付や電話での告知をしたにとどまり，これによって，その後の売上げの減少等といった実害が生じた形跡はうかがわれない。これらの事情にその他本件口頭弁論に顕れた諸般の事情を併せて総合考慮すれば，原告ネクストの信用毀損による損害額は１００万円（顧客番号６４の顧客については，うち１万円）とするのが相当である。
ウ弁護士費用                                                １０万円本件事案の内容，審理経過，前記認容額その他諸般の事情を総合考慮して１０万円（顧客番号６４の顧客に係る信用毀損の弁護士費用は，うち１０００円）とするのが相当である。
エ原告ネクストの損害合計                                  １１０万円
(2)原告コミュニティの損害
ア逸失委託料                                      ３０３万３２１４円
(ア)損失としての逸失委託料
原告コミュニティは，被告らの前記営業秘密の不正使用行為等により，顧客に賃貸管理委託契約を解約され，別紙顧客移動一覧表中の当裁判所の判断の損害額欄に損害額（顧客情報の不使用による棄却を意味する０円を除く。）が記載されている２７名の顧客から得ていた管理委託料を失った（顧客番号２，３，５，１０，１２ないし１４，１７，１９，２４，２５，２７，３０，３２ないし３７，４５，４７，４９，５０，５２，５５，５７の顧客。顧客番号４９の顧客は２名と数える。）。証拠（甲１９）によれば，原告コミュニティが上記顧客との間で締結していた賃貸管理委託契約の契約終了日及び以後の逸失委託料は，同別紙中の原告らの主張欄記載のとおりであると認められる。
(イ)相当因果関係ある損害としての逸失委託料
原告コミュニティは，被告らが前記営業秘密の不正使用行為等をしなければ，前記顧客２７名から相当期間賃貸管理を受託して管理委託料を得ることができたものと認められる。上記相当期間は，原告コミュニティが顧客との間で締結する賃貸管理委託契約の契約期間が２年であり，自動更新条項はあるものの（甲４０），顧客は２年満了時に更新の是非を判断するのが通常であるから，２年をもって相当と認める。その上で，２年を限度とする前記逸失委託料に原告コミュニティの限界利益率（粗利から変動経費を除いた限界利益が収入に対して占める割合）を乗じたいわゆる限界利益の額の限度で，上記行為等に起因する損害と認めるのが相当である。
本件についてこれをみると，被告レントレックスは，いずれの前記顧客からも，２年以上賃貸管理を受託していたから，相当因果関係ある損害としての逸失委託料は２年分となり，別紙顧客移動一覧表中の当裁判所の判断の２年分の逸失委託料欄記載のとおり，合計５０９万７８４０円となる。また，証拠（甲１７）によれば，平成２０年度の原告コミュニティは，賃貸管理業に係る賃貸管理収入と賃貸収入の合計約９億４５９４万円から賃貸営業費約１億３８６３万円を控除した限界利益額（約８億０７３１万円）の上記賃貸管理収入と賃貸収入の合計額に対する限界利益率は，約８５％であることが認められる（小数点以下四捨五入）。そうすると，相当因果関係ある損害としての逸失委託料は，前記２年分の逸失委託料に前記限界利益率を乗じ，別紙顧客移動一覧表中の当裁判所の限界利益額欄記載のとおり，合計４３３万３１６４円となる。
(ウ)寄与度による減額


証拠（甲２８，乙１０，２１，２２，２４，２６ないし３２，３４，３６－１，３８，３９，４３，４５ないし４７，５５，６２，６３，証人Ｓ３４，同Ｓ４５）によれば，前記顧客２７名が原告コミュニティとの賃貸管理委託契約を解約したのは，被告レントレックスが顧客への相談対応や情報提供を重視するとともに，売却の際の仲介手数料を６万円のみと相当安くするサービスを提供していたこと等にも相当程度起因することが認められる。そこで，前記相当因果関係ある損害の発生には，被告らの前記営業秘密の不正使用行為等が７０％の限度で寄与しているものと認め，３０％を控除するのが相当である。
そうすると，逸失委託料としての損害額は，前記限界利益額に前記３０％の寄与度減額を行い，別紙顧客移動一覧表中の当裁判所の判断の損害額欄記載のとおり，合計３０３万３２１４円となる（１円未満切捨て）。イ被告らの違法行為への対応費用                                  ０円原告コミュニティとの関係で生じ得る被告らの違法行為への対応費用は，前記ア(ア)のとおり，被告Ａ及び同Ｂにおいて原告コミュニティや元同僚から取得した営業秘密である本件顧客情報を使用したことによって生じ得る費用がこれに当たるものといえる。しかしながら，２７名の顧客への事実関係の確認や陳述書の準備等の対応に要する費用を，弁護士費用を超えて通常生じる損害とは認め難い上，原告らは上記２７名の顧客に係る陳述書を作成していないから，これらの費用を損害として認めることはできないというべきである。
ウ信用毀損による損害                                        ５０万円原告コミュニティは，被告らの前記信用毀損行為により，顧客に企業の存続可能性を疑われ，賃貸管理委託契約を解約されかかるなど，企業として大切な信用を毀損されたものである。もっとも，本件書面には，原告コミュニティに関する記載がなかった上，被告らの信用毀損行為は，１０名という特定少数の顧客に対してそれぞれ特定の時期に電話での告知をしたにとどまり，これによって，賃貸管理委託契約が解約されてしまうなどといった実害が生じた形跡はうかがわれない。これらの事情にその他本件口頭弁論に顕れた諸般の事情を併せて総合考慮すれば，原告コミュニティの信用毀損による損害額は５０万円（顧客番号６４の顧客については，うち５０００円）とするのが相当である。
エ弁護士費用                                                ４０万円本件事案の内容，審理経過，前記認容額その他諸般の事情を総合考慮して４０万円（顧客番号６４の顧客に係る信用毀損の弁護士費用は，うち５００円）とするのが相当である。
オ原告コミュニティの損害合計                      ３９３万３２１４円
１２結論
以上によれば，原告ネクストの請求は，被告らに対しては，連帯して損害賠償金１１０万円並びにうち１０８万９０００円に対する不正競争行為の後の日である平成２１年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，及び，うち１万１０００円に対する不正競争行為の日である同年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告レントレックス及び同Ａに対しては連帯して上記１０８万９０００円に対する不正競争行為の後の日である同年７月２８日から同月３１日まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金５９６円の支払を，それぞれ求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとする（小数点以下切捨て）。
また，原告コミュニティの請求は，被告らに対しては，連帯して損害賠償金３９３万３２１４円並びにうち３９２万７７１４円に対する不正競争行為の後の日である平成２１年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，及び，うち５５００円に対する不正競争行為の日である同年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告レントレックス及び同Ａに対しては連帯して上記３９２万７７１４円に対する不正競争行為の後の日である同年７月２８日から同月３１日まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金２１５２円の支払を，それぞれ求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとする（小数点以下切捨て）。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        阿      部      正      幸裁判官        山      門              優裁判官        志      賀              勝
（別紙顧客移動一覧表は省略）
（別紙）
当事者   目録
東京都新宿区＜以下略＞
原              告        株式会社エフ・ジェー・   ネクスト
東京都新宿区＜以下略＞
原              告        株式会社エフ・ジェー・コミュニティ両名訴訟代理人弁護士        岡        本        政        明同                        実        野                  現同                        大        城        季        絵同                        岡        本        直        也
東京都港区＜以下略＞
被              告        株式会   社レン   トレッ   クス
東京都練馬区＜以下略＞
被              告        Ａ
名古屋市＜以下略＞


平成２８年１２月２６日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１００２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２８日
判       決
原            告     キングライトホールディングス
インコ   ーポレ   イテッ   ド
訴訟代理人弁理士     杉    村    憲    司
齋    藤    恭    一
鈴    木    俊    樹
被            告     特許庁   長官指定代理人         高      瀬        勤
山    澤        宏
相    崎    裕    恒
田    中    敬    規
主       文
１特許庁が不服２０１４－２２３７１号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①手続違背の有無，②進歩性判断（引用発明の認定，相違点の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「インテリジェント・パワー・マネジメントを提供するための方法および装置」とする発明につき，平成１１年１１月４日にした国際出願（原出願。特願２０００－５８００７１号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成１０年１１月４日（本願優先日），優先権主張国・米国。甲３）の分割出願として，平成２５年１月３１日，特許出願をし（本願。特願２０１３－１７７４８号，特開２０１３－１１７９８１号，請求項の数４２。甲３），同日に特許請求の範囲を補正する手続補正をした（請求項の数１４。甲４）。しかし，同年１０月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲５），平成２６年１月２２日，特許請求の範囲を補正する手続補正をしたが（本件補正。甲６），同年６月２５日付けで拒絶査定を受けたので（甲７），同年１１月４日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１４－２２３７１号）。特許庁は，平成２７年９月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項８に係る発明（以下「本願発明」という。）は，本件補正に係る平成２６年１月２２日付け手続補正書（甲６）に記載された，以下のとおりのものである（なお，本願の願書に最初に添付された明細書及び図面（甲３）を「本願明細書」という。）。
「プロセッサ・ベース・システムの回路用のパワー・マネジメント方法であって，（ａ）回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い，当該回路の前記アプリケーション・プログラムのタ
イプに対応する動作モードを決定し，
（ｂ）前記動作モードに応答して，第１の所定の速度で前記回路を動作させ，又は前記第１の所定の速度より速い第２の所定の速度で前記回路を動作させるパワー・マネジメント方法。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特開平５－２４１６７７号公報（引用例。甲１）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「コンピュータシステムの中央演算処理装置１２用の電池電力を管理する方法で
あって，
当該中央演算処理装置１２のアプリケーションプログラムのタイプに対応する
動作モードを決定し，
前記動作モードに応答して，特定の低いクロック周波数で前記中央演算処理装置１２を動作させ，又は前記特定の低いクロック周波数より高い特定の高クロック周波数で前記中央演算処理装置１２を動作させる電池電力を管理する方法。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「プロセッサ・ベース・システムの回路用のパワー・マネジメント方法であって，当該回路の前記アプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モード
を決定し，
前記動作モードに応答して，第１の所定の速度で前記回路を動作させ，又は前記第１の所定の速度より速い第２の所定の速度で前記回路を動作させるパワー・マネジメント方法。」
(3)相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。本願発明の「当該回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定し」は，「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い，当該回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定し」とされるのに対し，引用発明の「当該回路（中央演算処理装置１２）のアプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）のタイプに対応する動作モードを決定し」は，「回路（中央演算処理装置１２）を使用するアプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）とは別に実行される命令シーケンスを当該回路（中央演算処理装置１２）が用い，当該回路（中央演算処理装置１２）のアプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）のタイプに対応する動作モードを決定し」とはされていない点。
(4)相違点の判断
ア引用例の記載によれば，引用発明の「アプリケーションプログラム」は，「中央演算処理装置１２を使用するアプリケーションプログラム」である。イ特開平８－２３４８７６号公報（甲２）の【従来の技術】等にも示されているように，「アプリケーションプログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うこと」は周知技術である。ウ引用発明における「当該中央演算処理装置１２のアプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モードを決定し」のステップに，前記イの周知技術を採用できない理由はないから，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成を採用すること，すなわち，引用発明の「当該回路（中央演算処理装置１２）のアプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）のタイプに対応する動作モードを決定し」を「回路（中央演算処理装置１２）を使用するアプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）とは別に実行される命令シーケンスを当該回路（中央演算処理装置１２）が用い，当該回路（中央演算処理装置１２）の前記アプリケーション・プログラム（アプリケーションプログラム）のタイプに対応する動作モードを決定し」とすることは，当業者が容易に想到し得た。エ本願発明が奏する効果は，引用発明及び前記イの周知技術から当業者が予測する範囲内のものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（手続違背）


拒絶査定不服審判において，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由で審決をする場合には，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えなければならないところ（特許法１５９条２項，５０条），審決は，この点において手続違背があり，取り消されるべきである。すなわち，拒絶理由通知（甲５）及び拒絶査定（甲７）では，「アプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」については，何らの言及もなされておらず，この点についての容易想到性の判断も示されていない。しかし，審決は，前記第２の３のとおり，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い，当該回路の前記アプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定し」との発明特定事項を相違点として認定し，甲２により「アプリケーションプログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うこと」は周知技術であるとし，引用発明における「当該中央演算処理装置１２のアプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モードを決定し」のステップにこれを適用して，上記相違点に係る本願発明の構成を採用することは当業者に容易であったとの判断を初めて示した。
このように，審決は，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由で判断しているが，審判合議体は拒絶の理由を通知しておらず，原告には，拒絶理由通知（甲５）でも拒絶査定（甲７）でも引用されていない甲２及び周知技術の認定に対する反論を述べる機会が与えられていないし，拒絶理由通知（甲５）及び拒絶査定（甲７）とは異なる相違点の認定及びこれを容易想到とする判断に対する反論を述べる機会も与えられていない。
審決が新たに認定した相違点，及び，相違点に係る構成が周知技術から容易想到であるとする判断の当否に関し，請求人である原告には，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由について意見書を提出する機会が与えられなかったから，本件審判手続には，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反した瑕疵があり，審決は取り消されるべきである。
被告は，審決が周知技術の認定に当たり，拒絶査定で乙３を引用したところを単に甲２を引用したにすぎず，新たな理由を示したものではないと主張するが，乙３の引用に基づく拒絶査定での説示と，甲２の引用に基づく審決の認定した周知技術とは，技術内容が全く異なっている。
２取消事由２（引用発明の認定の誤り）
審決は，引用例に前記第２の３(1)の引用発明が記載されていると認定する。しかしながら，引用例には「アプリケーション・プログラムのタイプ」や「動作モード」についての開示はないから，審決の引用発明の認定は誤りであり，その結果，審決は，一致点を過大に認定し，相違点を看過したものである。(1)「アプリケーション・プログラムのタイプ」の認定の誤り本願発明は，アプリケーション・プログラムを分類して，例えばワード・プロセッシング及びプレゼンテーションサービスを１つのタイプ，スプレッドシート・サービスを別のタイプとし，回路の動作は，このアプリケーション・プログラムのタイプに応じて（タイプに対応する動作モードに応答して），速度が設定される。これに対して，引用例では，アプリケーション・プログラムを分類して「タイプ」ごとにクロック周波数を設定するのではなく，マイクロプロセッサの動作状態や，個々のアプリケーション・プログラムが動作する際の計算条件に従って，クロック周波数が選択されており，そもそも「アプリケーション・プログラムのタイプ」という概念が存在しない。
したがって，引用発明が「当該中央演算処理装置１２のアプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モードを決定」するという審決の認定は誤りであり，この点を一致点とした審決の認定も誤りであって，審決は，この点を相違点とすることを看過した。
(2)「動作モード」の認定の誤り
本願発明では，回路を動作させる速度は回路の動作モードに対応しており，個々のアプリケーション・プログラムに対応するものではない。例えば，ワード・プロセッシングとプレゼンテーションは，アプリケーションが異なり，回路への負荷（すなわち，計算条件）は当然異なるが，同じ動作モードであるから，同じ速度で回路を動作させる。また，本願発明では，回路の動作モードが決定されれば，回路を動作させる速度は，計算等を必要とすることなく，所定の（すなわち，あらかじめ定められた）速度に直ちに定まる。
これに対し，引用例では，実際に個々のアプリケーションが動作する際の計算条件に従ってクロック周波数を選択しており（【００１７】），「アプリケーション・プログラムのタイプ」という概念はなく，「アプリケーション・プログラムのタイプ」に対応する「動作モード」という考え方も存在しない。また，引用例は，連続的にクロック周波数を変更し，所望のクロック周波数で動作し得るものであり，本願発明のごとく，回路の動作モードに応答して，所定の速度（あらかじめ定められたクロック周波数）の１つを選択するという技術的思想に基づいていない。したがって，引用発明が「動作モードを決定し」，「前記動作モードに応答して」，中央演算処理装置１２を動作させるとする審決の認定は誤りであり，「動作モードに応答して，第１の所定の速度で前記回路を動作させ，又は前記第１の所定の速度より速い第２の所定の速度で前記回路を動作させる」という点を一致点とした審決の認定も誤りであって，審決は，この点を相違点とすることを看過した。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）
(1)甲２による周知技術の認定の誤り
審決は，甲２を例示して，「アプリケーション・プログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うことは周知技術」と認定した。
しかしながら，本願発明において，「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」は，「当該回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定」するのに用いられるのであるから，「別に実行される」とは，アプリケーション・プログラムと同時に独立して実行されることを意味する。これに対し，甲２の節電プログラムＡ２１ａは，印刷処理が実行されていないとき，すなわち，印刷処理プログラム２０が動作していないときに実行されるのであり，印刷処理プログラム２０と同時に実行されるものではないから，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」に該当せず，甲２には，「アプリケーション・プログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンス」が開示されていない。


また，甲２の節電プログラムＡ２１ａは，プリンタ装置内の図示されていない各電子回路への電力供給を抑止して，前記各電子回路の節電を行うものであり，ＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うものではないから，甲２には，「節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うこと」が記載されていない。被告は，審決が「ＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行う」とした点を「ＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置の節電を行う」に読み替えれば，審決の周知技術の認定に誤りはない旨主張するが，審決の認定事項を後から自由に読み替えるなどということは許されないし，甲２の電子装置（図６）の一部にＣＰＵ（中央演算処理装置）が描かれているとしても，甲２の節電対象は，ＣＰＵ（中央演算処理装置）以外の電子回路であるから，甲２には，被告主張の「各電子回路への電力の供給を抑止することで『ＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置』の節電を行うこと」が記載されているともいえない。
以上のとおり，甲２には，審決認定の周知技術は記載されていないから，審決の前記認定は誤りであり，これを前提として相違点を容易想到とした審決の判断は誤りである。
なお，乙１及び乙２は，ＣＰＵにおける応用プログラムの実行状況の監視やＣＰＵの動作周波数の制御をＯＳ（オペレーティングシステム）が行っており，「節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンス」が節電処理を行うものではない点など，乙３は，マイクロコンピュータとは異なる回路である「クロック発生手段」の消費電力を低減させるものであって，ＣＰＵ（中央演算処理装置）の消費電力を低減させることは記載されていない点において，いずれも，審決認定の周知技術である「アプリケーション・プログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行うこと」を開示するものではないから，乙１ないし乙３の記載を参照しても，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い」るとの構成を容易とすることはできない。審決は，「節電アプリと呼ばれる命令シーケンス」との記載から明らかなように，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」がアプリケーションプログラムであることを認定し，これを前提に判断を行っており，被告が，これにオペレーティングシステム（ＯＳ）まで含むように拡大解釈することは，審決の論旨を変更するものであり，許されない。「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」は，特許請求の範囲の記載からも，明確に「オペレーティング・システムとは異なるプログラム」あるいは「アプリケーション・プログラム」と解釈されるものである。
(2)動機付けの欠如又は阻害要因
引用例は，「マイクロプロセッサのクロック周波数をこれの上限および下限の間で連続的に変化させつつマイクロプロセッサの適正な動作を確実にする。・・・また計算条件に応じた連続的電力管理制御を提供する。」（【００１３】）との電力管理制御をするのに対し，甲２の節電プログラムは，周波数制御を行うものではなく，電子回路への電力供給を抑止するパワーセーブ処理を行うものであるから（【００１４】），甲２記載の技術事項を引用例記載の電力管理制御に適用しようとする動機付けはない。引用例の電池電源３３に，甲２の電力供給を抑止するパワーセーブ処理が適用されると，中央演算処理装置１２自体の動作が停止してしまうし，そうでないとしても，電力供給を急激に抑止すると，引用例のクロック周波数の連続的な制御が損なわれる可能性があるから，甲２の節電プログラムを引用例と組み合わせることはできず，むしろ組合せには阻害要因がある。
(3)顕著な作用効果の看過
審決は，本願発明の効果が，引用発明から容易に想到し得た構成のものが奏するであろうと当業者が予測する範囲内のものであると判断する。しかしながら，引用発明のクロック周波数は，実際にアプリケーションが動作する際の計算条件に従って選択されるから（【００１７】），引用発明では，アプリケーションの計算条件を求め，クロック周波数を選択する必要がある。したがって，アプリケーションの動作状況や処理内容の把握，動作状況や処理内容に基づく計算条件の特定及び周波数決定の演算のために電力が消費されるし，計算条件の特定及び周波数決定の演算に一定の時間を要する。
これに対し，本願発明では，動作モードに応答してあらかじめ定められた動作速度（第１の所定の速度，第２の所定の速度）が設定されるので，速度設定についての計算は不要であり，システム性能を最適化しながらシステムの省電力を容易にすることが可能である。本願発明では，アプリケーションの動作状況や処理内容の把握，計算状況の特定及び周波数決定の演算等のために電力が消費されることはないし，計算条件の特定及び周波数決定の演算に時間を要することもないから，引用発明と比較して，消費電力を抑えて，周波数決定までに時間を要しないという，当業者が予測し得ない効果を奏する。
このような相違を看過して，本願発明に進歩性を肯定する根拠となり得るような効果はないとする審決の判断は，誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
審決が本願発明の進歩性を否定した理由は，「本願発明と引用発明の間には，審決認定のとおりの相違点があるが，当該相違点に係る構成は周知技術から容易想到である」というものであるが，この理由は，次のとおり，拒絶査定の理由と相違するものではなく，審判請求人（原告）には十分な反論の機会があったといえるから，本件審判手続には特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する瑕疵はない。
(1)審決は，本件読替後周知技術（後に定義する。）が周知技術であるというに当たって，拒絶査定において乙３を引用したところを単に甲２を引用したにすぎないのであり，新たな理由を示したものではない。甲２，乙３のみならず，乙１，乙２もこの点の周知例であって，いずれの周知例に照らしても本件読替後周知技術が周知技術であることは，後記３(1)エのとおりである。当業者が有する「その発明の属する技術の分野における通常の知識」である周知技術をいずれの周知例（証拠方法）により立証するかは，特許法１５９条２項の「査定の理由と異なる」か否かの判断とは関係がない。審決が甲２を引用したのは，【従来技術】の欄に「節電プログラムＡ」が「印刷処理プログラム」とは別のプログラム（別に実行される命令シーケンス）であることが端的に示されており，他の証拠に比して読みやすいからにすぎない。
(2)審判請求に至る経緯に照らしても，審判請求人（原告）に十分な反論の機会があったから，手続違背はない。


すなわち，本願発明の「アプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」により節電制御（動作モードの決定）がなされる点について，拒絶理由通知書（甲５）では，当業者が適宜なし得ることであると判断され，特にコメントがされなかった。
これに対し，原告から，意見書（乙４）において，本願発明と引用発明の間に審決認定のとおりの相違点があり，この点を開示する文献が示されていない旨の主張がなされたことから，拒絶査定（甲７）において，「乙３に示される周知慣用技術を考慮すると，意見書における原告（出願人）の主張は採用できない」として，審査官の判断の根拠が具体的に示された。乙３は，「ソフトウェアプログラム（サブルーチンプログラム）」（本願発明のアプリケーション・プログラムに対応させることができる。）毎に必要とする演算処理速度が異なることに着目し，「ソフトウェアプログラムの種類と選択クロックをテーブル形式で記憶」し，「システムプログラム」（これはソフトウェアプログラムとは別の命令シーケンスといえる。）が該「テーブル」を参照し，ＣＰＵのクロックの発振周波数を選択することで，消費電力の削減を行ったものを記載した文献であり，周知例として適切なものである。また，拒絶査定の補足説明においては，「このように，サブルーチンプログラム（アプリケーションプログラム）の『名称や格納アドレス番号』により『種類』（タイプ）を識別して，その『種類』（タイプ）に対応するクロック周波数（動作モード）を選択させるように構成することは，ごく一般的に行われ得るようなことにすぎない」と説示された。ここで，「『種類』（タイプ）を識別して」の主語が「サブルーチンプログラム（アプリケーションプログラム）」とは別の「システムプログラム」である旨は，自明のこととして説示が省略されているが，拒絶査定において乙３が提示された文脈（意見書における原告（出願人）の主張に答える文脈）と乙３の記載内容（とりわけ３頁右上欄２０行～左下欄４行の記載内容）に照らせば，この主語が（「サブルーチンプログラム（アプリケーションプログラム）」とは別の）「システムプログラム」であることは明らかである。現に，原告も，意見書の段階で問題にしていた点（相違点に係る技術（審決の周知技術）が提示された文献が開示されていない点）を，拒絶査定の説示を踏まえてなされた審判請求理由（乙５）においては全く問題としていないのであり，このことから，拒絶査定において乙３を示した趣旨が原告に伝わらなかったとは想定し難い。
以上のとおり，拒絶理由通知書，意見書，拒絶査定及び審判請求の理由からみて，乙３の開示内容とこれを踏まえた拒絶査定における乙３の引用趣旨（本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」に対応する構成が周知技術である旨）は，審判請求の前に原告に伝わっており，審判請求段階でこの点の反論の機会が与えられていた。つまり，原告としては，審判請求の理由において，この判断や根拠を争うことは可能であったにもかかわらず，審判請求の理由では，これらを争わなかった（本願発明と乙３の技術との対比に基づく「アプリケーション・プログラムのタイプ」についての開示がない旨の主張に終始した。）のであり，このような経緯に照らせば，原告主張の点につき更なる反論の機会を与えなかったことについて手続違背はない。
２取消事由２に対し
引用例には，本願発明にいう「アプリケーション・プログラムのタイプ」及び「動作モード」に対応する開示がされており，審決の引用発明の認定に誤りはない。(1)「アプリケーション・プログラムのタイプ」の認定の誤りに対し引用例の【００１２】によれば，引用発明は，「モデムによる通信，新しい命令が入力されない待機状態，およびその他の日常的で単純な計算機能を実行する動作の間」という状況においては，クロック周波数をより低い動作周波数へ減少させるように作用し，「回転する３次元オブジェクトの表示を形成する，大量のデータベースの検索を実行する，などのさらに複雑な計算が要求される場合」という状況においては，クロック周波数を最大動作周波数へ増大させるように作用する。つまり，ここでは，マイクロプロセッサのクロック周波数につき「より低い動作周波数へ減少」させるように働く場合と，「最大動作周波数へ増加させる」ように働く場合の２通りの場合を有することを前提として，この２通りの場合が，「たとえばモデムによる通信，新しい命令が入力されない待機状態，およびその他の日常的で単純な計算機能を実行する動作の間」と「例えば回転する３次元オブジェクトの表示を形成する，大量のデータベースの検索を実行する，などのさらに複雑な計算が要求される場合」とにそれぞれ対応していることが示されている。
そして，【００１７】によれば，ある実施例においては，「低いクロック周波数」と「大電力消費高クロック周波数」の間の選択は，低クロック周波数（低電力消費）を許容可能な「例えば文書処理プログラム２４」か，高クロック周波数（大電力消費）を要する「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」かに従ってなされ，さらに，【００２２】によれば，「クロック周波数の増加」が「高度な計算または論理的演算が要求される場合（例えば，キーボードから手動で起動する際または高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合）」になされ得るものである。
これらの記載を踏まえれば，引用例においては，実行されるプログラムである「アプリケーション・プログラム」が，文書プログラムのような低クロック周波数（低電力消費）を許容することができるタイプのものと，例えばデータベースへの大量検索や回転３次元画像の総天然色表示のような高度又は高速の計算能力を必要とする「アプリケーションプログラム」であり高クロック周波数（大電力消費）を要するタイプのものとに区分されていることが理解できる。このように，引用例には，本願発明の「アプリケーション・プログラムのタイプ」と同趣旨の「アプリケーション・プログラムのタイプ」が記載されているといえる。なお，引用例には，「計算条件」という文言が用いられているが，この文言は，上記した「日常的で単純な計算」，「さらに複雑な計算が要求される場合」（【００１２】），「例えば文書処理プログラム２４」，「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」（【００１７】），「高度な計算または論理的演算が要求される場合（例えば，キーボードから手動で起動する際または高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合）」（【００２２】）といった内容を総称的に簡潔に述べる趣旨で用いられているものであり，「マイクロプロセッサの動作状態や，個々のアプリケーション・プログラムが動作する際の計算条件」という趣旨で用いられているものではない。「マイクロプロセッサの動作状態や，個々のアプリケーション・プログラムが動作する際の計算条件」に従ってクロック周波数を選択するようにするためには，クロック周波数を選択する機能をつかさどる部分が「マイクロプロセッサの動作状態」や「個々のアプリケーション・プログラムが動作する際の計算条件」を知る何らかの手立てが必要となるが，そのような手立ては引用例には何ら記載されていない。
(2)「動作モード」の認定の誤りに対し
引用例の【００１７】のクロック周波数を「低いクロック周波数」と「大電力消費高クロック周波数」の間で選択する旨の記載，【００１３】の「特定の新しいクロック周波数」との記載，【００１８】の「所望の新しい，低い，クロック周波数」との記載は，いずれも，引用例に記載されるコンピュータシステムが，「低いクロック周波数での動作モード」と，「大電力消費高クロック周波数での動作モード」を有していることを前提としたものとなっている。


このことから，引用例には，本願発明の「動作モード」と同趣旨の「動作モード」が記載されているといえる。
３取消事由３に対し
(1)甲２による周知技術の認定の誤りに対し
ア本願発明は，「回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定し，決定した動作モードに応答して第１の所定の速度又はそれよりも速い第２の所定の速度で回路を動作させるようにすることで，システムの消費電力を削減できるようにしたもの」と要約することができるが，引用発明も，その範囲では，本願発明と共通する。
本願発明と引用発明の間の相違点は，その「回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モード」を何がどのようにして決定するかという点の相違である。具体的には，本願発明は，「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い」て上記「回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モード」を決定するものとされているのに対し，引用発明はそのようなものには特定されていない（引用例には，「回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モード」を何がどのようにして決定するかに関する記載がない。）点が相違点である。したがって，審決の相違点についての判断において論証すべき事項は，「引用発明において，上記『回路のアプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モード』の決定を『回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い』て行うようにすることが当業者にとって容易であった」という事項，換言すれば，「引用例の図１に示されるシステムの『クロック発生回路１５』のクロック周波数を，引用発明でいう『アプリケーションプログラム』とは別に実行される命令シーケンスを中央演算処理装置１２が用いることによって制御するようにすることが当業者にとって容易であった」という事項である。イ甲２の【従来の技術】の欄には，「各電子回路への電力の供給を抑止することで『ＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置』の節電を行うこと」は記載されているが，「ＣＰＵ（中央演算処理装置）」自体の節電を行うことまでの明記はないことからすると，審決が，甲２を根拠に「ＣＰＵ（中央演算処理装置）の節電を行う」としたのはやや不正確であったかもしれないが，それを「ＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置の節電を行う」に読み替えれば，審決の周知技術の認定に誤りはないといえる。
なぜならば，甲２の【従来の技術】の欄には，「印刷処理プログラム」（これはアプリケーション・プログラムの一種といえる。）とは別に実行される，「節電プログラム」（これは命令シーケンスの一種といえる。）をＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることにより，ＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置の節電制御を行うことが記載されているからである。
ウそして，その「アプリケーションプログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置の節電を行う」という技術が周知の技術（本件読替後周知技術）であったことと，引用例においては，図１に示される「クロック発生回路１５」のクロック周波数を中央演算処理装置における処理に適した周波数に制御することが，電子装置（コンピュータシステム）の節電制御であること，引用例には，その図１に示される「クロック発生回路１５」のクロック周波数を引用発明でいう「アプリケーションプログラム」とは別に実行される命令シーケンスを中央演算処理装置１２が用いることによって制御するようにすることを妨げる事情が何もないこと，を併せ考えると，審決が認定した相違点の克服は，当業者にとって容易であったといえる。
エ「ＣＰＵ（中央演算処理装置）自体」の節電を行うことは，引用発明において既に実現されていることであり，本願発明と引用発明の相違点に係る事項ではないし，引用例のほか，特開平１０－２８３０５７号公報（乙１），特開平８－７６８７４号公報（乙２）等にも示されていて周知の事項ともいえるから，審決の前記不正確であった点は，審決の結論には影響しない。
また，本件読替後周知技術が周知であったことは，甲２，乙１，乙２のほか，拒絶査定で周知慣用技術を示すものとして引用された特開平３－２６２９２８号公報（乙３）によっても裏付けられる。
オ原告は，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」における「別に実行される」とは，アプリケーション・プログラムと同時に独立して実行されることを意味すると主張するが，「別に」という文言が「同時に」という趣旨を含まないことは，文言上明らかであり，「別に実行される」という文言は「同時に独立して実行される」趣旨を含まないし，「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」は，「当該回路の前記アプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定」するのに用いられるからといって，「同時に独立して実行される」ものでなければならない理由はない。このことは，「アプリケーション・プログラム」の起動指示を受けた段階で，当該「アプリケーション・プログラム」の実行前に，「アプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」が「アプリケーション・プログラムのタイプに対応する動作モードを決定」し，その後，「アプリケーション・プログラム」を実行する，といったことが当然に考えられることから明らかである。
カ原告は，本願発明は，クライアント・アプリケーション４４とは別に実行されるＩＰＭアプリケーション４２（オペレーティング・システムとは異なるプログラム）を用い，ＣＰＵ等の処理回路がＩＰＭプロセスを行うことを「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンスを当該回路が用い」ると記載しているとし，乙１及び乙２は，ＣＰＵにおける応用プログラムの実行状況の監視やＣＰＵの動作周波数の制御をＯＳ（オペレーティングシステム）が行っており，「節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンス」が節電処理を行うものではないなどと主張する。しかしながら，本願発明の「回路を使用するアプリケーション・プログラムとは別に実行される命令シーケンス」は，「オペレーティング・システムとは異なるプログラム」に限定されていないから，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，失当である。
(2)動機付けの欠如又は阻害要因に対し
ア原告は，甲２記載の技術事項を引用例記載の電力管理制御に適用しようとする動機付けはない旨主張するが，以下のとおり，失当である。すなわち，甲２の【従来の技術】の欄に示されるプリンタ装置は，電子装置の一例にすぎないし，電子回路への電力供給を抑止するための技術として周波数制御の技術は，引用例，乙１～乙３にも示されるように周知であるから，甲２の【従来の技術】の欄の記載から把握される「アプリケーションプログラムとは別に実行される節電プログラムないし節電アプリと呼ばれる命令シーケンスをＣＰＵ（中央演算処理装置）が用いることによりＣＰＵ（中央演算処理装置）を含む電子装置の節電を行う（電子回路への電力供給を抑止する）」という技術を，上記周知であり引用例でも採用されているような周波数制御により電力供給を抑止するものに適用することも，当業者は容易に想到し得る。


このことと，引用発明の方法，より具体的には引用例の図１に示されるシステムで実行される方法を具現化するには，同図１に示される「クロック発生回路１５」の制御を何らかの制御装置で行うようにする必要があること，その「クロック発生回路１５」の制御を何に行わせるようにするかは当業者の任意であること，等の事情を総合すれば，甲２に示される本件読替後周知技術を，引用例記載の電力管理制御に適用しようとする動機付けは十分にあったといえる。イ原告は，甲２の節電プログラムを引用例と組み合わせることには阻害要因がある旨主張するが，以下のとおり，失当である。
すなわち，審決は，引用例の図１の電池電源３３に，甲２の電力供給を抑止する「パワーセーブ処理」を適用することが容易であると判断したものではなく，引用例の図１に示される「クロック発生回路１５」の制御（節電制御）に，甲２に示される本件読替後周知技術を採用することが容易であると判断したものであり，そうすることに対しては，何ら阻害要因はない。
(3)顕著な作用効果の看過に対し
前記のとおり，引用発明のクロック周波数は，実際にアプリケーションが動作する際の計算条件に従って選択されるものではないから，原告の主張は，前提において失当である。
引用発明に周知技術を適用して容易に想到し得た方法が，本願発明と同様の効果を奏することは明らかである。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲３）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
（発明の背景）
１．発明の分野
本発明は，一般にプロセッサ・ベース・システムに関し，より具体的には，プロセッサ・ベース・システムにインテリジェント・パワー・マネジメントを提供するための装置および方法に関する。
イ背景技術
【０００２】
２．関連技術の説明
パワー・マネジメントとは，システムの電力を節約し，消費電力を削減するために，プロセッサ・ベース・システムで実施される。典型的にパワー・マネジメントは，ある期間無使用または無活動状態であることを検出すると，システム内にある１つまたは複数の回路の電源を切断することで実施される。この無使用または無活動期間が典型的には「タイムアウト」期間と呼ばれ，通常は固定されている。ユーザは典型的には，特定アプリケーションのセットアップ・モードに入り，そのアプリケーションのタイムアウト値を選択または入力しなければならない。タイムアウト値の選択は，バッテリの推定寿命に対する，ユーザのシステム性能に関する知覚にも基づいているため，最適化することができない。
【０００３】
したがって，プロセッサ・ベース・システムでいくつかのアプリケーションにパワー・マネジメントを提供するための装置および方法に関する技術では，システム性能を最適化しながらシステムの省電力を容易にする必要がある。
ウ発明を実施するための形態
【００１２】
実施
本実施形態について，プロセッサ・システム１０を参照しながら説明する。図２は，本発明のプロセスを実施する例示的プロセッサ・システム１０を示す図である。プロセッサ・システム１０は，ＣＰＵ１２およびメモリ・モジュール１４を含む。メモリ・モジュール１４は，ランダム・アクセス・メモリ（ＲＡＭ）１４ａおよび読取り専用メモリ（ＲＯＭ）１４ｂを含む。一実施形態では，メモリ・モジュール１４がメイン・メモリまたはダイナミック・ランダム・アクセス・メモリ（ＤＲＡＭ）も含む。ＣＰＵ１２およびメモリ・モジュール１４は，システム・バス１６に結合される。プロセッサ・システム１０は，Ｉ／Ｏバス２０に沿って結合された様々なＩ／Ｏおよび周辺モジュール（ＭＩＳＣＩ／Ｏ    ＃１，＃２，．．．＃Ｎ）を含むことも可能であり，このＩ／Ｏバスがバス・ブリッジ２２を介してシステム・バス２０〔判決注・「システム・バス１６」の誤記と認める。〕に結合される。周辺モジュールの例には，コンソール，プリンタ，およびマウスが含まれる。【図２】本発明の装置および方法が使用される例示的プロセッサ・システムを示すシステム
構成図
【００１３】
本発明について，プロセッシング・システム１０にインストールされたオペレーティング・システムも参照しながら説明する。図３は，本発明の装置および方法を利用するプロセッシング・システム１０のアーキテクチャを示す，全機能構成図である。プロセッシング・システム１０は，ユーザ・アプリケーション４０をサポートするオペレーティング・システム３０，基本入出力システム（「ＢＩＯＳ」）５０，およびシステム・ハードウェア６０を備える。ユーザ・アプリケーション４０は，インテリジェント・パワー・マネジメント（ＩＰＭ）アプリケーション４２およびクライアント・アプリケーション４４を含む。ＢＩＯＳ５０は，コンソール（キーボードおよびディスプレイ），汎用プリンタ，補助デバイス（シリアル・ポート），コンピュータのクロック，およびブート・ディスク・デバイスなど，ハードウェア・デバイス用のドライバまたはソフトウェア・インターフェースの集合体である。ＢＩＯＳ５０は，一般に，プログラム可能読取り専用メモリ（ＰＲＯＭ）に組み込まれる。オペレーティング・システムは，一般に，オペレーティング・システムのブート後，実行中にはＢＩＯＳ５０を使用しない。オペレーティング・システム３０内のカーネル・レベル・ドライバは，システム・ハードウェア６０と直接インターフェースすることができる。【図３】本発明の装置および方法を利用するオペレーティング・システムのアーキテクチャ
を示す，全機能構成図
【００１４】


オペレーティング・システム３０は，ＩＰＭアプリケーション４２とインターフェースするアプリケーション・プログラム・インターフェース（ＡＰＩ）７０と，ＩＰＭアプリケーション４２からの要求に基づいてオペレーティング・システム３０にインストールされる資源を割り振る，コンフィグレーション・マネージャ７４〔判決注・「コンフィグレーション・マネージャ７２」の誤記と認める。〕とを含む。さらにオペレーティング・システム３０は，（クライアント・アプリケーション４４の場合のように直接，またはＡＰＩ７０およびコンフィグレーション・マネージャ７２を介して）ユーザ・アプリケーション４０とインターフェースするクラス・ドライバ７４，およびＩ／Ｏマネージャ７６を含む。Ｉ／Ｏマネージャ７６は（クラス・ドライバ７４を介してなされた）Ｉ／Ｏ要求を，カーネル７８内に配置された様々なドライバ・ルーチンへの適切に並べられた呼出しに変換する。具体的に言えば，Ｉ／Ｏマネージャ４２〔判決注・「Ｉ／Ｏマネージャ７６」の誤記と認める。〕は，Ｉ／Ｏ要求を受け取ると，カーネル７８内に配置されたドライバ内にあるいくつかのディスパッチ・ルーチンの１つを呼び出すために，その要求の機能コードを使用する。カーネル７８は，ソフトウェア割込みによってアクセスされる，システム機能と呼ばれるハードウェア非依存型機能を提供する。カーネル７８によって提供される機能には，ファイルおよびディレクトリの管理，メモリ管理，キャラクタ・デバイス入出力，ならびに時間およびデータのサポートなどが含まれる。一実施形態では，オペレーティング・システムはＷｉｎｄｏｗｓＮＴ（登録商標）オペレーティング・システムである。代替実施形態では，オペレーティング・システム３０には，ＳｏｌａｒｉｓまたはＡＩＸオペレーティング・システム，あるいは要求時ページングされた仮想メモリ・サブシステム(demand-pagedvirtual    memorysubsystems)に基づいた他のオペレーティング・システムが含まれる。
【００１５】
本発明は，カーネル７４〔判決注・「カーネル７８」の誤記と認める。〕内に配置された１つまたは複数のフィルタ・デバイス・ドライバ８０を使用することによって，ＭＩＳＣＩ／Ｏ＃１，．．．，ＭＩＳＣ    Ｉ／Ｏ＃Ｎ（図２）などのＩ／ＯデバイスのＩ／Ｏ活動を監視する，ＩＰＭアプリケーション４２を提供する。フィルタ・デバイス・ドライバ８０によって提供される情報に基づいて，ＩＰＭアプリケーション４２は，システム１０にインストールされたパワー・マネジメントされたデバイスにとって，および／または，本発明の知識ベースの技法を使用するシステム１０にとって，最も好適な電力状態を識別する。次いでシステム・ハードウェア６０の電力状態を，効率良く制御および管理することができる。一実施形態では，ＩＰＭアプリケーション４２が，カーネル７８内に配置された物理デバイス・ドライバ８２への必要なポインタを提供するコンフィグレーション・マネージャ７２を使用して，システム・ハードウェアの電力状態を制御する。物理デバイス・ドライバ８２は，システム・ハードウェア６０を直接制御するか，またはＢＩＯＳ５０のＢＩＯＳインターフェース５２ならびに物理メモリおよびＩ／Ｏ回路５４を介してシステム・ハードウェア６０とインターフェースするかの，どちらでも可能である。
【００１６】
好ましい一実施形態では，ＩＰＭアプリケーション４２およびフィルタ・デバイス・ドライバ７８〔判決注・「フィルタ・デバイス・ドライバ８０」の誤記と認める。〕は，Ｃ言語で作成されたソース・コードを含む。ＩＰＭアプリケーション４２およびフィルタ・デバイス・ドライバ７８〔判決注・「フィルタ・デバイス・ドライバ８０」の誤記と認める。〕の機能を実施する際に，他のアセンブリ言語が利用できることを理解されよう。ＢＩＯＳのデータおよびアドレスは，典型的には物理メモリ５０〔判決注・「物理メモリ５４」の誤記と認める。〕内（典型的にはＲＡＭ１４ａ内，図１を参照）に配置され，物理デバイス・ドライバ８２によってアクセスされる。
【００２５】
図７は，本発明のＩＰＭプロセスの第３の実施形態を示す流れ図である。一実施形態では，ＩＰＭプロセス４００を，処理ユニットまたはＣＰＵなどの処理回路に使用することができる。プロセス４００は開始状態から始まり，プロセス・ブロック４０２に進んで，マネジメントされたデバイスのプロファイルＩＤを読み取る。プロファイルＩＤは，マネジメントされたデバイスの動作モードを提供する。次いでプロセス４００は判断ブロック４０４に進み，デバイスのプロファイルＩＤが，デバイスがワード・プロセッシングまたはプレゼンテーションサービスを提供していることを示しているかどうかを照会する。提供している場合，プロセスはデバイス・クロックを最小に設定するが，これはマネジメントされたデバイスの最高動作速度の，わずか何分の一である。一例では，「最小」とは，マネジメントされたデバイスの最高動作速度の２５％である。次いでプロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る。
【図７】本発明のＩＰＭプロセスの第３の実施形態を示す流れ図
【００２６】
判断ブロック４０４で，プロセスが，マネジメントされたデバイスのプロファイルＩＤが，ワード・プロセッシングでもプレゼンテーションサービスでもないと判定した場合，判断ブロック４０８に進み，デバイスのプロファイルＩＤがスプレッドシート・サービスの提供に関連しているかどうかを判定する。関連している場合，プロセス４００はプロセス・ブロック４１〔判決注・「プロセス・ブロック４１０」の誤記と認める。〕に示すようにデバイス・クロックを最大に設定するが，これはマネジメントされたデバイスの最高動作速度の所定の割合である。一実施形態では，「最大」とは，マネジメントされたデバイスの最高動作速度の１００％である。次いでプロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る。
【００２７】
判断ブロック４０８でプロセス４００が，プロファイルＩＤが，デバイスがスプレッドシート・サービスを提供していることを示さないと判断した場合，判断ブロック４１２に進み，所定の期間内にキーボード，マウス，またはディスク・ドライブなどのＩ／Ｏデバイスから何らかの活動があるかどうかを判定する。一実施形態では，所定の期間は１分である。活動がない場合，プロセス４００はプロセス・ブロック４１４に進み，デバイス・クロックを最小に設定する。プロセスはメイン・プロセスの流れに戻る。判断ブロック４１２でプロセス４００が，所定の期間内にＩ／Ｏデバイスからの活動があると判定した場合，プロセス４００はプロセス・ブロック４１６に進み，デバイス・クロックをｄｅｖｉｃｅ＿ｃｌｏｃｋ＝Ｄ*ｄｅｖｉｃｅ＿ｃｌｏｃｋに設定するが，ここでＤは所定の数である。次いでプロセス４００はメイン・プロセス１００の流れに戻る。


(2)前記(1)の記載によれば，本願発明の特徴について，次のとおり認めることができる。
ア技術分野
本発明は，一般にプロセッサ・ベース・システムに関し，より具体的には，プロセッサ・ベース・システムにインテリジェント・パワー・マネジメントを提供するための装置及び方法に関する（【０００１】）。
イ背景技術・課題
典型的なパワー・マネジメントは，ある期間無使用又は無活動状態であることを検出すると，システム内にある１つ又は複数の回路の電源を切断することで実施され，この無使用又は無活動期間は「タイムアウト」期間と呼ばれ，通常は固定されており，ユーザがそのアプリケーションのタイムアウト値を選択又は入力しなければならないところ，タイムアウト値の選択は，バッテリの推定寿命に対する，ユーザのシステム性能に関する知覚にも基づいているため，最適化することができない。
したがって，プロセッサ・ベース・システムでいくつかのアプリケーションにパワー・マネジメントを提供するための装置及び方法に関する技術では，システム性能を最適化しながらシステムの省電力を容易にする必要がある【０００２】～【０００３】）。
ウプロセッサ・システムの実施形態
本発明のプロセスを実施するプロセッサ・システム１０は，ＣＰＵ１２及びメモリ・モジュール１４を含む。メモリ・モジュール１４は，ランダム・アクセス・メモリ（ＲＡＭ）１４ａ及び読取り専用メモリ（ＲＯＭ）１４ｂを含む。ＣＰＵ１２及びメモリ・モジュール１４は，システム・バス１６に結合される。プロセッサ・システム１０は，Ｉ／Ｏバス２０に沿って結合された様々なＩ／Ｏ及び周辺モジュール（ＭＩＳＣＩ／Ｏ    ＃１，＃２，．．．＃Ｎ）を含むことも可能であり，このＩ／Ｏバスがバス・ブリッジ２２を介してシステム・バス１６に結合される。周辺モジュールの例には，コンソール，プリンタ，及びマウスが含まれる。プロセッサ・システム１０は，ユーザ・アプリケーション４０をサポートするオペレーティング・システム３０，基本入出力システム（「ＢＩＯＳ」）５０，及びシステム・ハードウェア６０を備える。ユーザ・アプリケーション４０は，インテリジェント・パワー・マネジメント（ＩＰＭ）アプリケーション４２及びクライアント・アプリケーション４４を含む。
本発明は，カーネル７８内に配置された１つ又は複数のフィルタ・デバイス・ドライバ８０を使用することによって，ＭＩＳＣＩ／Ｏ    ＃１，．．．，ＭＩＳＣＩ／Ｏ＃ＮなどのＩ／ＯデバイスのＩ／Ｏ活動を監視する，ＩＰＭアプリケーション４２を提供する。フィルタ・デバイス・ドライバ８０によって提供される情報に基づいて，ＩＰＭアプリケーション４２は，システム１０にインストールされパワー・マネジメントされたデバイス，及び本発明の知識ベースの技法を使用するシステム１０の一方又は双方にとって，最も好適な電力状態を識別する。次いで，システム・ハードウェア６０の電力状態を，効率良く制御及び管理することができる（【００１２】～【００１６】）。
エＩＰＭプロセスのフローの実施形態
ＩＰＭプロセス４００を，処理ユニット又はＣＰＵなどの処理回路に使用することができる。プロセス４００は開始状態から始まり，プロセス・ブロック４０２に進んで，マネジメントされたデバイスのプロファイルＩＤを読み取る。プロファイルＩＤは，マネジメントされたデバイスの動作モードを提供する。次いで，プロセス４００は判断ブロック４０４に進み，デバイスのプロファイルＩＤが，デバイスがワード・プロセッシング又はプレゼンテーションサービスを提供していることを示しているかどうかを照会する。提供している場合，プロセスはデバイス・クロックを最小に設定するが，これはマネジメントされたデバイスの最高動作速度の何分の一かであり，一例では，「最小」とは，最高動作速度の２５％である。次いで，プロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る。
判断ブロック４０４で，プロセス４００が，マネジメントされたデバイスのプロファイルＩＤがワード・プロセッシングでもプレゼンテーションサービスでもないと判定した場合，判断ブロック４０８に進み，デバイスのプロファイルＩＤがスプレッドシート・サービスの提供に関連しているかどうかを判定する。関連している場合，プロセス４００はプロセス・ブロック４１０に示すようにデバイス・クロックを最大に設定するが，これはマネジメントされたデバイスの最高動作速度の所定の割合であり，一実施形態では，「最大」とは，最高動作速度の１００％である。次いで，プロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る。判断ブロック４０８で，プロセス４００が，プロファイルＩＤがデバイスがスプレッドシート・サービスを提供していることを示さないと判断した場合，判断ブロック４１２に進み，所定の期間内にキーボード，マウス，又はディスク・ドライブなどのＩ／Ｏデバイスから何らかの活動があるかどうかを判定する。一実施形態では，所定の期間は１分である。活動がない場合，プロセス４００はプロセス・ブロック４１４に進み，デバイス・クロックを最小に設定する。プロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る。
判断ブロック４１２で，プロセス４００が，所定の期間内にＩ／Ｏデバイスからの活動があると判定した場合，プロセス・ブロック４１６に進み，デバイス・クロックをｄｅｖｉｃｅ＿ｃｌｏｃｋ＝Ｄ*ｄｅｖｉｃｅ＿ｃｌｏｃｋに設定するが，ここでＤは所定の数である。次いで，プロセス４００は，メイン・プロセス１００の流れに戻る（【００２５】～【００２７】）。
２取消事由２（引用発明の認定の誤り）について
(1)引用例（甲１）には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲
【請求項１】供給されたデータおよび命令に基づいてコンピュータシステムを制御し，また連続するクロックパルス間の間隔の変動について指定された許容限度内で安定する必要がある印加された周期的クロックパルスと同期して供給されたデータおよび命令に基づいて論理演算を実行するマイクロプロセッサを含む方法において，前記マイクロプロセッサへひとつの周波数でクロックパルスを供給して前記供給された前記クロックパルスに応じてこれの論理演算を制御することと，前記マイクロプロセッサへ供給されたクロックパルスの前記周波数を，連続した周期間隔の変動について前記指定された許容限度内の間隔で隔てられた前記供給されたパルスの前記連続した周期の間で前記ひとつの周波数とは異なる周波数へ変更することを含むことを特徴とする方法。
【請求項２】連続するクロックパルスの間の間隔について前記マイクロプロセッサで変動の許容範囲が指定されている範囲内で前記マイクロプロセッサへ供給されたクロックパルスの周期の間の間隔を連続的に増大させることにより前記コンピュータシステムにおける電力消費を減少させるようになすことを特徴とする請求項１記載の方法。【請求項３】前記マイクロプロセッサへ供給される前記クロックパルスの周波数を減少して，計算または論理的能力での要件の減少に応じて電力消費を低減することを特徴とする請求項２記載の方法。