よって，被告各番組の公衆への提供又は提示は，原告の氏名表示権を侵害するものではないと認めるのが相当である。
３争点(3)（許諾の有無）について
(1)被告は，被告各番組の制作に当たって原告に出演を求め，あるいは原告各小説を参考文献とすることについて同意を求め，原告から同意を得た上で被告各番組を制作したから，原告から許諾を得て被告各番組を制作，放送しており，原告の著作権を侵害しないと主張する。
(2)前記第２，１(3)並びに証拠（甲１，１３ないし１６，乙３６ないし４０，５３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
ア被告は，シリーズ「THE   ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち」のテレビ番組においては，その回の主要参考文献とした作品の著者にインタビュー出演してもらい，併せて参考文献として番組を制作することに対する了承を得て，出演料と許諾への対価の趣旨で謝礼を払うこととしていた。
イ被告において被告番組１を制作するに当たり，被告の同番組制作担当者が，平成２３年７月頃，原告に電話をして被告番組１への出演依頼をしたが，原告に断られると，原告小説１を参考文献として被告番組１を制作することに対する了承を原告から得ることなく，同番組を制作し，同年８月１５日に同番組を放送した。
ウその後，被告において被告番組３を制作するに当たり，被告の同番組制作担当者が，平成２４年１月１０日，原告に電話をして被告番組３への出演依頼をしたが，原告から被告番組１の制作時に出演依頼を受けたものの同番組について事後の報告を受けていないことを指摘され，翌１１日，謝罪の手紙（その手紙には，被告番組１－３－１は原告小説１に準拠したことが示されていた。）を添えて，参考にしたい箇所として，原告小説３から被告番組３－４－６をそのまま記載するとともに，ほかに３点を要約して箇条書きにして，了承を求める旨をファックスで送った。これに対して原告は，同月１２日，「お申し越しの件，了承しました。田沼の件も諒とします。追加については私に問い合わせることなく，自由にして下さい。」と記載してファックスを返送した。これを受けた前記番組制作担当者は，被告番組３を制作し，同年３月５日に同番組を放送した。なお，前記番組制作担当者は，同番組の放送後に同番組の録画内容を原告に送らなかった。
エさらに，被告において被告番組２を制作するに当たり，被告の同番組制作担当者が，平成２４年６月２６日，原告に電話をして原告小説２を参考文献として被告番組２を制作することに対する了承を求めた。原告は，同日，被告に対し，被告番組２の制作前の段階で予め許諾を求められていない，被告番組３の録画内容が送られていないと抗議した。同制作担当者らは，同月２８日，原告に面会を求めたが断られたため，原告に謝罪文を郵送し，併せて被告番組１及び３を録画したＶＨＳビデオテープを送った。
そして，同番組制作担当者は，被告番組２を制作し，同年７月１９日に同番組を放送した。
オ前記番組制作担当者は，被告番組２の放送後，同番組を録画したＶＨＳビデオテープを原告に送ったが，原告から特に了承する旨の連絡等はなかった。
カ被告は，被告番組４及び５について前記エの謝罪の際にそれらの番組の制作，放送を予定しており，その了承について検討を求めていたが，原告から回答を得ることなく，それらの番組を制作し，被告番組４を平成２４年８月２日に，被告番組５を同年９月１３日にそれぞれ放送した。そして，被告は，放送後にそれらの番組を録画したＶＨＳビデオテープを原告に送った。
キ原告は，平成２４年１１月７日，被告に対し，被告各番組の内容は原告各小説の記述内容を全体において用いており，原告が了承した範囲を超えている旨抗議をした。
(3)上記認定事実によれば，被告は，原告から，事前はもとより，事後的にも，原告各小説が参考文献として具体的にはどのように記述内容が用いられるのかについて理解を得ないまま被告各番組を制作，放送したと認められるから，被告が原告から原告各小説の記述内容を用いることについて許諾があったと認めることはできない。
この点，前掲証拠によれば，被告番組３においては，その制作担当者が参考とする箇所を特定して原告から了承を得た事実が認められるが，原告から指摘されるまで放送後に放送内容を伝えていなかった上，その後に原告から，同番組が許容範囲を超えて原告小説３の記述内容を用いている旨抗議を受けたことに照らせば，同番組についても，被告が原告から，同小説が参考文献として具体的にはどのように記述内容が用いられるのかについて十分な理解を得ないまま同番組を制作，放送したといわざるを得ない。以上のとおりであるから，被告の前記主張は理由がない。
４差止請求について
前記２(2)によれば，被告番組１－３－１及び被告番組４侵害認定表現部分が原告小説１の作品対照表１の「３エピソードの翻案」の項の番号１の記述部分（これを以下「原告小説１－３－１」といい，以下，同様に称することとする。）につき，被告番組２－５－６が原告小説２－５－６につき，被告番組３－４－６及び被告番組５侵害認定表現部分が原告小説３－４－６につき，原告が保有する著作権をそれぞれ侵害するから，原告は，著作権に基づき，被告に対し，上記表現部分の公衆送信及びそれらを収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めを請求することができる。この点，原告は，被告各番組自体についての差止めを請求するところ，上記表現部分のそれぞれを物理的に分離することはできないから，原告の差止請求は，上記表現部分を含む被告各番組の公衆送信及び被告各番組を収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めを求める限度で理由がある。
５争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
(1)財産的損害について
弁論の全趣旨によれば，原告各小説についての使用料相当額は，小説ごとに１５０万円，二次的著作物についてはその半額の７５万円と認めるのが相当である。
この点，原告は，無断で複製ないし翻案したときは使用料の３倍の金額をペナルティ料として請求しており，これに倣って損害賠償額が算定されるべきであると主張する。しかし，我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の不利益を塡補して，不法行為がなかった時の状態に回復させることを目的とするものであり，加害者に対する制裁や，将来における同様の行為の抑止を目的とするものではない。著作権侵害については，使用料相当額の賠償によって，被害者が被った不利益を塡補し，不法行為がなかったときの状態に回復させることができるから，それを超える金額の賠償は認められないのであって，原告の上記主張は採用することができない。


そして，前記２(2)のとおり，被告番組１－３－１及び被告番組４侵害認定表現部分が原告小説１－３－１につき，被告番組２－５－６が原告小説２－５－６につき，被告番組３－４－６及び被告番組５侵害認定表現部分が原告小説３－４－６につき，原告が保有する著作権をそれぞれ侵害するものであるところ，その分量は，原告小説１－３－１については約１頁，原告小説２－５－６については約６分の１頁，原告小説３－４－６については合計約４分の１頁と認められる。
原告各小説の本文の分量は前記第２，１(2)イのとおり，原告小説１が３３６頁，原告小説２が８０６頁，原告小説３が３４０頁であり，財産的損害については，頁数の割合に応じて算定するのが相当である。そして，被告番組４は被告番組１の，被告番組５は被告番組３の二次的著作物に当たるから，原告が被った財産的損害は，次のとおりである。
ア原告小説１につき
(ｱ)被告番組１につき
１５０万円×（１頁÷３３６頁）＝４４６４円（端数切り捨て。）
(ｲ)被告番組４につき
１５０万円×１／２×（１頁÷３３６頁）＝２２３２円（端数切り捨て。）
イ原告小説２につき
１５０万円×（１／６頁÷８０６頁）＝３１０円（端数切り捨て。）
ウ原告小説３につき
(ｱ)被告番組３につき
１５０万円×（１／４頁÷３４０頁）＝１１０２円（端数切り捨て。）
(ｲ)被告番組５につき
１５０万円×１／２×（１／４頁÷３４０頁）＝５５１円（端数切り捨て。）
エ以上合計額
８６５９円
(2)著作権及び著作者人格権侵害による慰謝料についてアまず，著作権侵害については，前記(1)のとおり財産的損害の塡補が認められる以上，さらに慰謝料を認めるべき理由はないから，著作権侵害に基づく慰謝料を請求する原告の主張は失当である。
イ次に，前記２のとおり本件において著作者人格権侵害は認められないから，著作者人格権侵害による慰謝料の主張は理由がない。
(3)弁護士費用について
本件訴訟の性質，経緯その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，被告による侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，３０万円と認めるのが相当である。
(4)損害額の合計について
以上により，本件で認定した損害額は合計３０万８６５９円であるから，被告は，原告に対し，同金額及びこれに対する平成２５年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
６結論
以上によれば，原告の請求は主文１ないし３掲記の限度で理由があるからこれを認容し，原告のその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今      井      弘      晃
裁判官
実本   滋
(別紙)
侵害認定表現目録
１番組１
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～２０「田沼意次」侵害認定表現（別紙作品対照表１の「３エピソードの翻案」の番号１の「被告番組１の表現」欄記載の下記の表現）
記「あるとき，田沼が庭をぼんやり眺めていると，突然目の前に少年だったころの意知が現れました。
『あれは意知。いや，幻か。私に会いにきてくれたんだろうか』。すると少年は言いました。『おじいちゃん。』
そう，少年は，孫の龍助だったのです。」
２番組２
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６７「堀田正睦」侵害認定表現（別紙作品対照表２の「５部分複製」の番号６の「被告番組２の表現」欄記載の下記の表現）
記「このまま伊勢守に交易反対の旗を振らせておくわけにはいかない。振らせておくと国を誤る。清国のように，西洋諸国の大艦巨砲にものを言わされてし
まう」
３番組３
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～４８「調所笑左
衛門」
侵害認定表現（別紙作品対照表３の「４部分複製」の番号６の「被告番組３の表現」欄記載の下記の表現）
記「そのほうに気づかなかったのはわしの一生の不覚だった。おろかなことに，そのほうを最後の最後まで使えぬとみた。ゆるせ」
４番組４
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６９「田沼意次
＆松平定信」
侵害認定表現
前記１と同じ。
５番組５
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～７５「保科正之
＆調所笑左衛門」
侵害認定表現
前記３と同じ。
（別紙）
放送番組目録
１番組１
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～２０「田沼意次」
著者      被告
放送日    ２０１１年８月１５日
２番組２
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６７「堀田正睦」
著者      被告
放送日    ２０１２年７月１９日
３番組３
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～４８「調所笑左
衛門」
著者      被告
放送日    ２０１２年３月５日
４番組４
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～６９「田沼意次
＆松平定信」
著者      被告
放送日    ２０１２年８月２日
５番組５
題名      THEナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち～７５「保科正之
＆調所笑左衛門」
著者      被告
放送日    ２０１２年９月１３日
以上
（別紙）
小説目録
１小説１
題名        田沼意次主殿の税
著者        原告
発行者      Ｍ
発行所      株式会社学陽書房
発行日      ２００３年５月２０日（初版）
２小説２
題名        開国愚直の宰相・堀田正睦
著者        原告
発行者      Ｎ
発行所      株式会社講談社
発行日      １９９７年１１月１５日（初版）
３小説３
題名        調所笑左衛門薩摩藩経済官僚
著者        原告
発行者      Ｍ
発行所      株式会社学陽書房
発行日      ２００１年７月１９日（初版）
以上


平成２９年８月８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月２０日
判決
原        告                 株式会   社コー   アツ同訴訟代理人弁理士              森              治被          告              特許庁長官同指定代理   人              三島木   英   宏
佐々木   芳   枝
槙原   進
長馬   望
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－２９６号事件について平成２８年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（相違点の判断）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッド」とする発明につき，平成２２年４月３０日を出願日とする特許出願（特願２０１０－１０５３４２号。先の出願に基づく優先権主張[出願日平成２１年１１月２日，同月１８日]）の一部を平成２６年２月１７日に新たに特許出願したものであり（甲７），平成２６年７月１４日，平成２６年１１月２８日及び平成２７年４月１３日に手続補正をした（以下，これらを併せて「本件補正」という。甲８，９，１１）が，平成２７年９月２９日付けで拒絶査定を受けた（甲１２）。原告は，平成２８年１月７日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１６－２９６号。甲１３）ところ，特許庁は，平成２８年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，平成２８年１１月３０日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本願発明」といい，本願発明に係る本件補正後の明細書及び図面（甲７～９，１１）を「本願明細書」という。）は，以下のとおりである。
「消火剤ガスを使用するガス系消火設備において消火対象区画に消火剤ガスを放出するために設置される消音手段を備えた噴射ヘッドであって，前記消音手段を，消火剤ガスが供給される配管に螺合して接続された噴射ヘッドの内部にオリフィスを形成するとともに，オリフィスの出口部に消火剤ガスが流通可能な３次元の網目状組織からなる円筒又は円柱形状の金属多孔性の気流の乱れをなくす材料を，前記オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したことを特徴とするガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッド。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
欧州特許出願公開第１１５１８００号明細書（以下「引用例１」という。甲１）には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。「消火ガスを使用するガス系消火システムにおいて，工場内に消火ガスを放出するために取付けられる消火ガス放出用消音ノズル２００であって，消音手段を，消火ガスが供給される消火ガス分配管に接続された消火ガス放出用消音ノズル２００の内部に開口２０７を形成するとともに，開口２０７の出口部に，消火ガスが流通可能な金属ワイヤを圧縮して成形した円盤形状の空気変動を抑制する焼結フィルタ３２及び３１を，前記ガス導入孔７の出口部の反対側の焼結フィルタ３１の外面がベースボディ２０２に形成された孔２１を介して大気に開放されてなるように配設して構成した，ガス系消火システムの消火ガス放出用消音ノズル。」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「消火剤ガスを使用するガス系消火設備において消火対象区画に消火剤ガスを放出するために設置される消音手段を備えた噴射ヘッドであって，前記消音手段を，消火剤ガスが供給される配管に接続された噴射ヘッドの内部にオリフィスを形成するとともに，オリフィスの出口部に消火剤ガスが流通可能な３次元の網目状組織からなる円筒又は円柱形状の金属多孔性の気流の乱れをなくす材料を配設して構成したガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッド。」
⑶相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
ア相違点１
「本願発明においては，消火ガスが供給される配管と噴射ヘッドとを螺合して接続したのに対し，引用発明においては，消火ガスが供給される消火ガス分配管と消火ガス放出用消音ノズル２００をどのように接続したか不明である点」
イ相違点２
「本願発明においては，オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したのに対し，引用発明においては，ガス導入孔７の出口部の反対側の焼結フィルタ３１の外面が，ベースボディ２０２に形成された孔２１を介して大気に開放されている点」
⑷相違点の判断
ア引用文献に記載された事項
米国特許第３９４９８２８号明細書（以下「引用例２」という。甲２）には，次の事項が記載されている。
「接続部８に，排気パイプとの接続のためのねじ山９を設ける技術。」独国特許出願公開第１９７１９５３５号明細書（以下「引用例３」という。甲３）には，次の事項が記載されている。
「消音器２の接合管７にねじ山８を設け，排気管１と結合する技術。」実願昭６２－３５８３９号（実開昭６３－１４３７１５号）のマイクロフィルム（以下「引用例４」という。甲４）には，次の事項が記載されている。「消音器において，発生音を小さくするように抑えの多孔板の開口面積を設計する技術。」（以下「引用例４の記載事項１」という。）及び「消音器の多孔質金属を抑える多孔板に代えて，フラットバーやアングル材で抑える技術。」（以下「引用例４の記載事項２」という。）
イ相違点１について
引用例２又は３に記載された技術等に示されるように，消音器と排気管とを螺合して接続する技術は，本願の優先日前に周知技術であったと認められる。また，引用発明において，消火ガス分配管とノズルとを接続する接続手段を要することは自明の事項である。そうすると，引用発明において，当該接続手段として上記周知技術を採用し，相違点１に係る本願発明の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。
ウ相違点２について


引用例４の記載事項１等に示されるように，発生音を小さくするよう抑え板の開口面積を設計することは，消音器の技術分野において，本願の優先日前に技術常識であったと認められる。そうすると，消音ノズルに係る引用発明において，同技術常識を考慮して，孔２１の開口面積を，発生音が小さくなるよう設計することは当然の事項である。その際，焼結フィルタ３１の外面は，複数の孔２１の開口面積の総和において大気に露出，開放されているということができる。そして，引用発明において，開口面積を確保するに当たり，開口を複数設けるか，小数あるいは１つの開口として焼結フィルタ３１が大気に面状に露出するように形成するかということは，設計上の事項であって，当業者が必要に応じて適宜に定め得るものと認められる。そうすると，引用発明において，上記技術常識を考慮して相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。
また，仮にそうでないとしても，引用例４の記載事項２等に示されるように，多孔板に代えてフラットバー又はアングル材により多孔質金属を抑える技術は本願の優先日前に周知技術であったと認められる。そして，引用発明において同周知技術を採用し，焼結フィルタ３１の外面をフラットバー又はアングル材で抑えるようにし，抑えた部位以外の外面が面状に大気に露出・開放されるようにして相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。
エ結論
本願発明は，引用発明，周知技術，技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３審決取消事由（相違点２についての判断の誤り）１本願発明は，「オリフィスの出口部に消火剤ガスが流通可能な３次元の網目状組織からなる円筒又は円柱形状の金属多孔性の気流の乱れをなくす材料を，前記オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したこと」（以下「本願発明特定事項」という。）を特徴とするものである。
他方，引用文献１（甲１）には，直径約５ｍｍの小さな孔２１を複数形成することが記載されているにすぎない。仮に，孔２１を複数の小孔からなる集合体としてみても，「金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されて」いるということはできず，消化剤ガスが孔２１を通過する際に大きな風切り音が発生することとなり，本願発明が奏する作用効果も得られない。
また，引用文献１には，直径の大きな孔を小数又は一つを開口として設けることについては，記載も示唆もされていない。引用発明の孔２１は，消化剤ガスの放出圧力が直接的にかかる位置関係にあり，フィルタ組立体４が消化剤ガスの放出圧力により破損するおそれが大きいので，直径の大きな孔を小数又は一つを開口として設けることは，当業者が容易に想到し得たものではない。なお，被告が主張するように，引用文献１（甲１）の図１において，ベースボディ２とカバー３との間から，フィルタ組立体４の側面部の全周が露出し，図６及び８においてフィルタ組立体４の側面部の一部が複数のスロット２３０を介して露出していることが看取できるが，これは，当該大気に露出，開放されるフィルタ組立体４の側面部がガス導入孔７又は開口２０７（本願発明における「オリフィスの出口部」に相当する。）とは，消火剤ガスの放出圧力が直接的にかからない直角の位置関係にあり，フィルタ組立体４が消火剤ガスの放出圧力によって破損するおそれが小さいためである。したがって，このフィルタ組立体４の側面部が露出して設けられている構成は，「前期オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成」した本願発明とは同列に扱うことができない。
２引用文献４の記載事項１は，抑え板として多孔板６を用いることを前提とするものであるから，本願発明特定事項に到るための具体的な動機付けを何ら示すものではない。
多孔板に代えてフラットバー又はアングル材により多孔質金属を抑える技術が本願発明の優先日前に周知技術であったとしても，引用文献４の記載からは，フラットバー又はアングル材により多孔質金属をどのように抑えるのかが明らかでない。引用文献４の多孔板６の代替材料としてフラットバー又はアングル材を用いるとすると，フラットバーやアングル材はメッシュ状に配設する必要があるが，本願発明特定事項はそのような構成態様を包含しない。なぜなら，メッシュ状のフラットバー又はアングル材が存在すると，「金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなる」とはいえず，また，消火剤ガスがメッシュ状のフラットバー又はアングル材を通過する際に大きな風切り音が発生することとなり，本願発明が奏する作用効果を得られないからである。
したがって，本願発明特定事項は，引用文献４の記載事項２に基づき，当業者が容易に想到し得たものではない。
３本願発明は，本願発明特定事項を備えることによって，消火剤ガスの放出経路に消火剤ガスの放出の邪魔となる部材が存在しないため，短時間で極めて大量の消火剤ガスを放出する際に障害や騒音が発生することを防止することにより，本願明細書に記載された「消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減でき，ガス系消火設備の作動時に消火対象区画内に逃げ遅れた人がいた場合でも，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音によってパニックを起こしたり，避難を促す放送が聞こえにくくなることを防止することができ，さらには，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に発生する騒音が周囲のいる人に悪影響を及ぼすことなどを防止することができる。」という作用効果を奏するものである。この作用効果は，引用発明，引用文献４の記載事項１及び２に基づき，当業者が予測し得るものではない。したがって，相違点２についての審決の判断は誤りであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１本願発明における「面状」，「露出」及び「開放」という用語は，本願明細書では用いられていないところ，本願発明の実施例である本願明細書の図７（ｂ）においては，多孔性の気流の乱れをなくす材料７の外面の一部が噴射ヘッド１Ｊを構成する部材の一部に覆われ，他の一部が開口を介して大気と通気可能に配設されている。そうすると，本願発明の「面状」とは，ある程度以上の面積を有し，面として認識できるものを意味すると解すべきである。
他方，引用発明は，本願発明と同様，消火ガスが放出される際の騒音を抑えることを目的とするものであり，焼結フィルタ３１により，消火ガス放出に起因する空気変動に伴う騒音を低減させている。引用文献１（甲１）を参照すると，焼結フィルタ３１は，孔２１を介して大気に通気可能となっていることが看取できる。また，引用文献１の図１には，ベースボディ２とカバー３の間から，フィルタ組立体４の側面部の全周が露出していることが看取でき，図６及び８において，フィルタ組立体４の側面部の一部がスロット２３０を介して露出していることが看取できる。このように，引用文献１においては，開口の個数及び個々の寸法を適宜に設計することが示されている。


引用文献４の記載事項１に示されるように，発生音を小さくするよう抑え板の開口面積を設計することは，技術常識であり，引用発明において，開口面積の総和を発生音が小さくなる面積に設計することは当業者にとって当然の事項である。引用発明において，発生音が小さくなる開口面積の総和を確保するように孔２１を設計するに当たり，各孔２１の個数及び個々の開口面積を，複数の小孔を開口として設けるか，小数又は一つの孔を開口として設けるかは，設計上の事項であり，当業者が必要に応じて適宜に定め得るものである。
孔２１の具体的設計として，複数の小孔を開口として設けるように設計した場合，孔２１の集合が，噴射ノズルの外面全体に面状に広がることとなり，小孔からなる複数の孔２１の全体により，焼結フィルタ３１は，「出口部の反対側の焼結フィルタ３１の外面が面状に大気に露出，開放されてなるよう」に配設されていたということができる。また，孔２１の具体的設計として，大径の孔を小数又は単数設けるよう設計した場合，孔２１のそれぞれが，ある程度以上の開口面積を備え，孔２１の個数が小数又は単数であっても，孔２１の開口面積の総和が，発生音が小さくなる面積を確保するよう設計されるため，ある程度以上の開口面積を備える孔２１それ自体が面として認識できる程度の開口となる。したがって，焼結フィルタ３１は，「出口部の反対側の焼結フィルタ３１の外面が面状に大気に露出，開放されてなるよう」に配設されて構成したということができる。
よって，引用発明及び引用文献４の記載事項１に示される技術常識に基づいて，相違点２に係る本願発明の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
２原告は，引用発明において引用文献４の記載事項２を採用した場合，フラットバーやアングル材をメッシュ状に配設する必要があると主張するが，引用文献４にはメッシュ状の配設は記載も示唆もされていないし，また，通常そのような配置は採用されない。すなわち，アングル材の場合であれば，多孔質金属の外面の周縁部を抑える部位と，そこから折れ曲がって多孔質金属の側面に沿う部位とでＬ形を形成した部材を用いて抑え，中央に大きな開口を形成する用法が一般的であり（乙１），フラットバーの場合であれば，多孔質金属の周縁を抑える枠及び十字状又は平行に形成された補強用桟をフラットバーで形成するのが一般的である（乙２）。そうすると，引用発明において，焼結フィルタ３１の抑えとして，多孔板に代えてアングル材又はフラットバーを用いて多孔質金属を抑える周知技術を採用し，当該アングル材又はフラットバーで抑えられる部位以外の部位がある程度以上の面積を備え，面として認識できるものとして大気と通気可能に配置する構成とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
３原告は，本願発明について，「消火剤ガスの放出経路に消火剤ガスの放出の邪魔となる部材が存在しない」と主張するが，本願発明は，そのような部材の有無については特定しておらず，そのような部材が存在しないものということはできない。引用発明も騒音を抑えるものであり，引用文献４の記載事項２に示される周知技術も消音器に関する技術分野のものであるから，引用発明及び上記周知技術に接した当業者であれば，本願発明の奏する作用効果は予測し得たものである。４したがって，相違点２についての審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明の概要
(1)   本願明細書（甲７～９，１１）には，以下の記載がある。【技術分野】【０００１】本発明は，二酸化炭素，窒素，フッ素化合物等の消火剤ガスを使用するガス系消火設備において，消火対象区画に消火剤ガスを放出するために天井や壁面等に設置される噴射ヘッドに関し，特に，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減できるようにしたガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッドに関するものである。
【背景技術】【０００２】二酸化炭素，窒素，フッ素化合物等の消火剤ガスを使用するガス系消火設備において，消火の際にガス系消火設備が作動すると，約１分間以内（フッ素化合物の消火剤ガスの場合は１０秒）で消火対象区画の消火剤ガス濃度が消火濃度に達するように，消火剤ガスが放出される。【０００３】このとき，消火剤ガスは，消火対象区画に消火剤ガスを放出するために天井や壁面等に設置される噴射ヘッドから放出されるが，ガス系消火設備用噴射ヘッドは，図９（ａ）に示すような，消火剤ガスが供給される配管４に接続された噴射ヘッド１０Ａの出口部にオリフィス２を備え，オリフィス２から消火剤ガスを直接消火対象区画に放出するようにしたものや，図９（ｂ）に示すような，消火剤ガスが供給される配管４に接続された噴射ヘッド１０Ｂの出口部にオリフィス２及び円錐形状のデフレクタ（偏向部材）５を備え，オリフィス２から放出された消火剤ガスをデフレクタ（偏向部材）５により偏向させて消火対象区画に放出するようにしたもの，さらには，図９（ｃ）に示すような，噴射ヘッド１０Ｃの出口部にオリフィス（図示省略）及び円錐筒形状のホーン（拡散部材）６を備え，オリフィスから放出された消火剤ガスをホーン（拡散部材）６により拡散させて消火対象区画に放出するようにしたもの等が従来から汎用されてきた。【０００４】このように，上記従来のガス系消火設備用噴射ヘッド１０Ａ，１０Ｂ，１０Ｃは，消火対象区画に通常複数個設置される各々の噴射ヘッドから同じ量の消火剤ガスが放出されるようにするために，噴射ヘッドから放出される消火剤ガスの流量をオリフィス２によって制限するようにしているが，このため，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に，高レベルの騒音（具体的には，１２０ｄｂ以上の騒音）が発生することが知られていた。
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００５】ところで，ガス系消火設備の作動時には，消火対象区画内に人が存在しないことが前提となっているため，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に発生する騒音に対しては，従来全く問題視されず，何の対策も取られていなかった。
【０００６】しかしながら，ガス系消火設備の作動時に消火対象区画内に逃げ遅れた人がいた場合の対処，さらには，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に発生する騒音が周囲のいる人に悪影響を及ぼすおそれがあることなどの知見に基づき，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減する必要があるとの結論に達した。【０００７】本発明は，上記従来のガス系消火設備用噴射ヘッドにおいて全く問題視されず，何の対策も取られていなかった消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減できるようにしたガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッドを提供することを目的とする。


【課題を解決するための手段】【０００８】上記目的を達成するため，本発明のガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッドは，消火剤ガスを使用するガス系消火設備において消火対象区画に消火剤ガスを放出するために設置される消音手段を備えた噴射ヘッドであって，前記消音手段を，消火剤ガスが供給される配管に螺合して接続された噴射ヘッドの内部にオリフィスを形成するとともに，オリフィスの出口部に消火剤ガスが流通可能な３次元の網目状組織からなる円筒又は円柱形状の金属多孔性の気流の乱れをなくす材料を，前記オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したことを特徴とする。
この場合において，前記オリフィスが，噴射ヘッドの配管との螺合した側に形成した空洞部に開口する入口部を備え，該入口部の開口面積を，前記オリフィスの出口部の開口面積より大きく形成するようにすることができる。【発明の効果】【００１３】本発明のガス系消火設備用の消音機能を有する噴射ヘッドによれば，消火剤ガスを使用するガス系消火設備において消火対象区画に消火剤ガスを放出するために設置される噴射ヘッドに消音手段を備えることにより，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減でき，ガス系消火設備の作動時に消火対象区画内に逃げ遅れた人がいた場合でも，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音によってパニックを起こしたり，避難を促す放送が聞こえにくくなることを防止することができ，さらには，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に発生する騒音が周囲のいる人に悪影響を及ぼすことなどを防止することができる。【００１６】また，前記消音手段を，オリフィスの出口部に配設した気体が流通可能な繊維状又は多孔性材料で構成することにより，消音手段を簡易な構造とし，噴射ヘッドをコンパクトに構成でき，既存の設備にもそのまま適用することができる。【００５０】具体的には，図７に示すように，噴射ヘッド１Ｉ，１Ｊのオリフィス２の出口部に気体が流通可能な繊維状又は多孔性の気流の乱れをなくす材料７を配設することにより，オリフィス２を通過した消火剤ガスが，気体が流通可能な繊維状又は多孔性の気流の乱れをなくす材料７を通過する間に徐々に膨張することによって，大気中に放出される際に急激に膨張することを緩和し，消火剤ガスが膨張することによって生じる衝撃波を弱めて，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減することができる。
ここで，…図７（ｂ）に示す噴射ヘッド１Ｊは，１個のオリフィス２に連なる下方向の開口を備えたものである。
【００５４】ところで，オリフィス２の出口部に配設する気体が流通可能な繊維状又は多孔性の気流の乱れをなくす材料７は，全体を均質な材料で構成するほか，図８に示す噴射ヘッド１Ｋ，１Ｌに示すように，繊維状又は多孔性材料の空隙の孔径を気体が流通する方向に変化させた材料，例えば，繊維状又は多孔性材料の空隙の孔径を気体が流通する方向に小さくした材料を用いることができる。具体的には，図８（ａ）に示す噴射ヘッド１Ｋは，複数個のオリフィス２を備え，その出口に，中心部に空隙の孔径が大きな３次元の網目状組織からなる金属多孔性材料７ａを，外周部にそれより空隙の孔径が小さな金属多孔性材料７ｂを層状に配して構成した円板形状の多孔性の気流の乱れをなくす材料７を配設したものであり，図８（ｂ）に示す噴射ヘッド１Ｌは，複数個のオリフィス２を備え，その出口に，中心部に空隙の孔径が大きな３次元の網目状組織からなる金属多孔性材料７ａを，外周部にそれより空隙の孔径が小さな金属多孔性材料７ｂを層状に配して構成した円筒形状の多孔性の気流の乱れをなくす材料７を配設したものである。なお，噴射ヘッドやオリフィスの形式，さらに，気体が流通可能な繊維状又は多孔性の気流の乱れをなくす材料７は，本実施例のものに限定されるものではない。
【図７】
【図８】
(2)以上によると，本願発明は，①消化剤ガスを使用するガス系消火設備において天井や壁面等に設置される噴射ヘッドについての発明であり，②噴射ヘッドから消化剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減するという課題を解決するため，③消化剤ガスが供給される配管に螺合して接続された噴射ヘッドの内部にオリフィスを形成するとともに，オリフィスの出口部に消化剤ガスが流通可能な３次元の網目状組織からなる円筒又は円柱形状の金属多孔性の気流の乱れをなくす材料を，前記オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したことを特徴とするものであると認められる。
２引用発明等の概要
(1)引用発明について
ア引用文献１（甲１。なお，訳文は審決に記載されているとおりである。）には，以下の記載がある。
[0001]この発明は消火ガス放出用消音ノズルに関し，特にガス系消火システムへの応用に適する。
[0003]従来技術では，消火システムの放出ノズルは，深刻な欠点を有する。これら公知の放出ノズルは，高圧消火ガスを放出する際，極めて大きな騒音を発する。[0004]従来技術では，ノズルが消火ガスを放出する間，騒音レベルは最大で１３０ないし１４０ｄＢ辺りにまで達し，平均騒音レベルは１００ｄＢを超えるまでに達する。
[0005]労働環境で測定される騒音の許容最大値は９０ｄＢである。可燃性の製品を扱う工場のような，火災リスクのある労働環境では，消火システムのノズルからのガス放出が，誤って起きるかもしれない；その結果，全ての作業員が，ノズルから発生する耐えられない騒音のため，仕事場を放棄せざるを得なくされる。）[0013]この発明の目的は，従来技術のこれらの欠点をなくすことであり，低騒音，特に放出時の騒音レベルを９０ｄＢ未満に抑え得る消火ガス放出用ノズルを提供することである。
[0023]ノズル１は，本質的には３つの要素：ベースボディ２，カバー３及びベースボディ２とカバー３の間に含まれる焼結フィルタの組立体４からなる。[0025]カバー３は，直径約８３ｍｍの円筒状のタング５からなり，端部に直径約１００ｍｍの円形フランジ６が形成されている。円筒状のタング５の上面には軸方向の孔７が形成され，消火ガスの入口となる。
[0026]孔７は，消火ガス分配器用アタッチメントの通常のサイズである，３０ｍｍという直径を備える。


[0027]円筒状のタング５の外径より幾分小さい直径に形成され，ガスを拡散させる軸方向の孔８はフランジ６の下面に形成される。この形態では，孔８は円筒状のタング５の内部へも続き，円筒状のタング５の上面のみを占める孔７に連通する。孔８の直径は，どのような場合であれ，消火ガス導入用の孔７の直径より大きく形成される。
[0032]ベースボディの下面には台座２０と連通する消火ガス放出用の複数の孔２１（直径およそ５ｍｍ，１７の孔が例として示される）が形成される。[0034]フィルタ組立体４は，亜鉛コートした金属ワイヤが金型で好適に圧縮され，カバー３の孔８と等しい直径か，あるいは幾分小さくされた円板形状のフィルタボディとした２つの焼結フィルタ３１及び３２を備える。フィルタ３１及び３２は，拡散熱処理されて高機械抵抗となり，高圧かつ高温（およそ５００℃）で用いた場合でも長寿命を保証する。フィルタ３１及び３２はさらに，とても高いフィルタリングフィールド（10-50ミクロン）を有し，この場合，消火ガス放出に起因する空気変動に伴う騒音の相当な減衰を保証する。
[0036]バッフル３３を間に挟んだ焼結フィルタ３１及び３２を含むフィルタ組立体４は，カバーの孔８内に配置され，フィルタ３１の底の端部はベースボディの台座２０に配置される。そして，ボルト１１が孔１０と２２に差し込まれ，ベースボディから下向きに突き出た各ボルト１１の軸端にねじって取付けられるナット２５で締結される。
[0038]組み立てられると，ノズル１は消火システムの消火ガス分配器に据付けられ得る。分配器から放たれた消火ガスは，ガス導入孔７をとおってノズル１に導入され，孔８へ拡散してフィルタ組立体４を通過し，ノズル１の上面の放出孔９をとおって上方へ放出され，ノズルの下面の放出孔２１をとおって下方へ放出され，カバーされていないフィルタ組立体４の側面から側方へ放出される。[0042]ノズル２００はベースボディ２０２，カバー２０３及び第１実施例で説明されたものと実質的に等しいフィルタアセンブリ４からなる。[0044]円筒状ボディ２０５の上面には，外部に開き，ガス分配ラインを受け入れる台座２３４を有するコップ状の口２３３が備えられる。台座２３４は開口２０７を備え，チャンバ２０８と連通する。
[0046]円筒ボディ２０５の下部は，ベースボディ２０２に形成された外部ねじ２４１と結合する内部ねじ２４０を有する。ベースボディ２０２は円筒状プレートであり，複数，一例として第１実施例と同様１７，の軸方向孔２１を備える。[0047]ノズル２００を組み立てるには，カバー２０３のチャンバ２０８内にフィルタ組立体４を挿入し，カバー２０３の底端にベースボディ２０２をねじ込めばよい。
[0048]ガス分配ラインは台座２３４の口２３３に配置され，それゆえ，開口２０７をとおして伝えられたガスは，チャンバ２０８で膨張し，空気変動がフィルタ４で抑制される。そして，第１実施例と同様，消火ガスは孔９から上方に，スロット２３０から側方に，そして孔２１から下方に，放出される。イ以上によると，引用発明は，①工場内に消火ガスを放出するためのガス系消火システムにおける消音ノズルについての発明であり，②消火ガスを放出する際に発生する騒音を軽減するという課題を解決するため，③消音ノズルの内部に開口２０７を形成するとともに，開口２０７の出口部に，空気変動を抑制する焼結フィルタ３２及び３１を配設し，焼結フィルタ３１の外面がベースボディ２０２に形成された孔２１を介して大気に開放されるように配設して構成したことを特徴とするものであって，前記第２の３(1)の審決が認定したとおりのものと認められる。そして，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，前記第２の３(2)及び(3)の審決が認定したとおりであると認められる。
引用文献４について
引用文献４（甲４）には，以下の記載がある。
「本考案はフローダウン用，安全弁用といった蒸気や空気の放風用消音器の改良に関するものである。」（１頁１６行～１８行）
「従来の多孔ディフューザ１０では，ディフューザの発生音は開口部を通過する流速で支配され，多孔ディフューザ１０での発生音を小さくするためには，十分大きな開口面積をとる必要がある。」（２頁１１行～１５行）「本考案の一実施例を第１図に，第１図のA部の各種断面図を第２図(a)，(b)，(c)，(d)に示す。
１は消音器，２は排気管，３は消音エレメント，４は弁，５は多孔質金属で，排気管２出口の断面積急拡大部に，流れがその中を通って漸次拡大するように配されている。
多孔質金属としては連通気孔を持った発泡金属やメッシュデミスタのような気孔率の大きなものが良い。また，金属に限らず耐久性の強いものであれば多孔質セラミックも使える。
６は多孔質金属５を抑える抑えの多孔板で，多孔質金属５と抑えの多孔板６で多孔質金属ディフューザを構成する。」（４頁７行～１９行）「抑えの多孔板６を通過する流速はできる限り小さくする方が発生音は小さくなり，その開口面積は少なくとも全量放風時のチョーク断面積以上とする必要がある。」
（５頁６行～９行）


「多孔質金属５は一般に抑えの多孔板６で保持されるが，抑えの多孔板６に代ってフラットバーやアングル材等で抑えてもよい。」（５頁１２行～１４行）３取消事由（相違点２についての判断の誤り）について(1)    相違点２は，「本願発明においては，オリフィスの出口部の反対側の金属多孔性の材料の外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成したのに対し，引用発明においては，ガス導入孔７の出口部の反対側の焼結フィルタ３１の外面が，ベースボディ２０２に形成された孔２１を介して大気に開放されている点」であるところ，原告は，当業者が引用発明，周知技術，技術常識に基づき，相違点２に関する構成を容易に想到し得たとの審決の判断は誤りであると主張する。そこで，検討するに，本願発明事項に係る「面状」，「露出」及び「開放」という用語は，本願明細書では用いられていないので，同明細書からは，直ちにこれらの語の意義は明らかにならない。そこで，本願発明の実施例である本願明細書の図７（ｂ），図８（ａ）及び図８（ｂ）を参照すると，図７（ｂ）においては，オリフィスの出口部の反対側に位置する材料７の外面（底面）の一部が噴射ヘッド１Ｊを構成する部材の一部に覆われ，他の部分が開口を介して大気と通気可能に配設されていることが図示されている。そうすると，本願発明の「面状」とは，オリフィスの出口部の反対側に位置する材料７の外面の全部を意味するものではなく，ある程度以上の面積をもち，面として認識できるものを意味すると解することができる。他方，引用発明は，本願発明と同様に，ガス系消火システムの消音ノズルに関する発明であり，消火ガスを放出する際に発生する騒音の軽減を課題とするものであるから，その技術分野及び解決すべき課題は，本願発明と共通しているものと認められる。また，引用発明においては，本願発明の材料７に相当する焼結フィルタ３１及び３２が配設され，オリフィスに相当する開口２０７の出口部の反対側に位置する焼結フィルタ３１の外面（底面）は，ベースボディ２０２で押さえられ，複数の孔２１により大気に露出，開放されているが，引用発明の孔２１は小さなものであり，その開口部が面として認識するに足る面積を備えているとまではいうことはできない。
ところで，本願発明の図７（ｂ）の噴射ヘッド１Ｊの底部に設けられた開口部及び引用発明の孔２１は，いずれもガスの流路となる開口部である。前記認定のとおり，引用文献４には，「フローダウン用，安全弁用といった蒸気や空気の放風用消音器の改良に関する考案」が記載されているところ，「従来の多孔ディフューザ１０では，ディフューザの発生音は開口部を通過する流速で支配され，多孔ディフューザ１０での発生音を小さくするためには，十分大きな開口面積をとる必要がある。」，「抑えの多孔板６を通過する流速はできる限り小さくする方が発生音は小さくなり，その開口面積は少なくとも全量放風時のチョーク断面積以上とする必要がある」と記載され，これによると，蒸気や空気のような気体である流体が通過する際の流速が一定であれば，多孔板の開口面積を大きくすることにより，発生する騒音を小さくすることができるとの技術常識が存したことが理解できる。そして，この技術常識は，フローダウンや安全弁等の放風用の消音器に限定されるものではないことも，当業者であれば当然に理解するところであると解される。そうすると，当業者であれば，こうした技術常識を踏まえ，騒音を低減するという課題を解決するため，引用発明の孔２１について一定の開口面積を確保して，発生音が小さくなるように設計するものと考えられ，その際に，ガスの流路となる開口部をどのようなものとするかは設計上の事項にすぎないというべきである。したがって，当業者が，引用発明の孔２１を小数又は１つの孔を開口として，焼結フィルタ３１の「外面が面状に大気に露出，開放されてなるように配設して構成」することを容易に想到し得たものということができる。
⑵原告の主張について
アこれに対し，原告は，引用文献１には，直径の大きな孔を小数又は一つの孔を開口として設けることについては，記載も示唆もされておらず，また，引用発明の孔２１は，消化剤ガスの放出圧力が直接的にかかる位置関係にあり，孔２１を少数又は一つの孔として構成すると，フィルタ組立体４が消化剤ガスの放出圧力により破損するおそれが大きいので，そのような構成は当業者が容易に想到し得るものではないと主張する。
しかし，前記のとおり，引用発明は，本願発明と同様に，ガス系消火システムの消音ノズルに関する発明であり，消火ガスを放出する際に発生する騒音の軽減を課題とするものである上，ガスなどの気体が多孔板を通過する際には，その多孔版の開口面積を大きく確保した方が発生音を小さくできることは技術常識であるから，当業者であれば，引用文献１に直接的な記載や示唆がなくても，引用発明と上記技術常識から，引用発明の孔２１を小数又は一つの孔として設けることについて動機付けを得ることは容易であったというべきである。
また，消化剤ガスの放出圧力が直接的にかかる位置関係にあるという点については，本願明細書の図７（ｂ）において図示されている開口部についても同様であり，孔２１を少数又は一つの孔として構成することから，直ちにフィルタ組立体４が消化剤ガスの放出圧力により破損するおそれが大きいということはできない。消化剤ガスの放出圧力も考慮しつつ，フィルタ組立体４が消化剤ガスの放出圧力により破損することがないように，孔２１の開口面積を設計するように工夫することが不可能であるとは認められない。
イ原告は，引用文献４の記載事項１は，抑え板として多孔板６を用いることを前提とするものであるから，本願発明特定事項に到るための具体的な動機付けを何ら示すものではないと主張する。
しかし，前記のとおり，引用文献４から認められる技術常識は，フローダウンや安全弁等の放風用の消音器に限定されるものではなく，気体である流体が，流路中の障壁となる開口を通過する場合に発生する発生音についての一般的な技術常識を示すものであり，抑え板として多孔板６を用いることを前提とするものではないので，原告の主張は理由がない。
ウ原告は，本願発明の作用効果は，引用発明，引用文献４の記載事項１及び２に基づき，当業者が予測し得るものではないと主張する。しかし，引用発明は，低騒音の消火ガス放出用ノズルを提供することを目的とするものであるから，引用発明と前記技術常識に基づいて，引用発明の孔２１を面状と認識できる程度の開口面積の大きさとした場合に，本願明細書に記載されている「消火剤ガスが放出される際に発生する騒音を低減でき，ガス系消火設備の作動時に消火対象区画内に逃げ遅れた人がいた場合でも，消火剤ガスが放出される際に発生する騒音によってパニックを起こしたり，避難を促す放送が聞こえにくくなることを防止することができ，さらには，噴射ヘッドから消火剤ガスが放出される際に発生する騒音が周囲のいる人に悪影響を及ぼすことなどを防止する」という効果を奏することは，当業者であれば当然予測し得るというべきである。


［   傷害被告事件］
［平成２９年３月２８日宣告大阪高等裁判所第５刑事部判決］
主      文
本件控訴を棄却する。
理      由
第１本件控訴の趣意は，京都地方検察庁検察官矢本忠嗣作成，大阪高等検察庁検察官竹中ゆかり提出の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，主任弁護人東岡由希子及び弁護人大久保享共同作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用するが，論旨は，被告人を無罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
第２本件公訴事実の要旨は，被告人が，平成２６年１１月下旬頃から平成２７年１月２日までの間，当時の自宅において，長女（当時生後４か月ないし同６か月）に対し，多数回にわたり，その両脇に両手を差し入れて身体を持ち上げ，前後に激しく揺さぶるなどの暴行を加え，よって，同人に症候性てんかん及び精神運動発達遅滞の後遺症を伴う加療期間不明の急性硬膜下血腫，慢性硬膜下血腫等の傷害を負わせた，というものである。原判決は，長女の負った傷害が，平成２７年１月２日午後７時３９分頃までの当日午後７時台に加えられた激しい揺さぶり行為や平成２６年１１月中旬から同年１２月頃に何らかの暴行が加えられたことによって生じたものと考えられるものの，被告人が犯人であると断定するだけの証拠はないとして，被告人に無罪を言い渡したものである。
本件において，平成２７年１月２日（以下「本件当日」という。）に病院に搬送された時点で，長女が乳幼児揺さぶられ症候群（略称「ＳＢＳ」）による傷害を負っていたことは明らかで，その当日に激しく揺さぶられたことやそれ以前にも慢性硬膜下血腫を生じるような暴行を加えられていたことは認められるが，関係証拠をなお十分に検討してみても，それが被告人の所為であると断定するに足りる証拠はないとした原判決の判断は結論において相当というべきである。
論旨は，要するに，原判決は，被告人の犯人性については原審の証拠関係から明らかであるのに，当時の具体的状況を十分に考慮することなく，当時の被告人の妻（以下，単に「妻」という。）にも本件犯行の機会があった旨の誤った認定をするとともに，妻の証言の信用性を基礎付ける事実の認定やその評価を誤るなどした結果，被告人の犯人性は認められないという誤った判断をした，というものである。
しかしながら，原判決の証拠評価及び事実判断さらにはその説示内容はおおむね相当として是認することができ，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は認められない。
以下，所論に鑑み，当裁判所の判断を示すこととする。第３原審で取り調べられた関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１被告人らの生活状況等
被告人は，平成２５年１２月２４日，同僚であった妻と婚姻し，平成２６年６月２６日に妻が長女を出産した後の同年１０月４日頃から，当時の被告人方で，妻及び長女と３人で生活を始めた。
長女の育児については，妻が日常的に一人で行っており，被告人は週末にしか長女と接する機会がなく，被告人が長女をあやすのは，妻が手を離せずに長女が泣き出したときに限られていたことなどから，長女は被告人になつかず，被告人があやしてもなかなか泣き止まなかった。なお，被告人は，長女の後頭部を左前腕で支え，股から右腕を入れて横抱きにし，ゆりかごのように左右に揺さぶったり，長女と向かい合う形で肩に長女の頭を乗せ，長女の背中と尻を支えて縦抱きにし，室内を小走りで走り回ったりするあやし方をしていたが，その様子を見た義父や妻から，「少し早いのでは。」とか「揺さぶられ症候群になる。頭がぐじゃぐじゃになる。」などと注意されたことがあった。また，被告人は，長女の身体を水平にし，両脇を両手でつかんで頭上に抱え上げて前後に揺さぶるというあやし方をすることもあった。
被告人は，同年１１月終わり頃から，仕事が忙しくなって，遅いときには翌日の午前零時頃まで残業をするようになっていた上，帰宅すると，妻から育児に協力的でないことなどを非難されて口論となることがしばしばあった。また，被告人は，居間にしていた６畳和室を長女の寝室にされたことから，テレビを見てくつろぐこともできなくなったり，妻から小遣いを制限され，上司や同僚との付合いも思うようにできなくなったり，さらに，妻から，玄関の鍵をかけて風呂に入って長女を寝かしつけるので，午後６時３０分から午後８時の間は帰ってこないようにと言われたりしていた。
２長女が本件当日に救急搬送された経緯等
平成２７年の元日に，被告人らは，被告人の実家に行って過ごし，翌２日午後６時頃帰宅した。被告人は，夕食の買い出しに出掛け，弁当店やコンビニエンスストアを回った後，書店に立ち寄って，小一時間後に帰宅した。
帰宅後，被告人は，６畳和室において，テレビを見たり，テレビゲームをしたりし，妻は，６畳和室の座椅子に座って，長女にほ乳瓶でミルクを飲ませ，ゲップをさせるなどして１０分から１５分くらい長女を抱っこしていた。
その後，妻は，長女を４畳半和室に連れて行き，６畳和室とのふすまの敷居近くに敷かれた布団に寝かせ，被告人に対し，長女の様子を見ていてほしいと頼んで，同日午後７時３０分頃から入浴した。妻は，普段から，自分の体を洗った後に，長女を入浴させることにしており，この日も，被告人に後で長女を風呂場まで連れて来てもらうつもりでいた。同日午後７時３７分頃，被告人は，長女がミルクを吐き出しているなどと言って，妻が入っている風呂場の脱衣場まで長女を抱えて連れて行ったが，長女は，顔一面にミルクかすが広がり，顔色が青く，脱力状態で，呼びかけても反応がない状態であった。被告人は，妻に指示され，同日午後７時３９分に１１９番通報をしたところ，午後７時４４分に救急隊員が到着し，長女は，人工呼吸，心臓マッサージを施されながら，Ａ病院に救急搬送された。
搬送先のＡ病院において，搬送当日に頭部ＣＴ検査，同年１月５日にＭＲＩ検査，同月６日に全身のレントゲン撮影がなされ，医師は，長女の傷病について，硬膜下血腫，両眼底出血，脳挫傷，左前胸皮下出血等と診断した。
３長女の負った傷害の内容とその原因


本件当日にＡ病院に搬送された時点における長女の脳の所見は，①左右前頭部の円蓋部における慢性硬膜下血腫，②小脳テント上下，後頭部両側から大脳半球間裂までの部位，右側は頭頂部まで続く部位等に複数の急性硬膜下血腫，③左右頭頂葉と左右後頭葉に右側優位の脳実質損傷等というものである。さらに，平成２７年１月６日には，長女に両側眼底出血等があったと診断されている。
長女の症状が乳幼児揺さぶられ症候群（略称「ＳＢＳ」）といえるかについて，Ｂ医師の原審公判供述によれば，ＳＢＳは，硬膜下血腫，脳実質損傷に起因する脳浮腫，網膜出血の三徴をもって診断することが確立しており，長女のこれらの症状はＳＢＳと診断することができるというのである。
そして，長女のＳＢＳをもたらした揺さぶりの時期等について，Ｂ医師の原審公判供述によれば，ＳＢＳにおいては，激しく揺さぶられることで，頭部が回転性加速度減速度運動を受け，脳実質が損傷するというのであり，長女の受けた脳実質損傷は重い部類で，このような脳実質損傷を受けた場合，通常は数分以内，遅くても１５分以内に嘔吐や痙攣などの症状が出てくるというのであるから，このように長女の容態がいつ急変したかについて，その時期を正確には特定することはできないものの，被告人や妻の原審公判供述からすると，１１９番通報がなされる午後７時３９分からそれほど遠くない時点の午後７時台と合理的に推測することができる。
また，長女には発生時期を異にする可能性が高い２か所の慢性硬膜下血腫が認められるところ，Ｂ医師の原審公判供述その他関係証拠を総合すれば，これらの傷病の原因としては，平成２６年１１月中旬以降同年１２月頃にかけて，１，２回程度，長女の頭部に硬膜下血腫が生じるような外力が加えられたと認められる。そして，原判決が説示するとおり，その外力は，暴行としてなされたとみるのが合理的であるが，態様については，激しい揺さぶりである可能性が高いものの，それ以外の可能性も否定できない，と解される。
第４妻には犯人矛盾事実が多数存在すること   被告人には児童虐待の犯人性と整合する事実が多数あることなどの情況事実を指摘した上，本件当日に長女の容態が急変する直前の暴行は，被告人によって妻が入浴中に行われたと主張し，その根拠として，㋐長女に直前の暴行を加えることができた人物は，被告人あるいは妻以外には考えられないという証拠関係の下で，①のとおり妻には犯人矛盾事実が多数あり，②のとおり被告人には犯人性と整合する事実が多数あるという事情は，被告人が犯人であることを強く推認させること，㋑脳実質損傷を伴うような重篤なＳＢＳが発症した乳幼児は，受傷原因から通常は数分後に嘔吐等の神経学的症状が出ると認められるところ，その頃，長女と一緒にいた人物は被告人のみであること，㋒妻は，６畳和室及び４畳半和室において，長女に暴行を加え
た様子がなかったこと慢性硬膜下血腫
を生じさせた暴行も被告人により行われたものであると主張する。その上で，所論は，本件当日に妻が長女に激しい揺さぶりを加えた可能性を示唆した点，１２月２０日の長女の体調異変は，被告人が暴行を加えた犯人であると推認させる事情とは評価し得ない旨判示した点，妻の証言の信用性を否定した点，の捜査段階の供述についての評価の点において，原判決は判断を誤っている，というのである。第５本件当日に長女の容態が急変する直前の暴行は妻が入浴中に行われたと
主張する所論について
１ＳＢＳについて，豊富な鑑定等の経験を有するＢ医師は，警察官調書（原審甲１１号証，１２号証）及び原審公判廷において，本件当日における長女の容態急変について，前記頭部ＣＴ検査，ＭＲＩ検査の各画像等に基づき，以下のような意見を述べているところ，その内容は専門的知見に裏付けられたものであり，十分信用することができる。
ＳＢＳが生じるためには，１秒間に２ないし４往復する程度の速さの揺さぶりが必要である。
１１９番通報がなされた約１時間２３分後に撮影された長女のＣＴ画像の中には，大脳に広範囲の低吸収が見られ，これは，脳実質が損傷したことに伴い，これを治癒するために血管の中から血漿成分が漏出し，その部分が水っぽくなっているため，ＣＴの吸収値が減少して生じるものと考えられる。血腫が脳を圧迫して生じる浮腫であれば，受傷後２４時間以上経たないと低吸収の所見は発現しないことが知られており，本件のような短時間で低吸収の所見が発現することはないので，長女の脳実質損傷は，浮腫を介さず，揺さぶられたこと自体により生じたものと認められる。
ＳＢＳを発症するような揺さぶりが行われると，首を支点として，頭部に回転性の運動が与えられ，遠心力により加速しながら回転運動をしていき，方向転換の瞬間に急激な減速運動により慣性力が生じ，複数回の揺さぶりによって，このような回転性加速度減速度運動が繰り返されるうち，次第に慣性力が累積されて，頭部が受ける剪断力や脳が受けるひずみの力が非常に大きなものとなり，脳が頭蓋骨の内側に衝突したりして脳実質損傷が生じる。このような脳実質損傷があると，脳内の神経がダメージを受け，意識障害，呼吸障害や，嘔吐，痙攣といった神経学的症状が出てくる。
本件当日の長女の脳実質損傷は，重篤な部類に入る。重い脳実質損傷が起きた場合，受傷してから嘔吐等の神経学的症状が発現するまでの時間的間隔は，通常は数分以内であるが，最長１５分まで間隔が空く可能性は否定できない。また，乳児がミルクをちゃんと飲み，しばらく吐かないでいるのであれば，ミルクを飲んだときまでは受傷していないといえる。
２そこで検討すると，被告人ら３名が６畳和室にいたとき，長女は座椅子に座っていた妻に抱かれ，ミルクを飲まされるなどしていたのであり，被告人は長女に近づいていない。長女は，普段どおりにミルクを２００ないし２４０CCほど飲んだが，その後もしばらく６畳和室で妻に抱かれ，その間，ミルクを吐くことはなかった。また，狭い６畳和室内で被告人が近くにいる際に，妻が長女に対して激しい揺さぶりを加えたならば，被告人は当然それに気付くはずであるが，被告人は妻が長女を揺さぶる場面を見ていないし，そのような気配も感じていない。そして，被告人と妻はいずれも６畳和室で長女の異変に気付いていない。
以上によれば，長女の容態急変をもたらした直前の暴行は，授乳時以前を含めて，被告人ら３名が６畳和室にいたときに行われたものではないということができる。


３所論は，直前の暴行は，妻が長女を４畳半和室に連れて行った後，風呂に入るまでの間に行われたものではないことの根拠として，この間に妻が長女に暴力を振るう理由がないこと，この間に妻が長女に暴力を振るった形跡がないことを指摘した上，直前の暴行は，妻の入浴時に行われたと認められる根拠として，③前記のとおりの神経学的症状の出現機序からすると，同症状は脳実質損傷に伴って直ちに発現するものと考えられるから，本件における長女の嘔吐は，激しい揺さぶりが加えられた直後に発症したものと認められ，また，被告人が長女の異常に気付いたとする午後７時３７分頃には，長女は既に嘔吐していたというのであるし，長女が飲んだミルクが２００ＣＣほどであり，被告人が妻の下に長女を連れて行く直前，長女はミルクを噴水状に吐き続けていたのであるから，脳実質損傷と神経学的症状の発現等に関するＣ医師の見解（当審検１号証）とも併せ考えると，長女はその直前に嘔吐を始めたとみるのが自然である，というのである。さらに，所論は，④妻が入浴中に長女の泣き声などその異常に気付いていないが，そのことは，直前の暴行が妻の入浴中になされたことを否定する事情となるものではなく，他方，⑤被告人は，長女を風呂場に連れて行くために４畳半和室に行ったところ，既に長女がミルクを吐くなどしていた旨，偶然長女の異常に気付いたと供述しているが，そのような被告人の供述は信用できない，というのである。
そして，所論は，⑥原判決が，脳実質損傷を伴うような事例では，揺さぶられて受傷してから，嘔吐等の神経学的症状が出るまでの時間は，「１５分以内」であるとのＢ医師の証言の一部分を基に，被告人が長女の異常に気付いた午後７時３７分頃から遡った１５分ほどの間においては，妻も長女に接する時間帯があったことをもって，その犯行可能性を排斥し得ない旨認定したものと思われるが，これはＢ医師の証言を表面的に解するものであって不当である，などというのである。
４しかしながら，以下に述べるとおり，所論を踏まえて検討しても，関係証拠上，直前の暴行については，妻が長女を４畳半和室に連れて行った後，風呂に入るまでに行われた可能性を否定することはできず，したがって，妻が入浴中に被告人によって行われたと断定することもできない。すなわち，まず，所論③，⑥についてみると，Ｂ医師の原審公判供述によれば，前述のとおり，重い脳実質損傷が起きてから嘔吐等の神経学的症状が発現するまでの時間的間隔は，通常は数分以内であるが，最長１５分まで間隔が空く可能性は否定できないというのであるから，仮に長女に嘔吐等の神経学的症状が現れ始めた時刻が，被告人が長女の異変に気付いたとして長女を風呂場の脱衣場に連れて行った午後７時３７分頃であったとしても，妻が入浴を始めた時点で既に長女が受傷していた可能性は残ることになる。さらに，妻が長女を４畳半和室に寝かせて風呂場に向かった後，被告人が長女の異変に気付いたとする午後７時３７分頃までのどの時点で，長女に嘔吐等の症状が発現し始めたかは，関係証拠によっても明らかではなく，妻が風呂場に向かった直後に，長女の嘔吐等の異変が生じ始めた可能性も否定できない。この場合，医学的見地に照らして想定可能な長女の受傷時期としては，午後７時３７分頃よりもある程度前の時点から更に１５分遡った時点までということになる。
この点，所論③が指摘するＣ医師の見解は，「揺さぶりを受けてから発症までの期間について，アメリカで発表された論文によると，揺さぶった直後（揺さぶったすぐ後という意味）に，嘔吐等の症状が出たことが認められることからすれば，本件でも，長女の嘔吐は，揺さぶった直後に発症したと認められる。」などというものである。しかしながら，この見解によっても，Ｂ医師の前記意見の信用性に疑いが生じるものではなく，神経学的症状は受傷から遅くとも１５分以内に発現する，逆に言えば，神経学的症状の発現に数分以上１５分未満要する症例も医学的にあり得ることは否定できず，これを単なる抽象的可能性として無視することはできないというべきである。原判決は，このようなＢ医師の意見を正しく理解した上で判断しているものと認められ，所論⑥の批判は当たらない。また，長女が嘔吐を始めた時期に関する所論③の主張についても，長女がミルクを吐いているのに気付いた際，その口元はミルクでびしょびしょだったという被告人の原審公判供述や，長女が脱衣場に連れて行かれた際のミルクの付着状況等に照らせば，長女がその直前にミルクを吐き始めたと断定することはできない。
次いで，以上を前提にして，所論②について検討すると，確かに，妻が長女を４畳半和室に連れて行った後，風呂に入るまでの間に妻が長女に暴力を振るった形跡は見当たらない。しかしながら，この間，被告人は終始６畳和室におり，妻は，被告人がいる６畳和室の隣の４畳半和室に長女と２人でいたものであるが，二つの部屋の間には，半分に開けられたふすまがあり，被告人はゲームに熱中していて，妻の行動にはほとんど注意を向けていなかったことが認められ，そばに被告人がいたという事情を踏まえても，この時間帯における妻の行動は明らかになっていない。さらに，所論①についても，妻は前日から本件当日の夕方まで被告人の実家で過ごし，帰宅する途中は被告人に不機嫌な態度を見せていたことも見受けられ，また，夕食を買いに行くよう頼んだ被告人が小一時間も帰ってこず，帰宅した後も，テレビを見たりゲームに没頭したりしていたというのであるから，この時点で，妻は，被告人の態度に相当鬱憤を募らせていたとしてもおかしくない状況にあったといえる。
以上によれば，その余の所論を検討するまでもなく，妻が風呂場に向かう前に長女に揺さぶりを加えた可能性を排除し得る根拠は見当たらないとする原判決の判断は相当というべきであって，その説示内容に誤りはない。本件当日の状況から，被告人を犯人と断定することはできない。第６被告人には児童虐待の犯人性と整合する事実が多数存在し，妻には犯人
矛盾事実が多数存在するとの所論について
１所論は，長女が被告人になつかず，仕事や家庭生活などの日常において慢性的なストレスを抱え，被告人は，そのはけ口を見出すことができない状態にあったもので，被告人には児童虐待に及ぶ多数のリスク要因があったなどと指摘する。確かに，被告人が，仕事が多忙を極め，長女がなつかないことや妻との夫婦関係がうまくいっていなかったというストレスを感じていたことはうかがわれ，被告人自身，原審公判廷では否定しているものの，捜査段階では，あやしてもなかなか泣き止まないときに，苛立ちから長女を激しく揺さぶることもあった旨述べている（原審乙２号証２頁，３頁）。しかしながら，そのような事情があるからといって，直ちに，本件当日長女にＳＢＳの原因となる暴行を加えたのも被告人であると断じることまではできないというべきである。


なお，所論は，妻が育児等にストレスを感じるなどして，長女にそのはけ口を求める言動をしていた事情は証拠上一切認められないなどと指摘する。しかしながら，当時，被告人と妻はけんかが絶えない日常生活の中，夫婦関係が相当に悪化していたとみられるのであり，平成２６年の年末に被告人とけんかになってナイフを持ち出した際の妻の言動（妻の原審証人尋問調書４３頁，原審乙６号証）をみると，妻としても家庭内で相当強いストレスを感じていたことがうかがわれ，児童虐待に及ぶリスク要因があったことを否定できないという点では被告人とさほど変わりはないということもできる。
以上のとおり，被告人は，家庭内で相当のストレスを抱えていたとみられ，そのはけ口として被告人に児童虐待に及ぶリスク要因があったことは否定できないものの，それだけで本件当日に長女に暴行を加えたのが被告人であると断定できるものではなく，家庭内で相当のストレスを抱えていたとみられることは，妻も同様であるから，所論は採用することができない。
２   所論は，妻が，その様子を心配して事あるごとに長女を医療機関に連れて行って診察を受けさせている態度は，典型的な犯人矛盾事実である，というのである。すなわち，所論は，仮に，妻が，皮下出血など放置しても程なく治癒する程度の軽微な外表変化に関わっているとすれば，原因を究明しようとする行為に出ることは考えられないし，医療機関に受診させることにより，自己の虐待行為を疑われるおそれがあったのであるから，妻が何度も医師に相談したり，所要の検査を受けさせたりしていたという事実は，妻にはその原因に心当たりがなかったことを示しており，明らかに児童虐待の犯人矛盾事実と評価できる，というのである。そして，所論は，この点に関する妻の証言の信用性を否定した原判決の判断について，妻が進んで長女を受診させていた事実の評価についての誤り，平成２６年１２月２５日のＤ病院での受診状況の中に，妻
月２８日
のＥ病院での受診状況の中に，妻の供述の信用性を疑わせる事情があるとした判断の誤り，などを指摘し，さらに，④医師からつねられた痕のようだと指摘されたのに，被告人に問いただした形跡がないことをもって，妻の供述の信用性を低下させる事情であると評価している点の誤りも指摘する。
所論についてみるに，「親による乳幼児への暴行などでは，一時的な感情に駆られて暴行に及んだ後，これを後悔して医療機関に受診させる例がままみられる」との原判決の指摘について，所論は，そのような一般的な例は，暴行の結果，子供の生命等に差し迫った危険が生じ，早期に病院を受診させて治療を受けさせる必要がある場合に起こるものであり，本件には当てはまらない，などという。しかしながら，親の対応が所論の指摘するような場合に限られ本件には当てはまらないというのは，必ずしも首肯し得るものではない。
また，所論は，妻が，原審公判廷において，平成２６年１１月２６日予防接種のために初めてＦ医院を受診した際，医師に対し，二，三日前に見つけた長女の痣の相談をしたなどと供述していることに基づいて，妻が進んで長女を受診させていたと主張する。しかしながら，原審弁４号証及び当審弁１号証等の関係証拠によれば，妻が，Ｆ医院のＧ医師に対し，初診時に長女の痣について相談したことはなく，むしろ，同医師の方が，長女の頬や胸，太もも等につねられたような痣があることに気付き，これを気にして，妻の前でその痣に触れるという行動をとったものであって，しかも，この際にも，妻とその痣について特にやり取りをしなかった，という事実経過であった可能性が高いといわざるを得ない。そうだとすれば，妻が初めて痣を診せるために長女を受診させたのは，その翌日，別のＤ病院においてということになる（原審弁５号証）。そして，以後，妻は，長女には皮下出血など放置しても程なく治癒する程度の軽微な外表変化があったにすぎないのに，何度か医療機関に長女を受診させているのであるが，このように，妻が受診を重ねるようになったそもそもの契機は，妻が長女の皮下出血等を心配して自らそのことで医療機関の診察を受けさせたものではなかった可能性が高いということになる。このような事情からしても，妻が長女を医療機関に連れて行っているという事実を顕著な犯人矛盾事実と評価することはできない。所論については，原審弁５号証及び当審弁２号証によれば，平成２６年１２月２５日のＤ病院での受診に先立ち，同年１１月２７日の同病院での受診に際しても，Ｈ医師は，長女の皮下出血が両頬など，皮下出血が生じる原因が想定できない部位にも分布していたことや，妻が既に黄色くなった治りかけの段階でこれを診せに来たこと等に違和感を抱き，さらに，同年１２月２５日の受診時においても，前回同様受傷から時間が経っていると思われるタイミングでの受診であったことや，色の変化に関する妻の説明に矛盾や不自然さを感じたというのである。原判決も，同日の受診状況に関し，「皮下出血の色から考えられる時間経過と，妻の説明する気付いた時期の間に矛盾があるとして，医師から虐待の可能性が疑われているが」と説示し，妻の原審公判供述中には納得できる説明はないと判断している。
この原判決の説示について，所論は，当審検２号証を基に，皮下出血については，最短１８時間で黄色に消退するとの臨床結果が報告されているのであって，この皮下出血を前日に発見した（前日まで発見していない）という妻の供述が，医学的な見地からみて不自然とはいえない，という。しかしながら，当審弁１号証及び弁２号証には，これと異なる臨床医師の経験上の判断が示されている上，仮に所論が主張するように，皮下出血が１８時間で黄色になるとしても，妻は，毎日，長女のおむつを換え，風呂にも入れていたはずであるから，同年１２月２５日の受診の際に認められた黄色い皮下出血は前胸部のものであったにせよ，当時長女が長袖のロンパースを着用していたという服装の点だけで，妻の説明の矛盾や不自然さが払拭されるものではない。
所論③についてみるに，所論が事実誤認を主張する原判決の説示は，「同月２８日にＥ病院を受診した際には，同じ皮下出血を診せているところ，前医での診療経過を後医に伝えた形跡がない」という部分である。原審甲１８号証等原審で取り調べた証拠をみるだけではその形跡を確認することはできないものの，当審検３号証によれば，同年１２月２８日のＥ病院での受診の際にそれまでの受診経過は伝えられていることが認められるから，確かに，この点，原判決には客観的事実の誤認があるといわざるを得ない。しかしながら，全体の受診経過に妻の供述の信用性を疑わせる事情があるとの原判決の判断を覆すような誤認とまではいえない。


なお，所論④についてみるに，所論は，妻の原審公判供述によれば，妻は，同年１１月２６日に，医師からつねられたような痕に見えると指摘された際，被告人に問いただしたところ，被告人が怒ったことから，同年１２月２５日に皮下出血を発見したことを告げると，被告人がまた怒るのではないかと考え黙っていたというのであり（妻の原審証人尋問調書９頁，１０頁，１２頁，１３頁），その説明は極めて自然である，という。しかしながら，そもそも，同年１１月２６日にＦ医院を受診した際，つねられたような痕ないし痣があるという医師からの指摘がなかった可能性が高いことは前述のとおりである。また，この点は措くとしても，たびたび被告人と言い合いのけんかをしていたという状況をみれば，妻が，長女に対する虐待行為を疑いながら，被告人が怒ることを恐れて黙っていたというのもやはり不自然であるといわざるを得ない。その他，妻から被告人の母宛てに送信されたメールの内容（当審検４号証）など所論指摘の事実ないし事情を検討してみても，妻の原審公判供述には信用性を担保する十分な事情はなく，これを疑わせる事情も認められるとした原判決の判断に誤りがあるとはいえない。３所論は，①被告人が，泣き止まない長女の両脇に両手を差し入れて持ち上げ，前後に揺さぶるなど，その一部を目撃した妻や義父を心配させるほど，不適切なあやし方をしていたことが認められ，その揺さぶり方はＳＢＳの発症原因行為と整合している，②被告人は，児童相談所からの聞き取りの際，同所職員に対し，「僕のあやし方がマズかったと思う。」と話し，その原因が自己の揺さぶりにあった可能性を肯定する態度を示しているという事実を指摘し，これらの事実も児童虐待の犯人性と整合する事実である，というのである。
しかしながら，所論①についてみるに，Ｂ医師の原審公判供述によれば，被告人が行っていたあやし方は，速度や勢いにおいて，ＳＢＳの原因となるような暴力的な揺さぶり行為とは性質を異にするものであることは明らかである。そうすると，被告人が不適切なあやし方に及ぶことがあったとしても，その事実から，直ちに，本件当日ＳＢＳの原因となるような暴力を加えたのも被告人であるとまで推認することは困難というべきである。また，被告人がそのようなあやし方をしていたことだけで，これが直ちに慢性硬膜下血腫の原因行為であると，証拠上断定することも困難であるといわざるを得ない。所論指摘の事実が児童虐待の犯人性と整合する事実であるとの所論は採用することができない。
所論②についてみても，被告人のそのような発言は，本件当日の具体的な行動を明らかにするようなものではない上，医学的知識のない被告人が，長女が重篤な傷害を負うような事態になっていることについて，被告人なりにその原因について考えを巡らせ，思い当たるところを述べたにすぎないとみることもできるのであり，このような被告人の発言が，児童虐待の犯人性と整合する事実，あるいはこれを裏付けるような事実であるとまではいえない。
第７慢性硬膜下血腫を生じさせた暴行も被告人により行われたと主張する所
論について
所論は，平成２６年１２月２０日の長女の体調異変について，被告人が暴行をした犯人であると推認させる事情とは評価し得ないとの原判決の判断は誤っている，という。すなわち，緊急に受診させなければならない体調異変が妻の不在時に起こっており，その経緯や状況を知っているのは被告人だけであり，何ら支障がなかったのに被告人が殊更に病院に同行しなかったというのは不自然であって，このような事実は，被告人が，長女に対し，激しい揺さぶり等の暴行を振るっていたことと整合する一事情である，というのである。
しかしながら，所論も指摘するように，そもそも，同日，長女の頭部のＣＴ撮影等もなされておらず，この異変が硬膜下血腫によるものかは明らかではないのであり，診察時には，長女は機嫌良く笑顔でおり，異変は終わっていたとみられることなども併せ考えれば，このときの長女の異変は，医師が診断したとおり憤怒痙攣であった可能性が十分にあるというべきである。そして，原審甲１８号証によれば，医師が，事情を確認するため，被告人が来院するのを待って診察を始めているという事実経過が認められるから，被告人が病院に同行しなかったという所論の指摘は前提事実を誤認しているというほかなく，その他，被告人に自己の不適切な行為に対する後ろめたさや自責の念が表れているというような不自然な行動などは何ら見受けられない。
平成２６年１２月２０日の長女の体調異変をもって，被告人が故意に長女の体調に異変を生じさせるような暴行を加えていたことを推認させる事情とみることには無理があるとの原判決の判断は相当というべきであって，所論は採用の限りではない。
さらに，所論は，妻には犯人矛盾事実が多数存在すること，被告人には児童虐待の犯人性と整合する事実が多数あること，本件当日における直前の暴行は，妻の入浴中に行われたことの各事実により，慢性硬膜下血腫を生じさせた暴行も被告人によるものであると合理的に推認される，というのであるが，この主張が前提を欠くことについては，既に説示したとおりである。所論は採用することができない。
第８原判決が被告人の捜査段階の供述についての評価を誤っているという所
論について
１所論は，被告人の捜査段階における供述及び再現状況をみれば，被告人が一貫して責任回避的な態度に終始している，などという。すなわち，被告人は，任意捜査の段階において，ＳＢＳの原因行為たり得る，長女の両脇に両手を差し入れてその身体を持ち上げ，前後に揺さぶるという態様での再現をしていないことについて，「やるのを忘れていたからです。」と述べ，あえて責任回避ないし軽減しようとしていた，というのである。２確かに，任意捜査の段階における犯行再現について，被告人が忘れていたと述べていることは所論指摘のとおりである。しかしながら，ＳＢＳについての知識が全くない被告人が，どのような行為がその原因となるのか分からず，自分がやっていたあやし方の主立ったものを説明していたとみることもできるし，実際，本件で逮捕された当日の取調べにおいては，被告人が，その速度や勢いによっては，ＳＢＳの原因行為たり得る態様でのあやし方も述べていることからすれば，被告人が責任回避的な態度に終始していたなどということはできない。また，本件当日の行動等についても，被告人は一貫してその際に揺さぶり行為に及んだことはないと供述しているのであり，原判決が説示するとおり，被告人が，本件当日の行動を隠していることを指し示す事情は認められない。結局，被告人の捜査段階における供述等からは，被告人が再現した程度の速度や勢いで長女を前後に揺さぶるなどの行為をしたことがあった事実が認定できるにとどまり，その程度は被告人自身が激しいと感じるものであったとはいえ，医学的にみれば，その程度ではＳＢＳが発症することはないというのであるから，被告人の捜査段階における供述等が，被告人の犯人性を示す重要な間接事実であることを原判決は見落としているなどという所論は採用の限りではない。
第９結論


平成２９年３月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２１日
判     決
原        告     パイロットインキ株式会社原        告     株式会社パイロットコーポレ
ーション
上記両名訴訟代理人弁護士
吉    武    賢    次
宮    嶋        学
髙    田    泰    彦
柏        延    之
砂    山         麗
近    藤    惠    嗣
同      弁理士     永    井    浩    之
中    村    行    孝
堀    田    幸    裕
前    川    英    明
被        告     三菱鉛   筆株式   会社同訴訟代理人弁護士     萩    尾    保    繁
山    口    健    司
高    橋    元    弘
末    吉        亙
同      弁理士     青    木        篤
島    田    哲    郎
三    橋    真    二
伊    藤    健太    郎
主     文
１特許庁が無効２０１４－８００１２８号事件について平成２８年６月２８日にした審決のうち，特許第４３１２９８７号の請求項１，５ないし７及び９に係る部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
⑴原告パイロットインキ株式会社は，平成１４年１月２５日（優先権主張：平成１３年１１月１２日，日本），発明の名称を「摩擦熱変色性筆記具及びそれを用いた摩擦熱変色セット」とする特許出願（特願２００２－１７００５号）をし，平成２１年５月２２日，設定の登録を受けた（特許第４３１２９８７号。請求項の数１０。甲１）。以下，この特許を「本件特許」という。⑵原告株式会社パイロットコーポレーションは，平成２２年７月７日，本件特許権の一部を譲り受け，特定承継を原因とする一部移転登録をした（甲１００）。⑶被告は，平成２６年７月３１日，本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし９に係る発明について特許無効審判を請求し（甲８２），特許庁は，これを，無効２０１４－８００１２８号事件として審理した。原告らは，平成２８年３月４日，請求項２ないし４及び８を削除することなどを内容とする訂正請求をした（請求項の数６。甲９４。以下「本件訂正」という。）。
⑷特許庁は，平成２８年６月２８日，本件訂正を認めた上で，特許請求の範囲請求項２ないし４及び８に係る発明についての無効審判請求を却下するとともに，特許請求の範囲請求項１，５ないし７及び９に係る発明についての特許を無効とするとの別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年７月７日，その謄本が原告らに送達された。
⑸原告らは，平成２８年８月８日，本件審決の請求項１，５ないし７及び９に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１，５ないし７及び９の記載は，次のとおりである（甲９４）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。本件訂正後の明細書（甲９４）を「本件明細書」という。
【請求項１】低温側変色点を－３０℃～＋１０℃の範囲に，高温側変色点を３６℃～６５℃の範囲に有し，平均粒子径が０．５～５μｍの範囲にある可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を水性媒体中に分散させた可逆熱変色性インキを充填し，前記高温側変色点以下の任意の温度における第１の状態から，摩擦体による摩擦熱により第２の状態に変位し，前記第２の状態からの温度降下により，第１の状態に互変的に変位する熱変色性筆跡を形成する特性を備えてなり，第１の状態が有色で第２の状態が無色の互変性を有し，前記可逆熱変色性マイクロカプセル顔料は発色状態又は消色状態を互変的に特定温度域で記憶保持する色彩記憶保持型であり，筆記時の前記インキの筆跡は室温（２５℃）で第１の状態にあり，エラストマー又はプラスチック発泡体から選ばれ，摩擦熱により前記インキの筆跡を消色させる摩擦体が筆記具の後部又は，キャップの頂部に装着されてなる摩擦熱変色性筆記具。【請求項５】第１の状態は，黒色である請求項１記載の摩擦熱変色性筆記具。【請求項６】前記可逆熱変色性インキは，剪断減粘性物質を含む剪断減粘系インキであり，ボールペン形態の筆記具に充填されてなる請求項１又は５の何れか一項に記載の摩擦熱変色性筆記具。
【請求項７】前記可逆熱変色性インキは，水溶性高分子凝集剤により可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を緩やかな凝集状態に懸濁させた凝集系インキであり，繊維加工体をペン体とし，繊維収束体をインキ吸蔵体とする筆記具に充填されてなる請求項１又は５の何れか一項に記載の摩擦熱変色性筆記具。【請求項９】前記可逆熱変色性マイクロカプセル顔料は，少なくとも，（イ）電子供与性呈色性有機化合物，（ロ）電子受容性化合物，（ハ）前記両者の呈色反応の生起温度を決める反応媒体を含む可逆熱変色性組成物を内包させた非円形断面形状を有し，可逆熱変色性組成物／壁膜＝７／１～１／１（重量比）の範囲にある顔料である請求項１，５，６又は７の何れか一項に記載の摩擦熱変色性筆記具。
３本件審決の理由の要旨


⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明１，５及び７は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並びに下記ウ，エ，カからクの引用例に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明６及び９は，引用発明１及び引用発明２並びに下記ウからクの引用例に記載された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，いずれも特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２００１－２０７１０１号公報（甲２）イ引用例２：特開平７－２４１３８８号公報（甲３）ウ引用例３：特開昭５７－１１５３９７号公報（甲９）エ引用例４：実願平３－７７７３９号（実開平５－２４３９５号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を記録したＣＤ－ＲＯＭ（甲１２）オ引用例５：特開平９－１２４９９３号公報（甲２４）カ引用例６：特開平８－３９９３６号公報（甲７９）キ引用例７：特開平８－３３２７９８号公報（甲８０）ク引用例８：実願平３－４８８１５号（実開平４－１３２９９１号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（甲８１）⑵本件審決は，以下のとおり引用発明１を認定した。低温側変色点を５℃～２５℃の範囲に，高温側変色点を２７℃～４５℃の範囲に有し，平均粒子径が１～３μｍの範囲にある可逆熱変色性微小カプセル顔料を水性媒体中に分散させた可逆熱変色性インキ組成物を充填し，低温側変色点以下の低温域での発色状態，又は高温側変色点以上の高温域での消色状態が，特定温度域で記憶保持できる色彩記憶保持型である，任意の熱変色像を筆記形成自在に構成した筆
記具
⑶本件審決が認定した本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア本件発明１と引用発明１との一致点
可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を水性媒体中に分散させた可逆熱変色性インキを充填し，前記高温側変色点以下の任意の温度における第１の状態から，熱により第２の状態に変位し，前記第２の状態からの温度降下により，第１の状態に互変的に変位する熱変色性筆跡を形成する特性を備えてなり，第１の状態が有色で第２の状態が無色の互変性（判決注：「互換性」は，明白な誤記と思料される。）を有し，前記可逆熱変色性マイクロカプセル顔料は発色状態又は消色状態を互変的に特定温度域で記憶保持する色彩記憶保持型である熱変色性筆記具である点
イ本件発明１と引用発明１との相違点
(ア)相違点１
本件発明１が，可逆熱変色性マイクロカプセル顔料（可逆熱変色性微小カプセル顔料）において，低温側変色点を－３０℃～＋１０℃の範囲に，高温側変色点を３６℃～６５℃の範囲に有するものであるのに対し，引用発明１は，低温側変色点を５℃～２５℃の範囲に，高温側変色点を２７℃～４５℃の範囲に有するものである点
(イ)相違点２
本件発明１が，可逆熱変色性マイクロカプセル顔料（可逆熱変色性微小カプセル顔料）において，平均粒子径が０．５～５μｍの範囲にあるのに対し，引用発明１
は，平均粒子径が１～３μｍの範囲にある点
(ウ)相違点３
本件発明１が，熱変色性筆記具における「熱」について，摩擦熱と特定している
のに対し，引用発明１は，特定していない点
(エ)相違点４
本件発明１が，筆記時のインキの筆跡は，室温（２５℃）で第１の状態にあり，と特定しているのに対し，引用発明１は，特定していない点
(オ)相違点５
本件発明１が，エラストマー又はプラスチック発泡体から選ばれ，摩擦熱により前記インキの筆跡を消色させる摩擦体が，筆記具の後部又はキャップの頂部に装着されてなるのに対し，引用発明１は，特定していない点
４取消事由
容易想到性の判断の誤り
⑴相違点４の認定及び容易想到性の判断の誤り
⑵相違点１に係る容易想到性の判断の誤り
⑶相違点３に係る容易想到性の判断の誤り
⑷相違点５に係る容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
１容易想到性の判断手法について
相違点４に係る本件発明１の構成である「筆記時の前記インキの筆跡は室温（２５℃）で第１の状態にあり」（第１の状態は有色の状態を指す。）は，後記２⑵アのとおり本件発明１の課題解決原理を基礎付ける根本に係る構成であり，有色の状態で筆記するという同構成がなければ，相違点５に係る本件発明１の構成のうち「前記インキの筆跡を消色させる摩擦体」を消去具として組み合わせることはあり得ず，同組合せがなければ，「筆記具の後部又は，キャップの頂部に装着されてなる」という構成を採用することもあり得ない。また，相違点３に係る本件発明１の構成である摩擦熱変色性筆記具も，相違点４に係る本件発明１の構成である有色の状態で筆記する熱変色性筆記具を前提としたものである。このように，これらの相違点は，それぞれ独立した相違点ではなく，直列的な関連性を有しているのであるから，この点を無視して各相違点の容易想到性を段階ごとに判断し，各ステップが容易であれば全体としても容易であるとする判断手法は，相当ではない。本件審決は，相違点４に係る本件発明１の構成が容易に想到できる旨の判断をした上で，同構成を前提として相違点３及び５に係る本件発明１の構成の容易想到性を判断しており，このようにいわゆる「容易の容易」について容易想到性を認める判断手法は，採用すべきものではない。
２相違点４の認定及び容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点４の認定の誤りについて
相違点４は，正しくは，「本件発明１が，筆記時の前記インキの筆跡は，室温（２５℃）で第１の状態（有色の状態）にあり，と特定しているのに対し，引用発明１は，第２の状態（無色の状態）である点」と認定すべきであり，本件審決の認定は，誤りである。


すなわち，本件審決は，引用例１の【００１７】から引用発明１を認定しており，「前記筆記具による筆跡は，室温（２５℃）で無色の状態（消色状態）から，約１５℃（ｔ１）以下の温度に冷却すると橙色に着色し，この着色状態は再び室温（２５℃）に加温しても保持することができた。」との記載によれば，引用発明１の筆記具による筆記時のインキの筆跡が室温（２５℃）で無色の状態であることは，明らかである。
⑵相違点４の容易想到性の判断の誤りについて
ア消せるボールペン等の筆記具の提供と相違点４に係る本件発明１の構成本件発明１は，従来の消しゴムで筆跡を消去するタイプのボールペン等に代わる，新規な消せるボールペン等の筆記具の提供を目的とするものである（【０００２】【０００３】）。そして，本件発明１は，温度によって色彩が変化する可逆熱変色性マイクロカプセル顔料のうち，ある温度域において有色の状態（第１の状態），それよりも高温側の別の温度域において無色の状態（第２の状態）となり，有色と消色を互変的に特定温度域で記憶保持するタイプ（色彩記憶保持型）の顔料を用い，インキの調整段階で無色の状態となっている上記顔料を，筆跡が室温（２５℃）で第１の状態となるように初期設定して，長時間の筆記又は速記によっても消色しない安定した有色の筆跡を得られるようにするとともに，摩擦体の摩擦熱により無色状態にして室温に戻ってもその状態を保持し，変色挙動を繰り返し再現することを可能とするという課題解決原理に基づき，消せるボールペン等の筆記具を提供するというものである（【０００４】【００３１】【００３３】）。したがって，相違点４に係る本件発明１の構成である「筆記時の前記インキの筆跡は室温（２５℃）で第１の状態にあり，」は，上記課題解決原理を基礎付ける根本に係る構成ということができる。
イ引用発明１について
他方，引用発明１は，可逆熱変色性微小カプセル顔料の形状・インキ粘度やインキ吸蔵体等に工夫を施すことにより，インキ流出性を更に向上させるとともに，高濃度でかつ耐久性の高い筆跡を与える可逆熱変色性インキ組成物を提供するものであり，引用例１において，消せるボールペン等の筆記具の提供という技術思想は，開示されていない。引用例１には，発色状態又は消色状態を互変的に特定温度域で記憶保持する色彩記憶保持型の可逆熱変色性マイクロカプセル顔料は開示されているものの，それを筆記具に充填して用いる場合の筆跡の状態に関しては，本件発明１とは反対に，室温（２５℃）で無色の状態（第２の状態）で用いることが明記されており（【００１７】），室温（２５℃）で有色の状態（第１の状態）に設定して用いることは，開示されていない。すなわち，引用例１に開示されている色彩記憶保持型の筆記具は，筆記時には無色であるが，冷却すると筆跡が浮き上がってくる筆記具のみであり，「秘密文書，暗証番号等の記録要素等」（【００２２】）に用いることが想定されたものである。
ウ小括
したがって，引用例１において想定される色彩記憶保持型の可逆熱変色性マイクロカプセル顔料の用途は，本件発明１の発想ないし技術的思想とは全く異なるものであるから，相違点４に係る本件発明１の構成を採用する動機付けが存在しない。よって，当業者が相違点４に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たという本件審決の判断は，誤りである。
３相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて本件審決は，引用発明１の色彩記憶保持型可逆熱変色性マイクロカプセル顔料として，引用例６に記載された顔料を採用し，色彩を保持する温度域を広げようと試みることは，設計事項の範囲内である旨判断したが，以下のとおり，同判断は，誤りである。
確かに，本件発明１と引用発明１とは，低温側変色点において５℃から１０℃の範囲，高温側変色点において３６℃から４５℃の範囲が一応重複している。しかし，本件発明１は，低温側変色点と高温側変色点がそれぞれ発明特定事項の温度範囲にあることを構成要件とするものであるから，引用発明１に基づく容易想到性の判断に当たっては，上記の重複している範囲内の温度を同時に選択する動機付けの有無が問題となる。
真夏日等に意図せず筆跡が消えてしまうことを避けるためには，高温側変色点をある程度高くする必要があるものの，摩擦熱による消色を可能にする観点からは，高さにも一定の限度がある。本件発明１は，これらの相反する要請を考慮して高温側変色点の範囲を設定したものである。
他方，引用発明１は，前記２⑵イのとおり冷却による有色化を目的とするものであるから，本件発明１とは異なり，意図しない筆跡の消色を防ぐために高温側変色点を高めにして３６℃から６５℃の範囲に設定する動機付けは存在しない。さらに，本件発明１が知られるまでは，紙等の媒体を擦過して十分な温度上昇が得られるという知見は存在しなかったのであるから，高温側変色点を高くすることは，摩擦熱で変色させるという技術的思想とは矛盾するものであった。したがって，引用発明１において，高温側変色点につき，引用例１記載の２７℃から４５℃の範囲中，実施例の３２℃（【００１７】）ではなく，３６℃から４５℃という高温側の温度範囲をあえて採用することについては，阻害要因があったものということができる。
４相違点３に係る容易想到性の判断の誤りについて本件審決は，引用例１の【００１７】を根拠として引用発明１を認定したものであり，確かに，同段落において「熱」は特定されていないものの，約３２℃という温度測定が可能な加温方法が採られたことは明らかといえ，摩擦熱ではあり得ない。そもそも引用発明１の熱変色性筆記具は，筆記時には無色であるが冷却すると有色になるという筆記具であるから，温度変化の手段について検討すべきは，有色とする冷却手段であり，加熱手段について検討する必然性に乏しい。そして，本件発明１のように「摩擦熱により前記インキの筆跡を消色させる」専用の道具として筆記具と一体になる「摩擦体」は，引用例１に全く開示されておらず，示唆する記載もない。
以上によれば，引用発明１において本件発明１の「摩擦体による摩擦熱」を組み合わせることが容易とは認められず，よって，当業者が相違点３に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たという本件審決の判断は，誤りである。５相違点５に係る容易想到性の判断の誤りについて本件審決は，引用発明１において相違点５に係る本件発明１の発明特定事項とすることは，引用発明１に引用発明２を組み合わせた上，引用例３，４，７及び８等に記載された周知慣用の構造を適用すれば，当業者が容易に想到し得たことである旨判断したが，以下のとおり，同判断は誤りである。
⑴引用発明１について


引用例１【００１７】の記載によれば，相違点５に係る本件発明１の構成が存在しないことは，明らかである。
⑵引用発明２との組合せについて
ア技術分野について
「特許検索ガイドブック」（甲９８）によれば，磁気ペン等のようにインキや筆記芯で筆跡を形成させることなく，筆記される面を必須の要素とする物品は，たとえ「ペン」という名称で呼ばれていても，筆記具の技術分野には属しない。そして，引用例２【０００５】及び【００１６】の記載によれば，引用発明２は，筆記される面を有する物品として熱変色層が配設された支持体を必須の構成とする発明であるから，筆記具の技術分野に属しないことは明らかであり，一般に筆記具の上位概念とされる塗布具の技術分野とも重複しない。
しかも，引用発明１は，可逆熱変色性微小カプセル顔料の形状・インキ粘度やインキ吸蔵体等に工夫を施すことにより，インキ流出性を更に向上させるとともに，高濃度でかつ耐久性の高い筆跡を与える可逆熱変色性インキ組成物を提供するものであるから，そもそもインキの存在を想定しない引用発明２とは全く相いれないものである。その意味で，両発明の上記技術分野の相違は，これらの発明を組み合わせる阻害要因となるものである。
イ熱変色性筆跡の消色について
そもそも，引用発明２の筆跡１０は，もともと支持体に存在する熱変色性顔料が温度変化により一時的に変色したにすぎないものであり，軸に存在するインキや筆記芯で形成された筆跡とは明らかに意味合いを異にする。また，引用例２【００２５】によれば，加熱手段としての摩擦具及び冷却手段としての冷熱ペンは，支持体の状態に応じて発色具にも消去具にもなり得るものであり，この点は，発色性の筆跡を与える筆記具と消去具（摩擦体）の役割が本来的に定まっている本件発明１に係る摩擦熱変色性筆記具と大きく異なる。したがって，引用発明２は，熱変色性筆跡を摩擦体の摩擦熱による加熱により消色させるものとはいえない。他方，前記４のとおり，引用発明１において加熱手段を検討する必然性は乏しく，また，「熱」は，摩擦熱ではあり得ない上，引用例１に「摩擦体」は開示されていないのであるから，引用発明１も，熱変色性筆跡を摩擦体による摩擦熱による加熱により消色させるものということはできない。
ウ摩擦体の大きさについて
引用発明２における摩擦体（摩擦具９）は，熱変色性の着色材料が面全体に塗られている板状の部材の略全体の温度を摩擦によって上昇させようとするものであるから，一定以上の大きさを有していなければならず，少なくとも通常の消しゴムよりも大きめのものが想定されていると考えるのが合理的である。これに対し，本件発明１における摩擦体は，「筆記具の後部又は，キャップの頂部に装着されてなる」ものであるから，必然的に，引用発明２における摩擦体とは異なるサイズや形状のものといえる。したがって，当業者が引用例２記載の材質を摩擦体に用いても，紙を傷めることなく効率よく摩擦熱を発生させて本件発明１の作用効果を得られると考える根拠はない。
⑶引用例３，４，７及び８との組合せについて
引用例３，４，７及び８のいずれにおいても，筆記具の後部又はキャップの頂部に装着されているのは消しゴムであるが，消しゴムは，不要な筆跡のインキを紙面から削り取って消去することを目的とするものであり，また，使用による消耗やインキの付着による汚れという問題がある。
しかし，本件発明１の摩擦体は，インキを紙面に残してそれを摩擦熱により第１の状態から第２の状態に変位させることで筆跡を消色させるものであるから，上記消しゴムとは，明らかに機能・作用，本質，メカニズムを異にする。さらに，本件発明１は，摩擦熱によって有色のインキを無色にすることで事実上消去と同一の目的を達成するものであり，消耗はなく，ごく小さいサイズの摩擦体でも他の道具を併用せずに使い続けることができる。また，インクが摩擦体に少量付着しても，摩擦熱により消色されるので，摩擦体自体が汚れる懸念もない。加えて，本件発明１は，ごく小さいサイズの摩擦体であっても，数回の擦過で容易に有色部分を消色させることができ，かつ，冷却によって擦過前の状態を復元できるというもので，これは，本件審決が引用したいずれの刊行物からも読み取ることのできない顕著な作用効果である。
以上によれば，仮に引用発明１に引用発明２を組み合わせ，これに引用例３，４，７及び８を組み合わせたとしても，相違点５に係る本件発明１の構成には至らない。６本件発明５ないし７及び９についても，前記２ないし５と同様である。
〔被告の主張〕
１容易想到性の判断手法について
後記２⑵アのとおり，相違点４に係る本件発明１の構成である「筆記時の前記インキの筆跡は室温（２５℃）で第１の状態にあり，」は，消せるボールペン等の筆記具の提供という技術思想を体現するものではない。そして，引用発明１は，発色状態又は消色状態を互変的に記憶保持して視覚させることができることを特徴とする色彩記憶保持型の熱変色性筆記具であるから，仮に上記構成と異なって筆記時のインキの筆跡が室温で無色の状態であったとしても，冷却して有色の状態にした後，再度加熱して無色の状態に変える際，相違点５に係る本件発明１の構成の「前記インキの筆跡を消色させる摩擦体」を消去具として組み合わせる必要があることは，明らかである。したがって，相違点４と５は，それぞれ独立した相違点であり，直列的な関連性はないのであるから，各相違点ごとに容易想到性を判断することに問題はない。
また，いわゆる「容易の容易」について容易想到性を認める判断手法については，これが許されない旨の特許法の明文はなく，そのような規範を採用した裁判例も存在しない。よって，上記判断手法を採用すべきではないという原告らの主張は，それ自体失当である。
２相違点４の認定及び容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点４の認定の誤りについて
本件審決が引用発明１を認定した根拠は，引用例１の【００１７】ではなく，【０００４】及び【０００５】であり，これらの段落において，筆記時の状態を発色又は有色のいずれにするかを特定する記載はない。
⑵相違点４の容易想到性の判断の誤りについて


ア消せるボールペン等の筆記具の提供と相違点４に係る本件発明１の構成(ア)色彩記憶保持型の可逆熱変色性インキを充填した筆記具において，筆記時のインキの筆跡を室温で有色の状態とし，加熱によって消色させることは，本件優先日当時において周知技術であり（甲２１【００６２】，２２【００６３】，２３【００５６】，２４【００４１】【００４３】【００４４】【００４８】【００４９】【００６３】），上記筆跡を室温で有色又は無色のいずれの状態とするかは，当業者がその筆記具の具体的な使用目的・用途に応じて適宜選択し得る設計事項である。よって，相違点４に係る本件発明１の構成は，本件優先日当時において，当業者に周知慣用の構成であった。
そして，本件発明１の上記構成を採用しても，可逆熱変色性インキの熱によって有色から無色になる現象をもってボールペンの筆跡の消去とみなせることの気付き，すなわち，筆跡を再び視覚させる能力のあるインキをあえて再び視覚させない用途に使うことの気付きがない限り，消せるボールペン等の筆記具を提供するという発想に至ることはできない。
(イ)本件明細書には，①消去した筆跡を再び視覚させることが本件発明１の課題とされていること（【０００３】），②筆跡を有色から無色ではなく，有色から有色（別の色）に変化させることも，選択肢として指示されていること（【０００５】）が記載されており，③消せるボールペン等の筆記具に不可欠な色彩記憶保持型のインキのみならず，加熱消色型及び加熱発色型の各インキも，適用可能な熱変色性インキの選択肢として同列に挙げられている（【０００５】）。また，本件発明１の発明特定事項として規定されている低温側変色点及び高温側変色点の数値範囲の大部分が，消せるボールペンを実現し得ない温度範囲によって占められている。さらに，可逆熱変色性インキを使用した消せるボールペンという発想が出現したのは，本件優先日及び本件特許出願日よりも後である。
したがって，本件明細書において前記(ア)の気付きが開示も示唆もされていないことは，明らかである。よって，相違点４に係る本件発明１の構成は，消せるボールペン等の筆記具を提供するという技術思想を体現するものではない。
イ引用発明１について
引用例１には，温度検知，画材，暗記又はアンダーライン等の学習要素などの多様な分野に適用される旨の記載があるので，引用発明１に前記ア(ア)の周知慣用の構成を組み合わせて学習等の目的・用途に供する熱変色性筆記具を作製することについての動機付けが認められる。
３相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて原告らは，本件発明１は，意図せず筆跡が消えることを避けるために高温側変色点をある程度高くする要請と，摩擦熱による消色を可能にする観点からは高さにも一定の限度があるという上記要請とは相反する要請を考慮して高温側変色点の範囲を設定したものである旨主張するが，①前記２⑵のとおり，本件発明１は，筆跡の消色とは無関係であり，また，②本件発明１の発明特定事項である低温側変色点の上限値の１０℃，高温側変色点の下限値の３６℃のいずれも，消せるボールペンの実現に不可欠な，真夏や真冬でも発色した状態と消色した状態を保持し得るインキ性能を有しているとはいえない。よって，上記主張は，それ自体，失当である。また，原告らの阻害要因に係る主張は，証拠に基づかないものである。４相違点３に係る容易想到性の判断の誤りについて引用発明１は，引用例１の【００１７】を根拠として認定したものではない。さらに，同段落における約３２℃という温度は，筆跡から直接測定したものではなく，実験室等で別途測定したインクの特性を記載したものと解される。加えて，引用例１には，「前記熱変色像の擦過や摩擦により加熱変色させる際には」（【００２２】）との記載があり，このように，摩擦によって加熱変色させる場面が引用例１に明記されている以上，本件審決が認定したとおり，加温の一態様として摩擦熱が示唆されていることは明らかである。
また，筆記時のインキの筆跡が室温で無色の状態であったとしても，冷却して有色の状態にした後，再度加熱して無色の状態に変える際には加熱手段を要するのであるから，引用発明１において加熱手段につき検討する必然性は十分に認められる。５相違点５に係る容易想到性の判断の誤りについて
⑴引用発明２との組合せについて
ア技術分野について
特許庁は，引用例２に係る特許出願の特許公報（乙３）に国際特許分類（ＩＰＣ）及びＦＩとして「筆記用または製図用の器具」を意味する「Ｂ４３Ｋ」を付与するなど，一貫して引用例２を筆記具の技術分野に属するものとして取り扱っている。
少なくとも，引用発明１と２は，可逆熱変色性インキの技術分野に属する点において共通していることは，明らかである。
イ熱変色性筆跡の消色について
引用発明１及び２のいずれの筆跡も，熱変色性の顔料で形成された筆跡（ペン形状の先端が動いた軌跡）である。本件発明１と同様に「摩擦体及び筆記具」に関する発明に係る特開２００４－１４８７４４号公報（甲２５）及び特開２００６－１２３３２４号公報（甲５０）が，引用例２を解決すべき課題を有する従来技術として位置付けていることは，軸に存在するインキや筆記芯で形成された熱変色性の筆跡と，支持体上にあらかじめ設けられた熱変色層上に形成された筆跡は，当業者によって同等のものとして捉えられることを裏付けるものである。また，引用例２に，摩擦具９としての冷熱ペンが消去具にもなり得ることが記載されている以上，当業者が，上記冷熱ペンをもって，熱変色性像を加熱させて消色させる消去具として捉えることが容易であることは，明らかである。
ウ摩擦体の大きさについて
引用発明２の摩擦体（摩擦具９）が，一定以上の大きさを有していなければならないとする根拠はなく，そもそも，摩擦体の大きさは，設計事項である。
エ課題及び作用・機能について


引用発明１においては，たとえ筆記時のインキの筆跡が室温で無色であったとしても，いったん冷却して筆跡が有色になった後，再度加熱して無色に変える際，引用例２記載のような摩擦熱を生じさせる摩擦具を組み合わせる動機が生じ得る。さらに，引用発明１と２は，技術分野の共通性に加え，①引用発明１が擦過や摩擦によって熱変色性インキによる筆跡の熱変色性能を損なわせないという課題を前提とし，引用発明２が摩擦熱により熱変色層を傷つけないという課題を前提とすることから，課題において共通し，また，②引用発明１が，筆記により形成される熱変色像を擦過ないし摩擦によって加熱変色（加熱消色）させ，引用発明２が，熱変色層を摩擦体による摩擦熱によって加熱消色させるものであることから，作用・機能においても共通している。
⑵引用例３，４，７及び８との組合せについて
ア消去具である摩擦具９を筆記具の後部又はキャップの頂部に装着することは，引用例３，４，７及び８に加え，甲第１０，１１，１３，１４，５２号証に記載されている消しゴム付き筆記具のように，従来から周知慣用の構造を適用するものであり，当業者にとって容易である。
イエラストマーは，常温付近でゴム弾性を示す高分子物質の総称であり，合成ゴムが代表的なものであるから，引用例３，４，７及び８における消しゴムも，本件発明１におけるエラストマーに含まれる。
また，本件発明１は，前記２⑵のとおり，摩擦熱によって有色のインキを無色にすることで事実上消去と同一の目的を達成するというものではない。さらに，本件明細書には，消しゴム２を複数回擦過した場合に擦過部分を変色できた旨の記載があり（【００２１】～【００２６】参照），よって数回の擦過で容易に有色部分を消色させることができるという効果は，本件発明１に特有のものではない。
⑶小括
したがって，引用発明１の筆記具に，その筆跡を加熱消色させるための消去具として引用発明２の摩擦体（摩擦具９）を用い，同摩擦体に，消しゴム付き筆記具に係る引用例３，４，７及び８等の周知慣用の構造を採用して引用発明１の筆記具の後部又はキャップの頂部に装着し，相違点５に係る本件発明１の構成とすることは，当業者にとって容易なことである。
６本件発明５ないし７及び９についても，前記２ないし５と同様である。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書（甲９４）によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである（下記記載中に引用する図面については別紙１参照）。
⑴技術分野
本件発明は，第１の状態から摩擦熱により第２の状態に変位し，温度降下により第１の状態に互変的に変位する筆跡を与える摩擦熱変色性筆記具に関するものである（【０００１】）。
⑵従来技術
従来の消しゴムにより筆跡が消去される筆記具として，鉛芯等の固形芯を用いた鉛筆やシャープペンシル，紙質に着色成分を低度の付着力で付着形成する筆跡を与えるボールペン等を挙げることができる（【０００２】）。
⑶発明が解決しようとする課題
前記⑵の従来の筆記具による筆跡は，消しゴムによる擦過で不要の筆跡を消去できるという利便性を有するが，消去した筆跡は，再び視覚することはできない。本件発明は，摩擦体によって，筆跡の擦過により第１の状態から第２の状態に変位させ，温度降下により再び第１の状態に復帰させ，学習，教習，メッセージ，玩具，マジック要素として，あるいは，暗証番号や機密文書等の隠顕要素等として，効果的な熱変色性筆跡を与える軽便な摩擦熱変色性筆記具を提供しようとするものである（【０００３】）。
⑷課題を解決するための手段
ア本件発明は，前記⑶の課題を解決するために，請求項１，５ないし７及び９記載の摩擦熱変色性筆記具を提供するものである（【０００４】）。
イ本件発明に関して
(ア)摩擦体による摩擦熱によって，第１の状態から第２の状態に色彩を簡易に変色させることができ，常態と異なる色彩を互変的に視覚させることができる。また，低温側変色点を－３０℃～＋１０℃の範囲に，高温側変色点を３６℃～６５℃の範囲に特定することによって，常態（日常の生活温度域）で呈する色彩の保持に有効に機能させることができる。


可逆熱変色性マイクロカプセル顔料として，引用例６等に記載されている，大きなヒステリシス特性（ΔＨＢ＝８℃～５０℃）を示す，すなわち，温度変化による着色濃度の変化をプロットした曲線の形状が，温度を変色温度域よりも低温側から上昇させていく場合と変色温度域よりも高温側から下降させていく場合とで大きく異なる経路をたどって変色し，低温側変色点（完全発色温度，ｔ１）以下の低温域における発色状態又は高温側変色点（完全消色温度，ｔ４）以上の高温域における消色状態を，特定温度域（ｔ２〔発色開始温度〕～ｔ３〔消色開始温度〕の間の温度域〔実質的二相保持温度域〕）において記憶保持できる色彩記憶保持型熱変色性組成物を適用することができる（【図１０】参照）。実質的二相保持温度域は，目的に応じて設定し得るが，本件発明においては，完全消色温度の高温側変色点を２５℃～６５℃（好ましくは，３６℃～６５℃）の範囲に設定する。なお，完全発色温度の低温側変色点は，－３０℃～＋２０℃（好ましくは，－３０℃～＋１０℃）の範囲から選ばれる任意の温度に設定できる。このような温度設定によって，発色開始温度の低温側変色点（ｔ２）と消色開始温度の高温側変色点（ｔ３）の間の任意の温度で，発色状態又は消色状態を互変的に記憶保持して視覚させることができる（【０００５】）。(イ)筆記により形成される可逆熱変色性筆跡においては，マイクロカプセル顔料が被筆記面に対して長径側（最大外径側）を密接させて濃密に配向，固着されており，高濃度の発色性を示す。前記筆跡に対し，エラストマー成形体等の摩擦体の擦過等による外力が加えられると，マイクロカプセル顔料は，外力を緩和する形状に微妙に弾性変形し，マイクロカプセルの壁膜の破壊が抑制され，熱変色機能を損なうことなく有効に発現させることができる（【０００６】）。マイクロカプセル顔料は，最大外径の平均値が５．０μｍを超える系では，毛細間隙からの流出性の低下を来し，一方，最大外径の平均値が０．５μｍ以下の系では高濃度の発色性を示し難く，好ましくは，最大外径の平均値が，１～４μｍの範囲，当該マイクロカプセルの平均粒子径（〔最大外径＋中央部の最小外径〕／２）が１～３μｍの範囲が好適である（【０００７】）。
(ウ)可逆熱変色性インキは，２５～６５℃の範囲に完全消色温度の高温側変色点を有し，平均粒子径が０．５～５μｍの範囲にある可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を水性媒体中に分散させ，必要に応じてバインダー樹脂を配合したものが有効である（【００１０】）。
(エ)摩擦体は，任意形象のエラストマー，プラスチック発泡体から選ばれる弾性体が弾性感に富み，使い勝手がよい。
摩擦体は，キャップの頂部に装着，あるいは，筆記具軸胴の後部に装着させて実用に供する（【００１７】）。
ウ本件発明５に関して
第１の状態が黒色の系にあっては，通常の筆記具における汎用の筆跡が黒色であることから，商品性を満足させることができる（【０００５】）。
エ本件発明６及び７に関して
可逆熱変色性インキとして，具体的には，剪断減粘性物質を含む剪断減粘系インキや，水溶性高分子凝集剤により可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を緩やかな凝集状態に懸濁させた凝集系インキが効果的である（【００１０】）。剪断減粘系インキについては，回転自在にボールを抱持したチップを先端部に備えた軸胴に充填し，後部に粘稠追従体（液栓）を配してボールペン形態の熱変色性筆記具を構成することができる。
凝集系インキについては，多数の繊維を互いに密接状態に配し，隣接する繊維相互間に毛細間隙が形成された繊維加工体をペン体とし，隣接する繊維相互間に毛細間隙が形成された繊維集束体をインキ吸蔵体とし，ペン体の後端をインキ吸蔵体の前端に接続した状態に組み立て，インキ吸蔵体に凝集系インキを含浸させて，マーカー型熱変色性筆記具を構成する（【００１６】）。
オ本件発明９に関して
可逆熱変色性マイクロカプセル顔料は，従来から公知の（イ）電子供与性呈色性有機化合物，（ロ）電子受容性化合物及び（ハ）前記両者の呈色反応の生起温度を決める反応媒体，の必須三成分を少なくとも含む可逆熱変色性組成物をマイクロカプセル中に内包させたものが有効である（【０００５】）。マイクロカプセル顔料は，円形断面の形態のものの適用を拒まないが，非円形断面の形態が効果的である。
非円形断面形状のマイクロカプセル顔料は，可逆熱変色性組成物／壁膜＝７／１～１／１（重量比）の範囲を満たしていなければならない（【０００６】）。可逆熱変色性組成物の壁膜に対する比率が上記範囲より大になると，壁膜の厚みが肉薄となり過ぎて圧力や熱に対する耐性の低下を起こし，逆に，壁膜の可逆熱変色性組成物に対する比率が上記範囲より大になると，発色時の色濃度及び鮮明性の低下を免れず，好適には，可逆熱変色性組成物／壁膜＝６／１～１／１（重量比）である（【０００７】）。
⑸発明の効果
本件発明の摩擦熱変色性筆記具は，任意の熱変色性筆跡を自在に形成することができ，しかも，簡易な摩擦手段による摩擦熱によって，上記筆跡の任意の箇所において有色と無色の互変的色変化を視覚させることができる。軽便かつ安全性に富み，幼児等に対しても安心して実用に供することができ，学習，教習，玩具要素等に利用し得る。
摩擦手段として，エラストマー又はプラスチック発泡体から選ばれる摩擦体が筆記具の後部又はキャップの頂部に装着されており，軽便性を満足させる。ヒステリシス幅が８℃以上の可逆熱変色性組成物を内包させた系では，変色に要した摩擦熱が低下して常態に復しても様相を保持し，冷却により変色前の様相に互変的に記憶保持させることができる（【００３３】）。
２引用発明１について
⑴引用発明１の認定
引用例１（甲２）には，本件審決が認定したとおりの引用発明１（前記第２の３⑵）が記載されていることが認められ，この点につき，当事者間に争いはない。引用例１には，引用発明１につき，以下のとおり開示されている（下記記載中に引用する図面については別紙２参照）。
ア技術分野
引用発明１は，可逆熱変色性水性インキ組成物を用いた筆記具に関するものである（【０００１】）。
イ従来技術


従来，熱変色性顔料を低粘性の水性媒体に分散させたインキを，毛細間隙を有する筆記具に適用した際に，熱変色性顔料の沈降分離が毛細間隙中で起き，筆記具の放置状態（ペン体側が上向きか下向きか）によって，著しく濃淡差のある筆跡を与える，ペン体内で目詰まりしてインキ流出不能の状態になるといった不具合が見られた。こうした不具合を解消するために，水溶性高分子凝集剤の緩い橋架け作用により，可逆熱変色性微小カプセル顔料を緩やかな凝集状態に懸濁させてなることを要件とする可逆熱変色性インキ組成物に関する提案がされていた(【０００２】）。ウ発明が解決しようとする課題
引用発明１の課題は，毛細間隙を有するペン体からのインキ流出性の更なる向上を図るとともに，耐久性のある高濃度の筆跡を与える可逆熱変色性インキ組成物を用いた実用性を満たす軽便な筆記具を提供することである（【０００３】）。
エ課題を解決するための手段
(ア)引用発明１は，可逆熱変色性微小カプセル顔料，水溶性高分子凝集剤及び水を必須成分とし，水溶性高分子凝集剤の緩い橋架け作用により，可逆熱変色性微小カプセル顔料が緩やかな凝集状態に懸濁されてなる可逆熱変色性水性インキ組成物が充填された筆記具である。可逆熱変色性水性インキ組成物は，発色状態又は消色状態を互変的に特定温度域で記憶保持する色彩記憶保持型のものであり，低温側変色点と高温側変色点の間の任意の温度域において低温側変色点以下又は高温側変色点以上の各変色状態を互変的に記憶保持できるという特性を有する（【０００４】）。
可逆熱変色性微小カプセル顔料は，従来から公知の（イ）電子供与性呈色性有機化合物，（ロ）電子受容性化合物及び（ハ）前記両者の呈色反応の生起温度を決める反応媒体の必須三成分を含む可逆熱変色性組成物を微小カプセル中に内包させたものが有効である。
可逆熱変色性微小カプセル顔料として，引用例６等に記載されている，大きなヒステリシス特性（ΔＨＢ＝８℃～５０℃）を示す，すなわち，温度変化による着色濃度の変化をプロットした曲線の形状が，温度を変色温度域よりも低温側から上昇させていく場合と変色温度域よりも高温側から下降させていく場合とで大きく異なる経路をたどって変色し，低温側変色点（完全発色温度，ｔ１）以下の低温域における発色状態又は高温側変色点（完全消色温度，ｔ４）以上の高温域における消色状態を，特定温度域（ｔ２〔発色開始温度〕～ｔ３〔消色開始温度〕の間の温度域〔実質的二相保持温度域〕）において記憶保持できる色彩記憶保持型熱変色性組成物を適用することができる（【図８】参照）。実質的二相保持温度域は，目的に応じて設定できるが，常温域（例えば，１５℃～３５℃）を含むものが汎用的である。低温側変色点（ｔ１）を５℃～２５℃の範囲から選ばれる任意の温度，高温側変色点（ｔ４〔判決注：「ｔ２」は，明白な誤記と思料される。〕）を２７℃～４５℃の範囲から選ばれる任意の温度にそれぞれ設定することにより，これらの低温側変色点と高温側変色点の間の任意の温度で，発色状態又は消色状態を互変的に記憶保持して視覚させることができる（【０００５】）。
(イ)筆記により形成される熱変色像は，くぼみを有する非円形断面形状の可逆熱変色性微小カプセル顔料が被筆記面に対して長径側（最大外径側）を密接させて濃密に配向，固着されており，高濃度の発色性を示すとともに，前記熱変色像を摩擦や擦過等による外力を負荷して加熱変色させる用途に対しても，前記微小カプセル顔料は外力を緩和する形状に微妙に弾性変形し，微小カプセルの壁膜の破壊が抑制され，熱変色機能を損なうことなく有効に発現させることができる。可逆熱変色性微小カプセルの平均粒子径（〔最大外径＋中央部の最小外径〕／２）が１～３μｍの範囲が好適である（【０００６】）。(ウ)筆記具２は，多数の繊維を互いに密接状態に配し，隣接する繊維相互間に毛細間隙が形成された繊維加工体をペン体２１とし，隣接する繊維相互間に毛細間隙が形成された繊維集束体をインキ吸蔵体２２とし，ペン体２１の後端をインキ吸蔵体２２の前端に接続状態に組み立てられており，インキ吸蔵体２２中に可逆熱変色性水性インキ組成物２３を含浸させてなる，任意の熱変色像を筆記形成自在に構成したものである（【００１２】【図４】参照）。
オ発明の実施の形態
(ア)可逆熱変色性組成物を内包させた可逆熱変色性微小カプセル顔料と，少なくとも水とからなる分散状態にある液に，保湿剤等の他の成分を添加するとともに別に調製された所定濃度の高分子凝集剤水溶液の所定量を徐々に添加し，可逆熱変色性微小カプセル顔料が水性媒体中に高分子凝集剤による顔料粒子間の橋架け凝集状態にある懸濁状態の可逆熱変色性インキ組成物を得る。可逆熱変色性インキ組成物は，繊維集束体からなるインキ吸蔵体中に含浸させて，繊維加工体をペン体として装備した軸胴に内挿され，筆記具を構成し，実用に供される（【００１３】）。
(イ)実施例３
可逆熱変色性組成物を含む可逆熱変色性微小カプセル顔料の原液の遠心分離処理により可逆熱変色性微小カプセル顔料を得た上で，これを用いて可逆熱変色性水性インキ組成物を得た。実施例１と同様に，すなわち，ポリエステルスライバーを合成樹脂フィルムで被覆したインキ吸蔵体（気孔率約８０％）中に，可逆熱変色性インキ組成物を均一状態にかくはんした直後に含浸させて軸胴内に収容し，軸筒先端部に装着させたポリエステル繊維の樹脂加工ペン体（気孔率約５０％）と接続状態に組み立てて，筆記具を構成した。同筆記具による筆跡は，室温（２５℃）で無色の状態（消色状態）から，約１５℃（ｔ１）以下の温度に冷却すると橙色に着色し，この着色状態を再び室温（２５℃）に加温しても保持することができ，さらに，橙色に着色している状態から加温すると，約３２℃（ｔ４）で消色し，この状態を再び約１５℃以下の温度に冷却するまで保持することができ，色彩記憶保持型の熱変色特性（【図８】）を示した。前記した消色状態と着色状態は，常温域で互変的であり，可逆的に再現させることができた（【００１５】【００１７】）。
カ発明の効果


引用発明１における可逆熱変色性水性インキ組成物は，水溶性高分子凝集剤の緩い橋架け作用による，緩い凝集状の可逆熱変色性微小カプセル顔料の懸濁状態にある液が，毛細間隙を有する部材中において，懸濁状態が破壊されることなく，長期間，安定的に保持される上，その状態の液を毛細間隙から導出させることができる特性を有し，毛細間隙を有するペン体及びインキ吸蔵体を備えた筆記具に適用すると，筆記具の放置状態に左右されることなく，適正なインキ流出性を示し，一様に分散した可逆熱変色性微小カプセル顔料を含む，均質かつ鮮明な熱変色像を筆記面に形成することができる。
可逆性熱変色性微小カプセル顔料が，くぼみを有する非円形断面形状であり，ペン体の毛細間隙中を最大外径側（長径側）を筆記先端に向かう軸線方向に配向して通過する度合いが大であり，インキ流出不良を起こすことなく，スムーズに筆記できる上，筆記像は，長径側を紙面に配向させて密接状に固着され，高濃度の鮮明な熱変色像を形成できる。さらには，熱変色像の擦過や摩擦により加熱変色させる際には，この種の外圧に対してもカプセル壁膜が破壊されることのない耐性を有する。可逆熱変色性微小カプセル顔料が，ヒステリシス幅が８℃以上の可逆熱変色性組成物を内包させた系では，変色に要した熱又は冷熱を取り去った後であっても，変色前後の色彩を互変的に記憶保持させて文字，数字，記号，図柄，メッセージ等の任意の熱変色像を形成することができ，温度検知，画材，暗記又はアンダーライン等の学習要素，秘密文書，暗証番号等の記録要素等，多様な分野に適用される（【００２２】）。
⑵本件発明１と引用発明１との対比
本件発明１と引用発明１との間には，少なくとも本件審決が認定したとおりの相違点１から３及び５（前記第２の３⑶イ(ア)から(ウ)及び(オ)）が存在するものと認められ，この点につき，当事者間に争いはない。
３相違点４の認定及び容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点４の認定について
ア本件審決は，前記第２の３⑶イ(エ)のとおり，本件発明１と引用発明１との間の相違点４として，本件発明１が，筆記時のインキの筆跡は，室温（２５℃）で第１の状態すなわち有色の状態にあり，と特定しているのに対し，引用発明１は，特定していない旨を認定した。
イ前記２⑴のとおり，引用発明１は，低温側変色点を５℃～２５℃の範囲に，高温側変色点を２７℃～４５℃の範囲に有し，平均粒子径が１～３μｍの範囲にある可逆熱変色性微小カプセル顔料を水性媒体中に分散させた可逆熱変色性インキ組成物を充填し，低温側変色点以下の低温域での発色状態，又は高温側変色点以上の高温域での消色状態が，特定温度域で記憶保持できる色彩記憶保持型である，任意の熱変色像を筆記形成自在に構成した筆記具であり，引用例１の記載によれば，前記可逆熱変色性微小カプセル顔料は，発色状態又は消色状態を互変的に特定温度域で記憶保持する色彩記憶保持型のものと認められる（【０００４】）。そして，引用例１には，前記色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料につき，①低温側変色点と高温側変色点の間の任意の温度域において低温側変色点以下又は高温側変色点以上の各変色状態を互変的に記憶保持できるという特性を有すること（【０００４】），②【図８】のように，温度変化による着色濃度の変化をプロットした曲線の形状が，温度を変色温度域よりも低温側から上昇させていく場合と変色温度域よりも高温側から下降させていく場合とで大きく異なる経路をたどって変色し，完全発色温度である低温側変色点（ｔ１）以下の低温域における発色状態又は完全消色温度である高温側変色点（ｔ４）以上の高温域における消色状態を，特定温度域（ｔ２〔発色開始温度〕～ｔ３〔消色開始温度〕の間の温度域〔実質的二相保持温度域〕）において記憶保持できるという大きなヒステリシス特性（ΔＨＢ＝８℃～５０℃）を示すこと（【０００５】），③実質的二相保持温度域は，目的に応じて設定できるが，常温域（例えば，１５℃～３５℃）を含むものが汎用的であること（【０００５】）が記載されている。
これらの記載によれば，引用例１には，色彩記憶保持型の筆記具である引用発明１につき，色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料の大きなヒステリシス特性によって，１５℃～３５℃などの常温域を実質的二相保持温度域とし，この温度域内において，①筆記時の筆跡を無色の状態すなわち完全消色温度である高温側変色点（ｔ４）以上の高温域において呈する消色状態とし，同消色状態を，発色開始温度であるｔ２以下に温度が下がらない限り保持する態様及び②筆記時の筆跡を有色の状態すなわち完全発色温度である低温側変色点（ｔ１）以下の低温域において呈する発色状態とし，同発色状態を，消色開始温度であるｔ３以上に温度が上がらない限り保持する態様の両方が開示されているものと認められる。引用例１に記載された実施例のうち，色彩記憶保持型の筆記具に係る実施例は実施例３のみであり，実施例３の筆記具による筆跡は，室温（２５℃）で無色の状態（消色状態）から，約１５℃（ｔ１）以下の温度に冷却すると橙色に着色し，この着色状態を再び室温（２５℃）に加温しても保持することができ，さらに，橙色に着色している状態から加温すると，約３２℃（ｔ４）で消色し，この状態を再び約１５℃以下の温度に冷却するまで保持することができた（【００１７】）というものであるから，筆記時の筆跡を無色の状態すなわち完全消色温度である高温側変色点（ｔ４）以上の高温域において呈する消色状態とし，同消色状態を，発色開始温度であるｔ２以下に温度が下がらない限り保持するという前記①の態様のものである。しかし，引用例１は，色彩記憶保持型の筆記具の一例として，前記①の態様のものである実施例３を掲げているのであり，筆記時の筆跡を有色の状態すなわち完全発色温度である低温側変色点（ｔ１）以下の低温域において呈する発色状態とし，同発色状態を，消色開始温度であるｔ３以上に温度が上がらない限り保持するという前記②の態様のものを排除する趣旨ではないと解される。


したがって，引用発明１は，常温域に含まれる室温（２５℃）において，筆記時のインキの筆跡を，有色の状態とする場合と無色の状態とする場合の双方を含み，いずれか一方に限定するものではないというべきである。よって，引用発明１は，室温（２５℃）において，筆記時のインキの筆跡を有色，無色のいずれかに特定していないということができる。
他方，本件発明１においては，「第１の状態が有色で」，「筆記時の前記インキの筆跡は室温（２５℃）で第１の状態に」ある。
よって，本件発明１と引用発明１との間には，本件発明１が，筆記時のインキの筆跡は，室温（２５℃）で第１の状態すなわち有色の状態にあり，と特定しているのに対し，引用発明１は，特定していないという相違点（本件審決が認定した相違点４と同様である。）が存在するものと認められる。
ウ原告らの主張について
(ア)原告らは，本件審決は，引用例１の【００１７】から引用発明１を認定しており，【００１７】の記載によれば，引用発明１の筆記具による筆記時のインキの筆跡が室温（２５℃）で無色の状態であることは，明らかである旨主張する。(イ)確かに，前記イのとおり，引用例１に記載された実施例のうち，色彩記憶保持型の筆記具に係る実施例は【００１７】に記載された実施例３のみであり，同実施例３の筆記具による筆跡は，室温（２５℃）で無色の状態である。しかし，本件審決は，引用例１の【００１７】に加えて，【０００４】，【０００５】，【図８】等から引用発明１を認定しており，前記イのとおり，これらの記載によれば，引用例１には，１５℃から３５℃などの常温域を実質的二相保持温度域とし，この温度域内において，①筆記時の筆跡を無色の状態すなわち完全消色温度である高温側変色点（ｔ４）以上の高温域において呈する消色状態とし，同消色状態を，発色開始温度であるｔ２以下に温度が下がらない限り保持する態様及び②筆記時の筆跡を有色の状態すなわち完全発色温度である低温側変色点（ｔ１）以下の低温域において呈する発色状態とし，同発色状態を，消色開始温度であるｔ３以上に温度が上がらない限り保持する態様の両方が開示されている。引用例１は，そのうち前記①の態様のもの（常温で無色の状態）を実施例として例示的に掲げたにすぎず，前記②の態様のもの（常温で有色の状態）を排除する趣旨ではない。
エ小括
以上によれば，本件審決による相違点４の認定に誤りはない。⑵相違点４に係る容易想到性の判断の誤りについてア前記⑴イのとおり，引用発明１は，常温域に含まれる室温（２５℃）において，筆記時のインキの筆跡を，有色の状態とする場合と無色の状態とする場合の双方を含むものということができる。
したがって，相違点４は，実質的な相違点に当たらないということができる。
イ原告らの主張について
原告らは，引用例１には，色彩記憶保持型の可逆熱変色性マイクロカプセル顔料を筆記具に充填して用いる場合の筆跡の状態に関しては，室温（２５℃）で無色の状態（第２の状態）で用いることのみが開示されており，したがって，引用発明１の筆記具による筆記時のインキの筆跡が室温（２５℃）で無色の状態であるとして，これを前提に，相違点４に係る本件発明１の構成を採用する動機付けが存在しない旨主張するが，前記⑴イのとおり，同主張は前提において誤りがある。
ウ小括
以上によれば，本件審決の相違点４に係る判断は，結論において誤りはない。４相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて
⑴相違点１について
前記２⑵のとおり，本件発明１と引用発明１との間には，本件発明１が，可逆熱変色性マイクロカプセル顔料（可逆熱変色性微小カプセル顔料）において，低温側変色点を－３０℃～＋１０℃の範囲に，高温側変色点を３６℃～６５℃の範囲に有するものであるのに対し，引用発明１は，低温側変色点を５℃～２５℃の範囲に，高温側変色点を２７℃～４５℃の範囲に有するものであるという相違点１が存在する。
⑵本件発明１における低温側変色点及び高温側変色点について前記１のとおり，本件明細書には，本件発明１における完全発色温度である低温側変色点（ｔ１）及び完全消色温度である高温側変色点（ｔ４）につき，概要，「低温側変色点を－３０℃～＋１０℃の範囲に，高温側変色点を３６℃～６５℃の範囲に特定することによって，常態（日常の生活温度域）で呈する色彩の保持に有効に機能させることができる。…実質的二相保持温度域は，目的に応じて設定し得るが，本件発明においては，高温側変色点を２５℃～６５℃（好ましくは，３６℃～６５℃）の範囲に設定する。なお，完全発色温度の低温側変色点は，－３０℃～＋２０℃（好ましくは，－３０℃～＋１０℃）の範囲から選ばれる任意の温度に設定できる。」（【０００５】）との記載があり，同記載によれば，本件発明１の「－３０℃～＋１０℃」という低温側変色点の数値範囲及び「３６℃～６５℃」という高温側変色点の数値範囲は，いずれも常態（日常の生活温度域）で呈する色彩の保持に有効に機能させる上で好ましい値の範囲を示すものである。
⑶相違点１に係る容易想到性について
ア前記２⑴のとおり，引用例１には，「実質的二相保持温度域は，目的に応じて設定できるが，常温域（例えば，１５℃～３５℃）を含むものが汎用的である。」（【０００５】）との記載がある。同記載に接した当業者は，常温域が広く実質的二相保持温度域に含まれるようにするために，引用発明１において５℃～２５℃とされた低温側変色点の範囲をより低温とし，２７℃～４５℃とされた高温側変色点の範囲をより高温とすることを動機付けられるものということができる。
イ引用例６（甲７９）について


(ア)引用例６（甲７９）には，「温度変化により大きなヒステリシス特性を示して発色－消色の可逆的変色を呈し，変色に要した熱又は冷熱の適用を取り去った後にあっても，着色状態と消色状態のいずれかを互変的かつ可逆的に常温域で保持する感   温変色   性色彩   記憶性   組成物   に関す   る発明   」（【   ０００   １】）   として   の「（イ）電子供与性呈色性有機化合物，（ロ）電子受容性化合物，（ハ）前記（イ），（ロ）の呈色反応をコントロールする総炭素数が１２乃至２４のアリールアルキルケトン類から選ばれる化合物の三成分を必須成分とする均質相溶体からなる，色濃度－温度曲線に関し，８℃乃至８０℃のヒステリシス幅（ΔＨ）を示して変色する感温変色性色彩記憶性組成物。」（特許請求の範囲請求項１）に関し，概要，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する図面については別紙３参照）。
すなわち，「【図１】において，縦軸に色濃度，横軸に温度が表されており，温度変化による色濃度の変化は，矢印に沿って進行する。ここで，Ａは完全消色状態に達する最低温度Ｔ４（完全消色温度）における濃度を示す点であり，Ｂは完全呈色状態を保持できる最高温度Ｔ３（最高保持温度）における濃度を示す点であり，Ｃは完全消色状態を保持できる最低温度Ｔ２（最低保持温度）における濃度を示す点であり，Ｄは完全呈色状態に達する最高温度Ｔ１（完全呈色温度）における濃度を示す点である。温度ＴＡにおいては，呈色状態Ｅ点と消色状態Ｆ点の２相が共存する状態にある。温度ＴＡを含む呈色状態と消色状態が共存できる温度域が変色の保持可能な温度域であり，線分ＥＦの中点を通る線分ＨＧの長さがヒステリシスの程度を示す温度幅（ヒステリシス幅ΔＨ）である。このΔＨ値が大きいほど変色前後の各状態の保持が容易である。本発明者らの実験では，実用上の変色前後の各状態を保持できるΔＨ値は８℃ないし８０℃の範囲である。また，呈色状態と消色状態の二相が実質的に保持され，実用に供される温度，すなわち，ＴＡを含むＴ２とＴ３との温度幅は，２℃以上８０℃未満の範囲が有効である。」（【０００５】）との記載がある。前記記載中，感温変色性色彩記憶性組成物は，引用発明１における色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料を含むものと解される。(イ)前記アのとおり，常温域が広く実質的二相保持温度域に含まれるようにするために，引用発明１において５℃～２５℃とされた低温側変色点の範囲をより低温とし，２７℃～４５℃とされた高温側変色点の範囲をより高温とすることを動機付けられた当業者は，前記(ア)の引用例６の記載に接し，実質的二相保持温度域の幅を有効とされる８０℃未満の範囲内において広げるとともに，変色前後の各状態の保持を容易にするために，ヒステリシス幅ΔＨを実用上の変色前後の各状態を保持できる８０℃以下の範囲内において大きくすることを試みるものと考えられる。そして，引用例６には，「８℃乃至８０℃のヒステリシス幅（ΔＨ）を示して変色する感温変色性色彩記憶性組成物」を得るために必要な「（イ）電子供与性呈色性有機化合物，（ロ）電子受容性化合物，（ハ）前記（イ），（ロ）の呈色反応をコントロールする総炭素数が１２乃至２４のアリールアルキルケトン類から選ばれる化合物の三成分を必須成分とする均質相溶体」につき，その成分や成分割合が具体的に掲げられており（【０００７】～【００１１】），さらに，微小カプセルに内包することができ，微粒子化（０．５～５０μｍ，好ましくは，１～３０μｍ）によりΔＨ値を拡大できる旨の記載（【００１２】）がある。そして，実施例１１から１３，２０及び２１における低温側変色点に相当する完全呈色温度Ｔ１及び高温側変色点に相当する完全消色温度Ｔ４は，いずれも本件発明１の規定する範囲内のものである（【００１５】～【００２３】【表１】～【表３】）。
ウ容易想到性について
以上に鑑みると，当業者は，常温域が広く実質的二相保持温度域に含まれるようにするために，引用発明１において５℃～２５℃とされた低温側変色点の範囲をより低温とし，２７℃～４５℃とされた高温側変色点の範囲をより高温とすることが動機付けられ，引用例６に接し，感温変色性色彩記憶性組成物である色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料を構成する化合物の成分，成分割合，粒子の大きさを適宜設定して実質的二相保持温度域の幅を８０℃未満，ヒステリシス幅ΔＨを８０℃以下の範囲内において大きくすることを試み，常態（日常の生活温度域）で呈する色彩の保持に有効に機能させる上で好ましい低温側変色点及び高温側変色点の範囲を見いだし，相違点１に係る本件発明１の構成に容易に想到することができる。
⑷原告らの主張について
ア原告らは，引用発明１は，冷却による有色化を目的とするものであるから，本件発明１とは異なり，意図しない筆跡の消色を防ぐために高温側変色点を高めにして３６℃から６５℃の範囲に設定する動機付けは存在しない旨主張する。しかし，前記３⑴のとおり，引用発明１は，室温（２５℃）において，①筆記時のインキの筆跡を無色の状態（消色状態）としてこの状態を発色開始温度であるｔ２以下に温度が下がらない限り保持する，すなわち，ｔ２を超えて温度が低下したときには発色（有色化）するもののみならず，②筆記時のインキの筆跡を有色の状態としてこの状態を消色開始温度であるｔ３以上に温度が上がらない限り保持する，すなわち，ｔ３を超えて温度が上がったときには消色するものも含むものであるから，原告らの主張は，前提において誤りがある。
イ原告らは，本件発明１が知られるまでは，紙等の媒体を擦過して十分な温度上昇が得られるという知見は存在せず，高温側変色点を高くすることは，摩擦熱で変色させるという技術的思想とは矛盾するものであったから，引用発明１において，高温側変色点につき，引用例１記載の２７℃から４５℃の範囲中，実施例の３２℃ではなく，３６℃から４５℃という高温側の温度範囲をあえて採用することについては，阻害要因があった旨主張する。


しかし，引用例１には，加熱手段に関し，「熱変色像を摩擦や擦過等による外力を負荷して加熱変色させる」（【０００６】）など，紙等の媒体の擦過を示す記載はあるものの，それのみに限定する趣旨とは解されない。現に，引用例２（甲３）の【０００２】には，熱変色層を加熱する手段として，モーターと電源を内部に備え，モーターの回転軸と連動する部材と熱変色層との接触部に回転摩擦を生じさせることによって摩擦熱を発生させるというものが記載されている。よって，仮に本件優先日当時，紙等の媒体を擦過して十分な温度上昇が得られるという知見が存在しなかったとしても，引用例１記載の加熱手段は紙等の媒体の擦過に限られないのであるから，高温側変色点を高くすれば，そこまで温度を上げることが難しくなるため熱変色も困難なものになるとは必ずしもいえない。しかも，引用例１には，実質的二相保持温度域は，常温域（例えば，１５℃～３５℃）を含むものが汎用的であることが記載されているのであるから（【０００５】），当業者において，実質的二相保持温度域のうちの消色開始温度よりも高い完全消色温度である高温側変色点として３６℃以上の温度のものを採用することは十分に考えられ，上記採用に阻害要因があったということはできない。
⑸小括
以上によれば，本件審決が相違点１に係る本件発明１の構成の容易想到性を認めたことに誤りはない。
５相違点３に係る容易想到性の判断の誤りについて⑴前記２⑵のとおり，本件発明１と引用発明１との間には，本件発明１が，熱変色性筆記具における「熱」について，摩擦熱と特定しているのに対し，引用発明１は，特定していないという相違点３が存在する。
加熱の手段としては種々の方法が考えられるところ，引用例１には，課題を解決するための手段につき，「筆記により形成される熱変色像は，…前記熱変色像を摩擦や擦過等による外力を負荷して加熱変色させる用途に対しても，前記微小カプセル顔料は外力を緩和する形状に微妙に弾性変形し，…熱変色機能を損なうことなく有効に発現させることができる。」（【０００６】）との記載が，発明の効果につき，「熱変色像の擦過や摩擦により加熱変色させる際には，この種の外圧に対してもカプセル壁膜が破壊されることのない耐性を有する。」（【００２２】）との記載がある。
当業者は，これらの記載に接すれば，引用発明１の筆記具による有色の筆跡を消色するために加熱する手段の１つとして摩擦熱を選択し，それによって相違点３に係る本件発明１の構成に至るものと考えられる。
⑵原告らの主張について
ア原告らは，本件審決は，引用例１の【００１７】を根拠として引用発明１を認定したものであり，同段落記載の約３２℃という温度測定が可能な加温方法が採られたことは明らかといえ，摩擦熱ではあり得ない旨主張する。しかし，前記３⑴ウのとおり，本件審決は引用例１の【００１７】のみから引用発明１を認定したわけではなく，原告らの主張は前提において誤りがある。イ原告らは，引用発明１の熱変色性筆記具は，筆記時には無色であるが冷却すると有色になるという筆記具であるから，温度変化の手段について検討すべきは，有色とする冷却手段であり，加熱手段について検討する必然性に乏しい旨主張する。しかし，前記４⑷アのとおり，引用発明１は，筆記時のインキの筆跡を有色の状態としてこの状態を消色開始温度であるｔ３以上に温度が上がらない限り保持する，すなわち，ｔ３を超えて温度が上がったときには消色するものも含むものであるから，原告らの主張は，前提において誤りがある。
ウ原告らは，本件発明１のように「摩擦熱により前記インキの筆跡を消色させる」専用の道具として筆記具と一体になる「摩擦体」は，引用例１に全く開示されておらず，示唆する記載もない旨主張する。
しかし，摩擦体に係る構成は，後記６の相違点５の問題であり，相違点３の問題ではない。
⑶小括
以上によれば，本件審決が相違点３に係る本件発明１の構成の容易想到性を認めたことに誤りはない。
６相違点５に係る容易想到性の判断の誤りについて⑴前記２⑵のとおり，本件発明１と引用発明１との間には，本件発明１が，エラストマー又はプラスチック発泡体から選ばれ，摩擦熱により前記インキの筆跡を消色させる摩擦体が，筆記具の後部又はキャップの頂部に装着されてなるのに対し，引用発明１は，特定していないという相違点５が存在する。
⑵相違点５に係る容易想到性について
ア本件審決は，当業者において，引用発明１に，筆記具という技術分野及び熱変色性筆跡を摩擦体の摩擦熱による加熱によって消色させる点において共通する引用発明２を組み合わせることは，容易に想到し得るものであり，摩擦体の材質としては，引用例２に記載されたエラストマー又はプラスチック発泡体を必要に応じて適宜選択することができ，その際，摩擦体を筆記具の後部又はキャップの頂部に装着することは，引用例３，４，７及び８に記載された周知慣用の構造であるから，相違点５に係る本件発明１の構成は当業者が容易に想到し得たものである旨判断した。
イ引用例１について
引用例１においては，「摩擦や擦過等による外力を負荷して加熱変色させる用途」（【０００６】），「熱変色像の擦過や摩擦により加熱変色させる際」（【００２２】）との記載があるにとどまり，摩擦熱を生じさせる具体的手段については，記載も示唆もされていない。
ウ引用発明２について
引用例２（甲３）には，本件審決が認定したとおり，「手動摩擦による摩擦熱により熱変色性インキの筆跡１０を消色させる摩擦具９を含む熱変色筆記材セット」（引用発明２）が記載されているものと認められる。
引用例２において，引用発明２につき，以下のとおり開示されている（下記記載中に引用する図面については別紙４参照）。
(ア)従来技術及び発明が解決しようとする課題
従来，摩擦熱により熱変色層を変色させる手段として，熱変色層上を手でこすることによって摩擦熱を発生させる手段や，モーターと電源を内部に備え，モーターの回転軸と連動する部材と熱変色層との接触部に回転摩擦を生じさせることによって摩擦熱を発生させる手段があったものの，熱変色層を傷つける，装置が複雑なためにコストが高いなどの問題があったことから，引用発明２は，①熱変色層を傷つけることがなく構造が簡易で破損し難い加熱変色具と②熱変色層を配設した熱変色体による熱変色筆記材セットを提供しようとするものである（【０００２】～【０００４】）。
(イ)課題を解決するための手段


ａ引用発明２は，①支持体表面に熱変色層が配設された熱変色体と②熱変色層を手動摩擦による摩擦熱で変色させる摩擦具とからなる熱変色筆記材セットである。熱変色層は，５℃～５０℃の変色点をもち，変色点以下で発色，変色点以上で消色する可逆性熱変色性材料で形成されている。また，熱変色層は，温度変化によりヒステリシス特性を示して着色状態と無色状態の互変性又は有色（１）と有色（２）間の互変性を有し，着色状態と無色状態の両相又は有色（１）と有色（２）の両相が共存できる二相保持温度域が常温域にある準可逆性熱変色性材料を内包させた微小カプセル顔料が，バインダー中に分散状態で固着されてなる層である（【０００５】【００１０】【００１１】）。
ｂ支持体は，印刷適性を備えた基材であればよく，紙やプラスチック等が使用される（【００１４】）。上記ａの準可逆性熱変色性材料は，バインダーを含む媒体中に分散されて，インキ，塗料等の色材として適用し，支持体上面に所望の熱変色層を形成する（【００１２】）。
ｃ摩擦具は，熱変色層の発色像を熱消色させる消去具である（【０００５】）。摩擦具は，摩擦部と熱変色体の摩擦面（熱変色層）との間に発生する摩擦熱により熱変色層を変色させる変色具であり，適度な摩擦抵抗を有し，摩擦により摩擦面を傷つけることのない，摩擦面よりも低硬度の材料が選択される。さらに，摩擦具は，摩擦面と摩擦部の間に生じた摩擦熱を熱変色層に効果的に伝導するために，摩擦熱の損失の少ない，熱伝導率の低い非金属性の材料を用いることが好ましい（【０００６】）。
前記要件を満たす摩擦具の摩擦部の材質としては，熱可塑性ないし熱硬化性樹脂発泡体としてポリスチロール等の発泡体が，プラスチック発泡体として酢酸セルローズ等が，エラストマーとしてポリブタジエン等がそれぞれ挙げられる（【０００７】）。
(ウ)作用
常態で熱変色層が消色状態である場合，氷片や冷水等を充填した従来から公知の冷熱ペンを用いて熱変色像を現出させた後，その上面を摩擦具で摩擦することにより像は消去され，摩擦具は消去体として機能する。熱変色層が色彩記憶性感温変色性色素を含む準可逆性熱変色性材料により形成された系では，変化に要した熱又は冷熱を取り去った後も，変化した様相を互変的に常温域で記憶保持して視覚させることができる（【００１６】）。
(エ)実施例（【図１】参照）
色彩記憶性感温変色性色素を微小カプセルに内包させた熱変色性顔料から成る熱変色性インキを使用して作成した熱変色シート４をプラスチック製本体３に支持固着させ，熱変色体２を構成する。本体３の側部には把持部５が一体成型されており，本体３の右側には①冷熱ペン８を保持するスタンド部６及び②熱変色体２を垂直状態にして持ち運ぶ際に，冷熱ペン８を収納する受皿部７が設けられている（【００１７】【００１８】）。
熱変色体２を３０℃以上に加温し，熱変色シート４が白色状態を呈する筆記面上を，冷熱ペン８で筆記すると，色彩記憶性感温変色性色素が発色して青色の筆跡１０が得られ，筆跡１０は２５℃の室温下で保持される（【００１９】）。摩擦具９によって筆跡１０の上をこすると，筆記面と摩擦部との間に発生した摩擦熱によって筆跡１０を消去することができ，筆記部４は白色に戻り，２５℃の室温下で白色状態が保持される。このような様相変化は，再び冷熱ペン８及び摩擦具９を使用することによって繰り返し再現することができる（【００２０】）。エ引用発明１に引用発明２を組み合わせることについて引用発明１は，前記２のとおり，低温側変色点以下の低温域における発色状態又は高温側変色点以上の高温域における消色状態を特定温度域で記憶保持できる色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料を水性媒体中に分散させた可逆熱変色性インキ組成物を充填したペン等の筆記具であり，同筆記具自体によって熱変色像の筆跡を紙など適宜の対象に形成することができる（引用例１【０００４】～【０００６】【００１２】【図４】）。
これに対し，引用発明２は，筆記具と上面に熱変色層が形成された支持体等から成る筆記材セットであり，前記ウのとおり，同様の色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料を，バインダーを含む媒体中に分散してインキ等の色材として適用し，紙やプラスチック等から成る支持体上面に熱変色層を形成させた上で，氷片や冷水等を充填して低温側変色点以下の温度にした冷熱ペンで上記熱変色層上に筆記することによって熱変色像の筆跡を形成するものである（引用例２【０００５】【００１０】～【００１２】【００１４】【００１６】～【００２０】【図１】）。引用発明２は，筆記具である冷熱ペンが，氷片や冷水等を充填して低温側変色点以下の温度にした特殊なものであり，インキや芯で筆跡を形成する通常の筆記具とは異なり，冷熱ペンのみでは熱変色像の筆跡を形成することができず，セットとされる支持体上面の熱変色層上を筆記することによって熱変色像の筆跡を形成するものである。
このように，引用発明１と引用発明２は，いずれも色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料を使用してはいるが，①引用発明１は，可逆熱変色性インキ組成物を充填したペン等の筆記具であり，それ自体によって熱変色像の筆跡を紙など適宜の対象に形成できるのに対し，②引用発明２は，筆記具と熱変色層が形成された支持体等から成る筆記材セットであり，筆記具である冷熱ペンが，氷片や冷水等を充填して低温側変色点以下の温度にした特殊なもので，インキや顔料を含んでおらず，通常の筆記具とは異なり，冷熱ペンのみでは熱変色像の筆跡を形成することができず，セットとされる支持体上面の熱変色層上を筆記することによって熱変色像の筆跡を形成するものであるから，筆跡を形成する対象も支持体上面の熱変色層に限られ，両発明は，その構成及び筆跡の形成に関する機能において大きく異なるものといえる。したがって，当業者において引用発明１に引用発明２を組み合わせることを発想するとはおよそ考え難い。


オ相違点５に係る本件発明１の構成の容易想到性について(ア)前記エのとおり，当業者が引用発明１にこれと構成及び筆跡の形成に関する機能において大きく異なる引用発明２を組み合わせることを容易に想到し得たとは考え難く，よって，相違点５に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たとはいえない。
(イ)仮に，当業者が引用発明１に引用発明２を組み合わせたとしても，前記ウのとおり，引用例２には，熱変色像を形成する熱変色体２及び冷熱ペン８とは別体のものとしての摩擦具９のみが開示されていることから，引用発明２の摩擦具９は，筆記具とは別体のものである。よって，当業者において両者を組み合わせても，引用発明１の筆記具と，これとは別体の，エラストマー又はプラスチック発泡体を用いた摩擦部を備えた摩擦具９（摩擦体）を共に提供する構成を想到するにとどまり，摩擦体を筆記具の後部又はキャップの頂部に装着して筆記具と一体のものとして提供する相違点５に係る本件発明１の構成には至らない。(ウ)そして，前記イのとおり，引用例１には，そもそも摩擦熱を生じさせる具体的手段について記載も示唆もされていない。
また，前記ウのとおり，引用例２には，熱変色像を形成する熱変色体２及び冷熱ペン８とは別体のものとしての摩擦具９のみが開示されており，そのように別体のものとすることについての課題ないし摩擦具９を熱変色体２又は冷熱ペン８と一体のものとすることは，記載も示唆もされていない。
引用例３（甲９），甲第１０，１１号証，引用例４（甲１２），甲第１３，１４，及び５２号証には，筆記具の多機能性や携帯性等の観点から筆記具の後部又はキャップに消しゴムないし消し具を取り付けることが，引用例７（甲８０）には，筆記具の後部又はキャップに装着された消しゴムに，幼児等が誤飲した場合の安全策を施すことが，引用例８（甲８１）には，消しゴムや修正液等の消し具を筆記具のキャップに圧入固定するに当たって確実に固定する方法が，それぞれ記載されている。しかし，これらのいずれも，消しゴムなど単に筆跡を消去するものを筆記具の後部ないしキャップに装着することを記載したものにすぎない。他方，引用発明２の摩擦具９は，低温側変色点以下の低温域での発色状態又は高温側変色点以上の高温域における消色状態を特定温度域において記憶保持することができる色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料からなる可逆熱変色性インキ組成物によって形成された有色の筆跡を，摩擦熱により加熱して消色させるものであり，単に筆跡を消去するものとは性質が異なる。そして，引用例３，４，７，８，甲第１０，１１，１３，１４及び５２号証のいずれにもそのような摩擦具に関する記載も示唆もない。よって，このような摩擦具につき，筆記具の後部ないしキャップに装着することが当業者に周知の構成であったということはできない。また，当業者において，摩擦具９の提供の手段として，引用例３，４，７，８，甲第１０，１１，１３，１４及び５２号証に記載された，摩擦具９とは性質を異にする，単に筆跡を消去するものを筆記具の後部ないしキャップに装着する構成の適用を動機付けられることも考え難い。
(エ)仮に，当業者において，摩擦具９を筆記具の後部ないしキャップに装着することを想到し得たとしても，前記エのとおり引用発明１に引用発明２を組み合わせて「エラストマー又はプラスチック発泡体から選ばれ，摩擦熱により筆記時の有色のインキの筆跡を消色させる摩擦体」を筆記具と共に提供することを想到した上で，これを基準に摩擦体（摩擦具９）の提供の手段として摩擦体を筆記具自体又はキャップに装着することを想到し，相違点５に係る本件発明１の構成に至ることとなる。このように，引用発明１に基づき，２つの段階を経て相違点５に係る本件発明１の構成に至ることは，格別な努力を要するものといえ，当業者にとって容易であったということはできない。
(オ)したがって，相違点５に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たとはいえない。
⑶被告の主張について
ア被告は，引用発明１と２は，技術分野，熱変色性筆跡を消色させるものであること，摩擦熱により筆跡の熱変色性能を損なわせない，ないし，摩擦熱により熱変色層を傷つけないという課題並びに熱変色像を摩擦によって加熱変色（加熱消色）させるという作用・機能においても共通していることから，引用発明１に引用発明２を組み合わせることを容易に想到し得た旨主張する。しかし，前記⑵エのとおり，そもそも①引用発明１は，可逆熱変色性インキ組成物を充填したペン等の筆記具であり，それ自体によって熱変色像の筆跡を紙など適宜の対象に形成できるのに対し，②引用発明２は，筆記具と熱変色層が形成された支持体等から成る筆記材セットであり，筆記具である冷熱ペン自体，氷片や冷水等を充填して低温側変色点以下の温度にした特殊なもので，インキや顔料を含んでおらず，インキや芯で筆跡を形成する通常の筆記具とは異なり，冷熱ペンのみでは熱変色像の筆跡を形成することができず，筆跡を形成する対象も冷熱ペンとセットとされる支持体上面の熱変色層に限られ，両発明は，その構成及び筆跡の形成に関する機能において大きく異なるものといえる。したがって，当業者において引用発明１に引用発明２を組み合わせることを容易に想到し得たとは考え難い。さらに，前記⑵オのとおり，仮に当業者が引用発明１に引用発明２を組み合わせることを容易に想到し得たとしても，相違点５に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たとはいえない。
イ被告は，消去具である摩擦具９を筆記具の後部又はキャップの頂部に装着することは，引用例３，４，７及び８に加え，甲第１０，１１，１３，１４及び５２号証に記載されている消しゴム付き筆記具のように，従来から周知慣用の構造を適用するものであり，当業者にとって容易である旨主張する。しかし，前記⑵オ(ウ)のとおり，摩擦具９は，低温側変色点以下の低温域での発色状態又は高温側変色点以上の高温域における消色状態を特定温度域において記憶保持することができる色彩記憶保持型の可逆熱変色性微小カプセル顔料からなる可逆熱変色性インキ組成物によって形成された有色の筆跡を，摩擦熱により加熱して消色させるものであり，単に筆跡を消去するものとは性質が異なる。引用例３，４，７，８，甲第１０，１１，１３，１４及び５２号証によれば，消しゴムなど単に筆跡を消去するものについては，筆記具の後部ないしキャップに装着することが周知慣用の構成であったと認められるものの，前記のような摩擦具９については，上記のように装着することが当業者に周知された構成であったということはできない。


主        文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中４６０日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，別紙（注：略）記載のとおり，平成２５年１１月２７日午後０時５１分頃から同年１２月２日午後０時１７分頃までの間，４回にわたり，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号Ａ店ほか３か所において，商品として陳列されていた同店チーフＢほか３名管理の年賀はがき約１９１２枚（販売価格合計約１９万５３５２円）を窃取した。
第２被告人は，札幌方面北警察署（以下「北警察署」という。）に所属する警察官が行った前記窃盗事件等への捜査に対する不満等から，同署及び同署に所属
する警察官らへの恨みを募らせ，
１平成２６年１月２７日午前９時２５分過ぎ頃から同日午前９時３０分頃までの間，同区ｆ条ｇ丁目ｈ番ｉ号所在の北警察署南側駐車場において，同所に駐車中の同署職員Ｃ使用の普通乗用自動車（所有者Ｄ株式会社）後部付近の雪面にブタンを主成分とするガスが入ったカセットガスボンベ（内容量約２５０グラム）３本，着火剤及びろうそく等を置き，これに火を放ち，燃え上がった炎の熱により，その頃，前記ガスボンベ内のガスを膨張させて同ガスボンベのうち２本を順次破裂させるとともに，破裂させたガスボンベ中のガスに引火させてこれを爆発させ，よって，前記自動車のリアバンパ等を損壊（損害見積額２０万４９９２円）するとともに，人の生命・身体及び財産に危害が生じるおそれのある危険な状態を発生させ，もって公共の危険を生
じさせ，
２同区ｊ条ｋ丁目ｌ番ｍ号所在の店長Ｅが看守し，現に多数の客らがいるＦ店（鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付２階建，床面積合計２１７３１．１９平方メートル）を焼損する目的で，同年２月２０日午後４時４５分頃，同店内に１階正面出入口から侵入し，同日午後５時１０分頃から同日午後５時１７分頃までの間，同店２階靴売場において，ブタンを主成分とするガスが入ったカセットガスボンベ（内容量約２５０グラム）２本及びコットン等を入れたビニール袋の上に固形燃料等を載せたものを商品陳列棚の奥に置き，これに火を放ち，同店を焼損しようとしたが，天井に設置されたスプリンクラーが作動して放水を行ったことなどにより，同棚に陳列されていた商品及びその紙箱等を焼損させたにとどまり，その目的を遂げず，３激発物を破裂させる目的で，同年３月１８日午後３時４０分頃から同日午後４時３０分頃までの間，同区ｎ条ｏ丁目ｐ番ｑ号所在のＧ店店長Ｈが看守する同店立体駐車場に同駐車場入口から自己が使用する普通乗用自動車を運転して侵入した上，同駐車場の３階部分に駐車中のＩ使用の普通乗用自動車（所有者株式会社Ｊ）後部付近の床面にブタンを主成分とするガスが入ったカセットガスボンベ（内容量約２５０グラム）２本及び着火剤等を置き，これに火を放ち，燃え上がった炎の熱により，同日午後４時３０分頃，前記ガスボンベ内のガスを膨張させて同ガスボンベ２本を順次破裂させるとともに，同ガスボンベのガスに引火させてこれを爆発させ，よって，前記自動車のリアバンパーアッセンブリー等を損壊（損害見積額５５万６２００円）するとともに，人の生命・身体及び財産に危害が生じるおそれのある危険な状態を
発生させ，もって公共の危険を生じさせ，
４同区ｒ条ｓ丁目ｔ番ｕ号所在の店長Ｋが看守し，現に多数の客らがいるＬ店（鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建，床面積６３４４．４３平方メートル）を焼損する目的で，同月２７日午後５時４０分頃から同日午後５時５５分頃までの間，同店のトイレ内に侵入し，同トイレの男子用トイレの大便用個室に，ブタンを主成分とするガスが入ったカセットガスボンベ（内容量約２５０グラム）５本及び着火剤等を置き，これに火を放つとともに，その熱により前記ガスボンベ内のガスを膨張させて破裂させた上，同ガスボンベのガスに引火させてこれを爆発させ，それらの火を同トイレの壁などに燃え移らせ，よって，同店の男子トイレ及びトイレ共用部を焼損（焼損床面積合計約３４．７５平方メートル）し，
５激発物を破裂させる目的で，同年４月３日午後１１時３０分過ぎ頃から同日午後１１時４４分頃までの間，同区ｖ条ｗ丁目ｘ番ｙ号所在の現に人が住居に使用する警察公宅（鉄筋コンクリート造亜鉛メッキ鋼板葺４階建，延べ床面積合計８６８．２４平方メートル）に北側出入口から侵入し，１階階段踊り場   におい   て，ブ   タンを   主成分   とする   ガスが   入った   カセッ   トガス   ボンベ（内容量約２５０グラム）５本及び着火剤等をビニール袋に入れて置き，着火剤に点火して火を放ち，燃え上がった炎の熱により，その頃，前記ガスボンベ内のガスを膨張させて同ガスボンベのうち３本を順次破裂させるとともに，同ガスボンベのガスに引火させてこれを爆発させ，よって，前記警察公宅北側出入口の引き戸の窓ガラス等を損壊（損害額合計３３万６５２８円相当）し，もって激発物を破裂させて現に人が住居に使用する建造物を損壊した。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，判示第２の１ないし５の事実記載の各事件（以下，時系列順に第１ないし第５事件という。）につき，被告人は犯人ではないと主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下に検討する。
２被告人が作成した画用紙メモについて
⑴平成２６年４月２８日に被告人方から，被告人が画用紙に記載したメモ（以下「画用紙メモ」という。）が押収されているところ，これには第１ないし第５事件において使用されたカセットガスボンベ（以下，単に「ガスボンベ」という。）の商品名や製造メーカー又は販売店を表すと思われる記載があり，これらの記載は，第１ないし第５事件の各事件で実際に犯行に使用されたガスボンベの商品名等と一致していた（なお，第３事件については，画用紙メモに「Ｍ」「Ｍ」「２メーカー」と記載されているが，実際に犯行に使用された２つのメーカーのガスボンベを両方販売している店舗は北海道内では「Ｍ」のみであり，この点において一致している。）。


⑵第１ないし第５事件において使用されたガスボンベのうち，第４事件で使用された５本のガスボンベ，及び，第５事件で使用されたもののうち２本のガスボンベは，一見しただけでは商品名等を把握できない程度に焼け焦げた状態で発見されているところ，警察がこれらの焼け焦げたガスボンベの商品名等を把握したのは画用紙メモが被告人方から押収されたよりも後の時点であったから，少なくともこれらの焼け焦げたガスボンベの商品名等は，画用紙メモが作成された時点では，犯人以外の人物には報道等によっても知り得ない事実といえる。⑶そうすると，被告人は，犯人以外には知り得ない事実を画用紙メモに記載しているのであり，この事実は，被告人が犯人であることを強く推認させるものといえる。
３犯行声明文について
⑴北警察署や報道機関宛てに送付又は遺留された５通の犯行声明文（以下，送付又は遺留された時系列順に犯行声明文１ないし５という。）は，①犯行声明文が送付又は遺留された時点では警察すら把握していなかった犯行現場に遺留された物品や犯行に使用されたガスボンベの種類及び本数と一致する記載がされていたことや，②犯行声明文の作成者が第１ないし第５事件を起こしたことを伝える内容であったこと，③全て同一の種類のノート片や封筒が使用されていたことなどからすると，第１ないし第５事件の犯人である同一人物が作成したものと認められる。
⑵そして，被告人方の寝室の押入れの布団の間からは，犯行声明文１ないし５が記載されたノート片が切り離されたと認められるノート，犯行声明文１ないし５を作成し，送付又は遺留する際に使用されたと認められる封筒，ゴム印，テンプレート，のし袋，及び，テーピングテープなどのほか，犯行声明文５の続きの番号が付された書きかけの犯行声明文が発見，押収されている。また，犯行声明文５には北警察署に所属する１０名の警察官の姓が記載されており，被告人が作成した画用紙メモには１３名の姓が記載されていたところ，そのうち８名の姓が一致していた。それらの姓の警察官が異なる部署に所属していることや，８名の姓には特に多いとはいえないような姓も含まれていることからすれば，このような一致が起きる確率は低く，犯行声明文５は，画用紙メモと同じく被告人が作成したものと考えられる。
さらに，犯行声明文４は平成２６年４月４日午後４時５６分頃に北警察署警察官Ｎが同署南側駐車場内で発見しているが，その直前に被告人が同署を訪れており，被告人には犯行声明文４を置いておく機会があったといえる。これに対し，弁護人は，犯行声明文４を前記日時頃に発見したという証人Ｎの証言は信用できないと主張する。しかし，同人の証言内容に不自然な点は認められず，北警察署付近を巡回していたとする時刻が同署に設置された防犯カメラの映像によって裏付けられてもいる。なお，同防犯カメラの映像によれば，同人は，同署前の歩道から犯行声明文４を目撃した後，急いで遺留場所に向かった様子は見られないが，目撃当初は不審物とは認識していなかったというのであり，そのことは犯行声明文が置かれていた状況に照らして不自然ではない。そうである以上，同人は，置かれていた物が不審物であるとは認識していなかったのであるから，急いで遺留場所に向かわなかったとしても不自然とは言えない。
さらに，弁護人は，発見時から約１か月後に作成された供述調書において巡回場所や発見場所に関して異なった供述がされていたと主張するが，そうであったとしても，いずれも記憶の混同やささいな間違いに過ぎないのであって，前記Ｎの証言の信用性を損なうものではない。
したがって，同人の証言は信用することができる。
以上の事実からすれば，被告人が犯行声明文１ないし５を作成したと認めることができ，そのことは被告人が犯人であることを強く推認させるものといえる。
４被告人の弁解について
⑴これに対し，被告人は，被告人方から押収された犯行声明文作成に使用された道具や書きかけの犯行声明文等は，平成２６年３月１３日に真犯人と思しき人物によって被告人方に投函されたものであり，また，画用紙メモは，被告人が犯人を推理しようと考えをまとめるために，そのとき一緒に投函されたコピー用紙に記載された内容を画用紙に転記したものであると弁解し，弁護人もこれと同様の主張をしている。
⑵しかし，犯行声明文には平成２６年３月１７日以降の北警察署の人事に関わる情報や，同月２７日以降に発生した，第４事件で被害にあった者のコメントに関する記載や，第５事件の犯行時に前を歩いて帰宅する公宅居住者がいたこと(第５事件直前に帰宅する居住者がいたことは証拠により認められる。)についての記載があるから，被告人の弁解を前提にすると，前記コピー用紙にも同様の記載があったことになる。また，書きかけの犯行声明文には同年４月に放送されたテレビニュースの報道における出演者の発言を受けた内容が記載されている。いずれの記載内容もコピー用紙や書きかけの犯行声明文が投函されたという同年３月１３日の時点では知り得ないものであり，予測することも到底困難なものであるから，被告人の弁解は客観的な事実に反している。また，真犯人が別に存在したと仮定しても，被告人が他人から恨まれていたような事情をうかがわせる証拠はなく，真犯人が被告人を罪に陥れようとする理由もうかがわれないから，被告人の弁解は合理性を欠いている。さらに，第１ないし第５事件という重大事案の犯行に関する不審物が自宅に投函されたというのに，過去の窃盗事件に関して気まずかったなどという理由で警察に通報せず，不安に思わせたくないなどという理由で家族にも相談しなかったという被告人の弁解は不自然であり，説得的なものではない。加えて，被告人は犯人を推理するためにコピー用紙の内容を転記して画用紙メモを作成したとも弁解するが，被告人が警察に通報もせず，独自に犯人を推理することについての説得的な理由もない。
そして，被告人が真犯人によって投函されたものの，被告人方から押収されていないと弁解するコピー用紙の記載内容は，警察にとって被告人と犯行とを結び付ける重要な証拠となり得るものであるから，仮に警察が被告人の自宅を捜索した時に発見したのであれば，あえてこれを隠す必要がないし，警察が２回にわたって被告人の自宅を捜索しても発見できなかったのであるから，もともと存在しなかったと考えるのが自然である。
⑶以上からすると，被告人の前記弁解は到底信用することができず，これに基づく弁護人の主張も採用できない。
５第２事件の犯行現場に遺留されたガスボンベに付着していた紙片について⑴第２事件の犯行現場に遺留された２本のガスボンベのうち１本に付着していた「５カ」と記載された紙片は，被告人方から押収された新聞紙面にあった剥離痕と形状が一致し，重ね合わせると整った文面となるものであった。このことは，犯行現場に遺留されたガスボンベ等で構成される激発物が被告人方で組み立てられたものであること，ひいては，被告人が第２事件の犯人であることを強く推認させる事実といえる。


この点につき，弁護人は，新聞紙面の剥離痕との一致の有無に関する鑑定の資料とされた紙片が実際に犯行現場に遺留されたガスボンベに付着していた紙片ではない可能性があるとか，警察が被告人方に剥離痕のある新聞紙面を持ち込んだ可能性があるなどと主張する。
犯行当日に，犯行現場の遺留物を解体して見分した警察官である証人Ｏは，解体作業中には同紙片の存在に気付かなかったと供述しているが，同解体作業中に撮影された写真にはガスボンベに同紙片が付着している状況が写っていること，同紙片が湿潤し，ガスボンベにすす等が付着しており，比較的小さな同紙片を見落としたとしても不自然ではないことからすれば，同紙片を見落としたとする同人の証言は信用することができ，犯行当日に同紙片がガスボンベに付着していたことが認められる。
そして，ガスボンベの指紋鑑定等を行った警察官である証人Ｐは，指紋鑑定を始める前に観察した時点で紙片の付着には気付いていたが，同紙片が剥がれるものとは思わず指紋鑑定を優先させたところ，同紙片が剥がれ落ちたなどと鑑定状況について供述しているが，その供述内容に不自然な点はなく，同人の供述も信用できる。そうすると，ガスボンベに付着していた紙片と鑑定に用いられた紙片とは同一であると認められる。
また，犯行現場に遺留されたガスボンベに付着した紙片と同じ形状の剥離痕のある新聞紙面を用意することは極めて困難であるから，弁護人が主張するような，警察が被告人方に同紙片と整合する剥離痕のある新聞紙面を持ち込んだ可能性は考え難い。
以上から，弁護人の前記主張は採用できない。
６被告人に犯行の機会があったことについて
⑴第１事件について
ア被告人は，第１事件が発生した平成２６年１月２７日の午前９時２８分頃に北警察署の駐車場に到着し，同日午前９時３０分頃に北警察署の１階で受付を済ませているところ，被告人が駐車した位置，ガスボンベ等が置かれた場所及び北警察署の庁舎までの距離関係からすれば，被告人の歩行速度が弁護人の主張する時速４キロメートル程度であったとしても，被告人には数十秒間の激発物を仕掛ける時間的な余裕があったといえるから，被告人には第１事件の犯行の機会があったといえる。
イ弁護人は，同時刻頃に北警察署の駐車場に駐車中の車内でテレビドラマを見ていた証人Ｑが不審な人物が横切るのを見ていないと供述している点などを指摘し，被告人が激発物を仕掛けた犯人であれば目撃者がいないはずはないと主張する。しかし，テレビドラマを見ていた前記Ｑが被告人の姿を見逃した可能性は否定できないし，犯行現場の残焼物からガスボンベ等が白いビニール袋に入れてあったと推測されるところ，被告人が白いビニール袋に入れてある物を運んでいたとしても，それを見た者が被告人を不審人物であると認識する可能性は高いものではない。
ウまた，弁護人は，激発物に火をつけてから爆発するまでの時間が，３分台が２回，４分台が１回，８分台が１回という結果になった再現実験について，爆発までの時間を短くしようと作為を施した不合理なものであると主張する。しかし，そもそも同再現実験は，爆発の約７分前に北警察署駐車場に車を止めた被告人に犯行が可能かどうかを確かめるために行われたものであるから，何ら不合理な点はない。
⑵第２事件について
ア第２事件が発生した店舗の防犯カメラには，火災が起きる前に犯行現場である２階靴売場付近に向かい，犯行現場で天井付近まで上がる炎が目撃される直前に２階から１階に下りる被告人の姿が写っており，被告人には第２事件の犯行の機会があったといえる。
イ弁護人は，防犯カメラの映像を根拠に，被告人が激発物を仕掛けたのであれば，被告人が左手に所持していたレジ袋が２階から１階に降りる際により小さくなっていたはずであると主張するが，防犯カメラの映像は不鮮明であって，この映像を根拠にレジ袋の大小を判別することはできない上，被告人が激発物をショルダーバッグに入れていた可能性も否定できないから，弁護人の主張は採り得ない。
⑶第３事件について
被害店舗付近の防犯カメラの映像によれば，被告人は，第３事件発生時の前後に被害店舗付近を自車で走行しており，被告人には第３事件の犯行の機会があったといえる。
⑷第４事件について
ア被害店舗の駐車場に設置された防犯カメラの映像によれば，被告人は，第４事件発生時の前後に被害店舗の駐車場内を自車で走行しており，被告人には第４事件の犯行の機会があったといえる。
イ弁護人は，防犯カメラの映像には被告人が車から降りた形跡がないし，女性である被告人が男子トイレに侵入したのだとすれば，誰も気付かないはずはないなどと主張する。
しかし，上記防犯カメラは４５秒で３６０度回転しながら周囲を撮影するものであって常に全方向を撮影しているものではない上，被害店舗の駐車場全てを鮮明に撮影できるものではないから，被告人が駐車して降車した場面が防犯カメラに映っていない可能性がある。
また，ガスボンベが破裂したときに男子トイレ内にいたＲの供述によれば，男子トイレを利用している者は少なかったことが認められるし，被害店舗のトイレの入り口付近が混雑していた状況もうかがわれないから，誰にも気付かれずに被告人が男性トイレに侵入することが不可能であったとはいえない。
⑸第５事件について
北警察署に設置された防犯カメラの映像等によれば，被告人は，第５事件発生の前後に警察公宅付近を自車で走行しており，被告人には第５事件の犯行の機会があったといえる。
⑹なお，被告人は，第４及び第５事件につき，真犯人と思しき人物に投函されたコピー用紙の記載から犯行を推理して真犯人を突き止めようと事件現場を見に行ったなどと弁解するが，前述のとおり，被告人が真犯人を突き止めるべき必要性はないし，そもそも，コピー用紙自体が存在しなかったと認められるのであるから，被告人の弁解は前提を欠くものといわざるを得ない。⑺そうすると，被告人は２か月余りの間に発生した第１ないし第５事件の全ての事件について犯行当時現場付近にいたことになるが，経験上このようなことが偶然起こり得るものとは考えられず，この事実は被告人が第１ないし第５事件の犯人であることを強く推認させるものといえる。
７被告人の動機の有無について


⑴犯行声明文の記載内容や，第１及び第５事件が北警察署又は警察の官舎を狙った事件であること，第２ないし第４事件も北警察署管内で発生していることからすれば，第１ないし第５事件の犯人の犯行の動機は，北警察署及びＳ巡査を含む同署に所属する警察官らに対する恨みによるものと認められる。⑵そして，被告人は，判示第１の窃盗事件につき北警察署の捜査員による捜査を受けているが，その過程では，被告人方の捜索の際に，Ｓ巡査が被告人の隠していた万引きした年賀はがきを発見したり，被告人が用を足す際にトイレのドアが閉まらないように足を挟んだりしたなどの事実があった。また，被告人の供述を前提としても，引き当たり捜査の際の被告人の言動について同署のＴ巡査部長から注意されたり，盗んだ記憶のない店舗に連れて行かれて執ように追及されたことがあった。さらに，被告人が北警察署や北海道警察本部に対して窃盗事件の捜査が遅れていることについて苦情を申し入れたこともあった。これらの事情からすれば，被告人には，北警察署及びＳ巡査を含む同署に所属する警察官らに対する恨みの感情を抱いてもおかしくない経緯があったというべきであり，第１ないし第５事件の犯行の動機がなかったとはいえない。
８その他の弁護人の主張について
弁護人は，①被告人には激発物を作成する能力がない，②被告人が逮捕された後にも札幌市近郊でガスボンベを用いた爆発事件が発生しているなどとも主張して，被告人が犯人ではないと主張する。
しかし，①ガスボンベを加熱すれば爆発する危険があるということは常識といえるし，犯行に使用された激発物の構造も専門的な知識がなくとも考え付くことが可能な比較的単純なものである。また，第１ないし第５事件で犯行に用いられた物品自体は日常的に手に入るものであるから，被告人に激発物を作成する能力がないという弁護人の主張は前提を欠くものといわざるを得ない。また，②被告人が逮捕された後に発生したガスボンベを用いた爆発事件の犯人と，第１ないし第５事件の犯人とが同一であるといえるほどの証拠はなく，むしろ使用されたガスボンベの数量など，手口等において違っている点もうかがわれる。そうすると，これらの後発の事件が第１ないし第５事件の犯行を模倣したものである可能性も十分に考えられるから，同様の事件が発生していることは，被告人が犯人であることの推認を覆す事情とはならない。
９結論
以上検討したとおり，被告人が犯人であることを強く推認させる複数の事実があり，その推認を妨げる事情もないところ，このような事実が存在することは，被告人が第１ないし第５事件の犯人でなければ説明することができないものであるから，被告人が第１ないし第５事件の犯人であると認定した。
（法令の適用）
罰    条
判示第１の各行為        いずれも刑法２３５条判示第２の１の行為       同法１１７条１項後段，１１０条１項
判示第２の２の行為
建造物侵入の点        同法１３０条前段
現住建造物等放火未遂の点同法１１２条，１０８条
判示第２の３の行為
建造物侵入の点        同法１３０条前段
激発物破裂の点        同法１１７条１項後段，１１０条１項
判示第２の４の行為
建造物侵入の点        同法１３０条前段
現住建造物等放火の点     同法１０８条
判示第２の５の行為
住居侵入の点         同法１３０条前段
激発物破裂の点        同法１１７条１項前段，１０８条
科刑上一罪の処理
判示第２の２ないし５の各罪刑法５４条１項後段，１０条（判示第２の２の罪につき重い現住建造物等放火未遂罪の刑で，判示第
２の３及び５の各罪につき重い激発物破裂罪の刑で，
判示第２の４の罪につき重い現住建造物等放火罪の
刑で，それぞれ処断）
刑種の   選択
判示第１の罪           いずれも懲役刑を選択判示第２の２，４，５の各罪いずれも有期懲役刑を選択併合罪の処理        刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第２の４の罪の刑に法定の加重）
未決勾   留日数   の算入         刑法２１条訴訟費用の不負担        刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
まず，ガスボンベに関する事件についてみると，駐車場の歩道に近い場所や，多数人が集まる営業中の大型店舗，深夜の時間帯で多数人が在室する共同住宅において，いずれも複数本のガスボンベを爆発させることを企図した犯行であり，その場に居合わせた人の生命・身体等に危険を及ぼし得る，極めて危険性の高いものである。被告人は，事前にガスボンベと可燃物とを組み合わせた物を作るなどして計画的に犯行に及んでいる上，わずか２か月余りの間に５件の犯行を連続して行っただけでなく，事件を起こすにつれて，ガスボンベの本数を増やしたり，爆発とともに多数の画びょうや釘を飛び散らせるなどして犯行の危険性を高めており，かなり悪質な犯行である。
一連の犯行によって生じた財産的損害は高額であるし，第４事件では，焼損面積も小さいものではなく，負傷者をも生じさせている。事件現場に居合わせた人々に強い恐怖感を与えただけでなく，限定された範囲で次々に起こる事件が報道されて周辺住民を大きな不安に陥れたことも容易に想像できる。そうすると，一連の犯行による結果は非常に重大なものというべきである。
被告人は，北警察署に対する恨みの感情から一連の犯行に及んでいるところ，具体的にどのような事情でそのような感情を抱いたのかは明らかではないが，同署の捜査の過程に非難されるべき事情は見当たらず，被告人の感情はまさに逆恨みというほかない。そして，個人的なそのような感情から警察関係施設で犯行に及んだだけでなく，無関係の店舗や多くの人々を巻き込んでいるのであって，このことは強く非難されるべきである。
次に，窃盗事件についてみると，陳列棚から年賀はがきを根こそぎ全部窃取するという大胆な犯行を短期間に繰り返しており，悪質な犯行というほかなく，被害店舗に与えた財産的損害も大きい。また，金銭的に困っていたにせよ，切羽詰まった状況とまではいえないのであって，それにもかかわらず換金目的で万引きを行ったことは，強い非難を免れない。
これらの事情に照らすと，被告人の刑事責任は，燃料を使用した怨恨を動機とする現住建造物等放火罪の事案の中でもまれに見るほど重い部類に属するというべきである。
そして，被告人は，ガスボンベに関する事件について不合理な弁解をしていて，反省する態度は全く見られず，そのきっかけとなった窃盗事件についても反省が深まっているとはいえない。また，被告人の法廷における言動からは警察に対する恨みが今なお根深いことがうかがえ，再犯の可能性もそれなりに認められる。これらの事情も考慮すると，被告人の刑については長期間の服役が相当であり，主文のとおり刑を定めた。


平成２９年１２月２１日判決言渡
平成２７年（行ウ）第７０号渋谷区新総合庁舎等整備事業差止等請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告渋谷区長は，別紙２物件目録記載１～４の各土地のうち，別紙図面１の赤斜線部分に所在する渋谷区総合庁舎の建物及び同図面の青斜線部分に所在する渋谷区公会堂の建物を解体してはならない。
２被告渋谷区長が三井不動産株式会社及び三井不動産レジデンシャル株式会社との間で締結した平成２７年１０月３０日付け定期借地契約を解除その他の方法により終了させないことが違法であることを確認する。３被告渋谷区長が三井不動産レジデンシャル株式会社との間で締結した平成２７年１０月３０日付け土地使用貸借契約を解除その他の方法により終了させないことが違法であることを確認する。
４被告渋谷区長は，三井不動産株式会社，三井不動産レジデンシャル株式会社及び株式会社日本設計との間で，平成２６年３月３１日付け基本協定書記載の新総合庁舎等整備事業の実施に必要な事項に係る契約を締結してはならない。
５被告渋谷区総務部経理課長は，平成２６年３月３１日付け基本協定書記載の新総合庁舎等整備事業に係る公金の支出命令をしてはならない。６被告渋谷区長が三井不動産株式会社，三井不動産レジデンシャル株式会社及び株式会社日本設計との間で締結した平成２６年３月３１日付け基本協定書による協定を解除その他の方法により終了させないことが違法であることを確認する。
第２事案の概要
１渋谷区は，別紙２物件目録記載１～４の各土地（以下，これらの土地を併せて「本件土地」という。）のうち，別紙図面１の赤斜線部分に所在する渋谷区総合庁舎（以下「現庁舎」という。）及び同図面の青斜線部分に所在する渋谷区公会堂（以下「現公会堂」といい，現庁舎と併せて「現庁舎等」ということがある。）の各建物を解体した上で建て替えることを計画し，平成２６年３月３１日付けで三井不動産株式会社（以下「三井不動産」という。），三井不動産レジデンシャル株式会社（以下「三井レジデンシャル」といい，三井不動産と併せて「三井不動産ら」ということがある。）及び株式会社日本設計（以下，三井不動産らと併せて「三井不動産ほか２社」という。）との間で，新総合庁舎等整備事業に関する基本協定書による協定（以下，平成２７年３月３１日付け変更後のものを含め，上記基本協定書を「本件基本協定書」といい，これによる協定を「本件基本協定」という。）を締結し，また，平成２７年１０月３０日付けで三井不動産らとの間で定期借地権設定契約（以下「本件定期借地契約」という。）を，同日付けで三井レジデンシャルとの間で土地使用貸借契約（以下「本件使用貸借契約」という。）をそれぞれ締結した。本件は，渋谷区の住民である原告が，地方自治法２４２条の２第１項の規定による住民訴訟として，被告らに対し以下の各請求を求める事案である。(1)被告渋谷区長（以下「被告区長」という。）に対する請求①地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，現庁舎及び現公会堂の各建物の解体の差止めを求める請求（以下「本件解体差止請求」という。請求の趣旨１項）
②同号に基づき，本件基本協定に係る新総合庁舎等整備事業（以下「本件整備事業」という。）の実施に必要な事項に係る契約の締結の差止めを求める請求（以下「本件契約締結差止請求」という。請求の趣旨４項）③同項３号に基づき，被告区長が，本件基本協定，本件定期借地契約及び本件使用貸借契約（以下，併せて「本件基本協定等」という。）を解除その他の方法により終了させないことが違法であることの確認を求める請求（以下「本件各違法確認請求」という。請求の趣旨２項，３項及び６項）(2)被告渋谷区総務部経理課長（以下「被告経理課長」という。）に対する
請求
地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，本件整備事業に係る公金の支出命令の差止めを求める請求（以下「本件支出命令差止請求」という。請求の趣旨５項）
２関係法令の定め
(1)地方財政法
ア地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない（４条１項）。
イ地方公共団体の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じて最も効率的に，これを運用しなければならない（８条）。
(2)地方自治法
ア地方公共団体は，その事務を処理するに当つては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない（２条１４項）。
イ(ア)売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする（２３４条１項）。
(イ)前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる（２３４条２項）。
(3)地方自治法施行令
地方自治法２３４条２項の規定により随意契約によることができる場合は，次に掲げる場合とする（１６７条の２第１項）。
ア（略）（１号）
イ不動産の買入れ又は借入れ，普通地方公共団体が必要とする物品の製造，修理，加工又は納入に使用させるため必要な物品の売払いその他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき（２号）。
ウ（略）（３号～９号）
３前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)現庁舎等の建替えが決定されるに至った経緯ア現庁舎及び現公会堂は，昭和３９年に建設された。イ渋谷区は，平成８年，現庁舎の耐震診断を実施したところ，耐震性能に問題があると診断されたため，平成９年から平成１６年にかけて，現庁舎の耐震補強工事を実施した（乙２）。
ウ平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震の後，現庁舎の躯体にコンクリートのひび割れ等の損傷が発見された。エ渋谷区は，平成２４年６月から同年１１月までの間，改めて現庁舎の耐震診断を実施したところ，耐震性能に問題があるとする診断結果が示された（甲４〔資料１〕）。


オ渋谷区議会（以下単に「区議会」という。）において，平成２４年１０月１６日，被告区長に対して「耐震診断の結果を踏まえて，老朽化した庁舎については，建替えに向けた検討委員会の立上げ等，積極的に検討されたい。」との意見が出され，渋谷区は，このころ，現庁舎を維持して耐震補強工事を行うことと，建て替えること（後者は現公会堂の建替えを含む。）の双方を視野に入れて検討を開始することとした（乙４，５）。カ渋谷区は，上記エの耐震診断結果を受け，５つの耐震補強案（甲４〔資料２〕）を作成して比較検討の上，平成２４年１１月２０日，同耐震診断結果とともに区議会に報告した。
キ渋谷区は，平成２４年１２月１日，総務部に庁舎耐震問題担当課（以下単に「担当課」という。）を設置した。
ク区議会は，平成２５年５月２０日，庁舎問題特別委員会を設置し，耐震補強による現庁舎の活用と建替えの双方についての検討をした。ケ担当課は，耐震補強による現庁舎活用案と建替案との比較検討を行い，平成２５年８月３０日，その検討結果を区議会に報告した（甲４〔資料３〕）。
コ区議会は，平成２５年９月１０日，「渋谷区総合庁舎の建替えを求める決議」（以下「本件決議」という。）をした（乙７）。サ渋谷区は，平成２５年１０月１１日，現庁舎について建替えを行うことを決定した（甲４）。
(2)本件整備事業を行う事業者として三井不動産らが選定された経緯ア担当課は，建替案の検討において，現庁舎及び現公会堂の敷地（本件土地）を，建替え後の庁舎及び公会堂の整備用地（以下，これらの庁舎等をそれぞれ「新庁舎」，「新公会堂」といい，併せて「新庁舎等」ということがある。また，新庁舎等の整備用地を「本件新庁舎等整備用地」という。）と，それ以外の土地（以下「本件民間施設用地」という。）とに分け，後者の土地につき民間企業が共同住宅等の民間施設を建設することができるよう定期借地権を設定し，当該民間企業が定期借地権の設定の対価として支払う金員（以下「権利金」という。）を建替費用に充てるという方法を検討した。
なお，本件新庁舎等整備用地及び本件民間施設用地の位置関係の概要は，別紙図面２のとおりである。
イ渋谷区は，平成２４年１２月２７日，上記アの方法による建替えを行うことを前提とする募集要項を提示し，現庁舎等の建替えに係る事業手法の提案を求める公募（以下「本件公募」という。）を行った（甲５，乙６）。ウ本件公募に対して，提案期限とされた平成２５年２月２８日までに，５つの事業者から提案書が提出された（以下，これらの事業者による案をそれぞれ「Ａ案」～「Ｅ案」といい，これらを併せて「本件各提案」という。本件各提案の概要は，別紙４のとおりである。）（甲６の４，甲７〔別紙２～５〕）。
エ渋谷区は，平成２５年１１月，本件各提案について外部有識者の意見を聴くため，外部有識者及び渋谷区職員を構成員とする庁舎問題検討会を設置した。
オ被告区長は，平成２５年１２月１３日，庁舎問題検討会の会長から同検討会において示された意見について報告を受け，本件各提案について比較検討を行った結果，三井不動産が提案したＣ案を選定することを決定した。
(3)本件基本協定が締結された経緯
ア渋谷区は，平成２６年１月３１日，三井不動産に対し，優先交渉権者となった旨通知し，Ｃ案による事業の実施に向けて三井不動産との協議を開始した。
イ渋谷区は，平成２６年３月３１日，区議会の議決を経て，三井不動産ほか２社との間で本件基本協定を締結した（甲３，乙８）。ウ三井不動産等から，建設工事費の高騰によるコスト増を賄うため，当初の提案（Ｃ案）よりも共同住宅の階数を２階分増やす内容の変更をしたいとの申入れ（以下「本件変更申入れ」という。）を受けた渋谷区は，検討の結果，これを了承することとし，平成２７年３月３１日，区議会の議決を経て，同日，三井不動産ほか２社との間で本件基本協定の内容を一部変更することを合意した（乙９，１０）。
エ渋谷区は，平成２７年１０月３０日，三井不動産らとの間で本件新庁舎等整備用地を対象とする定期借地契約（本件定期借地契約）を締結した（乙１５）。
オ渋谷区は，平成２７年１０月３０日，三井レジデンシャルとの間で本件民間施設用地等を対象とする土地使用貸借契約（本件使用貸借契約）を締結した（乙１６）。
(4)本件訴えに至る経緯
ア原告は，平成２６年１１月２８日，地方自治法２４２条１項に基づき，本件整備事業に関し，監査請求をした。
イ渋谷区監査委員は，平成２７年１月２７日，上記アの監査請求を棄却する旨の判断をし，これを原告に通知した（甲９）。
ウ原告は，平成２７年２月１６日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
４争点
(1)現庁舎及び現公会堂の解体の違法性（本件解体差止請求）(2)本件整備事業の実施に係る契約締結の違法性（本件契約締結差止請求）(3)本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことの違法性
（本件各違法確認請求）
(4)本件整備事業に係る公金の支出命令の違法性（本件支出命令差止請求）５争点に関する当事者の主張の要旨は，別紙３のとおりである（同別紙中の略語は本文においても用いる。）。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(1)現庁舎等の建替えが決定されるに至った経緯ア渋谷区は，平成２３年３月１１日に東北地方太平洋沖地震が発生したことや，内閣府等により首都直下型地震発生の可能性が指摘されていたことを踏まえ，平成２４年１１月までに現庁舎の耐震診断を実施したところ，構造部材（特にコンクリート）の劣化が著しく，Ｉｓ値が全階（塔屋部分を除く。）において０．６未満であり，一部０．３未満の部分（Ｉｓ値０．２３）もあるとの結果が示された（前記前提事実(1)エ，甲４）。なお，Ｉｓ値とは，建築物の各階の構造耐震指標として「建築物の耐震改修の促進を図るための基本的な方針」（平成１８年国土交通省告示第１８４号）等において用いられているものであり，数値の評価としては，上記告示の別表第６において，地震の振動及び衝撃に対する倒壊又は崩壊の危険性につき，０．６以上であれば危険性が低い（ただし，各階の保有水平耐力に係る指標も一定以上であることが必要である。），０．３以上０．６未満であれば危険性がある，０．３未満であれば危険性が高いとされている（乙３）。
イ渋谷区は，現庁舎について，耐震補強と建替えの双方を検討することとし，上記アの耐震診断結果を踏まえた５つの耐震補強案（①枠付鉄骨ブレースによる耐震補強案，②プレキャストブロック増設壁による耐震補強案，③制震ブレースによる制震補強案，④中間階免震による免震補強案，⑤基礎免震による免震補強案）を作成した。そして，これらの耐震補強案につき，施工性（既存フレーム内に容易に設置可能か，大がかりな工事が必要となるか等），工事期間中の使用性，補強後の使用性（執務スペースの減少，導線への制約の有無等），補強目標値となるＩｓ値を０．７５とした場合における工期及び概算工事費の各観点から比較検討した結果，中間階免震による免震補強案（上記④）は，免震装置によるエネルギー吸収効果が十分に期待でき，構造体の耐震性を大幅に向上させることができるだけでなく，備品の転倒や設備機器の損傷等の被害を防ぐことができること，補強後の執務スペースへの影響も少ないこと，工期が２６か月と比較的短いことなどから，総合的にみれば他案（上記①～③，⑤）よりも優れていると評価した。
渋谷区は，平成２４年１１月２０日，５つの耐震補強案及びその評価について，上記アの耐震診断結果とともに区議会に報告し，同年１２月１日，総務部に庁舎耐震問題担当課（担当課）を設置した。
（以上につき，前記前提事実(1)カ，キ，甲４〔資料２〕）ウ担当課は，耐震補強による現庁舎活用案（上記イ④の中間階免震による免震補強案）と建替案（後記(2)のとおり公募によって得られたＡ～Ｅ案）との比較検討を行ったところ，(ア)現庁舎活用案は，①負担額が５９億円であって，建替案における負担額６６億円（建替えに伴う付帯経費，仮庁舎経費，移転に伴う経費の合計額）と比べて若干安いものの，②鉄筋コンクリート造建物の耐用年数を迎え，いかに補強しても構造体のコンクリートの劣化が否定できないこと，③工事期間中の騒音・振動，利用導線の分断などによる区民サービスの低下が避けられないにもかかわらず，工期は２６か月であって，建替案（工期は最短の場合，約２７～３０か月）と比較して大差がないこと，④事務上，環境上及び防災上の課題への十分な対応が難しいこと，⑤老朽化した給排水管，冷暖房設備の取替えや修繕等に係る維持管理費も必然的に増加すること，⑥駆体の劣化に伴い，将来的に建替えが避けられなくなること，(イ)他方で，建替案によれば，①現庁舎活用案と大きく異ならない負担額と工期により，事務上，環境上，防災上の今日的な区政の課題に対応することができること，②最新の免震技術を採用することで長期にわたって庁舎の安全を確保することができ，環境性能にも配慮することができること，③最新の機能・設備を導入することで維持管理費を低減することができることなどを記載した検討結果（甲４〔資料３〕）を取りまとめ，これを区議会に報告した（前記前提事実(1)ケ，甲４）。
エ区議会は，平成２５年９月１０日，(ア)現庁舎は耐震性が十分でなく，大地震では倒壊のおそれがあり，首都直下型地震の切迫性が指摘される中，震災時対応の拠点となる区役所庁舎の備えを万全にしておくことは喫緊の課題であるところ，(イ)他の地方公共団体において庁舎の建替え又は中間階免震による免震補強工事を行った例を複数視察するなどして，建替えと免震補強のそれぞれの優位性等につき調査をした結果，現庁舎の免震補強工事を行ったとしても，構造体のコンクリートの劣化を止めることはできず，近い将来において建替えをせざるを得ないことを考慮し，より安全性・経済性・利便性に優れ，長期間の使用に供することができる建替案を選択すべきであるとの調査結果に至ったなどとして，現庁舎につき早急な建替えを実施するよう強く求める旨の本件決議をした（前記前提事実(1)コ，乙７）。
オ現公会堂は，昭和３９年，現庁舎とほぼ同時期に同一業者によって建設され，平成１７年から平成１８年にかけて耐震補強がされた（弁論の全趣旨）。
現庁舎と現公会堂は建物が地下でつながっており，現公会堂を機能させるために必要な受変電設備，非常用発電設備，電話設備，給水設備及び消火設備等が現庁舎に設置されているため，現庁舎のみを建て替えることとした場合，現公会堂について，引込経路の再構築，受変電設備の新設，非常用発電設備の新設，電話引込経路の再構築，給水引込経路の再構築，受水槽の新設又は増圧直結給水ポンプの新設，各種消火設備用ポンプユニットの新設又は移設等が必要になることが見込まれていた。他方，現庁舎とともに現公会堂をも建て替えることとした場合には，新庁舎等の配置いかんによってはその敷地に広い余剰部分を生じさせ，これを活用することが可能であった。（乙１１～１３，１４の１～３，弁論の全趣旨）
なお，現公会堂の解体工事の過程においては，柱について，コンクリートが劣化して剥離し，柱の主筋及び帯筋である鉄筋の暴露が見られたほか，床版について，鋼製デッキと鉄筋に錆びが生じ，コンクリートが劣化して剥離が進んでいたことが判明した。また，現公会堂が現庁舎と共有する大規模設備のうち，給水管の多くの箇所で漏水が生じていたほか，スプリンクラーの破損，脱落が見られた。（乙２９の１及び２，３０の１の１及び２，３０の２）


カ渋谷区は，平成２５年１０月１１日，以上の経緯を踏まえて，現庁舎等の建替えを行うことを決定した（前記前提事実(1)サ，甲４）。キなお，渋谷区は，地方自治法２４１条１項に基づき，条例の定めるところにより渋谷区都市整備基金及び渋谷区財政調整基金（基金）を積み立てているところ，将来の財政需要の変化に柔軟に対応するため，基金の活用を最小限に抑えるべく，財政需要に照らしつつ財源確保策を図ってもなお不足が見込まれる場合に基金を活用する方針を採っている。平成２６年３月時点における基金の合計額は，５８５億円であった。（甲１３，乙２６～２８，弁論の全趣旨）
(2)Ｃ案が選定されるに至った経緯
ア渋谷区は，現庁舎等の耐震補強及び建替えの双方について検討していた平成２４年１２月，提案期限を平成２５年２月２８日までとして，現庁舎等の建替えに係る事業手法の提案を求める公募（本件公募）を行った。本件公募に係る募集要項には，①本件土地に加え，その南側に位置する小学校敷地及びさらにその南側に位置する神南分庁舎の敷地（別紙３の２〔原告の主張の要旨〕(2)イ，別紙図面１及び２参照）を計画検討区域とすること，②新庁舎等の整備に当たっては，工期が短く，区の財政負担が最小限となるようにすること，③新庁舎等を本件土地上に整備すること，④現庁舎等及び神南分庁舎を解体し撤去すること，⑤新庁舎は約３万㎡を，新公会堂は座席数２０００席をそれぞれ想定すること，⑥新庁舎等の整備後の計画検討区域内における未利用容積率は定期借地権等の設定による共同住宅等に使用し，民間活力の活用を図ることなどが定められた。
なお，本件公募に係る募集要項は，新庁舎等の整備費用及び上記民間活力の活用に係る事業に伴う対価等，区の事業収支及び全体収支について収支計画等を作成することを定めているが，これらは必ずしも将来の市場価格に基づく厳密な積算を求めたものではなかった。（以上につき，前記前提事実(2)イ，甲５，乙６，弁論の全趣旨）イ本件公募に対して示された本件各提案の概要は別紙４記載のとおりであり，本件各提案のいずれにおいても，建替費用については，計画の概要に沿って当時の設計単価に基づき概算として算出されている（別紙４の①欄上段参照）。
Ｃ案は，共同住宅を３７階建て（１２８．１ｍ）とすることを提案するものであり，本件各提案の中では共同住宅の高さ（１２０～１８１ｍ）が２番目に低かった。また，Ｃ案を除く他の案は土地の付替え又は容積率移転（別紙３の２〔原告の主張の要旨〕(2)イ参照）の少なくとも一方を要するのに対し，Ｃ案は，上記のいずれも要せず，現庁舎等の敷地（本件土地）のみで計画を実現することができる点に特長があった。なお，新庁舎，新公会堂及び民間施設（共同住宅のほか商業施設を含む。）を一棟の複合建物とする旨のＥ案を除き，本件各提案における新庁舎等の高さ（新庁舎につき２８～６５ｍ，新公会堂につき２６～３９ｍ）は共同住宅の高さの半分程度ないし半分以下に抑えられていた。（以上につき，甲６の４，７〔別紙２～５〕，弁論の全趣旨）ウ庁舎問題検討会は，現庁舎等の建替えが正式に決定された（前記(1)カ）後の平成２５年１１月に外部有識者及び区職員を構成員として設置され，同年１２月１３日まで計６回の会議が開かれた。
平成２５年１１月２９日の第１回会議においては，アドバイザーに対し専門的な見地からの意見を求めることとされ，これを受けて同年１２月５日付けで提出された意見書（甲６の４）では，容積率の移転を伴う案（Ａ案，Ｄ案及びＥ案）とこれを伴わない案（Ｂ案及びＣ案）とを比べると，共同住宅の建築規模（延べ面積，住戸数）に大きな差が生ずること，容積率移転については小学校敷地の余剰容積率を新庁舎等及び共同住宅に利用することによる経済的メリットがある一方，小学校敷地の将来の利用の制約や，共同住宅の高さなどの問題もあり，価値判断を含んだ総合的判断が必要になることが指摘された。また，同月９日付けで提出された別の意見書（甲６の２）では，特に会計・財務等の観点からの検討が示され，Ｃ案については，新庁舎等の建設を含めた全体での事業規模が最小であり，事業者の資金負担リスクや新庁舎の建設後に渋谷区に生ずる維持管理費等は相対的に少なくなること，Ｃ案のみ土地の付替え及び容積率移転を前提としない案であるため将来の区有地の利用に制約がない点が評価されることなどが記載されていた。
庁舎問題検討会の第６回会議においては，各分野の外部有識者から出された意見を踏まえ，本件各提案の評価方法につき，大項目として次の①～⑤の評価項目を設定の上，さらにそれぞれにつき小項目（各大項目末尾の括弧内）を設定し（①災害対策の指揮，情報伝達を可能とする耐震性能の確保〔耐震性能〕，②周辺環境との調和〔周辺配慮，まちなみとの調和，まちづくり計画への適合，将来の環境変化に対する柔軟性〕，③工事による区民サービスや財政に対する影響〔工事期間，渋谷区の財政負担〕，④現庁舎の機能維持による区民サービスの継続〔総合庁舎の面積，総合庁舎の駐車場台数，公会堂の座席数，公会堂のバックヤード，非常時対応設備〕，⑤現代社会に対応した環境性能を有するスマート庁舎の実現〔総合環境性能，長期経済性の実現，自然エネルギー等の活用，エネルギー有効活用・高効率機器の採用〕），各小項目ごとに３段階評価で点数を付けること，これらの点数を付けるに当たっては渋谷区の事業コンセプトに沿うか否かという観点から渋谷区が行う価値判断に沿って行われるべきであることなどの基本方針が確認された。なお，上記第６回会議においては，土地の付替えについて，それによって生まれる空間が新庁舎と小学校との緩衝帯となるなどの積極的な意見が示された一方，小学校の管理・運営上の問題が生じる旨の消極的な意見も示された。また，容積率移転についても，小学校敷地には校庭がある分余剰容積率が生じるため，これを一等地である庁舎側に移転させた方が区有地の有効活用の観点から合理的であるなどの積極的な意見が示された一方，小学校敷地の容積率の利用は，学校の容積率を売って庁舎を建てることとなるという議論を生み，教育委員会等との調整にも時間が掛かるおそれがあるなどの消極的な意見も示された。


（以上につき，甲６の２及び４，同７〔別紙４～８〕，乙２５）エ渋谷区は，上記ウのとおり庁舎問題検討会の第６回会議において確認された基本方針の下，各小項目ごとに，非常に優れているものに３点，優れているものに２点，相対的に劣っているものに１点を付し，その合計点が最も高い提案を選定することとして，本件各提案について以下の(ア)～(オ)のとおり点数評価した。その結果，本件各提案の合計点は，Ｃ案が３７点，Ｄ案が３４点，Ｂ案が３２点，Ａ案及びＥ案が３１点であったことから，最も高い合計点を得たＣ案を選定することとした。なお，渋谷区は，本件各提案の点数評価をするに際し，上記の基本方針に従い，事業コンセプトに沿うか否かという観点から渋谷区が行う価値判断を示すものとして，「提案の比較において重視する事項」（甲７〔別紙１〕）を定めた。ここでは，①建築計画について，(a)現在の庁舎機能の維持を目的としたコンパクトな庁舎であること，(b)共同住宅の高さが周辺の建物に対して高過ぎないこと，②工事期間が短いこと，③容積率移転について，(a)外部不経済及び小学校敷地の将来の利用への影響が少ないこと（小学校敷地の容積率移転により，権利金を高く設定することができる一方で，小学校敷地の経済的価値を下げ，より多くの区有財産を事業者へ提供することとなるほか，小学校敷地を含む区有地の将来の有効利用に支障となるため），(b)事業規模リスクが低いこと（容積率移転を実施するには建築基準法による認定を得る必要があるため），④土地の付替えについて，学校運営に与える影響が小さく，教育委員会との調整が少ないこと（土地の付替えにより小学校の校庭の位置及び形状を変更することとなるため），⑤権利金について，渋谷区の算出した定期借地権評価額を上回っていることが挙げられている。
(ア)耐震性能の確保
庁舎問題検討会の構成員である構造専門家の意見を踏まえ，免震構造を提案したＢ～Ｄ案を３点とし，これらと同じく免震構造を提案したＥ案については，新庁舎等及び共同住宅を一棟とする計画であって，免震層の面積が広くなり，荷重の偏りと軸力の変動が大きい等の問題があることから２点とし，免震構造ではなく制振構造を提案するＡ案については１点とした。
(イ)周辺環境との調和
ａ周辺配慮
①最も高層の建物となる共同住宅の高さが高い提案については，周辺環境との調和や景観への配慮の点で区民の理解を得難いうえ，更地返還時のリスクが高いことから，減点対象とし，②容積率移転を伴う提案については，小学校敷地の容積率が減り，将来の土地利用計画が制約を受けることなどから，減点対象とし，③土地の付替えを伴う提案は，小学校の管理運営上の問題や教育委員会との調整の必要性などの点から減点対象とすることとした。これらを踏まえ，Ａ案については，共同住宅の高さが比較的高いこと，土地の付替え及び容積率移転を必要とすること，高層棟である民間施設を小学校側に配置することから１点とし，Ｂ案については，土地の付替えを必要とするものの，容積率移転を必要とせず，共同住宅の高さを比較的低く抑えていることから２点とし，Ｃ案については，唯一，土地の付替え及び容積率移転を必要とせず，また，共同住宅の高さを比較的低く抑えていることから３点とし，Ｄ案については，共同住宅の高さが比較的高いこと，土地の付替え及び容積率移転を必要とすることが減点対象である一方，小学校への配慮等を考慮して２点とし，Ｅ案については，共同住宅の高さが最も高いこと，土地の付替え及び容積率移転を必要とすることのほか，新庁舎等及び民間施設を一棟配置としたことも減点対象であるとして１点とした。
ｂまちなみとの調和
「公園通り側のにぎわい創出」及び「歩行者への配慮」の観点から本件各提案を評価することとし，本件各提案における区民ホールへのアプローチ，一般車両動線，新公会堂への大型車両による搬出入動線の配置等を勘案して，Ａ案を１点，Ｂ案を３点，Ｃ案を２点，Ｄ案を３点，Ｅ案を３点とした。
ｃまちづくり計画への適合
渋谷区都市計画マスタープランの方針（生活文化を発信する活力あるまちづくり）及び神南二丁目・宇田川町地区地区計画の内容に適合しているか否かという観点から検討を行い，①Ｄ案を除く本件各提案については，いずれも上記地区計画等に適合していることから２点とし，②Ｄ案については，上記地区計画における敷地内の「歩行者通路２号」上に建物が計画されているため，同通路を屈曲させる地区計画の都市計画変更が必要となることから，１点とした。
ｄ将来の環境変化に対する柔軟性
新庁舎等及び共同住宅の配置計画から，将来の個別の建替え及び増改築や大規模修繕の容易さ等を基準に比較検討することとして，①Ａ案，Ｂ案及びＤ案については，共同住宅を別棟配置しているが，公会堂棟の一部に庁舎機能又は区議会機能があり，一棟に用途が混在していることを減点対象としてそれぞれ２点とし，②Ｃ案については，唯一，新庁舎・新公会堂・共同住宅をそれぞれ別棟配置しており，他案と比べて将来の個別の建替え等のための配慮がされていることから３点とし，③Ｅ案については，唯一，新庁舎等及び民間施設を複合建物として配置しており，将来の個別の建替え等の観点からは大きな制約となることから，１点とした。
(ウ)工事による区民サービスや財政に対する影響
ａ工事期間
①工期が短い（２７～２９か月）Ａ案及びＣ案を３点とし，②工期が長い（３９～４８か月）Ｂ案及びＥ案を１点とし，③その中間の工期（３５か月）であるＤ案を２点とした。
ｂ渋谷区の財政負担
①渋谷区に財政負担（建替えに伴う付帯経費，仮庁舎経費，移転に伴う経費等を除く。）が生じないＡ案及びＣ～Ｅ案を３点とし，②渋谷区に財政負担（５億６９００万円）が生じるＢ案を１点とした。(エ)現庁舎の機能維持による区民サービスの継続本件各提案はいずれも渋谷区が求める条件を満たすことから，いずれの小項目についても２点とした。
(オ)環境性能
本件各提案は，総合環境性能に配慮し，施設の維持管理費を低減するための設備，自然エネルギーを利用した設備，エネルギーを有効的に利用するための設備を有していることから，いずれの小項目についても２点とした。
（以上につき，前記前提事実(2)オ，甲６の５，同７，乙２２，弁論の全趣旨）


オ渋谷区は，本件各提案の選考過程において，本件各提案における権利金の額が定期借地権の評価額を上回っているか否かについて，本件民間施設用地に共同住宅を建設して分譲することを想定して検討したところ，本件各提案のいずれにおいても権利金の額が定期借地権の評価額を上回ることを確認した。また，本件各提案における建設工事費が適正であるか否かについて，渋谷区が求める規模及び機能を備えた新庁舎等の建設工事費を，本件各提案に係る新庁舎等の延べ床面積に照らしてそれぞれ算出し，これらと本件各提案における建設工事費を比較検討したところ，Ａ～Ｄ案は渋谷区が算出した建設工事費を下回る建設工事費を提案しており，Ｅ案は渋谷区が算出した建設工事費を２億円強上回る建設工事費を提案しているものの，過剰な積算とまではいえず，いずれの案も適正な建設工事費を提案していることを確認した。（甲７〔別紙１〕）
(3)本件基本協定の締結等
ア渋谷区は，平成２６年１月，Ｃ案を提案した三井不動産を優先交渉権者予定者として選定し，同月３１日以降，同社との協議を開始し，同年３月３１日，区議会の議決を経て，三井不動産ほか２社との間で本件基本協定を締結した。
本件基本協定書においては，①本件整備事業は，渋谷区が本件民間施設用地に設定する定期借地権の対価に，新庁舎等の建替費用を充当する方法により実施すること（２条），②本件整備事業を実施する敷地は本件土地とすること（３条），③渋谷区は本件民間施設用地に定期借地権を設定するとともに，新庁舎等の着工から渋谷区への所有権移転までの間，新庁舎等整備用地を無償で事業者に貸し付けること（４条），④三井不動産ほか２社は，新庁舎を３万㎡以上，新公会堂を座席数２０００席以上として，新庁舎等を整備するとともに，共同住宅の分譲を行い，新庁舎等については平成３１年１月まで，共同住宅については平成３１年７月までを本件整備事業に係る予定の期間とすること（５条），⑤定期借地権の借地期間は７０年間に建設工事期間及び更地返還のための除却期間を加えた期間とすること（７条），⑥本件整備事業のリスクは，特段の事由がない限り事業者が負担することを原則とすること（８条２項），⑦渋谷区は，新庁舎等の評価額について第三者による評価を行い，定期借地権の評価額と等価であることを確認するものとし，定期借地権の評価額が新庁舎等の評価額（なお，新庁舎等の評価額は，現庁舎，現公会堂及び神南分庁舎の解体費及び新庁舎等の設計費，工事管理費，建設工事費等の合計額とする。）を上回った場合，三井不動産ほか２社はその差額を渋谷区に支払うこと（９条）などが定められた。（以上につき，前記前提事実(3)ア，イ，甲２，３，乙８）イ渋谷区は，平成２６年夏頃，東北復興需要の増大に伴う建設業界全体での人手不足やオリンピック招致の決定を背景とする建設工事費の高騰を理由として，三井不動産等から，これによるコスト増を賄うため共同住宅の階数を２階分増やす内容の変更をしたいとの申入れ（本件変更申入れ）を受けた。そこで，渋谷区は，三井不動産等に対し，改めて権利金の金額の提示を求めたところ，２１１億円（その内訳は，建設工事費１９３億円，設計費等５億円及び解体費１３億円）の提示を受けたため，不動産鑑定士に鑑定評価を依頼し，同不動産鑑定士は，平成２７年２月，定期借地権の評価額を１８５億円と算出した。渋谷区は，三井不動産等が定期借地権の評価額を上回る権利金を提示したことに加え，本件変更申入れに係る変更をしても階数の増加が２階分に抑えられており，共同住宅の高さが比較的低く抑えられているとのＣ案に対する評価には変わりがないこと，そのほか，土地の付替えや容積率移転を必要としない点や，新庁舎等の性能，構造及び規模並びに各建物の位置関係等にも変更がなかったことに照らして，本件変更申入れを了承することとした。（甲１１の２，乙２４，３６～４１〔枝番含む。〕，弁論の全趣旨）
ウ渋谷区は，平成２７年２月２４日，三井不動産ほか２社との間で，本件基本協定の変更等について覚書を締結した。同覚書においては，①上記変更に当たって改めて区議会の議決を得ること，②定期借地権の評価額について事業者提案の価額を２１１億円とすること，③共同住宅の高さについて３９階建てを上限とすることなどが定められた。（乙１８）エ渋谷区は，平成２７年３月３１日，区議会の議決を経て，三井不動産ほか２社との間で，本件基本協定の内容を一部変更し，定期借地権の評価額を２１１億円とすることなどを合意した（前記前提事実(3)ウ，乙９，１０）。
また，渋谷区は，同日，三井不動産ほか２社との間で，本件基本協定９条に定める新庁舎等の評価額についての第三者による評価に関する覚書を締結した。同覚書においては，新庁舎等の建設工事費について，三井不動産ほか２社が施工会社に工事発注した時点における実施設計図書等に基づき施工会社が単価を入れて作成した見積書を，渋谷区の委託する第三者が数量の確認及び単価の検証を行って確認するものとすることなどが定められた。（乙４２）
オ渋谷区は，平成２７年１０月１３日，本件民間施設用地を含む現庁舎の敷地等について用途廃止した（乙２３）。


カ渋谷区は，平成２７年１０月３０日，三井不動産らとの間で，本件民間施設用地を対象とする定期借地契約（本件定期借地契約）を締結した。本件定期借地契約においては，①借地権の存続期間を既存建築物の解体工事着工時である同年１１月１日から７７年７月間（９３１月間）とすること（２条），②渋谷区は，同日，三井不動産らに対し，借地権設定の対象である土地（本件民間施設用地）を引き渡すこと（３条），③三井不動産らは，平成３１年１月３１日限り，渋谷区に対し，借地権の設定に当たって権利金（所定の事由により契約が解除される場合を除き返還されないもの）として１０５億５０００万円を支払う（４条）とともに，借地権の存続期間中の賃料として総額１０５億５０００万円を支払うこと（５条），④三井不動産らは，上記③の権利金及び賃料（合計２１１億円）の支払に代えて，新庁舎及び新公会堂（附属設備を含む。）等の引渡しをもって充てること（６条），⑤住民監査請求に基づく勧告，住民訴訟に基づく差止め，政策変更その他渋谷区の責によるべき事由によって，新庁舎等及び共同住宅の建設，分譲又は維持管理が不可能ないし著しく困難になったとき等には，三井不動産らは，相当の期間を定めて催告の上，なお改善されない場合は，契約を解除することができること（１７条２項２号）などが定められた。（前記前提事実(3)エ，乙１５）
キ渋谷区は，平成２７年１０月３０日，三井レジデンシャルとの間で，本件新庁舎等整備用地等を対象とする使用貸借契約（本件使用貸借契約）を締結した。本件使用貸借契約においては，①渋谷区が三井レジデンシャルに対して本件新庁舎等整備用地等を無償で貸し付けるとともに，その引渡しと同時に現庁舎及び現公会堂等を無償で譲り渡すこと（２条），②三井レジデンシャルは上記土地を現庁舎及び現公会堂等の解体工事並びに新庁舎及び新公会堂等の新築工事等を行う目的のみに使用すること（３条）などが定められた。（前記前提事実(3)オ，乙１６，弁論の全趣旨）２争点(1)（現庁舎及び現公会堂の解体の違法性）について(1)本件解体差止請求は，現庁舎及び現公会堂の各建物の解体の差止めを求めるものであるところ，これらの解体は，地方公共団体が有する財産の財産的価値に着目してされる「財産の処分」（地方自治法２４２条１項）として住民訴訟の対象となると解される。そして，現庁舎及び現公会堂の各建物の解体は渋谷区総合庁舎の建替えに伴うものとして計画されたものであるところ，地方公共団体の庁舎等を建て替える必要性の有無並びにこれを建て替える場合の新庁舎等の立地，規模，形態及び機能等は，これらの事柄の性質上，当該地方公共団体における諸般の事情を総合的に考慮した上で，政策的，技術的見地から判断することが不可欠であり，このような判断は，住民の福祉の増進を図ることを基本として地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担う地方公共団体（地方自治法１条の２第１項）の広範な裁量に委ねられているというべきである。
したがって，現庁舎及び現公会堂の各建物の解体が違法であるというためには，現庁舎等を建て替えることとした被告区長の判断が，重要な事実の基礎を欠くものであるか，又は，その内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものであって，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められることを要するものと解するのが相当である。
(2)本件についてこれをみるに，現庁舎及び現公会堂は昭和３９年に建設され，建替えが決定された平成２５年には築４８年を経過していたものである（前記前提事実(1)ア）ところ，渋谷区が平成９年から平成１６年にかけて現庁舎の耐震補強工事を実施したにもかかわらず，平成２３年の東北地方太平洋沖地震の後，現庁舎の駆体にコンクリートのひび割れ等の損傷が発見され，平成２４年に行われた耐震診断では構造部材（特にコンクリート）の劣化が著しく，Ｉｓ値が全階（塔屋部分を除く。）において０．６未満であり，一部には０．３未満の部分（Ｉｓ値０．２３）もあるとの結果が示された（前記前提事実(1)イ～エ，前記認定事実(1)ア）のであって，首都直下型地震の可能性が指摘される状況下において，庁舎の安全性を確保することが喫緊の課題となっていたものである（前記認定事実(1)エ）。そして，渋谷区は，(ア)５つの耐震補強案のうち最も優れているとされた中間階免震による免震補強案による現庁舎活用案を一方の案とし，現庁舎の建物を解体して新庁舎を建築する建替案を他方の案として比較検討した結果，①建替案による場合には，現庁舎活用案とあまり変わらない負担額と工期で，区政に求められる機能を備えた庁舎を得ることができ，かつ，最新の免震技術を採用し，最新の機能・設備を導入することにより，長期にわたって庁舎の安全を確保し，維持管理費を低減することができるのに対し，②現庁舎活用案による場合には，当面の安全性は確保できるものの，将来的に駆体の劣化に伴い建替えが避けられなくなる上，老朽化した設備の維持管理費の増大などの問題が発生するといった検討結果が得られたものであり（前記認定事実(1)イ，ウ），また，(イ)区議会においても，上記のような現庁舎活用案と建替案との比較検討結果等の報告を受け，他の地方公共団体における実施例を視察するなどして，庁舎の免震補強と建替えとのいずれが優位であるかについて検討を行った結果，現庁舎の建替えを実施するよう強く求める旨の本件決議がされたものである（前記認定事実(1)ウ，エ）。また，(ウ)現庁舎とほぼ同時期に同一業者によって建設された現公会堂についても，耐震補強がされてから１０年以上が経過し，構造部材の劣化が現庁舎と同様に進行していると考えられたこと，(エ)現公会堂における受変電設備や給水設備等の各種設備は，現公会堂と地下でつながっている現庁舎内に設置されており，現庁舎のみを建て替えた場合にはこれらの設備を現公会堂に新設する等の必要があったこと，(オ)他方，現庁舎とともに現公会堂を建て替えることとした場合には，新庁舎等の配置いかんによってはその敷地に広い余剰部分を生じさせ，これを活用することが可能となること（前記認定事実(1)オ）などが検討されたものである。被告区長は，これらの検討結果や区議会における本件議決などを踏まえて，現庁舎及び現公会堂の双方について建替えを行うことを決定したものであって，このような判断が，重要な事実の基礎を欠き，又は，その内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものであるということはできないから，被告区長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとはいえない。