また，証拠（甲１８）及び弁論の全趣旨によれば，上記の平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までのタイトルタグ及びメタタグの記載により，一般の検索サイト（Ｇｏｏｇｌｅ）において「タカギ」，「浄水器」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索結果の表示画面に「【楽天市場】タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ..」といった被告商品の種類に対応したタイトルが表示され，その下に上記タイトルより小さい文字で被告商品の種類に対応して「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（高除去タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご理解の上，お買い求めください。」といった表示がされたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果の表示画面のタイトル部分には上記表示のほかにはタイトルタグに記載された説明は表示されなかったことの各事実が認められる。以上のとおり，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を表示するウェブサイトにおいて，タイトルとして被告標章１又は２が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名が表示されたり，説明として被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名や説明が表示されたりした。このような態様での被告標章１及び２の使用は，写真や品名で説明される商品の出所を示すものであると認めることが相当である。そして，タイトルタグやメタタグにおける記載によって，ウェブサイトにおいて上記のような表示がされ，同サイトを閲覧した者もその表示を見ることができることに照らすと，タイトルタグやメタタグにおいて，被告標章１及び２は，商品を表示する商品等表示として使用（不競法２条１項１号）されたものと認められる。また，とおり，被告ウェブページにおいて，被告商品を購入するために商品選択をする部分にも，別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり，上記と同様に，「タカギ」との被告標章２が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名や説明が表示されており，これらの表示も商品の出所を示すものであると解するのが相当である。
これに対し，被告らは，「取付互換性のある交換用カートリッジ」，「当製品はメーカー純正品ではございません」等といった表示があることや被告ウェブページ上における被告商品の外観写真が原告の純正品とは異なるものであることなどを挙げて，タイトルタグ，メタタグ，被告ウェブページにおいて，被告標章１及び２は商品の出所を表示するものとして使用されていない旨主張する。しかし，上記のとおり，被告標章１及び２の後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名等が記載されているという表示の態様，「互換性」という用語は製造販売者が同じ商品間でも用いられること（甲４６），検索結果の表示画面において表示される内容やそこでの説明の文字の大きさ，当該商品の性質やウェブページでの表示であることに鑑み需要者は全ての記載を注意深く観察しない可能性が相当程度あることなどに照らし，被告らの主張は採用することができない。イ平成２９年３月２３日以降の被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページにおける被告標章１及び２の使用（前提事実及び並びに証拠（甲２０ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日以降，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに別紙１－２（同年４月１２日まで）並びに同１－３及び１－４（同月１３日から）のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載したこと，その記載によって「楽天市場」のウェブサイトで「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合の検索結果の表示画面に被告商品の写真及びその横に「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正...」，「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」といった被告商品の種類に対応したタイトル（上記タイトルタグ冒頭の【楽天市場】を省略した記載の冒頭部分又は上記メタタグの記載の冒頭部分と同一内容のもの）が表示されたこと，それらのタイトルの下には「グレイスランド」，「楽天市場店」との表示がされたこと，それらのタイトル部分を選択することで当該種類の被告商品を販売する被告ウェブページに移動することができたこと，その検索結果の表示画面には上記表示のほかにはタイトルタグに記載された説明は表示されず，メタタグに記載された説明も表示されなかったことの各事実が認められる。以上のとおり，平成２９年３月２３日以降，タイトルタグ及びメタタグの記載によって，検索結果を示すウェブサイトに上記のとおりの表示がされ，また，ウェブサイトによっては，検索結果の表示画面に別紙１－２，１－３，１－４のメタタグ欄記載の説明が表示されることになったと推認されるが，それらにおいては，いずれも「タカギ」というカタカナ３文字の後に「に」又は「の」という助詞が付加され，当該商品が原告商品に対応するものであるという，商品内容を説明するまとまりのある文章が表示されている。そして，このような表示内容に照らせば，需要者が上記の表示に接した場合には，それらにおける「タカギ」との表示は，当該商品が対応する商品を示すものであると受け取り，当該商品自体の出所を表示するものであると受け取ることはないと認められる。そうすると，平成２９年３月２３日以降のタイトルタグ及びメタタグにおいて，被告標章１及び２は不競法２条１項１号にいう商品等表示として使用されたものとはいえない。ま
ブページにおいて，被告商品を購入するために商品選択をする部分にも，上記と同様に，「タカギ」というカタカナ３文字の後に「に」又は「の」という助詞が付加され，当該商品が原告商品に対応するものであるという，商品内容を説明するまとまりのある文章が表示されており，これらの表示についても商品の出所を表示するものとして使用されたとは認められないと解するのが相当である。
これに対し，原告は，平成２９年３月２３日以降のタイトルタグ及びメタタグの記載や被告ウェブページでの記載について，需要者は冒頭付近にある「タカギ」という文字に着目することから，それ以前と同様に解され，記載の変更は結論には影響しないなどと主張する。しかし，上記説示のとおり，タイトルタグ及びメタタグで「タカギ」というカタカナ３文字が独立した形で表示されるか，「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」等のまとまりのある文章が表示されるかという点は，需要者に与える印象や認識という点で質的に相違するというべきであるから原告の上記主張は採用できない。
ウ並びに証拠（甲４ないし１７（ただし，各号証とも枝番１のみ））及び弁論の全趣旨によれば，被告ウェブページには平成２８年１１月１日以降（被告ウェブページ５及び６については平成２９年４月２４日以降）現在に至るまで，被告標章３の「タカギ社製」の文字，「浄水蛇口の交換カートリッジを」の文字及び「お探しの皆さまへ」の文字が行頭を揃えて改行されて表示されていること，その表示より下部の画面には「待望の交換用浄水カートリッジついに発売！！」等の表示がされていることの各事実が認められる。


そして，「タカギ社製」の文字から始まる表示は，その表示の態様から，全体として「タカギ社製浄水蛇口の交換カートリッジをお探しの皆さまへ」という一連の呼びかけともいえる文言であると自然に受け取れるものであり，それは，その下の表示等によっても裏付けられる。したがって，被告ウェブページにおいて，上記の「タカギ社製」との被告標章３は，商品の出所を表示するものとして使用されたとは認められない。
エ小括
平成２８年１１月１日から（タイトルタグ及びメタタグでの使用は１５日から）平成２９年３月２２日までの間の態様によって被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページに被告標章１及び２を記載した行為は，不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当し，その他については，同号における商品等表示の使用がされたとはいえない。争点２－４（原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか）不競法２条１項１号の混同を生じさせるか否かは，商品等表示の使用方法や態様等といった具体的事情を基にして，一般的な需要者が普通に払う注意を基準として判断されるべきであり，また，現実に混同が生じることまでは必要でなく，実際に商品等を購入する時点で需要者に混同を生じさせるおそれがあることをもって足りると解するのが相当である。平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの被告標章１及び２の使用方法や態様等は，前記で説示のとおりである。被告商品は，前提事インターネット上のショッピングモール内の店舗で販売されているところ，そのショッピングモール内の検索結果を表示するウェブサイトにおいて，被告商品の写真の横に，タイトルとして上記で説示のとおり全国的に周知性が認められている本件カタカナ表示が表示され，その後に空白部分があり，さらにその後に商品の品名等が表示される一方で，原告製品でないことを示す説明は表示されなかった。一般の検索結果の表示画面においても，タイトルにおいては，本件カタカナ表示の後に空白部分があり，その後，商品の品名等が表示される一方，原告製品でないことを示す説明は表示されず，メーカー純正品でないとの説明の文字の大きさはタイトルより小さかった。そのような検索結果の表示画面に接した需要者は，被告商品に対する被告標章１及び２の使用によってその出所の混同を生じるおそれがあると認められる。
また，被告ウェブページの記載は，のとおり，本件カタカナ表示の後に空白部分があり，その後，商品の品名等が表示されるものであった。家庭で日常的に使用されるという当該商品の性質などに照らせば，需要者はウェブページの表示の全ての記載を注意深く観察しない可能性も相当程度ある。そして，インターネット上のショッピングモールの店舗において販売されるという被告商品の販売方法に照らせば，検索結果の表示画面を経由して被告商品の購入を考え，被告ウェブページを閲覧するに至る者が相当数存在すると考えられる。上記のとおり，検索結果の表示画面に接した需要者は，被告商品に対する被告標章１及び２の使用によってその出所の混同を生じるおそれがあると認められるところ，特に，そのような検索結果の表示画面を介して被告ウェブページを閲覧するに至った需要者は，被告ウェブページに上記表示があることを見た場合，被告ウェブページに被告商品が原告の純正品でないことの記載等があるとしても，上記の誤認を解消しないおそれがある。ウのとおり，被告商品を原告の純正品であると誤認した顧客数名が原告に対して相談やクレームを入れており，また，それらを誤認したが相談ないしクレームには至らないケースもあると推認される。以上によれば，少なくとも被告グレイスランドが被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに被告標章１及び２を使用したことが明らかな平成２８年１１月１５日以降は，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページに被告標章１及び２を記載した行為（以下「本件不競法該当行為」という。）によって，需要者が被告商品を購入する時点で，被告商品と原告の商品について混同を生じさせるおそれがあると認められる。これに対し，被告らは，被告ウェブページには被告商品が原告の純正品でないことについて注意喚起する表示があることなどから，被告商品と原告の商品又は営業について需要者に混同を生じさせるおそれはないなどと主張する。確かに，被告ウェブサイトにおいては，で認定したとおり，被告商品が原告の純正品でないことを注意喚起する表示があり，検索結果の表示画面で被告ウェブサイトを選択した需要者の中には被告ウェブページの閲覧の過程で誤認を解消する者がいることが考えられないわけではない。しかし，そのことを考慮しても，上記説示に照らし，混同が生じるおそれを否定することはできないというべきである。
以上によれば，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までに被告標章１及び２を使用した本件不競法該当行為によって，需要者が被告商品を購入する時点で，被告商品と原告の商品又は営業について混同を生じさせるおそれがあると認められる。
なお，上記期間の被告グレイスランドの本件不競法該当行為について，原告は，不競法に基づき原告商標と被告標章１及び２の類似に基づく主張もするところ，この主張は上記の本件カタカナ表示と被告標章１及び２の類似に基づく主張と選択的なものであると解され，本件カタカナ表示についての侵害が認められることから，原告商標と被告標章１及び２の類似に基づく主張については判断を要しない。また，平成２９年３月２３日以降の被告グレイスランドの被告標章１及び２の使用行為についての不競法に基づく原告商標との類似に基づく主張については，上記に述べたところと同様の理由により被告標章１及び２が商品等表示として使用してされたものとはいえないから原告の主張には理由がない。さらに，原告は，商標法に基づき原告商標と被告標章１及び２の類似に基づく主張もするが，平成２８年１１月１日から同月１４日までの使用行為については当該期間についての損害を主張していないから判断を要せず，同月１５日から平成２９年３月２２日までの使用行為については不競法に基づく上記主張と選択的な主張であると解されるから判断を要せず，同月２３日以降の被告標章１及び２の使用行為並びに平成２８年１１月１日から現在に至るまでの被告標章３の使用行為については上記に述べたところと同様の理由によりそれらの被告標章が商標として使用されたものであるとはいえないからいずれも理由がない。
２争点３（被告らの責任原因）について
被告グレイスランド及び被告好友印刷の責任


原告は，第２，３１６頁）のとおり，被告グレイスランドと被告好友印刷は一体となって事業活動を行っているから，両者に共同不法行為が成立するなどと主張する。オで認定のとおり，被告グレイスランドは被告ウェブサイトにおいて被告商品を販売し，被告好友印刷はその被告ウェブサイトの制作を担当しているのであるから，被告グレイスランドと被告好友印刷の行為は客観的に関連共同しているというべきであり，また，両者の立場に照らし，両者は検索結果の表示画面でタイトルタグ等の記載がどのように表示されるかを知っていたか知り得べきであったことなどの事情に照らせば，両者には少なくとも本件不競法該当行為についての過失が認められる。したがって，被告グレイスランド及び被告好友印刷は，本件不競法該当行為について，民法７０９条及び同法７１９条１項前段に基づき損害賠償責任を負う。
Ａの責任
原告は，第２，３１６頁）のとおり，Ａは被告グレイスランドの唯一の業務執行役員であって実質的には被告グレイスランドと一体であるから被告グレイスランドとＡに共同不法行為が成立するなどと主張するが，本件記録を精査しても，Ａが，被告グレイスランドの代表者としてではなく，個人としての立場において本件不競法該当行為を行ったことを認めるに足りる事実及び証拠はない。
また，原告は，第２，３Ａは被告グレイスラン
ドの業務執行役員及び被告好友印刷の取締役として不正競争行為を実施したのであるから会社法４２９条又は同法５９７条に基づき原告に対して損害賠償責任を負うなどと主張するが，本件記録を精査しても上記主張を認めるには足りない。かえって，上記１アで認定のとおり，被告グレイスランドと同様の態様によって非純正品を販売する業者が存在していること，不正競争行為に該当するか否かは法律的判断を含む事項であること，本件記録を精査しても被告グレイスランドに原告に対する加害目的その他の不正目的があるとは考え難いことなどの事情に照らせば，業務執行役員としてのＡの任務懈怠について，軽過失の存否は措くとしても，少なくとも悪意又は重過失があるとは認められないというべきである。
したがって，Ａは，本件不競法該当行為についていずれの損害賠償責任も負わない。
３争点４（原告に生じた損害及びその額）について以上の検討によれば，被告グレイスランド及び被告好友印刷による不正競争行為（本件不競法該当行為）がされた期間は，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日となる。
証拠（乙２６ないし３５（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，被告グレイスランドの平成２８年１１月１日から平成２９年４月１２日までの間の被告商品の売上高は２６７万３５８０円であること，これらの商品の仕入高は２０５万５５８０円であり，梱包費用は３万０６２８円であり，送料は９万０１２０円であり，販売手数料は１８万２９３９円であることが認められる。そうすると，上記売上高から上記費用等を控除した利益は３１万４３１３円であり，売上高に占める同利益の割合は１２パーセント（小数点以下は四捨五入する。以下同じ。）と算定される。そして，上記割合を前提とすれば，以下の計算式のとおり，本件不競法該当行為の期間の売上高は１９５万３２１６円であり，対応する利益は２３万４３８６円となり，同額をもって原告の損害額であると推定することが相当である（不競法５条２項）。なお，原告は上記推定を覆滅する事情を主張しない。また，弁護士費用としては，本件記録にあらわれた一切の事情を勘案した結果，５万円をもって相当と認める。したがって，被告グレイスランド及び被告好友印刷による不正競争行為（本件不競法該当行為）によって原告に生じた損害額の合計は２８万４３８６円であると認められる。
（計算式）
平成２８年１１月１５日から同月３０日まで（乙２６の１）８０万２７４０円×１６日／３０日≒４２万８１２８円平成２８年１２月１日から同月３１日まで（乙２６の２）
８７万９６４０円
平成２９年１月１日から同月３１日まで（乙２６の３）
０円
平成２９年２月１日から同月２８日まで（乙２６の４）
２８万０６６０円
平成２９年３月１日から同月２２日まで（乙２６の５）５１万４０２０円×２２日／３１日≒３６万４７８８円
利益
４不競法３条１項及び２項に基づく差止請求等について前提事実，，   のとおり，平成２９年３月２３日以降はタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページの記載が変更されているため，口頭弁論終結時において本件不競法該当行為は存在していないところ，原告は，上記事実を前提としても被告グレイスランドの行為によって原告の営業上の利益が侵害されるおそれは否定できないなどといった趣旨の主張をするが，上記主張は具体的な事実や証拠に基づかない抽象的な推測ないし可能性を指摘するにとどまる。また，これまで説示したとおり，本件不競法該当行為以外の不正競争行為は認められない。したがって，原告の不競法３条１項及び２項に基づく請求にはいずれも理由がない。
第４結論
よって，原告の請求は主文の限度で理由があるからその限度で認容し，その余の請求は理由がないからいずれも棄却し，訴訟費用について民事訴訟法６４条本文，同法６１条を，仮執行宣言について同法２５９条１項を適用の上，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴   田義明
裁判官佐   藤雅浩
裁判官大   下良仁
別紙（商標権目録）
登録番号     第４８２６７０６号
出願    日    平成１５年９月３日
登録    日    平成１６年１２月１７日
商    標
商品及び役務の区分    第１１類


指定商品    混合水栓その他の水道蛇口用栓，水道蛇口用の吐水管，水道用蛇口，水道蛇口用のハンドル，家庭園芸用自動散水装置，家庭用の蛇口型浄水器，シャワーに接続可能な家庭用浄水器，その他の業務用浄水器・家庭用浄水器，家庭用浄水器のろ過カートリッジ，家庭用浄水器に接続可能なシャワー器具，シャワーヘッド，吐水・止水ボタンつきのシャワーヘッド，その他のシャワー器具，便所ユニット，浴室ユニット，乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置，熱交換器，牛乳殺菌機，工業用炉，原子炉，飼料乾燥装置，ボイラー，暖冷房装置，冷凍機械器具，業務用衣類乾燥機，美容院用又は理髪店用の機械器具（いすを除く。），業務用加熱調理機械器具，業務用食器乾燥機，業務用食器消毒器，水道用栓，タンク用水位制御弁，パイプライン用栓，汚水浄化槽，し尿処理槽，ごみ焼却炉，太陽熱利用温水器，浄水装置，電球類及び照明用器具，家庭用電熱用品類，水道蛇口用座金，水道蛇口用ワッシャー，ガス湯沸かし器，調理台，流し台，アイスボックス，氷冷蔵庫，浴槽類，あんどん，ちょうちん，ガスランプ，石油ランプ，ほや，あんか，かいろ，かいろ灰，湯たんぽ，洗浄機能付き便座，洗面所用消毒剤ディスペンサー，便器，和式便器用いす，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽，化学物質を充てんした保温保冷具
商品及び役務の区分    第１７類
指定商品    家庭園芸用散水ホース，その他のホース，管継手（金属製のものを除く。），雲母，ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ガスケット，パッキング，消防用ホース，石綿製防火幕，オイルフェンス，電気絶縁材料，ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー，蹄鉄（金属製のものを除く。），化学繊維（織物用のものを除く。），石綿，岩石繊維，鉱さい綿，糸ゴム及び被覆ゴム糸（織物用のものを除く。），化学繊維糸（織物用のものを除く。），石綿糸，石綿織物，石綿製フェルト，ゴムひも，石綿ひも，石綿網，ゴム製包装用容器，ゴム製栓，ゴム製ふた，コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー，プラスチック基礎製品，ゴム，岩石繊維製防音材（建築用のものを除く。），石綿の板，石綿の粉
商品及び役務の区分    第２０類
指定商品    散水用ホース巻取機（金属製のもの及び機械式のものを除く。），プラスチック製のふた（ポンプ機能を備えたものを含む。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），海泡石，こはく，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，美容院用いす，理髪店用いす，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），輸送用コンテナ（金属製のものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），麦わらさなだ，木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，ストロー，盆（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，うちわ，せんす，植物の茎支持具，愛玩動物用ベッド，犬小屋，小鳥用巣箱，きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），ハンガーボード，工具箱（金属製のものを除く。），タオル用ディスぺンサー（金属製のものを除く。），揺りかご，幼児用歩行器，マネキン人形，洋服飾り型類，スリーピングバッグ，額縁，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，きょう木，しだ，竹，竹皮，つる，とう，木皮，あし，い，おにがや，すげ，すさ，麦わら，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，さんご
商品及び役務の区分    第２１類
指定商品    家庭園芸用散水ノズル，家庭園芸用散水ホース用蛇口継手，家庭園芸用散水ホース用中間継手，家庭園芸用スプリンクラー，家庭園芸用金属製ノズル，その他の家庭園芸用散水器，家庭用石油燃料注油ポンプ，デンタルフロス，ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），かいばおけ，家禽用リング，魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶，アイスペール，泡立て器，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，アイロン台，霧吹き，こて台，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），家庭用燃え殻ふるい，石炭入れ，はえたたき，ねずみ取り器，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，じょうろ，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，小鳥かご，小鳥用水盤，洋服ブラシ，寝室用簡易便器，トイレットペーパーホルダー，貯金箱（金属製のものを除く。），お守り，おみくじ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，化粧用具，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツ
リー，コッフェル，ブラシ用豚毛
別紙（被告ウェブサイト目録）
１被告ウェブサイト１
ＵＲＬhttps://以下省略
２被告ウェブサイト２
ＵＲＬhttps://以下省略
別紙（被告ウェブページ目録）
１被告ウェブページ１
ＵＲＬhttps://以下省略
２被告ウェブページ２
ＵＲＬhttps://    以下省略
３被告ウェブページ３
ＵＲＬhttps://    以下省略
４被告ウェブページ４
ＵＲＬhttps://    以下省略
５被告ウェブページ５
ＵＲＬ   https://以下省略
６被告ウェブページ６
ＵＲＬ   https://以下省略
別紙（被告標章目録）
１被告標章１    【楽天市場】タカギ


２被告標章２    タカギ
３被告標章３
（別紙１－１）
被告
ウェブ
ページ
タイトルタグメタタグ
１<title>【楽天市場】タカギ    取付互換性
のある交換用カートリッジ   浄水器カー
トリッジ浄水カートリッジ    (標準タイ
プ)※当製品はメーカー純正品ではござ
いません。ご確認の上、お買い求めくだ
さい。：グレイスランド楽天市場店</titl
e>
<metaname=    “description”content=“タ
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ッジ浄水器カートリッジ    浄水カート
リッジ(標準タイプ)    ※当製品はメーカ
ー純正品ではございません。ご確認の
上、お買い求めください。”>
２<title>【楽天市場】タカギ    取付互換性
のある交換用カートリッジ   浄水器カー
トリッジ浄水カートリッジ     (高除去
タイプ)   ※当製品はメーカー純正品で
はございません。ご確認の上、お買い求
めください。：グレイスランド楽天市場
店</title>
<metaname=“description”    content=“タ
カギ取付互換性のある交換用カートリ
ッジ浄水器カートリッジ    浄水カート
リッジ   (高除去タイプ)   ※当製品は
メーカー純正品ではございません。ご確
認の上、お買い求めください。”>
３<title>【楽天市場】タカギ    取付互換性
のある交換用カートリッジ   浄水器カー
トリッジ浄水カートリッジ    (標準タイ
プ3本パック)※当製品はメーカー純正品
ではございません。ご確認の上、お買い
求めください。：グレイスランド楽天市
場店</title>
<metaname=“description”    content=“。タカギ取付互換性のある交換用
カートリッジ        浄水器カートリッ
ジ浄水カートリッジ    (標準タイプ3本パ
ック)※当製品はメーカー純正品ではご
ざいません。ご確認の上、お買い求めく
ださい。”>
４<title>【楽天市場】タカギ    取付互換性
のある交換用カートリッジ   浄水器カー
トリッジ浄水カートリッジ    (高除去タイ
プ3本パック)※当製品はメーカー純正品
ではございません。ご確認の上、お買い
求めください。：グレイスランド楽天市
場店</title>
<metaname=    “description”content=“タ
カギ取付互換性のある交換用カートリ
ッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリ
ッジ(高除去タイプ3本パック)    ※当製品
はメーカー純正品ではございません。ご
確認の上、お買い求めください。”>
（別紙１－２）
被告
ウェブ
ページ
タイトルタグメタタグ
１<title>【楽天市場】タカギに使用出来る
取り付け互換性のある交換用カートリッジ
（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品
ではございません。ご確認の上、お買い求
めください。：グレイスランド楽天市場
店</title>
<metaname=“description”    content=“タ
カギに使用出来る取り付け互換性のある
交換用カートリッジ（標準タイプ）※当
製品はメーカー純正品ではございませ
ん。ご確認の上、お買い求めください。”
>２<title>【楽天市場】タカギに使用出来る
取り付け互換性のある交換用カートリッジ
浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（高
除去タイプ）※当製品はメーカー純正品で
はございません。ご確認の上、お買い求め
ください。：グレイスランド楽天市場店
</title>
<metaname=“description”    content=“タ
カギに使用出来る取り付け互換性のある
交換用カートリッジ浄水器カートリッジ
浄水カートリッジ（高除去タイプ）※当
製品はメーカー純正品ではございませ
ん。ご確認の上、お買い求めください。”
>３<title>【楽天市場】タカギに使用出来る
取り付け互換性のある交換用カートリッジ
（標準タイプ3本パック）※当製品はメー
カー純正品ではございません。ご確認の
上、お買い求めください。：グレイスラン
ド楽天市場店</title>
<metaname=“description”    content=“。タカギに使用出来る取り付け互換
性のある交換用カートリッジ（標準タイ
プ3本パック）※当製品はメーカー純正品
ではございません。ご確認の上、お買い
求めください。”>
４<title>【楽天市場】タカギに使用出来る
取り付け互換性のある交換用カートリッジ
<metaname=“description”    content=“タ
カギに使用出来る取り付け互換性のある
浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（高
除去タイプ3本パック）※当製品はメーカ
ー純正品ではございません。ご確認の上、
お買い求めください。：グレイスランド
楽天市場店</title>
交換用カートリッジ浄水器カートリッジ
浄水カートリッジ（高除去タイプ3本パッ
ク）※当製品はメーカー純正品ではござ
いません。ご確認の上、お買い求めくだ
さい。”>
（別紙１－３）
被告
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１<title>【楽天市場】【標準タイプ1本パッ
ク】タカギの浄水器に使用できる、取付
け互換性のある交換用カートリッジ。浄
水器カートリッジ、浄水カートリッジと取
付け互換性があります。■■当製品はタ
カギ社純正品ではございません■■：グレ
イスランド楽天市場店</title>
<metaname=“description”    content=
“【標準タイプ1本パック】タカギの浄水
器に使用できる、取付け互換性のある交
換用カートリッジ。浄水器カートリッ
ジ、浄水カートリッジと取付け互換性が
あります。■■当製品はタカギ社純正
品ではございません■■”>
２<title>【楽天市場】【高除去タイプ1本パ
ック】タカギの浄水器に使用できる、取
付け互換性のある交換用カートリッジ。
浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと
取付け互換性があります。■■当製品は
タカギ社純正品ではございません■■：グ
レイスランド楽天市場店</title>
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“【高除去タイプ1本パック】タカギの浄
水器に使用できる、取付け互換性のある
交換用カートリッジ。浄水器カートリ
ッジ、浄水カートリッジと取付け互換性
があります。■■当製品はタカギ社純
正品ではございません■■”>
３<title>【楽天市場】【標準タイプ3本パッ
ク】タカギの浄水器に使用できる、取付
け互換性のある交換用カートリッジ。浄
水器カートリッジ、浄水カートリッジと取
付け互換性があります。■■当製品はタ
カギ社純正品ではございません■■：グレ
イスランド楽天市場</title>


<metaname=“description”    content=“。【標準タイプ3本パック】タカギ
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トリッジ、浄水カートリッジと取付け互
換性があります。■■当製品はタカギ
社純正品ではございません■■”>
４<title>【楽天市場】【高除去タイプ3本パ
ック】タカギの浄水器に使用できる、取
付け互換性のある交換用カートリッジ。
浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと
取付け互換性があります。■■当製品は
タカギ社純正品ではございません■■：グ
レイスランド楽天市場店</title>
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“【高除去タイプ3本パック】タカギの浄
水器に使用できる、取付け互換性のある
交換用カートリッジ。浄水器カートリ
ッジ、浄水カートリッジと取付け互換性
があります。■■当製品はタカギ社純
正品ではございません■■”>
（別紙１－４）
被告
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５<title>【楽天市場】【標準タイプ2本パッ
ク】タカギの浄水器に使用できる、取付
け互換性のある交換用カートリッジ。浄
水器カートリッジ、浄水カートリッジと取
付け互換性があります。■■当製品はタ
カギ社純正品ではございません■■：グレ
イスランド楽天市場店</title>
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【標準タイプ2本パック】タカギの浄水
器に使用できる、取付け互換性のある交
換用カートリッジ。浄水器カートリッ
ジ、浄水カートリッジと取付け互換性が
あります。■■当製品はタカギ社純正
品ではございません■■">
６<title>【楽天市場】【高除去タイプ2本パ
ック】タカギの浄水器に使用できる、取
付け互換性のある交換用カートリッジ。
浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと
取付け互換性があります。■■当製品は
タカギ社純正品ではございません■■：グ
レイスランド楽天市場店</title>
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【高除去タイプ2本パック】タカギの浄
水器に使用できる、取付け互換性のある
交換用カートリッジ。浄水器カートリ
ッジ、浄水カートリッジと取付け互換性
があります。■■当製品はタカギ社純
正品ではございません■■">
（別紙２－１）
被告
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１タカギ    取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ(標準タイプ)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
２タカギ    取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ(高除去タイプ)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
３タカギ    取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ(標準タイプ3本パック)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
４タカギ    取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ(高除去タイプ3本パック)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
（別紙２－２）
被告
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１タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。２タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（高除去タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
３タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ   3本パック）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。４タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（高除去タイプ3本パック）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上、お買い求めください。
（別紙２－３）
被告
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１【標準タイプ1本パック】タカギの浄水器に使用できる、取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと取付け互換性があります。
■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■
２【高除去タイプ1本パック】タカギの浄水器に使用できる、取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと取付け互換性があります。
■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■
３【標準タイプ3本パック】タカギの浄水器に使用できる、取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと取付け互換性があります。
■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■
４【高除去タイプ3本パック】タカギの浄水器に使用できる、取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと取付け互換性があります。
■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■
（別紙２－４）
被告
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５【標準タイプ2本パック】    タカギの浄水器に使用できる、取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ、浄水カートリッジと取付け互換性があります。
■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
厚生労働大臣が平成２４年１１月１４日付けで原告に対してした同月２８日から平成２５年１１月２７日までの期間医業の停止を命ずる旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，秘密漏示罪により懲役４月（執行猶予３年）の刑に処せられた医師である原告が，厚生労働大臣から１年間医業の停止を命ずる旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，被告に対し，本件処分は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
１法令の定め
（１）相対的欠格事由
次のア～エのいずれかに該当する者には，医師の免許を与えないことがある（医師法４条）。
ア心身の障害により医師の業務を適正に行うことができない者として厚生
労働省令で定めるもの（同条１号）
イ麻薬，大麻又はあへんの中毒者（同条２号）
ウ罰金以上の刑に処せられた者（同条３号）
エ上記ウに該当する者を除くほか，医事に関し犯罪又は不正の行為のあっ
た者（同条４号）
（２）医業停止処分等
ア医師が前記（１）ア～エのいずれかに該当し，又は医師としての品位を損するような行為のあったときは，厚生労働大臣は，次に掲げる処分をすることができる（医師法７条２項）。
（ア）戒告（同項１号）
（イ）３年以内の医業の停止（同項２号）
（ウ）免許の取消し（同項３号）
イ厚生労働大臣は，上記アの処分をするに当たっては，あらかじめ，医道審議会の意見を聴かなければならない（同条４項）。
（３）医道審議会
ア医道審議会には医道分科会を置き，同分科会は，医道審議会の所掌事務のうち，医師法７条４項の規定によりその権限に属させられた事項等を処理する（医道審議会令５条１項）。
イ医道審議会は，その定めるところにより，分科会の議決をもって医道審議会の議決とすることができる（同条６項）。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
（１）原告
原告は，平成６年４月２６日に免許を取得した医師であり，京都市内の病院の神経精神科に勤務する者である（甲８，乙２，６）。
（２）刑事事件判決の経緯等
ア原告は，平成１８年８月４日，Ａ家庭裁判所から，継母や弟妹が現在する自宅に放火して自宅を全焼させるとともに同人らを死亡させて殺害した等の非行事実により同裁判所に送致された少年（以下「本件少年」という。）に係る保護事件（以下「本件保護事件」という。）の鑑定人に選任され，同月７日，同裁判所から，本件少年が非行に及んだ精神医学的背景等の鑑定事項について鑑定をし，その経過及び結果を同年１０月１３日までに書面で報告するよう命じられた（甲２資料１，乙３～５）。イ原告は，Ａ家庭裁判所から，鑑定資料として本件保護事件に係る供述調書等の写しの貸出しを受けていたところ，①同月５日，自宅において，フリージャーナリスト（以下「本件筆者」という。）に対し，本件少年の生育歴その他家庭の事情等の秘密が記載された本件少年及びその実父等の捜査段階における供述調書等の写しを閲覧させ，②同月６日，京都市内のホテルにおいて，本件筆者に対し，鑑定のために臨床心理士が作成した本件少年の心理検査の結果等の秘密が記載された書面を閲覧謄写させ，③同月１５日，京都市内のホテルにおいて，本件筆者に対し，鑑定の結果等の秘密が記載された原告作成の書面を交付した（以下，これら一連の行為を「本件行為」という。甲２資料１，乙３～５）。
ウ原告は，平成２１年４月１５日，Ｂ地方裁判所において，本件行為について，秘密漏示罪により懲役４月，執行猶予３年の判決を受けた（乙３）。エ原告は，上記ウの判決を不服としてＣ高等裁判所に控訴したが，同裁判所は，同年１２月１７日，控訴を棄却する旨の判決をした（乙４）。オ原告は，上記エの判決を不服として最高裁判所に上告したが，同裁判所は，平成２４年２月１３日付けで，上告を棄却する旨の決定をし，その後，上記各判決は確定した（乙５）。
（３）本件処分の経緯等
ア厚生労働大臣は，平成２４年７月２０日付けで，京都府知事に対し，原告に対する意見の聴取及び再教育研修に係る弁明の聴取を依頼した（乙７）。イ京都府知事は，同月３１日付けで，原告に対し，意見の聴取及び再教育研修に係る弁明の聴取について通知した上，同年８月２４日，京都府職員に原告に対する意見の聴取を行わせ，その結果の報告を受けて，同年９月１０日付けで，厚生労働大臣に対し，上記意見の聴取の結果を報告した（乙８～１１）。
ウ厚生労働大臣は，同年１１月１４日付けで，原告について医道審議会医道分科会に諮問をし，同分科会は，同日，厚生労働大臣に対し，「医業停止１年」の処分が相当である旨の答申をした（乙１２，１３）。エ厚生労働大臣は，同日付けで，原告に対し，本件行為により懲役４月，執行猶予３年の刑に処せられ，医師法４条３号に該当することとなったことを理由として，同月２８日から平成２５年１１月２７日までの期間医業の停止を命ずる旨の本件処分をし，原告は，平成２４年１１月１６日，本件処分に係る命令書の送達を受けた（乙１，１４）。
（４）本件訴訟の提起等
ア原告は，平成２４年１１月２２日，本件訴訟を提起するとともに，行政事件訴訟法２５条２項の規定により，被告に対して本件処分の効力の停止を求める執行停止の申立てをした（顕著な事実）。
イ当裁判所は，同年１２月５日付けで，上記アの申立てについて，本件処分の効力を本案事件の第１審判決言渡し後３０日が経過するまで停止する旨の決定をし，同決定は，同月，確定した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，①本件処分について厚生労働大臣の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか（争点１）及び②本件処分について厚生労働大臣が医道審議会の意見を聴いたか（争点２）であり，これらの点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（１）争点１（裁量権の逸脱・濫用）
（原告の主張）


医師の秘密漏示行為であっても，正当な理由があれば，犯罪行為・不法行為とならず，仮に犯罪行為・不法行為となるとしても，違法性や悪質性が極めて小さいというべきである。原告は，本件少年が広汎性発達障害であり継母らに対する殺意を有していなかったと考えていたところ，マスコミの報道によって本件少年が殺人者であるとの誤った認識が定着し，本件少年の将来が台無しになることを危惧し，広汎性発達障害に理解のある本件筆者であれば真実を社会に報道してくれると考えて本件行為に及んだものであり，本件行為は，少年の利益にかない，正当な理由に基づくものというべきである。本件行為は，世間一般からも悪質であるとは評価されていないし，政府関係者も，これまで，死刑囚の鑑定書を出版したり，鑑定の際の録音テープをテレビ放送に供したりするような露骨な秘密漏示行為を問題としていないことからすれば，鑑定医による秘密漏示行為を悪質とは評価していないと考えるほかない。
本件行為が刑事事件に発展した理由は，本件少年の供述調書等を直接に引用した「ａ」と題する書籍（以下「本件書籍」という。）が出版されたことにあるところ，本件書籍は，本件筆者が，本件少年の供述調書等を閲覧した際に，コピーはしないとの約束を破り，原告に無断で当該調書等を写真撮影した上，そのことを原告に秘したまま執筆したものであり，原告は，本件書籍の出版に積極的に関与したことはない。悪質なのは，本件筆者及び出版社の行為であり，本件行為自体ではない。なお，行為の悪質性は，行為時を基準に判断すべきものであり，大きく報道されたとか告訴されたといった事後的な事情を考慮すべきではない。
そして，本件行為に対する刑が懲役４月（執行猶予３年）にとどまっていることをも考慮すれば，原告については行政処分をすること自体が裁量権の逸脱・濫用というべきであるが，仮に行政処分が避けられないとしても，戒告が相当であり，１年間の医業停止は重きに失する。
よって，本件処分は，厚生労働大臣の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであり，違法というべきである（なお，厚生労働大臣は，過去５年間に医道審議会の答申と異なる内容の医業停止等の処分をしていないから，処分の実質的な決定を行っているのは医道審議会であり，その審議に事実誤認等があれば，処分は違法となるというべきところ，被告は医道審議会の審議内容を明らかにしない。）。
（被告の主張）
原告は，本件行為により懲役４月（執行猶予３年）の刑に処せられたのであるから，本件処分が処分要件（医師法７条２項２号，４条３号）を満たしていることは明らかであるところ，本件行為は，本件少年やその家族のプライバシーを著しく侵害し，少年審判の非公開の趣旨を没却するものである上，鑑定制度の根幹をも揺るがしかねないものであり，医師法の趣旨に反し，国民の医療に対する信頼を失墜させるものである。原告は，本件少年の利益を図るために本件行為に及んだと主張するが，事前に本件少年等の意思を確認するなどしておらず，本件保護事件の付添人らは事件を早期に風化させる方針であったのであるから，上記のような原告の意図は独自の見解に基づくものであり，本件行為を正当化するものではない。
本件行為の結果，本件保護事件に係る決定に相前後して，供述調書に基づく商業的でセンセーショナルな内容の記事が掲載された週刊誌及び月刊誌が発行され，さらに，その後，供述調書からの引用であることを明らかにした本件書籍が出版されたことにより，本件少年等のプライバシーが著しく侵害されただけでなく，Ａ家庭裁判所長が本件筆者及び出版社に対して書面による抗議をし，Ｄ法務局長が本件筆者及び出版社に対し，本件書籍の出版が人権侵犯に当たるとして被害回復等を求める勧告をするなどしており，本件行為の影響は多大である。原告は，本件筆者に供述調書等を閲覧させる際，自ら立ち会うなどの謄写等を防止する措置を何ら講じておらず，心理検査に関する書面等を閲覧謄写させ，鑑定書のデータを印刷して交付するなどしている上，上記週刊誌・月刊誌の記事の内容については事前に確認もしていたのであって，上記のような結果についての原告の責任は重い。以上によれば，本件処分が厚生労働大臣の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものということはできず，本件処分は適法である（なお，厚生労働大臣は，必ずしも医道審議会の答申内容に拘束されるものではなく，自らの判断と責任において処分をすることができるし，厚生労働大臣に答申されているのは決議された最終的な意見のみであるから，医道審議会医道分科会の審議内容は，厚生労働大臣の裁量権の逸脱・濫用を基礎付ける事情とはなり得ない。）。
（２）争点２（医道審議会への意見聴取）
（被告の主張）
本件処分については，平成２４年１１月１４日に医道審議会医道分科会が実施されているところ，事前に各委員に対する関係資料配布や説明が行われ，当日も事務局から事案の概要等の説明がされた上で審議が行われ，原告に対する処分は医業停止１年とするのが相当であると判断されて，その旨の答申がされている。このように，本件処分に際しては，厚生労働大臣の諮問に対し，医道審議会医道分科会が適正な審議をした上で答申を行っているのであり，厚生労働大臣は，本件処分について医道審議会の意見を聴いている。
（原告の主張）
医師法は，処分に先立って医道審議会の意見を聴くことを要求しており，通常は，医道審議会の意見がそのまま厚生労働大臣による処分に反映されるのであるから，医道審議会において適切な審議が行われた事実があって初めて法の定める手続を履践したということができる。そうであるところ，本件処分については，医道審議会で実質的審議が行われたのか否かさえ明らかでなく，役人が作成した意見を盲目的に追認しただけの可能性もある。そうすると，本件処分が法の定める手続を履践してされたものということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点１（裁量権の逸脱・濫用）について
（１）判断枠組み


医師が医師法４条３号の規定に該当する場合に，同法７条２項の規定により免許を取り消し，医業の停止を命じ，又は戒告をするかどうか，医業の停止を命ずるとしてその期間をどの程度にするかということは，当該刑事罰の対象となった行為の種類，性質，違法性の程度，動機，目的，影響のほか，当該医師の性格，処分歴，反省の程度等，諸般の事情を考慮し，同項の規定の趣旨に照らして判断すべきものであるところ，その判断は，同条４項の規定により医道審議会の意見を聴く前提の下で，医師免許の免許権者である厚生労働大臣の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。そうすると，厚生労働大臣がその裁量権の行使としてした医業の停止を命ずる処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものというべきである（最高裁昭和６３年７月１日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号２６１頁参照）。
（２）認定事実
前記前提となる事実，証拠（甲２資料１，乙３，４，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア本件行為に至る経緯
（ア）本件保護事件については，Ｅ県下の有名校在籍の生徒による放火殺人事件として，その発生当初から報道が繰り返されていたところ，本件少年の付添人弁護士らは，マスコミの前には極力出ず，本件少年の実父に対する取材も拒否することにより，事件を早期に風化させる方針で臨んでいた。
（イ）原告は，平成１８年８月７日，前記前提となる事実（２）アのとおり，Ａ家庭裁判所から鑑定を命じられ，その後，本件少年やその実父等と面接し，臨床心理士等に指示して心理検査等を実施するなどしていたところ，本件保護事件について取材をしており，原告がその鑑定人に選任されたことを知った本件筆者から面会を求められ，同年９月８日，京都市内の飲食店において，本件筆者及び出版社の編集者と面会した。その際，本件筆者等は，原告に対し，本件保護事件について広汎性発達障害に関する記事を月刊誌に掲載し，最終的に１冊の本にしたい旨を伝え，原告は，本件筆者等に対し，本件少年と面接した際の様子や心理検査の結果等を明らかにしたほか，本件少年に計画性や殺意はないこと，週刊誌等で報道されていた内容の一部は事実でないこと等を話し，鑑定書の提出期限等を明らかにするなどした。
（ウ）原告は，同月２８日，本件筆者の求めに応じ，上記飲食店において，再び本件筆者等と面会し，その際，本件筆者等から本件保護事件に係る供述調書を見せてほしいと依頼されたのに対し，コピーはできないなどと述べ，消極的な態度を示したが，本件筆者等から，コピーはしないなどとして更に上記供述調書の閲覧を求められて，結局，本件筆者等が原告の自宅において当該供述調書等を閲覧することを承諾した。
イ本件行為の状況
（ア）本件筆者は，平成１８年１０月５日午前７時３０分頃，出版社のカメラマン等と共に原告の自宅に赴き，病院に出勤する原告から鍵を受け取って同自宅に立ち入り，ダンボール箱に入った本件保護事件に係る供述調書等を手分けして閲覧した。本件筆者等は，供述調書等の内容を朗読して持参したボイスレコーダーに録音したり，デジタルカメラで調書等を１枚ずつ接写したりしながら，同日午後６時頃まで作業を行い，その後，京都市内の飲食店で原告と会食したが，その際，供述調書等を撮影したこと等を原告に告げなかった。
（イ）原告は，同月６日，Ａ家庭裁判所において，裁判官らに鑑定内容を口頭で説明した後，本件筆者等が宿泊していた京都市内のホテルに行き，同ホテル客室内で本件筆者等と面会した。その際，原告は，本件筆者等に心理検査に関する書面等を示し，そのコピーの許諾を求められるとその場で了承し，当該書面等を渡してコピーさせた。
（ウ）原告は，その後，本件少年に関する精神鑑定書を完成させてＡ家庭裁判所に提出し，同月１５日，京都市内のホテルの飲食店において，上記鑑定書のデータをプリントアウトしたものを本件筆者に交付した。
ウ週刊誌及び月刊誌への記事の掲載等
（ア）本件筆者は，平成１８年９月以降，取材を続けるとともに週刊誌及び月刊誌の記事の原稿を執筆し，同年１０月２１日頃には，原告に原稿を送付して意見を求めるなどし，原告は，同日頃，送られてきた原稿の内容を確認し，気付いた点を本件筆者に伝えるなどした。（イ）同月２３日，本件筆者が執筆した本件保護事件に関する「ｂ」と題する６頁の記事を掲載した週刊誌が発売された。
（ウ）Ａ家庭裁判所は，同月２６日，本件保護事件につき，本件少年を中等少年院に送致する決定をした。
（エ）同月３０日，本件筆者が執筆した本件保護事件に関する「ｃ」と題する５頁の記事を掲載した週刊誌が発売され，さらに，同年１１月１日，同じく本件筆者が執筆した本件保護事件に関する「ｄ」と題する１１頁の記事を掲載した月刊誌が発売された。
（オ）本件少年の実父は，上記週刊誌の記事を見て，その対応を弁護士に相談した。同弁護士は，上記（エ）の週刊誌の記事が供述調書を要約した詳細な内容であり，原告から情報が漏れているのではないかと考えたが，法的措置を取る必要はないと考えてその旨を本件少年の実父に伝えた。
エ本件書籍の出版等
（ア）本件筆者は，平成１９年１月頃から，出版社と共に，本件少年に関する書籍の出版の準備を始め，同年５月２１日，同出版社から，本件書籍を出版した。本件書籍のカバー等には，本件筆者等が原告の自宅においてデジタルカメラで撮影した画像の中にも存在する本件少年が手書きした非行までの時系列表がほぼそのままの形で印刷され，帯には「３０００枚の捜査資料に綴られた哀しき少年の肉声を公開！」と記載されている上，本文中には，本件少年やその実父等の供述調書等の内容が多数引用されていた。
（イ）原告は，本件書籍の出版準備について知らず，本件筆者等から具体的な話も聞いていなかったところ，同月１０日頃，本件筆者から本件書籍を持参する旨の連絡を受け，同月２０日，京都市内の飲食店において，本件筆者等から本件書籍を受け取った。


（ウ）本件少年の実父は，本件書籍を見て許せないと考え，同月２２日頃，弁護士に法的措置を依頼し，同弁護士等と相談の上，自ら及び本件少年法定代理人親権者として，同弁護士等に対し，本件保護事件に係る供述調書等の漏示に関与した原告及び本件筆者等に対する秘密漏示罪等による刑事告訴手続を委任した。なお，同弁護士は，本件少年の実父に対し，本件少年に告訴に関する説明をするよう求めるとともに，自らも収容先の少年院で本件少年に面会し，告訴に関する説明をした。（エ）上記（ウ）の弁護士等は，同年６月２１日，本件少年及びその実父の代理人として，Ｆ地方検察庁検察官に対し，被告訴人を原告，本件筆者等とする本件行為に係る告訴を行った。
（オ）Ｄ法務局長は，本件少年の実父から本件書籍の内容が本件少年及びその家族のプライバシーを侵害するとの人権侵犯による被害の申告があったとして，同年７月１２日，本件筆者及び出版社に対し，本件書籍の出版が本件少年のプライバシー等を侵害する人権侵犯に当たると認定し，被害回復等を求める旨の勧告を行った。
（カ）Ｆ地方検察庁は，上記（エ）の告訴を受け，同年９月１４日以降，原告の自宅等の関係箇所に対する捜索差押えを行い，同年１０月１４日には，原告を逮捕し，同年１１月２日，原告を本件行為によりＢ地方裁判所に起訴した。
（３）検討
ア前記前提となる事実及び認定事実によれば，原告は，本件保護事件について，医師としての知識，経験に基づく，診断を含む医学的判断を内容とする鑑定を家庭裁判所から命じられ，当該鑑定を行う過程で知り得た人の秘密を正当な理由なく漏らしたものというべきところ，このような行為は，患者等の秘密に接することによって初めて成り立つ医療行為等の業務を行う医師に要求される，基本的な職業倫理に反するものといわざるを得ない。そして，本件行為によって漏らされた秘密は，本件少年の生育歴その他家庭の事情，心理検査や鑑定の結果など，いずれも本件少年やその家族のプライバシーに深くかかわるものであり，本件保護事件に係る手続の外で明らかにされることは予定されていないというべきであるから，本件行為は本件少年等のプライバシーを著しく侵害するものということができるのであって，鑑定のために借り受けていた供述調書等の全部をコピー等が可能な状況で自由に閲覧させ，鑑定書の写しを交付するなどした行為態様に照らしても，本件行為の違法性は大きいというべきである。しかも，本件行為は，本件保護事件に係る少年審判の手続の進行中に行われ，その結果，家庭裁判所が保護処分をする前に本件少年に関する記事が週刊誌に掲載されているのであって，少年審判の非公開性（少年法２２条２項）の趣旨を害し，本件保護事件に係る少年審判の運営にも悪影響を及ぼす危険があったものということができる（なお，原告は，少年審判に影響が及ばないよう，週刊誌等への掲載は審判結果が出た後になるよう出版社と合意していた旨を供述するが（原告本人），仮にそのような事情があったとしても，現に保護処分がされる前に当該記事が週刊誌に掲載されたことは上記のとおりであり，いずれにしても，少年審判の手続の進行中に行われた本件行為が上記のような危険性を有することは，否定し得ないというべきである。）。
イこの点，原告は，マスコミの報道によって本件少年が殺人者であるとの誤った認識が定着し，本件少年の将来が台無しになることを危惧し，真実を社会に報道してもらうために本件行為に及んだものであり，本件行為は，本件少年の利益にかない，正当な理由に基づくものであると主張する。しかしながら，仮に，原告が本件行為を行うについて上記のような動機，目的を有していたとしても，原告は，本件保護事件について家庭裁判所が選任した鑑定人として，中立的な立場から誠実に鑑定を行う義務を負っており，何が本件少年の利益にかなうかについて最終的な責任を持って判断し得る立場にはなかったのであるから，本件少年の親権者である実父や，本件保護事件に係る少年審判の付添人の意思等を顧慮することなく，本件行為が少年の利益にかなうと即断すること自体，独善的であるというほかないし，既に判示したところに照らすと，客観的にも，本件行為が本件少年の利益にかなうものであったということはできない。そうすると，本件行為が正当な理由に基づくものであるとは認められず，その動機，目的に酌むべきものがあるということもできない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，政府関係者も，これまで，死刑囚に係る鑑定書を出版したり，鑑定の際の録音テープをテレビ放送に供したりするような露骨な秘密漏示行為を問題としていないことからすれば，医師である鑑定人による秘密漏示行為を悪質とは評価していないと考えるほかないと主張する。しかしながら，本件処分は，原告が秘密漏示罪により刑事罰を受けたことを理由とするものであるところ，原告の指摘する事例において，当該鑑定人が刑事罰を受けたと認めるに足りる証拠はないこと等からすれば，これらの事例について医業停止等の処分がされていないとしても，直ちに当該行為が悪質でないと評価されたものということはできない。また，秘密漏示罪が親告罪であること（刑法１３５条）等からすれば，上記各事例において医師である鑑定人につき捜査や起訴等がされていないとしても，そのことから，直ちに当該行為が悪質でないということもできない。そして，医師による秘密漏示行為が，医師に要求される基本的な職業倫理に反するものというべきことは上記のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない（なお，原告は，元裁判官が刑事事件の合議の秘密を漏らす行為や医師が患者の覚せい剤乱用を警察に通報する行為も特に問題とされていないから，本件行為についても悪質であるということはできないとも主張するが，前者のような行為と秘密漏示罪に該当する行為とを同日に論ずることはできないし，後者については，一定の事案において秘密の漏示が正当化される余地があるとしても，そのことから医師による秘密漏示行為一般に悪質性がないといえるものでないことは明らかというべきである。）。


平成２９年９月１３日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００２０号競業行為差止等請求控訴事件
同年（ネ）第１００３６号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１６７１９号）
口頭弁論終結日平成２９年６月１４日
判                決
控訴人・附帯被控訴人     株式会社Ｘ
（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士       津田哲哉
被控訴人・附帯控訴人     Ｙ
（以下「被控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士        池田匡和
同                          小   池   亜希子
主         文
１控訴人の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)被控訴人は，控訴人に対し，６００万円並びに内金４８０万円に対する平成２７年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１２０万円に対する平成２５年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２被控訴人の附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを８分し，その１を被控訴２人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
（控訴の趣旨）
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，パチンコ・スロットの販売及び開発を行っている会社において，プログラマー及びその他の職種として業務に従事してはならない。３被控訴人は，控訴人に対し，９４０万円並びに内金７９０万円に対する平成２７年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１５０万円に対する平成２５年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（附帯控訴の趣旨）
１原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分に係る控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
(1)本件は，控訴人が，控訴人と被控訴人との間の業務に関する基本契約（本件基本契約）の契約期間中に，被控訴人が，①被控訴人の業務上のデータを持ち出して失踪し，②本件基本契約に基づいて行うべき業務を放棄し，その後，③控訴人と競業関係にある会社に就職してその業務に従事していると主張して，被控訴人に対し，以下の各請求をした事案である。ア被控訴人が，パチンコ・スロットの販売及び開発を行っている会社において，プログラマー及びその他の職種として業務に従事することは，本件基本契約の競業避止条項（本件競業避止条項）に違反するとともに，不正３競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項４号の不正競争が行われるおそれがあるとして，本件競業避止条項又は不競法３条１項に基づき，被控訴人が上記業務に従事することの差止めを求める請求。イ本件基本契約に基づく債務の不履行による損害賠償として，５３４８万８８６３円及びこれに対する平成２７年７月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める請求。
ウ控訴人の業務上のデータを持ち出すという不法行為による損害賠償として，７４８万４５２５円及びこれに対する不法行為の日である平成２５年１２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求。
(2)原判決は，上記各請求について，要旨以下のとおり判断して，被控訴人に対し４２０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却した。
ア   本件基本契約の競業避止条項は，現時点において無効であるから，同条項に基づく差止請求は理由がない。
不競法３条１項に基づく差止請求は，差止めの必要性が認められないから理由がない。
イ債務不履行による損害賠償請求は，３００万円（Ｃ社ア案件の被控訴人の作業状況の調査費用１００万円及びＣ社ア案件に関する逸失利益２００万円）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
ウ不法行為による損害賠償請求は，１２０万円（被害の実態把握のための調査費用１００万円及び弁護士費用２０万円）及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(3)そこで，控訴人は，原判決中控訴人敗訴部分を不服として控訴を提起し，４当審において，前記(1)イ及びウの各損害賠償請求を，以下のとおりの内金の請求に減縮し，被控訴人は請求の減縮に同意した。
ア前記(1)イの請求について
債務不履行による損害賠償請求額を，５３４８万８８６３円及びこれに対する遅延損害金から，内金１０９０万円（その内訳は，①被控訴人に支払った請負代金５９３万２５００円の内金１００万円，②Ａ社ス案件に係る追加発注費用２００万円の内金５０万円，③Ｃ社ア案件に係る追加発注費用３００万円の内金１５０万円，④Ｃ社ア案件に関する逸失利益３６３７万４３７５円の内金７００万円，⑤違約罰３１８万１９８８円の内金６０万円，⑥競業避止義務違反による損害３００万円の内金３０万円）及びこれに対する遅延損害金に減縮。
イ前記(1)ウの請求について
不法行為に基づく損害賠償請求額を，７４８万４５２５円及びこれに対する遅延損害金から，内金２７０万円（その内訳は，①被害の実態把握のための調査費用３４０万円の内金２００万円，②被控訴人使用のパソコンの購入代金８万４５２５円の内金５万円，③控訴人代表者の人件費２００万円の内金２０万円，④弁護士費用２００万円の内金４５万円）及びこれに対する遅延損害金に減縮。
(4)他方，被控訴人は，原判決中被控訴人敗訴部分を不服として附帯控訴を提起した。


２前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記３のとおり，「当審における当事者の補充主張」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３（原判決２頁２１行目から１１頁３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２５行目の「●（省略）●との名称で個人事業を営んだことのある者であり，」及び３頁１行目の「個人事業主として」をそれぞれ削除５する。
(2)原判決４頁５行目の「デバッグの各業務」を「デバッグ」と改める。(3)原判決４頁１３行目の「Ａ社とＯＥＭ関係にあった」を「スロット事業を営み，同事業に関してＡ社と取引関係のあった」と改める。(4)原判決４頁１８行目及び１９行目の各「当庁」を「東京地方裁判所」とそれぞれ改める。
(5)原判決８頁１４行目冒頭から同頁１９行目の「履行しなかった。」までを次のとおり改める。
「本件基本契約は，被控訴人が，発注書に定める成果物を所定の期限までに控訴人に提出することを請け負うことを内容とする契約である。そして，被控訴人は，本件基本契約に基づいて控訴人が発行した平成２５年７月２６日付け発注書（甲１３。以下「甲１３発注書」という。）により，Ａ社ス案件及びＣ社ア案件に係る成果物を所定の期限までに提出する義務を負っていた。上記発注書には，成果物が明記されてはいないが，いずれも被控訴人作成のＡ社ス案件に係る工数見積表（甲１０。以下「甲１０工数見積表」という。），Ｃ社ア案件に係る工数見積表（甲１１。以下「甲１１工数見積表」という。）及びこれらをスケジュール化した開発計画（甲１２。以下「甲１２開発計画」という。）により当該成果物は特定されている。ところが，被控訴人は，これらの案件に係る業務を適正に遂行せず，これらを完成させないまま同年１２月２９日に失踪し，上記成果物提出義務を果たさなかった。」(6)原判決９頁１９行目の「被告の作業状況の調査検証を発注した費用」を「追加して発注した費用」と改める。
３当審における当事者の補充主張
(1)争点(1)ア（本件競業避止条項の有効性ないし主張の可否）について
（控訴人の主張）
原判決は，本件競業避止条項を文言どおり解すると，被控訴人は事実上無６期限に競業避止義務を負うことになりかねないから，被控訴人が競業を禁止される期間は合理的な範囲に限られる旨判示する。
しかし，一般に，個別の請負業務を発注するに先立ち，契約の基本的事項を定める基本契約を締結することは通常であるところ，新たな個別発注がされる予定がなく継続中の個別案件が終了すれば，同時に基本契約終了の合意がされるのが通常である。そして，このように契約関係が円満に終了すれば，本件競業避止条項に定める「本契約の終了」となり，競業避止義務は，その時点から「１２ヶ月間」に限られることになるから，その程度の制限が被控訴人の自由を不当に制限するものではない。しかるに，被控訴人は，控訴人に中途解約の申出をしないまま，いきなり失踪して連絡を断ち，その後の交渉にも応じなかったのであり，中途解約の機会を自ら放棄したものである。
したがって，本件競業避止条項が被控訴人に事実上無期限に競業避止義務を負わせることになりかねないことから，被控訴人の自由への配慮が必要であるとする原判決の前提は誤りである。
（被控訴人の主張）
控訴人は，本件競業避止条項について，契約関係が円満に終了すれば，競業避止義務は，その時点から「１２ヶ月間」に限られることになるから，その程度の制限が被控訴人の自由を不当に制限するものではない旨主張する。しかし，本件基本契約では，当事者双方が解除に合意すれば問題はないものの，一方当事者が解除に同意しない場合には，永久に本件基本契約が存続し，本件競業避止条項も存続してしまうことになる。このように合意によってのみ解消できる本件競業避止条項を無条件に有効とすることはできず，原判決のように，職業選択の自由と競業行為禁止の必要性の調和を図り，本件競業避止条項の有効期間を一定期間に限定すべきことは明らかである。
(2)争点(1)ウ（差止めの必要性）について
（控訴人の主張）
ア原判決は，「他のパチンコ機及びこれに類する機器の開発に際してＡ社ス案件のための本件開発データが使用され得るものであるかは明らかでない」ことを差止めの必要性を否定する根拠とする。
しかし，本件開発データのようなプログラムに他に流用可能な汎用的部分があることは，ソフトウェア開発の常識である。現に，Ａ社ス案件とＣ社ア案件のサブサブソースファイルどうしを比較したところ，Ａ社ス案件の２８１個の関数のうち，１２８個の関数がＣ社ア案件にもあった（汎用率は４６％）。
このように，本件開発データには汎用性が認められるから，原判決の上記判断は誤りである。
イまた，原判決は，被控訴人が「本件開発データを使用したと認めるに足りる証拠はない」ことを差止めの必要性を否定する根拠とする。しかし，平成２５年１２月２９日以降の被控訴人の行動からみて，本件開発データを不正に使用していることは明らかである。また，不競法３条１項に基づく差止請求は，営業秘密の不正使用の事実を要件とするものではなく，「不正競争によって営業上の利益を侵害されるおそれ」があれば認められるところ，被控訴人が，不競法６条の具体的態様の明示義務を果たさないこと，控訴人の営業秘密である本件開発データを所持し続けていること，控訴人の取引先であるＣ社と接触を図っていることからすれば，上記の「おそれ」は認められるから，差止めの必要性はある。ウ原判決は，本件和解条項により本件開発データの使用禁止が法的に担保されていることを差止めの必要性を否定する根拠とする。しかし，被控訴人が本件開発データを使用しても，控訴人がその証拠を収集することは困難である。また，そもそも被控訴人は，本件開発データが記録された電子媒体及び紙媒体を破棄しておらず，Ｃ社の担当者と連８絡を取るなど，本件和解条項に違反しているのであるから，本件和解条項により本件開発データの使用禁止が担保されているとはいえない。エ原判決は，被控訴人が「本件開発データを他社に流用する目的を有していたとみるのは困難であ」ると判断する。
しかし，被控訴人が，Ｆと共謀し，「引っ越しリスト」（甲２６）を準備するなどして計画的に本件開発データを持ち出したことは，被控訴人の行動等から明らかであるから，原判決の上記判断は誤りである。
（被控訴人の主張）


ア控訴人は，Ａ社ス案件とＣ社ア案件のソースファイル同士を比較し，４６％の汎用率が認められたことなどから，本件開発データには汎用性がある旨主張する。
しかし，パチンコ・スロットの開発業務を行う会社は，それぞれ独自の開発手順や開発方法を採用するものであるところ，控訴人が主張する汎用率は，自社内のプログラム同士の汎用率にすぎないから，当該データを他社が使用することができるという意味での汎用率は何ら立証されておらず，本件開発データに汎用性があるとの控訴人の主張は認められない。イ控訴人は，被控訴人が，本件和解条項に違反している旨主張する。しかし，被控訴人は，持ち出した本件開発データを全て削除し，紙媒体も破棄しており，本件和解条項を遵守している。被控訴人が，Ｃ社の担当者と連絡を取った事実はあるが，被控訴人の携帯電話に登録された情報を使用して架電したものにすぎず，そのことが，本件和解条項に違反するものではない。
ウ控訴人は，被控訴人が本件開発データを他社に流用する目的を有していた旨主張する。
しかし，被控訴人がそのような目的を有していたのであれば，データ持ち出し後の平成２５年１２月２９日から平成２６年３月上旬までの間，９各地を転々とし，パチンコ・パチスロの開発を行う会社に関与する者と接触をしなかったこととの整合性がつかない。また，被控訴人使用のパソコン内にある「引越しリスト」（甲２６）は，控訴人が平成２３年１２月に○○から○○に事務所を移転するに当たって必要な準備内容を記載したものにすぎず，被控訴人が計画的に本件開発データを持ち出したことを示すものではない。
エ控訴人が，平成２５年１２月２９日に本件開発データを持ち出したことが不正競争に該当するものとして不競法３条１項に基づく差止めを請求するのであれば，「侵害の停止又は予防」として認められるのは，被控訴人が本件開発データを使用することの差止めが限度であって，被控訴人が，「パチンコ・スロットの販売及び開発を行っている会社において，プログラマー及びその他の職種として業務に従事」することの差止請求が認められるものではない。
(3)争点(2)ア（被控訴人の債務及びその不履行）について
（控訴人の主張）
ア甲１３発注書に従って被控訴人が負っていた債務が，本件案件に係る成果物を所定の期限までに提出するという義務（請負契約に基づく成果物提出義務）であって，平成２５年１２月末日まで開発業務に従事するという義務（雇用契約又は準委任契約に基づく義務）にとどまるものでないことは，以下に述べるところから明らかである。
被控訴人が控訴人を退職した後，個人事業主として控訴人と本件基本契約を交わしたことに争いはなく，当該契約に係る契約書（甲１）が請負契約書であることは，各条項を個別に引用するまでもなく明らかである。そもそも準委任契約は，サーバの保守管理のような業務について交わされる契約であって，本件のように，ソフトウェアの内容を詳細に見積もり，その開発を行う契約が請負契約であることは明らかである。
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甲１３発注書には，成果物が明記されてはいないが，当該成果物は，被控訴人が各案件の開発責任者として自ら作成したＡ社ス案件に係る甲１０工数見積表，Ｃ社ア案件に係る甲１１工数見積表及びこれらをスケジュール化した甲１２開発計画によって特定されている。すなわち，甲１２開発計画によれば，Ａ社ス案件について，被控訴人は，平成２５年１０月末までに「最終版」を完成させる義務を負っており，その後１１月末までに「デバッグ」を経て，成果物の検査・納品完了となる計画であったところ，被控訴人の遅延により成果物の完成が平成２６年１月にずれ込んでいた（甲３，２５の１～１０）。他方，Ｃ社ア案件は，もともと平成２６年に完成の予定であった。
したがって，被控訴人が失踪した平成２５年１２月時点で，被控訴人は，Ａ社ス案件についての成果物提出義務を負っていたのであって，甲１３発注書で定められた対価は，Ａ社ス案件の成果物完成の対価を含むものであり，これに加え，Ｃ社ア案件の成果物完成の対価の一部前払金（中間金）を含むものである。
控訴人は，甲１３発注書に係る委託料５６５万円（税別）について，被控訴人に対し，平成２５年１０月１６日ころに３１５万円，同年１２月２８日に残金２７８万２５００円（税込み）を支払っているが，このことは，被控訴人が甲１３発注書に基づく債務を完成させたことを意味するものではない。すなわち，平成２５年１２月２８日の時点において，Ａ社ス案件に係る成果物は未完成であったが，被控訴人が，平成２６年１月末までにこれを完成させる旨のマイルストーン（甲３。以下「甲３マイルストーン」という。）を提出したため，その約束を前提に，上記残金を前払いしたものである。また，Ｃ社ア案件については，もともと平成２６年の完成予定であったところ，被控訴人が予定どおりに完成させることを前提に，中間金として支払ったものである。
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控訴人と被控訴人との間で，本件案件に係る成果物が特定されており，被控訴人が当該成果物の提出義務を負っていたことは，次のようなことからも明らかである。
ａ詳細見積書の存在
甲１０及び甲１１工数見積表は，いずれも被控訴人から控訴人にメールで提出されたものであるところ，これらのメール（甲６６の１及び６７の１）には，甲１０及び甲１１工数見積表の前段階で作成された詳細見積書（甲６６の２及び６７の２）も添付されていた。そもそもシステム開発においては，企画段階でメーカー（本件でいえばＡ社・Ｃ社）が企画仕様書を作成した上で，開発業者（本件でいえば控訴人）に開発工程を見積もらせる。開発工程は，メーカーの企画仕様書に適合した商品を完成させる工程であり，商品を構成する成果物の詳細が特定されなければ着手することができないため，企画段階で，メーカーと打合せを繰り返ししながら成果物を詳細に特定することになる。そのようにして完成したのが，上記詳細見積書であり，その要約版が甲１０及び１１工数見積表であって，それをスケジュールに落とし込んだのが，甲１２開発計画にほかならない。こうして特定された成果物から詳細に積み上げられた工数見積りをベースにしてメーカーと控訴人との間で発注金額が協議承認され，控訴人は，特定された成果物を完成させるべく開発に着手したのである。このように，成果物が特定されていたからこそ控訴人は，被控訴人に業務を発注し，開発に着手できたのであるのであるから，控訴人と被控訴人の間で，本件案件に係る成果物が特定されており，被控訴人が当該成果物の提出義務を負っていたことは明らかである。ｂ被控訴人が成果物を認識し納品作業を行っていることＣ社ア案件において，Ｃ社より社内プレゼンで使うための納品物の
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提出を求められたことがあったが，被控訴人はＣ社に対し，平成２５年８月１６日，その納品物を提出している（甲６８）。また，Ａ社ス案件において，被控訴人は，控訴人に対し，平成２５年１１月１９日，平成２５年１１月末にＡ社に提出する納品物に含まれている成果物について報告している（甲６９）。
このような事実は，控訴人と被控訴人の間で，これらの案件に係る成果物が特定されていることを示している。
ｃ控訴人，被控訴人及びメーカーの間で成果物についての共通認識が
あったこと
控訴人は，Ｃ社に対し，平成２５年７月１９日，Ｃ社ア案件の見積書をメール（甲７０の１）で提出しているところ，そのメールには見積書（甲７０の４）のほか，サブ１（サブメイン）御見積り試算表（甲７０の２）及びサブ２（サブサブ）御見積り試算表（甲７０の３）が添付されていた。このうち，サブ１（サブメイン）の御見積り試算表（甲７０の２）のファイルは，被控訴人が作成した詳細見積書（甲６７の２）のファイル名を変更しただけのものである。また，Ａ社ス案件でも同様に，控訴人は，Ａ社に対し，平成２５年５月９日のメール（甲７２の１）で見積書を送る際，資料として「御見積り資料」（甲７２の２）を送付しているところ，このファイルも被控訴人が作成したものである。
このように，控訴人，被控訴人及びメーカーの間では，どのような成果物を作成するかについて，共通した認識があったことは明らかである。
イ以上のとおり，被控訴人は，控訴人に対し，本件案件に係る成果物を所定の期限までに提出するという義務（請負契約に基づく成果物提出義務）を負っていたにもかかわらず，被控訴人は，これらの成果物を完成
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させないままに失踪し，上記義務を果たさなかったのであるから，この点において債務不履行責任を負うことは明らかである（被控訴人の負うべき債務を準委任契約に基づく義務と捉えた上で，平成２５年１２月２８日までの業務について債務不履行はないとした原判決の判断は誤りである。）。
（被控訴人の主張）
ア甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人との契約は，雇用契約でないとすれば，準委任契約であり，請負契約ではない。その理由は，以下のとおりである。
成果物の特定がないこと
Ｃ社ア案件の開発業務は，もともと平成２６年１月以降も継続するものであるから，平成２５年１２月末時点における成果物を想定できないものであり，控訴人もこれを前提に甲１３発注書に基づく発注をしている。また，控訴人は，平成２５年１２月末時点における被控訴人の「業務の完了」とは何であるかについて明確に供述しておらず（原審における控訴人代表者本人調書２３頁），控訴人自身，被控訴人の「業務の完了」が何であるかを明確に定めることなく発注していることがうかがわれる。
これらに照らせば，控訴人が，被控訴人に対し，甲１３発注書に基づく発注を行うに際し，成果物が特定されていなかったことは明らかであり，そうである以上，請負契約の成立要件を欠いているから，甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人との契約は，準委任契約であると解される。
発注書の記載
甲１３発注書においても，「業務の内容」は，「開発業務」としか記載されておらず，いかなるものを開発するのかが明記されていない。ま
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た，「業務の完了期日」として「平成２５年１２月末日」と記載されており，通常の請負契約であれば記載されるはずの成果物の「納品期日」や「完成期日」という記載は存在しない。「業務の完了」という文言を文字通りにとらえれば，「業務を終える」という意味であり，当該完了期日まで業務を行うことで足りることになる。
このような甲１３発注書の記載からすれば，これに基づく控訴人と被控訴人との契約は，特定の成果物を完成させる請負契約ではなく，指定された期日まで開発業務を行うという準委任契約であることは明らかである。
甲１２開発計画の性質
控訴人は，被控訴人が作成した甲１２開発計画の内容が，被控訴人に対する具体的発注内容であるかのように主張する。
しかし，甲１２開発計画には平成２６年５月までの計画が記載されているのに対し，甲１３発注書では「業務の完了期日」が「平成２５年１２月末日」とされている。仮に，甲１３発注書による被控訴人への発注が，甲１２開発計画の承認を前提とするものであり，両者に対応関係があるのであれば，甲１３発注書においても「業務の完了期日」を「平成２６年５月」とするはずであるのに，そのようになっていないということは，両者が無関係なものであることを示している。
Ｃ社デバッグ案件の業務について
平成２５年７月１１日作成された甲１２開発計画には，Ｃ社デバッグ案件の業務についての記載はないところ，控訴人によれば，その後，被控訴人は，平成２５年７月３１日に，同業務が追加された新たな開発計画（甲５４）を控訴人に交付し，当該業務を行ったものとされる（原審における控訴人代表者本人調書２７頁）。このような経過からすると，被控訴人は，甲１３発注書が発行された時点では認識されていなかった
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Ｃ社デバッグ案件の業務を，その後，控訴人から指示を受け，新たに発注書を受けることも，別途対価を受け取ることもなく行ったことになるが，この事実は，甲１３発注書に基づく控訴人の発注内容が，「甲１３発注書記載の期間，控訴人からの指示に従って各種業務を適宜行うこと」という総括的内容であり，甲１３発注書記載の対価には，その間に新たに指示される業務の対価も含まれるものであることを示している。イ平成２５年１２月２８日までの業務を履行したこと以上のとおり，甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人との契約は，雇用契約でないとすれば，準委任契約であるところ，被控訴人は，平成２５年１２月２８日まで控訴人における業務を行ったものであるから，同日までの業務について被控訴人に債務不履行はない。
ウ平成２６年以降の業務の委託を受けていないこと被控訴人は，控訴人から，甲１３発注書に基づき，平成２５年１２月末までの業務について委託を受けていたものの，それ以降の業務について，いかなる発注書も受け取っておらず，委託を受けた事実は認められない。そうである以上，平成２６年以降の業務について，被控訴人に債務不履行は生じ得ない。
(4)争点(2)イ（債務不履行に基づく損害額）について
（控訴人の主張）


ア被控訴人に支払った請負代金５９３万２５００円について被控訴人は，控訴人に対し，本件案件に係る成果物を所定の期限までに提出する義務を負うところ，被控訴人は，当該義務を履行せず，引継ぎもしないまま突然失踪したのであるから，支払済みの請負代金相当額５９３万２５００円の全額の損害賠償が認められるべきである。被控訴人は，自身の仕事の成果を主張するが，具体的な成果について何ら主張立証しておらず，また，被控訴人が失踪したために，出来高による対価
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の清算もできない状況となったのであるから，被控訴人が出来高払いを主張することは許されない。
また，仮に，甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人との契約が準委任契約であるとしても，委任が履行の途中で終了した場合に受任者が履行の割合に応じた報酬を請求することができるのは，受任者の責めに帰することができない事由による場合に限られる。したがって，自ら業務を放棄して失踪した被控訴人が報酬を受ける権利を有しないことは明らかであるから，やはり支払済みの５９３万２５００円の全額の損害賠償が認められる。
イ本件違約金条項に基づく違約罰３１８万１９８８円について甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人との契約が請負契約であるか，準委任契約であるかに関わりなく，被控訴人がその業務を途中で放棄したことが債務不履行に当たることは明らかであるから，本件違約金条項が適用される。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，違約罰として３１８万１９８８円（甲１３発注書による請負代金５９３万２５００円÷請負期間５か月÷２２日≒５万３９３２円を１日当たりの違約罰とし，平成２６年１月１日から同年２月末日までの５９日分）を支払う義務がある。ウＡ社ス案件についてのＤへの追加発注費用２００万円についてＡ社ス案件は，もともと平成２５年中に完了予定であったため，開発完了までの対価は，平成２５年中に，担当者である被控訴人及びＤに対して全額支払済みであったところ，被控訴人の失踪により，被控訴人が平成２５年中に行うべき作業を平成２６年にＤに追加発注したものであり，当該発注に追加費用がかかるのは当然である。しかも，被控訴人が引継ぎも行わないまま失踪したため，急きょＤに一から設計してもらうことになり，高額の追加費用の支出を余儀なくされたものである。
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したがって，Ｄへの発注による２００万円の費用（甲１４）は，被控訴人の業務放棄によって生じた純粋な追加支出であるから，被控訴人の債務不履行による損害として認められるべきである。
エＣ社ア案件についてのＥへの追加発注費用３００万円について被控訴人がＣ社ア案件に係る業務を引継ぎなく放棄したため，控訴人は，平成２６年１月，Ｅに対し当該業務を代金３００万円で追加発注したものであるところ，その内容は，①被控訴人が行っていた業務の解析及び検証，②開発手順書の作成，③サンプルプログラムの作成である。原判決は，このうち，①についてのみ，被控訴人の業務放棄への対応のために必要となった費用であるとして，１００万円の限度で損害と認めた。しかし，被控訴人は，もともとＣ社ポ案件において，平成２５年中に，開発手順（すなわちマニュアル）の作成及びその作成に必要なサンプルプログラムの作成の業務を完了させる義務を負っていたのであり，被控訴人が完了させ，控訴人に引き継いでいれば，Ｃ社ア案件でもこれを利用できたはずであるから，上記②及び③に係る費用も，被控訴人の業務放棄によって生じた純粋な追加支出といえる。
したがって，Ｅに対する３００万円の追加発注費用の全額が，被控訴人の債務不履行による損害として認められるべきである。オＣ社ア案件に係る逸失利益３６３７万４３７５円についてＣ社ア案件について，Ｃ社から控訴人が受ける開発業務の対価は，当初の６３１２万４３７５円から１４８５万円に減額されたところ，このようにＣ社ア案件についての見直しが行われたのは，被控訴人の業務放棄により，平成２６年１月末の期限までに，Ｃ社への中間納品物（α版）の納品ができなくなったからであるから，上記減額によって生じた控訴人の逸失利益３６３７万４７３５円（見直し前の利益２５２２万４３７５円に，見直し後の損失１１１５万円を加えた金額）は，被控訴人の債務不履行によ
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る損害として認められるべきである。
Ｃ社ア案件に係る開発業務は，①サブ制御（サブメイン）の開発と②画面（サブサブ）の開発からなるところ，原判決は，被控訴人が担当したのは，①の業務のみであるから，①の業務の見直しが必要となった結果生じた代金減額分７４７万円については，被控訴人の債務不履行による損害とみられるが，②の業務の見直しによる代金減額分については，被控訴人の債務不履行との因果関係が認められない旨判断する。しかし，Ｃ社との業務委託契約では，サブメインとサブサブが一体の成果物とされており，両プログラムは一体となって動作することによって初めて機能することが求められていることからすると，サブメインの開発責任者であった被控訴人が失踪したがゆえに，サブサブを含むＣ社ア案件の業務全体の大幅な見直しが余儀なくされ，控訴人は，その対価の減額により得べかりし利益を失ったのであるから，その減額によって生じた控訴人の逸失利益の全額が，被控訴人の債務不履行による損害として認められるべきである。
カ競業避止義務違反による損害３００万円について被控訴人が失踪するまでの間，控訴人とＡ社との関係はすこぶる良好であり，Ａ社ス案件の終了後，次の案件を受注することが十分期待できる状況にあった。ところが，被控訴人が，Ａ社とＯＥＭ関係にあるＢ社に就職し，公然と競業避止義務に違反したため，控訴人は，Ａ社に対する営業を自重せざるを得なくなり，その結果，３００万円を下らない営業損失を受けた。この損害は，被控訴人の債務不履行（競業避止義務違反）によって通常生ずべき損害というべきであり，また，仮に，特別の事情によって生じた損害であるとしても，被控訴人はその事情を十分予見できた。
したがって，上記営業損失３００万円は，被控訴人の債務不履行（競１９
業避止義務違反）による損害として認められるべきである。（被控訴人の主張）


ア被控訴人に支払った請負代金５９３万２５００円について前記⑶の（被控訴人の主張）のとおり，甲１３発注書に基づく控訴人と被控訴人の契約は準委任契約であり，被控訴人は，平成２５年１２月２８日まで同発注書記載の業務に従事し，その対価として同日までに，５９３万２５００円の支払を受けたのであるから，被控訴人には同金額についての返還義務はない。
イ本件違約金条項に基づく違約罰３１８万１９８８円について前記⑶の（被控訴人の主張）のとおり，被控訴人には，いかなる債務不履行も認められないから，違約罰の支払義務がないことは当然である。ウＡ社ス案件についてのＤへの追加発注費用２００万円について前記⑶の（被控訴人の主張）のとおり，被控訴人には，いかなる債務不履行も認められないから，被控訴人には何らの賠償義務もない。仮に，被控訴人の債務不履行があるとしても，Ａ社ス案件に係る開発業務を行う者が被控訴人からＤに代わったことにより費用が増加したと認めるに足りる証拠はないから，当該費用について，控訴人の損害は認められない。
エＣ社ア案件についてのＥへの追加発注費用３００万円について前記⑶の（被控訴人の主張）のとおり，被控訴人には，いかなる債務不履行も認められないから，被控訴人には何らの賠償義務もない。仮に，被控訴人の債務不履行があるとしても，控訴人に上記調査費用に係る損害が生じたといえるためには，控訴人がＥに対して調査費用３００万円を現に支払ったことの裏付けが必要であるところ，控訴人は発注書（甲１５）を証拠として提出しているにとどまり，支払の事実を裏付ける証拠はない。
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原判決は，控訴人がＥに発注した業務内容のうち，「被控訴人が行っていた業務の解析及び検証」につき，被控訴人の業務放棄への対応のために必要となった費用であるとして，１００万円の限度で損害と認めた。
しかし，Ｅは，控訴人から業務を依頼される際，被控訴人と同様に，成果物や納期を明確に特定されることなく総括的に依頼を受けていたのであり，控訴人から指示される業務に適宜対処すべき立場にあった。してみると，控訴人がＥに「被控訴人が行っていた業務の解析及び検証」を行わせたところで，Ｅに支払う費用が特別に増大したとはいえず，控訴人に損害が発生したとはいえない。また，仮に，控訴人に何らかの損害が発生していたとしても，上記業務の対価としていくらが支払われたのかを示す客観的資料がない以上，損害額の立証はない。原判決は，３００万円の内訳が不明なことから，単純な三分割により１００万円の損害を認めているが，その判断は根拠を欠く。以上のとおり，Ｃ社ア案件についてのＥへの発注費用３００万円（甲１５）について，被控訴人に，債務不履行による賠償義務はないのであり，１００万円の限度で賠償義務を認めた原判決の判断は誤りである。
オＣ社ア案件に係る逸失利益３６３７万４３７５円について前記⑶の（被控訴人の主張）のとおり，被控訴人には，いかなる債務不履行も認められないから，被控訴人には何らの賠償義務もない。仮に，被控訴人の債務不履行があるとしても，控訴人には，Ｃ社と控訴人の間のＣ社ア案件に係る契約内容の変更に伴う損害は発生していない。
すなわち，上記契約内容の変更は，サブサブの部分を契約から削除し，サブメインの部分は対価を減額するなどして継続するというもので
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あるところ，上記変更の際に控訴人とＣ社との間で取り交わされた覚書（甲１６）において，「甲（Ｃ社）と乙（控訴人）は，本件変更により，乙に，サブ制御プログラム業務に関する損害は一切生じないことを確認する」（４条）と定められていることからすると，サブメイン部分に関して控訴人に上記変更による損害が生じていないことは明らかである。
また，上記覚書によれば，サブサブの部分についても，Ｃ社が変更に伴う損害補てん金として３３０万７５００円を支払うことにより控訴人の損害は填補されている（３条３項）。
控訴人は，Ｃ社との契約の変更前の利益２５２２万４３７５円に，変更後の損失１１１５万円を加えた３６３７万４７３５円が控訴人の逸失利益に係る損害である旨主張する。
しかし，控訴人は，その主張する利益等を示す帳簿等の資料を何ら提出していないから，控訴人の損害額の主張は客観的な裏付けを欠く。また，原判決は，Ｃ社との契約内容の変更によるサブメインに係る代金減額分７４７万円から必要経費を差し引いた２００万円を控訴人の損害と認定するが，当該認定も根拠を欠くものと言わざるを得ない。控訴人は，Ｃ社との契約内容の変更のうち，サブサブの部分が契約から削除されたことによる代金の減額分についても，被控訴人の業務放棄による逸失利益の損害である旨主張する。
しかし，Ｃ社ア案件において，被控訴人が専ら担当していたのはサブメイン部分であり，サブサブ部分を担当していたのは控訴人代表者であるから，サブサブの部分が契約から削除されたことと被控訴人の業務放棄とは何ら関係がない。むしろ，サブサブ部分の削除は，それまで控訴人と協力して同案件に取り組んでいた映像制作会社であるＪ株式会社が同案件から外れることを契機に，控訴人代表者が経営判断として行った
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ことである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
カ競業避止義務違反による損害３００万円について本件競業避止条項は，平成２６年４月の時点においても無効であるから，被控訴人がＢ社に就職したことは，何ら債務不履行には該当しない。
仮に，被控訴人に債務不履行があるとしても，控訴人が主張するＡ社への営業を自重したことによる営業損失は通常生ずべき損害ではない。
また，Ａ社とＢ社の間には，資本関係もなければ，主従関係があるわけでもないから，被控訴人がＢ社に就職したことによって，控訴人がＡ社への営業を自重すべき理由はなく，そのような自重は，控訴人自らの意思に基づくものであるから，これによる損害と被控訴人のＢ社への就職とは関係がない。
さらに，控訴人は，Ａ社への営業を自重したことによる営業損失が３００万円を下らない旨主張するが，これを示す客観的資料を何ら証拠として提出していない。
加えて，控訴人は，上記営業損失が特別の事情により生じた損害であるとしても，被控訴人はその事情を予見できた旨主張するが，Ａ社ス案件の終了後，Ａ社と控訴人の間で，業務発注に関する具体的な話は出ていなかった（原審における原告代表者本人調書２７頁）のであるから，そのような状況の下で，控訴人に営業損害が発生する事態を被控訴人が予見することは不可能である。


したがって，被控訴人の債務不履行（競業避止義務違反）による損害賠償として，営業損失３００万円の賠償を求める控訴人主張は認められない。
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⑸争点⑶イ（不法行為に基づく損害額）について
（控訴人の主張）
ア被害の実態把握のための調査費用３４０万円について控訴人は，被控訴人の本件開発データ持ち出しによる被害の実態を把握するため，３度にわたりＤに依頼して調査を実施し，合計３４０万円の支払を余儀なくされた（甲１８の１ないし３）。原判決は，調査費用３４０万円に客観的裏付けはなく，Ｄが他の業務を合わせて金額の支払を受けていることから，被控訴人の不法行為と相当因果関係がある損害は１００万円にとどまる旨判断するが，控訴人が平成２６年中にＤに追加発注したのは，被控訴人失踪後にＡ社ス案件を２００万円で追加発注したこと（甲１４）及び見直し後のＣ社ア案件を５３０万円で発注したこと（甲７６の１及び２）のみであり，上記３４０万円は全て調査費用としてＤに支払われたものである。Ｄが平成２６年中に行った業務の総工数１８か月に対し，控訴人がＤに平成２６年中に支払った代金は１０７０万円であり，一月当たりの費用が約６０万円であるところ，Ｄが行った調査に要した期間が６か月であることからすると，３４０万円の金額は，Ｄの調査業務に対応する金額といえる。
したがって，被害の実態把握のための調査費用３４０万円は，その全額が被控訴人の不法行為による損害として認められるべきである。イ被控訴人使用のパソコンの購入代金８万４５２５円について本件開発データの持ち出しに関し，被控訴人は，警察で繰り返し嘘を述べているから（甲５０），控訴人は，証拠品である被控訴人使用のパソコンを保全する必要があったのであり，被控訴人の犯罪行為に係る捜査はなお進行中であるから，証拠保全の必要性は現在も変わらない。したがって，控訴人が当該パソコンを購入した代金８万４５２５円は，被控訴人の不法行為による損害と認められるべきであり，仮に全額が認め
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られないとしても，その一部が損害として認められるべきである。
ウ控訴人代表者の人件費２００万円について
被控訴人との紛争を処理するため，控訴人代表者は忙殺され，平常業務に優先して，その処理を行わざるを得なかった。このような負担を人件費に換算すれば，優に２００万円を超える。
したがって，控訴人の負担する人件費（控訴人代表者の役員報酬）の増加の有無に関わらず，上記人件費相当額２００万円は，被控訴人の不法行為による損害として認められるべきである。
（被控訴人の主張）
ア被害の実態把握のための調査費用３４０万円について控訴人が平成２５年中に発行したＤに対する発注書（甲３７の１）をみても，「業務の内容」として具体的な成果物は記載されていないのであり，これからすると，Ｄも，被控訴人と同様に，成果物や納期を明確に特定されることなく総括的に依頼を受け，控訴人から指示される業務に適宜対処すべき立場にあったものと考えられる。
そうすると，控訴人からＤへの合計３４０万円の発注書（甲１８の１ないし３）に係る発注も，被害の実態把握のための調査（被控訴人の使用していたパソコン等の調査）に限られるものではなく，同時期に控訴人が実施し，Ｄが担当するべき全ての業務を対象とし，その対価が定められていたものと考えられる。
したがって，Ｄが，上記の調査を行ったとしても，これによって控訴人の費用が増加したものではなく，損害が発生しているとはいえない。控訴人発行の発注書によれば，控訴人がＤに平成２６年中に発注した金額は合計１０７０万円とされる（甲１４，１８の１ないし３，７６の１及び２）。他方，控訴人提出の科目別元帳（甲６４の１及び２）によれば，控訴人は，Ｄに対し，上記発注書記載の業務完了日に当該業務の
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委託料に対応する金額を支払っておらず，しかも，平成２６年中にＤに支払われた金額は総額９７０万円にすぎない。
このように，控訴人がＤに対して発行する発注書は，実際の支払額と適合したものではないというべきであるから，Ｄへの「損害に関する調査業務」に係る発注書（甲１８の１ないし３）の委託料の金額が合計３４０万円であるとしても，Ｄが行った被控訴人の使用していたパソコン等の調査業務に係る対価が実際にどの程度であったのかは，明らかではない。
仮に，控訴人がＤに被控訴人の使用していたパソコン等の調査業務を行わせていたとしても，同業務を他者に行わせる場合の適正な価格は何ら明らかとなっていない。
この点，Ｃ社ア案件において，控訴人が，Ｅに対しＤが作成したプログラムの確認及び検証作業を３０万円で発注し，また，Ｄに対しＥが作成したプログラムの確認及び検証作業を３０万円で発注していることからすると，これと類似した被控訴人使用のパソコン等の調査業務についても，適正な対価は３０万円を超えないと考えられる。したがって，控訴人に，被害の実態把握のための調査費用に係る損害が発生しているとしても，その額は３０万円を超えるものではない。イ被控訴人使用のパソコンの購入代金８万４５２５円について控訴人に，証拠品である被控訴人使用のパソコンを保全する必要があったとしても，控訴人がパソコンを所有していることに変わりはなく，パソコンが滅失又は毀損しているものでもない以上，購入代金相当額の損害が発生しないことは明らかである。
また，被控訴人が持ち出したデータが記録されたＵＳＢメモリ及びパソコンは，現在も捜査機関に押収されている状況であるから，控訴人が被控訴人の使用していたパソコンを保全すべき必要性はなく，この点からもパ
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ソコンの購入代金相当額の損害は認められない。
ウ控訴人代表者の人件費２００万円について
控訴人は，控訴人代表者が被控訴人との紛争を処理するために要した負担に相当する人件費として２００万円の損害を受けた旨主張する。しかし，被控訴人代表者が，紛争処理のための負担を要したとしても，それによって具体的に控訴人に損害が生じていなければ，控訴人が被控訴人に賠償請求すべきものは存在しない。しかるところ，控訴人に，具体的に人件費等の損害が発生したことをうかがわせる証拠は存在しないから，控訴人の上記主張は認められない。
第３当裁判所の判断
１控訴人と被控訴人の間の契約の性質について


被控訴人が失踪した平成２５年１２月２９日当時，控訴人と被控訴人の間には，被控訴人が控訴人におけるソフトウェア開発業務を行うことを内容とする契約関係が存在したところ，当該契約の性質について，控訴人は，所定の成果物の提出義務を伴う請負契約である旨主張するのに対し，被控訴人は，成果物提出義務を伴わない雇用契約又は準委任契約である旨主張するので，まず，この点について検討することとする。
(1)認定事実
前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１）のほか，証拠（甲１３，３４，４９，５１，乙１，５の１ないし３，乙８，原審における控訴人代表者本人尋問の結果（以下「控訴人代表者本人」という。），同じく被控訴人本人尋問の結果（以下「被控訴人本人」という。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被控訴人は，平成１９年７月，控訴人に雇用され，以後，控訴人の事務所において，暦上の休日及び年末年始等を休日，午前９時から午後６時までを勤務時間として勤務し，プログラマーとして，控訴人が顧客から受
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注したパチスロ等に係るソフトウェア開発の業務に従事していた。イ被控訴人は，平成２４年７月ころ，控訴人代表者から，控訴人と被控訴人の雇用関係を解消し，今後は，被控訴人が個人事業主として控訴人の業務を行うことを提案された。これを受けて，被控訴人は控訴人に退職届を提出し，同年１０月１５日，控訴人と被控訴人の間で，前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１(2)）のとおりの本件基本契約が締結された。
ウ本件基本契約締結以後における被控訴人の業務従事等の実態は，次のとおりであった。
被控訴人は，専ら控訴人の業務に従事しており，他の顧客から仕事を請け負うことはなかった。
業務の内容は，控訴人が顧客から発注を受けて手掛けるパチスロ等に係るソフトウェアの開発作業を開発責任者又はプログラマーとして行うというものであり，本件基本契約締結以前の業務と特段異なるものではなかった。
業務を行う場所は，控訴人の事務所であり，控訴人が所有し，本件基本契約締結以前から被控訴人が使用していた専用のパソコンを使用して作業を行っていた。休日及び勤務時間も本件基本契約締結以前と同様であった。
被控訴人が行う具体的な業務の割り振りの決定権は控訴人代表者にあり，例えば，控訴人代表者は，被控訴人が担当していたＡ社ス案件の作業が遅れていたことから，その判断で被控訴人の担当業務を一部に限定するなどしたほか，被控訴人に対し，甲１２開発計画には記載のないＣ社デバッグ案件の業務を割り当てるなどしている。また，上記のとおり，被控訴人は，控訴人の事務所で作業を行っており，控訴人代表者は，被控訴人の作業状況を容易に確認し得る状況にあった。さらに，被
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控訴人は，作業の進捗状況を適宜控訴人代表者に報告し，控訴人代表者は，被控訴人の作業のやり方等に，注意や指示を与えるなどしており，業務遂行上の指揮監督の状況においても，本件基本契約締結以前と特段異なるものではなかった。
被控訴人は，その業務において，控訴人の社名，住所及び連絡先が記載され，控訴人の「テクニカルディレクター」の肩書が付された名刺を使用していた。
他方，被控訴人は，本件基本契約締結以前とは異なり，その業務を行うに当たり，控訴人から被控訴人宛ての発注書の交付を受けていた。被控訴人が平成２５年中に交付された発注書及びその記載内容は，次のとおりである。
ａ平成２５年１月２０日付け発注書（乙５の１）
業務の内容：開発業務
本契約の発効日：平成２５年２月１日
業務の完了期日：平成２５年４月末日
納品場所：控訴人事務所
委託料（税別）：２５０万円
ｂ平成２５年４月２６日付け発注書（乙５の２）
業務の内容：開発業務
本契約の発効日：平成２５年５月１日
業務の完了期日：平成２５年５月末日
納品場所：控訴人事務所
委託料（税別）：８８万円
ｃ平成２５年７月２６日付け発注書（甲１３発注書，乙５の３）
業務の内容：開発業務
本契約の発効日：平成２５年８月１日
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業務の完了期日：平成２５年１２月末日
納品場所：控訴人事務所
委託料（税別）：５６５万円
報酬については，本件基本契約締結以前には毎月の給与として支払われていたのに対し，本件基本契約締結以後は，年数回に分けて，控訴人発行の発注書記載の委託料として支払われるようになった。平成２５年中の支払状況をみると，上記の各発注書記載の「委託料」に相当する税込み額が，それぞれ一括又は分割により支払われている。例えば，甲１３発注書に係る５９３万２５００円（税込み）については，平成２５年１０月１６日に３１５万円，同年１２月２８日に残金２７８万２５００円が支払われている。
(2)検討
ア上記認定事実を踏まえて，控訴人と被控訴人の間の契約の性質が，請負契約であるのか，雇用契約等であるのかについて検討するに，控訴人と被控訴人との間で締結された本件基本契約の各条項（甲１）をみる限りは，その内容が請負を内容とするものであることは否定できないところである。
しかしながら，使用者と労働者との間における労働契約の存否については，明示された契約の形式のみによることなく，その労務供給形態の具体的実態に照らし事実上の使用従属関係があり，当該使用従属関係を基盤とする契約を締結する旨の当事者間に客観的に推認される黙示の意思の合致があるか否かにより判断されるべきものといえる。特に，本件では，被控訴人が控訴人に現に雇用されていた状況の下で，控訴人代表者からの提案により，当該雇用関係が解消され，本件基本契約の締結に至ったという経過があるところ，一般に，労働者の立場にある者が使用者から上記のような提案を受けた場合，これを容易に拒絶し難いであろうことは，推察し得
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るところである。また，この時点において，被控訴人が，労働関係法令によって保護される労働者としての地位をあえて放棄し，リスクの高い個人事業者の地位を選択し，控訴人との契約を請負契約に切り替えようとする積極的な理由は認め難いのであり，これらの事情を勘案すれば，被控訴人が真にその自由意思によって控訴人との雇用契約関係を解消し，請負を内容とする本件基本契約を締結したと断ずることには疑問がある。してみると，本件においては，控訴人と被控訴人の間で本件基本契約が締結された事実があるからといって，当該契約に規定された各条項どおりの契約が成立したものと直ちに断ずることはできないのであり，本件基本契約の各条項に従った請負契約の成立が認められるためには，本件基本契約締結以後の被控訴人による労務提供の実態や報酬の労務対価性等が，それ以前の雇用関係の下におけるものと異なっており，真に請負契約としての実質を備えたものであることが認められる必要があるのであって，そうでない限りは，従前と同様の雇用契約関係が継続しているものと解するのが，客観的事実から推認される当事者間の黙示の意思に適合するものというべきである。
イそこで，上記認定事実に基づき考察するに，まず，被控訴人による労務提供の実態をみると，業務の内容，勤務場所，勤務時間，業務遂行上の指揮監督の状況において，本件基本契約締結の前後で格別の相違は見られない。また，本件基本契約締結以後の業務においては，その勤務時間からして，被控訴人が控訴人以外の業務を受注し得る状況にはなく，現に，その実績もないのであり，業務の専属性は高いものといえるし，そのような状況もあって，被控訴人が控訴人から求められた業務を断る自由（諾否の自由）があったとは考えにくい。そのほか，本件基本契約締結以後の業務においても，被控訴人が使用する主要な機材（パソコン）は控訴人所有のものであり，業務上使用する名刺も控訴人の社員用のものであって，いずれ
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も本件基本契約締結以前と異ならない。
他方，報酬の労務対価性に関しては，報酬の決め方や支払方法が，前記(1)本件基本契約締結の前後で相違していることが認められる。しかしながら，控訴人発行の発注書の記載には，「業務の内容」として，「開発業務」との概括的な記載しかなく，その対価である「委託料」についても総額が記載されるのみである。一般に，請負契約において発注書等で請け負うべき業務の内容やその対価の額を定める場合には，業務内容の詳細やそれに対応した対価の額の内訳を記載し，当事者間の認識を明確化し，後の紛争防止を図るのが通常といえるのであり，これからすれば，上記のような概括的な記載しかない発注書によって報酬の額を定める方法は，業務の成果と報酬との具体的な対応関係が明らかではなく，真に請負としての実質を備えたものと評価することは困難である。むしろ，上記発注書の記載は，「本契約の発効日」から「業務の完了期日」まで，控訴人における「開発業務」に従事すること全般に対する対価を定めたもの（すなわち，雇用契約上の報酬額を，それが，労働基準法の定めに合致するかどうかはともかくとして，月々の給与としてではなく，不定期の期間ごとに区切って，その都度定めたもの）と理解することが可能であるといえる。
以上によれば，本件基本契約締結以後の被控訴人による労務提供の実態や報酬の労務対価性等をみても，それ以前の雇用関係の下におけるものと異なるものではなく，真に請負契約としての実質を備えたものであることが認められるとはいえないから，控訴人と被控訴人の間の契約の性質は，本件基本契約締結以後においても，それ以前と同様の雇用契約のままであったと解するのが相当である。そして，そうである以上，本件基本契約のうち，雇用契約の性質に反する条項は，その効力を有しないものというべきである。
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ウ他方，控訴人は，控訴人と被控訴人の間では，本件案件に係る成果物が特定されており，被控訴人は控訴人に対し特定の成果物提出義務を負っていた旨（すなわち，控訴人と被控訴人の間の契約は請負契約である旨）を主張し，これを示す事情として，Ａ社ス案件及びＣ社ア案件について，被控訴人が，甲１０及び１１工数見積表，その前提となる詳細見積書（甲６６の２，６７の２），それらをスケジュール化した甲１２開発計画及び顧客向けの見積試算表（甲７０の２）や見積資料（甲７２の２）を作成していた事実を挙げる。
しかし，被控訴人が，控訴人の受注したＡ社ス案件及びＣ社ア案件について，開発責任者又はプログラマーとして開発業務に当たっていた以上，これらの案件において想定される最終的な成果物を把握し，この点について控訴人との共通認識があったことは当然のことであり，このことは，控訴人と被控訴人の間の契約が，請負であるか，雇用であるかに関わらないことである。また，控訴人の要求に応じて，これらの案件に係る工数見積表等の資料を作成することは，開発責任者等としての業務の範囲内のことと考えられるのであり，このことも，控訴人と被控訴人の間の契約が，請負であるか，雇用であるかに関わらないことといえる。したがって，控訴人の上記主張は，控訴人と被控訴人の間の契約の性質いかんに関わる事情を指摘するものではないから，これによって上記イの判断が左右されるものではない。
２争点(1)のうち，本件競業避止条項に基づく差止請求の可否について(1)前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１(2)ア   のとおり，本件競業避止条項は，被控訴人に対し，本件基本契約期間中及びその終了後１２か月間，控訴人の業務内容と同種の行為を自ら又は第三者をして行うことを禁じるものであるところ，前記１(1)のとおり，被控訴人は，本件基本契約締結以後においても，控訴人が顧客から発注を受けて手掛けるパチスロ等３３
に係るソフトウェアの開発業務を開発責任者又はプログラマーとして行う立場にあり，その際，控訴人又はその顧客の営業秘密を取り扱うことは当然想定されることであるから，控訴人としては，被控訴人がこれらの営業秘密やその他控訴人の業務を通じて知り得た知識を用いて競業行為を行うことにより控訴人に不利益が生じることを防止する必要があることは明らかである。そうすると，本件基本契約において，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が控訴人の業務を行う本件基本契約期間中及びその終了後１２か月程度の期間につき，本件機密保持契約上の義務に加え，被控訴人が控訴人と同種の業務を行うことを禁止する旨の約定をすることは，それが被控訴人の職業選択の自由又は営業の自由を制限するものであることを考慮しても十分合理性のあることであり，このことは，前記１(2)イのとおり，本件基本契約締結以後の控訴人と被控訴人の間の契約が雇用契約であることを前提としても同様である（被控訴人が，ソフトウェアの開発責任者を務めるなど，重要なポジションにあり，それだけ営業秘密に触れる機会も多かったと考えられることからすれば，上記程度の制約を受けることはやむを得ないものといわざるを得ない。）。


したがって，本件基本契約締結以後の控訴人と被控訴人の間の契約が雇用契約であることを前提としても，本件競業避止条項は有効であり，被控訴人は控訴人に対し，当該契約期間中及びその終了後１２か月の間，控訴人の業務内容と同種の行為を自ら行い，又は第三者をして行わせない義務を負うものといえる。
なお，被控訴人は，本件基本契約では，一方当事者が解除に合意しない限り，永久に本件基本契約が存続し，本件競業避止条項も存続することになるから，被控訴人の職業選択の自由を過度に制約することになるなどとして，本件競業避止条項は公序良俗に違反し，無効である旨主張する。しかし，後記(2)で述べるとおり，当事者間の明示的な解除の合意がなくとも，黙示の
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辞職の意思表示を認定するなど，具体的な状況に応じて雇用契約の終了を認定することもできることからすれば，永久に本件競業避止条項が存続するような事態は想定されないというべきであるから，本件競業避止条項が公序良俗に違反するとはいえない。
(2)次に，本件競業避止条項によれば，被控訴人の競業避止義務の存続期間は，「契約の終了後１２ケ月間」とされるため，控訴人と被控訴人との間の雇用契約が既に終了しているか否か，又，終了しているとすればその時期はいつかが問題となる。
そこで検討するに，そもそも期間の定めのない雇用契約においては，労働者は，所定の予告期間を置けば，いつでもその契約を解約（すなわち辞職）し得る（民法６２７条）のであるから，本件においても，被控訴人が控訴人に対し，明示又は黙示に辞職の意思表示をしたものと認められる場合には，その時点から所定の予告期間が経過することにより，控訴人と被控訴人との間の雇用契約は終了したものと解することができる（本件基本契約２１条の定めは，このような解釈を採用することの妨げになるものではないというべきである。）。
この点，被控訴人は，被控訴人が失踪後の平成２６年１月４日にＤに控訴人事務所のカードキーを送付・返却した時点で，被控訴人が控訴人の下で就労する意思のないことが明らかにされているから，これをもって控訴人との契約を解除する黙示の意思表示とみるべきである旨主張するが，単に控訴人事務所のカードキーを返却したという行為のみからは，必ずしも辞職の意思が明確に読み取れるものではないから，これのみをもって黙示の辞職の意思表示であると断ずることは困難というべきである。しかしながら，被控訴人は，控訴人の平成２６年の業務が開始した以降も，控訴人事務所に出勤せず，控訴人代表者らにその所在を知らせることも，連絡を取ることもないままの状態を続け，同年４月にはＢ社に就職するに至っているのであり，他
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方，控訴人においても，同年１月中旬ころには，被控訴人の業務離脱を前提に，同人が担当していた業務をＤやＥに行わせる（甲１４，１５）などしているのであるから，控訴人と被控訴人の間では，遅くとも被控訴人の業務放棄が明白となった平成２６年の２月ころには，被控訴人の辞職が当然の共通認識になっていたものと推認される。さらに，より確実な時期を言えば，控訴人が，被控訴人を債務者として不正競争行為等の差止めの仮処分命令を申し立てた平成２６年１１月の時点においては，両者の紛争が顕在化し，被控訴人が控訴人の下で就労することがあり得ない状況にあったものであり，被控訴人の辞職が控訴人と被控訴人の間の共通認識になっていたことは明らかである。してみると，遅くともそのころまでには，被控訴人による黙示の辞職の意思表示があったものと認めることができるというべきであり，そうであるとすると，上記予告期間や本件競業避止条項における「１２ケ月間」の付加期間を考慮しても，当審の口頭弁論終結時である平成２９年６月１４日の時点において，被控訴人の競業避止義務の存続期間が経過していることは明らかである。
(3)以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本件競業避止条項に基づく差止請求には理由がない。
３争点(1)のうち，不競法３条１項に基づく差止請求の可否について(1)控訴人は，被控訴人が控訴人保有の本件開発データを持ち出したことは不競法２条１項４号の営業秘密の不正取得に当たるとした上で，不競法３条１項の差止請求として，被控訴人がパチンコ・スロットの販売及び開発を行っている会社においてプログラマー及びその他の職種として業務に従事することの差止めを求めている。
しかしながら，不競法３条１項に基づく差止請求として認められるのは，不正競争によって他人の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある場合に，その侵害の停止又は予防を求めること，すなわち，不正競争に
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該当する営業利益侵害行為が現に行われ，又はそれが行われるおそれがある場合に，当該侵害行為の停止又は予防を求めることであり，これを不競法２条１項４号の不正競争に即して言えば，不正取得された営業秘密が現に使用又は開示され，又はそのおそれがある場合に，当該使用行為等の停止又は予めの禁止を求めることである。これに対し，控訴人の上記請求は，被控訴人がパチンコ・スロットの販売及び開発を行う会社の業務に従事すること全般（すなわち，控訴人の競業会社での業務従事全般）の禁止を求めるものであるところ，被控訴人がこのような業務に従事することが，直ちに控訴人の営業秘密とされる本件開発データを使用又は開示することを意味するものではないから，控訴人の上記請求は，不競法３条１項に基づく差止請求としては過剰な請求といわざるを得ない。
(2)他方で，被控訴人がパチンコ・スロットの販売及び開発を行う会社の業務に従事すれば，当然に本件開発データの使用等に及ぶ蓋然性が高いといった特段の事情がある場合には，控訴人の上記請求が認められる余地もあり得ないではないので，この点について検討する。
アまず，証拠（甲６２，６３，乙８，９，１１，１５，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，①被控訴人は，平成２５年１２月２９日に本件開発データを持ち出した後，平成２６年４月１日にＢ社に就職してスロットの開発に従事したが，平成２７年１１月１５日にＢ社を退職し，その後，平成２８年５月１７日まで株式会社Ｇで，同年８月３１日までＨ株式会社で，その後は株式会社Ｉでそれぞれ就労したこと，②上記各社のうち株式会社Ｉを除く会社はいずれもパチスロ等の開発を業務としており，株式会社Ｉもパチスロ等の業務用アミューズメント機器の販売等を業務としていることが認められる。このように，被控訴人は，本件開発データの持ち出し後に，控訴人と同種の事業を行う会社への就職・退職を繰り返している事実が認められるところ，平成１９年以降控訴人の下で専らパチスロ
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等に係るソフトウェアの開発業務に従事してきた被控訴人の職歴，経験からすれば，被控訴人がパチスロ等に関係する会社に就職し，プログラマーとしての業務に従事することはごく自然な選択といえるから，このような就職等の事実自体から，被控訴人がこれらの会社において本件開発データの使用や開示に及んでいることが直ちに推認されるものではない。また，そのほかに，当該使用・開示が行われたことを示す具体的な証拠（例えば，これらの会社が製作した製品に本件開発データのいずれかが使用された形跡があることを示す解析結果など）があるものでもない。イまた，前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１⑷）のとおり，控訴人と被控訴人の間では，控訴人が申し立てた仮処分命令申立事件において，被控訴人が，パチンコ・スロット用ソフトウェアを開発するに当たり本件開発データを自ら使用し又は第三者に使用させないこと及びその情報が記録された電子媒体及び紙媒体を廃棄することを内容とする和解が成立しており，被控訴人によって本件開発データの使用が行われないことは，法的強制力を伴う義務によって担保されているものといえる。しかも，被控訴人が本件開発データを持ち出すのに用いたＵＳＢメモリ及びこれからデータが移された被控訴人所有のパソコンは，被控訴人を被疑者とする建造物侵入・窃盗被疑事件に係る捜査の過程で警察に押収されており（甲７），被控訴人の手元にはない現状にある（乙９，弁論の全趣旨）。また，被控訴人が印刷した紙媒体についても，被控訴人は既に廃棄した旨を述べており（甲２７の１ないし１０），これを否定し得る明確な証拠はない。なお，控訴人は，被控訴人は，①本件開発データが記録された電子媒体及び紙媒体を廃棄しておらず，②Ｃ社の担当者と連絡を取るなど，本件和解条項に違反している旨主張するが，①の事実を認めるに足りる確たる証拠はなく，②の行為は，直ちに被控訴人が本件開発データ中の情報を使用したことを意味するものではないから，控訴人の上記主張は採
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用できない。
ウさらに，本件開発データは，飽くまでもＡ社ス案件に係るパチスロのためのプログラム等のデータであるところ，これを他社が製作する別のパチスロ等にも使用することができるかは，必ずしも具体的に明らかではない。また，仮に，本件開発データ中に他社の製品にも流用し得る汎用的部分（ただし，営業秘密としての価値が認められる程度には独自性がある部分）があるとしても，本件開発データは，平成２５年１２月２９日までに製作されたものであり，他方，パチスロやパチンコが新機種導入のサイクルが短い製品であること（当裁判所に顕著な事実）からすれば，製作後３年以上が経過した現時点（当審の口頭弁論終結時である平成２９年６月１４日）における製品にも当該データを流用し得るかは疑問というべきである。
エ他方，控訴人は，「被控訴人は，「引っ越しリスト」（甲２６）を準備するなどして計画的に本件開発データを持ち出したものであり，当初からこれを他社に流用する目的を有していたものと認められるから，今後も本件開発データの使用等を行うおそれがある。」旨主張する。この点，控訴人が指摘する「引っ越しリスト」（甲２６）とは，被控訴人が使用していた控訴人所有のパソコンのアクセス履歴に残った「引っ越しリストＹ（姓）    作業確認」との表題の付されたデータを指すものであるが，当該データは，アクセス履歴にその表題が残されるのみで，その内容は明らかではなく，当該表題のみからその内容まで推測することは困難であって，これが被控訴人の失踪に関わるものであるか否かは判然としないというほかない。また，仮に，これが被控訴人の失踪に係る引っ越しの準備内容を記載したデータであることが認められるとしても，引っ越しの準備をすることと本件開発データを持ち出すこととは直ちに結びつくものではないから，当該データの存在によって，被控訴人が本件開発データ
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の持ち出しを事前に計画していたことが示されるとはいえず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠もない。むしろ，被控訴人が，最初に控訴人の競業会社であるＢ社と接触したのは，上記持ち出しから２か月以上が経過した平成２６年３月上旬であり，それまでの間に競業会社に接触した形跡が認められないことは，被控訴人が当初から当該データを他社に流用する目的を有していたとの事実に沿わない事情といえる。
また，仮に，被控訴人が本件開発データを持ち出すに際しこれを他社に流用する目的を有していたとしても，そのことは，現時点においても，被控訴人が同様の目的を有し続けており，被控訴人が競業会社の業務に従事すれば，当然に本件開発データの使用等に及ぶ蓋然性が高いことを直ちに示すものではない。むしろ，上記イのような本件開発データ持ち出し後の事情，すなわち，本件開発データの持ち出しを巡って，控訴人との民事上の紛争が生じ，仮処分命令申立事件において被控訴人が本件開発データの不使用を約する和解が成立した上，被控訴人は，被疑者としての捜査対象ともなって，所有パソコン等の押収まで受け，更に，本件訴訟も係属しているという状況からすれば，現時点において，被控訴人があえて本件開発データの使用等に及ぶリスクを冒そうとすることは，考えにくいというべきである。
オ小括
以上述べたところを総合すれば，被控訴人がパチンコ・スロットの販売及び開発を行う会社の業務に従事すれば，当然に本件開発データの使用等に及ぶ蓋然性が高いというべき特段の事情は認められない。⑶以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の不競法３条１項に基づく差止請求には理由がない。
４争点⑵ア（被控訴人の債務及びその不履行）について前記１で述べたとおり，被控訴人が失踪した平成２５年１２月２９日当時，
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控訴人と被控訴人の間に存在した契約は雇用契約であると解されるので，これを前提に，その当時に被控訴人が控訴人に対して負担していた債務の内容及びその不履行の有無について検討する。
⑴認定事実
前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１）のほか，証拠（甲３，１０ないし１３，１７，３４，４１，４４，４５，４９，５１，７０の１ないし４，乙８，控訴人代表者本人，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア控訴人は，平成２５年５月，Ａ社からパチスロに係るプログラム等の開発（Ａ社ス案件）を受注し，また，同年７月ころ，Ｃ社からパチンコに係るプログラム等の開発（Ｃ社ア案件）を受注し，それぞれそのころからこれらの開発業務を行った。


被控訴人は，上記各受注の前提となる工数見積表（甲１０及び１１工数見積表）を作成したほか，上記各受注後は，控訴人の下で，開発責任者又はプログラマーとして，上記各案件に係るプログラム等の開発業務に従事した。具体的には，被控訴人が平成２５年７月１１日に作成し，控訴人に提出した各案件に係るスケジュール表（甲１２開発計画）によれば，Ａ社ス案件は作業期間を平成２５年６月から１１月まで，Ｃ社ア案件は作業期間を同年６月から翌２６年５月まで，更にＣ社を発注元とする別の案件（Ｃ社ポ案件）は作業期間を平成２５年６月から１２月までとすること，被控訴人は，Ａ社ス案件につき抽選テーブル，役物制御等の作業を，Ｃ社ア案件につきトライアル版サブメイン，α版サブメイン等の作業を，Ｃ社ポ案件につき原理試作，β版抽選処理等の作業を担当することが予定されていた。
イ控訴人は，平成２５年７月２６日，被控訴人に対し，前記１⑴ウ   ｃのとおりの内容の甲１３発注書を交付したが，同書の「業務の内容」に記載
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された「開発業務」に上記Ａ社ス案件及びＣ社ア案件に係る開発業務が含まれることは，控訴人と被控訴人の間の共通認識であった。ウその後，被控訴人は，遅くとも平成２５年１２月２８日までに，平成２６年１月７日からＣ社デバッグ案件に係る業務を行うよう控訴人から指示された。
エＡ社ス案件に係る開発業務は，サブ制御プログラム（サブメイン）の開発と同プログラムによって制御される画像等に係るプログラム（サブサブ）の開発とに大別されるところ，被控訴人は，当初は案件全体の開発責任者であったが，平成２５年８月ころ，作業の遅れが見られたことから，控訴人代表者の判断により，被控訴人のサブサブの業務を控訴人代表者が引き取り，以後，被控訴人は，専らサブメインの開発業務を行うようになった。
しかし，平成２５年１１月までに完了する予定であった被控訴人の業務は，同年１２月２８日の時点でも完了しなかった。そこで，被控訴人は，控訴人代表者に対し，自ら作成した甲３マイルストーンを示し，Ａ社ス案件に係る被控訴人の業務を翌２６年１月には完了させる旨を約した。オまた，Ｃ社ア案件に係る開発業務も，サブ制御プログラム（サブメイン）の開発と画像に係るプログラム（サブサブ）の開発とに大別されるところ，被控訴人は，サブメインの開発について責任者として業務を行っていた。カ控訴人代表者は，平成２５年１２月２８日，控訴人事務所において，被控訴人に対し，同人の仕事の内容やそのやり方について注意を与えるなどした。また，その後，控訴人代表者は，被控訴人を控訴人代表者の自宅に呼び出し，同様に同人の仕事のやり方等についての注意を与えるなどした。
キ被控訴人は，平成２５年１２月２９日，控訴人が管理する被控訴人の連絡先情報を削除した上，業務に関する引継ぎを何ら行うことなく失踪し，
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その後も控訴人に連絡を取らないまま，平成２６年４月１日には，パチスロ等の開発を業務とするＢ社に就職し，平成２７年１１月１５日に退職するまで，プログラマーとしてパチスロの開発業務に従事した。
⑵検討
ア業務放棄について
前記１で述べたとおり，平成２５年１２月２９日当時，控訴人と被控訴人の間に存在した契約は雇用契約（期間の定めのないもの）であると解されるから，被控訴人は控訴人に対し，同契約に基づき，控訴人の指揮命令に従って所定の労務を提供すべき義務を負うものといえる。具体的には，その当時，被控訴人は，控訴人の指示に基づき，Ａ社ス案件のサブメインの開発業務及びＣ社ア案件のサブメインの開発業務に従事し，その作業が継続中であったのであり，更に，平成２６年１月７日からはＣ社デバッグ案件に係る業務を行うよう控訴人から指示されていたのであるから，被控訴人は，控訴人に対し，平成２６年１月以降も，これらの案件（本件案件）の開発業務に係る労務を提供すべき義務を負っていたものといえる。また，雇用契約において，労働者は，使用者に対し，上記労務提供義務に付随して，当該労務の提供を誠実に行い，使用者の正当な利益を不当に侵害してはならない義務を負うものといえるところ，このような労働者の誠実義務からすれば，被控訴人が職を辞して労務の提供を停止するに当たっては，使用者である控訴人に対し，所定の予告期間を置いてその旨の申入れを行うとともに，自らが担当していた控訴人の業務の遂行に支障が生じることのないよう適切な引継ぎ（それまでの成果物の引渡しや業務継続に必要な情報の提供など）を行うべき義務を負っていたものというべきである。
しかるところ，被控訴人は，平成２５年１２月２９日，控訴人代表者らに対し自己の担当業務に関する何らの引継ぎもしないまま突然失踪し，以
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後，控訴人の業務を全く行わず，控訴人に何らの連絡もしなかったのであるから，このような被控訴人の行為が，控訴人との雇用契約に基づく上記労務提供義務及び誠実義務（労務の提供を停止するに当たって，所定の手順を踏み，適切な引継ぎを行う義務）に違反し，債務不履行を構成することは明らかであり，被控訴人は，これによって控訴人に生じた損害を賠償する義務を負う。
なお，被控訴人は，被控訴人の上記業務放棄は，その前日に控訴人代表者が激高し，被控訴人に罵声を浴びせるなどして脅迫したことにより，被控訴人が生命の危険を感じ，精神的に不安定となったことによるものであるから，被控訴人に帰責事由はない旨主張する。しかし，平成２５年１２月２８日の控訴人代表者と被控訴人とのやりとりにおいて，控訴人代表者が被控訴人に生命の危険を感じさせるほどの脅迫的言辞を用いたとの事実は，被控訴人がその旨を述べる（乙８，被控訴人本人）のみで，控訴人代表者はこれを否定しており（甲４９，控訴人代表者本人），他にこれを裏付ける証拠もない。他方，控訴人代表者自身が上記やりとりの際の被控訴人の言動に強い憤りを感じた旨を述べていること（甲４９）からすれば，その際に，控訴人代表者が激しい叱責を加えたことも考えられるが，使用者が労働者に対し業務上の注意を与える際に，ある程度の強い叱責が行われることは通常あり得ることであり，平成１９年から約６年にわたって雇用関係にあった控訴人代表者と被控訴人の間でも同様の状況がこれまでにもあったことが推察されるから，今回に限り，そのような叱責によって，被控訴人が業務継続ができないほどの精神的な不安定に陥ったとは考えにくいものといえる。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。
イ競業避止義務違反について


前記２(1)で述べたとおり，被控訴人は控訴人に対し，本件競業避止条
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項に基づき，控訴人と被控訴人との雇用契約期間中及びその終了後１２か月の間，控訴人の業務内容と同種の行為を自ら行い，又は第三者をして行わせない義務を負うものといえる。
しかるところ，被控訴人は，平成２６年４月１日から平成２７年１１月１５日まで，控訴人の業務内容と同様のパチスロ等の開発を業務とするＢ社で就労し，プログラマーとしてパチスロの開発業務に従事していたのであり，他方，上記雇用契約の終了時期が前記２(2)のとおりであると認められることからすれば，被控訴人がＢ社で就労していた時期に，被控訴人が上記義務を負っていたことは明らかである。
したがって，被控訴人の上記就労が，控訴人との雇用契約に付随する競業避止義務に違反し，債務不履行に当たることは明らかであり，被控訴人は，これによって控訴人に生じた損害を賠償する義務を負う。５争点(2)イ（債務不履行による損害額）について(1)被控訴人に支払った請負代金５９３万２５００円について控訴人は，被控訴人が控訴人に対し，本件案件に係る成果物提出義務を負うこと（すなわち，控訴人と被控訴人との間の契約の性質が請負契約であること）を前提に，控訴人が被控訴人に平成２５年１２月２８日までに支払った請負代金相当額５９３万２５００円全額が，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行による損害となる旨主張する。
しかしながら，前記１(2)イで述べたとおり，控訴人と被控訴人との間の契約は，本件基本契約締結以降においても雇用契約であると解され，甲１３発注書は，「本契約の発効日」から「業務の完了期日」まで，控訴人における「開発業務」に従事すること全般に対する対価を定めたものと理解されることからすれば，控訴人が被控訴人に平成２５年１２月２８日までに支払った５９３万２５００円（甲１３発注書記載の「委託料」に相当するもの）は，被控訴人が控訴人に対し，甲１３発注書記載の「業務の完了期日」であ
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る「平成２５年１２月末日」まで労務を提供したことに対する対価であると理解することができる。そして，被控訴人は，控訴人の平成２５年の仕事が終了した平成２５年１２月２８日までは，控訴人の下で，その担当する業務に係る労務を提供していたのであるから，これに対する対価である上記金額を収受し得るものといえる。
したがって，控訴人が被控訴人に支払った５９３万２５００円に相当する金額が，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行による損害となるものとはいえず，また，控訴人が被控訴人に当該金額の返還を求め得る理由もない。
(2)本件違約罰条項に基づく違約罰について
前記１(2)イで述べたとおり，控訴人と被控訴人との間の契約が，本件基本契約締結以降においても雇用契約と解される以上，本件基本契約の各条項のうち，雇用契約の性質に反するものは，その効力を有しないものと解される。
しかるところ，労働契約において，使用者が労働契約の不履行について違約罰を定めることは，労働基準法１６条に違反するものであるから，本件違約罰条項は，その効力を有しないものと解される。
したがって，控訴人の本件違約罰条項に基づく違約罰の請求は認められない。
(3)Ａ社ス案件についてのＤへの追加発注費用について証拠（甲１４，３４，４４，６４の１，控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人の失踪により同人が行うはずであった業務を他者に振り向ける必要が生じたため，平成２６年１月１０日，Ｄに対し，Ａ社ス案件において被控訴人が平成２６年２月末までに行うはずであった業務及びプロジェクト管理業務を，平成２６年１月１０日から同年２月末日まで行うことを２００万円で発注し，これをＤに支払ったことが認められる。しかるところ，控訴人は，当該発注費用として控訴人が支出
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した２００万円は，被控訴人の債務不履行によって控訴人に生じた損害となる旨主張する。
しかし，本件基本契約締結以降の控訴人と被控訴人との間の契約が雇用契約であるとの理解を前提とすると，仮に，被控訴人が平成２６年１月以降も控訴人のＡ社ス案件に係る業務を継続していたとすれば，控訴人は，被控訴人に対し，平成２６年１月以降の当該業務に係る労務提供の対価を支払わなければならないことになる。したがって，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行によって生じた損害として認め得るのは，被控訴人が行うはずであった業務をＤが行うことによって生じた上記費用と，被控訴人が当該業務を継続していた場合に同人に支払うはずであった労務提供の対価との差額にとどまるものというべきところ，これを具体的に明らかにし得る証拠はない。しかしながら，控訴人は，被控訴人が何らの引継ぎも行わないままその業務を放棄したため，急きょＤにその業務を振り向けざるを得ず，Ｄとしても，そのような状況で予定外の業務に当たる以上，通常よりも高額の報酬を得られなければ，容易にこれを引き受けないはずであることからすれば，上記発注費用２００万円は，被控訴人が当該業務を継続していた場合に同人に支払うべき対価の額よりは高額であること，すなわち上記差額の存在が推認されるものといえる。そして，その金額については，控訴人が被控訴人に平成２５年中に支払った報酬の総額９４８万円（甲２０）から算出される同人の２か月分（平成２６年１月及び２月）の報酬額約１６０万円と上記発注費用２００万円との差額である４０万円と認めるのが相当である。
したがって，控訴人がＤへの発注費用として支出した２００万円については，４０万円の限度で，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行によって控訴人に生じた損害と認めることができる（なお，控訴人とＤとの関係も雇用関係と認められる可能性もないわけではないが，このように解される４７


場合であっても，上記認定事実によれば，通常の報酬額を超える部分については，控訴人は，Ｄに対し，追加ボーナスを支払ってＡ社ス案件の引継ぎをさせたと理解し得るから，上記４０万円が損害に当たることに変わりはない。この点は，次項のＥへの追加発注についても同様である。）。(4)Ｃ社ア案件についてのＥへの追加発注費用について証拠（甲１５，３４，６４の１，控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人の失踪により同人が行うはずであった業務を他者に振り向ける必要が生じたため，平成２６年１月１７日，Ｅに対し，Ｃ社ア案件において被控訴人が平成２６年１月以降に行うはずであった業務及びそれを行うために必要となる被控訴人が行っていた業務の解析・検証の業務を平成２６年２月１日から同年４月末日まで行うことを３００万円で発注し，これをＥに支払ったことが認められる（なお，被控訴人は，控訴人がＥに上記３００万円を支払ったことの裏付けがない旨主張するが，控訴人の科目別元帳（甲６４の１）から，同年５月２９日に３００万円がＥに支払われていることが確認できるから，被控訴人の上記主張は理由がない。）。
しかるところ，控訴人は，当該発注費用として控訴人が支出した３００万円は，被控訴人の債務不履行によって控訴人に生じた損害となる旨主張する。しかし，上記(3)で述べたとおり，仮に，被控訴人が平成２６年１月以降も控訴人のＣ社ア案件に係る業務を継続していたとすれば，控訴人は，被控訴人に対し，平成２６年１月以降の当該業務に係る労務提供の対価を支払わなければならないことになるから，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行によって生じた損害として認め得るのは，被控訴人が行うはずであった業務をＥが行うことによって生じた上記費用と，被控訴人が当該業務を継続していた場合に同人に支払うはずであった労務提供の対価との差額にとどまるものというべきところ，これを具体的に明らかにし得る証拠はな
４８
い。しかしながら，控訴人は，被控訴人が何らの引継ぎも行わないままその業務を放棄したため，急きょＥにその業務を振り向けざるを得ず，しかも，引継ぎがなかったがゆえに，それまで被控訴人が行っていた業務についての解析・検証という余分な作業までＥに行わせざるを得なかったのであるから，このような作業をも含むものとして定められた上記発注費用３００万円は，被控訴人が当該業務を継続していた場合に同人に支払うべき対価の額よりは高額であること，すなわち上記差額の存在が推認されるものといえる。そして，その金額については，控訴人が被控訴人に平成２５年中に支払った報酬の総額９４８万円（甲２０）から算出される同人の２か月分（本来，Ｅの業務期間とされる平成２６年２月ないし４月の３か月分を想定すべきであるが，平成２６年２月分については，上記(3)の損害算定において考慮済みであり，この金額は，Ａ社ス案件とＣ社ア案件の双方の業務を含んだ報酬と考えられるから，ここでは考慮に入れないこととする。）の報酬額約１６０万円と上記発注費用３００万円との差額である１４０万円をもって，上記差額と認めるのが相当である。
したがって，控訴人がＥへの発注費用として支出した３００万円については，１４０万円の限度で，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行によって控訴人に生じた損害と認めることができる。
(5)Ｃ社ア案件に係る逸失利益について
ア認定事実
前記４(1)の認定事実に加え，証拠（甲１６，３２の１及び２，３３，３４，４９，５１，７０の１ないし４，乙８，控訴人代表者本人，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。控訴人は，平成２５年７月ころ，Ｃ社からＣ社ア案件に係る開発業務を代金６３１２万４３７５円で受注した。控訴人が受注した業務は，パチンコに係るサブ制御プログラム（サブメイン）の開発と画像に係るプ
４９
ログラム（サブサブ）の開発とに大別されるところ，上記代金の内訳は，サブメインに関する部分が２２３２万円，サブサブに関する部分が４０８０万４３７５円（いずれも直接制作費に５％の販管費を加えたもの）であった。
なお，控訴人とＣ社との間の正式な業務委託契約書は，平成２５年１０月１１日付けで作成された。
Ｃ社ア案件において，被控訴人は，控訴人の指示に基づき，サブメインの開発の責任者として業務を行い，サブサブの開発業務は控訴人代表者が担当した。
控訴人とＣ社との業務委託契約では，控訴人はＣ社に対し，平成２６年１月３１日までに一定の成果物（α版）を納品することとされており，その中には，サブメインに関する成果物も含まれていた。ところが，平成２６年１月上旬ころ，被控訴人の失踪が明らかとなったことから，控訴人代表者は，同年１月末までにサブメインに関する成果物をＣ社に納品することは不可能であると判断し，Ｃ社に対し，その旨を報告するとともに，発注内容の見直しを申し入れ，Ｃ社においてこれを検討することとなった。
その後，Ｃ社の判断に基づき，控訴人とＣ社は，平成２６年２月２１日，①Ｃ社ア案件について控訴人が受注していた業務のうち，サブメインに関する部分は一部に縮小し，その代金額を１４８５万円に減額すること，②サブサブに関する部分は，未履行部分の業務を中止して契約を将来に向かって解除し，未完成の仕掛品の評価及び上記中止による控訴人の損害を補填するものとして，３３０万７５００円をＣ社が控訴人に支払うことを合意した。
イ検討
以上の事実によれば，控訴人は，Ｃ社ア案件に関する契約内容が見直
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されたことにより，Ｃ社から支払われる対価の額が６３１２万４３７５円から１８１５万７５００円（サブメインに係る見直し後の代金１４８５万円に，サブサブに係る仕掛品の評価等として支払われた３３０万７５００円を加えた金額）に減額されることとなり，その差額（４４９６万６８７５円）に相当する売上げを失い，これに対応した得べかりし利益を失ったものということができる。


さらに，控訴人は，Ｃ社ア案件の変更後の損益は，受注金額１５５９万２５００円（税抜き１４８５万円）から，Ｄに支払った５３０万円，Ｅに支払った６６０万円，並びに販売費及び一般管理費１７８１万７０４４円を控除した金額，すなわち，１４１２万４５４４円の赤字であり，これも損害に当たると主張する。しかし，Ｄ及びＥに支払った人件費（合計１１９０万円）は，受注金額に比べて過大との疑いを免れない（人件費の受注金額に対する割合は約７６％となるが，通常の案件における利益率は約３５％であるとする控訴人自身の主張を前提とすれば，人件費のみで，通常の経費率６５％を１０％も上回るというのは不自然といわざるを得ない。）。また，控訴人は，Ｃ社ア案件に係る販売費及び一般管理費の額を算出するに当たり，控訴人が平成２５年度（平成２５年７月から平成２６年６月まで）に支出した販売費及び一般管理費の総額を，その期間に控訴人が行った各案件の業務に要した工数（作業期間）を基準に割り付けて算出するが，そのような算出方法の正当性を直ちに首肯することはできない。特に，Ｃ社ア案件において，控訴人が得た売上額は，上記のとおり１８１５万７５００円にとどまるにもかかわらず，控訴人の上記算出方法によれば，当該売上額にほぼ匹敵する額の販売費及び一般管理費を同案件に割り付けることとなるが，このような結果は不合理といわざるを得ない。そして，他に経費の額について適切な資料は存しない以上，Ｃ社ア案件に関し，控訴人に上記主張どおりの赤字が生じていたと断ずることはでき
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ず，これをもって損害に当たるものということはできない。しかるところ，Ｃ社ア案件に関する契約内容が見直されるに至ったのは，控訴人の下でＣ社ア案件に係るサブメインの開発業務に責任者として従事していた被控訴人が，平成２６年１２月２９日に，業務の引継ぎを行うことなく失踪して業務を放棄し，その結果，控訴人がＣ社に対し，平成２６年１月３１日までに一定の成果物（α版）を納品する義務を履行することができなくなったことによるものであるから，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行と控訴人の上記利益の喪失との間に因果関係があることは否定できないところである。この点，被控訴人は，被控訴人が専ら担当していたのはサブメインの部分であり，サブサブの部分を担当していたのは控訴人代表者であるから，サブサブの部分の契約が解除されたことと被控訴人の業務放棄とは関係がない旨主張するが，サブメインに係るプログラムの制御に従ってサブサブに係るプログラムが画像を表示させる処理を行うものであることからすれば，サブメインとサブサブとは密接に関連したプログラムということができるのであり，してみると，サブメイン部分に係る発注内容の見直しがサブサブ部分に係る発注内容の見直しにもつながることはあり得る事態といえるから，サブサブ部分の契約が解除されたことと被控訴人の業務放棄とが無関係であると断ずることはできない。しかしながら，上記発注内容の見直しは，専らＣ社の判断に委ねられていたところ，Ｃ社が，どのような要素を重視し，いかなる判断の下に上記のとおりの見直しを決定したのかは，具体的には明らかではない。特に，控訴人代表者自身が，Ｃ社による発注内容の見直しについて，「被控訴人が行っていたサブメインソフト開発だけが引き上げられ，サブサブソフト開発は引き続き行えるのではないかと考えていた」（甲３４の８頁）と述べるとおり，控訴人の体制に問題のあるサブメインの開発業務からサブサブの開発業務を切り離し，この部分のみを控訴人に行わせることも可能で
５２
あったと考えられるのに，Ｃ社は，むしろ上記問題のあるサブメインの開発業務を控訴人のもとに残し，上記問題のないサブサブの開発業務を全て控訴人から引き揚げて他に行わせる選択をしているのであり，このような選択の背景には，被控訴人の業務放棄によって生じたサブメイン開発に係る控訴人の体制上の問題以外の要因が関係している可能性が否定できないものというべきである。してみると，Ｃ社ア案件に係る契約内容が見直され，代金額が減額されるに至ったことについては，被控訴人による業務放棄がその一因となっていることは否定できないものの，それ以外の要因も想定されるところであるから，控訴人の上記逸失利益に係る損害の全てをもって，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行による損害とみることはできず，その額は，一定の合理的な範囲に限定されるべきである。さらに，控訴人と被控訴人との契約が期限の定めのない雇用契約であって，一定の成果物の完成を目的とする請負契約ではないことからすれば，Ｃ社ア案件の完成に向けて適切な人員配置をし，かつ，作業が順調に進行するよう配慮すべき立場にあるのは控訴人の側であることは明らかである。この観点から考えた場合，特定のスタッフが欠けた場合のバックアップ体制が十分であったのか，また，平成２５年１２月２８日の夜に，被控訴人をわざわざ自宅まで呼び出して，約２時間にわたって厳しく叱責したことは，（被控訴人による債務不履行を正当化する事由であるとまでは認められないとしても）労働者に対する配慮義務を負う使用者として適切であったのかといった点も問題になり得るのであって，この点からも，控訴人の上記逸失利益に係る損害の全てについて，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行による損害とみることはできず，その額は，相当程度限定されてしかるべきである。
そこで，上記逸失利益に係る損害額について検討するに，まず，契約変更前のＣ社ア案件の受注に係る営業利益率に関する控訴人代表者の供述
５３
（甲８０）によれば，被控訴人らへの報酬のほか，販売費・一般管理費を含めたコスト計算の結果から約３５％とされ，これを覆すに足りる証拠もないことから，これに基づいて，上記逸失利益の額を算出すると，１５７３万８４０６円（４４９６万６８７５円×３５％）となる。そして，被控訴人の業務放棄に係る債務不履行と相当因果関係があると認められる損害額については，上記で述べたとおりの理由からこれを一定の範囲に限定すべきところ，具体的には，本件に顕れた諸事情を考慮し，上記利益額の２割程度に当たる３００万円と認めるのが相当である。
(6)競業避止義務違反による損害について


控訴人は，被控訴人が平成２６年４月１日以降Ｂ社において就労したことにより，控訴人は，Ｂ社とＯＥＭ関係にあるＡ社への営業を自重せざるを得なくなり，その結果３００万円を下らない営業損失を受けた旨主張する。しかし，控訴人代表者の供述（甲３４，控訴人代表者本人）によれば，控訴人とＡ社との取引は，平成２５年５月に受注したＡ社ス案件に係るもののみであり，その後，被控訴人がＢ社に就職した平成２６年４月までの間をみても，Ａ社から新たな案件を受注するという具体的な話はなかったというのであるから，控訴人がその主張の前提とする「控訴人がＡ社への営業を行えば，受注を獲得して利益を得られた」との想定は，単にその可能性があったということにすぎず，現実的な裏付けのあることではない。したがって，控訴人主張の３００万円の営業損失なるものを，控訴人に現に生じた損害として認めることはできない。
⑺小括
以上によれば，被控訴人の債務不履行による損害額は，４８０万円の限度でこれを認めるのが相当である。
６争点(3)ア（データ持ち出し行為の正当理由の有無）について以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決２１頁１３行目冒頭から同頁
５４
２６行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２１頁１５行目の「前記前提事実(2)及び(3)」を「前記前提事実（原判決「事実及び理由」第２の１(2)及び(3)）」と改める。(2)原判決２１頁２１行目の「前記１(3)アのとおり」を削除し，「発注する」を「行わせる」と改める。
７争点(3)イ（不法行為による損害額）について上記６によれば，被控訴人が控訴人の機密情報である本件開発データを複製し，これを控訴人の事務所から持ち出したことは，故意に，控訴人の法律上保護される利益を侵害する違法な行為であって，不法行為を構成するものといえる。したがって，被控訴人は，上記行為によって控訴人に生じた損害を賠償する義務を負う。
そこで，控訴人が主張する損害費目ごとに，被控訴人の上記不法行為によって生じた損害として認められるか否かについて，検討する。
⑴被害の実態把握のための調査費用について
証拠（甲１８の１ないし３，３４，４４，６０，６４の１及び２，控訴人代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人の失踪後，同人が本件開発データを社外に持ち出すなどした事実が判明したことから，被控訴人がそれ以外にアクセス，改ざん又は社外に持ち出したデータがないかどうかの調査が必要であると判断し，そのために控訴人のファイルサーバ及び被控訴人が使用していた控訴人所有のパソコンを調査する業務を，Ｄに対し，①平成２６年１月１０日，②同年３月３日及び③同年７月２８日の３回にわたり合計３４０万円（①につき，１００万円，②につき１２０万円，③につき１２０万円）で発注したこと，Ｄは，上記①の発注に係る調査業務（以下「①の調査業務」という。）を同年１月から２月にかけて，上記②の発注に係る調査業務（以下「②の調査業務」という。）を同年３月から４月にかけて，上記③の発注に係る調査業務（以下「③の調査業務」という。）
５５
を同年８月から９月にかけて行い，上記金額の支払を受けたことが認められる（なお，被控訴人は，控訴人の科目別元帳（甲６４の１及び２）におけるＤへの支払額と控訴人がＤに平成２６年中に発注した発注書（甲１４，１８の１ないし３，７６の１及び２）記載の委託料の金額とが適合しない旨主張するところ，確かに，上記科目別元帳からは，上記各発注書ごとの金額に正確に対応した額の支払を確認することはできないが，総額としては，平成２５年４月１４日から翌２６年１月２３日までに，上記発注書記載の委託料の合計額である１０７０万円が支払われていることが確認できるから，控訴人がＤに甲１８の１ないし３の発注書に係る３４０万円を支払ったことは，これを認めることができる。）。
しかるところ，被控訴人が控訴人の機密情報である本件開発データを持ち出すなどした事実からすれば，控訴人が，被控訴人によるそれ以外のデータの持ち出し等の可能性を考え，今後の対応策を講じる前提として，被害の実態を把握するために必要かつ合理的な範囲内の調査を行うことはやむを得ないことであり，そのために要する適正な調査費用を支出することも必要なことといえるから，控訴人がＤに支払った上記費用についても，それが，必要かつ合理的な範囲内の調査に要する適正な費用といえる限りにおいては，被控訴人の本件開発データの持ち出しに係る不法行為によって生じた損害と評価することができる。
そこで検討するに，Ｄの陳述書（甲４４，８３）によれば，同人は，①の調査業務として，控訴人のファイルサーバ及び被控訴人が使用していた控訴人所有のパソコン内のＡ社ス案件に関係するものを中心としたデータに係る調査を，平成２６年１月１０日ころから２月末ころにかけて，他の開発業務と並行して断続的に行い，次に，②の調査業務として，調査範囲を控訴人のファイルサーバと外部ハードディスクに保存されている過去に作成したプログラム等にも拡大し，同年３月から４月にかけて，合計６週間程度の時間を
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かけて調査を行い，さらに，③の調査業務として，調査範囲を被控訴人が失踪時より以前に使用していたパソコンにまで拡大し，同年８月から９月にかけて，合計４週間程度の時間をかけて調査を行ったものとされる。しかしながら，Ｄに行わせたこれらの調査業務の全てが，被控訴人による本件開発データの持ち出しに対応するために真に必要やむを得ないものであったかについては，必ずしも客観的な裏付けがあるものではない（特に，③の調査業務のように，被控訴人による本件開発データの持ち出しから数か月が経過し，警察による捜査も進んでいた平成２６年８月の時点で，被控訴人が過去に使用していたパソコンにまで調査範囲を広げて調査を行うことは，徹底した調査を行うという控訴人の意図には沿うものであったとしても，その費用を被控訴人に負担させることを正当化するだけの必要性があったかについては疑問がある。）。


また，これらの調査業務に対する合計３４０万円という報酬の額が，真に適正な額であるかについても，客観的な裏付けがあるとはいえない。特に，Ｄが調査業務に当たっていた期間は合計で約６か月に及ぶとされるものの，実質的な作業期間はおおむね３か月半程度（①の調査業務が４週間程度，②の調査業務が６週間程度，③の調査業務が４週間程度）にとどまると考えられ，しかも，Ｄは，その間Ａ社ス案件やＣ社ア案件の開発業務にも従事し，これらに係る報酬も得ていたこと（甲１４，７６の１）からすれば，上記３４０万円の報酬額が上記調査業務のみに対するものとして適正であるかについては，にわかにこれを首肯することができない（例えば，甲７６の１によれば，控訴人は，Ｄに対し，Ｃ社ア案件に係る業務を，平成２６年５月１日から同年１１月末日までの７か月間行うことを５００万円で発注しており，これから計算すれば，１か月当たりの業務に係る報酬額は約７０万円にとどまる。）。
以上によれば，控訴人がＤに支払った３４０万円の調査費用の全額をもっ
５７
て，被控訴人の本件開発データの持ち出しに係る被害を調査するための必要かつ合理的な範囲内の調査に要する適正な費用であると断じることはできず，上記で述べた事情その他諸般の事情に鑑みれば，当該適正な費用に当たるといえるのは，上記３４０万円の３割程度に相当する１００万円にとどまるものと認めるのが相当である。
したがって，被控訴人の不法行為によって控訴人に生じた被害の実態把握のための調査費用に係る損害額は，１００万円と認められる。
⑵被控訴人使用のパソコンの購入代金について
控訴人は，被控訴人が失踪前に使用していた控訴人所有のパソコンについて，被控訴人が本件開発データを持ち出したことに係る刑事事件の証拠品として保全する必要があることを根拠として，被控訴人の不法行為によって控訴人に当該パソコンの購入代金に相当する８万４５２５円の損害が生じた旨を主張する。
しかしながら，上記パソコンが被控訴人を被疑者とする建造物侵入・窃盗被疑事件の証拠品となり得るものであるとしても，同パソコンは，捜査機関に押収されることもないまま，終始控訴人のもとにあり，これを使用することができない状態にあるものでもないから，控訴人に同パソコンの購入代金相当額の損害が生じているなどといえないことは明らかである。控訴人代表者は，同パソコンの証拠価値を保全するために，これを使用することなく保管せざるを得ないかのごとく述べるが（甲３４，８０），上記被疑事件の捜査においては，被控訴人が本件開発データの持ち出しに使用したＵＳＢメモリ及びそのデータが移された被控訴人所有のパソコンなど，被控訴人による本件開発データ持ち出しの事実を証し得る証拠品が既に警察に押収されている上（甲７），被控訴人自身が当該事実を自認しているのであり，他方，被控訴人が失踪前に使用していた控訴人所有のパソコンについては，捜査機関もこれを押収の対象とはしておらず，控訴人にその使用を禁じるなどの要請
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をしている事実も認められないのであるから，そもそも当該パソコンを上記被疑事件の証拠品として保全すべき必要性があるかは疑問といえる。以上によれば，被控訴人の不法行為によって控訴人に上記パソコンの購入代金の全額又は一部に相当する損害が生じているものとはいえない。
⑶控訴人代表者の人件費について
控訴人は，被控訴人による本件開発データの持ち出し後，控訴人代表者がその処理のために要した業務上の負担を人件費に換算すると２００万円を超えるから，被控訴人の不法行為によって控訴人に上記人件費相当額２００万円の損害が発生した旨を主張する。
しかしながら，仮に，被控訴人による本件開発データの持ち出しによって控訴人代表者に業務上の負担の増大が生じたとしても，これによって控訴人が控訴人代表者に支払う報酬額が増額されたという事実がないことは，控訴人代表者が自認するところ（甲８０の４９頁）であるから，控訴人代表者の人件費に関して控訴人に財産上の損害が現に生じているということはできない。この点，控訴人の主張は，控訴人代表者が被った業務負担の増大自体を無形的な損害ととらえた上で，それを填補すべき賠償額として人件費相当額を主張するものとも解し得るが，そうであれば，その請求主体となり得るのは，そのような損害を被った控訴人代表者であって，控訴人ではない。したがって，被控訴人の不法行為によって控訴人に上記人件費相当額の損害が生じているものとはいえない。
⑷弁護士費用
弁護士費用については，上記認定に係る損害額のほか，本件に顕れた諸事情に鑑み，２０万円をもって相当な額と認める。
⑸小括
以上によれば，被控訴人の不法行為による損害額は，１２０万円の限度でこれを認めるのが相当である。
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８結論
以上の次第であるから，控訴人の各請求のうち，債務不履行による損害賠償請求は，４８０万円及びこれに対する平成２７年７月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，また，不法行為による損害賠償請求は，１２０万円及びこれに対する不法行為の日である平成２５年１２月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余の請求はいずれも理由がない。
したがって，控訴人の控訴は一部に限り理由があるから，同控訴に基づき，原判決を主文第１項のとおり変更することとし，被控訴人の附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
大      西    勝    滋
裁判官
６０
杉      浦    正    樹


平成２８年１１月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第７３０７号実施料等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月６日
判決
原       告        株式会   鴻池組弘同訴訟代理人弁護士    長   谷   部    陽    平同                      大江祥   雅同                      西    村    智    久被            告     松田技研工業株式会社
同訴訟代理人弁護士    鰺坂和   浩
主文
１被告は，原告に対し，１９５３万３７８９円及びこれに対する平成２６年５月１日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１９５５万３０２５円及びこれに対する平成２６年５月１日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告が被告に対し，特許実施許諾契約に基づく平成２１年６月から平成２５年１２月分までの未払実施料が，別紙販売額・実施料一覧表記載のとおりの合計１９５５万３０２５円であると主張して，同契約に基づき同額及びこれに対する支払期限の後である平成２６年５月１日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間に争いがない事実又は後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，建設工事の企画，設計，監理等に関する事業を行うことを目的とする株式会社である。
イ被告は，土木工事用泥土及びヘドロ固化材の製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の特許権（甲３）
原告は，下記の特許（以下「本件特許」といい，その特許に係る発明を「本件特許発明」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である。
番号      特許第４１０９０１７号
出願日    平成１４年５月２１日
登録年月日平成２０年４月１１日
発明の名称汚染土壌の固化・不溶化方法
特許請求の範囲
【請求項１】
７００～１０００℃で焼成され，粉末度７０００ｃｍ２／ｇ以上に調整した酸化マグネシウムを，汚染土壌に添加・混合することにより，該汚染土壌を固化して，汚染物質の不溶化を行うことを特徴とする汚染土壌の固化・不溶化方法。
【請求項２】
汚染土壌に，酸化マグネシウムと共に，ｐＨ調整剤を添加・混合することを特徴とする請求項１記載の汚染土壌の固化・不溶化方法。
【請求項３】
汚染土壌に，酸化マグネシウムと共に，強度増加剤としての炭酸カルシウム，硫酸カルシウム，炭酸マグネシウム，硫酸マグネシウム，塩化マグネシウム，シリカ，パーライト，ゼオライト又は製鋼スラグを，単独又は２種以上を混合して，添加・混合することを特徴とする請求項１又は２記載の汚染土壌の固化・不溶化方法。
【請求項４】
酸化マグネシウムを添加・混合した汚染土壌の含水比を，脱水機を用いることにより低下させることを特徴とする請求項１，２又は３記載の汚染土壌の固化・不溶化方法。
【請求項５】
脱水機として，フィルタープレスを用いることを特徴とする請求項４記載の汚染土壌の固化・不溶化方法。
(3)本件特許権の実施許諾契約の締結
原告と被告は，平成２１年６月１日付けで，「特許実施許諾に関する契約書」（甲１，以下「本件契約書」という。）に基づき，本件特許権を対象とする特許実施許諾契約（以下「本件契約」という。）を締結した。本件契約書には，下記条項がある。なお，本件契約書中の「甲」は原告，「乙」は被告である。記
（定義）
第１条本契約において，次の用語はそれぞれ以下のとおり定義されるものとする。
(1)「本件特許」とは，甲が所有する特許第４１０９０１７号「汚染土壌の固化・不溶化方法」をいう。
(2)「本件製品」とは，本件特許のいずれかの請求項に含まれる（１）酸化マグネシウム及び（２）酸化マグネシウムと他の物品の混合物をいう。
(3)「本件方法」とは，本件特許のいずれかの請求項に含まれる汚染土壌の固化・不溶化方法をいう。
(4)「会計年度」とは，毎年４月１日から翌年３月３１日までの期間をいう。
（実施許諾）
第２条甲は，日本国内全域における本件特許の通常実施権を乙に対して許諾する。
２，乙が製造，調達又は販売した本件製品の使用者に対して，その本件製品を使用して本件方法を実施することを再実施許諾することができる。なお，乙による製造には，委託製造を含む。乙が再実施許諾する場合は，その内容について，基本的に，甲に事前に報告するものとする。３，乙が事前に報告した内容で，下記の場合は，甲は乙に対して，再実施許諾を拒否することができる。
①再実施権者が，土壌汚染対策法やコンプライアンスに違反する行為を行うことが明らかな場合。
②再実施権者が，技術的に不溶化処理が不可能な条件で本件製品を使用することが明らかな場合。
③再実施権者が，他材料の採用を前提に，本件製品を購入することが明らかな場合。
４，本条の規定は，甲が自ら本件特許を実施することを妨げない。
（対価）
第３条甲から乙に対する第２条の本件特許に関する権利許諾の対価（以下「実施料」という。）は，次のとおりとする。
実施料：本件方法に使用された本件製品の販売価格の３％
（報告及び支払方法）
第４条乙は，本契約の期間中，毎年３月末日及び９月末日（以下，各々「締切日」   という   。）を   もって   当該前   ６ヵ月   間（以   下「計   算期間   」という。）に本件方法用途に販売した本件製品の種類，販売価格，販売数量，販売先及び第３条の規定により算出される実施料を，当該締切日から１ヵ月以内に文書で甲に報告し，且つ当該実施料を，甲指定の銀行口座振込の方法で，甲に支払うものとする。
２，本契約が終了した場合，当該終了日を締切日として，乙は前項に準じて甲に報告し，甲に実施料を支払うものとする。
(4)被告による被告製品１，２の販売
被告は，平成２１年６月から別紙被告製品目録記載１の製品（以下「被告製品１」という。）を，平成２３年７月から同目録記載２の製品（以下「被告製品２」という。）を販売している。


(5)被告製品１，２の「本件製品」該当性
ア被告製品１は，酸化マグネシウム（ＭｇＯ）を主成分とする固化・不溶化剤であり，被告製品１に使用される酸化マグネシウムの粉末度（＝比表面積）は８６００ｃｍ２／ｇを下らず，被告製品１に使用される酸化マグネシウムの焼成温度は８００℃前後であるから，本件特許の請求項１に含まれる酸化マグネシウムであり，本件契約の第１条に定義される「本件製品」に該当する。イ被告製品２は，被告製品１と同じ酸化マグネシウムと硫酸第一鉄を混合した固化・不溶化剤であり，したがって，本件特許の請求項２に含まれる酸化マグネシウムとｐＨ調整剤の混合物であり，本件契約の第１条に定義される「本件製品」に該当する。
(6)被告の報告義務の未履行
被告は，被告製品１，２の販売について，本件契約第４条１項に基づく報告を原告に対してしていない。
２争点及び争点についての当事者の主張
(1)本件契約の瑕疵等の有無
（被告の主張）
本件契約は，以下のとおり，無効であるか解除されたものであるから，被告は原告に対し，本件契約に基づく実施料支払義務を負わない。
ア錯誤無効
被告は，本件契約に先行する平成１５年７月１日付け覚書（乙１２。以下「被告特許覚書」という。）とその覚書締結時の原告の説明（乙１４）から，本件契約の対象は，汚染土壌の不溶化の中でも特定の工法を対象としたものに限定され，原告製品の第三者販売は自由であって本件契約の対象にならないものと理解していた。しかるところ，本件契約は，原告製品の第三者販売をも対象とするものであるから，被告には錯誤があり，この錯誤は要素の錯誤に当たるから，本件契約は無効である。
イ心裡留保による無効
被告は，真意としては「特定の工法」以外の汚染土壌の固化・不溶化方法の実施に供される被告製品をも対象とする本件契約を締結する意思がないにもかかわらず，本件契約を締結する旨の意思表示を行い，かつ，原告は，かかる真意と意思表示との不一致を認識し得たから，本件契約は心裡留保により無効である。
ウ優越的地位の濫用を理由とする無効
本件契約において，被告が原告との取引を継続する必要性が高かった事情から，原告の取引上の地位は被告に優越しており，また，そのため，本件契約と被告特許覚書とは，一般のクロスライセンス契約等に比して原告に一方的に有利なもので正常な商慣行に照らしても不当な内容となっている。したがって，本件契約の締結は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）によって禁止される優越的地位の濫用行為であり，本件契約は無効である。
エ瑕疵担保責任に基づく本件契約の解除
(ｱ)本件特許には，①冒認又は共同出願違反，②新規性欠如，③進歩性欠如，④詐欺の無効理由が存在するが，これらの無効理由が存在することは「本件契約の目的物の瑕疵」に当たる。
ａ本件特許の請求項１は，被告従業員の知見に基づき開発された「エコロック」と同一であり，その発明は被告の職務発明となるところ，原告はそのことを熟知していた。原告と被告の共同開発の経緯からすると，原告は，本件特許について特許を受ける権利を有していないか，それとも共同出願者の少なくとも一人を欠いた状態で本件特許を出願したものであり，特許法３８条に反する無効となるべき事由がある。
ｂ上記「エコロック」は，遅くとも平成１３年７月までに発売されていたことから，本件特許発明が本件特許出願前に公然実施されていたもので特許法２９条１項１号又は２号に反する無効となるべき事由がある。
ｃ本件特許発明は，平成１２年１１月の第４回地盤改良シンポジウムで配付された資料（建設汚泥処理用弱アルカリ性固化材の開発（その２））（乙４）と上記「エコロック」の物性を把握することで容易に想到できるものであるから，特許法２９条２項に反する無効となるべき事由がある。
ｄ被告は，本件特許の出願経過において原告が詐欺行為により特許庁審査官の判断を誤らせたから，本件特許には無効となるべき事由がある。(ｲ)そして被告は，平成２２年９月，原告に対し，本件特許は無効であるから実施料は支払えない旨を口頭で通知することにより本件契約解除の意思表示をしたから，本件契約に基づく実施料支払義務は負わない。
オ本件契約の中途解約
被告は，平成２２年９月に本件特許は無効であるから実施料は支払えない旨を原告に対して口頭で通知し，本件契約を中途解約する意思表示をした。したがって，本件契約は解約され，被告は本件契約に基づく実施料の支払義務を負わない。
カ権利濫用
本件特許には，①冒認又は共同出願違反，②新規性欠如，③進歩性欠如，④詐欺の無効理由が存在するから，そのような特許に基づく実施料の請求は権利の濫用として却下されるべきである。
（原告の主張）
被告の主張は，以下のとおりいずれも失当である。
ア錯誤無効について
本件特許のいずれかの請求項に含まれる汚染土壌の固化・不溶化方法に使用される被告製品の販売額を基準に実施料が算定されることは明らかであり，事業者である被告が本件契約の内容につき被告主張の錯誤に陥ることなどあり得ない。被告が根拠として指摘する議事録（乙１４）は，平成１５年（本件契約締結日の５年以上前）に開催された会議の議事録であり，本件契約とは無関係である。上記経緯及び本件契約書記載の文言を踏まえた上でなお被告が本件契約の内容につき錯誤に陥っていたというのであれば，被告には当該錯誤につき重大な過失があるから，被告による錯誤無効の主張が認められる余地はない。
イ心裡留保による無効ついて
被告の主張によれば，被告は，本件契約締結当時，既に本件特許に無効理由が存在するとの見解を有しながら，本件契約を締結することを判断したのであって，本件契約を締結する意思がないのに本件契約を締結する旨の意思表示をしたとはいえない。現に，被告は，本件契約の締結に当たって実施料率等の契約内容について交渉を行ったし，被告が実施料の一部を支払っていること（甲７）からも，心裡留保が存在しなかったことは明らかである。
また，原告は，被告が本件契約を締結する意思がないにもかかわらず本件契約を締結する旨の意思表示を行ったことなど知り得ないから，心裡留保無効の主張は失当である。
ウ優越的地位の濫用を理由とする無効について


被告は，原告の行為が独占禁止法２条９項５号イないしハのいずれに該当するかを明確に主張していないが，その点を置いても，行政法規違反の私法上の行為が直ちに無効になるわけではない。
本件契約は，事業者間の通常の特許実施許諾契約にすぎず，原告にそもそも「優越的地位」があるとはいえず，またその契約内容が「正常な商慣習に照らして不当」（独占禁止法２条９項５号）と評価される余地もない。また，指摘に係る被告特許覚書は，本件契約締結の５年前になされた別個の契約であって，これと本件契約を一体のものとして評価する余地もない。
いずれにしても本件契約が独占禁止法違反の無効理由があるとの被告主張は失当である。
エ瑕疵担保責任に基づく本件契約の解除について
(ｱ)特許実施許諾契約には，有体物を前提とする民法５７０条の適用はない。(ｲ)無効理由が存在するとしても，本件特許は現に有効に存続しているから，本件特許に無効理由が存在することは，本件契約の目的物の瑕疵に該当しない。しかも，被告は，本件特許に無効理由が存在することを知って本件契約を締結したから，本件特許に無効理由が存在することは，「隠れた瑕疵」に該当しない。(ｳ)本件契約は，被告に対して非独占的実施権である通常実施権を許諾することにより，被告及び被告製品を使用して本件特許発明の実施を行う第三者に対して，原告が本件特許権を行使しないことを約するものであって，被告に独占的利益を与えるものではないから，本件特許に無効理由が存在したとしても，これにより，被告に「契約を締結した目的を達することができない」ということにはならない。(ｴ)被告主張に係る無効理由は失当であるから，「瑕疵」があることにはならない。
ａ本件特許出願前に被告従業員が本件特許の請求項１と同一の発明をなしていた事実は存在せず，また，原告が当該事実を認識していたことはないから，本件特許につき，冒認出願及び共同出願違反はない。
ｂ本件特許発明は，汚染土壌の固化・不溶化方法の発明（方法の発明）であって，汚染土壌の固化・不溶化方法に用いる固化・不溶化剤の発明ではないから，「エコロック」の販売行為は，汚染土壌の固化・不溶化方法の実施に該当しない。また，「エコロック」の物性が本件構成要件（の一部）を充足する物性を有することは全く立証されていない。したがって原告が主張する無効理由である公然実施は認められない。
ｃ被告指摘に係る資料（乙４）には「建設汚泥を中性領域または弱アルカリ性領域に固化処理できる固化材（剤）の開発が望まれている。本報告はこの目的のために開発した低温焼成の酸化マグネシウムを主成分とする建設汚泥処理用弱アルカリ性固化剤に関するものである。」と記載され，少なくとも「汚染土壌」，「不溶化」，「方法」の記載が存在しないし，組み合わせるべき「エコロック」の物性は何ら立証されていないし，これを組み合わせる動機付けも存在しないから，本件特許が進歩性を欠如し無効となるべき事由があるとの被告主張は失当である。ｄ本件特許の出願経過において原告が詐欺行為により特許庁審査官の判断を誤らせた事実はないし，そもそも，特許法に，出願経過における詐欺行為が特許の無効理由となる旨の規定は存在しないから，被告の主張は失当である。(ｵ)本件特許に無効理由が存在することが「瑕疵」であるならば，被告は，遅くとも本件契約締結時点（平成２１年６月１日）で，「瑕疵」を認識していたから，１年の経過により，民法５６６条３項の除斥期間は経過している。なお，被告は，原告に対して平成２２年９月に本件特許は無効であるから実施料は支払えない旨を口頭で通知した旨主張するが，そのような事実は存在しないし，実施料を支払わない旨の通知は本件契約の解除の意思表示には該当しない。その上，解除の意思表示であるとしても上記のとおり除斥期間経過後の解除の意思表示である。
オ本件契約の中途解約について
本件契約には，中途解約に関する規定はないから，中途解約をした旨の被告主張は失当である。
カ権利濫用について
原告は，本件契約に基づく請求をしているのであって特許権に基づく請求をしているわけではないから，特許無効を理由に権利濫用をいう被告の主張は失当である。
(2)被告の未払実施料の額
（原告の主張）
ア被告は，本件契約締結日（平成２１年６月１日）以降，本件特許発明の実施となる汚染土壌の固化・不溶化方法に用いさせる目的で，別紙販売額・実施料一覧表１，２の各総添加量（ｔ）欄記載とおり，被告製品１を少なくとも●（省略）●トン，被告製品２を少なくとも●（省略）●トン，それぞれ販売した。イ被告製品１，２それぞれの販売額は同表各販売額欄記載のとおりである。ウ以上によれば，本件契約に基づく未払実施料の額は，被告製品１につき２２万３２７５円，被告製品２につき１９３２万９７５０円の合計１９５５万３０２５円である。
（被告の認否及び主張）
ア被告が，汚染土壌の固化・不溶化用途向けに，被告製品１を平成２１年６月から平成２２年８月までに●（省略）●トン販売した事実は認めるが，その販売価格は１トン当たり●（省略）●万円であり，したがって販売額総額は４５８万円である（別紙販売額一覧表Ⅰ（１））。
イ被告が，平成２３年７月から平成２５年１２月までの間に，汚染土壌の固化・不溶化用途向けに販売した被告製品２は別紙販売額一覧表のⅠ（２）に示すとおり，合計●（省略）●トンであって，このうち，平成２４年６月までの●（省略）●トンについては１トンあたり●（省略）●円で，平成２５年９月以降の●（省略）●トンについては１トンあたり●（省略）●円で販売したものであるから，その販売額は，１億９６７９万５０００円である。原告の主張する被告製品２の販売のうち，同表Ⅱ記載の販売分は汚染土壌の固化・不溶化用途向けではない。ウしたがって，本件契約に基づく未払実施料の額は，上記販売額×３％の６０４万１２５０円である。
エなお，被告が顧客に被告製品を販売する場合，運賃込みの場合と別の場合とがあり，運賃込みの場合の「本件製品の販売価格」は，運賃込みの販売価格から１トン当たり５６００円を控除した額とすべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件契約の瑕疵等の有無）について被告は，本件契約が無効ないし解除されたから，本件契約に基づく実施料支払義務を負わない旨主張するが，いずれの主張も失当である。
(1)錯誤無効について


被告は，本件契約では原告製品の第三者販売が自由にされていないから被告には本件契約締結に当たり錯誤があると主張するところ，そのいわんとする趣旨は判然としない部分があるが，少なくとも，証拠（乙１２，乙１４）によれば，本件契約締結前，被告が原告に対し，不溶化を目的とする場合でも材料を自由に販売することを求めていたことが認められ，被告は，その延長上で，本件契約においても，原告製造に係る製品が本件特許の請求項のいずれかの不溶化方法に用いることを前提に販売される場合でも自由にできるものと錯誤していたと主張しているものと理解される。
しかし，本件契約で具体的実施態様を定めた第２条において，原告製造に係る製品を被告が購入して本件特許発明の実施に用いるため販売することについては触れるところではないが，そもそもそのような材料の販売形態は，特許法１０１条４号又は５号の間接侵害の問題になることは明らかであって，これが本件特許権の実施許諾なく被告が自由になし得ないことも当然である。
したがって，被告が，その主張するような錯誤をしていたとしても，そのことについて重大な過失があることは，また明らかであって，錯誤の主張は採用できない。
(2)心裡留保による無効について
被告は，心裡留保により本件契約締結の意思表示をした旨主張するが，その締結に至る動機いかんにかかわらず，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，現に本件契約に基づく実施料の支払をしていることが認められるのだから，被告が，本件契約を締結する意思がないのに本件契約を締結する旨の意思表示を行ったとは認め難いし，また被告が心裡留保により本件契約締結の意思表示をしようとも，少なくとも原告がそのことを知りえなかったことは明らかである。したがって，本件契約が心裡留保により無効である旨をいう被告の主張は採用できない。
(3)優越的地位の濫用を理由とする無効について
被告は，原告の行為が独占禁止法２条９項５号イないしハのいずれに該当するかを明確に主張していないが，その点をさて置き，本件契約は，事業者間の通常の特許実施許諾契約であると解されるところ，被告に対する関係で原告に「優越的地位」があることを認めるに足りる証拠も，またその契約内容が「正常な商慣習に照らして不当」（独占禁止法２条９項５号）と評価されるべき事実を認めるに足りる証拠もない。
被告は，被告特許覚書(乙１２)の存在を指摘するが，同覚書は，本件契約締結の５年前になされた契約であって，これと本件契約を一体のものとして評価すべき事情を認めるに足りる証拠もない。
したがって，本件契約が独占禁止法違反で無効であることをいう被告の主張はいずれの点においても失当であり採用できない。
(4)瑕疵担保責任に基づく本件契約の解除について被告は本件契約を，瑕疵を理由に解除した旨主張するが，本件契約に瑕疵担保責任の規定を適用するとしても，そもそも本件特許権は現に有効に存在しており，特許無効審判が請求されているわけではない。また，その主張に係る瑕疵は本件特許発明の実施が不能であるとか困難であるとかをいう類ものでないため，被告は本件特許発明を実施し，かつ，本件特許権の有効性を前提として実施許諾者としてその利益を受けることができているのだから，特許実施許諾契約に瑕疵があるから解除した旨をいう被告の主張は失当であり，採用できない。
(5)本件契約の中途解約について
被告は，本件契約は，被告の中途解約の申入れにより終了し，被告は本件契約に基づく実施料の支払義務を負わないように主張する。
しかし，本件契約の契約書である「特許実施許諾に関する契約書」（甲１）には，そもそも中途解約に関する規定は存在しないから，中途解約の意思表示をしたとしてもその効果はなく，解約されたことを前提とする被告の主張は明らかに失当であり採用できない。
(6)権利濫用について
原告は，本件特許に無効となるべき事由があるとして権利濫用を主張しているが，本件において原告は，本件特許権を行使しているのではなく本件契約に基づく債権を行使しているにすぎず，また上記(1)ないし(5)で判断したとおり，本件契約は，現在も有効に存在していると認められるから，その権利行使が権利濫用とはいえない。
２争点(2)(被告の未払実施料の額)について
(1)被告製品１について
ア本件特許発明の実施となる汚染土壌の固化・不溶化方法に用いさせる目的での被告製品１の販売量が，別紙販売額・実施料一覧表１の総添加量（ｔ）欄記載のとおり合計●（省略）●トンであることは当事者間に争いがない。イ証拠（甲１３）によれば，その販売価格は１トン当たり●（省略）●円（運賃込み）を下らないことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。なお，被告は，販売価格が運賃込みの販売価格である場合については，運賃として１トン当たり５６００円を控除すべきである旨主張するところ，確かに遠隔地への運搬等により運賃が高額になったからといって，そのことが実施料の額に反映することは不合理であるから，本件契約の第３条にいう「本件製品の販売価格」には，運賃が含まれないとみるのが相当であり，したがって，運賃込み販売価格とされている取引については，運賃額として，少なくとも被告の主張する額を控除するのが相当である。
ウしたがって，被告製品１の販売により発生する本件契約に基づく実施料は，その１トン当たりの運賃込み販売価格である●（省略）●円から５６００円を控除した●（省略）●円に，その販売量合計●（省略）●トンを乗じ，さらに，これに実施料率３％を乗じた額である２０万４０３９円であると認めるのが相当である。
(2)被告製品２について
ア証拠（甲２の１，甲１５）によれば，本件特許発明の実施となる固化・不溶化方法に用いさせる目的での被告製品２の販売量が，別紙販売額・実施料一覧表２の総添加量（ｔ）欄記載のとおりであり，合計●（省略）●トンであることが認められる。
被告は，上記証拠の信用性を争うとともに，被告製品２の一部は，本件製品の対象となる本件特許発明の実施となる固化・不溶化向けだけでなく，バイオマス焼却灰の中性化処理に用いるためにも販売していたのだから，後者向けの製品は，本件契約における実施料の対象である「本件方法に使用された本件製品」ではないとして争う。
しかし，前掲証拠によれば，原告が数量算出の根拠とする土壌汚染不溶化固化施工実績（エコアース材）と題する文書（甲２の１）は，被告作成に係る文書であり，しかも被告自らが本件訴訟の提起される前である平成２６年６月１９日と同月２０日に開催された「第２０回地下水・土壌汚染とその防止対策に関する研究集会」において配付した文書であるから（甲１５），特段の事情のない限り，その記載内容をそのまま信用することが自然である。


平成２３年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第２２６４２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月６日
判                    決
東京都港区＜以下略＞
原              告      株式会社ワーナーミュージック・ジャパン
東京都港区＜以下略＞
原              告      エイベックス・エンタテインメント株式会社
東京都港区＜以下略＞
原              告      株式会社エピックレコードジャパン
東京都港区＜以下略＞
原              告      株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパン
東京都港区＜以下略＞
原              告      株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン
東京都千代田区＜以下略＞
原              告      株式会社エスエムイーレコーズ
東京都港区＜以下略＞
原              告      ユニバーサルミュージック合同会社
東京都渋谷区＜以下略＞
原              告      株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ原告ら訴訟代理人弁護士      前      田      哲      男同                      中      川      達      也同                      尋      木      浩      司同                      林              幸      平同                      塚      本      智      康
東京都千代田区＜以下略＞
被              告      エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社同訴訟代理人弁護士      五      島      丈      裕
主                    文
１   被告は，原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパンに対し，平成２２年６月２６日２１時４１分５１秒ころに「１１４．１５４．４４．２」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。２被告は，原告株式会社エスエムイーレコーズに対し，平成２２年６月２６日７時３４分１０秒ころに「１１４．１５４．４４．２」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
３被告は，原告株式会社エスエムイーレコーズに対し，平成２２年６月２５日１４時５０分４７秒ころに「１２３．２２７．３７．２３９」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。４被告は，原告株式会社ポニーキャニオンに対し，平成２２年６月１８日８時１分１６秒ころに「１２３．２２７．３７．２３９」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
５被告は，原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズに対し，平成２２年６月２６日１４時５１分９秒ころに「１２３．２２７．３７．２３９」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。６被告は，原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパンに対し，平成２２年６月１８日０時７分２８秒ころに「１２４．１０１．１６２．１６０」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。７被告は，原告株式会社エピックレコードジャパンに対し，平成２２年６月２７日１時５０分５９秒ころに「１２４．１０１．１６２．１６０」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。８被告は，原告株式会社ワーナーミュージック・ジャパンに対し，平成２２年６月２５日１４時４２分３２秒ころに「１２４．１０１．１６２．１６０」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。９被告は，原告株式会社エスエムイーレコーズに対し，平成２２年６月１４日２１時４分１９秒ころに「１２５．２０７．４３．７３」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。


10被告は，原告ユニバーサルミュージック合同会社に対し，平成２２年６月１５日１４時５１分５４秒ころに「１２５．２０７．４３．７３」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。11被告は，原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパンに対し，平成２２年７月１５日１１時２９分４７秒ころに「１２４．９９．５４．１８０」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。12被告は，原告株式会社エピックレコードジャパンに対し，平成２２年７月１６日５時３５分１７秒ころに「１２４．９９．５４．１８０」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。13被告は，原告株式会社エピックレコードジャパンに対し，平成２２年７月３１日６時５７分３３秒ころに「１２２．１６．２４１．１６５」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。14被告は，原告エイベックス・エンタテインメント株式会社に対し，平成２２年７月１１日１５時２４分２６秒ころに「１２２．１６．２４１．１６５」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。15被告は，原告エイベックス・エンタテインメント株式会社に対し，平成２２年１０月２５日１４時５８分３４秒ころに「１２３．２２４．１７１．１２６」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。16被告は，原告株式会社エピックレコードジャパンに対し，平成２２年１０月２４日１７時０分１９秒ころに「１２３．２２４．１７１．１２６」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。17被告は，原告株式会社ワーナーミュージック・ジャパンに対し，平成２２年１０月２６日４時１９分４２秒ころに「１１８．８．５２．６６」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。18被告は，原告エイベックス・エンタテインメント株式会社に対し，平成２２年１０月２４日１４時３６分６秒ころに「１１８．８．５２．６６」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。19被告は，原告株式会社エピックレコードジャパンに対し，平成２２年１０月２５日５時５２分１８秒ころに「１２２．１９．２２９．３２」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。20被告は，原告ユニバーサルミュージック合同会社に対し，平成２２年１０月２２日２１時２７分５１秒ころに「１２２．１９．２２９．３２」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。21訴訟費用は，原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパンに生じた費用の５分の２と被告に生じた費用の２５分の２を原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパンの負担とし，原告エイベックス・エンタテインメント株式会社に生じた費用の４分の１と被告に生じた費用の２５分の１を原告エイベックス・エンタテインメント株式会社の負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告に生じたその余の費用を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，レコード製作会社である原告らが，インターネット接続プロバイダ事業を行っている被告に対し，原告らが送信可能化権（著作権法９６条の２）を有するレコードが氏名不詳者によって原告らに無断で複製され，被告のインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置かれたことにより，原告らの送信可能化権が侵害されたと主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記氏名不詳者に係る発信者情報の開示を求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いがない事実である。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれも，大手レコード会社であり，多数のレコードを製作の上，これらを複製してＣＤ等として発売している。
イ被告は，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。
(2)原告らの送信可能化権
ア原告株式会社ＥＭＩミュージック・ジャパン（以下「原告ＥＭＩ社」という。）は，実演家であるＲＡＤＷＩＭＰＳが歌唱する楽曲「最大公約数」を録音したレコード（以下「原告レコード１」という。）を製作の上，平成１８年２月１５日，「ＲＡＤＷＩＭＰＳ３～無人島に持っていき忘れた一枚～」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＴＯＣＴ－２５９３３）の９曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ＥＭＩ社は，原告レコード１のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権（著作権法９６条の２。以下同じ。）を有する（甲３の１）。イ原告株式会社エスエムイーレコーズ（以下「原告エスエムイー社」という。）は，実演家である西野カナが歌唱する楽曲「会いたくて会いたくて」を録音したレコード（以下「原告レコード２」という。）を製作の上，平成２２年５月１９日，「会いたくて会いたくて」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＳＥＣＬ－８６４）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エスエムイー社は，原告レコード２のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２）。ウ原告エスエムイー社は，実演家である西野カナが歌唱する楽曲「君の声をｆｅａｔ．ＶＥＲＢＡＬ（ｍ－ｆｌｏ）」を録音したレコード（以下「原告レコード３」という。）を製作の上，平成２１年６月２４日，「ＬＯＶＥｏｎｅ．」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＳＥＣＬ－７９２）の５曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エスエムイー社は，原告レコード３のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の３）。


エ原告株式会社ポニーキャニオン（以下「原告ポニー社」という。）は，実演家であるａｉｋｏが歌唱する楽曲「それだけ」を録音したレコード（以下「原告レコード４」という。）を製作の上，平成１４年９月４日，「秋そばにいるよ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＰＣＣＡ－０１７７８）の１１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ポニー社は，原告レコード４のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の４）。
オ原告株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ（以下「原告徳間ジャパン社」という。）は，実演家であるｐｅｒｆｕｍｅが歌唱する楽曲「シークレットシークレット」を録音したレコード（以下「原告レコード５」という。）を製作の上，平成２０年４月１６日，「ＧＡＭＥ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＴＫＣＡ－７３３２５）の９曲目に収録して，日本全国で発売した。原告徳間ジャパン社は，原告レコード５のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の５）。
カ原告ＥＭＩ社は，実演家であるＲＡＤＷＩＭＰＳが歌唱する楽曲「ふたりごと」を録音したレコード（以下「原告レコード６」という。）を製作の上，平成１８年５月１７日，「ふたりごと」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＴＯＣＴ－４９８５）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ＥＭＩ社は，原告レコード６のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の６）。キ原告株式会社エピックレコードジャパン（以下「原告エピック社」という。）は，実演家である「いきものがかり」が歌唱する楽曲「君と歩いた季節」を録音したレコード（以下「原告レコード７」という。）を製作の上，平成１９年３月７日，「桜咲く街物語」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＥＳＣＬ－２９１０）の４曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エピック社は，原告レコード７のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の７）。ク原告株式会社ワーナーミュージック・ジャパン（以下「原告ワーナー社」という。）は，実演家であるコブクロが歌唱する楽曲「ＭｉｌｌｉｏｎＦｉｌｍｓ」を録音したレコード（以下「原告レコード８」という。）を製作の上，平成１８年９月２７日，「ＡＬＬＳＩＮＧＬＥＳ    ＢＥＳＴ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＷＰＣＬ－１０３６８－９）の５曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ワーナー社は，原告レコード８のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の８）。
ケ原告エスエムイー社は，実演家である西野カナが歌唱する楽曲「Ｄｅａｒ・・・」を録音したレコード（以下「原告レコード９」という。）を製作の上，平成２１年１２月２日，「Ｄｅａｒ・・・／ＭＡＹＢＥ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＳＥＣＬ－８３１）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エスエムイー社は，原告レコード９のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の１２）。
コ原告ユニバーサルミュージック合同会社（以下「原告ユニバーサル社」という。）は，実演家であるヒルクライムが歌唱する楽曲「春夏秋冬」を録音したレコード（以下「原告レコード１０」という。）を製作の上，平成２１年９月３０日，「春夏秋冬」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＵＰＣＨ－５６２３）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ユニバーサル社は，原告レコード１０のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の１３）。サ原告ＥＭＩ社は，実演家であるＲＡＤＷＩＭＰＳが歌唱する楽曲「有心論」を録音したレコード（以下「原告レコード１１」という。）を製作の上，平成１８年７月２６日，「有心論」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＴＯＣＴ－４００１２）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ＥＭＩ社は，原告レコード１１のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の１７）。シ原告エピック社は，実演家である「いきものがかり」が歌唱する楽曲「ＹＥＬＬ」を録音したレコード（以下「原告レコード１２」という。）を製作の上，平成２１年９月２３日，「ＹＥＬＬ／じょいふる」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＥＳＣＬ－３２８０）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エピック社は，原告レコード１２のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の１８）。


イ氏名不詳者（以下「本件利用者２」という
）は，原告レコード２をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル２」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１１４．１５４．４４．２」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２６日７時３４分１０秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル２を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エスエムイー社が原告レコード２について有する送信可能化権を侵害した
ウ氏名不詳者（以下「本件利用者３」という
）は，原告レコード３をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル３」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２３．２２７．３７．２３９」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２５日１４時５０分４７秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル３を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エスエムイー社が原告レコード３について有する送信可能化権を侵害した
エ氏名不詳者（以下「本件利用者４」という
）は，原告レコード４をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル４」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２３．２２７．３７．２３９」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月１８日８時１分１６秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル４を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ポニー社が原告レコード４について有する送信可能化権を侵害した
オ氏名不詳者（以下「本件利用者５」という
）は，原告レコード５をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル５」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２３．２２７．３７．２３９」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２６日１４時５１分９秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル５を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告徳間ジャパン社が原告レコード５について有する送信可能化権を侵害した
カ氏名不詳者（以下「本件利用者６」という
）は，原告レコード６をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル６」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２４．１０１．１６２．１６０」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月１８日０時７分２８秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル６を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ＥＭＩ社が原告レコード６について有する送信可能化権を侵害した
キ氏名不詳者（以下「本件利用者７」という
）は，原告レコード７をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル７」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２４．１０１．１６２．１６０」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２７日１時５０分５９秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル７を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エピック社が原告レコード７について有する送信可能化権を侵害した
ク氏名不詳者（以下「本件利用者８」という
）は，原告レコード８をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル８」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２４．１０１．１６２．１６０」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２５日１４時４２分３２秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル８を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ワーナー社が原告レコード８について有する送信可能化権を侵害した
ケ氏名不詳者（以下「本件利用者９」という
）は，原告レコード９をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル９」という
）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２５．２０７．４３．７３」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月１４日２１時４分１９秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル９を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エスエムイー社が原告レコード９について有する送信可能化権を侵害した
コ氏名不詳者（以下「本件利用者１０」という
）は，原告レコード１０をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１０」という


ス原告エピック社は，実演家である「いきものがかり」が歌唱する楽曲「流星ミラクル」を録音したレコード（以下「原告レコード１３」という。）を製作の上，平成１８年１２月６日，「流星ミラクル」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＥＳＣＬ－２８９７）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エピック社は，原告レコード１３のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の１９）。セ原告エイベックス・エンタテインメント株式会社（以下「原告エイベックス社」という。）は，実演家である浜崎あゆみが歌唱する楽曲「ｖｏｙａｇｅ」を録音したレコード（以下「原告レコード１４」という。）を製作の上，平成１４年９月２６日，「Ｖｏｙａｇｅ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＡＶＣＤ－３０４０５）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エイベックス社は，原告レコード１４のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２０）。ソ原告エイベックス社は，実演家である浜崎あゆみが歌唱する楽曲「Ｒｕｌｅ」を録音したレコード（以下「原告レコード１５」という。）を製作の上，平成２１年２月２５日，「Ｒｕｌｅ／Ｓｐａｒｋｌｅ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＡＶＣＤ－３１６０６）の1曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エイベックス社は，原告レコード１５のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２１）。
タ原告エピック社は，実演家である「いきものがかり」が歌唱する楽曲「じょいふる」を録音したレコード（以下「原告レコード１６」という。）を製作の上，平成２１年９月２３日，「ＹＥＬＬ／じょいふる」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＥＳＣＬ－３２８０）の２曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エピック社は，原告レコード１６のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２２）。
チ原告ワーナー社は，実演家であるコブクロが歌唱する楽曲「ＹＥＬＬ～エール～」を録音したレコード（以下「原告レコード１７」という。）を製作の上，平成１８年９月２７日，「ＡＬＬＳＩＮＧＬＥＳ    ＢＥＳＴ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＷＰＣ－１０３６８－９）のＤｉｓｃ２の４曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ワーナー社は，原告レコード１７のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２３）。
ツ原告エイベックス社は，実演家である浜崎あゆみが歌唱する楽曲「ＳＥＡＳＯＮＳ」を録音したレコード（以下「原告レコード１８」という。）を製作の上，平成１２年６月７日，「ＳＥＡＳＯＮＳ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＡＶＣＤ－３０１１９）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エイベックス社は，原告レコード１８のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２４）。
テ原告エピック社は，実演家である「いきものがかり」が歌唱する楽曲「卒業写真」を録音したレコード（以下「原告レコード１９」という。）を製作の上，平成１８年３月１５日，「ＳＡＫＵＲＡ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＥＳＣＬ－２８０３）の３曲目に収録して，日本全国で発売した。原告エピック社は，原告レコード１９のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２５）。ト原告ユニバーサル社は，実演家であるヒルクライムが歌唱する楽曲「純也と真菜実」を録音したレコード（以下「原告レコード２０」という。）を製作の上，平成２１年７月１５日，「純也と真菜実」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＵＰＣＨ－５６０９）の１曲目に収録して，日本全国で発売した。原告ユニバーサル社は，原告レコード２０のレコード製作者であるから，同レコードについて送信可能化権を有する（甲３の２６）。
(3)被告は，原告レコード１ないし２０（以下｢原告各レコード｣という｡）の送信可能化権を侵害したとされている氏名不詳者らに係る発信者情報（氏名，住所及び電子メールアドレス）を保有している。
２争点
原告らの被告に対するプロバイダ責任制限法４条１項に基づく発信者情報
開示請求の可否
３争点に関する当事者の主張
［原告らの主張］
(1)被告の利用者による原告らの送信可能化権の侵害ア氏名不詳者（以下「本件利用者１」という。）は，原告レコード１をファイル圧縮方式の一つであるｍｐ３方式（以下「ｍｐ３方式」という。）により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス（インターネットプロトコルアドレス）「１１４．１５４．４４．２」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年６月２６日２１時４１分５１秒ころ，いわゆるファイル交換共有ソフトウェアであるＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア（以下「Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア」という。）により，本件ファイル1を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ＥＭＩ社が原告レコード１について有する送信可能化権を侵害した。


サ氏名不詳者（以下「本件利用者１１」という。）は，原告レコード１１をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１１」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２４．９９．５４．１８０」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年７月１５日１１時２９分４７秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１１を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ＥＭＩ社が原告レコード１１について有する送信可能化権を侵害した。シ氏名不詳者（以下「本件利用者１２」という。）は，原告レコード１２をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１２」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２４．９９．５４．１８０」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年７月１６日５時３５分１７秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１２を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エピック社が原告レコード１２について有する送信可能化権を侵害した。ス氏名不詳者（以下「本件利用者１３」という。）は，原告レコード１３をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１３」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２２．１６．２４１．１６５」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年７月３１日６時５７分３３秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１３を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エピック社が原告レコード１３について有する送信可能化権を侵害した。セ氏名不詳者（以下「本件利用者１４」という。）は，原告レコード１４をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１４」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２２．１６．２４１．１６５」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年７月１１日１５時２４分２６秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１４を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エイベックス社が原告レコード１４について有する送信可能化権を侵害した。
ソ氏名不詳者（以下「本件利用者１５」という。）は，原告レコード１５をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１５」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２３．２２４．１７１．１２６」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２５日１４時５８分３４秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１５を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エイベックス社が原告レコード１５について有する送信可能化権を侵害した。
タ氏名不詳者（以下「本件利用者１６」という。）は，原告レコード１６をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１６」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２３．２２４．１７１．１２６」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２４日１７時０分１９秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１６を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エピック社が原告レコード１６について有する送信可能化権を侵害した。


チ氏名不詳者（以下「本件利用者１７」という。）は，原告レコード１７をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１７」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１１８．８．５２．６６」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２６日４時１９分４２秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１７を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ワーナー社が原告レコード１７について有する送信可能化権を侵害した。ツ氏名不詳者（以下「本件利用者１８」という。）は，原告レコード１８をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１８」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１１８．８．５２．６６」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２４日１４時３６分６秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１８を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エイベックス社が原告レコード１８について有する送信可能化権を侵害した。テ氏名不詳者（以下「本件利用者１９」という。）は，原告レコード１９をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル１９」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２２．１９．２２９．３２」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２５日５時５２分１８秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル１９を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告エピック社が原告レコード１９について有する送信可能化権を侵害した。ト氏名不詳者（以下「本件利用者２０」という。）は，原告レコード２０をｍｐ３方式により圧縮して複製したファイル（以下「本件ファイル２０」という。）をコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置した上，当該コンピュータを，被告のインターネット接続サービスを利用して，被告からＩＰアドレス「１２２．１９．２２９．３２」の割当てを受けてインターネットに接続し，平成２２年１０月２２日２１時２７分５１秒ころ，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件ファイル２０を，インターネットに接続している不特定の他の同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にし，もって原告ユニバーサル社が原告レコード２０について有する送信可能化権を侵害した。
ナよって，原告らが原告レコード１ないし２０（以下「原告各レコード」と総称する。）について有する送信可能化権が被告のインターネット接続サービス利用者である本件利用者１ないし２０（以下「本件各利用者」と総称する。）によって侵害されたことは，明らかである。
(2)発信者情報開示請求の要件
ア本件各利用者は，いずれも，他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア利用者からの求めに応じて原告各レコードを送信可能な状態にすることにより原告らの送信可能化権を侵害していたことが，明らかである。イ本件各利用者から見て，他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェア利用者は不特定な者であるから，本件各利用者は，不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信（特定電気通信）の用に被告の電気通信設備を利用していたといえる。
被告は，このような特定電気通信の用に電気通信設備を供していたものであるから，プロバイダ責任制限法２条３号の「特定電気通信役務提供者」に該当し，本件各利用者による原告各レコードの送信可能化権侵害との関係において，同法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。ウ原告らは，各自が原告各レコードについて有する送信可能化権侵害に基づき，本件各利用者に対して損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるところ，本件各利用者の氏名・住所等は原告らに不明であるため，原告らが本件各利用者に対して上記請求を行うことが実際上できない状態にある。したがって，原告らには，本件各利用者に対する損害賠償請求権及び差止請求権の行使のために被告から本件各利用者に係る発信者情報（住所及び氏名）の開示を受けるべき正当な理由がある。
(3)よって，原告らは，被告に対し，プロバイダ責任制限法４条１項に基づき，本件各利用者に係る発信者情報であるその者の氏名，住所及び電子メールアドレスの開示を求める。
［被告の主張］
(1)上記(1)（被告の利用者による原告らの送信可能化権の侵害）については，否認ないし争う。
(2)上記(2)（発信者情報開示請求の要件）については，被告が本件各利用者による原告各レコードの送信可能化権侵害との関係においてプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当することは認め，その余については否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１被告の利用者による原告らの送信可能化権の侵害の有無について(1)送信可能化とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置に情報を入力するなど，著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定の方法により自動公衆送信（公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行うもの。著作権法２条１項９号の４）し得るようにする行為をいう。(2)そこで検討するに，証拠（甲２の１～８，甲２の１２・１３，甲２の１７～２６，甲３の１～８，甲３の１２・１３，甲３の１７～２６，甲６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＧｎｕｔｅｌｌａネットワークについて