原告は，本件事故日から２０年間が経過する前に本件訴えを提起し，本件事故により生じた不法行為に基づく損害賠償請求権という１個の請求権の数量的一部請求を行ったところ，これにより当該請求権全体について審理がなされることになった以上，当該請求権全体についての法律関係の確定は終局判決の確定まで遅れることとなった。同条後段の適用については，数量的一部請求の場合でも請求権全体について提訴がされたと評価できるため，権利の消滅は生じない。
原告が明示的一部請求である本件訴えを提起したことにより，本件残部請求部分については裁判上の催告として消滅時効の中断効が生じている（最高裁判所平成２５年６月６日第一小法廷判決・民集６７巻５号１２０８頁。以下「平成２５年判決」という。）。本件残部請求部分について除斥期間の経過により権利が消滅するとすれば，訴状記載の請求の趣旨のとおりの請求が認容された場合でも，同条前段の短期消滅時効については裁判上の催告によって消滅時効が中断しているにもかかわらず，本件残部請求部分が請求できなくなるという不当な結果が生じる。同条後段の解釈としては，提訴による裁判上の催告の効力が継続する限り，除斥期間により権利が消滅することはないと解すべきである。
また，仮に本件で明示的一部請求ではなく単に２０００万円の支払のみを求めた場合は，訴訟物である債権の全部について訴求したものとされる以上（最高裁判所昭和４５年７月２４日第二小法廷判決・民集２４巻７号１１７７頁），その後に請求を拡張した場合であっても除斥期間の問題は生じない。このように，明示的に数量的一部請求を行った場合と，一部請求であることの明示をしなかった場合とで権利救済の範囲を異にする合理的理由はない。除斥期間の起算点は早くとも平成７年５月１７日と解されること交通事故訴訟では，事故後相当期間経過後に後遺障害が発生し，医師による症状固定の診断により初めて後遺障害の発生を認識し，損害賠償請求をすることが事実上可能となるから，症状固定日が不法行為の時（民法７２４条後段）であり，除斥期間の起算点となると解すべきである（平成１６年判決参照）。原告は，症状固定と診断された平成２３年８月８日に，高次脳機能障害が残存したことによる損害の発生を認識し，損害賠償請求をすることができる状態になったから，除斥期間の起算点は同日とされるべきである。そうでないとしても，一般的に小児事例では高次脳機能障害の症状固定の判断は１年以上の経過観察を経て行われることからすれば，本件において医師による症状固定の判断が可能となったのは早くとも本件事故から１年後の平成７年５月１７日頃であり，客観的にみて損害が発生したといえる時期は同日頃であった。したがって，除斥期間の起算点は早くとも同日頃であるとすべきである。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実，証拠（各項に掲げるもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件道路（国道２４１号）は，本件事故現場付近においては歩車道の区別がある片側１車線の直線道路であり，特段視界を妨げるものは存在しない。本件事故現場付近の本件道路の制限速度は，時速５０キロメートルであった（甲１，乙２）。
イ原告は，本件事故当時，中学校に通学するため，原告車を運転して本件道路の北側の歩道をｆ方面からｇ方面に向って進行していたところ，横断歩道のない地点で本件道路を南側に横断し始めた（甲２，甲４の５，乙２，弁論の全趣旨）。
ウ被告ａは，被告車を運転し，原告車と同一方向に向かって本件道路を時速約１３０キロメートルで走行していたところ，向かって右側の歩道を進行していた原告車が，被告車の対向車線を越えて本件道路を横断し，被告車の走行車線に進入してきた。被告は，原告車を視認してわずかに左転把したものの，被告車の右前部を原告車に衝突させた。原告は，衝突の衝撃で約２０メートル跳ね飛ばされ，路面に転落した（乙２，証人ｏ）。
事故態様及び過失相殺割合について
ア前記認定事実によれば，被告ａは，自動車を運転するに際し，制限速度を遵守するとともに，前方左右を注視して進路の安全を確認してハンドル，ブレーキ等を適切に操作し，道路，交通等の状況に応じ他人に危害を及ぼさない方法で運転すべき注意義務を負うにもかかわらず，これを怠り，制限速度時速５０キロメートルを大幅に超過する時速約１３０キロメートルで進行するとともに，進路の前方及び右方の安全確認を十分に行わず，ハンドル，ブレーキ等を適切に操作しなかった過失により，本件道路を横断中の原告車に被告車の右前部を衝突させたことが認められる。したがって，被告ａは，不法行為及び自賠法３条に基づいて，本件事故により原告に生じた損害を賠償すべき義務を負うというべきである。イ被告らは，本件事故においては原告にも過失があり，原告に生じた損害について２割又は３割の過失相殺がされるべきである旨主張する。確かに，本件事故の発生には，交差点以外の場所において本件道路を横断した原告の運転行為も一因となっていることは否定することができない。
しかしながら，被告ａが本件事故直前に一般道において制限速度を時速約８０キロメートルも超過する時速約１３０キロメートルで走行していたことは前記認定のとおりであって，本件事故における被告ａの過失は極めて重大であるというべきである。そして，本件事故現場付近の本件道路が直線であり，被告ａの進路方向には特段視界を妨げるものが存在しなかったことも考慮すれば，被告ａが進路の前方及び右方を十分に注視し，前記のような大幅な速度違反をしていなければ，原告車を視認した時点で減速等の操作をすることにより原告車との衝突を回避し得たか，衝突が避けられなかったとしても，原告に重篤な傷害を負わせるには至らなかったものと認められる。
そうすると，前記で説示した本件事故における被告ａの過失の重大性に鑑みると，原告の前記の運転行為や本件道路が幹線道路に当たり得ること等を考慮してもなお，本件事故において原告にも過失があったものと認めることはできない。
２前記前提事実，証拠（各項に掲げるもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件事故後間もなく，ｈ脳神経外科病院に救急搬送された。原告は，搬送時意識障害があった。原告は，肺挫傷，肋骨骨折，血気胸，頭部打撲，全身打撲，外傷性ショックと診断され，各種措置を受けた後，同日中にｉ病院に転院となった。（乙３の１ないし３）
イ原告のｉ病院における通院・治療経過等（甲２，甲３，乙４の１ないし３，乙７の１ないし乙８の２，証人ｏ）


原告は，平成６年５月１７日午前１０時３０分頃，ｉ病院に救急搬送され，ＩＣＵに収容された。原告は，外傷性横隔膜ヘルニア，両側血気胸，左肋骨骨折及び左肺挫傷と診断され，横隔膜修復術を受けた。原告は，ｉ病院への搬入時，呼名反応がなく，開眼のままうなり声をあげている状態であった。原告は，平成６年５月１７日午後１時４３分の時点でも未覚醒で，同日午後４時頃の段階でも体動はあるものの覚醒せず，意識があるか不明の状態であった。
原告は，左頭部に血腫が生じている可能性が高く，脳挫傷の可能性があるとして，平成６年５月１７日午後４時３０分頃，頭部の検査のためｊ病院に転院した。
原告は，ｊ病院に入院中の平成６年６月６日及び退院後の平成７年８月１６日，横隔膜修復術の予後の検査のため，ｉ病院に通院した（実通院日数２日）。原告は，平成６年６月６日の通院時は，言葉が上手く出てこない様子であった。
ウ原告のｊ病院における入通院・治療経過等（甲４の１ないし８，甲１７，乙５の１ないし乙６の３，乙９の１ないし乙１２の２）原告は，平成６年５月１７日午後５時頃，ｊ病院に救急搬送された。原告は，頭部のＣＴ検査等を受け，同日時点で外傷性くも膜下出血，びまん性軸索損傷等と診断され，人工呼吸器管理下に置かれ，脳圧降下剤等の投与を受けるなどした。
同病院では，同月１８日に頭部ＣＴ検査，同月２０日に頭部ＭＲＩ検査，同月２３日に頭部ＣＴ検査，同月２７日に頭部ＭＲＩ検査がそれぞれ実施された。
原告は，各種検査の結果，頭部外傷，頚椎捻挫，脳挫傷（脳梁後部と左前頭葉），びまん性軸索損傷，外傷性くも膜下出血，肺挫傷，肝挫傷，肋骨骨折，両血気胸，全身打撲，外傷性横隔膜ヘルニア，外傷性ショック，出血性ショック，外傷性てんかんなどと診断され，同年６月２８日まで入院した。
入院中の原告の意識障害について
原告は，ｊ病院に搬入された時点では意識がなく，平成６年５月１７日午後５時５０時点でＪＣＳ（ジャパン・コーマ・スケール）で２００（痛みや刺激で少し手足を動かしたり，顔をしかめる状態で，刺激しても覚醒しない状態）であった。その後，原告の意識レベルは，同日午後６時４５分の時点でＧＣＳ（グラスゴー・コーマ・スケール）で重症，同日午後８時以後は同月２０日夜間までＧＣＳで中等症，ＪＣＳでおおむね２０ないし３０（大声又は身体を揺さぶることで開眼する，痛みや刺激を繰り返すとかろうじて開眼するといった，刺激で覚醒する状態）が続いた。原告は，同月２１日以後は自身の名を発声するなど覚醒レベルが高くなってきたが，同月２５日午後８時頃まではＪＣＳではおおむね３（刺激しないでも覚醒しているが，名前や生年月日が言えない状態）が続いた。
原告の平成６年５月２６日以後の入院中の症状の推移等原告は，同日ないし同月２９日，自らの怪我の状態を認識することができずに創部のガーゼをはがすなどし，また，痛いと述べたりうなり声をあげるほかは，頷く程度で発語がなかった。原告は，同月３０日も同様の状態だったが，面会に来た担任の教師らの呼びかけに応じることができた。
原告は，同月３１日及び同年６月１日も，問いかけに対しうなずくなどのほかはわずかしか発語せず，面会した母にここはどこかと述べるなど，自己の状態を認識することができない状態が継続していた。原告は，同月３日，夕食を食べたことを忘れるといった記憶障害，深夜に詰所の電話をかけようとするなど社会的行動障害がみられた。原告は，同月７日以後は行動が安定しだし，会話も可能になりつつあったが，同月１１日に自宅に外泊し，翌１２日に帰院した際には外泊時の友人らとの会話内容を覚えていないなど記憶障害があった。原告は，同月１３日以後は症状が安定し，同月２８日に経過良好としてｊ病院を退院したが，自身の行動をあまり覚えていないなどのため社会生活への対応が懸念されていた。
平成６年６月８日から同月１３日にかけて実施されたＷＩＳＣ－Ｒ検査では，言語性ＩＱ７９，動作性ＩＱ８０，全検査ＩＱ７８であった。同検査を踏まえ，原告について，知能分類では境界線領域にある，検査や日常生活場面を通じて発話量が少なく反応もあやふやなことが多い，パターン化した行動はスムーズにできるが，新しい課題では戸惑いが強く実行まで時間がかかる，継続的処理能力の低下が見られ，いくつかの異なる工程を自発的に進めることが困難と評価された。原告は，退院後，平成６年７月１１日から平成７年４月１９日までｊ病院に通院し（実通院日数５日），通院期間中，頭部強打に伴う健忘症があるため経過観察とされた。
エ原告は，平成９年５月１３日にｋ形成外科を受診し，瘢痕拘縮（腹部ないし胸部）と診断された。その後，原告は，複数回にわたって瘢痕拘縮形成術を受けるなどし，同年１１月２２日まで通院した（実通院日数９日）（甲５，乙１３の１ないし乙１８の２）。
オ原告の本件事故後の能力の推移，生活状況等
中学校在学中から専門学校卒業まで（平成６年から平成１２年まで）原告は，ｊ病院を退院後，平成６年７月から復学したが，従前は学年で中位程度であった成績が，復学直後は学年で下から三，四番目まで落ち，その後も勉強についていくことができなかった。原告の両親が家庭教師を雇うなどした結果，成績は若干回復したものの本件事故前のレベルには回復せず，その後も依然として不良であった。原告は，平成８年度の入学試験を受験し，同年４月に普通科高等学校に入学した（甲４の２，７，８，甲２１，甲２９，乙２０，証人ｏ）。
原告は，本件事故前は活発な性格であったが，本件事故後は活発さが一定程度失われ，自宅では自分の部屋にいることが多くなり，家族との会話も少なくなった。また，原告は，本件事故以前に比べ物忘れが多くなり，受け答えに時間を要するにようになった（甲２１，甲２５，証人ｏ）。
原告は，平成１１年３月に高等学校を卒業すると，同年４月から平成１２年３月まで調理師の専門学校に通学した（甲２１，証人ｏ）。
原告の稼働状況等


原告は，専門学校を卒業後，平成１２年４月に就職して調理等の作業に従事したが，仕事でミスをするなどしたため，同年１１月に退職した（甲２１，証人ｏ，弁論の全趣旨）。
原告は，同月には別の会社に転職し，調理等の作業に従事したが，対人関係の構築や作業内容の把握に支障があったこともあり，平成１６年及び平成２０年にも転職した（甲２１，甲２９，証人ｎ，証人ｏ）。原告は，同年に入社した現在の勤務先では，主に病院食等の調理業務（各調理師が多数の病院食を分担して調理するもの）に従事している（証人ｎ）。
原告の生活状況等
原告は，１人暮らしを始めた平成十四，十五年頃まで両親と同居していたが，頼まれた買い物を忘れることがあった（証人ｏ）。原告は，平成１５年４月に交際していたｎと同居を開始した。両者は，平成１８年１２月に婚姻し，平成２２年に娘をもうけ，現在まで同居している。ｎは，原告について，注意力が散漫で仕事上のミスが多く，人間関係の構築が苦手であるとは思っていたが，平成２３年に高次脳機能障害の診断を受けるまで，原告が精神疾患に罹患していたり，本件事故により脳に障害を負っているとは思ったことはなかった（甲１９，甲３０，証人ｎ）。
カ被告ｂとの示談交渉は平成１０年以降行われていなかったが，ｏが，平成２０年７月頃，補償を求める原告の希望を受け被告ｂに連絡したところ，消滅時効が成立している旨回答された。原告及びｏは，平成２２年頃に赴いた法律相談で脳の検査を勧められたことから，仕事が長続きしないのは本件事故により生じた脳の障害の影響かもしれないと考え，原告訴訟代理人に相談するなどした（甲２９，甲３０，乙２０，証人ｎ，証人ｏ）。原告は，原告訴訟代理人から高次脳機能障害の可能性を指摘され，ｌ病院を紹介された。原告は，平成２３年６月６日から同年８月８日まで同病院に通院し（実通院日数６日），後記キのとおり高次脳機能障害と診断された（甲２９，証人ｏ）。
キｌ病院（当時）ｍ医師作成の平成２３年９月８日付け自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書には，以下の趣旨の記載がある（甲６の１）。
傷病名脳外傷後高次脳機能障害
症状固定日平成２３年８月８日
既存障害なし
自覚症状もの忘れ，注意力・集中力の欠如
他覚症状等知識，語彙獲得が不十分である。言語性記銘・学習能力及び状況判断力が低い。即時・長期記憶障害が存する。遂行機能障害としてまとめられる。社会的行動障害も疑われ，これらの症状から外傷性脳損傷に頻発する前頭葉機能低下に加え，左側頭葉に局在した機能低下があると判断する。
クｍ医師作成の平成２３年９月８日付けの「脳外傷による精神症状等についての具体的所見」には，原告について実施された神経心理学的検査について，以下の趣旨の記載がある（甲６の２）。
日本版ＷＡＩＳ－Ⅲ成人知能検査では，全検査ＩＱ８９（平均の下），言語性ＩＱ９０（平均），動作性ＩＱ９１（平均），知能レベルは平均から平均の下であり，軽度ながら知能低下が認められる。問題点として，①習得している知識と語彙の量が同年代平均の６割程度しかなく，抽象的思考力もやや低いこと，②表現力の低下，③経験に基づいて状況を統合的に分析する能力の低下が認められる。
日本版ウェクスラー記憶検査法ＷＭＳ－Ｒでは，やや強い記憶障害が認められた。問題点は，①主として言語情報の即時記憶障害及び新規学習が困難であること，②一度取り込んだ情報をすぐに忘れてしまうこと（長期記憶障害）であり，他方，数字や図形の機械的記憶は平均的水準が保持されている。
各種前頭葉機能検査の結果，同時処理困難，行動計画と修正行動の困難，経験に基づく状況判断が不十分であることなどが観察された。これらは遂行機能障害の特徴である。他方，単一作業における注意機能は保持されている。
総合
原告については軽度の高次脳機能障害が認められる。症状は，脳損傷後の知識・語彙獲得が不十分であること，言語性記銘・学習能力が低いこと，状況判断力が低いこと，即時・長期の記憶障害があること，遂行機能障害があることとしてまとめられる。ｎによるＢＡＤＳ遂行機能障害の質問票への回答からは，社会的行動障害も疑われる。
ケ現在の原告の精神症状等
らの症状は，原告がｎと同居を開始した平成１５年頃から現在に至るまで基本的に変化はない（甲６の２，３，甲１９，証人ｎ）。原告は，会話の内容を覚えられず同じことを何度も聞き返したり話したりする，道順を覚えることが苦手である，物の置き場所や買い物の約束などを忘れることがあるなどの記憶障害がみられる。原告は，ストーブの消火，家の戸締まりなどを忘れることがあるなど，注意障害とみられる症状がある。
原告は，身の回りの動作はおおむね自立して行えるが，公共交通機関の複雑な乗り継ぎを行うことができないことがある，自動車通勤をしているものの，知らない場所には１人で到達することができないことがあるなど，軽度の遂行機能障害とみられる症状がある。
原告は，家庭や職場ではおおむね良好に振る舞っているが，言いたい内容を適切に相手に伝えることが困難なことがあるなど，社会的行動障害が疑われる症状がみられる。
原告が本件事故により高次脳機能障害を発症したかについてア脳外傷による高次脳機能障害は，脳の器質的損傷による障害として，主として多彩な認知障害（記憶・記銘力障害，注意・集中力障害，遂行機能障害など），行動障害（周囲の状況に合わせた適切な行動ができない，複数のことを同時に処理することができない，職場や社会のルールを守れない，話が回りくどい，行動を抑制できないなど），人格変化（受傷前にみられなかった発動性の低下と抑制低下）などの症状を呈するもので，これらの症状は，脳外傷後の急性期に始まり，時間の経過とともに多少軽減しながら慢性期にかけて続くことが特徴的とされる（甲１５，甲１６）。前記の各症状は，主に脳外傷によるびまん性脳損傷を原因として発症するが，局在性脳損傷（脳挫傷，頭蓋内血腫など）との関わりも否定することができないとされる。また，脳外傷による高次脳機能障害は，種々の理由により見落とされやすいとされる（甲１５）。


イ前記認定事実によれば，原告は，ｊ病院に入院中から，自身の怪我の状態を認識することができない，失語，自身の行為や他者との会話内容を覚えていないといった記憶障害や記銘力障害が認められ，退院後に復学したものの，成績は大幅に低下し，また，活発さが一定程度失われ，物忘れが多くなり，受け答えにも時間を要するようになり，専門学校卒業後は転職を繰り返し，社会生活において，記憶障害，注意障害，軽度の遂行機能障害，社会的行動障害が疑われる症状が認められる。上記で指摘した本件事故後の原告の各症状に鑑みれば，原告は，本件事故を契機として認知障害，行動障害が生じ，人格的にも変容し，その状態は本件事故から現在に至るまで継続していることが認められる。
しかして，原告の前記各症状が本件事故による脳の器質的障害によるもｊに強い衝撃を受け，頭部外傷，脳挫傷（脳梁後部と左前頭葉），外傷性くも膜下出血，びまん性軸索損傷等の傷害を負ったことが認められる。そして，脳外傷による高次脳機能障害の発症を医学的に判断するためには，意識障害の有無とその程度及び長さの把握と，画像資料上で外傷後ほぼ３か月以内に完成する脳室拡大・びまん性脳萎縮の所見が重要とされているところ（甲１５），以下，これらの点について検討する。
意識障害の有無，その程度及び長さについて
脳外傷による高次脳機能障害は，意識消失を伴うような頭部外傷後に起こりやすいことが大きな特徴であり，脳外傷直後の意識障害がおよそ６時間以上継続するケースでは，永続的な高次脳機能障害が残ることが多いとされる（甲１５）。
前記認定事実によれば，原告は，本件事故が発生した平成６年５月７日午前７時４０分頃から，ｊ病院に転院となる同日午後４時３０分頃まで重篤な意識障害が継続していたことが認められる。また，原告は，同病院に搬入された時点で意識がなく，同日午後５時５０分の時点でＪＣＳがしていたものと認められる。したがって，脳外傷直後の意識障害がおよそ６時間以上継続するとの前記の要件を優に満たし，これは本件事故による頭部への衝撃の大きさを裏付けるものと認められる。また，原告の意識レベルは，その後も同月２０日夜間までＧＣＳで中等症，ＪＣＳでおおむね２０ないし３０の状態が続き，同月２１日以後は覚醒レベルが改善したものの，同月２５日午後８時頃まではＪＣＳでおおこと，同月３０日に至っても自身の怪我の状態を認識することができず，とが認められる。
画像所見について
高次脳機能障害の発症の判断に係る画像所見に関しては，①びまん性軸索損傷の場合，受傷直後の画像では正常に見えることもあるが，脳内（皮質下白質，脳梁，基底核部，脳幹など）に点状出血を生じていることが多く，脳室内出血やくも膜下出血を伴いやすいこと，②受傷数日後には，しばしば硬膜下ないしくも膜下に脳脊髄液貯留を生じ，その後代わって脳室拡大や脳溝拡大などの脳萎縮が目立ってくること，③３か月程度で外傷後脳室拡大は固定し，以後はあまり変化しないので，経時的な画像資料を通して脳室拡大・脳萎縮等の有無を確認する必要があること，④局在性脳損傷（脳挫傷，頭蓋内血腫等）が画像で目立つ場合でも，脳室拡大・脳萎縮等の有無や程度を把握することが重要であることが指摘されている（甲１５）。
原告については，ｊ病院に入院中，本件事故当日の平成６年５月１７日から同年６月２７日にかけて頭部ＣＴ及びＭＲＩ検査がされている（前ｍ医師は，意見書（甲２０）において，原告の頭部画像（甲１７）について，次の趣旨の意見を述べる。すなわち，①本件事故当日撮影の頭部ＣＴ画像では，左頭頂部に頭皮下出血がみられ，全脳に腫張がみられる。また，左前頭葉，後方半球間裂部，脳梁膨大部，両側側脳室三角部，第３脳室及び中脳正中部前方に高吸収域が認められる。同年５月１８日撮影の頭部ＣＴ画像では，依然として左頭頂部に頭皮下出血がみられ，脳腫脹が重篤で，左前頭葉，後方半球間裂部，脳梁膨大部，両側側脳室三角部，第３脳室及び中脳正中部前方に高吸収域がみられる。加えて，前日と比較して脳梁前方正中部及び左視床に低吸収域が認められる。②同月２０日撮影の頭部ＭＲＩ画像（Ｔ２強調）では，受傷当日及び翌日のＣＴ画像の異常所見と一致する，左前頭葉，脳梁膨大部，脳梁前方正中部，左視床及び内包に高信号域が，右前頭頭頂葉白質の内側部に高信号域がそれぞれ認められ，右前頭部硬膜下腔に硬膜下血腫・水腫を疑わせる高信号域が認められる。③同月２３日撮影の頭部ＣＴ画像では，脳腫脹は軽快傾向にあり，左前頭葉，脳梁及び後方半球間裂部に高吸収域，脳梁膨大部，脳梁前方正中部，左視床及び内包に低吸収域がみられるが，全体として軽快傾向にあることが認められる。④同年６月２７日撮影の頭部ＭＲＩ画像（Ｔ２強調及びＴ１強調）では，受傷３日後のＭＲＩ（Ｔ２強調）画像と比較して，高信号域は脳梁膨大部と脳梁前方正中部に残存し，Ｔ２強調画像で高信号域だった領域はＴ１強調画像では低信号域として黒く残存している。そして，脳腫脹が消失傾向にあり，脳溝がはっきりしつつある。
ｍ医師の上記意見は，ｊ病院医師が頭部ＣＴ及びＭＲＩ検査を踏まえ原告の両親に対して行った説明（①脳梁及び左前頭部に出血がみられる，今後種々の神経症状が出る恐れがある旨の本件事故当日の説明，②脳内に出血があり意識が悪い旨の平成６年５月１８日の説明，③大脳の視床部，左右を横走する箇所等に傷が生じている旨の同月２０日の説明，④左脳に傷が生じている旨及び視床に傷があるため失読の症状がみられる旨の同年６月１日の説明（甲４の６，証人ｏ）とも矛盾せず，これに反する的確な証拠はない。
これに対し，被告らは，ｍ医師の意見等について，画像所見による診断をしておらず信用することができないと主張するが，前記のとおりｍ医師の意見書（甲２０）は，本件事故直後から約４０日間にかけて撮影されたＣＴ画像及びＭＲＩ画像を踏まえたものであるから，被告らの上記主張は採用することができない。


以上によれば，本件事故直後の頭部画像において脳室内出血が生じていること，本件事故後約４０日後のＭＲＩ画像において異常を示す部位が一部に残存し，脳溝が明らかになりつつあることが認められる。加えて，ｊ病院でも，頭部画像検査を踏まえ外傷性くも膜下出血，びまん性軸索損は，外傷による高次脳機能障害の場合にみられる画像所見と合致する画像所見が認められる。
ウ以上によれば，原告は，びまん性軸索損傷とその特徴的な所見が認められる上，頭部外傷を負った本件事故直後から認知障害，行動障害及び人格変化という高次脳機能障害に特徴的な症状が発現し，次第に軽減しながらもそれらの症状が残存して現在に至ることが認められる。このような症状の推移は，高次脳機能障害において一般に想定される症状の推移や病態と合致するものと認められる。
エ被告らの主張について判断を補足する。
被告らは，ｊ病院ではびまん性軸索損傷や高次脳機能障害と診断されていないこと，原告の症状は徐々に増悪し又は遅発的に発症したものであり，ｌ病院を受診した平成２３年６月６日頃以前は高次脳機能障害による症状は認められないから，本件事故とは無関係に内因性の疾病が発症した旨主張する。
ｊ病院においてびまん性軸索
損傷と診断されたことが認められる。また，ｍ医師も，本件事故直後から長時間意識消失が生じたこと，びまん性軸索損傷の好発部位に出血を伴う脳挫傷の所見が認められること，後方半球間裂部，両側側脳室三角部，第３脳室，中脳正中部前方等の部位に脳表や脳室壁の血管損傷に伴う出血所見があり，これらは受傷時の衝撃が頭蓋内の深部に及び，深部脳組織や脳血管を損傷したことを示唆することから，衝撃が及んだ広汎な領域にびまん性軸索損傷が生じたと考えられる旨の意見をしている（甲２０）。加えて，脳外傷による高次脳機能障害の特徴として，種々の理由から見落とされやすいことが指摘されているところ，自賠責保険における脳外傷による高次脳機能障害に関する後遺障害認定においても，脳外傷に起因する後遺障害として高次脳機能障害が広く認識され始め，見過ごされやすい障害としての特性から，的確に評価するよう求められたことを契機に，平成１２年から自動車保険料率算定会（当時）が検討を開始し，平成１３年から認定システムを実施，運営してきたことが認められる（甲１５，１６）。したがって，原告が平成９年の時点でｊ病院で高次脳機能障害と診断されなかったからといって，本件事故による高次脳機能障害の発症を否定する根拠にはならない。また，原告は，ｊ病院に入院中から記憶障害や記銘力障害が認められ，退院後も成績が大幅に下落し，人格の変化も認められ，社会生活においても記憶障害，注意障害，軽度の遂行機能障害，社会的行動障害が疑われる症状が継続していることは前記のとおりであって，これらの症状が遅発的に発症したものでないことはもとより，また，本件事故と無関係の内因性の疾病が原因であることをうかがわせる的確な証拠は見当たらない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
高次脳機能障害についての症状固定日について
症状固定日として主張するが，これはｌ病院において高次脳機能障害との確定診断がされた日であるところ，医学上一般に承認された治療方法をもってしてもその効果が期待し得ない状態であることを前提に，自然的経過によって到達すると認められる最終の状態としての症状固定日は，原告の症状の程度，推移を踏まえて認定すべきである。
しかして，脳外傷による高次脳機能障害は，急性期に重篤な症状が発現しても，時間の経過とともに軽減傾向を示すことが多く，一般に成人では受傷後１年以上を経てから症状固定の後遺障害診断書が作成されることが妥当であるが，小児の場合は受傷後１年が経過した時期でも後遺障害等級の判定が困難なことがあり，適切な時期まで経過観察が必要となる場合が多いとされている（甲１５）。原告は，本件事故当時１３歳であったから，症状固定の判断を下すまでには本来相応の期間の観察を要すると考えられるところ，復学直後は学年で下から三，四番目まで落ちた成績も本件事故から２年弱が経過した期間が経過した後も症状や能力の回復傾向を示していたことがうかがわれる。
以上に加えて，平成７年４月１９日を最後にｊ病院への通院を止めた後，平成２３年にｌ病院を受診するまでの間の医証が存在しないこと，ｍ医師は，高次脳機能障害において症状の変動がなくなる時期には個人差があり，一定の目安として，外傷から概ね３年間ほどが症状固定時期として妥当と思われる旨意見している（甲２０）ことからすると，原告が発症した高次脳機能障害による症状は，遅くとも，平成９年末には症状固定に至っていたものと認めるのが相当である。
原告の高次脳機能障害の後遺障害の程度について
ｌ病院で実施された神経心理学的検査の結果，原告については，軽度の知能低下，言語性記銘・学習能力が低いこと，即時・長期の記憶障害，複数の行為の同時処理が困難であることや経験に基づく状況判断が不十分であることといった遂行機能障害があるが，数字や図形の機械的記憶や単一作業における注意機能は保持されているなどとして，総合的には高次脳機能障害の程度
は軽度と診断された
を卒業し，複数回転職したものの，現在まで調理師として稼働していること，ｎオ）の各事実が認められる。
上記認定事実及び診断結果によれば，原告は，一般就労を維持することができるが，問題解決能力等に障害が残り，作業効率，作業持続力等に問題があると認められるから，原告の高次脳機能障害に係る後遺障害の程度は，自賠法施行令別表第二第９級１０号（神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるもの）に相当するというべきである。
原告主張の線状瘢痕について
原告は，原告の身体に残存した線状瘢痕について，後遺障害等級１２級に相当する旨主張する。
しかしながら，証拠（甲７）によれば，本件事故による外傷及びこれに関連して施行された手術により残存した原告の線状瘢痕は，日常露出しない部位（胸部，背部及び腹部）に存するものと認められるところ，胸部，腹部又は背部の全面積の４分の１の範囲に及んでいるとまでは認められないから，本件事故に適用される当時の自賠法施行令別表第二第１２級１３号（男子の外貌に著しい醜状を残すもの）相当及び第１４級１１号（男子の外貌に著しい醜状を残すもの）相当には当たらない。
したがって，原告の身体に残存した線状瘢痕については，後遺障害に該当すると認めることはできない。
小括
以上によれば，原告には，本件事故により高次脳機能障害を発症し，自賠法施行令別表第二第９級１０号の後遺障害が残存したものと認められる。３
治療費５００万８１９８円


既払分治療費４９８万６１０６円については当事者間に争いがない。また，証拠（甲１０ないし甲１１の２）によれば，原告は，平成２３年９月９日及び平成２４年１２月１８日，ｌ病院に対し，文書料１万２６００円及び診療録等取得費用９４９２円を支払ったことが認められる。当該合計２万２０９２円（立替分治療費）は，症状固定日後に支出されたものであるが，本件の事実経過に鑑みれば，原告が高次脳機能障害を発症したとの診断のためには，同病院への通院及び検査等が必要であったことが認められるから，当該立替分治療費についても，本件事故と相当因果関係を有する損害と認める。
入院雑費６万４５００円
相当と認める１５００円を乗じた上記額を，本件事故と相当因果関係を有する入院雑費と認める。
通院交通費４万２５１５円
ｌ病院以外の通院交通費３万５０００円については当事者間に争いがない。
また，同病院への通院に係る通院交通費は，症状固定日後に支出されたもろである。したがって，同病院への通院交通費７５１５円（＝自宅から同病院までの距離約４１．７５４キロメートル（甲１２の３）×実通院日数６日×２×１キロメートル当たりのガソリン代１５円）も，本件事故と相当因果関係を有する損害と認める。
休業損害０円
原告は，平成２０年分から平成２４年分の平均収入と原告の実収入の差額
成９年末
と認められ，同日以後の原告の得べかりし利益については後遺障害逸失利益として評価するのが相当である。したがって，原告の請求する休業損害は，本件事故と相当因果関係を有するものとは認められない。
後遺障害逸失利益３２６４万６６８６円
原告の稼働歴等に鑑みると，原告の後遺障害に係る症状が固定した平成９年末（原告は当時１７歳である。）の賃金センサス産業計・企業規模計・男子労働者・高卒・全年齢平均賃金である５３９万０６００円（甲２７，甲２８）を基礎収入とするのが相当である。
したがって，以下のとおり算出される上記額が，本件事故と相当因果関係を有する後遺障害逸失利益となる。
基礎収入５３９万０６００円×労働能力喪失率０.３５（９級）×１７.３０３５（６７歳までの５０年間のライプニッツ係数１８.２５５９－１８歳に達する１年間のライプニッツ係数０.９５２４）＝３２６４万６６８６円
入通院慰謝料１３０万円
故により重傷を負ったことに鑑みると，原告の入通院慰謝料は，上記額とするのが相当である。
後遺障害慰謝料６９０万円
原告の後遺障害の程度（自賠法施行令別表第二第９級１０号）及びその内容に鑑みると，後遺障害慰謝料は，上記額とするのが相当である。
付添看護費２７万９５００円
ア入院時の付添看護費    ２７万９５００円
証拠（甲２１，証人ｏ）によれば，ｏは，原告がｊ病院に入院している間，毎日見舞いに行っていたことが認められる。そして，本件事故当時の本件事故による原告の症状が重篤であり，看護を要したことが認められることに鑑みれば，本件事故と相当因果関係を有する損害として入院付添費を認めるのが相当であり，その額は，２７万９５００円（＝１日当たり６５００円×入院日数４３日）が相当である。
イ退院後及び将来分の付添看護費    ０円
証拠（甲１９，甲２１，甲２９，証人ｏ）によれば，ｏは，原告がｊ病院を退院した後，中学卒業まで通学時に自動車で原告を送迎していたが，これは原告の両親が本件事故後原告に自転車を運転させることを恐れたことが主な理由であったこと，原告は，高等学校に進学して以後は基本的に１人で公共交通機関を利用して通学していたこと，原告は，平成十四，十五年頃からｎと同居を開始するまでの間１人暮らしをしていたこと，原告は，複数回転職をしているものの調理師として稼働していることが認め生活において家族の看護を要する状態にあると認めるに足りる証拠はない。
上記認定事実によれば，同病院の退院後及び将来分の付添看護費については，本件事故と相当因果関係を有する損害であると認められない。家庭教師費用１５万円（争いがない。）
小計４６３９万１３９９円
損害のてん補４０９６万６０７３円
を控除すると，上記額となる。
弁護士費用４０９万６６０７円
弁論の全趣旨によれば，原告は，本件事故による損害賠償請求を行うために原告訴訟代理人に委任して本訴を提起せざるを得なくなったことが認められるところ，本件事案の内容及び性質等に鑑みれば，その弁護士費用相当損害金は，上記額が相当である。
損害合計４５０６万２６８０円
４民法７２４条前段の「損害及び加害者を知った時」とは，被害者が，加害者に対し損害賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知った時を意味し，被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解するのが相当である（最高裁判所昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁，最高裁判所平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。
ｊ病院にお
いては高次脳機能障害との診断を受けなかったこと，原告は，自身が高次脳機能障害を発症したことを知らないまま進学し，就労をしていたこと，原告は，平成２３年８月８日，ｌ病院において高次脳機能障害との診断を受け，これを受けて本件訴訟の提起に至ったことが認められる。したがって，原告は，遅くとも当該診断を受けた時には，当該後遺障害の存在を現実に認識し，加害者に対する賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害の発生を知ったものというべきである。そうすると，原告の当該後遺障害に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，遅くとも同日から進行すると解される。


なお，原告の高次脳機能障害の症状固定日については，平成９年末と認めるのが相当であることは前記で説示したとおりであり，一般的には，交通事故による後遺障害に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，症状固定と診断を受けた日から進行するものと解される（最高裁判所平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・集民２１５号１１０９頁参照）。しかしながら，症状固定日は，医学上一般に承認された治療方法をもってしてもその効果を期待し得ない状態であることを前提に，自然的経過によって到達すると認められる最終の状態を意味するものであるから，具体的な事情によっては後遺障害に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点を症状固定日と解する必然性はないというべきである。しかして，脳外傷による高次脳機能障害は，医師により見落とされやすい障害であるとの特徴を有することは前記のとおりであることに加え，性格の変化等の症状があっても，外見上は健常人と異ならない場合があり，客観的には高次脳機能障害となってその症状が固定していたとしても，医師の診断がない段階で医学的知識に乏しい被害者が，事故により高次脳機能障害となったことを前提として損害の発生を現実に認識することは困難であると考えられる。原告は，症状固定日とされる日に高次脳機能障害である旨の確定診断を受けたことがなく，平成２３年８月８日に至って確定診断を受けたことが認められる。そうとすれば，原告は，同日をもって高次脳機能障害の後遺障害の存在を認識し，加害者に対する損害賠償請求をすることが事実上可能な程度に損害の発生を知ったというべきである。したがって，症状固定日をもって消滅時効の起算点とすべき旨の被告らの主張は採用することができない。
被告らは，消滅時効の起算日は遅くとも平成１０年９月２８日（被告ｂがｏから示談案についての回答を得られる予定であった日の翌日）であるとも主張する。
しかしながら，証拠（甲２９，乙２０ないし乙２３，証人ｏ）をみても，原告の両親と被告らとの間で示談交渉がなされていた当時，原告の両親が原告に高次脳機能障害の後遺障害が残存していることを認識していた事実は認められないから，この点に関する被告らの主張も採用することはできない。
以上に説示したところによれば，原告の損害賠償請求権については，高次脳機能障害に係る確定診断がなされた平成２３年８月８日が消滅時効の起算日となるから，平成２６年５月１４日の本件訴えの提起時には３年の消滅時効期間が経過していないことが明らかであり，消滅時効は成立しないというべきである。
５原告は，民法７２４条後段の適用については，数量的一部請求の訴えを提起した場合でも請求権全体について提訴があったものと評価することができるとし，本件訴えの提起により，本件事故に係る不法行為による損害賠償請求権全体についての法律関係の確定が終局判決の確定まで遅れることとなる旨主張する。
しかしながら，同条は，不法行為を巡る法律関係の速やかな確定を意図したものであり，同条前段の３年の短期消滅時効が被害者側の主観的な事情により完成が左右されるのに対し，同条後段の除斥期間は，被害者側の認識のいかんを問わず一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたものと解するのが相当である（最高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁参照）。そして，明示的一部請求の場合は，請求された一部のみが訴訟物となり，残部は訴訟物とならず訴え提起がされていないこととなるところ，原告は，平成２３年８月８日にｌ病院で高次脳機能障害であるとの診断がされて損害の全容が明らかになった後，あえてその一部を明示的に請求する旨の本件訴えを提起したものであり，訴え提起時においてはそれを超える部分を請求しない態度を明らかにしていたというべきである。
本件訴えのような数量的な明示的一部請求においては，本件事故により生じた損害賠償請求権全体（原告が主張する損害の全体）について審理されることになるものの，訴訟物として権利行使をしたのは当該一部のみであって，当初請求部分を超える部分（本件残部請求部分）については権利行使がされていないのであるから，本件訴えの提起は，当該部分に係る請求権の存続期間に影響を及ぼすものではないというべきである。残部請求部分）につき請求の拡張がなされる前に本件事故から２０年が経過しているから，本件残部請求部分は，除斥期間の経過により権利が消滅したものというべきである。
原告は，平成２５年判決を指摘して，明示的一部請求であっても提訴による裁判上の催告の効力が継続する限り，除斥期間の経過によっても権利は消滅しない旨主張する。しかしながら，同判決は，明示的一部請求がされた場合の請求権の残部について，時効中断における裁判上の催告としての効力を認めたものであるが，同判決が，明示的一部請求の場合は時効中断の関係においても裁判上の催告としての効力しか有さず，残部について中断効を生じさせるためには訴訟終了後６か月以内に民法１５３条所定の措置をとる必要があるとも判示していることからすれば，明示的一部請求の訴えが提起されただけで，当該請求権の残部についても訴えの提起があったと同様の効果が生じるものと扱うことはできないというべきである。原告は，請求が認容された場合，裁判上の催告の効果が生じているにもかかわらず，除斥期間の経過により残部請求ができなくなるのは不当であるとも主張するが，除斥期間の経過前に請求の拡張をすることによりそのような結果を防止できるから，不当な結果を招くとの原告の主張は，およそ採用することができない。
なお，原告は，数量的一部請求の訴えの提起であっても，提訴により損害賠償請求をする旨を明らかにすれば，その後は除斥期間の問題にはならないとも主張するようであるが，独自の見解であって採用することはできない。原告は，一部請求であることを明示することなく訴えを提起した場合には訴訟物である債権の全部について訴求したものとみなされるから，後に請求を拡張したとしても除斥期間の問題は生じないことを指摘して，この場合と明示的一部請求をした後に請求を拡張した場合とで，権利救済の範囲を異にすることは合理性を欠く旨主張する。
しかしながら，一部請求であることを明示して訴えを提起するか否かは原告の訴訟物の選択の問題にすぎない。また，原告は，訴え提起時においてその主張する損害額全額を請求することもできたところ，あえて明示的一部請斥期間が経過する前に請求を拡張しなかったのであるから，その結果本件残部請求部分に係る権利が消滅するに至ったとしても，それは原告の訴訟追行に係る選択の結果にすぎないというほかない。したがって，原告の上記主張は失当といわなければならない。
原告は，平成１６年判決を挙げ，民法７２４条後段の「不法行為の時」の解釈上，原告の損害賠償請求権に係る除斥期間の起算点は，高次脳機能障害の確定診断がされた平成２３年８月８日か，早くとも平成７年５月７日頃（本件事故の１年後）とすべき旨主張する。


平成３０年５月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３０１８３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月９日
判          決
原        告      株式会社日本入試センター
同訴訟代理人弁護士     中森峻   治
西   田   育代司
今村昭   文
牧山美   香
被        告      株式会   社受験   ドクタ   ー
同訴訟代理人弁護士     大熊裕   司
島川知   子
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，６３００万円及びこれに対する平成２８年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，その営業上の施設又は活動並びにホームページ上に「ＳＡＰＩＸ」又は「サピックス」の文字を含む表示を使用してはならない。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，中学校受験のための学習塾等を運営する原告が，同様に学習塾を経営する被告に対し，被告がそのホームページやインターネット上で配信している動画等に別紙原告商品等表示目録記載の表示（以下「原告表示」という。）と類似する表示を付する行為は，需要者の間に広く認識された原告の商品等表示を使用して需要者に混同を生じさせるものであって，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号に該当するとして，同法３条１項に基づき「ＳＡＰＩＸ」又は「サピックス」の文字を含む表示の使用の差止めを求めるとともに，同法４条に基づき合計６３００万円の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年９月１４日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
また，原告は，被告に対し，予備的に，原告の作成したテスト問題を被告が不正に使用する行為は一般不法行為を構成するとして，民法７０９条に基づき，損害賠償金として４３４８万円の支払を求めている。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，学校法人高宮学園代々木ゼミナールグループの一員であり，中学校受験のためのＳＡＰＩＸ（サピックス）小学部等を運営する株式会社である。
イ被告は，中学校受験のための学習塾を経営する株式会社である。
(2)原告による原告表示の使用について
原告表示は，原告の営業又は商品を表示する原告の商品等表示である。原告は，原告の標章や略称として原告表示を使用しており，原告のホームページ，校舎，教室，雑誌の広告，パンフレット，出版物，テスト問題等に付して使用している。
(3)被告の行為
被告はそのホームページ（甲４）において，
①「ＳＡＰＩＸ８月マンスリー」
②「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」
③「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイントDailySupport」との表示をしている。
また，被告はインターネット上に配信した動画において，④「サピックスマンスリーテストＬＩＶＥ速報解説」（甲５）⑤「サピックス７月度組分けテスト（５年）」（甲６５）⑥「サピックス９月度マンスリーテスト（６年生）」（甲６６）⑦「サピックス９月度マンスリーテスト（５年生）」（甲６７）⑧「サピックス１０月度マンスリーテスト（５年生）」（甲６８）⑨「サピックス１０月度マンスリーテスト（６年生）」（甲６９）⑩「合格力判定サピックスオープン（第２回）」（甲７０）との表示をしている。
（以下，上記①から⑩の表示を番号順に「本件表示１」「本件表示２」などといい，本件表示１から１０を併せて「本件各表示」という。）。
３争点
(1)不競法違反の成否（主位的請求原因）
(2)一般不法行為の成否（予備的請求原因）
(3)損害の有無及びその額
第３当事者の主張
１争点(1)（不競法違反の成否）について
〔原告の主張〕
(1)原告表示の周知性について
原告表示は，平成１０年頃には，本店のある東京都や神奈川，千葉，埼玉等の首都圏だけではなく，関西圏の大阪，兵庫において，中学受験生及びその保護者の間で原告の営業又は商品を表示するものとして周知となっていた。このことは，①原告は，毎年，様々な宣伝媒体を用いて多額の広告宣伝費（例えば，平成２８年度には３億４０００万円余）をかけて広報を行っていること，②原告のホームページへのアクセス数は受験期の前後を含めた３か月間（毎年１月から３月）に９０万件から１００万件に上ること，③原告の経営する学習塾（以下「原告学習塾」という。）の有名私立中学への合格実績は平成２９年も引き続き首位であり，同塾の在籍者数は５０００名を超えることなどから明らかである。
(2)商品等表示の「使用」の有無について
被告は，そのホームページ等において本件各表示をしていることは，不競法２条１項１号の「使用」に当たらないと主張するが，自他識別力のある使用かどうかは独立の要件ではなく，営業主体の混同のおそれの有無の判断において考慮されれば足りる。後記(3)のとおり，本件各表示は営業主体を誤認させるおそれのあるものである。
(3)商品等表示の類否及び誤認混同のおそれについてア本件各表示は，不可分一体なものではなく，その要部は，「ＳＡＰＩＸ」又は「サピックス」である。原告表示と本件各表示を対比すると，その外観及び称呼において類似し，「ＳＡＰＩＸ」又は「サピックス」は造語であり，原告学習塾以外の観念は生じない。このため，原告表示と本件各表示は，外観，称呼，観念において類似する。


イ被告は，原告が作成した教材並びにマンスリーテスト，組分けテストのための問題の解説を行っているが，①原告と被告の営業内容は類似していること，②被告の通塾生の約半数は原告学習塾の生徒であること，③原告の作成した問題，教材等は原告又は原告から使用許諾を受けている系列会社しか入手できない情報であることなどの営業実態に照らしても，需要者である中学校の受験生及びその保護者は，その主体が原告又は原告の子会社，系列企業等であると誤認混同するおそれがある。
実際のところ，原告学習塾の生徒の保護者又は同塾への入塾を検討している保護者から，被告は原告の系列会社ではないかとの電話による問合せや，被告の営業方法を非難し，対応を求める匿名の手紙も来ている。ウ営業主体を誤認混同させるおそれについて，本件各表示に即して具体的に説明すると，次のとおりである。
(ｱ)本件表示１について
被告のホームページには，「ライブ速報」，「できたの？できなかったの？」，「気になる結果を生中継」，「６年8/27（土）21:00～21:45，５年8/28（日）20:00～20:45」等と記載されている（甲４の１枚目左側）。これらの記載を見た原告学習塾の生徒やその保護者は，同塾の８月マンスリーテストのライブ解説が行われると理解するのが一般的である。同解説は，テスト実施日の当日，しかもテスト終了から程なく配信されるから，上記記載に接した保護者等は，原告，原告の系列会社又は同解説の配信について原告から使用許諾を受けた会社が配信していると誤認混同するおそれがある。
(ｲ)本件表示２について
被告のホームページには「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」と記載され，更にその下には「９月１０月１１月算数Ｂ国語ＡＢテキスト対応」と記載されている（甲４の１枚目中央）。これらの記載に接した原告学習塾の生徒やその保護者は，同塾で使用されている教材の復習用教材が販売されていると理解するのが一般的である。そして，同保護者等は，原告学習塾で使用されている教材は非売品であり，同塾の生徒以外の第三者がこれらの教材を入手できないことを知っているから，復習用教材を作成したのは原告学習塾の教職員であり，原告により販売されていると誤認混同するおそれがある。
(ｳ)本件表示３について
被告のホームページには，「ＳＡＰＩＸ『デイリーサポート』の“今週の戦略ポイントです”」との記載があり，その下には，算数，国語，理科及び社会の四教科について，ＳＡＰＩＸの教材（DailySupport   又はDaily   Sapix）の解説が掲載されている（甲４の１枚目右側中央から２枚目にかけて）。これらの教材は，原告が独自のカリキュラムに基づいて作成し，非売品であるから，原告学習塾の生徒の保護者は，その解説を掲載しているのが原告又は原告から使用許諾を受けている会社であると誤認混同するおそれがある。
(ｴ)本件表示４～１０について
本件表示４～１０は，いずれも原告が実施した各種テストのライブ速報解説であり，原告学習塾の生徒の保護者は，これらの解説を行っているのが原告又は原告から使用許諾を受けている会社であると誤認混同するおそれがある。
エ以上のとおり，原告表示と本件各表示とは類似しており，その営業の実情に照らしても，需要者は被告の行っている営業の主体が原告又はその系列会社等であると誤認混同するおそれがある。
〔被告の主張〕
(1)原告表示の周知性について
原告表示が平成１０年頃までに全国の中学受験生の間で周知であったと認めるに足りる証拠はない。本件で周知性が問題となるのは原告表示であるから，原告の経営する学習塾の有名中学校への合格実績をもって，原告表示が周知であるということはできない。
(2)商品等表示の「使用」の有無について
不競法２条１項１号の「使用」というためには，他人の商品等表示を自他識別機能又は出所識別機能を果たす態様で使用していることを要するが，被告は本件各表示をそのような態様で使用していない。
例えば，被告ホームページには「ＳＡＰＩＸ生のための」という表示があるが，この表示に接した需要者は，原告学習塾に通う生徒向けのテキスト，授業であると理解するのが通常である。また，同ホームページには，書体の異なる文字によって「中学受験ドクターのプロ講師による」との説明が付され，冒頭には「塾別！今週の戦略ポイント」と大きく表示されたすぐ下に「会員限定：ＳＡＰＩＸ・日能研・四谷早稲アカの授業の要点を毎週解説！」と表示されている。これらの表示からも，被告の経営する学習塾（以下「被告学習塾」という。）の提供する授業等の主体が被告であり，「ＳＡＰＩＸ」又は「サピックス」との記載はサービスの性質や内容を示すものにすぎないと容易に理解し得る。
(3)商品等表示の類否及び誤認混同のおそれについてア原告表示と本件各表示とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似していない。
すなわち，外観において，原告表示は，青い欧文字の「ＳＡＰＩＸ」で，「Ａ」の部分は赤い三角形が付された特徴的な形をしている。他方，本件各表示は，全体が一体不可分のものとして認識されるところ，その内容，字体，色彩が全く異なる上，原告表示にみられる特徴的な形も有していない。
次に，称呼についても，本件各表示はひとまとまりの意味を有するものとして区切ることなく称呼されるのが通常であり，この点において原告表示と類似しない。
さらに，原告表示からは特定の観念は生じないが，本件各表示からはその記載内容に従った観念（例えば，「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」からは「ＳＡＰＩＸに通う生徒に向けた復習用教材」との観念）が生じるので，原告表示と本件各表示の観念は大きく異なる。
イ取引の実情についても，被告学習塾は，原告学習塾以外の学習塾（日能研，四谷大塚，早稲田アカデミーなど）に通う生徒に対しても，授業を提供している。一般的に，中学受験を目指す小学生及びその保護者は塾の経営主体や授業等のサービスの提供主体について非常に強い関心を有しているところ，被告学習塾の生徒及び保護者は，被告が様々な学習塾に通う生徒に授業を提供していることを認識しつつ，それぞれが通う学習塾における成績向上を期待して通っている。同保護者等は，被告が原告等とは関係のない塾であることは十分に認識しており，被告が非売品である原告学習塾の問題等を使用しているとしても，被告が原告の関連会社であると誤認混同するおそれはない。


また，原告は，原告学習塾の生徒の保護者からの問合せが来ているなどと主張するが，これを裏付ける客観的な証拠は提出されていない。ウしたがって，需要者が，被告の提供するサービスについて，その主体が原告又は原告の関連会社等であると誤認混同するおそれはない。
２争点(2)（一般不法行為の成否）について
〔原告の主張〕
原告の学習塾で使用されているテスト問題やその解答，解説は，原告が多額の費用と労力をかけて作成した著作物であり，いわば原告の企業秘密としてその価値は非常に大きい。しかるに，被告は，主として原告学習塾の生徒を奪う目的で，非売品である上記テスト問題等を何らかの形で入手した上で，原告に無断でその解説本を出版し，又はウェブサイト上で解説するなどしている。こうした被告の行為は，上記テスト問題等を不正に使用することにより原告の営業の自由を妨害することを目的とするものであり，自由競争の範囲を逸脱した不公正な行為に当たる（なお，原告は，上記テスト問題等の著作権侵害に基づく損害賠償を求めるものではなく，民法７０９条に基づき，著作権法の保護する以外の法益である営業の自由や営業上の信用等が侵害されたと主張するものである。）。
〔被告の主張〕
著作物の利用行為について著作権侵害が成立しない場合には，その自由な利用が許容されるべきであり，特段の事情がない限り，一般不法行為は成立しない。本件では，原告の作成したテスト問題が著作物として著作権法上の保護の対象となるかどうか明らかではなく，仮に著作物であると認められるにしても，被告は著作権法２１条以下の支分権を侵害していない上，著作物の利用による利益とは異なる法的利益を被告が侵害したなどの特段の事情も認められない。
したがって，原告の予備的請求は理由がない。
３争点(3)（損害の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)主位的請求原因
被告は，原告表示の使用により，原告学習塾の生徒のうち少なくとも５００名を自らの塾生として獲得し，１名当たり月額２万円の授業料を徴収しているので，月額１０００万円の売上げがある。この売上げから，固定費，一般管理費，講師等の人件費を除いた利益は月２５０万円を下らないので，被告が過去２年間に得た利益は合計６０００万円を下らない。したがって，原告が受けた損害は，不競法５条２項により６０００万円と推定される。また，原告が本件訴訟を追行するために必要な弁護士費用は３００万円を下らないので，損害額の合計は６３００万円となる。
(2)予備的請求原因
被告は，原告学習塾の生徒のうち，原告の提供する個別学習指導を内容とする「プリバート」の「フォローアップコース」に加入するはずであった生徒３０８名（平成２８年度に１０３名，平成２９年度に２０５名）を違法に奪った。上記(1)のとおり，被告は，生徒１人当たり月額２万円の授業料を得ており，利益率は２５％であるから，被告が得た利益額は平成２８年度が６１８万円，平成２９年度が１２３０万円（合計１８４８万円）となる。また，原告は，被告の行為により教育方針等の異なる被告と関連会社であるかのように疑われ，著しく信用を棄損されたものであり，原告が被告との間に何らの関係もないことを広く説明するための費用は首都圏のみでも２５００万円を下らない。
以上により，原告は，上記合計４３４８万円の損害を被った。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)原告学習塾は，日能研，四谷大塚，早稲田アカデミー，市進学院，栄光ゼミナールなどとともに，中学校受験のための大手の学習塾の一つである。被告は，これらの大手の学習塾に通う生徒のために，各塾のテストの解説のライブ配信や復習用教材の作成等を行っている。（甲４６，乙２～５）(2)被告のホームページ（甲４）には，次のとおりの表示がある。アヘッダー部には，被告学習塾の名称である「中学受験ドクター」及び問合せのための電話番号が表示されている。
イメインコンテンツ部の最上部には，囲み枠が表示され，その枠中には「塾別！今週の戦略ポイント」，「会員限定：ＳＡＰＩＸ・日能研・四谷早稲アカの授業の要点を毎週解説！」との表示がある。また，そのすぐ下に設けられた囲み枠の枠内には「９月・１０月・１１月版発売開始！」，「中学受験ドクターのプロ講師による」，「新今週の戦略ポイント」，「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」（本件表示２），「９月１０月１１月算数Ｂ国語ＡＢテキスト対応」などの表示がある。そして，メインコンテンツ欄の下部には，「詳細な一覧を見る」ためのリンク先が表示されており，リンクの貼られた「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイントDaily    Support」（本件表示３）等の表示をクリックするとその内容を見ることができるようになっている。
ウ左側のサイドバーの中段に設けられたバナーには「ＳＡＰＩＸ８月マンスリー」（本件表示１），「～ライブ速報～」，「できたの？できなかったの？」などと表示されている。


(3)被告は，①平成２８年６月１０日，「ＳＡＰＩＸ６月マンスリー」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックスマンスリーテストＬＩＶＥ速報解説」（本件表示４）と表示され（甲５），②平成２８年７月３日，「ＳＡＰＩＸ７月組分けテスト５年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックス７月度組分けテスト（５年）」（本件表示５）と表示され（甲６５），③平成２８年８月２７日，「ＳＡＰＩＸ８月マンスリー６年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックス９月度マンスリーテスト（６年生）」（本件表示６）と表示され（甲６６），④平成２８年８月２８日，「ＳＡＰＩＸ８月マンスリー５年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックス９月度マンスリーテスト（５年生）」（本件表示７）と表示され（甲６７），⑤平成２８年１０月７日，「ＳＡＰＩＸ１０月マンスリー５年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックス１０月度マンスリーテスト（５年生）」（本件表示８）と表示され（甲６８），⑥平成２８年１０月１８日，「ＳＡＰＩＸ１０月マンスリー６年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「サピックス１０月度マンスリーテスト（６年生）」（本件表示９）と表示され（甲６９），⑦平成２８年１０月２４日，「第２回合格力判定サピックスオープン６年生」と題する動画をインターネット上でライブ配信したところ，その画像の下には「合格力判定サピックスオープン（第２回）」（本件表示１０）と表示されている（甲７０）。
そして，本件表示４～１０の下には「受験ドクター株式会社」との表示がされている。
(4)被告による原告学習塾のマンスリーテスト等の解説のライブ配信は，被告においてあらかじめ問題を入手した上で，問題の解説を口頭で行い，視聴者である生徒は問題をあらかじめ手元に用意した上で，その解説を聴くという形式で行われるものである。（甲９～１１，１８～２０，７４～７７〔枝番のあるものはいずれも枝番を含む。〕）
２争点(1)（不競法違反の成否）について
(1)商品等表示の「使用」の有無について
原告は，不競法２条１項１号にいう「使用」の意義について，自他識別力のある使用といえるかどうかは独立の要件ではなく，営業主体の混同のおそれの有無の判断において考慮すべき要素にすぎないと主張する。しかし，同号は，人の業務に係る商品又は営業（以下「商品等」という。）の表示について，その商品等の出所を表示して自他商品等を識別する機能，その品質を保証する機能及びその顧客吸引力を保護し，事業者間の公正な競争を確保することを趣旨とするものであるから，同号にいう「使用」というためには，単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表示を商品等に付しているのみならず，その表示が商品等の出所を表示し，自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。
ア本件表示１～３
これを前提として，被告のホームページ上の本件表示１～３について検討するに，前記認定のとおり，被告のホームページには，そのヘッダー部に被告学習塾の名称が表示され，またメインコンテンツ部には「中学受験ドクターのプロ講師による」との記載があるのであるから，同ホームページに掲載されたサービスの提供主体が被告であることは明らかである。また，メインコンテンツ部の最上部の囲み枠に「塾別！今週の戦略ポイント」「ＳＡＰＩＸ・日能研・四谷早稲アカの授業の要点を毎週解説！」などと記載されていることによれば，被告が原告学習塾のみならず他の大手学習塾の授業の解説を行っていることは容易に理解し得る。その上で，本件表示１～３をみると，本件表示１（「ＳＡＰＩＸ８月マンスリー」）は，その表示がされたバナー内の他の記載と併せ考慮すると，被告の行うライブ解説の対象が原告学習塾のマンスリーテストであると理解し得るのであり，その解説の主体が原告又はその子会社等であることを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。
次に，本件表示２（「ＳＡＰＩＸ生のための復習用教材」）についても，原告学習塾に通う生徒のための復習教材を被告が販売していると理解し得るのであり，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。
さらに，本件表示３（「ＳＡＰＩＸ今週の戦略ポイントDailySupport」）についても，解説等の対象が原告学習塾の教材であることを意味するにすぎず，その教材の販売主体が原告又はその子会社等であることを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。以上によれば，本件表示１～３は，いずれも，商品等の出所を表示し，自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているものということはできない。
イ本件表示４～１０について
本件表示４～１０は，前記認定のとおり，いずれも，被告が行ったインターネット上でのライブ配信の画面の下に表示されているものであるところ，これらのライブ配信の主体が被告であることは，本件表示４～１０に被告の名称が表示されていることからも明らかである。本件表示４～１０は，動画によって解説をされる対象である原告学習塾のテスト等であることを明らかにするものにすぎず，同配信の主体が原告又はその子会社等であることを表示するものではなく，またそのように誤認されるおそれがあるとは認められない。
以上によれば，本件表示４～１０は，いずれも，商品等の出所を表示し，自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているものということはできない。
ウしたがって，本件各表示は，いずれも，その表示が商品等の出所を表示し，自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているということはできないので，不競法２条１項１号の「使用」には該当しない。
(2)誤認混同のおそれについて


ア前記１(1)ないし(3)によれば，本件各表示に係る需要者は中学校受験を目指す生徒及び保護者であるものと認められるところ，上記(1)で判示するとおり，本件各表示は，いずれも，その表示が商品等の出所を表示し，自他商品等を識別する機能を果たす態様で用いられているということはできないので，同各表示に接した需要者が，被告の行っているライブ配信による問題解説や復習用教材の作成の主体が原告又は原告の子会社等であると誤認混同をするとは考え難い。
また，中学校受験を目指す生徒及び保護者は，塾により教授法や合格実績が異なることから，いずれの塾を選択するかという観点から，学習塾の授業，テスト等の提供主体について強い関心を有するのが一般的である。さらに，志望校に合格するためには，大手学習塾においてより上位の組に所属し，また当該学習塾の実施するテスト等において上位の成績をとることが望ましいことから，大手学習塾の問題や教材を補習するサービスを提供する学習塾が被告のほかにも存在しており（乙９～１１），保護者等もそのような学習塾が存在することを認識していたと考えられる。このような中学校受験のための学習塾の営業実態に照らしても，本件各表示に接した生徒又はその保護者は，被告の行っている問題の解説や復習用教材の作成の主体が原告又はその子会社等であると誤認混同するとは考えられない。イこれに対し，原告は，①原告と被告の営業内容は類似していること，②被告学習塾の通塾生の約半数は原告学習塾の生徒であること，③原告の問題，教材等は原告又は原告から使用許諾を受けている系列会社しか入手できない情報であることなどに基づき，中学校の受験生及びその保護者は，その主体が原告又は原告の子会社等であると誤認混同するおそれがあると主張する。
しかし，上記①については，中学校受験のための学習塾の経営という点で原告と被告の営業内容に共通する点があるとしても，原告が大手学習塾であるのに対し，被告は，大手学習塾の問題や教材の解説を主とする点で，そのサービスの内容については相違しており，また，前記判示のとおりの被告ホームページの表示内容及びインターネット上でのライブ配信の画面の表示によれば，その需要者が営業主体を誤認混同するとは考え難い。また，上記②については，被告が原告学習塾以外の大手学習塾の問題等の解説も行っていることは，そのホームページ上から明らかであり，被告学習塾の通塾生の約半数は原告学習塾の生徒であることをもって，被告の行っているサービスの主体が原告又は原告の子会社等であると誤認混同するおそれがあるということはできない。
上記③については，原告の実施する問題や教材は原告学習塾の生徒に配布されるのであるから，需要者は，被告が原告学習塾の問題や教材の解説を求める保護者や生徒から任意の提供を受けて解説を行っていると理解するのが自然であり，これらの問題等が非売品であることから，本件各表示に接した保護者又は生徒が営業主体を誤認混同するとは考えられない。さらに，原告は，匿名の手紙（甲１３）に基づき，実際に営業主体の誤認混同が生じていると主張するが，その内容は被告学習塾を原告又は原告の子会社等であると誤認混同したものではなく，同証拠をもって，そのような誤認混同が需要者の間に生じていると認めることはできない。ウ以上によれば，本件各表示に接した需要者が，被告の行っている問題解説等のサービスの主体が原告又は原告の子会社等であると誤認混同するおそれがあるということはできない。
(3)したがって，不競法２条１項１号に基づく原告の請求には理由がない。
２争点(2)（一般不法行為の成否）について
原告は，本件における被告の行為は，原告の作成したテスト問題等を不正に使用することにより原告の営業の自由を妨害することを目的とするものであり，自由競争の範囲を逸脱した不公正な行為に当たるので，一般不法行為を構成すると主張する。
本件においては，被告が原告の著作権を侵害したと認めるに足る証拠はないところ，著作物に係る著作権侵害が認められない場合における当該著作物の利用については，著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないというべきである（最一小判平成２３年１２月８日民集６５巻９号３２７５頁参照）。
本件についてみるに，原告は，被告が原告作成に係る問題等を入手し，ライブ配信などの方法でその解説をするのは原告のノウハウにただ乗りするものであると主張するが，大手学習塾に通う生徒やその保護者の求めに応じ，他の学習塾が業としてその補習を行うこと，すなわち，当該大手学習塾の授業内容を理解し，又はその実施するテストの成績を向上させるため，当該大手学習塾の問題や教材を入手し，その解説等を行うとのサービスを提供することは，自由競争の範囲を逸脱するものではなく，そのような営業形態が違法ということはできない。また，原告は，被告の行為は原告の営業の自由を妨害し，原告の顧客を奪取することを目的とするものであると主張するが，被告がそのような主観的な意図を有していたことをうかがわせる証拠はない。加えて，被告が原告学習塾の生徒に提供するサービスは，原告学習塾における理解の深化や成績向上等を目的としているのであるから，被告学習塾に通塾する原告学習塾の生徒は原告学習塾における学習を継続することを前提としているものと考えられる。そして，仮に被告の行為により原告のプリバード（個別指導塾）の受講者が減少したとしても，それは大手学習塾の教材や問題の補習というサービス分野における自由競争の範囲内であるというべきである。
さらに，原告の作成した問題の入手方法，ライブ解説の配信方法等についても，原告の営業を妨害するような態様で行われていたと認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件における被告の行為については，不法行為の成立が認められるべき特段の事情は存在しないというべきである。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦    士
署名押印できない。
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
別紙
原告商品等表示目録
以上


主文
被告人を懲役２２年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１市ａｂ丁目ｃ番地付近
道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視が困難な状態で，普通乗用自動車を北方向から南方向に向けて時速約５０ないし６０キロメートルで走行させ，もってアルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，その頃，同所付近道路において，進路左前方を自車と同一方向に歩行中のＡ（当時３０歳），Ｂ（当時２９歳），Ｃ（当時２９歳）及びＤ（当時３０歳）に気付かないまま，同人らに自車左前部を衝突させ，同人らをはね飛ばして路上に転倒させ，よって，前記Ａに脳幹部離断等の傷害を負わせ，即時同所において，同人を前記傷害により，前記Ｂに骨盤骨折兼下肢軟部組織出血等の傷害を負わせ，同日午後４時４５分頃，同所において，同人を前記傷害に基づく出血性ショックにより，前記Ｃに頭頂部左後半打撲等の傷害を負わせ，同日午後７時５０分頃，札幌市d区ｅｆ条ｇｈ丁目ｉ番地所在のＥ病院において，同人を前記傷害に基づく外傷性脳腫脹により，それぞれ死亡させるとともに，前記Ｄに加療約１年間を要する右大腿骨骨幹部骨折，頸椎骨折等の傷害を負わせ，第２前記日時場所において，前記普通乗用自動車を運転中，前記のとおり，前記Ａらに傷害を負わせる交通事故を起こし，もって自己の運転に起因して人に傷害を負わせたのに，直ちに車両の運転を停止して同人らを救護する等必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
（証拠）
省略
（危険運転致死傷罪の成立を認めた理由）


被告人がアルコールを身体に保有する状態で自動車を運転して事故を起こしたことは争いがない。そこで，被告人の飲酒状況や酔いの程度を見ていくと，被告人は，事故前日の正午頃に起床して夜間勤務を終えた後，睡眠をとらずに，事故当日の午前４時３０分頃にビーチに到着し，その後，正午過ぎ頃までの７時間半近くもの長時間にわたって，つまみを口にすることもなく，分かっているだけでも生ビール中ジョッキ４杯，３５０ミリリットルの缶酎ハイ４，５缶，焼酎のお茶割り１杯といったお酒を断続的に飲み続け，遂に本人の言によっても泥酔して完全に酔い潰れてしまい，２時間程度寝込んでしまったというのである。目を覚ましてからも，シャワーを浴びた後の着替えがないという理由で，客席からも見える海の家の厨房内に下半身も露わになった全裸のままで入り，店の関係者から注意されるなど，第三者から見ても，まだ酒が残って酔っていると窺われるような行動をとっている。運転開始直前，つまり最後に酒を飲んでから４時間半程度経過した時点においても，被告人自身の感覚として，まだ二日酔いのような状態であり，体もだるく，目もしょぼしょぼするなど，体に酒が残っている感覚があったというのであるから，完全に酒が抜け切ってしらふの状態に戻ったとはとても言えず，むしろ，酒の影響による体調の変化を自覚するほどの酔いが残っていたと認められる。現に，事故から４４分後の段階で，被告人の体内から呼気１リットル当たり０．５５ミリグラムものアルコールが検出されており，その場に居た警察官の証言等によっても，被告人の目は充血し，酒の臭いは最初からかなり強く，事情聴取中に時折うとうとしたり，事故後の逃走経路を正しく案内できなかったこともあったというのであるから，こうした点などもさきに述べた酔いの程度を裏付けている。このような状態で，被告人は車の運転を開始し，ビーチを出て丁字路を曲がり，現場となった直線道路を走行した。この道路は，歩車道の区別や中央線のない幅員４．７メートルのほぼ直線の道路で，見通しも良く，丁字路交差点から衝突地点までは約４４０メートルの距離があり，被告人が立ち会った実況見分によれば，衝突地点の約１６０メートル手前から被害者らを人として認識可能であった。被告人は，角を曲がってから車の速度を上げ，概ね時速５０ないし６０キロメートルの速度を維持しながら車を進行させ，そのまま，前方の道路左側を２列に固まって同一方向に歩いている被害者らに車を衝突させて次々とはね飛ばした。この間，被告人は，直線道路に入ってから間もなく，３，４秒後に，ズボンの右後ろポケットから右手でスマートフォンを取り出して左手に持ち替え，その約３秒後にスマートフォンの操作をするため，顔を真下に向けて，画面に目を落としている。５秒程度画面を見続けて操作をした後，対向車の有無を確認するため一瞬だけ顔を上げて右斜め前方直近に視線を向けたが，再び画面に目を落として４，５秒間画面を見続けながら操作をし続け，更にもう一度同様に一瞬だけ顔を上げてから再び画面を注視して操作を続けるなどし，４，５秒程度経過したところで衝突事故の衝撃を感じたというのである。ところで，被告人は，このように途中で２度顔を上げたとはいうものの，被告人質問における被告人の動作を見る限り，顔をほぼ真下に向けた状態から，前に向けてまた真下に戻し終わるまでの時間がせいぜい１秒程度であり，右斜め前方に視線をやった時間となると，文字通り瞬きする程度の瞬間的な動きでしかない。しかも，被告人は，歩行者の確認という点については，全く意識をしていなかったというのであるから，単に顔を上げた動作をしただけであり，それが前方の安全を確認するものであったなどとは到底言えない。本来，前方を注視してさえいれば，容易に被害者らを発見可能であったにもかかわらず，被告人の運転というのは，最初にスマートフォンの画面を注視し始めてから衝突するまでの間を通じて，前方とりわけ歩行者の有無や安全などを全く確認しないまま，ほぼ画面だけを見続けるような運転であったと認められる。そのような形で基本的に画面を見続けていた時間は，被告人が述べる注視の時間を足していっても約１５秒間にも達するし，直線道路に入ってから画面を注視し始めるまでの被告人の時間的な感覚の方が比較的正しいと仮定すると，最低でも２０秒程度は注視し続けていたような計算になる。そもそも，この道路を時速５０ないし６０キロメートルという速度で車を走行させながら，１５ないし２０秒程度もの間，下を向き続けるなどという運転の態様自体が，「よそ見」というレベルをはるかに超える危険極まりない行動としか言いようがない。２，３秒ならまだしも，およそ「よそ見」とは次元が異なる。事故の恐怖を感じることなく，こうした運転ができること自体が異常であるし，携帯電話の画面を見ながら運転することがある人にとっても，ここまでの危険な行為は自殺行為に等しく，正常な注意力や判断力のある運転者であれば到底考えられないような運転である。このような運転の状態が，「前方を注視してそこにある危険を的確に把握して対処することができる状態」と対極にあることは，誰が見ても明らかである。したがって，被告人は，本件の当時，道路交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態，すなわち，正常な運転が困難な状態にあったことが客観的に見て明らかといえる。
そして，被告人がこれほどまでに異常な運転をしたのは，表面的にはスマートフォンの操作に熱中したことによるものであるが，それは，とりもなおさず，運転をする者の務めとして常に前方の安全を確認しながら車を走行させなければならないという最も基本となる注意力や判断力をほぼゼロに等しいくらいに失っていたからにほかならない。被告人自身，この道路の人通りが少ないとはいえ，歩行者が通ることもあることは分かっていたというのに，本件では，まずスマートフォンを操作しようとする段階から，歩行者の確認という点につき全く意識すらしていなかったというのであって，このことからも，被告人の注意力等が著しく減退していた様子を見て取ることができる。さきに見たとおり，酒の影響による体調の変化を本人が自覚するほど被告人に酔いが残っていたことを併せ考えると，このような単なる油断では説明の付かないような著しい注意力の減退や判断力の鈍麻は，常識的に見て，まさにその酒の影響によるものとしか考えられない。２，３秒程度であれば，何かの拍子に手元やスマートフォンなどに気を取られることはあるかもしれないが，１５秒から２０秒にわたって，例えば酒も飲んでいない人の注意を引きつけてやまないような特異な画面があるとはとても思われない。実際，被告人は，ＬＩＮＥを立ち上げようとしていただけである。被告人は，体に酒が残っていないと仮定しても，今回の事故を起こしたであろうなどとも述べているが，現に体に酒が残っていると自覚している人間が，あれだけ注意力等を極端に欠く運転をしておきながら，何の根拠があって酒の影響が全くないなどと言い切れるのか，理解に苦しむところである。結局，被告人がアルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させて人を死傷させたことは明らかである。もとより，被告人は，酒による身体の変調についての自覚もあり，特段運転中に意識を失ったりすることもなく，自分の行った危険な運転行為について余すところなく認識しているのであるから，故意についても問題なく認められる。


主文
１原判決を次のとおり変更する。
⑴控訴人は，被控訴人に対し，１２６５万円及びうち１１５０万円に対する平成２３年１２月２９日から，うち１１５万円に対する平成２０年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵被控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
[以下，「第２事案の概要」の部分は，原判決を付加訂正した。下線を付した部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字句の訂正等については，特に指摘していない。]
第２事案の概要
１本件は，石綿工場において石綿製品の製造に従事していた被控訴人が，石綿粉じんばく露により肺がんを発症したことについて，被控訴人の肺がん発症は控訴人が労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの。以下「旧労基法」という。）に基づく省令制定権限を行使して石綿工場に局所排気装置を義務付けるなどの措置を怠ったことが原因であると主張して，控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１１５０万円及び弁護士費用１１５万円の合計１２６５万円並びにこれに対する被控訴人が肺がんの診断を受けた日である平成２０年９月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
なお，控訴人は，労働大臣が石綿製品の製造等を行う工場又は作業場における石綿関連疾患防止のために旧労基法に基づく省令制定権限を行使しなかったことが国家賠償法１条１項の適用上違法であると最高裁判所が判断したことを受けて（泉南アスベスト第２陣訴訟についての上告審判決である最高裁平成２６年１０月９日第一小法廷判決・民集６８巻８号７９９頁。以下「最高裁平成２６年判決」という。），同判決で認められた控訴人の責任期間内に石綿工場等で作業し石綿関連疾患にり患した労働者又はその遺族に対し，訴訟上の和解手続により損害賠償を行うことを表明しており（以下「控訴人の和解方針」ということがある。），本件請求は，これに則ったものである。原審は，被控訴人の請求を認容したため，控訴人が控訴した。２前提事実（認定根拠を掲記しない事実は争いがない。）⑴被控訴人は，昭和３５年３月頃から平成８年１２月頃までの間，北九州市ａ区ｂｃ丁目所在の浅野スレート株式会社（現在は株式会社エーアンドエーマテリアル）ａ工場建屋内において，石綿製品である石綿スレートの製造作業（具体的には，原料石綿の袋を破ってビーター（攪拌機）に投入する作業や成型後のスレート板を切断する作業）に従事した（作業に従事した期間について甲１）。
⑵被控訴人は，上記⑴のとおり石綿粉じんが飛散する上記工場建屋内における作業に従事したことによって石綿粉じんのばく露を受けたため，肺がんにり患した。
被控訴人は，上記の肺がんについて，上記⑴の作業場における業務に起因するものとして，平成２２年２月１２日に労災認定を受けた。⑶控訴人は，最高裁平成２６年判決を受けて，①昭和３３年５月２６日から昭和４６年４月２８日までの間に，局所排気装置を設置すべき石綿工場内において，石綿粉じんにばく露する作業に従事したこと，②その結果，石綿による一定の健康被害を被ったこと，③提訴の時期が損害賠償請求権の期間内であることの３つの条件を満たす場合には，訴訟上の和解により，下記の算定基準に基づいて，責任限度額２分の１の範囲で，慰謝料を支払うことを表明した。
アじん肺管理区分の管理二で合併症がない場合    １１００万円
イ管理二で合併症がある場合    １４００万円
ウ管理三で合併症がない場合    １６００万円
エ管理三で合併症がある場合    １９００万円
オ管理四，肺がん，中皮腫，びまん性胸膜肥厚の場合    ２３００万円カ石綿肺（管理二，三で合併症なし）による死亡の場合    ２４００万円キ石綿肺（管理二，三で合併症あり又は管理四），肺がん，中皮腫，びま
ん性胸膜肥厚による死亡の場合２６００万円
被控訴人は，上記①ないし③の条件をいずれも満たしている。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点は，本件請求についての遅延損害金の起算日を肺がん診断日とすべきか，労災認定時とすべきかである。
【被控訴人の主張】
⑴不法行為に基づく損害賠償債務は，損害の発生と同時に何らの催告を要せず遅滞に陥るところ，被災者が石綿肺，肺がんや中皮腫などの石綿関連疾患にり患したことによる損害は，これらの疾患を発症したことにより生じるものである。したがって，損害の発生時点は，被災者がこれらの疾患を発症した時と解するのが合理的である。そして，疾患発症の有無は医学的診断によりされることからすれば，これらの疾病についての診断がされた時をもって，損害の発生及びその賠償債務の遅滞を認めるのが相当である。したがって，本件請求についての遅延損害金の起算日は，肺がん診断日（平成２０年９月２６日）か，遅くとも肺がんの確定診断日（確定診断のための生検がされた同年１１月７日）とするのが相当である。⑵最高裁平成２６年判決により是認された原審判決（大阪高裁平成２５年１２月２５日判決。以下「大阪高裁平成２５年判決」という。）は，石綿肺が進行の程度が予測できない特異的な進行性の疾患であり診断が難しいことから，石綿肺にり患した事実やその損害の質はこれらに関する行政上の決定がなければ通常は認め難いとして，上記⑴の例外として，石綿肺にり患した者の損害賠償請求の遅延損害金起算日を，確定診断日に代えて，行政上の決定（じん肺管理区分決定）を受けた時と判断しているが，肺がんにり患した者については，肺がんり患の事実は通常は医療機関の行う病理検査により確定的に診断することができることから，上記⑴に従い，その損害賠償請求の遅延損害金起算日を肺がんの確定診断日と判断している。このように控訴人の和解方針の前提となっている大阪高裁平成２５年判決の判断によれば，本件請求についての遅延損害金の起算日は，肺がん診断日か，遅くとも肺がんの確定診断日となる。


控訴人は，大阪高裁平成２５年判決が肺がんにり患した者につき確定診断日を遅延損害金起算日と判断したのは，労災保険給付の認定日が証拠上明らかではなかったためにすぎないし，びまん性胸膜肥厚にり患した者についても行政上の決定があった日を遅延損害金の起算日と判断していることからすると，同判決は石綿関連疾患の病名にかかわらず，行政上の決定があった日を遅延損害金起算日と判断していると指摘する。
しかし，同判決は，上記の肺がんにり患した者について，肺がんの確定診断を受けた組織診のために手術を受けた平成２４年２月２日を遅延損害金起算日と判断しているところ，仮に同判決が肺がん患者についても行政上の決定日を遅延損害金起算日と判断しているとすれば，同年１２月以降に労災保険支給決定がされたことが証拠上認定できるのであるから，それよりも早い上記手術日を遅延損害金起算日と判断していることと整合しない。また，びまん性胸膜肥厚にり患した者については，訴訟において，いずれも労災支給決定日を遅延損害金起算日とする請求をしていたため，それよりも前の日である確定診断日を遅延損害金起算日とする判断ができなかったにすぎない。これらによれば，控訴人の上記指摘は当たらない。なお，控訴人は，大阪高裁平成２５年判決が，肺がんや中皮腫を含め石綿関連疾患については最も重い行政上の決定日又は死亡日を損害発生日として統一的に理解し，その旨判示していると指摘するが，控訴人が指摘する判示部分は，不法行為による損害賠償請求権の除斥期間の起算点となる不法行為時を損害発生時ととらえるのが相当である旨を示したものであり，肺がんや中皮腫につき上記決定日をもって損害発生時とするとの判断を示したものではない。また，控訴人は，控訴人の和解方針は，最高裁平成２６年判決が是認した大阪高裁平成２５年判決の判断枠組みに従ったもので，同判決が石綿関連疾患のり患による損害賠償請求については行政上の決定があった日を遅延損害金起算日と判断しているから，肺がんにり患した者につき確定診断日を遅延損害金起算日と扱うことは公平の観点から不適切であるとも指摘するが，上記に主張したとおり，控訴人の大阪高裁平成２５年判決の理解が誤っているから，控訴人の上記指摘は理由がない。
⑶また，労災保険給付手続においては，一般に，業務上疾病の診断確定日をもって，当該疾病について医学上療養を必要とするに至った時期とするものの，実際の発病時点よりも後に当該病名の診断がされる場合には，現実に療養が必要となった時期，すなわち当該傷病名を診断した医療機関の初診日をもって診断確定日とする扱いをする旨を定めており，石綿による肺がんについても同様の扱いがされているが，じん肺及びじん肺合併症は，これとは異なる例外的な取扱いがされている。これによっても，石綿粉じんに起因する肺がんについては，上記の例外的な取扱いが妥当する石綿肺やその合併症といった石綿関連疾患とは区別して，原則的な取扱いにより，肺がんを診断した医療機関の初診日又は遅くとも確定診断の根拠となった検査が実施された日を遅延損害金起算日とすべきである。
⑷控訴人は，石綿に起因する肺がんについては，じん肺の場合と同様に，行政上の決定により損害の発生が認められると主張する。しかし，石綿肺は，肺胞及びその周辺の繊維増殖性変化を基本的病変とする他のじん肺とは異なるものとされている上，石綿肺に合併する肺がんは，石綿肺の基本的病変を素地として発症するものともされていない。また，石綿自体の発がん性も指摘されている。石綿関連疾患についての国際的診断基準であるいわゆるヘルシンキ基準においては，石綿肺所見がある場合以外にも，石綿粉じんのばく露の程度に応じて石綿による肺がんの診断基準を定めており，これは，日本の労災認定基準にも取り入れられている。これらの事情からすると，石綿に起因する肺がんについて，じん肺と同様に，行政上の決定がなければ損害の発生が認められないということはできない。控訴人の上記主張は理由がない。
また，控訴人は，肺がんについても労災認定がなければ当該肺がんが石綿に起因するものであるとは通常認められないと主張するが，肺がんの原因が石綿粉じんのばく露にあるかどうかが判明することによって初めて損害の発生，すなわち肺がんを発症した事実が認められるものではないから，控訴人の上記主張は理由がない。
【控訴人の主張】
⑴大阪高裁平成２５年判決は，石綿肺を含むじん肺が肺内の粉じんの量に対して進行するという特異な進行性の疾患であり，その進行の程度について予測が困難であるという特質を踏まえ，じん肺管理区分に係る行政上の決定を受けた場合にはじん肺管理区分ごとに質的に異なる損害が発生したものと解すべきであり，また，被災者が死亡した場合には上記損害とは質的に異なる別個の損害が発生したと解すべきである旨を判示した最高裁判決（最高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決・民集４８巻２号４４１頁（以下「平成６年最判」という。）など）を踏まえ，同判決の一審原告らが主張する損害が発生するのは，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時と解すべきであるとして，その遅延損害金の起算日は，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した時と解するのが相当である旨判示している。
また，同判決においては，肺がんと同様にじん肺管理区分決定とは無関係に慰謝料額が定められた疾患であるびまん性胸膜肥厚についても，最も重い行政上の決定日又は死亡日を損害発生時として，遅延損害金の起算日とする判断をしている。なお，被控訴人は，同判決がびまん性胸膜肥厚を発症した被災者につき行政上の決定日を遅延損害金起算日と判断したのは，同被災者らの主張に基づくものであったと主張するが，同判決は，同被災者らの主張する最初の行政上の決定日の主張を採用せず，あえて最も重い行政上の決定日又は死亡日と認定しているのであるから，被控訴人の上記主張は失当である。
これらによれば，大阪高裁平成２５年判決は，肺がんを含めた全ての石綿関連疾患について，その損害が最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患による死亡日に発生し，同日が遅延損害金起算日になる旨を判示していることは明らかである。被控訴人は，大阪高裁平成２５年判決においては，肺がんにり患した者１名については，肺がんの確定診断を受けた日を遅延損害金の起算日と認定されていることを指摘するが，同人については，労災保険支給決定がされた日が証拠上明らかでなかったために，例外的に，肺がんの確定診断を受けた日を遅延損害金起算日としたものと考えられ，上記判決が，肺がんについては，その遅延損害金の起算日を確定診断日とする旨を一般論として判示したものであるとは解されない。


また，控訴人の和解方針は，大阪高裁平成２５年判決の上記判断に従ったものであり，他の多数の同種事案においても，その病名にかかわらず，最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患による死亡日を遅延損害金の起算日とする取扱いをしているから，公平の観点からも，本件の被控訴人のみにつき控訴人の和解方針と異なる取扱いをすることはできない。⑵石綿に起因する肺がんと一般の肺がんは，臨床像や画像上の特徴において差異はないし，肺がんの要因は，喫煙を始めとして多々存在するから，被災者が肺がんの確定診断を受けたとしても，それだけでは直ちに石綿に起因する肺がんであるか否かが明らかになるものではない。そこで，石綿による肺がんが業務上の疾病と認めるには，石綿のばく露による肺がんの発症リスクが２倍以上の場合には肺がん発症の原因が石綿ばく露に起因するものとみなすとの考え方を前提に，厚生労働省労働基準局長発出の「石綿による疾病の認定基準について」（平成２４年３月２９日基発第２号，以下「石綿疾病認定基準」という。）において定める認定要件，すなわち，エックス線写真による所定の石綿肺の所見が得られていること，胸膜プラークが認められ，かつ，石綿ばく露作業への従事期間が１０年以上あること，乾燥肺重量１ｇ当たり５０００本以上の石綿小体の所見が得られ，かつ，石綿ばく露作業への従事期間が１年以上あることなどのいずれかを満たす必要があるものとされている。そして，石綿ばく露作業の従事歴の認定は，事業主や同僚に対する確認を行うなど客観的に行う必要がある。
医師による肺がんの診断は，上記認定要件についての検討を経たものではないから，それだけでは石綿にさらされる業務による肺がんの発症であると認めることはできない。大阪高裁平成２５年判決は，こうした理解も踏まえて，肺がんの場合も，他の石綿関連疾患と同様に，最も重い行政上の決定日又は死亡日を遅延損害金起算日としているものと理解できる。⑶被控訴人は，肺がん発症の有無が医学的に診断されるとして，石綿に起因する肺がんについては，肺がんの医学的診断を受けた日に損害が発生し，同日が遅延損害金起算日となる旨主張する。
しかし，石綿関連疾患については，いずれも，疾患の症候が生じた後に，その症候に対する医療機関の医学的な検査や診断が行われ，行政庁においてその医学的検査や診断を踏まえて，行政上の決定が行われるのであって，その手続は，肺がんとその他の石綿関連疾患とで何ら異なるところはない。また，じん肺においても，行政上の決定の根拠となったエックス線写真等の撮影時に，疾患の発生を認める余地がないわけではないが，当該決定がいつの診断に基づくかは証拠上認定し得ないことが多く，認定上，明白かつ確実である行政上の決定時をもって，じん肺の症状の発現を認めるのが相当であることから，平成６年最判は行政上の決定を受けた日に損害が発生したとしたものであり，行政上の決定がいつの時点を対象としてされたのかを証拠上認定することが困難であることは，肺がんもじん肺（石綿肺）も変わらない。
したがって，肺がんの場合に，医療機関の医学的な検査や診断が行われていることをもって，他の石綿関連疾患と区別して，確定診断日を遅延損害金起算日と扱うべき理由とすることはできない。
また，被控訴人は，労災保険給付手続においては，業務上疾病の確定診断日又は初診日をもって発病年月日とする取扱いが原則となっているところ，じん肺及びじん肺合併症のみがこれとは異なる例外的な取扱いがされているにすぎず，石綿粉じんに起因する肺がんについては，上記の例外的な取扱いが妥当する石綿肺やその合併症といった石綿関連疾患とは区別して，原則的な取扱いにより，肺がんを診断した医療機関の初診日又は遅くとも確定診断の根拠となった検査実施日を損害発生日すなわち遅延損害金起算日とすべきであると主張する。
しかし，被控訴人が指摘するのは，労働者の福祉の増進を目的として行われる労災保険における療養給付の範囲を画するものとなる確定診断日（発病年月日）の取扱いを説明したものであり，これとは大きく性質の異なる損害賠償債務に係る遅延損害金の起算日の取扱いを定めたものではない。また，労災保険給付手続においては，じん肺及びじん肺の合併症についても，行政上の決定があった日から遡って診断確定日（発病年月日）とする取扱いがされており，肺がんについてのみ行政上の決定日と異なる日を診断確定日（発病年月日）としているわけではない。したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
[以下は，当審において書き下ろした。]
第３当裁判所の判断
１控訴人の責任について
労働大臣は，昭和３３年５月２６日には，旧労基法に基づく省令制定権限を行使して，罰則をもって石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるべきであったのであり，それにもかかわらず，特定化学物質等障害予防規則（昭和４６年労働省令第１１号）が制定された昭和４６年４月２８日まで，労働大臣が旧労基法に基づく上記省令制定権限を行使しなかったことは，旧労基法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くものであって，国家賠償法１条１項の適用上違法であるというべきである（最高裁平成２６年判決）。
本件においては，控訴人は，被控訴人に対し，上記国家賠償法に基づく責任を負うこと，損害賠償金元金のうち責任限度額２分の１の範囲で支払義務を負うことは争っていないが，後記２のとおり，遅延損害金の起算日について争いがあるから，控訴人と被控訴人との間に支払の合意が成立しているものとみることはできない。
しかし，前提事実⑵のとおり，被控訴人は，石綿粉じんのばく露により肺がんを発症したのであるから，前提事実⑶に加えて上記控訴人の対応も併せ考慮すると，控訴人は，被控訴人に対し，損害賠償金（慰謝料）２３００万円及びその遅延損害金に後記３の損益相殺をした残額のうち，責任限度額１１５０万円及び弁護士費用相当損害金１１５万円並びにこれらに対する遅延損害金の限度で損害賠償義務を負うというべきである。
２争点（遅延損害金の起算日）について
⑴認定事実
前記前提事実，証拠（甲１～３，５，６，１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。


ア被控訴人は，昭和３５年３月頃から平成８年１２月頃まで，浅野スレート株式会社に雇用され，そのａ工場内において石綿スレート製品の材料配合，切断加工等，同製品の製造作業に従事し，石綿粉じんにばく露した。イ被控訴人は，平成２０年３月に福岡労働局長から石綿健康管理手帳の交付を受け，同年８月２８日，九州労災病院で健康診断を受けたところ，肺のＣＴ画像に陰影が見つかり，再検査を受けることとなった。ウ被控訴人は，平成２０年９月２６日，九州労災病院で再検査を受けたところ，上記陰影が増大傾向にあったことから肺がんの疑いと診断された。エ被控訴人は，その後，検査入院を重ね，平成２０年１１月７日，右肺下葉部を切除する手術を受け，その際に行われた生検により腺がんと確定診断された。被控訴人には，右肺尖部白色胸膜肥厚，右上葉外側限局性肥厚という胸膜プラーク，著名な胸膜癒着も認められた。
オ被控訴人は，平成２０年１２月，労災申請を行い，平成２２年２月１２日，浅野スレート株式会社における業務に起因するものとして，労災保険給付の支給決定を受けた。
⑵医学的知見等
証拠（甲８～１１，１５，乙５～７，１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア石綿との関連が明らかな疾病には，石綿肺，肺がん，中皮腫，良性石綿胸水，びまん性胸膜肥厚がある。
イ石綿肺は，石綿粉じんにばく露し，これを吸入することによって起こる肺のびまん性間質性肺線維症であり，じん肺の一種である。吸入され気道や肺胞に沈着した粉じんは，繊毛運動による除去作用や肺胞による除去作用により除去され得るが，除去されなかった粉じんが主に呼吸細気管支や肺胞に貯留すると，それが基で疾病が発生する。粉じんの吸入によって起こる疾病のうち中毒を除いて代表的なものがじん肺である。じん肺は，不可逆性であり，元の健康な組織に戻ることはない。肺胞やその周辺に起こった線維増殖性変化によりじん肺結節ができるが，周辺の間質やリンパ腺の変化が進めば，その後に吸入した粉じんは，次第に肺胞内に蓄積され，周辺の病変も加わってじん肺結節は更に大きくなり結節の数も増加し，気腫性の変化や気道の慢性炎症性変化も進展する。これらの変化が進行すると，息切れや動悸等の症状が現れてきて，肺機能の障害も現れる。
石綿肺を含むじん肺は，肺内に粉じんが存在する限り進行するが，それは肺内の粉じんに対応する進行という特異な進行性の疾患であって，どの程度の速度でどの程度進行するかは患者によって多様であり，あらかじめ予測することはできない。
ウ肺がんについては，主な４つの組織学的型（扁平上皮がん，腺がん，大細胞がん，小細胞がん）全ての肺がんが石綿に関連して惹き起こされ得る。肺がんについては，石綿に特異的な疾患である中皮腫と異なり，様々な要因があることが知られている。中でも，喫煙は，肺がんの最大の要因であるとされているが，喫煙に次いで石綿が多いとされている。数多くの信頼できる疫学調査から，肺がんの相対リスクと石綿への累積ばく露量との間には，累積ばく露量が増えれば発症リスクが上がるという量－反応関係があることも明らかにされており，これらの知見を否定する有力な見解は見当たらない。石綿による肺がんとそれ以外の肺がんとの間に，特に臨床像，画像上の所見に差異はない。
肺がん発症の原因が石綿ばく露によるものと判断する基準として，肺がんの発症リスク２倍を基準とする考え方に否定的な見解を示す文献はなく，それ以外の考え方を明確に取り入れている国は見られない。肺がんの発症リスクが２倍になる石綿累積ばく露量に相当する指標としては，石綿肺所見，胸膜プラーク所見，肺内石綿繊維数，石綿作業ばく露期間が想定されている。
エ石綿疾病認定基準は，認定要件について次のとおり定めている。なお，石綿肺については，原則として，都道府県労働局長によってじん肺管理区分の決定がされた後に，業務上の疾病か否かが判断される。石綿肺（石綿合併症を含む。）
石綿ばく露作業に従事しているか又は従事したことのある労働者（労働者災害補償保険法（昭和２２年法律第５０号）第３３条に規定する特別加入者を含む。以下「石綿ばく露労働者」という。）に発生した疾病であって，じん肺法（昭和３５年法律第３０号）第４条第２項に規定するじん肺管理区分が管理４に該当する石綿肺又は石綿肺に合併したじん肺法施行規則（昭和３５年労働省令第６号）第１条第１号から第５号までに掲げる疾病（じん肺管理区分が管理４の者に合併した場合も含む。）は，労働基準法施行規則（昭和２２年厚生省令第２３号）別表第１の２（以下「別表第１の２」という。）第５号に該当する業務上の疾病として取り扱うこと。
肺がん
石綿ばく露労働者に発症した原発性肺がんであって，次の⑴から⑹までのいずれかに該当するものは，最初の石綿ばく露作業（労働者として従事したものに限らない。）を開始したときから１０年未満で発症したものを除き，別表第１の２第７号７に該当する業務上の疾病として取り扱うこと。
⑴（略）
⑵胸部エックス線検査，胸部ＣＴ検査等により，胸膜プラークが認められ，かつ，石綿ばく露作業への従事期間（石綿ばく露労働者としての従事期間に限る。以下同じ。）が１０年以上あること。ただし，第１の２の⑶の作業に係る従事期間の算定において，平成８年以降の従事期間は，実際の従事期間の１／２とする。
⑶から⑹まで（略）
オじん肺管理区分の認定は，要旨，次のとおり行われる。事業者は，常時粉じん作業に従事する労働者に一定期間ごとにじん肺健康診断（じん肺法３条，粉じん作業についての職歴の調査及びエックス線写真による検査等の方法によって行う。）を行うことを義務付け（同法７条，８条，９条，９条の２），じん肺健康診断の結果，じん肺の所見があると診断された労働者について，当該エックス線写真及びじん肺健康診断の結果を証明する書面等を都道府県労働局長に提出することを義務付けている（同法１２条）。


じん肺管理区分を決定する具体的手続としては，都道府県労働局長が，①事業者からじん肺の所見があると診断された労働者のエックス線写真及びじん肺健康診断の結果を証明する書面等が提出されたときや，②常時粉じん作業に従事する労働者若しくは常時粉じん作業に従事する労働者であった者がじん肺健康診断を受けて行う申請又はこれらの者にじん肺健康診断を行った事業者が行う申請があったときは，エックス線写真等を基礎として，地方じん肺診査医（同法３９条）の診断又は審査により，じん肺管理区分の決定をするものとされている（同法１３条２項，１５条，１６条）。
この地方じん肺診査医の診断又は診査については，全国的に統一された基準に基づいてじん肺管理区分を行う必要があることから，じん肺について専門的知識を有する意思をじん肺診査医に任命し（同法３９条４項），じん肺診査医の的確かつ公正な診査結果により，都道府県労働局長が，行政処分としてじん肺管理区分の決定を行うこととされている。じん肺のエックス線写真の像は，両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が少数あり，かつ，大陰影がないと認められるものは第１型に，両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が多数あり，かつ，大陰影がないと認められるものは第２型に，両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が極めて多数あり，かつ，大陰影がないと認められるものは第３型に，大陰影があると認められるものは第４型に区分される（同法４条１項）。じん肺管理区分としては，じん肺健康診断の結果，じん肺の所見がないと認められるものは管理一に，当該所見があると認められるものはその進展の程度に応じて，エックス線写真の像が第１型で，じん肺による著しい肺機能の障害がないと認められるものは管理二に，エックス線写真の像が第２型で，じん肺による著しい肺機能の障害がないと認められるものは管理三イに，エックス線写真の像が第３型又は第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺による著しい肺機能の障害がないと認められるものは管理三ロに，エックス線写真の像が第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１を超えるものに限る。）と認められるもの，エックス線写真の像が第１型，第２型，第３型又は第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺による著しい肺機能の障害があると認められるものは管理四に区分される（同法４条２項）。
事業者は，管理二及び管理三イの労働者に対し，粉じん作業に従事する時間の短縮等の措置を講じなければならず（同法２０条の３），都道府県労働局長は，管理三イの労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときは，事業者に対し，粉じん作業以外の作業に従事するよう勧奨することができ（同法２１条１項），事業者は，上記勧奨を受けたとき又は管理三ロの労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときは，粉じん作業以外の作業に従事させるよう努めなければならない（同条２項）。都道府県労働局長は，管理三ロの労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときは，地方じん肺診査医の意見により当該労働者の健康を保持するため必要があると認めるときは，事業者に対し，当該労働者を粉じん作業以外の作業に従事させるよう指示することができる（同条４項）。
事業者は，同法２１条１項の勧奨を受けた労働者，管理三ロの労働者及び同条４項の指示を受けた労働者が常時粉じん作業に従事しなくなったときは，転換手当を支払わなければならない（同法２２条）。事業者は，管理三の労働者を粉じん作業以外の作業に従事させるため必要があるときは，作業転換のための教育訓練を行うよう努めなければならない（同法２２条の２）。
管理四と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は，療養を要する（同法２３条）。
⑶争点に対する判断
被控訴人の請求は，国家賠償法１条１項に基づくものであるところ，不法行為に基づく損害賠償債務は，損害の発生と同時に何らの催告を要することなく遅滞に陥ると解される（最高裁昭和３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁）から，同債務については損害発生の日が遅延損害金の起算日となる。
本件においては，被控訴人に生じた石綿に起因する肺がんについて，その損害をどのようにみるのかが問題となる。
被控訴人が主張している損害は，石綿に起因する肺がんであるが，肺がんが石綿に起因するかどうかは，石綿が肺がんという健康被害を発症させた原因かどうかの問題として位置付けられるべきものであって，その損害は，肺がんという健康被害それ自体とみるのが自然かつ合理的である。そして，肺がんを発症しているか否かは，通常は病理組織検査等の医学的診断に基づいて判断されるものであるから，肺がんの確定診断を受けた日が証拠上認定し得る者については，その日に損害が発生したものとみるのが相当である。本件においては，前記⑴エのとおり，被控訴人は平成２０年１１月７日の右肺下葉部切除手術の際受けた生検により腺がんと確定診断されたのであるから，同日に損害が発生したものと認めることができ，控訴人が被控訴人に対して負う損害賠償債務の遅延損害金の起算日は同日である。被控訴人は，遅延損害金の起算日は同年９月２６日である旨主張するが，同時点ではいまだ肺がんの疑いという診断にとどまっており（前記２⑴ウ），これをもって損害が発生していると認めることはできない。
⑷控訴人の主張について
ア控訴人は，要旨，大阪高裁平成２５年判決は，肺がんを含めた全ての石綿関連疾患について，その損害が最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患によって死亡した日が遅延損害金起算日となる旨を判示していることは明らかである旨主張する。
しかし，証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，大阪高裁平成２５年判決において，平成２２年１０月に肺がんが疑われ，平成２４年２月２日に手術を受けて肺がんの確定診断を受けた同判決の一審原告（一審原告番号５７番）が，同年１２月に療養給付請求をしたところ，同月２５日に上記肺がんの業務上疾病として取り扱う旨の調査結果復命書が作成され，労働基準監督署長の決裁印を得ていること，その決裁印の日付は判読しづらいものの平成２４年中にされていること，大阪高裁平成２５年判決は，その原告について，労災決定がされた平成２４年１２月２５日から同月３１日の間の日ではなく，それから約１０か月も遡った同年２月２日を遅延損害金の起算日としていることが認められる。そして，同日は上記のとおりその一審原告が肺がんの確定診断を受けた日である。


次に，弁論の全趣旨によれば，大阪高裁平成２５年判決は，びまん性胸膜肥厚にり患した同判決の一審原告らについて，労災保険決定日をもって遅延損害金の起算日としているが，当該一審原告らはそもそも労災保険決定日を遅延損害金の起算日として請求していたことが認められることからすれば，大阪高裁平成２５年判決が，石綿肺以外の石綿関連疾患であるびまん性胸膜肥厚について，その損害賠償債務の遅延損害金の起算日を労災保険決定日と解していたかどうかは明らかではない。
また，確かに，大阪高裁平成２５年判決は，遅延損害金の起算日について，平成６年最判を引用して，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患により死亡した日と解する旨の説示があるが，この説示は，石綿関連疾患のうち代表的で，同判決の一審原告の中で最も多かった石綿肺を念頭に置いて説示したものと解される。
また，弁論の全趣旨によれば，大阪高裁平成２５年判決には，除斥期間の起算点について，筑豊じん肺訴訟に係る最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁を引用し，石綿関連疾患においては，損害の発生時（…損害の発生時は，最も重い行政上の決定を受けた時又は石綿関連疾患によって死亡した時）が不法行為の除斥期間の起算点となる旨の説示はあるものの，除斥期間の適用によって請求を棄却したのは，死亡から既に２０年以上が経過した者であり，肺がんにり患した原告について除斥期間を適用したものではないから，上記説示も，代表的な石綿関連疾患である石綿肺を念頭に置いたものと解する余地がある。これらによれば，大阪高裁平成２５年判決が，石綿を起因とする肺がんについて，損害賠償債務の遅延損害金の起算日を労災決定の日としているものと解することはできない（かえって，個別の検討で，石綿を起因とする肺がんを発症した原告について，肺がんの確定診断を受けた日を遅延損害金の起算日としていることは，前記のとおりである。）。控訴人の上記主張を採用することはできない。
イ次に，控訴人は，要旨，控訴人の和解方針は，他の多数の同種事案においても，その病名にかかわらず，最も重い行政上の決定日又は石綿関連疾患の死亡日を遅延損害金の起算日とする取扱いをしているから，公平の観点からも，本件の被控訴人のみにつき控訴人の和解方針と異なる取扱いをすることはできない旨主張する。
しかし，控訴人の和解方針が上記のようなものであるとしても，その和解方針が，客観的に認定されるべき遅延損害金の起算日を左右するものではない。また，これまでに多数の同種の事案において，上記和解方針に沿った和解が成立したとしても，それらの原告らは，早期解決等の観点から各自の判断において和解に応じたのに対し，本件の被控訴人は飽くまでも判決を求めているのであるから，当裁判所の判断が他の訴訟の原告らとの関係で公平に反するものとはいえない。控訴人の上記主張を採用することはできない。
ウ控訴人は，要旨，肺がんの確定診断を受けたとしても，それだけでは直ちに石綿に起因する肺がんであるとはいえず，行政庁において専門的な判断を経た石綿疾病認定基準の認定要件を認定する必要があるという点で，石綿肺と変わらないから，その損害賠償債務の遅延損害金の起算日も，じん肺である石綿肺と同じであるべきであると主張する。しかし，石綿肺（じん肺）について，肺内に粉じんが存在する限り進行するが，肺内の粉じんに対応する進行という特異な進行性の疾患であることは，前記⑵イのとおりである。さらに，同オのとおり，じん肺についてはじん肺管理区分決定という行政上の決定が行われるが，このじん肺管理区分決定は，様々な法的効果を発生させるものであり，労使の権利義務に直接影響を与えるものであって，じん肺管理区分二の損害とじん肺管理区分四の損害とは質的に異なるものと評価することができる。また，じん肺管理区分は，このような重大な効果を踏まえ，じん肺について専門的な知識を有するじん肺診査医の診断又は診査を経て決定がされることになる。このようなじん肺の疾患としての特殊性及びじん肺管理区分の法的性格等を考慮して，平成６年最判は，安全配慮義務違反による損害賠償請求権の消滅時効の起算点に関し，重い決定に相当する病状に基づく損害は，その決定を受けた時に発生する旨判示したものと解される。これに対し，石綿に起因する肺がんは，石綿肺（じん肺）のように特異な進行性の疾患であると認めることはできず，石綿肺（じん肺）のようなじん肺管理区分決定に相当する手続もないし，地方じん肺診査医の診断又は診査のような専門的な知見を有する医師による診断又は診査が行われるものでもない。したがって，本件のような石綿に起因する肺がんに関する「損害の発生」に係る解釈には，平成６年最判の射程が及ぶものではないと解される。控訴人の上記主張を採用することはできない。エまた，控訴人は，じん肺においても，行政上の決定の根拠となったエックス線写真等の撮影時に，疾患の発生を認める余地がないわけではないが，平成６年最判は，明白かつ確実である行政上の決定時をもって，じん肺の症状の発現を認めたものであり，この法理は，石綿に起因する肺がんでも変わらない旨主張する。
しかし，平成６年最判は，上記ウのとおり飽くまでもじん肺に関する判例であり，石綿に起因する肺がんは，通常は病理組織検査等の医学的診断に基づいて判断され，じん肺とは異なるものといえる。控訴人の上記主張を採用することはできない。
３損益相殺等について


平成２８年１０月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０６４３号販売差し止め等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月６日
判決
原           告株   式会社   ミツム   ラ
同訴訟   代理人   弁護士    高橋輝美
被           告株式会社ジュエリー・ミウラ
同訴訟   代理人   弁護士    大西英敏
大西雄太
主文
１被告は，原告に対し，別紙商標権目録記載の各商標を付した宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，キーホルダー，宝石箱，記念カップ，記念たて，身飾品，貴金属製靴飾り並びに時計を販売，頒布してはならない。
２被告は，原告に対し，被告の占有する上記各物品を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，別紙商標権目録記載の各商標（以下「本件商標」と総称する。）につき商標権を有する原告が，被告による「ＮＥＯＮＥＲＯ」なる文字を含む標章（別紙被告標章目録記載のものを含む。以下「被告標章」という。）が付された身飾品類（以下「被告商品」という。）の販売及び頒布が上記各商標権を侵害する旨主張して，被告に対し，商標法３６条１項，２項に基づき被告商品の販売及び頒布の差止め並びに廃棄を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
⑴当事者
原告は貴金属製品の製造及び卸売業を営む会社であり，被告は宝石・貴金属類の輸入，加工及び販売業を営む会社である。
⑵原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の各商標権（以下「本件商標権」と総称する。）を有しており，本件商標を付した身飾品類（以下「原告商品」という。）を販売している。（甲２５，２６）
⑶被告の行為
被告は，本件商標権の登録後，被告商品をイタリアのＰ．Ｖ．Ｚ．ｓｒｌ社（以下「ＰＶＺ社」という。）から輸入し，販売している。
２争点
被告は，被告による被告商品の販売及び頒布が本件商標権と同一又は類似の商標の使用に当たることを争わず，次の３点を理由に本件商標権の侵害に当たらないと主張している。
⑴先使用による商標の使用をする権利の有無
⑵並行輸入による商標権侵害の違法性阻却事由該当性
⑶商標権の行使の権利濫用該当性
３争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（先使用による商標の使用をする権利の有無）について
（被告の主張）
被告標章は被告商品の製造元であるＰＶＺ社の標章であるところ，本件商標権の出願日である平成２６年１０月１５日より前から被告標章が付されたＰＶＺ社の製造に係る商品が日本国内で多数流通していた上，被告も，ＰＶＺ社の承諾を得て被告標章を付した被告商品を販売し，ウェブサイト上に写真を掲載するなどしていた。その結果，被告標章は被告のものとして同日時点で周知となっていたから，被告は先使用による商標の使用をする権利（商標法３２条１項前段）を有する。
（原告の主張）
被告の主張する上記商品が多数流通していたこと，被告がＰＶＺ社から承諾を得ていたことはない。その上，被告の主張する各事実から被告標章が周知性を有するとはいえない。
⑵争点⑵（並行輸入による商標権侵害の違法性阻却事由該当性）について
（被告の主張）
被告は，被告標章のイタリアにおける商標権者であるＰＶＺ社によって適法に付された被告商品を輸入して販売しているものである。また，原告は，ＰＶＺ社から日本国内において排他的な代理店とされており，同社と法律的又は経済的に同一人と同視し得る。加えて，被告商品は被告がＰＶＺ社に製造を依頼しているものであるから，原告は直接的又は間接的に被告商品の品質管理を行い得る。したがって，被告商品の販売及び頒布は，違法性が阻却され，本件商標権の侵害に当たらない。
原告は，原告商品は原告独自の仕様によるものであるから被告商品と同一でないと主張するが，①原告商品がＰＶＺ社のブランドコンセプトと異なるものでなく，原告もイタリアのジュエリーブランドであると説明しており，需要者が相違点を感得できないこと，②身飾品業界においてチェーン，引き輪，金具等の部品の配置を販売者が工夫することが通常であり，そうした工夫があるから独自のものとはいい難いことからすれば，原告商品と被告商品の同一性が損なわれるものでなく，原告の主張は失当である。
（原告の主張）
原告は，日本国内向けに鎖のデザインを行ってＰＶＺ社に製作を依頼し，又は同社が製作したペンダントその他の部品に引き輪等の部品を付するなどの加工をして原告独自の商品としており，原告商品と被告商品は異なるものである。したがって，被告商品に付された標章がＰＶＺ社によって適法に付されていたとしても，本件商標の出所表示機能及び品質保証機能が害されるというべきであるし，被告商品の品質につき原告が直接的又は間接的に管理を行い得るとはいえない。
加えて，原告はＰＶＺ社と別法人であり，役員や資金的な提携関係もないから，法律的に又は経済的に同一人と同視されるべきでない。⑶争点⑶（商標権の行使の権利濫用該当性）について
（被告の主張）
ア日本国内においてＰＶＺ社の排他的な代理店となり，本件商標権を有するに至った原告は，ＰＶＺ社と実質的に同一の立場にあるというべきところ，被告は本件商標権の出願前から被告標章の使用につきＰＶＺ社から許諾を得ていたのである。そうした立場にある被告の行為を本件商標権に基づき差し止めることは，客観的に公正な競争秩序を乱すものであって，権利の濫用であるから，許されない。


イ原告が，ＰＶＺ社の日本国内における排他的な代理店であることを理由に，同社と共謀して本件商標権に基づき被告の商品販売等の差止めを求めることは，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条５項所定の私的独占並びに不公正な取引方法（昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号）１２項又は１４項所定の行為に各該当するものであり，かつ，同法２１条所定の権利の行使に該当しないから，権利の濫用であって，許されない。
（原告の主張）
争う。仮に原告による差止請求が独占禁止法２条５項所定の私的独占等に該当するとしても，本件商標権に基づく正当なものであって，同法２１条所定の権利の行使に該当するから，同法が適用されないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（先使用による商標の使用をする権利の有無）について⑴被告は，本件商標権の出願前から被告標章が付されたＰＶＺ社の商品が日本国内で多数流通していたことなどから，被告標章は被告のものとして周知であったと主張する。
⑵そこで判断するに，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，①京都府内の宝石等販売店が，平成２６年６月頃，ウェブサイト上に被告標章と同一の標章を掲載してネックレスを販売している旨紹介したこと（乙１），②被告が本件商標権の出願前から被告商品を販売していたこと（乙７～９），以上の事実が認められる。しかし，上記事実によっても，本件商標権の出願前に被告商品等が販売されており，需要者がこれを認知し得たというにすぎず，その販売数量その他被告標章の周知性を基礎付ける事情の有無は不明といわざるを得ないから，被告標章が需要者に広く知られていたとは認められない。⑶したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告に先使用による商標の使用をする権利（商標法３２条１項前段）があるということはできない。
２争点⑵（並行輸入による商標権侵害の違法性阻却事由該当性）について⑴後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告は，平成２５年３月頃から，ＰＶＺ社に対し，同社が「ＰＩＺＺＯＤ’ＯＲＯＮＥＯＮＥＲＯ」又は「ＮＥＯＮＥＲＯ」のブランド（以下「本件ブランド」という。）で製造販売している身飾品の部品の型番，材質及び色，部品の組合せ方その他の仕様を指定して身飾品の製作を依頼してこれを輸入し，又はペンダントのみの製作を依頼してこれを輸入した後に金具やネックレスを付するなどした上，プライスタグを付け，独自のケースに入れた原告商品を販売していた。原告が本件ブランド名で販売する商品のうち，部品の組合せその他を原告独自の仕様としたものは約８５％である。（甲１７～１９，２１，２７，２８，４４）イ被告は，平成２６年２月頃から，ＰＶＺ社に対し，本件ブランド名で製造販売している身飾品の部品の型番のほか，材質，色，ネックレスの長さその他の仕様を指定して被告商品の製作を依頼しており，別紙被告標章目録記載の標章のうち文字直下の２か所の曲線を結んで１本の線としたものを付したプライスタグを同社からの承諾を得て製作した上で，同社から輸入した身飾品にこれを付して販売していた。（甲２０，乙２，４，６，１９）
ウ原告は，同年８月２０日，ＰＶＺ社に対し，代理店契約の締結を打診した。両者間で電子メール等による協議が行われた結果，同年９月３０日，工賃を１グラム当たり５ユーロから６ユーロに値上げする一方でＰＶＺ社が日本国内においては原告に対してのみ身飾品の製造販売を行う旨の合意をした。（甲３８）
エＰＶＺ社は，同年１０月２日，原告に対し，ＰＶＺ社が被告から同年７月に受けた注文を取り消すべきか，原告を通じて注文するように被告に対して依頼すべきかを照会したところ，原告から後者の意向が表明されたので，同年１０月８日，被告に対し，本件ブランドの身飾品につき日本市場において原告を排他的な代理店とする契約を締結したこと，既に受けた注文は原告を通じて受け付けることとすれば特別価格で商品を提供すること，以上を伝えた。その後，被告から直接注文を求める意向がＰＶＺ社に伝えられたことから，原告及びＰＶＺ社は，協議の上，被告からの上記注文に限り直接受け付ける方針を決定した。（甲３８，乙１４）オ原告は，ＰＶＺ社との間で本件商標の商標登録につき協議を開始し，第三者による並行輸入を阻止するために原告のみが出願人となることの必要性を説明した。そして，ＰＶＺ社の承諾を得た上で，同月１５日にその商標登録出願をした。（甲３９）


平成２５年９月１９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３８７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月５日
判決
原                  告
アルベマール・コーポレーション
訴訟代   理人弁   護士         長      沢      幸      男
矢      倉      千      栄
永      井      秀      人
稲      瀬      雄      一
弁理士          実      広      信      哉被                  告        株式会   社カネ   コ化学訴訟代   理人弁   理士         津      國              肇
齋      藤      房      幸
安      藤      雅      俊
伊      藤      佐保    子
弁護士          坂      田      洋      一弁護士・弁理士        小      林      幸      夫
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８００１２０号事件について平成２４年７月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，無効審判請求についての無効審決の取消請求訴訟である。争点は，①明確性の有無についての判断の当否，②サポート要件の具備の有無についての判断の当否，③拡大先願発明との同一性の有無についての判断の当否である。なお，以下，特許法のことを「法」と表記する。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「安定化された臭化アルカン溶媒」とする発明の本件特許第４０８２７３４号の特許権者である。本件特許は，平成９年２月２６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理    １９９６年３月４日米国（ＵＳ））を国際出願日とする出願（特願平９－５３１８３２号）であり，平成２０年２月２２日，設定登録がなされた（請求項の数１０）。
被告は，平成２３年７月８日，本件特許の無効審判請求をし（無効２０１１－８００１２０号），特許庁は，平成２４年７月２日，「特許第４０８２７３４号の請求項１ないし１０に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同月１２日原告に送達された（出訴期間として９０日付加。）。
２本件発明の要旨
「【請求項１】安定化された溶媒組成物であって，臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む溶媒組成物。
【請求項２】該ニトロアルカンがニトロメタン，ニトロエタンまたはそれらの混合物である請求の範囲第１項記載の溶媒組成物。
【請求項３】該ニトロアルカンがニトロメタンである請求の範囲第１項記載の溶媒組成物。
【請求項４】該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９０から９２重量％含有する請求の範囲第１項記載の溶媒組成物。
【請求項５】該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する請求の範囲第１項記載の溶媒組成物。
【請求項６】該安定剤系部分がニトロアルカンを０．０４５から１．０重量％，１，２－ブチレンオキサイドを０．０４５から１．０重量％および１，３－ジオキソランを２．０－６．０重量％含む請求の範囲第１項記載の溶媒組成物。【請求項７】該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９０から９２重量％含有する請求の範囲第６項記載の溶媒組成物。
【請求項８】該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する請求の範囲第６項記載の溶媒組成物。
【請求項９】物品を洗浄する方法であって，臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む室温から５５℃の範囲内の温度の溶媒組成物に該物品を浸漬することを含む方法。【請求項１０】物品を洗浄する方法であって，臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む溶媒組成物の沸騰体から発散して来る蒸気に該物品をさらすことを含む方法。」（以下，各請求項に係る発明は，請求項の数字に応じて「本件発明○」（○は請求項の数字）と表記する。）
３被告が審判で主張した無効理由
(1)無効理由１
本件発明１～３，５，６，８～１０は，本件優先日前の出願を基礎とする優先権主張を伴う出願であって，優先日後に公開された特許出願の願書に最初に添付した明細書（特開平８－３３７７９５号公報。甲１，先願明細書）及びその優先権主張の基礎となる特許出願の願書に最初に添付された明細書（特願平７－８６８８８号明細書。甲２，優先権明細書）に記載された発明と同一である。
(2)無効理由２
本件発明１～１０は，本件優先日前に頒布された甲３（特開平６－２２０４９４号公報），４（米国特許第５，４０３，５０７号明細書），５（特開平７－２９２３９３号公報）に記載された発明に基づいて，優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)無効理由３
本件発明１～１０は，本件優先日前に頒布された甲３，６（特開昭４９－８７６０６号公報），７（特開昭４４－２００８２号公報）に記載された発明に基づいて，優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)無効理由４
本件発明１～３，５，６，８～１０は，本件優先日前に頒布された甲８（特開昭５６－２５１１８号公報），３に記載された発明に基づいて，優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(5)無効理由５
本件発明１～１０は，本件優先日前に頒布された甲９（米国特許第３，２３８，１３７号明細書），３に記載された発明に基づいて，優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(6)無効理由６
本件発明１～５，９，１０は，本件優先日前に頒布された甲１０（米国特許第４，３９４，２８４号明細書），３に記載された発明に基づいて，優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(7)無効理由７


本件特許は，特許請求の範囲の記載が，法３６条６項１号に適合せず，法３６条６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。
(8)無効理由８
本件特許は，発明の詳細な説明の記載が，法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。
(9)無効理由９
本件特許は，特許請求の範囲の記載が，法３６条６項２号に適合せず，法３６条６項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。
ア無効理由９－１
請求項１には「少なくとも９０重量％含有する溶媒部分」と記載されているが，この「９０重量％」は，「溶媒部分」に対する割合をいうのか，あるいは「溶媒組成物」全体に対する割合をいうのかが不明確である。
イ無効理由９－２
請求項１には「１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分」と記載されているが，発明の詳細な説明には，「本溶媒系に１，４－ジオキサンを含めない，即ちこれが本溶媒組成物を構成する量を不純物量のみ，即ち５００ｐｐｍ未満にする。少しの１，４－ジオキサンも本溶媒組成物に存在させないのが好適である。」と記載されており，１，４－ジオキサンの含有量が５００ｐｐｍ未満まで許容されているのか不明である。
ウ無効理由９－３
請求項１には「ニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分」と記載されているが，本件発明１は，溶媒部分と安定剤系部分を含む溶媒組成物に関するものであるところ，溶媒部分に１，４－ジオキサンを含んでよいかが明らかでない。
エ無効理由９－４
請求項１には「１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分」と記載されているが，「１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分」との記載では，１，４－ジオキサン以外にも毒性（発がん性）は強いが，安定剤として有用な，アミン類等の化合物が他の成分として含まれてもよいことになってしまい，この場合は，本発明の目的である「使用者および環境の両方に優しくて高い効果を示す脱グリ－ス用および洗浄用溶媒を提供すること」が達せられないことになってしまい，自己矛盾を来たすことになる。
オ無効理由９－５
請求項１には，「安定化された溶媒組成物」と記載されている。しかし，請求項にも発明の詳細な説明にも「安定化」の定義について明確に記載した部分がなく，「安定化」が何をどのように安定化することを意味するのかが明確でない。
また，発明の詳細な説明の記載からは，安定化を受けさせた脱グリ－ス用および洗浄用溶媒組成物が前提として存在し，これにさらに安定剤系を加えて安定化させるように解されるところ，安定剤系を加える前の「安定化」，及び安定剤を加えたことによる「安定化」のそれぞれの意義，相互の意義の違いが明らかでない。
カ無効理由９－６
請求項１には，「ニトロアルカン」と記載されているが，当該アルカンにおける炭素原子数が不明確である。
キ無効理由９－７
請求項８には，溶媒部分が「臭化ｎ－プロピルを９４から９８％含有する請求の範囲６項記載の溶媒組成物」と記載され，請求項８が引用する請求項６には，「ニトロアルカンを０．０４５から１．０重量％，１，２－ブチレンオキサイドを０．０４５から１．０重量％および１，３－ジオキソランを２．０－６．０重量％含む」と記載されている。ここで，請求項６に記載された範囲のうち，最低含有量を選択した場合，その合計が２．０９重量％で，「臭化ｎ－プロピル」は９７．９１重量％を超える値をとることができず，請求項８の記載と矛盾する。
４審決の理由の要点
審決は，無効理由９に関し，９－１～４，６，７は理由がないが，無効理由９－５は本件発明１～８について理由があると判断した。すなわち，請求項１における「安定化された」との記載は不明確なので，請求項１及びこれを直接又は間接に引用する請求項２～８は明確性の要件を欠くと判断した。そして，仮定的に原告の主張に沿って「安定化」の意義を「金属腐食の遅延」と解釈した上で更に特許請求の範囲を検討した結果，無効理由７（法３６条６項１号）は本件発明５，８～１０について理由があり，無効理由８はすべて理由がないと判断した。
無効理由１（法２９条の２）は，本件発明１～３，５，９，１０について理由があり，本件発明６，８については理由がないと判断し，無効理由２～６については，すべて理由がないと判断した。すなわち，「安定化された溶媒組成物」との発明特定事項を有しない請求項９及び１０は，そのすべての範囲で課題を解決することができないし，また，請求項５及び８に係る発明である臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する点は発明な詳細に記載されていないので，サポート要件を欠く，さらに，本件発明１～３，５，９，１０は，甲１の願書に添付した明細書に記載された拡大先願発明と同一であると判断した。
(1)明確性の要件について
本件発明１における「安定化された溶媒組成物」との記載について，金属の種類が異なれば，同じ溶媒組成物を用いて同一の使用条件で腐食試験を実施しても，金属腐食が生じる場合と生じない場合があり，また，温度が異なれば，同じ溶媒組成物を使用しても金属腐食が生じる場合と生じない場合があるので，使用条件が特定されていない「安定化された溶媒組成物」との記載は明確ではなく，本件発明１及びこの発明を直接又は間接的に引用する本件発明２～８は明確性の要件を欠く。
(2)サポート要件について
ア本件発明９，１０について
本件発明１～８は，「安定化された溶媒組成物」との発明特定事項を有するところ，安定剤の含有量の好適範囲として記載されている数値範囲以外，特に下限値を下回るもので，結果的に「金属腐食の遅延化をもたらす」との課題が解決できないものは，「安定化された溶媒組成物」ではなく，本件発明１～８の範囲外になるものである。これに対して，本件発明９，１０は，「安定化された溶媒組成物」との発明特定事項を含んでおらず，安定剤の含有量の好適範囲として記載されている数値範囲以外，特に好適範囲の下限値を下回るものを含むものであるから，そのようなものにあっては，必ずしも「金属腐食の遅延化をもたらす」との課題が解決できるとはいえない。したがって，本件発明９，１０は，その範囲すべてにおいて発明の課題が解決できるとはいえない。
イ本件発明５，８について


本件発明５は，「該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する請求項１記載の溶媒組成物」であり，本件発明８は，「該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する請求項６記載の溶媒組成物」である。一方，発明の詳細な説明には，「臭化ｎ－プロピルが本溶媒組成物の９４－９７重量％になるようにしてもよい。」と記載されてはいるものの，臭化ｎ－プロピルを「９４から９８重量％含有」すること，「９７から９８重量％含有」することの記載はない。発明の詳細な説明には，「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含む」ことについて記載され，「少なくとも９０重量％含む」との数値範囲に「９４から９８重量％含む」との数値範囲を包含し，「９４から９８重量％含む」という技術思想が「少なくとも９０重量％含む」という技術思想の下位概念には当たるものの，下位概念と上位概念で表現された発明は，技術思想としては別のものといわざるを得ない。そうすると，本件発明５，８において「該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する」との発明特定事項が，そもそも発明の詳細な説明に一切記載されておらず，本件発明５，８は「発明の詳細な説明に記載された発明」ということはできない。
(3)拡大先願発明との同一性について
無効理由１に掲記の先願明細書及び優先権明細書の双方に記載されている事項に基づいて，審決は，次のとおり拡大先願発明を認定した。
ア(ｱ)拡大先願発明１
１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有することを特徴とする安定化された１－ブロモプロパン組成物であって，併用することが可能な安定剤として，１，４ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エ－テル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エ－テル，イソプロパノ－ル，ｔｅｒｔ－ブチルアルコ－ル，ｔｅｒｔ－アミルアルコ－ル等の飽和アルコ－ル類，２－メチル－３－ブチン－２－オ－ル等の不飽和アルコ－ル類，フェノ－ル，チモ－ル，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾ－ル，カテコ－ル等のフェノ－ル類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤を含む
組成物
(ｲ)拡大先願発明２
１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有することを特徴とする安定化された１－ブロモプロパン組成物であって，併用することが可能な安定剤として，１，４ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エ－テル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エ－テル，イソプロパノ－ル，ｔｅｒｔ－ブチルアルコ－ル，ｔｅｒｔ－アミルアルコ－ル等の飽和アルコ－ル類，２－メチル－３－ブチン－２－オ－ル等の不飽和アルコ－ル類，フェノ－ル，チモ－ル，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾ－ル，カテコ－ル等のフェノ－ル類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤を含む
組成物を蒸気洗浄又は常温洗浄に用いる方法
イ本件発明１と拡大先願発明１との一致点及び相違点
（一致点）
安定化された溶媒組成物であって，臭化ｎ－プロピルを含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドを含む安定剤系部分を含む溶媒組成物
（相違点）
相違点（ⅰ）：「安定剤系部分」として，本件発明１が「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」のに対し，拡大先願発明１が「１，４ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エ－テル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エ－テル，イソプロパノ－ル，ｔｅｒｔ－ブチルアルコ－ル，ｔｅｒｔ－アミルアルコ－ル等の飽和アルコ－ル類，２－メチル－３－ブチン－２－オ－ル等の不飽和アルコ－ル類，フェノ－ル，チモ－ル，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾ－ル，カテコ－ル等のフェノ－ル類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ば
れる安定剤を含むことが可能である」点
相違点（ⅱ）：本件発明１は「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」のに対し，拡大先願発明１は「１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有」し，その他の安定剤の含有量が明確でない
ウ相違点（ⅰ）について
先願明細書に，併用することが可能な安定剤としていくつかの成分の例示があれば，それら例示成分の中から１つの成分のみを選択するのが通常の実施態様と考えられるので，１，３－ジオキソランを単独で添加するものも，拡大先願発明１の一実施態様として記載されているということができる。そして，相違点（ⅰ）が実質的な相違でないというためには，併用することが可能な安定剤として，１，３－ジオキソランのみを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない態様が，①発明として完成していること，及び，②先願明細書に実施例として記載されている，併用可能な安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤（チオシアン酸メチル）を含むものと比べて顕著な効果を奏するものではないこと（選択発明でないこと）が必要である。本件発明１の「安定化された溶媒組成物」とは，何らかの使用条件において「安定剤を添加しないものに対する金属腐食の遅延化」という効果をもたらすものであればよいところ，併用することが可能な安定剤として，１，３－ジオキソランのみを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない態様は，少なくとも，安定剤として１，３－ジオキソランを単独で含有する先願明細書の比較例１３に記載の組成物と同等である上記効果を挙げることができる程度まで具体的・客観的に先願明細書に記載されていたといえ，また，１，３－ジオキソランのみを含む態様は，併用する安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤を含むものと比べて顕著な効果を奏するということはできないし，１，４－ジオキサンによる健康被害は当業者の技術常識で，１，４－ジオキサンを含まないことによる効果は当業者にとって自明のものなので，相違点（ⅰ）は実質的な相違ではない。


エ相違点（ⅱ）について
チオシアン酸メチル以外の併用する安定剤であっても，チオシアン酸メチルの場合と同程度の量を用いることは当業者に明らかなので，甲１におけるチオシアン酸メチルを含む実施例に基づいて計算すると，臭化ｎ－プロピルの含有量は少なくとも９０重量％といえ，また，技術常識から，併用される安定剤の配合量はニトロメタンや１，２－ブチレンオキサイドとかけ離れた量で含まれることはないと解されるから，併用される安定剤の量も１重量部を上限として含まれるものと解され，この点からも，臭化ｎ－プロピルの含有量は少なくとも９０重量％といえる。したがって，相違点（ⅱ）は実質的な相違ではない。
オ本件発明２，３，５について
本件発明２，３は本件発明１を限定したものであるが，拡大先願発明１は安定剤として「ニトロメタン」を用いているから，この点は新たな相違点にはならない。また，本件発明５も本件発明１を限定したものであるが，この点も新たな相違点にならない。よって，本件発明２，３，５は拡大先願発明１と同一と認められる。
カ本件発明９について
本件発明９と拡大先願発明２とは，「物品を洗浄する方法であって，臭化ｎ－プロピルを含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドを含む安定剤系部分を含む室温から５５℃の範囲内の温度の溶媒組成物に該物品を浸漬することを含む方法」である点で一致し，以下の２点で一応相違する。
（ⅳ）「安定剤系部分」として，前者が「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」のに対して，後者が「１，４ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エーテル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エーテル，イソプロパノール，ｔｅｒｔ－ブチルアルコール，ｔｅｒｔ－アミルアルコール等の飽和アルコール類，２－メチル－３－ブチン－２－オール等の不飽和アルコール類，フェノール，チモール，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾール，カテコール等のフェノール類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤を含むことが
可能である」点
（ｖ）前者は「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」のに対して，後者は「１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１．０重量部を含有」し，その他の安定剤の含有量が明確でない点上記相違点（ⅳ），（ｖ）は，本件発明１と拡大先願発明１との相違点（ｉ），（ⅱ）とそれぞれ同じものである。そうすると，上記で述べたとおり，これらの相違点は，実質的な相違ではない。
よって，本件発明９は拡大先願発明２と同一と認められる。
キ本件発明１０について
本件発明１０と拡大先願発明２とを対比すると，本件発明１０と拡大先願発明２とは，「物品を洗浄する方法であって，臭化ｎ－プロピルを含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドを含む安定剤系部分を含む溶媒組成物の沸騰体から発散して来る蒸気に該物品をさらすことを含む方法」である点で一致し，以下の２点で相違する。（ⅵ）「安定剤系部分」として，前者が「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」のに対して，後者が「１，４ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エーテル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エーテル，イソプロパノール，ｔｅｒｔ－ブチルアルコール，ｔｅｒｔ－アミルアルコール等の飽和アルコール類，２－メチル－３－ブチン－２－オール等の不飽和アルコール類，フェノール，チモール，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾール，カテコール等のフェノール類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤を含むことが
可能である」点
（ⅶ）前者は「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」のに対して，後者は「１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１．０重量部を含有」し，その他の安定剤の含有量が明確でない点上記相違点（ⅵ），（ⅶ）も，本件発明１と拡大先願発明１との相違点（ｉ），（ⅱ）とそれぞれ同じものである。そうすると，これらの相違点は，実質的な相違ではない。
よって，本件発明１０は拡大先願発明２と同一と認められる。
第３原告主張の審決取消事由
１明確性について
(1)「安定化された」との用語の解釈
原告は，審判における上申書で，請求項１記載の「安定化された」との用語を，その通常の意味に即して，「本件発明における『安定化』とは，正確には，ある溶媒と接触する金属が，当該溶媒への安定剤の添加により，安定剤を添加しない場合に比べてより腐食しにくくなることを意味します。端的に述べれば，本件発明における『安定化』とは金属腐食の遅延化です。」（甲６２・３頁１０～１３行目）と解している。かかる解釈は，「安定化された」との用語をよく用いる当業者の一般的な理解にも合致するものである。
(2)審決における明確性判断の誤り
ア「安定化された」の意味は当業者にとって明確である本件発明における「安定化」の意味をより正確に定義すれば，「ある溶媒と接触する金属が，当該溶媒への安定剤の添加により，安定剤を添加しない場合に比べてより腐食しにくくなること」である。
審決は，「本件明細書のその他の記載をみても，安定剤を含まないものよりも含むものの金属腐食時間が延びれば，それが『安定化された溶媒組成物』であることを意味する趣旨の記載はなく」と述べて，本件明細書において「安定化された」の用語が定義されていないことを指摘した。


確かに，本件明細書において一義的に明確な「安定化された」の定義がなされていないが，それは，ハロゲン化炭化水素溶媒の技術分野において，一般に，「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして理解されており，当業者にとってその意味が明確であったからである。それゆえ，「安定化」という用語は，特許明細書の中でわざわざ定義せずに用いるのが通常であり，このことは，ｎ－臭化プロピル（１－ブロモプロパン）の安定化を目的とする発明を開示する特開平８－３３７７９５号公報（甲１），特開平６－２２０４９４号公報（甲３）や，ハロゲン化炭化水素溶剤の安定化を目的とする発明を開示する特開昭４９－８７６０６号公報（甲６）において，「安定化」や「安定化された」といった用語が定義されずに用いられていることに照らしても明らかである。また，特公昭５８－５１９９６号公報（甲６７），特開昭６１－１８３３９９号公報（甲６８）及び特開昭６３－６３７９７号公報（甲６９）でも「安定化」という用語は用いられている。以上のとおり，本件発明における「安定化」との用語は，当該技術分野において，金属腐食の遅延化を意味するものと一般に理解されており，当業者にとってその意味は明確であるから，本件明細書に「安定化された」の定義が記載されていないからといって，そのことを根拠に，「安定化された溶媒組成物」の記載が不明確ということはできない。
さらに言えば，請求項１は，「安定化された溶媒組成物であって，･･･溶媒部分と･･･安定剤系部分を含む溶媒組成物」と規定しているところ，「安定剤」あるいは「安定剤系」という用語は，「安定化された」と同じ意味内容を表している。しかし，これらの用語の明確性については，被告は全く争っておらず，審決においても一切議論されていない。そうすると，「安定剤」あるいは「安定剤系」が当業者にとって不明確とはいえないことに疑問の余地はないから，「安定化された」も同様に，不明確とはいえないというべきである。
イ「安定化された」が金属腐食の遅延化を意味することが本件明細書に記
載されていないとはいえない
本件明細書には，「安定化」，「安定である」，「安定剤」といった用語が繰り返し登場する。これらの用語は，一般的に使用されるものであり，当業者にとってその意味は明確であるため，本件明細書及び前述した各特許明細書においても，定義されることなく使用されている。これらの用語が，「安定化された」とは切り離せない関係にあり，同じ意味内容を表している。そして，本件明細書において上記の各用語がどのように用いられているかを見れば，「安定化された」との用語が，金属腐食を遅延させる状態にあることを意味するのは明らかである。本件明細書（２頁３２行目～３頁８行目）によれば，安定剤を添加していない臭化ｎ－プロピルを低い温度で用いる場合は，「かなり安定である」が，６９－７１℃という高い温度で用いる場合は，「金属の腐食がもたらされる可能性がある」ため，「安定化が必要である」。そのような金属の腐食がもたらされるのは，「金属が臭化ｎ－プロピルの脱臭化水素化反応の触媒になることでＨＢｒが生じ，今度はそれが上記金属の腐食で利用され得る」ためであるところ，「上記金属の触媒活性を低くしそして／または生じる全てのハロゲン化水素を失活させる」のが「安定剤」である。言い換えれば，「安定剤」とは，金属の腐食をもたらす原因を弱めることによって，金属の腐食を遅延させるものである。そして，本件発明は，溶媒部分と「安定剤系」により構成される，「安定化を受けさせた」脱グリ－ス用及び洗浄用溶媒組成物に関するものであり，本件発明の目的は，「臭化溶媒と安定剤系の最良組み合わせ」を見付けることにある。
以上によれば，審決が「本件明細書のその他の記載をみても，安定剤を含まないものよりも含むものの金属腐食時間が延びれば，それが『安定化された溶媒組成物』であることを意味する趣旨の記載はなく」と述べたのは，誤りというほかない。本件明細書の記載によれば，本件発明における「安定化された」が，臭化ｎ－プロピルに「安定剤」又は「安定剤系」を添加して臭化ｎ－プロピルを「安定化」させることにより，金属腐食を遅延させることを意味しているのは明らかである。ウ「安定化された」が溶媒組成物の物性を規定するものではないことを理
由に原告の解釈を否定したのは誤りである
審決は，本件発明における「安定化された」が，原告の主張する意味も含み得ることを認めたにもかかわらず，「『安定化された』との用語を，上記のように解することができるとしても，･･･『溶媒組成物』そのものの物性を規定するものではない」ことを理由に，結論として原告の解釈を否定した。しかし，原告の解釈によれば，「安定化された」との用語は，金属腐食を遅延させる状態にあることを意味し，溶媒に安定剤を添加して得られた溶媒組成物の物性を規定していることは疑いようがない。したがって，「安定化された」が「『溶媒組成物』そのものの物性を規定するものではない」とする審決の見解は誤っている。エ使用条件が特定されていないことだけを理由に，「安定化された」の明
確性を否定することはできない
審決は，「金属の種類によって腐食しやすさが異なるとの一般的な技術常識」があり，また，同じ溶媒組成物であっても，「温度を高くすると低い場合よりも金属腐食が起きやすくなる」から，「同一の溶媒組成物を用いても，使用条件によっては『安定化された』場合とそうでない場合が存在し得る」ということを理由に，「使用条件が特定されていない『安定化された溶媒組成物』との記載は明確であるとはいえない」と判断した。


確かに，金属の種類や溶媒組成物の温度によって腐食しやすさが異なるということはよく知られているが，それだけを理由に「安定化された」との記載が不明確であると断じるのは間違っている。以下に述べるとおり，「安定化された」は，使用条件が特定されていなくとも明確性に欠けるところはない。まず，審決は，「安定化された」に係る原告の解釈を正しく理解できていない。「安定化」が，金属腐食の遅延化を意味するという原告の解釈において，金属が同一の種類であること，及び，安定剤の添加の前後で溶媒の温度が一定であることは当然の前提とされているのであり，そのことは当業者にとっては自明である。そうしなければ，金属腐食の遅延が安定剤の添加によってもたらされたのかどうかを判断できないためである。「安定化された」との用語を解釈する際に，同一種類の金属と一定温度の溶媒を使用することが前提となっているのは当業者にとって自明である以上，金属の種類や溶媒組成物の温度によって腐食しやすさが異なるということだけを理由に，「安定化された」の意味が不明確ということはできない。また，本件発明１ないし８は，方法の発明ではなく，溶媒と安定剤とによって構成される溶媒組成物の発明である。したがって，それらがどのような条件の下で使用されるかということは，それによってその溶媒組成物自体が異なるものになるわけではないから，請求項の記載が明確かどうかを判断するに当たっては無関係な事項である。
オ本件明細書の実施例に記載された使用条件下で金属腐食が観察されない場合にのみ，「安定化された」が明確であるとする誤った前提に基づいている審決は，原告の解釈が誤っている理由を，以下のように述べて，「安定化された」が不明確であるとの結論を導いた。すなわち，審決によれば，「本件明細書の記載からみて，その実施例に記載される使用条件下で金属腐食が観察されない溶媒組成物は『安定化された』ものとし，金属腐食が観察されるものは『安定化されていない』とする判断基準として解し得る」のであって，「『安定化された溶媒組成物』とは何らかの使用条件では『安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属が腐食しない』との現象が生じる『溶媒組成物』をすべて含むものの意味には解することはできない」。そして，「安定化された」との用語が明確であるといえるのは，上記のような解釈をした場合に限られ，それ以外の解釈によった場合には「安定化された」は不明確であるところ，原告の解釈は後者の場合に当たるため，「安定化された溶媒組成物」との記載が不明確であるという。
しかし，かかる立論には，いくつかの誤りが含まれている。第一に，実施例に記載された使用条件の下で金属腐食が観察されなかった場合のみ，溶媒組成物が「安定化された」といえるとする審決の考え方は，「使用条件が特定されていない『安定化された溶媒組成物』との記載は明確であるとはいえない」という誤った前提に基づいている。また，本件明細書には，「安定化された」との用語に係る審決の理解を裏付ける記載は一切存在せず，審決が採った解釈は，本件発明が属する技術分野における技術常識にも反する。第二に，審決において挙げられている「安定化された」に係る原告の解釈を採るべきでない理由は，いずれも合理的といえないばかりか，「安定化された」が明確であるかどうかという問題とは無関係である。例えば，審決は，「本件明細書のその他の記載をみても，安定剤を含まないものよりも含むものの金属腐食時間が延びれば，それが『安定化された溶媒組成物』であることを意味する趣旨の記載はなく」というが，本件明細書に「安定化された」の定義が記載されていないのは，それが金属腐食を遅延化させることを意味することが当業者には明らかであったためであり，このことは，むしろ原告の解釈が正しいことを裏付けている。また，審決は，本件明細書の実施例が「安定剤を含まない溶媒組成物との金属腐食時間の差を比較するものではない」ともいうが，臭化ｎ－プロピルが１０～２０分の短時間のうちにアルミニウムを腐食することは既によく知られていたのであるから（甲３【０００４】参照），臭化ｎ－プロピルを単独で用いた場合の実験データが本件明細書の実施例において示されていないからといって，当該実施例が「安定剤を含まない溶媒組成物との金属腐食時間の差を比較するものではない」ということはできない。第三に，審決は，「安定化された」に係る原告の解釈が，審決が採用した解釈とは異なっていることだけを理由に，請求項１～８が不明確であると結論付けたが，クレーム解釈の違いを理由に，当該クレームが明確性の要件を満たすかどうかを論じるのは適切でない。
したがって，本件明細書の実施例に記載された使用条件下で金属腐食が観察されないことを意味する場合にのみ，「安定化された」の用語が明確であるとした審決の判断は，誤っている。
カ「安定化された」を，本件明細書の実施例の実験条件に基づいて限定解
釈すべき理由はない
審決は，「実施例の使用条件下において，金属腐食が観察される溶媒組成物であれば『安定化された溶媒組成物』ではな」いと述べた。しかし，本件明細書の実施例は，あくまで，臭化ｎ－プロピルに安定剤を添加した溶媒組成物にアルミニウム等の金属を２４時間浸漬しても腐食が全く観察されなかったことを実証することにより，請求項記載の発明が，本件明細書に記載された発明の目的を達成することができるものであることを示すための例にすぎない。現に，本件明細書においても，実施例は「本発明の溶媒組成物が有する効果的性質を説明する」ものとして記載されているのであり，「本実施例は本明細書に記述する発明の範囲を限定するとして決して解釈されるべきでないことを意図する」ということが明記されている（４頁８～９行目）。
したがって，本件発明における「安定化された」との用語を，本件明細書の実施例の実験条件に基づいて限定解釈する理由はないのであり，そのような解釈を前提とする審決の判断は，誤っているというべきである。
キ小括
以上のとおり，審決における明確性要件についての判断には，誤りがある。
２サポート要件について
(1)請求項５，８


請求項５及び８は，それぞれ請求項１及び６に，「該溶媒部分が臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する」という限定を加えた従属クレームである。審決は，「発明の詳細な説明には，『臭化ｎ－プロピルが本溶媒組成物の９４－９７重量％になるようにしてもよい。』（公報第５欄第３０～３２行）と記載されてはいるものの，『臭化ｎ－プロピルを９４から９８重量％含有する』ことについては一切記載がない」と述べて，請求項５及び８がサポート要件を充足しないと判断した。しかし，本件明細書に記載された３つの安定剤の含有量の範囲に照らせば，臭化ｎ－プロピルの含有量の上限は，請求項記載の「９８重量％」を上回る９９．８１重量％となる。すなわち，本件明細書には，「このニトロアルカンの使用量は一般に０．０４５から１．０重量％の範囲内である。好適な量は０．２５から１．０重量％の範囲，最も好適には０．３から０．６重量％の範囲内である。１，２−ブチレンオキサイド成分を一般に０．０４５から１．０重量％の範囲内の量で存在させ，好適には０．２５重量％から１．０重量％，最も好適には０．３から０．６重量％の範囲内の量で存在させる。１，３−ジオキソラン成分の適切な量は０．１から１０．０重量％の範囲内の量である。好適な量は２．０から６．０重量％の範囲内である。」（３頁２７～３４行目）と記載されており，臭化ｎ－プロピルと安定剤の量を全て足せば，当然１００重量％となる。したがって，ニトロアルカン，１，２−ブチレンオキサイド及び１，３−ジオキソランの含有量として，本件明細書記載範囲の下限値をとった場合（ニトロアルカンを０．０４５重量％，１，２－ブチレンオキサイドを０．０４５重量％，そして，１，３－ジオキソランを０．１重量％とした場合），臭化ｎ－プロピルの含有量は９９．８１重量％となる。このように，本件明細書は，臭化ｎ－プロピルを「９４から９８重量％」含有する構成を全て開示しているから，本件発明５及び８が明細書の発明の詳細な説明に記載された発明とはいえないとする審決の判断は誤っている。
(2)請求項９，１０
請求項９及び１０は，「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む溶媒組成物」を用いて，物品を洗浄する方法を記載しており，請求項１に記載されたものと同じ溶媒組成物を用いて，物品を洗浄する方法の発明である。
審決は，請求項９及び１０がサポート要件に違反する理由として，これらの請求項が，請求項１における「安定化された溶媒組成物」という発明特定事項を含んでおらず，「請求項１～８に記載される『溶媒組成物』を引用して記載するものでもない」ことを挙げた。また，審決は，「請求項９及び１０の特許を受けようとする発明は，安定剤の含有量の好適範囲として記載されている数値範囲以外，特に好適範囲の下限値を下回るものを含むものであるから，そのようなものにあっては，必ずしも『金属腐食の遅延化をもたらす』との課題が解決できるといえない」とも述べた。しかし，請求項１と請求項９及び１０には，全く同じ溶媒部分と安定剤系部分とを同じ含有量比で組み合せた溶媒組成物が記載されている以上，請求項９及び１０に係る発明において使用される溶媒組成物が，請求項１に係る溶媒組成物と同じものを指し，それゆえ「安定化された」ものであることは明らかである。そうすると，本件発明９及び１０が，「安定剤の含有量の好適範囲として記載されている数値範囲以外」を含むとする審決の判断は誤っており，本件発明１と本件発明９及び１０は，安定剤の含有量の好適範囲を同じくしているというべきである。審決は，請求項１が本件明細書によって完全にサポートされていると判断したのであるから，それと同じ溶媒組成物を使用する請求項９及び１０が，「安定化された」との用語を含んでいないからといって，それだけを理由に，サポート要件に違反しているとの結論を導くことは許されない。
加えて，審決が前提とした，請求項９及び１０で使用される溶媒組成物に「安定化」されていない溶媒組成物が含まれるとの考え方は，本件明細書の記載にも反している。すなわち，「本発明は安定化を受けさせた（ｓｔａｂｉｌｉｚｅｄ）脱グリ－ス用および洗浄用溶媒組成物に関し」（３頁４～６行目）との記載に表れているとおり，本件明細書には，本件発明は，金属の腐食を妨げることを目的として臭化ｎ－プロピルを安定化させることに関するものであるということが，終始一貫して記載されている。したがって，当業者であれば，請求項９及び１０が，請求項１と同じように，金属腐食の遅延化を達成することのできる，安定化された溶媒組成物を使用するものであることを，当然に理解することができる。
(3)小括
以上のとおり，本件発明５及び８ないし１０がサポート要件に違反するとした審決の判断は誤りである。
３同一性について
審決は，本件発明１～３，５，９及び１０は，拡大先願発明と同一であるとして，当該特許を無効と判断したが，かかる判断は誤っている。
(1)甲１記載の発明の認定
審決は，甲１記載の発明として，２つを認定した。
審決が認定した拡大先願発明１は，甲１の段落【００１５】の記載に基づく組成物であり，審決において，本件発明１～３，５，６及び８との異同が検討された。なお，甲１の段落【００１５】の記載は，単に，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを含有する１－ブロモプロパン（臭化ｎ－プロピル）組成物が，当該段落に列挙された多数の化合物の中から選ばれる「安定剤と併用することも可能である」ことを述べているにすぎない。他方，拡大先願発明２は，拡大先願発明１の組成物を洗浄に用いる方法であり，審決において，本件発明９及び１０との異同が検討された。
(2)拡大先願発明１について
審決は，まず，本件発明１と拡大先願発明１が，「『安定化された溶媒組成物であって，臭化ｎ－プロピルを含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドを含む安定剤系部分を含む溶媒組成物』である点で一致し」ている一方で，上記第２の４(3)イで指摘した２点において相違していると述べた。原告は，拡大先願発明１が，甲１に文言上記載されている発明を意味する限りにおいて，本件発明１との間に上記のような相違点があることを否定するものではないが，審決が，上記相違点が実質的な相違ではないと判断したのは，明らかに誤っている。
(3)相違点（ⅰ）について


審決は，相違点（ⅰ）につき，甲１の段落【００１５】が，本件発明１の構成のうち，安定剤系部分がニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイド及び１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない態様を開示していると述べた。そして，相違点（ⅰ）が実質的な相違点でないというためには，（ａ）併用することが可能な安定剤として「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」拡大先願発明１の態様が，発明として完成していること，（ｂ）併用することが可能な安定剤として「１，３－ジオキソランを含んでいて，１，４－ジオキサンを含まない」態様が，（ｂ－１）ニトロアルカンと１，２－ブチレンオキサイドのみを含む（他の安定剤を併用しない）場合や，（ｂ－２）甲１の段落【００１５】に記載されている併用可能な安定剤のうち，１，３－ジオキソラン以外のもの（例えばチオシアン酸メチル）を含む場合と比べて，顕著な効果を奏するものではないことという２点を満たす必要があるとした上で，上記（ａ）については，発明として完成しており，（ｂ）については，顕著な効果を奏するものではないとして，相違点（ⅰ）は実質的な相違点でないと結論付けた。しかし，かかる審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア１，３－ジオキソランのみを含み１，４－ジオキサンを含まない拡大先願発明１の態様は，完成された発明として甲１に開示されていない審決が，追加の安定剤として「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」拡大先願発明１の態様が，法２９条の２における拡大先願の地位を有する発明として甲１に記載されているというためには，当該態様が「発明として完成している」必要があるとした点には，特に異論はない。しかし，審決が，上記態様が完成された発明として甲１に開示されていると認定したのは誤りである。(ｱ)甲１において，１，３－ジオキソランのみを併用する態様は，本件発明１が目的とする効果を達成できるものとして開示されていない拡大先願発明が「発明として完成している」といえるためには，先願に係る特許出願明細書において，当該発明の目的とする効果を達成できるものとして開示されていなければならない。
東京高裁昭和５２年１月２７日判決（無体集９巻１号１６頁）は，発明が完成したといえるためには，その作用効果が実験結果によって確認されなければならないとした。化学技術の分野は予測可能性に極めて乏しく，実験してみなければ，作用効果を確認することが困難であることにかんがみれば，これは当然といえる。しかし，本件では，甲１に，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合の作用効果を確認した実験結果は，全く記載されていない。比較例１３は，１，３－ジオキソランを単独で使用した例にすぎず，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合に１－ブロモプロパンに与える効果について開示するものではない。したがって，甲１において，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化する態様が発明として完成されていないのは，甲１に接した当業者にとっては明らかである。審決は，甲１の段落【００１５】において，１－ブロモプロパンを安定化させるために，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを使用するにあたって，段落【００１５】に列挙された「他の種々の安定剤と併用することも可能である」と記載されていること，甲１の実施例３７及び３８において，「他の種々の安定剤」の一例としてチオシアン酸メチルを併用した場合に，甲１記載の発明が目的とする効果を達成可能であることが記載されていることを理由に，本件発明１の上記態様が，目的とする効果を達成できるものとして甲１に開示されていると判断した。しかし，甲１には，それ以外の安定剤を併用することによって，甲１記載の発明が目的とする効果を達成可能であるということは，記載されていない。それにもかかわらず，審決は，甲１の段落【００１５】に，「併用することも可能」な「他の種々の安定剤」の他の一例として１，３－ジオキソランも挙げられていることから，それをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用する拡大先願発明１の態様についても，完成された発明として甲１に開示されていると判断した。しかし，かかる審決の認定・判断は，甲１【００１５】に記載されているいずれの「他の種々の安定剤」を併用したとしても，自動的に拡大先願発明１が目的とする効果を達成することができるという誤った前提に基づいている。拡大先願発明１が目的とする効果とは，１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合に達成されるのと同じレベルの安定化である。しかし，甲１【００１５】には，「併用することも可能」な「他の種々の安定剤」の一例として１，４－ジオキサンも挙げられているところ，１，４－ジオキサンをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合に，かえって安定化効果が損なわれてしまい，拡大先願発明１が目的とする効果が達成されないことは，甲１の比較例４１において実験結果をもって実証されている。すなわち，比較例４１は，段落【００１５】における「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である」との記載と明らかに矛盾している。加えて，原告は，甲１【００１５】に「他の種々の安定剤」として記載されているイソプロパノ－ルについても，甲５０の実験により，ニトロエタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合に，臭化ｎ－プロピルを安定化させる効果をかえって損ない，拡大先願発明１が目的とする効果が達成されないことを実証している。
したがって，「他の種々の安定剤」としてチオシアン酸メチルを併用した場合に，拡大先願発明１が目的とする効果を達成可能であるからといって，「他の種々の安定剤」として１，３－ジオキソランを併用した場合にまで，自動的に拡大先願発明１が目的とする効果が達成されることにはならない。
そして，当業者であれば，１，３－ジオキソランを併用することにより，拡大先願発明１が目的とする効果が達成されると理解したはずであるということもできない。甲１には，ニトロエタン＋１，２－ブチレンオキサイド＋１，３－ジオキソランの組合せによる実験結果は記載されておらず，そのような組合せの組成物が製造されたことを示す記載もない。


このように，比較例４１や甲５０は，甲１【００１５】の記載が，そこに列挙された安定剤のうちどれを用いることができるか，あるいは用いるべきかということについて，当業者に何らの指針も提供していない。このことは，ハロゲン化炭化水素の安定剤の分野における予測可能性が非常に乏しいため，問題となる。１，３－ジオキソランの化学構造が，チオシアン酸メチルのそれとは大きく異なっていることにも照らせば，当業者が甲１の実施例３７及び３８（チオシアン酸メチルを併用した場合）の実験結果を見ても，１，３－ジオキソランを併用した場合に拡大先願発明１が目的とする効果を達成できると予測することができるとはいえない。しかも，１，３－ジオキソランの化学構造は，チオシアン酸メチルよりも，むしろ同じエ－テル類に属する１，４－ジオキサンに近いから，当業者であれば，１，３－ジオキソランを併用しても，１，４－ジオキサンを併用した場合（比較例４１）と同様に，拡大先願発明１が目的とする効果を達成できないと考えるのが自然である。
この点につき，審決も，比較例４１の存在を考慮して，「先願明細書に併用可能な安定剤として例示されるものを選択しても，実施例１９，３７及び３８と同様の結果が得られない可能性があることも理解できる」と述べた。ところが，審決は，ニトロメタン＋１，２－ブチレンオキサイドの組合せに１，３－ジオキソランを添加することによって，それを添加しない場合よりも金属腐食の遅延化という点で劣った効果しか示していない比較例１３を引き合いに出して，１，３－ジオキソランを単独で併用した場合に，「他の安定剤とは異なり，酸性ガスは発生するものの，少なくとも，アルミニウムの『安定剤を添加しないものに対する腐食時間の遅延化』という効果が得られることは明らかである」と述べ，「安定剤として『ニトロメタン』と『１，２－ブチレンオキサイド』のほかに併用可能な安定剤として『１，３－ジオキソランのみ』を加えた『１－ブロモプロパン組成物』の場合は，少なくとも，比較例１３に示される程度の金属腐食を防ぐ効果，すなわち，本件発明１と同様の『安定剤を添加しないものに対する腐食時間の遅延化』という目的とする効果を実際に挙げることは，技術常識からみて，具体的，客観的に裏付けられているということができる。…したがって，本件発明１の『安定化された溶媒組成物』とは，何らかの使用条件において『安定剤を添加しないものに対する金属腐食の遅延化』という効果をもたらすものであればよく，酸性ガスが発生しないことまでも要件とするものではないから，安定剤として『ニトロメタン』，『１，２－ブチレンオキサイド』の他に『１，３－ジオキソランのみ』を加えた『１－ブロモプロパン組成物』（この組成物は１，４－ジオキサンを含まない。）が，反復実施してこのような効果を挙げることができる程度まで具体的・客観的に先願明細書に記載されていたといえる。」と続けた。
このように，審決は，１，３－ジオキソランのみを併用した拡大先願発明１の態様が完成された発明として甲１に開示されているというために，拡大先願発明１が目的とする効果を，１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合に達成されるのと同じレベルの安定化効果ではなく，「安定剤を添加しないものに対する金属腐食の遅延化」と解した。しかし，審決の上記判断は，「発明として完成している」といえるための要件を正しく理解していない。
最高裁昭和５２年１０月１３日判決（民集３１巻６号８０５頁）によれば，ある刊行物に記載された発明が「発明として完成している」か否かは，「その技術内容」によって判断されるのであるから，「目的とする技術効果」が何であるかということも「その技術内容」によって決まると解するのが自然である。そうすると，甲１に文言上記載されている発明が「発明として完成している」か否かは，甲１の記載内容に基づいて判断されなければならない。
この点につき，審決は，「『完成された発明』とは，先願明細書に記載された技術手段で目的とする効果が得られるものであれば，実施例として記載されているもののみならず，比較例として記載されているものや先願明細書の記載全体から，目的とする効果を挙げることが当業者に理解できるものも含まれると解される。さらに，『目的とする効果』とは必ずしも実施例の水準に達しなくても，何らかの効果があるものであれば，『目的とする効果』ということができると解される。なぜなら，先願明細書に当初は実施例ではなく比較例等として記載された発明であっても補正により，特許請求の範囲の特許を受けようとする発明とすることは可能であり，比較例等として記載されているからといって，『完成された発明』として認めないとすれば，そのような発明がその後出願された場合に，当該先願を先の出願とする法２９条の２の適用を受けないことになり，法の趣旨に反するからである。」と述べたが，このような考え方は誤っている。まず，仮に「目的とする効果」が「何らかの効果があるものでよい」のであれば，およそいかなる発明でも完成しているということができてしまい，目的とする効果を挙げることができるかどうかを発明の「完成」の要件とする意味はなくなってしまうから，上記最高裁昭和５２年１０月１３日判決の意図に明らかに反している。次に，審決が「先願明細書に記載された技術手段で目的とする効果が得られるのであれば，実施例として記載されているもののみならず，比較例として記載されているもの…も含まれる」としている点も誤りである。特許出願明細書に比較例として記載されている態様では，当該明細書の発明の目的を達成することができないからこそ「実施例」ではなく「比較例」とされているということは，特許出願実務に携わる者にとっては常識であり，当業者にも容易に理解でき，「比較例」として記載されている発明の態様は，完成された発明と理解されることがないのが通常であり，審決が，比較例１３（１，３－ジオキソランのみを併用した場合）の態様をもって完成発明というのは，誤りである。なお，仮に，甲１の比較例において示されている態様が，完成された発明といえるとしても，本件発明１と同一の構成を有する発明は，甲１の比較例としては記載されていないし，甲１記載の比較例は，いずれもニトロエタン及び１，２－ブチレンオキサイドを組み合わせただけの場合と比べて，劣った効果しか示していない。したがって，甲１の比較例が完成発明といえるか否かという点と，本件発明１と同一の構成を有する発明が甲１に完成された発明として記載されているか否かという点は，全く異なる問題であり，無関係である。
以上によれば，１，３－ジオキソランを単独で併用する拡大先願発明１の態様が完成された発明として甲１に開示されているとする審決の認定・判断は，上記最高裁昭和５２年１０月１３日判決の判示を正しく理解せずになされたものというほかない。


(ｲ)知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３４６号判決（甲７０）に照らせば，甲１は，ニトロメタン，１，２－ブチレンオキサイド及び１，３－ジオキソランを含み１，４－ジオキサンを含まない組合せを開示しているとはいえない審決が，本件特許の請求項１に係る安定剤の組合せが甲１に開示されていると判断したのは，知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３４６号判決が示した判断と明らかに矛盾している。同判決は，複数の特定のモノマ－から構成される共重合体が刊行物に記載されているというためには，当該刊行物に当該特定のモノマ－を含む選択肢が存在することが示されるだけでは足りず，選択肢の中から当該特定のモノマ－を選択して実際に組み合わせて共重合させた共重合体が，当該刊行物に具体的に記載される必要があると判断したが，当該判断は，化学物質では一般に化学構造が異なれば物性が異なるという常識を土台として，かつ，有機化学の分野における予測可能性が低いことを考慮したものであり，当該事案のみならず，化学分野一般に適用されるべきものである。そこで，上記判決の判示を一般化すれば，複数の特定の技術的要素の組合せによって構成される発明が刊行物に記載されているというためには，当該刊行物において，当該特定の技術的要素を含む選択肢が存在することが示されるだけでは足りず，選択肢の中から当該特定の技術的要素を選択して実際に組み合わせた発明が，当該刊行物に具体的に記載される必要があることになる。そして，法２９条の２における拡大先願発明の認定に際しては，先願明細書に記載された発明をありのままに認定すべきであり，先願明細書に様々な技術的要素が選択肢として記載されている場合に，その中から自己に都合よく選択した技術的要素を組み合わせたものを拡大先願発明と認定することは許されない。以上を本件についてみると，甲１には，段落【００１５】に，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用可能な安定剤が多数記載されているものの，それらの中から１，３－ジオキソランのみを選択し，１，４－ジオキサンは選択せずに，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと実際に組み合わせることは，何ら具体的に記載されていない。
そうすると，甲１は，知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３４６号判決に照らせば，ニトロメタン，１，２－ブチレンオキサイド及び１，３－ジオキソランを含み１，４－ジオキサンを含まない組合せを開示しているとはいえない。(ｳ)審決は，甲１が「１，４－ジオキサンを含まない」という技術思想を
開示していないことを看過している
本件発明１は，安定剤系部分が「１，４－ジオキサンを含まない」という構成要件を備えているが，この点は，甲１には開示されていない。甲１【００１５】には，１，４－ジオキサンと１，３－ジオキソランが，いずれもニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用「可能」である旨が記載されているにとどまり，１，４－ジオキサンを併用すべきでないとは記載されていない。したがって，審決が，甲１【００１５】の記載が，１，３－ジオキソランを含み１，４－ジオキサンを含まない態様を開示していると判断したのは，恣意的といわざるを得ず，「後知恵」に基づいて【００１５】に列挙された物質の中から自己に都合のよいものだけを選択して組み合わせている点で違法である。知財高裁平成２２年（行ケ）第１０２４５号判決（甲５４）は，ある発明が「○○を含まない」との構成を有する場合に，当該発明が先行技術文献に対して新規性を欠くというためには，当該先行技術文献に「○○を含まない」との技術思想についての記載又は示唆の存在が必要であると判示したが，同判決に照らせば，拡大先願発明１が「１，４－ジオキサンを含まない」という構成要件を備えているというためには，甲１自体に，「１，４－ジオキサンを含まない」という技術思想が開示されていなければならない。
請求項１には，本件発明における安定剤系部分が「１，４－ジオキサンを含まない」点が明確に規定されているから，本件発明が甲１に記載されているというためには，「１，４－ジオキサンを含まない」との技術思想が甲１において開示されている必要がある，しかし，甲１【００１５】には，１，４－ジオキサンと１，３－ジオキソランが共に併用「可能」である旨が記載されているだけで，１，４－ジオキサンを単独で使用すべきでないとも，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用すべきでないとも記載されていない。また，甲１は，比較例１０，３３及び４１において１，４－ジオキサンを使用することを記載している一方，１，４－ジオキサンが使用者の健康や環境に悪影響を与える点で望ましくないということについては全く言及していない。そうすると，甲１には，本件発明の構成である「１，４－ジオキサンを含まない」という技術思想についての記載も示唆も存在していないのは明らかである。したがって，本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとはいえない。
この点につき，審決は，「１，４－ジオキサンによる健康被害は当業者の技術常識であって，１，４－ジオキサンを含まないことによる効果は当業者にとって自明のものと認められる」と述べたが，ここで問題とすべきは，「１，４－ジオキサンを含まない」安定剤系が当業者に自明であるか否かではなく，甲１が上記の技術思想を開示しているか否かである。
加えて，本件特許の優先日当時，１，４－ジオキサンは安定剤として当業者に広く使用されていた（甲３，６～８，１１参照）。したがって，たとえ１，４－ジオキサンが使用者の健康や環境に悪影響を与えることが当時知られていたとしても，安定化されたハロゲン化炭化水素溶媒の技術分野において，１，４－ジオキサンの使用を回避すべきことは周知ではなかった。しかも，当時は，臭化ｎ－プロピルに対する優れた安定化効果を発揮しつつも毒性の低い安定剤を使用すべきとの考え方が，まだ当業者に浸透していなかった。１，４－ジオキサンの使用を回避するのが容易であれば，当業者の誰かがもっと早くにそうしていたはずであるが，現実には誰もそうしなかった。要するに，甲１の段落【００１５】は，併用可能な安定剤として１，４－ジオキサンを例示しているのであって，甲１が，１，４－ジオキサンの使用を回避すべきとの技術思想を開示していないにもかかわらず，審決はこの点を看過した。
イ本件発明１と甲１に記載されている「完成された発明」とは，効果の点
においても，実質的に異なっている


審決は，相違点（ⅰ）が実質的な相違と認められるかどうかを判断するに当たり，本件発明１が，ニトロアルカンと１，２－ブチレンオキサイドのみを含む（他の安定剤を併用しない）拡大先願発明１の態様や，甲１の段落【００１５】に記載されている併用可能な安定剤のうち，１，３－ジオキソラン以外のもの（例えばチオシアン酸メチル）を含む拡大先願発明１の態様と比べて，顕著な効果を奏するといえるかどうかを検討した。そして，審決は，本件発明１が，拡大先願発明１の上記各態様に対して顕著な効果を有しているとはいえない（すなわち，本件発明１は拡大先願発明１に対して選択発明とはいえない。）と結論付けたが，以下のとおり誤りである。
本件発明１と拡大先願発明１は，１，３－ジオキサンの使用の有無という点で，明らかに異なっている。ニトロメタンと１，２－ブチレンオキサイドの組合せに１，３－ジオキサンを加えることにより，臭化ｎ－プロピルに対する安定化効果が高まることは科学的見地から疑いようがなく，だからこそ被告が製造・販売する臭化ｎ－プロピル，ニトロアルカン及び１，２－ブチレンオキサイドを含む工業用洗浄剤にも，１，３－ジオキサンが添加されている。原告は，本件無効審判において，１，３－ジオキサンを加えることにより安定化効果が高まることを示す実験結果を提出した。それにもかかわらず，審決は，かかる実験結果について，何らの法的根拠も示すことなく，独自の見解に基づき誤った評価を下し，本件発明１が優れた安定化効果を発揮することを認めなかった。
また，審決は，本件発明１が「１，４－ジオキサンを含まない」という構成により溶媒組成物の安全性を向上させることができるという点も見落とした。まず，甲１記載の実際に「完成された発明」と本件発明１とは，１，３－ジオキソランの使用の有無の点で，明らかに異なるものである。拡大先願発明１において，実験によって作用効果が確認されている態様は，①１－ブロモプロパン１００重量部に対して０．１～１重量部のニトロメタン及び０．１～１重量部の１，２－ブチレンオキサイドの組合せ（甲１の請求項３（特許法２９条の２の拡大先願の地位を有する甲２の請求項１に対応）を参照）及び②０．２重量部のニトロメタン，０．５重量部の１，２－ブチレンオキサイド及び０．０１重量部又は０．１重量部のチオシアン酸メチルの組合せ（実施例３７及び３８）だけである。そうすると，甲１記載の発明のうち，実際に「完成された発明」ということができるのは，上記２つの組合せに限られるといわなければならない（以下，実際に「完成された」発明ということのできる上記①及び②の発明を，それぞれ「実際の完成発明①」及び「実際の完成発明②」といい，両者を総称して「実際の完成発明」という。）。これに対し，本件発明１は，ニトロアルカン及び１，２－ブチレンオキサイドに加えて，１，３－ジオキソランをも臭化ｎ－プロピルの安定剤として使用するものである。このように，甲１に記載されている実際の完成発明と本件発明１とは，１，３－ジオキソランの使用の有無の点で，明らかに異なっている。
次に，本件発明１の効果は，甲１記載の実際の完成発明の効果とは，実質的に異なるものである。原告は，甲１記載の実際の完成発明に対する本件発明１の効果上の差異を検証すべく，様々な実験を行い，その結果を甲４２（審判乙１５），４３（審判乙１６）及び５０（審判乙２８）として提出した。このうち，甲５０によれば，甲１記載の実際の完成発明①に対応する「比較例１」の腐食開始時間は５２分であった。他方，実際の完成発明①に１，３－ジオキソランを添加した本件発明１に対応する「実施例１」～「実施例３」の腐食開始時間は，それぞれ６８分，８２分及び１５６分であった（表２参照）。これらによれば，甲１記載の実際の完成発明①よりも本件発明１の方が，金属腐食をより遅延させており，より優れた安定化効果を発揮しているということができる。また，甲５０によれば，甲１記載の実際の完成発明②に対応する「比較例２」～「比較例４」の腐食開始時間は，それぞれ５５分，７２分及び１３４分であった。これに対し，実際の完成発明②におけるチオシアン酸メチルを１，３－ジオキソランに置き換えた本件発明１に対応する「実施例１」～「実施例３」の腐食開始時間は，それぞれ６８分，８２分及び１５６分であった（表３参照）。したがって，甲１記載の実際の完成発明②と比べると，本件発明１の方が，金属腐食をより遅延させており，より優れた安定化効果を発揮しているのは明らかである（甲５０の図２も参照）。このように，本件発明１は，甲１記載の実際の完成発明のいずれに対しても，優れた安定化効果を発揮しているため，本件発明１の効果は，甲１に記載された実際の完成発明の効果とは実質的に異なるものというべきである。そして，甲１に記載された実際の完成発明は，審決における「先願明細書に実施例として記載されている併用可能な安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤（チオシアン酸メチル）を含むもの」に対応している。したがって，甲１記載の実際の完成発明と比べて優れた安定化効果を発揮する本件発明１は，当然に，「先願明細書に実施例として記載されている併用可能な安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤（チオシアン酸メチル）を含むもの」に対しても顕著な効果を発揮するといえるから，これを否定した審決の認定・判断には誤りがある。
さらに，本件明細書の実施例の実験条件のみに基づいて，甲１記載の発明に対する本件発明の優れた効果を実証しなければならない必要性は存在しない。原告が行った追加実験の結果（甲４２，４３及び５０）は，本件発明が甲１記載の発明に対して優れた効果を有していることを示している。それにもかかわらず，審決は，それらの追加実験において，本件明細書の実施例に記載されているのと同じアルミニウム合金（２０２４）が使用されていないこと，及び，２４時間の観測時間が採用されていないことを理由に，その実験結果をもって，本件発明１が甲１記載の発明に対して顕著な効果を有していると認めることはできないと判断した。すなわち，審決は，請求項１における「安定化された」が，本件明細書の実施例に記載された実験条件の下で金属腐食がないことを意味するとの極めて限定的な解釈を採用し，本件発明１が甲１記載の発明に対して顕著な効果を有しているかどうかは，当該実施例に記載された実験条件の下で（つまり，アルミニウム合金２０２４を溶媒組成物に２４時間浸漬した後に腐食が観察されるかどうかを基準として）検証しなければならないとした。


しかし，審決では，上記のように解すべき法的根拠は示されていない。そもそも，本件明細書に記載された実施例は，本件発明を実施するための例にすぎず，それ自体は発明の実施態様ではあるが，発明そのものではない。また，実施例における実験は，甲１のような先行文献において開示されている特定の組成物に対して本件発明が優位な効果を示すことを実証することを意図したものではない。したがって，追加実験において特許請求の範囲に規定された溶媒組成物を比較対象とする限り，その実験の条件が本件明細書の実施例における実験条件と逐一同一でないからといって，何ら問題はない。むしろ，比較実験において重要なのは，比較の対象物を同一の実験条件で比較することである。この観点からは，原告が行った追加実験においては，本件発明１に対応する組成物を甲１記載の発明に対応する組成物と同一の実験条件の下で比較しているのであるから，原告が行った実験には何らの不備もない。そうすると，原告が行った追加実験によって本件発明の優れた効果を実証することは，許されて然るべきである。
このことは，知財高裁平成２１年（行ケ）第１０２３８号判決（甲５１）によっても裏付けられる。同判決は，「当初明細書に『発明の効果』に関し，何らの記載がない場合はさておき，当業者において『発明の効果』を認識できる程度の記載がある場合や，これを推論できる記載がある場合には，記載の範囲を超えない限り，出願の後に補充した実験結果等を参酌することは許されるべき」（甲５１・２２頁）と判示した上，出願当初明細書（甲５２）の実施例と同一ではない実験条件を採用した追加比較実験（甲５１中の「別紙」参照）に基づいて，発明の進歩性を認めた。本件明細書においては，出願当初から，本件発明１における安定剤の組合せが，臭化ｎ－プロピルによる金属腐食を遅延させることが開示されており，実施例の実験においても，この点は実証されている。審決も，本件発明が臭化ｎ－プロピルを「安定化」する（金属腐食を遅延させる状態にする）効果を有することが本件明細書に開示されていること自体を否定しないはずである。そうすると，本件明細書は，上記判決のいう「当業者において『発明の効果』を認識できる程度の記載…や，これを推論できる記載」を備えているといえるから，原告が行った追加実験の結果（甲４２，４３及び５０）を参酌することは，許されるべきである。さらに言えば，仮に前述した審決の考え方が否定されないとすれば，今後特許を出願する者は，将来どのような先行技術に基づいて無効主張がなされることになるかを知ることは不可能であるにもかかわらず，およそあらゆる潜在的な先行技術に対して有利な効果を発揮することを実験により実証し，それを特許出願明細書に記載しておかなければならないこととなる。すなわち，前述した審決の考え方は，不可能を強いるものであり，明らかに誤りである。
したがって，本件発明１と先願発明１（又は甲１記載の実際の完成発明）との比較が同一の実験条件下でなされている限り，その実験条件が本件明細書の実施例に記載された実験条件と完全に同一ではないとしても，当該実験の結果によって，本件発明１が優れた効果を奏することを実証することは許されるべきである。さらに，審決が同一性判断の文脈において採用した「安定化された溶媒組成物」の定義は，本件明細書の実施例の実験条件のみに基づいて本件発明の優れた効果を実証しなければならないとする審決の考え方と矛盾する。審決は，同一性判断の文脈において，「『安定化された溶媒組成物』とは，『金属腐食の遅延化』が何らかの使用条件では生じる『溶媒組成物』を意味するものとして判断する」と述べた。かかる「安定化された溶媒組成物」の定義を前提とすれば，本件発明が優れた効果を発揮するか否かを判断する際にも，「何らかの使用条件で」金属腐食をより遅延させるかどうかを問題とすればよいはずである。そうすると，本件発明の顕著な効果を実証するための実験が，本件明細書の実施例に記載された実験条件と同一の条件下で行われたものである必要があるとする審決の考え方は，同一性判断の文脈において自ら採用した「安定化された溶媒組成物」の定義と矛盾している。原告の提出した実験成績証明書に記載の実験結果は真実であり，科学的にも正確である。審決は，原告が行った追加実験に係る実験成績証明書（甲４２，４３及び５０）に，腐食開始時点の金属片の写真が掲載されていないことを根拠に，実験結果の正確性に疑義があるとして，それらに基づいて本件発明１が顕著な効果を有していると認めることはできないと述べた。しかし，上記実験成績証明書に記載の実験結果は紛れもない真実であり，審決がその信用性に疑問を抱いた理由は，理解に苦しむ。原告が追加実験に用いたアルミニウム金属片は，本件明細書の実施例に記載されたアルミニウム合金２０２４ではなく，アルミニウム合金ＡＤＣ１４であった。しかし，その意図するところは，２０２４よりも腐食しやすいＡＤＣ１４を用いることにより，安定剤の組合せの違いによる効果の差異をより短い時間で示すことにすぎない。実験条件が同一である限り，ある溶媒組成物が，他の溶媒組成物よりも短い時間でアルミニウム合金２０２４を腐食させるのであれば，同じアルミニウム合金であるＡＤＣ１４を腐食させるのに要する時間も，前者の方が後者よりも短くなるはずであり，これと別異に解すべき科学的根拠はない。原告は，追加実験において，本件発明に対応する組成物と甲１記載の組成物との比較実験を，試験片のアルミニウム合金の種類を含めて同一の実験条件下で行っている以上，そこに示される実験結果は科学的に正確なものである。


また，審決は，「平成２４年５月３０日付け上申書で示した追試１の条件で，すべて金属の腐食が観察されなかったという実験結果は，追試１の実施例，比較例１，２の安定効果の優劣について何も示さないというだけで，実施例に係る安定剤の組み合わせの効果は，比較例１，２に係る安定化剤の組み合わせよりも悪い場合もあり得るのであるから，本件発明が拡大先願発明に対して顕著な効果を奏する根拠とはならない」とも述べた。しかし，上記各実験成績証明書には，本件発明に対応する安定剤の組合せの効果が，甲１記載の発明に係る安定剤の組合せよりも悪い場合もあり得るとする審決の立場を裏付ける記載は存在しない（甲４２，４３及び５０）。そして，平成２４年５月３０日付け上申書（甲６５）で示した追試１の条件は，被告が別途行った追試の条件と同一である以上，原告の追試１の結果をもって実施例，比較例１，２の安定効果の優劣について何も示さないというのであれば，被告の追試結果も，実施例，比較例１，２の安定効果の優劣について何も示していないというべきである。それにもかかわらず，審決は，被告の追試結果を踏まえて，「腐食遅延の効果に差がない」と判断した。このように，審決における原告と被告の実験結果に関する取扱いは，一貫していない。また，原告による実験によって本件発明の効果が劣っていることが示されていると解すべき理由もない。以上によれば，相違点（ⅰ）が実質的な相違ではないとした審決の判断は，明らかに誤っているというほかない。
(4)相違点（ⅱ）について
審決は，甲１の実施例３７及び３８において，臭化ｎ－プロピルが溶媒組成物全体に対して９９．３重量％又は９９．２重量％含まれていることを根拠に，本件発明１における「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」との構成が甲１に開示されているとの判断を示した。しかし，甲１の実施例３７及び３８は，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドの組合せに，チオシアン酸メチルを併用した例であり，本件発明１の必要不可欠な要素である１，３－ジオキソランは併用されていない。また，チオシアン酸メチルは，１，３－ジオキソランとは全く異なる化合物であるが，化学分野の予測可能性が非常に乏しいことに鑑みると，安定剤系を構成する一つの化合物を全く別のものに置き換えた場合に，置き換える前と同じ結果が得られると想定するのは，安易に過ぎるといえる。したがって，甲１の実施例３７及び３８に記載された各化合物の含有量比を根拠として，本件発明１における各化合物の含有量比が甲１に開示されていると判断するのは，誤りである。また，審決は，「技術常識からして併用される安定化剤が必須とされるニトロメタンや１，２－ブチレンオキサイドとかけ離れた配合量では含まれることはないと解される」と述べた上で，甲１の請求項３に，１－ブロモプロパン１００重量部に対するニトロメタンと１，２－ブチレンオキサイドの配合量の上限が，それぞれ１重量部と記載されていることから，「併用される安定化剤の量は１重量部を上限として含まれるものと解され，これによれば，臭化ｎ－プロピルは９７．１％以上となる」として，本件発明１の「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」との構成が甲１に記載されていると結論付けた。しかし，甲１は，１，３－ジオキソランを併用する場合に，その配合量の上限が，臭化ｎ－プロピル１００重量部に対して１重量部となることを，何ら記載も示唆もしていない。例えば，甲１の請求項１には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドがともに０．１～５重量部ずつ含有されることが記載されている。したがって，１，３－ジオキソランが「ニトロメタンや１，２－ブチレンオキサイドとかけ離れた配合量では含まれることはない」という審決の仮定を前提とするならば，甲１は，１，３－ジオキソランの配合量の上限が５重量部となることをも開示しているといえる。そうすると，甲１記載の発明には，ニトロメタン５重量部，１，２－ブチレンオキサイド５重量部及び１，３－ジオキソラン５重量部が配合される場合も当然にあり得るのであり，この場合，甲１における臭化ｎ－プロピルの配合量は，本件発明１における「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」との構成を満たさないこととなる。そうすると，相違点（ⅱ）が実質的な相違とは認められないとした審決の認定・判断は，恣意的かつ不当な前提に基づくものであり，誤りである。
(5)小括
以上のとおり，法２９条の２を適用するにあたって，本件発明１が甲1記載の発明と同一であるということはできない。
(6)本件発明２，３及び５について
審決は，本件発明２，３及び５についても，本件発明１と同様の理由により，拡大先願発明１と同一であると判断した。
したがって，本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断が誤りであるのと同じ理由により，本件発明２，３及び５が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断も誤りである。
(7)本件発明９について
審決は，本件発明１が拡大先願発明１と同一であると判断したのと同じ理由により，本件発明９が拡大先願発明２と同一であると判断した。審決が認定した拡大先願発明２と本件発明９との相違点（ⅳ）及び（ⅴ）は，拡大先願発明１と本件発明１との相違点（ⅰ）及び（ⅱ）と同一である。したがって，本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断が誤りであるのと同じ理由により，本件発明９が拡大先願発明２と同一であるとした審決の判断も誤りである。
(8)本件発明１０について
審決は，本件発明１が拡大先願発明１と同一であると判断したのと同じ理由により，本件発明１０が拡大先願発明２と同一であると判断した。審決が認定した拡大先願発明２と本件発明１０との相違点（ⅵ）及び（ⅶ）は，拡大先願発明１と本件発明１との相違点（ⅰ）及び（ⅱ）と同一である。したがって，本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断が誤りであるのと同じ理由により，本件発明１０が拡大先願発明２と同一であるとした審決の判断も誤りである。
第４被告の反論
１「安定化された」の意味は当業者にとって明確である』に対して(1)「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして理解されておらず，また当業者にとってその意味が明確であったとはいえない。ア甲１，３及び６において，「安定化」や「安定化された」が定義されていないことが，「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして当業者に明確であ
ったことの理由とはならないこと


甲１，３及び６は，「安定化された」の明確な定義が記載されていないことを示すのであって，「安定化された」について，原告の主張する意味として一義的に明確であったことを示すものではない。よって，甲１，３及び６において「安定化」や「安定化された」が定義されていないことが，「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして当業者に明確であったことの理由とはならない。イ甲６７～６９において「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものと
して使用されているとはいえないこと
甲６７～６９において「安定化」が金属腐食の遅延化，すなわち「ある溶媒と接触する金属が，当該溶媒への安定剤の添加により，安定剤を添加しない場合に比べてより腐食しにくくなること」を意味するものとして使用されているとはいえない。
(ｱ)甲６７について
甲６７には，フロン１１３系混合溶剤の「安定化法に関するものであり，さらに詳しくは該溶剤の分解を防止するとともに金属材料への腐食防止を目的とするものである」ことが記載されており，甲６７の安定化は，溶剤の分解防止及び金属材料の腐食防止の両方の意味を含むことが読みとれる。甲６７の第１表及び第２表には，金属腐食の遅延化に関して，比較例として，安定剤を添加しない場合（比較例１）に加えて，２つの安定剤のいずれかを単独で添加した場合（比較例２～５）が記載されており，甲６７において，金属腐食が，「安定剤を添加しない場合に比べて遅延すること」及び／又は「２つの安定剤のいずれかを単独で添加した場合に比べ遅延すること」の複数の結果が示されていることになる。よって，甲６７には，金属腐食の遅延化についての複数の定義が存在する。さらに，甲６７について，安定剤を含まない比較例７と，安定剤を含む実施例１０及び１１との比較によれば，「アルミニウム」の「１５日経過後の腐食状況」は，いずれも「◎：変化なし」であり，「表面の光沢減などの変色が認められるまでの日数」が「１５日以上」である。これらの結果に基づけば，「安定化剤の添加により，金属が腐食するまでに多くの日数を要する（つまり，金属の遅延化が生じる）」ことは示されていない。同様の現象は，金属が「アルミニウム」及び「真鍮」の場合について，比較例１１及び実施例１８との比較によっても理解できる。したがって，甲６７の実施例及び比較例に開示された比較に基づいたとしても，「安定化」の意味は，対象金属が特定されていない場合を含む，「安定剤を添加しない場合に比べて金属腐食が遅延すること」として，一義的であったとはいえない。
(ｲ)甲６８について
甲６８には「本件発明のフロン系溶剤組成物はその使用時に溶剤に部分的に加水分解が生じても，前記添加物が洗浄機器や被洗浄材料の金属表面に吸着されてそれらの腐食が的確に防止される。」こと，「フロン系溶剤の改質は前記のように従来ではもっぱらその分解，変質に対する安定化について試みられており，加水分解に伴って生じる金属の腐食を抑止するために防錆剤を添加してなる溶剤組成物は本件発明によってはじめて具体化されたものである。」ことが記載されており，甲６８における安定化は，溶剤が加水分解を生じたとしても，安定剤が金属表面に吸着されることにより，金属の腐食を防止する意味であることが読み取れる。甲６８には，金属腐食の遅延化の判断の際の比較として，安定剤を含まない例が記載されている（表１）。甲６８には，溶剤組成物に金属の試料を入れて，８時間放置した後の金属の試料の腐食減量を測定して，防錆効果を判定している。具体的には，甲６８では，「８時間」という一定時間後の腐食量の積算値から，単位時間・単位面積あたりの腐食量が測定されているのであって，いつ腐食が開始するか及び腐食減量がどの程度であれば腐食が開始したと判断できるのかについての判断基準が示されていない。例えば，実施例１では，鉄（Ｆｅ）の腐食減量が「０．０４５ｍｇ／ｃｍ²／ｄａｙ」であるが，腐食減量がいつ検出されるかが不明である。加えて，甲６８には，腐食減量と腐食開始時間との関係は記載されていないから，「安定剤を添加しない場合に比べて金属腐食が遅延すること」が示されているとはいえない。
(ｳ)甲６９について
甲６９には「煮沸洗浄，蒸気洗浄等の高温下での使用，さらには高温かつ金属共存下での使用に当たっても，本発明の洗浄溶剤組成物は安定である」ことが記載されているが，「安定化」に関する具体的な記載はない。甲６９には，金属腐食の判断の際の比較として，３つの安定剤のうちの２つ（ｓｅｃ－ブタノ－ル及びニトロメタン）を添加した比較例１のみが記載されているから，「安定剤を含まない溶媒組成物」を用いた比較例が示されておらず，「安定剤を添加しない場合に比べて金属腐食が遅延すること」は示されていない。また，甲６９の「第１表」において，金属腐食の有無が確認されているが，甲６９には，いつ腐食が開始するかという結果は示されていない。甲６９の比較例について金属腐食速度が，「３．２ｍｇ／ｃｍ²／ｄａｙ」であることが記載されている。しかし，この単位は，甲６８と同じであり，いつ金属腐食が開始するかを示すものではない。
(ｴ)まとめ
甲６７～６９の記載から，複数の安定剤の組合せによる安定化に関して，比較対象として，安定剤を含まない場合のみならず，安定剤の組合せの一部を含む場合が採用されており，何を比較対象とするかに関して当業者に明確な基準はない。また，甲６８，６９には，いつ金属腐食が開始するかは記載されていない。よって，甲６７～６９において，「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして使用されているとはいえない。
ウ結論
ハロゲン化炭化水素溶媒の技術分野において，「安定化」が金属腐食の遅延化を意味するものとして理解されているとはいえず，また当業者にとって「安定化」の意味が明確であったとはいえない。
(2)本件明細書の記載によっても，本件発明における「安定化された」が，臭化ｎ－プロピルに「安定剤」又は「安定剤系」を添加して臭化ｎ－プロピルを「安定化」させることにより，金属腐食を遅延させることを意味しているのは明らかであるとはいえない。
ア本件明細書に，安定剤の添加によって，金属腐食を遅延させることは記
載されているとはいえないこと


本件明細書には，「臭化ｎ－プロピルはそれを低い温度，即ち５５℃以下の温度で用いる時にはかなり安定であることを確認した。冷洗浄系の場合，臭化ｎ－プロピルに安定化を受けさせるとしても必要な安定化は僅かのみであることが試験で示された。しかしながら，臭化ｎ－プロピルを蒸気洗浄系で用いる場合には安定化が必要である。温度をより高くする，即ち６９～７１℃にすると，鋼，アルミニウム，チタンおよびマグネシウムなどのごとき金属の腐食がもたらされる可能性がある。この金属が臭化ｎ－プロピルの脱臭化水素化反応の触媒になることでＨＢｒが生じ，今度はそれが上記金属の腐食で利用され得ると考えている。」なる記載，及び「上記金属の触媒活性を低くしそして／または生じる全てのハロゲン化炭化水素を失活させる安定剤が従来技術に豊富に記載されている」なる記載がある。これらの記載は，安定剤の添加により生じる金属の腐食の現象について，「生じる全てのハロゲン化水素を失活させる」場合は，金属の腐食で利用される「ＨＢｒ」がないことを意味する。よって，この場合は「金属腐食が生じない」ことになるといえる。「金属の触媒活性を低く」する場合は，触媒活性が低くなるのみであって，依然として金属の触媒活性はあるのだから，脱臭化水素化反応が生じないわけではなく，脱臭素化水素反応の反応開始時間が遅くなるわけでもない。そして，脱臭化水素化反応により生じたＨＢｒは，金属腐食に利用されるのであるから，腐食開始時間が遅くなるとはいえない。ここで，本件明細書には，触媒活性が低くなることと，金属腐食が遅延化することの関係は説明されていない。よって，金属の触媒活性が低くなることが，必ずしも金属腐食の遅延化につながるものとはいえない。加えて，本件明細書には，腐食開始時間が，どのような条件下で，どのような金属に対し，どの程度長くなることは記載されていない。したがって，本件明細書の記載によっても，本件発明における「安定化された」が，臭化ｎ－プロピルに「安定剤」又は「安定剤系」を添加して臭化ｎ－プロピルを「安定化」させることにより，金属腐食を遅延させることを意味しているとは，必ずしもいえない。
イ実施例において金属腐食の遅延化が確認されていることが開示されてい
るとはいえないこと
本件実施例では，試験ク－ポンとして，アルミニウム合金（２０２４），マグネシウム（ＡＺ－３１Ｂ）及びチタン（ＭＩＬ－Ｔ－９０４６）を用い，「ク－ポンを上記溶媒組成物に２４時間浸漬した。この浸漬期間中，上記溶媒組成物を還流に維持した。２４時間後，上記ク－ポンを回収し，冷却した後，腐食を目で検査した。腐食は全く観察されなかった。」ことのみが記載されている。本件実施例には，安定剤を含まない溶媒組成物を用いた場合に，アルミニウム合金（２０２４），マグネシウム（ＡＺ－３１Ｂ）及びチタン（ＭＩＬ－Ｔ－９０４６）の腐食開始時間がいつであるかを実証する比較例は記載されていない。また，本件実施例の組成物について，アルミニウム合金（２０２４），マグネシウム（ＡＺ－３１Ｂ）およびチタン（ＭＩＬ－Ｔ－９０４６）の腐食開始時間がいつであるかは実証されていない。すなわち，本件明細書の実施例に開示された結果によれば，安定剤を含まない溶媒組成物に対して，安定剤を含む溶媒組成物が「金属腐食の遅延化」を生じさせることが示されているとはいえない。
なお，甲３には，アルミニウムとして「アルミニウム片（ＪＩＳ－Ｈ－４０００，Ａ１１００Ｐ）」が記載されているが（段落【０００８】），アルミニウム合金（２０２４）は記載されていない。原告の提出した甲５０等の結果によれば，アルミニウム合金であっても腐食の程度の相違があるから，甲３の記載に基づいて，本件明細書の実施例で用いられた「アルミニウム合金（２０２４）」について，安定剤を含まない溶媒組成物を用いたときの金属の腐食の開始時間とすることはできない。したがって，本件明細書の実施例において金属腐食の遅延化が確認されていることが開示されているとはいえない。
ウ本件発明の目的とする溶媒組成物の「安定化」の意味は，原告の主張す
る定義を裏付けるものではないこと
原告は，「本件発明の目的は，『臭化溶媒と安定剤系の最良組み合わせ』を見付けることにある。」と主張する。また，本件明細書には，「特別な臭化溶媒と特別な安定剤系の間の理想的な適合を見付け出した人には利益が与えられるであろう」と記載されている。
しかしながら，本件明細書には，本件発明の溶媒組成物の効果に関し，「高性能溶媒組成物」，「高い効果」などの記載があるものの，本件発明の目的を達成する「安定化された溶媒組成物」における「安定化された」の意味として，「安定剤を含まない溶媒組成物」に対する金属腐食の遅延化であることを示す記載はない。このように，本件明細書には，原告の主張する「安定化された」の定義を裏付ける記載はない。
エまとめ
本件明細書には，本件発明における「安定化された」が，臭化ｎ－プロピルに「安定剤」又は「安定剤系」を添加して臭化ｎ－プロピルを「安定化」させることにより，金属腐食を遅延させることを意味しているのは明らかとはいえない。(3)「安定化された」が溶媒組成物の物性を規定するものではないことを理由に，「安定化された」の明確性を否定することはできない』に対して「金属腐食を遅延させる状態にあること」，すなわち「安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属が腐食しない」との現象は，「溶媒組成物」を適用する対象である「金属」から生じる現象であって，「安定化された」との定義は溶媒組成物が達成すべき結果によって定義されている。
(4)「金属腐食を遅延させる状態にあること」との現象が，安定剤が添加された溶媒組成物によって必ず達成されるとはいえないから，「金属腐食を遅延させる状態にあること」との現象は，安定化された溶媒組成物が有する物性を定義するもの
とはいえないこと


審決は，「対象金属や温度等の溶媒組成物の使用条件がどのような場合でも，安定剤を含む溶剤組成物を使用すると，『安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属が腐食しない』という現象が生じるという技術常識もあるとはいえない。」と認定した。例えば，本件実施例において用いられた「チタン」は，安定剤を含まない溶媒組成物と安定剤を含む溶媒組成物とで，実施例の条件において金属腐食の有無が観察されず（甲１５参照），実施例に開示された条件において，チタンの金属腐食の遅延効果によって「安定化された」を判断するに当たり，必ずしも「安定化された溶媒組成物」であるとはいえない。同様のことは，甲６７の比較例７及び実施例１０における「鉄」と「アルミニウム」との比較によっても理解できる（７頁第２表参照）。甲６７について，金属が「鉄」の場合は，安定剤を含まない比較例７では，「１５日経過後の腐食状況」が「×：腐食大」（２頁右欄１４行）であり，「表面の光沢減などの変色が認められるまでの日数」が「１日以下」であるが，安定剤を含む実施例１０では，「１５日経過後の腐食状況」が「◎：変化なし」（２頁右欄１３行）であり，「表面の光沢減などの変色が認められるまでの日数」が「１５日以上」である（５頁第２表参照）。よって，「鉄」の場合は，安定剤の添加によって，金属腐食が観察されない（金属腐食の遅延化を含む）ことが理解できる。一方，金属が「アルミニウム」の場合は，「１５日経過後の腐食状況」がいずれも「◎：変化なし」（２頁右欄１３行）であり，「表面の光沢減などの変色が認められるまでの日数」がいずれも「１５日以上」である（５頁第２表参照）。よって，「アルミニウム」の場合は，安定剤の添加によって，「安定化剤の添加により，金属が腐食するまでに多くの日数を要する」こと（つまり，金属の遅延化が生じること）は示されていないことが理解できる。
以上の比較によれば，同一の溶媒組成物であっても，対象とする金属を「鉄」又は「アルミニウム」とした場合に，一方では「安定化された溶媒組成物である」と判断され，もう一方では「安定化された溶媒組成物ではない」と判断される。なお，同様の現象は，金属が「アルミニウム」及び「真鍮」の場合について，比較例１１及び実施例１８との比較によっても理解できる（７頁第２表参照）。なお，甲１において，安定剤（ニトロメタン，１，２－ジメトキシエタン）を添加した組成物は，「アルミニウム」は「◎」（全く変化がない（段落【００３７】））であり，「鉄」は「×」（全体的に変色もしくは腐食が明らかに認められる（段落【００４０】））であるが（段落【００３５】，比較例３５），安定剤を含まない組成物は，「アルミニウム」は「×」であり，「鉄」は「△」（全体的に光沢が落ちる（段落【００３９】））である（段落【００３５】，比較例２８）。この比較によれば，同一の溶媒組成物であるにもかかわらず，金属が「アルミニウム」である場合は「安定化された溶媒組成物」といえるが，金属が「鉄」である場合は「安定化された溶媒組成物」とはいえない。
以上をまとめると，ある金属（例えば，アルミニウム）には安定剤を含まない溶媒の方が安定剤を含む溶媒よりも早く腐食するという現象が生じる溶媒組成物があったとしても，その溶媒組成物を別の金属（例えば，チタン）に用いた場合に，必ずしも安定剤を含まない溶媒の方が安定剤を含む溶媒よりも早く腐食するという現象が生じるとは限らない。すなわち，「安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属が腐食しない」との現象を必ず生じさせる性質（物性）を，「安定化された溶媒組成物」が有しているとはいえない。
(5)まとめ
原告の解釈に従えば，同一の溶媒組成物であっても，使用条件によっては，「安定化された」場合とそうではない場合とが存在し得る」のであるから，「安定化された溶媒組成物」の記載は明確ではない。よって，「安定化された」が，「溶媒組成物そのものの物性を規定するものではない」といえるから，それを根拠として「安定化された溶媒組成物」の記載は不明確であるとした審決の判断に誤りはない。
２サポート要件について
(1)請求項５，８について
本件明細書には，臭化ｎ－プロピルの含有量について「９４～９７重量％」と記載されているのであって，「９４～９８重量％」であることは記載されていない。また，本件明細書には，臭化ｎ－プロピルについて「９７～９８重量％」の範囲を補完する記載もない。加えて，本件明細書には，安定剤の含有量を計算して，残余を「臭化ｎ－プロピル」の数値範囲を限定するための量とすることは記載されていない。
よって，審決の判断に誤りはない。
(2)請求項９，１０について
請求項９及び１０には，「安定剤の含有量として好適範囲として記載されている数値範囲以外」を含まないとすることは定義されていない。請求項９及び１０は，独立請求項であり，請求項１に定義された「安定化された」の定義を有していないため，「安定化されていない組成物」も対象となる。すなわち，請求項９及び１０における溶媒組成物は，請求項１における「安定化された」溶媒組成物と同じではない。よって，本件明細書において，安定剤の含有量の好適範囲として記載された，ニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイド及び１，３－ジオキソランの含有量について，特に，ニトロアルカンが０．０４５重量％未満であり，１，２－ブチレンオキサイドが０．０４５重量％未満であるような，極めて低い含有量である組成物であっても，請求項９及び１０は対象としている。
そして，このような組成物を用いた場合に，必ずしも，「金属腐食の遅延化」という課題を解決できるとはいえないから，審決の判断に誤りはない。
(3)まとめ
以上のとおり，本件発明５，８～１０がサポート要件に違反するとした審決の判断に誤りはない。
３同一性について
(1)審決の判断の妥当性－審決の認定する一致点及び相違点審決は，同一性の判断において，「『安定化された溶媒組成物』とは，『金属腐食の遅延化』が何らかの使用条件では生じる『溶媒組成物』を意味するものとして判断する」としている。なお，審決は，仮定的に原告の主張に沿って，「安定化された」とは，「安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属腐食しない」という意味と解し，「安定化された溶媒組成物」とは，このような現象が何らかの使用条件では生ずる「溶媒組成物」を意味するとしている。


審決は，同一性の判断に先立ち，本件の特許請求の範囲の明確性について判断しており，「安定化された組成物」について，不明確であるとの結論を導いている。本来，不明確な文言を含みながら同一性の判断を行なうことは不可能ともいえるところ，原告の主張に沿った前提をおいて，審決は同一性を判断しているから，原告がこれを覆すことは許されない。
原告は，審決の認定した本件発明１と拡大先願発明１との間の相違点を認めており，一致点も認めていると理解される。一致点には，「安定化された溶媒組成物」であることも包含され，原告は，拡大先願発明１が金属腐食の遅延化を生ずる溶媒組成物であることを認めている。
(2)相違点（ⅰ）について
ア相違点（ⅰ）に関する審決の判断手法
審決は，相違点（ⅰ）が実質的な相違ではないための要件について，（ⅰ－１）先願発明１の併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」との態様が，発明として完成していること，（ⅰ－２）併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」ものが，先願明細書に実施例として記載されている併用可能な安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤（チオシアン酸メチル）を含むものと比べて顕著な効果を奏するものではないことを示した。原告は，（ⅰ－１）の要件については，明確に「当該態様が『発明として完成している』必要があるとした点には，特に異論はない」とし，（ⅰ－２）の要件についても，要件に関する認定・判断は誤りであるとはするものの，要件自体を否定する主張はなく，要件としては認めていると解される。
イ相違点（ⅰ）に関する審決の判断
(ｱ)（ｉ－１）の点について
審決は（ｉ－１）の点について，以下のとおり判断し，拡大先願発明１の併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」との態様が，発明として完成していると認定した。甲１において，記載された発明における必須の２成分の安定剤（ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイド）の組合せについて，「ニトロメタンが金属との接触による分解反応を抑え，１，２－ブチレンオキサイド・・が臭化水素ガスを捕捉し安定化するのと考えられる」との記載があるから（段落【００１３】），甲１には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドの２成分系の安定剤を組み合わせることによって初めて安定化効果が現れることが記載されているといえる。さらに，甲１には，「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である。」と記載されており，その具体的な化合物として，「１，３－ジオキソラン」が「チオシアン酸メチル」と共に挙げられている（段落【００１５】）。そして，甲１には，必須の２成分系の安定剤に，併用可能な安定剤として「チオシアン酸メチル」を加えた場合においても，必須の２成分系の安定剤を用いた場合と同様の効果を奏していることが開示されている（甲１。実施例３７及び３８と，実施例１９との比較参照）。よって，これらの甲１の記載によれば，当業者は，必須の２成分系の安定剤に，段落【００１５】において「併用することも可能である」と記載されている「１，３－ジオキソラン」を加えても，必須の２成分系の安定剤による安定化効果と変わらない効果が得られると認識することができると判断した。さらに，審決は，甲１の「比較例４１」を考慮したとしても，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化する態様が発明として完成されているといえると判断した。審決は，比較例４１を指摘して，併用することが可能な安定剤として，「１，４－ジオキサン」を選択した場合に，「先願明細書に併用可能な安定剤として例示されるものを選択しても，実施例１９，３７，３８と同様の結果が得られない可能性があることも理解できる」との考えを示した。しかし，比較例１３には，「１，３－ジオキソラン」を単独で用いた例が記載されているが，金属試験片は「◎」（「全く変化がない」（段落【００２１】））である。すなわち，１，３－ジオキソランは併用可能とされる安定剤の中でも，金属腐食が観察されないとの効果が示されている。このような効果に基づけば，「ニトロメタン，１，２－ブチレンオキサイドで安定化された１－ブロモプロパン組成物」に併用される安定剤として，「１，３－ジオキソラン」を併用した場合は，少なくとも「１，３－ジオキソラン」を単独で用いた例である比較例１３程度の金属腐食を防ぐ効果を実際に挙げることは，技術常識からみて具体的，客観的に裏付けられているといえると判断した。
そして，本件発明１の効果は，「安定剤を添加しないものに対する腐食時間の遅延化」であるから，甲１には，安定剤として，「ニトロメタン」，「１，２－ブチレンオキサイド」，及び「１，３－ジオキソラン」を含む「１－ブロモプロパン組成物」との態様が，本件発明１の目的とする効果を実際に挙げることができる程度に，具体的，客観的に記載されていると判断した。
(ｲ)（ｉ－２）の点について
審決は，（ｉ－２）の点について，以下のとおり，併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」ものが，併用する安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤を含むものと比べて顕著な効果を奏するとはいえないと判断した。
審決は，本件明細書において，試験片として「アルミニウム合金（２０２４）」を用いて本件発明１の溶媒組成物を２４時間の沸騰条件で洗浄を行ったときに金属腐食が観察されないという結果しか記載されていないことに基づいて，本件発明１の効果として，本件発明１の溶媒組成物が安定剤を添加しない溶媒組成物に対して金属腐食の遅延化をもたらすという効果以上のものが記載されているとは認められないとした。このように，本件明細書の実施例に開示された条件に基づいて，本件発明１が拡大先願発明１に対して選択発明であるか否かが，原告及び被告双方の実験結果によって判断された。