携帯情報端末等の分野においては，縦長長方形の表示部と，前面パネル部との上下の余白部分の広さを同程度とし，表示部を前面パネルの左右幅略一杯にまで張り出しているものは，本願出願前に既に存在していたものであるから（乙１１），上記形態が本願のみの特徴とはいえず，相違点（ア－２）につき，「表示部のわずかな配置の相違であって，下方余地部の面積の差もさほど大きなものではなく，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない」（審決書４頁９行～１１行）とした審決の判断に誤りはない。
幅は，図面上たった１ミリにも満たない幅であり，
その幅は，前面パネル部の前面部分の前面側に向けて，ごく僅かに湾曲している（ラウンド面の）突出部分の幅も含む幅であるはずであるから，その側面側まで回り込んでいる（側面にまで広がっている）部分の幅は，上記の幅以下であって，僅かなものである。したがって，相違点の評価として，「本願実線部分の本体側接合面の膨らみはごくわずかであって，子細に観察して初めて看取できる程度のものであり，引用相当部分との当該部位における相違は，ほとんど類否判断に影響を与えるものではない」（審決書４頁１２行～１５行）とした審決の認定判断に誤りはない。
原告は，携帯情報端末は日常的に使用するものであることから，細部についてまで，日常的な観察の対象となるほか，携帯情報端末に旺盛な購買意欲を示す若者は，携帯情報端末のデザインにおける微妙な差異についてもこだわる，などとも主張する。
確かに，携帯情報端末等は手に持つものであり，手元であらゆる方向から各部まで観察されるものではあるが，それは携帯情報端末等の判断基準であり，本願実線部分である，透明な前面パネルの形状のみについてそれほどこだわる若者がいるとは考えられず，その他の部分（本願意匠においては「本願実線部分以外の部分）を含めて，携帯情報端末等の全体又は各部のデザインにこだわっていると見るのが相当であると考えられ，かつ，当該若者でさえ，その前面パネルのみを原告が主張するところまで細かく判断することもないであろうから，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本願意匠と引用意匠とは類似するので，本願意匠は意匠法３条の２の規定により意匠登録を受けることはできないとした審決の判断には誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１類否判断の前提となる事実
本願意匠と引用意匠が，それぞれその意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
本願実線部分と引用相当部分は，共に携帯型の端末機の前面パネル部であって，その用途及び機能が共通し，位置，大きさ，及び範囲が一致することは当事者間に争いがない。
本願実線部分と引用相当部分（Ａ）
及び（Ｂ）が存在すること（ただし，原告は，共通点（Ａ）につき，本願意匠の長辺は短辺の２倍よりも若干短く，正面視や側面視で受ける印象は異なること，共通点（Ｂ）につき，膨らませ方が異なることをそれぞれ指摘している。），及び，
あることは当事者間に争いがない。
また，本願実線部分（甲１）と引用相当部分（甲８）とを対比すると，略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点において共通する（共通点（Ｃ））ことが認められる。
２両意匠の類否判断
共通点について
携帯情報端末の性質，用途，使用方法に照らすと，需要者が携帯情報端末を観察する際には，携帯情報端末の全体の形状，及び一見して目に入り，かつ，操作の際に最も使用頻度が高いものと考えられるパネル画面等の正面視の形状，並びにこれらのまとまりが最も注意を惹く部分であるということができる。
そして，本願意匠が携帯情報端末の前面パネル部に関する部分意匠であることに鑑みると，本願意匠と引用意匠とを全体として観察した場合，意匠全体の支配的な部分を占め，全体として一つの意匠的なまとまりを形成し，需要者に視覚を通じて一つの美感を与えて，需要者の注意を強く惹くのは，正面視における形状及び携帯情報端末全体の形状に関わる部分の形状であるというべきである。
本願実線部分と引用相当部分における基本的構成態様の共通点である前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形とした点（共通点（Ａ）），具体的構成態様である略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点（共通点（Ｂ））及び略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点（共通点（Ｃ））は，いずれも携帯情報端末全体の形状に関わる部分に関するもので，かつ，正面視における共通点であり，側面視において，前面側に向けて，ごく僅かに湾曲させている点（共通点（Ａ））は，携帯情報端末全体の形状に関わる部分における共通点である。
加えて，共通点（Ｂ）につき，本願出願前には同様の形状の携帯情報端末等があまり見られなかったこと（乙７～１０）も併せ考えると，上記の各共通点は類否判断に極めて大きな影響を及ぼすものといえる。
相違点（ア－１）及び（ア－２）について
ア相違点（ア－１）について
他方，正面視において，本願実線部分は，短辺の中央部を僅かに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大きい点が相違している（相違点（ア－1））。しかし，膨らみの大きさの相違は，正面視において両意匠を対比して観察した場合に看取し得るものではあるが，その程度はごく僅かなものにすぎず，例えば斜め方向から観察した際にはその差異は大きなものではないのであって（甲１及び８の各斜視図参照），携帯情報端末全体の形状から生じる美感に与える影響については大きいものとはいえない。そして，上記の点に加え，原告の主張する四隅の丸みの付け方が異なる
点（前記第３の１
も，本願実線部分及び引用相当部分の短辺及び長辺は，いずれも，直線と比較してやや丸みを帯びた印象を看者に与え，正面視全体としてみても，両部分ともにやや丸みを帯びた長方形の形状であるとの美感を共通して与えるものというべきであるから，上記相違点等は，需要者の視覚を通じて起こさせる全体から生じる美感に与える影響は少ないものといえる。したがって，上記相違点等は，類否判断に大きな影響を及ぼすものとはいえない。
イ相違点（ア－２）について
両部分についてみると，本願実線部分は，縦長長方形の表示部を前面パネル部を左右幅略一杯，上下中央に設け，上下の余地部を同程度としているのに対して，引用相当部分は，縦長長方形の表示部をやや上方寄りに設けているため，上方の余地部より下方の余地部がやや広くなっている点において相違する（相違点（ア－２））。


上記相違点は，正面視に係る形状の与える美感に影響を与えるものではあるものの，引用相当部分における上方の余地部と下方の余地部との広さの差はさほど大きなものではなく，本願実線部分における上下の余地部の広さと比較してもさほど大きな違いはないものであって，両部分とも縦長長方形の表示部を前面パネルの大部分にわたり配置している点では共通している。その上，携帯情報端末等の分野において，縦長長方形の表示部と前面パネル部との上下の余白部分の広さを同程度とし，表示部を前面パネルの左右幅略一杯にまで張り出しているものが本願出願前に既に存在していたこと（乙１１）も併せ考えると，相違点（ア－２）が需要者の美感に及ぼす影響は大きなものではないというべきである。
なお，原告は，本願意匠におけるディスプレイ部分は，左右幅略一杯にまで張り出しているが，引用意匠におけるディスプレイ部分は，本願意匠と比較すれば，左右に若干広い余白部分を残しており，左右の余白部分の
違いも存在する旨主張するが，その差異はごく僅か
であり，上記の点が類否判断に影響を及ぼすものとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。
，本願意匠において需要者の注意を強く惹くのは，
正面視における形状及び全体の形状に関わる部分であるというべきところ，側面視及び平底面視に係るものであり，需要者の注意を強く惹く部分とはいえない。
しかも，両部分は，側面視において，前面側に向けて，ごく僅かに湾曲させている点についても共通しており（共通点（Ａ）），この点が類否判断に大本願実線部分の本体部とパネル部の接合面が僅かに湾曲しているのに合わせて，パネル部の接合面を本体側に僅かに膨らませている点については，引用相当部分と比較したその膨らみの程度の差はごく僅かなものにすぎない。は，類否判断に大きな影響を与えるものではない。
小括
以上によれば，両部分の間の相違点（ア－１）及び（ア－２）並びに特段需要者の注意を惹くものではなく，類否判断に及ぼす影響は大きいとは
いえず，上記各相違点が，共通点から得られる美感
の共通性を凌駕するものであるとは認められない。
よって，本願意匠と引用意匠の形態は類似するものというべきである。
原告の主張について
ア原告は，意匠の類否を判断する際には，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に着目すべきであり，共通点（Ａ）のうち，長辺と短辺の比率が約２対１である点は，捨象して考えるべきである旨主張すしかし，本願出願前に前面パネル部の縦横比が約３：１の携帯電話機（乙２）や約４：１強の無線電話機（乙３）が存在しているところ，これらは，前面パネル部をタッチパネルとして機器を操作する携帯型の電子情報機器である点で本願に係る携帯情報端末と共通していることに照らすと，長辺と短辺の比率が約２対１であるとの点が，本願意匠に係る物品について通常の形状であるということはできない（なお，原告は，本願意匠の長辺は短辺の２倍よりも若干短いことを指摘するが，その比率を約２対１とみることを妨げるような相違があるとは認められないし，両意匠から生じる美感に相違をもたらすものでもない。）。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，共通点（Ｂ）及び（Ｃ）並びに相違点（ア－１）に関し，引用相当部分の短辺は，曲がり方の度合いが大きいことから，看者に対して曲線的な印象を与えるのに対し，本願実線部分の短辺は直線状であるため，看者に対してストレートでスマートな印象を与えるほか，本願実線部分は，長辺の大部分が直線となっており，長辺は，上端ないし下端に近い位置で湾曲するのみであるのに対し，引用相当部分は，長辺が全体的に曲線状になっているため，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分が丸みを帯びた柔らかい印象を与える一因となっている，加えて，パネル部の四隅は長辺及び短辺の膨らみの程度並びに曲率が異なっていることと連動して本願実線部分の全体的なデザインを形作り，その結果，全体的に，看者へ独特の印象を与えるデザインを構成している，ア）。
しかし，原告の主張する上記各点の存在により，本願実線部分と引用相
当部分につき需要者に異なる美感を与える
おいて説示したとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，相違点（ア－２）に関し，引用意匠においては，下側余白部分が上側余白部分よりも広く，約１．５倍もの広さになっており，下側余白部分と上側余白部分の広さが同程度である本願意匠とは異なっているのであって，この差異は軽視すべき程度のものではないし，本願意匠におけるディスプレイ部分は，左右幅略一杯にまで張り出しているが，引用意匠におけるディスプレイ部分は，本願意匠と比較すれば，左右に若干広い余白部分を残しており，左右の余白部分の違いも存在する旨主張するが（前記，前記において説示したとおり，原告の上記主張は採用することができない。
エ原告は，相違点   本願意匠においては，正面パネル部分が側面部にまで広がっているため，側面視においても，本願実線部分がデザインの一部として明確に観察されるのに対し，引用意匠の正面パネルは側面部にまで広がっておらず，側面視においては厚みとしてしか観察されること
はない
因となっている旨主張する
しかし，において説示したとおり，そもそも側面視が需要者の注意を惹く部分であるとはいい難い上に，上記のようなデザインの差異があるとしても，本願意匠における正面パネルが側面部に広がる幅はごく僅かにすぎない（甲１）のであるから，上記の点が類否判断に大きな影響を及ぼすものとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
オ原告は，携帯情報端末は日常的に使用するものであることから，細部についてまで，日常的な観察の対象となるほか，携帯情報端末に旺盛な購買意欲を示す若者は多いが，それら若者は，携帯情報端末のデザインにおける微妙な差異についてもこだわり，自らが選んだ携帯情報端末を大切にする傾向があることを併せ考えると，各相違点が，携帯情報端末（スマートフォン）の購買者に対して異なる印象を与えるものである旨主張する（前確かに，携帯情報端末は，手に持って使用されるもので，日常の観察の対象となり得るものである。しかし，前記の携帯情報端末の性質，用途，使用方法に照らすと，需要者が携帯情報端末を観察する際には，意匠全体の支配的な部分を占める全体の形状，及び一見して目に入り，かつ，操作の際に最も使用頻度が高いものと考えられるパネル画面等の正面視の形状，並びにこれらのまとまりが最も注意を惹く部分であるということができる。他方，本願意匠は，携帯情報端末の一部分である前面パネルに係る部分意匠である上に，


（別添「楽曲リスト」及び「楽曲リスト（追録）」は添付省略）
主文
１被告は，札幌市   i区南j   条西k丁目   l「Ｃ」において，別添「楽曲リスト」及び「楽曲リスト（追録）」に記載の音楽著作物を，オーディオ装置（プレーヤー，携帯音楽プレーヤー，アンプ，スピーカー等の再生装置）を操作して録音物を再生する方法により利用してはならない。
２被告は，原告に対し，３万１１０４円及びこれに対する平成２９年８月１０日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
原告は，音楽著作権等管理事業者であるところ，被告が，理容所として経営する「Ｃ」（以下「本件店舗」という。）において，平成２６年５月以降，背景音楽（ＢＧＭ）として，携帯音楽プレーヤー，アンプ，スピーカー等のオーディオ装置（以下これらの装置を「再生装置」という。）を利用して，原告が著作権を管理する楽曲を再生し，原告の管理する著作権（著作権法２２条１項の演奏権）を侵害したとして，被告に対し，①原告が著作権を管理すると主張する別添「楽曲リスト」及び「楽曲リスト（追録）」に記載の楽曲（以下，原告が著作権を管理する楽曲を「原告の管理楽曲」といい，原告が自らの管理楽曲であると主張する別添「楽曲リスト」及び「楽曲リスト（追録）」に記載の楽曲を「本件各楽曲」という。）につき，本件店舗において再生装置を用いて利用することの差止め，並びに②主位的に不法行為に基づく損害賠償請求として，予備的に不当利得に基づく返還請求として，平成２６年５月から平成２９年６月３０日までの原告の管理楽曲である楽曲を背景音楽（ＢＧＭ）として利用したことの使用料相当額である３万１１０４円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成２９年８月１０日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
１前提事実等（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者等
ア原告は，著作権等管理事業法に基づき，文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者であり，著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権，録音権，上演権等）の信託を受けてこれを管理し，音楽利用者に音楽著作物の利用を許諾してその対価を徴収し，これを国内外の著作権者に分配することを主たる目的とする一般社団法人である。
原告は，外国の著作物についても，我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との間で相互管理契約を締結することにより，あるいは，外国の音楽出版者との間でサブパブリッシング契約を締結した日本の音楽出版者から信託を受けることにより，著作権の管理を行っている。イ被告は，平成１７年６月２８日，札幌市   i区南j   条西k丁目   lに広さ３３㎡の理容所である本件店舗を開店し，現在，本件店舗において，理容の業務を行っている（甲５，６の２）。
事実経過等
ア被告は，平成１７年６月２８日に本件店舗を開店して以降，本件店舗の営業時間中に，本件店舗のＢＧＭとして，再生装置を用いて楽曲を再生していた（甲５，６の２）。
イ原告は，平成２７年６月１０日，札幌簡易裁判所に対し，被告を相手方とする民事調停の申立てを行い，被告が本件店舗のＢＧＭとして原告の管理楽曲を利用したことについての使用料相当額の支払及び原告の管理楽曲を本件店舗のＢＧＭとして再生することの差止めを求め，同年７月１４日に第１回の調停期日が開かれたものの，同日，調停不成立により終了した（以下「本件調停」という。甲９，１１）。
ウ原告の従業員は，平成２９年３月２４日，同月２９日，同年４月２５日，同月２７日，同年５月２９日，同年６月１日，同月２８日，同月２９日に，それぞれ本件店舗に来店し，原告の従業員であること等を秘して，被告から髪のカット等を受けるとともに，本件店舗で再生されているＢＧＭの楽曲について実態調査を実施したところ（以下，これらの原告の従業員が行った実態調査を併せて，「本件各実態調査」という。），同年３月２９日に行った際のＢＧＭとして再生されていた楽曲に，原告の管理楽曲が含まれていることが判明した（なお，同日以外の本件各実態調査の際にＢＧＭとして利用されていた楽曲に，原告の管理楽曲が含まれていたか否かは，当事者間に争いがある。甲６の１～８）。
２争点
本件各楽曲が原告の管理楽曲であるか（以下「争点１」という。）被告が本件店舗で原告の管理楽曲を再生していたか（以下「争点２」という。）被告の故意又は過失（以下「争点３」という。）
原告の損害又は損失の額（以下「争点４」という。）
３争点に対する当事者の主張
争点１（本件各楽曲が原告の管理楽曲であるか）について
（原告の主張）
本件各楽曲は，原告の管理楽曲から，社交飲食店等において多く利用されている楽曲（別添「楽曲リスト」），並びに本件店舗において実際に利用された楽曲及び今後利用される可能性が高い楽曲（別添「楽曲リスト（追録）」）を，それぞれ原告の作品データベースから抽出し，リスト化したものであり，全て原告の管理楽曲である。
（被告の主張）
ア本件各楽曲が，原告の管理楽曲であることは，否認する。イ本件各楽曲の一部について，Ｅのウェブサイト（以下「第三者サイト」という。）上では，著作権行使の対象とはならない旨を表すマーク（パブリックドメイン又はクリエイティブ・コモンズ・ライセンスのマーク。以下「本件マーク」という。）が付されている。また，本件各楽曲の一部の楽曲がアップロードされてインターネットで全世界に配布されているにもかかわらず，数年間にわたり著作権管理団体から差止めを受けていないことなどからすると，本件各楽曲が原告の管理楽曲であることは疑わしい。争点２（被告が本件店舗で原告の管理楽曲を再生していたか）について
（原告の主張）
ア原告が，本件各実態調査の際に，本件店舗のＢＧＭとして再生されていた楽曲の著作権について調査したところ，曲目が判明した全３１９曲のうち，２７５曲が原告の管理楽曲であり，平成２９年３月２９日以外の実態調査の際にも，原告の管理楽曲が多数利用されていた。


イ   被告は，平成２６年５月２２日，原告が店舗における音楽の利用状況の調査を委託している株式会社Ｆ（現在の商号は，「Ｇ株式会社」である。）の電話オペレーターに対し，１９３０年代から１９４０年代の音楽を利用している旨を述べている。被告が，本件店舗でＢＧＭとして利用していた楽曲は，主にジャズであったと考えられるところ，本件各実態調査の際に被告がＢＧＭとして再生していた楽曲のうち，１９３０年代及び１９４０年代のジャズの楽曲が２４５曲あったが，うち２０８曲が，原告の管理楽曲であった。
また，被告は，平成２７年２月２４日，原告の従業員に対し，Ｈの楽曲を利用している旨を述べ，同年４月２２日，原告の従業員が本件店舗に訪問した際に，本件店舗のＢＧＭとしてＩの楽曲を再生しており，同年６月２１日付けで，本件調停における答弁書にＪの楽曲を利用している旨を記載して，札幌簡易裁判所に提出している。しかし，Ｈ，Ｉ又はＪが，アーティスト名又は著作者として登録されている全楽曲のうち，９０％以上が原告の管理楽曲である。
以上によれば，被告は，平成２６年５月以降，本件店舗のＢＧＭとして，一貫して原告の管理楽曲を利用していたというべきである。
（被告の主張）
ア被告が，原告の従業員による２回目の実態調査の日である平成２９年３月２９日に原告の管理楽曲をＢＧＭとして利用していたことは認めるが，これは，店舗用の再生装置をパソコン上で操作していたため，私物の再生装置を使用していたことに基づくものである。
同日以外の本件各実態調査時に，被告が本件店舗のＢＧＭとして再生していた楽曲に原告の管理楽曲が含まれていたことは否認する。被告は，著作権の消滅した楽曲を選定して，本件店舗のＢＧＭとして利用しており，原告の管理楽曲を利用したことはない。
イ被告は，本件店舗で再生するための楽曲を，第三者サイト等の自由に楽曲をダウンロードできるサイトからダウンロードしていたこと，第三者サイトには，著作権が消滅したことを表す本件マークが付されていることなどからすれば，被告が本件店舗のＢＧＭとして利用していた楽曲は，原告の管理楽曲ではない。
争点３（被告の故意又は過失）について
（原告の主張）
ア原告は，平成２６年５月２２日以降，被告に対して，原告の管理楽曲を利用していること及び使用料相当額の支払を求め，利用許諾契約の締結を求めていたにもかかわらず，被告は，本件店舗のＢＧＭとして，原告の管理楽曲を利用し続けていたのであるから，被告には，故意又は過失が認められるというべきである。
イ被告は，原告に対し，本件店舗のＢＧＭとして利用している楽曲について，著作権の管理状況等の説明を求めたにもかかわらず，原告が何の説明もしなかったと主張するが，原告は，被告から本件店舗のＢＧＭとして再生している楽曲の著作権者について説明を求められた際，ほとんどが原告の管理楽曲である旨を繰り返し説明している。
（被告の主張）
ア争う。
イ被告は，原告に対し，本件店舗のＢＧＭとして利用している楽曲の著作権の管理状況等の説明を求めて話し合いに応じる意思を伝えているにもかかわらず，原告からは何の説明もなかった。また，被告は，本件調停の期日で，本件店舗のＢＧＭとして利用している楽曲のリスト及び再生装置を持参し，原告の管理楽曲であるか否かの確認を求めたにもかかわらず，原告はこれらの楽曲が原告の管理楽曲であること等の調査をせず，原告の管理楽曲が含まれている旨の説明をしなかった。
このように被告は，本件店舗のＢＧＭとして利用していた楽曲の著作権の管理状況について，原告に説明を求めるなどしているにもかかわらず，原告からは何の説明もなかったのであるから，仮に本件店舗のＢＧＭとして利用していた楽曲に原告の管理楽曲が含まれていたとしても，被告に過失はない。
争点４（原告の損害又は損失の額）について
（原告の主張）
本件店舗で原告の管理楽曲をＢＧＭとして利用する際に必要な使用料は，平成２８年４月３０日まで適用される使用料規程（以下「旧規程」という。）によると，年額６０００円であり，平成２８年５月１日以降に適用される使用料規程（以下「新規程」という。）によると，月額１２００円である（なお，新規程の年額使用料は，無許諾利用者に対しては適用されないため，本件で新規程の年額使用料を基に使用料相当額を算定するのは相当でない。）。したがって，原告は，被告が，平成２６年５月から平成２９年６月３０日までの間，本件店舗のＢＧＭとして原告の管理楽曲を利用していたことにより，以下のとおり，合計３万１１０４円の損害又は損失を被ったというべきである。ア平成２６年５月から平成２８年４月３０日までの２年間６０００円（旧規程の年額使用料）×２年×１．０８（消費税相当額）
＝１万２９６０円
イ平成２８年５月１日から平成２９年６月３０日までの１４か月１２００円（新規程の月額使用料）×１４か月×１．０８（消費税相当額）
＝１万８１４４円
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各楽曲が原告の管理楽曲であるか）についての判断原告は，本件各楽曲について，原告の管理楽曲の作品データベースから，社交場や飲食店等において日常的に反復継続して利用されている主要な楽曲（別添楽曲リスト），並びに被告が本件店舗のＢＧＭとして利用した原告の管理楽曲及びこれを基に他に利用される可能性が高い管理楽曲を抽出したもの（別添楽曲リスト（追録））であると主張し，原告の北海道支部の支部長であるＫ（Ｋの陳述書である甲７，１３及び証人Ｋを併せて「Ｋ証言」という。）は，これに沿う証言をしている。
原告が著作権等管理事業法に基づいて文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者であることなどからすると，本件各楽曲を抽出したという原告の管理楽曲の作品データベースは，一般的に信用性が高いと考えられるのであって，具体的にその信用性を疑わせるような事情が存在しない限り，同データベースから抽出された本件各楽曲は，原告の管理楽曲であると認められるというべきである。


この点，被告は，本件各楽曲の一部の楽曲について，第三者サイト上で著作権が消滅したことを表す本件マークが付されていることを理由に，本件各楽曲が原告の管理楽曲であることを争っている。そこで，以下，第三者サイトにおける本件マークの信用性について検討する。
ア第三者サイトは，米国の非営利団体が，音楽等のデータを蓄積し，世界中の人がこれを利用できるようにすることを目的に作成されたデジタルライブラリであるところ，同サイトには，「当サイトのコレクションに投稿されている素材の著作権に関して，厳格な保証を与えることはできません。」，「著作権その他の知的所有権に関するコレクション・ページについて，投稿されている情報を保証することはできません。」との記載や，「適切な状況において自由裁量により，他者の著作権又はその他の知的所有権の侵害が疑われるコンテンツを削除，又はコンテンツへのアクセスを遮断することができます。」との記載がある（甲１９）。すなわち，第三者サイト上に本件マークが付されているとしても，同サイトを運営する非営利団体が，著作権が消滅し，いわゆるパブリックドメインに属するものであることを，厳密に保証するものではない。
イまた，第三者サイトは，アカウント登録を行えば誰でも楽曲をアップロードすることができ，その際にアップロードした者が本件マークを付する旨の選択を行えば，楽曲に本件マークが付されることとなるものであるから（甲１９），本件マークは，当該楽曲の著作権の消滅の有無を確認することなしに，付される可能性があるものである。
ウさらに，我が国の著作権は，著作者が死亡した日の属する年の翌年から起算して５０年を経過するまでの間存続するとされるが（著作権法５１条２項，５７条），我が国が太平洋戦争中に連合国民の著作権を保護しなかったことに対する代償措置として，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律により，いわゆる戦時加算が定められており，戦争当時に米国民が有していた著作権については，その保護期間が３７９４日（約１０年５か月）延長されることから，著作者の死亡から５０年が経過した楽曲であっても，我が国においては，著作権の保護期間はなお満了していない場合があることになる。被告は，本件各楽曲の一部に，第三者サイト上で本件マークが付されているものがあるとして，本件各楽曲には原告が著作権の管理を委託されていない楽曲が含まれており，信用できないと主張するが，上記検討したところによれば，むしろ被告の主張に理由がないといわざるを得ず，本件各楽曲は，原告の管理楽曲であると認めるのが相当である。
２争点２及び争点３について
認定事実
前記前提事実，証拠（Ｋ証言及び被告本人並びに掲記の証拠。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
ア被告の本件店舗における楽曲の再生状況
被告は，平成１７年６月２８日に本件店舗を開店して営業を開始して以降，主にジャズの楽曲を，本件店舗のＢＧＭとして再生していた。被告は，本件店舗のＢＧＭとして利用する楽曲を，第三者サイト等のウェブサイトから楽曲をダウンロードして店舗用の携帯音楽プレーヤーに取り込み，これをアンプに接続することで再生していた。
原告は，遅くとも平成２６年５月時点では，「Ｌ」の名称で，原告のウェブサイト上に原告の管理楽曲の作品データベースを公開していたが，被告は，本件店舗のＢＧＭとして利用する楽曲の著作権について，同ウェブサイトを利用して調査したことはなく，ダウンロード元のウェブサイト上でダウンロードする楽曲に本件マークが付されているか否かを確認する程度しかしなかった（甲６の１～８）。
イ事実経過等
原告から，店舗における音楽の利用状況の確認業務の委託を受けた株式会社Ｆが，平成２６年５月２２日，本件店舗に電話をかけたところ，被告は，著作権が消滅している１９３０年代から１９４０年代の音楽を利用しているため，原告との間での利用許諾契約等の手続は必要ない旨を述べた（甲１７）。
平成２７年２月２４日，原告の従業員が本件店舗に電話をして，利用状況を聴取して利用許諾契約の締結を求めたところ，被告は，Ｈの楽曲を繰り返し流している旨を述べ，原告の従業員が，被告に対し，Ｈの楽曲が原告の管理楽曲である旨を伝え，原告の管理楽曲を利用するための利用許諾契約を締結することを求めたところ，被告は，今後は著作権の消滅している楽曲のみを利用する旨を述べ，利用許諾契約の締結を拒否した（甲１７）。平成２７年４月２２日，原告の従業員が本件店舗を訪問した際に，本件店舗のＢＧＭとしてＩの楽曲が再生されていたため，被告に対し，Ｉの楽曲のほとんどは，原告の管理楽曲である旨を説明し，原告の管理楽曲を利用するための利用許諾契約の締結を求めたが，被告は，著作権が消滅している古い曲もあるなどとして，これを拒否した（甲１７）。原告は，平成２７年５月１５日，被告に対し，本件店舗で原告の管理楽曲をＢＧＭとして利用しているとして，平成２６年６月から平成２７年５月までの間，無許諾で原告の管理楽曲を利用した使用料相当額の支払と，原告の管理楽曲の利用許諾契約の締結を求める書面を送付したが，被告は，これに応じなかった（甲８の１）。
原告は，平成２７年６月１０日，被告に対し，平成２６年６月から平成２７年５月までの使用料相当額の支払及び本件店舗で原告の管理楽曲をＢＧＭとして利用しないことを求めて，本件調停を申し立てた。被告は，同月２３日，札幌簡易裁判所に対し，本件店舗においては，Ｊなどの著作権の切れた楽曲を利用しているなどとして，原告の申立てについて一切応じるつもりがなく，一銭たりとも支払に応じられない旨を記載した答弁書を提出し，同年７月１４日，本件調停は，第１回期日で不成立終了となった（甲９～１１）。
原告は，平成２９年３月１６日，同年５月８日及び同年６月１５日，被告に対し，被告が原告の管理楽曲を本件店舗のＢＧＭとして利用しているとして，無許諾で原告の管理楽曲を利用した使用料相当額の支払と原告の管理楽曲の利用許諾契約の締結を求める書面を送付したが，被告はこれに応じなかった（甲８の１，２，甲１２）。


ａ原告の従業員は，平成２９年３月２４日，同月２９日，同年４月２５日，同月２７日，同年５月２９日，同年６月１日，同月２８日及び同月２９日，本件店舗に来店し，本件各実態調査を実施した（甲６の１～８）。ｂ被告は，平成２９年３月２９日の原告による実態調査の際，店舗用の再生装置ではなく，私物の再生装置を用いて，主にロックンロールの楽曲をＢＧＭとして再生していたが，同日を除く本件各実態調査の際には，店舗用の再生装置を用いて，主にジャズの楽曲をＢＧＭとして再生していた（甲６の１～８）。
争点２（被告が本件店舗で原告の管理楽曲を再生したか）についての判断ア原告は，   ａ）の際に,本件店舗のＢＧＭとして再生されていた楽曲には，原告の管理楽曲が含まれていたと主張し，本件各実態調査の際に被告がＢＧＭとして再生していた楽曲の中で，曲目の判明したもののうち，８６．２％が原告の管理楽曲であったとのＫ作成に係る報告書を提出している（甲１７）。
上記の調査結果は，本件店舗のＢＧＭとして再生されていた楽曲を原告の作品データベースと対照させることで，原告の管理楽曲であるか否かを判断したものと解されるところ，原告の作品データベースが信用できるものであることは前記１のとおりであるから，本件各実態調査の際にＢＧＭとして利用されていた楽曲には，原告の管理楽曲が含まれていたことが認められる。イまた，被告は，平成２６年５月２２日，株式会社Ｆの電話オペレーターに対し，１９３０年代から１９４０年代の音楽を利用している旨を説明しているところ，本件各実態調査の際に再生されていた楽曲の中で曲目の判明した全３１９曲のうち，１９３０年代及び１９４０年代の楽曲は２４５曲であり，うち原告の管理楽曲は，２０８曲に及んでいたことが認められる（甲１７，Ｋ証言）。
また，被告は，平成２７年２月２４日，原告の従業員に対し，本件店舗のＢＧＭとしてＨの楽曲を利用している旨を述べ，同年４月２４日には，本件店舗のＢＧＭとしてＩの楽曲を再生し，同年６月２３日には，札幌簡易裁判所に対し，本件調停において，Ｊなどの楽曲
を利用している旨を）ところ，
Ｈ，Ｉ及びＪが，アーティスト名又は著作者名として登録されている全楽曲６６１曲のうち，６１０曲が原告の管理楽曲であると認められる（甲１７，Ｋ証言）。
さらに，被告は，本件店舗でＢＧＭとして再生する楽曲を，第三者サイト等のウェブサイトからダウンロードしていたところ，第三者サイトに本件マークが付されているからといって，原告の管理楽曲に当たらないといえないことは前記１のとおりであるから，被告は，継続的に原告の管理楽曲を，本件店舗でＢＧＭとして再生していたものと認めるのが相当である。ウ我が国においては，昭和９年改正の旧著作権法３０条１項８号において，レコード等の適法な複製物を用いた演奏は，出所を明示すれば，著作権侵害にならない旨が定められ，昭和４５年の著作権法改正の際にも，著作権法附則１４条が置かれ，適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生については，放送や，音楽を鑑賞させる営業等を除き，当分の間，旧著作権法３０条１項８号は効力を有するとされたため，長年にわたり，一般的な店舗等で，適法に取得したレコードやＣＤをＢＧＭとして再生することは，著作権侵害には当たらないとされてきた。
しかしながら，国際的な著作権保護のための条約との整合性の観点から，平成１１年の著作権法改正の際に，著作権法附則１４条が廃止されたため（平成１２年１月１日施行），以後，この問題は，公表された著作物は，営利を目的とせず，かつ，聴衆又は観衆から料金を受けない場合には，公に演奏等することができるとする現行著作権法３８条１項により規律されることになり，同項にいう営利目的には，楽曲の再生により利用者の満足度を高めるなど，間接的に事業を促進する場合も含まれると解されるから，平成１２年以降，店舗のＢＧＭとして楽曲を再生する等の行為は，著作者の許諾がなければ，著作者が専有する演奏権（著作権法２２条１項）の侵害に当たることとなった（なお，特別な再生装置によらず，通常の家庭用受信装置を用いてラジオ等の放送をそのまま伝達する場合には，同法３８条３項後段により，店舗におけるＢＧＭ利用であっても，著作権侵害とはならない。）。エしたがって，平成２６年５月以降，被告が，理容業を営む本件店舗のＢＧＭとして，原告の許諾を得ずに原告の管理楽曲を再生したことは，原告が管理する著作権を侵害したことになる。
争点３（被告の故意又は過失）についての判断
ア上記１のとおり，第三者サイトにアップロードされている楽曲が，著作権行使の対象でないことの明確な保証はなく，第三者サイトにもその旨明記されているにもかかわらず，被告は，原告のウェブサイト等によって本件店舗のＢＧＭとして利用する楽曲の著作権について調査しないまま，本件店舗のＢＧＭとして，原告の管理楽曲を利用したのであるから，被告には，平成２６年５月以降，原告の管理する著作権を侵害したことについて，過失があるというべきである。
イ被告は，被告が利用していた楽曲の著作権の管理状況等について，原告に説明を求めたにもかかわらず，原告から何の説明もなかったとして，被告に
は過失がない旨を主張するが，前記
張を認めることは困難というべきであるし，店舗で楽曲をＢＧＭとして再生する以上，自ら権利関係については調査をしなければならないのであって，仮に原告の説明に不十分な点があったとしても，被告は過失を免れるものではない。
３争点４（原告の損害又は損失の額）についての判断
原告の使用料規程の定め
原告は，原告の管理する著作物の利用に関して使用料規程を定め，これを著作権等管理事業法１３条１項に基づいて文化庁長官に届け出ており，かかる原告の使用料規程には，店舗におけるＢＧＭの利用に関し，以下のとおりの定めがある。
ア店舗におけるＢＧＭの利用に関し，平成２８年４月３０日まで適用される使用料規程（旧規程）では，面積が５００㎡までの店舗等で，年額使用料がイ店舗におけるＢＧＭとしての楽曲の利用に関し，平成２８年５月１日まで
適用される使用料括的利用許諾契約を結ぶ


平成３０年３月５日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６４８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２５日
判決
原        告              株式会社富士薬品同訴訟代理人弁護士               鳥飼重   和同                      島村   謙同                        渡邉宏   毅被        告              Ｐ１同訴訟代理人弁護士              平川良   仁被        告              株式会社八光薬品被        告              Ｐ２被        告              Ｐ３上記３名訴訟代理人弁護士             伊藤俊   文
主文
１被告Ｐ１及び被告株式会社八光薬品は，原告に対し，連帯して，３１８万６４９１円及びこれに対する平成２７年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｐ１は，原告に対し，１７４万円及びこれに対する平成２７年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｐ２は，原告に対し，４６万円及びこれに対する平成２７年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告Ｐ３は，原告に対し，５２万円及びこれに対する平成２７年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告に生じた費用の１００分の４２，被告Ｐ１に生じた費用の２分の１，被告株式会社八光薬品に生じた費用の１０分の７，被告Ｐ２に生じた費用の２０分の１９，被告Ｐ３に生じた費用の２０分の１９を原告の負担とし，原告に生じた費用の１００分の４８及び被告Ｐ１に生じた費用の２分の１を被告Ｐ１の負担（ただし，原告に生じた費用の１００分の３１については被告株式会社八光薬品との連帯負担）とし，原告に生じた費用の１００分の３１及び被告株式会社八光薬品に生じた費用の１０分の３を被告株式会社八光薬品の負担（ただし，原告に生じた費用の１００分の３１については被告Ｐ１との連帯負担）とし，原告に生じた費用の１００分の５及び被告Ｐ２に生じた費用の２０分の１を被告Ｐ２の負担とし，原告に生じた費用の１００分の５及び被告Ｐ３に生じた費用の２０分の１を被告Ｐ３の負担とする。７この判決は第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告らは，原告に対し，連帯して，１０２５万３６３０円及びこれに対する被告Ｐ３は平成２７年１０月８日から，その余の被告は平成２７年１０月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，医薬品の配置販売等を業とし，株式会社明星薬品（以下「明星薬品」という。）から配置販売業の事業譲渡を受けた原告が，①いずれも明星薬品の元従業員であり，同社退職後に競合会社である被告株式会社八光薬品（以下「被告八光薬品」という。）の一員となった被告Ｐ１（以下「被告Ｐ１」という。）及び被告Ｐ３（以下「被告Ｐ３」という。）並びに明星薬品の元従業員であり，同社退職後に被告八光薬品を設立し，その代表者となった被告Ｐ２（以下「被告Ｐ２」といい，これら３名を「被告ら３名」ということがある。）が共同して，明星薬品から示された顧客情報を不正使用し，被告八光薬品に開示し（７号），また，被告ら３名が明星薬品退職時に返却すべき顧客情報を不正取得，不正使用し，被告八光薬品に開示した（４号）と主張して，被告ら３名には不正競争防止法２条１項４号，７号所定の不正競争行為，被告八光薬品には，不正競争防止法２条１項５号，８号所定の不正競争行為があるとして，被告らに対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求として，損害金３８１万８６３０円及びこれに対する不法行為後の日である訴状送達日の翌日（被告Ｐ１，被告Ｐ２及び被告八光薬品は平成２７年１０月６日，被告Ｐ３は平成２７年１０月８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，②被告ら３名は，明星薬品退職時に，誓約書を作成して競業避止の合意をしたにもかかわらず，これに違反して競業を行った債務不履行又は不法行為があり，また，被告らは，共同で被告八光薬品の業として競業避止義務違反に当たる営業活動を行うことにより，競業避止合意により原告が被告ら３名に対して有する債権を妨害した債権侵害の不法行為があると主張して，被告らに対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金６４３万５０００円及びこれに対する請求日の翌日又は不法行為後の日である訴状送達日の翌日（被告Ｐ１，被告Ｐ２及び被告八光薬品は平成２７年１０月６日，被告Ｐ３は平成２７年１０月８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限り，その全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1)当事者等
ア原告は，医薬品，医薬部外品，健康食品等の製造，卸・小売販売及び輸出入並びに医薬品配置販売業等を目的とする会社である。
イ医薬品，健康食品等の販売等を目的とし，原告の１００％子会社であった明星薬品は，平成２６年７月３１日に解散し，医薬品配置販売業を原告に事業譲渡した。
ウ被告Ｐ１
被告Ｐ１は，昭和５１年１１月１日から平成２６年７月３１日まで，明星薬品梅田営業所の従業員として医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行っていたが，同日，明星薬品の解散に伴い退職した。
被告Ｐ１は，明星薬品退職後，被告八光薬品に入社し，現在まで被告八光薬品の一員として，医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行っている。
エ被告Ｐ２


被告Ｐ２は，平成２年３月に明星薬品に入社後，平成２１年４月２８日に取締役に就任し（従業員兼務），平成２６年５月２６日に取締役を退任した。同年７月３１日時点で，明星薬品梅田営業所の営業職の従業員として，医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行っていたが，明星薬品の解散に伴い退職した。被告Ｐ２は，同年７月２３日に被告八光薬品を設立し，現在まで同社の代表取締役を務め，自らも医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行っている。
オ被告Ｐ３
被告Ｐ３は，平成１９年１２月に明星薬品に入社後，平成２６年７月３１日時点まで，明星薬品の従業員として医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行い，堺営業所の所長を務めていたが，同日，明星薬品の解散に伴い退職した。被告Ｐ３は，明星薬品退職後，被告八光薬品に入社し，現在まで被告八光薬品の一員として医薬品の配置販売，医薬部外品，健康食品等の訪問販売を行っている。
カ被告八光薬品
被告八光薬品は，平成２６年７月２３日に設立された医薬品，医薬部外品，健康食品等の販売等を目的とする株式会社である。
その構成員は，代表取締役である被告Ｐ２と，被告Ｐ１及び被告Ｐ３の３名である。(2)明星薬品は，原告との間で，平成２２年９月２７日，医薬品配置懸場所有権売買契約を締結し，その２万７２６５軒の顧客が記載された懸場帳（医薬品配置業界における顧客名簿のこと。以下，「本件懸場帳」という。）を代金３億００５０万９０００円で原告に売り渡し（甲６），同時に，医薬品配置懸場賃貸借契約を締結し，本件懸場帳を原告から借り受けた（甲７）。
明星薬品は，平成２６年７月３１日に解散するに当たり，賃借していた本件懸場帳を原告に返還し，本件懸場帳の顧客に対する営業権を原告に譲渡した。
(3)誓約書の作成及び提出
被告ら３名は，平成２６年７月３１日，明星薬品退職後の機密事項の守秘義務，競業避止義務等を負うこと等を内容とする誓約書（以下「本件誓約書」という。）に署名押印し，同誓約書を明星薬品に提出した（甲１３）。同誓約書には次のような記載がある。
「１退職後も貴社が保有する一切の機密事項を他に漏えいしないことを誓約いたします。
２退職後に発覚した不正行為により，貴社に対する損害が明らかとなった場合には，速やかに賠償いたします。また，その不正調査にも協力することを誓約いたします。
３貴社のお客様が富士薬品に引き継がれることに鑑み，貴社を退職した後自ら医薬品配置販売業を自営する場合又は同業他社に従事者として勤務する場合においても，３年間は貴社で担当していたお客様に出入りし，置き合わせをいたしません。万一これに反した場合は，一軒につき金３万円也を支払うことを約束いたします。４退職日現在における年次有給休暇の残日数については，その残日数に平均賃金を乗じた金額を受領いたします。但し，退職後に不正行為が発覚した場合には，その権利を放棄いたします。」
(4)明星薬品の顧客情報の管理状況
ア明星薬品では，顧客の名前，住所，電話番号に加え，地図や使用履歴，好み，家族構成，持病等の情報が記載された顧客情報を，懸場帳として一括してデータ管理していた（証人Ｐ４）。
イ明星薬品では，毎月１回，顧客情報を紙媒体に打ち出したものを，「廻商リスト」及び「ルート一覧」として営業部員に配布していた（被告Ｐ１本人，被告Ｐ２本人，被告Ｐ３本人）。
ウ廻商リストは，顧客ごとに１枚の紙媒体に打ち出されたものであり，各顧客に関し，懸場帳と同様の顧客情報全てが記載されていた。営業部員は，これに新たな情報を手書きで加筆した場合には，これを事務員又はオペレータに提出し，オペレータが当該情報をデータ入力していた（証人Ｐ４，被告Ｐ２本人）。
エルート一覧は，営業部員の担当顧客の顧客名，住所，電話番号等が，ルートナンバーによるまとまりごとに紙媒体にプリントアウトされたものであり，営業部員は，これを持参して顧客訪問を行っていた（甲１８，乙３４，被告Ｐ１本人）。(5)原告による被告Ｐ１への事実確認（平成２６年９月１７日）ア原告では，被告Ｐ１が明星薬品の退職後に元担当顧客に対して被告八光薬品の営業をしており，原告の取引が中止になったとの報告を受けたことから，被告Ｐ１による違法行為の存否を確認するため，平成２６年９月１７日，原告の従業員であるＰ４（以下「Ｐ４」という。）その他の２名の原告の従業員は，被告Ｐ１を原告の西宮営業所に呼び出し，事情を聴取した（甲６０）。
イ被告Ｐ１は，同日の事実確認の場で，事実報告書（甲１６，以下，これを「Ｐ１自供書」という。）を作成し，Ｐ４に提出した。
Ｐ１自供書には，「７月３１日以降，示談書に基づき８月以降には明星薬品のお客様の後は廻らないと約束をしていましたが，現売客先約２０軒，約３０万は商売しました。薬箱も後明星薬品の後に約２０軒置きましたことは事実であります，誠に申し訳ありませんでした。今後リストＵＰ表を出しお客様を再復活させ富士薬品の実績に継るよう努力します」，「元明星薬品の自分の上得意とその他担当の上得意にて，配置販売，及び現売目的で，お客様情報を持ち出しました。」などと記載されている（甲１６）。
また，Ｐ１自供書末尾には，「Ｐ１自身お客様が一番大切と考え，現売品がどうしても富士薬品に無い商品特に鹿角霊芝のお客様が多く八光薬品に行けば商品は入ると聞き受けそちらの方に行ってお客様に継続出来ると考え，八光薬品へ行くことを決めました」と記載されている（甲１６）。


(6)被告Ｐ１による顧客リスト及び顧客名簿の提出（平成２６年９月１８日）平成２６年９月１８日，被告Ｐ１は，明星薬品退職後に所持していた明星薬品のルート一覧（甲１８，以下「甲１８ルート一覧」という。）及び被告Ｐ１が明星薬品退職後に営業行為をした顧客をリストアップした９月１７日付け手書きのリスト（甲１７，以下「Ｐ１手書きリスト１」という。）を原告の西宮営業所に持参し，提出した。(7)被告Ｐ１による再度の顧客リストの提出（平成２６年９月１９日）被告Ｐ１は，Ｐ１手書きリスト１への記載漏れを確認し，同年９月１９日，自身が明星薬品退職後に営業した顧客のうちＰ１手書きリスト１に記載しなかった顧客をリストアップした手書きのリスト（甲１９，以下「Ｐ１手書きリスト２」という。）を持参し，提出した。
(8)甲１８ルート一覧及びＰ１手書きリスト１，２に掲載された顧客ア甲１８ルート一覧には，６６８軒の顧客名と住所，電話番号，得意先コード，訪問間隔，前回入替日等が記載されている。
これらはいずれも，明星薬品時代の被告Ｐ１の担当顧客である（甲１８）。イＰ１手書きリスト１には，尼崎市内の８０軒の顧客の顧客名と住所，電話番号に加え，販売した製品の数量及び金額が記載されている。これらは，いずれも，明星薬品時代の被告Ｐ１の担当顧客であり，うち５０軒が甲１８ルート一覧にも記載がある（甲２０）。
ウＰ１手書きリスト２には，２８軒（うち１軒はＰ１手書きリスト１と重複）の顧客の顧客名と住所，電話番号に加え，販売した製品の数量及び金額が記載されている。
そのうち１２軒は，明星薬品時代の被告Ｐ１の担当顧客であり，そのうち３軒が甲１８ルート一覧に記載がある。その余のうちの１５軒は，明星薬品元従業員のＰ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，及びＰ９の担当顧客である（甲２０）。同リスト記載の２８軒のうち１０軒は，尼崎市内の顧客である（甲１９）。エＰ１手書きリスト１，２に記載されている顧客のうち，５３軒は，甲１８ルート一覧に記載された顧客である（甲２０，弁論の全趣旨）。(9)仮処分命令申立事件（平成２６年（ヨ）第２００１９号）の概要本件に先立ち，原告は，平成２６年１２月８日付で，大阪地方裁判所に，被告Ｐ１及び被告八光薬品を債務者として，不正競争防止法及び誓約書に基づき，営業の差止め等を求める仮処分命令の申立てを行った（以下，「本件仮処分申立て」といい，同事件に係る手続を「本件仮処分手続」という。）。
本件仮処分手続では，平成２７年７月９日，和解が成立した（甲３の１，甲４の１，以下「本件和解」という。）。
同和解の主な条項は，①被告Ｐ１及び被告八光薬品が，被告Ｐ１が甲１８ルート一覧に記載された顧客及びＰ１手書きリスト１及び２の顧客に係る氏名及び住所に関する顧客情報を使用して医薬品，医薬部外品，医療機器及び健康食品の販売に関する営業行為を行わないこと，②被告Ｐ１が，明星薬品時代の担当顧客１１５５軒に対し，和解成立日から１年６か月間，医薬品の配置販売を行わないこと，③被告Ｐ１と被告八光薬品は，和解成立後ただちに，①に係る顧客情報が記載されたルート一覧を廃棄することを約するものである（甲３の１）。
３争点
(1)不正競争防止法に係る請求関係
ア顧客情報の保有者（争点１）
イ明星薬品の顧客情報につき，営業秘密性が認められるか（争点２）
ウ被告らによる不正競争行為（争点３）
エ被告らの不正競争行為により原告に生じた損害（争点４）
(2)競業避止義務違反に係る請求関係
ア競業避止義務の内容及び範囲（争点５）
イ本件誓約書に係る競業避止合意の有効性（争点６）ウ本件誓約書に係る競業避止義務の相手方（争点７）エ被告らによる競業避止義務違反行為及び被告らが支払うべき金額（争点８）
４争点に関する当事者の主張
(1)顧客情報の保有者（争点１）
（原告の主張）
明星薬品は，平成２２年９月２７日，懸場帳を原告に売り渡すと同時に，原告から同懸場帳を賃借したため（甲７），解散する平成２６年７月３１日まで，引き続き，営業秘密である顧客情報を保有する事業者（保有者）であった（甲２５，１４頁）。明星薬品の解散に伴い，懸場帳が原告に返還されたため，現在は，原告が，これらの顧客情報を営業秘密として管理している。したがって，営業秘密である顧客情報の現在の保有者は原告である。
（被告らの主張）
本件で問題となっている顧客情報は，被告ら３名が長年営業活動を行い，その情報を取得して事業主体者である明星薬品に提供することにより，明星薬品が保有し，蓄積することになったものである。したがって，被告ら３名自身が獲得した顧客に関する情報は，明星薬品とともに，被告ら３名自身も保有者である。特に，被告Ｐ１は，明星薬品を退職する１７年も前に，固定給の社員から，固定給のない，売上額に応じた報酬のみの完全歩合制の請負社員に変更されており，報酬を得るために，単に自身の担当顧客を訪問して置き薬の代金を集金するだけではなく，担当顧客との親交を深めて様々な情報を得て，医薬部外品及び健康食品を販売していく必要があり，そうした中で，顧客の満足や信頼を得ながら，商品を効率良く販売するための情報やノウハウを独自に蓄積していった。
このように，被告Ｐ１は，社員とはいえ会社から相当に独立した立場にあり，顧客との関係も，会社に割り振られた単なる集金先という関係ではなく，まさに「自分の顧客」であった。
(2)明星薬品の顧客情報につき，営業秘密性が認められるか（争点２）
（原告の主張）
ア秘密管理性
(ｱ)顧客情報へのアクセス制限
明星薬品は，顧客名，住所及び電話番号からなる顧客情報をデータで管理していたため，明星薬品の従業員は，顧客情報にアクセスできるものの，外部の者はアクセスすることができなかった。


また，明星薬品は，顧客情報を紙媒体でも管理しており，従業員に対してルート一覧及び廻商リストとして配布していた。これら紙媒体は，従業員が営業業務上社外に持ち出す必要がある場合もあったが，原則，事業所外への持ち出しは就業規則等で禁止されていた（就業規則３条の２，５条４号，７条４号，１２条の２の２項，甲１０）。このように，明星薬品において，顧客情報の十分な管理はなされていた。(ｲ)顧客情報が営業秘密であるという従業員の認識医薬品の販売業は許可制となっており（医薬品医療機器等法２４条１項），配置販売業は，販売業者があらかじめ消費者に医薬品を預けておき，消費者がこれを使用した後でなければ，代金請求権を生じない販売方法（先用後利）であって，現金行商は含まれないとされる。
そのため，医薬品配置販売業者は，新規契約をするためには，１軒１軒の個人の住宅又は会社の営業所等への訪問が必要であり，どこの家庭が配置薬を利用しているかという情報は，大量の人的コストを投入して新規開拓した結果得られたものである。したがって，医薬品配置業界において，薬箱を置いている顧客の住所，氏名，または連絡先等の情報を記載した顧客名簿は，業務の遂行上非常に有用なものであり，懸場帳と名付けられ，財産的価値のあるものとして取引の対象とされているほどである。
このように，顧客情報は，明星薬品の会社の実情に応じた十分な管理がされていたし，顧客情報の高度な有用性から，被告らは，明星薬品が顧客情報を営業秘密として管理していることを当然認識していた。
(ｳ)顧客情報は就業規則等で営業秘密としての周知がされている顧客情報には高度の有用性があるため，明星薬品の機密事項・営業秘密であることは，被告ら３名を含む明星薬品の従業員にとって当然の認識であった。また，明星薬品では，就業規則に「顧客…の個人情報を正当な理由なく開示し，利用目的を逸脱して取り扱い，又は漏洩してはならない。」（３条の２）と規定し，顧客の情報を会社の秘密として取り扱う規定を置き，顧客情報を営業秘密・機密事項として取り扱い，その漏洩，第三者に対する開示等を禁じていた（５条５号，同７条２号，同７条の２第１項，同５８条１項，９０条２項１３号）（甲１０）。さらに，被告ら３名は，平成２６年７月３１日，「退職後も貴社が保有する一切の機密事項を他に漏えいしないことを誓約いたします。」と，本件誓約書において，顧客情報の守秘を誓約している。
このように，明星薬品では，就業規則，及び誓約書等で顧客情報が営業秘密であることを認識させる措置を講じていた。
イ有用性，非公知性
前記のとおり，顧客情報は有用なものであり，非公知であることも明らかである。
（被告らの主張）
ア秘密管理性
(ｱ)明星薬品では，従業員に対し，顧客情報が掲載されているルート一覧，廻商リストを毎月月初めに配布しており，これらを社外に持ち出すことは特に禁じられていなかった。また，従業員に配布した顧客情報のリストを回収するための具体的措置も何ら採られておらず，古いルート一覧や廻商リストについては，各自，ゴミとして捨てたり，裏紙をメモ用紙に使ったり，机の中に放置したりしていた。(ｲ)明星薬品では，顧客情報のデータ管理につきパスワード等による従業員らのアクセス制限を設ける措置は採られておらず，従業員は，自分の担当以外の顧客データも見られる状況にあった。
したがって，明星薬品では，顧客情報が営業秘密であると従業員らが認識できるような形で管理をしておらず，従業員に対して，顧客情報の管理に関する周知，教育も行われていなかった。
(ｳ)また，顧客情報は，被告らが営業活動を行い，その情報を取得して事業主体者である明星薬品に提供することにより，明星薬品が保有することになったものであって，被告らが複数回営業活動を行うことにより，顧客との間で信頼関係が構築され，被告らの記憶に残るなどして，被告ら個人に帰属することとなる情報と重複するものである。
かかる顧客情報が営業秘密であるためには，このような個人に帰属する部分も含めて開示等が禁止される営業秘密であることが従業員らにとって明確に認識することができる形で管理される必要があるが，明星薬品においては，そのような管理はなされていなかった。
イ有用性，非公知性
争う。
(3)被告らによる不正競争行為（争点３）
（原告の主張）
ア被告ら３名による顧客情報の持ち出し
(ｱ)被告Ｐ１は，平成２６年９月１７日，「元明星薬品の自分の上得意とその他担当の上得意にて配置販売，及び現売目的でお客様情報を持ち出しました。」と記載された事実報告書を作成し（甲１６），同月１８日，原告に対し，自らが持ち出したとする甲１８ルート一覧を返還している。
甲１８ルート一覧は，１か月に１回又は２か月に１回訪問する優良顧客が中心の顧客名簿であるが，持ち出す顧客名簿について甲１８ルート一覧に限る理由はないことから，被告Ｐ１は，他のルート一覧も持ち出していることは明らかである。被告Ｐ１は，明星薬品退職後，明星薬品時代の被告Ｐ１の担当顧客以外の１５軒に対して営業活動を行ったことを認めていることから，これら顧客の情報が記載されたルート一覧を明星薬品から持ち出したことは明らかである。(ｲ)被告Ｐ１は，被告Ｐ２から被告Ｐ１の担当顧客以外のリストを渡されて，そこも営業しているとＰ４に申告しており，また，被告Ｐ２から依頼を受けて，被告Ｐ２の担当顧客ではない●（省略）●に対して営業活動をしている。これは，被告Ｐ２が明星薬品の顧客リストを持ち出したことの証左である。また，被告Ｐ３も，本来退職時に明星薬品に提出するべき「貸与物品返却書」や「退職者携帯端末チェックシート」を持ち出していることから，これらとともにルート一覧等の顧客名簿を持ち出したことは明らかである。
被告ら３名は，被告八光薬品の業として明星薬品の顧客に営業することを想定し，明星薬品を退職する直前に，多数の顧客について明星薬品との契約を不正に解除し，併せて，明星薬品の顧客名簿の持ち出しを行ったものである。また，被告ら３名は，現在も，元担当顧客に対して営業行為を行っていることから，少なくとも，被告ら３名の担当顧客の顧客名簿を持ち出したことは明らかである。
イ被告ら３名による原告の顧客情報の使用
別紙「誤記等対比表」の「原告の主張」欄記載のとおり，明星薬品時代の被告Ｐ１の担当顧客に関する被告八光薬品の顧客カードと明星薬品の顧客名簿とを対比すると，誤記等が不自然に一致している。
また，被告Ｐ２及び被告Ｐ３は，顧客カード作成に当たり，直接顧客から名前や住所を聞き取ると供述するが，経験則上不自然である。


このことから，被告ら３名が，明星薬品から持ち出した顧客名簿を被告八光薬品の顧客カードに転載し，これら顧客情報を参照して，被告八光薬品の業として顧客に対して訪問して営業していることは明らかである。
ウ被告ら３名による不正競争行為
(ｱ)２条１項７号
明星薬品では，事務員が，毎月，原則として毎月の最初の営業日に，営業担当従業員に対し，廻商計画策定等のため，各担当分の顧客情報につき，ルート一覧という形式の紙媒体，及び廻商リストという形式の紙媒体を配布し，被告ら３名に示していた。なお，被告Ｐ２は，取締役として明星薬品の営業を統括している立場にあったことや，明星薬品の解散時点において顧客名簿の返還を受ける管理者であったことから，明星薬品の全顧客情報を示されていたといえる。
被告八光薬品と原告とは競業関係にあるから，被告らは，原告の顧客情報の使用により，原告の損失のもと利益を得ることは明らかである。したがって，被告ら３名は，不正の利益を得る目的又は原告への加害目的で，示された情報を使用し，その顧客情報を被告八光薬品に開示した（不正競争防止法２条１項７号）というべきである。
(ｲ)２条１項４号
明星薬品は，従業員に対し，利用目的を逸脱して顧客情報を取り扱うこと，外部に開示することは禁止し（就業規則３条の２，第７条２号，第７条の２第１項）），顧客情報が記載された顧客名簿の持ち出しは禁止していた（就業規則第５条５号・６号，第７条４号）（甲１０）。また，就業規則５８条３項で，「社員は，退職する場合，…会社から貸与された物品を返還し…なければならない。」と，貸与された物品については返還義務があることを規定しており（甲１０），原告は，明星薬品を含む子会社に対して，退職者があった際は，顧客名簿の回収をするよう指示していた。それにもかかわらず，被告ら３名は担当顧客の顧客名簿を退職時に返却せず，これを被告八光薬品の業に使用するため共同して持ち出したのであるから，２条１項４号の「不正の手段」により営業秘密を取得したことは明らかである。また，被告ら３名は，不正の手段により取得した名簿に記載された顧客情報を使用し，被告八光薬品に開示した。
エ被告八光薬品による不正競争行為
(ｱ)２条１項８号
被告ら３名は，被告八光薬品の業として，法２条１項７号の不正開示行為があった明星薬品の顧客情報を使用して営業していた。よって，被告八光薬品は，不正開示行為であること又は不正開示行為の介在したことを知って，又は重大な過失により知らないで，その顧客情報を取得し，使用したといえる。
(ｲ)２条１項５号
被告ら３名は，被告八光薬品の業として，法２条１項４号の不正取得行為があった明星薬品の顧客情報を使用して営業していた。よって，被告八光薬品は，不正取得行為が介在したことを知って，又は重大な過失により知らないで，その顧客情報を取得し，使用したといえる。
（被告らの主張）
アルート一覧は，明星薬品から配布されていたものであり，社外への持ち出しも自由であった。
甲１８のルート一覧は，１～６頁が平成２５年１２月２日にプリントアウトされ被告Ｐ１に配布，７頁は，平成２６年５月１日にプリントアウトされ被告Ｐ１に配布，８～１０頁，１９～２２頁は，平成２６年４月１日にプリントアウトされ被告Ｐ１に配布，１１～１８頁は，平成２６年３月３日にプリントアウトされ被告Ｐ１に配布されたものであった。かかるルート一覧を所持していた経緯については，被告Ｐ１は，退職の時にルート一覧等を全部処分したつもりだったが処分忘れで車の中にあった，すなわち，処分を失念していただけである。ルート一覧を返却しなかったことが不正取得に当たるものでもない。
なお，Ｐ１自供書（甲１６）は強制されて書かされたものにすぎない。イ原告主張の誤記等は，別紙「誤記等対比表」の「被告らの主張」欄記載の理由により生じたものであり，何ら不自然な点はないことから，被告らによる明星薬品の顧客情報持ち出し及び転記を裏付けるものとはいえない。ウ本件で問題とされている顧客情報については，明星薬品とともに被告ら３名も保有者であるから，被告ら３名が明星薬品から顧客情報を「示された」とはいえない。被告らは，ルート一覧の顧客情報を持ち出しておらず，それを用いて顧客を訪問しているものでもない。
また，被告らは，顧客情報を不正取得したわけではないから，同顧客情報を不正開示・不正使用した事実もない。
(4)被告らの不正競争行為により原告に生じた損害（争点４）
（原告の主張）
ア被告Ｐ１は，甲１８ルート一覧とともに，少なくとも別紙誤記等対比表⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑯記載の顧客が掲載された別のルート一覧を持ち出し，これを被告八光薬品に開示し，使用したものである。
したがって，少なくともそれらのルート一覧に記載されている別紙損害計算シート１，２記載の顧客に対する営業活動は，原告の顧客情報を不正に取得，使用又は開示して行ったものであり，それにより被告らが得た粗利の合計３４７万１４８２円が，被告らの不正競争行為により原告に生じた損害となる（不正競争防止法５条２項）。また，被告らの不正競争行為と相当因果関係ある弁護士費用は３４万７１４８円である。
したがって，原告が被告らの不正競争防止法違反により被った損害は，合計３８１万８６３０円である。
イ被告らは，原告と被告八光薬品の取扱商品の相違による推定覆滅を主張する。しかし，被告ら取扱商品の原告における取扱状況は，別紙「原告における被告八光薬品取扱商品の取扱状況」記載のとおりである。
原告は，被告らが置き合わせ行為を始めたころは，明星薬品から引き継いだ商品在庫があったので，明星薬品で取り扱っていた商品を販売していた。被告Ｐ１が被告Ｐ１の利益の相当部分を占めると主張している鹿角霊芝についても，原告は平成２８年８月１０日に販売している。
原告は，明星薬品で取り扱っていた商品については富士薬品の同種同効のプライベートブランドに切り替えていく方針であったが，顧客が，特定の商品を要望する場合，原告は，一部を除き，その特定の商品を仕入れていた。原告は，取扱いのない商品についても，同別紙「原告取扱商品名」欄記載のとおり，主成分や効果が共通するなど，類似の商品を扱っていることから，被告らの取扱商品と原告の取扱商品は競合する。


ウ被告らは，原告が取引を終了した顧客についての推定覆滅を主張する。しかし，原告の訪問実績（最終訪問日等）は，別紙「被告Ｐ１誓約書違反検討シート」の「最終訪問日」欄記載のとおりであり，ほとんどの顧客につき，明星薬品解散後間もなく訪問したものの，その最初の訪問において薬箱を下げざるを得なかった。これは，すでに被告Ｐ１が不正競争行為により不当に顧客を奪取していたためと考えられる。
被告らが不正競争を行っていなければ，原告は，薬箱を下げなくともよく，同一の商品を販売することができたと考えられるから，これらの顧客から上げた利益は不正競争と相当因果関係にある損害である。
（被告らの主張）
ア別紙損害計算シート２の顧客は，甲１８ルート一覧に掲載されていない顧客であるから，これら顧客に対する営業活動は不正競争行為に当たらない。別紙損害計算シート１，２の顧客に対し，被告Ｐ１が医薬品等販売により得た粗利益の合計が３４７万１４８２円であることは認める。
イ本件には，次の①，②の事情があり，不正競争防止法５条２項の推定が覆滅される。
①不正競争防止法５条２項が適用されるには，被告Ｐ１が取引した顧客と原告との間で，少なくとも医薬品配置販売契約（薬箱の設置）が締結されている必要がある。かかる契約がなければ，原告に損害が発生する余地がないからである。また，医薬品以外の健康食品等の販売については，薬箱を設置することによって利益が上がるわけではなく，現実に顧客を訪問しない限り利益は上がらないのであるから，原告が実際に訪問していない顧客との取引による利益分は，原告の損害から控除されるべきところ，原告と顧客との取引終了日（最終訪問日がこれに当たる。）以降は，原告と顧客との取引が終了し，以後，原告が当該顧客から利益を得る余地がないことから，原告に損害が生じる余地はないというべきである。原告は，明星薬品解散後，訪問が煩わしい取引先について，一斉に取引を中止したにすぎないことから，取引終了後の売上げについては，被告らの行為と何ら因果関係ある損害に当たらないというべきである。
そうすると，別紙損害計算シート１の顧客分のうち，原告の取引終了以前のものとして損害算定の基礎となり得る粗利は，別紙被告損害計算シートのとおり，医薬品３万６８２８円，医薬品以外２５万３２５２円の合計２９万００８０円となる。また，別紙損害計算シート２の顧客分についても同様のことが妥当する。②「医薬品以外」に関する被告らの利益のうち，原告が取り扱っていない商品に関するものは，そもそも原告が販売実績を上げ得る蓋然性がないから，推定規定は適用されない。
原告は，鹿角霊芝等の商品について，在庫があったとか，代替商品があると主張しているが，これらの商品が販売不可になったこと（少なくとも，被告Ｐ１の顧客が欲しがっている商品が販売できないと言われたこと）が原告への転職を断念した決定的な理由であるから，原告の主張は虚偽である。
なお，特に鹿角霊芝は，高価で効用への信頼もあり，それだけに顧客にとって特別な品であるから，代替商品（三輝霊芝）を購入する顧客はいない（そもそも，名前が似ているだけで全くの別物であり，代替商品ともいえない）。それ以外の商品も含めて，配置販売に供される医薬品や医薬品以外（健康食品）の購入者は，似通った商品の中から，使用経験や味の好み，販売者に対する信頼等を頼りに購入するのであり，厳密に，主原料，成分，効能等を選別して購入しているのではない。したがって，提示された代替商品に皆が乗り換えるわけではなく，むしろ，長年愛用してきた商品の継続使用を希望するのが通常である。したがって，原告が被告ら取扱商品と主原料，成分，効能等が似通った商品を取り扱っていたとしても，原告との競合はない。
被告Ｐ１は，原告が自社製品の医薬品の配置販売にこだわって，「医薬品以外」の物品（特に顧客から被告Ｐ１に取扱いの要望が多かった「鹿角霊芝」）を扱わなかったことから，被告八光薬品に勤務し，顧客と取引したものである。別紙「原告における被告八光薬品取扱商品の取扱状況」記載の商品は，全て原告製品ではないから，少なくとも被告Ｐ１が明星薬品を退社した当時は原告での取扱いはなかったものであり，かかる意味でも，被告らと原告との競合などあり得ない。
(5)競業避止義務の内容及び範囲（争点５）
（原告の主張）
ア本件誓約書により競業として禁止される行為は，原告の顧客に対する医薬品，医薬部外品，医療機器，健康食品等の販売行為である。誓約書で守ろうとした原告の利益は資本を投下して獲得した顧客情報であり，その点は，医薬品に関してもその他の商品に関しても何ら変わることではなく，誓約書の競業禁止の範囲には医薬部外品，医療機器，健康食品の販売も含まれることは明らかである。
医薬品配置業界においては，事業者を退職した従業員は，一定期間，その事業者の顧客に立ち入り，その事業者が行っていた営業活動を行ってはならないという業界慣行があり，このような慣行に照らせば，明星薬品が被告ら３名に対し，医薬品の競業は禁止するが，あえてその他の商品の販売は禁止しないという内容の誓約書を提出させるはずがない。
そして，被告ら３名も，当然本業界慣行を知っていたものであるから，原告，明星薬品，被告ら３名において，競業禁止の範囲は明星薬品が取り扱っていた商品全体という合意が成立したことは明らかである。
イ「置き合わせ」という言葉は，配置薬販売が先用後利の原則から，薬の置き売りを前提として生まれた言葉ではあるが，置き売りだけではなく現金販売も可能な健康食品の販売が売上げの多くを占めるようになった現在の配置薬販売業においては，もはや薬箱があることを「置き合わせ」の条件とする意味はない。なお，薬箱の中には医薬品だけでなく，医薬部外品や健康食品が入っている場合もあり，文言だけからみても，対象を医薬品に限るという限定はされていない。原告は，配置契約がいったん中止となった顧客に対しても，契約の再締結に向けて営業活動を行っていることからすれば，現に薬箱が置いていないから競業ではないということにはならないし，被告らによる不正中止行為（自らが退職後に医薬品配置販売業を行う際の顧客とするために，明星薬品と担当顧客との契約を解除するなどして顧客のもとに置いてある薬箱を引き上げる行為）後の医薬品等販売が本件誓約書違反行為にならないというのは，解釈として妥当ではない。また，薬機法上違法ではあるが，現場で医薬品を販売する行為も医薬品の販売には変わりはないことから，仮に薬箱を設置せずに医薬品を販売したとしても，本件誓約書上の「置き合わせ」に当たることは明らかである。


ウ以上より，本件誓約書によって課される競業禁止の範囲は，医薬品のみならず，医薬部外品，医療機器，健康食品も含まれること，原告の薬箱が置いていない顧客も含まれることは明らかである。
（被告らの主張）
ア本件誓約書により競業として禁止される行為は，現に原告の薬箱が設置されている顧客に対する薬箱の設置，すなわち医薬品の配置販売行為のみであり，原告の薬箱が現に設置されていない顧客に対する医薬品等の販売や，原告の薬箱が設置されている顧客に対する医薬品以外の商品販売まで禁止されるものではない。イ「置き合わせ」とは，薬箱を置いてある顧客に対して重ねて薬箱を置くことであり，置き合わせの禁止とは，原告が薬箱を置いている顧客に対して重ねて薬箱を置くことを禁止することをいう。
したがって，原告がかつて薬箱を置いていた顧客であっても，既に引き上げた顧客に対して薬箱を設置することまで禁止されるものではない。(6)本件誓約書に係る競業避止合意の有効性（争点６）
（原告の主張）
ア医薬品配置販売業の態様には法的規制が存在し，医薬品配置販売業者は，あらかじめ消費者に医薬品を預けておき，消費者がこれを使用した後でなければ，代金を請求することができず（いわゆる先用後利），また，薬機法上，配置販売業者には薬の使用期限が超過しないように管理する義務があるため，配置販売業者は，顧客を定期的に訪問しなければならない。
また，健康食品の訪問販売においても，明星薬品の業としての長期間の訪問によって人的関係が構築されるものである。
原告は，平成２２年９月２７日，明星薬品が多大な人的コストをかけて取得した懸場帳を，３億００５０万９００円を投じて購入した。
以上のように，原告・明星薬品が，多大なコストを投じて顧客情報を取得したにもかかわらず，これを退職従業員にフリーライドされてしまった場合の損害は非常に大きいことからすれば，明星薬品及び原告には，懸場帳に記載された顧客情報につき，守るべき利益が存在するというべきである。
イ本件誓約書の内容は，被告ら３名が読んで十分理解できる内容であるから，被告ら３名は任意に本件誓約書に署名したというべきである。Ｐ４は，同時期に解散した他のグループ社員にも誓約書を書いてもらうよう依頼しているが，その中にはこれを書かなかった社員が３人いたことは，明星薬品を含めたグループ会社の社員に関する本件誓約書の署名に任意性があったことの証左である。なお，その３人の社員にも退職金の支払いや有休の買取りはなされている。ウ本件誓約書は，従業員に対し，一般的な競業禁止規定ではなく，明星薬品の顧客に関し競業することを禁止するにすぎない。また，その対象も，原告の守るべき利益を侵害する蓋然性が大きい，各従業員の担当顧客に限定している。明星薬品は，その解散時に約２万４０００軒の顧客を有していたが，被告Ｐ１の退職時の担当顧客は，そのうちの約５％の１１５５軒にすぎない。このように，原告にとって守るべき利益である懸場帳記載の顧客情報及びその顧客との人的関係を保護するために，対象を退職従業員の退職時の担当顧客に限定して競業避止義務を課しているのであるから，原告の利益を守るために３年の競業禁止期間を課すことは，長すぎるものではないというべきである。エ明星薬品は，会社整理に際しての社員の処遇改善に関し，労働組合との団体交渉を重ね，原告は，被告ら３名に対し，明星薬品時代の雇用条件をやや上回る合理的条件を提示し，合理的条件での転職の機会を保障した。被告ら３名は，そのような機会があったにもかかわらず，原告に入社しなかったのであるから，被告ら３名の解雇は，自由意思による退職と実質的に変わるところはなく，本件誓約書の合理性を支える事情となることは明らかである。
（被告らの主張）
ア被告ら３名は，退職日当日，突如誓約書に署名押印するように求められ，同誓約書に署名押印しなければ給与，退職金，有給の買い取り等をしないと言われ，やむを得ず署名押印したものである。すなわち，同誓約書は，被告ら３名の窮迫に乗じて差し入れられたものであり，公序良俗に反し無効というべきである。また，被告Ｐ２については，その他に，本件誓約書は形式的なもので拘束力がないとのことで署名押印したものであるから，本件誓約書に拘束力があるということであれば，その意思表示に錯誤があり無効というべきである。イ退職後の競業避止義務の効力は，経済的弱者の立場にある従業員が生計を立てる方法を閉ざすおそれがあるとともに，職業選択の自由や営業の自由を侵害することになるから，競業避止条項を設ける合理的理由がない限り，公序良俗に反し無効になる。
被告ら３名の担当していた顧客のほとんどは，被告ら自身が長年にわたり開拓してきた顧客であり，個人的な関係により配置販売を継続している顧客も多数ある。他方で，競業避止期間が３年とされ，その競業避止に見合う代償措置を何ら講じられていないことに鑑みると，本件において，競業避止条項を設ける合理的理由はなく，本件誓約書は公序良俗に反し無効になるというべきである。ウ懸場得意家は，１軒当たり１万１０２２円で売買されていることからすると，その３倍に当たる１軒当たり「３万円」の本件誓約書上の違約金の定めはあまりにも高額である。
エそもそも，被告ら３名は，明星薬品解散に伴う解雇によって退職することになったのであり，誓約書を書かされる道理はなかった。
被告Ｐ１は完全歩合制の社員であり，それ故，明星薬品の担当者として以上の立場で積極的に開拓して，深い関係を築いてきた顧客との関係を，たかが１か月分の給与と有給の買取り程度のわずかな対価で放棄し，さらには過大な違約罰を受けることに真に同意するはずがない。
そもそも，被告Ｐ１は，明星薬品の解散後も顧客の求める明星薬品の商品の販売を継続するため，同商品を取り扱わない原告への転職を断念したのに，同商品を販売するための顧客への出入りや置き合わせを行うことまで禁じられては，原告への転職を断念した意味がない。
(7)本件誓約書に係る競業避止義務の相手方（争点７）
（原告の主張）
被告ら３名が本件誓約書作成により負う義務の相手方は，原告である。被告ら３名は，平成２６年７月３１日，明星薬品に対し，本件誓約書記載の誓約を行っている（甲１３）。
明星薬品は，平成２６年７月３１日に解散するに当たり，原告から賃借していた懸場帳を返還し，懸場帳記載の顧客に対する営業権を原告に譲渡した。本件誓約書に「貴社のお客様が富士薬品に引き継がれることに鑑み」と記載されているように，被告ら３名は，競業避止義務を負うべき契約上の地位が明星薬品から原告に移転することに同意していた。


したがって，被告ら３名は，原告に対し，本件誓約書に基づき競業禁止義務を負っている。
（被告らの主張）
本件誓約書の名宛人は，明星薬品であり原告ではない。被告らは，明星薬品の解散に伴い解雇されたのであり，明星薬品に対して負うべき競業避止義務などなかったのであるから，かかる義務を負うべき地位を原告が承継するなどあり得ない。
(8)被告らによる競業避止義務違反行為及び被告らが支払うべき金額（争点８）
（原告の主張）
誓約書違反行為となるのは，原告の顧客に対する医薬品，医薬部外品，医療機器，健康食品等の販売行為である。
ア被告Ｐ１について     合計３３３万円
被告Ｐ１が本件誓約書に違反して訪問し，被告八光薬品の製品を販売した顧客として証拠上判明しているのは，別紙「被告Ｐ１誓約書違反検討シート」記載の顧客１０１軒であるが，後記のとおり，被告Ｐ１は少なく見積もっても１０軒について過少申告しているものである。
したがって，被告Ｐ１の本件誓約書に違反した軒数は１１１軒であり，それにつき被告Ｐ１が支払うべき違約金は，３３３万円（３万円×１１１軒）である。
イ被告Ｐ２について       合計１２３万円
被告Ｐ２が本件誓約書に違反して訪問し，被告八光薬品の製品を販売した軒数のうち，証拠上判明しているのは，別紙「被告Ｐ２誓約書違反検討シート」記載の２１軒であるが，後記のとおり，被告Ｐ２は少なく見積もっても２０軒について過少申告しているものである。
したがって，被告Ｐ２が本件誓約書に違反した軒数は４１軒であり，それにつき被告Ｐ２が支払うべき違約金は，１２３万円（３万円×４１軒）である。
ウ被告Ｐ３について     合計１２９万円
被告Ｐ３が本件誓約書に違反して訪問し，被告八光薬品の製品を販売した軒数のうち証拠上判明しているのは，別紙「被告Ｐ３誓約書違反検討シート」記載の２３軒であるが，後記のとおり，被告Ｐ３は，少なく見積もっても２０軒につき過少申告しているものである。
したがって，被告Ｐ３が本件誓約書に違反した軒数は４３軒であり，それにつき被告Ｐ３が支払うべき違約金は，１２９万円（３万円×４３軒）である。
エ弁護士費用    ５８万５０００円
オなお，被告らの主張のように原告の薬箱の引上日を問題とする場合，原告の薬箱の引上日は，以下のとおりである（各誓約書違反検討シートの「原告薬箱引上日に関する原告の主張」欄の記載内容の説明）。
・「中止日」
原告本社では，毎月１５日（２月は１０日）を締め日として，その日までに提出された一括削除依頼書につき，当月末日の２営業日前までに一括して中止処理をしていた。
また，平成２６年８月から約半年間，明星薬品を含めた５社から顧客を引き継ぐに当たり，取引が中止になった顧客については，原告本社において一括して中止処理を実施した。
各誓約書違反検討シートの「中止日」欄に記載されているのは，この中止処理を行った日であって，原告従業員が実際に薬箱を引き上げた日はそれより前である。
・「最終訪問日」
最終訪問日の記録が平成２６年８月１日以降となっているものについては，各誓約書違反検討シートの「最終訪問日」欄に記載されている日が，原告従業員が顧客を最後に訪問した日であり，かつ，原告が薬箱を引き上げた日である。最終訪問日の記録が平成２６年７月３１日以前のものは，明星薬品の最終訪問日であり，原告による実際の最終訪問日ではない。原告が明星薬品から引き継いで顧客を訪問したが，箱がなかったりした場合等に入替業務ができなかったため，原告による最終訪問日が記録されなかったものであり，実際の最終訪問日は，早くて「中止日」の前月の１６日，遅くて「中止日」の当月の１５日である。
カ被告らによる過少申告（証明妨害）
被告Ｐ１は，明星薬品退職後に自ら営業行為を行った顧客のうち，被告Ｐ１の明星薬品時代の担当顧客である者の顧客カードとして８６軒分を任意に提出したものであるが，求められた証拠の開示が遅れるなど，本件における被告Ｐ１の訴訟対応をみると，その全てを提出していないものと思われる。
また，被告Ｐ１が開示した顧客カードには，本件仮処分手続において疎明資料として提出したものと重複するものがあり，これらを対比すると，別紙「証明妨害検討シート」の「原告の主張」欄記載のとおり，仮処分手続時に提出されたものにはあった記載内容が修正液で削除されるなど変更が加えられ，また，顧客カードの書式が変更され，新たなものに差し替えられていたり，確認のために押印されるはずの被告Ｐ２の割り印がないものが相当数あったりするなど，不審な点が多々存在する。また，被告Ｐ２及び被告Ｐ３は，明星薬品退職後に自ら営業行為を行った顧客のうち，明星薬品時代の担当顧客である者の顧客カードを任意に提出したものであるが，その軒数が被告Ｐ１に比して極端に少なく，全てを提出していないものと思われる。以上からすれば，本件においては，被告らによる証明妨害があったというべきであり，民事訴訟法２２４条の類推適用により，被告ら３名の競業避止義務違反の軒数については，少なくとも原告の主張するとおりに認定されるべきである。
（被告らの主張）
誓約書違反行為となるのは，原告の薬箱が設置されている顧客に対して重ねて薬箱を設置する行為である。
原告によれば，「最終訪問日」に明星薬品が設置していた薬箱が引き上げられたということであるから，被告らが薬箱を設置した日がこれより遅い顧客については，誓約書違反には当たらない。
ア被告Ｐ１について
別紙「被告Ｐ１誓約書違反検討シート」の「被告側の主張」欄のとおり，被告Ｐ１の誓約書違反に当たり得るのは，同別紙の顧客番号１，５，１０，２１，２２，２８，４４，５１，６９，８４，１０２，１０３，１０６，１１１，１１７，１８０，２７８，１１５４の１８軒のみである。（うち，顧客番号６９及び１１１は，最終訪問日と被告Ｐ１による薬箱設置日が同日である。）
イ被告Ｐ２について
①原告の最終訪問時と被告八光薬品の薬箱設置日から明らかに置き合わせ（薬箱設置の重複）に当たらないもの


別紙「被告Ｐ２誓約書違反検討シート」の顧客番号４，１２，２７，１３６，１３８，１９６，２１２，６６５，７３８，８９０，８９２は，同別紙の「被告側の主張」欄のとおり，原告最終訪問日後に被告八光薬品の薬箱が設置されていることから，明らかに置き合わせに当たらない。
②原告が主張する最終訪問日に誤りがあり，実際には置き合わせ（薬箱設置の重複）に当たらないもの
・１３２：●（省略）●
同顧客は，明星薬品存続中の平成２６年７月２日に取引中止され，取引の復活をお願いしたが原状復帰されなかった顧客である。このことは，甲１２の２で現状復帰の有無欄に「×」がついていることから明らかである。
・６０７：●（省略）●
同顧客は，明星薬品存続中の平成２６年７月１２日に取引が中止され，現状復帰できなかった顧客である。このことは，甲第１２号証の２で現状復帰の有無欄に「×」がついていることから明らかである。したがって，平成２６年７月末までに中止が復活したとする原告の主張は誤りである。
③形式上置き合わせ（薬箱設置の重複）があったが，誓約書違反に当たらないと
考えるもの
・１６３：●（省略）●
顧客からの連絡があったことにより薬箱の設置をしたものであり，被告ら自ら「出入りし，置き合わせ」をしたわけではない。
・６４２：●（省略）●６４６：●（省略）●
被告Ｐ２とＰ４氏との間の約束で被告八光薬品と原告の商品が競合した場合，被告八光薬品が引き上げる約束になっていたところ，一度薬箱を置いたが，原告設置の薬箱の中身がほぼ同じだったのですぐに引き上げた（設置してから約１０日後に引き上げた）。
なお，医薬品の販売は何らされていない。
④置き合わせ（薬箱設置の重複）に当たるといえるもの被告Ｐ２の誓約書違反に当たりうるのは，同別紙顧客番号６，１５９，１６１，５９７，７５５の５軒のみである。
ウ被告Ｐ３について
①原告の最終訪問時と被告八光薬品の薬箱設置日から明らかに置き合わせ（薬箱設置の重複）に当たらないもの
別紙「被告Ｐ３誓約書違反検討シート」顧客番号７，３８２，３９０，３９６，４４８，４６２，１１８２は，同別紙の「被告側の主張」欄のとおり，原告最終訪問日後に被告八光薬品の薬箱が設置されていることから，明らかに置き合わせに当たらない。
②形式上置き合わせ（薬箱設置の重複）があったが，誓約書違反に当たらないと
考えるもの
・４０７：●（省略）●
顧客からの連絡があったための薬箱の設置であり，自ら「出入りし，置き合わせ」をしたわけではない。
・４０８：●（省略）●
顧客からの連絡があったための薬箱の設置であり，自ら「出入りし，置き合わせ」をしたわけではない。
・４１１：●（省略）●
平成２６年８月１０日頃，同顧客から薬箱を置いて欲しいと言われたことにより平成２６年８月１９日に薬箱を設置したが，その後，同年１０月１６日に一旦薬箱を引き上げた。その時には原告の担当者はまだ来ていないとのことであった。その後，同顧客が和泉市に引越した後である平成２７年２月１７日に，再度薬箱を置いて欲しいと言われたことから，再度設置することになった。原告は，平成２７年１月６日に同顧客を最終訪問したと主張するが，同顧客は，平成２６年１２月１６日に他所に引っ越しており，原告が同顧客を訪問することはできなかった。すなわち，原告主張の最終訪問日はデータ上のものであり，原告は，被告Ｐ３が訪問した平成２６年８月１０日以前より同顧客に訪問などしておらず，最終訪問時は，同日以前ということになる。
・４３３：●（省略）●
平成２６年１２月４日に訪問した段階で，同顧客は，原告の担当者の訪問はないと言っていた。同顧客に依頼され，被告Ｐ３は，平成２７年１月７日に薬箱を設置するに至った。
原告の主張によると原告は平成２７年１月１４日に最終訪問したことになっているが，同日時は原告のデータ処理上のものであり，事実に反する。
・５７６：●（省略）●
平成２６年８月１１日以降，被告八光薬品の薬箱は設置せず，Ａビタグッドのみ配置している。
原告の主張によると原告は平成２７年１月１４日に最終訪問したことになっているが，同顧客によれば，原告は，明星薬品がなくなってから一切連絡も訪問もしていないとのことであり，実質的に被告Ｐ３がＡビタグッド（医薬品扱いのドリンク剤）を納品した時点ではもはや取引がなかったというべきものであった。
・１１７４：●（省略）●
同顧客のもとには，もともと原告，モチノキ薬品，明星薬品の３つの薬箱があり，明星薬品時の平成２６年６月ないし７月頃に明星薬品の薬箱は引き上げ済みであったのであるから，置き合わせに当たらない。
・１１８３：●（省略）●
原告は，明星薬品がなくなってから同顧客に一切連絡も訪問もしていないのであり，実質的に被告Ｐ３が薬箱を設置した時点ではもはや取引がなかったというべきものである。
被告Ｐ３は，同顧客から連絡があったため薬箱を設置したのであり，自ら「出入りし，置き合わせ」をしたわけではない。
・１２２０：●（省略）●
明星薬品時に既に明星薬品の薬箱が引き上げられた顧客である。明星薬品の薬箱は引き上げ済みであったのであるから，置き合わせに当たらない。
・１２２９：●（省略）●
原告は，平成２７年２月３日に薬箱を引き上げるまで顧客に対して何らの連絡も訪問もしておらず，実質的な取引は既に終了していたというべきものであった。また，被告八光薬品の薬箱の設置は顧客の要望に基づくものであった。
・１２３０：●（省略）●
原告は，明星薬品がなくなってから，同顧客に一切連絡も訪問もしておらず，同顧客との取引は明星薬品時の薬箱の引き上げ時に実質的に終了していたとみるべきである。
③置き合わせ（薬箱設置の重複）に当たるといえるもの被告Ｐ３の誓約書違反に当たりうるのは，同別紙顧客番号３６９，４４６，４５９，４６３，５８５，９３９の６軒分のみである。
エ被告らは，証明妨害などしていない。


被告Ｐ１が保有している顧客カードは，仮処分手続の際に提出した顧客カードの内容を転記したものであり，その後の取引により追記した分はあるが，以前に記載していた分は同じである。
なお，本件仮処分手続の際に提出した古いカードは廃棄してしまっているが，これは，代理人に原本を預けた際に，コピー等により保存されていると考えて単に古い物を廃棄しただけで，他意はない。
よって，取引内容は，本訴で提出している顧客カード記載のとおりであるから，同カードを確認すれば足り，立証の妨害はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（顧客情報の保有者）について
平成２６年７月３１日まで，明星薬品がその顧客情報の保有者であったことにつき当事者間に争いはない。
そして，明星薬品は同日解散し，配置販売業を原告に譲渡したことに伴い，それに必須となるその顧客情報も原告に返還ないし譲渡されたのであるから，同日以降，同顧客情報の保有者は原告であると認められる。
被告らは，被告ら３名が平成２６年７月３１日に明星薬品を退職するまで，明星薬品とともに，被告ら３名も同顧客情報の保有者であったと主張する。しかし，被告ら３名は，明星薬品の従業員として稼働していた者であり，明星薬品の営業として顧客を開拓し，医薬品等の販売を行うことによって明星薬品から給与を得ていたものであり，被告ら３名が営業部員として集めた情報は，明星薬品に報告され，明星薬品の事務員がデータ入力して一括管理していたのである。そうすると，実際に顧客を開拓し，顧客情報を集積したのは被告ら３名であっても，それは，被告ら３名が明星薬品の従業員としての立場で，明星薬品の手足として行っていたものにすぎないから，被告ら３名が集積した顧客情報は，明星薬品に帰属すべきものというべきであり，被告ら３名が独自に顧客情報の保有者となり得る地位にあったとは認められない。したがって，廻商リストやルート一覧として配布された情報はもとより，そのおおもとである，被告Ｐ１自身が集積した顧客情報を含む明星薬品の懸場帳そのものについても，被告ら３名の保有する情報ではなく，明星薬品から示された情報というべきである。
２争点２（明星薬品の顧客情報につき，営業秘密性が認められるか）について
(1)明星薬品の顧客情報の有用性，非公知性
医薬品配置販売とは，配置販売業者が予め消費者に医薬品を預けておき（いわゆる置き薬），消費者が使用した分につき，代金請求をするものである（甲２１）。この販売方法では，営業部員が定期的に顧客のもとを訪れ，使用の有無や医薬品の入替え等を行うという特殊性から，新規の顧客開拓には多大な人的コストがかかるところ，顧客情報があれば，効率的に顧客開拓をし，人的コストを軽減することができるといえる（甲３７）。
このような意味で，医薬品配置販売業を営んでいた明星薬品の顧客情報（顧客名，住所及び電話番号）は，同種の販売業を行う事業者にとって有用な情報であると認められる。そして，医薬品配置販売業界においては，顧客名簿である懸場帳が現に売買の対象とされ，業界紙上でその広告もなされており（甲２６の１），原告自身も明星薬品から懸場帳を３億円以上の対価を払って取得していることからすると，その有用性は高いと認められる。
また，これらの顧客情報は，配置販売サービスを受けたことのある顧客の個人情報であることから，一般には知られていない非公知の情報であると認められる。
(2)明星薬品の顧客情報の秘密管理性
ア証拠によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)明星薬品は，資本金の額２０００万円の会社であり，本部の他，梅田営業所，堺営業所，枚方営業所を有しており，解散時には，本部に１名（パート従業員），梅田営業所に６名（正社員５名，パート従業員１名），堺営業所に８名（正社員７名，パート従業員１名），枚方営業所に４名（正社員３名，パート従業員１名）の従業員が所属していた（甲２）。
(ｲ)明星薬品の就業規則には，「顧客…の個人情報を正当な理由なく開示し，利用目的を逸脱して取り扱い，又は漏洩してはならない。在職中はもとより，退職後においても同様とする」（３条の２），「個人情報保護法のセキュリティとして営業計画日報に未記入の客先OA伝及び   Gカードの持ち出しは禁止とする」（５条５号）などと規定されていた（甲１０）。
(ｳ)被告ら３名は，平成２６年７月３１日，「退職後も貴社が保有する一切の機密事項を他に漏えいしないことを誓約いたします。」（甲１３）などと記載した誓約書に署名押印して明星薬品に提出した。
(ｴ)原告は，平成２５年１０月３０日，明星薬品を含む傘下のグループ企業の事業所（被告Ｐ２を含む。）に対し，「退職手続チェックシート」を作成したので，今後に退職者があったときにはこの用紙を使用するよう通知した。同用紙には，「確認事項」の欄に，「廻商リスト，顧客カードの回収（担当していた全カード確認）」という記載がある（甲３５）。
(ｵ)明星薬品においては，他の営業所の顧客情報へのアクセスは制限されていたが，所属営業所内では，営業部員は少なくとも自分の担当顧客に関するデータは，パソコン上で確認することができた（証人Ｐ４）。また，顧客情報が廻商リスト及びルート一覧という形で紙媒体に打ち出されて営業部員に配布された後の扱いは営業部員に任せられ，その回収や廃棄確認等も行われておらず，メモ用紙に使用されたり，放置されたりしていた（被告Ｐ３本人，被告Ｐ２本人，被告Ｐ１本人）。(ｶ)原告の就業規則には，「故意又は過失の有無にかかわらず，会社の機密，取引先の機密及び…営業情報並びに個人情報などが他人に知られる結果を招く行為をしてはならない。」（１２条(20)）との定め，「会社の機密及び個人情報を漏らしたとき，又は漏らそうとしたとき」を懲戒事由とし（７７条(21)），「業務上重要な秘密及び個人情報を外部に漏らし，会社に損害を与え，又は業務の運営を阻害したとき」を懲戒解雇事由とする定め（７８条(15)）がある（甲５８の１）。イ前記のとおり，明星薬品では，本部において顧客情報を一元化してデータ管理しており，就業規則において顧客情報の開示等を禁止することに加え，退職従業員に対しても，顧客情報を漏えいしないことを誓約させるなど，規範的な管理がなされていたというべきである。


そして，このような規範的な管理に加え，前記のような配置販売業者にとっての顧客情報の重要性に鑑みれば，従業員らにとっても，それが秘密管理の対象とされるべきものであることは容易に理解し得ることであり，実際，被告Ｐ１自身も，ルート一覧のようなものは，退職時に返還すべきものとわかっていた（被告Ｐ１本人）というのであり，被告Ｐ３，被告Ｐ２も，退職に当たって，手元にあったルート一覧や廻商リストは廃棄したこと（被告Ｐ２本人，被告Ｐ３本人）からすれば，実際にその認識もあったというべきである。
もっとも，明星薬品の所属営業所内での顧客情報へのアクセス制限の程度は明らかでない。しかし，明星薬品は，営業所も近隣に３か所しかなく，各営業所の従業員数も数人ずつにすぎない小規模な会社であり，従業員のほとんどが営業部員であると推認されるところ，小規模の事業所では各従業員が業務遂行に当たって顧客情報を自由に使用できる必要があるから，営業所内でアクセス制限が設けられていないとしても，それをもって対社外的にも秘密でない扱いがされていたとはいえない。また，明星薬品では，顧客情報が廻商リスト及びルート一覧という形で紙媒体に打ち出されて営業部員に配布された後の扱いは営業部員に任せられ，その回収や廃棄確認等も行われておらず，メモ用紙に使用されたり，放置されたりするなど，顧客情報に関し，物理的な管理が徹底されていたとはいいがたい事情がある。しかし，前記のような規範的な管理に加え，配置販売業者にとっての顧客情報の重要性に鑑みれば，従業員らにとっても，なおそれが秘密管理の対象とされるべきものであると認識できるだけの措置は執られていたというべきである。
以上によれば，明星薬品は，顧客情報に接した者にそれが秘密であると認識し得るようにしていたといえることから，明星薬品の秘密として管理されていたというべきである。そして，原告も，自社の就業規則で営業情報及び個人情報の漏洩を禁止し，後記のとおり明星薬品に対して退職する従業員から本件誓約書を徴求するよう指示し，そこで機密事項の漏洩を禁止していることからすると，明星薬品から事業譲渡を受けた原告においても，明星薬品から受け継いだ顧客情報を秘密として管理していたと認められる。
ウ以上に対し，被告らは，原告のいう営業秘密は，もともと被告ら３名が取得してきたものであるから，被告ら３名に帰属する部分もあるとした上で，明星薬品においては，その部分も含め，顧客情報全体が明星薬品の営業秘密であることが認識可能な状態で管理されていなかったと主張するが，先に争点１で述べたとおり，この主張は採用できない。
また，被告ら３名は，退職手続チェックシートを見たことがないと主張し，確かに被告ら３名が退職するに当たって作成された同シートは証拠として提出されていない。しかし，仮に明星薬品において退職手続チェックシートが使用されていなかったとしても，前記のとおり被告ら３名自身も退職時にはルート一覧等を返還すべきものと認識し，又は実際に廃棄しているのである上，前記のような規範的管理がされているから，その点は前記認定を左右しない。
(3)以上より，明星薬品の顧客情報は原告の営業秘密であると認められる。
３争点３（被告らによる不正競争行為）について
(1)証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告Ｐ１が明星薬品退職に至る経緯（乙３４，被告Ｐ１本人）(ｱ)被告Ｐ１は，昭和５１年１１月１日に明星薬品に入社して以降，営業部員として稼働し，３８年間にわたって大阪府下，神戸市内全区域を担当し，そのうち２３年間は，主に尼崎市地区を担当し，顧客の開拓及び営業に当たってきた。(ｲ)被告Ｐ１は，平成９年８月１日からは明星薬品の請負社員として勤務を続けており，完全歩合給であった。
(ｳ)被告Ｐ１は，平成２６年５月頃に，明星薬品が解散することを知るとともに，原告は，明星薬品で取り扱っていた商品を扱わないという方針を知り，特に，自らが明星薬品の営業部員として顧客に販売していた鹿角霊芝という商品を取り扱えなくなることを懸念して，原告に再就職はしないこととした。(ｴ)被告Ｐ１は，平成２６年７月２０日頃，被告Ｐ２が被告八光薬品を設立すること，同社では鹿角霊芝（乙１５）を始め，明星薬品で取り扱っていた商品を扱うことができることを知り，同社に入社することを決意した（Ｐ１自供書（甲１６）の記載）。なお，被告らは，平成２９年６月２８日付け被告ら第６準備書面において，被告Ｐ１は被告八光薬品の従業員ではなく個人事業主であると主張するが，平成２８年２月２９日付けの被告らの答弁書においては，被告Ｐ１は被告八光薬品の完全歩合制の請負従業員であると主張しており，その変遷に合理的理由も認められないから，被告Ｐ１は被告八光薬品の従業員であると認めるのが相当である。(ｵ)原告は，明星薬品から事業譲渡を受けるのと同時期に，他のグループ会社についても解散の上で事業譲渡を受けたが，それらグループ会社の顧客の中には，グループ会社が取り扱う商品を原告が取り扱わないことから，契約を解消する者もあった（証人Ｐ４）。
イ被告Ｐ２が明星薬品退職に至る経緯（乙３５，被告Ｐ２本人）(ｱ)被告Ｐ２は，平成２年３月に明星薬品に入社し，配置薬の営業に従事していた。(ｲ)被告Ｐ２は，平成２６年４月ないし５月頃，明星薬品の代表者及びＰ４から，明星薬品が解散することを告げられ，取扱商品は原告の商品に切り替えられることを告げられた。
(ｳ)被告Ｐ２は，商品の継続使用を希望する顧客のために，自ら会社を立上げて独立し，それら商品の継続販売を行うことを決意した。
ウ被告Ｐ３が明星薬品退職に至る経緯（乙３６，被告Ｐ３本人）(ｱ)被告Ｐ３は，平成１９年１２月に明星薬品に入社し，配置薬の営業に従事していた。
(ｲ)被告Ｐ３は，明星薬品が解散することを告げられ，二度面談を受ける中，原告への再就職を勧められたが決めかねていたところ，平成２６年７月中旬頃，被告Ｐ２からの誘いを受け，同人が立ち上げる予定の会社に入ることを決意した。なお，被告Ｐ３についても，平成２８年２月２９日付けの被告らの答弁書により，被告八光薬品の従業員と認めるのが相当である。
エ被告ら３名の明星薬品に対する事実報告


(ｱ)被告ら３名は，平成２６年７月３０日，原告に求められ，明星薬品の梅田営業所において，同年５月１日から７月３１日までに明星薬品との取引が中止となった担当顧客の軒数（被告Ｐ１は７２軒，被告Ｐ２は１９軒），「反省の弁」等を記載した事実報告書を作成した（甲８）。被告Ｐ３は，当初，取引中止となった担当顧客の軒数を記載していなかったが，同月３１日頃に再度呼び出しを受け，促されて８４軒と追加記入した（乙３６）。
(ｲ)被告ら３名が提出したいずれの事実報告書にも，「反省の弁」として，「会社の財産を搾取するという事実ですが，そこまでの考えは無く，安易に中止をしてしまいました，明星薬品退職後も中止したお客様に再置きをお願いし，富士薬品へカードを返却したあとも責任を持って協力させていただきます。」と記載され，被告Ｐ１及び被告Ｐ２が提出した報告書には，これに続けて，「８月に支給される給与その他の金員は手渡しにて支給する事を承諾します。この件に関しては会社の処分に従います。また，今後発生した損害に関しても責任を持って（必ず）弁済いたします」と記載されている。
(ｳ)この事実報告書作成に当たって，被告ら３名は，明星薬品から見本（乙３２）を示され，これに沿って作成するように指示されており，被告ら３名作成の事実報告書の「反省の弁」は，いずれも，この見本どおりに引き写されたものである（被告Ｐ１，被告Ｐ２，被告Ｐ３本人）。
また，同見本には，中止行為の「理由」として，「①退職後に独立して自分で廻る為に中止しました，②自分で廻るために別の箱を置きました，③○○さんが起業するので紹介するために中止しました。④本来であれば職務にて中止止めをしなければいけないのですが，安易に中止しました。」という記載もあるが，被告ら３名の事実報告書の「理由」欄には，被告Ｐ２が「退職して独立し自分で廻るために中止しました」と見本どおりの記載をしているほかは，「今回の件で担当が変るからもう引き上げて」，「使用している薬が変るのが嫌やで引き上げて」（被告Ｐ１，甲８の１），「知人の会社」，「親せき，おじ，おば」，「担当者変わる為」，「明星解散でＰ１０社長と関係なくなるため」（被告Ｐ２，甲８の２），「モチベーションが下がってしまい，中止を止める努力を怠りました」，「担当者が変わるならいらないといわれた」（被告Ｐ３，甲８の３）など，自分なりの言葉で記載されている。
オ原状回復措置
被告ら３名は，平成２６年７月３１日頃，原告から，明星薬品の薬箱を引き上げた顧客に再度薬箱を設置するよう指示され，被告ら３名の顧客のうち，平成２６年５月以降に明星薬品との取引が中止された顧客を抽出したリスト（甲１２の１ないし３）を交付された。
被告ら３名は，これら顧客に対して薬箱の再設置に努め，同リストに，原状回復状況を記入した報告書を作成し，同年８月，原告に提出した（甲１２の１ないし３）。被告Ｐ３は，交付されたリストに掲載されていなかった同年７月２５日から２８日までの中止顧客１３軒を自ら加筆した上で，これらに対する原状回復状況も併せて報告した（乙３６）。
カ被告ら３名の示談書の作成，提出
平成２６年８月１日，原告，明星薬品及び被告ら３名は示談書を作成した。同示談書には，同年７月３０日付事実報告書記載のとおり，被告ら３名による不正行為が存在した事実の確認，これにより懸場帳の所有者である原告に生じた損害額の確認（被告Ｐ１は２５６万８７１５円，被告Ｐ２は２６４万６５０４円，被告Ｐ３は４０４万円），懸場帳の賃借人である明星薬品は原告に対し，また，被告ら３名は，明星薬品に対し，それぞれ，同損害額につき損害賠償義務を負っていることの確認，並びに，明星薬品が被告ら３名に対する損害賠償債権を原告に譲渡し，被告ら３名はこれを承諾すること，被告ら３名が，平成２６年８月３１日までに不正中止行為によって生じた損害を回復する行為を行い，原告がこれを確認，了承したときは債務を免除することが記載されている（甲１１の１ないし３）。(2)被告Ｐ１による明星薬品の顧客情報の持出し・使用についてア前提事実記載のとおり，被告Ｐ１は，原告に対し，Ｐ１自供書（甲１６）において明星薬品の顧客情報を持ち出したことを認めた上で，退職後の営業先のリストとしてＰ１手書きリスト１（甲１７）及びＰ１手書きリスト２（甲１９）を，退職後も所持していたルート一覧として甲１８ルート一覧（甲１８）を提出している。これらについて，被告Ｐ１本人は，Ｐ１自供書はＰ４らから本件誓約書による違約金の額が９００軒で合計２７００万円プラス弁護士費用になるなどと脅されて，Ｐ４が言うとおりに記載したものであり，甲１８ルート一覧はＰ４らに言われて自家用車を探したところ返却が漏れていたものが見つかったものであり，明星薬品時代の主要な担当顧客の住所等は概ね頭に入っていると供述している。イこれに対し，原告は，Ｐ１手書きリスト１及び２の顧客のうち，別紙「誤記等対比表」整理番号①ないし⑱の明星薬品時代の被告Ｐ１の顧客について，原告（明星薬品）の懸場帳の記載と被告八光薬品の顧客カードの記載とが，誤記を含め不自然なほど一致していることを指摘し，これは，被告Ｐ１が明星薬品から顧客名簿を不正に持ち出し，転記して被告八光薬品の顧客カードを作成し，使用していることの証左であると主張するので，まずこの点について検討する。
原告（明星薬品）の懸場帳及び被告八光薬品の顧客カードの記載内容に関し，別紙「誤記等対比表」の「証拠」欄記載の証拠により，「事実」欄記載の事実が認められる。これを前提に，原告が指摘する誤記の一致等から，被告Ｐ１による顧客情報の持出し，使用を推認することが可能かにつき検討する。
(ｱ)市外局番の誤り（別紙整理番号①，②，⑧）
市外局番の変更に伴い，例えば，「●（省略）●」という電話番号の場合，従前は冒頭の４桁である「０７２７」までが市外局番であったのが，冒頭３桁の「０７２」までが市外局番とされたものであるが，全１０桁の電話番号そのものは変更されていないものである。
そうすると，顧客が自らの電話番号を，従前の市外局番を前提とした区切りで記憶し，それを被告Ｐ１に告げることは十分に考えられるというべきである。
(ｲ)町名の誤り（別紙整理番号③）


「神田南町」と「宮内町」とが隣接することは公知の事実であることからすれば，被告Ｐ１が，③の顧客の町名を「宮内町」と認識していた可能性は否定できず，また，顧客から町名を聞き取ることなく，番地だけを聞き取って記入したという被告Ｐ１の主張に不自然な点もないというべきである。
(ｳ)郵便番号の誤り（別紙整理番号④）
郵便番号が「６６６－００００」となっているが，冒頭３桁のみ知っていたため，ひとまずそれを記入し，下４桁には「００００」と記入しておいたという被告Ｐ１の主張は不自然なところはない。
(ｴ)契約終了済みの電話番号の記載（別紙整理番号⑤，⑦）
⑤について
この顧客の電話番号として記入されている番号の契約は，平成２４年３月８日に終了したことが認められる。被告Ｐ１は，現在でもこの番号が使われていると主張するが，それを裏付ける証拠はないことからすると，これを採用することはできない。
⑦について
この顧客の電話番号として記入されている番号の契約は，平成２１年８月２５日で終了していることが認められる。
被告Ｐ１は，顧客が告げた番号をそのまま記載したものと主張，供述するが，契約終了から５年程度経過した時点において，顧客が，従前の電話番号を告げるとは考え難く，それを裏付ける証拠もないことからすると，被告Ｐ１の当該主張を採用することはできない。
(ｵ)地番の間違い（別紙整理番号⑥）
被告Ｐ１は，記憶していた当該顧客の番地をそのまま記載したものであると主張するが，一般に，町名程度であればともかく，他人の番地まで記憶しているとは考え難く，本件においては，それが被告Ｐ１の住まいの近くであるなど，この顧客の番地を記憶していたと認めるべき特段の事情も認められないから，被告Ｐ１の当該主張を採用することはできない。
(ｶ)マンション名の誤り（別紙整理番号⑨）
●（省略）●というマンション名は，●（省略）●の聞き間違いであると推認されるところ，被告Ｐ１が，それ自体何らの意味も有しない●（省略）●というマンション名を記憶していたとは考え難く，本件における本人尋問で，マンション名を問われた際に，被告Ｐ１はこれを記憶していなかったことからすれば，この点に関する被告Ｐ１の主張を採用することはできない。
(ｷ)番地の記載間違い（別紙整理番号⑩）
被告Ｐ１は，この製作所の社長が番地を記憶していなかったことから，近くに掲示されていた番地を記入したものと主張する。しかし，自宅ではないにせよ，事業を行う者が事業所の番地を記憶していないとは考え難く，被告Ｐ１の主張や供述を補強する証拠もないことからすれば，被告Ｐ１の当該主張を採用することはできない。
(ｸ)郵便番号の間違い（別紙整理番号⑪）
被告Ｐ１は，この顧客から聞き取った郵便番号をそのまま記載したものと主張するが，一般に，自宅の郵便番号を間違って記憶しているとは考え難いところであり，本件においては，この顧客が引っ越し直後であるなど特殊な事情も認められないことからすれば，この点に関する被告Ｐ１の主張を採用することはできない。
(ｹ)店名の表記（別紙整理番号⑫）
この店は，もともと●（省略）●という店名であったが，●（省略）●と店名を変更したものと推認されるところ，被告Ｐ１がもとの店名である●（省略）●を記憶していたとしても不自然ではなく，そうであれば，いったん●（省略）●と記入した後で，顧客に現在の店名を確認した結果，店名変更が判明したことから，店名の冒頭に●（省略）●と付け加え，●（省略）●部分を削除したという被告Ｐ１の主張を不自然ということはできない。
(ｺ)店名の表記（別紙整理番号⑬）
この店の正式名称は●（省略）●であるところ（甲５２），●（省略）●が営んでいることから，特に確認することなく漢字表記の●（省略）●であると思い，記憶のとおり記入したとする被告Ｐ１の主張を不自然ということはできない。
(ｻ)店名の表記（別紙整理番号⑭）
この店の商号は●（省略）●であるが（甲５３），このうち，「有限会社」と「商事」の部分は，比較的印象に残りにくいということができ，したがって，同店の商号を●（省略）●と記憶しており，それをそのまま記入したという被告Ｐ１の主張を不自然ということはできない。しかも，明星薬品の懸場帳の●（省略）●とは異なり，●（省略）●と記入したものであるから，被告Ｐ１の主張を不自然ということはできない。
(ｼ)店名の表記（別紙整理番号⑮）
この店が，店名を●（省略）●とするコーヒー専門店であること（甲５４）からすると，第三者が●（省略）●と呼び，被告Ｐ１がそのように記憶していたとしても何ら不自然ではない。
(ｽ)店名の表記（別紙整理番号⑯）
この店舗は，お好み焼き店である（甲５４）ところ，被告Ｐ１は，訪問時，改めて店名を聞き取ることなく，以前の店名を記入したものと主張する。他方で被告Ｐ１は，●（省略）●の場合など，店名の変更がうかがわれるような場合には，店名を聞き取った上で，カードの記載を修正しているものであり，本店舗のように，店舗の業種自体が変更されており，それに伴って店名も変更されたことが明らかであるにもかかわらず，それを確認せずに従前の店名のままカードを記入したというのは，不自然であるにとどまらず，被告Ｐ１の態度としても一貫しないものである。
したがって，この点に関する被告Ｐ１の主張を採用することはできない。(ｾ)顧客名の登録が夫婦名でなされているもの（別紙整理番号⑰）医薬品の配置販売は，家庭に薬箱を設置し，それを利用者が利用するという業態であることから，同サービスを夫婦ともに利用することは特段珍しいことともいえず，顧客登録が夫婦でされることも同様というべきである。したがって，夫婦で登録されている点で一致したとしても，それは，顧客がそのように希望した結果というべきであり，不自然であるということはできない。
(ｿ)「開拓日」の記載（別紙整理番号⑱）
被告八光薬品の顧客カードには，●（省略）●の開拓日として，明星薬品による開拓日が記載されている（甲３０）。被告Ｐ１は，これは，同店に設置されていた明星薬品の薬箱に入っていた控えに記載されていた明星薬品の開拓日をそのまま記載したものと主張供述するところ，開拓日が平成２４年とさほど古くない時期であることからして，明星薬品の箱に控えが残されていても特に不自然ともいえず，他に被告Ｐ１の主張を疑うべき事情もない。


(ﾀ)なお，被告Ｐ１は，被告八光薬品の顧客カードは，携帯電話に記録されていた顧客情報を転記して作成したものであると主張し，これに沿う供述するが，それを裏付ける証拠はない上，同様の指摘がされていた本件仮処分手続ではその旨を主張していないことから，これを採用した上で前記誤記の合理性を判断することはできない。ウ以上のとおり，原告が指摘する誤記等の一致について合理的説明がつかないものは，別紙「誤記等対比表」の整理番号⑤，⑥，⑦，⑨，⑩，⑪，⑯の７軒であり，それらにおける誤記等の一致が偶然に生じるとは考え難いから，被告Ｐ１は，これら顧客の顧客情報が掲載された明星薬品の顧客名簿を転記したものと推認することができる。
そして，この場合に被告Ｐ１が転記の元とした顧客名簿としては，ルート一覧と廻商リストが考えられるが，被告Ｐ１は，明星薬品退職後も甲１８ルート一覧を所持していた反面，廻商リストを保持していたような事情を認めるには足りないことからすると，被告Ｐ１は，上記の７軒の顧客が記載された退職当時のルート一覧（うち１軒は甲１８ルート一覧に記載されているので，厳密にはその余の６軒の顧客が記載されたルート一覧）を持ち出し，営業に使用したと認めるのが相当である。なお，原告は当時のこのルート一覧を，上記の７軒の顧客の住所の近隣に所在し，なおかつ，訪問頻度が同一である顧客を基準に再現している（原告の平成２９年１月１６日付け準備書面６添付の表）が，このような再現方法はルート一覧の再現方法として合理的であるから，原告による再現はこれを信用することができる（以下，このルート一覧を「再現ルート一覧」という。）。
以上に対し，被告Ｐ１は，甲１８ルート一覧は唯一手元にあるのを失念していたものを原告に任意に返却したものであり，それ以外に明星薬品から持ち出したものはないと主張する。
この点，被告Ｐ１が原告に呼び出され，明星薬品退職後の営業先顧客をリストアップするよう指示されたのを受けて提出したＰ１手書きリスト１には，当初，それに該当する全ての顧客が記載されていなかったことから，該当顧客を記載したＰ１手書きリスト２を追加提出することになったところ，そのことについて，尼崎地区の顧客だけリストアップすればよいと思っていたのでＰ１手書きリスト１だけを提出したとする被告Ｐ１の説明は，Ｐ１手書きリスト２にも尼崎地区の顧客が存在することを踏まえると不合理なものというべきであるから，被告Ｐ１は，Ｐ１手書きリスト１，２に関しては非協力的な態度をとっていたといわざるを得ないところであり，このような被告Ｐ１の態度も併せ考慮すれば，被告Ｐ１が任意に甲１８ルート一覧を提出したことをもって，被告Ｐ１が持っていたルート一覧がこれに尽きるということはできない。
エ次に，甲１８ルート一覧の持出しと使用について検討する。被告Ｐ１は，明星薬品の退職後も甲１８ルート一覧を所持していたものである。この点につき被告Ｐ１は，甲１８ルート一覧は，たまたま自家用車に積載されたままになっていたものであり，意図的に持ち出したものではなく，使用もしていないという趣旨の主張をし，これに沿う供述をする。
前記のとおり，ルート一覧は，明星薬品から月１回，営業部員に配布され，営業部員が営業に供していたものであるが，配布後の取扱いは各営業部員に任されており，営業部員らは，これをメモ用紙に使ったり，机の引き出しに放置したままであったり，時には廃棄したりしていたという状況で，少なくとも，明星薬品が回収するなど，意識的な管理はされていなかったものであり，月に１回配布されることからすると，被告Ｐ１のいうように，営業に使用する自家用車に放置したままであっても，業務上，特に不都合は生じないものと思われる。
また，甲１８ルート一覧がプリントアウトされ，被告Ｐ１に交付された日付は，平成２５年１２月，平成２６年３月，４月，５月であり（甲１８），そのほとんどが，被告Ｐ１が明星薬品の解散を知った平成２６年５月より前の時期のものであることからすると，被告Ｐ１が明星薬品退職後に使用するために，退職前からこのような以前の時期のものを意図的に持ち出し又は手元に留保しておいたとは認め難い。しかし，前記のとおり，被告Ｐ１は，一部の顧客についてのルート一覧（再現ルート一覧）を持ち出したと認められ，甲１８ルート一覧に記載されている別紙「誤記等対比表」整理番号⑤の顧客についても，甲１８ルート一覧から転記して被告八光薬品の顧客カードを作成したものと認められることからすると，被告Ｐ１は，甲１８ルート一覧についても，少なくとも手元にあることを知りつつ，敢えてこれを使用したものと推認されるというべきである。
オ次に，上記以外の顧客名簿の持出しについて検討する。(ｱ)原告は，被告Ｐ１が明星薬品退職後，明星薬品時代の担当顧客に加え，担当顧客以外の明星薬品の顧客を訪問し，営業活動をしていること自体が，明星薬品の懸場帳を不正取得又は不正使用したことの証左であるという趣旨の主張をする。前記のとおり，被告Ｐ１は，明星薬品退職後，平成２６年９月１７日までに，明星薬品時代の担当顧客のうち合計９３軒，担当顧客以外の明星薬品の顧客１５軒に対し営業行為を行ったものである。また，原告によるヒアリング調査の結果，被告Ｐ１は，それ以外に，明星薬品の他の営業部員の担当顧客３７軒（うち２５軒は被告Ｐ２の明星薬品時代の担当顧客）に対して営業行為を行ったことが判明したものである（甲２０）。
しかし，まず，被告Ｐ１は３８年間という長期間にわたり明星薬品の営業部員として勤続し，そのうち２３年間はほぼ同一の地域を担当し，定期的にこれら顧客を訪問していたことからすると，被告Ｐ１が，主要な担当顧客名又はその大まかな住所について記憶していたとしても不自然ではなく，自らの記憶をもとにそれら顧客を訪問し，営業をすることは可能であったというべきである。次に，被告Ｐ１の明星薬品時代の担当顧客以外の顧客に対する営業として判明しているのは併せて５２軒にすぎず（甲２０），その中には，被告Ｐ１が他の営業部員の研修に同行して訪問した先も含まれているということであるから（乙４），それら顧客の大まかな住所等を被告Ｐ１が記憶していたとしても不自然ではない。また，被告Ｐ１が，特定の地域について，１軒１軒新規顧客の開拓に当たるローラーがけと呼ばれる営業スタイルを採っていたこと（被告Ｐ１本人）からすれば，この程度の軒数であれば，そのような営業方法により訪問した先がたまたま明星薬品の顧客であった可能性を否定することはできない。
したがって，被告Ｐ１が，かつての担当顧客及び担当顧客以外の明星薬品の顧客に営業を行っている事実自体は，被告Ｐ１が前記以外の明星薬品の顧客情報を持ち出し又は使用したことを推認させる事情とはいえない。


(ｲ)また，原告は，Ｐ１自供書に，他人の担当顧客の情報持ち出しを認める記載があることが，被告Ｐ１が担当顧客以外の顧客情報を持ち出した証左であると主張する。
確かに，前記のとおり被告Ｐ１は甲１８ルート一覧と再現ルート一覧を持ち出し又は使用したと認められることからすると，それに沿う上記のＰ１自供書の記載には一定の信用性が認められる。しかし，Ｐ１自供書には，持ち出した顧客名簿の数量や範囲も明記されていない上，被告Ｐ１が原告に提出したＰ１手書きリスト１及び２は，Ｐ４らが，被告Ｐ１に対し，退職後に営業した先を全部書き出すよう求めて記載させたものであるにすぎないから，Ｐ１自供書をもって前記以外の顧客名簿を持ち出したと認めることはできない。
そして，他に被告Ｐ１が前記以外の顧客名簿を持ち出し又は使用したと認めるに足りる証拠はない。
カ以上からすると，被告Ｐ１が持ち出し又は使用した顧客情報として合理的根拠をもって認められる範囲は，上記認定の甲１８ルート一覧及び再現ルート一覧が限度であって，それを超えて，被告Ｐ１が明星薬品の顧客情報を不正取得又は不正使用したと認めることはできない。
(3)被告Ｐ２及び被告Ｐ３は，明星薬品の顧客情報を持ち出したか被告Ｐ２及び被告Ｐ３が明星薬品の顧客情報を持ち出したことを認めるに足りる証拠はない。
被告Ｐ３は，退職時に明星薬品に提出すべき「貸与物品返却書」及び「退職者携帯端末チェックシート」を，未提出のまま所持していたものであるが（乙５，６），これは明星薬品からの貸与物品の返却を確認する内容のものにすぎず，そのことから，被告Ｐ３が明星薬品の顧客情報を持ち出したことを推認することはできない。原告は，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が明星薬品時代の顧客に営業行為をしていることが明星薬品の顧客情報持ち出しの証左であるという趣旨の主張をするが，被告Ｐ２は２４年間，被告Ｐ３も６年間，明星薬品で営業部員として勤務していたものであり，定期的に顧客を訪問していたことからすれば，担当顧客名又はその大まかな住所について記憶していたものと推認され，その記憶をもとにそれら顧客を訪問し，営業することは可能であったというべきであるから，原告の主張は採用できない。また，被告Ｐ２が自分の明星薬品時代の担当顧客ではない●（省略）●に営業するよう被告Ｐ１に依頼した件についても，同顧客から被告八光薬品に電話が掛かってきたことにより，被告Ｐ２が被告Ｐ１に対し同顧客を訪問するよう依頼したという経緯があったとする被告Ｐ１本人の供述からすれば，その事実から，被告Ｐ２が明星薬品の顧客情報を持ち出したものと推認することはできない。さらに，原告は，被告Ｐ２が被告Ｐ１に対し，同人の明星薬品時代の担当顧客以外の顧客リストを渡し，同リスト記載の顧客に営業をするように指示した旨主張し，これに沿うＰ４の証言があるが，被告Ｐ１はこれを否定しており，これ裏付ける的確な証拠もないことからすると，Ｐ４の証言を採用することはできず，これを認めることはできない。なお，前記のとおり，被告Ｐ１は，被告Ｐ２の明星薬品時代の顧客が掲載された顧客リストがなくても，これら顧客に対して営業行為をすることは可能というべきであるから，被告Ｐ１による被告Ｐ２の担当顧客に対する営業行為が，被告Ｐ２がこれら顧客に係る顧客リストを持ち出したことを裏付ける事情とはいえない。このほかに原告は，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が，かつての顧客から再度氏名及び住所等を聞き取って新たな顧客カードを作成することは経験則上あり得ず，明星薬品の顧客情報を持ち出し，転記したものと主張するが，明星薬品を退職したことにより，再度，顧客カードを作成する必要を説明するなどしてこれら情報を聞き取ることはむしろ当然のことというべきであり，原告の主張は失当である。なお，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が，前記被告Ｐ１によるルート一覧の持ち出しの事情を認識していたと認めるに足りる証拠はないことから，両名が被告Ｐ１と共同して，甲１８ルート一覧及び再現ルート一覧を持ち出したと認めることはできない。
(4)そのほかの原告の主張について
原告は，被告ら３名が，明星薬品退職直前に，明星薬品と顧客との契約を不正に解除させる不正中止行為をしたと主張し，これは，被告ら３名による明星薬品の顧客情報の不正取得等を裏付ける事情であると主張する。
この点，原告から不正中止行為を指摘され，平成２６年７月３０日に被告ら３名が作成し，提出した事実報告書のうち，被告Ｐ２の事実報告書には，「退職後の自分の利益のためにやりました」との記載があるものの，これは原告が示した見本の文章そのままである上，それ以外に，担当や会社が変わるのであれば引き上げてもらいたいと顧客から言われたことや，原告と以前にトラブルがあったことから，原告に引き継がれるのであれば引き上げてもらいたいと言われたこと，被告ら３名の親族など，人的関係から契約していた者から，中止を求められたことなど，様々な事情から中止に至ったことが記載されており（甲８の２），被告Ｐ２の報告書の記載をもって，被告らが自らの利益のために意図的に中止を勧めたとまで認めることはできない。そして，被告Ｐ３が，多数の契約解除の理由として，契約継続に対する自らのモチベーションの低下を挙げるように（甲８の３），多くの場合，明星薬品との契約中止を希望したのは顧客であり，明星薬品を去る被告ら３名としては，顧客の申し出を断り，契約の継続を説得する特段の動機がなく，むしろ明星薬品との契約が中止になれば，いずれ被告らの顧客になる可能性があるという意味で，自らの利益につながるという認識も持ちつつ，安易に中止に応じたものと認めるのが相当であり，前記被告Ｐ２の事実報告書の記載も，その趣旨であると解するのが相当である。したがって，原告の主張の前提となる不正中止行為自体が認められないことから，原告の主張を採用することはできない。また，仮に不正中止行為があったとしても，そこから直ちに顧客情報の持出しを推認することはできない。
(5)被告らの不正競争行為
ア被告Ｐ１


被告Ｐ１は，甲１８ルート一覧及び再現ルート一覧のうち自己の担当客分を被告八光薬品の営業に使用し，これに掲載された顧客情報を新たな顧客カードに転記したものと認められる。そして，被告Ｐ１が使用したそれらのルート一覧は，明星薬品から月に１回配布されていたものの一部であると推認されることから，被告Ｐ１は，そこに記載された顧客情報を当時の保有者である明星薬品から示されていたというべきである。そして，これを被告八光薬品の営業時に使用することにより，顧客に対する効率的な営業が可能となることは明らかであることからすれば，被告Ｐ１は，不正の利益を得る目的で原告の営業秘密を使用し，被告八光薬品に開示したものと認められ，２条１項７号の不正競争行為も成立する。
また，再現ルート一覧のうち他の営業員の担当客分については，被告Ｐ１は，不正の手段により営業秘密を取得し，これを使用し，被告八光薬品に開示したものであり，２条１項４号の不正競争行為が成立する。
イ被告Ｐ２及び被告Ｐ３
前記のとおり，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が，被告Ｐ１による明星薬品のルート一覧の不正取得を認識していたとは認められない。
そして，証拠（被告Ｐ３本人，被告Ｐ１本人）によれば，被告八光薬品において，被告ら３名の担当エリアは特に決められていないが，自らが開拓し，担当する顧客を他の者が訪問することは原則としてないということであり，被告ら３名は，互いにそれほど頻繁に顔を合わせ，営業のことを報告し合うこともないというのであるから，被告八光薬品においては，被告ら３名がそれぞれ独立して，営業活動を行っていることが認められる。
そうすると，仮に何らかの事情で，被告Ｐ２又は被告Ｐ３が被告Ｐ１の担当エリアの顧客を訪問することがあり，被告Ｐ１作成の顧客カードを使用することがあったとしても，特段の事情のない限り，当該顧客カードの記載内容が明星薬品のルート一覧から転記されたものであることを認識することはできないというべきであるところ，本件において，そのような特段の事情は認められない。したがって，被告Ｐ２及び被告Ｐ３が，被告Ｐ１による明星薬品の顧客情報の不正取得又は不正使用，不正開示の事実を認識していたと認めることはできず，被告Ｐ１と共同して不正競争行為を行ったと認めることもできない。
ウ被告八光薬品
前記のとおり被告Ｐ１は，明星薬品から示され，又は不正取得した顧客情報を使用して被告八光薬品の営業を行い，また，一部顧客に関しては，明星薬品から不正取得した顧客情報を転記して顧客カードを作成し，当該顧客に対する営業に使用したものである。
被告Ｐ１は被告八光薬品の従業員として，被告八光薬品の事業の一環として顧客カードを作成し，それを使用して営業に当たっており，それによって被告八光薬品が収益を上げているものであり，これら顧客カードに記載された顧客の情報は被告八光薬品の顧客情報として集積されるものであることからすれば，当該顧客カード及びそれに記載された顧客情報の保有者は被告八光薬品であるというべきである。したがって，被告Ｐ１が明星薬品から持ち出したルート一覧を転記して顧客カードを作成し，またはこれを用いて営業活動をしたことにより，明星薬品の営業秘密を被告八光薬品に開示し，これにより，被告八光薬品は当該営業秘密を取得したものというべきである。
また，被告Ｐ１による明星薬品から持ち出したルート一覧を使用しての営業活動は，被告八光薬品の事業として行っているものであるから，被告八光薬品が当該情報を使用したものと評価すべきである。
そして，被告八光薬品の代表者である被告Ｐ２は，被告Ｐ１とともに明星薬品の従業員として稼働していたものであり，明星薬品において，ルート一覧の回収廃棄が徹底されていなかったことを熟知しており，退職時においてもそれらが回収された記憶がないというのであるから，明星薬品を退職するに当たり，被告Ｐ１が明星薬品のルート一覧等を持ち出し，その後使用する可能性があることは認識していたものというべきであるにもかかわらず，被告Ｐ２が，被告八光薬品の代表者として被告Ｐ１に対して明星薬品のルート一覧の廃棄を命じ，被告八光薬品の営業に使用することを禁じるなどして不正競争行為を防止するべき特段の措置を講じた事情は認められない。したがって，被告Ｐ２が代表者を務める被告八光薬品には，被告Ｐ１が不正取得した顧客情報を被告Ｐ１から取得し，使用したことにつき重過失があったというべきである。
また，同様の理由で，被告八光薬品は被告Ｐ１による不正開示行為を知らなかったことにつき重過失があったというべきである。
以上より，被告八光薬品には，２条１項５号の不正使用及び不正取得並びに２条１項８号の不正取得，不正使用の不正競争行為が成立し，被告Ｐ１及び被告八光薬品には故意又は過失が認められるから，同被告らは，原告に対し，不正競争防止法４条の損害賠償責任を負い，両者の行為は実質的に見て相重なり合うから，同被告らについて共同不法行為が成立すると認められる。
４争点５（競業避止義務の内容及び範囲）について(1)証拠によれば，次の事実が認められる。
ア原告は，平成１９年に買収してグループ会社とした明星薬品の赤字が続くことから，解散して整理の上，事業譲渡を受けることとし，他のグループ会社についても同じ時期に同様に整理することとした。この方針を受けて，明星薬品は，平成２６年５月１０日，従業員らに対し，明星薬品が解散予定であることを告げるとともに，希望者は原則として原告に従業員として雇用するとの方針を示して労働組合に対し団体交渉を申し入れ，明星薬品解散後の従業員の処遇等についての交渉を開始した（甲５７の１及び２，甲６０，証人Ｐ４）。
イ明星薬品では，同月２６日に原告の取締役であるＰ１１が代表取締役に就任し（甲１の１及び２），労働組合との交渉を続けた結果（甲５７の３ないし５），明星薬品の営業担当従業員１５名のうち，８名が原告及びその子会社に転職することとなり，被告ら３名を含む７名は退職することになったが，明星薬品退職時の誓約書の作成については，交渉はされなかった（証人Ｐ４）。
ウこれらの過程で，明星薬品は被告Ｐ１に対し，原告への転職を希望する場合の原告入社後の雇用条件を提示するとともに，原告への転職を希望しない場合，会社整理時に年次有給休暇の残日数に平均賃金を乗じた金額（満額であれば５４万１３６０円）を退職金の代わりに支給することを提示した。
被告Ｐ１については，完全歩合制請負社員のため退職金規程による退職金の支給はなく，提示された額も０円であった（甲５７の９）。


エ明星薬品は，被告Ｐ２に対し，原告への転職を希望する場合の原告入社後の雇用条件を提示するとともに，原告への転職を希望しない場合，会社整理時に年次有給休暇の残日数に平均賃金を乗じた金額（満額であれば５５万８８４０円）を退職金の代わりに支給することを提示した。
また，被告Ｐ２に退職金規程に基づく支給すべき退職金として提示された金額は，１６３万１６６７円であった（甲５７の１０）。
オ明星薬品は，被告Ｐ３に対し，原告への転職を希望する場合の原告入社後の雇用条件を提示するとともに，原告への転職を希望しない場合，会社整理時に年次有給休暇の残日数に平均賃金を乗じた金額（満額であれば３３万３７９２円）を退職金の代わりに支給することを提示した。
また，被告Ｐ３に退職金規程に基づく支給すべき退職金として提示された金額は，１５万２４１７円であった（甲５７の１１）。
カ原告では，入社時に従業員から退社後３年間は競業をしない旨の誓約書を徴求していたことから，明星薬品を含むグループ会社の解散に当たっても，それらの会社を退職する従業員から同様の誓約書を徴求することとしたが，そのための各会社への連絡は退職の直前になって行われた（証人Ｐ４）。
キ被告Ｐ２は，平成２６年７月３１日，仕事を終えて帰宅しようとしたところ，営業所の事務員から，本件誓約書に署名押印するよう指示するメールが来ていたと言われたことから，Ｐ４に問い合わせたところ，署名押印を求められた（乙３５，被告Ｐ２本人）。
被告Ｐ３は，同日，退職のあいさつ回りを終えて帰社したところ，退職書類とともに誓約書が机上に置かれていたことから，梅田営業所に電話で問い合わせたところ，署名押印を求められた（乙３６，被告Ｐ３本人）。
被告Ｐ１は，同日，梅田営業所において，誓約書への署名押印を求められた（被告Ｐ１本人）。
ク被告ら３名が本件誓約書に署名するに当たり，その内容等について，原告又は明星薬品の担当者から口頭での補充説明はなかった（被告Ｐ１本人，被告Ｐ２本人，被告Ｐ３本人）。
ケ明星薬品と同時期に解散した他のグループ社員１３０人のうち，３名が本件誓約書に署名しなかったが，その３名の社員にも退職金の支払や有給の買取りはされた（証人Ｐ４）。
(2)本件誓約書に基づく競業避止の合意内容
ア本件誓約書においては，「自ら医薬品配置販売業を自営する場合又は同業他社に従事者として勤務する場合においても，３年間は貴社で担当していたお客様に出入りし，置き合わせをいたしません」とされており，文言上，従前の担当顧客に対する「置き合わせ」を禁止するものとしている。
イ「置き合わせ」とは，薬の置き売りを前提とする言葉であり，本件誓約書においても，医薬品配置販売業が対象とされている。また，医薬部外品や健康食品は訪問による現金販売が可能であり，むしろ現金販売が通常の販売方法である（弁論の全趣旨）一方で，医薬品は訪問による現金販売が禁止されていること（甲２１）に照らせば，本件誓約書の文言を素直に解する限り，「置き合わせ」とは，医薬品（薬箱）が配置されている顧客のもとに，重ねて医薬品（薬箱）を配置することを指すものというべきであり，医薬部外品や健康食品を販売することは含まれないと解される。ただし，医薬品（薬箱）が配置されている顧客に対して訪問により医薬品を現金販売する行為も，違法ではあるがそれが行われる場合には，薬箱の重ね置きと同様に原告の営業と競合することは明らかであるところ，医薬品の現金販売は違法とされていることに鑑みると，本件誓約書敢えて記載されなかったとしても無理からぬところがあり，また，本件誓約書に記載するまでもなくこれが禁止されることは被告ら３名にも容易に了解可能であったというべきである。
したがって，「置き合わせ」とは，医薬品（薬箱）が配置されている顧客に対して，医薬品を販売する行為をいうものと解するのが相当である。以上に加え，本件誓約書のその他の文言からすると，本件誓約書に署名押印したことにより，被告ら３名が負う競業避止義務の内容は，被告ら３名が明星薬品に勤務していた時代に，自らの担当顧客であった顧客のうち，現に明星薬品の医薬品（薬箱）が配置されている者に対して，医薬品（薬箱）を配置し，又は訪問により医薬品を販売する行為をいうものと解するのが相当である。
ウ以上に対し，原告は，本件誓約書は，医薬品のみならず，医薬部外品や健康食品の販売も競業避止の対象とするものであると主張する。しかし，本件誓約書に係る競業避止合意は，労働者である被告ら３名の職業選択の自由を制限するものであるから，その内容については厳格に解するべきものである。また，本件誓約書は，被告ら３名が明星薬品を退職する日になって，明星薬品又は原告の担当者から突然求められて署名押印し，提出したものであるところ，被告ら３名が署名押印をするに当たって，「置き合わせ」の意味を始め，本件誓約書作成によって負うこととなる競業避止の範囲や対象について，明星薬品又は原告から何らかの具体的な説明を受けたような事情は認められず，被告ら３名が，本件誓約書に署名押印をして提出した以外に，競業避止の範囲や対象について何らかの意思表示をしたような事情も認められない。
これらからすると，本件誓約書の内容は，その文言から一読して明確に理解し得る限度でのみその意味を解釈するのが相当であり，「置き合わせ」という語の本来の意味や，被告ら３名にとって一読して明確に理解可能な前記認定の限度を超えて，本件誓約書による競業避止の対象に，医薬部外品や健康食品の販売も含むと解することはできず，被告ら３名がその旨合意したと認めることもできない。仮に原告のいうように，薬箱に医薬部外品や健康食品が入っている場合があるとしても，同結論を左右するものではない。
また，原告は，現に医薬品（薬箱）が配置されていない顧客に対する医薬品等の販売行為や営業行為も，競業として禁止されると主張する。しかし，「置き合わせ」という語は，文言上，医薬品が配置されている顧客のもとに重ねて医薬品を配置することを指すものと解されるのは前記のとおりである。また，本件誓約書における「お客さまに出入りし，置き合わせをいたしません」との文言についても，違約金をもって賠償すべき顧客の奪取は「置き合わせ」によって初めて生じることからすると，「置き合わせ」と無関係に客先への出入り自体までを禁止する内容とは明確に理解し得ない。したがって，原告の上記主張は採用できない。


なお，顧客に置かれている薬箱が明星薬品のものではなく，従来から原告の薬箱が置かれていた場合にも「置き合わせ」になるか否かについても，原告と被告らとの間で争いがあると解される。これについては，明星薬品宛に提出する本件誓約書において，「担当していたお客様」に対する「置き合わせ」を禁止する趣旨として誓約書の記載から明確に理解できるのは，被告ら３名が明星薬品の従業員として担当していた顧客の情報をよく知る立場にあることから，それを利用して明星薬品から原告に引き継がれる顧客を奪うことを防止するという限度であり，明星薬品の顧客を原告が引き継ぐこと以上に原告独自の利益を保護する趣旨は読み取れない。このことからすると，明星薬品と顧客との取引が終了した後は，従来から原告の薬箱が独自に置かれていた場合であっても，その顧客に営業をすることが被告ら３名が明星薬品時代に得た顧客情報を利用して明星薬品から引き継がれた顧客を奪うことにはならないから，本件誓約書が禁止の対象とする「置き合わせ」には当たらないと解するのが相当である。５争点６（本件誓約書に係る競業避止合意の有効性）について(1)被告らは，本件誓約書に係る競業避止合意が，被告ら３名の職業選択の自由を不当に制限し，公序良俗に違反するものとして無効であると主張する。そこで，検討するに，まず，本件において，明星薬品と被告ら３名との間で競業避止の合意をした目的は，明星薬品及びその事業譲渡を受けた原告の営業上の秘密である顧客情報やそれを基礎とする取引先の維持にあると解されるから，本件誓約書による競業避止の合意は，使用者の正当な利益の保護という正当な目的のためになされたものというべきである。
そして，本件誓約書により被告ら３名が負う競業避止義務の対象は，明星薬品時代の各人の担当顧客に限られる上，さらにそのうち原告が現に医薬品（薬箱）を配置している顧客に対して，重ねて医薬品を販売する行為に限定されている。これらに加え，明星薬品での売上げは医薬品より健康食品の方が多く，特に被告Ｐ１においては医薬品と健康食品の売上比は概ね２対８であること（被告Ｐ１本人）からすれば，本件誓約書により被告ら３名が制約を受ける営業行為の範囲は相当程度限定されているものというべきである。
以上に加え，医薬品配置販売業における顧客情報の重要性に鑑みると，３年間の競業避止義務期間が必ずしも短期間とはいい難く，被告ら３名に対して通常より多額の退職金が支払われるなど競業避止の合意の代償措置が講じられたとは認められないことを考慮しても，本件誓約書に基づく競業避止の合意が，公序良俗に反し無効であるとまではいえない。
(2)なお，被告ら３名は，本件誓約書に署名押印しなければ，７月分の給与の支払や有給休暇の買取り，退職金の支払をしないとの説明を受け，やむを得ず署名したと主張する。
しかし，被告ら３名の労働の対価である給与や退職金の支払義務と，本件誓約書への署名押印によって被告ら３名が将来にわたり競業避止義務を新たに負うこととは全く別の問題であって，被告ら３名が本件誓約書への署名を拒否したからといって，明星薬品が既に発生している給与支払義務や退職金支払義務を免れるといった関係にないことは明らかであり，現に原告のグループ会社の元従業員で誓約書の署名押印を拒否した３名についても退職金等は支払われているから，仮に，担当者がこのような発言をしたとしても，本件誓約書への署名押印の任意性が失われるほどのものということはできない。
また，有給休暇の買取予定額は，被告Ｐ１は５４万１３６０円（甲５７の９），被告Ｐ２は５５万８８４０円（甲５７の１０），被告Ｐ３は３３万３７９２円（甲５７の１１）と比較的多額ではあるが，当時，既に競業を営むことが決定していた被告ら３名にとっては，有給休暇の買取が拒まれる不利益よりも，本件誓約書への署名によって競業避止義務を負うことの方がより重大であったというべきであるから，仮に，担当者が，本件誓約書への署名押印を拒めば有給休暇の買取ができないという発言をしたとしても，それによって，被告ら３名が真意に基づかずに本件誓約書への署名押印をしたとは考え難いことから，この点は，署名押印の任意性が失われるほどのものということはできない。
さらに，本件誓約書によって被告ら３名が負うこととなる競業避止義務の範囲は限定的であり，これによって，特に被告Ｐ１が懸念していた鹿角霊芝（医薬部外品）の販売が禁じられるものでもないことからすれば，本件誓約書の内容自体が，被告ら３名の署名押印の任意性を疑わせる事情ということはできない。(3)また，被告Ｐ２は，Ｐ４から，本件誓約書は形式的なものであり，効力はないと言われ，それを信じて本件誓約書に署名押印したものであるとして，錯誤無効の主張をする。
しかし，仮にそのような発言があったとしても，明星薬品が退職従業員らに対し，敢えて本件誓約書への署名押印を求めていることに加え，原告にとって退職従業員らに競業避止義務を負わせ，営業上の秘密や取引先を維持することが重要であることは明らかであり，また，本件誓約書が，退職従業員らに競業避止義務を課し，これに反した場合の違約金の合意までさせる内容のものであることからして，本件誓約書が何らの効力も有しない形式的なものなどということはあり得ないのは明らかであるから，被告Ｐ２が本件誓約書に署名押印した動機に錯誤があったとは認められない。６争点７（本件誓約書に係る競業避止義務の相手方）について本件誓約書の宛先は文面上，明星薬品とされており（甲１３），その作成時点ではまだ明星薬品は存在しているから，本件誓約書に係る競業避止合意の当事者は，被告ら３名と明星薬品であると解される。


しかし，明星薬品は，本件誓約書が作成された当日である平成２６年７月３１日に解散するのであるから，本件誓約書への署名押印時において，明星薬品自身には，もはや被告ら３名に競業を禁止する意味はなく，明星薬品から医薬品配置販売業を譲り受けて引き継ぐことになる原告にこそ，引継元の明星薬品の退職従業員となる被告ら３名の競業を禁ずる必要性があることは明らかである。また，本件誓約書の本文に，「貴社のお客様が富士薬品に引き継がれることに鑑み・・・置き合わせをいたしません」と記載されているのも，明星薬品の医薬品配置販売業が原告に譲渡されることを前提に，顧客の引継先の原告のために競業避止義務を定める趣旨が表されていると解される。これらからすると，本件誓約書は，被告ら３名が明星薬品に対して競業避止義務を負うこととともに，事業譲渡に伴いその義務の相手方を原告に承継させて，その義務の相手方を原告とすることを内容とするものと解するのが相当である。そして，そのことは，明星薬品が解散し，同社の医薬品配置販売業が原告に引き継がれることを十分認識している被告ら３名にとっても容易に理解し得たはずのことであるから，被告ら３名は本件誓約書によりその旨を合意したものと認めるのが相当である。
そして，明星薬品と原告との間で，被告ら３名との間での競業避止合意を原告が承継する旨を合意していることは，本件誓約書作成の経緯から明らかであるから，被告ら３名は，原告に対して前記内容の競業避止義務を負うと認められる。７争点８（被告らによる競業避止義務違反行為及び被告らが支払うべき金額）に
ついて
(1)被告ら３名の本件誓約書違反行為
以上によれば，本件誓約書に係る競業避止合意により禁止される行為は，被告ら３名が明星薬品に勤務していた時代に自らの担当顧客であった顧客のうち，明星薬品の医薬品（薬箱）が配置されている者に対して，医薬品（薬箱）を配置し，又は医薬品を販売する行為であるから，原告が顧客との取引を解消した後に被告ら３名が医薬品（薬箱）を配置し又は販売しても，競業避止には触れない。以下，このことを前提に，被告ら３名の本件誓約書違反に当たる行為を検討する。
ア原告の契約解除日
証拠（甲６６，甲６９，甲７１ないし７４）及び弁論の全趣旨によれば，原告と顧客との契約が解除された場合の処理手順は，まず，顧客から契約解除の申し出があった場合，営業部員が顧客のもとを訪れ，顧客のもとに設置された薬箱に貼付されているバーコードをスキャンすること，そうすると，その訪問日時が原告本社に転送され，本社において「最終訪問日」として記録されること，何らかの理由でスキャンができなかった場合は，訪問時間は記録されず，データベース上に「白紙精算」と記録されることが認められる。
また，証拠（甲６７，甲７１ないし７４）及び弁論の全趣旨によれば，契約中止処理については，平成２６年８月から半年間は，明星薬品を含めた５社から引き継いだ顧客についての中止処理も，原告の本社で一括して行っていたこと，中止処理は，毎月１５日（２月は１０日）を締め日として，その日までに提出された一括削除依頼書につき，当月末日の２営業日前までに一括して行っていたこと，最終訪問日が平成２６年７月３１日以前（明星薬品解散前）となっているものは，その後，原告の営業部員が訪問したが，既に箱が引き上げられていたなどの理由で，最終訪問日として前記バーコードのスキャンによる記録ができなかったものであり，実際の最終訪問日は，「中止日」前月の１６日から「中止日」当月の１５日（２月については，１月１１日から２月１０日）であることが認められる。
したがって，最終訪問日が平成２６年８月１日以降となっているものは，「最終訪問日」が契約解除日であり，同年７月３１日以前であるものは，「中止日」前月の１６日から「中止日」当月の１５日までのいずれかの日が契約解除日であることが認められる。
イ被告Ｐ１の競業避止義務違反行為
(ｱ)被告Ｐ１が退職後に薬箱を設置し又は医薬品を現金販売した従前の担当顧客として認めているのは，別紙「被告Ｐ１誓約書違反検討シート」記載の１１５４番までの８６軒である。これに対し，原告は，同別紙のその余の１５軒もそれらに該当する顧客であると主張するが，同別紙に掲記された証拠によって，被告Ｐ１が薬箱を設置し又は医薬品を現金販売した顧客と認められるのは，１１９，１１４４，９１４，１１１５の顧客のみであるから，原告の上記主張はその限度で認められるにとどまる。そして，それらの顧客に対する原告又は明星薬品による最終訪問日は，同別紙の「原告薬箱引上日に関する原告の主張」欄の「最終訪問日」欄記載のとおりであると認められ（各「最終訪問日甲号証」欄記載の証拠），弁論の全趣旨により，中止日は同欄の「中止日」欄記載のとおりであると認められる。そうすると，前記アで認定した処理手順により，各顧客との契約解除日は，同別紙の「認定」欄の「原告薬箱引上日」欄記載のとおりであると認められる。(ｲ)被告Ｐ１の担当顧客１０１軒に関し，被告Ｐ１が被告八光薬品の薬箱を設置した日については，被告Ｐ１は，同別紙の「被告側の主張」欄の「被告薬箱設置日」欄のとおり主張する（なお同欄の×は薬箱を設置していないという趣旨である。）ところ，その中には，被告Ｐ１関係での被告八光薬品の顧客カード（乙７９ないし１６７）から明確であるものと明確でないものがある。しかし，明確でないものについても，他に被告Ｐ１が薬箱を設置したことの有無及び設置日を認めるに足りる的確な証拠がないことからすると，被告Ｐ１の主張のとおり認めるほかないというべきである。なお，被告Ｐ１関係での被告八光薬品の顧客カードには，「契約日」欄に日付の記入があるものがあり，被告Ｐ１自身が被告八光薬品の薬箱設置日と主張する日は，多くの場合，「契約日」欄に記入されている日付と合致する（乙１１４，乙１２７，乙１３９，乙１４４，乙１５４，乙１５７等）が，それ以外の場合に「契約日」として記載した日付の趣旨は明らかでなく，被告Ｐ１の販売商品の主力が健康食品であり，経費を度外視して見込みの乏しい客にも薬箱を設置するとも限らないこと（被告Ｐ２本人）も考慮すると，「契約日」欄の日付をもって被告Ｐ１が薬箱を設置した日であると認めることはできない。


次に，前記のとおり，薬箱を設置しなくとも，医薬品を現金販売した場合には，本件誓約書に係る競業避止合意に違反すると解されるところ，被告Ｐ１が最初に医薬品を販売した日及び販売商品名は，被告側の主張及び上記顧客カードから，それぞれ，同別紙の「認定」欄の「被告医薬品販売日」欄，「左欄の販売医薬品名」欄記載のとおりであると認められる。
(ｳ)以上からすると，証拠上認められる被告Ｐ１による「置き合わせ」行為は，同別紙の「認定」欄記載の「原告薬箱引上日」欄の日と，「被告薬箱設置日」欄と「被告医薬品販売日」欄の日のうちの早い方の日とを比較して，前者が後者よりも後れる場合に認められ，同別紙「置き合わせ」欄に「○」と記載した４３軒であると認められる（なお両者が同一日の場合は置き合わせと断定できないことから×としている。）。
ウ被告Ｐ２の競業避止義務違反行為
(ｱ)被告Ｐ２が退職後に薬箱を設置し又は医薬品を現金販売した従前の担当顧客として認めており，証拠上も認められるのは，別紙「被告Ｐ２誓約書違反検討シート」の２１軒であるところ，これらの顧客に対する原告又は明星薬品による最終訪問日は，被告Ｐ１の場合と同様の各欄記載のとおりであると認められる。そうすると，前記アで認定した処理手順により，各顧客との契約解除日は，同別紙の「認定」欄の「原告薬箱引上日」欄記載のとおりであると認められる。(ｲ)被告Ｐ２の担当顧客２１軒に関し，被告Ｐ２が被告八光薬品の薬箱を設置した日，及び被告八光薬品の薬箱設置日より前に医薬品を販売した日，販売医薬品名は，被告Ｐ１の場合と同様，同別紙の各欄記載のとおりであると認められる。原告は，被告Ｐ２に関しては，ほとんどが顧客カードの「契約日」欄記載の日に被告八光薬品の薬箱が設置されていることを指摘し，それとは異なる日を薬箱設置日であるとする被告らの主張（同別紙１２，１９６，６６５，７３８，８９０）は虚偽である旨主張するが，これら顧客の被告八光薬品の顧客カード（「証拠」欄記載の証拠）には，契約日とは異なる日（同別紙の「被告側の主張」欄の「被告薬箱設置日」欄記載の日）に薬箱を設置したことが明記又はそれをうかがわせる記載がされており，これらの記載が虚偽であると疑うには足りないことから，この点に関する原告の主張を採用することはできない。
(ｳ)以上からすると，被告Ｐ２による「置き合わせ」行為は，被告Ｐ１について述べたのと同様にして，同別紙「置き合わせ」欄に「○」と記載した１４軒であると認められる。
なお，１３２の顧客について，被告らは，同顧客と明星薬品との取引は，平成２６年７月までに解除されたと主張するところ，証拠（甲１２の２）によれば，同顧客と明星薬品との取引は，平成２６年７月２日に中止され，同月３１日までに回復されなかったことが認められる。もっとも，同顧客の顧客カードにも，「明星薬品箱引上げ済み」と記載されており（乙４１），同年８月１日から被告Ｐ２がビタグッドを販売した同年８月５日までの間に，原告が薬箱を設置したと認めるに足りる証拠はないことからすれば，同顧客に対して「置き合わせ」があったとは認められない。また，６０７の顧客について，被告らは，同顧客と明星薬品との取引は，平成２６年７月に解除され，同月末までに再度契約締結などされていないと主張するところ，証拠（甲１２の２）によれば，同顧客と明星薬品との取引は，平成２６年７月１２日に中止され，同月３１日までに回復されなかったことが認められる。また，同顧客の顧客カード（乙５０）には，平成２７年８月１１日に原告が薬箱を引き上げた旨の記載があることから，平成２６年８月１日以降，同顧客と原告との契約が締結され，その後，平成２７年８月１１日に近接する時期に原告の薬箱が引き上げられたものと推認されるが，平成２６年８月１日から被告Ｐ２が同顧客に対して薬箱を設置した同月１２日までに，原告が同顧客に対し薬箱を設置したと認めるに足りる証拠はないことからすれば，同顧客に対して「置き合わせ」があったとは認められない。
(ｴ)被告らの主張について
被告らは，１６３，６４２，６４６の顧客に対して，顧客からの連絡を受けて薬箱を設置した，又は設置後すぐに引き上げたものであり，実際に販売はされていないと主張するが，薬箱を設置するに至った経緯や，設置期間は，競業避止義務違反の成否に無関係である。
エ被告Ｐ３の競業避止義務違反行為
(ｱ)被告Ｐ３が退職後に薬箱を設置し又は医薬品を現金販売した従前の担当顧客として認めており，証拠上も認められるのは，別紙「被告Ｐ３誓約書違反検討シート」の２３軒であるところ，これらの顧客に対する原告又は明星薬品による最終訪問日は，被告Ｐ１の場合と同様の各欄記載のとおりであると認められる。そうすると，前記アで認定した処理手順により，各顧客との契約解除日は，同別紙の「認定」欄の「原告薬箱引上日」欄記載のとおりであると認められる（なお，１１７４及び１２２０の顧客については後記のとおりである。）。(ｲ)被告Ｐ３の担当顧客２３軒に関し，被告Ｐ３が被告八光薬品の薬箱を設置した日，及び被告八光薬品の薬箱設置日より前に医薬品を販売した日，販売医薬品名は，被告Ｐ１の場合と同様，同別紙の各欄記載のとおりであると認められる。原告は，被告Ｐ３の同別紙７の顧客への訪問は，平成２６年９月５日よりも前であると主張するが，そのように認めるに足りる証拠がないばかりでなく，同日より前に被告Ｐ３が医薬品を販売した事実も被告八光薬品の薬箱を設置した事実も認めるに足りる証拠がないことからすると，この点は前記認定を左右しない。(ｳ)以上からすると，被告Ｐ３による「置き合わせ」行為は，被告Ｐ１について述べたのと同様にして，同別紙「置き合わせ」欄に「○」と記載した１６軒であると認められる。
(ｴ)被告らの主張について
ａ被告らは，４０７，４０８，４１１の顧客に対して，顧客からの連絡を受けて薬箱を設置した，又は設置後すぐに引き上げたものであり，実際に販売はされていないと主張するが，薬箱を設置するに至った経緯や，設置期間は，競業避止義務違反の成否に無関係である。


ｂ被告らは，４１１の顧客について，被告Ｐ３が訪問した平成２６年８月１０日以前から，原告は，同顧客を訪問していないなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であるところ，証拠（乙６３）によれば，同顧客の懸場帳には，平成２６年８月１９日の欄の下に，「かぶせた！明星ガムテープ止めした」との記載があり，同日時点で明星薬品の薬箱が設置されていたことは明らかである。したがって，同日，同顧客に対して被告八光薬品の薬箱を設置した行為は競業避止義務違反に当たる。
ｃ被告らは，４３３の顧客について，被告Ｐ３が訪問した平成２６年１２月１６日時点で，原告は，同顧客を訪問していなかったなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であるところ，被告側の主張（被告八光薬品・被告Ｐ２・被告Ｐ３の平成２９年１０月１１日付け第８準備書面）によっても，明星薬品の薬箱が置かれている状況下で被告八光薬品の薬箱を置き合わせしたと認められる。
したがって，平成２７年１月７日に，同顧客に被告八光薬品の薬箱を設置した被告Ｐ３の行為は競業避止義務違反に当たる。
ｄ被告らは，５７６の顧客について，平成２６年７月３１日以降，原告は同顧客を訪問していなかったなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であるところ，被告側の主張（被告八光薬品・被告Ｐ２・被告Ｐ３の平成２９年１０月１１日付け第８準備書面）によっても，明星薬品の薬箱が置かれている状況下で被告八光薬品の薬箱を置き合わせしたと認められる。
したがって，平成２６年８月１１日に同顧客に医薬品を販売した被告Ｐ３の行為は，競業避止義務違反に当たる。
ｅ被告らは，１１７４の顧客について，明星薬品の薬箱は平成２６年６月ないし７月に引上げ済みであったと主張する。そして，甲１２の３の報告書によれば，この顧客について明星薬品の薬箱は平成２６年７月２４日に引き上げられたと認められ，同顧客の顧客カード（乙７３）には，「元々フジ有，明星引上げ」との記載があることからすれば，被告Ｐ３が被告八光薬品の薬箱を設置した平成２６年８月中旬頃までには，明星薬品の薬箱が引き上げられ，以前から設置されていた原告の薬箱のみが設置されていたものと認められる。したがって，被告Ｐ３がその頃に被告八光薬品の薬箱を設置した行為は「置き合わせ」には当たらず，競業避止義務違反にならない。ｆ被告らは，１１８３の顧客について，平成２６年７月３１日以降，原告は，同顧客を訪問していなかったなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であるところ，被告側の主張（被告八光薬品・被告Ｐ２・被告Ｐ３の平成２９年１０月１１日付け第８準備書面）によっても，明星薬品の薬箱が置かれている状況下で被告八光薬品の薬箱を置き合わせしたと認められる。
また，営業行為を行うに至った経緯が競業避止義務違反の成否に無関係であることは前記のとおりである。
したがって，被告Ｐ３が平成２６年９月２２日に医薬品を販売した行為は競業避止義務違反に当たる。
ｇ被告らは，１２２０の顧客について，明星薬品時代に薬箱が引き上げられた顧客であると主張する。この点，甲１２の３の報告書には，この顧客について明星薬品の薬箱が平成２６年７月３日に引き上げられたとの記載と，同月末の時点で，同顧客の欄に「フジ有」との記載があり，また，その顧客カード（乙７６）には，「元々フジあり明星引上済」との記載があるから，前記の１１７４の顧客と同様，平成２７年６月８日に同顧客に医薬品を販売した被告Ｐ３の行為は，「置き合わせ」に当たらず，競業避止義務違反にならない。
ｈ被告らは，１２２９の顧客について，平成２７年２月３日の薬箱引き上げまで，原告は，同顧客を訪問していなかったなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であり，被告側の主張（被告八光薬品・被告Ｐ２・被告Ｐ３の平成２９年１０月１１日付け第８準備書面）によっても，明星薬品の薬箱が置かれている状況下で被告八光薬品の薬箱を置き合わせしたと認められる。また，営業行為を行うに至った経緯が競業避止義務違反の成否に無関係であることは前記のとおりである。したがって，被告Ｐ３が平成２６年１０月３日に，同顧客に対して被告八光薬品の薬箱を設置した行為は競業避止義務違反に当たる。
ｉ被告らは，１２３０の顧客について，平成２６年７月３１日以降，原告は，同顧客を訪問していなかったなどと主張する。しかし，競業避止義務違反の成否に関係するのは，原告の薬箱の設置の有無であり，訪問の頻度は無関係であるところ，被告側の主張（被告八光薬品・被告Ｐ２・被告Ｐ３の平成２９年１０月１１日付け第８準備書面）によっても，明星薬品の薬箱が置かれている状況下で被告八光薬品の薬箱を置き合わせしたと認められる。
したがって，被告Ｐ３が平成２６年８月１８日に同顧客に対し被告八光薬品の薬箱を設置した行為は競業避止義務違反に当たる。
オ原告は，上記の被告らが認める薬箱を設置し又は医薬品を現金販売した顧客は過少申告であると主張する。


(ｱ)そこでまず，被告Ｐ１について見ると，被告Ｐ１は，退職後に取引を行ったことがある従前の担当顧客は別紙被告Ｐ１誓約書違反検討シートの１１５４までの８６名であるとしながら，そこには被告Ｐ１手書きリスト１及び２で営業先として列挙し，医薬品を販売している顧客が漏れていると認められる。また，本件仮処分手続において疎明資料として提出された被告Ｐ１関係での被告八光薬品の顧客カードと，本件において書証として提出された被告Ｐ１関係での被告八光薬品の顧客カードとを対比すると，別紙「証明妨害検討シート」記載のとおり，書式，記載内容，被告Ｐ２の割り印の有無等に差異が認められる。このうち，同一の顧客カードが使用され続けているにもかかわらず，「布亀富士」の「富士」の記載が修正テープで消されているもの（３９（同別紙左欄の番号，以下同様。））や「フジあり」との記載が修正液で消されているもの（７６），もともとなかった「富士なし」との記載が加筆されているもの（２５，４７，５１）があり，これらが，原告の薬箱設置の有無に関する記述であり，被告Ｐ１による置き合わせ軒数の認定に影響するもので，なおかつ，被告Ｐ１に有利な変更であるとの観点から重要な点であるにもかかわらず，その理由について，被告Ｐ１により合理的な説明はなされていない。
被告Ｐ１は，これらについて，従前の顧客カードから新しい顧客カードに転記したことによるものや，営業活動において顧客カードを使用する中で加筆したものであると主張するが，特に３９や７６の顧客カードにおける，修正液や修正テープでの文字の削除についての合理的説明といえないことは明らかである。なお，その他にも，原告の薬箱が設置されていることを指すと推認される「富士あり」の記載がなくなっているものが５軒，被告八光薬品との契約日の記載がなくなっているものが１軒認められるが，これらはいずれも，転記された顧客カードに関するものであることに加え，他に，被告らにとって有利と思われる「富士なし」との記載がなくなっているものが相当数認められることも併せ考慮すると，これらが過失による転記漏れである可能性を排除することはできない。
以上からすると，本件においては，一定数，被告Ｐ１による顧客カードの不合理な書き換えがあったことが認められ，このような行動からすると，被告Ｐ１が，本件において，競業避止義務違反に当たる顧客に係る顧客カードの全てを開示していない疑いが濃厚である。
そうすると，本件は，原告が，被告Ｐ１の競業避止義務違反行為により生じた損害額の立証に必要な事実である，被告Ｐ１による「置き合わせ」の軒数を立証することが極めて困難な場合に当たるというべきである。
したがって，不正競争防止法９条を類推適用し，弁論の全趣旨により，被告Ｐ１による競業避止義務違反行為は，前記認定の軒数４３軒に１０軒を加えた，合計５３軒と認定するのが相当である。
(ｲ)なお，原告は，被告Ｐ２及び被告Ｐ３についても顧客カードの開示拒否を主張するが，その根拠とするのは，これら２名について認定できる誓約書違反行為が被告Ｐ１に比して少ないというにすぎず，その点についての具体的立証はないことから，これを認めることはできない。
(2)以上より，被告ら３名の競業避止義務違反により生じる違約金の額は，被告Ｐ１につき１５９万円（３万円×５３軒），被告Ｐ２につき４２万円（３万円×１４軒）被告Ｐ３につき４８万円（３万円×１６軒）である。
なお，後記のとおり，競業１軒当たり３万円の違約金の定めは，競業避止義務違反行為による損害額の予定であると解されるところ，労働者の使用者に対する労働契約の不履行に基づく違約金又は損害賠償額の予定を禁止する労働基準法１６条は，それにより労働者から退職の自由を奪い，又は当該労働関係における使用者への人格的隷属を強いることになることを防止する趣旨であるから，退職後の競業避止義務違反を定め，この違反に対する損害賠償額の予定を定めることは同条に違反しないと解される。また，被告らは，この違約金の定めが公序良俗に反し無効であると主張するが，退職後の競業行為は購入金額の大きい得意先を対象として行われることが多いことを考慮すると，３年間にわたる競業避止義務違反行為によって原告に生じる損害額が１軒当たり３万円を超えることはあり得るものと推認され，また，原告が明星薬品から，さまざまな顧客が記載された２万７２６５軒に及ぶ懸場帳について，懸場得意家１軒当たり１万１０２２円で購入したこと（３億００５０万９０００円／２７２６５軒＝１１０２１．７円。甲６）に照らしても，この金額が公序良俗に違反するほどに不当に高額であるということはできない。
また，競業避止義務違反を理由に債務不履行に基づく損害賠償を請求するに当たっては，不法行為に基づく損害賠償請求をする場合と同様，競業避止合意の内容及び有効性のほか，競業避止義務違反行為を特定して主張立証する責任を負うのであるから，訴訟上で請求をするには弁護士に委任することを必要とする類型の請求権であるということができ，その弁護士費用相当額は，競業避止義務違反と相当因果関係ある損害というべきである。そして，本件での被告ら３名の競業避止義務違反と相当因果関係ある弁護士費用としては，被告Ｐ１につき１５万円，被告Ｐ２につき４万円，被告Ｐ３につき４万円の限度で認めるのが相当である。
８争点４（被告らの不正競争行為により原告に生じた損害）について
(1)損害額の推定（不正競争防止法５条２項）
ア別紙損害計算シート１記載の顧客は，甲１８ルート一覧に記載された顧客と，別紙誤記等対比表の⑤⑥⑦⑨⑩⑪⑯の顧客（なお⑤は甲１８ルート一覧中にも含まれる。）であることから，これら顧客に対する営業行為は，被告Ｐ１及び被告八光薬品による不正競争行為に当たるものである。


そして，これら各顧客に対する医薬品等の販売により被告八光薬品が得た粗利益は，同シート記載のとおりであることにつき当事者間に争いはなく，本件においては，これ以外に経費を要したことを認めるに足りる証拠はない。イ別紙損害計算シート２記載の顧客は，再現ルート一覧の顧客のうち，被告Ｐ１が営業活動を実際に行ったものとして原告が損害賠償請求の対象とする２４軒の顧客である。被告Ｐ１が，甲１８ルート一覧とは別に，再現ルート一覧を持ち出し，使用したと認められることは前記検討のとおりであるから，当該ルート一覧に掲載されていたと認められる別紙損害計算シート２記載の顧客に対する営業行為は，被告Ｐ１及び被告八光薬品による不正競争行為に当たるものである。そして，これら各顧客に対する医薬品等の販売により被告八光薬品が得た粗利益は，同シート記載のとおりであることにつき当事者間に争いはなく，本件においては，これ以外に経費を要したことを認めるに足りる証拠はない。
(2)推定覆滅事由の有無
ア被告らは，①原告との取引が終了した顧客に対する医薬品等の売上げについては，原告が利益を得る可能性がないことから，被告らの利益が原告の損害との推定が働かない，②被告八光薬品の取扱商品のうち相当数について原告において取扱いがないことから，両者は競合関係にないと主張し，これらの事情により，不正競争防止法５条２項の損害額の推定は覆滅されると主張する。
イ①（原告と取引が終了した顧客）について
本件のような医薬品の配置販売及び健康食品等の訪問販売という販売方法の特質からすると，被告Ｐ１が退職後に顧客に訪問営業活動をするより前に，当該顧客と原告との取引が終了している場合には，取引終了後にも原告が当該顧客に対して営業活動をしていたなどの事情が認められない限り，原告は，被告Ｐ１が営業活動をしなかったとしても，当該顧客に係る販売利益を得ることはできなかったはずであると考えられるから，その場合には，当該顧客について推定が覆滅されると解するのが相当である。他方，被告Ｐ１の訪問営業活動が原告の取引終了以前に行われた場合には，被告Ｐ１が営業活動をしなければ原告が当該顧客に係る販売利益を得られた可能性があるから，取引終了後のものも含めて，なお推定は覆滅されないと解するのが相当である。
この観点から検討すると，原告又は明星薬品による別紙損害計算シート１及び２の顧客に対する最終訪問日及び中止日は，別紙推定覆滅検討シートの「認定」欄の各欄のとおりであり，これからすると，原告による薬箱の引上日（すなわち取引終了時）は，同別紙の「認定」欄の「原告薬箱引上日」欄のとおりであると認められる。他方，被告Ｐ１が初めてそれらの顧客に対して営業活動をした日は，同別紙の「甲１７，甲１９により認定される最初の被告Ｐ１訪問日」欄のとおりであるから，この日が上記の「原告薬箱引上日」欄の日よりも後れる場合には推定は覆滅され，同別紙の６，１１，２３，５８，●（省略）●と２４がこれに当たる。なお，１１０６については，最初のＰ１訪問日が中止日よりも遅いが，最終訪問日がそれより遅くなっていることから，取引終了後の営業活動がされた可能性があるため，推定は覆滅されない。なお，９１４の●（省略）●については，甲１７，甲１９から最初の被告Ｐ１の訪問日を認定することはできないが，仮に「被告ら主張による最初の販売日」である平成２６年１１月１３日が最初の訪問日であったとしても，これが「原告薬箱引上日」より遅いとは認められないことから，推定は覆滅されない。
ウ②（取扱商品の相違）について
(ｱ)証拠によれば，次の事実が認められる。
ａ被告八光薬品の取扱商品のうち，原告における現在の取扱状況，直近の取扱日は別紙「原告における被告八光薬品取扱商品の取扱状況」の「取扱の可否」欄，「直近の取扱日」欄記載のとおりである（同別紙「甲号証」欄記載の証拠）。ｂ被告八光薬品の取扱商品の中で，原告において取扱いがない又は不明なものは，ビタグッド，鹿角霊芝，ヘッドバランス，スッポンピュア，元気グルコサミン，国産青汁，だし醤油，シャンプーである。
ｃｂのうちビタグッドの主な成分は，タウリン３０００㎎の他，イカリソウエキス，クコシ流エキス，チアミン硝化物等であり，効果効能は，滋養強壮，虚弱体質，肉体疲労等とされている（乙１２）。
他方，原告が代替品と主張するカーク３０００ＥＸの主な成分は，タウリン３０００㎎の他，チアミン硝化物，リボフラビン，イノシトール等であり，効果効能は，虚弱体質，滋養強壮とされている（甲７０の２）。
ｄｂのうち鹿角霊芝とは，原料をマンネンタケ（鹿角霊芝）末，ショ糖脂肪酸エステル，セラックとする健康補助食品であり，健康維持，又は不規則な食生活等を送る人に効くとされている（乙１５）。
他方，原告が代替品と主張する三輝霊芝とは，マンネンタケ（霊芝）加工食品であり，でんぷん，乳糖，霊芝，糊料を原料とし，特に熟年層の健康に効くとされている（甲７０の１）。
ｅｂのうちヘッドバランスは，体脳バランスに最適として紹介される健康食品であるが，その成分は不明である（甲７０の４）。
他方，原告が代替品と主張する若雅（イチョウ葉エキス加工食品）の成分は，シソ油，イチョウ葉エキス，ビタミンＥ含有植物油等であり，脳神経細胞の活性に効果があるとされる健康補助食品である（甲７０の３）。
ｆｂのうちスッポンピュアの成分等は不明である。他方，原告が代替品と主張するスッポンＤＸとは，グラニュー糖，果糖ブドウ糖液糖，はちみつ，スッポンエキス等を主な成分とする清涼飲料水である（甲７０の５）。ｇｂのうち元気グルコサミンとは，グルコサミン，Ｎ－アセチルグルコサミン，ヒアルロン酸を主な成分とする栄養補助食品（錠剤）であり，元気な生活のために，と宣伝されている（甲７６の１）。
他方，原告が代替品と主張するふじゲンサポートＰＲＯとは，グルコサミン，サケ軟骨抽出物，ヒアルロン酸を配合した栄養補助食品（錠剤）であり，健康な生活のサポートに役立つと宣伝されている（甲７６の１）。また，ふじゲンサポートⅢとは，グルコサミン，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸等を原料とする栄養補助食品（錠剤）であり，健康な生活のために，と宣伝されている（甲７６の１）。ｈｂのうち国産青汁の成分等は不明である。


他方，原告が代替品と主張する大麦若葉青汁とは，乳酸菌を加えた青汁であり，主な原料は大麦若葉末，還元麦芽糖水飴，夕顔果実粉末である（甲７６の２）。ｉｂのうちシャンプーについては，原告の現在の取扱状況は不明であるが，別紙「原告における被告八光薬品取扱商品の取扱状況」のとおり，平成２７年１２月３０日の時点までは取り扱っていた（甲６９の１９）。
(ｲ)以上のとおり，被告八光薬品が取り扱う商品の多くは，原告においても取扱いが可能であり，実際に，平成２８年以降に販売された実績もあることが認められ，ビタグッド及び鹿角霊芝についても，これらを被告Ｐ１が最後に販売した平成２７年９月又は同年８月以降においても，原告により販売された実績があることが認められることから，少なくとも被告Ｐ１が顧客に販売した時点においては競合状態にあったものというべきであり，シャンプーについても，被告Ｐ１が唯一販売した平成２７年８月３日（別紙損害計算シート２の１０６の顧客）の時点では競合状態にあったものといえる。
また，前記(ｱ)で認定の成分及び効果効能からすれば，ビタグッドはカーク３０００ＥＸと，鹿角霊芝は三輝霊芝と，それぞれ代替性があるものと認められ，その他，前記認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，ヘッドバランスは若雅と，スッポンピュアはスッポンＤＸと，元気グルコサミンはふじゲンサポートＰＲＯ及びふじゲンサポートⅢと，国産青汁は大麦若葉青汁と，それぞれ成分及び効果効能が類似であるものと認められ，シャンプーについても同様であり，それぞれ代替性があるものと認められる。
このように，被告八光薬品の取扱商品のうち，原告で取扱いがない又は不明な商品（ビタグッド,鹿角霊芝，ヘッドバランス，スッポンピュア，元気グルコサミン，国産青汁，シャンプー）について，原告において成分及び効果効能において代替性がある商品を取り扱っているところ，本件では，個別の顧客について，それら代替商品では購入する可能性がないなどの特段の事情について具体的な立証はない。したがって，被告Ｐ１によるこれら商品の販売がなければ，これら顧客が原告の代替商品を購入した可能性を否定することはできない。
また，被告らは，少なくとも被告Ｐ１の明星薬品退職直後において，原告は，自社ブランド以外扱わないという方針のもと，被告八光薬品取扱商品を扱っておらず，被告八光薬品と競合関係になかったと主張するが，別紙「原告における被告八光薬品取扱商品の取扱状況」の「直近の取扱日」欄記載の各日において原告による被告八光薬品取扱商品の取扱履歴があり，それより前の時点で原告による取扱いがなかったことを認めるに足りる証拠もないことから，この点に関する被告らの主張は採用できない。
以上からすれば，被告Ｐ１の認識に関わらず，原告と被告八光薬品とは，ほとんど全ての取扱商品において競合関係にあるものと認められる。ただし，だし醤油については原告における取扱いがなく，この販売利益を原告が得ることはなかったと認められるから，この販売利益については推定の覆滅を認めるのが相当である。
(3)不正競争行為により生じる損害と本件誓約書に係る競業避止義務違反により
生じる損害の関係
本件誓約書における違約金の定めは賠償額の予定と推定され（民法４２０条３項），この推定を覆すに足りる事情は認められないところ，前記認定のとおり，本件誓約書により原告が被告ら３名に競業避止義務を負わせた目的は，明星薬品及びその事業譲渡を受けた原告の営業上の秘密である顧客情報の保護を図り，その取引先を維持することにより，原告の投下資本を回収することにあるから，その違反に対して賠償されるべき損害としては，販売減少による逸失利益が想定されていると解される。他方，本件での被告Ｐ１の不正競争行為に係る損害賠償請求に係る損害も，前記のとおり販売減少による逸失利益であるから，両者はその性質上重複し，相互に補完し合うものというべきである。
そして，本件誓約書による競業避止合意は，原告の顧客情報を不正競争防止法よりも強固に保護するための特別合意であると認められるから，同一顧客に対する医薬品の販売行為については本件誓約書による競業避止義務違反が優先的に適用され，不正競争防止法違反による損害はそれに吸収されると解するのが相当である。したがって，不正競争行為に該当する医薬品販売により被告Ｐ１が得た利益が３万円を超える顧客については，医薬品の販売利益額から３万円を差し引いた額につき不正競争行為たる医薬品販売による損害として支払義務が生じ，不正競争行為に該当する医薬品販売により被告Ｐ１が得た利益が３万円に満たない顧客については，不正競争行為たる医薬品販売による損害の支払義務は生じず，違約金３万円の支払義務のみが発生するというべきである。
(4)以上からすると，被告Ｐ１及び被告八光薬品の不正競争行為により生じた損害のうち，違約金の他に支払われるべき損害金の額は別紙損害計算シート１及び２の各「損害額」欄記載の金額となり，合計２８９万６４９１円となる。また，本件に現れた事情に鑑み，被告Ｐ１及び被告八光薬品の不正競争行為と相当因果関係ある弁護士費用は，２９万円と認めるのが相当である。９本件においては，前記のとおり，被告Ｐ１と被告八光薬品の不正競争行為に係る責任は共同不法行為を構成すると認められるから，被告Ｐ１及び被告八光薬品は，原告に対して，連帯して前記損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払義務を負うこととなる。
他方，被告ら３名による競業避止義務違反行為は，もともと，それぞれが原告との関係において個別に負う競業避止義務に違反したにとどまり，本件に現れた一切の事情を考慮しても，被告らが意を通じて競業避止義務違反行為に及び，又は共同して原告の債権妨害を図るなどしたと認めるに足りる証拠はない。したがって，違約金については，被告ら３名が，それぞれ自らの競業避止義務違反行為により生じた前記違約金額につき，債務不履行に基づき損害賠償義務を負うにとどまるというべきである（なお，競業避止義務違反による不法行為に基づく損害賠償請求については，債務不履行に基づく請求と選択的併合の関係にあると解されるところ，債務不履行による以上の損害が発生したとは認められないから，それについては判断の必要がない。）。


平成２４年１１月７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１０日
判        決
原              告        ザ   トラス   ティー   ズ   オブ
プリンストンユニバーシティ
原              告        ザ   ユニバ   ーシテ   ィ   オブ
サザン     カリフ   ォルニ   ア
上記両名訴訟代理人弁護士片        山      英      二
北      原      潤      一
岩      間      智      女
梶      並      彰一    郎
同          弁理士        小      林      純      子
黒      川              恵
被              告        株式会社半導体エネルギー研究所同訴訟代理人弁理士        加      茂      裕      邦
吉      本      智      史
白      石      康次    郎
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００８３号事件について平成２３年３月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告らが，後記１のとおりの手続において，原告らの後記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告らは，平成１２年１１月２９日，発明の名称を「有機ＬＥＤ用燐光性ドーパントとしての式Ｌ２ＭＸの錯体」とする特許出願（特願２００１－５４１３０４。パリ条約による優先権主張日：平成１１年１２月１日（米国））をし，平成２１年８月１４日，設定の登録（特許第４３５７７８１号）を受けた（請求項の数は１３。甲３３）。以下，この特許を「本件特許」という。(2)被告は，平成２２年４月２８日，本件特許の全てである請求項１ないし１３に係る発明についての特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００８３号事件として係属した。原告らは，同年９月１７日，本件特許について訂正請求をした（乙３。以下「本件訂正」という。）。
(3)特許庁は，平成２３年３月２３日，「訂正を認める。特許第４３５７７８１号の請求項１ないし１３に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月３１日，原告らに送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，請求項１ないし１３に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明１３」といい，併せて「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書（甲３３，乙３）を「本件明細書」という。
【請求項１】アノード，カソード及び発光層を含む有機発光デバイスであって，前記発光層は前記アノードと前記カソードの間に配置され，かつ前記発光層が式Ｌ２ＭＸの式で表される燐光有機金属化合物を含む，有機発光デバイス（前記式中，Ｌ及びＸは異なった二座配位子であり；Ｍはイリジウムであり；前記Ｘ配位子はＯ－Ｏ配位子又はＮ－Ｏ配位子のいずれかであり；Ｌはｓｐ２混成炭素及び窒素原子によりＭに配位されたモノアニオン性二座配位子である）（但し，Ｌ２ＭＸ中，Ｘがヘキサフルオロアセチルアセトネート又はジフェニルアセチルアセトネートである有機発光デバイスを除く）
【請求項２】前記Ｘ配位子がＯ－Ｏ配位子である，請求項１に記載の有機発光デバ
イス
【請求項３】前記Ｘ配位子がＮ－Ｏ配位子である，請求項１に記載の有機発光デバ
イス
【請求項４】前記発光層が，ホスト及びドーパントを含み，前記ドーパントが前記燐光有機金属化合物を含む，請求項１～３のいずれか一項に記載の有機発光デバイス
【請求項５】前記ホストが以下の：
【化１】
（式中，芳香族環を通って引いた線分の記号は，前記環中のどの炭素の所でも，場合により，アルキル又はアリールにより置換されていてもよいことを意味する。）【請求項６】Ｌ配位子が，２－（１－ナフチル）ベンゾオキサゾール，２－フェニルベンゾオキサゾール，２－フェニルベンゾチアゾール，７，８－ベンゾキノリン，フェニルピリジン，ベンゾチエニルピリジン，３－メトキシ－２－フェニルピリジン，チエニルピリジン，及びトリルピリジンからなる群から選択される，請求項１
～５のずれか一項に記載の有機発光デバイス
【請求項７】Ｘ配位子が，アセチルアセトネート，サリチリデン，ピコリネート，及び８－ヒドロキシキノリネートからなる群から選択される，請求項１～６のいず
れか一項に記載の有機発光デバイス
【請求項８】Ｌ配位子が，フェニルイミン，ビニルピリジン，アリールキノリン，ピリジルナフタレン，ピリジルピロール，ピリジルイミダゾール，及びフェニルインドールからなる群から選択されて置換又は非置換の配位子である，請求項１～５
及び７のいずれか一項に記載の有機発光デバイス
【請求項９】Ｌ配位子が，置換又は非置換のアリールキノリンを含む，請求項８に
記載の有機発光デバイス
【請求項１０】Ｘ配位子がアセチルアセトネートを含む，請求項７に記載の有機発
光デバイス
【請求項１１】Ｌ配位子が，以下の構造：
【化２】
を有する非置換のアリールキノリンである，請求項９に記載の有機発光デバイス
【請求項１２】Ｌ配位子が，以下の構造：
【化３】
を含む置換アリールキノリンである，請求項９に記載の有機発光デバイス【請求項１３】請求項１～１２のいずれか一項に記載された有機発光デバイスが組
み込まれた表示装置
３本件審決の理由の要旨


本件審決の理由は，要するに，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明に係る技術的事項を具備するものが全て本件発明の解決しようとする課題を解決できると当業者が認識することができるように記載されておらず，本件出願日当時の技術常識に照らしても，本件発明が解決すべき課題を解決できると当業者が認識することができるものということができず，本件発明が，いずれも平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条６項１号の規定に適合しないものであるから，本件特許が特許法１２３条１項４号に違反してされたものとして無効である，というものである。
４取消事由
サポート要件に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
１本件審決は，いわゆるパラメータ特許事件判決（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日判決）を引用した上で，本件発明１の解決課題を「高い量子効率（ある化合物が電気エネルギー（電圧）の印加により発光するエレクトロルミネッセンス（以下「ＥＬ」という。）の際に，当該化合物を含むデバイスに与えられた電気エネルギーのうち発光に用いられる割合のこと。外部量子効率ともいい，以下「ＥＬ効率」ともいう。）で燐光発光できる発光デバイス及び発光装置の提供」，具体的には，「「ＢＴＩｒ」以外の「Ｌ２ＩｒＸ」なる式で表される化合物を使用して発光デバイスを構成した場合に，従来技術である甲１に記載された発明で達成されている「８％」なるものと同等以上の高い量子効率を得ること」にあると認定し，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づき，当該構成によってそのような高い量子効率を得ることが一般的にできるであろうと当業者が認識することができるとまではいえず，このことは技術常識に照らしても同様であるなどとして，本件発明１が発明の詳細な説明に記載したものではなく，また，本件発明１を引用する本件発明２ないし１３も，同一の理由により発明の詳細な説明に記載したものではないとする。
２しかしながら，法３６条６項１号は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したもの」であることを要求することで，「特許請求の範囲」が「発明の詳細な説明」と対比して広すぎる独占権の付与を排除することを趣旨としているところ，「特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであること」までは要求していない。しかも，明細書の記載様式は，発明の解決すべき課題（発明の課題）に関する項目を設けていない。
したがって，いわゆるフリバンセリン事件判決（知財高裁平成２１年（行ケ）第１００３３号同２２年１月２８日判決）と同様に，同号の解釈に当たっては，特許請求の範囲の記載が，発明の詳細な説明の記載を超えているか否かを合目的的な解釈手法で判断すれば足り，その際の解釈手法は，特許請求の範囲が複数のパラメータを用いた数式を用いて記載された場合のような特段の事情がない限り，発明の詳細な説明に記載された技術的事項（特に，発明の構成についての技術的事項）を理解した上で，これが特許請求の範囲の記載を超えているかどうかを検討すれば足りるというべきである。
３これを本件発明１と本件明細書の発明の詳細な説明についてみると，本件明細書には，「式Ｌ２ＭＸの式で表される燐光有機金属化合物」（Ｌ２ＭＸ錯体）が，イリジウム原子を中心として，Ｌ配位子（ｓｐ２混成炭素及び窒素原子によりイリジウムに配位されたモノアニオン性二座配位子）とＸ配位子（２個の酸素原子，又は１個の酸素原子と１個の窒素原子によりイリジウムに配位された配位子）がこれに配位しているという共通の分子構造を有することが記載されている（【０００１】【０００８】～【００１０】【００３７】～【００４５】）。次に，本件明細書には，Ｌ配位子の具体例が１０個以上（【００４８】【００５０】），Ｘ配位子の具体例が４個以上（【００４９】【００５０】）も記載され，Ｌ２ＭＸ錯体の１６個の具体例について，それぞれ分子構造，製造方法，発光スペクトル，発光寿命等が記載されている（【００５４】～【００５７】【００５９】～【００６１】【００６５】～【００６７】【００７０】～【００７５】）。ここで，発光寿命は１ないし４．７μｓとされているから，当業者は，実用可能な有機発光デバイスの発光層に用いるのに十分な短さであることを理解できる。また，本件明細書には，効果的室温燐光発光のメカニズムについて，重原子に由来するスピン軌道カップリングが記載されている（【０００５】～【０００７】【０１０４】～【０１０７】）とともに，研究された広範なイリジウム錯体が強い燐光発光を示したこと，また，これらのイリジウム錯体の発光がＭＬＣＴ又はＭＬＣＴとの配位子間遷移の混合という共通のメカニズムによるものであることが記載されている（【００７９】～【００８１】）。
そして，本件明細書には，Ｌ２ＭＸ錯体を発光層に含み，発光層がアノードとカソードとの間に挟まれた有機発光デバイスの構造が記載され，Ｌ２ＭＸ錯体の１つであるＢＴＩｒを発光層に含む有機発光デバイスにおいて，１２％の量子効率が得られたことも記載されている（【００９５】～【００９７】）。そうすると，これらの記載に接した当業者は，重原子であるイリジウム原子を中心金属に持つＬ２ＭＸ錯体が燐光発光を示すことを認識することができ，ＢＴＩｒを発光層に含む有機発光デバイスにおいて１２％もの量子効率が得られたことからみて，イリジウム原子に配位する配位子の構造がＢＴＩｒと共通である他のＬ２ＭＸ錯体についても，これを発光層に含めることにより，実用的な有機発光デバイスを提供することができると認識することができる。
殊に，本件明細書には，Ｌ２ＭＸ燐光有機金属化合物全体について，有用な有機発光デバイスの発光物質として用いることができることが記載されている（【０００８】【００１０】）。


以上のとおり，本件明細書の発明な詳細な説明には，Ｌ２ＭＸ錯体を発光層に含み，発光層がアノードとカソードとの間に挟まれた有機発光デバイスの発明についての技術的事項が開示されているといえるから，本件発明１の特許請求の範囲は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された技術的事項を超えるものではなく，法３６条６項１号のサポート要件に適合するものといえる。そして，本件発明２及び３は，本件発明１のＸ配位子を一部限定したものであり，本件発明４は，本件発明１ないし３の有機発光デバイスにおいて，発光層が，ホスト及びドーパントを含み，当該ドーパントが燐光有機金属化合物Ｌ２ＭＸを含むものであるが，これらについては，本件明細書（【０００１】【０００８】【００２６】【００２７】【００３９】【００４６】【００９５】）に記載があり，本件発明５は，本件発明４のホストを特定したものであり，これについては，本件明細書（【００４２】【００９１】）に記載があり，本件発明６ないし１２は，本件発明１以下のＸ配位子又はＬ配位子を特定したものであり，これについては，本件明細書（【００４８】【００４９】【００５７】【００５９】～【００６１】【００６５】～【００６７】【００７０】～【００７５】）に記載があり，本件発明１３は，本件発明１ないし１２のいずれかの有機発光デバイスが組み込まれた表示装置であり，これについては，本件明細書（【０１１７】【０１１８】）に記載がある。よって，本件発明が本件明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるとした本件審決の判断には誤りがある。
４仮に，サポート要件の判断に当たって本件発明１の課題の認定が必要であるとしても，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，同要件に適合する。すなわち，本件明細書には，本件発明の課題として，本件審決が認定した「高い量子効率で燐光発光できる発光デバイス及び発光装置の提供」であるとは記載されていないし，まして，先行技術に関する甲１に８％の量子効率が記載されているからといって，「８％と同等以上の量子効率」で燐光発光できる発光デバイス等を提供することがすべからく本件発明を含む燐光性有機発光デバイスの課題であることを認定する根拠はない。このように，本件審決は，本件明細書の記載に基づかずに本件発明の課題を認定し，かつ，何らの根拠もなくその課題を不合理に高いレベルに限定するという誤りを犯している。
むしろ，本件明細書の前記３の記載によれば，本件発明の課題は，「従来知られていた式Ｌ３Ｍの構造を有する燐光有機金属化合物とは異なる構造を有する燐光性化合物を発光層に含む有用な有機発光デバイスを提供すること」であるというべきであり，当該課題及びその解決手段は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているから，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明による開示を超えるものではない。
また，仮に，当業者が本件明細書【０１１４】の記載から本件発明のＬ２ＭＸ錯体には燐光発光を示さない化合物が含まれている場合があると認識したとしても，そのように認識される化合物は，「燐光」有機金属化合物には当たらないから，たとえ式Ｌ２ＭＸの構造を有していたとしても，本件発明にいうＬ２ＭＸ燐光有機金属化合物には含まれず，したがって，そのような化合物を発光層に含む有機発光デバイスは，本件発明にいう「有機発光デバイス」に当たらない。よって，本件発明が本件明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるとした本件審決の判断には誤りがある。
５被告は，本件発明１がパラメータに類似するような特異な形式で記載されている旨を主張するが，本件発明１の式は，物の特性値を変数とした関係式ではなく，具体的な構造上の特徴を共通にする一群の化合物を表したものであり，その意味は一義的に明確である。
むしろ，本件発明は，イリジウム原子が持つ強い「スピン軌道相互作用」により，一重項励起状態と三重項励起状態の混ざり合いが促進される結果，効率的な燐光発光を示すもので（甲３４，３５の１～９，甲３７，３９，本件明細書【０００６】【００７９】【０１０４】），イリジウム原子と炭素原子との直接結合が，当該励起状態の混ざり合いをさらに促進するものであって（甲３７，３８），Ｌ３Ｍ錯体との関係では，Ｌ配位子とＸ配位子とを変更することにより，様々な発光波長を得ることが可能となるほか（本件明細書【０１１１】【０１１２】），合成が比較的容易であるために有機発光デバイスの発光効率の向上にもつながる（本件明細書【００７７】【００７８】）というものである。
本件発明の本質は，このように，様々な特徴を持ち，従来，有機発光デバイスに用いられることがなかったＬ２ＭＸ燐光有機金属化合物を新たに見いだし，有機発光デバイスに用いることのできる発光物質の選択肢を広げたところにある。
〔被告の主張〕
１本件は，広範な化合物を含む本件発明１に対して，発明の詳細な説明においては特定のイリジウム錯体であるＢＴＩｒのみの効果が確認されている事案であって，その効果がＢＴＩｒのみならず，Ｌ２ＭＸ錯体全体にも拡張できるか否かが問題となっている事案である。


いわゆるパラメータ特許事件判決が示したサポート要件に関する判断基準は，法３６条６項１号の趣旨に基づくものであって，パラメータ発明に限って判示されたものではない。そして，発明の課題が明細書に一義的に明確に記載されていない事案であっても，明細書及び図面の記載から発明の課題を認定することになる。なお，フリバンセリン事件判決は，①特許請求の範囲が特異な形式で記載されているため，その技術的範囲についての解釈に疑義があること，②特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比して，前者の範囲が後者の範囲を超えていること，の各要件を満たせば，パラメータ特許事件判決を適用できる旨を判示しているものと解される。そして，本件発明１の特許請求の範囲の記載は，広範なＸ配位子及びＬ配位子を含むから，パラメータに類似するような特異な形式で記載されており，その記載からは配位子の構造を特定できず，技術的範囲を特定できないから，上記①の要件を満たす。また，本件明細書の発明の詳細な説明からは，ＢＴＩｒを用いた場合に量子効率１２％のＥＬデバイスが得られるという限定的な技術的事項が開示されているにとどまるのに対して，本件発明１の特許請求の範囲には，式Ｌ２ＭＸという広範な技術的範囲を含む記載がされているから，上記②の要件を満たす。
よって，本件審決が採用したサポート要件の判断基準を適用することは，合理的である。
２仮に，前記〔原告らの主張〕２に記載の判断基準が用いられるとしても，本件明細書（【０００５】）が引用する先行技術（甲１）は，量子効率が８％である燐光ＥＬデバイスである一方，本件明細書は，ＢＴＩｒを用いた実施例が１２％の量子効率を実現した旨（【００１０】【００４１】【００９７】図５Ａ）及び一部のＬＭＸ錯体の光励起による発光スペクトル（図８及び１０）については記載があるものの，Ｌ２ＭＸ錯体の量子効率は，一切示されていないばかりか，Ｘ配位子によってはＬ２ＭＸ錯体が発光しない場合があることが記載されている（【０１１４】）。したがって，本件明細書に接した当業者は，ＢＴＩｒが，先行技術と同等以上の高い燐光量子効率を提供できるが，ＢＴＩｒや発光スペクトルが記載されているＬＭＸ錯体であっても，Ｘ配位子に上記の化合物に類似したものを用いれば全く発光しなくなると認識するというべきである。
また，本件出願日当時の技術常識は，光励起によるフォトルミネッセンス（ある化合物が光照射により発光すること。以下「ＰＬ」ともいう。）の量子効率（与えられた光エネルギーのうちＰＬにより発光に用いられる割合のこと。以下「ＰＬ効率」という。）が高いことは，必ずしもＥＬによる高い量子効率を確かなものにしないというものであった（乙１６）。そして，本件明細書において発光スペクトルが図示されているＬ２ＭＸ錯体についても，そのＰＬ効率及びＥＬ効率は，いずれも不明である。
以上によれば，本件明細書に接した当業者が認識できるのは，ＢＴＩｒを用いた場合に，従来技術の８％と同等以上の高い量子効率を有する燐光有機発光デバイスを提供できるということであって，ＢＴＩｒ以外のＬ２ＭＸ錯体がどの程度の量子効率を有するかは，不明である。したがって，当業者は，本件発明１に記載の「式２ＭＸの式の燐光性錯体を含む，有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物」を認識することはできず，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない。
３発明の課題の認定は，明細書及び図面の全ての記載事項を考慮すべきであり，本件明細書には，特定の実施態様（ＢＴＩｒ）が高い量子効率で燐光発光する旨の記載があるが，それを超えて，前記〔原告らの主張〕４において原告らが主張するような発明の課題についての記載はない。むしろ，本件明細書には，発明の課題が明確に記載されていないところ，本件審決による，「高い量子効率で燐光発光できる発光デバイス及び発光装置の提供」という発明の課題の認定は，合理的なものである。
すなわち，本件明細書【０００５】は，Ｉｒ（ｐｐｙ）３を発光層に有する有機発光デバイス（量子効率８％）を開示する甲１を，同【０００７】は，ＰｔＯＥＰを発光層に有する有機発光デバイス（量子効率４％）を開示する甲６を，それぞれ掲げているほか，同【０００６】【００２４】【００９５】ないし【０１０３】並びに図５Ａ及びＢは，いずれも大きな効率のＥＬについての言及があるから，これらの記載によれば，本件明細書が本件発明について高い量子効率を求めていることを認識できる。また，本件出願日当時，有機ＥＬデバイス開発の課題は，外部量子効率の向上であった（甲１，５，６，乙２５）ところ，本件発明と同じイリジウム錯体を発光層に含む甲１に記載の発明は，量子効率が８％であり，これは，燐光に理論上期待されていた量子効率（１５％）には及ばない以上，本件発明の課題が８％と同等又はそれ以上の量子効率を実現することにあると考えることは，至極当然である。


また，原告らは，審判段階で，Ｌ２ＭＸ錯体が甲１に記載のＬ３Ｍ錯体よりも優れていることを主張している以上，原告らの主張のようにＬ２ＭＸ錯体で１％でも量子効率が得られればよいというものではない。むしろ，甲１に記載の発明を従来技術として検討することは，適切であるし，審判段階と矛盾する原告らの本件訴訟における主張は，訴訟における信義則ないし禁反言の趣旨に照らして許されない。他方，原告らは，本件発明の課題を，「従来知られていた式Ｌ３Ｍの構造を有する燐光有機金属化合物とは異なる構造を有する燐光性化合物を発光層に含む有用な有機発光デバイスを提供すること」であると主張するが，当業者が本件明細書からそのような課題を認識する根拠は，示されていない。むしろ，本件明細書には式ＬＭＸ以外の実施態様も開示されているから，本件明細書からＬ２ＭＸ錯体のみを抽出して課題を推認する原告らの主張は，本件発明全体に当てはまる課題を設定するものではない。
４原告らが援用する甲３４の作成者は，中立的な専門家ではないし（乙１７，１８），その内容も，ＭＬＣＴ励起状態が発生しやすいＬ配位子を選択した場合等の極めて限られた状況下での話であるばかりか，甲３７及び３８は，本件出願後の刊行物であって本件出願日当時の技術常識を説明するものではない。また，Ｌ２ＭＸ錯体は，発光波長の調整ができない場合もあるし，その合成方法も公知のものであるから，それが容易に合成できることは，本件発明の特徴ではない。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載について
(1)本件特許は，平成１２年１１月２９日出願に係るものであるから，法３６条６項１号が適用されるところ，同号には，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」でなければならない旨が規定されている（サポート要件）。
特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを目的とするものである。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。法３６条６項１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記規定のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。
そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
(2)したがって，本件においても，サポート要件に係る判断の前提として本件発明の課題について認定する必要があり，その上で，本件発明の特許請求の範囲の記載と本件明細書の発明の詳細な説明の記載を対比し，本件発明として特許請求の範囲に記載された発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，当該発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否かを検討する必要があるというべきである。
(3)以上の観点から本件発明の特許請求の範囲の記載をみると，本件発明１ないし１２は，有機発光デバイスについての発明であり，本件発明１３は，当該有機発光デバイスが組み込まれた表示装置についての発明であるところ，ここにいう有機発光デバイスとは，電気エネルギー（電圧）を印加することにより発光（ＥＬ）を示す有機金属化合物を発光層に含むものであって，当該発光には燐光が含まれていることを要件とするものである。そして，本件発明は，いずれも，上記有機発光デバイスの発光層にその特許請求の範囲に記載された特定の有機イリジウム錯体を含むものである。
(4)次に，本件明細書（甲３３，乙３）をみると，そこには，本件発明についておおむね次の記載がある。
ア本件発明は，式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは異なった二座配位子であり，Ｍは金属，特にイリジウムである。）の有機金属化合物，それらの合成及びあるホスト中のドーパントとして，有機発光装置の発光層を形成するために使用することに関する（【０００１】）。
イ有機発光装置（ＯＬＥＤ）は，いくつかの有機層から構成され，それらの層の中の１つは，装置を通って電圧を印加することによりＥＬを生ずるようにすることができる有機材料から構成されている。あるＯＬＥＤは，ＬＣＤ系天然色平面パネル表示装置に代わる実際的技術として用いるのに充分な輝度，色の範囲及び作動寿命を有することが示されている（【０００２】）。


ウ有機材料では，分子励起状態又は励起子の崩壊により光が発生する。例えば，励起子の対称性が基底状態のものと異なっていると，励起子の放射性緩和は，不可能となり，発光は，遅く非効率的になる。基底状態は，通常，励起子を含む電子スピンの交換では反対称なので，対称性励起子の崩壊は，対称性を破る。そのような励起子は，三重項として知られているが，ＯＬＥＤでの電気的励起により形成されたどの３つの三重項励起子でも，ただ一つの対称状態（一重項）励起が生じる（甲１参照）。対称性不可過程からの発光は，燐光として知られている。特徴として，燐光は，遷移の確率が低いため，励起後数秒間まで持続することがある。これに対して，蛍光は，一重項励起の早い崩壊で始まる。この過程は，同じ対称性の状態の間で起きるので，非常に効率的である（【０００５】。なお，甲１は，【００１９】でも参照されている。）。多くの有機材料は，一重項励起子からの蛍光を示すが，三重項による効果的室温燐光を出すことができるものは，ほんの僅かなものしか確認されていない。例えば，ほとんどの蛍光染料では，三重項状態に含まれているエネルギーは，浪費されるが，三重項励起状態が，例えば重金属原子の存在により発生するスピン軌道結合により摂動を起こすと，効果的燐光がいっそう起きやすくなる。この場合，三重項励起は，ある一重項特性をとり，それは，基底状態へ放射性崩壊するいっそう大きな確率を有する。実際，これらの性質を有する燐光染料は，大きな効率のＥＬを示している（【０００６】）。三重項による効果的室温燐光を示すことが確認されている有機材料は，ほんの僅かしかないが，対照的に，多くの蛍光材料は知られている。蛍光は，大きな励起密度で燐光発光を減少する三重項・三重項消滅によって影響を受けない。したがって，蛍光材料は，多くのＥＬ用途に適している（甲６参照。【０００７】）。
エ燐光の利用に成功することは，有機ＥＬ装置の膨大な前途を約束するものである。例えば，燐光の利点は，１つには，燐光装置の三重項に基づく全ての励起子（ＥＬ中でのホールと電子との再結合により形成される。）が，あるＥＬ材料でエネルギー移動及び発光に関与することができることである。これに対し，一重項に基づく蛍光装置では，僅かな割合の励起子しか蛍光発光を与える結果にならない（【００２４】）。蛍光は，原理的には，対称励起状態の３倍大きな数により７５％低い効率になる（【００２５】）。
オ本件発明は，Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは，異なったモノアニオン性二座配位子であり，Ｌは，ｓｐ２混成軌道炭素及びヘテロ原子を有するＬの原子によりＭに配位しており，Ｍは，８面体錯体を形成する，好ましくは第３系列の遷移金属，好ましくはイリジウム（Ｉｒ）である。）に関する（【０００８】【００３８】）。この化合物は，増大した濃度で，またはそのままで，有機発光ダイオードの発光層として働くホスト層中のドーパントとして働くことができる（【００３９】【００４６】【００４７】）。Ｌの例は，２－（１－ナフチル）ベンゾオキサゾール，（２－フェニルベンゾオキサゾール），（２－フェニルベンゾチアゾール），（７，８－ベンゾキノリン），クマリン，（チエニルピリジン），フェニルピリジン，ベンゾチエニルピリジン，３－メトキシ－２－フェニルピリジン，チエニルピリジン及びトリルピリジンであり（【００４８】），Ｘの例は，アセチルアセトネート（acac），ヘキサフルオロアセチルアセトネート，サリチリデン，ピコリネート及び８－ヒドロキシキノリネートである（【００４９】）。Ｌ及びＸの更に別な例は，図３９（１０種類の化合物が一般式で表されている。）のほか，「総合配位化学」第２巻第２０．１章及び第２０．４章に見いだすことができる（【００５０】）。カ本件発明１に記載の燐光有機金属化合物に含まれる１６種類のイリジウム錯体（ＢＴＩｒを含む。）の製造方法（【００５２】～【００７６】）並びに発光スペクトル及びＮＭＲスペクトル（図８～１５，１７～２２，２５～３６）は，当該段落及び図に記載のとおりである。得られたイリジウム錯体は，強く発光し，ほとんどの場合，燐光であることを示す１ないし３マイクロ秒（μsec）の寿命を持っている（【００７９】）。発光を示す錯体は，Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）として特徴付けられ，この錯体の発光は，イリジウムとＬ配位子との間のＭＬＣＴ遷移に基づくものであるか，又はその遷移と配位子間の遷移との混合に基づくものである（【００８０】）。
キ式Ｌ２ＭＸの化合物は，ＯＬＥＤの燐光発光体として用いることができる。例えば，Ｌが２－フェニルベンゾチアゾール，Ｘがアセチルアセトネート及びＭがイリジウムである場合の化合物（ＢＴＩｒ）は，ＯＬＥＤの発光層を形成するために４，４′－Ｎ，Ｎ′－ジカルバゾール－ビフェニル（ＣＢＰ）中のドーパントとして質量で１２％のレベルで用いた場合，１２％の量子効率を示す（【００１０】【００１１】【００４１】【００４２】）。本件発明のホスト層は，カルバゾール部分を有する特定の分子からなってもよいが，中でもＣＢＰが好ましい（【００９１】～【００９４】）。


ク本件発明で使用される発光装置は，３０ｎｍのＮＰＤからなるホール輸送層（ＨＴＬ）を，ＩＴＯ（アノードとしての機能を果たすインジウム錫酸化物の透明伝導性相）被覆ガラス基体上にまず蒸着する。そのＮＰＤの上に，ホストマトリックス中へドープした有機金属の薄膜を蒸着して発光層を形成する。例として，発光層は，１２重量％のＢＴＩｒを含有するＣＢＰであり，その層の厚さは，３０ｎｍであった。発光層の上に，バトクプロイン（ＢＣＰ）からなり，厚さ２０ｎｍのブロッキング層を蒸着する。ブロッキング層の上に，厚さ２０ｎｍのＡｌｑ３からなる電子輸送層を蒸着する。電子輸送層の上に，Ｍｇ－Ａｇ電極を蒸着して，装置が完成する（【００９５】【００９８】）。カソードとアノードの間に電圧を印加すると，ホールがＩＴＯからＮＰＤへ注入され，ＮＰＤ層により輸送される一方，電子は，Ｍｇ－ＡｇからＡｌｑへ注入され，Ａｌｑ及びＢＣＰを通って輸送される。次に，ホールと電子は，ＥＭＬへ注入され，キャリヤー再結合がＣＢＰで起き，励起状態が形成され，ＢＴＩｒへのエネルギー移動が起き，最終的にＢＴＩｒ分子が励起され，放射崩壊する（【００９６】）。この装置の量子効率は，１２％である（【００９７】）。
ケ蛍光材料は，装置中の発光体としてある利点を有する。Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）錯体を製造するのに用いられるＬ配位子が大きな蛍光量子効率を有するならば，配位子の三重項状態を出入りする系間移行を効率的に行わせるため，イリジウム金属の強いスピン軌道結合を用いることができる。これは，イリジウムがＬ配位子を効果的な燐光中心にするということにある。この方法を用いて，どのような蛍光染料を用いても，それから効果的な燐光分子を作ることができる。すなわち，Ｌは蛍光を発するが，Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）は，燐光を発する（【０１０４】）。例えば，Ｌがクマリンであり，Ｘがアセチルアセトネート（acac）である場合のＬ２ＩｒＸ錯体は，強い橙色の発光を与えるのに対し，クマリン自身は，緑色に発光する（【０１０５】）。色素レーザー及び他の用途のために開発された蛍光染料の数は極めて多いので，この方法は，極めて広範な燐光材料をもたらすものと予想される（【０１０６】）。ただし，ヘキサフルオロ－acac及びジフェニル－acacの両方の錯体は，Ｌ２ＩｒＸ錯体のＸ配位子として用いた場合，当該錯体からの発光をクエンチすることがあるため，非常に弱い発光を与えるか，または発光を全く示さない。その理由は，完全には明らかになっていない（【０１１４】）。コ本件発明のＯＬＥＤは，ＯＬＥＤを有する実質的にどのような形の装置にでも用いることができ，例えば，大画面表示器，乗物，コンピューター，テレビ，プリンター，大面積壁，劇場若しくはスタジアムのスクリーン，掲示板又は標識に組み込まれるＯＬＥＤに用いることができる（【０１１７】）。
２本件出願日当時の技術水準について
本件明細書の記載は，前記１(4)のとおりであるが，そこには，本件発明の課題が必ずしも明確に記載されていない。そこで，本件発明の課題を認定する前提として，本件出願日当時の当業者の技術水準について検討すると，本件出願日前に公知となっていた有機金属化合物による発光に関連する文献で証拠として提出されているものには，次のものがある。
(1)甲１は，「電気燐光に基づく高効率緑色有機発光デバイス」という表題の学術論文（平成１１年（１９９９年）７月刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。
ア燐光は，蛍光とは異なり，一重項及び三重項励起状態の双方を用いるので，１００％の最大内部効率を達成する可能性を含んでいる。しかし，基準輝度１００ｃｄ／㎡に対し，初期研究段階の白金ポルフィリン（近年，高効率赤色電気燐光の発光が実証された。）の外部量子効率は，２．２％であって，実質的には低電流時の量子効率（５．６％）より低い。
イ我々は，緑色電気燐光材料であるｆａｃ－トリス－（２－フェニルピリジン）イリジウム（Ｉｒ（ｐｐｙ）３）を用いたＯＬＥＤにより，三重項の短い寿命と適度なＰＬ効率という双方の要因の併発によって，Ｉｒ（ｐｐｙ）３系ＯＬＥＤの量子効率のピークを８．０％，パワー効率のピークを３１ｌｍ／Ｗとすることができた。
ウ蛍光は，スピン対称性を保つ有機分子の輻射緩和に限定して起きるが，そのプロセスは，非常に急速であり，典型的に一重項励起状態と基底状態間の遷移を起こす。反対に，燐光は，対称性が保たれない「禁制」遷移，例えば三重項励起状態と一重項基底状態間の遷移により生じている。電気励起状態下では，励起子は，両方の対称状態で作られる。つまり，全ての励起子から発光を得ることで，純蛍光デバイスの場合により得られる効率よりも著しく高い効率が得られる可能性が出てくる。
(2)甲５は，「遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス」と題する学術論文（平成１０年（１９９８年）刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。


アある種のオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）の三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からの発光は，ポリ（Ｎ－ビニルカルバゾール）（ＰＶＫ）マトリクスに混入させることによって向上する。インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス／Ｏｓ錯体：ＰＶＫ／２－（４－ビフェニル）－５－（４－ｔｅｒｔ－ブチル－フェニル）１，３，４－オキサジアゾール（ＰＢＤ）／Ａｌという構造を有するセルを用いることにより，８Ｖを超える直流バイアス電圧で，安定した均一な赤色のエレクトロルミネセンスが観測される（なお，図１には，上記ある種のオスミウム（Ⅱ）錯体の化学構造式（４種類）が記載されているところ，当該化学構造式によれば，上記「アントロリン」は，「フェナントロリン」の誤記であると認められる。）。
イ一般に，光化学において一重項及び三重項励起状態は，どちらもスピン選択の統計に基づくものの，有機分子からのＥＬは，一重項励起状態によると考えられている。これは，大多数の有機分子は，三重項励起状態からの発光量子収率が低く，ＥＬに寄与しないためである。しかし，強い三重項状態発光（０．５を超え得る量子収率（ＰＬ効率））を示す有機金属錯体もあり，このことは，こうした材料を用いることによって高効率ＥＬデバイスを設計する可能性を生み出している。ウ既に知られているとおり，遷移金属錯体（ルテニウム，オスミウム，イリジウム等）は，中心金属と配位子との間に強い相互作用があるため，長い励起状態寿命及び励起波長に依存性のない量子収率（ＰＬ効率）により三重項状態の特性を示すＭＬＣＴ励起状態を示す。
エスピン統計を考慮すると，一重項及び三重項状態の両方が同じＥＬ効率を有するなら，三重項励起状態からのＥＬ収率は，３倍になることが予想される。オ本稿は，遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観察結果について報告する。
カＩＴＯで覆ったガラス基板，ＰＶＫ層中に１０重量％のオスミウム錯体がドープされた発光層，ＰＢＤからなる電子輸送層及びアルミニウム陰極で構成されるＥＬセル（図１にその構造が図解されている。）では，１０ＶでＥＬが観察された。この構造のデバイスでは，電子輸送層を用いることで電子注入性を高めることができ，ＥＬ効率を向上させる。この構造のＥＬ効率は，やや低い（０．１％未満）ものの，セル構造の最適化を行うことで強度は向上する。さらには，ドープした錯体の構造とその濃度によりＰＶＫ層の電荷輸送性が決定するので，ＥＬ効率の向上のためにはドーパント錯体とその濃度を適切に選ばなければならない。キ我々の研究結果は，このような高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を有機ＥＬデバイスの発光層として用いることができることを示しており，そうすることによって材料の幅を広げＥＬ効率を高める新たな手法を提示している。(3)甲６は，「有機エレクトロルミネッセンス素子からの高効率燐光発光」という表題の学術論文（平成１０年（１９９８年）刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。
ア有機発光素子のＥＬ効率は，蛍光色素導入により改善することができる。ホストから色素へのエネルギー移動は，励起子経由で起こるが，一重項スピン状態だけが蛍光発光を誘起している。全励起状態の中で，一重項発光は，小さな割合（約２５％）にすぎず，残りは，三重項状態である。しかしながら，燐光色素は，一重項状態と三重項状態の両方から生じて発光効率を改善する手段を提供している。イ我々は，特定のポルフィリン白金（Ⅱ）（ＰｒＯＥＰ）をドープしたホスト材料の中で，一重項及び三重項の両方からの高効率な（９０％以上の）エネルギー移動を報告している。我々のドープしたＥＬ素子は，ピーク外部量子効率４％とピーク内部量子効率２３％を持つ飽和した赤色発光を生じている。燐光色素を用いて達成可能な発光効率により，有機材料に対する新規の応用を導き出すことができる。(4)甲５２は，ＥＬを示すルテニウム錯体による薄膜発光デバイスに関する学術論文（平成８年（１９９６年）刊行）であるところ，そこには，特定のルテニウム錯体が約０．０５％の量子効率でＥＬを示す旨の記載がある。(5)他方，甲３，４及び７ないし１１は，いずれも本件出願日前に刊行されたイリジウム錯体を含む各種の有機金属化合物の発光に関する学術論文であるが，これらは，いずれもＰＬについて報告するものであって，ＥＬについては記載がない。(6)有機金属化合物に電気エネルギー（電圧）を印加した場合に生じる分子励起状態又は励起子の崩壊により発生する光（ＥＬ）には，一重項励起状態又は励起子から生じる蛍光と，三重項励起状態又は励起子から生じる燐光の２種類の光が存在する（前記１(4)ウ。本件明細書【０００５】）。しかしながら，前記(1)ないし(5)に記載のとおり，本件出願日前に公知となっていた有機金属化合物による発光に関連する文献のうち，特定の有機金属化合物に電気エネルギー（電圧）を印加した場合に燐光を含む発光（ＥＬ）を示すことを記載したものは，前記(1)ないし(4)に記載の甲１，５，６及び５２に限られる。
そして，これらの文献のうち，甲１（前記(1)ア及びウ），５（前記(2)イ及びエ）及び６（前記(3)ア）という複数の文献は，いずれも，燐光を利用することにより，理論上，蛍光を利用する場合よりもＥＬ効率を著しく改善できることについて記載している。


他方で，甲５（前記(2)イ）は，大多数の有機分子は三重項励起状態からの発光量子収率が低く，ＥＬに寄与しない旨を記載しており，現に，甲１，５，６及び５２は，極めて多数にわたる有機金属化合物のうち，特定のイリジウム錯体（Ｉｒ（ｐｐｙ）３）（甲１），特定のオスミウム（Ⅱ）錯体（甲５），特定のポルフィリン白金（Ⅱ）（ＰｒＯＥＰ）（甲６）又は特定のルテニウム錯体（甲５２）が，それぞれ有機発光デバイスの発光材料として燐光を発する旨を報告するものである。しかも，発光材料として発光層に使用できることが知られていた上記有機金属化合物のうち，甲１に記載のＩｒ（ｐｐｙ）３が８％のＥＬ効率を示していた（前記２(1)イ）ほかは，甲５に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体が０．１％未満（前記２(2)カ），甲６に記載のＰｔＯＥＰが４％（前記２(3)イ），そして甲５２に記載のルテニウム錯体が約０．０５％（前記２(4)）というＥＬ効率を示していたにとどまる。(7)以上によれば，本件出願日当時における技術水準は，理論上，燐光を発する有機金属化合物を発光材料として発光層に使用することにより，有機発光デバイスの発光効率を改善することができるにもかかわらず，極めて多数にわたる有機金属化合物のうち当該発光材料として発光層に使用できるものがごく限られた特定のものしか知られておらず，しかも，これらのうちＩｒ（ｐｐｙ）３が８％というＥＬ効率を示していたほかは，いずれもごく低いＥＬ効率を達成するにとどまっていたものと認められる。
３本件発明の課題について
(1)本件発明は，その特許請求の範囲の記載によれば，いずれもアノード，カソード及び発光層を含み，式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは，異なった特定の二座配位子であり，Ｍは，イリジウムである。）で表される燐光有機金属化合物を発光層に含む有機発光デバイス又はこれが組み込まれた表示装置であるところ，本件明細書の発明の詳細な説明をみると，そこには，本件発明が，式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは異なった二座配位子であり，Ｍは金属，特にイリジウムである。）の有機金属化合物，それらの合成及びあるホスト中のドーパントとして，有機発光装置の発光層を形成するために使用することに関するものである旨が記載されている（前記１(4)ア。【０００１】）。その上で，本件明細書の発明の詳細な説明には，燐光では全ての励起子が発光に関与できるため，原理的に蛍光よりも高い効率で発光が得られることから，燐光の利用に成功することは有機ＥＬ装置の前途を約束するものである（前記１(4)エ。【００２４】【００２５】）との記載がある一方，多くの有機材料は一重項励起子からの蛍光を示すが，三重項による効果的室温燐光を出すことができるものは，ほんの僅かなものしか確認されていない（前記１(4)ウ。【０００６】【０００７】）旨が記載されている。
したがって，本件明細書は，本件発明に当たり，理論上，燐光を発する有機金属化合物を発光材料として発光層に使用することにより，有機発光デバイスの発光効率を改善することができるにもかかわらず，極めて多数にわたる有機金属化合物のうち当該発光材料として発光層に使用できるものが，ごく限られた特定のものしか知られていないという本件出願日当時の当時の技術水準（前記２(7)）を前提としているものと認められる。
そして，本件明細書の発明の詳細な説明には，上記技術水準を前提として，本件発明に使用される燐光を発する有機金属化合物について具体的かつ詳細に記載されている（前記１(4)オ，カ及びケ。【０００８】【００３８】【００３９】【００４６】～【００５０】【００５２】～【００７６】【００７９】【００８０】【０１０４】～【０１０６】【０１１４】）ところ，それらは，いずれも本件出願日前に電気エネルギー（電圧）を印加した場合に燐光を発する有機金属化合物として知られていたもの（甲１に記載のイリジウム錯体であるＩｒ（ｐｐｙ）３，甲５に記載の特定のオスミウム（Ⅱ）錯体，甲６に記載の特定のポルフィリン白金（Ⅱ）（ＰｔＯＥＰ）及び甲５２に記載の特定のルテニウム錯体）とは異なるものである。他方で，本件明細書の発明の詳細な説明は，燐光の発光機序に関連して甲１に言及している（前記１(4)ウ。【０００５】【００１９】）ものの，甲１に記載の発明によるＥＬ効率（８％）や，これと同等以上のＥＬ効率を発揮することの意義等についての具体的な記載は何ら見当たらない。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明について，本件出願日当時に知られていた有機金属化合物とは異なるものを発光層に使用した有機発光デバイスに関するものとして説明しているものと認めるのが相当であり，本件出願日前に達成されていたものと比較してより高いＥＬ効率を発揮するものとして説明するものとは認められない。
(2)前記２(7)に説示のとおり，本件出願日当時における技術水準は，理論上，燐光を発する有機金属化合物を発光材料として発光層に使用することにより，有機発光デバイスの発光効率を改善することができるにもかかわらず，極めて多数にわたる有機金属化合物のうち当該発光材料として発光層に使用できるものがごく限られた特定のものしか知られていないというものであり，これらの有機金属化合物のうちの１例を除いてごく低いＥＬ効率を示すにとどまっていた以上，当該１例（Ｉｒ（ｐｐｙ）３）が８％というＥＬ効率を示していたとしても，有機発光デバイスの発光層に使用した場合に燐光を発する新たな有機金属化合物を得ることは，本件出願日当時において，それ自体，解決すべき技術的課題として成立し得るものであったと認められる。