平成２９年３月２７日宣告
平成２８１６３号   傷害致死，死体遺棄被告事件
主文
被告人Ａを懲役１２年に，被告人Ｂを懲役１０年に処する。被告人らに対し，未決勾留日数中各２４０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実)
第１被告人Ａは，土木建築業を営み，被告人ＢやＣを現場作業員として使用するとともに，前記Ｃを自宅に住まわせて雑用等をさせていたものであるが，平成２８年１月１３日，元請業者から同人が移動中に寝ていたとの苦情を受け，以前から同様の苦情を受けていたこともあって同人に激怒し，同日午後７時頃，北海道小樽市（以下略）被告人Ａ方２階居間において，前記Ｃ（当時５０歳）に対し，その背部等を手に持った金属製パイプ（平成２９年押第７号符号２）で多数回殴るなどの暴行を加えて致命傷に至らない肩甲部等の筋肉内出血等の傷害を負わせ，被告人Ａに呼び出された被告人Ｂがその頃同所に到着すると，引き続き，被告人両名は，共謀の上，同日午後７時３０分頃から同日午後９時３０分頃までの間，同所において，前記Ｃに対し，その背部及び臀部等を手に持った金属製パイプ及び木製の棒（同符号１）で多数回殴るなどの暴行を加えて前記肩甲部等の筋肉内出血等の傷害を相当程度重篤化させるとともに，新たに臀部等の筋肉内出血等の傷害を負わせ，よって，その頃，同所において，同人を前記暴行により重篤化した傷害及び新たに負わ
せた傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させ，
第２被告人両名は，共謀の上，同日午後１１時３０分頃，同所において，前記Ｃの死体をフレコンバッグに入れて同所から前記被告人Ａ方１階倉庫に運搬し，同月１４日午前６時４０分頃，前記フレコンバッグに入れた同死体を同所から同１階車庫倉庫に運搬した上，さらに，同月１６日午後１１時３０分頃，同所において，前記フレコンバッグに入れた同死体をブルーシートで包むなどして隠匿し，もって死体
を遺棄し
たものである。
（法令の適用）
被告人両名の判示第１の所為はいずれも刑法２０５条に（被告人Ｂが加功した後の所為についてはいずれも更に同法６０条），判示第２の所為はいずれも同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役１２年に，被告人Ｂを懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２４０日をそれぞれその刑に算入することとし，訴訟費用は，いずれも刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成２７年（あ）第７０３号傷害，傷害致死被告事件
平成２８年３月２４日第三小法廷決定
主          文
本件各上告を棄却する。
理          由
被告人Ａの弁護人坂根真也，被告人Ｂの弁護人田中伸明の各上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人Ｃの弁護人山田基幸の上告趣意は，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。被告人Ａの弁護人坂根真也，被告人Ｂの弁護人田中伸明の各所論に鑑み，職権で判断する。
１原判決の認定によれば，本件の事実関係は，次のとおりである。(1)被告人Ａ及び同Ｂは，犯行現場となった本件ビルの４階にあるバーの従業員であり，本件当時も，同店内で接客等の仕事をしていた。被告人Ｃは，かねて同店に客として来店していたことがあり，本件当日（以下，日時は，特に断らない限り，本件当日である。），被告人Ｂの誘いを受け，同店で客として飲食していた。被害者は，午前４時３０分頃，女性２名とともに同店を訪れ，客として飲食していたが，代金支払の際，クレジットカードでの決済が思うようにできず，午前６時５０分頃までに，一部の支払手続をしたが残額の決済ができなかった。被害者は，いらだった様子になり，残額の支払について話がつかないまま，同店の外に出た。(2)被告人Ａ及び同Ｂは，被害者の後を追って店外に出て，本件ビルの４階エレベーターホールで被害者に追い付き，午前６時５０分頃から午前７時１０分頃までの間，相互に意思を通じた上で，こもごも，次のような暴行（以下「第１暴行」という。）を加えた。すなわち，被告人Ａが，４階エレベーターホールで被害者の背部を蹴って，３階へ至る途中にある階段踊り場付近に転落させ，さらに，被害者をエレベーターに乗せた際，その顔面をエレベーターの壁に打ち付け，４階エレベーターホールに引きずり出すなどし，被告人Ｂが，同ホールにあったスタンド式灰皿に，被害者の頭部を打ち付けるなどした。その上，被告人Ａは，床に仰向けに倒れている被害者の顔面を拳や灰皿の蓋で殴り，顔面あるいは頭部をつかんで床に打ち付けるなどし，被告人Ｂも，被害者を蹴り，馬乗りになって殴るなどした。(3)被告人Ｃは，午前７時４分頃，４階エレベーターホールに現れ，同店の従業員のＤが被告人Ａ及び同Ｂを制止しようとしている様子を見ていたが，Ｄと被告人Ａが被害者のそばを離れた直後，床に倒れている被害者の背部付近を１回踏み付け，被告人Ｂに制止されて一旦同店内に戻った。その後，被告人Ｃは，再度４階エレベーターホールに現れ，被告人Ａ及び同Ｂが被害者を蹴る様子を眺め，午前７時１５分頃，倒れている状態の被害者の背中を１回蹴る暴行を加えた。(4)被告人Ａは，被害者から運転免許証を取り上げて，同店内に被害者を連れ戻し，飲食代金を支払う旨の示談書に氏名を自書させ，運転免許証のコピーを取るなどした。その後，被告人Ａ及び同Ｂは，同店内で仕事を続け，被告人Ｃも同店内でそのまま飲食等を続けた。
(5)被害者は，しばらく同店内の出入口付近の床に座り込んでいたが，午前７時４９分頃，突然，走って店外へ出て行った。Ｄは，直ちに被害者を追いかけ，本件ビルの４階から３階に至る階段の途中で，被害者に追い付き，取り押さえた。一方，被告人Ｃは，午前７時５０分頃，電話をするために本件ビルの４階エレベーターホールに行った際，Ｄが被害者の逃走を阻止しようとしているのを知り，Ｄが被害者を取り押さえている現場に行った。被告人Ｃは，その後の午前７時５４分頃までにかけて，次のような暴行（以下「第２暴行」という。）を加えた。すなわち，被告人Ｃは，階段の両側にある手すりを持って，自身の身体を持ち上げ，寝ている体勢の被害者の顔面，頭部，胸部付近を踏み付けた上，被害者の両脚を持ち，３階まで被害者を引きずり下ろし，サッカーボールを蹴るように被害者の頭部や腹部等を数回蹴り，いびきをかき始めた被害者の顔面を蹴り上げるなどした。(6)午前７時５４分頃，通報を受けた警察官が臨場した時には，被害者は，大きないびきをかき，まぶたや瞳孔に動きがなく，呼びかけても返答がない状態で倒れていた。被害者は，午前８時４４分頃，病院に救急搬送され，開頭手術を施行されたが，翌日午前３時５４分頃，急性硬膜下血腫に基づく急性脳腫脹のため死亡した。
第１暴行と第２暴行は，そのいずれもが被害者の急性硬膜下血腫の傷害を発生させることが可能なものであるが，被害者の急性硬膜下血腫の傷害が第１暴行と第２暴行のいずれによって生じたのかは不明である。
２(1)第１審判決は，仮に第１暴行で既に被害者の急性硬膜下血腫の傷害が発生していたとしても，第２暴行は，同傷害を更に悪化させたと推認できるから，いずれにしても，被害者の死亡との間に因果関係が認められることとなり，「死亡させた結果について，責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例である同時傷害致死罪の規定（刑法２０７条）を適用する前提が欠けることになる」と説示して，本件で，同条を適用することはできないとした。(2)しかし，同時傷害の特例を定めた刑法２０７条は，二人以上が暴行を加えた事案においては，生じた傷害の原因となった暴行を特定することが困難な場合が多いことなどに鑑み，共犯関係が立証されない場合であっても，例外的に共犯の例によることとしている。同条の適用の前提として，検察官は，各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有するものであること及び各暴行が外形的には共同実行に等しいと評価できるような状況において行われたこと，すなわち，同一の機会に行われたものであることの証明を要するというべきであり，その証明がされた場合，各行為者は，自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証しない限り，傷害についての責任を免れないというべきである。そして，共犯関係にない二人以上による暴行によって傷害が生じ更に同傷害から死亡の結果が発生したという傷害致死の事案において，刑法２０７条適用の前提となる前記の事実関係が証明された場合には，各行為者は，同条により，自己の関与した暴行が死因となった傷害を生じさせていないことを立証しない限り，当該傷害について責任を負い，更に同傷害を原因として発生した死亡の結果についても責任を負うというべきである（最高裁昭和２６年（れ）第７９７号同年９月２０日第一小法廷判決・刑集５巻１０号１９３７頁参照）。このような事実関係が証明された場合においては，本件のようにいずれかの暴行と死亡との間の因果関係が肯定されるときであっても，別異に解すべき理由はなく，同条の適用は妨げられないというべきである。


平成２８年１２月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２８６９８号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２０日
判決
原告      デビオファーム・インター
ナショナル・エス・アー
同訴訟   代理人   弁護士       大野聖二
大野浩之
木村広行
同訴訟   代理人   弁理士       松任谷   優   子
被告      沢井製   薬株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       小   松   陽一郎
藤野睦子
中原明子
同訴訟復代理人弁護士      原   悠介
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載１～３の製剤（以下「被告製品」と総称する。）の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。２被告は，被告製品を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告製品の生産等が特許権侵害に当たると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の生産等の差止め及び廃棄を求める事案である。
１当事者間に争いのない事実
当事者
原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とし，スイス法に準拠して設立された法人である。
被告は，医薬品等の製造，販売，輸入等を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
特許番   号第４４３０２２９号
出願日   平成１１年２月２５日（特願２０００－５３３１５０号）
優先日   平成１０年２月２５日
登録日   平成２１年１２月２５日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」といい，その特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であ
り，
緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。」
ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，組成物。
エ原告は，本件特許に係る無効審判の手続において，平成２６年１２月２日付けで訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る請求項１記載の発明を「本件訂正発明」という。）。本件訂正発明は，以下の構成要件に分説される（下線部は訂正箇所）。なお，この訂正請求については，平成２７年７月１４日付けでこれを認める審決がされたが，同審決は本件口頭弁論終結時においていまだ確定していない。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ
（ｂ）５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍ
（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ
（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または
（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ
の範囲のモル濃度である，
ＨｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
Ｉ２）緩衝剤の量が，５×１０－５Ｍ～１×１０－４Ｍの範囲のモル濃度である，組成物。
被告の行為等
ア被告は，被告製品の製造若しくは輸入又は販売をしている。イ被告製品は，いずれもオキサリプラチン及び水を包含し，構成要件Ｇの規定するモル濃度の範囲内のシュウ酸が存在しているが，これらのシュウ酸はいずれも外部から添加されたものでない。また，被告製品のｐＨの値は構成要件Ｈに規定されている範囲内にある。
２争点
技術的範囲への属否


被告は，被告製品が構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＥを充足すること並びに被告製品に存在するシュウ酸の量が構成要件Ｇ及びＩに規定されているモル濃度の範囲内にあることを争っていないから，技術的範囲への属否についての争点は，「有効安定化量の緩衝剤」（構成要件Ｂ），「緩衝剤がシュウ酸」（同Ｆ）及び「緩衝剤」（同Ｇ及びＩ）の各構成要件充足性となる（なお，前記訂正請求の可否は構成要件充足性に関する判断に影響しない。）。
無効理由の有無
被告は，「緩衝剤」にはオキサリプラチン水溶液において分解して生じるすれば，本件特許には次の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張する。なお，後記ア～ウは，本件発明及び本件訂正発明の両発明（以下「本件発明等」という。）に関する無効理由である。
ア国際公開９６／０４９０４号公報（以下「乙７の１公報」という。）に記載された発明（以下「乙７発明」という。）に基づく新規性又は進歩性
欠如
イ米国特許第５７１６９８８号公報（以下「乙９公報」という。）に記載された発明（以下「乙９発明」という。）に基づく進歩性欠如ウ実施可能要件（特許法３６条４項１号）及びサポート要件（同条６項１号）違反
３争点に関する当事者の主張
（同Ｆ）及び「緩衝剤」（同Ｇ及びＩ）の充足性）について（原告の主張）
本件発明は「包含」される「緩衝剤の量」が規定されているのみであり，特許請求の範囲には「添加」という文言は記載されていないこと，シュウ酸はオキサリプラチン水溶液中に存在すれば足り，添加したものであっても，自然に生成したものであっても，その効果は変わらないこと（本件明細書の段落【００２２】，【００２３】，【００６４】の【表８】，【００６５】の【表９】，【００７４】の【表１４】，【００７６】の【表１５】等）などからすれば，本件発明における緩衝剤としてのシュウ酸とはオキサリプラチン水溶液に包含される全てのシュウ酸をいい，外部から添加したシュウ酸のみならず，オキサリプラチン水溶液において分解して生じるシュウ酸も含まれると解すべきである。そして，被告製品は，いずれも構成要件Ｇ及びＩに規定されているモル濃度の範囲内にあるシュウ酸を含んでいるから，構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ及びＩを充足する。
（被告の主張）
本件特許権の請求項１，１０～１２の文言や本件明細書の記載などからすれば，本件発明における「緩衝剤」とはオキサリプラチン水溶液に添加されたものをいうと解すべきである。専門家の各意見（乙８の１，１６の１～３，２６，２７，３２，３３の１・２）もこの解釈を裏付けている。そうすると，被告製品には緩衝剤としてシュウ酸が添加されていないから，構成要件Ｂ，Ｆ，Ｇ及びＩを充足しない。
ア乙７発明に基づく新規性又は進歩性欠如
（被告の主張）
本件特許の優先日前に頒布された乙７の１公報（なお，特表平１０－５０８２８９号公報（以下「乙７の２公報」という。）は乙７の１公報に対応する日本の公表特許公報であるから，以下では乙７の２公報の請求項及び頁番号を引用する。）の記載（【特許請求の範囲】請求項１，４頁，６～８頁）及び乙７の１公報の追試結果（乙１１の３，１２の２，１３，１５の１・２，２１の１・２，２２，２９，３１）を総合すれば，乙７の１公報には構成要件Ｇの規定する範囲内のモル濃度であるシュウ酸を含有したオキサリプラチン水溶液が開示されているということができる。したがって，本件発明等は，乙７発明と同一であるから，新規性を欠く。仮に，上記各追試結果が乙７の１公報の正確な再現ということができず，本件発明等が緩衝剤のモル濃度の範囲を規定している（構成要件Ｇ）のに対し，乙７発明におけるシュウ酸のモル濃度が不明な点で相違するとしても，上記各追試結果におけるオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸の濃度は構成要件Ｇの範囲内である。そして，乙７の１公報の記載及び本件特許の優先日当時の技術常識に基づきオキサリプラチンの濃度を変えるなどして上記オキサリプラチン溶液を調製すること及びそのシュウ酸の濃度を測定することは容易であるから，本件発明等は進歩性を欠く。
（原告の主張）
乙７の１公報には不純物の総量が開示されているのみであり（乙７の２公報の８頁の表），シュウ酸の含有量の記載は一切ない。被告が提出する追試結果は，構成要件Ｇが規定するシュウ酸の濃度範囲を下回るもの，オキサリプラチンの濃度が乙７の１公報の実施例と異なるもの又は乙７の１公報の実施例と異なる実験条件で行われたものであるから，いずれも正確な再現になっていない。また，乙７の１公報では不純物の主要なものはシュウ酸とされており（乙７の２公報の７頁），これが緩衝剤として認識されることはない。したがって，本件発明等は，乙７発明と同一ではないから，新規性を有する。
乙７発明はオキサリプラチン水溶液の製剤をオキサリプラチンの濃度，ｐＨ，安定性等で規定した発明であって，シュウ酸を不要な不純物としている発明であるのに対し，本件発明等は，オキサリプラチン水溶液の製剤を含有されるシュウ酸，安定性等で規定した発明であって，シュウ酸の量によって安定性を実現した発明であり，乙７発明とは技術思想が異なるから，進歩性を有する。
イ乙９発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
本件特許の優先日前に頒布された乙９公報にはシュウ酸を添加していないオキサリプラチン水溶液に関する発明（乙９発明）が記載されているところ，客観的に自然発生する不純物（主たるものはシュウ酸）の総量より少ない範囲でシュウ酸の量を限定することは格別困難でないから，本件発明等は乙７発明に基づいて容易に発明することができる。
（原告の主張）
乙９公報は，乙７発明の米国出願に係るものであり，前記ア（原告の主張）と同様に，本件発明等とは技術思想が異なる。
ウ実施可能要件及びサポート要件違反
（被告の主張）


オキサリプラチン水溶液から時間の経過によって自然に生成し変化するシュウ酸の量を発明特定事項として「有効安定化量のシュウ酸」を数値限定することは不可能である。また，本件明細書においては，シュウ酸を添加していない例は比較例である「１８（ｂ）」のみであり，しかもシュウ酸の量について記載がなく，そもそもシュウ酸を添加しない場合におけるシュウ酸の濃度の調整方法については一切開示されていない。したがって，本件発明等は実施可能要件及びサポート要件に違反する。
（原告の主張）
本件発明等ではシュウ酸の含有量が数値として規定されており，実施することが可能であるから，実施可能要件に反していない。また，本件明細書の記載からすれば，本件発明等の「緩衝剤」にオキサリプラチン水溶液から自然に生成するシュウ酸が含まれることは明らか（原告の主張）），サポート要件を満たしている。
第３当裁判所の判断
原告は，本件発明等における「緩衝剤」の意義につき，外部から添加したシュウ酸のみならず，オキサリプラチン水溶液において分解して生じるシュウ酸も含まれると主張する。この主張を採用することができなければ，被告製品は本件発明等の技術的範囲に属しないことになる。他方，原告の上記主張を前提とした場合に本件特許に無効理由があるとすれば，原告の請求は棄却されるべきものとなる。そこで，まず，無効理由の有無について検討する。１（乙７発明に基づく新規性又は進歩性欠如）について
乙７発明に基づく新規性欠如について
ア本件特許の優先日前に頒布された乙７の１公報の記載（乙７の２公報の【特許請求の範囲】請求項１，６～８頁）によれば，乙７発明は，濃度が１～５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン，水及びシュウ酸を包含するｐＨが４．５～６の安定オキサリプラチン溶液組成物であることが認められる。本件発明等と上記の乙７発明を対比すると，シュウ酸の量につき，本件発明等が構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲としているのに対し，乙７発明がこれを特定していない点で相違するから，本件発明等は乙７発明との関係で新規性を有するものと認められる。
イこれに対し，被告は，乙７の１公報の追試結果によれば，乙７発明におけるシュウ酸のモル濃度は構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲内にある旨主張する。
そこで判断するに，乙７の１公報の実施例は水溶液の調製条件としてオキサリプラチンの濃度を２ｍｇ／ｍｌとしているところ（乙７の２公報６頁４行目），オキサリプラチンの濃度はオキサリプラチン水溶液から自然に生成するシュウ酸のモル濃度に影響するものと解されるから，被告が提出する追試結果のうちオキサリプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとしているもの（乙１１の３，１５の１・２及び２２のうちオキサリオプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとするもの，２１の１・２，２９）は正確な再現結果とはいい難い。
次に，オキサリプラチンの濃度を２ｍｇ／ｍｌとしている追試結果（乙１３，３１）については，乙７の１公報の実施例の調整条件と比較すると，乙１３の追試についてはオートクレーブ処理を行っている点，出発原料のオキサリプラチンの製造会社が異なる点，水溶液をガラスバイアル中に無菌的に充填しているとは認められない点で，乙３１の追試についてはオキサリプラチン水溶液の容器へ充填する際に不活性雰囲気中で行っていない点でそれぞれ相違しており，これら調整条件の相違が不純物（シュウ酸もこれに含まれる。）の発生量等に全く影響しないとは考え難い。これらのことからすれば，オキサリプラチンの濃度を２ｍｇ／ｍｌとする追試結果についても正確な再現結果ということはできない。
なお，被告が提出する追試結果にはオキサリプラチン水溶液のシュウ酸のモル濃度が構成要件Ｇの下限を下回るもの（乙１２の２，１５の１・２及び２２のうちオキサリプラチンの濃度を２ｍｇ／ｍｌとするもの，３１の一部）も含まれるが，これらが新規性欠如を裏付ける追試結果とならないことは明らかである。
したがって，被告が提出する追試結果に基づいて乙７の１公報に本件発明等のオキサリプラチン溶液組成物の記載があると認めることはできない。
乙７発明に基づく進歩性欠如について
アと乙７発明は，オキサリプラチ
ン水溶液に包含されるシュウ酸の量につき，本件発明等が構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲としているのに対し，乙７発明がこれを特定していない点で相違するので，以下，乙７発明に接した当業者において上記相違点に係る構成に至ることが容易か否かについて検討する。イ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。オキサリプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとするオキサリプラチン水溶液を，シュウ酸を添加することなく，乙７の１公報に記載された容器，容量，撹拌速度，温度等の条件に準じて調製し（ただし，バイアルの表面処理の有無，栓のコーティングの有無，容器内への窒素充填の有無等の調整条件の一部が異なる。），最長で１３週間保管した後，これに含まれるシュウ酸のモル濃度を測定した結果，構成要件Ｇに規定する範囲内（５～１４．４×１０－５Ｍ）のシュウ酸が検出された。（甲１９，乙１１の３，１５の１・２，２１の１・２，２２，２９）と同様に，オキサリプラチンの濃度を２ｍｇ／ｍｌとするオキサリオプラチン水溶液を調製してシュウ酸のモル濃度を測定した結果，構成要件Ｇに規定する範囲内にあったもの（乙１３，３１の一部）と，範囲外であったもの（乙１２の２，乙１５の１・２，２２，３１の一部）があった。
乙７の１公報には，「クロマトグラムのピークの分析は，不純物の含量と百分率の測定を可能にし，そのうち主要なものは蓚酸であると同定した」として，乙７発明のオキサリプラチン水溶液中のシュウ酸の濃度を測定した旨記載されている（乙７の２公報７頁１６～１７行）。（乙７の１・２）
ウ上記イ
濃度を５ｍｇ／ｍｌとしたオキサリプラチン水溶液を乙７の１公報に記載された条件に準じて調製すれば，調製条件に多少の差異があったとしても，構成要件Ｇに規定するモル濃度の範囲内のシュウ酸を含有するオキサリプラチン溶液組成物が生成されると認められる。そして，乙７発明におけるオキサリプラチンの濃度が１～５ｍｇ／ｍｌの範囲に設定されてい
ることついてシュウ
酸の濃度が測定されていたこと（上記イからすれば，オキサリプラチンの濃度を５ｍｇ／ｍｌとするオキサリプラチン水溶液を調製してこのシュウ酸の濃度を測定することは当業者にとって容易であるということができる。また，上のモル濃度


平成２９年１２月２１日宣告
号，同第４８８号，同第６２４号強盗致傷，窃盗被告事件
主          文
被告人Ａを懲役９年に，被告人Ｂを懲役６年に，被告人Ｃを懲役５年に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各１００日を，それぞれその刑に算入する。
理          由
（罪となるべき事実）
第１被告人Ａ及び同Ｃは，共謀の上，平成２９年１月６日午前１時５７分頃，a   市内の歩道上で，同Ａにおいて，同所を通行中のD（当時３５歳）が右手に持っていた同人所有又は管理の現金約２０万円及び財布等４３点在中の手提げかばん１個（時価合計約１０万２７１０円相当）をひったくり窃取し，第２被告人Ａ及び同Ｂは，共謀の上，平成２９年１月２４日午後１１時４分頃，北海道ｂ市内の駐車場で，同Ａにおいて，同所に駐車中の自動車内から，Ｅ（当時６２歳）所有又は管理の現金約８万円及び財布等５３点在中のバッグ２個（時価合計約５万４３００円相当）を窃取し，
第３被告人３名は，共謀の上，被告人Ｃの勤務先であるホテルから，従業員のＦ（当時５８歳）によって多額の売上金が運び出される機会にこれをひったくって奪い取ろうと企て，相手の抵抗等の状況次第では，その抵抗を排除して奪取を遂げるために暴力を振るい強取するに至ることもある程度想定しつつ，平成２９年１月３０日午前１０時２０分頃，北海道ｃ市内のホテル専用駐車場で，同Ａ及び同Ｂにおいて，前記Ｆに対し，同人が所持していた手提げバッグを強く引っ張った上，その顔面を拳で１回殴り，下腿部を足で数回蹴って，同人をその場に転倒させる暴行を加え，その反抗を抑圧し，同人管理の現金４５５万９９５１円及びバッグ１個在中の前記手提げバッグ１個（時価合計約１１００円相当）を強取し，その際，同人に加療約１０日間を要する両下腿挫傷，口唇部・下顎挫創等の傷害を負わせた。
（争点に対する判断）
※以下，この項では，被告人Ａを単に「Ａ」といい，その他の被告人についても同じ例による。また，判示第１の事実を「第１事件」と，同第２の事実を「第２事件」と，同第３の事実を「第３事件」という。「量刑の理由」の項でも以上の例に従う。
第１第１事件について
１争    点
Ｃの弁護人は，本件窃盗はＡが１人で行った犯行であり，Ｃにはその共謀はなかったから，無罪であると主張している。
２検    討
Ａの公判供述
Ａの公判供述は，概要以下のとおりである。前日から犯行前にかけて，Ａ運転の車でＣとともに２か所のパチンコ店（ｄ市及びｂ市）からa市内のｅ近辺まで移動しつつ，自身が運転役，Ｃが実行役を担うこととして，ともにひったくりをしようと，パチンコ店では換金所から出てくる客を，ｅ近辺では低速度で徘徊しながら通行中の女性を物色し機会をうかがっていた。ｅ近辺での徘徊中，Ｃがひったくりを試みたが実行できないということが３度続き，あきらめて帰ろうとしたところ，被害者が目に留まったので，Ａは自らひったくりをすることとし，車を停止させた。Ａは，Ｃに「行ってくる」と告げて本件犯行に及び，直ちにＣの運転で逃走した。Ａは，犯行で得た現金約２０万円のうち約５万円をＣに渡し，約１５万円を自分のものにした。
Ａの公判供述の信用性及び共謀等に関する検討
アＡは，長時間ひったくりの機会をうかがい，本件の実行役をすすんで果たしたことなど，自身に不利な事実関係を率直に述べており，両名が長年の友人であることにも照らすと，Ｃの関与を殊更強調して自身の処分を軽くしようとしているおそれは低いと考えられる。ひったくりをする機会を求めて，距離の離れたパチンコ店を２か所，次いでｅ近辺へ順次移動し，車で徘徊を続けたのを経て犯行に及んだという経過も，違和感の残らない自然な内容といえる。また，Ａ供述のうち，ｅ近辺での約１時間程度にも及ぶ車での徘徊状況や犯行の直前・直後の車の動きに関する部分は，防犯カメラ映像によって裏付けられている。
特に，犯行現場付近の防犯カメラ映像を見ると，Ａが車を降りて被害者の方に向かうと，車のブレーキランプがすぐに点灯してその後消えることがなく，犯行を終えたＡが一目散に車に戻ってきて乗り込んだタイミングで文字通り直ちに車が発進したことが確認でき，この様子からは，Ｃは，Ａの降車後すぐに運転席に移動し，Ａが戻ると車をすぐさま発進させたことが明らかである。このＣの動きは，Ａがひったくりの実行に当たることを認識し，自身は運転役を担おうとしたがゆえの行動としてはじめて説明がつくものである。この映像に見られる両名の手際の良さは，Ｃはひったくりの実行にあくまで消極的であったとする同人の供述（後述）よりも，前日から２人でひったくりをしようとその機会を求めていたというＡ供述にはるかに整合する。Ａは，前日の段階からＣとの間で，実行役が多めに利益を得るという話が出ていたとも述べており，自身が約１５万円，Ｃが約５万円を得たというのも，一貫していて理にかなっている。以上によれば，Ａの供述は十分信用することができ，これによれば，両名は意思を通じ合わせ共謀して本件のひったくりに及んだものと認められる。なお，両名がともにひったくりに及ぼうと機会をうかがっていた経緯のほか，Ｃが本件で運転役という重要な役割を率先して果たし，犯行で得た現金から相応の額を受け取ったことなどからすると，Ｃは，他人の犯罪を容易にしたという窃盗の幇助犯ではなく，自分たちの犯罪を行うために重要な役割を果たし相当程度の利益を収めた者として，共謀共同正犯が成立すると認められる。


イところで，Ａは，犯行に及んだ際にＣを頼る気持ちはなく，１人でひったくりをし自ら運転して逃げようと思っていたもので，Ｃが運転席に移動していることは想定外であったとも供述している。しかし，両名は，ともにひったくりをしようと犯行直前まで長時間相手や機会を探し続けており，いったんはあきらめてｆ市内のＡの自宅に向かおうとしたとはいえ，その後間もなくさほど移動しないうちに，被害者の姿を見つけると帰宅経路と異なる方向に右折して車を停止させ，その被害者を相手にひったくりをすることを各々認識した上で，Ａにおいて犯行に及んだと認められる。Ａが被害者を見つけるとためらう様子もなく実行に及び，またＣが首尾よく運転役をして２人で逃走を果たしたのは，適当な相手や機会があれば２人でひったくりをしようとする意思がその時点でも立ち消えになっていたわけではなかったからであると認められ，そうである以上，両名に本件ひったくりの共謀があったと認定することに問題はないと考えられる。
Ｃの公判供述
Ｃの公判供述は，概要以下のとおりである。２か所のパチンコ店でひったくりに積極的な言動をしていたのはもっぱらＡであり，自身は，行き先を知らされないままＡの運転でａ市方面に移動し，ｅ近辺を巡るうち，Ａから，女性からひったくりをしてくるよう，かなり威圧的な態度で強く要求されたので，場を収めるためにやむなく，車を降りて女性を追うふりをした。そのようなことが２回あり，Ａは「もういい」と怒ってｆ市方面へ向かうこととなり，ひったくりの話は終わった。すると，Ａは何も言わずに車を停止させ，「運転替わって」「ちょっと待ってて」とだけ言って車を出て行ったが，何をしているかは分からなかった。特に気にせずに，助手席から運転席に移って，スマートフォンのゲームをしながらたばこを吸っていると，Ａが急に助手席ドアを開け，焦る様子なく乗り込んできて「行って行って」と言うので，特に急ぐことなく発進した。その後車内でかばんを見せられ，Ａがひったくりをしたことがはじめて分かった。口止め料を渡されそうになったが断った。
Ｃの公判供述の信用性に関する検討
このようなＣの供述は，Ａから行き先を知らされないままａ市内に移動して，長時間徘徊を続けていたという点，ｅ近辺で，Ａに威圧的に要求され，場を収めるという理由でひったくりをしようとするふりを２回したという点や，中でも，停止させた車を降りて出て行ったＡの目的や行き先について，Ａが降車した際も車に戻った後も気にしなかったという点で，時々の状況や前後の経過，両名の間柄等にそぐわず，不自然，不合理である。そして，犯行現場付近の防犯カメラ映像によれば，Ａがかなり急いだ様子で車に駆け戻り助手席に乗り込むや，Ｃはすぐさま車を発進させたことが客観的に明らかであるのに，Ｃの公判供述は，この場面でＡにもＣ自身にもさほど急ぐ様子がなかった旨を強調する内容となっており，やはり不自然である。Ｃは，Ａが車に乗り込んでくる際にかばんを持っていることに気付かなかったとも供述するが，その大きさ等からして，あり得ないことというべきである。そのほか，Ｃには，責任を免れようと虚偽供述をする動機があると考えられることにも照らすと，本件ひったくりへの関与を争うＣの供述は，信用することができない。
Ｃの弁護人の主張に関する検討
Ｃの弁護人は，Ａの公判供述の信用性を争っているが，その主張は，Ａに対する被告人質問等でのささいな供述内容の違いを問題にしようとするものにすぎず，採用できない。
また，Ｃの弁護人は，Ａの降車後にＣが運転席に移動したのは，Ａからの「運転替わって」「ちょっと待ってて」との指示に応じたにすぎず，その頃車のギアはドライブではなくパーキングに入っていたのであり，Ｃが運転席でブレーキペダルを踏み続けていたのは，車を直ちに発進させるためではないとも主張する。しかし，本件の関与を否定しようとするＣの供述が信用できないことはすでに検討したとおりであるし，何より，Ａの降車後Ｃがすぐに運転席に移動して，Ａが戻ると車をすぐさま発進させた事実は防犯カメラ映像から動かないのであって，ギアの位置がどこであったかなど細かな事柄を挙げてそのことを争おうとする主張には，無理があるといわざるを得ない。
３結    論
以上によれば，Ｃには，本件窃盗の共謀共同正犯が成立するものと認定することができる。
第２第３事件について
１争    点
Ｃの弁護人は，Ｃは強盗致傷ではなく窃盗の共謀をしたにとどまる旨主張している（Ａ及びＢの弁護人も，強盗致傷罪の共同正犯の成立は争わないものの，被告人らは事前にはあくまで窃盗の共謀をしていたにすぎない旨主張している。）。
２前提となる事実関係
関係証拠によれば，検討の前提となる主要な事実関係は，以下のとおりである。１月２４日の第２事件の後程なく，Ａが，その事件は得られた金額が少なく失敗であったことなどをＣに伝えると，Ｃは，自身が勤務するｃ市内のホテルから売上金が運ばれるところをねらってはどうかと言った。これに関心を示したＡは，その話をＢにも伝えると，Ｂも，詳しい話を知りたいと言った。Ａは，その頃Ｃから，運搬する従業員として考えられるのは被害者を含め３名おり，被害者であれば腰又は足を悪くしているのですぐに奪えるのではないかといったことのほか，売上金が運び出される時間帯やルートなどの具体的な情報を聞いた。Ａは，数日後には自らホテルを訪れ，Ｃの案内で建物内から逃走経路などの下見をし，想定される売上金の搬出ルートをＣから聞くなどした。それ以降，被告人らの間でこの計画を実行することが決まり，１月３０日には宴会の多額の売上金がまとめて運び出されるであろうとのＣの情報をもとに，同日実行に移すこととされ，Ａが実行，Ｂが運転，Ｃがホテル内部の情報提供と見張りにそれぞれ当たることとなった。


同日朝，Ａ及びＢは，Ｂの車に同乗して本件現場であるホテルの駐車場に行き，被害者が出てくるのを待つ間，Ａが後ろから近づいてバッグを奪い，その間に，逃げやすいようにＢが車を移動しておくことなどを決めた。被害者は，他の施設の売上金を受け取りに向かった後ホテルに戻り，そのことは，Ｃから逐一Ａに伝えられた。被害者は，同日午前１０時１９分頃，判示のとおり売上金が収められた手提げバッグを手に持ってホテルを出て，自身の車がある駐車場に向かった。Ｃは，ホテル建物と現場駐車場との間の位置に駐車した車の中にいたところ，被害者の姿を認めてＡに合図の連絡をした。これを受け，Ａは，車を降りていったん他の車の陰に隠れ，背後から被害者に近づいて手提げバッグを引っ張り，これを離そうとしない被害者との間で引っ張り合いになり，その際，拳で被害者の顔面を１回殴った。Ｂは，逃げやすいように車を少し前に移動させていたが，引っ張り合いをしている様子を目にすると，すぐに降車してＡに加勢し引っ張り合いに加わり，もみ合いになるなどするうち，被害者が転倒し，Ａ又はＢのいずれかがバッグを奪って，Ｂの運転でともに逃走した。
その後，奪った現金の分配は主としてＡが取り仕切り，被告人らは，額に差はあるもののいずれも相当額を得た（少なくとも，Ａは約１７０万円を，Ｂは７０万円余りを，Ｃは約３７万円をそれぞれ得た。）。なお，被害者に暴力を振るい，口元に出血を伴うけがを負わせたことは，被告人らの間でさして話題とはされなかった。
３検    討
以上を前提に，本件犯行に先立ち，被告人らが，本件で行われたように暴力を振るって強取するに至ることを想定していたかどうか，Ｃにつき強盗致傷罪の共謀共同正犯の成立が認められるかどうかを検討する。
被告人らはそろって，被害者が抵抗することはなく，容易にひったくりをすることができると思っていたので，暴力を振るうことは想定していなかった旨を供述している。しかし，被告人らが犯行計画の中でねらいを定めていたのは，従業員が勤務先から運び出そうとする多額の売上金であり，その金額や性質からして，運搬業務に当たる従業員にとって容易には手放せない重要な所持品であったことが明らかであり，被告人らにとっても，これが入った手提げバッグ等を突然奪い取ろうとした場合には，相手が，これを握り持つ手に力を入れて離そうとしないなど激しい抵抗をすることも常識的に想定される状況にあったと認められる（特にＡは，第１事件及び第２事件を実行した際，被害者から何らかの形で抵抗されたことが認められ，より多額の現金を所持していると思われる相手をねらう第３事件では，強い抵抗を受けることが容易に想定されたと認められる。）。そうであるのに，被告人らの間では，抵抗を受けるなどした場合に，例えば，手荒な手段には出ずに犯行を止めて逃走するなど，暴力を使ってその抵抗を排除しようとはしない無理のない実行の仕方にとどめる話し合いがされた形跡はない。
むしろ被告人らは，Ｃからのリークや下見を通じ情報を収集しながら犯行の計画・準備をして実行に臨み，また，Ａが被害者との間でバッグの引っ張り合いをすると，Ｂがこれに加勢して，被害者を転倒させるまで２人がかりで強く引っ張り合いを続けるなど，バッグを奪い取ることを断念しなかった。これらの一連の経過を通じ，被告人らの間では，売上金の奪取を遂げようとするかなり強固な意思があったことも明らかというべきである。Ｃについては，最初に計画を提案した張本人であり，多くの情報をＡに提供していた上，実行予定日の前に手の指にかなり重いけが（開放骨折）を負って手術を受け，相当期間ホテルには出勤しない扱いになるという予想外の事態が生じたにもかかわらず，本件当日は計画どおりホテルに赴いて情報提供と見張りの役割を果たしたことが認められ，やはり計画実行に向け強い意思を有していたと認められる。
加えて，本件の後も，被告人らの間では，被害者に暴力を振るいけがを負わせたことはほとんど話題になっておらず，当時の状況を確認したり，互いを責めたりするような様子もほとんどなかった（なお，犯行直後に現場付近で被害者と顔を合わせたＣは，その際，被害者がけがをしたことを知りながら特に動揺する様子を見せなかったことも認められる。）。このような被告人らの態度や反応は，被害者に暴力を振るいけがを負わせたことが全く想定外であったとすると，説明がつかないものである。イたしかに，被告人らは武器等を準備しておらず，現に行われた暴行の内容も執拗なものではなかったことに照らすと，計画段階から積極的，意欲的に暴力を用いる考えでいたと認定することはできず，むしろ，被害者の抵抗にあうことなく首尾よくバッグを奪い取ることが望ましいと考えていたともみられる。しかし，先のような計画の内容，計画実行に向けた意思の強さ，その後の被告人らの態度等からすると，被告人らの間では，抵抗にあうなどする可能性があり，そのような場合には，実行役の者が本件で行われたような程度の暴行に及んでバッグを強取するに至ることがあることは，考えられる事態の推移としてある程度想定・認容されていたものと認められる。
なお，Ｃの弁護人は，被告人らは，被害者のことを足の悪い弱々しい年配の人物であると認識していたから，体格が良く力も強いＡは極めて容易にひったくりをすることができると思っていたと主張する。しかし，体格，力等において勝っているからといって，被害者は現に売上金の運搬を任されている従業員であって，その被害者が手に握るなどして持ち運んでいる売上金在中のバッグを，被告人らが述べるように，いとも簡単に奪い取ることができるものとしか認識，想定していなかったというのは，常識的には信じ難いところである。売上金の運搬を担当するであろう複数の従業員のうち，体格等が劣る被害者を選んで標的にしたのは，力勝負になってもＡは奪い取ることに失敗しない，つまりは強引にでも売上金を奪い取ることができるという展開をも予想し，そのような期待を寄せていたことの現れともいえるのであって，上記主張は先の認定を妨げるものではない。
４結    論
以上によれば，被告人らは，本件で行われたように暴力を振るって強取するに至ることをある程度想定していたと認められ，Ｃにも本件強盗致傷の共謀共同正犯が成立するものと認定することができる。


なお，Ｂの弁護人は，Ｂが被害者の足を数回蹴ったとの点を争っている。この点，被害者は公判で，最初に現れたＡとの間でバッグの引っ張り合いをしていると，次に現れたＢに足を蹴られ，その後にＡに殴られたと述べているところ，その供述は捜査段階から著しく変化するなど不安定なものとなっており，被害状況を正確に再現できているとは認められない。しかし，被害者は，蹴られたこと自体の記憶は保たれていると認められ，何より被害者には，転倒した際に生じるとは考え難い両足のすねの位置に１か所ずつあざが残されていた。そして，Ａは，自身と被害者のところに駆けつけてきたＢが，走ってきた勢いで蹴ったのではないかと思う，あるいは，Ｂが左足で被害者の右足の下の方を蹴ったと思うと，あいまいながらもその限度では一貫して述べている（Ａは，自身が蹴ったことはなかったと供述している。）。またＢも，もみ合う中で自身の足が被害者の体に１回当たったと思うと述べている。以上によれば，Ａとともに被害者との間でバッグを引っ張り合うなどしてもみ合いになっていたＢが，そのもみ合いの間に，どの程度意識的にかはともかく被害者の足を数回蹴ったという事実は，十分認められる。そこで，判示のとおり認定した。
（累犯前科）
１被告人Ａについて
（略）
２被告人Ｂについて
（略）
（法令の適用）
※特に記載のない限り被告人らに共通である。
罰条
判示第１の所為（被告人Ａ及び同Ｃにつき）
刑法６０条，２３５条
判示第２の所為（被告人Ａ及び同Ｂにつき）
刑法６０条，２３５条
判示第３の所為
刑法６０条，２４０条前段
刑種の選択
判示第１の罪について被告人Ａ及び同Ｃにつきいずれも懲役刑判示第２の罪について被告人Ａ及び同Ｂにつきいずれも懲役刑
判示第３の罪についていずれも有期懲役刑
累犯加   重（被告人Ａ及び同Ｂにつき）
刑法５６条１項，５７条（被告人Ａにつき判示各罪の刑に，同Ｂにつき判示第２及び第３の各罪の刑にいずれも再犯の加重〔ただし，判示第３の罪につきいずれも刑法１４条２項の制限内〕）
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（被告人Ａにつき最も重く，同Ｂ及び同Ｃにつき重い判示第３の罪の刑に法定の加重〔ただし，被告人Ａ及び同Ｂにつき刑法１４条２項の制限内〕）
酌量減   軽（被告人Ｃにつき）
刑法６６条，７１条，６８条３号
未決勾留日数の算入
刑法２１条
訴訟費   用の処   理
刑訴法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１第３事件は相当計画的な犯行であり，ホテルに与えた財産的被害も非常に甚大である。暴力を用いることは明示的，確定的には予定されておらず，暴行や被害者のけがは軽微なものにとどまるものの，犯情はかなり悪い。第１事件は，長時間ひったくりの機会を探った後に，実行役と運転役を分担して手際よく行われており，被害額も大きい。第２事件は，パチンコ店の換金所の金をねらおうと，出てきた従業員が車の雪下ろし等をしているすきに車に乗り込んで発進し，車ごと所持金品を奪うという危険な計画のもと，下見等を重ねて実行されている。車をスムーズに発進できず被害者の抵抗にあうという想定外の事態が起きたものの，バッグを盗むことには成功しており，財産的被害も相応に深刻である。第１事件と第２事件の被害者の処罰感情は厳しい。
Ａは，全ての事件で準備・計画を主導的に進め，実行役を果たした主犯である。常習性が認められる上，その手口は事件を追うごとに大胆かつ巧妙になっている。最も多くの利益を得たのはＡであり，窃盗罪による累犯前科があることをも踏まえると，情状は最も重い。
Ｂは，第２事件では運転役を担ったのみであるが，第３事件では，ＡとＣの計画に乗る形で運転役として参加し，現場では臨機応変にＡに加勢し，執拗にバッグの引っ張り合いをするなど現金を奪い取るのに重要な役割を果たした。第２事件ではＡと同等の現金４万円を得，第３事件でも相当多額の現金を得ており，窃盗罪等による累犯前科２犯があることにも照らすと，Ａほどではないにせよ，その情状は重い。Ｃは，第１事件では，逃走するために首尾よく運転役をし，自ら実行に当たるかどうかはともかく，Ａとともにひったくりを遂げようとする強い意思があったと認められる。第３事件では，勤務先の売上金の運搬状況に関する内部情報を提供し，当日も標的となる従業員の動きを報告して，Ａに実行のタイミングを合図するなどしている。Ｃは，第３事件のきっかけを作るとともに，犯行に必要な情報の源として，他の者には果たすことのできない文字通り必要不可欠な役割を果たし，ＡやＢほどではないにせよ多額の現金を得た。Ｃは強取の実行に加わっていないが，その関与の仕方は，自身の地位を悪用してＡとともに犯行を主導したとも評価すべき卑劣なもので，厳しい非難を免れない。Ｃには前科がないが，情状は悪く，相応の責任を問う必要がある。
他方，第３事件に限っては，ＢとＣは被害者に合計２０万円の被害弁償をし，被害者は両名を許すとの意向を示している。また，両名はホテルにも合計２００万円の被害弁償をしている。これらの点は，Ｂ及びＣのために十分考慮する必要がある。３そこで，同種又は類似の強盗致傷事案での量刑傾向を踏まえつつ，前記の重要な情状のほか，被告人らが謝罪の態度を示し，それぞれ親族又は知人による支援や監督が期待できること，Ａは，出所後被害弁償に努めると述べていること，Ｂは，第２事件の被害者に相当額の弁償を申し出たこと，Ｃは，社会復帰後第３事件のホテルの被害回復に更に努めると述べていること，一方で，特に第１事件について不自然な弁解を多くするなど，反省がうかがえないことなどを考慮し，各々の刑を定めた。（求刑被告人Ａ・懲役１０年，被告人Ｂ及び同Ｃ・いずれも懲役７年）（各弁護人の科刑意見被告人Ａ・懲役５年，被告人Ｂ・懲役３年６月，被告人Ｃ・刑の執行猶予）
平成２９年１２月２７日
札幌地方裁判所刑事第３部


平成２２年（行ヒ）第１０２号神戸市外郭団体派遣職員への人件費違法支出損
害賠償等請求事件
平２４年４月２０日第二小法廷判決
主          文
１原判決中上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
２前項の部分に関する被上告人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人橋本勇ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
以下に摘示する「公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」（平成１８年法律第５０号による改正前の法律の題名は「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」。以下，同改正の前後を通じて「派遣法」という。）の規定のうち，２条１項は同改正前のものをいい，その余の規定は現行のものをいう。
１本件は，神戸市（以下「市」という。）の住民である被上告人らが，市がその職員を派遣していた公益的法人等及び派遣法１０条２項所定の退職派遣者を在職させていた同条１項所定の特定法人に対して派遣職員又は上記退職派遣者（以下「派遣職員等」という。）の給与相当額を含む補助金又は委託料（以下「補助金等」という。）を支出したことは派遣職員の給与の支給方法等を定める派遣法を潜脱するもので違法，無効であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市の執行機関である上告人を相手に，平成１７年度及び同１８年度の補助金等の支出当時の市長であったＡに対して上記補助金等のうち派遣職員等の給与相当額及びその遅延損害金につき損害賠償請求をすることを求めるとともに，上記公益的法人等及び特定法人に対して上記派遣職員等の給与相当額及びその遅延利息につき不当利得返還請求をすることを求める住民訴訟である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)市における公益的法人等への職員の派遣等については，派遣法の規定を受けて，「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例」（平成１３年神戸市条例第４９号。平成２０年神戸市条例第１８号による改正前の条例の題名は「公益法人等への職員の派遣等に関する条例」）が制定されている（以下，この条例に関し，その一部を改正する条例である平成２１年神戸市条例第２８号を「本件改正条例」といい，本件改正条例による改正前のものを平成２０年神戸市条例第１８号による改正の前後を通じて「本件旧条例」，本件改正条例による改正後のものを「本件新条例」という。）。
地方公共団体がその職員を派遣することができる公益的法人等について定める派遣法２条１項の規定を受けた本件旧条例２条１項は，派遣法２条１項各号に掲げる団体のうち，その業務の全部又は一部が市の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，市がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして人事委員会規則で定める団体との間の取決めに基づき，当該団体の業務にその役職員として専ら従事させるため，職員を派遣することができる旨を規定し（以下，この職員派遣を受けることができる団体を「派遣対象団体」，現にこの職員派遣を受けている団体を「派遣先団体」という。），これを受けて，「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例の施行規則」（平成１４年神戸市人事委員会規則第７号。平成２１年神戸市人事委員会規則第１８号による改正前のもの。なお，平成２０年神戸市人事委員会規則第１０号による改正前の規則の題名は「公益法人等への職員の派遣等に関する条例の施行規則」）において，第１審判決別表２の「本件各団体」欄記載の各団体（以下「本件各団体」という。）のうちＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）を除く各団体が派遣対象団体として定められていた。そして，派遣法６条２項は，派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務等であってその実施により地方公共団体の事務又は事業の効率的又は効果的な実施が図られると認められるものである場合等には，地方公共団体は，派遣職員に対して，その職員派遣の期間中，条例で定めるところにより給与を支給することができると定めており，これを受けて，本件旧条例４条は，派遣職員のうち派遣法６条２項に規定する業務に従事するものには，その職員派遣の期間中，給料，扶養手当，調整手当，住居手当及び期末手当のそれぞれ１００分の１００以内を支給することができる旨を規定していた。また，地方公共団体がその職員を退職後に退職派遣者として在職させることができる特定法人（地方公共団体が出資している株式会社のうち，その業務の全部又は一部が地域の振興，住民の生活の向上その他公益の増進に寄与するとともに地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるもの。以下同じ。）について定める派遣法１０条１項の規定を受けた本件旧条例１０条２号は，同条１号に掲げるもののほか，市が出資している法人のうち市が人的援助を行うことが特に必要であるものとして人事委員会規則で定めるものを特定法人とする旨を規定し，上記人事委員会規則において，本件各団体のうちＢ社が特定法人として定められていた。
(2)市は，本件各団体のうちＢ社を除く各団体との間では派遣法２条１項並びに本件旧条例２条１項１号及び２号に基づく派遣職員に係る取決めとして，Ｂ社との間では派遣法１０条１項に基づく退職派遣者に係る取決めとして，それぞれ勤務条件等に関する協定書を締結した。
市は，市の職員を在職中に派遣職員として本件各団体のうちＢ社を除く各団体に派遣し，また，市の職員を退職の上で退職派遣者としてＢ社に在職させていた（以下，上記の派遣職員を「本件派遣職員」といい，上記の退職派遣者と併せて「本件派遣職員等」という。）。本件各団体は，医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各分野における活動を行っている法人である。
本件派遣職員等は，本件各団体の業務のみに従事しており，市の業務には従事していなかった。
市は，本件派遣職員の給与について，派遣法６条２項及び本件旧条例４条の定める手続による支給の方法を採っていなかった。


(3)市は，平成１７年度ないし同１８年度において，本件各団体のうちＣ公社，社団法人Ｄ及びＢ社の３団体を除く各団体に対し，補助金を支出した。また，市は，上記各年度において，上記３団体を含む本件各団体の一部である第１審判決別表３の「外郭団体」欄記載の各団体との間で，業務委託契約を締結し，当該各団体に対し，同契約に基づいて委託料を支出した。これらの補助金等のうち，第１審判決別表２の「平成１７年度派遣職員人件費」欄及び「平成１８年度派遣職員人件費」欄記載の各金額が，それぞれ本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた（以下，これらの人件費に充てられた補助金等を「本件補助金等」という。）。(4)本件各団体のうち，財団法人Ｅは，平成２０年４月１日，その名称を財団法人Ｆに変更し，同年３月３１日に解散した財団法人Ｇの事業を承継した（以下，これらの名称変更と事業承継の前後を通じて，これらの団体とその余の団体とを併せて「本件各団体」と総称する。）。
(5)第１審は，平成２０年４月２４日，被上告人らの請求を一部認容する判決を言い渡し，これに対し，上告人が控訴を提起し，被上告人らも附帯控訴を提起した。原審は，平成２１年１月２１日，口頭弁論を終結し，判決言渡期日を同年３月１８日と指定した。
また，大阪高等裁判所は，平成２１年１月２０日，市が平成１６年度ないし同１７年度に支出した補助金に係る本件訴訟と同旨の請求を内容とする別件の住民訴訟（同裁判所平成２０年（行コ）第９０号，第１４２号）において，上記請求を一部認容する判決を言い渡した。
(6)市議会は，平成２１年２月２６日，本件旧条例の一部の改正を内容とする本件改正条例の条例案を可決する議決をした。市長は，同日，本件改正条例を公布し，本件改正条例は，一部の規定を除いて同日から施行された。本件改正条例により，本件各団体のうちＢ社を除く各団体が派遣対象団体として本件新条例別表第１に掲げられ，本件各団体のうちＢ社，財団法人Ｈ，財団法人Ｉ及び社団法人Ｄの４団体を除く各団体が派遣法６条２項の規定により市が派遣職員に給与を支給することができる団体とされ，派遣職員に支給することができる給与に時間外勤務手当等が加えられた（本件新条例８条１項）。また，本件改正条例により，Ｂ社が特定法人として本件新条例別表第２に掲げられた。本件改正条例の施行の後，市の派遣先団体又は特定法人（以下「派遣先団体等」という。）において市の補助金等を派遣職員等の給与等の人件費に充てることはなくなった。
(7)ア本件改正条例の附則５項は，本件訴訟に係る市の各請求権を含め，市から派遣先団体等への補助金等その他の支出に係る派遣先団体等又は職員に対する市の不当利得返還請求権及び損害賠償請求権（遅延利息及び遅延損害金を含む。）を放棄する旨を定めている（以下，この定めを「本件附則」という。）。本件附則は，平成２１年６月１日から施行された。
イ市議会における本件改正条例案の審議の過程においては，本件各団体を含む各派遣先団体等は支給を受けた補助金等に対応する公益的活動を行っていること，仮に当該各派遣先団体等に不当利得返還請求をした場合に現実に得られる利益と当該各派遣先団体等が破綻してその公益的事業の利用者たる市民一般が被る不利益等との衡量を図る必要があること，当該各派遣先団体等やＡには支払請求に応ずる資産がないという実態であること等が指摘され，権利の放棄の議決の有効性に関する裁判例及び学説が参考として紹介され，本会議での質疑，総務財務委員会での議案及び陳情の審査，本会議での賛成及び反対の討論等を経て，同条例案を可決する議決がされた。
(8)上告人は，平成２１年３月５日，口頭弁論の再開の申立てをし，原審は，同月１１日，口頭弁論を再開する旨の決定をし，同年８月２６日，上告人は，本件附則の施行により本件訴訟に係る市の各請求権が消滅した旨を主張し，原審は，再度口頭弁論を終結した。
３原審は，上記事実関係等の下において，本件補助金等の支出は派遣法６条２項を潜脱するもので同項に違反し違法，無効であるとした上で，その当時の市長であったＡの過失の有無及び本件附則による権利の放棄の有効性につき，要旨，次のとおり判断して，Ａに対する損害賠償請求及び本件各団体に対する不当利得返還請求を求める被上告人らの請求をそれぞれ一部認容すべきものとした。(1)本件補助金等の支出の当時，補助金等が派遣職員等の給与に充てられることが適法であるとする通説や裁判例が存在するといった状況にはなかったことなどからすれば，当時の市長であったＡは，本件補助金等の支出に係る違法な交付決定等を自ら行い又はこれを市の職員に専決させたことにつき，少なくとも市長として尽くすべき注意義務を怠った過失が認められる。
(2)普通地方公共団体の議会が条例の形式により権利の放棄を議決し，その長がこれを公布したとしても，地方自治法１４９条６号が普通地方公共団体の財産を管理し処分することをその長が担任する事務と定めていることからすれば，その長による別途の意思表示を待たずに直ちにその対象となった権利について放棄の効力が生じてその権利が消滅するということはできないところ，本件において市長による別途の意思表示があったとは認められない。
さらに，当時の市長に対する損害賠償請求権と本件各団体に対する不当利得返還請求権を放棄する旨の本件附則に係る市議会の議決は，市の執行機関である市長が行った違法な財務会計行為を放置し，損害の回復を含めてその是正の機会を放棄するに等しく，また，本件の住民訴訟を無に帰せしめるものであって，地方自治法に定める住民訴訟の制度を根底から否定するものといわざるを得ず，議決権の濫用に当たり，その効力を有しないというべきであって，本件附則もその効力を生じない。
４しかしながら，原審の上記３の判断のうち，本件補助金等の支出が違法，無効であるとした点は是認することができるが，同(1)及び(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)まず，本件補助金等の支出は，派遣職員の給与の支給について議会の関与の下に条例による適正な手続の確保等を図るためにその支給の方法等を法定した派遣法の定めに違反する手続的な違法があり，無効であると解されるところ，その支出当時の市長であったＡの過失につき，以下検討する。派遣法は，６条２項において，派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務等であってその実施により当該地方公共団体の事務又は事業の効率的又は効果的な実施が図られると認められるものである場合等には，条例で定めるところにより，派遣職員に給与を支給することができる旨を規定しているが，地方公共団体が派遣先団体等に支出した補助金等が派遣職員等の給与に充てられることを禁止する旨の明文の規定は置いていない。また，記録によれば，派遣法の制定の際の国会審議において，地方公共団体が営利法人に支出した補助金が当該法人に派遣された職員の給与に充てられることの許否に関する質問に対し，自治政務次官が，明確に否定的な見解を述べることなく公益上の必要性等に係る当該地方公共団体の判断による旨の答弁をしており，派遣法の制定後，総務省の担当者も，市や他の地方公共団体の職員に対し，派遣先団体等における派遣職員等の給与に充てる補助金の支出の適否については派遣法の適用関係とは別途に判断される旨の説明をしていたこと，また，本件補助金等の支出当時，市のほかにも多くの政令指定都市において，派遣先団体等に支出された補助金等が派遣職員等の給与に充てられていたことがうかがわれる。さらに，法人等に派遣された職員の給与に充てる補助金の支出の適法性に関しては，派遣法の施行前に支出がされた事例に係る裁判例はこれを適法とするものと違法とするものに分かれており，派遣法の施行後に支出がされた事例につき，本件補助金等の支出の時点で，派遣法と上記の補助金の支出の関係について直接判断した裁判例はいまだ現れていなかった。これらの事情に照らすと，本件補助金等の支出当時の市長であったＡにおいて，派遣法６条２項の規定との関係で，本件各団体に対する本件補助金等の支出の適法性について疑義があるとして調査をしなかったことがその注意義務に違反するものとまではいえず，その支出をすることが同項の規定又はその趣旨に反するものであるとの認識に容易に至ることができたとはいい難い。そうすると，本件補助金等の支出当時の市長であったＡにおいて，自らの権限に属する財務会計行為の適法性に係る注意義務に違反したとはいえず，また，補助職員が専決等により行う財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反したともいえないから，本件補助金等の支出につきＡに市長として尽くすべき注意義務を怠った過失があったということはできない（最高裁平成２０年（行ヒ）第４３２号同２２年９月１０日第二小法廷判決・民集６４巻６号１５１５頁参照）。したがって，本件附則による権利の放棄の有効性について判断するまでもなく，市のＡに対する損害賠償請求を求める被上告人らの請求は理由がない。
(2)次に，市の本件各団体に対する不当利得返還請求権に係る本件附則による権利の放棄の有効性につき，以下検討する。
ア地方自治法９６条１項１０号が普通地方公共団体の議会の議決事項として権利の放棄を規定している趣旨は，その議会による慎重な審議を経ることにより執行機関による専断を排除することにあるものと解されるところ，普通地方公共団体による債権の放棄は，条例による場合を除いては，同法１４９条６号所定の財産の処分としてその長の担任事務に含まれるとともに，債権者の一方的な行為のみによって債務を消滅させるという点において債務の免除の法的性質を有するものと解されるから，その議会が債権の放棄の議決をしただけでは放棄の効力は生ぜず，その効力が生ずるには，その長による執行行為としての放棄の意思表示を要するものというべきである。他方，本件改正条例のように，条例による債権の放棄の場合には，条例という法規範それ自体によって債権の処分が決定され，その消滅という効果が生ずるものであるから，その長による公布を経た当該条例の施行により放棄の効力が生ずるものというべきであり，その長による別途の意思表示を要しないものと解される。
イ地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。


したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される。ウ本件についてこれをみるに，まず，本件補助金等の支出の性質及び内容に関しては，本件補助金等は派遣職員等の給与等に充てられるものとして支出されたものであり，その違法事由は，派遣職員等の給与等に充てられる公金の支出の適否に関する派遣法の解釈に係るものであるところ，前記(1)において説示したところによれば，市長はもとより本件各団体においてもその支出の当時これが派遣法の規定又はその趣旨に違反するものであるとの認識に容易に至ることができる状況にはなかったというべきであって，市からその交付を受けて本件派遣職員等の給与等の人件費に充てた本件各団体の側に帰責性があるとは考え難い。次に，本件補助金等の支出の原因及び経緯に関しては，本件各団体が不法な利得を図るなどの目的によるものではなく，派遣職員等の給与等の支給方法について市の側が補助金等の支出という方法を選択したことによるものであって，本件各団体がその支給方法の選択に自ら関与したなどの事情もうかがわれない。また，本件補助金等の支出の影響に関しては，前記２(1)のとおり，本件各団体は本件旧条例等において派遣対象団体又は特定法人とされ，その業務の全部又は一部が公益の増進に寄与するとともに市の事務又は事業と密接な関連を有し，その施策の推進を図るため人的援助が必要であるものに該当するところ，本件補助金等は，派遣職員等の給与等の人件費という必要経費に充てられており，これらの派遣職員等によって補強，拡充された本件各団体の活動を通じて医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各種サービスの提供という形で住民に相応の利益が還元されているものと解され，本件各団体が不法な利益を得たものということはできない。


そして，以上を前提として，本件附則に係る議決の趣旨及び経緯についてみるに，前記２(6)の一連の経過に照らせば，市議会の議決を経て成立した本件附則を含む本件改正条例全体の趣旨は，派遣職員の給与については，市が派遣先団体に支出する補助金等をこれに充てる方法を採らずに，派遣法６条２項を根拠に定める条例の規定に基づき市が派遣職員に直接支給する方法を採ることを明らかにしたものであり，前者の方法を違法とした第１審判決の判断を尊重し，派遣法の趣旨に沿った透明性の高い給与の支給方法を採択したものということができる。また，仮に，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等を直ちに返還することを余儀なくされるとすれば，本件各団体の財政運営に支障が生じ得るところであり，前記２(7)イのとおり，市議会での審議の過程において，これにより公益的事業の利用者たる住民一般が被る不利益等を勘案した議論がされていること等に鑑みると，本件附則に係る議決は，公益の増進に寄与する派遣先団体等として住民に対する医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各種サービスの提供を行っている本件各団体についてそのような事態が生ずることを回避すべき要請も考慮してされたものであるということができる。そして，本件補助金等に係る不当利得返還請求権の放棄又は行使の影響についてみるに，まず，本件改正条例によって，本件各団体のうち前記２(6)の４団体を除く各団体については，派遣法所定の手続に従って市から派遣職員に直接給与が支給されるものとされており，これによれば，本件派遣職員等の給与の大半は，適法な手続を経た上で市の公金から支出されることがそもそも予定されていたものといえることからすると，上記請求権の放棄によって市の財政に及ぶ影響は限定的なものにとどまるということができる。また，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等につき上記請求権の行使により直ちにその返還の徴求がされた場合，実際に本件各団体の財政運営に支障を来して上記の各種サービスの十分な提供が困難になるなどの市における不利益が生ずるおそれがあり，その返還義務につき上記の要請を考慮して議会の議決を経て免責がされることは，その給与等の大半については返還と再度の支給の手続を行ったものと実質的に同視し得るものともいえる上，そのような市における不利益を回避することに資するものということもできる。そうすると，上記の本件訴訟の経緯のみから直ちに本件附則に係る議決が本件各団体の債務を何ら合理的な理由なく免れさせたものということはできない。なお，住民訴訟の係属の有無及び経緯に関しては，本件では，前記２(5)ないし(7)のとおり，本件訴訟の係属中に，上告人の第１審での一部敗訴を経て原審の判決の言渡期日の直前に本件改正条例案が可決されており，このような現に係属する本件訴訟の経緯を踏まえ，本件附則に係る議決については，主として住民訴訟制度における当該財務会計行為等の審査を回避して制度の機能を否定する目的でされたなど，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たらないか否かという観点からみることとする。この点に関し，原審は，本件議決がされた時期と原審における住民訴訟の審理の状況との関係等をも理由として，市の本件各団体に対する不当利得返還請求権を放棄する旨の本件附則に係る市議会の議決は地方自治法の定める住民訴訟制度を根本から否定するものである旨をいう。しかしながら，本件附則に係る議決の適法性に関しては，住民訴訟の経緯や当該議決の趣旨及び経緯等を含む諸般の事情を総合考慮する上記の判断枠組みの下で，裁判所がその審査及び判断を行うのであるから，上記請求権の放棄を内容とする上記議決をもって，住民訴訟制度を根底から否定するものであるということはできず，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たるということはできない。
そして，本件補助金等の支出に係る事後の状況に関しては，前記２(6)のとおり，本件訴訟等を契機に条例の改正が行われ，以後，市の派遣先団体等において市の補助金等を派遣職員等の給与等の人件費に充てることがなくなるという是正措置が既に採られている。
以上の諸般の事情を総合考慮すれば，市が本件各団体に対する上記不当利得返還請求権を放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であるとは認め難いというべきであり，その放棄を内容とする本件附則に係る市議会の議決がその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとはいえず，その議決は適法であると解するのが相当である。
そして，上記不当利得返還請求権の放棄を内容とする本件附則を含む本件改正条例については，市議会による上記議決及び市長による公布を経て施行されているのであるから，本件附則に係る権利の放棄は有効であって，本件附則の施行により当該請求権は消滅したものというべきである。
(3)以上によれば，Ａに過失がある等として市の同人に対する損害賠償請求権の存在を肯定し，本件附則が無効である等として市の本件各団体に対する不当利得返還請求権の存在を肯定して被上告人らの請求をそれぞれ一部認容すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
５以上の次第で，原判決中，上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，同部分に関する被上告人らの請求はいずれも理由がないから，同部分につき第１審判決を取り消し，同請求を棄却すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を普通地方公共団体の議会が放棄する旨の議決がされた場合の裁量権の逸脱・濫用の有無の判断枠組み等について，次の点を補足しておきたい。


主              文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理              由
【罪となるべき事実】
被告人は，実父であるＡが女性と肉体関係を伴う交際をしていることを平成２２年８月ころ知り，それ以来，Ａに対し，同女との関係を絶つよう求めていたが聞き入れられず，苦悩していたところ，平成２３年８月６日深夜から同女との交際を巡ってＡと口論になる中で，親子関係を絶つなどと罵倒されたことに憤激し，同月７日午前５時ころ，松山市内のＡ方において，Ａ（当時９４歳）に対し，殺意をもって，室内に置かれていたアイロンの先端部等でその頭部等を多数回殴打し，よって，そのころ，同所において，Ａを頭部外傷による脳浮腫により死亡させて殺害したものである。
【証拠の標目】
省略
【事実認定の補足説明】
判示のとおり，被告人がアイロンで被害者の頭部等を殴打した際に殺意を有していたことは証拠上優に認められ，被告人もこの点を争うものではない。また，証拠によれば，これに先立ち，被告人がタオルで被害者の口をふさいだ事実が認められる。そして，検察官は，この時点で既に被告人には殺意があったと主張するのに対して，被告人はこれを否認するので，検討する。検察官は，前提として，タオルで口をふさぐ行為の後，間を置かずにアイロンでの殴打行為があったとの事実経過を主張しているが，このような経過を認めるに足りる証拠はない。かえって，被告人は，当公判廷において，被害者が被告人からの追及を避けてふて寝をしたので，腹立たしく思って，近くにあったタオルで口をふさいだ，その後言い争いやもみ合いが相当時間続き，その後にアイロンで殴りつけたとの事実経過を供述している。例えば，都合の悪い追及から逃げようと寝たふりをした被害者を再び議論の場に引き戻すためにタオルで口をふさいだ，という経過もあながち不自然，不合理であるとはいえず，この点は，殺意と相容れない事情といえる。
なお，被告人の公判供述によれば，被告人が検察官主張の事実経過に沿う供述を捜査段階でしていたことがうかがわれるものの，供述の裏付けとなり得る客観的証拠は何ら公判廷に顕出されていない上，犯行当時の被告人の心理状態等を考慮すると，時間の経過などに関する被告人の供述の信用性については，慎重な吟味を要する。
加えて，９４歳の高齢者の口をタオルでふさぐというのは，それなりに危険な行為とはいえるが，被告人が被害者の鼻までふさいでいたという証拠はない上（捜査段階の犯行再現写真参照），どの程度の力で，どのくらいの時間口をふさいでいたかについても客観的な裏付けはない（証拠によれば，被害者の唇に３つの変色箇所が認められるが，これに対する医学的説明は全くない。）。そうすると，この点からも殺意の存在は認め難い。
他にタオルで口をふさいだ時点で殺意が生じていたことをうかがわせる証拠はないから，結局，この時点で殺意があったとは認められない。
【法令の適用】
省略
【量刑の理由】
１被告人は，部屋の隅に置かれていたアイロンを取りに行き，被害者の頭部という急所を狙って，手加減することなく，少なくとも８回以上アイロンの先端部等で殴り続けており，極めて危険な犯行というほかない。これに加え，被害者が動かなくなった後も，腕を持ち上げてその死亡を確認するなどしていることを併せ考えると，強固な殺意が認められる。
被害者は，９４歳と高齢ではあったが，腰痛のほかに持病といえるものはなく，被害者なりに余生を謳歌していたところ，このような形で，実の娘の手にかかって突如命を落としたものであって，本件犯行の結果は余りに重い。２被告人は，約１年間にわたり，被害者の女性関係につき一人で悩みを抱え込み，事件当時，このことにつき被害者と激しい口論になる中で，親子関係を絶つなどと罵倒され，憤激の余り，とっさに殺害を決意し，犯行に及んだものであり，本件は突発的，偶発的な犯行と認められる。また，被告人が本人なりに苦悩していた心情も理解できないではない。
もっとも，被害者に殺されるほどの落ち度がないことはいうまでもない上，口論に至った経緯を見ても，被告人が，世間体を気にするあまり，自分の倫理観や理想の父親像を一方的に押し付けるばかりで，被害者の考えを頭から否定し，その生き方を理解しようとする姿勢に欠けていた面は否めないのであって，上記の経緯等を考慮するにしても自ずから限度があるといわざるを得ない。なお，検察官は，論告において，被告人が，被害者に対し，女性との交際を断ち切るよう自分勝手な要求を繰り返し，被害者が交際を絶つ気持ちのないことを知り憎しみを募らせ，女性との関係を絶たせるためには殺害するしかないと考えて犯行に及んだ旨主張している。しかし，被害者の日記やメモの内容に照らすと，これを盗み見た被告人が，被害者に対し，女性との交際をやめるよう求めることを自分勝手な要求と評するのは一面的な見方といわざるを得ない。それが思い通りにならないことにつき，被告人が悩みを募らせていたことは事実としても，事件直前まで実家に泊まり込んで被害者の世話をし，被害者もそれを受け入れていたという事実経過を踏まえれば，被告人が被害者に対する憎しみを募らせていたとも認め難い。さらに，被害者と女性との関係を絶たせるために殺害を実行したとの主張に至っては，本件が前記のとおり被害者の発言に触発された突発的，偶発的犯行であり，その当時被告人が冷静な状態であったとは考えられないことからすると，事案の内容にそぐわないものであり，到底採用することができない。
３被告人は，当公判廷において本人なりの反省の言葉を述べている。被害者の息子や孫も，被告人の親族でもあるという複雑な立場ではあるものの，厳しい処罰までは求めておらず，被告人の帰りを待っており，こうした事情は，被告人のために酌むべきといえる。
４以上の事情を総合考慮すると，主文のとおり，被告人を懲役１０年に処するのが相当である。
（求刑―懲役１５年）
平成２４年２月３日
松山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官        足立    勉
裁判官
伊藤隆   裕
裁判官
寺戸憲   司


平成２５年２月１４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２３年第７７７号地位確認請求事件口頭弁論終結日   平
成２４年１２月６日
主        文
１被告は，原告に対し，１万９３５４円及びこれに対する平成２１年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，７万２５８０円及びこれに対する平成２１年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員並びに同年７月から毎月２５日限り月額１５万円の割合による金員及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告が不当に解雇されたとして，被告に対し，雇用契約上の地位の確認並びに解雇された日の翌日である平成２１年５月１７日以降の未払賃金及びこれらに対する毎月の未払賃金の支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告は，原告の解雇は有効であること，仮に当該解雇が無効であるとしても，期間満了により原告と被告との間の雇用契約は終了したと主張して争った事案である。１前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
ア被告は，パチンコ店の経営を業とする株式会社である。（争いがない）イ原告は，岐阜市在住の昭和６３年●月●●日生まれの女性である。（乙３）
原告の職歴等
ア平成１６年５月から同年７月までの間，原告は，Ａにおいて，同年８月から同２０年５月までの間，Ｂにおいて，各アルバイトをしていた。（乙３，弁論の全趣旨）
イ平成２０年８月下旬頃から同年１１月上旬頃までの間，原告は，風俗店に勤務していた（以下「本件職歴」という。）。（甲８）
雇用契約の締結
ア平成２０年１１月２１日，原告は，被告との間で，雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）を締結し，同日から被告が経営するパチンコ店「Ｃ」のホールスタッフとして就労を開始した。その際，原告は，以下の旨が記載された同日付けの「アルバイト労働条件通知書（初回）」と題する書面に署名押印をした。（甲１，弁論の全趣旨）
雇用期間期間の定めあり平成２０年１１月２１日より２か月間契約更新の有無更新する場合がありえる契約の更新は，原告のや
る気・勤務態度により判断する
勤務形態午前８時３０分から午後５時まで（うち休憩時間４５分）
所定時間外労働有り
賃金時給１１５０円毎月末日締め翌月２５日支払   諸手当無し
社会保険及び雇用保険の適用無し
イ原告は，本件雇用契約を締結するに際し，被告に対し，履歴書（以下「本件履歴書」という。）及び原告の署名押印をした「誓約書」と題する書面（以下「本件誓約書」という。）を提出した。本件履歴書には，原告の職歴として上記アの職歴を記載したが，本件職歴は記載しなかった。また，本件誓約書には，「競輪・競馬・競
艇・麻雀・ゲーム喫茶・カジノ
クラブ等のギャンブルの禁止。」「お客様との飲食禁止」「社員間でのお金の貸し借り及び消費者金融からの借入の禁止。」「刺青・タトゥーの禁止。」等のほか，「会社の名誉及び信用を傷つける行為を致しません。」「以上の項目を守れず違反したときは，減給・降格・解雇処分とする。」という旨が記載されていた。（甲６，乙３，弁論の全趣旨）
就業規則の定め
被告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，以下の規定がある。（甲４）    第２
章雇入
第５条当社に就職を希望する者の中から選考の上，適当と認められた者を従業員として雇用する。新規採用者の試用期間は原則として３か月とし，試用期間も勤続年数に通算される。
但し，特別の経験者で即刻職務に必要な場合は上記の期間を短縮する場合も有る。
第６章懲戒
第３６条従業員が次の各号の一に該当するときは，懲戒解雇に処する。但し，平素の就業態度・勤怠その他の情状により酌量の余地があると認めた時は，論旨退職にすることが出来る。
にせの経歴を作り，その他不正なる方法を用いて雇入れられた時。
第７章解雇・退職
第４１条下記の各号の一に該当する時，従業員はその資格を失う。死亡した時。
退職を願い出て承認された時。
第３６条により解雇された時。
定年に達した時。
期間満了後退職することを定めた休職期間が満了した時。懲戒解雇された時。
本件雇用契約の更新等    ア１回目の更新
（甲２，弁論の全趣旨）
原告及び被告は，平成２１年１月２１日，以下の内容で本件雇用契約を更新し，原告は，「Ｄ」（なお，同勤務地の所在地はＣと同一である。）のホールスタッフとして就労を開始した。当該更新に関する書面として，
以下の旨の記載がされた「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面が作成され，原告はこれに署名押印をした（なお，署名押印をした時期が，同日又は同年３月１日のいずれであるかについては争いがあるので，後述する。）。
雇用期間期間の定めあり平成２１年１月２１日より２か月間契約更新の有無自動的に更新契約の更新は，原告の能力，やる気，勤務態度及び会社の経営状況のいずれかにより判断する勤務形態午前８時３０分から午後５時まで（うち休憩時間４５分）又は午後４時から午前０時まで（うち休憩時間４５分）所定時間外労
働有り
賃金時給１１５０円毎月末日締め翌月２５日支払   諸手当無し昇給有り   賞与及び退職金無し（会社の業績及び勤務成績により支給する場合あり）
退職及び解雇については，就業規則第７章による社会保険及び雇用
保険の適用有り
イ２回目の更新       平成２１年３月２１日，本件雇用契約は更新された（なお，更新後の契約期間については争いがある。）。この際，更新契約書の作成をするなどの更新手続はなされていない。（弁論の全趣旨。なお，証人Ｅは，他の従業員については２回目以降も書面による更新手続をしており，原告については資料が見つからないだけである可能性も示唆するが，結局，原告につ


き書面による更新手続がなされたことを認めるに足りる証拠はない。）解雇に至る経緯
ア平成２１年４月１４日，被告の従業員は，ある風俗店のホームページに勤務者として原告の顔写真が掲載されていることを発見した。（甲３，弁論の全趣旨）
イ被告は，原告に対し，本件履歴書及び面接チェックシート（証拠として提出されてはいない。）により勤務実績を確認したが，同書類上に本件職歴に関する記載がなかったことから，平成２１年４月１７日の終礼前，被告の従業員であるＥは，原告を呼び出し，本件職歴について事実確認をした。原告は，最初は本件職歴について事実を認めずにいたが，上記アの写真を本人に見せて確認をしたところ，本件職歴に関する事実を認めた。（甲３，証人Ｅ，原告本人）
そこで，被告は，原告に対し，雇入れ時の虚偽の申請による入社及び虚偽の言動による信用の逸脱・店舗のイメージを損なう行為があり，本件就業規則及び本件誓約書に基づいて，予告解雇として原告を１か月後の平成２１年５月１６日をもって解雇する旨の意思表示をした（以下，「本件通告」といい，本件通告による解雇を「本件解雇」という。）。（甲３，弁論の全趣旨）
その後，原告は，平成２１年５月１６日まで，引き続き同じ勤務地で就労し，同日付で解雇となり，以後は被告において就労していない。（弁論の全趣旨）被告は，本件通告後に平成２１年５月１６日に至るまで，原告を接客の必要がない部署に配置転換するなどのことは考えず，実際にそのような措置が執られることもなかった。（証人Ｅ）
なお，平成２１年５月１５日，当時原告と交際していた男性は，原告の了承の下，被告に対して電話をかけ，Ｅに対して「不当解雇だと思うので労働基準監督署に相談する。」という旨を伝えたところ，被告からこれに対する明確は回答はなかった。（甲１３）ウ本
件解雇について
平成２１年５月１８日，被告は，原告に対し，解雇理由証明書（以下「本件解雇理由証明書」という。）を交付した。本件解雇理由証明書には，上記イの事実及び本件就業規則第６章懲戒の第３５条の「譴責」の項の「会社の規則通達に違反する行為があった時。」，第３６条⑿「にせの経歴を作り，その他不正なる方法を用いて雇入れられた時。」に該当すること及び誓約書の「会社の名誉及び信用を傷つける行為はいたしません。」
という項目に違反することが理由として記載されていた。（甲３，弁論の全趣旨。なお，本件解雇理由証明書に記載されている解雇の性質が懲戒解雇であること自体は，当事者間に争いがない。）
解雇後の経緯
ア平成２１年５月下旬頃，原告は，被告に対して手紙を送り，本件解雇を撤回してもらい，被告で再度働かせてほしい旨を書いた手紙を送付したが，被告はこれに応じなかった。（甲９，１０，１３）
イ平成２１年７月１日頃及び同年９月２５日，原告は，被告に対して電話をし，被告で再度働かせてほしい旨を述べたが，被告は原告を雇用することはできない旨を述べた。（甲９，１０，１３）
ウ平成２１年１１月１２日，原告は本件解雇の無効並びに有効である場合の経済的及び精神的損害として５０万円の支払を求めて，岐阜労働局長に対してあっせんの申請をしたところ，同あっせん開始の通知を受けた被告が手続に参加する意思がない旨を表明したことにより，同月２５日，同あっせんは，紛争の解決の見込みがないとして打ち切られることとなった。（甲９，１０）エ平成２２年５月６日付けで，原告は，被告に対して再度
雇用してもらえ
るよう依頼する手紙を作成して被告に送付した。（甲１１，１３，乙４）   また，平成２２年５月１４日頃，被告から原告に対して電話があり，「どんなにせがまれてもあなたを雇用する気はない。」「今後は連絡をしないでください。」という旨が伝えられた。（甲１３）   平成２２年５月中旬
頃，原告は，被告に対し，本件解雇が不当解雇であ
る旨を記載したはがきを送付し，同月２０日頃，被告から原告に対して電話があり，上記はがきに関する趣旨の確認がなされた上，原告を再雇用する気はないという旨が伝えられた。これに対して，同年９月１０日頃，原告は，被告に対して，再度不当解雇を訴える旨を記載したはがきを送付した。（甲１２，１３）オ平成２３年５月１６日，原告は，岐阜地方裁判所に
対して被告を相手方
とする労働審判手続の申立てをした。（乙１）   平成２３年７月１１日，労働
審判委員会は，申立人（原告）及び相手方
（被告）は，申立人が申立人と相手方との間の雇用契約上の権利を有しないことを相互に確認するとともに，相手方に対し，本件解決金として３０万円を申立人に支払うことを命ずる労働審判（以下「本件労働審判」という。）をし，同審判は，同日の第２回労働審判手続期日において，申立人及び相手方に告知された。（当裁判所に顕著）   原告は，平成２３年７月１４
日，本件労働審判を担当した岐阜地方裁判
所裁判所書記官から上記期日調書の交付送達を受け，その際，同書記官に対して異議申立期間について尋ねたところ，同書記官は，原告に対し，上記期日調書を受け取った時が異議申立期間の起算点である旨の回答をした。原告は，これを受けて上記期日調書を受け取った日である同日から２週間が経過する前の同月２７日に同裁判所に対して異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）を行ったところ，その時点では，本件労働審判の告知を受けた日である同月１１日から２週間が経過していた。（当裁判所に顕著，弁論の全趣旨）
２争点
本件異議申立ての適法性
懲戒解雇の有効性
ア本件就業規則の効力の有無（周知の有無）     イ
懲戒解雇事由の有無ウ   解雇権濫用の有無
期間の定めのある契約である場合の更新拒絶の有効性ア   本件雇用契約は期間の定めのある契約であるか否かイ   本件通告
は，更新拒絶の意思表示も含むといえるか否か
ウ解雇権濫用法理の類推の有無
時効成立の有無
３争点に関する当事者の主張
本件異議申立ての適法性
（被告の主張）
労働審判がなされた後は，労働審判の告知を受けた日から２週間の不変期間内に裁判所に対して異議の申立てをしなければならないところ（労働審判法２１条１項），原告は，同期間を経過した後に本件異議申立てをしており，「適法な異議の申立てがあったとき」（労働審判法２２条１項）とはいえず，訴えの提起があったとは認められない。


よって，労働審判法２１条４項により，労働審判の効力は失われることはなく，「裁判上の和解と同一の効力を有する」ことになる。
（原告の主張）
本件において，原告が２週間の不変期間を徒過した原因は，原告が異議申立期間について裁判所書記官に尋ねた際の誤った回答によるものである。法律家の専門家ではなく，弁護士の代理人もついていなかった原告が，裁判所書記官から誤った指示を受ければ正しいものと誤信してもやむを得ず，法律を調べることを期待することはできない。
また，行政不服審査法１９条によると，行政庁が誤って法定の期間よりも長い期間を教示した場合にその期間内に不服申立てがなされた時は，当該不服申立ては，法定の期間内になされたものとみなされる。この規定は，国民は，行政庁の教示は正しいものとして行動するのが通常であるとの認識に基づき，行政庁の教示に従って行動したために不服申立ての機会を逸するといった不利益を国民に負担させないようにするためのものである。行政不服審査であれ，労働審判であれ，この趣旨に変わりはなく，本件においても同趣旨が考慮されるべきである。
以上によると，本件において，原告にはその責めに帰することができない事由（民事訴訟法９７条１項）があったといえ，その事由消滅から１週間が経過するより前に本件異議申立てが行われている本件においては，訴訟行為の追完が認められるというべきである。
懲戒解雇の有効性
ア争点ア（本件就業規則の効力の有無〔周知の有無〕）について
（被告の主張）
本件就業規則（甲４）は，常時従業員の休憩室のホワイトボードに吊される形で備え置かれており，従業員であれば誰でもいつでも閲覧できる状態にあったのであるから，周知性に何ら問題はない。原告本人尋問において，原告は，本件通告がされたときに本件就業規則は見ていないかという質問に対し，「ちらっと見ました。」と回答していることから，本件就業規則を閲覧しようと思えば閲覧できる状態であったことは原告自身が認めていると
いえ，本件就業規則の周知性につ
いては何ら問題はない。
原告の採用時に本件就業規則を明らかにしていなかったから周知性が問題になるという主張は，独自の見解であり採用することはできない。仮に周知性に問題があるとしても，原告から本件就業規則を確認したいなどという申出は在職中から本件労働審判手続においても一切なく，一般常識からしても経歴詐称をしてよいはずがなく，本件において，原告には経歴詐称について明らかな故意があったといえる。このような者が就業規則の細かなとこ
ろまで知らなかったから周知性がないというの
は，信義則に反する。
（原告の主張）
本件において，被告が主張するような本件就業規則が常時従業員の休憩室のホワイトボードに吊されていた事実はない。
仮に上記の事実があったとしても，本件において，被告は，本件雇用契約を締結した採用時に原告が経歴詐称をしたことを理由に本件解雇をしたものであるところ，このような採用時の行為を理由とする懲戒解雇を定める本件就業規則が労働者に対して拘束力を有するためには，採用の時点で労働者が就業
規則の内容を知りうるような形で周知されるこ
とが必要である。しかし，仮に上記の事実があったとしても，原告が採用された後にしかその内容を知りうる状況は存在しないのであるから不十分である。また，
本件雇用契約締結時に原告は被告から本件就業規
則を提示された事実はなく，本件誓約書（甲６）にも，経歴詐称による懲戒解雇については何ら記載されていない。
以上より，本件において，本件就業規則の周知性を欠いていたといえる。
被告の主張に対する反論
懲戒処分は，刑罰に類似する制裁であり，再就職の重大な障害となり      うるものであるから，規制の必要性はより大きい。懲戒について就業規      則に定め，これを周知しなければならないのは，この要請に基づくものであり，原告は当然のことを主張しただけであって信義則に反するものとはいえない。
イ争点イ（懲戒解雇事由の有無）について
（被告の主張）
以下の及びによると，原告の行為は，本件就業規則第３６条   の「にせの経歴を作り，その他不正なる方法を用いて雇入れられた時」及び本件誓約書の「会社の名誉及び信用を傷つける行為」に該当する。被告が運営するパチンコ業は，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）によって厳しく統制されている特殊な業種であるから，いかなる些細な理由があろうとも風紀を乱すような行為があった
と疑われる場合は，警察当局の指摘を受ける可能性
があり，慎重に行動することが求められているのである。そして，従業員が性風俗の業界で勤務した経験があり（又は勤務しており），顔写真がインターネット上に掲載されていると，それを見た不特定多数の男性ら
が，いわゆる風俗嬢が働いている店であるなどと噂を
立てることもある。
このようなリスクがあるからこそ，被告は，予め風俗業界での勤務の経験について確認を求め，経歴を履歴書に記載してもらっているのであり，「会社の名誉及び信用を傷つける行為」をしないように誓約させてまでしているのである（甲６）。
しかも，原告が主張するような労働者保護の観点が必要であるとしても，このような経歴を告げては採用されないであろうと思いながら，あえて経歴を詐称した者まで保護することは行き過ぎた労働者保護であり，限定解釈するべきであるという主張は，本件においては妥当しない。そもそも，採用希望者が提出する履歴書や職務経歴書が重要な役目を果たしているのは明らかであるところ，本件職歴は，前科前歴や懲戒解雇歴などと異なりセンシティブな情報ではない。
また，原告は，ハローワークの職員に，「３か月以内で辞めた仕事は書かなくてもいい」と言われたから記載しなかったとしながら，上記１アのＡに関する職歴については３か月未満であるにもかかわらず記載しており，本件職歴については採用されないことを予測して，あえて記載していないものといえる。
（原告の主張）
原告の行為は，本件就業規則第３６条に該当しない。労働者の具体的な行為が就業規則の懲戒事由に該当するか否かの判断に当たっては，労働者保護の見地から就業規則の広範な文言を限定解釈するべきである。


このことからすると，経歴詐称についても詐称された経歴が重要なものであることを要し，懲戒処分の実質的根拠が企業秩序の維持にある以上，企業秩序を具体的に侵害した場合に懲戒処分を発動できると解するべきである。このことから，本件就業規則第３６条は，企業秩序を具体的に侵害したような重大な経歴詐称をいうものと解釈するべきである。そして，以下の事情からすると，これに当たらないことは明らかである。原告が風俗店で働いていたのは，これまでの複数のアルバイトの１つに過ぎず，期間は短いものであり，期間の短いものについて職歴として省略することも多く，企業も採用時に重視しないのが現状である。本件職歴は，使用者が採用するに当たりマイナスに評価されるものであるが，これは一種の差別であって合理性を有するものではない。また，女性に積極的に開示を求めるのは酷であり，その労働者はあらゆる使用者から合理性を欠く理由により採用されないこととなり，就業の機会が実質的に失われてしまう。
よって，特段の事情のない限り，風俗店で働いていたことについて使用者に申告する義務はないものと解するべきである。
被告は，本件雇用契約締結時に原告に風俗店勤務の有無を質問して確認した事実はない。
原告が本件職歴について客と会話をすることなどなく，風俗店のホームページの写真についても既に削除されていることからすると，客に原告の本件職歴が知れるおそれは少ない。
本件職歴とパチンコ店のホールスタッフの仕事内容とは全く関係ないのであり，何ら影響を与えるものではない。実際に，本件通告後の１か月の間も即時解雇や配置転換をしておらず，本件職歴が被告の業務上支障になったとは認められないことからすると，原告が本件職歴を明らかにすれば，被告は雇用
契約を締結しなかったであろうと客観的に認めら
れるとはいえない。
「にせの経歴を作り」とは，積極的に虚偽の経歴を作出する作為による経歴詐称が懲戒事由になると解される。本件では単に本件履歴書に記載しなかったという消極的な行為をしたにすぎないこと，積極的に虚偽の事実を記載した
り，面接時の質問に対して虚偽の回答をしたものでは
ないことからすると，上記事由に当たらない。
ウ争点ウ（解雇権濫用の有無）について
（原告の主張）
上記争点イ（原告の主張）ないしで述べたとおり，わずか１か月間の就労で自己申告を求めることは酷である本件職歴について，被告から積極的に面接で質問等されたこともなく，被告の業務に具体的な支障を生じていないこと
などからすると，本件解雇は重きに失するといえ，
解雇権の濫用であり，無効である。
使用者は，労働契約の締結に際し，労働者に対して退職に関する事項（解雇の事由を含む。）について書面を交付する方法で明示しなければならないところ，被告は，原告に対して，採用時に経歴詐称が懲戒解雇事由であることを知らせておらず，書面も交付せず，本件誓約書（甲６）にもその旨の記載はない。
平成２１年４月１７日，Ｅは，原告に対して一方的に解雇を伝えたのみで，その時間は１５分ほどにすぎなかった。また，原告は法律知識もなく，事前の準備等もしていない状況の中，Ｅの威圧的な態度により本件職歴を認めさせられ，本件解雇を言い渡されている。そして，本件通告後も被告が原告の言い分を聞く機会を設けたりすることはなかった。このことからすると，原告の
弁明の機会を付与されたとはいえず，適正
な手続が履践されたとはいえない。
（被告の主張）
上記争点イ（被告の主張）ないしで述べたことからすると，原告の本件職歴は被告にとって重大なことであり，あえて故意に本件職歴に記載しなかったという態様からしても，本件解雇が重きに失することはない。
本件雇用契約は，２か月間の有期雇用契約にすぎず，本件解雇がなかった場合でも平成２１年５月２０日には期間満了により終了する予定であったのであるから，事前に予告して本件雇用契約の更新がないと告げたという意味では，労働者の保護になっている。
当初，Ｅが原告に対して本件職歴に関する事情を聞くために原告を呼び出した際は，本件職歴について，否認して虚偽の回答をしており，Ｅが原告に対してインターネット上に原告の写真があったと告げて初めて認めたという経緯があることからすると，事実確認の機会を与えており，適正手続の点についても何ら問題はない。
期間の定めのある契約である場合の更新拒絶の有効性
ア争点ア（本件雇用契約は期間の定めのある契約であるか否か）について
（被告の主張）
仮に本件解雇が無効であるとしても，２回目の更新がなされた平成２１年３月２１日から２か月後の同年５月２０日には本件雇用契約は期間満了により終了しているといえることから，地位確認及び同月２１日以降の賃金の請求には理由がない。本件雇用契約が期間の定めのない契約になることは不当に労働者の地位
を強化することとなることからしても
妥当ではない。
民法６２９条１項の文言からしても，契約の更新が推定された場合でさえも，その契約は従前の雇用と同一の条件でしか更新されず，期間の定めのない契約に変更されることなどあり得ない。原告は，同項を根拠に期間の定めのない契約に移行するかのように主張するが，その裁判例はいずれも期間の定めのない契約と疑われるような事案であり，契約期間を過ぎても更新手続を一切しないというものであったが，本件において，被告は，２回の更新のうち１回目の更新については少なくとも更新手続を行っており（甲２），更新回
数も２回に過ぎないので，その前提
を異にしている。
（原告の主張）
本件雇用契約は，以下の事情からすると，期間の定めのないものである。期間の定めのある労働者を予定している就業規則には，その旨の定めがなされているのが通常であるところ，本件就業規則（甲４）によると，新規採用者の試用期間を３か月とする旨の定めがあり（第５条），この規定は，本件雇用契約の期間を２か月とする内容と矛盾する。また，従業員が資格を失う場合（第４１条）として，「期間を定める雇用の場合，その期間が満了したとき」といった規定はない。
以上のことからすると，本件就業規則は，期間の定めのない雇用契約のみを認めており，期間の定めのある雇用契約は予定していないというべきである。
労働契約法１２条，労働基準法９３条の規定に照らせば，期間の定めのない雇用契約のみを許容している本件就業規則の下で，これより労働者にとって不利な期間の定めのある雇用契約を締結しても無効であり，就業規則の効力（最低基準効）により，期間の定めのない雇用契約とな
るというべきである。


黙示の更新により，期間の定めのないものとなっている。すなわち，原告と被告が，本件雇用契約を当初締結した際の雇用期間である平成２０年１１月２１日から２か月が経過した後も原告の就労が継続されたので，本件雇用契約について黙示の更新がなされ，更新後の契約は期間の定めのないものになったと解するべきである（民法６２９条１項，甲７）。なお，被告は２回の更新のうち少なくとも１回目の更新については更新手続がなされた旨主張するが，原告は，最初の期間満了時から１か月半ほど経過した同２１年３月１日に，原告は，被告の従業員から「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）に「サインしといて」と渡された際に署名及び押印したものであり，このような期間満了から大幅に遅れた形だけの契
約更新手続は何の意味も
持たないことは明らかである。
イ争点イ（本件通告は，更新拒絶の意思表示も含むといえるか否か）につ
いて
（被告の主張）    解雇の意思表示の根幹は，労働契約を継続しないということ
であるから，
本件通告には更新拒絶の意思表示も当然に含まれていると解するべきである。
（原告の主張）
本件通告は，懲戒解雇の意思表示であり，契約の更新拒絶の意思表示を含むものではない。
被告は，雇用期間満了時とは異なる平成２１年５月１６日を本件雇用契約の終了日であるとしている。解雇理由証明書（甲３）には，懲戒解雇に関する本件就業規則の規定が記載されているのみであり，更新拒絶に関する記載は何ら
なく，Ｅが原告に本件通告をした際も期間満了後の
契約更新を拒絶する旨を原告に伝えているわけではない。懲戒解雇は，企業秩序違反に対する制裁罰として，更新拒絶の意思表示とは制度上区別されたものであり，更新拒絶に比べて特別の不利益を労働者に与えるものであり，懲戒解雇と更新拒絶は，その要件・効果も異なる。そうである
にもかかわらず，懲戒解雇から更新拒絶への意思表
示の転換が認められることになれば，安易に懲戒解雇を行う傾向を招き，解雇権の濫用を誘発するおそれを生じさせる。
したがって，懲戒解雇の意思表示は，あくまで懲戒解雇として独自にその有効性を検討すべきである。
ウ争点ウ（解雇権濫用法理の類推の有無）について
（原告の主張）
以下のないしの事実からすると，本件雇用契約は実質的に期間の定めのない契約であったか，又はそうでなくとも雇用継続に対する労働者の合理的期待があったといえるから，解雇権濫用法理が類推適用されるべきである。
上記ア（原告の主張）のとおり，本件において，契約の更新手続は一度もされておらず，黙示の更新がなされている。
また，原告が「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）に平成２１年３月１日に署名したことにより，本件雇用契約は，その締結時における「更新する場合がありえる」（甲１）から，「自動的に更新」されることに変更され（甲２），同時に，原告には社会保険及び雇用保険が適用され，昇給がなされることも定められていることからすると，契約の更新が原則とされ，長期間の雇用
契約を前提としたもの
となったといえる。
被告は，原告に対し，契約が自動的に更新される旨の記載がある書面（甲２）への署名を求めており，これは，雇用継続を期待させる使用者側の言動であったといえる。
原告が従事していたのは，被告の本業であるパチンコ業のホールスタッフであり，臨時的な目的で一時的に雇用された者ではなく，原告の雇用には常用性があるといえる。
本件就業規則（甲４）には，期間の定めのある労働者と期間の定めのない労働者の区別はなく，両者の労働条件は同一のものとされているといえる。また，原告が就労していた当時，被告においては正社員もホール業務に従事しており，アルバイトでも経験を積めば，カウンター及び経理等の業務に就くことができた。
他の労働者についても契約の更新手続は形骸化していたし，被告において，これまで雇止めをされた従業員はいない。すなわち，被告において，期間の定めのある労働契約は形だけに過ぎず，実際には，すべての労働者が期間の定めのない労働者として扱われていた。
（被告の主張）
以下の事実からすると，本件雇用契約は実質的に期間の定めのない契約であったとも，雇用継続に対する合理的期待があったともいえないから，解雇権濫用法理が類推適用されるべき場合には当たらない。
本件雇用契約において，契約更新は，平成２１年１月２１日と同年３月２１日の２回に過ぎないのであるから，更新に対する期待が法的に保護される程度には至っていない。労働基準法１４条２項に基づく「有期労働契約の締結，更新及び雇止めに関する基準」によれば，雇止めの予告は，有期労働契約が３回以上更新されているか，１年を超えて継続して雇用されている者に対象を限っているが，原告はそのいずれにも該当せず，アルバイト労働条件通知
書という文書の題名に「アルバイト」と
記載されていることからしても，契約更新の期待など低いといえる。被告は，各店舗に店長，主任，副主任，主査等を配置しており，これらの役職者は正社員であり，業務や待遇について明らかな違いがある。アルバイト従業員から自動的に正社員になることはなく，厳密に職制は区別されていた。
また，原告は，原告以外の従業員で雇止めになった者
はいないことを根拠とするが，実際には，雇止めがなされる前に自ら退職しているというのが現実である。
時効成立の有無
（被告の主張）
上記（被告の主張）のとおり，本件労働審判に対する適法な異議申立てがなされていないのであるから，訴えの提起があったものとみなされず，平成２１年５月１７日から同月２０日までの４日間の賃金請求については，仮に発生していたとしても既に労働債権の消滅時効である２年が経過しており，時効によって消滅している。
（原告の主張）
上記（原告の主張）のとおり，本件異議申立ては適法である。また，賃金は毎月末日締め翌月２５日払いとされていたのであるから，平成２１年５月１７日から同月２０日までの賃金請求権の消滅時効の起算点は，同年６月２５日である。そして，原告は，同２３年５月１６日に労働審判手続の申立てをしているのであるから，同賃金請求権が時効消滅したとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点（本件異議申立ての適法性）について
前記前提事実によると，原告は，本件労働審判の告知を受けてから２週間が経過した後に本件異議申立てをしたことが認められる。これによると，労働審判法２１条１項所定の２週間の異議申立期間は不変期間と解されるところ，本件異議申立てが当該期間を経過した後になされたものであることは明らかである。


そこで，本件異議申立ての適法性を検討すると，民事訴訟法９７条１項は，不変期間の不遵守について「当事者がその責めに帰することができない事由」（追完事由）がある場合には，同項の定めるところに従って，不変期間内にするべき訴訟行為の追完をすることができる旨規定しており，当該責めに帰することができない事由とは，当事者が訴訟を追行する上で通常用いうると期待される注意を尽くしても避けられないと認められるような事由をいう。本件について検討すると，原告は，代理人ではなく自身において本件異議申立てをすることを選択した以上，原告自ら異議申立期間の経過について判断するべきものであったともいえる。しかし，原告は，本件労働審判を担当した裁判所書記官による回答に従った結果，不変期間である異議申立期間を経過したものであるところ，原告が法律知識に関する専門的知識を有しない一般人であり，そのような原告に対して訴訟を追行する上で通常用いうると期待される注意として，裁判手続に関する専門的知識を有する裁判所書記官（本件では，本件労働審判を担当した裁判所書記官）に問い合わせることは至極妥当なものであると解されること，同書記官の回答内容が，本件労働審判が告知された期日の期日調書を受け取った日が異議申立ての起算点となるというものであり，この内容は，労働審判法２１条１項が「審判書の送達又は・・・労働審判の告知を受けた日から２週間」と規定していることに照らしても，一般人にとってにわかに誤りであるとの判断をし難いものであり（むしろ，「審判書の送達」に該当すると解してもやむを得ないといえる。），当該回答が異議申立期間徒過の決定的要因となったといえること，行政庁が誤って法定の期間よりも長い期間を審査請求期間として教
示した場合の救済規定である行政不服審査法１９条
の趣旨は，行政庁による教示内容を信じて行動するのはやむを得ないものであるところ，これに従って行動したために不服申立ての機会を逸する不利益から国民を保護することであると解され，同趣旨は，本件にも妥当することなどを考慮すると，原告が本件訴訟を追行する上で通常用いうると期待される注意を尽くしても避けられないと認められるような事由があったと解するのが相当である。よって，原告が裁判所書記官の回答内容に従って第２回労働審判手続期日調書を受け取った日から２週間が経過する前に本件異議申立てをしたことによりその事由が止んだものというべく，これと同時に本件異議申立ては当裁判所に受理されたのであるから，これによって懈怠した訴訟行為は適法に追完されたものと解するのが相当であり，本件異議申立ては適法であると認められる。
２争点（懲戒解雇の有効性）について
⑴争点ア（本件就業規則の効力の有無〔周知の有無〕）について就業規則を労働者に周知させていたというためには，常時各作業場の見やすい場所に備え付ける方法等により，実質的に見て事業場の労働者に対して当該就業規則の内容を何時でも知りうる状態に置いていたことを要するものというべきである（労働基準法１０６条１項参照）。
そこで検討すると，証人Ｅは，本件就業規則は事務所と従業員の休憩室に１冊ずつ置いてあった，また，被告の休憩室のホワイトボードには本件就業規則が吊してあり，原告が在職していた時期にもそれがあったのを見ている旨証言しており，同証言に特段の疑いをいれるべき具体的事情は窺われず，原告自身，本人尋問において，本件通告後ではあるが，休憩室に本件就業規則が置いてあるのを見た旨供述していることからすると，本件就業規則については，少なくとも休憩室に備え置かれる形で周知されていたものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
この点について，原告は，本件雇用契約の締結時である採用時に本件就業規則を提示されていなかった以上，周知性を欠くというべきである旨主張する。しかし，就業規則が労働者に対して拘束力を有するために必要な周知は，当該労働者の採用時又は採用直後において当該就業規則の内容を知りうる状態があれば足り，当該労働者が採用の際に実際に就業規則の内容を知っている必要はないことからすると，原告の主張を採用することはできない。
争点イ（懲戒解雇事由の有無）について
原告作成に係る本件労働審判の申立書（乙１）には「人事部の上司が言っている経歴詐称というのは入社する際，相手方の会社にどうしても入社したいという気持ちで，こんな物を書いたら採用するはずもないから書かなかったことになる。」と記
載されていること，原告自身，本人尋問において，本
件通告の際に本件職歴を認めなかった理由について，それを認めてしまうと解雇のおそれがあると思った旨供述していること，また，その他の職歴は勤務期間が本件職歴より短いものでも記載されているのに（乙３），本件職歴は直前の職歴であるにもかかわらず記載されていないことからすると，原告は，本件職歴が被告に判明した場合，採用されることはないであろうということを危惧し，本件雇用契約の締結に際してあえて本件職歴を本件履歴書に記載しなかったものと認めることができる。
そして，被告は，被告が風営法の規制を受けるパチンコ店の経営を業とする会社であり，風紀を乱すような行為があった場合に警察当局による指摘を受けないために，被告は慎重に行動する必要があり，風俗店勤務の従業員の存在が客の間で噂になることを防止する必要があることから，本件職歴の有無は被告にとって重要な事実である旨主張しているところ，この主張については一応の合理性があるといえること，前記前提事実のとおり，平成２１年４月頃に原告の本件職歴が判明した後，被告は原告に対して事実確認をした後直ちに本件通告により解雇予告をしている経過があること，前記前提事実イのとおり，被告は採用の際にはギャンブル，客との飲食，消費者金融からの借金及び刺青等の禁止を誓約させる内容の本件誓約書（甲６）の提出を求めており，原告自身，借金や刺青の有無について聞かれたことは認めているのであって（甲８），被告は従業員の素行に注意を払っていたと認められることからすると，本件雇用契約締結時，被告が原告の本件職歴について知っていた場合は，企業秩序に対する影響等を考慮して，本件雇用契約を締結しなかったか，又は採用に関してより慎重な検討をした上で対応策を講ずるなどの結論を出したであろうと認められる。
以上の事実によると，原告が本件職歴を本件履歴書に記載しなかったことは，「にせの経歴を作り，その他不正なる方法を用いて雇入れられた時」（本件就業規則第３６条⑿）という懲戒解雇事由に該当すると認められる。この点について，原告は，本件就業規則第３６条⑿は，企業秩序を具体的に侵害したような重大な経歴詐称をいうものと解するのであって，本件の場合にはこれに当たらない旨主張する。
しかし，原告の行為が本件就業規則に規定する懲戒事由に一応は該当することは上記で述べたとおりであり，原告が主張する企業秩序に対する具体的な侵害の有無及び程度については，後記の解雇権濫用の有無で個別的に考慮して検討するべきであることからすると，原告の主張を採用することはできない。


争点ウ（解雇権濫用の有無）について     上記のとおり，被告は，被告の事業には風営法の規制が及び，その観点か    らすると，原告の本件職歴が客の間で噂になると
業務に支障が生ずる旨主張
するところ，確かに，被告の主張には一定の合理性は認められ，また，被告は原告に事実確認をし，その確認がとれた上で解雇の事由を伝えており，その後，本件職歴について原告から具体的な弁明を申し出たことに対して被告    が対応することを拒否したというような事実も認められないから，被告は原    告の利益保護のための相当な手続を履践していたものといえる。
しかし，原告が風俗店で働いていた期間は約２か月半という比較的短い期間であったこと，本件通告後約１か月にわたり，被告は原告をホールスタッフとしての就労を継続させており，企業秩序に対する影響を危惧して客との接点のない職務に配置転換するなどの措置も執っていないこと，後述のとおり，原告の立場は期間の定めのある契約によるアルバイト従業員に過ぎなかったことからすると，原告が本件職歴を記載しなかったことによって企業秩序が具体的に侵害されたことがあったとしても，程度としては軽微であったといえる。そして，本件証拠上，本件雇用契約を締結するに際して行われた面接において，面接担当者が原告に風俗店勤務の有無を個別に確認しているか否かは明らかではないほか，本件職歴は被告で就労を開始する前の直前の職歴であることからすると，面接担当者としては，少なくとも直前の職歴につき履歴書に記載がない以上それを確認するのが自然であると思われるものの，面接担当者がかかる質問をしたか否か，それに対して原告がどのような回答をしたかという点については被告において立証されていないこと（なお，証人Ｅは面接を実際に担当した者ではなく，被告から当該担当者の尋問申請はなされていない。）からすると，本件においては，結局，原告には本件職歴を申告しなかったという不作為があったにとどまるものといわざるを得ない。また，採用を望む者が，採用面接に当たり，自己に不利益な事実の回答を避けたいと考えることは当然予測されることであり，採用する側もこれを踏まえて採用を検討するべきであるところ，本件職歴に関しても原告が自発的に申告するべき義務があったともいえない。
そして，本件通告以前において，原
告の勤務態度等について特段問題があったとも認められない。以上の事実を総合すると，上記懲戒解雇事由をもって懲戒解雇としたことは，本件に顕れた事情の下においては重きに失しているといえ，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であるとは認められない。したがって，本件解雇は解雇権の濫用に当たり，無効である。３争点（期間の定めのある契約である場合の更新拒絶の有効性）について争点ア（本件雇用契約は期間の定めのある契約であるか否か）についてア原告は，本件就業規則の定めからすると，被告において期間の定めのある契約は予定されておらず，就業規則の最低基準効により，本件雇用契約は，期間の定めのない契約となる旨主張する。
この点について検討すると，就業規則の最低基準効（労働契約法１２条）は，「就業規則で定める基準に達しない労働条件を定め」た場合に問題となるところ，確かに，本件就業規則（甲４）は，期間の定めのない契約を対象として規定されたものであると解され，その他アルバイト等の期間の定めのある契約を明示的
に区別して対象とし，それらの職制について別の
規律を定める就業規則は存在しない。
しかし，証拠（乙２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，期間の定めのある契約を締結した労働者が現実として相当数存在し，被告が採用する雇用形態として期間の定めのある契約は当然のものとして定着していたといえ，その旨被告従業員らも全員認識していたと考えられること，原告を含む被告のアルバイト従業員らは，雇用期間は２か月と記載された「アルバイト労働条件通知書（初回）」と題する書面（甲１の書式のもの）に基づき雇用契約を締結しているものと認められ（乙２，証人Ｅ，弁論の全趣旨），雇用期間が２か月であることを当初から明確に認識していたといえることからすると，本件就業規則に期間の定めのある契約を区別して別に規定した項目が存在しないからといって，原告が主張するように，被告のアルバイト従業員に係る雇用契約が期間の定めのない契約となると解することは，当事者の合理的意思からも被告の運営状況からも著しく乖離するものといえ，これらによれば，被告が本件就業規則で期間の定めのない契約を労働者の一定の権利や利益として規定しているものと解することはできないというべきである（この点，退職金や賃金等，就業規則により基準が規定されていると明確に判断することができる場合と異
なるといえる。）。
以上のことから，期間の定めのない契約という労働条件が，上記「就業規則で定める基準」（労働契約法１２条）として本件就業規則に規定されていると解することはできず，本件雇用契約の雇用期間については，最低基準効が問題となる場
面と解することはできないから，原告の主張を採用
することはできない。
イ原告は，本件雇用契約については更新手続は１回もなされておらず，黙示の更新（民法６２９条１項）がなされたことにより，更新後の契約は期間の定めのないものとなった旨主張する。
この点について検討すると，まず，前記前提事実アの１回目の更新については，「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）に記載された日付が，当初は「平成２１年１月２１日」と記載されているのに，後から「１月２
１日」の数字部分を二重線で訂正して「３月１日」
としてあるため，いずれの日に上記書面が作成されたものであるかにつき争いがあるが，証人Ｅは，同年１月２１日に署名押印をしてもらったものであり，訂正されているように見えるのは人事部の者が社会保険加入手続の関係からか鉛筆で書き込んだものに過ぎないとしており（乙２），原告自身，この書類を書いた正確な時期を覚えているわけではないとしていることからすれば（甲８），甲２が作成されたのは１回目の更新時期である同日であったと認められ，これによれば，１回目の更新手続については書面により履践されていたものといえる。そして，２回目の更新については，前記前提事実イのとおり，書面による更新手続が
なされたとは認められ
ないものの，そうであっても「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）に記載された前記前提事実アの契約条項によって行われたものと認められる。
上記認定事実によれば，期間満了後の事実上の就労継続による更新（原告が主張する民法６２９条１項による更新）ではないことから，更新後の本件雇用契約の期間の定めの有無は，民法上の上記条文の解釈の問題ではなく，当事者の合理的意思解釈の問題であると解するのが相当であり，本件において，本件雇用契約の締結後，本件通告までの期間は約６か月に過ぎず，その間の更新回数は２
回のみであり，また，うち１回は契約期間を


明示した「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）による更新手続がなされていること，証拠（甲１，２）によると，本件雇用契約の期間が２か月である旨の記載に続く形で契約更新の記載がされているなどの事情からすると，当
事者の合理的意思としては，本件雇用契約が
２回目の更新時に期間の定めのない契約に転化したものとは解することができず，本件雇用契約の２回目の更新後の雇用期間は，従前の内容と同様に２か月であったと解するのが相当である。
よって，原告の主張を採用することはできない。
争点イ（本件通告は，更新拒絶の意思表示も含むといえるか否か）について被告は，本件通告には更新拒絶の意思表示も含んでいた旨主張する。そこで，この点について検討すると，本件就業規則第３４条によると，懲戒解雇の場合には解雇予告をしないで解雇するとされているものの，本件において３０日前の解雇予告がされている点で本件就業規則の規定とは相違しており，使用者の意思としては懲戒解雇に厳密に固執していたとはいえず，その主眼は原告との雇用契約の終了にあったものと解することができること，被告は，前記前提事実アのとおり，本件雇用契約が期間満了となる平成２１年５月２０日に近接した時期においても，原告からの雇用の依頼に対して被告が原告を雇用することはできない旨述べており，同イないしオのとおり，被告において，原告との雇用関係を終了させようとする態度はそれ以降本件訴訟に至るまで一貫しているといえ，その他懲戒解雇が無効であるとなった場合には雇用関係の消滅の効果を欲しなかったと解されるような事情も特段存在しないこと，前述のとおり，当事者の合理的意思からしても本件雇用契約が２回目の更新時に期間の定めのない契約に転化したと解することはできず，本件雇用契約の２回目の更新後の雇用期間は，従前の内容と同様に２か月であったと解するのが相当であるところ，その２回目の更新後の雇用期間の満了日は平成２１年５月２０日であり，本件通告によって予定された解雇日はその４日前である同月１６日であって，かつ，本件において，被告は，本件職歴の真実性について原告自身に事実確認を行い，その確認が取れた上で解雇事由として本件職歴を本件履歴書に記載しなかったことである旨を伝え，一定の手続を経た上で懲戒解雇事由に該当するとして原告との雇用関係を終了させる旨を伝えており，これらによれば，原告においては，被告がこれ以上原告との雇用関係を継続していく意思がないことを当然に認識し，仮に本件通告によって示された同月１６日に被告との雇用関係が終了しなかったとしても，期間満了となる同月２０日には被告との雇用関係が終了することについて両者の間に共通認識があったものと考えられることからすると，以上のような具体的事情のある本件においては，本件通告は，懲戒解雇に固執して確定的にその効力を生じさせようとするものではなく，原被告間の雇用関係を終了させる更新拒絶の意思表示を当然に内包していたものと解するのが相当である。
争点ウ（解雇権濫用法理の類推の有無）について
原告は，本件雇用契約は実質的に期間の定めのない契約であったか，又はそうでなくとも雇用継続に対する労働者の合理的期待があったといえるから，解雇権濫用法理が類推適用される旨主張する。
この点，確かに，原告が主張するように原告が１回目の更新に際して署名した「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）の「雇用期間」欄に「自動的に更新」される旨が記載されており，その１回目の更新以降に原告には社会保険及び雇用保険が適用されるようになったほか，２回目の契約更新手続の時期に
おいては更新契約書の作成をするなどの更新手続
がとられた形跡はなく，また，他のアルバイト従業員に関して更新拒絶をした事例について，被告から何ら具体的な立証はなされていない。しかし，本件雇用契約においては，契約締結時にアルバイトとしての期間雇用であることが明示されていたほか，その期間は，全体を通じても６か月と短く，更新回数も２回にとどまっていること，２回のうち１回は契約期間を明示した「アルバイト労働条件通知書（更新）」と題する書面（甲２）による更新手続がなされていたこと，被告においては，各店舗に配置されている店長，主任，副主任，主査等の役職者や，設備のメンテナンス等の慎重に扱う必要がある業務については正社員が，これ以外にホール内の掃除等の雑務を担当するものとしてアルバイト従業員がそれぞれ配置されており，また，アルバイト従業員から正社員になるためには役職者の推薦が必要であり，自動的に正社員になることはないほか，正社員の場合には交通費や食費，残業代が支給されるが，アルバイト従業員にはなく，制服も別であるなど，両者は業務内容，職制，待遇において厳密に区別されて存在し，被告においては長期にわたりかかる人事制度の下で運営がなされてきたと認められること（甲１，２，弁論の全趣旨），及び上記イで述べたところからすると，原告が主張するその他事情を考慮したとしても本件雇用契約が期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態にあったと解することができず，また，原告に雇用継続に対する期待があったとしても，その保護の程度については，更新が長期にわたり繰り返されたような場合とはおのずから合理的な差異があるというべきである。
そうすると，本件雇用契約の更新拒絶について解雇権濫用法理が類推適用されず，本件雇用契約は，期間満了により終了したか，少なくとも，①上記２で述べたとおり，原告が本件職歴をあえて本件履歴書に記載しなかったことは懲戒解雇事由に該当し，かつ，そのことが被告の他の従業員によって報告されたという経緯や労使間の信頼関係の根幹にかかわる採用時の経歴詐称という行為の性質に照らしても，被告においては，職場の規律維持の観点から，原告に対して何らかの処分を行う必要性があったといえること，②前記前提事実イのとおり，原告は，本件雇用契約を締結する直前の平成２１年１１月上旬頃まで風俗店で就労しており，原告が被告での就労を開始した後もなおそれが同店のホームページ上に掲載されていたことは，本件誓約書をとるなどして従業員の素行に注意を払っていた被告にとって看過できない性質の事柄であったといえること，③上記２のとおり，被告は，本件通告に当たり，原告の利益保護のための相当な手続を履践していたといえる上，本件解雇までに１か月の予告期間を与えており，その予告期間の終期は本件雇用契約の期間満了と極めて近接していたこと及び
④上述した本件雇用契約
において雇用継続への期待が保護されるべき程度等の本件の具体的事情を踏まえて総合的に考慮すれば，原告への処分を懲戒解雇としたことが前述のとおり行き過ぎであったとしても，本件雇用契約をその期間満了をもって終了とし，以後の更新をしないものとしたことには合理的な理由があり，これをもって社会通念上相当性を欠くということはできないというべきである。そして，原告と被告との間で，就労を拒絶された平成２１年５月１７日から同月２０日までの間は本件雇用契約が継続していたのであるから，この間の原告の被告に対する賃金は発生するものといえる。
４争点   （時効成立の有無）について


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，帰宅のため歩いていたＡ（当時１７歳）を強いて姦淫しようと氏名不詳者と共謀の上，平成１１年１２月５日午後９時２０分ころ，埼玉県狭山市ａｂ丁目c番所在の駐車場先路上において，被告人又はその氏名不詳者がＡの背後からその首に腕を巻きつけて後ろに引っ張るなどし，さらに，その駐車場において，被告人が，Ａの頭髪を右手でつかむなどして，その駐車場隣の空き地にＡを引っ張り込んだ上，Ａをその場に放りつけ，同所において，Ａに対し「ナイフを持っているから」と言った上，Ａの首を両手で絞め付けるなどの暴行脅迫を加え，その反抗を抑圧して，被告人及びその氏名不詳者が順次強いてＡを姦淫し，その際，前記暴行により，Ａに全治まで約２週間を要する両下肢擦過傷の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
１争点
本件の争点は，被告人が本件犯行を行った犯人であるか否かである。
２犯人特定に関する被害者供述の評価
被害者である証人Ａは，公判で「平成２１年１１月，警察官から被告人の平成１１年当時の写真を含む５枚前後の写真を見せられ，被告人が青いジャンパーの犯人だと分かり，被告人の写真を選んだ。その後，マジックミラー越しに被告人を見たが，青いジャンパーの犯人だとすぐに分かった」旨供述しているので，この供述の信用性等について検討する。
(1)被害状況に関する供述の信用性
証拠（甲２，１７，１８，２２）によれば，被害者は，被害を受けた約２時間後に警察官に被害を申告した上，警察官から求められ，直ちに警察官に付き添われて病院で診察を受けるとともに，パンツ等の着衣すべてを警察官に提出し，膣内容物の採取にも応じているなど，捜査に積極的に協力していること，その被害申告において，被害者は，見覚えのない男２人から姦淫されるなどの被害を受けた旨の供述していることからすると，夜遅く帰宅したことについて親等に言い訳するためなどの理由で，被害を装って虚偽の被害申告をしたとか，特定の誰かを陥れるために虚偽の被害申告をしたとは考えられない。しかも，被害者は，検察官に対し，かなり屈辱的な被害状況をリアルに供述している（甲３）。
これらのことからすると，被害状況に関する被害者の供述は信用することができる。
(2)犯人特定に関する供述の信用性等
被害者は，被害状況に関する供述において，犯人について，青いジャンパーの男と白いセーターの男として表現しているが，被害当日に作成した被害届では，犯人のうちの一人の人相，特徴等について「年齢１８歳から２０歳くらい，身長１６５から１７５センチくらい，体格やせ型，顔は面長の色白，目が一重で細く，髪型は黒色の短髪で青色の野球帽をかぶっていた」旨供述し，公判では，このような人相等の犯人が青いジャンパーの男である旨供述している。証拠（証人Ａの公判供述，甲１７）によれば，被害者は，視力がよくなく，本件被害当時，メガネをかけるなどしておらず，また，夜で現場付近に街灯がなかったことが認められるが，他方で，本件当日，電車で買い物に出かけており，本件被害現場周囲には人家等があり，その明かりがあったことも認められる。しかも，被害者は上記のとおり青いジャンパーの男の目が一重であることなども判別できていたことからすると，その犯人の人相をある程度しっかり認識することができたと考えられる。また，被害者にとって本件被害は忘れられない衝撃的な出来事であり，犯人らの特徴も長く記憶に残っていたとしても不自然ではない。そうすると，被告人と青いジャンパーの犯人の同一性に関する被害者の前記供述からすると，被告人と青いジャンパーの犯人の人相がよく似ていると認めることができる。
しかし，被害者は，前記のとおり，犯人らを見覚えのない者として認識したものである上，被告人と犯人の同一性を確認するまでに本件被害から約１０年もの期間が経過していること，さらには，警察官から犯人とＤＮＡ型が一致した人が逮捕されたと聞かされて警察署に行き，この同一性確認を行ったものであることからすると，被害者の前記供述から，被告人が青いジャンパーの犯人であると断定することはできない。
３被害者のパンツ等付着の精子と被告人のＤＮＡ型の一致証拠（鑑定人Ｂ及び証人Ｃの各公判供述，甲９，１０，２２，２５，２６）によれば，本件の時効が近付いたため，平成２０年１月２４日に被害者の膣内容物を採取したスティック棒に付着している精液のＤＮＡ型の鑑定嘱託が埼玉県警察本部刑事部科学捜査研究所になされ，同研究所技術職員であるＣがその鑑定を実施し，同年２月２０日にその結果を出したこと，平成２１年１０月２２日に別件で検挙された被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型鑑定を実施した結果，そのＤＮＡ型と前記精液のＤＮＡ型とは，ＳＴＲ型の１５座位及びアメロゲニン型のすべてで一致したこと，さらに，Ｂ鑑定人が被害者のパンツ及び前記スティック棒に付着した精子等の鑑定を行ったところ，それらに付着していた精子のＤＮＡ型と被告人のＤＮＡ型とは，ＳＴＲ型の１５座位及びアメロゲニン型のすべてで一致したこと，被害者の膣内容物の採取及び保管過程，被害者のパンツの保管過程，Ｃ及びＢの鑑定手法及び経過について，不適切な点や不合理な点がないことが認められる。
これらのことからすると，Ｃの鑑定結果とＢの鑑定結果はそれぞれが信頼できるものである上，平成２０年に行われたＣの鑑定時点では，被告人のＤＮＡ型は捜査機関に判明しておらず，被告人を本件の犯人と仕立てるような証拠のねつ造は不可能であり，被告人の精子等が鑑定資料に混ざり込むことも考えがたいため，その鑑定の信用性はより一層高いといえる。


このように信頼できるＣの鑑定結果とＢの鑑定結果は，独立の証拠として価値を持っており，これらの鑑定結果が一致していることは，その信頼性を更に高め合っている。したがって，これらの鑑定結果は十分信頼することができる。そして，Ｃ証人の公判供述によれば，被告人のＤＮＡ型とＳＴＲ型１５座位のすべてで一致する人の出現頻度は，学術誌に掲載された論文を踏まえて算定すると，日本人約７２１京人に１人であることが認められる。このような世界の人口の１０億倍という桁違いの出現頻度からすると，統計上の誤差等を考慮しても，被害者のパンツ及び膣内容物を採取したスティック棒に付着していた精子は被告人のものであると認められる。
４被害者のパンツ等に精子が付着した原因
そこで，被害者のパンツ及び膣内容物を採取したスティック棒に付着していた精子が，青いジャンパーの犯人のものであるといえるかについて検討する。(1)証拠（甲３）によれば，青いジャンパーの犯人は，被害者を姦淫した後，姦淫を途中で止めなければならない事情がないにもかかわらず，自ら姦淫を止めるとともに，白いセーターの犯人に「お前もやらせてもらえよ」と声をかけていることが認められ，このような言動からすれば，青いジャンパーの犯人は射精をして性的な満足を得て姦淫を止めた可能性がかなり高いといえる。そして，前記のとおり，被害者は，被害を受けた約２時間後に警察官に被害を申告し，直ちに警察官に付き添われて病院に行き，そこでパンツ等の着衣を脱いで警察官に提出しているが，鑑定人Ｂの公判供述によれば，そのパンツには，股間に当たる内側の広範囲にわたり精液が付着していたことが認められる。このようなパンツの提出経過，精子がパンツに付着している状態からすると，被害者は，姦淫された後，精液を拭き取るなど日常的に行われる対処をすることなく，そのパンツを履いたもので，そのパンツ等に付着していた精子は，青いジャンパーの犯人のものである可能性がかなり高いといえる。
また，被害者は，公判で「本件当日の朝に普段の習慣どおり入浴し，パンツを履きかえた」「本件当日は祖母の法事があり，その後友人と買い物に出かけ，その後本件被害にあった」旨供述している。本件当日の被害者の行動については，本件被害を受けたということから，記憶に残ったものと考えられ，その供述は信用できる。また，前記のとおり被害者のパンツには広範囲に精液が付着していたところ，このような状態のパンツを前日から履き続けることは考えがたく，朝に普段の習慣どおり入浴し，パンツを履きかえた旨の被害者の供述は自然である。そうすると，本件前日に被害者が性交渉したとしても，その際の精液が膣内に残り，それがパンツの広範囲に付着するとは考えがたく，被害者のパンツに犯人以外の精液が付着した可能性は認められない。(2)この点に関し，被告人は，「本件の前日である平成１１年１２月４日に，友人であるＤと出かけたところ，顔見知りである被害者と狭山市内のカラオケ店の前で偶然会い，２人でカラオケに行くことになり，カラオケ店内で性交渉をし，被害者の膣内に射精した」などと供述し，このような供述をするに至った経緯につき「逮捕された後，被害者のことは全く思い出せなかったが，平成２２年１，２月に弁護人から被害者の写真等を差し入れられ，その写真を繰り返し見たりしながら，数か月後に被害者のことを思い出した」「本件の２日前である平成１１年１２月３日が当時の交際相手の誕生日であり，その記念すべき日の翌日であるという記憶なので，被害者と性交渉をした日を１２月４日と特定できた」などと供述している。
しかし，１０年以上前の出来事で，当時の被告人にとって特別とはいえない体験であるにもかかわらず，被害者との細かいやりとり等を非常に詳細に供述したり，その日初めて会って一度被害者から聞いただけの被害者の友人の名前を覚えていると供述しており，その供述内容は，記憶の残り方からするとかなり不自然である。また，そのような記憶状況と比較し，その翌日である１２月５日のことは何も覚えていないというのも不自然である。さらに，被告人は，被害者の写真を見ても数か月間顔見知りと思い出せなかったというのに，その後詳細に思い出したという経過も不自然である。当時の交際相手の誕生日やその日の出来事については１０年以上後でも記憶に残っている可能性はあるとしても，被害者と行きずりの性関係を持ったにすぎない日が，なぜその翌日であると特定できるのかについて，合理的な説明はされていない。したがって，被告人の供述は信用できない。
(3)以上のことからすれば，被害者のパンツ等に付着していた精子は，青いジャンパーの犯人のものであると認められる。
５結論
以上のとおり，被害者のパンツ及び膣内容物を採取したスティック棒に付着していた精子は，青いジャンパーの犯人のものであると認められるとともに，被告人のものであると認められる上，青いジャンパーの犯人の人相が被告人とよく似ていることからしても，被告人が青いジャンパーの犯人であると推認できる。
（確定裁判）
被告人は，平成１５年１月２７日前橋地方裁判所高崎支部で強盗罪等により懲役５年に処せられ，その裁判は同年２月４日確定した。
この事実は前科調書（乙７）及び判決書謄本（乙５）によって認める。
（法令の適用）
被告人の前記行為は，行為時においては刑法６０条，平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１８１条（１７７条前段），１２条１項に該当し，裁判時においては刑法６０条，その改正後の刑法１８１条３項（１７８条の２，１７７条前段），１２条１項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとする。この罪は前記確定裁判があった強盗罪等と刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない前記強姦致傷罪について更に処断する。定められた刑の中から有期懲役刑を選択する。定められた刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処する（求刑懲役１０年）。
刑法２１条を適用して未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成２３年１２月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００１２号審決取消請求事件
平成２３年１１月１４日口頭弁論終結
判                決
原            告      Ａ
訴訟代理人弁護士      森      田      哲      治
原            告      Ｂ
原            告      Ｃ
被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       長      島      和      子同                    星      野      浩      一同                    黒      瀬      雅      一同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が訂正２０１０－３９００９０号事件について平成２２年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実等
１本件原出願の経緯等
原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，昭和５９年９月５日，実用新案登録出願（実願昭５９－１３４６１１号。以下「本件原出願」という。）をした。本件原出願に係る当初明細書の実用新案登録請求の範囲には，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部，穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と記載され，指示部の構成として，切欠部を形成する図が第１図に，穴部を形成する図が第２図に，押形部を形成する図が第３図に示されていた（甲Ａ３）。原告Ａは，本件原出願について，平成２年８月８日付け拒絶理由通知（甲Ａ６）を受け，同年１１月１３日，「意見書に代える手続補正書」を提出した。上記手続補正書において，実用新案登録請求の範囲の記載は，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と補正されるとともに，切欠部を図示した第１図及び穴部を図示した第２図が削除され，押形部を図示した第３図が第１図とされた。
特許庁は，平成３年４月２日付けで本件原出願について拒絶査定をした（甲Ａ３６）。原告Ａは，平成３年５月２３日付けで上記拒絶査定の不服審判を請求した。本件原出願は，平成５年６月２４日に出願公告（実公平５－２５００７号。甲Ａ３０）がされたが，実用新案登録異議申立てがされ，原告Ａは，平成６年５月２４日付けで手続補正書（甲Ａ８）を提出した。上記手続補正書において，実用新案登録請求の範囲の記載は，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，該カード本体に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け，該指示部は，該カード本体の一部に形成された押形部から成り，該押形部は，カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする，テレホンカード。」と補正された。特許庁は，平成６年１１月２１日，上記異議申立てにつき，「本件登録異議の申立ては，理由がないものとする。」との決定をするとともに（甲Ａ４），同日付けで，本件原出願につき，拒絶査定を取り消し，実用新案登録をすべきものとするとの審決をした。本件原出願に係る考案は，平成７年４月２０日，設定登録がされた（実用新案登録第２０５８１０４号）。
２本件出願の経緯等
原告Ａは，平成６年５月２４日，本件原出願から分割出願（実願平６－５６７５号。以下「本件出願」という。）をした。本件出願当初の実用新案登録請求の範囲には，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなり，前記押形部はカード本体の表面を凹状にへこませたくぼみから成ることを特徴とするテレホンカード。」と記載されていた（甲Ａ５）。本件出願は，平成８年２月２１日に出願公告（実公平８－５８２７号）がされた（甲Ａ２７）。その後，本件出願に対し，実用新案登録異議申立てがされ，平成９年１２月２５日に同申立てについて「異議理由あり」とする異議決定がされ，同日，本件出願について拒絶査定がされた。原告Ａ外２名は，平成１０年２月１２日，上記拒絶査定に対する不服審判（審判平１０－２４１９号）を請求し（甲Ｂ６），同年３月１２日付け補正書（甲Ａ３２）で，考案の詳細な説明を補正し，平成１１年１０月２８日付け手続補正書（甲Ａ２９の１）で，考案の詳細な説明及び図面を補正し（図１を変更し，図２ないし６を追加），平成１１年１２月６日付け手続補正書で図面を補正（図６を削除）した。
特許庁は，平成１２年１月２６日付けで，平成１１年１０月２８日付け及び同年１２月６日付け補正を却下するとともに，「原査定を取り消す。本願の考案は，実用新案登録すべきものとする。」との審決をし，平成１２年３月１７日に本件出願の考案は設定登録がされた（実用新案登録第２１５０６０３号。甲Ａ１，５５，甲Ｂ６）。上記登録時の実用新案登録請求の範囲には，「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，このカード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり，該指示部は，カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており，且つ，該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際，目の不自由な者の指がふれる位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。」と記載されていた（以下，上記実用新案登録請求の範囲に記載された考案を「本件考案」という。）。
３本件訂正請求の経緯等


原告Ａ外２名は，平成２２年８月３０日，本件考案について，訂正審判の請求（訂正２０１０－３９００９０。以下「本件訂正」という。甲Ａ２８）をしたが，特許庁は，平成２２年１２月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決の謄本は，同月２９日原告Ａに，同月３０日原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に，平成２３年１月６日原告Ｃに，それぞれ送達された（以下，原告Ａと原告Ｂを併せて「原告ら」という。）。
４本件訂正の内容
本件訂正の内容（甲Ａ２８）は，以下のとおりである（判決注：本件訂正に係る審判請求書の記載には，本件訂正前の明細書及び全文訂正明細書の記載と整合しない部分があるので，下線部については，本件訂正前の明細書及び全文訂正明細書に即して記載した。）。
訂正事項ａ：明細書の【実用新案登録請求の範囲】の「電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり」を，「電話機に差し込む方向を指示するためのへこみ部からなる指示部を設けてなり」と訂正する。訂正事項ｂ：明細書の【考案の詳細な説明】の段落【０００５】の「電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる差込方向の指示部を設けたことを特徴とする。」を，「電話に差し込む方向を指示するためのへこみ部からなる差込方向の指示部を設けたことを特徴とする。」と訂正する。
訂正事項ｃ：明細書の【考案の詳細な説明】の段落【０００６】の「この考案によれば，カード本体の一部にカードの電話機に差し込む方向を指示するためにくぼみから成る押形部からなる差込方向の指示部を設けたから」を，「この考案によれば，カード本体の一部にカードの電話機に差し込む方向を指示するためにくぼみから成るへこみ部である差込方向の指示部を設けたから」と訂正する。訂正事項ｄ：明細書の【考案の詳細な説明】の段落【０００８】の「この指示部２はカード本体１の一部に押形部５を形成して，これを指示部２とした。」を，「この指示部２はカード本体１の一部にへこみ部５を形成して，これを指示部２とした。」と訂正する。
訂正事項ｅ：明細書の【考案の詳細な説明】の段落【０００９】の「又，上述の如く，指示部２がカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれて配置されているのでカード本体の電話機への差し込み方向を知ることができると共にカード本体１の表裏を確認することができる。」の次に，「尚，第１図に示した実施例はカード本体を側面からみてカード本体の上下面から厚み中心方向へ向けたへこみ部５を形成したもの，第２図に示した実施例はカード本体の平面的な中心方向へ向けたへこみ部５を形成したものである。また，第３図及び第４図に示す実施例は前記第２図に示した実施例と同様にカード本体の平面的な中心方向へ向けたへこみ部５を形成したものであるが，へこみ部５である指示部２がカード本体１の厚み（カード本体の表面から裏面までの距離）を越えて，即ち，カード本体の表面から裏面を越えて形成されたものである。尚，本考案における指示部２はへこみ部５であれば本考案の作用・効果を奏することは明らかであり，へこみ部の形成手段として，例えば押形を用いて押圧する方法，削る方法，研磨する方法，薬品や熱などにより溶解や収縮する方法など周知の各種の形成方法が用いられるがいずれの方法を用いても形成されたへこみ部について人間の指先の触覚により判別出る程度のへこみ部５が形成されればよいことから，形成手段の別による作用・効果上の違いはなく，形成手段は問わない。」を追加する。
訂正事項ｆ：明細書の【考案の詳細な説明】の段落【００１０】の「この考案に係るテレホンカードは，カード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するためにカード本体に形成されたくぼみの押形部からなる差込方向の指示部を設けたから，押形部からなる指示部は手で触れることにより容易に確認することができ」を，「この考案に係るテレホンカードは，カード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するためにカード本体に形成されたくぼみのへこみ部からなる差込方向の指示部を設けたから，押形部からなる指示部は手で触れることにより容易に確認することができ」と訂正する。
訂正事項ｇ：明細書の【図面の簡単な説明】における【図１】の次に，「【図２】本考案の異なる実施の一例を示す平面図である。【図３】本考案の異なる実施の一例を示す平面図である。【図４】図３の右側面図である。」を追加する。訂正事項ｈ：明細書の【符号の説明】における「５・・・押形部」を「３・・・へこみ部」と訂正する。
訂正事項ｉ：図面について第２図，第３図及び第４図を追加する。
５本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正は，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものであって，認めることはできないとするものである。
第３取消事由に関する原告らの主張
１取消事由１（本件考案の認定の誤り）
本件審決は，本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された「押形（押型）」とは，材料に圧力を加えて整形するのに用いる器具を意味するから，本件考案の「カード本体の一部に，・・・押形部からなる」とは，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分からなる構成を意味する趣旨を述べて，本件訂正は許されないと判断した。
しかし，本件審決の上記認定及び判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，「押形（押型）」は，材料に圧力を加えて成形するのに用いる器具であり，「押形部」は器具の部分（部品）であり，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分からなる構成を意味すると解することはできない。本件訂正は，かかる記載を明瞭にするためになされたものである。


また，本件審決は，本件原出願に係る当初明細書が補正され，出願公告がされた後に，本件原出願から本件出願が分割出願されたものであるから，本件考案は，本件原出願に係る当初明細書及び図面（以下「本件原出願に係る当初明細書」という。），並びに公告時の願書に添付された明細書及び図面（以下「本件原出願に係る公告明細書」という。）の双方に記載された考案であることを要するところ，本件原出願に係る公告明細書においては，図１にテレホンカードの側面からみて，上下面から厚み中心部方向にくぼんだ形状を示す記載がされている以外には，「指示部」がどの方向にくぼんでいるかを示す記載はなく，本件考案の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」もこれと同様に解さざるを得ない趣旨を述べて，本件訂正は許されないと判断した。
しかし，本件審決の上記認定及び判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，本件原出願に係る公告明細書には，「指示部はカード本体の一部に形成されている」との記載があり，図１はそのうちの１つの実施例を示したものにすぎないのであって，本件原出願に係る「指示部」がこれに限定されることはなく，本件考案の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」も，テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み方向（表裏方向）にくぼんだ形状に限定して解釈する必要はない。
したがって，本件審決の本件考案の認定及び判断には誤りがある。２取消事由２（本件訂正が実用新案登録請求の範囲の拡張又は変更に当たるとした判断の誤り）
(1)本件審決は，訂正事項ａについて，「押形部」を「へこみ部」に訂正し，形状で特定することは，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分からなるとの構成以外の構成，すなわち，カード本体の一部を削ったり，研磨したりして形成されて成るへこみ部からなる構成等を含むものになるから，訂正事項ａ及びこれに伴う訂正事項ｂ～ｆ，ｈは，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たると判断した。
しかし，本件審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，本件訂正の目的は，「押形部」という明瞭でない記載の釈明である。実用新案法の保護の対象となるのは，自然法則を利用した技術的思想のうち，物品の形状，構造又は組合せに係るものに限られ，これを実現するための方法は，実用新案登録請求の範囲に記載されるべきものではなく，記載されている場合にはその記載を除外して考案の要旨を認定すべきであるところ，本件訂正は，実用新案登録請求の範囲に記載された方法の記載を削除し，考案の要旨を明瞭にするためになされたものである。本件考案は，カードの外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいて，指で触ってその位置が確認できる構成であればよく，へこみ部の形成方法が変わっても，指示部がへこみ部であれば作用，効果に変わりはないのであって，カード本体の一部を削ったり，研磨したりして形成されて成るへこみ部からなる構成等もその構成に含まれる。(2)本件審決は，訂正事項ｅ，ｇ，ｉは，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」との記載について，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状も含むようにするものであり，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たると判断した。
しかし，本件審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」との記載には，テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み方向（表裏方向）にくぼんだ形状のほか，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状も含んでいることは明らかであって，テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み方向（表裏方向）にくぼんだ形状に限定する理由はない。本件考案の実用新案登録に係る平成１２年１月２６日審決においても，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」は，上記２つの形状を含んでいる旨認定されており，訂正事項ｅ，ｇ，ｉは，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たらない。
３その他の取消事由
(1)本件審決は，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲に記載された「押形部」を「へこみ部」と解釈し，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」を，①テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状と，②テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み中心方向（表裏方向）にくぼんだ形状の両方を含んでいるものと解釈すると，本件原出願の出願前の刊行物である実願昭５６－７２６７号（実開昭５７－１２２０８８号）のマイクロフィルム及び実願昭５６－７２６８号（実開昭５７－１２２０６５号）のマイクロフィルムに記載された構成と同一の構成となり，本件考案が無効理由を内在していることになるから，上記解釈を採ることはできない旨認定，判断した。しかし，本件審決の上記認定及び判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，上記引用公報に記載されているのは「切欠部」であって，本件考案の「へこみ部」とは異なるから，本件審決の上記認定及び判断は誤りである。また，本件審決は，本件考案の認定において，「切欠部」と「へこみ部」は異なるとしており，上記認定と矛盾する。さらに，本件審決は，申立ての対象となっていない無効理由について審理，判断しており，手続違背がある。
(2)本件審決は，本件出願を親出願として分割出願された実用新案登録出願（実願平１１－９６４６号。平成２２年４月２日登録。実用新案登録第２６０７８９９号。以下「孫出願」という。）において，「カード内方向」について，「カード本体を側面からみてカード本体の上下面から厚み中心方向に向けて形成されている場合と，カード本体の平面的な中心方向へ向けて形成されている場合とがある」という補正が認められ，登録されているとしても，そのような異なる事案に対する審査経過が本件訂正の可否に影響を与えるものではない旨を判断した。しかし，本件考案が，本件原出願に係る当初明細書及び公告明細書の双方に記載された考案であることを要するというのであれば，孫出願についても同様の判断がなされた上で登録に至ったものと解することができるのであって，孫出願における審査経過とは事案が異なるとして，判断を回避した本件審決には，判断遺脱の違法がある。


(3)本件原出願に係る実用新案登録請求の範囲の記載は，平成６年５月２４日付け手続補正書ないし平成８年１０月９日付け職権補正により，「・・・該指示部は，カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成る・・・」との補正がなされたところ，上記「へこみ部」は，カードの外側から平面的なカードの中心方向に向かって形成されるものであることは明らかであるから，本件訂正も同様に認められるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件考案の認定の誤り）に対して
原告らは，本件考案について，①「押形部」は，材料に圧力を加えて成形するのに用いる器具の部分（部品）であること，②本件原出願に係る公告明細書には，「指示部はカード本体の一部に形成されている」と記載されているところ，図１はそのうちの１つの実施例にすぎず，これに限定されることはないことから，本件審決の本件考案の認定及び判断には誤りがあると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，本件訂正前の明細書の記載及び図１（別紙図面のとおり）によれば，本件考案の「押形部」とは，テレホンカードの電話機に差し込む方向を指示するための「カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された（くぼんだ）部分」を意味するものである。また，本件考案における「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」とは，カード本体の外周縁から指示部がどの方向にくぼんでいるかを規定しているところ，本件訂正前の明細書の記載及び図１（別紙図面のとおり）には，くぼみ方向について，テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み中心部方向（表裏方向）にくぼんだ形状のみが示されており，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状については記載も示唆もされていない。したがって，本件審決の本件考案の認定及び判断に誤りはない。２取消事由２（本件訂正が実用新案登録請求の範囲の拡張又は変更に当たるとした判断の誤り）に対して
原告らは，①訂正事項ａ及びこれに伴う訂正事項ｂ～ｆ，ｈは，実用新案登録請求の範囲について，方法の記載を削除し，考案の要旨を明瞭にしたものであり，本件考案における「へこみ部」は，カードの外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいて，指で触ってその位置が確認できればよく，方法自体を物品の一部として限定する理由はない，②訂正事項ｅ，ｇ，ｉについて，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」をテレホンカードに適用すれば，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状を含んでいることは明らかである，と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，本件考案は，テレホンカードという物品の形状又は構造を特定した考案であるところ，「押形部」とは，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分，すなわち，カード本体の構造の一部を特定するものであって，方法を特定したものとはいえない。実用新案法が対象としている考案は，物品の形状，構造又は組合せに係る考案であって，方法はその対象となっていないが，実用新案登録請求の範囲において，製造方法によって生産物の特定をすることは許される。また，「押形部」を「へこみ部」に訂正すると，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分からなる構成以外の構成，すなわち，カード本体の一部を削ったり，研磨したりして成るへこみ部からなる構成を含むものとなり，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たる。さらに，上記のとおり，本件考案の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」とは，テレホンカードの側面からみて，上下面から厚み中心部方向（表裏方向）にくぼんだ形状と解される。したがって，本件審決が，本件訂正は実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たると判断したことに誤りはない。
３その他の取消事由に対して
原告らは，①本件審決は，申立理由となっていない本件考案の無効理由について審理，判断した，②孫出願において，「カード内方向」は，「カード本体を側面からみてカード本体の上下面から厚み中心方向に向けて形成されている場合と，カード本体の平面的な中心方向へ向けて形成されている場合とがある」との補正が認められて登録されているにもかかわらず，事案が異なるとして，判断を回避した本件審決には，判断の遺脱の違法がある，などと主張する。
しかし，本件審決は，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲に記載された「押形部」を「へこみ部」と解し，「カード本体の内方向」について，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向も含むものと解すると，本件考案が無効理由を内在していることになる旨示したにすぎず，申立理由となっていない事項について審理したものではない。また，孫出願が上記のとおり登録されているとしても，事件毎に個別に判断すべきものであって，本件審決の判断に遺脱があるとはいえない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告らが主張する取消事由には理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（本件考案の認定の誤り）について
(1)本件考案における「押形部」について，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲には，「カード本体の一部に，電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり」との構成が示されている。また，本件訂正前の明細書には，「このカード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けたことを特徴とするものである。」（段落【０００５】），「・・・カード本体の一部にカードの電話機に差し込む方向を指示するためにくぼみから成る押形部からなる差込方向の指示部を設けたから，押形部からなる指示部は手で触れることにより容易に確認することができ，・・・」（段落【０００６】），「図面において，・・・この指示部２はカード本体１の一部に押形部５を形成して，これを指示部２とした。・・・」（段落【０００８】），「・・・カード本体の一部に，電話機に差し込む方向を指示するためにカード本体に形成されたくぼみの押形部からなる差込方向の指示部を設けたから，押形部からなる指示部は手で触れることにより容易に確認することができ，・・・」（段落【００１０】）との記載，図の簡単な説明として「【図１】本考案の実施の一例を示す平面図である。」，「【符号の説明】１・・・カード本体，２・・・指示部，５・・・押形部」との記載があり，図１（本判決別紙図面のとおり）が添付されている。


上記本件訂正前の明細書の記載及び図１（別紙図面のとおり）によれば，本件考案における「押形部」とは，カード本体の一部に設けられ，電話機に差し込む方向を指示するためにカード本体に形成されたくぼみからなる差込方向の指示部であると理解でき，これがどのような形態であるかについては特定されていないものの，押すことによって形成された部分を意味するものと理解することができる。そうだとすると，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲の「押形部」を「へこみ部」とすること（訂正事項ａ）は，押すことによって形成された部分でない「へこみ部」を広く含むことになるから，本件訂正は，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たる。
(2)これに対し，原告らは，本件考案における「押形部」は，「器具の部分（部品）」であり，「圧力を加えて成形された部分」ではない，本件原出願に係る「指示部」は，カード本体の一部に形成されていればよく，本件原出願に係る公告明細書における図は１つの実施例にすぎず，表裏方向にくぼんだ形状に限定されない，と主張する。
しかし，原告らの上記主張は採用することができない。すなわち，上記本件訂正前の明細書の記載及び図１（別紙図面のとおり）によれば，「押形部」が器具の部分（部品）であると解することはできない。また，本件考案は，本件原出願に係る当初明細書が補正され，出願公告がされた後，分割出願されたものであるから，本件原出願に係る当初明細書及び公告明細書の双方に記載された考案であると理解するのが自然である。そして，本件原出願に係る公告明細書（甲Ａ３０）には，「前記カード本体の外周縁から前記カード本体の内方向にくぼんでいる」との構成について，側面からみて，上下面から厚み中心部方向にくぼんだ形状のみが示されていたことに照らすならば，本件考案は，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状を含まないと理解するのが合理的である。(3)したがって，原告らの上記主張には理由がなく，本件審決の本件考案の認定に誤りはない。
２取消事由２（本件訂正が実用新案登録請求の範囲の拡張又は変更に当たるとの判断の誤り）について
原告らは，①実用新案法の保護の対象となるのは，物品の形状，構造又は組合せに係るものに限られるから，考案の要旨を認定するに当たり，物品の形状，構造を実現するための方法は除外されるべきであるところ，訂正事項ａ及びこれに伴う訂正事項ｂ～ｆ，ｈは，押すという方法を加味した明瞭でない記載を釈明するため，「押形部」を「へこみ部」と訂正しようとするものであるから，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たらない，②本件審決は，圧力を加えて成形された場合の「押形部」と本件訂正後の「へこみ部」との構造上の違いについて判断していない，③訂正事項ｅ，ｇ，ｉに関し，本件考案の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」には，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状を含んでいる，と主張する。しかし，原告らの上記主張は採用することができない。すなわち，上記のとおり，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲の「押形部」を「へこみ部」とすること（訂正事項ａ）は，押すことによって形成された部分でない「へこみ部」を広く含むことになるから，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たる。また，本件審決は，本件考案の「押形部」の意味を，物品であるカードの形状，構造又は組合せを特定するものとして認定，解釈した上で，実用新案登録請求の範囲の拡張等の該当性について判断しており，同判断に違法はない。さらに，上記のとおり，本件考案の「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」には，テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状は含まれないものと解される。
また，原告らは，①本件審決は，構成・作用効果の違いについて判断をしなかった点に違法があり，②本件訂正前後で「へこみ部」という物品の構成に変わりはなく，本件訂正により「穴部」や「切欠部」に変わることはないにもかかわらず，本件審決はその点の認定，判断を誤った点に違法があるなどとも主張する。しかし，原告らのこの点の主張も採用することができない。すなわち，本件審決は，訂正事項ａについて，「押形部」を「へこみ部」に訂正すると，カード本体の材料の一部に圧力を加えて成形された部分からなる構成以外の構成，すなわち，カード本体の一部を削ったり，研磨したりして形成される構成を含むことになり，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更する趣旨を判断したものであって，本件審決に，判断をしなかった違法ないし判断を誤った違法はない。原告らの上記主張は，採用することができない。
以上のとおり，原告らの主張は失当であり，本件審決が，本件訂正は実質上実用新案登録請求の範囲を拡張し，又は変更するものに当たると認定したことに誤りはない。
３その他の取消事由について
原告らは，①本件審決は，申立理由となっていない無効理由について審理，判断している，②本件出願を原出願とする分割出願（孫出願）について，「カード内方向」は，「カード本体を側面からみてカード本体の上下面から厚み中心方向に向けて形成されている場合と，カード本体の平面的な中心方向へ向けて形成されている場合とがある」という補正が認められて登録されているとしても，そのような異なる事案に対する審査経過が本件訂正の可否に影響を与えるものではないとした判断は，判断の遺脱に当たる，と主張する。
しかし，原告らの上記主張は失当である。すなわち，本件審決は，原告らの主張に従って，本件訂正前の実用新案登録請求の範囲に記載された「押形部」を「へこみ部」と解釈し，「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」を，①テレホンカードを平面的にみて，カードの中心方向にくぼんだ形状と，②テレホンカードを側面からみて，上下面から厚み中心部方向（表裏方向）にくぼんだ形状の両方を含んでいるものと解釈すると，本件考案が無効理由を内在していることになる旨指摘したにすぎず，審理範囲を逸脱した判断であるとはいえない。また，本件出願を原出願とする分割出願（孫出願）の審査の経緯は，本件審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
なお，原告Ａは，本件出願後の本件原出願の補正の経緯等についても主張するが，本件審決の結論に影響を及ぼすものとはいえず，主張自体失当である。
４結論
以上のとおりであり，原告Ｃを含む原告らの請求には理由がない。その他，原告らは，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。


平成２５年７月１２日宣告   裁判所書記官平成２４年第５２４号，第６１４号，第７０７号詐欺被告事件                  判            決                     主         文被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する｡
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。本件公訴事実中，平成２４年７月２０日起訴に係る詐欺の点については，被告人は無罪。                     理         由
【犯罪事実】
被告人は，知人のＡ以下｢Ａ｣という。及び夫でＥ試験を受験中のＢ以下｢Ｂ｣という。と共謀の上，Ｂの母であるＣ以下｢Ｃ｣という。が，ＡがＤ株式会社以下｢Ｄ｣という。Ｈ支社営業統括部長，被告人がその秘書であって，ＡらがＤを通じてＥ協会以下｢協会｣という。に対しＢの受験に関してＢを有利に取り扱う口利きができると誤信しているのに乗じ，
Ｃから金をだまし取ろうと企て，
第１平成２２年１２月８日頃，Ａが，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｃ１番ｃ２号のＣ方に電話を掛け，電話口に出たＣ当時６８歳に対し，真実は，Ａ及び被告人はＤと無関係で，協会に献金する意思がなく，Ｅ試験におけるＢの合格点を通常の合格基準点よりも引き下げることもできないのに，「Ｂ君のＥ試験ですが，日本Ｅ協会と交渉を進めまして，前月の話でＢ君の合格ラインを２５パーセントとしていましたところを，今回，追加で３００万円の献金を出してもらえば合格ラインを２０パーセントに下げることができます。もちろん，論文式試験を免除するという条件に変更はありません。しかも，今回，万一，Ｂ君が平成２２年１２月の短答式試験に不合格となっても，次回，平成２３年５月の短答式試験で同条件の合格基準とすることができます。Ｂ君が合格した場合には献金の全額を返金しますので，よろしくお願いします。｣などと嘘を言い，Ｃに，被告人らに３００万円を交付すれば，Ｄを通じて協会に献金として引き渡され，それによってＢのＥ試験の合格ラインが下がると信じ込ませ，よって，同月９日頃，神戸市ａ区ｄｅ丁目ｅ１番ｅ２号所在のＪＲｆ駅で，被告人が，Ｃから現金３００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。第２平成２３年３月，被告人が，Ｃ当時６９歳に対し，電話で，真実は，Ａ及び被告人はＤと無関係で，Ｄが協会に働きかけてＢをＥ事務所に就職させる内定を得た事実がなく，かつＢを就職させる見返りとして協会が当該Ｅ事務所に現金を渡した事実もないのに，これらがあるように装い，「日本Ｅ協会の紹介でＢ君の就職がＦ事務所に内定していたのに，Ｄ株式会社の反対派閥がＦ事務所に圧力を掛けて，勤務条件を厳しくしました。そのため，とても働ける条件ではなくなり，Ｂ君も働きたくないと言いましたので，こちらから断りを入れました。でも，日本Ｅ協会は，既にＦ事務所にＢ君を就職させるために献金を渡してしまっていたんです。Ｄ株式会社の方が半分は持つようですが，Ａは，お母さんにも半分をお願いしないといけないと言っていました。」などと嘘を言い，さらに同月３０日頃，Ａが，前記のＣ方にいたＣに対し，電話で，「既に日本Ｅ協会は，Ｆ事務所に献金として４００万円を支払ってしまっています。日本Ｅ協会に水面下で口利きさせた以上，日本Ｅ協会が支払った４００万円の献金は私たちの方で負担しなければいけません。Ｄの方で２００万円は負担しますので，残りの２００万円はＣさんの方で負担してほしいのです。｣｢日本Ｅ協会は，今回の献金２００万円により，Ｂ君の論文式試験の基本免除という条件に加えて，通常は監査法人や大企業ですることが求められている２年以上の実務研修という条件を免除すると約束しています。また，Ｂ君が次の論文式試験に合格した場合，２００万円はＤ株式会社が責任を持って返金します。」などと嘘を言い，Ｃに，被告人らに２００万円を交付すれば，それがＤを介して協会に渡り，ＢをＥ試験に合格させることができ，Ｂが合格すれば交付した２００万円の返金が受けられるものと信じ込ませ，よって，同月３１日頃，前記ＪＲｆ駅で，Ａが，Ｃから現金２００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
【証拠】
省略
【事実認定の補足説明】
第一本件の争点と当裁判所の判断の概要
一本件公訴事実の概要


①（平成２４年７月２０日起訴，以下「①事件」という。）被告人は，Ａ及びＢと共謀の上，ＡがＤの社員で被告人がその秘書であると誤信していたＣから金をだまし取ろうと企て，平成２２年３月２２日，Ｃ方において，真実は，被告人及びＡはＤと無関係で，協会に献金する意思がなく，ＢのＥ試験における合格点を通常の合格基準点よりも引き下げることもできないのに，Ａにおいて，「Ｄは，Ｅ協会と取引がありますので，Ｅ試験の合格のために便宜を図ることができます。実は，５月の試験でＢ君を合格させるために，既に協会側と話を進めています。Ｅ協会に働きかければ，全体の合格基準点の５７パーセントまでＢ君に合格ラインを引き下げることができます。そのためには，日本Ｅ協会に５００万円の献金を差し入れる必要がありますので用意してほしいのです。｣｢５００万円の献金は，Ｂ君が試験に合格した段階で８５パーセントが返金されます。｣などと嘘を言い，被告人において，｢Ｄ株式会社が会社としてかかわっていることですから全く心配いりませんよ。私もＢさんのことを支えますから，お母さんも一緒によろしくお願いします。｣などと嘘を言ってＣにそれを信じ込ませ，よって，同月２３日，Ｃ方で，Ｃから現金５００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
②（平成２４年８月１６日付け起訴，以下「②事件」という。）犯罪事実第１とほぼ同旨。③（同年９月２８日付け起訴，以下「③事件」という。）犯罪事実第２とほぼ同旨。
二弁護人の主張
弁護人は，①及び②事件については，ＡがＣに対して各公訴事実記載の嘘を言い，それを信じたＣがＡ又は被告人に金を交付したこと及び被告人が外形的に概ね各公訴事実記載の行為をしたことは争わないが，被告人は，各事件当時，Ａの話は真実であると考えており，詐欺の故意や正犯意思がない（Ａとの共謀が成立しないとの趣旨を含む主張と考えられる。）から無罪である旨の主張をし，③事件については，被告人は，被告人らがＣにした話が嘘であることを未必的に認識しており，故意は否定できないが，その関与は幇助にとどまる旨の主張をした。
三争点の整理と当裁判所の判断の概要
本件では，①ないし③事件のいずれにおいても，Ｄの社員になりすましたＡが，Ｃに対し，各公訴事実記載の嘘を言って金を騙し取ったことは，証拠上明らかであり，被告人が，各事件の際，Ａの秘書として振る舞い，各公訴事実記載の行為をしたことも一部の文言等を除いては争いがない。一方，３つの事件の前後を通じ，被告人，Ａ及びＢの間で，Ｃを騙す旨の明示の謀議の存在を示す証拠はなく，Ａが，自身がＤの社員ではないことを被告人やＢに明かした事実も認められない。そこで，本件では，間接事実から，被告人が，Ａの地位やＡがＣにした話の虚偽性を認識・認容していたと推認できるか，仮にそれが推認できる場合，Ａ及びＢとの間で黙示的な共謀があったと推認できるかが問題となる。当裁判所は，後記の理由から，①事件当時は，被告人は，Ａ及び被告人自身の地位が偽りであると認識していたとは認められず，ＡがＣにした話が嘘であるとの認識があったとも認められないから，詐欺の故意が認められず無罪であるが，②及び③事件においては，被告人はＡの地位や各献金話の虚偽性につき未必的な故意があり，共謀についても黙示の共謀を認定でき，さらに，被告人の各犯行への関与の内容，被告人の意図等から，被告人の正犯性も肯定できると判断した。
第二当裁判所の判断
一前提事実
以下の事実は，証拠上比較的容易に認定でき，当事者間でも概ね争いがない。ア被告人（Ｂと婚姻前の姓はＧ）は，高校卒業後，下着販売会社の販売員，ガソリンスタンド等のアルバイト従業員などの仕事を経験した後，平成１６年頃から歯科医院で歯科助手として勤務し，平成１９年頃からは，その傍らデリバリーヘルス（デリヘル）嬢としても働くようになった。
イ被告人は，平成１６年春頃，Ｂと知り合い，交際を始めた。Ｂは，従前，父親が経営する会社に勤めていたが，平成１６年４月に父親が自殺して会社が整理されたため，平成１７年頃には無職となった。Ｂは，被告人との交際を始めた頃からＥを志して受験勉強を始め，無職になった後は，Ｃから小遣いをもらい予備校に通う生活を送っていた（その後，ＢはＥ試験を受験し続けたが，いずれの試験にも合格したことはなかった。）。ウ平成１９年春頃，被告人は，デリヘルの客であったＡと知り合い，その後繰り返しＡに接客する中で親しくなった。Ａは，実際は無職であったが，被告人にはＤの社員で部長に昇進したなどと話し，Ｄ株式会社Ｈ支社営業統括部長の肩書きのある名刺を見せるなどした（以後，Ａは，被告人に対して，一貫してその地位にあるように振る舞い続けた。）。平成２０年頃，Ａは，被告人に対して，デリヘルの料金とは別に１回１万円程度の金を払って性交渉するようになった。平成２１年春頃，被告人は，ＢにＡを紹介し（ただし，自身がデリヘルの仕事をしていることやＡと性交渉があることは秘していた。），以後，被告人，Ａ及びＢの３人で飲食をしたりゲームやパチンコなどの遊興をするようになったＡは，ＢにもＤの社員として振る舞っていた。。


エ平成２１年夏頃，Ａは，被告人に対し，Ａの秘書になること，秘書検定試験に合格すれば給料が上がり，Ｄに出社できることなどを持ち掛け，被告人はこれに応じた。また，この頃，Ａは，被告人に対して，１回３万５０００円で性交渉を持つことも持ち掛け，被告人はこれにも応じた（以上の際の被告人とＡのやりとり等については，後に詳しく検討する。）。Ａは，同年７月１５日，被告人名義の銀行預金口座に「Ｄ」名義で５万円余を入金し，以後，Ａによる「Ｄ」名義での入金は平成２４年５月２８日までほぼ毎月行われた。被告人は，平成２１年１１月，秘書検定試験を受験（２級と３級を併願）し，３級に合格した。その後も，被告人は，平成２３年１１月までの間，５回にわたって秘書検定試験を受験し，２級及び準１級に合格した（この間，被告人が秘書として行っていた事務については後に詳しく検討する。）。
オ平成２１年１２月頃までに，Ａは，自身の生活費や被告人及びＢとの遊興費を得るため，Ｃに対し，Ｄ社員として協会に口利きをすればＢのＥ試験の合格ラインを下げて合格しやすくできるが，それには協会への献金が必要である旨以下｢第１の献金話｣という。嘘を言い，Ｃから金をだまし取ることを考えた。そして，その頃，Ａは，それが嘘であることを隠したまま，まず被告人に対して話し，さらに，被告人及びＢのいる場面でもその話をした。直ちに，Ｃから献金を出させる話には至らなかったが，遅くとも平成２２年１月頃には，被告人，Ａ及びＢの間で，献金をＣに出してもらう考えが共有され，ＢからＣに対してその旨の話が伝えられた（その間の平成２１年１２月下旬，被告人は，ＢとともにＣ方を訪れ，初めてＣと対面し，Ｂと交際していることなどを話したが，この際には献金の話は出なかった。この点，Ｃの検察官調書には，この時期に被告人とＡがＣ方を訪れ，Ｄの肩書きのある名刺を示した上，第１の献金話をした旨の供述があるが，被告人，Ａ，Ｂのいずれもそれを否定している上，後述のＡがＤの名刺を作成した時期とも整合しないから，Ｃの供述は信用できない。）。
カ平成２２年２月，Ａは，Ｃに対する詐欺の際に使用する目的で，Ａ自身と被告人の名刺（いずれもＤの部長又は秘書の肩書きのあるもの）をあつらえた。同年３月中旬頃，Ａは，詐欺を実行に移そうと考え，改めて被告人やＢに対して第１の献金話をするとともに，Ｃに金を出してもらう考えを伝えた上，Ａと被告人の２人でＣ方に赴き，ＡがＣに第１の献金話をし，被告人は秘書としてそれに口添えをすることを話し合った。その後，①事件に至った。
キ平成２２年１０月，被告人とＢは婚姻した。
ク平成２２年１２月初め頃，Ａは，被告人及びＢに対し，Ｂの成績からして，Ｅ試験に合格させるためにはさらに３００万円の献金をＣに出してもらう必要がある旨（以下「第２の献金話」という｡）を持ち掛け，ＡがＣに会ってその旨話すこととした上，被告人がＣから金を受け取るよう依頼した。被告人は，当初は金の受け取りを拒否したが，結局はそれに応じた（この際のやりとりは，後に詳しく検討する）。その後，②事件に至った。ケ平成２２年１２月１２日，Ｂは，Ｅ試験（一次試験）を受験し，平成２３年１月１７日，その合格発表があった。Ｂは実際には不合格であったが，Ａは，被告人及びＢに対し，公式には発表されないがＢは合格した旨の嘘の連絡をし，さらに，同月下旬から同年２月上旬頃，Ａは，被告人及びＢに対し，Ｂの就職先としてＦ事務所が見つかった旨嘘を言った。
コ平成２３年２月中旬頃から同年３月頃までの間，Ａは，被告人及びＢに対し，「Ｄ内の派閥争いのために，Ｂの就職が駄目になりそうだ。協会からＦ事務所に流れた献金４００万円の内，２００万円をＣに負担してもらわなければならない」との趣旨の話（以下「第３の献金話」という｡）をした。そして，被告人に対して，ＡからＣにその旨の説明をするが，それに先だって，被告人からもＣに対してＡからその旨の説明があることを話しておいてほしい旨依頼した。被告人は，難色を示したが結局それに応じ，③事件に至った。
二①事件について
①事件の際，被告人に詐欺の故意があったか否かについては，被告人が，Ａや被告人自身が実際にはＤの関係者ではないことを認識していたか否かと，第１の献金話が嘘であることを認識していたか否かの両面から検討する必要がある。１Ａ及び被告人自身の地位の虚偽性に関する認識について
関連する間接事実
①事件の際，被告人がＡの地位の虚偽性について認識（推知）していた可能性を示す主な事実として，以下が挙げられる。
ア平成２１年春頃に被告人がＡとＢを引き合わせて以降，Ａは，被告人及びＢと連日のように会い，飲食したりパチンコ店やゲームセンターで遊興するなどした。その時間帯は，多くの場合平日の午後４時頃から深夜までであり，平日の昼頃の場合もあった。その際のＡの服装は，スーツ姿のこともあったが，多くの場合はＴシャツやジーパンなどカジュアルな服装であった。


イ平成２１年夏頃，Ａは，被告人に対し，秘書検定３級に合格すれば，非常勤のＡの私設秘書として毎月８万円の報酬が支払われ，さらに２級に合格すればＤの秘書課に出社することができること，３級合格までの間は試用期間のような形で，Ａのスケジュール表作成だけをしてもらい，その間は毎月５万円ぐらいの報酬を支払うことなどを持ちかけた。被告人が社会保険の取扱いについて尋ねると，Ａは，非常勤の間は社会保険を作れないので国民健康保険等を利用することになる旨答えた。また，その際，Ａは，秘書の報酬だけでは生活できないであろうから，１回３万５０００円の対価で肉体関係を持つことを提案した。被告人は，Ａのこれらの申し出について，承諾した。そして，その直後から，被告人は，Ａのスケジュール表を作成する事務を開始した（主として被告人の公判供述により認定した。この供述は，相応に具体的である上，後述のように平成２１年７月以降Ａが「Ｄ」名義で被告人の預金口座に継続的に入金し，被告人が秘書検定に合格した際に増額されていること（入金額については被告人供述と多少異なるが大幅な食い違いではない。），平成２１年夏頃，被告人がデリヘルを辞めていること（甲３０）等とも概ね整合する。なお，Ａも，概略において被告人供述に沿う供述をしているが，Ａが秘書の話を持ちかけた時期や，持ちかけた際の条件，被告人がスケジュール管理を始めた時期等細かな点については被告人供述とは異なる供述をしているが，やや曖昧であり，被告人供述を排斥するまでの信用性は認められない。）。
ウ被告人が秘書として行っていた事務は，当初は，Ａの行動予定（どこに行くか等）を２種類のスケジュール表（Ａ個人に渡すものとＤに提出するもの）に記入するというものであったが，Ａ個人用の表には，Ａと被告人が肉体関係を持ったり，Ａがパチンコ店で遊ぶ予定なども隠語で記載していた。平成２１年１２月頃（被告人が秘書検定３級に合格後）には，これに加え，来客管理，経費（交際費，接待費等）の管理，企業の株価チェック等も加わったが，来客管理は，取引先のアポイントをとることなく，被告人の一方的な判断で取引先との面会等の予定を決めており，経費の管理についても，領収書を保存したり，専用の帳簿に記載するなどはしていなかった。
エＡは，平成２１年７月１５日，初めて被告人名義の銀行預金口座に「Ｄ」名義で５万３９７０円を入金し，以後，同年１２月８日までは毎月１回（ただし同年９月のみ入金がない。）４万円台ないし５万円台の入金を，被告人が秘書検定３級に合格後の同年１２月１６日から平成２２年３月までは毎月１０万円から１２万円を入金した。ただし，入金日や入金額は必ずしも一定しておらず，入金に伴ってその明細を記したものを被告人に交付したこともなかった。
検    討
アについてみると，平日の夕方からカジュアルな服装で遊興するＡの行動は，大企業の社員の一般的なイメージとは異なるものがある。もっとも，この点については，Ａは，被告人やＢに対して，「営業職なのである程度時間を自由に使える，仕事後，着替えている」旨説明し，被告人らも一応納得していたことがうかがわれる。また，飲食や遊興にかかる金については基本的にＡが支出しており，被告人が立て替えた場合でも，Ａは比較的速やかに被告人に立替分を支払っていた。こうしたことから，被告人が，Ａが無職・無収入でないのはもちろん，相当程度の高給を得ていると思い込んだとしても必ずしも不自然ではないともいえる。
イないしエについては，被告人が秘書となることについての合意は，専ら口頭で，給与や労働条件等について曖昧な取決めしかなされていない大雑把なものであること，被告人が秘書として行っていた事務も，客観的にみれば秘書業務の実質を伴わない形だけのものというほかなく，何より，Ｄに出社しないで秘書業務を行う点で不自然さがあること，報酬の支払いに関しても，大企業の取扱いにしてはずさんさが目につくことなどから，被告人が，自身が現実にはＤに勤務する秘書などではないことを察知し，ひいてはＡの地位にも疑問を持つ契機はあったと考えられる。ただ，他方で，実際にＤ名義でしかも概ね定期的に金が振り込まれ，秘書検定合格後は約束どおり増額されている事実は，被告人にとってＡの話を信じるに足りる大きな事情である。その上，被告人は，平成２１年１２月頃には，Ｄの社員を名乗る者（実際にはＡの依頼を受けてＤの社員になりすました者）から電話連絡を受けたことがあり，また，出張と称して静岡県内の製紙工場に連れて行かれたこともあったこと，Ａは以前，製紙会社に勤務した経験があり，製紙業界の専門的な話を被告人にしていたのに対し，被告人はその業界での職歴がないことはもちろん，大企業での勤務や秘書業務の経験がないこと等も考慮すると，少なくとも①事件に至るまでは，被告人がＡの話をそのまま受け入れて信じ込んでいた可能性が十分ある。被告人は，①事件の際は，Ａや被告人自身の地位について疑いを持っていなかった旨述べるが，その弁解は排除できない。
なお，検察官は，前記のアないしエの事情に加えて，オ被告人とＡの間でやりとりされていたメールの内容は大半が遊興に関する事柄であっ
たこと
カ平成２２年２月頃，Ａは，知人からの借金に関してトラブルが起きた際，Ｂに弁護士の振りをして交渉の場に立ち会ってもらうなどしているところ，このような行動はおよそ
大企業の社員がすることではないこと
キ被告人は，秘書検定２級及び３級の申込みをした際，申込書の勤務先欄に何も記入し
なかったこと
などの事実も指摘し，これらを総合すれば，被告人がＡや被告人自身の地位が虚偽であることを認識していたことが推認できる旨主張する。しかし，オについては，被告人とＡとが元々遊び仲間又は愛人のような関係にあることからして，必ずしも不自然ではない上，メールの中にはＡの仕事に関するとみられるものも少なからず存在しており，メールの内容からＡの地位の虚偽性の認識を判断することは難しい。カについては，確かに奇異なエピソードではあるが，Ａは，あくまでもＤに関連するトラブルであるかのような説明をしていた上，被告人自身は交渉の生々しい現場に立ち会ったわけではないから，この出来事によりＡの地位を疑うことはなかったという被告人の弁解も不自然ではない。キについては，被告人はＡから「試用期間」と告げられ，Ｄへの出社もしていない立場であったことからすると，必ずしも不自然な対応とはいえない。そして，これらの事情を総合的に見ても，被告人がＡ及び自身の地位の虚偽性を認識していたことを推認するには足りない。
２第１の献金話の虚偽性に関する認識について


Ａが，被告人やＢに対し，第１の献金話が虚偽である旨話した事実を認めるべき証拠はない。また，被告人やＢが第１の献金話が嘘であることを前提としたり，その真実性を疑うような言動をした事実も証拠上認められない。むしろ，被告人は，平成２１年１２月に初めてＡから第１の献金話を聞いた後，Ｂに対して本気でＥになる気持ちがあるのかを真剣な面持ちで確認した事実が認められ，こうしたエピソードからは，被告人が第１の献金話を真実と受け止め，Ｂにその話を切り出すべきかを慎重に検討していたことがうかがわれる。また，①事件の直前に被告人，Ａ及びＢが話し合った際も，被告人は，Ｂが合格するためならばよい話ではないかなどと話し，Ｃを説得することに難色や抵抗を示していなかった。Ｂも，①事件の時点で，第１の献金話が真実であると信じていた旨供述している。検察官は，被告人はＣに会うためにいつもは着ないスーツを購入し，①事件当日それを着用したこと，①事件の際，Ｃ方へ往復するのに，ふだん自動車の運転をしない被告人がＡを乗せた自動車を運転したこと，Ｃと面談する場面では，被告人は日常では使わない丁寧な言葉遣いをしていたことなど，①事件の際の被告人は日頃とは違う振る舞いをしており，このことから，被告人においてもＣを騙す意図があったことが推認できる旨主張する。確かに，①事件当日の被告人やＡの振舞いは日頃とは異なっており，Ｃの好感や信頼を得ようと努めていたことは確かであると考えられるが，高額の献金を勧めるという話題の性質や，結婚を念頭に置いた交際相手の母親に会うという被告人の立場からすれば，最大限あらたまった振舞いをするのは不自然ではなく，このことから，第１の献金話（あるいはＡや被告人自身の地位）の虚偽性を認識していたと推認することは難しい。
３①事件に関する結論
以上によれば，①事件当時，被告人が，Ａや被告人自身の地位が虚偽であることや第１の献金話が嘘であることの認識があったとは認められないから，詐欺の故意があったとは認定できない。そうすると，①事件については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し無罪の言い渡しをする。
三②事件について
１関連する間接事実
証拠によれば，②事件までの間に，以下に述べる事実があったことが認められる。ア被告人は，平成２２年３月中旬に秘書検定２級に合格後，Ａから，同年４月にはＤに出社して勤務できると言われていたが，その出社予定時期になると，Ａから，社内の派閥争いの影響で出社が遅れているなどと言われ，出社できなかった。不安を感じた被告人は，同月頃，Ｄに電話を掛けたところ，Ａという社員は在籍しないと言われた。被告人は，そのことをＢに伝えた上，Ａにも問いただしたところ，Ａは，女性関係でもめ事があり，女性からの電話にはＡという人物は在籍しないと答えるよう指示してある旨答えた（なお，被告人，Ａ及びＢの各供述によれば，①ないし③事件の前後を通じて，被告人あるいはＢがＤに電話をかけ，Ａが在籍していない旨の回答を受けたことが複数回あったことが認められるが，その時期や回数について各供述に食い違いがあり，正確な事実を認定することができない。その中で，平成２２年春頃，被告人がＤに連絡を取り，Ａが在籍していない旨の回答を得た事実に関しては，被告人とＢの供述が概ね一致し，Ａも①事件と②事件の間にそのような出来事があった旨供述をしていることから，事実として確定しうると考えられる。）。
イＡは，①事件後平成２２年の秋頃までの間，被告人やＢに無断で，複数回にわたってＣに連絡を取り，協会への献金名目で合計約７００万円の現金を受け取っていた。同年秋頃にそれを知った被告人は，無断でそのようなことをしたＡを厳しく責め，けんかとなった。また，Ａは，名目の詳細は明確でないが献金とは別に，被告人に無断でＣから金を受け取っていた。それを知った被告人は，同年１０月１４日及び１５日の２日間にわたり，Ａに対し，激しいことばで詰った上，コップをＡの顔に投げつける，被告人が手に持っていたたばこをＡに投げつける，Ａの髪を引っ張って被告人の部屋に引きずり込もうとする等の行為に及んだ（いずれの場面にもＢがその場にいた。）。ウ同年１２月７日頃，Ａが被告人やＢに第２の献金話を持ち掛けた際，被告人は，Ｅ試験の日が目前に迫った時期にそのような話が出るのはおかしい旨述べた。また，Ａが，被告人に対し，Ｃへの説明はＡがするが，金の受取りはＡの都合がつかないので被告人が秘書としてやってほしい旨頼んだところ，被告人は，「なんで私がせなあかんの。」等と言って拒み，容易に了承しなかった。しかし，Ｂが取りなすなどしたことから渋々応じ，②事件に至った。
２故意の有無について


被告人がＤ側からＡが在籍していない旨聞いた事実前記アは，被告人にとってＡの地位が虚偽である現実的可能性を強く認識させる重大な事実であったと考えられる。また，それに対するＡの説明は，疑念を払拭させるに足りるものとは到底言い難い上，その後も，被告人は秘書として出社する機会は得られなかったから，疑念が深まることこそあれ，解消される契機はなかった。そうすると，アの出来事以降，被告人においては，Ａが実はＤの社員ではないかもしれないとの疑いを常に抱いていたとみるのが相当である。また，Ａが被告人やＢと連日のように会いながら，被告人に無断でＣから金を受け取っていたという事実前記イは，もとより被告人に強い不信を抱かせて然るべき事情であると考えられるが，現にそれを知った際の被告人の激高ぶりは並大抵のものではなかった（Ｂは，このときの被告人の発言について，「人として一番荒れた口調」と表現しており，Ａは，被告人の行為によって負傷した旨述べている。）。こうした被告人の激しい言動からは，被告人のＡに対する基本的な信頼が大きく動揺していることがうかがわれる。そして，前記のとおり，ＡがＤの社員であることへの具体的な疑念も生じていたことも考慮すると，被告人は，Ａのする話全般について疑いを抱いていたことが推認できる。さらに，②事件直前のＡとのやりとりにおける被告人の言動前記ウからは，被告人が第２の献金話の真実性に疑いを抱き，それに加担することに抵抗を感じていたことがうかがわれる。そして，前記で検討したそれまでの経緯も考慮すれば，②事件の際，被告人は，ＡがＤの社員ではない可能性があり，かつＡのする第２の献金話が嘘である可能性があることを認識しながら，それを認容しつつ犯行に関与したと認められる。この点について，被告人は，第２の献金話について疑いの気持ちはあったが信じる気持ちも強く，仮に第２の献金話が真実であるのに被告人が金の受取りを拒むなどすれば，Ｂが合格できなくなるのではないかと考え，Ａに協力した旨述べる（第２の献金話が虚偽である可能性を認識していたが認容はしていなかった旨の説明ともみうる。）。しかし，被告人が第２の献金話が真実である（ＢやＣにとってメリットがある）可能性ゆえにＡに協力したというのであれば，Ａの秘書としてＣから金を受け取るという，容易かつ秘書にふさわしい役割を拒み，あるいは引き受ける段でも消極的な態度をとった合理的な理由を見出すことができない被告人は，Ａが面倒なことを被告人に押し付けるのがいやだった，あるいは，Ｂの父であるＩが命の代償として残した金を出させるのがいやだった，さらには，Ａの秘書の立場でＣに会うのが辛かった等と説明するが，到底合理性のある理由とは考えられない。。被告人が，金銭の受取りにかくも消極的だったのは，第２の献金話によりＣを騙すことになるかもしれず，それに加担することに抵抗を覚えたからであると考える以外，合理的な説明はつかない。
以上から，②事件においては，被告人には，詐欺の未必的な故意があったと認められる（なお，Ｂについても，前記１アないしウの出来事を通じてＡの地位や第２の献金話が虚偽である可能性について認識していたことが推認され，Ｂ自身もそのような認識があった旨供述している。したがって，Ｂにも，被告人同様，詐欺の未必的な故意があったと認められる。）。
３共謀の成否及び正犯性について
②事件が実行されるまでに，被告人，Ａ及びＢの間で，Ｃを欺もうすることについての明示の共謀はなされていない。しかし，前記１アないしウの事実に加え，被告人とＢが夫婦であり，Ａとは連日のように会って遊興する極めて密着した関係にあったことからすれば，Ａにおいて，被告人及びＢが，第２の献金話が虚偽であるかもしれないこと（すなわちＡがＣを欺もうする意図を持っているかもしれないこと）を認識しつつ加担していること，を察知していたと推認できる（Ａもその旨公判廷で供述している。）。そうすると，被告人，Ａ，Ｂの間には，詐欺に関する黙示の共謀があったと認められる。なお，被告人の正犯性については，以下のように考えられる。②事件において被告人の果たした役割は，Ｃから直接金銭を受け取るという重要なものである。また，前記のとおり，被告人は，②事件の段階で，Ａの地位についても疑いを抱いていたと考えられる一方，被告人とＢは，Ａから受け取る秘書報酬名目の金銭に支えられている状況にあった。そうすると，Ａの地位への疑念は，自ずから，Ａから受け取っている金銭の出所への疑念（すなわち，それまでにＣがＡに渡していた献金名目等の金銭が被告人の報酬に当てられていた可能性があり，②事件で被告人が受け取る金銭についても同様に扱われるかもしれないとの認識）に結びついたと考えられる。そして，②事件において金銭の受領に消極的でありながら，結局はそれに加担した経過を見れば，被告人は，唯一の収入の途を確保する（又はその途を閉ざさない）という被告人自身の利益を考えて，犯行への関与を決断したと考えるのが自然である。そうすると，被告人は，単にＡの犯行を助けたのではなく，被告人自身の犯行として②事件に関与したというべきであり，正犯と評価すべきである。
４まとめ
以上の検討から，②事件については，被告人には詐欺の未必的な故意があったと認められ，かつ共同正犯としての罪責を負うものと判断する。
四③事件について


平成２５年７月１７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１８０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
原            告      株式会   社ＭＡ   ＲＵＷ   Ａ訴訟代理人弁理士      松      原              等同                    岡      本      雄      二訴訟代理人弁護士      後      藤      昌      弘同                    鈴      木      智      子同                    古      谷              渉被            告      京セラ   株式会   社訴訟代理人弁護士      松      本              司同                    井      上      裕      史同                    田      上      洋      平
主                  文
１特許庁が無効２０１０－８００１３７号事件について平成２４年４月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「誘電体磁器及びこれを用いた誘電体共振器」とする特許第３８３０３４２号（平成１２年６月２６日，優先権主張基礎出願。同年９月１８日特許出願，平成１８年７月２１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２２年８月４日，本件特許について無効審判請求（無効２０１０－８００１３７号事件）をし，特許庁は，平成２３年５月２７日，本件特許を無効にする旨の審決をした。
これに対して，被告は，同年７月５日，審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２３年（行ケ）１０２１０号）を提起した。被告は，同月３０日，訂正審判請求（訂正２０１１－３９０１１３号。後に，訂正請求とみなされた。以下「本件訂正」という。）をしたため，知的財産高等裁判所は，同年１１月１１日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項の規定により，同審決を取り消す旨の決定をした。
特許庁は，これを受けて無効２０１０－８００１３７号事件の審理を再開し，平成２４年４月１８日，本件訂正を認める，審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲は，次のとおりである（以下，それぞれの請求項に記載の発明を，請求項の番号を付して「本件発明１」等という。また，本件発明１ないし５を，併せて，「本件発明」ということがある。）。
【請求項１】
金属元素として少なくとも稀土類元素（Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ），及びＴ
ｉを含有し，
組成式をａＬｎ2ＯX・ｂＡｌ2Ｏ3・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ2（但し，３≦ｘ≦４）と表した
ときａ，ｂ，ｃ，ｄが，
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
を満足し，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなり，前記Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／１０００００～３体積％含有し，１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が４００００以上であることを特徴とする誘電体磁器。
【請求項２】
金属元素としてＭｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種を合計でＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で合計０．０１～３重量％含有することを特徴とする請求項１に記載の誘電体磁器。
【請求項３】
前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／５０００～０．５体積％含有することを特徴とする請求項１または２に記載の誘電体磁器。
【請求項４】
前記β－Ａｌ2Ｏ3およびθ－Ａｌ2Ｏ3の平均結晶粒径は，０．１～４０μｍであることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の誘電体磁器。
【請求項５】
一対の入出力端子間に請求項１乃至４のいずれかに記載の誘電体磁器を配置してなり，電磁界結合により作動するようにしたことを特徴とする誘電体共振器。
３審決の理由の概要
(1)審決の理由は，別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，要するに，本件発明１は，甲１（特開平６－７６６３３号公報）に記載の発明（以下「甲１発明」という。）に対して，甲１に具体的に開示されていない特定事項を付加した下位概念の発明に相当するものではあるが，甲１発明と比較して特段の効果を有するから選択発明として新規性が認められるべきであるし，また，本件発明１で付加された特定事項は，甲１には記載も示唆もされておらず，当該特定事項で特定することにより，特段の効果を奏するのであるから，本件発明１は甲１に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえない，本件発明２ないし５についても同様である等として，請求人（原告）の無効審判請求を不成立とするものである。(2)審決が認定した甲１発明の内容，甲１発明と本件発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明の内容


金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，ＣａおよびＴｉを含み，これらの成分をモル比でａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＣａＯ・ｄＴｉＯ２と表した時，ａ,ｂ,   ｃ,
ｄおよびｘの値が
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
３≦ｘ≦４
を満足することからなり，次の結晶系からなるものを包含する誘電体磁器組成物。（Ａ）結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物
からなり，
（Ｂ）Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ２Ｏ３の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ２Ｏ３の結晶相を１／１０００００～３体積％含有すること。
イ一致点
金属元素として少なくとも稀土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ），及びＴｉを含有し，
組成式をａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ２（但し，３≦ｘ≦４）と表
したときａ，ｂ，ｃ，ｄが，
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
を満足し，
（Ａ）結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物
からなり，
（Ｂ）前記Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ２Ｏ３および／またはθ－Ａｌ２Ｏ３，の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ２Ｏ３および／またはθ－Ａｌ２Ｏ３の結晶相を１／１０００００～３体積％含有する誘電体磁器。
ウ相違点
本件発明１では，「希土類」として「Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの」を使用し，且つ，１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が４００００以上であるのに対し，甲１発明では，そのような特定がなされてい
ない点
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)本件発明１と甲１発明との相違点認定の誤り（取消事由１）審決は，本件発明１と甲１発明との相違点を，「Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するものを使用し，且つ，１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が４００００以上であること」と認定した。しかし，「Ｌａ９０％以上を使用すること」及び「Ｑ値（以下，『Ｑ値』は，『１ＧＨｚで換算した時のＱ値』を指すこととする。）４００００以上である」との両者を充足する事項を相違点とした点で誤りがある。
本件発明１において，Ｌａを使用したことと，Ｑ値４００００以上との関係は，安価なＬａを使用しながらもＱ値４００００以上が得られたという経済的関係にすぎず，Ｌａを使用したからＱ値４００００以上が得られたという一体不可分の関係が存在するわけではない。本件明細書（本件訂正後の，本件特許に係る明細書及び図面をいう。以下同じ。）では，Ｑ値を向上させる要因について，β－Ａｌ２Ｏ３等の含有，結晶系，製造方法（焼結過程と降温過程）等々，多数の要因を挙げている。したがって，「Ｑ値４００００以上」は「Ｌａを使用した」ことのみによるものでないと解されるべきであるから，審決が「Ｌａを使用したこと」と「Ｑ値４００００以上」との両者を充足する事項を相違点と認定したことは，誤りである。なお，甲１でもＱ値４００００以上はＮｄ，Ｄｙ，Ｐｒ，Ｓｍ等を使用した実施例でも得られている。
また，審決が，Ｌａ９０％以上を使用することを相違点とした点には誤りがある。Ｌａ９０％以上を使用することは，甲１に実施例として具体的に開示されている（【表２】の試料№３５）。
(2)容易想到性判断の誤り－臨界的意義（取消事由２）審決は，本件発明１は，甲１発明を相違点に係る構成に限定した点で新規性を有し，相違点に係る構成は，甲１に記載又は示唆がされておらず，効果の顕著性があるとして，進歩性を肯定した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。


相違点のうち，「希土類としてＬａ９０％以上含有するものを使用すること」は，甲１に実施例として具体的に開示されている（【表２】の試料№３５）。また，相違点のうちＱ値が４００００以上であることは，数値を限定したものにすぎず，臨界的な意義が認められないから，容易想到性の根拠とはならない。本件発明１のＱ値４００００以上の下限値である４００００と，甲１発明の試料№３５が示すＱ値３９０００とは，２．５％の差であり，甲３６に記載された測定誤差±５～２０％のうち最小の±５％よりも僅かな誤差であるから，本件発明と甲１発明とは，実質的に同一であり，本件発明１は新規性を有しない。本件発明１のＱ値４００００以上の下限値である４００００による効果と，甲１発明の試料№３５が示すＱ値３９０００による効果との差異は，誘電損失の微差であり，仮にそれが有意差であるとしても誘電損失の徐変差にすぎないから，Ｑ値４００００以上の数値限定に臨界的意義はなく，本件発明１は容易想到というべきである。
(3)容易想到性判断の誤り－効果の顕著性（取消事由３）
ア効果の認定の誤り
審決は，本件発明１の効果として，「試料№１，２２，２７，２９～４８は，εｒが３１．０～４５．９であってＱ値が４００００以上であることが示されている。」としているが，それのみではなく，実質的には「Ａ／Ｂ比の広い範囲にわたって４００００以上のＱ値を与えている」ことと，「測定精度や標準偏差を考慮しても４００００未満を含まないという意味で，かつ，４００００未満の実施例はあり得ないという意味で，Ｑ値が必ず４００００以上となる」ことを認定する。しかし，本件明細書の【表３】の試料№１，２２，２７，２９～４８のうち，試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７は，本件発明２の実施例であり，本件発明１の効果を認定するための基礎にすることはできない。同様に，これらの試料も含むグラフに基づき，「同グラフによれば，本件発明１では・・・Ａ／Ｂ比の広い範囲に亘って４００００以上のＱ値を与えていることは明らか」と認定したことも誤りである。
本件発明１は「高いＱ値を得ることができる」（【００８３】）ものであるが，さらに本件発明２はＭｎ，Ｗ，Ｔａの付加により「著しくＱ値が向上する」（【００２７】）もので，試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７のＱ値は，本件発明２により初めて得られた値である。本件発明１による「高いＱ値」と本件発明２による「著しくＱ値が向上」の寄与率は，本件明細書に記載されておらず，不明である。よって，試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７を本件発明１の効果の認定の基礎資料にすることはできない。
本件明細書には，本件発明１によりＱ値が必ず４００００以上となることは記載されていない。本件明細書の【表３】の試料№４２，４８のＱ値４００００は，甲３６に記載された測定誤差±５～２０％のうち最小±５％を考慮すると，４２１０５≧Ｑ≧３８０９５の範囲を含むものであるし，試料№２９のＱ値４５０００は，同様にして５１０００≧Ｑ≧３９０００の範囲を含むものである。試料№４２，４８のＱ値が，本件発明１の広大な範囲内で偶然に最小値を示した実施例であるとは考えられないし，本件発明２を実施した試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７では，仮にＭｎ，Ｗ，Ｔａを付加しなかったならば，「著しくＱ値が向上」しなくなるから，Ｑ値が４００００未満になる可能性がある。したがって，「測定精度を考慮しても４００００未満を含まないと言う意味で，Ｑ値が必ず４００００以上となる」ものでないことは明らかである。
再現実験の結果（甲５８）によっても，本件発明１の効果は，「Ｑ値が必ず４００００以上となる」ものではないことが確認された。
イ効果の顕著性の判断の誤り
審決は，希土類元素をＬａへ特定しかつＱ値を４００００以上とする相違点に係る構成を有する本件発明１により達成されるＱ値は，甲１に開示された希土類としてＬａを用いる誘電体磁器のＱ値と比較して顕著に高いとする。しかし，上記判断は，誤った効果の認定を前提とするものであるから，誤りである。
本件発明１の効果は，「Ａ／Ｂ比が０．９１２～１．１３２という狭い範囲において４００００～４５０００のＱ値を与える例がある」ということにとどまり，本件発明１の効果は，「測定精度を考慮しても４００００未満を含まないと言う意味で，Ｑ値が必ず４００００以上となる」というものではない。このような狭く高さもないＱ値の分布が，Ａ／Ｂ比が１において３９０００のＱ値を与えることが確認されている甲１発明の試料№３５の効果と比べて，予想できない顕著な効果であるとは到底いえない。
また，甲２１及び甲３７の記載からすると，本件発明の磁器組成物や甲１の磁器組成物と同じａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＣａＯ・ｄＴｉＯ２系で，希土類としてＬａを含めるならば４００００以上の「高Ｑ値」を示すことが認められる。本件発明１の試料№２９，４２，４８の比誘電率εｒは，甲１の実施例３５よりも低く，本件明細書には「τfが±３０（ｐｐｍ／℃）以内の優れた誘電特性が得られた」（【００７８】）と記載されている。甲１の実施例３５のτfも±３０以内であり，本件発明１との相違はない。本件発明１により得られるεｒ，τｆが甲１発明のそれらと比較して顕著に優れているとはいえない。本件発明１によって，甲１発明と比較して予期できなかった特段の効果が奏されているものとすることはできない。


(4)本件発明２ないし５の新規性・進歩性判断の誤り（取消事由４）審決の，本件発明１についての新規性・進歩性判断には誤りがあるから，同様に本件発明２ないし５についての新規性・進歩性判断にも誤りがある。
２被告の反論
(1)本件発明１と甲１発明との相違点認定の誤り（取消事由１）に対して原告は，本件発明１と甲１発明の実施例である試料№３５とを対比して相違点を抽出すべきであると主張する。しかし，本件発明１と甲１発明のクレームとを対比すれば，その相違点は本件審決が認定したとおりであり，誤りはない。本件発明１は，希土類元素として経済的に安価な「Ｌａを使用した場合でもＱ値４００００以上｣という優れた特性の誘電体磁器を安定して提供する発明である。甲１発明でも「Ｑ値４００００以上｣は達成されているが，それは希土類元素として高価な「Ｎｄ」を使用したものであるから，本件発明１における「Ｑ値４００００以上｣は「Ｌａを使用した」ことと技術的に不可分の関係にあるといえる。審決が本件発明１と甲１発明との相違点につき，「Ｌａ９０％以上を使用すること」と「Ｑ値４００００以上」の両者を充足する事項を相違点としたことに誤りはない。
(2)容易想到性判断の誤り－臨界的意義（取消事由２）に対して原告は本件発明１は「Ｑ値４００００以上」とする数値限定発明であるが，同数値には臨界的意義はない旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，数値限定発明における進歩性の有無は，数値によって限定された発明において，同発明の「効果」に臨界的意義があるか否かによって判断される。本件発明１の「Ｑ値４００００以上」は，誘電体磁器の「特性」（効果）を特定事項としたものであり，本件発明１に臨界的意義があることは，ア記載のとおりである。
(3)容易想到性判断の誤り－効果の顕著性（取消事由３）に対して原告は，審決が認定した本件発明１の効果は「試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７」を試料とするものであるところ，これらは本件発明２の効果であって，本件発明１の効果ではないことを前提とし，本件発明１は「試料№２９，４２，４８」のみを試料とすべきであり，これらの試料のＱ値は測定精度を考慮すると，４００００以上となるものではなく，審決の効果に係る認定は誤りである旨主張する。
しかし，原告の指摘する「試料№１，２２，２７，３０～４１，４３～４７」は，本件発明１の構成要件をすべて備えており，これらの試料を，本件発明１の実施例から除外して本件発明１の効果を検討すべき理由はない。原告の主張を前提とすれば，特許発明の実施例の構成に，特許請求の範囲に記載された以外の構成があれば，当該実施例の効果は，その付加された構成によるものとなるが，そうであれば，特許発明の範囲は，実施例と全く同一のものしか許されないこととなり，合理性を欠く。
本件発明１が奏する効果は，従来はＱ値を低減させるものと考えられてきた「β－Ａｌ２Ｏ３」や「θ－Ａｌ２Ｏ３」（以下「βアルミナ等」という。）をあえて第二層として析出させることにより，希土類元素として経済的に安価なＬａを使用した場合でも「Ｑ値４００００以上」という優れた特性の誘電体磁器を「安定して」供給できるという効果を有する発明であって，単に「Ｑ値４００００以上」を実現した発明ではない。
したがって，審決が「希土類元素としてＮｄより安価なＬａをモル比で９０％以上用いることで，Ａ／Ｂ比の広い範囲に亘って４００００以上のＱ値を与えていることは明らかであり」とした認定に誤りはない。
本件発明１の効果は，Ｌａを使用した「Ｑ値４００００以上」という優れた特性だけでなく，このような特性を有する誘電体磁器を「安定して」製造できることでもあり，このような効果は当業者が予測できる効果ではない。したがって，上記の特段の効果が，甲１の試料№３５の記載から当業者が予測可能な効果か否かを検証しており，測定誤差や標準偏差を考慮し，あるいは，甲３７の記載を参照したとしても，甲１は，βアルミナ等を析出させることにより「Ｑ値４００００以上」という優れた特性の誘電体磁器を「安定して」製造できる技術的事項を開示，示唆したものではないとした審決の判断に，誤りはない。
(4)本件発明２ないし５の新規性・進歩性判断の誤り（取消事由４）に対して審決の，本件発明２ないし５についての新規性・進歩性判断には，同様に誤りがない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件明細書の記載について
本件明細書には，次のとおりの記載がある（表は別紙のとおり。）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，マイクロ波，ミリ波等の高周波領域において，高い比誘電率εｒ，共振の先鋭度Ｑ値を有する誘電体磁器及び誘電体共振器に関し，例えば前記高周波領域において使用される種々の共振器用材料やＭＩＣ（MonolithicＩＣ）用誘電体基板材料，誘電体導波路用材料や積層型セラミックコンデンサー等に使用される誘電体磁器及びこれを用いた誘電体共振器に関する。
【０００２】
【従来の技術】
誘電体磁器は，マイクロ波やミリ波等の高周波領域において，誘電体共振器，ＭＩＣ用誘電体基板や導波路等に広く利用されている。その要求される特性としては，（１）誘電体中では伝搬する電磁波の波長が（１／εｒ）１／２に短縮されるので，小型化の要求に対して比誘電率が大きいこと，（２）高周波領域での誘電損失が小さいこと，すなわち高Ｑであること，（３）共振周波数の温度に対する変化が小さいこと，即ち比誘電率εrの温度依存性が小さく且つ安定であること，以上の３特性が主として挙げられる。
【０００３】


この様な誘電体磁器として，例えば特開平４－１１８８０７にはＣａＯ－ＴｉＯ２－Ｎｂ２Ｏ５－ＭＯ（ＭはＺｎ，Ｍｇ，Ｃｏ，Ｍｎ等）系からなる誘電体磁器が示されている。しかし，この誘電体磁器では，１ＧＨｚに換算した時のＱ値が１６００～２５０００程度と低く，共振周波数の温度係数τfが２１５～８３５ｐｐｍ／℃程度と大きいため，Ｑ値を向上させ，かつτfを小さくするという課題があった。
【０００４】
そこで，本出願人は，ＬｎＡｌＣａＴｉ系の誘電体磁器（特開平６－７６６３３号公報参照，Ｌｎは稀土類元素），ＬｎＡｌＳｒＣａＴｉ系の誘電体磁器（特開平１１－２７８９２７号参照）およびＬｎＡｌＣａＳｒＢａＴｉ系の誘電体磁器（特開平１１－１０６２５５号参照）を提案した。
【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
しかし，ＬｎＡｌＣａＴｉ系誘電体磁器（特開平６－７６６３３号公報参照，Ｌｎは稀土類元素）では，比誘電率εｒが３０～４７の範囲においてＱ値が２００００～５８０００であり，場合によってはＱ値が３５０００より小さくなるのでＱ値を向上させる必要があるという課題があった。
【０００６】
また，ＬｎＡｌＳｒＣａＴｉ系の誘電体磁器（特開平１１－２７８９２７号参照）では比誘電率εｒが３０～４８の範囲においてＱ値が２００００～７５０００であり，同様に場合によってはＱ値が３５０００より小さくなるのでＱ値を向上させる必要があるという課題があった。
【０００７】
さらに，ＬｎＡｌＣａＳｒＢａＴｉ系の誘電体磁器（特開平１１－１０６２５５号参照）では，比誘電率εｒが３１～４７でＱ値が３００００～６８０００であり，同様に場合によってはＱ値が３５０００より小さくなるのでＱ値を向上させる必要があるという課題があった。
【０００８】
本発明は，上記事情に鑑みて完成されたもので，その目的は比誘電率εｒが３０～４８の範囲においてＱ値４００００以上，特にεｒが４０以上の範囲においてＱ値が４５０００以上と高く，かつ比誘電率εｒの温度依存性が小さくかつ安定である誘電体磁器及び誘電体共振器を提供することである。」
「【００１５】
【作用】
本発明の誘電体磁器ではβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を含有させることによりＱ値を向上させることができる。
【００１６】
また，結晶系が六方晶および／または斜方晶である結晶を８０体積％以上とすることにより，Ｑ値を向上させることができる。」
「【００２０】
特に本発明の誘電体磁器はＬｎＡｌＯ（Ｘ＋３）／２（３≦ｘ≦４）とＭＴｉＯ３との固溶体からなるペロブスカイト型結晶を主結晶相とし，他の結晶相としてβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3が存在することが好ましい。」
「【００２３】
また，前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3を１／１０００００～３体積％含有することが重要である。これは前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の含有量を１／１０００００～３体積％含有すると著しくＱ値が向上するからである。さらにＱ値を高くするためには１／２００００～２体積％含有することが好ましい。またさらにＱ値を高くするためには１／５０００～０．５体積％の範囲で含有することが特に好ましい。
【００２４】
また，Ｑ値を著しく高くするためには，β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3との平均結晶粒径は０．１～４０μｍが好ましく，特に好ましくはβ－Ａｌ2Ｏ3の平均結晶粒径は０．１～６μｍ，θ－Ａｌ2Ｏ3の平均結晶粒径は３～４０μｍである。また著しくＱ値を高くするためには前記β－Ａｌ2Ｏ3の結晶の平均アスペクト比は２～３０が好ましい。」
「【００２７】
さらに，本発明の誘電体磁器は金属元素としてＭｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種以上をＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で０．０１～３重量％含有するものである。Ｍｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種以上をＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で０．０１～３重量％含有するのは，０．０１～３重量％含有すると著しくＱ値が向上するからである。Ｑ値を高くするためにはＭｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種を全量中ＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で特に０．０２～２重量％含有することが好ましく，さらにＭｎをＭｎＯ2換算で０．０２～０．５重量％含有することが好ましい。」
「【００４５】