ア被告商品の販売数量
原告は，被告は，平成２２年６月１２日から同年１２月６日までの間に，そこで検討するに，原告主張の上記期間中の被告商品の販売数量（譲渡数量）のうち，合計１万９４９０本の限度では争いがないが，被告が上記本数を超える被告商品を販売したことについては，これを認めるに足りるしたがって，原告の上記主張は，被告商品の販売数量が合計１万９４９
イ原告商品２及び３の単位数量当たりの利益額
証拠（甲１５の１ないし３，１６）及び弁論の全趣旨によれば，①原告商品２及び３は，被告商品と代替性があり，被告の前記１の不正競争行為による原告の営業上の利益の侵害行為がなければ，原告が「販売することができた物」に該当すること，②原告が平成２２年６月から同年１２月までの７か月間に販売した原告商品２及び３の１本当たりの平均販売利益したがって，原告商品２及び３の単位数量当たりの利益額は，１３８.
ウ小括
以上によれば，不競法５条１項により算出される原告の損害額は，被告商品の販売数量１万９４９０本（前記ア）に原告商品２及び３の単位数量当たりの利益額１３８.４円（前記イ）を乗じて得られた額である２６９
(2)弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過等諸般の事情を総合考慮すると，被告の前記
(3)まとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，不競法４条に基づく損害賠償として２９６万７４１６円（前記(1)ウ及び(2)の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２３年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることがで
３結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対し，２９６万７４１６円及びこれに対する平成２３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        上田真   史
裁判官        石神有   吾
（別紙）                      原告商品目録１商品名「ＤＳ    ＬｉｔｅＴｏｕｃｈｐｅｎ    Ｌｅａｓｈ」（ディーエス・ライト・タッチペンリーシュ）
ブラック，ホワイト，オレンジ，メロン，ミント，モンブラン及びピーチの全２商品名「Ｔｏｕｃｈｐｅｎ    ＬｅａｓｈＤＳｉ」（タッチペンリーシュ・ディーエス・アイ）
ブラック，ホワイト，レッド，ピンク，ブルー及びライムグリーンの全６色３商品名「Ｔｏｕｃｈｐｅｎ    ＬｅａｓｈＤＳｉ    ＬＬ」（タッチペンリーシュ・ディーエス・アイ・エルエル）
ダークブラウン，ナチュラルホワイト及びワインレッドの全３色（別紙）                      被告商品目録
商品名「おトモタッチペン」</s>しかしながら，上記再生数が何らかの方法に基づいて計測されたものであることはうかがわれるが，その正確性を裏付ける証拠は提出されていない。また，株式会社ＣＡが本件各著作物が配信されることにより対価を得ていたことはうかがわれるが，その具体的な金額を算出するに当たり，配信の対価としてコンテンツの売上総額の３８％を受け取ることが定められていたことを証する証拠（甲３の１及び２）の信用性についての証拠は提出されていない（原告は，被告が上記の点について疑義がある旨の主張をしているにもかかわらず，何らの主張立証もしない。）。そうすると，原告の上記主張の損害額を直ちには認めることはできない。
したがって，原告が本件各著作物の著作権（公衆送信権）の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は，原告が主張する計算式に基づいて算定することはできないが，上記⑴に認定した事情その他本件において現れた事情を総合すると，本件著作物１及び２につき各５０万円，本件著作物３につき５万円と認めるのが相当である。
⑶本件における弁護士費用相当額は，本件著作物１及び２につき各５万円，本件著作物３につき５０００円の合計１０万５０００円と認められる。
６被告の主張について
被告は，ＦＣ２の運営会社や株式会社ＣＡ自体が公序良俗（民法９０条）に反しているから，本件訴訟提起は無効である旨主張し，ＦＣ２の運営会社とされる会社の社長が逮捕され，株式会社ＣＡの社長等が書類送検されたとするニュース記事（乙１及び２）を提出するが，このような事情のみによってＦＣ２の運営会社や株式会社ＣＡ自体が公序良俗（民法９０条）に反するとか，本件訴訟提起が無効であるとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠は存しないから，被告の主張は認めることはできない。
７結論
以上によれば，原告は，被告に対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，１１５万５０００円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年６月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
したがって，原告の本件請求は主文の限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
伊    藤    清    隆
裁判官
天    野    研    司
（別紙）
著作物目録
１本件著作物１
作品タイトル
『（省略）』
品番
ｊｕｘ２９８
ＤＭＭ．ｃｏｍ上のＵＲＬ
（省略）
収録時間
約１２０分
２本件著作物２
作品タイトル
『（省略）』
品番
ｏｐｕｄ１５６
ＤＭＭ．ｃｏｍ上のＵＲＬ
（省略）
収録時間
約１２０分
３本件著作物３
作品タイトル
『（省略）』
品番
ｏｐｕｄ０７１
ＤＭＭ．ｃｏｍ上のＵＲＬ
（省略）
収録時間
約１６０分


本件明細書には，大面積の電界効果型トランジスタには，従来，アモルファスシリコンが用いられていた（【０００２】）ところ，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層として用いた電界効果型トランジスタは，シリコンアモルファス電界効果型トランジスタに比較して，可視光透過率が高く，光照射に対して安定に動作し，高速動作することが期待できる（【００１４】）ことが記載されている。したがって，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いて，大面積に適したトランジスタを作製することができることが記載されているといえ，本件化合物のアモルファス薄膜が課題２を解決することが記載されている。
よって，本件発明１，２及び４は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり，発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである。
(ｳ)原告の主張に対する判断
ａ原告は，一つの特許請求の範囲によって画されている発明は，共通する課題を解決し得るものでなければならないところ，本件明細書にはアモルファスの本件発明が課題１を解決することが記載されておらず，サポート要件を欠く，と主張する。
しかし，一つの特許請求の範囲によって画されている発明であるからといって共通する課題を解決し得るものでなければならないということはなく，そのように解することが，発明の単一性（特許法３７条）に反するものではない。したがって，原告の主張は，失当である。
ｂ原告は，本件明細書には，アモルファスの本件発明が課題２を解決できることが記載されていない，と主張する。
しかし，前記(ｲ)のとおり，アモルファスの本件発明が課題２を解決できることが本件明細書に記載されている。したがって，原告の主張には，理由がない。(2)本件明細書に多結晶等の場合に課題１及び課題２を解決できることが記
載されていない旨の主張について
ア原告は，多結晶等の本件発明が課題１及び課題２を解決できることが記載されていないから，サポート要件を欠く，と主張する。イ本件審判における原告の無効理由６の主張は，前記第２の３(8)ア(ｱ)のとおりである。本件明細書に，本件化合物の多結晶等薄膜が本件発明の課題を解決することが記載されていないことが，サポート要件を欠くというべきか否かについては，本件審判においては現実に争われたものではなく，審理判断されたものではない。
ウこれに対して，原告は，本件訂正により，本件化合物についてアモルファスの場合とそれ以外の場合とで取扱いが異なることが，特許請求の範囲の記載上明らかとなったことを受けて，上記の本件化合物の多結晶等薄膜の主張に至ったものであるから，失当とはいえない，と主張する。
しかし，本件特許の特許請求の範囲請求項１には，本件訂正の前後を通じて多結晶等を除く旨の記載はなく，本件明細書の【００２０】には，得られた薄膜が多結晶膜でもよい旨が記載されているから，本件化合物の多結晶等薄膜に関する主張が，本件訂正後に初めて可能となったとはいえない。したがって，原告の主張は，その前提を欠き，失当である。
(3)以上より，取消事由３には，理由がない。
５なお，本件訴訟において，当初，原告は，本件審決において，原告が争ったにもかかわらず（甲４４），本件訂正に関する被告の手続補正書について原告に反論の機会が与えられず，特許法１２７条違反の有無について判断が示されなかったことを理由として，特許法１２７条の承諾の有無に関する判断の遺脱及び判断誤り，並びに，適正手続違背を，本件審決の取消事由として主張していたが，当裁判所において審理を尽くした結果，上記取消事由は撤回されたものである。
第６結論
よって，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
永    田    早    苗
裁判官
古    庄        研</s>原告の主張は，要するに，引用商標１及び２がいずれも原告の創作した創造標章であること，本件商標の登録出願時（平成２６年７月２５日）及び登録査定時（同年１２月１９日）の時点で，原告の業務を表示するものとして周知であったこと，本件商標は，周知な商標である引用商標１及び２と類似していることを前提とするものであるが，いずれも採用し得ないことは，既に説示したとおりである。したがって，総合判断であることを踏まえても，原告の主張は採用できない。
(4)以上の次第であるから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当するものとは認められない。
したがって，原告が主張する取消事由５は理由がない。６取消事由６（本件商標の商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は，引用商標１及び２が本件商標の登録出願時（平成２６年７月２５日）及び登録査定時（同年１２月１９日）において，原告の業務に係る商品及び役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている商標であり，本件商標はその引用商標１及び２と類似するものであることを前提に，被告が本件商標を不正の目的をもって使用している旨主張する。しかしながら，前記３及び４のとおり，本件商標は，引用商標１及び２のいずれとも類似するとはいえないから，原告の主張はその前提を欠く。したがって，本件商標が不正の目的をもって使用するものに該当するか否かについて判断するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当するものとは認められない。
よって，原告が主張する取消事由６は理由がない。
７取消事由７（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は，被告が引用商標１及び２と類似する商標（本件商標）を無断で使用（フリーライド）して，引用商標１及び２の商標の出所識別機能を希釈化し，結局，何ら労せずして，原告の事業と酷似する占いに係る事業を展開して原告の（潜在的）顧客を奪っている旨主張する。
しかしながら，前記１及び２のとおり，引用商標１及び２は原告の業務を表示するものとして周知であるとはいえず，また，前記３及び４のとおり，本件商標は引用商標１及び２のいずれとも類似するとはいえないから，原告の主張はその前提を欠く。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は商標法４条１項７号に該当するものとは認められない。
よって，原告が主張する取消事由７は理由がない。
８結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１ないし７はいずれも理由がなく，本件審決に取り消されるべき違法はない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
大      西    勝    滋
裁判官
寺    田    利      彦


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--</s>ために渡米していたにすぎないことなどが認められるところ，これらの事実に別紙２のＢ及びＤの日本と米国における居住期間を併せ考慮すると，被控訴人が本件信託利益を取得した時（Ａは平成１６年８月２６日に本件信託財産として本件米国債をＣに引き渡しており，遅くともこの時点で本件信託利益を取得したということができる。）におけるＢの生活の本拠が長久手の自宅にあったことは明らかであり，Ｄについても，夫と離れて暮らすことは考えていない旨証言していることをも斟酌すると，米国での生活はいずれも一時的なものであって，居住の継続性，安定性からすれば，上記時点における生活の本拠は長久手の自宅にあったものと認めるのが相当である。
そうすると，両親に監護養育されていた被控訴人についても，上記時点における生活の本拠は長久手の自宅であると認めるのが相当である。(3)これに対し，被控訴人は，出生から本件信託行為時までの期間のうち米国に１８３日滞在していたのに対し，日本には７２日しか滞在していない旨主張する。確かに，通常であれば，滞在日数は住所を判断するに当たっての重要な要素の一つであるが，上記のとおり，本件においては，被控訴人は出生後間もない乳児であるという特殊な事情があったから，むしろ両親の生活の本拠を重要な要素として考慮すべきである上，滞在日数についても，本件信託行為後は，むしろ日本にいる期間の方が長くなっていることに照らすと，被控訴人の出生から本件信託行為時までの米国における滞在日数が日本における滞在日数より長いことは，上記認定を左右するに足りない。また，被控訴人は，Ｄは子供たちを米国で育てるため米国に移住するつもりであり，平成１６年１月は一時帰国したにすぎない旨主張し，Ｄの証言中には上記主張に沿う部分も存在するが，同証言部分は上記各認定事実に照らしてたやすく措信できないから，被控訴人の上記主張は採用できない。さらに，被控訴人は，被控訴人が日本に住所を有しなかったとして種々主

張するが，いずれも上記認定を左右するに足りない。
(4)したがって，被控訴人は，本件信託行為当時において，日本に住所を有していたものと認められるから，本件信託財産が我が国に所在するものであるか否かを判断するまでもなく，相続税法上の制限納税義務者には当たらず，相続税法１条の４第１号の適用対象となるというべきである。５被控訴人においては，贈与税の課税要件である課税標準を算定することがで
きないか否かについて
(1)本件信託契約においては，本件信託行為時において，被控訴人が本件信託財産から得られる収益及び元本の唯一の受益者であり（本件信託契約４条１項），相続税法４条１項により，本件信託行為時に信託受益権の全部について贈与により取得したものとみなされる。
(2)これに対し，被控訴人は，限定的指名権者によって被控訴人以外の者を受益者と指名できることや，受託者による分配について受託者が裁量を有していることに照らすと，本件信託に係る信託受益権について本件信託時における時価を評価することは著しく困難ないし不可能であると主張する。しかし，上記のとおり，相続税法４条１項は，いわゆる他益信託の場合において，受益者に対し，信託行為があった時において，当該受益者が，その受益権を当該委託者から贈与により取得したものとみなして課税する旨の規定であって，本件信託行為時における受益者である被控訴人が信託受益権の全部について贈与により取得したものとみなされるのであるから，基本通達２０２の(1)により，本件信託財産（５００万ドルの米国債）の価額によって本件信託受益権の本件信託時における時価を評価するのが相当であり，限定的指名権の行使の可能性があることや，受託者に裁量があることは上記の判断を左右するものではない。
そうすると，上記の価額の評価は可能であるから，被控訴人の主張は採用できない。

また，上記の方法によって算定された本件信託受益権の価額が相続税法２２条に反するものということもできない。
(3)したがって，被控訴人においては，贈与税の課税要件である課税標準を算定することができるものというべきである。
６以上によれば，被控訴人の主張はいずれも採用することができない。そして，本件信託受益権のみなし贈与により取得した財産の価額の合計額（課税価格），基礎控除額，基礎控除後の課税価格，納付すべき税額及び無申告加算税の額は，いずれも原判決「事実及び理由」欄第２の４の(1)ないし(5)に記載されたとおりであると認められるから，本件課税処分は適法である。
第４結論
よって，被控訴人の請求は理由がないから棄却すべきであり，これを認容した原判決は失当であって，本件控訴は理由があるから，原判決を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官      林              道      春裁判官      内      堀      宏      達裁判官      下      田      敦      史
※別紙１及び２は省略


限界利益   ４，７００円
本件原告商品７（甲第４号証の７）
商品名    「ロングレッグウォーマー５８」
型式番号   「Ｌ５８」
限界利益   ９，２００円
本件原告商品８（甲第４号証の８）
商品名    「ウエストウォーマーロング」
型式番号   「ＷＬ０８」
限界利益   ８，８００円
本件原告商品９（甲第４号証の９）
商品名    「足首ウォーマーハーフ」
型式番号   「ＳＬ２０Ｈ」
限界利益   ２，８００円
本件原告商品１０（甲第４号証の１０）
商品名    「シルク足首ウォーマー」
型式番号   「ＳＬ２０」
限界利益   ４，９００円
本件原告商品１１（甲第４号証の１１）
商品名    「シルクレッグウォーマー」
型式番号   「ＳＬ１２」
限界利益   ６，１００円
本件原告商品１２（甲第４号証の１２）
商品名    「ネックウォーマー」
型式番号   「ＮＬ１５」
限界利益   １，９００円
本件原告商品１３（甲第４号証の１３）
商品名    「ハンドウォーマー」
型式番号   「Ｈ１１Ｇ」
限界利益   ４，１００円
（別紙イ号物件写真）
（正面図）
（背面図）
（平面図）
（底面図）
（別紙被告会社商品写真一覧）
被告会社商品１
商品名    「アーム＆レッグウォーマー」
被告会社商品２
商品名    「ボディウォーマー」
被告会社商品３
商品名    「ボディチューブミニ」
被告会社商品４
商品名    「かぼちゃパンツＣＱ」
被告会社商品５
商品名    「マイクロミニ」
被告会社商品６
商品名    「足首岩盤浴ウォーマーロング」
被告会社商品７
商品名    「ボディチューブ」
（別紙不正競争行為による損害額計算書）
１対応関係
被告会社による不正競争による営業上の利益の侵害行為がなければ販売することができた本件原告商品は，以下のとおりである。
被告会社商品１は，本件原告商品１に対応
被告会社商品２は，本件原告商品２に対応
被告会社商品３は，本件原告商品８に対応
被告会社商品４は，本件原告商品４に対応
被告会社商品５は，本件原告商品９に対応
被告会社商品６は，本件原告商品７に対応
被告会社商品７は，本件原告商品８に対応
２被告会社商品ごとの損害額
（１）被告会社商品１
36か月で32,400個（一月あたり900個）×限界利益6,100円
＝金197,640,000円
（２）被告会社商品２
36か月で3600個（一月あたり100個）×限界利益4,900円
＝金17,640,000円
（３）被告会社商品３
36か月で3600個（一月あたり100個）×限界利益8,800円
＝金31,680,000円
（４）被告会社商品４
36か月で5400個（一月あたり150個）×限界利益14,700円
＝金79,380,000円
（５）被告会社商品５
36か月で3600個（一月あたり100個）×限界利益2,800円
＝金10,080,000円
（６）被告会社商品６
36か月で3600個（一月あたり100個）×限界利益9,200円
＝金33,120,000円
（７）被告会社商品７
36か月で3600個（一月あたり100個）×限界利益8,800円
＝金31,680,000円
３上記２の合計額
金401,220,000円</s>(ア)原告らは，原告らはいずれも乗務員１人についてタクシー車両１両を専属的に割り当て運用する「１車１人制」を基本として営業をしているので，使用停止を命じられた車両の代わりに他の車両を使用することにより営業損害の発生を回避することはできなかったと主張し，「１車１人制」は，乗務員の働き易さ，労働環境のみならず安全性の向上にも寄与する原告らのビジネスモデルであって，たまたま他の乗務員の車両が休日等で空いていたとしても当然に当該車両を割り当てて乗務を命じることはできず，その意味で直ちに利用でき，割り当てられる車両は存在しないと主張する。しかし，専属的な割り当て運用といっても，原告らにおいては，原告ら自身が「１車１人制」の例外的であると説明する運用，すなわち，同一の運転者が複数の車両を使用したり，１日のうちで同一の車両を複数の運転者が使
－15－
用したり，使用停止処分の対象になった車両に乗務していた運転者が行政処分期間中に他の事業用自動車に乗務するなどの運用も現に行われていることが認められるのであって（甲Ａ２６，甲Ｂ８ないし１４，乙１１１，１１２，弁論の全趣旨），原告ら内部の運用としても，１運転者に特定の専属車両を割り当てるということが徹底されていたわけでもない。結局，これらの運用を本件各処分の際に行わなかったのは，あくまでも原告ら自らの判断と評価することができる。
(イ)また，原告らは，乗務員の大半は土日の勤務を休むため，平日の実働率は高く，他の乗務員が乗れる遊休車両が日々多数存在していたかのような主張には理由がないと主張する。
しかし，原告らにおいて，乗務員の大半が土日の勤務を休んでいるとか，それによって平日の実働率が高くなっていると認めるに足りる十分な証拠はない。なお，原告Ｂの平成２１年７月１０日から同月１６日までの点呼簿（甲Ｂ８ないし１４）をみても，マーカーが引いてある使用停止対象車両は１１両であるが，いずれの日においても，その他に１１両以上の稼働していない事業用車両があることがうかがわれるのであり，遊休車両は十分にあったものと認められる。
以上のとおり，原告らの主張は採用できない。」
第５結論
以上によれば，原告Ａが本件Ａ処分の取消しを求める請求及び原告Ｂが本件Ｂ処分の取消しを求める請求についてはいずれも理由があり，損害賠償請求については理由がないから，同旨の原判決は相当であって，原告ら及び被告の本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
－16－


しかし，原告の上記主張も，以下のとおり失当である。すなわち，刊行物１には，「睫毛成形具の従来技術では，睫毛を分散させて成形することができないため，睫毛を梳かすための櫛を別途併用しなければならないという問題があった。本発明は，上記不具合に鑑みてなされたものであり，成形部の睫毛作用側に露出するように設けられるヒータを有している睫毛成形具において，睫毛を成形するとともに睫毛を分散させることができる睫毛成形具を提供することを課題としている。」（甲１段落【０００４】及び段落【０００５】）との記載があり，別途併用されていた睫毛を梳かすための櫛を，ヒータを有している睫毛成形具に付加することが示唆されている。したがって，引用発明の櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成する動機付けがあるといえるから，原告の主張は失当である。
さらに，原告は，刊行物１の櫛片５は，リブ６との関係で，櫛片５の長さをある程度短く制限する必要があるから，櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成することが困難であると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，刊行物１には「リブ６」について「リブ６の形状も必ずしも図示の形状に限定されない。櫛片５がまぶたに当たることを防止しながら睫毛を分散させることができるようにするために，櫛片５よりも高く設けられたものであり，ヒータ４の表出面４ａが，リブ６の先端６ａよりも外側に突出することを確実に阻止するものであれば，種々の設計変更が可能である。」（段落【００５５】）と記載されており，櫛片５の長さがリブ６との関係で短く制限されるものではなく，また，リブ６の大きさに限定はない。したがって，引用発明において，櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向に構成すると，櫛片５を睫毛に導入することが困難であるとはいえない。リブ６を櫛片５より低くし，かつ，櫛片５をその自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指すように構成すると，甲１に記載された作用効果である「櫛片５の睫毛への導入を容易にする」及び「櫛片５がまぶたに当たることを防止しながら睫毛を分散させること」が失われるとも解されない。
したがって，原告の主張は，採用することができない
第５結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
（別紙１）本願発明の図面
【図２】図１の装置の部分平面図。
【図３】図２の線分Ⅲ－Ⅲに沿った概略部分断面図。【図９】図４に類似の断面で変形実施例。
色は裁判所が付けた。
（別紙２）引用発明の図面
【図３】本発明の実施形態に係る睫毛成形具の成形部の構成を示す正面図である。【図４】本発明の実施形態に係る睫毛成形具の成形部の構成を示す側面図である。色は裁判所が付けた。</s>そうすると，本件補正は，特許法１７条の２第５項４号に定める「明りようでない記載の釈明」を目的とするものに該当するとはいえず，拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてなされたものでもないから，原告の主張は採用できない。
３取消事由３（審判手続の手続違背）について
原告は，審判合議体は，本件補正を適法であると認めるのであれば，審判手続中の審尋（甲９）の前置報告書にて新たに示された引用例に対して意見書提出の機会を付与すべく拒絶理由を通知すべきであり，この機会を与えずに拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決（拒絶審決）に至った場合には，これを違法であるとして取り消されるべきであると主張する。
(1)しかし，本件において，審決は，本件補正を適法であると認めたものではなく，適法な補正の目的を欠くことを理由として，本件補正を却下したものである。その上で，独立特許要件（進歩性）の判断は，念のために記載された「付言」としてなされたものにすぎないから，原告の主張はその前提を欠いている。(2)特許法５０条は，「審査官は，拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない。ただし，１７条の２第１項１号又は３号に掲げる場合（同項１号に掲げる場合にあつては，拒絶の理由の通知と併せて次条の規定による通知をした場合に限る。）において，５３条１項の規定による却下の決定をするときは，この限りでない。」と規定し，同法１５９条２項は，「５０条及び５０条の２の規定は，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に準用する。」と規定している。
本件においては，平成２４年９月２１日付けの拒絶理由通知書（甲２）において，本件の引用例１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとする拒絶理由が通知され，これに基づいて拒絶査定がなされ（甲６），審決は，この拒絶査定と同じ引用文献である引用例１及び２に基づいて容易想到であるとして，補正発明は特許を受けることができないと判断している。そうすると，「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」（特許法１５９条）に該当するものでないから，原告に対して，改めて意見書を提出する機会を与える必要はないことは明らかである。しかも，このことは，審尋（甲９）の備考欄には，「この審尋は，拒絶理由の通知（同法１５９条において準用する同法５０条）ではありません。したがって，この審尋の回答に際し，同法１７条の２に規定する補正をすることはできません。なお，拒絶査定の理由と異なる拒絶理由があり，合議体が必要と判断した場合には，改めて拒絶理由が通知され，同法１７条の２に規定する補正の機会が与えられます。」と記載されていたものである。
したがって，原告の主張は採用できない。
４以上によれば，原告の主張する取消事由１及び３は，いずれも理由がなく，本件補正が適法であることを前提とする補正発明の進歩性が問題となる余地はないから，取消事由２について検討するまでもない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀


殺人未遂の点          刑法２０３条，１９９条科刑上   一罪の   処理        刑法５４条１項前段，１０条（各殺人はいずれも現住建造物等放火，殺人未遂より犯情が重いが，各殺人の犯情に軽重の差はないから，一
罪として殺人罪の刑で処断。）
刑種の   選択        無期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入       刑法２１条
訴訟費   用の不   負担        刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，深夜，３名が就寝中の家屋にガソリンを撒いて放火し，２名を殺害し，１名については殺人未遂にとどまったという現住建造物等放火，殺人，殺人未遂の事案である。
２犯行態様は，木造家屋の５か所に数リットルのガソリンを撒いて放火したものであり，本件は強固な意思に基づく極めて危険な犯行である。ＢＣ夫妻は，本件当夜，就寝していたところ，火災に気付いたものの，煙や炎の勢いで逃げることもできず，焼死した。夫妻が感じた恐怖感，絶望感，無念さは言葉で言い表すことはできない。夫妻には落ち度は全くなく，突然命を奪われたのであり，その結果は余りにも重大である。
Ａも，突然火災に遭遇し，死の危険を感じたが，隣人の助けを借りて，かろうじて火災から逃れることができた。その恐怖感，父母が家屋に取り残されていることを知ったときの絶望感には計り知れないものがある。Ａが子供たちの父親でもある被告人に対して極刑を望むほど強い処罰感情を抱くのも当然である。３被告人は，自らの行いを一切顧みることなく，自分が置かれた状況を被害者らのせいであると考え，一方的に恨みを募らせ，子供たちと同居するために本件犯行に及んだ。人に対する思いやりや命の重さを尊ぶ気持ちは微塵も感じられない。法廷においても，被害者に対して申し訳なかったと述べるものの，架空の共犯者

の存在を述べるなど，真摯な反省の態度をうかがうことができない。悔悟の情も乏しいといわざるを得ない。
４本件犯行の残酷さや結果の重大性のみならず，現在においても弁解に終始し，反省が全く深まっていない態度からすると，被告人に対し，死刑を選択することも十分考えられるところではある。
しかしながら，本件犯行は，必ずしも事前の段階から確定的な犯意を有し，周到に準備を進めていって実現したものとまではいえない。被告人は，本件犯行当時はうつ状態と診断されており，被告人を支える人物が周囲にいなかった。子供たちに対しては父親としての愛情を注ぎ，被告人なりに接してきたことなどの事情も認められる。
５以上の事情からすれば，本件の犯情は極めて悪質で，犯行の結果は余りにも重大であるが，死刑を選択することは躊躇せざるを得ず，被告人を無期懲役に処することとした。
（検察官の求刑無期懲役）
平成２５年１月１６日
横浜地方裁判所第６刑事部</s>さらに，被告標章１からは，被告商品のグレードや搭載されている装備のタイプなどの意味を生じると解されるのに対し，本件商標２では，原告の主張どおり，原告が販売するエアロパーツとして「ハイブリッドエアロ」が周知であるとしても，単に自動車に付属して使用する部品としてのエアロパーツの意味を生じるにすぎないから，その観念も異なる。したがって，被告標章１と本件商標２は，外観，称呼，観念もいずれも異なるというべきで，類似しない。
イ被告標章２について
被告標章２は，被告標章１の「ハイウェイスター」の末尾に「Ｇ」が加わっただけであって，被告標章２の外観は，「ハイウェイスターＧＳ－ＨＹＢＲＩＤエアロモード」を標準文字で横一列に並べて表示したものであり，被告標章２の称呼は，「はいうぇいすたーじーえすはいぶりっどえあろもーど」である。したがって，被告標章１と同様，本件商標２の外観及び称呼とはいずれも明らかに異なる。また，被告標章２についても，被告商品のグレードや搭載されている装備のタイプなどの意味を生じると解されるから，原告の主張を前提としても，原告の販売するエアロパーツの意味を生じるにすぎない本件商標２とはその観念も異なる。したがって，被告標章２と本件商標２は，外観，称呼，観念もいずれも異なるというべきで，類似しない。
ウ被告標章３について
被告標章３は，被告標章１の「エアロモード」の冒頭に「Ｖ」が加わっただけであって，被告標章３の外観は，「ハイウェイスターＳ－ＨＹＢＲＩＤＶエアロモード」を標準文字で横一列に並べて表示したものであり，被告標章３の称呼は，「はいうぇいすたーえすはいぶりっど    ぶいえあろもーど」である。そうすると，被告標章１と同様，本件商標２の外観及び称呼とはいずれも明らかに異なる。また，被告標章３についても，被告商品のグレードや搭載されている装備のタイプなどの意味を生じると解されるから，原告の主張を前提としても，原告の販売するエアロパーツの意味を生じるにすぎない本件商標２とはその観念も異なる。したがって，被告標章３と本件商標２は，外観，称呼，観念もいずれも異なるというべきで，類似しない。
２以上によれば，本件各商標と被告各標章とは，いずれも類似するとは認められない。
なお，原告は，被告が被告商品の宣伝，広告に被告各標章を使用したことが本件各商標権の侵害を構成する旨主張しているものと解されるが，前記前提事実等によれば，被告が被告各ウェブサイトにおいて表示したのは被告各表示であり，その構成や書体は被告各標章のとおりであるとは認められないから，被告が被告各ウェブサイトにおいて被告各標章を使用したということはできず，ほかに被告が被告各標章を使用したと認めるに足りる証拠はなく，原告の主張は，そもそも，その前提を欠くものであって，採用することができないものといえる（原告は，被告各標章が「標準文字」で構成されている旨主張しているところ，「標準文字」とは商標法５条３項に基づき特許庁長官の指定する文字，すなわち特許庁長官があらかじめ指定して公表した書体からなる文字であり，当該文字が被告各表示に用いられているといえないことは，明らかである。）。また，仮に，原告が，被告各表示の使用が本件各商標権の侵害を構成する旨主張していると解したとしても，被告各表示の書体はゴシック体であり，その構成も横書きで上下二段に分かれて表示されているものも存することからして，標準文字で横一列に表示された被告各標章が本件各商標と類似しない以上，被告各表示と本件各商標も類似しないことは明らかというべきである。よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
鈴木千   帆
裁判官西村康夫は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
嶋末和   秀


そして，原決定がいうように，Ｏ鑑定を根拠として，Ｃが出血性ショックにより同人方に到着する前に死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性があるとして，Ａ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述の信用性を否定するというのであれば，関係証拠から認められる前記の客観的状況に照らし，事実上，Ｃの死体を堆肥中に埋めた者は最後に同人と接触したＧ及びＨ以外に想定し難いことになる。しかし，同人らがＣの死体を堆肥中に埋めるという事態は，本件の証拠関係の下では全く想定できない。原決定が，Ｇ及びＨの各供述の信用性に疑いを生じさせるとして掲げる事情も，信用性に影響を与えるようなものではない。イ翻って前記のような確定判決の認定の主たる根拠をみると，客観的状況に照らして少なくともＣの死体を堆肥に埋めたことについては何者かが故意に行ったとしか考えられず，その犯人としてＡらＦ家以外の者は想定し難い状況にあったといえる。また，Ｇ及びＨの各供述も，相互に支え合い，この推認の前提となっている。
Ａ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述は，相互に支え合っているだけでなく，以上のような客観的状況等からの推認によっても支えられているのであり，Ａ，Ｂ及びＤの知的能力や供述の変遷等に関して問題があることを考慮しても，それらの信用性は相応に強固なものであるということができる。Ｏ鑑定が前記のような問題点を有し，Ｃの死因又は死亡時期に関する認定に決定的な証明力を有するものとまではいえないことも踏まえると，同鑑定によりこれらの各自白及び目撃供述に疑義が生じたということには無理がある。
ウ以上を総合すると，原決定が，前記のように，Ｏ鑑定を根拠としてＧ及びＨの各供述が信用し難いとし，Ａ，Ｂ及びＤの各自白の信用性に重大な疑義が生ずることになるなどとした点は，Ｏ鑑定の問題点やそれに起因する証明力の限界を十分に考慮しないまま，確定判決を支える証拠の証明力について吟味することなく，Ｏ鑑定を決定的な意味を持つ証拠であると過大に評価し，実質的な総合評価を行わずに結論を導いたもので，不合理であるといわざるを得ない。Ｏ鑑定は，確定判決の事実認定について合理的な疑いを抱かせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠とはいえない。
４以上の検討を踏まえると，Ｏ鑑定にＭ・Ｎ新鑑定を含むその余の新証拠を併せ考慮してみても，確定判決の事実認定に合理的な疑いを抱かせるに足りるものとはいえない。したがって，Ｏ鑑定が無罪を言い渡すべき明らかな証拠に当たるとした原決定の判断には刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があり，Ｏ鑑定及びＭ・Ｎ新鑑定がそのような証拠に当たるとした原々決定の判断にも同様の違法があるといわざるを得ず，これらの違法が決定に影響を及ぼすことは明らかであり，これらを取り消さなければ著しく正義に反するものと認められる。よって，刑訴法４１１条１号を準用して原決定及び原々決定を取り消し，同法４３４条，４２６条２項により更に裁判をすると，前記のとおり，請求人が提出した新証拠は，無罪を言い渡すべき明らかな証拠に当たるものとはいえないから，同法４４７条１項により本件再審請求を棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官    小池   裕   裁判官   池上政幸   裁判官   木澤克之   裁判官
山口厚    裁判官深山卓也)</s>ア相違点２の構成が甲２文献に記載されていることは，当事者間に争いがない。
イ前記２のとおり，引用発明と甲２文献に記載された事項とは，いずれも携帯用の棒状ライトに関し，また，引用発明は，コンサート等の雰囲気を盛り上げるという，甲２文献に記載された課題を有している。
そして，前記(1)のとおり，本件引用商品のパッケージには，「光量切替え機構により明るさ４段階！」，「③光量調節・・・スイッチを押すたびに４段階光量を調節できます。」との記載があることからすると，引用発明には，発光体の照度を切り替えることが示唆されているといえる。
したがって，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用して，相違点２に係る本願発明の構成を備える引用発明とすることは容易に想到することができるというべきである。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，本願発明と甲２文献に記載された事項とでは，照度の制御手段が異なり，作用が著しく異なるから，引用発明を，相違点２に係る本願発明の構成とすることは容易に想到することはできない旨主張するが，相違点２に係る構成が甲２文献に存在することは争いがないのであるから，上記構成のうちの具体的な構成の相違及びこれに伴う作用の相違をもって，上記の容易想到性が否定されることにはならず，原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)原告は，本願発明の課題は，前方への光線の照度を抑え，安全な棒状ライトを提供するというものであるところ，甲２文献とは課題が異なるから引用発明に甲２文献を適用する動機付けはないと主張するが，前記１のとおり，本件明細書には，上記課題を解決するための手段として，「本発明に係る棒状ライトは，筒状の胴体部と，胴体部の内部に設けられ，発光する発光部と，胴体部の前端に設けられ，発光部が発する光を遮蔽するヘッド部と，胴体部と連結し，手でつかむための保持部と，保持部の内部に設けられ，発光部に動力を供給する電源部とを備えるもの」（【００１１】）とすることで，「発光部が発光する光をヘッド部が遮蔽することにより，前方への光線の照度を抑えることが可能になる。」（【００２２】）と記載されており，同記載からすると，本願発明は，上記課題を解決する手段としては，主として「発光部が発光する光を遮蔽するヘッド部」を備えることを想定していると解されるところ，本願発明の特許請求の範囲における「ヘッド部」は，発光部が発する光を遮蔽することを要件としていないのであるから，本願発明の課題についての原告の上記主張を採用することはできない。そして，相違点２に係る構成について，引用発明に甲２文献に記載された事項を適用することを容易に想到することができることは前記イのとおりである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)その他の引用発明及び甲２文献に記載された事項についての原告の主張（前記第３の１(2)ア）に対する判断は，前記２(3)ウ(ｲ)のとおりである。(4)以上より，取消事由２には理由がない。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
佐    野        信
裁判官
熊    谷    大    輔


よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２２民事部</s>ポジションNo.   １軸２軸    ３軸４軸    速度加速度    減速度：
第７図
スタート
エンド
プログラム終了か？
YES
NO
SELプログラム実行
ステップNo.   ←
ステップNo.＋１
第６図
S11ステップNo.    ←１
スタート
エンド
MOVP命令処理
ポジションNo.を
取得S
該当するポジション
データを取得S21
YES
NO
第1軸についての演算
第１軸について
座標値有？
S22
S23
S12命令を読出し
命令に対応する
処理ルーチンを実行
S13
S14
YES
NO
第４軸についての演算
第４軸について
座標値有？
S28
S29
別紙
ロ号製品説明（原告）
ロ号製品は，アクチュエータ本体Ｒ１と，このアクチュエータ本体Ｒ１に対して一定方向に直線的に移動可能なスライダＲ２とを備えている。アクチュエータ本体Ｒ１は，一軸方向に延びる横長枠状に形成されたベースＲ３と一対の側方カバーＲ４とを備えるとともに，ベースＲ３の上方にはマグネットシャフトＲ１０が配置されている。
このマグネットシャフトＲ１０は，Ｎ，Ｓの磁極が交互に逆向きに位置するように軸方向に配列された多数個の環状の永久磁石Ｒ１０１を有し，これらの永久磁石Ｒ１０１がマグネットシャフトＲ１０の中心軸Ｒ１０２上に保持され，非磁性体からなるスリーブＲ１０３内に収容されている。ベースＲ３には，その上部に上方に突出する一対のガイドＲ８が設けられている。一対のガイドＲ８の一方は，その外側面に細長のスケールＲ１４がガイドＲ８の略全長に亘って設けられている。スライダＲ２は，マグネットシャフトＲ１０を囲繞するコイルユニットＲ１８を装備して，上記ガイドＲ８に摺動可能に支持された可動部本体Ｒ１５と，この可動部本体Ｒ１５の上部に連結されたテーブルＲ２４とが設けられている。この可動部本体Ｒ１５は，コイルユニットＲ１８を装備する可動部本体上部Ｒ１５１と，この可動部本体上部Ｒ１５１とプレートＲ１５０を介して連結された断面略Ｔ字状の可動部本体下部Ｒ１５２とを備える。
この可動部本体Ｒ１５の一側部下端には，上記スケールＲ１４に対向するヘッドＲ２１が設けられている。このヘッドＲ２１は，上記スケールＲ１４を読み取ることによりスライダＲ２の位置を検出するものである。
また，この可動部本体Ｒ１５の一側面部（上記ヘッドＲ２１と反対側の一側面部）には，多数の放熱フィンＲ３０が形成されている。
一方，上記テーブルＲ２４は，プレートＲ２７を介して可動部本体Ｒ１５上に載置された状態で，複数箇所においてボルトによりプレートＲ２７と一括に当該可動部本体Ｒ１５に固定されている。上記ボルトの頭部とテーブルＲ２４との間には，ワッシャーが介装されている。
上記プレートＲ１５０，Ｒ２７及び上記ワッシャーは，いずれもガラス繊維強化エポキシ樹脂からなっている。
下記図面は，ロ号製品である単軸ロボットの横断面図である
（横断面図）
別紙
ロ号製品説明（被告）
ロ号製品は，①テーブル部，②駆動部，③リニアガイド部からなるリニアモータ式単軸アクチュエータである。
テーブル部は，ガラス繊維強化エポキシ樹脂製の断熱プレートを介在した状態で，駆動部の上端とボルトによって連結固定されており，このボルトとテーブル部との間にはガラス繊維強化エポキシ樹脂からなるワッシャーが介在され，かつ上記断熱プレートは，左右に分割された構造となっており，その中央部分に空気の流れる空間を設けて冷却効果を得ている。
駆動部は，マグネットシャフト，マグネットシャフトを囲繞するコイル及びコイル周囲のハウジングからなっている。ハウジングの一側部には６枚ないし１０枚の放熱フィンが，反対側部には１枚ないし３枚の放熱フィンが設けられている。リニアガイド部は，左右分割構造のガラス繊維強化エポキシ樹脂製の断熱プレートを介在させた状態で駆動部の下端と連結固定されており，リニアガイド部と駆動部との間の中央部分に空気を流して冷却効果を得るための空間が形成されており，両側部に一対のガイドレールを有する横断面凹型に形成されたガイドレール部と，ボールベアリングのボールの回転により当該ガイドレール部に転動可能に設けられた横断面凸型に形成された被ガイド部からなっている。被ガイド部の一方の外側部にはリニアスケールを読み取るためのヘッドが設けられており，ガイドレール部の一方の外側部（ヘッドと同じ側）の略全面には細長のリニアスケールが設けられている。
別紙
Ｍ２５寸法図


(2)これに対し，被告は，本件文字部分が「ベガスベガス発寒店」の略称表示又は愛称表示として解釈できるのであるから，本件折込チラシ１には本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されたといえるなどと主張する。しかしながら，被告が本件文字部分を「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の略称表示であると認めるとおり，本件折込チラシ１に係る役務の出所を示す表示は，多用された「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」の標章であると認めるのが相当であるから，これらと異なる標章である本件文字部分が出所識別機能を果たし得るとは認められない。かえって，「ベガス」という略称表示の使用をもって，本件商標についての使用であると認めることは，実質的には商標としては異なる略称表示に係る信用までを保護することを意味するから，商標法５０条１項の不使用取消制度の趣旨に照らしても，相当ではない。のみならず，実質的にみても，前記認定事実によれば，被告が「ベガス発寒店」という文字を使用したチラシは，同文字を一箇所でのみ使用した本件折込チラシ１のほかは一切提出されていないのであるから，そもそも「ベガス発寒店」という文字に係る標章の信用を保護すべき特段の事情もうかがわれず，被告の上記主張は，前記認定を左右するものではない。
したがって，被告の主張は，採用することができない。
３取消事由２
前記認定事実によれば，本件折込チラシ２には，本件折込チラシ１とは異なり，そもそも「ベガス苫小牧店」という文字すら記載されていないことが認められる。したがって，本件折込チラシ２に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定した審決の判断には誤りがあるから，取消事由２は，理由がある。
４まとめ
以上のとおり，取消事由２，４及び５は理由があるから，その余の点を判断するまでもなく，被告が本件要証期間内に本件指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したとして，商標法５０条に基づき本件商標に係る商標登録を取り消すことができないとした審決の判断には誤りがある。
第６結論
以上によれば，取消事由２，４及び５は理由があり，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清      水           節
裁判官
中     島     基     至
裁判官
岡      田    慎    吾</s>ウこの点に関して原告は，本件ゲームでは別紙強化ポイント計算表の計算式が用意されており，「強化された選手カード」を得るために必要な強化ポイントが提示された後，ユーザは「所持強化ポイント」の消費を選択しているから，「強化された選手カード」はユーザが上記選択する前に予め用意されているといえるのであって，選手カードは「所持強化ポイント」に対応付けられて予め用意されているということができると主張する。しかし，前記(1)のとおり，本件訂正発明の構成要件Ａ’の「対価データ」は，ユーザがゲームを始める当初の段階において既に，選手カードが個別に価値とポイントを対応付けされて用意されているものと解するのが相当であるところ，原告が上記主張する「強化された選手カード」は，たとえ計算表の計算式が用意されていたとしても，実際に計算がされるまでは，ユーザがゲームを始める当初の段階において既に，個別に特定の数値でポイントが対応付けされているものとはいえないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)以上のとおり，本件ゲームの「強化」は，本件訂正発明の構成要件Ａ’の「価値が異なる複数の対価データが存在するゲーム」に該当せず，被告サーバ装置は本件訂正発明の構成要件Ａ’を充足しない。
８争点(3)イ(ｲ)（構成要件Ｄ’－２における「付与された対価データの価値に応じて定められたポイントを減少させ」の充足性）について(1)前記７(1)のとおり，本件訂正発明の「対価データ」は，ポイントと対応付けされて予め用意されているものであるから，本件訂正発明の構成要件Ｄ’－２の「付与された対価データの価値に応じて定められたポイントを減少させ」とは，「付与された対価データの価値」と等価のポイントを減少させることを意味し，「対価データ」と予め個別に対応付けされているポイントとが一対一対応で交換されることを意味すると解するのが相当である。この点に関して原告は，本件訂正発明の構成要件Ｄ’－２は，ある価値を有する「対価データ」を取得するのに，その価値に応じて定められたポイント数を減少させ，その価値に応じて定められたポイント数以外のポイント数を減少させることはないことを規定したものであり，一物一価が厳密に規定されてはいないと主張する。
しかし，前記２(3)ア(ｵ)によれば，本件ゲームでは，「強化」によって，ユーザ所持カード情報テーブルにレコードが追加されることはなく，各パラメータが所定の条件に従って加算される。したがって，本件ゲームの「強化」は，ユーザがこれを行うことにより選手カードを新たに獲得するのではなく，所持する選手カードのパラメータを変更するものということができ，「強化された選手カード」と消費される「所持強化ポイント」が一対一対応で交換されているものではないと認めるのが相当である。
(2)また，上記(1)のとおり，本件ゲームの「強化ポイント」は，新たに入手したカードの画像データの価値と等価なポイントということはできず，本件ゲームでは，「強化された選手カード」と消費される「強化ポイント」が一対一対応で交換されているものではないから，「強化ポイント」は「強化された選手カードの価値に応じ」たものであるとはいえない。この点に関して原告は，本件ゲームでは，「強化」により生成される可能性がある「強化された選手カード」の群があり，その中から特定の「強化された選手カード」が選択，ユーザに獲得されるから，上記の一対一対応の交換が行われていると主張する。
しかし，原告の主張は，群についてはポイントとの対応付けがされているとしても，群を構成する「強化された選手カード」は「生成される可能性がある」もので，ユーザがゲームを始める当初から予め用意されていることを前提としていないから，群を構成する「強化された選手カード」が個々にポイントと予め対応付けされているとはいえない。
(3)以上のとおり，被告サーバ装置は本件訂正発明の構成要件Ｄ’－２の「付与された対価データの価値に応じて定められたポイントを減少させ」を充足しない。
９結論
以上のとおり，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
実       本                滋
（別紙）
特許公報（省略）
（別紙）
物件構成説明書（省略）
（別紙）
強化ポイント計算表（省略）


(2)本件条例は，在籍期間が１年を超える臨時従事員が退職した場合に退職手当を支給する旨を定め（３条，１２条），「この条例の施行の際現に企業局長が定めた規程に基づき臨時従事員に支給された給与については，この条例の規定に基づき支給された給与とみなす。」との経過規定（附則２項）を定めている。しかし，共済会の規約に基づき臨時従事員に支給された離職せん別金は，企業局長が定めた規程に基づいて臨時従事員に支給された給与に当たるものでないことは明らかであるから，上記経過規定が定められたとしても，その文言に照らし，本件条例の制定により臨時従事員に対する離職せん別金の支給につき遡って条例上の根拠が与えられたということはできない。このことは，本件補助金を原資としてされた離職せん別金の支給が実質的な退職手当の支給というべきものであり，また，本件条例の制定の趣旨が離職せん別金の支給につき条例上の根拠を明確にする点にあったとしても，左右されるものではない。
以上によれば，本件条例の制定により臨時従事員に対する離職せん別金の支給につき遡って条例の定めがあったことになるとして，本件補助金の交付が適法なものとなるとした原審の判断には，本件条例の解釈適用を誤った違法があるというべきである。
５以上のとおり，原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決中，上告人らの請求を棄却した部分は破棄を免れない。そして，Ａ及びＥの各損害賠償責任の有無並びに共済会の不当利得返還債務の有無につき審理を尽くさせるため，上記部分につき本件を原審に差し戻すこととする。また，上告人らのその余の上告は理由がないから，これを棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官鬼丸かおる    裁判官千葉勝美    裁判官   小貫芳信裁判官
山本庸幸)</s>平成２４年（あ）第６４６号強盗殺人，死体遺棄被告事件
平成２６年９月２日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人宮田桂子，同大槻展子の上告趣意のうち，裁判員の参加する刑事裁判に関する法律による裁判員制度に関して憲法１３条，１８条後段，１９条，２０条，２１条，３１条，３２条，３７条違反をいう点は，裁判員制度が憲法のこれらの規定に違反しないことは当裁判所の判例（最高裁平成２２年（あ）第１１９６号同２３年１１月１６日大法廷判決・刑集６５巻８号１２８５頁）及びその趣旨に徴して明らかであり，死刑制度に関して憲法１３条，３１条，３２条，３６条，３７条，３９条違反をいう点は，死刑制度がその執行方法を含め憲法のこれらの規定に違反しないことは当裁判所の判例（最高裁昭和２２年（れ）第１１９号同２３年３月１２日大法廷判決・刑集２巻３号１９１頁，最高裁昭和２６年（れ）第２５１８号同３０年４月６日大法廷判決・刑集９巻４号６６３頁，最高裁昭和３２年（あ）第２２４７号同３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁）及びその趣旨に照らして明らかであるから，いずれも理由がない。
弁護人らのその余の上告趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み記録を調査しても，刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
付言すると，本件は，高利貸しを本体とし，建設，水道設備工事業等を経営する事業グループの従業員である被告人が，同僚のＡ及びＢ並びにＡの知人であるＣと順次共謀の上，同グループの会長及びその息子である専務を殺害して現金等を強奪しようと企て，長野市内の会長宅において，睡眠導入剤を混入した雑炊を食べさせて専務（当時３０歳）を昏睡状態に陥らせたところ，その妻（当時２６歳）に不審を抱かれ，強盗殺人を成功させるために同女の殺害も決意して同女をロープで絞殺し，その後，昏睡状態の専務及び就寝中の会長（当時６２歳）を順次，同様に絞殺して現金合計約４１６万円を強取し，同人らの死体を愛知県内の資材置場まで運んで土中に埋めて遺棄したという強盗殺人，死体遺棄の事案である。被告人は，会長親子の支配下に入り，前記事業グループの従業員として長年会長宅に住み込んで働いてきたが，かねて会長親子による給料の不当な天引きや暴力的な扱いについて我慢を強いられてきた事情があり，また，交際相手との結婚のため会長のもとを離れたいがままならず思い悩むとともに，積年の恨みを晴らしたいとの思いを持ち，被告人以上に会長らの束縛を受け，会長らに強い恨みをもっていたＡに同調し，会長らを殺害し，また死体運搬・保管役のＣへの報酬の原資等を得るため，会長らの現金等を奪うことにして，Ｃ及びＢとともに本件に及んだ。このような動機，経緯には，酌むべき事情として相応に考慮すべき点もあるが，他の解決策を何ら試みておらず，安易かつ短絡的といわざるを得ない上，専務の妻の殺害との関係では，何ら酌量すべき事情にはならない。そして，会長及び専務に対する強盗殺人，死体遺棄は綿密とはいえないまでも計画性が認められる上，専務の妻の殺害は，当初の計画に含まれたものではなかったものの，犯行完遂の障害を排除する意図からあえて行ったものである。また，本件犯行態様は冷酷かつ非情である。一度に３名の生命を奪ったという結果は誠に重大であり，遺族らの処罰感情は厳しく，社会一般に与えた影響も大きい。本件を主導したのはＡであるが，被告人は，実行段階において，専務の妻と会長の殺害に自ら手を下し，物色行為を１人で担うなどしたのみならず，実行直前に呼び出されたＢと異なり，準備段階の当初からＡの相談相手となり，Ａの精神的な支えとなるとともに，時には有益な意見を授けるなどもしており，本件の遂行に当たって重要で必要不可欠な役割を果たし，共犯者間で遜色のない利益分配にもあずかっている。
以上のような事情に照らすと，被告人の刑事責任は極めて重大であるといわざるを得ず，被告人が反省の態度を示し，被告人の両親が遺族に対して慰謝の措置を講じていることなど，被告人のために酌むべき事情を十分に考慮しても，原判決が維持した第１審判決の死刑の科刑は，やむを得ないものとして，当裁判所もこれを是認せざるを得ない。
よって，刑訴法４１４条，３９６条，１８１条１項ただし書により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官野口元郎公判出席
(裁判長裁判官大橋正春     裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官
木内道祥裁判官    山﨑敏充）


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▮▮▮
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▮▮
▮▮</s>(3)まず，原告斜め写真についてみると，その構図は，被写体を玄関面左斜め下から玄関面と左側面側の全体が見えるようにしたものであり，その撮影時期は，昼間の時間であることが認められる。これに対して被告斜め写真についてみると，その構図は，原告斜め写真と同様，被写体を玄関面左斜め下から玄関面と左側面側の全体が見えるようにしてはいるが，より目線を下げてウッドデッキの形状が看取できないものとなっており，その撮影時期は，夜間の時間であることが認められる。さらに，両写真を対比すると，光量の調整や，陰影の付け方にも差異が認められる。
そうすると，被告斜め写真は，構図において原告斜め写真と近似するとしても，そもそも撮影対象自体が異なり，その撮影時期や光量の調整，陰影の付け方において原告斜め写真と違いがあるから，被告斜め写真が原告斜め写真に依拠し，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持していると認めることができない。したがって，被告斜め写真が原告斜め写真の翻案に当たるとは認められない。
(4)次に，原告正面写真についてみると，その構図は，玄関面を真正面から，玄関面全体が大きく見えるようにしたものであり，その撮影時期は，昼間の時間であり，さらに，建物の周囲に生い茂る木々の陰影が建物に投影されて，建物の陰影によるコントラストが看取できるものとなっていることが認められる。これに対して被告正面写真は，原告正面写真と同様に，玄関面を真正面から，玄関面全体が大きく見えるようにし，その撮影時期は，昼間であるが，建物に陰影が投影されておらず，建物の陰影が特に見受けられないし，住宅街を背景にしたものとなっていることが認められる。そうすると，被告正面写真は，構図や撮影時期において原告正面写真と近似するとしても，そもそも撮影対象自体が異なり，その陰影の付け方や背景においても違いがあるから，被告正面写真が原告正面写真に依拠し，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持していると認めることができない。したがって，被告正面写真が原告正面写真の翻案に当たるとは認められない。(5)以上のとおりであるから，原告各写真の著作権侵害を理由とする原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
５結論
以上によれば，原告の請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
実    本        滋
裁判官
足    立    拓    人
（別紙１）
原告    表示    目録
写真１
写真２
【建物全体】
①玄関面から反対側
に流れる傾斜の緩い
片流れ屋根の総２階
建木造住宅
【外壁の素材】
②玄関面以外の外壁
には一面に単色のガ
ルバリウム鋼版を使
用①②
写真３
【玄関面全体の外観】
③玄関面の外壁の素材には
天然の木目と色合いをその
ままにした木材を使用
【２階部分】
④玄関面の２階部分には建
物の横幅一杯のバルコニー
【１階部分】
⑤玄関面の１階部分に高さ
のある大きな掃き出し窓，
建物前部まで突出したウッ
ドデッキを設置
【袖壁】
⑥玄関面から見て，左右両
側の外壁から屋根面まで全
て玄関面方向に延長して袖
壁とし，袖壁小口面はＧＬ
面（地盤面）に対し垂直と
し，玄関面側立面と平行と
なっている形態
③⑤④⑥
（別紙２）
被告    表示    目録
【建物全体】
①玄関面から反対側
に流れる傾斜の緩い
片流れ屋根の総２階
建木造住宅
【外壁の素材】
②玄関面以外の外壁
には一面に単色のガ
ルバリウム鋼板を使
用①②
【玄関面全体の外観】
③玄関面の外壁の素材には
天然の木目と色合いをその
ままにした木材を使用
【２階部分】
④玄関面の２階部分には建
物の横幅一杯のバルコニー
【１階部分】
⑤玄関面の１階部分に高さ
のある大きな掃き出し窓，
建物前部まで突出したウッ
ドデッキを設置
【袖壁】
⑥玄関面から見て，左右両
側の外壁から屋根面まで全
て玄関面方向に延長して袖
壁とし，袖壁小口面はＧＬ
面（地盤面）に対し垂直と
し，玄関面側立面と平行と
なっている形態
③④⑤⑥
（別紙３）
原告    写真    目録
１原告斜め写真
２原告正面写真
（別紙４）
被告    写真    目録
１被告斜め写真
２被告正面写真
（別紙５）
（別紙６）


甲５ないし８，１２ないし１４，２２，乙９ないし１１，４６，５２によれば，本件処理方法における分別の方法及び原理は，次のとおりと認められる。まず，建設廃泥は，第１のトロンメル(網目のサイズ４０ｍｍ）に投入され，当該トロンメル内で水をシャワーされて，粒径４０ｍｍ以上の砂利（粗粒分）が篩別される。そして，当該トロンメルの通過分は，ドラムウォッシャーに送られて洗浄され，これが第２のトロンメル（網目のサイズ５ｍｍ）に送られ，当該トロンメル内で水をシャワーされて，粒径５ｍｍ以上の砂利（粗粒分）が篩別される。第２のトロンメルの通過分は，ハイメッシュセパレーターに送られる。ハイメッシュセパレーターは，数条のスパイラル羽根と掻き上げパケットを備えた回転式分級機と脱水スクリーンを振動モーターによって振動させて篩別する装置である振動篩とで構成される。ハイメッシュセパレーターでは，回転式分級機の沈降槽（プール）内に投入された泥水が，スパイラルの回転によって撹拌され，粒子の大きさによる水中における沈降速度の違い（ストークスの法則）を利用して，粒子が小さく沈降しにくいシルト・粘土（細粒分）については，後部のオーバーフロー部から排出される。オーバーフロー部から排出される粒子の大きさは，水位の調整によって決せられる。他方，沈降した粒子はスパイラルで移送されてバケットで掻き上げられ，振動篩に受ける。そして，０．０７５ｍｍ以上の粒子（中粗粒分）については，振動篩でスクリーン上に篩分されるとともに脱水される。一方，大きな粒子に付着するなどしてオーバーフロー部から排出されなかった０．０７５ｍｍ以下の粒子については，篩の振動や洗浄水のシャワーの作用により，大きな粒子と分離して，振動篩を通ってスクリーン下に水分とともに篩分され，還元樋を通って沈降槽に戻され，最終的にはオーバーフロー部から排出される。
(3)小括
以上によれば，本件処理方法において，粗粒分と中粗粒分は，第１及び第２のトロンメルの網目を通り抜けるか否かによって分級されているといえる。他方，細粒分は，回転式分級機において，ストークスの法則によって十分沈降しないでそのままオーバーフロー部から流出された場合，「振動篩の上に受け」ることはない。また，１回でオーバーフロー部から流出されない細粒分は，他の中粗粒分とともに沈降槽内に沈降し，スパイラルで移送されて「震動篩機」に運ばれ，篩の振動作用及び洗浄水のシャワーの作用により，中粗粒分と分離して，水とともに「震動篩機」の網目を通り抜けるが，これは，他の中粗粒分に付着しているためであって，付着したままの状態では細粒分とはいえない。しかも，このような細粒分は，「震動篩機」の網目を通り抜けた後も，必ず沈降槽に戻されて，機外に出ることはなく，オーバーフロー部から流出しない限り，最終的には分別できないのであって，「震動篩の通過」は，機外に排出されるのを防止する補助的機能を果たすだけであって，分級する機能を有しているとはいえない。
したがって，本件処理方法は，「該震動篩の通過分」を細粒分として分別するものではないから，構成要件Ｄを充足しない。
５構成要件Ｅの充足性（争点(1)ア）
構成要件Ｅにおける「該細粒分」とは，構成要件Ｄにおける「細粒分」を指すところ，上記４のとおり，本件処理方法における細粒分は，「該震動篩の通過分」ではなく，構成要件Ｄを充足しないから，その余の点を検討するまでもなく，構成要件Ｅもまた充足しない。
第６結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は結論において相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭</s>このように，公判前整理手続における争点整理及び審理計画の策定が不適切なままで終わったことには裁判所のみならず当事者の対応にも問題があったと考えられるところであり，分けても本件公訴事実について立証責任を負う検察官の訴訟活動には問題があったといわざるを得ない。すなわち，検察官は，公訴事実立証の柱というべきＡに対する証人尋問を，被告人やＡら本件関係者間の携帯電話による通話及びメールの送受信時刻等が記録された電話会社作成にかかる「通話記録」を中心に据えて行った。もとより通話記録は客観的証拠であるから，検察官がこれに着目し公判立証に活用しようと考えたこと自体は理解できる。しかし，この通話記録は，上記の性質から，本件当時の被告人やＡら関係者間における全ての通話等の状況を示すものではなかった。その上，Ａは，本件通話記録の対象電話機の他に「とばし」と称される他人又は架空名義の携帯電話機を使っており，この電話機による通話状況は，通話記録によっては全く知り得なかった。したがって，通話記録によって被告人とＡら関係者との通話状況等を立証することには限界があった。しかも，本件通話記録に記録されていた通話等は，数千件にも及ぶものであった。そうであるのに，検察官は，Ａに対する尋問において，基本的に，この膨大な通話記録を参照しながら公訴事実に結び付くと考えられる通話記録を拾い出してはその説明を求めるという方法で，犯行の中核的事実だけでなく，犯行に至る経緯等の周辺事実に至るまで，Ａに対し詳細な尋問を行った。検察官が上記通話記録の持つ問題点を強く意識し，通話記録に基づく立証事項・尋問項目を適切に絞っていたならば，反対尋問もそれに応じたコンパクトなものとなり，裁判員にとっても，より分かりやすい公判審理になったのではないかと思われる。
以上に加え，第１審の判決書についても触れておきたい。同判決書は，本文だけで４３頁に及ぶもので，この種事件にかかる裁判員裁判の判決書としては異例ということもできるほど長く，裁判員が一読して直ちに理解できたであろうかとの感を抱かざるを得ない。もとよりその長短のみをもって判決書の当否を論ずべきではないが，前記のような公判前整理手続及び公判審理の問題点が，評議及び判決にも影響を与えたと見ざるを得ず，公判前整理手続や公判審理の問題点が改善されれば，本件の具体的事案，争点，真に必要な証拠関係等に即したより分かりやすい内容の判決ができないではなかったはずであると思われる。
裁判員裁判は間もなく施行後５年目を迎える。同制度は概ね順調に運営されているということができるが，これが国民の間に一層深く定着し，安定的に運営され，裁判員裁判導入の理念を現実のものとし続けるためには，法曹三者が，それぞれの事件の内容・特性に応じた柔軟な姿勢で，裁判員裁判として在るべき公判審理，すなわち，裁判員が法廷で見聞きした審理の内容を踏まえて争点等について自らの意見を的確に形成できるような分かりやすい審理の実現に向け，不断の工夫と努力を重ねることが不可欠である。
(裁判   長裁判   官   横田尤   孝   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
白木勇    裁判官山浦善樹)


以上のとおり，被告製品は，リンクテストパルスを検出した時点で，必ず，ストレート結線とクロス結線の遷移を停止させるものであって，本件特許発明のように，リンクテストパルス検出後，信号線を物理的に切り替えることは，その構成上予定されておらず，本件特許発明とは課題解決原理が異なる。したがって，本件特許発明における，リンクテストパルス検出手段の検出結果から送信線か受信線かを判断して，信号線を切り替える，信号線切替制御部（本件特許発明の構成要件Ｃ①ないし③）との構成を，被告製品の自動ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ構成に置き換えることには，置換可能性はないものというべきである。
(4)小括
よって，被告製品と本件特許発明とは本件特許発明の本質的部分である構成要件Ｃ①ないし③の点で相違し，置換可能性も認められないから，その余の点について判断するまでもなく，被告製品は本件特許発明と均等なものということはできない。」
第４結論
以上のとおり，原告の請求を棄却した原判決は，相当である。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも，理由がない。よって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明</s>そこで検討すると，所論①（担当係員の信頼の悪用の   有無）は，まず，被告人は，前記のとおり，平   成２１年度長寿医療研究委託事業の分担研究者であり，Ｆは被告人の妻が代表者を   務め，被告人が支配する会社であるから，Ｄ大   学案件において，委託費の支出先として直接契約することが難しいこと   はＡ大学案件と同様である。そして，原判決は，研究者が，発注業務の内容   ，発注先の選定，発注金額の決定等を適正に行っていると信頼し   ていることを逆手に取ったと指摘しているのであり，支払等の審   査において担当者からこれらに関わる点を追及されないことは   ，他の研究費の扱い等から被告人も当然に認識しているのであるか   ら，その点を逆手に取ったことは明らかで，これを悪質と評価し   た原判決はもとより正当である。また，原判決は，最終的にＦに   支払われた科研費等が被告人の研究等に充てられたことがうかが   われることも指摘して被告人に有利に考慮しているのであって，   被告人がＣとＦで開発を行う意思であった点を指摘する所論は，   原判決を正解しておらず，失当である。所論②（私的利益）は，   そもそもＦは被告人が実質的に経営する会社であり，Ｆの収支に   おいて本件科研費等からＦに流れた金額を含めて経理処理がされ   ていたと認められ，実際に被告人の妻に役員報酬が支払われてい   るのであるから，科研費等が被告人の私的利益のために用いられ   たとした原判決は正当である。所論③（成果物等）は，原判決   を正解しないもので，失当である。すなわち，原判決は，科研費等   を被告人が実質的に経営するＦに流す点を本件犯情の中心として   評価しており，その評価は正当であるところ，成果物等の納品は   ，そのような詐欺行為に際し，適法な外形を作出する一環をなす   ものであるから，量刑上考慮できないとしたにすぎず，研究内容   等に立ち入って，成果物等が無価値であるとするものではない。   なお，所論のように，成果物を量刑上考慮しようとすれば，詐取   金との対価関係の問題として，専門的学術的評価に委ねられるべ   き研究の意義や成果物の研究上の価値等を，経済的価値に見積も   って評価せざるを得ず，必ずしも相当ではない。所論は，科研費   等がその趣旨目的に沿った形で使われたことを被告人に有利にし   ん酌すべきことをいうものと解されるが，この点は，原判決にお   いても，詐取にかかるＦに流れた科研費等が被告人の研究に充て   られていることを考慮する中で，十分考慮されている。④（動機   ）は，被告人が原審公判において，るる虚偽を述べていることか   らすると，そのまま信用することはできない上，原判決も本件が   私利私欲のみのためであったとは評価しておらず，十分織り込み   済みである。⑤（医師としての活動等）は一般情状であり，考慮す   るとしても自ずと限度がある。したがって，被告人を懲役３年の   実刑に処した原判決の量刑は，その時点においては相当である。しかしながら，所論⑥（自主返納）を見ると，   当審における証拠調べの結果によれば，被告人は，平成２１年度長寿   医療研究委
年度厚生労働科学研究費補助金に
係る不適切経理による補助金の自主返納（原判示事実   １別表１），平成２２年度厚生労働科学研究費補助金   に係る不適切経理による補助金の自主返納（原判示事実１別表３   ，４，５，６関係），平成２３年度厚生労働科学研究費補助金の   交付決定の一部取消に伴う返納及びその加算金（原判示事実１別   表７関係）として，合計２２４９万７３９５円を   国に支払ったことが認められる。そうすると，原判決が量刑上重視した結果の重   大性に関しては，一応財産的な被害が回復したものと見ることが   でき，この点は量刑上重視せざるを得ない。そうすると，   被告人を懲役３年の実刑に処した原判決の量刑は，現時点では重き   に失するに至ったといえ，原判決が指摘する被告人に   とって酌むべき事情も考慮すれば，被告人に対しては，刑の執行を猶予するのが   相当であり，所論はその限度で理由がある。
４よって，刑事   訴訟法３９７条２項により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決する。
原判決が適法に認定した罪となるべき事実に原判決挙   示の法令を適用し（併合罪の処理を含む。），その処断刑期の   範囲内で被告人を懲役３年に処し，刑法２１条を適用して原審に   おける未決勾留日数中４００日をその刑に算入することとし，情   状により刑法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から   ５年間その刑の執行を猶予し，原審における訴訟費用については，刑事   訴訟法１８１条１項本文により被告人に負担させることとし，主   文のとおり判決する。
（検察官松山佳   弘出席）
平成２９年１２月１３日
東京高等裁判所第１１刑事部
裁判長裁判官    栃木   力
裁判官   佐   藤   晋一郎
裁判官   日   野   浩一郎


また，刊行物１の「膨張する蓋の中に生ずる引っ張り力と協調し，それにより剥離力が蓋とリング間の接合の中に発生しないようにする…」との記載によれば，刊行物１発明における外周フランジ３４と金属リング３６との接合部についても，本願発明における封止ストリップや刊行物１事項における剥離可能封止材７５と同様に，剥離可能に接合されているだけでなく，剥離力の発生を防止することが共通の課題であることは明らかであるから，刊行物１発明の接合部について刊行物１事項の剥離可能封止材７５を適用する動機付けがあるというべきである。
(3)原告は，カバーリングの存否やロール成形部の位置などから，刊行物１事項の「剥離可能封止材７５」，「蓋７１」，「本体７４の環状部分」が，本願発明の「封止ストリップ」，「閉鎖層」，「フラットウェブ」に相当するものではないと主張する。しかし，「剥離可能封止材７５」は，その機能に着目すれば「封止ストリップ」に相当することは前記のとおりであり，原告の指摘する刊行物１事項と本願発明との間の具体的な構成の相違は，かかる判断を左右するものではない。
また，原告は，刊行物１事項を刊行物１発明に適用する動機付けは存在しないと主張し，かかる動機付けを否定する根拠として，刊行物１発明と刊行物１事項における容器本体や蓋の形状の相違を指摘する。しかし，刊行物１発明に対して適用される刊行物１事項は容器本体７４や蓋７１それ自体ではなく「剥離可能封止材７５」である上，原告の指摘する容器本体や蓋の形状の相違を踏まえても，刊行物１発明の接合部に刊行物１事項の剥離可能封止材７５を適用することを阻害する事情があるとまでは認め難いから，原告の上記主張を採用することはできない。
３取消事由３について
原告は，本願発明には，①内圧の上昇に伴って閉鎖層に徐々に力がかかるため，刊行物１発明と比較して閉鎖層が破壊しにくくなる，②閉鎖層が膨張変形した際の缶全体の高さが過度に大きくなることを防止することができる，③閉鎖層に対して必要となる材料が少なくなる，④閉鎖層のために変向箇所を形成するロール成形部４の断面形状が真円形であることにより，閉鎖層が変向箇所において切断されることを防止することができる，という格別な技術的意義があり，審決にはこれらを看過した誤りがあると主張する。しかしながら，上記①ないし③については，本願発明においてこれらの効果が仮に生じるとしても，刊行物１発明から「壁及び環状チャネル部」を設けない構造とすることにより当然に生じる技術的意義の域を出るものではなく，同構造に想到することが容易であることは前記１に説示のとおりである以上，審決を違法とする理由とはならない。また，上記④については，「ロール成形部４」の断面が真円形であることは，本願発明に係る本願の請求項１に記載されていないから，かかる形状を前提に本願発明の技術的意義を論ずることはできないというべきである。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
４結論
以上のとおりであり，原告の主張は理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一
裁判官          田      中      正      哉裁判官          神      谷      厚      毅
（別紙）
【本願発明の図面】
（図３）
（図４ｂ）
【刊行物１発明の図面】
（図６）
（図７）
【刊行物１事項の図面】
（図１０）</s>(イ)前記２(1)アで検討したとおり本件解約権行使は，解約権の留保の趣旨・目的に照らし，客観的に合理的な理由が認められるものの，その行使態様等は拙速というよりほかないもので，この点において社会通念上相当として是認され得る場合には当たらないとの結論に至ったが，ただ前記２(1)イ(ウ)で詳述したとおり，かかる拙速な解約権の行使を招来した原因の一つとして原告の本件対応の拙さを挙げることができ，その意味で，本件解約権行使の違法性を判断するに当たっては，被告の落ち度ばかりを強調するのは適当ではなく，原告の本件対応の拙さについてもこれを十分にしんしゃくする必要がある。
そうだとすると本件解約権行使は，その目的，手段・態様等に照らし拙速であるとの非難は免れないものの，その程度等は著しく社会的相当性に欠ける行為であったとまではいい難く，したがって，民法７０９条にいう「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害」する行為には該当しない。
(ウ)よって，本件損害賠償請求等のうち不当な本件解約権の行使を理由とする原告の損害賠償請求も理由がない。
(2)本件分煙等請求について
確かに労契法５条，健康増進法２５条，労働安全衛生法７１条の２の趣旨・目的等を併せ考慮すると，使用者は，自らが使用する労働者に対して，その業務の遂行場所である被告事務室の管理等に当たり，当該事務室の状況等に応じて，一定の範囲内で，受働喫煙の危険性から原告の生命及び健康を保護するよう配慮すべき義務を負っているものというべきではあるが，ただ，かかる配慮義務に違反した場合，その効果として，直ちに，「使用者に対する分煙又は禁煙の実施を請求し得る権利」が発生するものとは解されず，仮に，そのような権利の発生が認められる余地があるとしても，それは，当該受動喫煙が労働者の生命ないし健康に対して重大な被害を及ぼす具体的かつ高度な危険性を有していると認められる場合に限られるものと解されるところ，上記(1)アで検討したところによれば，本件においては，当該受動喫煙の危険性が上記のような段階に達していないことは明らかであるから，結局いずれにしても，原告の本件分煙等請求が認められる余地はないものというべきである。
よって，本件損害賠償請求等のうち原告の本件分煙等請求に理由がないことは明らかである。
(3)結論
以上によれば，本件損害賠償請求等は，いずれも理由がない（なお本件分煙等請求は，将来の給付の訴えに該当するが，上記(2)で検討したとおり，その請求に理由がないことは明らかであるから，「あらかじめその請求をする必要がある場合」（民訴法１３５条）に当たるか否かを検討するまでもなく，本件分煙等請求は棄却するのが相当と解される。権利保護の必要という要件について，このような例外的な取扱いが認められることにつき大審院昭和１０年１２月１７日判決・民集１４巻２０５３頁。「条解民事訴訟法（第２版）」・７２６頁以下参照）。
第４結論
以上の次第であるから，原告の本件各請求は，主文１ないし５項の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，主文２ないし５項に対する仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部


所論は，被告人３名が，ＭやＮと民族的，文化的な親近感や結び付きがあった上，Ｎと親しい友人であったこと，いずれも２０代前半の社会経験に乏しい者であり，だまされやすい素地があったことなどに照らせば，ＭやＮの説明を信じた理由が漠然としているとはいえないなどと主張する。しかし，本件箱の入ったスーツケースを持ってきたＭは面識がなく素性も明らかでない人物であったのであり，Ｍの話が信用できる状況ではない。加えて，ＭやＮの説明は，それ自体が不自然，不合理であると容易に気付く内容である上，Ｎが親しい友人であったとしても同人は本件箱の中身は知らなかったのであるから，中身についてのＮの説明が信用できるような状況ではない。現に，被告人Ｘは，同じく運ぶ物の中身は知らなかった友人のＫの話を聞いて上記のとおり疑念を抱いている。したがって，所論指摘の事情を考慮しても，Ｍらの説明を信じたという被告人３名の公判供述の信用性を否定した判断に疑問は生じない。所論は，被告人ＸがＫやＮの日本渡航にも問題があったことを認識していたとする原判決の判断は誤っている，通常の人であれば，アメリカと日本を２回も無事に往復し，アメリカの税関で調査を受けたのに薬物事犯として捜査等されていないことを認識すれば，違法薬物を運んでいるという疑いは払拭されるはずであるなどと主張する。しかし，原判示のとおり，Ｋらも上記の２回とも運ぶ物を明らかにされていなかった上，帰国した際にアメリカの税関で長時間調査を受け，日本で受け取った１万ドル弱の現金を没収されるなどし，その理由も結局分からなかったというのであるから，被告人Ｘの上記疑念が払拭されたとは到底認め難い。所論は，税関検査における被告人３名の言動について，覚せい剤の認識を裏付ける推認力は強くない，被告人３名が同じ検査台に行き抵抗せずにＸ線検査に応じて笑顔を見せたりしていたが，覚せい剤であることが判明すると泣き出したこと，ばらばらで簡単に嘘と分かる説明をしたことなどは，むしろ，被告人３名において違法薬物の認識がなかったことを示しているなどと主張する。しかし，原判決の説示に照らせば，税関検査における被告人３名の言動に強い推認力を認めているものでないことは明らかである。また，所論指摘の被告人３名の言動は，いずれも本件箱に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないという未必的な認識を有していたことと矛盾したり，相容れないものではないから，原判示に誤りはない。
所論は，被告人３名が，渡航前に周囲の知人らに対して日本渡航の話をしたり，渡航に際して家族の写真や大学の勉強道具等を持参したり，到着後空港で記念の写真撮影をするなどした行動は，明らかに緊張感を欠いていること，被告人Ｙは自分が運んだスモークサーモンの箱の数も把握していなかった上，Ｍらとの通信履歴を残していたことなどは，違法薬物の認識がある者の言動や態度として説明が困難である旨主張する。しかし，これらの行動は，いずれも，被告人３名が未必的な認識を持っていたが，自らの行為の重大性を十分理解していなかったことや，ＫやＮが過去に同様の運搬目的で２回無事に往復したこともあって，発覚の危険性を現実のものと捉えていなかったことなどによるものと理解し得るから，故意の認定に疑いは生じない。
所論は，Ｌの公判供述に依拠して，被告人３名の言動等は，違法薬物の認識がない運び屋の特徴を備えており，このことは被告人３名が違法薬物の認識がなかったことを示している旨主張する。しかし，Ｌが特徴と指摘する各事情は，上記検討のとおり，いずれも被告人３名の故意の判断に影響を及ぼすものではない。
エその余の所論の指摘を踏まえても，前記の特段の事情を窺わせる証拠や事情は存しないのであって，被告人３名が本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されているかもしれないと認識していたとした原判決の判断は正当と認められる。
(7)以上のほか，所論が種々指摘する点を踏まえて検討しても，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認はなく，事実誤認の論旨は理由がない。
第４結論
よって，論旨はいずれも理由がないから，刑訴法３９６条により本件各控訴を棄却し，刑法２１条を適用して被告人３名に対し当審における未決勾留日数中各１４０日をそれぞれ原判決の懲役刑に算入し，当審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人３名に負担させないこととして，主文のとおり判決する。</s>「ターザン（Ｔａｒｚａｎ）」の語は，米国の作家バローズの手になる小説シリーズ「ターザン・シリーズ」に登場する主人公の名前であり，本件商標登録査定時（平成２２年７月６日）の時点において，日本におけるその著作権は存続していたし，派生的著作物にはなお著作権が存続し続けていたものである。バローズから「ターザン・シリーズ」のすべての書籍に関する権利を譲り受けた原告は，オフィシャル・ウェブサイトを通じ，ターザンに関する諸々の作品及びバローズの業績を伝承・解説するとともに，「ターザン・シリーズ」を含めたバローズに関する小説，パルプ雑誌，映画，ラジオ放送作品，テレビ放送作品，コミックスなどのあらゆる作品を収蔵したオンラインアーカイブを作成・提供するなど，「ターザン」の原作小説及びその派生作品の価値の保存・維持に努めるとともに，米国のみならず世界各国において「ターザン」に関する商標を登録して所有したり，ライセンス契約の締結・管理に関わることによって，その商業的な価値の維持管理にも努めてきた。このように一定の価値を有する標章やキャラクターを生み出した原作小説の著作権が存続し，かつその文化的・経済的価値の維持・管理に努力を払ってきた団体が存在する状況の中で，上記著作権管理団体等と関わりのない第三者が最先の商標出願を行った結果，特定の指定商品又は指定役務との関係で当該商標を独占的に利用できるようになり，上記著作権管理団体による利用を排除できる結果となることは，商標登録の更新が容易に認められており，その権利を半永久的に継続することも可能であることなども考慮すると，公正な取引秩序の維持の観点からみても相当とはいい難い。被告は，「Ｔａｒｚａｎ」の語の文化的・商業的価値の維持に何ら関わってきたものではないから，指定商品という限定された商品との関係においてではあっても「Ｔａｒｚａｎ」の語の利用の独占を許すことは相当ではなく，本件商標登録は，公正な取引秩序を乱し，公序良俗を害する行為ということができる。(3)当裁判所は，以上の点を総合して勘案し，本件商標は商標法４条１項７号に該当すると判断するものである。
第６結論
以上より，原告の請求は理由があるのでこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


しかし，上記の作用効果は，本願明細書及び図面に何ら記載されていない。また，上記の作用効果を奏するためには，シールドが閉鎖位置に回動させた状態で，つまり，第１の手段と第２の手段が穿刺部分とカラーとに独立して協働した状態で，フック部材とハンガーバーとの協働による接続を解くことができなければならないが，本件補正発明において，フック部材とハンガーバー，第１の手段，及び第２の手段は，「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し，前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」とのみ特定されているだけであって，第１の手段と第２の手段が穿刺部分とカラーとに独立して協働した状態で，フック部材とハンガーバーとの協働による接続を解くことができることについては何ら特定されていない。よって，上記の作用効果は，本件補正発明に基づいた作用効果とはいえない。
オ原告は，当業者が予測し得ない格別の効果として，ニードルホルダと組み合わせて用いた安全シールドアセンブリの廃棄時において，ニードルホルダを取り外す際，フック部材とハンガーバーとの協働，第２の手段とカラーとの協働により，シールドとカラーとの一体性が確保されてシールドに対する捻り力に対抗できるため，穿刺部分が露出することがないと主張する。
しかしながら，上記の作用効果も，本願明細書及び図面に何ら記載されていない。また，本件補正発明において，フック部材とハンガーバー及び第２の固定手段とカラーは，「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し，前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」と特定されているのみである。すなわち，フック部材のＣ字状の開孔部の方向や第２の固定手段とカラーとが協働（接続）される構造や位置等について何ら特定されておらず，ニードルホルダと組み合わせて用いた安全シールドアセンブリの廃棄時におけるニードルホルダを取り外す際のシールドに対する捻り力に対抗するための手段は，何ら特定されていないから，上記の作用効果は，本件補正発明に基づいた作用効果とはいえない。なお，この点について，原告は，シールドが閉鎖位置にあるとき，第２の固定手段とカラーとが協働しており，シールドの基端においてシールドの側壁間にはカラーが位置することになって捻り力に対抗できることは明らかであると主張する。しかし，引用例２においても，シールドを固定する固定手段としてカラーに協働する手段をシールドに設けていることから，同様の効果を奏しているものである。
(5)小括
以上のとおり，本件補正発明の進歩性についての本件審決の判断に誤りはない。よって，取消事由１は，理由がない。
２取消理由２（本願発明の進歩性判断の誤り）について(1)前記１のように，本件補正発明について進歩性がないことを理由に，独立特許要件を欠くとして本件補正を却下した判断に，誤りはない。よって，本願発明の認定及び進歩性の判断にも誤りはない。
(2)小括
以上によれば，取消事由２は，理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部</s>平成２６年６月１１日判決言渡
平成２６年(行コ)第６９号道路附属物損傷に伴う費用負担命令取消請求控訴事件
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
（前注）略称は，原判決の例による。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東北地方整備局長が道路法５８条１項に基づいて平成２１年３月２７日付けで控訴人に対してした費用負担命令（本件費用負担命令１）を取り消す。３東北地方整備局長が道路法５８条１項に基づいて平成２１年９月３０日付けで控訴人に対してした費用負担命令（本件費用負担命令２）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，一般国道６号の歩道橋損傷事故について，東北地方整備局長が，事故を起こした貨物自動車運転者（Ａ）の使用者である控訴人に対してした道路法５８条１項に基づく本件各費用負担命令について，控訴人がその取消しを求める事案である。原審は，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴した。前提事実及び争点とこれに対する当事者の主張は，原判決の事実及び理由の第２の１から４までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決２９頁１９行目の末尾に「道路は不特定多数の公衆の利用に供される重要な公共用物であって，道路が毀損された場合には，修理その他の機能回復の迅速な実現が必要であり，修理その他の機能回復に必要な費用の額が控訴人の主張に係る道路の現存価値の額を上回る場合であっても，機能回復に必要な費用を速やかに支出して道路の機能回復を実現することが，公共の福祉の観点からは強く求められる。そうすると，機能回復費用額が道路の現存価値額を上回る場合であっても，速やかに，機能回復費用額を確保した上でこれを支出し，道路の機能回復を速やかに実現する必要がある。他方，道路の管理に要する費用支出のうち事前に道路管理者に予期できないもの（他の行為により必要を生じた道路工事の費用など）は，国や地方公共団体においてあらかじめ適正額を予算化しておくことが容易でなく，原因者に対する工事施工命令（道路法２２条）又は費用負担命令（同法５８条）の制度がないと仮定した場合には，競合する様々な道路管理工事の優先劣後の調整をしながら予算の確保と執行をしなければならず，道路の機能回復の実現が遅延して，公共の利益に反する事態が生じることになる。以上によれば，機能回復費用額が道路の現存価値額を上回る場合であっても，原因者には機能回復費用額を負担させて速やかな道路の機能回復の実現をすることには合理性があるというべきである。」を加える。
３原判決３５頁１４行目から同１８行目までを「(2)    控訴人は，前記認定事実と異なる事実を主張し，被控訴人提出に係る乙号証の信用性を論難する。しかしながら，控訴人による乙号証の論難は推測の域を出ないものが多く，前記認定事実をくつがえすに足りるものではない。また，控訴人提出の証拠（甲７ないし９）も前記認定事実を左右するに足りず，他に前記認定事実をくつがえすに足りる証拠はない。」に改める。
４よって，原判決は正当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官    坂    井        満裁判官       野    山          宏
裁判官    内    田    博    久


５５４０円×０．８＝４４３２円（手数料控除）
ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項に基づく算定額）６４８円－４８１．４９円（乙３４）＝１６６．５１円１６６．５１円×１５３９個＝２５万６２５８．８９円
原告Ａ：２２万７７８５円（１８分の１６）
原告工房：２万８４７３円（１８分の２）
(10)被告シール
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
５０００円（原告主張額）×８０％＝４０００円（原告工房）
(11)被告入場券
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
３万５７００円（原告主張額）×８０％＝２万８５６０円（原告Ａ）
(12)被告しおり
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
８５００円（原告主張額）×８０％＝６８００円（原告Ａ）
(13)被告ポスター
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
２０万６０００円×０．０１＝２０６０円（原告Ａ）
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
３万７５００円（原告主張額）×８０％＝３万円（原告Ａ）
(14)被告パンフレット
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
原告Ａ２万６２１４円（原告主張額）×８０％≒２万９７１円原告工房６４８５円（原告主張額）×８０％≒５１８８円
(15)被告特別割引券
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
１２万８００円（原告主張額）×８０％＝９万６６４０円（原告Ａ）
(16)被告展示案内チラシ
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
１２万２４００円（原告主張額）×８０％＝９万７９２０円（原告Ａ）
(17)被告イベント案内チラシ
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
原告Ａ７万１４００円（原告主張額）×８０％＝５万７１２０円原告工房３万５７００円（原告主張額）×８０％＝２万８５６０円
(18)被告Facebook
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
原告Ａ１８万７５００円（原告主張額）×８０％＝１５万円原告工房６万３７５０円（原告主張額）×８０％＝５万１０００円
(19)被告ＨＰ
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
０円
イ予備的主張（規程に基づく算定額）
２１万２０００円（原告主張額）×８０％＝１６万９６００円（原告Ａ）
(20)まとめ
以上から，被告の主張に基づく損害額は別紙「被告損害額一覧表」のとおりとなる。</s>(4)Ｎｏ３５の「販売価格」及び「仕入価格等」について被控訴人は，Ｎｏ３５の販売価格等は，Ｎｏ３５の取引と同等の被告商品の取引と比較して認定すべきであると主張するが，証拠（乙４５の１７，乙５１）によると，被告商品以外の商品とＮｏ３５の取引に係る被告商品とを対象とした取引全体の販売価格は●●●●●であると認められ，この●●●●●のうちＮｏ３５の取引に係る被告商品に対応する金額を算定するに当たり，Ｎｏ３５の取引に係る被告商品を含む乙４５の１７に係る取引対象商品全部の仕入価格等に占めるＮｏ３５の取引に係る被告商品の仕入価格等の割合を算出して，これを●●●●●に乗じることも合理性を有するものということができる。
これに対し，被控訴人従業員作成の報告書（甲１２３）には，他の取引事例に基づき，ＰＰ製のＭＴ－Ｓ型の販売単価に，ＵＰＶＣ製のＭＴ－ＳⅡ型の販売単価とＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ型の販売単価の価格比を乗じて，Ｎｏ３５の取引に係る被告商品であるサイズ「ＭＴ－Ｓ」，材質「ＵＰＶＣ」の商品の販売価格を算定することが記載されているが，同記載によると，同一商品の販売単価（１㎥当たりの販売価格）にも幅がある（ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ型の販売単価は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の幅がある。）上，実際の取引の販売価格が●●●●●であった事実を踏まえたものではないから，これを踏まえた上記の販売価格の算定を超える合理性を有するものとはいえない。
したがって，被控訴人の主張は，理由がない。
第４結論
以上によると，被控訴人の請求（当審における追加請求を含む。）は，被告商品の製造・販売等の差止め，控訴人の占有する被告商品の廃棄，被告商品の製造のための金型の除却，損害賠償金３７８４万１７９１円及びうち１７７９万０１２０円に対する平成２７年９月１２日から，うち１０４７万５４４６円に対する平成２８年７月１日から，うち９５７万６２２５円に対する平成２９年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却すべきところ，これと異なる判断をした原判決は一部失当であって，控訴人の本件控訴及び附帯控訴はそれぞれ一部理由があるから，原判決主文４項及び５項を本判決主文２項及び３項のとおりに変更することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼   子
裁判官
古庄   研
（別紙省略）


義務付けの訴えとは，行政庁がその処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟であり（行政事件訴訟法３条６項柱書き），この「処分」とは，同条２項にいう「処分」，すなわち「行政庁の処分」をいうところ，この「行政庁の処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められるものをいう（最高裁昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７ページ，最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９ページ等）。この点，種苗法の規定による登録審査は，行政庁が，品種登録出願に係る品種が品種登録の要件を充足するか否かを判断するための審査であって，それ自体が直接出願者を始めとする国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する効果を伴うものではない。したがって，原告が義務付けを求める対象である「登録審査」は「処分」に当たらないから，本件の義務付けの訴えは不適法である。また，仮に本件の義務付けの訴えが，品種登録処分の義務付けを求めるものであると解したとしても，申請型義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）は，当該法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らの処分がされないことを訴訟要件としているところ（同法３７条の３第１項１号），本件においてこれが認められないことは前記１のとおりであるから，やはり本件の義務付けの訴えは不適法である。
第４結論
以上の次第で，本件各訴えのうち，本件品種の登録審査を本件現行審査基準に従って速やかに行うことの義務付けを求める訴えは不適法であるからこれを却下し，原告のその余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松      宏      之
裁判官
野      上      誠      一
裁判官</s>平成２９年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００４８号職務発明対価等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３６７８４号
口頭弁論終結日平成２９年８月２９日
判     決
控    訴    人    Ｘ
被控訴人     国立研究開発法人
日本原子力研究開発機構
同指定   代理人      磯    部        篤
樋    口    英    明
伊    藤        修
芳    賀    依    子
主     文
１原判決中控訴人の原判決別紙特許権目録記載の各特許権を維持された状態に戻す手続をせよとの請求に係る部分についての控訴を却下する。
２その余の本件控訴を棄却する。
３控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
４当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３００万円を支払え（控訴人は，当審において，原審における１００万円の損害賠償請求を３００万円に拡張した。）。３被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙特許権目録記載の各特許権を維持された状態に戻す手続をせよ。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，被控訴人の前身である日本原子力研究所（原研）の職員であった控訴人が，原研の権利義務を包括承継した被控訴人に対し，①控訴人がその在職中に行った職務発明につき，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基づく相当な対価として１億円の支払を求めるとともに，②原研が上記職務発明に係る原判決別紙特許権目録記載の各特許権（本件各特許権）を控訴人の意思に反して放棄したこと等が不法行為に当たると主張して，(ⅰ)損害賠償金１００万円の支払，(ⅱ)本件各特許権を維持された状態に戻す手続及び(ⅲ)謝罪を求めた事案である。
２原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３そこで，控訴人が，原判決を不服として，前記②(ⅰ)(ⅱ)の部分につき控訴を提起した。なお，控訴人は，当審において，前記②(ⅰ)の損害賠償請求を３００万円に拡張した。
４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点及び当事者の主張は，以下のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
[控訴人の主張]
(1)被控訴人による不正な事務処理により，控訴人は職務発明の対価の損失を受けた。その損害額は２００万円を下らない。
(2)控訴人の特許放棄回答書の業務課への受渡しを行った当時の控訴人の上司によりなされたと強く推定され，被控訴人らにより協力されたと推定される有印公文書偽造行為によって控訴人は侮辱を受けた。その精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は１００万円が相当である。
[被控訴人の主張]
控訴人は，被控訴人らにより協力されたと推定される有印公文書偽造行為によって控訴人が侮辱を受けたなどと主張するが，事実無根である。
第３当裁判所の判断
１控訴人は，本件控訴のうち，本件各特許権を維持された状態に戻す手続をせよとの請求に係る部分について，追加納付すべき控訴提起の手数料1万２０００円を納付しない。したがって，上記請求に係る部分の控訴は不適法であるから，これを却下する。
２控訴人のその余の請求については，当裁判所もこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，控訴人は，被控訴人により不正な事務処理があったと主張するが，本件各特許権の放棄の手続に不適正なところがあったとは認められないことは，前記（引用に係る原判決第３の２）のとおりである。
また，控訴人は，当時の控訴人の上司が有印公文書偽造行為を行ったと推定され，被控訴人らがこれに協力したと推定されるなどとも主張するが，具体的な事実の主張立証はしていない。
そして，以上の検討によれば，控訴人の当審における拡張請求も理由がないことは，明らかである。
３結論
よって，本件控訴のうち，原判決が本件各特許権を維持された状態に戻す手続をせよとの請求を棄却した部分についての控訴は不適法であるから，これを却下し，控訴人の被控訴人に対するその余の請求を棄却した原判決は相当であり，この部分についての控訴は理由がないから，これを棄却することとし，控訴人の当審における拡張請求も理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     古    河    謙    一
裁判官     関    根    澄    子


また，権利実行の方法，態様に関しては，法的には何らの責任を負わない被告の母親にまで，手紙を送付したこと（乙１の２），被告が被告代理人弁護士に依頼し，被告代理人から被告本人への接触をやめるように要請された後も，値引分４７万８０００円も併せて請求する旨の手紙を郵送していること（乙４），同手紙の中で，本来本人尋問の実施は裁判所が決定すべきことなのに，「３つの裁判では被告に３回本人尋問に来て頂きます」等と被告に対し，心理的圧力をかけるような記載をしていること等の事実を認めることができる。
原告の権利実行の方法・態様は，社会的相当性の範囲を逸脱した威圧的・脅迫的なものであったといわざるを得ない。
オ原告の業務内容
原告の業務内容の実態は必ずしも明らかでないが，原告が被告の母親宛の手紙に同封してきた「困り事相談」と題する書面（乙１の１）には，「過払い金訴訟。着手金１万円，返還金の２０％です。」，「マンションの敷金，保証金についても・・・裁判所の費用と私への報酬は３０万円で４万円，６０万円で４万５０００円，９０万円で５万円です。」，「裁判所に特定調停を申し出れば良い。債務が１億円以下の場合には，裁判所と私の報酬で１０万円です。１億円以上の場合は１５万円です。」，「離婚訴訟は金１６万円（裁判費用と私への報酬）です。ただし，６ケ月後に未解決の場合は１ケ月に３万円。」，「その他，銀行融資等，交通事故，民事訴訟等の相談も」等の記載がある。
これらの記載は，原告が，弁護士法７２条によって禁止されている一般の法律事件に関する法律事務を取り扱うことを業としているのではないかという疑いを強く抱かせるものである。
カ上記１のイ，ウ，エ，オの各事実を前提とすると，前記判例の基準によれば，本件債権譲渡契約が社会経済的に正当な業務の範囲内にあるとは到底認めることができないので，原告の本件債権譲渡契約締結は，弁護士法７３条に抵触する行為であるということになる。
そして，弁護士法７３条は，弁護士法７２条と同様，公益を目的とする規定であり，同条に違反する行為が処罰の対象とされている（同法７７条）ことからすると，同条に違反する債権譲渡は無効であると解するのが相当である。
２結論
原告の本件債権譲渡契約締結が無効なので，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないことになる。
よって，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第３室</s>前記認定事実(4)のとおり，被告との間で本件協定を締結した東京交渉団には既に水俣病第１次訴訟において損害賠償請求が認められた者が含まれていたが，被告らは，当該患者を協定の当事者から除外することなく，本件協定を締結したことが認められる。さらに，前記認定事実(5)のとおり，既に被告との間で調停を締結していた一任派の患者等も，本件協定が締結された後，同内容の協定を被告との間で締結したことが認められる。前記のとおり，被告は，本件協定を締結した頃，本件協定又はそれと同内容の協定の締結を求める患者が被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求を行うことができる地位にあったかを問うことなく，協定の締結に応じていたと認められるのであって，そのような被告の行動は，前記イ(ア)の認定を裏付けるものといえる。
エ本件協定の趣旨について
前記争いのない事実等(2)によれば，本件協定の前文第一項及び本文第一項等に記載されているとおり，本件協定は，被告が，有害物質を含む工場排水を水俣周辺海域に流し続けたことによって周辺住民に甚大な被害を与えたことを踏まえ，潜在患者を含めた被害者全ての救済を約束するとともに，水域及び環境の汚染を今後再発させないことを誓約するなどの内容を含んでいることが認められ，本件協定の締結の目的は，東京交渉団との間で不法行為に基づく損害賠償請求権の有無と内容について和解することのみにあるものではなかったと認められる。
また，前記認定事実(4)アのとおり，本件協定が締結された時点において，既に水俣病第１次訴訟についての判決は確定しており，認容額としては最も症状の重い患者であっても１８００万円の支払を受けるにとどまるものとされていた。他方，前記争いのない事実等(2)のとおり，本件協定では，最も症状の重いＡランクの患者は，１８００万円の慰謝料に加えて，治療費や介護費，終身特別調整手当（１月当たり６万円）の支払を受けるものと定められたのであって，水俣病第１次訴訟の認容額と単純に金額面のみを比較した場合でもそれを上回る内容の救済が定められていたものと認めることができる。さらに，本件協定は，被告から患者に対して金銭的補償のみならず謝罪等の非金銭的補償を行うことをも定めたことが認められ，水俣病第１次訴訟で認定された内容よりもその点でも上積みがされた内容となっていたことが認められる。
前記で認定した本件協定の締結目的及び救済内容に鑑みれば，本件協定は，東京交渉団及び本件協定後に水俣病の認定を受けた患者と被告との間の不法行為に基づく損害賠償請求権の有無及び内容を定めたにとどまると解することは相当ではなく，被告が，甚大な被害を水俣病患者にもたらしたことを反省し，司法において損害賠償として認容される程度を超えた救済を行うことを定めたものと解することが相当である。そうすると，本件協定後に水俣病の認定を受けた患者であっても，不法行為に基づく損害賠償として金銭給付がされた後は本件協定の適用を求める地位になく本件協定に基づく補償を受けることができないと解することは，その趣旨に反するというべきである。
オ前記イからエまでの検討によれば，本件協定は，水俣病にり患させられたことについての不法行為に基づく損害賠償請求権の具体的内容が判決によって確定しているかどうかを問うことなく，水俣病の認定を受けた患者であれば本件協定の適用を受けることを認め，広く救済を受ける機会を与える趣旨で締結されたと解することが相当であって，本件協定の本文第三項の「認定された患者」について，損害賠償請求訴訟を選択した者を除外する趣旨であったと解することはできない。
したがって，本件協定の本文第三項の「認定された患者」に該当するためには，その文言のとおり水俣病の認定を受けたことのみで足り，それ以外の要件は付されていないというべきである。
(3)そして，前記争いのない事実等(1)及び(5)のとおり，Ａ１らは，水俣病の認定を受けたことが認められる。
したがって，Ａ１らは，本件協定の本文第三項の「認定された患者」に該当し，Ａ１らの権利義務を承継した原告らは，受益の意思表示をしていることから（前記争いのない事実等(6)），被告に対して本件協定に基づく補償給付を求めることができる地位を有すると認められる。
３結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２２民事部


しかし，被告各標章が，被告商品の機能又は被告ソフトウェアの名称を意味又は表示するものとして使用されているにすぎないことは前記のとおりであり，被告ソフトウェアが被告商品に組み込まれた後において，被告各標章が被告ソフトウェアを表示するものとして認識されることがあるとしても，そのことから直ちに，被告商品の取引者，需要者が，被告各標章を被告商品の識別標識として認識していることが認められるものではない。前記(2)ウ(ｳ)の具体的使用態様において検討したとおり，被告商品には，「ＨＰＱｕｉｃｋＷｅｂ」，「ＨＰ    ＤａｙＳｔａｒｔｅｒ」，「ＨＰＰｏｗｅｒ    Ａｓｓｉｓｔａｎｔ」等の多くのソフトウェア又は機能が組み込まれており，それらも同様に被告のウェブサイト等によって広告されているのであるから，それらとは別個に，被告各標章のみが，被告商品を識別するものとして取引者，需要者に認識されているものとはいえない。また，甲８によれば，被告とは別会社が販売するアップルコンピュータにおいても，「ＱｕｉｃｋＬｏｏｋ」が「ソフトの起動をまつイライラ」を解消する機能を有するものとして搭載されており，この点からみても，コンピュータの取引者，需要者において，被告各標章が被告商品を識別し，その出所を表示するものとして認識されていたものとは認め難い。
ウ以上のとおり，被告各標章が，コンピュータ商品である被告商品を他の商品と識別する標章として機能し，かつ，被告商品の取引者又は需要者が，被告商品を，被告各標章を識別標識として，他のコンピュータ商品と識別し，これを選択しているものと認められず，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
２小括
以上によれば，原告の主張する被告による被告各標章の使用は，商標としての使用（商標的使用）に当たらないから，その余の点について判断するまでもなく，原告各商標権の侵害行為又は侵害とみなす行為（商標法２５条，３７条１号）のいずれにも該当しないというべきである。
第５結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部</s>平成２８年２月２２日宣告
平成２７年（わ）第３４４号殺人被告事件
主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理由
【罪となるべき事実】
被告人は，幼少時から重度の精神発達遅滞や自閉的傾向を有する次男のＡ（昭和４７年４月１７日生）と同居し，食事を始めとする生活全般を世話するなどしてＡの介護を担っていた。Ａは，その障害からくるこだわりの強さやコミュニケーションの困難さといった特性を抱え，パニック状態になるとＡの父親であり被告人の夫であるＢや被告人に体当たりして体をつねったり物を壊したりするなど，その介護の負担は重いものがあった。被告人は，Ａを作業所に通わせていたものの，自宅での介護にＢが協力的でなく，近年，被告人自身の体力も衰えてきている中，我が子の世話は自分がするほかないとの想いを持つ一方，Ａとの生活をいつまで続けることができるか不安を抱いていた。
このような状況の下，被告人は，平成２７年２月５日午後５時頃から同日午後５時３０分頃までの間に，広島県尾道市ａ町ｂ番地当時の被告人方において，仮眠中のＡ（当時４２歳）の姿を見て突発的かつ衝動的に同人を殺害しようと決意し，同人の両手首と両足首をそれぞれビニールひもで縛り，その口にガムテープを貼った上，殺意をもって，同人の頸部にロープを二重に巻き付けて強く引っ張ってその頸部を絞め，よって，その頃，同所において，同人を絞頸による窒息により死亡させて殺害した。
【証拠の標目】省略
【法令の適用】
［罰条］   刑法１９９条
［刑種の   選択］   有期懲役刑を選択
[酌量減   軽]   刑法６６条，７１条，６８条３号［未決勾   留日数   の算入］    刑法２１条［訴訟費   用の不   負担］   刑訴法１８１条１項ただし書
【量刑の理由】
まず，本件犯行の動機について検討するに，本件犯行当日の被害者は落ち着いておりパニックに陥って被告人を煩わせるようなことはなく，被告人が本件犯行当日に追いつめられていたような具体的な状況はなかったといえ，さらに，被告人自身は被害者を殺害した後に自殺を考えた旨供述していることを考えると，判示のとおり，被告人が，被害者の介護の負担を自己の義務と捉えて一人で背負い込み被害者と共に生活を続けることに対する不安を抱える中，突発的かつ衝動的に殺意を生じたものであり，正に魔が差して本件犯行に及んだと評価する以上に，その動機を解明することは難しい。検察官が主張する，被告人が被害者に由来する様々な悩みや負担等から解放されたいという身勝手な動機であるとも，弁護人が主張する，被害者と共にこの世を去ろうという動機であるとも，いずれとも認定できない。被告人が担っていた介護の負担は重いものの，被害者が通う作業所等の協力を得ながら被告人としてできる範囲の介護をしていたことを考えると，被告人が周囲の者に積極的に相談するなどすべきであったというのも酷であり，同情すべき判示記載の経緯を考慮すると，被告人が殺害を決意した点に強い非難を加えることはできない。（被害者の父親である被告人の夫らが被告人に対する厳しい処罰を求めていないことは経緯に同情すべき点があることの現れといえる。）しかしながら，本件犯行の態様は，判示のとおりであって，絞頸自体が残虐な手段であるとはいえないものの，仮眠中の被害者が抵抗しても確実に殺害を遂げられるようビニールひもで手足を縛るなどした上，頸部にロープを二重に巻き付け，被害者の顔面がどす黒くなるまでロープを引っ張って被害者の頸部を絞めたことに照らすと，被告人が強い殺意に基づいて非情な手段で犯行に及んだといえ，その犯情は重い。
以上の犯情事実からすると，ひも・ロープ類のみを用いた家族関係を動機とする同種事案の量刑の傾向に照らし，本件は酌量減軽が施されるような比較的軽い部類に属するものの，執行猶予が付されるほど軽い事案であるとはいえず，実刑を免れない。
そこで，被告人が本件犯行直後に自殺未遂に及ぶなどして後悔し反省していることを更に被告人に有利に考慮し，被告人に対しては，酌量減軽の上，主文の刑を科するのが相当である。
（検察官郷政宏，同安谷玲，弁護人佐藤邦男〔主任〕，同半澤茜各出席）
（求刑懲役５年）
平成２８年３月１０日
広島地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官   丹羽芳   徳
裁判官   三芳純   平
裁判官   髙   橋   安紀子


イ以上の点をふまえ，本件意匠と被告意匠を全体としてみると，両意匠はいずれも植木鉢背面内側に入り込む給水ボトル挿入用の円形孔部を形成する枠体部が存在することによって一定の印象の共通性は生じるものの，その枠体部の構成，枠体部を構成する各部の高さやその形状が異なることにより，本件意匠は，枠体部が円形孔部に沿ってほぼ円形で，背部から見た場合，奥まった内側枠体部が手前に見える外側枠体部の上面より低い形状になっていたとしてもさほどの段差感を受けることがないから，全体的に丸くシンプルな印象を受けるのに対し，被告意匠は，内側枠体部が略台形，外側枠体部が山形といった直線的な形状をしており，さらに，外側枠体部が内側枠体部の上面より低くなっていることから，内側枠体部の形状がより看取しやすく，また，枠体部の上部において内側，中央，外側部分が凸凹になっていることとも相まって，直線的でごつごつした印象を受けるものであるから，それぞれの意匠を全体として観察したときに，本件意匠と被告意匠とが類似の美感を生じるとまでは認められず，両意匠が類似しているということはできない。
５結論
以上によれば，被告製品は本件意匠と類似しないから，原告の意匠権を侵害するものではなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官
髙      松          宏      之裁判官田原美奈子及び裁判官林啓治郎は，転補のため署名押印できない。
裁判長   裁判官</s>しかし，控訴人らの主張は，要するに，被控訴人が販売店ではなく製造業者であるという事実ゆえに製造業者であるとともに販売も行う控訴人ワンマンや販売業者である同西部機販と同程度に利益を得ることはできない，というにとどまるところ，当該主張事実のみをもって，本件発明の実施品の顧客吸引力にもかかわらず，被控訴人がその取引先に対する販売の機会を持ち得なかったということはできない。他に被控訴人が取引の機会を奪われたとはいえないとすべき特段の事情もない。したがって，控訴人ら指摘に係る事情は，被控訴人に損害が発生しておらず法１０２条２項の推定が及ばないとするに足りるものではなく，また，同規定による推定を覆滅するに足る事情と見ることもできない。この点に関する控訴人らの主張は採用し得ない。
イ(ｱ)また，控訴人らは，仮に控訴人らの得た利益をもって被控訴人に生じた損害と推定するとしても，海苔業界の実情を踏まえ，販売店の負担に見合う費用相当額は控除されなければならない旨等を主張し，控除すべき費用の証拠として三島陳述書及び三島請求書を提出する。(ｲ)しかし，そもそも控訴人らが上記主張の前提とする海苔生産者への販売価格と販売店への仕切り価格との関係を裏付けるに足りる客観的な証拠はない。その点は措くとしても，三島請求書には「異物除去機ＬＳ－Ｇ」との記載があるにとどまり，他の項目と異なりその名目が具体的に記載されていないため，異物除去機に関するいかなる費用についての請求であるのかは不明である。これにつき，三島陳述書には，控訴人ワンマンが生産者に直接販売した全自動乾燥機及び異物除去機の納入後に，三島が行った納入・据え付け等の作業の対価である旨述べられているものの，その作成時期が原判決後であることなどに鑑みると，にわかに信用することはできない。
したがって，控訴人ワンマンの利益の算定に当たり三島への支払額相当額を控除すべき旨の控訴人ワンマンの主張は採用し得ない。また，三島陳述書を前提として，定価の１０％相当額を控訴人西部機販の利益の算定に当たり控除すべき旨の控訴人西部機販の主張も採用し得ない。ウ控訴人らは，本件発明が本件装置の販売に寄与する割合につき２０％を超えない旨主張する。
しかし，本件発明は，共回り現象の発生を回避してクリアランスの目詰まりをなくし，効率的・連続的な異物分離を実現するものであって，生海苔異物除去装置の構造の中心的部分に関するものといってよい。すなわち，控訴人ら指摘のとおり，選別ケーシング（固定リング）と回転円板との間に設けられたクリアランスに生海苔混合液を通過させることによりクリアランスを通過できない異物を分離除去する装置が従来用いられていたとしても，従来の装置は本件発明が解決課題とする問題点を抱えていることは明らかであり，この点は需要者の購買行動に強い影響を及ぼすものと推察される。このことと，従来の装置の現在における販売実績等の具体的な主張立証もないことを考えると，本件発明の実施は生海苔異物除去装置の需要者に対し，強い訴求力を有するものであることがうかがわれる。
他方，控訴人らは，本件発明が本件装置に寄与する割合を減ずべきであるとする根拠として，生海苔異物除去機において最も重要な点は異物除去の精度（性能）であるのに対し，本件発明は，異物除去の効率に関する発明であるなどの点を指摘するけれども，生海苔異物除去機による異物除去の効率も装置購入の動機として重要な要素であることは明らかである。また，「共回り」が発生し得る期間が海苔の収穫期全体から見て一時期にとどまるとしても，時期に応じて回転円板を交換する煩雑さ等を考慮すると，「共回り」防止の必要性が購入動機に占める重要性が減ずるとも思われない。さらに，クリアランスを海苔が通過できないことの解決方法としてクリアランスの幅を広げるように調整した場合，確かに海苔はクリアランスを通過し得ることとなろうが，異物の通過も一定程度阻止し得ず，異物除去という観点からは本末転倒な事態ともなりかねない。そうすると，控訴人らが本件発明の寄与する割合を減ずべきとする根拠は，十分な合理性を持つものとはいいがたい。なお，控訴人らは，渡邊機開製の異物除去機において本件回転円板を使用せず，表面は突起物のないフラットな形状で，円周面に「縦溝」のある回転円板が使用されており，この「縦溝」により異物除去の性能が発揮されている旨の陳述書（乙８３の１）を提出するところ，当該異物除去機に関する写真撮影記録（乙８２）等を参照すると，この「縦溝」は，争点２－２（拡大先願違反）について控訴人らが主張した「鉛直溝」に相当するものと推察される。そうすると，当該「鉛直溝」（及び「縦溝」）の存在によって目詰まりが防止される機序は必ずしも明らかでないことなどから，この異物除去機の存在を理由に，本件発明の寄与の割合を減ずることは適当でない。
以上より，本件発明が本件装置の販売に寄与する割合を減ずることは相当でない。この点に関する控訴人らの主張は採用し得ない。
第４結論
以上より，原判決の判断に誤りはなく，控訴人らの控訴はいずれも理由がないから，これを棄却する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正樹
裁判官
寺田利彦


しかも，甲１８の実験でも，わずかではあるが，切り込みを設けたケ原告らは，被告実験１（甲２４）に使用されたマイコン制御の「ＥＴしかし，本件明細書には，オーブントースターで切餅を焼くことが記載されている（【０００３】，【００２２】）ところ，オーブントースターとして，マイコン制御のものも非マイコン制御のものも，いずれも市販されている通常のものであり（甲６の１～７），また，マイコン制御の「ＥＴ－ＲＵ２５」型オーブントースター（甲６の１）でも，切餅を焼くことが予定されているから，同オーブントースターが，一般のオーブントースターとは異なる特殊なものであるというコ原告らは，①被告実験１では，切餅を横置きにしているが，オーブンること，②同実験では，切餅の置き位置についての説明がないが，置き位置によって切餅の焼成の具合は変わること，を根拠として，同実験結果が妥当なものでしかし，甲６の１の説明書には，「使い方タイマー調理機能」の欄に，一般の上で，「使い方タイマー調理機能    つづき」の欄に，「もちを焼く場合」について，「市販のパックもちの置き方」として，４個の場合について縦置きする網の中央に置く」と記載されており，その上で，「パックもち４個の場合」について，２列に横置きするものが示されているから，切餅を焼く場合に，必ずしも，縦置きすることが求められているとはいえず，横置きが一般的ではないともいえしかも，いずれの説明書にも，被告実験１のように２個の切餅を置く場合につ置きとするか，横置きとするかは，切餅の大きさと焼き網の大きさ等を考慮して，したがって，原告ら主張の事項を根拠として，同実験結果が妥当でないというサ原告らは，切餅は杵つき餅が主流であるところ，杵つき餅はほとんど焼きダレが生じないから，焼きダレが発生するミキサー餅や練り出しで作られたしかし，杵つき餅でも，一定程度の割合で，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しが生じることは，被告実験１及び２の実験結果からも明らかである
原告らのなお，杵つき餅が，焼き網へ垂れ落ちるほどの噴き出しが生じる可能性が低いとしても，側周表面に所定の切り込みを設けることにより，焼き網へ垂れ落ちるしたがって，原告らの主張は採用できない
</s>(2)ア被告は，①Ａｌ2Ｏ3－Ｌａ2Ｏ3－ＴｉＯ2   の３成分系では，組成により，第二相としてβ－Ａｌ2Ｏ3が生成する場合もあり得ることが周知である（甲１０，１１），②３成分系の状態図ではβ－Ａｌ2Ｏ3に該当する結晶が生成する領域があることが見てとれ，４成分系の状態図は，３成分系状態図を組み合わせた四面体の形で表現できるから，Ｌａ2Ｏ3－Ａｌ2Ｏ3－ＣａＯ－ＴｉＯ2の４成分系においても，少なくとも，組成によってはβ－Ａｌ2Ｏ3に該当する結晶が生成する可能性があると理解される（甲１０，２９），③一般式ＡＢＯ３で表されるペロブスカイト型結晶のＡサイトイオン又はＢサイトイオンが過不足する場合，第二相が生成する可能性があることは，当該技術分野における技術常識というべきである，④以上によれば，ペロブスカイト型結晶を主結晶相とする誘電体磁器組成物においては，主結晶相以外の第二相にβ－Ａｌ2Ｏ3に該当する結晶が生成する可能性があることが示されている，⑤甲４報告書において再現された試料の結晶構造は，主結晶相が斜方晶であり，第二相としてβ－Ａｌ2Ｏ3が０．０７～８．２９体積％含有していることが確認され，これは，本件発明で，第二相としてβ－Ａｌ2Ｏ3が１／１０００００～３体積％とする範囲を包含するものである，ことを考慮すれば，甲１発明において第二相として１／１０００００～３体積％のβ－Ａｌ2Ｏ3が生成する可能性があることが認められ，また，甲１公報にはβ－Ａｌ2Ｏ3が存在することについて記載も示唆もないとしても，上記の①ないし④の点からは，甲１発明のようなＬａ等を用いた誘電体磁器においてβ－Ａｌ2Ｏ3が析出することについての，示唆はあるということができるとも主張する。
しかし，三つの３成分系状態図を四面体の形に組み合わせた４成分系状態図から，上記四面体の内部に存在する結晶相を推測することには，困難が伴う。のみならず，被告が組み合わせることができるとする３成分系状態図（甲１０，２９）の温度は，それぞれ異なるもので，これらの状態図を組み合わせることは不適切であるし，いずれも１０００℃以上の高温での状態図であるから，このような高温での状態図から，室温での結晶相を推測することにも，困難が伴う。そうすると，上記の①ないし④によっても，甲１発明において，組成によっては，第二相として１／１０００００～３体積％のβ－Ａｌ２Ｏ３が生成する可能性を排除することができないと認められるに留まる。また，上記⑤も採用することができないことは，前記カのとおりである。
以上によれば，被告の上記主張を採用することはできない。イなお，被告は，本件明細書には，実施例と同一組成でβアルミナ等を含有しない比較例が記載されていないから，βアルミナ等を第二相として析出させることによりＱ値が向上する効果を，本件明細書から導き出すことができないと主張する。しかし，本件明細書には，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させることが記載されている（【００１５】【００１６】【００２３】）。また，そのようなことは，原告が行った実験（甲６７）によっても裏付けられるものであるから，被告の主張を採用することはできない。ウまた，被告は，本件明細書の表１～３のうち，Ｌａ９０％以上の試料（試料Ｎｏ．２９，４２，４８）について，βアルミナ等の含有量とＱ値との関係をみてみると，βアルミナ等の含有はＱ値を低下させると推定されるとする。しかし，これらの試料は，組成が互いにかなり異なるものであるから，これらのデータに基づいて，βアルミナ等の含有量とＱ値との関係について検討することはできず，被告の主張は採用の限りではない。
４結論
よって，審決の判断には，これを取り消すべき違法があるから，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官       設      樂    隆    一裁判官大須賀滋は転補のため，裁判官小田真治は差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官       設      樂    隆    一
（別紙）
甲１公報
甲１公報


第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴」第４１類「空手の教授，その他の技芸・スポーツ又は知識の教授，当せん金付証票の発売，献体に関する情報の提供，献体の手配，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，書籍の制作，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作，ゴルフの興行の企画・運営又は開催，相撲の興行の企画・運営又は開催，ボクシングの興行の企画・運営又は開催，野球の興行の企画・運営又は開催，サッカーの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映画機械器具の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，運動用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，書画の貸与，写真の撮影，通訳，翻訳，カメラの貸与，光学機械器具の貸与，音声周波機械器具・映像周波機械器具・映写機及びその付属品の貸与，美術用モデルの提供，ニュースレポーターによる取材・
報告」</s>の震源モデル－プレート境界地震の短周期レベルに着目して－」（乙８７）・佐藤(2016)：「経験的グリーン関数法に基づく熊本地震の強震動生成域の推定」
（乙３８４）
・髙橋ほか(2008)：「１７世紀以降に芸予地域に発生した被害地震の地震規模」（乙３９２）
・中央構造線長期評価（2011）：「中央構造線断層帯（金剛山地東縁－伊予灘）の長期評価（一部改訂）について平成２３年２月１８日地震本部地震調査委員会」
（乙３３）
・内閣府（2011）：「南海トラフの巨大地震モデル検討会中間とりまとめ」平成２
３年１２月２７日（乙２６１，２７２）
・内閣府（2012ａ）：「南海トラフの巨大地震による震度分布・津波高について（第一次報告）」平成２４年３月３１日（乙２７３）
・内閣府（2012ｂ）：「南海トラフの巨大地震モデル検討会（第二次報告）強震断層モデル編－強震断層モデルと震度分布について－」平成２４年８月２９日（乙２５９）
・野津ほか（2012）：「海溝型巨大地震における強震動パルスの生成とその生成域
のスケーリング」（甲Ｄ１５４）
・野津（2017）：「原子力発電所の基準地震動策定のために東北地方太平洋沖地震
から何を学ぶべきか」（甲Ｆ２８）
・日向灘長期評価（2004）：「日向灘および南西諸島海溝周辺の地震活動の長期評価平成１６年２月２７日」（甲Ｄ１６１，乙１８３）・宮腰ほか(2015)：「強震動記録を用いた震源インバージョンに基づく国内の内陸地殻内地震の震源パラメータのスケーリング則の再検討」（乙２５６）・山本・竹中（2009）：「経験的グリーン関数法を用いた２００７年新潟県中越沖
地震の震源モデル化」（乙４２２）
・吉岡ほか(2005)：「全国主要活断層活動確率地図」（乙３７２）
－403－
・地震動ハザード評価（2013）：「今後の地震動ハザード評価に関する検討〜２０
１３年における検討結果〜」（乙１８１）
・予測地図(2014)：「全国地震動予測地図２０１４年版～全国の地震動ハザードを概観して～平成２６年１２月地震本部地震調査委員会」（甲Ｄ９２，甲Ｆ９９，乙２６３，３５５，４２９）
・予測地図(2017)：「全国地震動予測地図手引・解説編    ２０１７年版平成２
９年４月地震本部地震調査委員会」（乙４３０）
【火山】
・小林ほか(2010)：「大規模カルデラ噴火の前兆現象―鬼界カルデラと姶良カルデラ―」小林哲夫・奥野充・長岡信治・宮縁育夫・井口正人・味喜大介,京都大学防災研究所年報,第53   号,B,269-275，2010.（乙３３６）・Sudoand    Kong（2001）：Three-dimentionalseismic    velocitystructure    beneathAsoVolcano,Kyushu,Japan:   Sudo,Y.andL.S.L.Kong(2001),   Bull.Volcanol.,63,   326-344・須藤ほか（2006）：「阿蘇火山の地盤変動とマグマ溜まり‐長期間の変動と圧力減の位置‐（火山第51巻第5号291-309頁。2006）」（甲Ｇ２）・Nagaoka（1998）：「ThelateQuaternary   tephralayersfrom   thecalderavolcanoes   inandaroundKagoshima   bay,southernKyushu,   Japan.:Nagaoka,S.(1988),Geographical   ReportsofTokyoMetropolitan   University,23,49-122.」・長岡ほか（2001）：「１０万～３万年前の姶良カルデラ火山のテフラ層序と噴火
史」
・長岡ほか（2014）：「九重火山のテフラ層序」
・藤井（2016）：「わが国における火山噴火予知の現状と課題」（甲Ｇ１９）・前野(2014)：「カルデラとは何か：鬼界大噴火を例に」前野深,科学,84,   0058-
0063,2014.（乙３３７）


のみならず，被告の主張に係る「製造工程において素材あるいは製品を分割して，個々の製品を製造する場合に，分割前の素材に，素材の機能に影響を与えない箇所に記号等を表示しておき，製品となった後に，その記号等を利用して分割前の場所に起因する不良解析を行う」との技術が，周知例１ないし３の具体的な記載内容を超えて，技術内容を抽象化ないし上位概念化することなく，当然に周知技術又は当業者の技術常識であると認定することもできない。さらに，周知例１ないし３には，本願発明の相違点２に係る構成を採用することによる解決課題及び解決手段に係る事項についての記載も示唆もない。
そうである以上，引用発明を起点として，周知技術を適用することによって本願発明に至ることが容易であると解することはできない。
(3)小括
以上によれば，相違点２に係る構成について，引用発明に周知例１ないし３に記載されたような周知技術を適用することにより，容易に想到することができたとの審決の判断には誤りがある。
３結論
以上のとおりであり，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には理由がある。その他，被告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明
（別紙）
図２
図３
図６
図７
図８
図９
図１０
図１４</s>いずれにしても，発明を客観的に把握し   得るだけの明確な記載が求められることに変わりはない。）。ところが，本願の   請求項１では，「付近にある中で大きめの石や岩」なる記載によって，   石や岩の大きさを規定するのみであり，このような記載では   当該「石や岩」の範囲   が客観   的に定   まらな   いこと   は，上   記⑵ア   で述べ   たとお   りである。
したがって，原告が指摘する上記①の点は，   「付近   にある   中で大きめの石や岩」との記載が明確であることを何ら根拠付ける   ものではない。
イ上記②について
まず，   原告は，   河川では   上流にな   るほど石   や岩が大   きくな   る現象が生じ   ，河川の   それぞ   れの場所   にある   石や岩   の大きさ   は場所   ごとに限度があり，選択の幅は大きくない   旨を指摘するところ，仮にそのような   事実があ   るとし   ても，そ   れぞれ   の場所   にある石   や岩の   大きさに幅が   ある以上   ，どの   程度の大   きさの   石や岩   をもって   「大き   めの石や岩」   とするか   が客観的に定ま   らない   ことに   変わりは   ないか   ら，このこと   自体が，   「大き   めの石や   岩」と   の記載   の明確性   を根拠   付けることにはならない。
また，   原告は   ，河川   のそれ   ぞれの   場所に   おける   「大き   めの石   や岩」を   見つける   ことは   誰でも容   易にで   きるか   ら，河川   の場所   が定まれば，   「付近に   ある中   で大きめ   の石や   岩」は   自ずから   定まる   旨主張するが，この主張は，   付近にあ   る石や   岩を観   察する者   が，各   自の基準に基   づいて「   大きめ   の石や岩   」に当   たるか   否かを主   観的に   判断し得ると   いうこと   を指摘   するもの   にすぎ   ず，「   大きめの   石や岩   」の範囲が客観的に定まるものであることを何ら示すものではない。したが   って，原   告が指摘   する上記   ②の点も   ，「付近   にある   中で大
２７
きめの   石や岩」   との記   載が明確   である   ことを   根拠付け   るもの   ではない。
ウ上記③について
前記⑴   で述べた   とおり，   本願の請   求項１が   明確性要   件に適   合するか否か   は，当該請求項１自体   の記載のほか，本願明細書の記載及び技術常   識に基づ   いて判   断される   べき事   柄であ   り，本   願と直   接関係のない別特許   （甲７   ）に係   る特許請   求の範   囲の記   載との比   較によ   って判断さ   れるべき   もので   はない。   しかも，甲７   発明が特   許され   ているという   事実は，   その審   査を担当   した審   査官が   ，甲７発   明が明   確性要件を含む特許の   要件を   満たすも   のであ   ると判   断したこ   とを示   すものではあ   るとして   も，こ   のような   審査官   の判断   に，本件   の審判   官や当裁判所   が拘束さ   れる理   由はない   から，甲７発明が特許されているからとい   って，本   願発明   も特許さ   れるべ   きであ   るとの判   断をし   なければならないものではない。
したが   って，原   告が指摘   する上記   ③の点も   ，「付近   にある   中で大きめの   石や岩」   との記   載が明確   である   ことを   何ら根拠   付ける   ものではない。
エ   なお，   原告は，   この点に   関してそ   のほかに   も種々主   張する   が，これらの   主張は，   結局の   ところ，   「付近   にある   中で大き   めの石   や岩」との記   載が明確   である   といえる   ために   は，こ   れに当た   るか否   かを各人が主   観的に判   断でき   れば足り   るとす   る理解   を前提と   するも   のであって，いずれも採用することができない。
⑷小括
以上によれ   ば，本願の請求   項１における   「付近にあ   る中で大きめの石や岩がその   場にとどま   る事の出来る   程度で，な   おかつ小さ   な石や岩が最初に止ま   ることもな   い間隔」との   記載が不明   確であるこ   とを理由
２８
として，本願   は明確性要   件を満たさな   いとした本   件審決の判   断に誤りはなく，原告主張の取消事由１には理由がない。
２結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由がないから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本願につき特許を受けることができないとした本件審決の結論に誤りはなく，これを取り消すべき理由はない。よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
鶴岡稔彦
裁判官
大西勝滋
裁判官
杉浦正   樹


周知例９の公開特許公報には，歯牙研削用のエアタービン型ハンドピースは，そのヘッド部に備えたタービン翼を圧空噴射エネルギーにより回転させ，タービン翼を含むロータに接続した切削工具を高速回転させる方式のものであるところ，その回転数を制御する従来技術としては，ロータ回転数とあらかじめ入力された設定回転数とを比較し，その比較信号をもって加圧空気管の圧力調整弁を調整して圧空噴射エネルギーを調整する空気圧制御方式が知られているが，空気が圧縮性流体であるため，圧力調整弁と噴射ノズルとの間の管路が長い場合には，圧力応答性が鈍くなる旨（【０００２】，【０００４】，【０００５】）が記載されている（甲２０）。(ウ)以上のとおり，周知例７から９によれば，本件特許出願当時，空気を圧力媒体とする場合は，空気が圧縮性流体であるために，その供給経路の容積が大きくなると圧力応答性が小さくなるので，同容積を小さくすることが望ましいことは，周知の事項であったものと認められ，同事項から，空気の供給経路，すなわち，空気が流入する経路を短くし，また，その経路の径を狭くすることは，導かれる。しかし，周知例７から９には，空気が流入する経路と空気を排出する経路とで径の広狭に差を設けることについては，記載も示唆もされていない。
イ周知例１１について
(ア)被告は，周知例１１及び本件明細書【００３１】には，排気管の管径を小さくすれば，排出される量が少なくなるので，より少ない供給量で内部の圧力を高めることができることが記載されており，その反面，気体の排出に時間がかかり，圧力調整の時間が長くなることは自明であるから，排出経路の管径の大きさは，当業者が必要に応じて適宜決定すればよいものであるとして，流体に気体を用いる場合，流体供給経路は，その容積を最小限にするために，管径を狭くすべきであり，他方，流体排出経路の管径の大きさは，当業者が必要に応じて適宜決定すればよいから，流体供給経路と流体排出経路の広狭は，当業者が必要に応じて適宜決定すればよいということができる旨主張する。
(イ)しかし，周知例１１は，前記⑵ウのとおり，引用発明とは技術分野を異にすることから，引用発明に係る当業者にとっての周知技術を示すものとは直ちにいい難い上，「気体が排出する経路」を「気体が流入する経路」よりも狭くすることは，開示も示唆もされていない。
(ウ)また，調整の対象となる圧力は，排出経路の管径の大小のみによって決まるものではなく，供給経路の管径の大小及び両経路の管径の差などの要素にも影響されるものであるから，排出経路の管径の大きさは，上記の要素も勘案して決定すべきものであり，当業者が必要に応じて適宜決定するものということはできない。ウしたがって，流体供給経路と流体排出経路の広狭は，当業者が必要に応じて適宜決定すればよい旨の被告の前記主張は，採用できない。
⑷小括
以上によれば，相違点４の容易想到性を肯定した本件審決の判断には誤りがあり，取消事由３は，理由がある。
６結論
したがって，本件審決の容易想到性に関する判断には誤りがあり，本件審決は取消しを免れない。
よって，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      田    中    芳    樹裁判官      鈴    木    わか    な（別紙１）本件特許の特許公報（甲２９）に掲載されている図面
【図１】
【図２】
【図８】
【図９】
（別紙２）引用例（甲１の１）に掲載されている図面
【図１】（ただし，右に９０°回転させたもの）
【図２】
【図３】
（別紙３）周知例１（甲２）に掲載されている図面</s>(2)そこで，これを本件についてみると，日南市章は，別紙記載２のとおりの構成，すなわち，上下左右に三角形の突起を有する黒塗りの肉太円輪郭とその輪郭内部の中心に内包される黒塗りの正円からなる図形からなるものである。他方，本願商標は，別紙記載１のとおりの構成，すなわち，上下左右に三角形の突起を有する黒塗りの肉太円輪郭とその輪郭内部の中心に内包される黒塗りの正円からなる図形部分と，その下方に上記図形と比して１／５程の大きさで「DAIWA」の文字を配した構成を組み合わせた結合商標である。
そして，本願商標の図形部分は，日南市章とほぼ同一といってよいほど類似していると認められるが，同図形部分は，日本銀行の行章（甲２８）とも類似しているところ，同行章は「日」という漢字の古代書体に由来していることが認められる（甲２８）。また，光が上下左右に４本伸びた構成（「上下左右に三角形の突起を有する黒塗りの肉太円輪郭」の構成）は，日立製作所の社章でもよく知られたものである（弁論の全趣旨）。
そうすると，本願商標の図形部分は，本願商標の大きな部分を占めるものではあるが，「日」という漢字の古代書体に由来するありふれた図形であって，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものとまでは認められない。
他方，本願商標の「DAIWA」の文字部分は，図形部分と比して１／５程の大きさにすぎないが，同部分から「ダイワ」の称呼が生じることは明らかである。また，我が国には，「ダイワ」，「大和」を冠した企業名が多数存在する（裁判所に顕著な事実）から，取引者，需要者は，「DAIWA」の文字部分を企業名に関する表示として認識し，同部分からそのような企業名としての観念を生じるものと認められる。したがって，本願商標の「DAIWA」の文字部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認めることはできない。
以上によれば，前掲最高裁判決の判断基準に照らして，本願商標の構成から図形部分を抽出し，この部分だけを日南市章と比較して商標そのものの類否を判断することは，許されないというべきである。
そして，本願商標と日南市章を全体として対比すると，外観において本願商標の図形部分と日南市章は類似するものの，本願商標が「ダイワ」の称呼を生じ，「ダイワ」ないし「大和」の企業名としての観念を生じるのに対し，日南市章は，特定の称呼，観念を生じるものとは認められないから，全体として類似するとはいえない。
３結論
以上のとおり，本願商標は，著名な日南市章と類似の商標であり，商標法４条１項６号に該当するとした審決の判断は誤りである。原告主張の取消事由には理由があるから，審決は違法として取り消されるべきである。よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
武宮英   子
（別紙）
１本願商標
２日南市章


以上より，被告は，平成２８年１月から１０月までの間に，上記３店において，被告リュックサックを１１２個，被告ショルダーバッグを６０個販売したものと認められる。
原告は，商標法３９条が準用する特許法１０５条の３の規定も適用して主張に係る販売数量が認定されるべき旨主張するが，販売数量の点に関しては，ｉｄａｄｉ船場店における販売数量が少なくとも合理的に認定できる以上，これを基準として上記のとおり認定するのが相当である。なお，さらにいえば，１回限りであるが被告が開示したインボイスに現れた輸入商品において，被告商品のそれは，その機会の輸入量の１パーセント強にすぎないことからすると，上記認定に係る数量をもってする被告商品の販売総額の売上げ全体に占める割合が極端に少ないという関係になるとは認められないから，控えめに認定した上記販売数量が不相当であることが明らかとまでいうことはできない。
他方，被告は，輸入機会を，開示した一回限りのインボイスに現れたものだけと主張しているが，証拠（甲８の１ないし１０）によれば，ｉｄａｄｉ船場店では，その輸入機会以前に被告リュックサックを販売していた事実が認定できるから，その点だけでも他の輸入機会があったことは明らかであって，上記認定は左右されるものではない。
３被告の受けた利益
以上より，被告の受けた利益の額は，以下の計算のとおり４３万１７４０円と認められ，商標法３８条２項の適用により，同額が原告の受けた損害額と推定される。
(算式)
(1)被告リュックサックに係る損害額
２４７０円×（２８個＋２８個＋５６個）＝２７万６６４０円
(2)被告ショルダーバッグに係る損害額
２５８５円×（１５個＋１５個＋３０個）＝１５万５１００円
(3)上記(1)及び(2)の合計額
２７万６６４０円＋１５万５１００円＝４３万１７４０円
４弁護士費用相当の損害
本件訴訟の提起，追行に要した本件と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は，本件訴訟の審理の経緯等，本件に現れた事情を総合し，１０万円と認定するのが相当である。
５以上によれば，原告の被告に対する本件請求は，被告商品の販売等の差止請求，被告保有に係る被告商品の廃棄請求及び本件商標権侵害を理由とする損害賠償請求として５３万１７４０円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成２８年９月６日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金請求の限度で理由があり，その余は理由がない（なお，原告から被告に対して被告商品の輸入販売が本件商標権侵害となる旨の警告状が平成２８年６月１日に送付されていること（甲６）からすると，被告商品の輸入は同年９月６日までになされたものと合理的に推認できるから，遅延損害金の起算日は原告請求のとおり認定するのが相当である。）。よって，上記理由のある限度で原告の被告に対する本件請求を認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条但書きを適用し，仮執行宣言については同法２５９条１項を適用して主文のとおり判決する。なお，主文１項，２項，５項を対象とする仮執行宣言の申立ては，相当ではないことから付さないこととする。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
森    崎    英    二
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
大    川    潤    子
（別紙）
本件商標目録
（別紙）
被告標章目録</s>（注１）田原裁判官は，ここでいう違法性を人的相対性をもって捉えることを一般不法行為法上理論的に相当でないとされ，その考え方に沿ったものとして最高裁平成１７年（受）第７０２号同１９年７月６日第二小法廷判決・民集６１巻５号１７６９頁等を引用されるが，建築主からの賠償請求が否定され，あるいは制限される一方，その後の建物の転得者が賠償を求めることができるとすること自体には何ら不都合はないし（信義則による賠償請求の否定でもこの状況に変わりはない。），これらの判決の事案では，建物の建築に携わる設計者等の当該建物の買主等の第三者に対する不法行為責任が問題とされていて，そこでは設計者等が設計等を行う場合の注意義務について，責任を追及する側に建物としての基本的な安全性を左右する契機が与えられているわけではないから，責任を追及する側の立場によって責任を追及される側の注意義務の内容・レベルに意味のある差を見いだせるかを問題とすることができる場面ではなく，これらの判決の趣旨がここでの議論に何らの手がかりを提供するものではない。（注２）田原裁判官は，一個の行政処分について場合によって違法性が認められたり認められなかったりすることへの違和感を示されるが，同じ処分であっても，相手方がどのような利益を侵害されたと主張するかによって，当該処分のどの側面を捉えて注意義務違反を見いだすかにおいて異なる扱いがいくつかの裁判例でもされている旨の指摘がある。
（注３）もっとも，最高裁平成元年（オ）第９３０号，第１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁が，所得税の確定申告につき必要経費を過少に認定して増額更正した税務署長の処分を違法として申告者がする国家賠償法に基づく賠償請求（ただし，請求内容は慰謝料）を否定するに当たって，請求をする者の申告納税義務者としての立場にとどまらず，その者が税務署長の調査に協力して必要経費が過少であることを明らかにしようとしなかったという具体的な事情をも考慮するがごとく論じた上，「国家賠償法１条１項にいう違法があったと」はいえないとしていることなどからすると，ここでも被侵害利益などの要因をも視野に入れた詳細な検討が必要となるかもしれない。
４以上の次第で，建築主の利益が国賠請求における保護対象となるかどうかに着目し，建築主に対しては建築主事の行為による府の責任を否定した本件の原審，あるいは審査を誤ったことにつき建築主事の故意・重過失を要するとした上で府の責任を否定した一審の各判断は，その要件論の具体的な内容はともかく，これを広い意味での違法性の問題と捉えたアプローチ自体が直ちに誤りであるとまではいい難いことに留意を要する。ただ，上記２及び３のような議論はあり得るものの，建築主事に第三者に対する関係での府の賠償責任を引き出すような注意義務違反すら認められない本件においてこれ以上の議論に踏み込むことには躊躇を覚えるところであり，ここでは，この問題の解決策として一つの代表例を示した上記１どおりの法廷意見に与しつつ，上記留意点を指摘するにとどめ，国家賠償法の解釈の構造に係る更に進んだ議論の展開は，別の機会に譲ることとしたい。(裁判長裁判官寺田逸郎    裁判官田原睦夫    裁判官岡部喜代子    裁判官
大谷剛彦裁判官    大橋正春)


平成２５年（医へ）第３４号心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者の医療及び観察等に関する法律による医療を行わない旨の決定に対する抗告棄却決
定に対する再抗告事件
平成２５年１２月１８日第二小法廷決定
主          文
本件抗告を棄却する。
理          由
本件抗告の趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであり，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反の主張であって，心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者の医療及び観察等に関する法律７０条１項の抗告理由に当たらない。なお，同法４２条１項３号の「この法律による医療を行わない旨の決定」に対しては，対象行為の認定を争うものであっても同法６４条２項の抗告が許されないとした原決定は正当である。
よって，同法７１条１項により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官小貫芳信    裁判官千葉勝美    裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)</s>しかし，上記①の主張については，前記２⑵で説示したところと同様に採用できない。また，上記②の主張については，国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，国又は公共団体の公権力の行使にあたる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいうものと解するのが相当である（最高裁昭和５３年(ｵ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）ところ，拘置所の職員が弁護人等に対し口頭で質問した結果を本件申告書に記載することは，個別の国民，すなわち，当該弁護人等に対して負担する職務上の法的義務であるとはいえないし，拘置所の職員が弁護人等に対し口頭で質問すること自体も，個別の国民，すなわち，当該弁護人等の権利ないし利益のために行われるものとはいえないから，これを行わないことを，国家賠償法１条１項所定の「違法」と評価することはできない。そうすると，Ｃ統括が控訴人に対し口頭での質問を行わず，したがって，その結果を本件申告書に記載しなかったことが国家賠償法１条１項所定の「違法」な行為であるということはできないから，同主張も採用できない。
⑷Ｃ統括の過失
Ｃ統括は，本件接見当時は，本件拘置所処遇部処遇部門の上席統括矯正処遇官（第二担当）として主に収容者の処遇を担当していたが，これに先立つ平成２２年４月１日から平成２４年３月３１日までは面会に携わる統括矯正処遇官（第一担当）として，未決勾留者の面会に関する職務を担当していたのであるから，Ｂ副看守長からの相談を受けて被告人等と弁護人等との接見に関与するに当たり，違憲又は違法な行為に及ぶことのないよう注意すべき義務があったということができる。
ところが，Ｃ統括は，前記説示のとおり，控訴人が音声は裁判資料であるという趣旨の発言により，再生中の音声が本件被告事件の証拠であることが明らかとなった後も，なおその再生の中断を求めたものである。そして，前記説示のとおり，被告事件に関する証拠資料等の情報が電磁的記録として保存されている場合に，これを再生しながらする打合せが秘密交通権として保障される行為に含まれることは明らかであること，本件申告項目１において，再生しようとするビデオテープ等に記録されている情報の内容が弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものである場合には，その内容を更に記載することを求めていないことも併せ考慮すると，Ｃ統括においても，弁護人等が再生中の音声が弁護事件の証拠であることが明らかとなった以上は，その再生を妨げることはできないことを認識していたか，少なくとも認識することが可能であったということができる。したがって，Ｃ統括には上記注意義務違反があったものといわなければならない。
⑸結語
よって，被控訴人は，Ｃ統括が控訴人に対し音声の再生の中断を求めたことによって控訴人が被った損害を賠償すべき責任を負う。５Ｃ統括が控訴人に対し本件面会室からの退室を迫った行為の有無及び同行為
の違法性（争点⑷）について
原判決「事実及び理由」欄の第３の５項⑴，⑵に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，同項⑶については，上記４で検討済みであるから引用しない。）。
６控訴人の損害額（争点⑸）について
⑴慰謝料
前記４のとおり，被控訴人は，Ｃ統括が控訴人に対し音声の再生の中断を求めたことによって控訴人が被った損害を賠償すべき責任を負うところ，Ｃ統括の上記行為は憲法の保障に由来し刑訴法３９条１項が保障する重要な権利である秘密交通権を侵害するものであるから，控訴人はこれにより精神的損害を被ったということができる。
そこで，上記精神的損害に対する慰謝料として相当な額を検討するに，Ｃ統括の上記行為により侵害された控訴人の権利は重要な権利であること，他方で，控訴人の請求が認められるのは，Ｃ統括の本件ＤＶＤが証拠であることが明らかになった後に音声の再生の中断を求めた上記行為に係る部分のみであること，本件拘置所においてパソコンの録画機能が使用されないかに注意を払うことは当然であるのに，控訴人は，本件拘置所の職員に告げることなく本件パソコンの使用を始めたという経緯もあることなど，本件に現れた諸事情を勘案すると，控訴人の被った精神的損害に対して慰謝料は２０万円と評価するのが相当である。
⑵弁護士費用
弁護士費用のうち，慰謝料の１割に相当する２万円については，Ｃ統括が控訴人に対し音声の再生の中断を求めた行為と相当因果関係のある損害であるといえる。
７結論
以上によれば，控訴人の請求は，被控訴人に対し，２２万円及びこれに対する本件の違法行為のあった日である平成２５年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し，その余は理由がなく棄却すべきであるので，これと異なる原判決を上記のとおり変更し，なお，仮執行宣言の申立てについてはその必要がないものと認めこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第４部


前記のとおり，本件定数配分規定は，憲法に違反し，無効というべきであるから（憲法９８条１項），憲法に違反する本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙のうち岡山県選挙区における選挙も無効とすべきである。選挙を無効とする旨の判決の効果については，憲法に違反する法律は原則として当初から無効であり（憲法９８条１項），これに基づいてなされた行為の効力も否定されるべきであるから，無効判決の対象となった選挙により選出された議員がすべて当初から議員としての資格を有しないと解する余地がある。しかし，このように解すると，既にこれらの議員によって組織された参議院の議決を経た上で成立した法律等の効力にも問題が生じるという憲法が所期しない著しく不都合な結果を招くことになるから，このような解釈は採用できない。本件選挙訴訟は，将来に向かって形成的に無効とする訴訟である公職選挙法２０４条に基づくものであることにかんがみれば，無効判決確定により，当該特定の選挙が将来に向かって失効するものと解すべきである。なお，本件選挙において，無効判決が確定した一部の選挙区における選挙のみ無効とされ，他の選挙区における選挙はそのまま有効とされた場合には，本件定数配分規定の改正を含むその後の参議院の活動が，選挙を無効とされた選挙区から選出された議員を欠いた状態で行われることになる。また，原告の主張によれば，本件選挙について，４７選挙区の全ての選挙において選挙無効訴訟が提起されているというのであるから，全ての選挙区選出議員を欠く状態になることも考えられる。このような状態は，憲法上望ましい姿ではない。しかしながら，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であること，無効判決がなされても，無効判決が確定した選挙区における選挙の効力についてのみ，判決確定後将来にわたって失効するものと解されること，仮に本件選挙における４７選挙区の全ての選挙が無効になったとしても，平成２２年選挙によって選出された議員と本件選挙における比例代表選挙による選出議員は影響を受けず，これらの議員によって，本件定数配分規定を憲法に適合するように改正することを含めた参議院としての活動が可能であることなどを考慮すれば，長期にわたって投票価値の平等という憲法上の要請に著しく反する状態を容認することの弊害に比べ，本件選挙を無効と判断することによる弊害が大きいということはできない。したがって，現在国会において選挙制度の仕組み自体の見直しを含む改革に向けての検討が行われていることを十分考慮しても，本件選挙を違憲としながら，選挙の効力については有効と扱うべきとのいわゆる事情判決の法理を適用することは相当ではない。
５結論
以上によれば，本件定数配分規定は憲法に違反し無効であり，本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙のうち岡山県選挙区における選挙も無効であるといわざるを得ないから，原告の請求は理由がある。よって，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部</s>しかし，一般に，鋼板の延性が低いほど加工性が劣ることは，当業者にとって自明の事項であるから，全伸びが相当程度小さい場合には，フランジ成形性は相当程度劣るものと解されるところ，「１０％の冷間圧延前後のＪＩＳ５号試験片による引張試験における０．２％耐力の差が１２０ＭＰａ以下」との要件は，加工硬化の程度が小さく，フランジ成形性があまり劣化しないということを意味するものにすぎず，上記要件を満たしたとしても，それによりフランジ成形性が向上するものとは解されない。また，「引張強度と０．２％耐力の差が２０ＭＰａ以上」との要件は，引張強度と０．２％耐力の差が大きいほど，弾性変形の限界を超えて塑性変形する量が大きくなることを意味するものと解されるが，その量は全伸びを超えることはないから，全伸びが小さい場合には，塑性変形する量も相当程度小さいものになると解され，上記要件を満たしたとしても，フランジ成形性が相当程度劣ることに変わりはない。
さらに，訂正明細書の発明の詳細な説明には，鋼板の全伸びが１０％以上で，「１０％の冷間圧延前後のＪＩＳ５号試験片による引張試験における０．２％耐力の差が１２０ＭＰａ以下」及び「引張強度と０．２％耐力の差が２０ＭＰａ以上」の各要件を満たし，フランジ成形性が良好である実施例（表１，２）が開示されているが，鋼板の全伸びが１０％未満で，上記の各要件を満たし，フランジ成形性が良好である実施例は開示されていない。そうすると，鋼板の全伸びが１０％未満でも，上記の各要件を満たすことによりフランジ成形性が良好となるか否かは，発明の詳細な説明の記載からは不明であり，本件特許出願時の技術常識を考慮しても，当業者がそのようなことを理解できるともいえない。
以上によれば，訂正明細書の発明の詳細な説明には，鋼板の全伸びが１０％未満でも，「１０％の冷間圧延前後のＪＩＳ５号試験片による引張試験における０．２％耐力の差が１２０ＭＰａ以下」及び「引張強度と０．２％耐力の差が２０ＭＰａ以上」の各要件を満たすことによりフランジ成形性が良好となることが開示されているとはいえないところ，本件訂正発明は，鋼板の全伸びについて，「１５％以下」と特定するのみで，その下限値を特定せず，１０％未満である場合をも包含するものであるから，発明の詳細な説明に開示されたものとはいえない。イこれに対し，被告は，本件訂正発明において，鋼板の全伸びが１５％以下であっても，「１０％の冷間圧延前後のＪＩＳ５号試験片による引張試験における０．２％耐力の差が１２０ＭＰａ以下」及び「引張強度と０．２％耐力の差が２０ＭＰａ以上」の各要件の数値が充足されていれば，フランジ成形性は良好となると主張する。
しかし，上記のとおり，鋼板の全伸びが相当程度小さい場合においても，上記の各要件を満たすことによりフランジ成形性が良好になるとはいえず，そのような発明が，訂正明細書の発明の詳細な説明に開示されていると解することもできないから，被告の上記主張は，採用の限りでない。
ウ以上のとおり，本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，鋼板の全伸びに関しても，特許法３６条６項１号（サポート要件）に適合しない。
３結論
以上のとおり，原告が主張する取消事由１，３には理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取消しを免れない。その他，被告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明
（別紙）
【表１】


９１    ３６万２０００円        同年１０月１日９２    １８万１０００円     平成１５年２月    １日９３    ３２万５８００円        同年６月    １日９４     ５万４３００円        同年８月    １日９５    １４万４８００円        同年１１月１日９６    ２１万７２００円     平成１６年２月    １日９７    ３６万２０００円        同年７月    １日９８     ９万０５００円     平成１７年２月    １日９９    １８万１０００円        同年３月    １日１００     ３万６２００円        同年４月    １日
（小計）１９５万４８００円
１０１    １８万１０００円        同年１１月１日１０２     ９万０５００円        同年１２月１日１０３     ３万６２００円     平成１８年２月１日１０４    １８万１０００円        同年５月１日１０５    １４万４８００円        同年７月１日１０６    １８万１０００円     平成１９年１月１日１０７     ９万０５００円        同年９月１日１０８     ３万６２００円        同年１２月１日１０９    １０万８６００円     平成２０年４月１日
（小計）１０４万９８００円
以上合計２２２２万２３００円
（別紙２）
著作物目録
１題号「聖経    甘露の法雨」（著作者Ａ）
２題号「聖経    天使の言葉」（著作者Ａ）
３題号「聖経    続々甘露の法雨」（著作者Ａ）
以   上
（別紙３）           発行部数目録
支払月      本件原著作物１本件原著作物２    本件原著作物３    月合計数Ｈ１４．１         １０００      ３００      ６００   １９００Ｈ１４．６         ６００      １００        ０    ７００Ｈ１４．９         ８００       ４００      ８００   ２０００Ｈ１５．１        １０００        ０        ０    １０００Ｈ１５．５        １２００      ２００      ４００   １８００Ｈ１５．７         １００      １００      １００    ３００Ｈ１５．１０         ０       ２００      ６００    ８００Ｈ１６．１        １２００        ０        ０   １２００Ｈ１６．６        １１００      ４００      ５００   ２０００Ｈ１７．１           ０        ０       ５００    ５００Ｈ１７．２        １０００        ０        ０    １０００Ｈ１７．３           ０       ２００        ０     ２００Ｈ１７．１０      １０００        ０        ０   １０００Ｈ１７．１１         ０        ０      ５００    ５００Ｈ１８．１           ０      ２００        ０    ２００Ｈ１８．４        １０００        ０        ０   １０００Ｈ１８．６           ０       ３００      ５００    ８００Ｈ１８．１２      １０００        ０        ０   １０００Ｈ１９．８           ０        ０      ５００    ５００Ｈ１９．１１         ０        ２００        ０    ２００Ｈ２０．３         ６００        ０        ０    ６００Ｈ２２．３           ０        ０      ４００    ４００合計                                 １９６００
以   上</s>しかしながら,以上にみたように,上記目的を十分に達成するため，入れ墨（タトゥー）の彫り師にとっては禁止的ともいえる制約をもたらす医師法による規制が,必要不可欠であるといえるか甚だ疑問であり，医師法の規制対象にするのではなく，より緩やかな規制の下でも社会的に許容できる水準の安全性を確保することは可能と考えられる。タトゥー施術業に伴う保健衛生上の危害を防止するためには，何らかの規制は必要ではあるが，原判決のように，医師法１７条で規制の対象となる医行為を医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為と解釈して，タトゥー施術業が，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれを伴うものであることを理由に，これを医師法１７条の規制対象とする，すなわち，医師免許という厳格な資格制限による医師法の規制を及ぼすことは，他により緩やかな制限が可能であることからすれば，規制の範囲が必要な限度を超えているものといわざるを得ない。その意味で，タトゥー施術業を医師法で規制することには,目的と手段との関連において合理性がないというべきである。
オ以上のとおり,   入れ墨（タトゥー）の施術は医師のみがなし得るとする原判決の解釈適用によれば，タトゥー施術業を営む被告人の職業選択の自由を侵害するおそれがあり，憲法上の疑義が生じるといわざるを得ない。
また，所論は，原判決の解釈適用によれば，職業選択の自由の他にも，タトゥー施術業を行う者の表現の自由，さらに，現実には入れ墨（タトゥー）の施術を行う医師などいないことになり，入れ墨（タトゥー）を自己の身体に施すこと自体を実質的に禁止するに等しいことから，タトゥーを自らの身体に入れる者の表現の自由及び自己決定権を侵害すると主張しているが，これらの点を検討するまでもなく，上記のとおり，タトゥー施術業は，医師法にいう医業に該当しないとの前記解釈適用が妥当である。
なお,当裁判所のように,タトゥー施術業に医師法１７条が適用されないという解釈をとると,現状においては,入れ墨（タトゥー）の施術に伴う保健衛生上の危害のおそれに着目したタトゥー施術業自体に対する規制は,存在しないことになる。
しかしながら,入れ墨（タトゥー）の施術に伴う保健衛生上の危害のおそれという問題に対しては,医師法の医行為を拡張的に解釈してこれを処罰対象として取り込むのではなく，必要に応じて,業界による自主規制,行政による指導,立法上の措置等の規制手段を検討し，対処するのが相当というべきである。
結局,医師に入れ墨（タトゥー）の施術を独占させ，医師でない者のタトゥー施術業を医師法で禁止することは，非現実的な対処方法というべきであり，そのような医師法の解釈は合理性，妥当性を有しないといわざるを得ない。
以上のとおり，結論として，原判決の判断は維持し難く，原判決は破棄を免れない。
第４結論
以上の次第であるから，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により直ちに当裁判所において自判すべきものと認め，更に次のとおり判決する。
本件公訴事実は前記のとおりであるが，被告人の本件所為は医師法１７条で禁止される医業に該当するとは認められないのであり，被告人に対する本件公訴事実については罪とならないことになるから，刑訴法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとして，主文のとおり判決する。
（大阪   高等裁   判所第   ５刑事   部   裁判長   裁判官   西田眞   基，裁   判官森浩史，裁判官福島恵子）


・・・」との１３音の称呼を生じる。そして，上記のとおり，本件商標は，「醗酵玄米菜食」「ギャバ」の２語，又は「醗酵玄米」「菜食」「ギャバ」の３語を結合したものといえるところ，いずれにせよ，「穀物である醗酵玄米を食べること，これにより摂取した栄養素であるギャバ」との観念を生じるものと認められる。引用商標は，「玄米菜食」との４文字の明朝体用の外観を有し，「ゲンマイ
・・・・-
サイショク
・・・・・」との８音の称呼を生じ，「玄米を主食，野菜等を副食とする食事法，健康法」との観念を生じる。
以上からすると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても明瞭に区別できるものである。したがって，取引者・需要者が，本件商標又は引用商標が付された商品の出所を混同するおそれは認められない。
３まとめ
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，非類似の商標であるから，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号に違反してされたものではない。したがって，審決の判断には，誤りはない。
第６結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀</s>しかしながら，原告は，被告ＣはＡ店店長であったから，性交渉を断れば解雇されるかもしれないなどと思った旨供述する一方で，被告Ｃから性交渉を求められても拒絶し，性交渉に至らなかった場合もあり，そのような場合でも，被告ＣからＡ店店長であることを理由に嫌がらせを受けるなどした事実は証拠上窺われないし，原告の拒絶によって性交渉に至らない場合があったのであれば，被告Ｃが原告の拒絶を受けてもなお強引に性交渉に及んだとも考え難い。
そして，前記１(5)認定事実によれば，原告は，平成１９年１２月２０日の性交渉後，翌朝の被告Ｃの出勤後もなお被告Ｃ宅にいたものである。この点，原告は，頭が真っ白で動けなくなり，同意のない性交渉後も被告Ｃ宅にいた旨供述するが，原告宅へ帰宅するすべもないのであればともかく，そういうわけでもないのに，同意もなく性交渉された後にそのまま被告Ｃ宅に泊まるというのは考え難い。
また，原告は，同月３０日，原告宅に行ってもよいかという被告Ｃのメールに対し，了承しているが（前記１(7)認定事実），被告Ｃとの関係が忌わしいのであれば，被告Ｂにしたように，眠いなどと言って断ることは十分可能であったはずである。
しかも，原告は，平成２０年２月ころまでは，被告Ｃから，食事の誘いや，アウトレット等へ出かける誘いを受けても断っておらず（前記１(12)認定事実，甲１５，乙ロ１，被告Ｃ），平成１９年１２月２５日に被告Ｃが原告に送信したメール（甲６）を見ても，クリスマスの夜にも原告と被告Ｃが会う約束をしていたことが認められるのであって，原告と被告Ｃが親密な男女関係にあったことが窺われる。
そうすると，原告が，被告Ｃとの性交渉に同意していなかった旨の供述等は採用できないというべきである。
よって，被告Ｃは，原告と性交渉を持つ前に，交際を申し込む，好きだと告白するなどの行動には出てはいないが，前記１(5)，(12)認定事実のとおり，原告と被告Ｃとの性交渉は合意の上で行われたものと認めるのが相当である。
(2)原告は，被告Ｃから，平成１９年１２月１６日，酔って寝ていた原告の体を，服の上から触られた旨主張し，同旨の供述等がある。しかしながら，前記１(5)認定事実によれば，その後の同月２０日に原告は被告Ｃから誘われて食事に行っているところ，仮に，上記主張の事実があったのであれば，被告Ｃから食事に誘われても，二人だけで食事に行くとは到底考え難い。そして，原告は，そのような被告Ｃを，上司であるから信頼していた旨供述するが，上記主張の事実のごとき行動に及んだ上司を信頼できるはずがない。
そうすると，原告が，被告Ｃから，平成１９年１２月１６日に上記主張の被害にあったとする供述等は採用できないというべきであり，その他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よって，被告Ｃが上記行動に及んだとは認められない。(3)その他，原告は，被告Ｃの様々な言動をもって加害行為である旨主張し，同旨の供述等があるところ，原告の供述等は，上記(1)，(2)のとおり，直ちに採用しがたいものである。そして，仮に，そのような被告Ｃの言動があったとしても，親密な男女関係にある原告と被告Ｃとの間において，原告に対する加害行為であるとは認められない。
(4)なお，リクルートホットラインが，被告会社から，原告と被告Ｂの関係及び原告と被告Ｃの関係についてセクシュアル・ハラスメントであることを確認したとする記録がある（甲５）。しかしながら，同じく，リクルートホットラインからの回答（甲９）によれば，被告会社による回答は「そもそもＣ店長とＨ様は付き合っていた」とするものであり，被告Ｃとの関係をセクシュアル・ハラスメントであると認めたとする上記記録（甲５）と矛盾することからすると，被告Ｂとの関係の点も含め，上記記録（甲５）は直ちには採用できない。
そして，上記回答（甲９）には，被告会社による回答として「Ｂ社長は指摘のような行為に及んだ」とする部分があるが，前記１(3)，(6)認定事実，２(1)の判断に照らすと，ここでいう「指摘のような行為」とは「性的関係を強要した」ことをいうのか，それとも単に性的関係のあったことをいうのか明確とは言い難く，やはり，上記回答（甲９）も直ちには採用できない。(5)以上，被告Ｃの不法行為責任及び被告会社の使用者責任はいずれも認められない。
４争点(3)について
前記１(14)認定事実のとおり，Ｄは原告に対し発言したものであるが，原告と被告Ｂの関係及び原告と被告Ｃの関係について，前記１認定事実のとおりであることに照らすと，かかる発言に違法性があるとは認められない。よって，被告会社の不法行為責任は認められない。
５以上，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１７部


(3)当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであること前記１(1)のとおり，本件明細書の「発明が解決しようとする課題」には，従来のアクセスポートは，異なる製造業者または型式であっても，互いに区別することができない実質的に同様の外形を有することがあり，一度アクセスポートが埋め込まれると，アクセスポートの型式，様式またはデザインを見つけ出すのが難しくなり，交換タイミング等の目的にとって好ましくないという問題があり（【０００７】），皮下埋め込み後に検知される，少なくとも１つの識別可能な特徴を設けたアクセスポートを提供することは有利であること（【０００８】）の記載がある
また，「課題を解決するための手段」には，アクセスポートは，（例えば，針を含む注射器を介して）手で注入されることができ，または，機械的補助（例えば，いわゆる自動注入可能ポート）によって注入され，かつ加圧されることができること（【００１３】，【００１４】），アクセスポートの識別可能な特徴は，アクセスポートに関連する情報（例えば製造業者の型式またはデザイン）と相関関係を有することができ，自動注射可能であるアクセスポートと相関関係を有することができること（【００１５】）の記載がある
</s>(ｲ)甲３の６頁の図７には，エレマＳＤＬが図示されており，発熱部の中央部分を低温度にした構造が見て取れ，１３頁の図１１－１には，Ｕ型の取付方法が図示され，炉室の天井にＵ型の発熱体を垂直に取り付けられていることが見て取れる。(ｳ)上記(ｱ)，(ｲ)の記載によれば，甲３には，炉内温度分布を均一にするために，発熱部の中央部分を低温度にした構造の発熱体，及びＵ型の発熱体を炉室に垂直に取り付けることが開示されていると認められる。
しかしながら，甲３には，炉内の鉛直方向の温度分布を均一にすること，及び発熱体をその発熱部が鉛直方向においてそれぞれ異なる位置となるように複数使用することは，何ら記載も示唆もされていない。
ウ甲４～６，１０，１１について
(ｱ)甲５の第２図には，両端近傍にそれぞれ短い発光フィラメントが配置された補助ヒータランプが記載されており，これらの発熱体や補助ヒータランプは，いずれも本件発明における「異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした炉内ヒータ」に相当すること，第３図には，これらの発熱体や補助ヒータランプを，いずれもその発熱部が炉内の水平方向に沿ったそれぞれ同じ位置となるように複数使用して，炉内の巾方向や出入口の温度分布を均一にすることが記載されていると認められる。
しかしながら，甲５には，その発熱部が熱処理空間内の鉛直方向に沿ったそれぞれ異なる位置となるように複数使用して，上部が高温となりやすい炉内の高さ方向の温度分布を均一にすることについては，何ら記載も示唆もない。(ｲ)甲４には，Ｕ形発熱体を棒状のＥ形発熱体と組み合わせることが，甲６には，パネルヒータと反射板を組み合わせることが，甲１０には，壁面に沿ってヒータを配設した焼成炉が，甲１１には，筒状発熱体を備えた高圧高温炉用ヒータが，それぞれ記載されているが，いずれも本件発明の相違点２に係る構成について記載されているものではない。
エ以上のとおり，甲２～６，１０，１１のいずれの引用例にも，相違点２の構成を備えることにより，「鉛直方向に沿って異なる部位に発熱部が設けられた炉内ヒータのそれぞれを適宜選択したうえで炉内に配置することによって炉内の鉛直方向における発熱部の位置を調整することが可能」となり，「炉内における温度分布状態を均一となるように制御することができ……その結果，炉内に積み重ねて載置された被焼成物間に大きな温度差が生じるのを抑制し，焼成むらのない均一な焼成を実現できることについては，記載も示唆もない。
(2)原告の主張について
原告は，甲２の第２図に開示された「長さ方向に沿って複数の部位を設定し，異なる複数の部位のいずれかを発熱部とする炉内ヒータ」を，甲３の図１１－１に開示された鉛直方向に沿って取り付ける取付方法に従って取り付けることは容易想到である旨主張する。
しかしながら，引用発明は，ファンの作用により高温の雰囲気ガスを撹拌することにより炉内の温度分布を均一にするものであるから，引用発明において，炉内の温度分布を均一にするための構成として，ファンとは構造や機能が異なる本件発明の「鉛直方向に沿って異なる複数の部位を設定し，前記異なる複数の部位のいずれかを発熱部とした複数の炉内ヒータ」構成を採用する動機づけはない。また，甲２は，炉内幅方向の温度分布を均一にすることを目的とするものであるから，炉内の鉛直方向の温度分布を均一にすること目的とする本件発明とは，技術的思想が異なるものである。さらに，引用発明のヒータに代えて，甲２の第２図の発熱体を甲３の図１１－１のように鉛直方向に沿って取り付けたとしても，複数の発熱体における発熱部が鉛直方向においてそれぞれ異なる位置となる構造とはならない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。(3)以上に検討したところによれば，相違点２に係る本件発明の構成が容易想到と認めることはできず，取消事由３は理由がない。
４結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決にはこれを取り消すべき違法はない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
武宮英   子
（別紙）
本件発明（甲７）の図面
図１（炉内ヒータを備えた焼成炉の断面構造を示す縦断面図）：図２（下記左図，炉内ヒータの形状及び構造を示す正面図）：図４（下記右図，他の実施例に係る炉内ヒータの形状及び構造を示す正面図）：
引用発明（甲１）の図面
第１図（実施例の横断面図）：
第２図（実施例の縦断面図）：
第３図（従来例の横断面図）：
第４図（従来例の縦断面図）：
甲２の図面


(ア)引用発明は，造影ＣＴにおいて，造影剤を注入するために用いられる皮下埋込型のアクセスポートであって，人体に埋め込まれて使用される医療機器の分野における上記イの周知技術と同一の技術分野に属している。また，引用発明に上記周知技術を適用することについて，阻害要因があることは認められない。そうすると，引用発明に上記周知技術を適用し，人体に埋め込まれた後に当該装置を特定する情報を含む，Ｘ線で可視の識別可能な特徴を備えるようにすることは，当業者が適宜なし得ることであるというべきである。
そして，引用発明である「自動注入可能なアクセスポート」を特定する情報は，自動注入可能なアクセスポートを自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報である。そうすると，引用発明を特定する情報を含む，Ｘ線で可視の識別可能な特徴によって，上記「情報」を識別することができるから，上記識別可能な特徴は，「前記アクセスポートの少なくとも一つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」と「相関」があるということができる。
よって，引用発明に上記周知技術を適用し，相違点１に係る構成とすることは，当業者が適宜なし得ることである。
(イ)原告の主張について
原告は，本件発明の「相関」は，添付文書に記載された情報に基づいて，「識別可能な特徴」に，「自動注入可能」であることを示すものとしての意味が直接的に付与されていることが必要であり，医師等が添付文書などに基づいて，その「識別可能な特徴」の意味を理解できることを要し，単に「ポートの型式」が示されているだけでは，それ自体に「自動注入可能」かどうかの直接的な意味付けはない以上，「自動注射可能である前記アクセスポートと相関関係」があるとはいえないから，「前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴」に該当するとはいえない旨主張する。
しかし，本件発明１の特許請求の範囲には，「相関」の具体的態様について限定はない上，本件明細書にも，「相関」について，添付文書に記載された情報に基づいて，「識別可能な特徴」に，「自動注入可能」であることを示すものとしての意味が直接的に付与されていることが必要であり，医師等が添付文書などに基づいて，その「識別可能な特徴」の意味を理解できることを要することの記載や示唆はない。そして，本件明細書の「識別可能な特徴が，ひとたび観察され，または別の方法で決定されると，アクセスポートのそのような少なくとも１つの特徴の相関関係を達成することができ，そして，前記アクセスポートに関連する情報を得ることができる」（【００１５】）との記載によれば，「識別可能な特徴」と「アクセスポートに関連する情報」との「相関」が達成されると，「識別可能な特徴」から「アクセスポートに関連する情報を得ることができる」ようになって，そのアクセスポートを特定できるようになることを理解することができるところ，その具体的態様については，当業者が適宜設定できるものと解される。
よって，原告の上記主張は採用できない。
(5)小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明に，引用例２の記載事項及び周知技術を適用することによって，容易に発明をすることができたものであるから，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（本件発明２ないし６の進歩性判断の誤り）について本件発明２ないし６は，いずれも本件発明１の発明特定事項を直接又は間接に引用するものであるところ，相違点１が容易に想到できることは，上記３のとおりである。そして，原告は，相違点２ないし６が容易に想到できたものでないことについて，主張・立証しない。
よって，本件発明２ないし６についても進歩性は認められないから，取消事由３は理由がない。
５結論
以上によれば，本件審決は結論において相当であり，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      高      部    眞規    子裁判官         小      林    康    彦裁判官         関      根    澄    子
別紙本件明細書図面目録
【図１Ａ】
【図１Ｂ】
別紙引用例１図表目録
別紙引用例２図表目録
表図
別紙周知例図面目録
甲１１図１０      甲１２図２－１（肝動脈注入治療時のポンプの配置位置）
甲１２図２－３（ＩｓｏＭｅｄポンプの断面図）
甲１２図２－４（ＩｓｏＭｅｄ識別タグ）</s>織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，コーヒーの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，手動利器・手動工具及び金具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，台所用品・清掃用具及び洗濯用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，花及び木の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，おもちゃ・人形及び娯楽用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計の小売又は卸売
の業務において行われる顧客に対する便益の提供
2指定商品
6類
金属製靴ぬぐいマット，金属製立て看板，金属製の可般式家庭用温室
16類
紙製テーブルクロス
19類
灯ろう，可搬式家庭用温室（金属製のものを除く。）
20類
家具，屋内用ブラインド，すだれ，装飾用ビーズカーテン，つい立て，びょうぶ，
ベンチ，アドバルーン，人工池
21類
花瓶及び水盤（基金属製のものを除く。），風鈴，香炉
22類
天幕，日覆い
24類
織物製いすカバー，織物製壁掛け，カーテン，テーブル掛け，どん帳
26類
造花の花輪
27類
敷物
31類
生花の花輪
別紙６ないし８は添付省略


ｅ周知例１には，前記２(3)の記載があるが，自動車用の収納ボックスにおいて，テーブルとしての機能を有する中蓋を，外蓋（引用発明のカバー２０に相当する。）と空間との間で，摺動可能かつ枢動可能に設けることやその構成については記載も示唆もない。
ｆまた，被告が挙げる乙１ないし４には，前記ａないしｄの各記載があり，これらの記載から，本願の優先日前に，自動車内の装備として摺動可能かつ枢動可能なテーブルが当業者の技術常識であったものと認められるが，テーブル（中蓋）を，その上側に設けられた外蓋と空間との間で，摺動可能かつ枢動可能に設けることやその構成については記載も示唆もない。
(ウ)以上によれば，本願の優先日前に，摺動可能かつ枢動可能なテーブルが技術常識であるとしても，引用例には，引き出し板４０を，カバー２０と空間３０の間で，フレーム要素１２に対して摺動可能かつ枢動可能に設けることやその構成については記載も示唆も存せず，また，周知例（周知例１及び乙１ないし４）にも，テーブルとしての機能を有する中蓋を，外蓋と空間との間で，摺動可能かつ枢動可能に設けることやその構成については記載も示唆も存しないから，引用発明において，上記技術常識を踏まえて周知技術１を適用し，引き出し板４０をフレーム要素１２に対して摺動可能かつ枢動可能に設けることが容易に想到することができたということはできない。
カ以上のとおり，引用発明において周知技術１を適用し，①引き出し板４０をフレーム要素１２に対して摺動可能に設けるのに代えて，枢動可能に設けることも，②引き出し板４０をフレーム要素１２に対して摺動可能かつ枢動可能に設けることも，容易に想到することができたということはできない。
(2)被告の主張について
被告は，相違点２に関し，引用発明における引き出し板４０に代えて，周知技術２のテーブルを適用することにより，引用発明の課題を十分に解決できるから，相違点１及び２を併せて検討すれば，引用発明において，周知技術１を適用することによって空間３０へのアクセスを良くし，周知技術２を適用することによって引用発明の課題を解決できるのであって，引用発明において，周知技術１を適用することに阻害要因は存在しない旨主張する。
しかし，引用例には，引用発明が，大きい，平坦な面を提供することができるインストルメントパネルを提案することを目的とし，引き出し板４０を拡張位置まで引き出すと，カバー２０のテーブル面２２と引き出し板４０のテーブル面４２とが同時に使用可能になって２倍の作業面が得られるという効果を奏するものであることが記載されるとともに，さらに，空間３０へのアクセスの改善という課題を解決する手段として，引き出しレール７０のセットを構成する内側引き出しレール７２を，フレーム要素１２ではなくカバー２０に固着することにより，引き出し板４０がカバー２０と連係して動くようにする形態が開示されており，かかる形態によれば，引き出し板４０を拡張位置まで引き出すと，カバー２０のテーブル面２２と引き出し板４０のテーブル面４２とが同時に使用可能になって２倍の作業面が得られるという上記効果を維持しつつ，空間３０へのアクセスを良くすることができるという効果をも奏し得ることが開示されているといえる。そうすると，カバー２０のテーブル面２２と引き出し板４０のテーブル面４２とが同時に使用可能になって２倍の作業面が得られるという効果とともに，空間３０へのアクセスを良くするという効果を奏するにもかかわらず，引用例や周知例に何らの記載も示唆もないのに，当業者において，周知技術１を適用した上で，更に周知技術２を適用することにより，周知技術１を適用することでカバー２０のテーブル面２２と引き出し板４０のテーブル面２２とを同時に使用することができなくなるのを回避することを想起し，あえて引用発明において周知技術１を適用することを，容易に想到することができたということはできない。したがって，被告の上記主張は，理由がない。
(3)小括
以上によれば，引用発明において，周知技術１を適用することにより，相違点１に係る本願発明の構成を備えるようにすることが容易に想到することができたということはできない。
したがって，本件審決における相違点１に係る容易想到性の判断には誤りがあり，原告の取消事由に係る主張は，理由がある。
４結論
よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官       田    中    芳    樹裁判官      柵    木    澄    子
（別紙１）
本願明細書図面目録
【図１】                 【図２】
【図３】
【図４】
【図５】
（別紙２）
引用例図面目録
図１
図２
図３
図４
図５
図６
図７
図８
（別紙３）
周知例図面目録
１甲２
【図１】
２乙１
【図２】
３乙２
【図１】
４乙３
【図１１】
５乙４
【図３】</s>以上のとおり，本件意匠と被告意匠２とは，需要者が視覚を通じて最も注意を惹きやすい部分の各具体的構成態様において差異点が認められるところ，本件意匠の本体部は，正面視において略「ハート」状であるのに対し，被告意匠２のＣ部は，正面視において略「卵」状であり，その印象を異にする。また，本件意匠の持ち手部には略楕円状のリングを備えているのに対し，被告意匠２のＤ部は，底部にブラシ状に多数の突起が形成されていることから，明らかに異なった印象を与える。以上の点を総合すると，前記共通点にかかわらず，本件意匠と被告意匠２とは，全体として美観を共通にするものとはいえないから，被告意匠２が本件意匠に類似するものとは認められない。
４結論
以上によれば，その余の争点につき判断するまでもなく，本件請求には理由がないからこれらをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
鈴木千   帆
裁判官
天野研   司
（別紙）
物件    目録
１製     品   名    オナマグラフェミペット本体の   規格     横７０mm×縦９５mm×厚さ３８mm
形       態    写真のとおり
【写真１】正面        【写真２】平面
【写真３】背面             【写真４】底面【写真５】右側面            【写真６】左側面２   製   品   名    ＯｒｇａＦｅｍｉ（オルガフェミ）本体の   規格     全長１００mm×幅(大）３５mm×幅(小）２７mm形       態    写真のとおり
【写真１】正面        【写真２】平面
【写真３】背面             【写真４】底面【写真５】右側面            【写真６】左側面
以上


判決に仮執行宣言を付するか否かは，事実審の裁量に委ねられている。しかし，本件では，法廷意見にても指摘するとおり，被上告人において，本件看板等の設置箇所の利用について特に具体的な目的があることも，本件看板等が存在することにより被上告人の本件建物の所有に具体的な支障が生じていることも窺えず，他に本件看板等撤去部分のみについて，その請求につき，その確定を待たずに仮執行により早期に実現すべき特段の利益は何ら認められない。他方，上告人においては仮執行により本件看板等が撤去される場合には，法廷意見にても指摘するとおりその営業活動に重大な支障が生じることからすれば，原審が本件において仮執行宣言を付したことは，裁量権の行使を誤ったと評さざるを得ないと考えられる。仮執行宣言を付するか否かにつき，その裁量権の行使には慎重を期すべきである（なお，本件においては，当審にて仮執行宣言付きの原判決を債務名義とする強制執行の停止を命じている。）。
(裁判長裁判官岡部喜代子    裁判官田原睦夫    裁判官大谷剛彦    裁判官
寺田逸郎裁判官    大橋正春)</s>（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１１ＧＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ２０ＦＷＳＦ）（以上４製品）                                    合計３６億円ＨＴ－Ｇ１０ＴＷＳ          ２０１２～２０１５年までの４年間
（ＯＥＭ品番号：ＨＩＨ４ＮＷＢＴＰ）
ＨＴ－Ｇ１０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１２ＨＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ１０ＧＷＳＦ，ＩＨ－Ａ３３５ＨＴ（Ｓ））
ＨＴ－Ｇ２０ＴＷＳ
ＨＴ－Ｇ２０ＴＷＦＳ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１２ＧＳＳ，ＨＴＢ－ＴＳ２０ＧＷＳＦ）（以上４製品）                                    合計３６億円ＨＴ－Ｈ２００ＨＴＷＦ      ２０１３～２０１６年までの４年間
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１３ＨＳＳ，
ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＡＸＸＤ）
ＨＴ－Ｈ２００ＸＴＷＦ
ＨＴ－Ｈ３００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１３ＧＳＳ）
ＨＴ－Ｈ３００ＸＴＷＦ
（以上４製品）                                    合計３６億円ＨＴ－Ｊ２００ＨＴＷＦ     ２０１４～２０１６年までの３年間
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１４ＨＳＳ，
ＫＲＭＥ１７３ＮＨＳＳＡＸＸＥ）
ＨＴ－Ｊ２００ＸＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＨＴＢ－ＴＳ２００ＪＷＸＦ）
ＨＴ－Ｊ３００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１４ＧＳＳ）
ＨＴ－Ｊ３００ＸＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＨＴＢ－ＴＳ３００ＪＷＸＦ）
（以上４製品）                                    合計２４億円ＨＴ－Ｋ２００ＨＴＷＦ      ２０１５～２０１６年までの２年間
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＡ７Ｈ１６ＨＺＳ）
ＨＴ－Ｋ２００ＸＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＨＴＢ－ＴＳ２００ＫＷＸＦ，
ＫＥＭＥ１７３ＮＨＳＷＡＸＸＡ，
ＫＳＭＥ１７３ＮＨＳＷＡＸＸＡ）
ＨＴ－Ｋ３００ＨＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＺＥＨＣＢ７Ｈ１６ＧＺＳ）
ＨＴ－Ｋ３００ＸＴＷＦ
（ＯＥＭ品番号：ＨＴＢ－ＴＳ３００ＫＷＸＦ）


(3)被告は，原告画像６の著作権が原告に帰属することを争うが，証拠（甲２，弁論の全趣旨）によれば，同画像は原告の夫が原告の依頼に基づき撮影したものであり，撮影に使用したのは原告のスマートフォンであるとの事実を認めることができる。これによれば，同画像６の著作権は原告の夫から原告に黙示的に移転しているものということができるので，同画像の著作権は原告に帰属する。
(4)被告は，著作権法３０条以下に定める制限事由がいずれも存在しないことが明らかであるとはいえない旨主張するが，原告各画像に係る著作権を制限する事由が存在すると認めるに足りる証拠はない。
(5)したがって，本件各記事が本件ブログに掲載されたことによって原告の著作権（複製権，公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。２争点２（発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無）について原告が本件発信者に対して原告各画像の複製権及び公衆送信権侵害を理由とする損害賠償請求権等を行使するためには，その発信者情報の開示が必要であると認められる。
開示すべき発信者情報に関し，被告は，電子メールアドレスの開示を受ける必要はないと主張するが，プロバイダ責任制限法４条１項に係る総務省令においては，電子メールアドレスも侵害情報の発信者の特定に資する情報として規定されている上，転居などの事情によって本件発信者の実際の住所が，被告が本件発信者の住所として所持しているものと異なる可能性もあることに照らすと，電子メールアドレスの開示が不要ということはできない。したがって，原告には被告から本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる。
３結論
よって，本訴請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達      文
裁判官
遠    山    敦      士
裁判官勝又来未子は転補により署名押印することができない。
裁判長裁判官
佐      藤      達    文
別紙
発信者情報目録
別紙投稿記事目録記載の各アイ・ピー・アドレスを，同目録記載の日時ころに被告から割り当てられていた契約者に関する以下の情報
１氏名または名称
２住所
３電子メールアドレス
以上
別紙
投稿記事目録
《投稿記事目録添付の各写真は添付省略》
ＵＲＬ：http://以下省略
投稿日   時：2017-10-1420:19:
ＩＰアドレス：省略
ＵＲＬ：http://以下省略
投稿日   時：2017-10-2219:20:46
ＩＰアドレス：省略
ＵＲＬ：http://以下省略
投稿日   時：2017-10-2218:59:23
ＩＰアドレス：省略
ＵＲＬ：http://   以下省略
投稿日   時：2017-10-3119:05:47
ＩＰアドレス：省略
ＵＲＬ：http://以下省略
投稿日   時：2017-10-3119:06:21
ＩＰアドレス：省略
別紙
著作物目録
《１ないし５の写真は添付省略》</s>ウこの点について，原告組合は，被告が①予算の妥当性や余剰金の存在等について検証するための決算ベースの資料，及び②不要不急の予算を検証するための具体的予算配分資料のいずれも提示しなかった点や，平成２４年度に当初予算として配分されていた「人件費」の一部を「物件費」に流用していた件について説明しなかったことなどについても論難する。しかし，本件団体交渉が，平成２４年度に入った後の平成２４年５月２８日から実施されていること，当時計上していた予備費の額からして，被告において早期給与の引下げを行うことが不可避といってよい状況の下で，原告組合は，基本的に，運営費交付金の削減が行われるとの想定を根拠とした給与の引下げには応じることができないとの対応に終始していたのであって，かかる交渉態度や時間的制約といった点を考慮すれば，前記の点について資料を提示しない，あるいは説明を行わなかったということをもって，当該対応が，原告組合の団体交渉権を侵害し，不当労働行為と直ちに評価されるとまではいうことができない。
エ以上のとおりであるから，本件団体交渉における被告の対応が，不誠実な団体交渉に当たるとの原告組合の主張には，理由がない。
(2)本件不当労働行為２について
ア原告組合は，被告は，原告組合の理解と納得を得るだけの説明と協議を行うべき高度の義務が課せられていたにもかかわらず，これを怠り，実質的な協議交渉に至る前の質疑応答の段階にあった平成２４年６月２２日の団体交渉において，原告組合の求めた資料を開示しないまま，団体交渉を打ち切ったこと，及び同年６月３０日までの間にもう一度団体交渉を実施するよう原告組合が求めたにもかかわらず，これに応答せず本件給与規則変更を強行したとして，これらの被告の対応が，労働組合法７条の規定する不当労働行為及び不法行為に該当すると主張する。
イ前記   (1)で既に指摘したとおり，本件団体交渉における原告組合の態度は，基本的に，運営費交付金が削減されることが確定するまでは給与引下げを行う必要がないというものであって，平成２４年６月２２日実施の団体交渉の段階でも原告組合と被告の見解は平行線をたどっており，交渉は膠着状態に陥っていた。そのような状況において，給与引下げの具体的な在り方や，代償措置の在り方等について具体的な協議交渉に至る前に，被告において，予備費等で人件費の不足額を補填する余地もなくなり，本件給与規則変更を断行せざるを得なくなったものである。このような経緯や，労働契約法１０条所定の措置として被告が本件給与規則変更を行うに当たって必要な周知を実施する必要があったことにかんがみれば，被告において同月３０日までの間にもう１度団体交渉を実施すべき義務があったとまでは認められない。
ウ以上のとおりであるから，被告が，平成２４年６月２２日の団体交渉以降，原告組合との団体交渉を行わずに本件給与規則変更を実施したことが違法な団体交渉の拒否に当たるとの原告組合の主張には，理由がない。
(3)小括
原告組合が本件各不当労働行為として主張する被告の行為は，いずれも違法に原告組合の団結権ないし団体交渉権を侵害する不当労働行為とは認められないから，原告組合の損害賠償を求める主張は，争点③について判断するまでもなく理由がないことになる。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官    佐々木   宗   啓
裁判官     五十嵐   浩   介
裁判官     吉   岡   あゆみ


しかし，当事者の主張内容に鑑み，念のため，これを本件投稿についてみるに，本件投稿によって摘示された「Ａ知事であった原告が，Ａの幹部職員に対して生意気な口をきき，当該幹部職員の誰かを自殺に追い込んだ」との事実のうち，「当該幹部職員の誰かを自殺に追い込んだ」との部分は，原告が職員を自殺に追い込むような言動を行う人物であることを示すものであり，原告の社会的評価の低下に強く関係する重要な部分であるところ，この事実を真実と認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告は，原告の言動を直接受けたＡ職員が自殺した事実がないことを認めており（平成３０年９月２１日付け「被告（反訴原告）準備書面（３）」２頁ないし３頁），本人尋問においても，本件投稿当時，原告の言動を直接受けたＡ職員が自殺した事実を認識していたものではない（同事実が真実であると考えていたわけではない）旨の供述をしている（被告本人１０頁，４２頁）ことからすると，本件投稿における事実摘示の重要部分である「原告の言動を受けたＡ職員が自殺した。」という事実が真実ではなく，また，同事実について被告が真実であると信じていたと認められないことは明らかである。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件投稿による被告の名誉毀損行為について，真実性の証明による違法性阻却は認められず，被告の故意，過失も否定されない（なお，仮に，本件投稿を被告の意見論評を表現するものと解する余地があったとしても，その前提となる重要な事実は，前記１(2)イ(ｱ)に説示したとおりの事実であり，それが真実であるとか，被告がそれを真実と信じていたとは認められないから，やはり違法性は阻却されず，被告の故意，過失も否定されないことは，上記の説示と同様である。）。
３争点３（原告の損害の有無・内容）について
(1)被告は，テレビや雑誌で活動する著名なジャーナリストで，本件投稿がなされた被告のツイッターのフォロワー数は１８万人を超えており（甲１ないし３），このように社会的影響力のある被告による本件投稿は，一般人のツイートとは異なり，拡散力，信用力が大きいものと考えられること，本件投稿のその後の拡散（本件投稿に対するリツイート）状況は不明であるものの，インターネット上の表現の特質として，インターネット上から完全に削除することは事実上不可能であること，被告は，遅くとも本件投稿の約１か月半後の本件提訴時（平成２９年１２月１５日）までには本件投稿を削除していること（前提事実(2)ア(ｲ)）のほか，原告及び被告の社会的地位ないし活動状況（前提事実(1)）等，本件に現れた本件投稿に関する一切の事情を総合考慮すれば，被告の本件投稿による名誉毀損行為により原告が被った精神的苦痛を慰謝するための金額は，３０万円と認めるのが相当である。被告は，原告が本件提訴の事実をツイッター上に投稿していることなどをもって，原告自身が原告の社会的価値を低下させており，本件投稿と原告の損害との間に因果関係は認められない旨主張するが，人の社会的評価を低下させる名誉毀損行為があれば，それによる精神的苦痛という損害は直ちに発生するというべきであり，その後の被害者の行為により損害が消滅したり相当因果関係がなくなるものではないから，被告の主張は失当である。(2)また，原告は，本件訴訟を追行するために弁護士に委任しているところ，弁護士費用のうち被告による上記名誉毀損行為と相当因果関係を有する損害は，本件訴訟の経過及び以上の認定判断に照らし，３万円と認めるのが相当である。
４争点４（本件提訴についての不法行為の成否）について被告は，本件提訴がスラップとして訴権の濫用に当たるとして，前記のとおり主張するが，「被告による本件投稿について不法行為が成立し，原告にこれと相当因果関係のある損害（慰謝料）が認められる。」という原告の主張に理由があることは上記１ないし３で説示したとおりであって，被告の主張する名誉毀損訴訟におけるスラップ該当性の要件を前提としたとしても，本件提訴がスラップに該当する余地はないといわざるを得ない。
したがって，原告の本訴請求についてスラップを理由として却下判決を求める被告の本案前の抗弁の主張は採用できず，また，被告の反訴請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
５以上によれば，原告の本訴請求は，３３万円及びこれに対する遅延損害金を求める限度で理由があり，その余の本訴請求及び被告の反訴請求はいずれも理由がない。
よって，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    末   永   雅   之
裁判官    重   髙      啓
裁判官    青   木   崇   史</s>別紙２の原告サービスの構成を前提とすると，原告システムは次のように分説される。
ａ移動無線網として構成された通信網と，無線セルを展開する基地局と，シグナリングチャネルとを有する通信システムであって，ｂ前記シグナリングチャネルを介して基地局が，前記無線セル内に存在する
移動局にシステム情報を送信し，
ｃこれにより一つのＡＣに所属する個々の移動局には，ＲＡＣＨ上で送信するために，Ｒよりも大きい場合に通知チャネルへのアクセスが可能となるＰ（Ｎ）を導くための情報であるＮと，複数の移動局のＳＩＭ等に記憶されているＡＣとＡＳＣとの対応付けをする情報であるＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピ
ングが情報通知される通信システムにおいて，
ｄ基地局はＮ及びＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングを含むシステム情報を送信
し，
ｅ前記Ｎは，Ｒよりも大きい場合に通信チャネルへのアクセスが可能となるＰ（Ｎ）を導くための情報であり，前記ＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，複数の移動局のＳＩＭ等に記憶されているＡＣとＡＳＣとの対応付けをする
情報であって，
ｆ前記Ｎ及びＡＣ－ｔｏ－ＡＳＣマッピングは，
ｆ１移動局のＳＩＭ等に記憶されているＡＣと受信したＡＣ－ｔｏ－ＡＳ
●（省略）●
ｆ２移動局のＳＩＭ等に記憶されているＡＣと受信したＡＣ－ｔｏ－ＡＳ
●（省略）●
ｇを特徴とする通信システム。


高橋    彩
裁判官
寺田利彦</s>「そして，この現象は，使用するシリコンウェハの厚さ寸法Ｓ３（図１（ｂ）参照）のばらつき度合によっても生じる。通常，シリコンウェハの厚さ寸法Ｓ３のばらつき度合は，０．０１～０．０２ｍｍ程度である。従って，上記の参考用作製プロセスを行った場合，基準面のずれ量に対応して長さ寸法Ｌのばらつき度合が大きくなり過ぎる。このため，使用に適した長さ寸法Ｌを有するカンチレバー２０を作製することができなくなってしまう。」（段落【００６５】）上記記載に基づき，乙１のカンチレバーチップにおける製造ばらつきの程度について検討すると，①カンチレバーが，試料の表面に対して１５°傾斜しているとすれば，カンチレバーの長さ寸法のばらつき１０μｍは，高さ方向としては，ｓｉｎ１５°×１０μｍ≒２．６μｍの寸法ばらつきとなり，②支持部材側の厚さ方向のばらつきも０．０２ｍｍ（２０μｍ）あるから，高さ方向の製造誤差として，上記①と合わせて２０μｍ＋２．６μｍ＝２２．６μｍの誤差が生じることとなり，③第１の支持部の幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ（５００μｍ）であるから，第１の支持部の幅寸法に対する高さ方向の製造誤差の割合は，２２．６μｍ／５００μｍ（約１／２２）となる，④この割合を傾斜角度で表現すると，ｔａｎθ＝２２．６μｍ／（５００μｍ／２）なので，θは５．１７°となる。また，①カンチレバーが，試料の表面に対して５°傾斜しているとすれば，カンチレバーの長さ寸法のばらつき１０μｍは，高さ方向としては，ｓｉｎ５°×１０μｍ≒０．９μｍの寸法ばらつきとなり，②支持部材側の厚さ方向のばらつきも０．０２ｍｍ（２０μｍ）あるから，高さ方向の製造誤差として，上記①と合わせて２０μｍ＋０．９μｍ＝２０．９μｍの誤差が生じることとなり，③第１の支持部の幅寸法Ｄ２が略０．５ｍｍ（５００μｍ）であるから，第１の支持部の幅寸法に対する高さ方向の製造誤差の割合は，２０．９μｍ／５００μｍ（約１／２４）となる，④この割合を傾斜角度で表現すると，ｔａｎθ＝２０．９μｍ／（５００μｍ／２）なので，θは４．７８°となる。ところで，本願明細書の段落【００２６】ないし【００２８】の記載を踏まえると，本願発明における「少なくとも５°」に係る構成の意義を別の要素で表現するとすれば，おおむね「走査チップを保持するカンチレバーの下面と突起部分を保持する支持エレメントの下面の間の垂直距離Ｈを，取り付けられたカンチレバーを有する突起部分が位置する支持エレメントの横エッジの幅Ｌで除した値」が，少なくとも１／２０となることと表現することになる。
乙１におけるカンチレバーチップの製造ばらつきの程度は，支持部の幅寸法に対する高さ方向の製造誤差の割合で，「１／２４～１／２２」であり，これを傾斜角度で表すと，「４．７８°～５．１７°」である。この傾斜角度は，支持部の幅寸法に対する高さ方向の製造誤差の割合を角度で表したものであり，正確には本願傾斜角度とは異なるものでは
ある，技術的意義としては本願傾斜角度とほぼ同
等であるといえる。
乙１のカンチレバーチップにおける各部材の寸法を前提にして生じ得る製造ばらつきを傾斜角度で表すと「４．７８°から５．１７°」に相当するということは，カンチレバーチップ，すなわち，（ＳＰＭプローブ）の技術分野においては，支持エレメントエッジの長さ方向（水平方向）と，突起部分の高さ方向（垂直方向）のなす傾斜角度をこの角度以上にしなければ，支持部の傾きにより，支持部が試料面に衝突する可能性があり得ることが示されているといえ，ＳＰＭプローブの製造ばらつきを考慮する場合，本願傾斜角度における「５°」という数値は，格別な意義を有する数値であるとはいえない。
小括
以上によれば，本件審決における相違点の判断に原告主張の誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第５結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富    田    善    範裁判官      田    中    芳    樹裁判官      柵    木    澄    子
（別紙１）
本願明細書図面目録
【図１】
（別紙２）
刊行物１図面目録
【図６】
【図１０】              【図１１】
【図１２】
【図１３】
【図１４】
（別紙３）
乙１図面目録
【図１】
【図４】