前記第２，３記載の前提事実及び前記１で認定した事実によれば，原告は本件建物の賃借人であり，引き渡しを受けているから，その占有使用の妨害に対してはこれを排除する請求権を有するというべきである（最高裁第二小法廷昭和２８年１２月１８日判決・民集７巻１２号１５１５頁，最高裁第二小法廷昭和２９年２月５日判決・民集８巻２号３９０頁等参照）。これを本件についてみると，被告は，本件業務委託契約の解除によって本件建物の使用権限を失った後の平成２６年４月２日から同月５日にかけて，本件建物に立ち入り，ときにはＣらにおいて大声を上げて机を叩いたりし，さらには勝手に予約客の食事代金を半額に減額するなどの行為をした事実が認められるから，今後もそのおそれがないとはいえず，原告は，被告に対し，本件建物に対する立入り及びその使用の妨害の禁止を求めることができるというべきである。
３争点(1)イ（原告の被告に対する商号等使用禁止請求権の有無）について前記１で認定した事実によれば，被告は，本件業務委託契約の解除後においても，本件各名刺を所持するＣにおいて本件建物内におけるレストランの予約等を受け，その営業等を行っている事実が認められるから，被告は，今後も本件建物における結婚式場及びレストランの運営に関する営業について，「ルセーヌ館」及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」の名称を使用するおそれがあり，被告によるこれら本件各商号等の使用には不正の目的があるものと認められ，原告はこれにより営業上の利益を害されるおそれがある。そうすると，原告は，被告に対し，商法１２条２項に基づき，それらの使用の差止めを求めることができると認めるのが相当である。４争点(1)ウ（原告の被告に対する未払金の支払請求権の有無）について被告が原告に支払うべき立替金等は次のとおりである。
(1)棚卸資産譲渡代金   １０３万５６２９円
平成２５年１１月分の棚卸資産譲渡代金は，①調理材料在庫譲渡代金３０万３８８１円，②調理仕掛品譲渡代金１１万３３３１円，③ワイン等の飲料在庫譲渡代金５６万９３５２円，④コーヒー等の飲料在庫譲渡代金４万９０６５円の合計１０３万５６２９円であるとされているところ（甲２８），乙２書面の１２月分の支払には，①につき１１月棚卸３０万３８８２円として，②につき仕入れその他１１万３３３１円（調理仕掛金譲渡）として，③及び④については，仕入食材（飲料）６１万８４１７円（５６万９３５２円＋４万９０６５円）として，それぞれ記載されているとおりである。そうすると，平成２５年１１月分の棚卸資産譲渡代金として，調理材料在庫譲渡代金３０万３８８１円（乙２書面よりも１円少ない原告主張金額を採用する。），調理仕掛品譲渡代金１１万３３３１円，ワイン等の飲料在庫譲渡代金５６万９３５２円及びコーヒー等の飲料在庫譲渡代金４万９０６５円の合計１０３万５６２９円について，被告に支払義務があるものと認められる。
(2)貯蔵品（販促用）譲渡代金   ２０万６９８０円平成２５年１１月分の貯蔵品（販促用）については，①オリジナル封筒７万０９８０円，②プリペイドカード１３万６０００円の合計２０万６９８０円であるとされているところ（甲２９），いずれも乙２書面の１２月分の支払には，①につきいずれも販売促進費（封筒）７万０９８０円として，②につき販売促進費（Ｐカード）１３万６０００円として，それぞれ記載されているとおりである。
そうすると，平成２５年１１月分の貯蔵品（販促用）譲渡代金として，合計２０万６９８０円について，被告に支払義務があるものと認められる。
(3)Ｃへの売掛金   ９７万６３５９円
平成２５年８月９日ないし同年１１月２９日までの被告による本件業務開始以前におけるＣに関連する本件建物におけるレストラン関連の売掛金の額は９７万６３５９円であると認められるところ（甲３０），乙２書面の１２月分に，買掛金（現金）として「８～１１月テレサ」として金額９７万６３５９円が記載されており，これによれば，被告において，テレサの債務を引き受けたものと認められる。
したがって，被告には同額の支払義務があるものと認められる。(4)施設利用料（前家賃）   １８５１万０７６８円被告が本件事業のため本件建物等を利用していた平成２５年１２月ないし平成２６年３月分の施設利用料である前払家賃については，本件業務委託契約２条６項に基づき被告において原告に対する支払義務があるところ，その金額は，①「ルセーヌ館Ⅰ号館」の月額賃料２２８万０２３２円（甲３１。同契約書記載の月額賃料により減額された後の金額。），②「ルセーヌ館Ⅱ号館」（本件建物）の月額賃料２１２万６９６０円（甲１及び４）及び③船場マンション１０１号室の月額賃料２２万０５００円（甲３２），の合計４６２万７６９２円である（甲３３，４２，４８，５４）。この点に関しては，乙２書面にも，平成２５年１２月分ないし平成２６年３月分に，①，②に係る地代家賃合計４４０万７１９２円，③に係る「地代家賃１０１」として２２万０５００円の記載があることからも裏付けられる。したがって，上記４か月分の合計額は，１８５１万０７６８円であり，同額につき被告に支払義務がある。
なお，原告は，平成２５年１１月から平成２６年３月までの５か月分を請求しているが，そもそも本件業務委託契約によれば，被告が負担すべき経費の支払は「委託業務」にかかわる経費についてのみであるところ（第２条６項），被告による委託業務の開始日は平成１５年１２月１日からとされているのであって（第１条），実際にも，被告による本件建物等の利用は平成２５年１２月ないし平成２６年３月までであるから（甲１２参照），原告には平成２５年１１月分を請求する根拠はないというべきである。したがって，上記原告の請求部分は理由がない。
(5)買掛金等支払   ３１９１万６１４３円


原告は，平成２５年１２月３０日，被告が本件事業のために負担すべき買掛金４万０９８０円を（「Ｊ」名義への振込。甲２０，６２の２），平成２６年１月に同じく１０１万４７８７円を（甲１２，２１，６２の２ないし４），同年２月に６０７万１７４１円を（甲１２，２２，６２の４，５），同年３月に１００万５３１２円を（甲１２，２３，６２の５，６），同年４月に買掛金・未払金・その他手数料等の支払として合計１８３３万５１２３円を（甲５６，６２の６ないし８），同年５月に買掛金・未払金・その他手数料等の支払として合計５４４万８２００円を（甲６０，６２の８，９。いずれも同年２，３月発生分。），それぞれ本件原告口座から振込送金する方法により支払ったものと認められ，その合計額は３１９１万６１４３円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。
(6)未払金支払   ７３９万８５１６円
原告は，平成２５年１２月に被告が本件事業のために負担すべき未払金８９万３７８８円を（甲１２，２０，６２の１，２），平成２６年１月に同じく２５５万２２７０円を（甲１２，２１，６２の２ないし４），同年２月に１４０万５９０６円を（甲１２，２２，６２の４，５），同年３月に２５４万６５５２円を（甲１２，２３，６２の５，６），それぞれ本件原告口座から振込送金・口座振替の方法により支払ったものと認められる。その合計額は，７３９万８５１６円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。(7)小口現金（現金支払い）   ３５５万９５８６円原告は，平成２５年１２月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき５５万１０７２円の支払を（甲１２，３４，６４），平成２６年１月に同じく２５万１７９８円の支払を（甲１２，３８，６４），同年２月に３４万２６９９円の支払を（甲１２，４４，６４），同年３月に５１万９３３２円の支払を（甲１２，５０，６４），同年４月に１７１万８６３７円の支払を（甲１２，５７，６４），同年５月に１７万６０４８円の支払を（甲１２，６１，６４），それぞれ行ったものと認められる。その合計額は，３５５万９５８６円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。
(8)その他（手数料他）   ９８万４７２０円
原告は，平成２５年１２月，被告が本件事業のために負担すべき金員を立替払するにあたり，振込手数料等６万２７９０円の支払を（甲１２，２０，６２の１，２），平成２６年１月に同じく８５万０４３４円の支払を（甲１２，２１，６２の２ないし４），同年２月に３万２８６５円の支払を（甲１２，２２，６２の２ないし４），同年３月に３万８６３１円の支払を（甲１２，２３，６２の５，６），それぞれ行ったものと認められる。その合計額は，９８万４７２０円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。
(9)ロイヤリティ   ４６９万８７７６円
被告は，本件業務委託契約４条に基づき売上高の６％（消費税別）をロイヤリティとして支払うべきところ，被告が平成２６年１月に支払うべき平成２５年１２月分のロイヤリティは１２９万６９１８円（甲３９），同年２月に支払うべき同年１月分のロイヤリティは１０５万円（甲４５，乙２。なお，本件覚書４条によりロイヤリティの最低月額は１００万円〔税別〕となるところ，本件覚書の成立の真正及び効力を有することについては後記５のとおおりであるが，被告も反論書〔乙２書面を添付〕において同月のロイヤリティが１０５万円であることを認めている。），同年３月に支払うべき同年２月分のロイヤリティは１２７万０２０９円（甲５１），同年４月に支払うべき同年３月分のロイヤリティは１０８万１６４９円（甲５８）であることがそれぞれ認められる。その合計額は，４６９万８７７６円である。したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。(10)婚礼衣装レンタル料他   ５０４万７７７９円原告は，平成２５年１２月，被告に対し，婚礼用の衣装をレンタルしており，その金額は７９万７７３０円である（甲３５）ほか，平成２６年１月の同金額は３８万７７３５円（甲４０），同年２月の同金額は１９０万８５１０円（甲４６），同年３月の同金額は１９５万３８０４円（甲５２）であることがそれぞれ認められる。その合計額は，５０４万７７７９円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。
(11)出向料   ２８５万５０００円


被告が本件事業を行うにあたり，原告は，本件覚書８条に従い，被告に対し，Ｅを出向させたほか，Ｈ及びＩを出向させており，原告は，本件業務委託契約２条６項に基づき，被告に対し，上記３名の出向料として平成２５年１２月分として４１万円の（甲３６），平成２６年１月分及び同年２月分の出向料として各８２万円の合計１６４万円の（甲４１，４７），同年３月分の出向料として８０万５０００円の（甲５３），各支払請求権を有する。その合計額は，２８５万５０００円である。したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。(12)給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分   １２６１万４４６０円被告は，本件業務委託契約２条３項に基づき，本件事業の遂行のため原告から従業員・アルバイトの雇用を引き継いだところ，原告が立替払をした従業員・アルバイトに対する給与及び会社負担社会保険料の額は，平成２５年１２月分の給与合計２７４万５４５０円，会社負担社会保険料２２万８５８０円の同月分合計２９７万４０３０円と（甲１２，２０，３７，６２の２），平成２６年１月分がそれぞれ５４８万１５９０円，４６万２８８１円の合計５９４万４４７１円と（甲２１，４３，６２の３），同年２月分については，未精算の従業員からの控除預かり分が５９万０３０８円，会社負担社会保険料が３６万２４８０円の合計９５万２７８８円と（甲４９），同年３月分の控除預かり分が５３万２１４７円，会社負担社会保険料が３８万０２２１円の合計９１万２３６８円と（甲５５），同年４月分の給与のうち，被告が負担すべき同年３月１６日ないし同月２５日までの分に対応する金額は１６８万０１９０円，会社負担社会保険料が１５万０６１３円の合計１８３万０８０３円（甲５９）となる。その合計額は，１２６１万４４６０円である。
したがって，被告は原告に対して上記合計額を支払う義務がある。
(13)被告への送金
原告は，被告に対し，平成２６年２月２５日に１７０万円を交付し，同月２８日には９８万円（甲２２），同年３月１１日に１５０万円（甲２３），同月２４日に１８０万円（甲２３）を各送金しているところ，これらは被告により精算されるべきと主張する。
しかし，平成２６年２月２５日に本件原告口座から，支払機により１７０万円が引き下ろされたこと（甲２２），同月２８日に９８万円（甲２２），同年３月１１日に１５０万円（甲２３）及び同月２４日に１８０万円（甲２３）を被告に各送金した事実については認められるものの，これらについては，原告作成の「原告支払一覧表」（甲１２）には「売上金付替」とされているから，本来原告はこの売上金を被告に交付することにより前記(9)のロイヤリティを請求できるにすぎず，これら売上金付替とされる金員を被告からの精算対象とすべき根拠を本件業務委託契約ないし本件覚書に見出すことができない。
したがって，これら被告への送金については被告に支払義務のある金員と認めることはできない。
(14)小括
以上の検討によれば，被告が原告に支払うべき立替金等の合計額（上記(1)ないし(12)の合計額は，８９８０万４７１６円となる。(15)相殺
原告は被告の本件事業の売上金の一部を管理しており，この合計額は６３４２万７４４９円と認められる。〔甲１２〕
さらに，原告は，被告から合計８０１万４５７４円の金員を受領したことを認めている。
したがって，上記合計は７１４４万２０２３円である。前記第２，３(12)記載の前提事実のとおり，原告は，被告に対する未払代金請求権と，被告からの既受領額上記７１４４万２０２３円とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(16)上記相殺後の被告が支払うべき金員
原告の相殺の意思表示によって，前記(14)の合計金額から前記(15)の金額を控除した額は１８３６万２６９３円となるから，被告には，原告に対し，同額及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成２６年８月７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による金員の支払義務がある（主文第３項）。
(17)被告の主張に対する判断
ア被告は，本件業務委託契約に基づく売上金等の管理を被告による本件事業の開始後も原告が続けて行っていたことから，本件業務委託契約に基づく被告の支払債務は発生しない旨主張する。
被告の上記主張の趣旨は判然としないものの，前記認定の事実によれば，被告は平成２５年１２月１日から本件業務委託契約に基づく本件事業を開始し，その後本件業務委託契約の解除に至るまでこれを継続していたことが認められるから，本件業務委託契約に基づく債務は当然に発生しているものというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ被告は，原告の請求する金員のうち買掛金・未払金等はいずれも平成２５年１１月までに発生していたものが大半であるから，被告にその支払義務がない旨主張する。
しかし，前記(1)ないし(12)で認定した被告が原告に対し支払うべき金員は，いずれも平成２５年１２月以降の本件事業に係るものないし本件業務委託契約に基づき支払義務があると認められるものである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。ウ被告は，原告が本件原告口座を通じて不明瞭な資金移動等を行っている旨主張する。
被告の上記主張については，証拠（証人Ｇ尋問調書１９頁）によれば，本件原告口座から，本件事業以外の原告に係る営業等の支払に充てるため資金が移動されたものであるとされ，一応の説明がされているものの，上記被告の主張によっても，本件原告口座における不明瞭な資金移動が被告における未払金の算定と具体的にどのような関係にあるのか判然とせず，前記(1)ないし(12)で検討した未払金の算定の当否に関する具体的な根拠を示すものではないから，その認定を左右するものではない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。エ被告は，乙２書面には正確な収支が記載されている一方，原告の算定は誤りであり，本件事業は黒字であって原告の請求は認められない旨主張する。


平成２８年３月２８日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１０７号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１８８４２号）
口頭弁論終結日平成２８年１月１８日
判決
控        訴     人        ヒロセ   電機株   式会社訴訟代理人弁護士          田   中   伸一郎
高石秀   樹
松野仁   彦
弁理士         須田洋   之
補佐人弁理士          豊島匠   二
被控訴人          イリソ   電子工   業株式   会社訴訟代理人弁護士          佐藤安   紘
高橋元   弘
末吉   亙
補佐人   弁理士          大竹正   悟
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載の被控訴人製品を製造し，販売し，若しくは輸出し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載の被控訴人製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，２億１６４０万円及びこれに対する平成２６年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人の負担とする。６仮執行宣言。
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。
１事案の概要
本件は，発明の名称を「多接点端子を有する電気コネクタ」とする２件の特許権（本件特許権１及び２）を有する控訴人が，別紙被控訴人製品目録１及び２記載の電気コネクタ（被控訴人製品）を製造・販売する被控訴人に対し，被控訴人製品の製造・販売行為は，控訴人の上記各特許権を侵害する旨主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人製品の製造等の差止め，同製品の廃棄を求めると共に，民法７０９条に基づき，損害賠償金として，２億１６４０万円及びこれに対する訴状送達日である平成２６年８月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，平成２７年７月２８日，①被控訴人製品は，本件特許発明の技術的範囲に属さず，かつ，②本件特許発明１は乙１０発明と同一であるから新規性を欠き，本件特許発明２－１及び本件特許発明２－２は乙１０発明に乙１２ないし１６（本件特許発明２－２については，乙１５を除く。）に記載された周知技術を組み合わせることにより当業者が容易想到であって進歩性を欠くから，いずれも無効とされるべきものであるとの理由で，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，控訴人は，同年８月１０日に控訴した。
２前提事実
次のとおり補正するほか，原判決第２の１（２頁１１行目から６頁２０行目。ただし，原判決が引用した原判決添付特許公報の該当記載部分を含む。）記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決６頁５行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(4)本件訂正
控訴人は，平成２７年９月１０日，特許庁に対し，本件各特許権につき，訂正審判請求をしたが（甲８，１０），同年１２月４日，これを取り下げ（乙２８，２９），同月１５日，新たに訂正審判請求をした（甲３１～３４。本件訂正）。本件訂正後の本件特許発明の内容は次のとおりである（下線部が本件訂正部分である。）。
ア本件訂正後の本件特許発明１
１Ａ’
①端子が複数の弾性腕を有し，
②相手コネクタとの嵌合時に，該複数の弾性腕の弾性部の先端側にそれぞれ形成された突状の接触部が斜縁の直線部分との接触を通じて相手端子に一つの接
触線上で順次弾性接触するようになっており，
③端子は金属板の板面を維持したまま作られていて，④該端子の板厚方向に間隔をもってハウジングに配列されている
⑤電気コネクタにおいて，
１Ｂ’端子の複数の弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方
向に延びる接触線に対して一方の側に位置しており，
１Ｃ’上位の弾性腕が上端から下方に延び上記接触線に向う斜縁を有していて該斜縁の下端に接触部を形成し且つ該斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁に
凹部が形成されており，
１Ｄ’上記複数の弾性腕の接触部は，下方に向け順に位置しており，１Ｅ’上位に位置する弾性腕の接触部に対して下位となる接触部を有する弾性腕の上端が上記上位の弾性腕の接触部に近接して位置付けられることにより有効嵌
合長が長く確保されており，
１Ｆ’コネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対
する接触圧が小さくなっており，
１Ｇ’上位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅が，下位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅より大きいことを特徴とする多接点端子を有する電気コネクタ。
イ本件訂正後の本件特許発明２－２
２Ｇ’
①端子が基板に接続される接続部を有すると共に，②自由端が嵌合側へ向け並んで延び，ハウジングの壁面との間にすき間をもって弾性変位可能な第一弾性部の嵌合側端部に第一接触部が形成された第一弾性腕と③第二弾性部の嵌合側端部に第二接触部が形成された第二弾性腕を有し，④相手コネクタとの嵌合時に，該第一弾性腕と第二弾性腕にそれぞれ形成された突状の第一接触部と第二接触部がこれら第一接触部及び第二接触部それぞれの斜縁の直線部分との接触を通じて相手端子に嵌合側から順次弾性接触するよ
うになっており，
⑤端子は金属板の板面を維持したまま作られていて，該端子の板厚方向に間隔をもってハウジングに配列されている電気コネクタにおいて，２Ｈ’端子の第一弾性腕と第二弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置しており，２Ｉ’第一弾性腕の第一接触部は，該第一弾性腕の嵌合側端部から嵌合側と反対側へ延びて相手端子との接触側に向かう斜縁を有し且つ該斜縁よりも嵌合側と反


対側に位置する下縁に凹部が形成されており，
２Ｊ’相手コネクタと接触する接点から第一接触部の突出基部に向けた直線
と，上記斜縁を通る直線とでなす角度が鋭角であり，
２Ｋ’第二弾性腕の第二接触部が上記第一接触部の嵌合側と反対側の下縁の嵌合側と反対側に近接して位置付けられることにより有効嵌合長が長く確保されてお
り，
２Ｌ’上記第一弾性部の嵌合側と反対側端部から第二弾性腕の嵌合側端部までのコネクタ嵌合方向での距離に比べ，第二弾性腕の全長の方が長く設定されており，２Ｍ’第一弾性部の板面の幅が，第二弾性部の板面の幅より大きく設定されていることを特徴とする多接点端子を有する電気コネクタ。」ウなお，本件訂正では，本件特許発明２－１は削除される予定である。(2)原判決６頁６行目の「(4)」を「(5)」と改める。(3)原判決６頁１０行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「被控訴人製品におけるハウジング，端子，外側接触子，内側接触子の形状，大きさ及び配置は，別紙被控訴人製品１説明書及び同被控訴人製品２説明書のとおりである（被控訴人は，図１－４の外側接触子が全体を示した図である，記載された長さや角度が正確でないとして，図１－４の記載内容を一部争うが，被控訴人製品の構成や機能を理解する上で，記載内容の正確性は問題ではない。）。概略すると，被控訴人製品は，いずれも，２つの端子２０と，ハウジング１０からなり，２つの端子の間には中央壁が設けられている。端子２０は，略矩形の基部と，ハウジング１０壁面寄りの基部から外側に延出した外側接触子２２，外側接触子２２よりもハウジング１０壁面から離れた位置の基部から外側に延出した内側接触子２３，突状接続部２４からなり，基部の外側略矩形の部分，外側接触子２２及び内側接触子２３は，プラグ端子３１を挿入できるだけの間隙が空けられて，間に設置された中央壁を中心として対称の位置に，接触部が対向するように設置されている。外側接触子は，外側に向かうに連れてプラグ端子３１との接触側に接近する方向に極めて緩やかに湾曲する略長方形状の外側湾曲部２２Ｂと，外側湾曲部２２Ｂの外側端部に，プラグ端子３１と接触する側に突状となるように形成された外側突出部２２Ｃから構成され，外側突出部２２Ｃは，プラグ端子３１と接触する略角状の部位を起点として，外側斜縁２２Ｃ②と内側縁部２２Ｃ②が鋭角で交差することで形成される略三角形状をなしている。内側接触子２３は，基部の中央壁部分から一旦ハウジング１０壁面側に大きく曲折した後にプラグ端子３１と接触する側に接近する方向に緩やかに曲折する略「へ」の字状の内側湾曲部２３Ａと，内側湾曲部２３Ａの外側端部に，プラグ端子３１との接触する側に突状に形成された内側突出部２３Ｂにより，構成される。プラグ端子３１の挿入によって，外側接触子２２と内側接触子２３は，順次，ハウジング壁面側に押し拡げられる。プラグ端子３１の挿入は，先端が中央壁外側面に当接することにより停止する。外側接触子２２と内側接触子２３は，内側接触子２３の足元にある，基部への連係部分を除き，挿入が終了した時点において，プラグ端子の外側接触子２２及び内側接触子２３との接触線Ｘよりも，ハウジング１０壁面側に位置する。」
(4)原判決６頁１１行目から２０行目までを次のとおり改める。
「(6)被控訴人製品の構成要件充足性
被控訴人製品が，本件特許発明１の１Ｂ（本件訂正後の１Ｂ’も同じ），１Ｆ（本件訂正後の本件特許発明１の１Ｆ’も同じ），本件訂正後の本件特許発明１の１Ｃ’以外の構成要件を充足することにつき，当事者間に争いがない（ただし，被控訴人は，構成要件１Ａ，１Ｃに関し，被控訴人製品の外側接触子は「外側湾曲部の嵌合側と反対側端部」から外側接触子の嵌合側端部までの部分を含む旨主張しており，本件訂正後の１Ａ’，１Ｃ’においても，同じことが問題となる。）。また，被控訴人製品が，本件特許発明２－１の２Ｂ（本件訂正では削除予定），２Ｅ（本件訂正では削除予定），本件特許発明２－２の２Ｈ（本件訂正後の２Ｈ’も同じ），２Ｊ（本件訂正後の本件特許発明１の２Ｊ’も同じ），本件訂正後の本件特許発明２－２の２Ｉ’以外の構成要件を充足することにつき，当事者間に争いがない（ただし，被控訴人は，構成要件２Ａ，２Ｃ，２Ｇ，２Ｉ，２Ｊに関し，被控訴人製品の外側接触子に関し，上記と同様の主張しており，本件訂正後の２Ｇ’，２Ｉ’，２Ｊ’においても，同じことが問題となる。）。」
第３争点及びこれに関する当事者の主張
１争点（原判決とは争点の番号が異なる。）
(1)被控訴人製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かア本件特許発明１の構成要件１Ｂ，本件特許発明２－１の構成要件２Ｂ，本件特許発明２－２の構成要件２Ｈの充足（争点１－１）イ本件特許発明１の構成要件１Ｆの充足（争点１－２）ウ本件特許発明２－１の構成要件２Ｅ，本件特許発明２－２の構成要件２
Ｌの充足（争点１－３）
(2)本件特許の無効事由の有無
ア本件特許発明は，乙１０に記載された発明により，新規性又は進歩性を
欠如するか（争点２）
イ本件特許発明２－１及び２－２に係る特許は，乙２に記載された発明に
より，拡大先願要件違反となるか（争点３）
ウ本件特許発明２－１に係る特許は，補正要件に違反するか（争点４）(3)被控訴人製品が本件訂正後の本件特許発明の技術的範囲に属するか否か
（当審における追加主張）
ア訂正の再抗弁（争点５－１）
イ文言侵害の成否（争点５－２。争点１－１ないし１－３と同じ。）
ウ均等侵害の成否（予備的主張）
(ｱ)本件特許発明１の構成要件１Ｂ’，本件特許発明２－２の構成要件２
Ｈ’について（争点５－３）


(ｲ)本件特許発明１の構成要件１Ｆ’について（争点５－４）
(4)控訴人の損害額（争点６）
２争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１及び争点５－２（被控訴人製品の構成要件１Ｂ，２Ｂ，２Ｈ，１Ｂ’２Ｈ’充足性）
次のとおり，原判決を補正し，当審における補足主張を付加するほか，原判決第２の３（７頁１２行目から８頁７行目。ただし，原判決が引用した原判決別紙の記載部分を含む。）記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決の補正
(ｱ)原判決７頁２１行目の「２Ｂ，２Ｈ」の後ろに，「１Ｂ’，２Ｈ’」を加える。
(ｲ)原判決７頁２５行目の末尾に，「請求項の文言上も，「弾性腕」のうち「接触部」のみが，接触線に対して一方の側に位置すればよいとはなっていない。」を加える。
(ｳ)原判決８頁７行目の「２Ｂ及び２Ｈ」を「２Ｂ，２Ｈ，１Ｂ’及び２Ｈ’」と改める。
イ当審における補足主張
(ｱ)控訴人
構成要件１Ｂ，２Ｂ及び２Ｈの技術的意義は，１個の端子にある複数の弾性腕の突状の各「接触部」が，相手端子に弾性接触した際に形成される一つの「接触線」に対して，必ず同じ側にあることを特定するものである。したがって，弾性腕の一部（根元部分）が当該「接触線」を跨いでいることは，本件特許発明の技術的意義と無関係である。
「接触部」が「接触線」に対して同じ側にあればよいという解釈は，本件各特許の明細書中の実施例とも合致する。すなわち，本件各特許の明細書の【図４】では，接触線が「第二弾性腕２３」の根元部分を跨いでいるから，【図４】は「第二弾性腕２３」が，その端から端まで全体が接触線に対して一方の側に位置していない発明の実施態様を示すものである。また，【図３】においても，「接触線」が「第二弾性腕２３」の根元部分の上面と接しており，相手端子が「第二弾性腕２３」の根元部分まで侵入しようとした場合，相手端子と「第二弾性腕２３」の上面と接触し，相手端子が「第二弾性腕２３」の根元部分まで侵入することはできないのであって，弾性腕の端から端まで全体が，接触線に対して一方の側に位置することを想定していない。
弾性腕の一部（根元部分）が当該「接触線」を跨いでいることは，「有効嵌合長が長くなる」という本件特許発明の作用効果を妨げない。中央壁１５があると，相手端子を弾性腕の根元部分まで挿入できないから，弾性腕の根元部分が接触線を跨いでいようがいまいが，有効嵌合長は変わらない。
(ｲ)被控訴人
控訴人の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。また，本件各特許の明細書の【図３】及び【図４】は，控訴人の主張を裏付けない。【図３】において，「接触線」が「第二弾性腕２３」の根元部分の上面と接していないし，【図４】において，第二弾性腕２３」の根元部分が接触線を跨いでいるのはごく一部であり，接触線を引いてみないとわからないほどであるから，何らかの技術的な問題意識を持って記載されたとは考え難い。
弾性腕の根元部分の形状は有効嵌合長と関係がある。本件特許発明では，複数の弾性腕がその根元部分も含めて接触線に対して一方の側に位置しているため，弾性腕の弾性部が相手コネクタの嵌合時に嵌合方向に嵌合する際の障害とならず，相手コネクタはハウジングの奥深くまで進入することができ，結果として，嵌合開始時の接触位置から嵌合完了時の接触位置までの距離（有効嵌合長）を長くすることができる。弾性腕の根元部分が嵌合の際に障害とならないからこそ，より有効嵌合長を長くするために，中央壁１５を低く設定することができる。(2)争点１－２及び５－２（被控訴人製品の構成要件１Ｆ，１Ｆ’充足性）次のとおり，原判決を補正し，当審における補足主張を付加するほか，原判決８頁９行目から９頁１０行目のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決の補正
(ｱ)原判決８頁１０行目，２６行目及び９頁１０行目の「１Ｆ」を「１Ｆ及び１Ｆ’」と改める。
(ｲ)原判決９頁２行目の冒頭に，「「接触」及び「圧」の一般的な字義，「接触圧」と「接圧」が同義に使用されている本件特許１の明細書の記載（【００３５】）からすると，」を加える。
(ｳ)原判決９頁３行目の末尾に，「控訴人自身が，出願した他の公開公報において，「接触圧」という語を「力」の意味で使用しているし，自ら製造販売する電気コネクタの説明資料においても，「接圧」を「単位変位量当たりの反力」を表す「Ｎ／ｍｍ」ではなく，「Ｎ」の単位で表している。」を加える。
イ当審における補足主張
(ｱ)控訴人
本件特許１の明細書において，「コネクタ嵌合時」及び「コネクタ嵌合終了時」という２種類の「時」が，明確に使い分けられている（【００３１】）。本件特許発明１は，コネクタ嵌合を容易にする発明であり，上位の弾性腕の接触部を圧した勢いで，挿入者の負担が少なく下位の弾性腕の接触部も圧すことができるということが，構成要件１Ｆに基づく本件特許発明１の作用効果である。相手端子で外側端子の接触部を押し拡げた「勢い」（運動エネルギー）で内側端子の接触部を押し拡げるために，内側端子の接触部が柔らかいことが重要である（【００３６】）。したがって，構成要件１Ｆにおける「コネクタ嵌合時」の相手端子に対する接触圧とは，コネクタ嵌合を開始した後であるが，コネクタ嵌合終了時に至っていない時の反力（接触圧）を意味する。
(ｲ)被控訴人
「コネクタ嵌合途中」の「接触圧」であろうと「コネクタ嵌合終了時」の「接触圧」であろうと，「接触圧」は「複数の物体が互いに接触する際に生じる力」の意味しか有していない。「接触圧」との文言に修飾語が付されるだけで，修飾される用語の概念そのものが変わることはない。


本件特許発明１の作用効果を考慮すると，構成要件１Ｆの「接触圧」との文言は，弾性腕の変位量の最大値を考慮した概念であるとしか解釈し得ない。本件特許発明１の作用効果として，「挿入力」が問題とされている。挿入力を求めるためには，ばねの変位量を考慮しなければならないが，挿入力が最大となるのは，変位量が最大になったとき（垂直力（接触圧）が最大になったとき）である。したがって，構成要件１Ｆの「接触圧」は，弾性腕の変位量が最大となったときの値を問題にしていることになる。
仮に，嵌合途中の同一挿入距離の接触圧を比較したとしても，後から接触する接触部の変位量が大きく，その結果，後から接触する接触部の嵌合完了時における接触圧が大きければ，その分挿入力も大きくなるのであって，「嵌合終了前の途中における相手端子に対する反力である接触圧が，相手端子が外側端子の接触部を押し拡げた「勢い」（運動エネルギー）で内側端子の接触部を押し拡げる」ことはできず，本件特許発明１の作用効果を発揮することができない。(3)争点１－３及び５－２（被控訴人製品の構成要件２Ｅ，２Ｌ，２Ｌ’充足性）
次のとおり，原判決を補正するほか，原判決９頁１２行目から１０頁６行目のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア原判決９頁１３行目，２４行目，最終行及び１０頁５から６行目の「２Ｅ及び２Ｌ」を「２Ｅ，２Ｌ及び２Ｌ’」と改める。
イ原判決９頁最終行の冒頭に，「本件特許２の出願当初の明細書及び図面に，直線の第二弾性腕しか開示されていなかったことからすると，」を加える。(4)争点２（乙１０発明による新規性，進歩性欠如の有無）次のとおり，原判決を補正するほか，原判決１０頁８行目から１３頁１９行目のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１０頁最終行の末尾に，「そして，乙１０文献には，接触圧が大きすぎる場合におけるコネクタへのプリント基板の挿抜の困難性，接点における摩耗の増加といった技術的課題が記載されていた。」を加える。
(5)争点３（乙２発明を理由とする拡大先願要件違反の有無）原判決１３頁２１行目から１４頁６行目のとおりであるから，これを引用する。(6)争点４（本件特許発明２－１についての補正要件違反の有無）原判決１４頁８行目から２０行目のとおりであるから，これを引用する。
(7)争点５－１（訂正の再抗弁）
ア控訴人の主張
(ｱ)訂正要件
本件訂正は，明細書の開示の範囲内で，特許請求の範囲を減縮するものであり，変更，拡張には当たらない。
(ｲ)無効理由の解消
ａ本件特許発明１
(a)構成要件１Ａ’②
本件訂正により，「接触部」と「相手コネクタ」との順次の弾性接触が，「斜縁の直線部分」との接触を通じてなされることが，明記された。これに対し，乙１０発明では，「略半円形状の突出部」と「プリント回路基板Ｂの接触領域」との順次の弾性接触が，「略半円状部分のうちの上半分」，換言すれば，「斜縁の曲線部分」との接触を通じてなされるものであるから，本件特許発明１と乙１０発明とは相違する。
(b)構成要件１Ｃ’に関して
本件訂正後の本件特許発明１では，上位の（第一）弾性腕の「斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁に凹部が形成されており」との限定を有する。これに対し，乙１０ないし１６の各公知文献を見るも，「斜縁よりも嵌合側と反対側に位置し接触線に対してなす角度」が「嵌合側に鋭角」をなす発明は一つもないから，「嵌合側に鋭角」であることを実質的に付加した本件特許発明１は，乙１０発明と相違する。
(c)構成要件１Ｅ’に関して
本件訂正後の本件特許発明１では，有効嵌合長を長く確保するために，構成要件１Ｃ’で特定されているように，斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁に凹部が形成され，「下位の弾性腕の上端が上位の弾性腕の接触部に近接して位置付けられることにより有効嵌合長が長く確保されて」いることが明らかにされている。これに対し，乙１０発明には，有効嵌合長に関する問題は存在せず，上記構成要件１Ｅ’の「近接」させる構成についての開示もない。さらに，乙１０発明では，「上位に位置するばね脚」の「突出部」が，「略半円状」であることから，「下位に位置するばね脚の上端」は，「上位に位置するばね脚」に，少なくとも，略半円状部分の半径の長さ分だけ近接させることができず，その分，有効嵌合長を長く確保できない。
(d)構成要件１Ｆ’に関して
本件特許発明１では，「コネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなって」いることが明らかにされている。接触圧の調整に関して，乙１０には，ばね脚のそれぞれに加えられ得る接触圧又は荷重特性を，溝孔（３４）によって決定できる旨が記載されているが（第３欄５～１０行），この記載は，単に，溝孔（３４）によって接触圧や荷重特性を決定できる旨を述べているだけで，本件特許発明１で規定されているように，「コネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧を小さくなって」いる旨を開示しているわけではない。乙１０は，「上位に位置するばね脚にかかる荷重」と「下位に位置するばね脚にかかる荷重」の関係がどのようなものでもよいと述べているにすぎない。
(e)構成要件１Ｇ’に関して
本件訂正後の本件特許発明１では，「上位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅が，下位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅より大きい」ことが明らかにされている。これに対し，乙１０発明では，上位に位置するばね脚の弾性部の板面の幅は，下位に位置するばね脚の弾性部の板面の幅と同じ値に設定されているから，本件特許発明１と乙１０発明との間には，明らかな差異がある。
(f)新規性
以上のとおり，本件訂正後の本件特許発明１は，構成要件１Ａ’②，１Ｃ’，１Ｅ’，１Ｆ’，１Ｇ’において，乙１０発明と相違する。
(g)進歩性


本件訂正後の本件特許発明１における乙１０発明との相違点である，構成要件１Ａ’②，１Ｃ’，１Ｅ’，１Ｆ’，１Ｇ’の各構成は，互いに有機的に関連したものであって一体的な技術思想であるところ，乙１２ないし１６は，本件特許発明１と乙１０発明との相違点のうち，少なくとも，構成要件１Ｅ’を開示するものではなく，さらに，有機的に一体的な技術思想として開示するものでもないから，従たる引用例（乙１２ないし１６）の開示内容を乙１０発明に適用しても，本件訂正後の本件特許発明１に想到することはできない。また，乙１０発明からは，構成要件１Ｃ’に係る「該斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁」に「凹部」が形成されるという限定に想到しないから，本件訂正により，本件特許発明１は進歩性を有する。
ｂ本件特許発明２－２
(a)構成要件２Ｇ’④に関して
上記ａ(a)のとおりである。
(b)構成要件２Ｉ’に関して
上記ａ(b)のとおりである。
(c)構成要件２Ｋ’に関して
上記ａ(c)のとおりである。
(d)構成要件２Ｌ’に関して
構成要件２Ｌ’で規定するように，「上記第一弾性部の嵌合側と反対側端部から第二弾性腕の嵌合側端部までのコネクタ嵌合方向での距離に比べ，第二弾性腕の全長の方が長く設定され」ることにより，第一弾性部の嵌合側と反対側端部から第二弾性腕の嵌合側端部までのコネクタ嵌合方向での距離に比べ，第二弾性腕の全長の方が短く設定される場合と比較して，第二弾性腕を柔らかく設定することが可能となるため，「コネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなって」，「相手端子によって第一接触や第二接触部を押し拡げる作業を容易にすること」ができる。
乙１０発明において，このような技術思想が開示されていないことは明らかである。
(e)構成要件２Ｍ’との関係
上記ａ(e)のとおりである。
(f)進歩性
本件訂正後の本件特許発明２－２は，少なくとも構成要件２Ｇ’④，２Ｉ’，２Ｋ’，２Ｌ’，２Ｍ’において，乙１０発明と相違する。そして，本件訂正後の本件特許発明２－２における乙１０発明との相違点である，構成要件２Ｇ④’，２Ｉ’，２Ｋ’，２Ｌ’，２Ｍ’の各構成は，互いに有機的に関連したものであって一体的な技術思想であるところ，乙１２ないし１６は，本件特許発明２－２と乙１０発明との各相違点のうち，少なくとも，構成要件２Ｋ’を開示するものではなく，さらに，有機的に一体的な技術思想として開示するものでもないから，従たる引用例（乙１２ないし１６）の開示内容を乙１０発明に適用しても，本件特許発明２－２に想到することはできない。また，乙１０発明からは，構成要件２Ｉ’に係る「該斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁」に「凹部」が形成されるという限定に想到しないから，本件訂正により，本件特許発明２－２は進歩性を有する。
(ｳ)本件訂正後の構成要件充足性
本件訂正に係る部分の構成要件充足性は，次のとおりである。
ａ本件特許発明１
(a)構成要件１Ａ’   ②
被控訴人製品は，プラグ３０との嵌合時に，プラグ端子３１が外側湾曲部２２Ｂの先端側（外側，嵌合側）に形成された突状の外側突出部２２Ｃの外側斜縁２２Ｃ①と接触しながら外側接触子２２を押し拡げるとともに，続いて，プラグ端子３１が内側湾曲部２２Ａの先端側（外側，嵌合側）に形成された突状の内側突出部２３Ｂの外側斜縁と接触しながら内側接触子２３を押し拡げるから，被控訴人製品は，構成要件１Ａ’②を充足する。
(b)構成要件１Ｃ’
被控訴人製品の外側接触子２２（上位の弾性腕）の外側斜縁２２Ｃ①と嵌合側（外側）と反対側に位置する下縁に凹部が形成されているから（下記赤丸参照），被控訴人製品は，構成要件１Ｃ’を充足する。
(c)構成要件１Ｅ’
被控訴人製品の内側接触子２３の外側端部と，外側接触子２２の外側突出部２２Ｃの内側端部との，接触線Ｘ方向の距離は０．０６３ｍｍであり，両者は近接しているところ，被控訴人製品は，この距離を短くすることにより，内側接触子２３の内側に相手端子が侵入する長さである「有効嵌合長」を長く確保することができるから，被控訴人製品は，構成要件１Ｅ’を充足する。
(d)構成要件１Ｇ’
被控訴人製品の外側接触子２２の外側湾曲部２２Ｂの板面の幅と，内側接触子２３の内側湾曲部２３Ａの板面の幅とを比較すると，嵌合側の接触部に近い箇所同士を比較しても，根元側の基部に近い箇所同士を比較しても，両者の中央同士を比較しても，いずれも，前者が後者より大きくなっているから，被控訴人製品は，構成要件１Ｇ’を充足する。
外側湾曲部２２Ｂの板面の
内側湾曲部２３Ａの板面の幅
嵌合側の接触部に近い箇所０．２４９ｍｍ    ０．２０２ｍｍ根元側の基部に近い箇所０．２９０ｍｍ    ０．２３３ｍｍ根元側の基部に近い箇所０．３２５ｍｍ    ０．２９２ｍｍ
ｂ本件特許発明２－２
(a)構成要件２Ｇ’④
上記ａ(a)と同じ。
(b)構成要件２Ｉ’
上記ａ(b)と同じ。
(c)構成要件２Ｋ’
上記ａ(c)と同じ。
(d)構成要件２Ｍ’
上記ａ(d)と同じ。
イ被控訴人の主張
(ｱ)本件訂正に係る訂正の再抗弁は，時機に後れた攻撃防御方法として，却下されるべきである。
(ｲ)訂正の再抗弁に対する認否，反論


本件訂正が，乙１０を主引用例とする無効原因を解消するものであることは認めるが，本件訂正に係る訂正部分の充足性に関し，被控訴人製品が，構成要件１Ｃ’及び２Ｉ’の「凹部」を充足することは，否認する。
(8)争点５－３（均等論－構成要件１Ｂ’，２Ｈ’関係）
ア控訴人の主張
(ｱ)第１要件（非本質的部分～   課題解決原理の非同一性）本件特許発明１は，①コネクタを大型化させずにできるだけ有効嵌合長を長く確保するという課題（甲２【０００５】，【０００７】，【０００８】）を解決するために，「斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁」に「凹部」を「形成」したことにより（構成要件１Ｃ’），「上位に位置する弾性腕の接触部に対して下位となる接触部を有する弾性腕の上端が上記上位の弾性腕の接触部に近接して位置付けられる」ことが可能となり，「有効嵌合長が長く確保」できる（構成要件１Ｅ’）とともに，②コネクタ嵌合を容易にするという課題を解決するために，「上位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅が，下位に位置する弾性腕の弾性部の板面の幅より大きい」こと（構成要件１Ｇ’）も相まって，「複数の弾性腕の接触部はコネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっており，相手端子を嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで，次の弾性腕の接触部を圧することができるので，小さい挿入力で弾性変形させることができ」るようにした（構成要件１Ｆ’）発明であるから（甲２【００１２】，【００３６】），これらの課題解決原理①及び②が，本件特許発明１の本質的部分である。本件特許発明２－２は，①コネクタを大型化させずにできるだけ有効嵌合長を長く確保するという課題（甲４【０００６】【０００８】【０００９】）を解決するために，「斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁」に「凹部」を「形成」したことにより（構成要件２Ｉ’），「第二弾性腕の第二接触部が上記第一接触部の上記縁部の嵌合側と反対側に近接して位置付けられる」ことが可能となり，「有効嵌合長が長く確保」できる（構成要件２Ｋ’）とともに，②コネクタ嵌合を容易にするという課題を解決するために「第一弾性部の嵌合側と反対側端部から第二弾性腕の嵌合側端部までのコネクタ嵌合方向での距離に比べ，第二弾性腕の全長の方が長く設定されており，」という構成（構成要件２Ｌ’）を採用するとともに，「第一弾性部の板面の幅が，第二弾性部の板面の幅より大きく設定されている」という構成（構成要件２Ｍ’）を採用することにより，第二弾性腕を柔らかくした発明であるから，これらの課題解決原理①及び②が，本件特許発明２－２の本質的部分である。これに対し，構成要件１Ｂ’及び２Ｈ’を「端子の複数の弾性腕全体」が「…接触線に対して一方の側に位置して」いると文言解釈したとしても，何らの技術的意義も認められず，本件特許発明の本質的部分と全く無関係であるから，均等論の第１要件を充足する。
(ｲ)第２要件（作用効果の同一性）
構成要件１Ｂ’及び２Ｈ’を「端子の複数の弾性腕全体」が「…接触線に対して一方の側に位置して」いるとしても，何らの技術的相違は生じず，何らの作用効果も変更は存しない。
被控訴人製品では，内側接触子の根元部分が屈曲して接触線を跨いでいるが，中央壁により相手端子を内側接触子の根元部分まで挿入できず，挿入された相手端子が内側接触子の根元部分とぶつかって，挿入が妨げられることはないから，内側突出部の内側に相手端子が侵入する長さである「有効嵌合長」が短くならない。
(ｳ)第３要件（製造時の容易推考性）
被控訴人製品製造時において，内側接触子を根元部分までストレートに構成するか，内側接触子の根元部分を屈曲させて接触線を跨ぐように構成するかは，単なる設計事項にすぎないから，当業者が容易に推考できたものである。
(ｴ)第４要件（容易想到性）
被控訴人製品が，本件各特許の出願日以前に頒布された公知文献等に基づいて当業者が容易に想到し得たと認められる事情はない。
(ｵ)第５要件（包袋禁反言等の特段の事情がないこと）本件各特許の出願経過において，被控訴人製品が特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情は存在しない。(ｶ)したがって，被控訴人製品は，内側接触子の根元部分が屈曲して，接触線を跨いでいるものの，構成要件１Ｂ’及び２Ｈ’を充足することは明らかである。
イ被控訴人の主張
本件特許１の明細書では，「課題を解決するための手段」として「本発明では，端子の複数の弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置して」いること（【００１０】。本件特許２の明細書では【００１１】参照），「本発明では，相手端子が一つの平坦面ではなく段状をなす各面に接触部を形成している場合には，上記仮想線としての接触線は段の数だけ互いに平行に存在するが，本発明の端子の複数の弾性腕はいずれの接触線に対しても一方の側に位置する」こと（【００１１】。本件特許２の明細書では【００１２】参照）が記載されており，そのような構成を採用することによって，「嵌合方向での端子寸法を大きくしなくとも十分に有効嵌合を長くでき，弾性腕の弾性も十分に確保できる」（【００１２】。本件特許２の明細書では【００１３】参照）との作用効果を奏するものとされている。


このことは，本件特許１の出願当初の特許請求の範囲が「端子が複数の弾性腕を有し，相手端子との嵌合時に，該複数の弾性腕にそれぞれ形成された突状の接触部が相手端子に順次弾性接触するようになっており，端子は金属板の板面を維持したまま作られていて，該端子の板厚方向に間隔をもってハウジングに配列されている電気コネクタにおいて，端子の複数の弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置していることを特徴とする多接点端子を有する電気コネクタ。」とされており，有効嵌合長を長くするための構成として，「端子の複数の弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置していること」のみが規定されていたことからも明らかである。
これらの記載からすれば，本件特許発明にとって，弾性腕を接触線に対して一方の側に位置させることは，本件特許発明の課題を解決するための構成として不可欠であることは明らかであり，したがって，当該構成は本件特許発明の本質的部分に当たるものであるから，被控訴人製品は均等論の第１要件を充足しない。また，同様に，構成要件１Ｂ’及び２Ｈ’の構成を，内側の弾性腕の根元部分が屈曲して，接触線を跨いでいるものに置換した場合，本件特許発明の目的である有効嵌合長を確保するという目的を達成することができず，同一の作用効果を奏することにならないため，第２要件も充足しない。
さらに，被控訴人製品は，均等論の第４要件を充足しないから，本件特許発明と均等なものともいえない。
よって，被控訴人製品につき，均等侵害は成立しない。
(9)争点５－４（均等論－構成要件１Ｆ’関係）
ア控訴人の主張
(ｱ)第１要件（非本質的部分～   課題解決原理の非同一性）本件特許発明１の課題，効果及び解決原理は，上記(8)ア(ｱ)のとおりである。構成要件１Ｆ’を“コネクタ嵌合終了時”に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという意味に解釈しても，①「有効嵌合長」を長く確保するとともに，②内側の弾性腕を外側の弾性腕よりも柔らかくしたため，相手端子を嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで次の弾性腕の接触部を圧することができるという点において，“コネクタ嵌合途中”であり相手端子が動いている時の相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという被控訴人製品と同じであるから，課題解決原理①及び②は共通しており，本件特許発明１と被控訴人製品との相違点は，本件特許発明１の本質的部分でない以上，均等論の第１要件を充足する。
(ｲ)第２要件（作用効果の同一性）
構成要件１Ｆ’を“コネクタ嵌合終了時”に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという意味に解釈しても，①「有効嵌合長」を長く確保するとともに，②内側の弾性腕を外側の弾性腕よりも柔らかくしたため，相手端子を嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで，次の弾性腕の接触部を圧することができる点において，“コネクタ嵌合途中”であり相手端子が動いている時の相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという被控訴人製品と作用効果が同じであるから，均等論の第２要件を充足する。
(ｳ)第３要件（製造時の容易推考性）
構成要件１Ｆ’を“コネクタ嵌合終了時”に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという意味に解釈しても，これに代えて，“コネクタ嵌合途中”であり相手端子が動いている時の相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという被控訴人製品の構成を採用することに特段の困難性はないから，均等論の第３要件を充足する。
(ｴ)第４要件（容易想到性）
被控訴人製品が，本件特許１の出願日以前に頒布された公知文献等に基づいて当業者が容易に想到し得たと認められる事情はない。
(ｵ)第５要件（包袋禁反言等の特段の事情がないこと）構成要件１Ｆ’は本件特許１の出願経過において手続補正によって追加されたクレーム文言である。
しかしながら，本件特許１を出願した控訴人は，「コネクタ嵌合時」に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなるというクレーム文言を，“コネクタ嵌合終了時”に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっているという意味に解釈されることを意図して，追加したわけではなく，あくまで，内側の弾性腕を外側の弾性腕よりも柔らかくしたため，手続補正は，相手コネクタを嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで，次の弾性腕の接触部を圧することができるという技術思想を導入するためにすぎない。よって，“コネクタ嵌合途中”でありコネクタと相手コネクタとの相対位置が動いている時の相手コネクタと最初に接触する接触部から順に相手コネクタに対する接触圧が小さくなっているという構成を，特許請求の範囲から意識的に除外したという特段の事情はない。
したがって,本件特許発明１の構成要件１Ｆ’は，手続補正によって追加されたクレーム文言ではあるものの，被控訴人製品のような構成を排除する意図があったとは認められないから，均等論の第５要件を充足する。
(ｶ)よって，被控訴人製品が均等の範囲に含まれることは明白である。
イ被控訴人の主張
本件特許発明１の明細書では，「課題を解決するための手段」として「コネクタ嵌合時に相手端子と最初に接触する接触部から順に相手端子に対する接触圧が小さくなっていることを特徴としている」こと（【００１０】）が記載されており，そのような構成を採用することによって，「相手コネクタを嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで，次の弾性腕の接触部を圧することができるので，小さい挿入力で弾性変形させることができ，コネクタ嵌合が容易となる」（【００１２】）との作用効果を奏するものとされているから，相手端子と最初に接触する接触部と相手端子との接触圧が，次に接触する接触部と相手端子の接触圧よりも大きいことが，本件特許発明１の作用効果を発揮するための構成であることは明らかである。したがって，当該構成は本件特許発明１の本質的部分に当たるものであって，被控訴人製品は均等論の第１要件を充足しない。


また，同様に，構成要件１Ｆ’の構成を控訴人の主張するような構成に置換した場合，本件特許発明１の目的である「相手コネクタを嵌合するときに，最初の接触部を圧したその勢いで，次の弾性腕の接触部を圧することができるので，小さい挿入力で弾性変形させることができ，コネクタ嵌合が容易となる」（【００１２】）という目的を達成することができず，同一の作用効果を奏することにならないため，第２要件も充足しない。
よって，被控訴人製品につき，均等侵害は成立しない。
(10)争点６（控訴人の損害額）
原判決１４頁２２行目から１５頁１３行目のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の当審における追加主張を踏まえても，原判決の判断に誤りはなく，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２争点１－１（被控訴人製品の構成要件１Ｂ，２Ｂ，２Ｈの文言侵害について）
(1)構成要件１Ｂ
ア構成要件１Ｂは，「端子の複数の弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置しており，」というものであるが，請求項の文言上，「接触線に対して一方の側に位置」するのは，「複数の弾性腕」であって，「弾性腕」の一部である「弾性腕の接触部」という限定は付されていない。
イそして，本件特許１に係る明細書（甲２）の記載も，「接触線に対して一方の側に位置」するのは，「複数の弾性腕」の一部ではなく，全体を指すという解釈と整合する。
すなわち，上記明細書における【００１１】「したがって，相手コネクタの相手端子に対し本願発明コネクタの対応端子がその複数の弾性腕に形成されたそれぞれの接触部で接触することとなる。本発明では，相手端子が一つの平坦面ではなく段状をなす各面に接触部を形成している場合には，上記仮想線としての接触線は段の数だけ互いに平行に存在するが，本発明の端子の複数の弾性腕はいずれの接触線に対しても一方の側に位置する。」という記載は，接触線が，複数の弾性腕の一部である接触部を結んだ線であることを前提としつつ，「接触線に対して一方の側に位置する」対象を，「接触部」とせずに，「複数の弾性腕」とするものである。また，【００１３】「本発明において，端子の複数の弾性腕は，ハウジングにより保持される該端子の基部から接触線に沿って平行に延び，各弾性腕の先端側で該接触線に対して直角方向に向けた突出部で各接触部を形成しているようにすることができる。このようにすることで，各弾性腕は基部から延びるので長く形成でき，したがって，弾性を十分に確保できる。」及び【００２５】「該端子２０は，下部となる基部２１から上方に向け二つの弾性腕，すなわち第一弾性腕２２と第二弾性腕２３が平行に延びている。・・・」という記載は，「複数の弾性腕」が，「基部から接触線に沿って平行に延び」るものであること，すなわち，弾性腕全体を指すことを前提とするものである。
さらに，【００２６】「第一弾性腕２２は，基部２１側の部分の左側縁が延長された被取付部２２Ａと，該被取付部２２Ａよりも上方部分が段状に幅が小さくなりそのまま上方へ延びる第一弾性部２２Ｂを有し，該第一弾性部２２Ｂの上端に右方へ突出せる第一接触部２２Ｃが設けられている。」及び【００２７】「これに対し，第二弾性腕２３は，上記基部２１から，上記第一弾性腕２２の第一弾性部２２Ｂよりも若干小さい幅で上方に延びる第二弾性部２３Ａを有している。該第二弾性部２３Ａは上記第一弾性腕２２の第一接触部２２Ｃの直下まで延びていて，該第二弾性部２３Ａの上端に右方へ突出する第二接触部２２Ｂが設けられている。該第二弾性腕２３の第二接触部２３Ｂと上記第一弾性腕２２の第一接触部２２Ｃのそれぞれの突端を通る線Ｘ’は，図３（Ａ）に見られる相手コネクタ３０の対応端子３１の対応接触部３１Ａ（の接触面）を通りコネクタ嵌合方向に延びる仮想の接触線Ｘと平行であり，該接触線Ｘに対して距離δだけ偏位している。この距離δは，相手コネクタ３０の嵌合時に，第一弾性腕２２そして第二弾性腕２３が相手コネクタ３０の端子３１に当接して変位する弾性変位量となる。このように，本実施形態では，一つの端子２０が有する二つの弾性腕，すなわち，第一弾性腕２２と第二弾性腕２３は，上記接触線Ｘに対し一方の側に位置し，それらの弾性変位量も同じδである。しかし，第一弾性腕２２と第二弾性腕２３は，それらの幅，長さが違うので，固有振動数は互いに異なっている。この固有振動数は，コネクタが使用される装置，特に切削加工時に生ずる振動のもとで使用される工作機械等においては，この振動の周波数が予め知られている場合が多いのでこの周波数と異なるように設定される。」という記載は，基部２１につながっている被取付部２２Ａ，そこから上方へ延びている第一弾性部２２Ｂ，第一接触部２２Ｃからなる第一弾性腕２２と，基部２１につながっている第二弾性部２３Ａ，第二接触部２３Ｂからなる第二弾性腕２３が，いずれも接触線Ｘに対して一方の側に位置することを要求しているのであって，「接触部」である２２Ｃ及び２３Ｂや，「弾性部」である２２Ｂ，２３Ａの一部が，接触線Ｘの一方の側にあれば足りるとは記載されていない。
しかも，本件特許発明１の効果に関する【００１９】「本発明は，以上のように，金属板の板面を維持して複数の弾性腕を形成し，各弾性腕に接触部を設けることとしたので，端子の加工が容易で，屈曲加工による加工上の制限がなく，各弾性腕が十分に長くなって接触部における有効嵌合長を大きく確保しつつ，しかも弾性が十分に得られて，コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が図れる。・・・」という記載も，「接触部」とは「弾性腕」の一部を指すにすぎず，「弾性腕」が「接触部」とは異なる意味で使用されることを前提とするものである。ウしたがって，構成要件１Ｂにおける「弾性腕」とは，弾性腕全体を指すものというべきである。
エ被控訴人製品の充足性について


被控訴人製品においては，別紙「被控訴人製品１説明書」の図１－３（図１－２も参照）のとおり，「第二弾性腕」（下位に位置する弾性腕」）に相当する部分の一部（内側接触子２３のうち内側湾曲部２３Ａの根元部分）が，内側接触子のその他の部分や「第一弾性腕」（上位に位置する弾性腕」）に相当する外側接触子とは，接触線Ｘに対して反対側に存在しており，この位置関係については当事者間に争いがない。
そして，被控訴人製品における内側接触子２３のうち内側湾曲部２３Ａは，接触線Ｘの反対側に存在する根元部分も含めて，全体として，腕状の形態をなすものであるから，上記根元部分が本件特許発明１の「弾性腕」の一部に含まれる。したがって，被控訴人製品は，構成要件１Ｂを充足しない。
オ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，構成要件１Ｂにつき，被控訴人製品における「内側接触子」と「外側接触子」の各二つの接触部が相手端子とその一つの側で接触することを限定するものにすぎず，相手端子が挿入されない弾性腕の根元部分はおよそ問題とならない旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，構成要件１Ｂは，弾性腕が接触線の一方側に位置するか否かを問題としているのであって，弾性腕の一部である根元部分は接触線との位置関係が問題とならないという控訴人の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
(ｲ)また，控訴人は，本件特許１に係る明細書の【図４】をみると，接触線は，「第二弾性腕２３」の根元部分を跨いでいるから，「第二弾性腕２３」は，その端から端まで全体が接触線に対して一方の側に位置していない発明の実施態様を示しているし，【図３】をみても，「接触線」は，「第二弾性腕２３」の根元部分の上面と接しており，相手端子が「第二弾性腕２３」の根元部分まで侵入しようとした場合，相手端子と「第二弾性腕２３」の上面と接触し，相手端子が「第二弾性腕２３」の根元部分まで侵入することはできず，弾性腕の端から端まで全体が，接触線に対して一方の側に位置することを想定していないから，本件特許発明１の構成要件１Ｂは，弾性腕の端から端まで全体が，接触線に対して一方の側に位置することまで要求していると解釈できないとも主張する。
確かに，【図３】及び【図４】は，以下のとおりであり，【図３】における第二弾性腕２３の根元部分の上面は，相手コネクタの端子とわずかに接触する態様であり，【図４】における第二弾性腕２３の根元部分は，わずかに接触線を跨いでいる態様である。
しかしながら，特許出願に際して，願書に添付された図面は，設計図ではなく，特許を受けようとする発明の内容を明らかにするための説明図にすぎない。第二弾性腕の根元部分と接触線との位置関係については，特に，明細書に記載はないし，【図３】及び【図４】の説明部分においても同様である。しかも，【図３】及び【図４】第二弾性腕２３の根元部分が接触線を跨いでいるのは，目視しただけでは確認できないほどわずかであり，上記のように，接触線を伸ばして確認して初めて理解できるにすぎないから，第二弾性腕２３の根元部分は，接触線を跨いでよいとの技術的思想を，このような図面の記載から読み取ることはできない。他方，構成要件１Ｂにおける「弾性腕」が根元部分も含めた弾性腕全体であることは，前記アないしウのとおり，明細書の記載から明らかである。控訴人の主張は採用できない。(ｳ)さらに，控訴人は，「有効嵌合長が長くなる」ことは本件特許発明１の技術的意義の一つであるが，各弾性腕の一部（根元部分）が当該「接触線」を跨いでいることは，「有効嵌合長が長くなる」との作用効果を妨げないし，そもそも，【図３】から明らかなとおり，相手端子は，中央壁１５の存在により弾性腕の根元部分まで挿入できないから，弾性腕の根元部分が接触線を跨いでいようがいまいが，有効嵌合長は変わらないと主張する。
しかしながら，かかる主張は，当該特許発明のもたらす効果を有する構成を有する「物」であれば，当該特許の特許請求の技術的範囲に属するとでもいうものであり，当該技術的範囲の解釈に際しての論理付けが逆転している。上記のとおり，構成要件１Ｂは，弾性腕が接触線の一方側に位置することを規定しているのであって，弾性腕の一部である根元部分は接触線との位置関係が問題とならないという控訴人の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものというほかない。
(2)構成要件２Ｂ及び２Ｈ
ア構成要件２Ｂ及び２Ｈは，いずれも，「端子の第一弾性腕と第二弾性腕は，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置しており，」であり，請求項の文言上，「接触線に対して一方の側に位置」するのは，「第一弾性腕と第二弾性腕」であって，「弾性腕」の一部である「弾性腕の接触部」という限定は付されていない。
イ本件特許２に係る明細書（甲４）の記載も，「接触線に対して一方の側に位置」するのは，「第一弾性腕と第二弾性腕」全体であることと沿うものである。すなわち，【００１２】「したがって，相手コネクタの相手端子に対し本発明コネクタの対応端子が第一弾性腕及び第二弾性腕にそれぞれ形成された第一接触部及び第二接触部で接触することとなる。本発明では，相手端子が一つの平坦面ではなく段状をなす各面に接触部を形成している場合には，上記仮想線としての接触線は段の数だけ互いに平行に存在するが，本発明の端子の第一弾性腕及び第二弾性腕はいずれの接触線に対しても一方の側に位置する。」は，接触線が，第一弾性腕と第二弾性腕の一部である第一接触部と第二接触部を結んだ線であることを前提としつつ，「接触線に対して一方の側に位置する」対象を，「接触部」とせず，「第一弾性腕及び第二弾性腕」としている。


また，【００２５】「第一弾性腕２２は，基部２１側の部分の左側縁が延長された被取付部２２Ａと，該被取付部２２Ａよりも上方部分が段状に幅が小さくなりそのまま上方へ延びる第一弾性部２２Ｂを有し，該第一弾性部２２Ｂの上端に右方へ突出せる第一接触部２２Ｃが設けられている。」及び【００２６】「これに対し，第二弾性腕２３は，上記基部２１から，上記第一弾性腕２２の第一弾性部２２Ｂよりも若干小さい幅で上方に延びる第二弾性部２３Ａを有している。該第二弾性部２３Ａは上記第一弾性腕２２の第一接触部２２Ｃの直下まで延びていて，該第二弾性部２３Ａの上端に右方へ突出する第二接触部２３Ｂが設けられている。該第二弾性腕２３の第二接触部２３Ｂと上記第一弾性腕２２の第一接触部２２Ｃのそれぞれの突端を通る線Ｘ’は，図３（Ａ）に見られる相手コネクタ３０の相手端子３１の対応接触部３１Ａ（の接触面）を通りコネクタ嵌合方向に延びる仮想の接触線Ｘと平行であり，該接触線Ｘに対して距離δだけ偏位している。この距離δは，相手コネクタ３０の嵌合時に，第一弾性腕２２そして第二弾性腕２３が相手コネクタ３０の相手端子３１に当接して変位する弾性変位量となる。このように，本実施形態では，一つの端子２０が有する二つの弾性腕，すなわち，第一弾性腕２２と第二弾性腕２３は，上記接触線Ｘに対し一方の側に位置し，それらの弾性変位量も同じδである。しかし，第一弾性腕２２と第二弾性腕２３は，それらの幅，長さが違うので，固有振動数は互いに異なっている。この固有振動数は，コネクタが使用される装置，特に切削加工時に生ずる振動のもとで使用される工作機械等においては，この振動の周波数が予め知られている場合が多いのでこの周波数と異なるように設定される。」という記載は，接触線Ｘに対して，基部２１につながっている被取付部２２Ａ，そこから上方へ延びている第一弾性部２２Ｂ，第一接触部２２Ｃからなる第一弾性腕２２と，基部２１につながっている第二弾性部２３Ａ，第二接触部２３Ｂからなる第二弾性腕２３が一方の側に位置することを要求しているのであって，「接触部」である２２Ｃ及び２３Ｂや，「弾性部」である２２Ｂ，２３Ａの一部が，接触線Ｘの一方の側にあれば足りるという趣旨に解することはできない。さらに，本件特許発明２の効果に関する【００１７】「本発明は，以上のように，金属板の板面を維持して第一弾性腕及び第二弾性腕を形成し，各弾性腕に接触部を設けることとしたので，端子の加工が容易で，屈曲加工による加工上の制限がなく，各弾性腕が十分に長くなって接触部における有効嵌合長を大きく確保しつつ，しかも弾性が十分に得られて，コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が図れる。又，端子をその板厚方向に配列することで，端子の狭ピッチ配列が図れ，この方向でもコネクタの小型化を図ることができる。」という記載も，「接触部」とは「弾性腕」の一部を指すにすぎず，「弾性腕」が「接触部」とは異なる意味で使用されることを前提としているといえる。
ウしたがって，構成要件２Ｂ及び２Ｈにおける「弾性腕」とは，構成要件１Ｂと同様に，弾性腕全体を指すものというべきである。そして，被控訴人製品において，「第二弾性腕」に相当する部分の一部が，内側接触子のその他の部分や「第一弾性腕」に相当する外側接触子とは，接触線Ｘに対して反対側に存在しているのは，上記(1)エのとおりである。よって，被控訴人製品は，構成要件２Ｂ及び２Ｈを充足しない。
３争点５－２（本件訂正後の請求項に基づく文言侵害ついて）本件訂正後の本件特許発明１における構成要件１Ｂ’及び本件訂正後の本件特許発明２－２における構成要件２Ｈ’は，本件訂正前の構成要件１Ｂ及び構成要件２Ｈと同じ内容であるところ，上記２で述べたとおり，被控訴人製品は，構成要件１Ｂ及び２Ｈを充足しないから，構成要件１Ｂ’及び２Ｈ’を充足することもない。４争点５－３（本件訂正後の請求項に基づく均等侵害について）
(1)構成要件１Ｂ’
ア均等の第１要件
被控訴人製品は，「第二弾性腕」の基部に接する足元部分が，「第一弾性腕」と「第二弾性腕」の各接触部を結んだ接触線よりも，ハウジング壁面１０とは反対側に位置しているため，「端子の複数の弾性腕」全体が，「相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置して」おらず，「端子の複数の弾性腕は，中央壁の存在によって，相手端子と当接しない部分を除き，相手端子との接触位置を通りコネクタ嵌合方向に延びる接触線に対して一方の側に位置して」いる構成となっているため，上記相違点に係る構成が，本件特許発明１の本質的部分に該当するか否かを検討する。
(ｱ)本件特許１に係る明細書（甲２）には，次のとおりの記載がある。
ａ背景技術
【０００２】
端子の接触部が相手端子に対する接触信頼性を向上させることを目的として，端子に二つの接触部を形成している電気コネクタが，特許文献１そして特許文献２で知られている。
【０００３】
これらの特許文献での端子は，帯状の金属板の幅方向での一方の側部を屈曲して部分的に二枚の接触片がそれらの板面で対面するように形成している。これらの二つの接触片は長さが異なっており，それぞれの先端側が板厚方向に屈曲されて山型の接触部を形成している。かくして，相手コネクタとの嵌合方向で二つの位置に接触部を有する端子を形成し，このような端子がハウジングにより上記帯状金属板の幅方向に複数配列保持されている。このようなコネクタでは，一つの端子の二つの接触部が，相手コネクタとの嵌合時に，相手端子と順次接触して二つの接点を形成することで，接触信頼性の向上を図っている。
【特許文献１】特開平０８－２３６１８７
【特許文献２】特開２００２－１７５８４７
ｂ発明が解決しようとする課題
【０００４】
しかしながら，特許文献１そして特許文献２のコネクタにあっては，帯状の金属板をその板厚方向に屈曲して端子を得ることとしているが故に，いくつかの問題点を有している。


【０００５】第一には端子の有効嵌合長が非常に短くなってしまうことである。端子は二つの弾性腕を有し，各弾性腕の先端部を板厚方向に加工して接触部を形成するので，加工技術上，コネクタ嵌合方向での二つの接触部同士間距離が大きくならざるを得ない。したがって，上記コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が求められる場合，いずれかの弾性腕の接触部についての有効嵌合長が短くなる。その結果，該接触部での接触信頼性が低下する。
【０００８】本発明は，このような事情に鑑み，コネクタ嵌合方向そして端子配列方向でコネクタを大型化することなく，容易に作れて有効嵌合長を長くすることのできる多接点端子を有する電気コネクタを提供することを課題とする。
ｃ課題を解決するための手段
【００１３】本発明において，端子の複数の弾性腕は，ハウジングにより保持される該端子の基部から接触線に沿って平行に延び，各弾性腕の先端側で該接触線に対して直角方向に向けた突出部で各接触部を形成しているようにすることができる。このようにすることで，各弾性腕は基部から延びるので長く形成でき，したがって，弾性を十分に確保できる。
ｄ発明の効果
【００１９】本発明は，以上のように，金属板の板面を維持して複数の弾性腕を形成し，各弾性腕に接触部を設けることとしたので，端子の加工が容易で，屈曲加工による加工上の制限がなく，各弾性腕が十分に長くなって接触部における有効嵌合長を大きく確保しつつ，しかも弾性が十分に得られて，コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が図れる。・・・
ｅ発明を実施するための最良の形態
【００２５】該端子２０は，下部となる基部２１から上方に向け二つの弾性腕，すなわち第一弾性腕２２と第二弾性腕２３が平行に延びている。・・・【００４２】本発明では，図示した形態以外にも，種々変形可能である。例えば，端子は弾性腕が二つだけでなく三つ以上設けることも可能である。弾性腕が三つの場合，いずれの弾性腕も基部から平行して上方に延び，順次，側方に突出してそれぞれ接触部を形成すれば良い。
(ｲ)また，本件特許１に係る明細書（甲２）において，従来技術として記載された特開平８－２３６１８７号公報（甲１９）及び特開２００２－１７５８４７号公報（甲２０）には，次のとおりの記載がある。
ａ特開平８－２３６１８７号公報（甲１９）
【００２４】また，柱状突起３１は，図示されるように，長さを変えることにより，電気接続回路を段階的に切断できるので，活線挿抜機能を持たせることができる。
ｂ特開２００２－１７５８４７号公報（甲２０）
【００２１】カードエッジソケット１０は，樹脂等から成るハウジング１１を有している。ソケットハウジング１１は，その上面側に開口した矩形状の長溝形状の凹部１２を有している。凹部１２の開口側は，カード１を挿入しやすいようにテーパ状に広げられている。凹部１２の底面には，挿入されたカード１のカードエッジ部３が当接する底板部材１３が設けられている。
(ｳ)これらの記載によれば，本件特許発明１の特徴となる技術的意義の一つは，弾性腕の接触部についての有効嵌合長が短くなるという課題を解決するために（【０００５】【０００８】），複数の弾性腕が，いずれも，端子の基部から接触線に沿って平行に延びるという解決手段を採用することによって（【００１３】，【００２５】，【００４２】），端子の基部から延びる弾性腕が接触線を跨ぐことで相手端子と当接することを防ぎ，その結果，各弾性腕を長く形成することができ（【００１３】），そのため，有効嵌合長を大きく確保することができるという効果を奏する（【００１９】）ものであるから，弾性腕が，端子の基部から接触線に沿って平行に延びることは，本件特許発明１の効果を奏するために必要となる，特徴的な構成であると認められる。
これに対し，本件特許発明１において，弾性腕の間に設けられた中央壁１５は，実施例で言及されているだけであるから，本件特許発明１において発明特定事項となる必須の構成ではなく，また，本件特許１の明細書に従来技術に関する文献として掲げられた特開平８－２３６１８７号公報（甲１９）に加え，特開２００３－１６８５０５号公報（乙１２），特開平６－７６８９６号公報（乙１５），バーグエレクトロニクスジャパン株式会社カタログ（乙１９。平成１０年１月ころ発行）からも明らかなとおり，本件特許１の出願日及び本件特許２の原出願日である平成２０年８月５日当時において，コネクタでは，２つの端子の接触部側の間に，相手端子を当接して停止させる効果をもたらす中央壁が必ず設けられるという技術常識は存在しないから，当業者にとって，上記中央壁の設置が当然の構成ということもできない。そして，中央壁が存在しない場合には，弾性腕の根元部分が接触線を跨ぐと，有効嵌合長が短くなるし，仮に，中央壁を設ける場合であっても，弾性腕の根元部分が中央壁よりも常に高い位置に設けられるとは限らないから，例えば，弾性腕の最も根元の部分が，中央壁よりも低い位置から開始し，かつ，接触線に対して端子溝側にある場合であっても，弾性腕が屈曲形状を有していて，中央壁よりも高い位置で接触線を跨ぐときには，有効嵌合長が短くなることも想定され，したがって，有効嵌合長の長さは，常に中央壁よりも高い弾性腕部分の長さになるわけではなく，弾性腕の根元部分の位置や弾性腕の形状等にも左右される。本件特許１の明細書に記載された従来技術としては，特開平８－２３６１８７号公報（甲１９）では，相手端子が当接する中央壁が存在しないコネクタが実施例として，特開２００２－１７５８４７号公報（甲２０）では，相手端子が当接する中央壁が設けられたコネクタが実施例として開示されているから，これらの従来技術を踏まえた本件特許発明１は，相手端子が当接する中央壁の有無にかかわらず，有効嵌合長を長くすることを確実にする効果を目指していた発明ということができる。そうすると，本件特許発明１は，中央壁の有無にかかわらず，有効嵌合長を大きく確保することを課題とする発明である以上，当該効果を確実に実現するためには，弾性腕の一部だけが接触線に対して一方の側に位置すれば足りるわけではなく，その全体が接触線に対して一方の側に位置することが不可欠であり，複数の弾性腕全体が接触線の一方の側にあるという発明特定事項は，本件特許発明１の本質的部分といえる。


(ｴ)これに対し，被控訴人製品１，２のいずれにおいても，内側接触子２３（「上位に位置する弾性腕」）の内側湾曲部２３Ａの根元部分は，直線（接触線）Ｘを跨っているから，弾性腕が，接触線に対して一方の側に位置しているとはいえない。
したがって，被控訴人製品は，本件特許発明１の本質的部分である構成要件１Ｂと相違するから，均等の第１要件を充足しない。
(ｵ)この点，控訴人は，端子の複数の弾性腕全体が接触線に対して一方の側に位置するという構成自体は，本件特許発明１の課題の解決にもつながっておらず，技術的意義はないから，構成要件１Ｂ’は，本件特許発明１の本質的部分ではないと主張する。
しかしながら，「斜縁の下端に接触部を形成し且つ該斜縁よりも嵌合側と反対側に位置する下縁に凹部」を「形成」（構成要件１Ｃ’）することや，「上位に位置する弾性腕の接触部に対して下位となる接触部を有する弾性腕の上端が上記上位の弾性腕の接触部に近接して位置付けられる」（構成要件１Ｅ’）ことは，第二弾性腕の第二接触部２３をできる限り第一接触部に近づけることにより，有効嵌合長の長さを長くする作用効果をもたらすものであるが，それだけでは，確実に有効嵌合長の長さを解決することはできない。弾性腕が，基部から接触線に沿って平行に延び，コネクタの嵌合時に弾性腕の接触部以外の部位に相手端子が当たらないこと，すなわち，構成要件１Ｂ’に係る構成が，第二弾性腕の基部にできるだけ近い位置まで有効嵌合長とし，有効嵌合長を長くする作用効果をもたらしていることは，本件特許１の明細書（甲２）の【００１３】に明示されているとおりである。控訴人の主張は，本件特許１の明細書の記載に反するものであり，理由がない。イしたがって，他の均等要件を判断するまでもなく，被控訴人製品は，本件特許１を均等侵害しない。
(2)構成要件２Ｈ’について
ア均等の第１要件
(ｱ)本件特許２に係る明細書（甲４）には，次のとおりの記載がある。
ａ背景技術
【０００２】
端子の接触部が相手端子に対する接触信頼性を向上させることを目的として，端子に二つの接触部を形成している電気コネクタが，特許文献１そして特許文献２で知られている。
【０００３】
これらの特許文献での端子は，帯状の金属板の幅方向での一方の側部を屈曲して部分的に二枚の接触片がそれらの板面で対面するように形成している。これらの二つの接触片は長さが異なっており，それぞれの先端側が板厚方向に屈曲されて山型の接触部を形成している。かくして，相手コネクタとの嵌合方向で二つの位置に接触部を有する端子を形成し，このような端子がハウジングにより上記帯状金属板の幅方向に複数配列保持されている。このようなコネクタでは，一つの端子の二つの接触部が，相手コネクタとの嵌合時に，相手端子と順次接触して二つの接点を形成することで，接触信頼性の向上を図っている。
ｂ先行技術文献
【０００４】
【特許文献１】特開平０８－２３６１８７
【特許文献２】特開２００２－１７５８４７
ｃ発明が解決しようとする課題
【０００５】
しかしながら，特許文献１そして特許文献２のコネクタにあっては，帯状の金属板をその板厚方向に屈曲して端子を得ることとしているが故に，いくつかの問題点を有している。
【０００６】
第一には端子の有効嵌合長が非常に短くなってしまうことである。端子は二つの弾性腕を有し，各弾性腕の先端部を板厚方向に加工して接触部を形成するので，加工技術上，コネクタ嵌合方向での二つの接触部同士間距離が大きくならざるを得ない。したがって，上記コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が求められる場合，いずれかの弾性腕の接触部についての有効嵌合長が短くなる。その結果，該接触部での接触信頼性が低下する。
ｄ課題を解決するための手段
【００１３】
このような構成の本発明の電気コネクタでは，端子が金属板の板面を維持して加工して作られており，屈曲加工を伴わないので，製作が容易となると共に，加工時に，屈曲加工のように加工に或る程度の寸法が必要となるといった加工寸法の制限がなくなり，嵌合方向での端子寸法を大きくしなくとも十分に有効嵌合を長くでき，第一弾性腕及び第二弾性腕の弾性も十分に確保できる。さらには端子は板厚方向に配列されているので狭ピッチ構造のコネクタが実現する。
ｅ発明の効果
【００１７】
本発明は，以上のように，金属板の板面を維持して第一弾性腕及び第二弾性腕を形成し，各弾性腕に接触部を設けることとしたので，端子の加工が容易で，屈曲加工による加工上の制限がなく，各弾性腕が十分に長くなって接触部における有効嵌合長を大きく確保しつつ，しかも弾性が十分に得られて，コネクタ嵌合方向でのコネクタの小型化が図れる。又，端子をその板厚方向に配列することで，端子の狭ピッチ配列が図れ，この方向でもコネクタの小型化を図ることができる。
ｆ発明を実施するための形態
【００２５】
第一弾性腕２２は，基部２１側の部分の左側縁が延長された被取付部２２Ａと，該被取付部２２Ａよりも上方部分が段状に幅が小さくなりそのまま上方へ延びる第一弾性部２２Ｂを有し，該第一弾性部２２Ｂの上端に右方へ突出せる第一接触部２２Ｃが設けられている。
【００４１】
本発明では，図示した形態以外にも，種々変形可能である。例えば，端子は弾性腕が二つだけでなく三つ以上設けることも可能である。弾性腕が三つの場合，いずれの弾性腕も基部から平行して上方に延び，順次，側方に突出してそれぞれ接触部を形成すれば良い。
(ｲ)したがって，本件特許発明２－２の構成要件２Ｈ’は，本件特許発明１の構成要件１Ｂ’と実質的に同様の構成要件であるところ，本件特許２に係る明細書（甲４）には，本件特許１に係る明細書と同様の記載があるから，本件特許発明２－２においても本質的部分であると認められる。
イそして，被控訴人製品が，本件特許発明１の構成要件１Ｂと相違し，均等の第１要件を充足しないことは，前記(1)のとおりであるから，前述と同様，均等の第１要件を充足しない。
５訂正の再抗弁について（争点５－１～５－３）
上記３，４によれば，その余の点について判断するまでもなく，訂正の再抗弁には理由がない。


なお，被控訴人は，本件訂正に基づく訂正の再抗弁は，時機に後れた攻撃防御方法である旨主張するが，上記のとおり，本件訂正に基づく訂正の再抗弁は，本件訂正による訂正部分の充足性や，本件訂正に基づく訂正の再抗弁に対する新たな無効理由の有無について審理するまでもなく，理由がないから，却下しないこととする。
６結語
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人製品は，本件訂正前後の本件特許発明をいずれも侵害しないこととなる。
第５結論
以上の次第であって，控訴人の請求はいずれも理由がないから，原判決の結論に誤りはなく，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭
（別紙）
被控    訴人    製品    目録
１被控訴人製品１：製品名    ９９８４Seriesのボードto   ボード用の電気コネクタ２被控訴人製品２：製品名    ９９８５Seriesのボードto   ボード用の電気コネクタ
（別紙）
被控訴人製品１説明書
１概要
図１－１に，被控訴人製品１の上面斜視図を示す。被控訴人製品１は，以下の写真の電気コネクタであり，平らな金属板を打ち抜くことによって形成された複数の端子２０と，これら複数の端子２０を長手方向（直線Ｙの方向）に沿って一定のピッチ間隔で支持する樹脂製のハウジング１０を含む。プラグ３０のプラグ端子３１（後述する図１－３に示されている）は，これら複数の端子２０とハウジング１０を利用して形成される挿入空間に外側（嵌合側）から挿入され得る。図１－２に，図１－１のＡ－Ａ´線断面図を示す。図１－２は，図１－１のＡ－Ａ´線断面図であり，プラグ３０が嵌合する前の状態を示す。図１－３は，図１－１のＡ－Ａ´線断面図であり，プラグ３０との嵌合完了時の状態を示す。図１－４は，被控訴人製品１の端子２０の外側接触子２２及び内側接触子２３の拡大図に，寸法及び角度を記入したものである。図１－５は，外側湾曲部２２Ｂ及び内側湾曲部２３Ａの板面の幅を記入したものである。
被控訴人製品１のソケットには，プラグ端子３１の挿入方向（直線Ｘの方向）における端子２０の全体の長さの違いにより，Ｅ（ハイト８ｍｍ），Ｆ（ハイト１０ｍｍ），Ｇ（ハイト１２ｍｍ），Ｈ（ハイト１５ｍｍ）の形状区分が存在し，さらにそれぞれの形状区分の中でも，ボス（位置決め用の突起）の有無，芯数（一つのハウジング１０の中に配列された一対の端子２０の数）の違い，めっきの違いにより複数の製品が存在する。上述した図１－１，図１－２，図１－３及び図１－４は全て，被控訴人製品の代表例として形状区分Ｆ（ハイト１０ｍｍ）の製品を図示したものである。
図１－１被控訴人製品１の斜視図
（符号の説明）
１０ハウジング
２０端子
図１－２図１－１のＡ－Ａ´断面図（プラグ３０と嵌合していない時）
（符号の説明）
１０ハウジング
２０端子
２２外側接触子
２２Ｂ外側湾曲部
２２Ｃ外側突出部
２２Ｃ①外側斜縁
２２Ｃ②内側縁部
２３内側接触子
２３Ａ内側湾曲部
２３Ｂ内側突出部
２４突状接続部
図１－３被控訴人製品１のＡ－Ａ´断面図（プラグ３０との嵌合完了時）
（符号の説明）
３０プラグ
３１プラグ端子
図１－４端子２０の外側接触子２２及び内側接触子２３の寸法及び角度図１－５被控訴人製品１の外側接触子２２の外側湾曲部２２Ｂ（上位に位置する弾性腕の弾性部）の板面の幅と，内側接触子２３の内側湾曲部２３Ａ（下位に位置する弾性腕の弾性部）の板面の幅（ｍｍ）
（別紙）
被控訴人製品２説明書
１概要
図２－１に，被控訴人製品２の上面斜視図を示す。被控訴人製品２は，以下の写真の電気コネクタであり，平らな金属板を打ち抜くことによって形成された複数の端子２０と，これら複数の端子２０を長手方向（直線Ｙの方向）に沿って一定のピッチ間隔で支持する樹脂製のハウジング１０を含む。プラグ３０のプラグ端子３１（後述する図２－３に示されている）は，これら複数の端子２０とハウジング１０を利用して形成される挿入空間に外側（嵌合側）から挿入され得る。図２－２に，図２－１のＡ－Ａ´線断面図を示す。図２－２は，図２－１のＡ－Ａ´線断面図であり，プラグ３０が嵌合する前の状態を示す。図２－３は，図２－１のＡ－Ａ´線断面図であり，プラグ３０との嵌合完了時の状態を示す。図２－４は，被控訴人製品２の端子２０の外側接触子２２及び内側接触子２３の拡大図に，寸法及び角度を記入したものである。図２－５は，外側湾曲部２２Ｂ及び内側湾曲部２３Ａの板面の幅を記入したものである。
図２－１被控訴人製品２の斜視図
（符号の説明）
１０ハウジング
２０端子
図２－２図２－１のＡ－Ａ´断面図（プラグ３０と嵌合していない時）
（符号の説明）
１０ハウジング
２０端子
２２外側接触子
２２Ｂ外側湾曲部
２２Ｃ外側突出部
２２Ｃ①外側斜縁
２２Ｃ②内側縁部
２３内側接触子
２３Ａ内側湾曲部
２３Ｂ内側突出部
２４突状接続部
図面２－３被控訴人製品２のＡ－Ａ´断面図（プラグ３０との嵌合完了時）
（符号の説明）
３０プラグ
３１プラグ端子


平成２８年１１月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００２９号損害賠償等請求控訴事件
平成２８年（ネ）第１００６４号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３３１６７号）
口頭弁論終結日平成２８年９月２８日
判     決
控訴人兼附帯被控訴人   株式会社スペースシャワーネ
ットワーク
（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士     野    村    晋    右
加    茂    翔太    郎
被控訴人兼附帯控訴人   株式会社ノアコーポレーション（以下「被控訴人」という。）
主     文
１控訴人の本件控訴を棄却する。
２被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決主文のうち控訴人に関する部分を次のとおり変更する。
⑴控訴人は，被控訴人に対し，４万６０２３円及びうち６９５２円に対する平成２３年４月５日から，うち３万９０７１円に対する平成２８年９月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵被控訴人のその余の請求（当審における拡張請求を含む。）をいずれも棄却する。
⑶訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は，控訴人と被控訴人との間では，第１，２審を通じて控訴人に生じた費用の２００分の１を控訴人の負担とし，控訴人に生じたその余の費用及び被控訴人に生じた費用を被控訴人の負担とする。
⑷この判決は，⑴に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴について
⑴控訴人
ア原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
イ上記の部分につき，被控訴人の請求を棄却する。
⑵被控訴人
本件控訴を棄却する。
２附帯控訴について
⑴被控訴人
ア原判決中控訴人に関する部分を次のとおり変更する。イ控訴人は，被控訴人に対し，１７３０万６１１２円及びこれに対する平成２３年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人は，当審において，原審における１６７４万７８８６円の不法行為に基づく損害賠償金及びこれに対する平成２３年４月５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求を，このように拡張した。）。
⑵控訴人
ア本件附帯控訴を棄却する。
イ被控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
第２事案の概要
１訴訟の概要（ただし，本件控訴及び附帯控訴の審理対象に関するものに限る。略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）
⑴本件は，被控訴人が，控訴人に対し，①本件原盤から複製された本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信により，被控訴人が有する本件原盤についてのレコード製作者の著作隣接権（複製権，貸与権，譲渡権及び送信可能化権）及び本件楽曲についての実演家の著作隣接権（送信可能化権）を侵害したことを理由とする，民法７０９条に基づく損害賠償金７２２万３４８０円（著作権法１１４条２項）の支払，②本件ＣＤを廃盤にして，被控訴人の本件原盤，ジャケットを含む本件ＣＤ及びポスター等の所有権を侵害したことを理由とする，民法７０９条に基づく損害賠償金８３９万１１７４円の支払，③民法７０９条に基づく上記①及び②に関する弁護士相談料に係る損害賠償金１１３万３２３２円の合計１６７４万７８８６円及びこれに対する平成２３年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，前記⑴①につき，控訴人が，被控訴人のレコード製作者の著作隣接権を侵害したとして，控訴人に対し，７０７７円及びうち２０００円に対する平成２３年４月５日から，うち５０７７円に対する平成２５年３月３１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で損害賠償金の支払を認め，その余の請求をいずれも棄却した。
⑶控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。被控訴人は，附帯控訴を提起し，原審における１６７４万７８８６円及びこれに対する遅延損害金の請求中，前記⑴①の著作隣接権侵害に係る損害を原審における７２２万３４８０円から７７８万１７０６円とし，上記請求を，１７３０万６１１２円及び遅延損害金の請求に拡張した。
２前提事実
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決６頁２２行目「同ＤＶＤ原盤の所有権のほか，」を「同ＤＶＤ原盤の所有権，レコード製作者の著作隣接権のほか，」と改める。⑵原判決９頁８行目「（乙１，丙１，４）」を「（乙１，２，丙１，４の１～６）」と改める。
⑶原判決９頁２５行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「⑼本件の訴訟経過は，以下のとおりである。
ア被控訴人代表者及び被控訴人は，(ア)被控訴人において，控訴人，原審被告タッズ，同Ａ及び同Ｂに対し，前記１⑴①ないし③の合計１６７４万７８８６円及び遅延損害金の支払を求め，また，④原審被告タッズに対し，本件ＣＤに係る印税及び本件ＣＤの製造販売委託契約の債務不履行による損害賠償金等の合計１７９万９３７０円及び遅延損害金の支払を求め，(イ)被控訴人代表者において，①控訴人及び上記原審被告ら３名に対し，被控訴人代表者の実演家人格権，名誉権，人格権，プライバシー権等を侵害したとして，不法行為に基づく損害賠償金等６３０万円及び遅延損害金の支払を求め，②控訴人及び原審被告タッズに対し，本件ＣＤの廃盤によって被控訴人代表者の名誉を毀損したとして，謝罪広告掲載等の名誉回復の措置を求め，訴えを提起した。


イ原判決は，前記１⑴①の請求につき，控訴人と，原審被告タッズ及び同Ａ（以下「原審被告タッズら」という。）には，被控訴人のレコード製作者の著作隣接権を侵害した共同不法行為が成立するとして，上記３名に対し，連帯して７０７７円及びうち２０００円に対する平成２３年４月５日から，うち５０７７円に対する平成２５年３月３１日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で損害賠償金の支払を認め，前記ア(ア)④の請求につき，原審被告タッズは，本件ＣＤに係る印税の支払義務を負い，また，本件ＣＤの製造販売委託契約に基づく本件ＣＤの販売業務を一部履行しなかったとして，原審被告タッズに対し，５０万０１００円（印税３５万５０７１円，債務不履行に基づく損害賠償金１４万５０２９円）及びうち３５万５０７１円に対する平成２３年８月２４日から，うち１４万５０２９円に対する平成２６年１月５日からそれぞれ支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の限度で印税及び損害賠償金の支払を認め，その余の請求をいずれも棄却した。
ウ控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。被控訴人は，附帯控訴を提起し，前記１⑴①の請求中，著作隣接権侵害に係る損害を原審における７２２万３４８０円から７７８万１７０６円とし，上記請求を，１７３０万６１１２円及び遅延損害金の請求に拡張した。被控訴人代表者及び原審被告タッズらは，いずれも控訴せず，また，被控訴人も，原審被告タッズら及び同Ｂに対する請求に関しては控訴しなかった。したがって，被控訴人代表者の請求並びに被控訴人の原審被告タッズら及び同Ｂに対する請求は移審せず，それぞれの控訴期間の満了をもって，確定した。」
３争点
⑴著作隣接権侵害の不法行為の成否
⑵本件原盤等に対する所有権侵害の不法行為の成否
⑶損害額
第３当事者の主張
１争点⑴（著作隣接権侵害の不法行為の成否）について
〔被控訴人の主張〕
以下のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決１２頁２０行目から１４頁１２行目記載のとおりであるから，これを引用する。⑴第三者が著作権や著作隣接権を有する著作物の利用について契約を締結する場合，当該契約の当事者は，同契約締結時のみならず，問題が発生したときなど随時，相手方の利用許諾権限の有無を確認する注意義務を負うが，控訴人は，同義務を尽くさなかった。
ア本件再委託契約締結時
控訴人は，原審被告タッズの本件ＣＤ及び本件楽曲に係る利用許諾権限の有無を確認する注意義務を負うものであり，同義務を履行するために契約書等によって同確認をすることは，通常の業務の一環である。
原審被告タッズが平成２２年８月１日に控訴人との間で締結した業務委託基本契約（以下「本件基本契約」という。）の契約書（以下「本件基本契約書」という。）には，本件ＣＤ及び本件楽曲の著作隣接権は被控訴人に帰属しているにもかかわらず，「本商品に係る著作権は甲（原審被告タッズ）に帰属する」（第９条１．）などの誤記が多数あり，修正されないまま放置されている。また，企画書（乙２。以下「本件企画書」という。）にも，本件ＣＤの収録予定曲として１２曲が掲げられているにもかかわらず，収録予定曲数の欄に「１０曲」と記載されているなどの誤記が多数あり，修正されていない。
以上のとおり，本件基本契約書及び本件企画書のいずれも，多数の誤記を含むものであり，控訴人において，このように不備のある書面を確認したとしても，上記注意義務を果たしたことにはならない。
イ本件廃盤処置決定時（平成２３年４月５日）
控訴人の従業員である原審被告Ｂは，本件廃盤処置決定の翌日に行われた被控訴人らとの協議の際，被控訴人が原審被告タッズからレンタルについて全く説明を受けていなかった事情を知り得たのであるから，原審被告タッズが本件ＣＤのレンタルに係る利用許諾を得ていない可能性を認識することができたはずであるにもかかわらず，被控訴人に対する問合せや本件契約書の確認をしなかったのであり，よって，前記注意義務違反は，明らかである。
ウ本件楽曲の無断配信についての刑事告訴時及び原審被告タッズからの配信停
止依頼時（平成２３年１１月）
原審被告タッズの被控訴人宛て内容証明によれば，原審被告タッズは，被控訴人が本件楽曲の無断配信について刑事告訴をした事実を認識しており，同事実は，原審被告タッズが本件楽曲の配信について利用許諾を得ていない可能性を強く疑わせるものであるから，この時点においても，控訴人に，原審被告タッズの上記利用許諾の権限の有無を確認する注意義務が発生していたものということができる。また，そもそも，この時点において，控訴人は，原審被告タッズから本件楽曲の配信停止を求められていたのであるから，即時に配信会社による配信を停止する義務を負っていたにもかかわらずこれを怠り，その後も，配信会社による配信は，１年４か月にわたり続いた。このような控訴人の行為は故意と認められるべきであり，少なくとも過失が認められるとした原判決の判断に誤りはない。⑵本件契約書中対価の取決めに関する部分を黒塗りすることなどによって，秘密保持義務に抵触することなく本件契約書を提示することは可能である。したがって，控訴人において，原審被告タッズに対して本件契約書の提示を求めれば，本件再委託契約は，原審被告タッズから本件楽曲の配信停止を求められた平成２３年１１月の時点で既に終了していることに気付き，配信会社による配信を停止して違法な配信が継続するという結果を回避することができた。また，原審被告タッズにおいて，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信について被控訴人から許諾を得ていたと信じていたとは考えられない。控訴人は，本件契約書の提示を受けた上で，その対象となる業務の意義につき，原審被告タッズのみならず被控訴人にも確認していれば，合理的な説明を受けることができ，以後，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信をすることはなかった。
〔控訴人の主張〕
以下のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決１６頁３行目から１２行目記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決は，控訴人は，原審被告タッズらと共に被控訴人の著作隣接権を侵害したとして共同不法行為責任を負う旨判断したが，以下のとおり，この判断は，誤りである。


ア第三者が著作権や著作隣接権を有する著作物の利用についての契約において，当事者が負う相手方の利用許諾権限の有無を確認する注意義務の内容・程度は，当該契約の性質，相手方の業界における信用などの具体的状況によって異なる。本件再委託契約は，本件基本契約に基づくものである。本件基本契約は，原審被告タッズが控訴人に対して商品の販売，配信等を委託する基本契約であり，控訴人は，原審被告タッズが指定する商品の販売等の業務及び音源等の配信業務を行う法的義務を負い，他方，原審被告タッズは，上記委託の前提として，委託に係る商品及び音源等につき，著作権及び著作隣接権が自らに帰属し，又は利用許諾権限を有していることについて責任を持ち，表明保証している。本件基本契約は，控訴人が原審被告タッズの上記表明保証に依拠することで成り立つものであり，控訴人は，上記表明保証の違反を疑わせる特段の事情がない限り，上記表明保証に依拠して個別の商品や音源等に関する委託業務を迅速かつ円滑に行うことができる。また，原審被告タッズらは，著作権及び著作隣接権の取扱いについて十分な知識及び経験を有し，業界の信用も得ていた。
よって，控訴人は，原審被告タッズが本件ＣＤ及び本件楽曲の利用許諾権限を有している旨の表明保証の違反を疑わせる特段の事情がない限り，原審被告タッズから委託を受けた業務に本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信が含まれていることを確認すれば，本件再委託契約の受託者として負う注意義務を尽くしたというべきである。
イ原審被告タッズが控訴人に提出した本件企画書の内容から，原審被告タッズが控訴人に対して本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信を委託したことは，明らかである。
したがって，控訴人は，本件企画書を確認することによって，原審被告タッズから委託を受けた業務に，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信が含まれていることを確認していた。
ウ本件企画書は，一般的なものであり，原審被告タッズの本件ＣＤ及び本件楽曲の利用許諾権限に疑義を生じさせる記載はなく，前記イの委託も，通常の手続である。また，原審被告タッズらにおいて，上記疑義を生じさせる言動もなかった。このように，本件企画書提出の過程において，原審被告タッズの本件ＣＤ及び本件楽曲の利用許諾権限に関する表明保証の違反を疑わせるような事情は存在しなかった。
エ以上によれば，控訴人は，本件再委託契約の受託者として負う注意義務を尽くしたものということができる。
⑵被控訴人の主張について
ア前記⑴アの事情に鑑みれば，控訴人において，原審被告タッズから業務を受託する際に，業務の対象となる商品や音源等の利用許諾権限の表明保証に依拠するにとどまらず，同権限の有無を被控訴人に問い合わせたり，本件契約書の提示を求めるなどすることは，商取引の相手方である原審被告タッズを信用していないことを示す対応であり，業界における取引通念上，非常識なものである。したがって，上記問合せや本件契約書の提示の要求をしなかったことをもって，控訴人の注意義務違反が認められるべきではない。
イ原審被告タッズは，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信について被控訴人から許諾を得ていたと信じていたのであり，また，本件契約書には秘密保持義務が定められていることから，たとえ控訴人が原審被告タッズに対して，上記販売及び配信に係る利用許諾権限の有無に関し，被控訴人に対する問合せや本件契約書の提示を求めたとしても，原審被告タッズが直ちに応じたとは考え難い。
さらに，仮に，控訴人が本件契約書を提示されたとしても，原審被告タッズからは，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信も本件契約書の内容に含まれるとの説明を受けたものと考えられる。
したがって，仮に控訴人が被控訴人に対する問合せや本件契約書の提示を要求しても，被控訴人の著作隣接権を侵害するという結果を回避することはできなかった。２争点⑵（本件原盤等に対する所有権侵害の不法行為の成否）について
〔被控訴人の主張〕
以下のとおり付加するほかは，原判決１６頁１５行目から１７頁１行目記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１６頁１５行目「本件廃盤処置により，」の前に「ア」を挿入する。⑵原判決１７頁１行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「イ被控訴人は，本件契約第３条１項に基づいて，原審被告タッズに対し，ジャケットデザインの完全版下並びにポスター，チラシ及び広告原稿デザインの完全版下を供給しており，これらは，本件契約第３条２項により，本件契約終了後は被控訴人に返却されることになっていた。
しかし，被控訴人が，本件廃盤処置後，原審被告タッズに対し，上記完全版下の返却を求めたところ，処分した旨の回答があった。これは，控訴人において，当時，既に上記完全版下を処分していたことによるものと考えられる。完全版下の複製物から複製したものは，品質が劣る上，上記完全版下が処分されたことにより，ジャケット増刷等ができなくなった。したがって，本件ＣＤの再度のプレスは不可能であり，本件原盤等の価値は喪失している。」
〔控訴人の主張〕
原判決１７頁２６行目末尾の後に，行を改めて「控訴人が，被控訴人の完全版下を処分した事実はない。」と付加するほかは，原判決１７頁１４行目から２６行目記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点⑶（損害額）について
〔被控訴人の主張〕
被控訴人は，控訴人らの不法行為により，以下のとおり，合計１７３０万６１１２円の損害を被った。


⑴著作隣接権侵害に係る損害                    ７７８万１７０６円ア本件ＣＤに係る損害                     ５７万５０００円(ア)被控訴人のレコード製作者としての複製権の侵害に係る損害控訴人は，被控訴人のレコード製作者としての複製権を侵害した。ＣＤ１枚の通常の販売額は３０００円であるから，控訴人は，上記侵害行為により，少なくとも３０万円（３０００円×１００枚〔１社１枚〕）の利益を得ており，著作権法１１４条２項により，同額が被控訴人の損害額と推定される。(イ)被控訴人のレコード製作者としての貸与権の侵害に係る損害控訴人は，本件ＣＤについて，レンタル事業者にレンタルの委託をすることによって被控訴人のレコード製作者としての貸与権を侵害した。ＣＤのレンタルに係る二次使用料２５０円は，当該ＣＤの枚数ごとではなく，レンタル回数ごとに支払われるものである。そして，本件ＣＤは，少なくとも１００社にレンタルを依頼していたと考えることができ，各社のレンタル回数は１１回を超える可能性が高い。
したがって，控訴人は，上記侵害行為により，少なくとも２７万５０００円（２５０円×１００枚〔１社１枚〕×１１回）の利益を得ており，著作権法１１４条２項により，同額が被控訴人の損害額と推定される。
イ本件楽曲の無断配信に係る損害                 ７１８万８４８０円控訴人及び原審被告タッズの配信委託により，アマゾンやレコチョクを始めとする全世界の少なくとも７８社のインターネット配信事業者から本件楽曲全１２曲が配信された。本件楽曲の配信が少なくとも２年間継続され，月２回ダウンロードされていたとすれば，配信事業者１社につき，１曲当たり４８回（２回×１２か月×２年）ずつ公衆送信されたこととなる。
そして，レコチョクにおいては，本件楽曲１曲当たりのダウンロード代金が２００円に設定されているところ，このダウンロード代金は，全配信事業者に共通するものである可能性が高い。通常，販売代金の２０％が課金やユーザーサポートなどの委託料として配信事業者に支払われることから，配信委託によって控訴人及び原審被告タッズが得る利益は，販売代金の８０％の１６０円となる。したがって，被控訴人の損害額は，著作権法１１４条２項により，７１８万８４８０円（１６０円×１２曲×４８回×７８社）であると推定される。ウ二次使用料相当額                                   １万円控訴人は，一般社団法人日本レコード協会（以下「レコード協会」という。）から分配される使用料及び補償金（二次使用料）をレーベル又は実演家に分配している（甲５６）。
被控訴人代表者は，少なくとも５回にわたりラジオに出演し（甲１２２の１～３），その都度本件楽曲が放送されたが，１年ごとに分配されるべき二次使用料がいまだ被控訴人に分配されておらず，被控訴人は，上記二次使用料相当額である１万円の損害を被った。
エ調査嘱託の費用相当額の損害                            ８２２６円配信事業者１８社に対する調査嘱託の結果，その半数の９社から，本件楽曲の配信依頼自体を受けていないとの回答があった。よって，被控訴人は，結果的に無益であった上記９社に対する調査嘱託に要した８２２６円（郵券代９１４円×９社）相当の損害を被った。
⑵所有権侵害に係る損害                    ８３９万１１７４円被控訴人は，本件廃盤処置により，本件原盤の作成に要した費用７０３万２５５９円及び本件ＣＤ・ポスター等の製作費１３５万８６１５円の合計８３９万１１７４円の損害を負った。
⑶弁護士相談料                                  １１３万３２３２円被控訴人は，弁護士相談料として，７８万０７３２円及び訴え提起時の訴訟代理人弁護士ら以外の弁護士に対する弁護士費用３５万２５００円を合計した１１３万３２３２円の損害を負った。
〔控訴人の主張〕
⑴著作隣接権侵害に係る損害
ア被控訴人のレコード製作者としての複製権及び貸与権の侵害に係る損害被控訴人が本件ＣＤに係る損害として主張する額は，いずれも客観的裏付けを欠くものである。控訴人がレンタル事業者に販売した本件ＣＤは，合計８枚にすぎず，しかも，これらはいずれも既に返品処理が済んでいる。
イ本件楽曲の無断配信に係る損害
本件楽曲を実際にダウンロードした配信事業者は９社にとどまり，その売上金額も２万４４０６円にすぎない。
原審被告タッズは，本件楽曲の配信に係るロイヤリティ１万９３２９円を既に支払った。なお，上記の金額は，２万４４０６円から，控訴人が取得した配信業務手数料としてその２割を控除し，さらに，原審被告タッズの一定料率の手数料を差し引いた金額と思われる。
ウ二次使用料相当額
争う。控訴人は，実演家から，著作隣接権の使用料の徴収等に係る業務を受託し，音楽制作者連盟を通じて使用料の徴収，分配を行っているが，被控訴人代表者からは上記業務を受託していない。
⑵所有権侵害に係る損害
争う。
⑶弁護士相談料
争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
原判決の事実及び理由第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。２争点⑴（著作隣接権侵害の不法行為の成否）について
⑴控訴人の不法行為について
ア被控訴人の権利について
前記第２の２の前提事実のとおり，被控訴人は，レコード製作者としての①本件原盤に係る複製権（著作権法９６条），②送信可能化権（同法９６条の２），③本件原盤に固定された音をその複製物の譲渡により公衆に提供する譲渡権（同法９７条の２第１項）及び④本件原盤に固定された音をそれが複製されている商業用レコードの貸与により公衆に提供する貸与権（同法９７条の３第１項）並びに⑤実演家としての本件楽曲の実演（本件実演）を送信可能化する送信可能化権（同法９２条の２第１項）を有している。
イ控訴人の行為について
前記第２の２の前提事実及び前記１の認定事実によれば，控訴人は，原審被告タッズとの間の本件再委託契約に基づき，①原審被告タッズが本件原盤を複製して製作した本件ＣＤをレンタル事業者に販売し，その結果，本件ＣＤがレンタルに供されたこと及び②インターネット配信事業者を通じて本件楽曲を配信したことが認められる。
ウ被控訴人の許諾について


被控訴人が，控訴人又は原審被告タッズに対し，本件ＣＤのレンタル及びその前提となるレンタル事業者への販売並びに本件楽曲の配信について許諾したと認めることはできない。その理由は，原判決の事実及び理由第３の４⑴ア(ア)から(ウ)記載のとおりであるから，これを引用する。
エ控訴人の過失について
(ア)上記アからウによれば，控訴人が，被控訴人の許諾なく，原審被告タッズが本件原盤を複製して製作した本件ＣＤをレンタル事業者に販売し，また，インターネット配信事業者を通じて本件楽曲を配信したことが認められる。もっとも，控訴人は，前記イのとおり，原審被告タッズとの間の本件再委託契約に基づき，上記販売及び配信を行ったものである。そうすると，控訴人において，被控訴人の許諾がないことを知りながら，あえて上記販売及び配信を行ったとは，考え難い。
そこで，控訴人が上記販売及び配信に当たり被控訴人の許諾の有無を確認すべき注意義務を負うか否かについて検討する。
(イ)認定事実
前記第２の２の前提事実，前記１の認定事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件再委託契約に関し，以下のとおりの事実が認められる。ａ控訴人は，通信衛星又は地上回線を用いた映像コンテンツソフトの配給及び販売等を目的とする株式会社であり，東京証券取引所ＪＡＳＤＡＱ市場に上場する国内最大手の衛星一般放送事業者である。
原審被告タッズは，音楽コンテンツの音源の企画，制作及び販売等を目的として平成１９年１１月に設立された株式会社であり，その資本金は，４００万円である。ｂ控訴人と原審被告タッズは，平成２２年８月１日，本件基本契約を締結した。ｃ本件基本契約書（乙１，丙１）の各条項は，全て不動文字で印字されており，以下の記載がある。なお，甲は，原審被告タッズを，乙は，控訴人を示す。
「第１条（目的）
１．甲は甲が製作し，発売する録音物又は録画物で甲が指定する商品（以下「本商品」という）で両者協議の上，販売を決定した本商品の販売を乙に委託し，乙はこれを受託する。
２甲は甲が権利を有する音源等で甲が指定する音源等の配信業務（以下「配信業務」という）を乙に委託し，乙はこれを受託する。」
「第１４条（保証）
①甲は，本商品に関し，日本国法を遵守し，本業務の乙への委託のために必要な一切の権利及び著作権者等からの許諾を取得していること，ならびに著作権，著作隣接権，…その他の第三者の権利を侵害するものではないことを保証する。②前項の定めにもかかわらず，万一乙が本契約の定めに従い本商品を製造，販売等したことに起因して，第三者の権利を侵害するかまたは侵害する恐れが発生した場合，甲は甲の責任において解決するものとする。乙はその解決に協力し必要な情報を甲に提供する。
③さらに前項に続き，万が一乙が本契約の定めに従い本商品を製造，販売等行った事に起因して，第三者より請求がなされ訴訟が提起された場合に，甲は自己の責任と費用でこれを解決するものとし，当該請求又は訴訟に起因して乙に何らかの損害が生じた場合には，甲は乙に対して当該請求の一切を賠償する責任を負うものとする。」
「別紙ⅢⅠ．インターネットのサイトおよび携帯電話のサイトにおける配信業務」
「５．（供給音源等の貸与と資料の提供）
①甲は乙に対し，本サービスに利用を決定した供給音源等を貸与する。」
「７．（保証）
①甲は，供給音源等…に関し，日本国法を遵守し，本サービス利用のために必要な一切の権利及び著作権者等からの許諾を取得していること，ならびに著作権，著作隣接権…その他の第三者の権利を侵害するものではないことを保証する。
②及び③（１４条②及び③と同様の内容）」
ｄ本件基本契約書には，委託の対象とする商品や音源等の名称などの具体的内容は記載されていない。
ｅ原審被告タッズは，平成２２年１１月頃，本件基本契約に基づき，控訴人に対し，本件ＣＤの販売及び本件楽曲の配信等を委託する旨の本件再委託契約を締結した。本件再委託契約には，本件ＣＤをレンタル事業者に販売して流通に供することも含まれていた。
本件再委託契約に際して原審被告タッズが作成した本件企画書（乙２）には，「著作権未処理」，「原盤会社    株式会社ノアコーポレーション」と記載されている。
(ウ)控訴人の注意義務について
前記(イ)ｅのとおり，本件再委託契約に際して原審被告タッズが作成した本件企画書（乙２）に，「著作権未処理」，「原盤会社    株式会社ノアコーポレーション」と記載されていることに鑑みれば，控訴人は，本件再委託契約を締結した頃，原審被告タッズが本件原盤について著作権及び著作隣接権を有しないことを認識していたものと推認することができる。
控訴人による本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信は，いずれも著作権者又は著作隣接権者の許諾がない限り著作権又は著作隣接権を侵害する行為である。そして，前記(イ)ａのとおり，控訴人は，通信衛星又は地上回線を用いた映像コンテンツソフトの配給及び販売等を目的とする株式会社であり，東京証券取引所ＪＡＳＤＡＱ市場に上場する国内最大手の衛星一般放送事業者であるから，ＣＤのレンタル事業者への販売及び楽曲の配信は，日常の営業活動の一環として，それぞれの著作権者又は著作隣接権者の許諾を得た上で，行っているものと考えられる。他方，原審被告タッズは，音楽コンテンツの音源の企画，制作及び販売等を目的とする株式会社であるが，資本金４００万円の比較的小規模な会社である。そして，本件再委託契約が締結されたのは，平成１９年１１月の原審被告タッズ設立の約３年後であり，平成２２年８月１日の控訴人との本件基本契約の締結から間もない同年１１月頃であったことを併せ考えると，本件再委託契約締結当時，控訴人と原審被告タッズとの取引実績はまだそれほど蓄積されていなかったものと推認される。加えて，控訴人は，本件原盤に関し，本件企画書に原盤会社として明記されている被控訴人と原審被告タッズとの利用許諾関係を確認することができたものと考えられ，同確認をすれば，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信について被控訴人の許諾がないことを明確に認識し，以後，上記販売及び配信をしないことによって，被控訴人が有する著作隣接権の侵害を回避することができたということができる。


以上によれば，控訴人は，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信に当たり，被控訴人の許諾の有無を確認すべき条理上の注意義務を負うものと解するのが相当である。
(エ)控訴人の不法行為責任について
そして，本件において，証拠上，控訴人が本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信に当たって被控訴人の許諾の有無を確認した事実は，認められない。
したがって，控訴人は，上記条理上の注意義務に違反して，原審被告タッズが本件原盤を複製して製作した本件ＣＤをレンタル事業者に販売し，また，インターネット配信事業者を通じて本件楽曲を配信したのであるから，被控訴人の許諾なく上記複製，販売及び配信を行ったことにつき，少なくとも過失が認められる。よって，控訴人は，原審被告タッズらと共に，上記複製及び販売により，被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る複製権（著作権法９６条），譲渡権（同法９７条の２第１項）及び貸与権（同法９７条の３第１項）を，また，上記配信により，被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る送信可能化権（同法９６条の２）及び実演家としての本件実演に係る送信可能化権（同法９２条の２第１項）を，それぞれ侵害したものということができ，共同不法行為責任を負うものと認められる。
⑵控訴人の主張について
ア控訴人は，①本件再委託契約が根拠とする本件基本契約は，原審被告タッズによる表明保証に依拠することで成り立つものであること，②原審被告タッズらは，著作権及び著作隣接権の取扱いについて十分な知識及び経験を有し，業界の信用も得ていたことに鑑みれば，控訴人は，原審被告タッズが本件ＣＤ及び本件楽曲の利用許諾権限を有している旨の表明保証の違反を疑わせる特段の事情がない限り，原審被告タッズから委託を受けた業務に本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信が含まれていることを確認すれば，本件再委託契約の受託者として負うべき注意義務を尽くしたというべきであり，本件においては，同注意義務を果たしている旨主張する。
確かに，前記⑴エ(イ)のとおり，本件基本契約書の第１４条（保証）及び別紙Ⅲ７．（保証）には，原審被告タッズによる表明保証が規定されている。しかし，本件基本契約書は，以後，原審被告タッズが控訴人に対して業務委託をする際の基本的取決めを記載したものにすぎず，委託の対象とする商品や音源等の名称などの具体的内容は記載されていない。また，上記保証に係る条項には，控訴人が本件基本契約の定めに従って委託された業務を行ったことに起因して第三者からの請求や訴訟提起を受け，それによって何らかの損害を被った場合には，原審被告タッズが一切を賠償する責任を負うなどと規定されているが，これは，第三者からの請求や訴訟提起により生じる損害につき，本件基本契約の当事者である原審被告タッズと控訴人との間において内部的な負担割合として控訴人の負担分をゼロとしたものであり，対第三者との関係で控訴人の責任を減免するものとはいえない。加えて，前記⑴エ(ウ)のとおり，本件再委託契約締結当時，控訴人と原審被告タッズとの取引実績はまだそれほど蓄積されておらず，証拠上，原審被告タッズの代表者であった同Ａ自身と控訴人との間で取引実績があったと認めることもできない。以上によれば，本件において控訴人が負うべき注意義務につき，上記主張のように解することはできない。
イ控訴人は，仮に控訴人が被控訴人に対する問合せや本件契約書の提示の要求をしても，被控訴人の著作隣接権を侵害するという結果を回避することはできなかった旨主張する。
しかし，前記⑴エ(ウ)のとおり，控訴人は，本件ＣＤ及び本件楽曲に関し，本件企画書に原盤会社として明記されている被控訴人と原審被告タッズとの利用許諾関係を確認することができ，同確認をすれば，本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信について被控訴人の許諾がないことを明確に認識し，以後，上記販売及び配信をしないことによって，被控訴人が有する著作隣接権の侵害を回避することができたということができる。
⑶小括
以上によれば，控訴人は，原審被告タッズらと共に，被控訴人のレコード製作者としての複製権，譲渡権，貸与権及び送信可能化権並びに実演家としての送信可能化権を侵害したものということができ，共同不法行為責任を負うものと認められる。３争点⑵（本件原盤等に対する所有権侵害の不法行為の成否）について⑴被控訴人は，本件廃盤処置により，本件ＣＤは，問題のあるいわくつきの音楽ＣＤとして見られることになる上，以後，第三者に販売委託等をすることができず，廃盤とされたことによって本件原盤並びに本件ＣＤ及びポスター等の販促物が無価値となったとして，本件原盤の作成に要した費用７０３万２５５９円及び本件ＣＤ・ポスター等の制作費１３５万８６１５円の合計８３９万１１７４円の損害を被った旨主張する。
ア本件原盤等の所有権について
(ア)前記第２の２の前提事実，前記１の認定事実及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ本件原盤の所有権は，本件契約第９条に基づき，被控訴人に帰属する。ｂ原審被告タッズは，本件契約に基づいて本件ＣＤを１０００枚製作した上で，サンプル用の５０枚及び被控訴人自らの販売用の６００枚を合わせた６５０枚を被控訴人に提供し，サンプル用の５０枚及び小売用の３００枚を控訴人に提供した。控訴人は，上記３００枚のうち２１３枚を販売し，うち８枚をレンタル事業者に販売した。
本件廃盤処置後，レンタル事業者に販売された８枚は全て控訴人に返品され，また，小売店からも返品があった。控訴人は，これらの返品された本件ＣＤを全て被控訴人に返却した（乙４，丙２，３）。
ｃ被控訴人は，本件契約第３条１項（甲２３，５９）に基づき，原審被告タッズに対し，ジャケットデザインの完全版下並びにポスター，チラシ及び広告原稿デザインの完全版下を供給した。


本件契約第３条２項には，原審被告タッズは，本件ＣＤの製造販売業務終了後，被控訴人からの供給素材等を速やかに返却する旨規定されているところ（甲２３，５９），原審被告タッズは，原審において，これらの完全版下を保管しており，返還方法の指示があればいつでも被控訴人に返還する用意がある旨主張していた。(イ)以上のとおり，被控訴人は，本件原盤，本件ＣＤ，ジャケットデザインの完全版下並びにポスター，チラシ及び広告原稿デザインの完全版下の所有権を有しているものと認められる。
イ本件廃盤処置について
前記第２の２の前提事実及び前記１の認定事実によれば，本件廃盤処置の経過は，以下のとおりである。
すなわち，当時の被控訴人代表者において，本件ＣＤがレンタル事業者のウェブサイト上でレンタルに供されていることに気付き，上記事業者を訪問して，本件ＣＤの原盤権者である被控訴人は，本件ＣＤをレンタルに供することは承知しておらず，レンタルを延期してほしい旨を告げた。当時の被控訴人代表者によるこの訪問は，上記事業者において原盤権者からのクレームとして処理され，その結果，上記事業者の仕入元である大手レンタル卸代行業者が控訴人に抗議を申し入れる事態にまで発展した。控訴人は，本件再委託契約の相手方であり，本件ＣＤの発売元である原審被告タッズの承諾を得たのみで，被控訴人には何ら事前に知らせることもなく，本件廃盤処置を行った。
これらの一連の経過によれば，本件廃盤処置は，前記２のとおり，控訴人及び原審被告タッズが，被控訴人の許諾を得ないまま，本件ＣＤをレンタル事業者に販売したことに端を発するものである。しかも，控訴人は，前記抗議を受けた後，わずか１か月足らずで，被控訴人に大きな影響を及ぼす本件廃盤処置を，被控訴人に何ら事前に知らせることもなく，実行した。控訴人において，より穏当な事態収拾手段を十分に検討したことは，認めるに足りない。以上によれば，本件廃盤処置は，それ自体，問題があった措置というべきである。
ウ本件原盤等の所有権侵害について
本件廃盤処置後も，被控訴人は，本件原盤を使用することができる。また，本件ＣＤについても，被控訴人においてライブコンサートの場で手売りする，品番及びＰＯＳコードを改めて新規の業者に販売を委託するなどして販売することは可能である（甲３４）。さらに，前記アのとおり，原審被告タッズは，本件契約第３条１項に基づいて被控訴人から供給を受けたジャケットデザインの完全版下並びにポスター，チラシ及び広告原稿デザインの完全版下を被控訴人に返却する意思を有し，これを表明していたのであるから，被控訴人においてこれらの完全版下の返却を受け，販促品を作成することも可能である。
以上によれば，本件廃盤処置によっても，被控訴人が本件原盤，本件ＣＤ，ジャケットデザインの完全版下並びにポスター，チラシ及び広告デザインの完全版下の所有権者としてこれらを使用，収益及び処分をする権利（民法２０６条）が損なわれているとは認められない。仮に，本件廃盤処置によって上記の本件原盤や本件ＣＤ等に対する視聴者等の評価が低下し得るとしても，それが上記権利を損ない，被控訴人が主張するような損害を発生させるほどのものとまで認めるに足りない。したがって，本件廃盤処置により被控訴人の所有権が侵害されて被控訴人主張の損害が発生したことは，認めるに足りない。
⑵被控訴人の主張について
被控訴人は，本件廃盤処置後，原審被告タッズから返却を受けるべきジャケットデザイン等の完全版下が控訴人によって処分され，それによって，ジャケット増刷等ができなくなり，本件ＣＤの再度のプレスは不可能であり，本件原盤等の価値が喪失している旨主張する。
しかし，前記⑴アのとおり，ジャケットデザイン等の完全版下は，現在，原審被告タッズによって保管されており，証拠上，控訴人が上記完全版下を処分したとは認められない。なお，上記完全版下が被控訴人に返却されるか否かは，本件廃盤処置による所有権侵害とは，直接関係がないことである。
４争点⑶（損害額）について
⑴著作隣接権侵害に係る損害について
ア前記２によれば，控訴人は，被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る複製権，譲渡権，貸与権及び送信可能化権並びに実演家としての本件実演に係る送信可能化権を侵害し，原審被告タッズと共に共同不法行為責任を負う。イ被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る複製権及び譲渡権の侵害
による損害について
(ア)証拠（乙４）によれば，控訴人がレンタル事業者に譲渡した本件ＣＤの数量は，８枚であることが認められる。
(イ)共同不法行為者である控訴人と原審被告タッズは，本件契約８条２項に基づき，本件ＣＤ１枚当たり，販売元手数料４３４円及び発売元手数料１８５円の合計６１９円を受領するものとされているから，上記侵害によって４９５２円（６１９円×８枚）の利益を受けたものと認められ，著作権法１１４条２項により，同額を上記損害の額と推定する。
(ウ)なお，前記３⑴アのとおり，控訴人がレンタル事業者に譲渡した８枚の本件ＣＤは，本件廃盤処置後，全て控訴人に返品されており，本件基本契約５条３．には，廃盤による返品分の負担については原審被告タッズ及び控訴人が協議の上で決定するものと定められている（乙１，丙１）。しかしながら，共同不法行為者である控訴人と原審被告タッズは，本件ＣＤを販売した時点において前記(イ)の利益を得ているものであるから，その後の返品についての負担は，同利益を左右するものではない。
(エ)被控訴人の主張について
被控訴人は，ＣＤ１枚の通常の販売額は３０００円であり，控訴人は，本件ＣＤをレンタル事業者１００社に各１枚販売したことにより，少なくとも３０万円（３０００円×１００枚）の利益を得ていた旨主張する。
しかしながら，一般に，販売に際しては仕入れ等の費用を要することから，販売額全額がそのまま販売者の利益となるわけではない。


また，１００枚の本件ＣＤがレンタル事業者に販売されたことを示す客観的な証拠は存在しない。なお，甲第７１号証によれば，平成２４年８月に，本件ＣＤが，控訴人において本件ＣＤを譲渡した前記レンタル事業者以外のレンタル事業者である株式会社ＴＳＵＴＡＹＡ（以下「ツタヤ」という。）のウェブサイトにおいてレンタルに供されていたことが認められる。しかし，控訴人が販売した本件ＣＤの総数は，レンタル事業者に対する販売数も含め２１３枚であり，うち，レンタル事業者に販売した８枚及び小売店に販売したものの一部は返品されたものの，返品をしなかった小売店を経由してツタヤが本件ＣＤを入手した可能性は十分に考えられるから（甲３３の１・２参照），上記のレンタルに供されていた事実は，控訴人自身がレンタル事業者に譲渡した本件ＣＤの数量が８枚であるという前記(ア)の認定を左右するものではない。
ウ被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る貸与権の侵害による損害
について
(ア)証拠（甲１６の１・２）によれば，邦盤アルバム１枚当たりのレンタル・レコード使用料は，約２５０円と認められる。よって，控訴人らは，上記侵害により２０００円（２５０円×８枚）の利益を受けたものと認められ，著作権法１１４条２項により，同額を被控訴人が受けた損害の額と推定する。
(イ)被控訴人の主張について
被控訴人は，ＣＤのレンタルに係る二次使用料２５０円は，当該ＣＤの枚数ごとではなく，レンタル回数ごとに支払われるものである旨主張する。しかし，前記(ア)の邦盤アルバム１枚当たりのレンタル・レコード使用料約２５０円は，予想貸出回数（１０回）を基に算出したレコード協会のレコード１枚当たりのレンタル使用料から，一定経費（卸代行店の手数料１２％と経費１０％前後の合計約２５％）を控除したものであり（甲１６の１・２），レンタル回数ごとに支払われるものではない。
なお，前記イ(エ)のとおり，控訴人において本件ＣＤを譲渡したレンタル事業者以外のレンタル事業者のウェブサイトにおいて本件ＣＤがレンタルに供されていたことが認められるものの，同事実は，控訴人自身がレンタル事業者に譲渡した本件ＣＤの数量が８枚であるという前記イ(ア)の認定を左右するものではない。また，上記予想貸出回数を超える貸出しがあったことを認めるに足りない以上，貸出回数を加味して算出された上記邦盤アルバム１枚当たりのレンタル・レコード使用料に，レンタル事業者に譲渡した本件ＣＤの数量を乗じて算出する控訴人らの利益の額に変わりはない。
エ被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る送信可能化権及び実演家としての本件実演に係る送信可能化権の侵害による損害について(ア)控訴人が本件楽曲の配信を依頼した配信事業者数及び実際に配信された本件楽曲の数につき，以下の事実が認められる。
ａ控訴人は，原審において，配信事業者一覧として平成２７年１月１９日作成の乙第７号証を提出した。乙第７号証には，本件楽曲の配信を依頼した配信事業者として「オトトイ(株)」（以下「オトトイ社」という。），「(株)レコチョク」，「ｉＴｕｎｅｓ（ＪＰ）」，「ＩＯＤＡ」など７８社の名称が記載されているが，上記７８社に，後出のＯｒｃｈａｒｄＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ    ＮＹ，Ｉｎｃ．（以下「ＯＥＮ社」という。）は含まれていない。
また，控訴人は，原審において，本件楽曲の配信事業者別ダウンロード数及び売上金額一覧として平成２５年４月頃作成の乙第５号証を提出した。乙第５号証には，平成２３年５月から平成２５年３月までの間に，上記７８社のうち８社から，本件楽曲が合計２０７回ダウンロードされ，合計２万４４０６円の売上げが得られた旨記載されているが，オトトイ社及びＯＥＮ社の配信実績は記載されていない。ｂ控訴人が原審の口頭弁論終結後である平成２８年１月１４日付けで作成した回答書（甲１２１）には，概要，以下のとおり記載されている。控訴人は，乙第５号証作成後，本件楽曲の配信停止手続が完了したものとして，売上げを計上するシステムから，本件楽曲を外した。しかし，オトトイ社及びＯＥＮ社においては，配信停止措置が完全ではなく，合計１８回の配信があり，控訴人に合計１２７．９４円の売上げが生じていた。この売上げは，上記のとおり本件楽曲が売上げを計上するシステムから外されていたので，同システムとは別の諸口というシステムに計上されていた。なお，配信実績には，端末に楽曲情報をダウンロードする方法による配信のほか，ダウンロードをせずに試聴する方法による配信も含まれており，同配信は，ダウンロードによる配信よりも，１回当たりの売上金額が低くなる。
ｃ控訴人が平成２８年２月２６日付けで作成した回答書（甲１２０）には，概要，以下のとおり記載されている。
ＯＥＮ社は，各配信事業者の仲介をまとめて行う「アグリゲータ」と呼ばれる事業者であり，海外の配信事業者や他のアグリゲータに本件楽曲を提供しており，したがって，実際に本件楽曲を配信するのは，ＯＥＮ社が仲介した海外の配信事業者である。控訴人は，同配信事業者とは契約関係にないことから，直接本件楽曲の配信停止を要請する権限はなく，ＯＥＮ社を通じて配信停止を依頼するにとどまる。しかも，上記配信事業者においては，本件楽曲をサブスクリプション型音楽配信サービスに供しており，同サービスは，ユーザが配信事業者に対して一定額を支払えば，一定期間当該配信事業者が提供する楽曲を再生することができ，その再生数に応じて楽曲の権利者に売上げが生じる仕組みであり，いったん，ユーザが楽曲を再生又はダウンロードすると，その楽曲は同ユーザの端末に残り，以後，同端末に残存する楽曲が再生されるとその再生数に応じて売上げが生じる。よって，配信事業者が本件楽曲の配信を停止した後も，ユーザの端末に残存する本件楽曲が再生されることにより，売上げが発生し得る。


ｄ当審において，控訴人は，乙第５及び７号証に，ＯＥＮ社の記載がないことについて，同社は，乙第５及び７号証に記載されているＩＯＤＡを平成２４年３月に吸収合併した法人であり，同合併を売上げのシステムに反映させるのに一定期間を要したことから，乙第５号証においては，ＯＥＮ社の売上げがＩＯＤＡの売上げとして計上されていた旨説明している。
また，控訴人は，平成２８年２月２６日付け回答書（甲１２０）を被控訴人に送付した後，控訴人が利用しているｉＴｕｎｅｓＭａｔｃｈのシステムにエラーが生じ，その売上げが反映されていないというトラブルが生じていたことが判明したとして，乙第１０号証を提出した。乙第１０号証には，「実績月」平成２６年７月から平成２８年１月にかけて，本件楽曲の「再生数」合計３５回，売上金額の合計が約６．６円であった旨記載されている。
さらに，控訴人は，被控訴人の平成２８年６月２４日付け文書提出命令申立てに対し，同年７月１４日付けの意見書においては，申立てに係る本件基本契約書別紙Ⅲ９．①の売上報告書（控訴人が配信事業者から受領した配信データをもとに作成するとされているもの）につき，「２０１１年１０月期以降のデータや写しを保持しており（それより前のデータや写しは保持していない。）」と記載しながら，翌１５日付けの意見書において「更なる社内調査を行ったところ，２０１１年１０月期よりも前の資料（２０１１年５月期～９月期）が見つかった」として上記記載を訂正した。
そして，控訴人は，「２０１１年５月度」から「２０１５年８月度」までの控訴人の売上報告書（乙１１の１～５２）を提出した。これらの控訴人の売上報告書によれば，平成２３年５月度から平成２５年３月度にかけて本件楽曲がダウンロードされており，それによる売上金の総額は，１万９５２３円である（乙１１の１～２３，弁論の全趣旨）。なお，この売上金の総額は，本件基本契約書の別紙Ⅲ９．①記載の原審被告タッズに支払うべき売上金として，別紙Ⅳ⑵に従って販売総額から配信業務手数料２０％を控除したものと解される。控訴人は，本件楽曲の配信による売上げは，配信事業者からの報告によって把握しており，実際の配信時期と控訴人への報告時期との間にタイムラグがあり，特に海外の配信事業者は，実際の配信から１年以上後に報告してくることもある旨述べている。
控訴人は，被控訴人から，前記売上報告書の一部につき，ｒｅｇｉｓｔ_ｄａｔｅ，ｕｐｄａｔｅ_ｄａｔｅの表示が欠落しているとの指摘を受け，指摘に係る部分のうち，乙第１１号証の１１・１３から１５・１７から２２・２４から３１については，プリントアウトの際にエラーが生じたとして，修正したものを乙第１２号証の１から１８として提出した。
ｅ乙第７号証に記載された７８社のうち，被控訴人が選択した１８社に対する調査嘱託に対し，１４社から回答があり，そのうち以下の３社が，本件楽曲の配信実績がある旨回答し，その余の１１社は，同配信実績はない旨を回答した。株式会社レコチョクは，①平成２３年３月２日に本件楽曲の配信を開始し，同年１１月１４日に配信を停止したこと，②その間，合計４７回のダウンロードがあり，その売上合計は１万０１５０円（税抜），控訴人に支払った金額の合計は８１２０円（税抜）であったことを回答した。なお，控訴人から配信停止の要請があった日については，「なし」と回答した。
株式会社レーベルゲートは，①平成２３年３月２日に本件楽曲の配信を開始し，同年１１月１１日に配信を停止したこと，②その間，３回のダウンロードがあり，その売上合計は６１０円（消費税込み），控訴人に支払った金額は，控訴人への事業譲渡日（平成２３年１０月１日）以降に配信を行った音源１曲にかかわるものとして，１２４円（消費税込み）であったことを回答した。なお，控訴人から配信停止の要請があった日については，「不明」と回答した。


アマゾンジャパン合同会社は，①平成２３年３月２日に本件楽曲の配信を開始し，平成２４年１月１７日に配信を停止したこと，②その間，「アルバム販売」（本件楽曲１２曲全てを一括して販売したものと解される。）に係るダウンロード数２回，その売上合計は４８００円，控訴人に支払った金額の合計は２９９０円，本件楽曲の配信合計１８回，これらの売上合計は３６００円（なお，同社作成の平成２８年９月１日付け「調査嘱託に対する回答書（再送）」中，「ご質問⑷売上金額」の「合計」欄の「８，６００」は，違算であり，正しくは，「８，４００」となる。），控訴人に支払った金額の合計は２２５０円であった旨回答した。なお，控訴人からは，平成２４年１月１７日に配信停止の要請があった旨を回答した。(イ)上記(ア)の事実によれば，控訴人及び原審被告タッズによる被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る送信可能化権及び実演家としての本件実演に係る送信可能化権の侵害によって損害が生じたことは，明らかである。しかしながら，上記(ア)のとおり，控訴人が本件楽曲に係る配信実績及び売上金を明らかにするものとして作成・提出した乙第５号証には，控訴人自身の調査不足等により，オトトイ社，ＯＥＮ社及びｉＴｕｎｅｓＭａｔｃｈの少なくとも３社の配信実績が反映されていなかった。加えて，控訴人は，控訴人の売上報告書につき，被控訴人の文書提出命令申立てに対する平成２８年７月１４日付け意見書においては，平成２３年１０月期よりも前のデータや写しは保持していないと記載しながら，翌日付け意見書においては，更なる社内調査の結果，２０１１年１０月期よりも前の資料が見つかったとして上記記載を訂正し，さらには，被控訴人からの指摘を受けて一部にプリントアウトの際にエラーが生じていたことに気付き，修正したものを提出するなどしており，正確性に欠ける点があることは，否定し難い。この経過に鑑みても，控訴人が本件楽曲に係る配信実績及び売上金につき，十分な調査をして資料を提出しているかについては，疑問がある。また，上記(ア)のとおり，ＯＥＮ社が仲介した海外の配信事業者による本件楽曲の配信は，控訴人が捕捉し難いものである。さらに，控訴人の説明によれば，控訴人は，本件楽曲の配信を専ら配信事業者からの報告によって把握しており，その報告が遅れれば，配信による売上げの計上も遅れることになる。そうすると，控訴人自身がいまだ把握しきれていない本件楽曲の配信実績が存在する可能性も，否定できない。
以上によれば，前記の被控訴人のレコード製作者としての本件原盤に係る送信可能化権及び実演家としての本件実演に係る送信可能化権の侵害による損害額を立証するために必要な事実を立証することは，当該事実の性質上極めて困難なものといわざるを得ない。
そこで，著作権法１１４条の５により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，事実審の口頭弁論終結日である平成２８年９月２８日までの本件楽曲の無断配信の回数は，４００回と認める。
(ウ)また，本件楽曲の配信による売上額も，配信事業者ごとに差があり（調査嘱託の結果），配信の方法によっても相違するものと推認される。そこで，前記(ア)の調査嘱託の結果によれば，配信１回当たり控訴人が受領した金額の平均は，おおむね１４６円と認める。
(エ)他方，前記第２の２，甲第４０号証及び丙第３号証によれば，原審被告タッズは，被控訴人に対し，本件訴え提起前の平成２５年１１月８日に被控訴人に配達された現金書留により，本件楽曲の配信によって得た売上金のうち１万９３２９円を送付したことが認められる。
したがって，被控訴人の損害額は，５万８４００円（１４６円×４００回）から支払済みの１万９３２９円を控除した３万９０７１円となる。
(オ)被控訴人の主張について
被控訴人は，本件楽曲１２曲が４８回，７８社により配信された旨主張する。しかし，乙第７号証に記載された７８社から被控訴人が選択した１８社に対する調査嘱託の結果を含む本件全証拠及び弁論の全趣旨によっても，本件楽曲１２曲全てが４８回にわたり７８社の配信事業者によって配信されたという被控訴人主張に係る配信実績の存在は，認めるに足りない。
オ二次使用料相当額について
(ア)被控訴人は，控訴人がレコード協会から分配される使用料及び補償金（二次使用料）をレーベル又は実演家に分配していることを前提として，被控訴人代表者は，少なくとも５回にわたりラジオに出演し，その都度本件楽曲が放送されたが，二次使用料がいまだ被控訴人に分配されていない旨主張する。証拠（甲１２２の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人代表者は，株式会社山梨放送等のラジオ番組に出演したことが認められる。(イ)しかし，被控訴人の主張する「二次使用料」は，実演家に支払うべき商業用レコードの二次使用料（著作権法９５条１項）又はレコード製作者に支払うべき商業用レコードの二次使用料（同法９７条１項）を指すものと解されるところ，これらの二次使用料は，放送事業者等が本件原盤又は本件ＣＤを用いた放送又は有線放送を行った場合に支払うべきものであるが，被控訴人が掲げるラジオ番組において，上記放送及び有線放送のいずれについても，これが行われたことを認めるに足りる証拠がない。しかも，実演家に支払うべき二次使用料を受ける権利及びレコード製作者に支払うべき二次使用料を受ける権利のいずれも，文化庁長官が指定する団体のみによって行使することができるものであり（同法９５条５項，９７条３項），被控訴人が直接行使することはできない。
したがって，被控訴人が，控訴人に対し，実演家に支払うべき二次使用料及びレコード製作者に支払うべき二次使用料のいずれについても，請求することはできない。
(ウ)なお，被控訴人のいう「二次使用料」が，著作権法９４条又は同条の２の「相当な額の報酬」を意味するのであれば，それは，放送事業者又は有線放送事業者が支払義務を負うものであり，控訴人が支払義務を負うものではない。
カ調査嘱託の費用相当額の損害について
被控訴人は，裁判所からの調査嘱託に対し，本件楽曲の配信依頼自体を受けていないと回答した９社に対する調査嘱託に要した費用８２２６円相当の損害を主張する。


しかし，調査嘱託に要した上記費用は，訴訟費用であるから（民事訴訟費用等に関する法律２条２号，１１条１項１号），損害の問題ではなく，訴訟費用の負担の裁判（民事訴訟法６７条１項）において，控訴人，被控訴人のいずれに全部又は一部を負担させるかの問題であり，本件においては，後記６のとおりである。
キ小括
以上のとおり，被控訴人が著作隣接権侵害によって被った損害額は，前記イ，ウ及びエの合計４万６０２３円である。
⑵所有権侵害に係る損害について
前記３のとおり，認めるに足りない。
⑶弁護士相談料について
被控訴人は，被控訴人代表者と共に，弁護士に委任して本件訴訟を提起したものの，原審の早い段階で同弁護士を解任し，以後，現在に至るまで自ら訴訟を追行していることなどに鑑みれば，弁護士相談料について，本件の著作隣接権侵害の不法行為と相当因果関係を有する損害であると認めることはできない。
⑷小括
したがって，被控訴人の損害額の合計は，４万６０２３円である。
５被控訴人の申立てについて
⑴平成２８年６月２４日付け調査嘱託（配信）の申立て上記申立ては，本件楽曲の配信により被控訴人に生じた損害の事実及びその額の算定を証明すべき事実として，本件楽曲の配信により乙第７号証に記載された７８社を対象とし，楽曲のダウンロード数等を調査事項とするものである。被控訴人は，同年７月３１日付けで，「調査嘱託申立書（配信業者１８社）」として上記７８社から自ら選出した１８社を対象として，上記申立てと同様の証明すべき事実，調査事項に係る調査嘱託を申し立て，これらはいずれも採用された。以上によれば，平成２８年６月２４日付け調査嘱託（配信）の申立ては，必要性を欠くものであるから，採用しない。
⑵平成２８年６月２４日付け調査嘱託（２次使用料）の申立て
アツタヤを対象とするものについて
上記申立てのうち，ツタヤを対象とするものは，本件ＣＤのレンタルにより被控訴人に生じた損害の事実を証明すべき事実とし，レンタル回数，控訴人からレンタル停止の要請があった日などを調査事項とするものである。前記４⑴イのとおり，控訴人は，本件ＣＤを２１３枚販売しており，ツタヤがその販売先のうち，本件ＣＤを返品しなかった小売店を経由して本件ＣＤを入手した可能性は十分に考えられるから，調査により，ツタヤが本件ＣＤをレンタルに供していた事実が判明したとしても，それをもって，新たな損害を直ちに認定することはできない。
イレコード協会を対象とするものについて
上記申立てのうち，レコード協会を対象とするものは，上記アの証明すべき事実に加えて本件ＣＤの放送等で使用された使用料を証明すべき事実とし，上記アの調査事項に加えて本件ＣＤが放送された回数等を調査事項とするものである。(ア)証明すべき事実のうち，本件ＣＤのレンタルにより被控訴人に生じた損害の事実に関し，貸レコード業者は，最初に販売された日から起算して１２月を経過した期間経過商業用レコードの貸与によりレコードを公衆に提供した場合には，レコード製作者に相当な額の報酬を支払わなければならず，その報酬は，文化庁長官が指定した団体のみが受けることができ（著作権法９７条の３第３項，４項，同法施行令５７条の２），レコード協会は上記指定を受けている（甲５６）。しかし，前記第２の２のとおり，本件ＣＤは，平成２３年２月２３日に発売され，同年４月５日頃，本件廃盤処置がされ，前記３⑴のとおり，その後，レンタル事業者に譲渡された８枚の本件ＣＤは，全て控訴人に返品された。上記返品の時期は明らかではないものの，上記発売日から１２月を経過した後に本件ＣＤを貸与した場合に報酬が発生するところ，レンタル事業者において，廃盤処置になったＣＤをその後１０か月以上の長期間にわたり手元に留め置き，しかも，レンタルに供することは考え難い。よって，本件ＣＤについては，上記報酬が発生していないものと推認できる。また，仮に，控訴人が本件ＣＤ８枚を販売したレンタル事業者以外の者が本件ＣＤをレンタルに供し，報酬が発生した事実が判明したとしても，前記アと同様の理由により，それをもって，新たな損害を直ちに認定することはできない。
(イ)証明すべき事実のうち，本件ＣＤの放送等で使用された使用料に関しては，仮にレコード協会に対する調査嘱託によって被控訴人に支払われるべき二次使用料の存在が判明したとしても，前記４⑴オのとおり，被控訴人が控訴人に対してその支払を請求することはできない。
ウ小括
以上によれば，平成２８年６月２４日付け調査嘱託（２次使用料）の申立ては，必要性を欠くものであるから，採用しない。
⑶平成２８年６月２４日付け文書提出命令の申立てア上記申立ては，本件楽曲の配信による損害額の算定に必要であるとして，控訴人の売上報告書及び平成２３年１１月７日付けの原審被告タッズ作成に係る被控訴人宛ての「配信停止に関するご通知」（甲３７）中に記載されている計算書の提出を求めるものである。
控訴人の売上報告書については，前記４⑴エのとおり，控訴人から既に提出されている。
上記計算書は，上記通知中，「配信によって生じた収益金は現在当社内に留保しており，廃盤処理事務完了後に然るべき料率で計算書とともに立替金との相殺の上，貴社に還元いたします。」と記載されているものであり，本来は，原審被告タッズが被控訴人に対して平成２５年１１月８日に現金書留で１万９３２９円を送付した際，同封されるべきものであったということができる。
しかし，前記４⑴エのとおり，上記送付後，新たに明らかになった本件楽曲の配信実績があることから，上記送付時点の計算書が被控訴人の送信可能化権の侵害による損害額の算定に必要なものではないことは，明らかである。また，被控訴人は，上記計算書は，控訴人が被控訴人の許諾を得ないまま本件ＣＤのレンタル事業者への販売及び本件楽曲の配信を行ったことにつき，故意・過失の存在を立証するために必要である旨主張するが，同計算書がなくても，前記２⑴のとおり，控訴人が被控訴人の許諾の有無を確認すべき条理上の注意義務を怠り，原審被告タッズらと共に，被控訴人の著作隣接権を侵害したという共同不法行為責任を認定することができる。
イ以上によれば，平成２８年６月２４日付けの文書提出命令の申立ては，証拠調べの必要性を欠くものであることは明らかであり，却下を免れない。
６結論


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告Y１，被告Y２及び被告Y３は，原告らに対し，連帯してそれぞれ３３０万円及びこれに対する平成２３年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Y４は，被告Y１，被告Y２及び被告Y３と連帯して，原告らに対し，それぞれ８２万５０００円及びこれに対する平成２３年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）と労働契約を締結していたが，Ｂの廃業及び会社解散を理由に解雇された原告らが，Ｂの取締役であった被告Y１，被告Y２及び被告Y３並びに同じく取締役であったＡの相続人である被告Y１，被告Y２及び被告Y４に対し，取締役としての任務懈怠があり，これにより原告らが損害を被ったとして，会社法４２９条に基づき，また，被告Y１，Ａ，被告Y２及び被告Y３は，震災の影響によりＢを解散するかのように装い原告らを解雇し，これにより原告らが損害を被ったとして，民法７０９条に基づき，慰謝料及び弁護士費用相当額の損害賠償並びにこれらに対する解雇された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求している事案である。
１争いのない事実等
(1)原告らは，いずれもＢと期限の定めのない労働契約を締結し，平成２３年３月３１日当時，Ｂの業務に従事していた（争いのない事実）。(2)被告Y１，Ａ，被告Y２及び被告Y３（以下，これらを総称して「被告取締役ら」という。）は，平成２３年３月３１日当時，運送業や倉庫業を業とするＢの取締役であった（争いのない事実）。
(3)Ｂは，原告らに対し，平成２３年３月３１日，Ｂの廃業及び会社解散を理由として，同年４月末日をもって解雇するとの意思表示をした（以下「本件解雇」という。）（争いのない事実）。
(4)Ｂは，平成２３年６月２０日，株主総会の決議により解散し，被告Y１が清算人兼代表清算人となった（乙１）。
(5)Ａは，平成２３年１２月１９日，死亡した。Ａの相続人は，妻である被告Y２，子である被告Y１及び被告Y４である（弁論の全趣旨）。
２争点
(1)被告取締役らの会社法４２９条に基づく責任の有無(2)被告取締役らの不法行為に基づく責任の有無
３争点に関する当事者の主張
(1)被告取締役らの会社法４２９条に基づく責任の有無
（原告らの主張）
取締役が会社に対する任務を懈怠し，悪意又は重過失が存在する場合，取締役は，会社法４２９条に基づき，損害賠償責任を負うところ，取締役は会社を名宛人とし，会社がその業務を行うに際して遵守すべき全ての規定についても，これに違反する行為をしたときは，会社に対する任務を懈怠したというべきであるから，取締役が労働関係法規に違反した場合も，会社に対する任務を懈怠したこととなる。本件においては，被告取締役らには，以下のとおりの義務違反があった。
そして，原告らは，被告取締役らの任務懈怠により，極めて大きい精神的苦痛を受けているところ，これを慰謝するには少なくともそれぞれ３００万円の支払を受ける必要があり，弁護士費用として，３０万円を被告取締役らに負担させるのが相当である。
アＢに対する事業継続義務違反
取締役には，会社が仮に窮乏に直面した場合でも，直ちに会社の業務を中止すべきではなく，会社業務の継続が明白に取引先等の第三者に対してかえって損害を与えるような場合を除いて，会社の経営の立て直しと業績の回復に努めるべきところ，被告取締役らは，Ｂが窮乏に直面したなどとはおよそいえないにもかかわらず，Ｂの経営を投げ出しており，事業継続義務に違反する。
イ原告らに対する説明義務違反
被告取締役らは，取締役として，Ｂが倒産しなければならないか否か，業績見込みやその理由，回避手段がないこと等を，労働契約の相手方である原告らに対して懇切丁寧に説明する義務を信義則上負っているところ，被告取締役らは，Ｂの経営状況に関し，労働組合や原告らに誠実に説明せず，原告らに対する説明義務に違反した。
ウ解雇回避義務違反
被告取締役らは，Ｂに労働関係法規を遵守させる義務を負っているところ，Ｂは，東日本大震災やこれに伴う津波により営業所が被害を受けておらず，複数の他企業から仕事の依頼を受けていたにもかかわらず，廃業及び会社解散をすることとして，原告らを解雇したのであり，これは客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当ではなく労働契約法１６条に違反するものであったから，被告取締役らはＢに労働関係法規を遵守させる義務に違反した。
また，会社の経営者は安易に従業員を解雇すべきではなく，解雇を極力回避すべき義務を信義則上負っているところ，被告取締役らは，Ｂの事業継続が容易だったにもかかわらず，東日本大震災を口実に営業努力を放棄して安易に会社解散して原告らを解雇しており，被告取締役らは解雇回避義務に違反した。
エ不当労働行為により会社解散をしない義務違反
Ｂにおいては，平成２２年４月，労働組合が結成されたところ，Ｂに対し，団体交渉を求め様々な要求をして，一時金の支給をさせ，手当の一方的減額をさせないといった成果を上げると共に，Ｂから拒否されたが，役員報酬額の開示や過去５年分の決算書の提出，取締役の退任要求もしたのであって，Ｂは組合に対する嫌悪感を抱くに至っていた。このような経緯の後，Ｂは解散することとなったのであって，これは組合嫌悪を理由として，組合に支配介入する不当労働行為によるものである。そして，被告取締役らは，Ｂにおいて労働組合法を遵守させるべきであったから，Ｂの違法行為を看過した点においてＢに対する任務を懈怠したといえる。
オ再就職への配慮義務違反
被告取締役らは，Ｂを廃止するに当たり，従業員に最大限再就職のあっせん等の努力をすべきところ，具体的な会社名を挙げず，単に「ハローワークへ行け」，「Ｂにいたことは考えてはもらえるかもしれない」，「頼んではあるが，どうなるかは不明だ」と言うのみで，何らのあっせんもしておらず，著しい任務懈怠がある。


また，Ｂが便宜を図ったことにより，Ｂの従業員のうち１３名の従業員がＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）に再雇用されているが，原告らに対しては，何ら同社への再雇用について説明をせず，労働組合員に対して差別的取扱いをしており，これは不当労働行為となるから，被告取締役らは，Ｂの労働組合法違反の違法行為を看過した点において，Ｂに対する任務を懈怠した。
（被告らの主張）
会社法４２９条は，取締役が会社に対する義務につき，任務懈怠した場合に，悪意又は重過失ある取締役について責任を認める規定であるところ，原告らの主張する義務は，いずれも取締役の会社に対する義務であるとはいえず，また，被告取締役らに悪意又は重過失はなかったから，被告らは責任を負わない。
アＢに対する事業継続義務
会社の廃業や解散は，最終的には株主総会により株主の意思に基づいて決せられるもので，株主には憲法２２条１項により，企業廃止や解散の自由が保障されているのであって，株主総会による決定に基づき解散が決せられた場合，それを忠実に執行するしかない取締役において，事業継続義務は負わず，被告取締役らはＢに対して事業継続義務を負わない。なお，被告取締役らは，Ｂの株主でもあるが，他にも株主がいるし，取締役が株主であったとしても，株主としてした判断につき，取締役としての義務違反に問われることはない。
イ原告らに対する説明義務
原告らの主張する義務は，取締役の会社に対する義務ではなく，被告取締役らは原告に対して説明義務を負わない。
また，被告取締役らは，原告らに対し，労使交渉の席上，過去５年分の決算書類を閲覧させて経営状況について説明しているし，会社解散について説明しようとした際にも，原告らが全く説明を聞こうとしなかったのであるから，被告取締役らにおいて，原告らに対して説明をしていないとはいえない。
ウ解雇回避義務
原告らは，会社の経営者は解雇を極力回避すべき義務を負うとするが，会社法４２９条は，取締役の会社に対する義務に違反した場合の規定であるから，取締役は，会社に対し，原告らの主張する義務を負わない。そして，Ｂの解散は，過去５年間にわたる実質的赤字，代表取締役である被告Y１の体調不良による職務不能とそれに代わる代表者候補の不存在という極めて厳しい状況の中で，東日本大震災により，取引先が打撃を受け，Ｂの売上げが落ち込んだために，株主の判断によりされたものであって，偽装解散ではないから，解散に伴いされた解雇が解雇回避義務に違反するとはいえない。
エ不当労働行為により会社解散をしない義務
Ｂが解散したのは，前記ウのとおりの事情によるものであり，組合嫌悪による支配介入の不当労働行為によるものではない。
また，Ｂの解散は，株主により決定されたものであり，これにより取締役が責任を負うことはなく，原告らの主張は，株主としての行為と取締役としての行為を混同している。
オ再就職への配慮義務違反
原告らは，被告取締役らは，従業員に再就職のあっせん等の努力をすべき義務を負うとするが，会社法４２９条は，取締役の会社に対する義務に違反した場合の規定であるから，取締役は，会社に対し，原告らの主張する義務を負わない。
また，Ｂは，業務を引き受けてくれる会社に対し，できるだけ担当従業員も雇用してもらいたい旨の要請をしていたところ，Ｃは，一番多くの仕事を引き受けることになり，Ｂの従業員を一定程度引き受けることとなったが，社内審査をしたい等の理由から，ハローワーク経由で同社の募集に応募してほしいとのことであったため，Ｂにおいて，全ての従業員に対し，平成２３年４月２６日，Ｃへの就職に関する説明会を行ったのであって，労働組合員に対する差別的取扱いをしていない。
(2)被告取締役らの不法行為に基づく責任の有無
（原告らの主張）
被告取締役らは，事業継続が容易であり，東日本大震災直後に解雇されることが，従業員にとって極めて打撃であるにもかかわらず，あたかも東日本大震災の影響であるかのように装い，従業員の雇用継続を放棄し，企業外に放逐するために会社経営を終了させたのであって，不法行為責任を負う。また，前記(1)（原告らの主張）の各義務は，被告取締役らのＢに対する義務であると同時に，Ｂの経営者であった被告らが，Ｂと労働契約を締結していた原告らに対し，信義則上負う義務でもあるから，これらの違反により，被告取締役らは不法行為責任を負う。
そして，原告らは，被告取締役らの不法行為により，極めて大きい精神的苦痛を受けているところ，これを慰謝するには少なくともそれぞれ３００万円の支払を受ける必要があり，弁護士費用として，３０万円を被告取締役らに負担させるのが相当である。
（被告らの主張）
取締役としての職務に懈怠があった場合には，第三者に発生した損害について故意過失の主張立証がなくとも，当該第三者に対して直接に責任を負う反面，職務懈怠の態様については悪意又は重大な過失がある場合に限り，責任を負うとされていることからすると，会社の意思決定に基づき，会社の業務執行として行った行為については，民法７０９条ではなく，会社法４２９条によってその責任の存否を問われるべきであり，本件において，被告取締役らは，民法７０９条に基づく不法行為責任を負わない。
第３争点に対する判断
１争点(1)（被告取締役らの会社法４２９条に基づく責任）(1)会社法４２９条は，取締役において悪意又は重大な過失により会社に対する義務に違反し，これによって第三者に損害を被らせたときは，取締役の任務懈怠の行為と第三者の損害との間に相当の因果関係がある限り，当該取締役が直接第三者に対し，損害賠償の責めに任ずべきことを定めたものであるから，同条に基づく取締役の責任の有無を判断するに当たっては，当該取締役が会社に対してどのような義務を負っているかと，当該取締役に同義務違反の任務懈怠について悪意又は重過失があるかどうかに着目して判断すべきこととなる。
以下，被告取締役らがＢに対して負う義務内容と，被告取締役らの同義務違反について悪意又は重過失の有無という観点から，被告取締役らの会社法４２９条に基づく責任の有無について検討する。
(2)Ｂに対する事業継続義務違反
原告らは，被告取締役らに，Ｂが窮乏に直面しても，直ちにその業務を中止すべきではなく，経営の立て直しと業績の回復に努める義務があるのに，これに違反したと主張する。


株式会社の取締役は，株式会社に対し，その職務を執行するにつき，善良な管理者としての注意義務を負い，法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し，株式会社のために忠実にその職務を行う忠実義務を負うところ，株式会社は，株主総会の決議により解散することとされているのであるから，株式会社において，株主の意思により解散するとの意思決定がされた場合，取締役が株式会社に対し，事業継続義務を負うとはいえないと解される。本件においては，前記第２，１(4)のとおり，Ｂは，株主総会の決議により解散しているのであるから，被告取締役らにおいてＢに対して事業継続義務を負っているとはいえず，その任務懈怠を理由に損害賠償を求める原告らの主張は理由がない。
(3)原告らに対する説明義務違反
原告らは，被告取締役らは，Ｂの労働契約の相手方である原告らに対し，Ｂが倒産しなければならないか，業績見込みやその理由，回避手段がないこと等を説明する義務を負っていると主張する。
しかし，原告らは，被告取締役らに対し，会社法４２９条に基づき，損害賠償を求めているが，原告らの主張する義務は，被告取締役らのＢに対する義務ではないから，会社法４２９条に基づく責任を基礎付けるものとはいえない。
(4)解雇回避義務違反
原告らは，被告取締役らはＢに労働関係法規を遵守させる義務を負っているが，Ｂによる本件解雇は労働契約法１６条に違反するものであったから，Ｂに労働関係法規を遵守させる義務を懈怠した，被告取締役らはＢの従業員の解雇を回避すべき義務を負っているが，本件解雇により同義務に違反したと主張する。
株式会社は，株主総会による解散の決議がされると，現務の結了等を目的とする清算手続に入り，清算の結了により消滅する。このように，会社が解散した場合，同会社は営業を行わないのであり，営業の存続を前提として従業員の雇用を継続することは不可能であるから，解散に伴う解雇は，特段の事情のない限り，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当なものとはいえないとして無効になることはないと解するのが相当である。原告らは，Ｂが廃業及び会社解散をせざるを得ない状況にはなかったから，本件解雇は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当でないと主張するが，会社が偽装ではなく実際に解散した場合に，これに伴う解雇が特段の事情のない限り無効にはならないのは，上記に説示したとおりであり，本件において，解散に伴いされた本件解雇につき，上記特段の事情はうかがえないから，本件解雇が無効であるとはいえない。
そうすると，Ｂによりされた本件解雇は労働契約法１６条に違反しないから，被告取締役らにおいて，Ｂをして労働契約法１６条を遵守させなかったという任務懈怠があるとはいえない。
なお，原告らは，被告取締役らにおいて，従業員に対して解雇を回避すべき義務を負うとも主張するが，これは被告取締役らのＢに対する義務ではないから，会社法４２９条に基づく責任を基礎付けるものとはいえない。
(5)不当労働行為により会社解散をしない義務
ア原告らは，Ｂは組合嫌悪を理由に，組合に支配介入する不当労働行為によりＢを解散したのであり，被告取締役らは，Ｂに労働組合法を遵守させる義務に違反したと主張する。
イそこで検討するに，以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠により認めることができる。
(ｱ)Ｂにおいては，平成１８年３月決算期から平成２０年３月決算期まで，毎年５００万円前後の営業赤字が続いており，平成２１年３月決算期には１８００万円を超える営業赤字となったため，従業員の賞与約１６００万円や役員の報酬２４００万円のうち７５０万円をカットしたところ，平成２２年３月決算期には３５０万円を超える営業黒字となった（甲５の１～５，乙７）。
(ｲ)原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３及び原告Ｘ４は，平成２２年４月，労働組合（Ｄ組合）を結成し，Ｂに対して団体交渉の申入れをし，Ｂの代理人として被告ら訴訟代理人も出席して，平成２２年４月３０日の第１回から，平成２３年３月５日の第８回まで，８回の団体交渉が行われた（争いのない事実）。
(ｳ)平成２３年３月１１日に東日本大震災が発生したが，被告においては，トレーラーの牽引車が津波により被災した以外は，事務所や倉庫などの不動産も含めて被害がほとんどなかった（争いのない事実）。(ｴ)Ｂは，平成２３年３月決算期において，１５４０万４０９６円の営業赤字となり，営業外収益や特別損失と併せて，６９２０万６６７１円の純損失となった（甲５の６）。
(ｵ)Ｂは，従業員らに対し，平成２３年３月３１日，被告ら訴訟代理人も出席して，Ｂは過去５年間実質的に赤字であること，代表取締役である被告Y１が体調不良で出社できず，代わりに指揮を執れる者もいないこと，東日本大震災で売上げが著しく減少し，当面の間は全面的回復は見込めず，仮にしばらくして取引先が全面復旧したとしても，もともとが赤字である以上，助成金などで当面の間だけしのいでも抜本的解決にはならないことなどを説明した（争いのない事実）。
(ｶ)その後も，Ｂは，Ｄ組合の要求を受けて，団体交渉をした（甲４，弁論の全趣旨）。
(ｷ)Ｂは，平成２３年４月２６日，被告ら訴訟代理人も出席して，全従業員を集めて説明会を行い，雇用保険の手続や予想される支給金額，退職金，厚生年金基金からの共済金の手続等について説明をし，再就職問題についても説明した（争いのない事実，甲１４）。
(ｸ)Ｂは，東北運輸局長に対し，平成２３年５月２日，従前から経営が悪化していたところ，震災の影響もあってさらに経営が悪化したとして，事業廃止を届け出た（乙６）。
(ｹ)Ｃは，Ｂの全従業員３５名のうち，ハローワーク経由で同社への就職を申し込んだＢの従業員１３名全員について，平成２３年５月１日以降，採用した（乙５，弁論の全趣旨）。


ウ前記イに認定した事実によれば，Ｂは，過去５年間実質的に赤字の状態で，平成２３年３月決算期にも営業赤字を拡大させているのであり，Ｂが全従業員に対して説明したとおり，東日本大震災によりＢの設備等については直接に被災しなかったものの，取引先が被災したことにより，経営が悪化して，事業を廃止し，会社を解散するに至ったと認められる。原告らは，原告らが労働組合を結成し，Ｂに対して種々の要求をするようになったため，Ｂは，労働組合に対する嫌悪感を抱き，これに支配介入する意図で会社を解散したと主張する。しかし，Ｂは，労働組合からの団体交渉要求に応じて，被告ら訴訟代理人出席の下，団体交渉を行っていること，証拠（乙１３）によれば，労働組合もＢが被告ら訴訟代理人を弁護士として選任しているため，違法なことはできないと認識していたことからすると，東日本大震災発生前には，労働組合に対し，嫌悪感を抱いて何らかの不当労働行為をしていたとは評価できないのであって，これと上記のとおり，Ｂの解散が経営不振に基づくものであることからすると，Ｂが労働組合を嫌悪して解散したと認めることはできない。エ以上によれば，Ｂの解散は不当労働行為とはいえないから，被告取締役らにおいて，Ｂをして不当労働行為により解散させないという義務につき任務懈怠したということはできない。
(6)再就職への配慮義務違反
ア原告らは，Ｂは，一部従業員にはＣへの再雇用について説明して便宜を図ったのに，原告らには説明せず，差別的取扱いの不当労働行為を行っているところ，被告取締役らはＢをして労働組合法を遵守させる義務を懈怠した，また，被告取締役らは，原告らに対し，何ら再就職のあっせんをせず，任務懈怠があると主張する。
イ被告らは，Ｂにおいて，全ての従業員に対し，平成２３年４月２６日，Ｃへの就職に関する説明会を行ったと主張するのに対し，原告らは，同日に再就職に関する説明会はあったものの，Ｃという具体的な社名は出ておらず，その際には，単にハローワークへ行くよう言われ，「Ｂにいたことは考えてはもらえるかもしれない」，「頼んではあるが，どうなるかは不明だ」と言われたのみであったと主張する。
しかしながら，証拠（甲１４）によれば，同日行われた説明会の際の資料には，再就職の件について，口頭で説明すると記載されているところ，議題として取り上げる以上は，一般的な再就職についての説明にとどまらず，より具体的に説明するのが通常であると考えられる。原告らも，「Ｂにいたことは考えてはもらえるかもしれない」，「頼んではあるが，どうなるかは不明だ」と説明されたなどと主張しているところ，これはＢにおいて，具体的な再就職候補先があることを前提とする説明をしたと評価できるものである。そして，前記(5)で説示したとおり，Ｂにおいて，東日本大震災前に不当労働行為はあったとは認められず，Ｂの解散も不当労働行為であるとはいえないことからすれば，Ｂにおいて労働組合に嫌悪感を抱いていたとも評価できないし，廃業して解散するＢにおいて，殊更に労働組合員に対して差別的取扱いをする動機も考えにくいことからすると，原告らが陳述（甲１５，１６）するように，Ｂにおいて，全従業員の出席する説明会を開催したにもかかわらず，原告らに対してのみＣという社名を出しての説明をしなかったと認めることはできない。したがって，被告取締役らにおいて，Ｂをして，再就職のあっせんにつき，労働組合員を差別的に取り扱わないという不当労働行為をさせ，任務懈怠したということはできない。
ウ原告らは，被告取締役らは，原告らに対して再就職配慮義務を負うとも主張するが，これは被告取締役らのＢに対する義務ではないから，会社法４２９条に基づく責任を基礎付けるものとはいえない。(7)以上によれば，被告取締役らが会社法４２９条に基づく責任を負うとの原告らの主張はいずれも採用できない。
２争点(2)（被告取締役らの不法行為に基づく責任の有無）(1)原告らは，被告取締役らは，事業継続が容易であったにもかかわらず，東日本大震災の影響であるかのように装い，従業員の雇用継続を放棄し，企業外に放逐するために会社経営を終了させたのであって，不法行為責任を負うと主張する。
しかしながら，前記１(2)で説示したとおり，被告取締役らはＢに対して善管注意義務及び忠実義務を負うところ，Ｂが株主総会において解散することを決定したのであるから，被告取締役らが取締役としての立場において，会社経営を終了させたことについて，不法行為責任を負うことはないと解される。
弁論の全趣旨によれば，被告取締役らは，Ｂの株主でもあったことが認められるが，前記１(5)で説示したとおり，Ｂは経営不振により解散することとなったのであるから，被告取締役らが株主としての立場においても，会社経営を終了させたことについて，不法行為責任を負うとはいえない。(2)原告らは，被告取締役らは，Ｂと労働契約を締結していた原告らに対しても，信義則上，被告取締役らがＢに対して負う義務と同様の義務を負うとして，不法行為責任を負うと主張する。
しかしながら，被告取締役らがＢに対して負う義務の存否や，その義務違反の存否は，前記１で説示したとおりであり，原告らに対する説明義務については，被告取締役らのＢに対する義務とはいえず，原告らと直接の契約関係にない被告取締役らが，信義則上，原告らに対して負うとは評価できないし，その余の義務についても，被告取締役らにおいてＢに対する義務に違反したとはいえない。
(3)以上によれば，被告取締役らが不法行為責任を負うとの原告らの主張は採用できない。
３以上検討のとおり，原告らの主張はいずれも採用できないから，原告らの請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第１民事部
裁判官      荒谷謙   介


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月４日
判決
原告   セントラル硝子株式会社
訴訟代   理人弁   護士   本多広   和
同中村     閑
訴訟代   理人弁   理士   古橋伸   茂
同岩   田耕一
被告   ゾルファイフルーオル    ゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテル    ハフツング
訴訟代   理人弁   理士   実広信   哉
同堀     江   健太郎
主文
１特許庁が無効２０１０－８０００４０号事件について平成２６年２月１２日にした審決のうち，「２請求人の請求のうち，特許第３９４９８８９号の請求項１～４（訂正前の請求項１１，１２，１５及び２０）に係る発明についての請求は，成り立たない。」との部分及び「４審判の総費用は，これを１６分し，その４を請求人の負担とし，その余を被請求人の負担とする。」との部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（甲１８，２１，２２の１及び２，２５，２７，乙２，３の１及び２，４，並びに弁論の全趣旨により認められる。）被告は，発明の名称を「ポリウレタンフォームおよび発泡された熱可塑性プラスチックの製造」とする特許第３９４９８８９号（平成１１年５月１５日国際出願（パリ条約による優先権主張平成１０年５月２２日），平成１９年４月２７日設定登録。以下「本件特許」という。設定登録時の請求項の数は２０であった。）の特許権者である。
原告は，平成２２年３月８日，特許庁に対し，本件特許の請求項１ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０に係る発明についての特許を無効とすることを求めて審判の請求をし，特許庁は，この審判請求を無効２０１０－８０００４０号事件（以下「本件審判請求事件」という。）として審理した。その過程で，原告は，同年４月１日付け手続補正により，無効審判請求に係る請求項を，本件特許の請求項１，２，４ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０と補正し，被告は，同年７月８日，本件特許の特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正の請求を行った（これに係る訂正を，以下「第１次訂正」といい，これにより訂正された本件特許の特許請求の範囲に係る発明を，以下「第１次訂正発明」という。）。
特許庁は，平成２３年５月６日，本件審判請求事件について，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決（以下「第１次審決」という。）をし，同審決の謄本を，同月１７日，原告に送達した。
原告は，同年６月１５日，知的財産高等裁判所に対し，第１次審決の取消しを求める訴えを提起し，同裁判所は，これを平成２３年（行ケ）第１０１９１号審決取消請求事件として審理した上，平成２４年２月２８日，第１次審決を取り消す旨の判決（以下「第１次取消判決」という。）を言い渡し，同判決は，その後，確定した。
特許庁は，本件審判請求事件についてさらに審理した上，平成２５年１月１６日，「訂正を認める。なお，特許第３９４９８８９号の請求項３，１３及び１７に係る訂正については，平成２３年５月６日付けの審決の送達によって，既に確定している。特許第３９４９８８９号の請求項１，２，５ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０に係る発明についての特許を無効とする。特許第３９４９８８９号の請求項４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。審判費用は，その１６分の１を請求人の負担とし，１６分の１５を被請求人の負担とする。」との審決（以下「第２次審決」という。）をし，同審決の謄本を，平成２５年１月３０日，被告に送達した。
被告は，同年５月２９日，知的財産高等裁判所に対し，第２次審決のうち「特許第３９４９８８９号の請求項１，２，５ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求める訴えを提起するとともに，特許庁に対し，同年８月２６日，本件特許の特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正審判を請求した（訂正２０１３－３９０１２２号事件。これに係る訂正を，以下「本件訂正」という。）。
知的財産高等裁判所は，上記訴えを平成２５年（行ケ）第１０１５２号審決取消請求事件として審理した上，平成２５年１０月１５日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項に基づき，「１特許庁が無効２０１０－８０００４０号事件について平成２５年１月１６日にした審決のうち，「特許第３９４９８８９号の請求項１，２，５ないし１２，１４ないし１６，１９及び２０に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。２訴訟費用は原告の負担とする。」との決定をし，同決定は，その後，確定した。
特許庁は，本件審判請求事件について，上記訂正審判請求に係る請求書に添付された明細書を援用する訂正の請求がされたとみなした上，さらに審理をし，平成２６年２月１２日，「１訂正を認める。２    請求人の請求のうち，特許第３９４９８８９号の請求項１～４（訂正前の請求項１１，１２，１５及び２０）に係る発明についての請求は，成り立たない。３請求人のその余の請求（訂正前の請求項１，２，５～１０，１４，１６及び１９に係る発明についての請求）を却下する。４審判の総費用は，これを１６分し，その４を請求人の負担とし，その余を被請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決の謄本を，同月２０日，原告に送達した。原告は，同年３月１９日，本件審決につき，前記第１「請求の趣旨」に記載の裁判を求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲


本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲２２の２。以下，これらの請求項に係る発明を，請求項の番号に従い，順次「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」などといい，これらの発明を総称して，「本件訂正発明」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書を，以下「本件明細書」という。）。
【請求項１】ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３
６５ｍｆｃ）３０質量％以下および
ｂ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る発泡剤組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）。
【請求項２】ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ   ５～３０質量％以下を含有する，請求項１記載の発泡剤組成物。
【請求項３】液化されたＣＯ２    ２～５０質量％を含有する，請求項１記載の発泡剤組成物。
【請求項４】１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン１～３０質量％以
下および
１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン５０質量％超～９９質量％を含有するかまたはこれらのものから成る，低い温度での熱伝導性に関連して改善された性質を有するＰＵ硬質発泡材料の製造に使用可能な発泡剤混合物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）。
３本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正発明は，“AStatusReporton    theDevelopment    ofHFC    BlowingAgent    forRigidPolyurethaneFoams   ”(POLYURETHANES   WORLDCONGRESS    1997，p.514-523)（以下「甲１文献」という。）に記載の発明及び欧州特許出願公開第０７４２２５０号明細書（以下「甲４文献」という。）に記載の発明のいずれを主たる引用発明としても，当該発明から当業者が容易に発明をすることができたということはできないというものである。
本件審決が，上記結論を導くに当たり認定した，甲１文献に記載の発明（以下「甲１発明」という。）及び甲４文献に記載の発明（以下「甲４発明」という。）の内容，本件訂正発明１と甲１発明ないし甲４発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明との対比
甲１発明の内容
「ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられる，硬質ポリウレタンフォームの製造に使用可能な発泡剤としての混合物ないしは組成物であり，ＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む発泡剤混合物ないしは発泡剤組成物」。
一致点
「１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）及び１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）を含有する発泡剤組成物」である点。
相違点
ａ相違点１
ＨＦＣ－３６５ｍｆｃの含有割合について，本件訂正発明１は「３０質量％以下」と特定するのに対し，甲１発明はかかる特定事項を有しない点。
ｂ相違点２
本件訂正発明１は「（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」との特定事項を有しているのに対し，甲１発明はＨＣＦＣ－１４１ｂを含む旨を特定している点。
イ甲４発明との対比
甲４発明の内容
「ＨＦＣ－１３４ａを５０～９５重量部，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃを５～５０重量部含む軟質ポリウレタンフォームの製造に使用可能な発泡剤組成物」。
一致点
「１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）を含有する発泡剤組成物」である点。
相違点
ａ相違点５
ＨＦＣ－３６５ｍｆｃの含有割合について，本件訂正発明１は「３０質量％以下」と特定するのに対し，甲４発明は「５～５０重量部」と特定する点。
ｂ相違点６
本件訂正発明１は「（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」との特定事項を有しているのに対し，甲４発明はＨＦＣ－１３４ａを５０～９５重量部含む旨を特定している点。
ｃ相違点７
本件訂正発明１は「１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）」を含有してなる旨を特定するのに対し，甲４発明はかかる特定事項を有しない点。
第３原告の主張


本件審決には，①第１次取消判決の拘束力に抵触する判断をした誤り（取消事由１），②相違点２に係る本件訂正発明の構成の容易想到性についての判断の誤り（取消事由２），及び③いわゆる「除くクレーム」の構成に係る相違点に関する容易想到性についての判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りはいずれも本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は，原告が本件訴えにおいて請求する限度で取り消されるべきである。１取消事由１（第１次取消判決の拘束力に抵触する判断をした誤り）本件審決は，相違点２に関して，甲１発明は，硬質ポリウレタンフォームの製造に使用可能な発泡剤組成物に係るものであり，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられるものであるところ，このような甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去すると，もはや上記比較調査ができなくなってしまうため，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去し，その代替物としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用することは，当業者が容易に想到し得ることではなく，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去することには，阻害事由があると判断した。
しかしながら，第１次取消判決は，（ａ）甲１発明に係る発泡剤組成物が放散比較調査に用いられることを認定した上で，（ｂ－１）甲１文献にはＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを発泡剤として使用することが提案され，（ｂ－２）ＨＣＦＣ－１４１ｂを熱的性能，防火性能を理由に依然として含有させるべきであるとの見解が示されているわけではないから，（ｃ）甲１発明において，混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去し，その代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用した発泡剤組成物を得ることが，当業者に予測できないとした第１次審決は誤っている，と判断した。特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，当該審判事件についての再度の審理，審決には，行政事件訴訟法３３条１項の規定により，取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は，取消判決の認定判断に抵触する判断をすることは許されない。
本件審決と第１次取消判決とでは，同一の先行文献（甲１文献）が引用され，本件訂正発明１と対比された当該先行文献中の発泡剤組成物も同一である。そして，第１次取消判決は，（ａ）甲１発明に係る発泡剤組成物が放散比較調査に用いられるものであることも認定した上で，前記（ｂ－１）及び（ｂ－２）の理由に基づき，（ｃ）甲１発明において，混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去し，その代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用した発泡剤組成物を得ることが，当業者に予測できないとした第１次審決は誤っている，と判断している。しかるに，本件審決は，第１次取消判決の拘束力の及ぶ範囲を，前記（ｂ－１）及び（ｂ－２）に限定し，その他の認定・判断事項を拘束力の及ぶ範囲から恣意的に排除した結果，前記（ａ）の認定から，前記（ｃ）の判断と正反対の結論を導き出したものである。
そうすると，相違点２に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性に関する本件審決の判断は，第１次取消判決の判断に抵触するものであり，同判決の拘束力に違反する。同様の理由で，本件訂正発明２ないし４の容易想到性についての本件審決の判断にも誤りがあるから，本件審決は，これらの誤りの存する限度で取り消されるべきである。
２取消事由２（相違点２に係る本件訂正発明の構成の容易想到性についての判断の誤り）
甲１文献は，オゾン層に悪影響を与えるＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃの発泡剤としての使用を提案するものであるから，甲１文献に記載のＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む発泡剤組成物が，たとえ放散を比較調査する目的のために用いられるものであったとしても，オゾン層に悪影響を与えるため代替物質が検討されているＨＣＦＣ－１４１ｂを用いないようにしようと動機付けられること，すなわち，当該発泡剤組成物からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去しようと動機付けられることは明らかである。


また，甲１文献には，ＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質の中でも，硬質ポリウレタンフォーム用発泡剤としての性能のみならず，製造の容易さも考慮すると，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃが最も有望であるということが開示されている。したがって，甲１文献の当該開示に接した当業者であれば，硬質ポリウレタンフォーム用の発泡剤組成物として，ＨＦＣ－２４５ｆａとＨＦＣ－３６５ｍｆｃとの組合せを用いることに全く困難性はない。よって，仮に，相違点２についての本件審決の判断に第１次取消判決の拘束力が及ばないとしても，相違点２に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性に関する本件審決の判断には誤りがあり，同様の理由で，本件訂正発明２ないし４の容易想到性についての本件審決の判断にも誤りがあるから，本件審決は，これらの誤りの存する限度で取り消されるべきである。なお，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む発泡剤組成物において，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃの含有割合を３０質量％以下とすること，すなわち，相違点１に係る本件訂正発明１の構成に至ることは，①当業者は，発泡剤使用時の火災防止の観点から，他の発泡剤と異なり引火点を有するＨＦＣ－３６５ｍｆｃの使用量を減らそうと動機付けられること，②少なくとも熱伝導率等の特性については，ＨＦＣ－２４５ｆａはＨＦＣ－３６５ｍｆｃよりも良好な特性を与えると解されるから，良好な断熱特性を与えるＨＦＣ－２４５ｆａの配合割合を増やし，これに伴いＨＦＣ－３６５ｍｆｃの含有量を減らす動機付けが存在すること，③本件明細書や追加実験データをみても，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃの含有量を３０質量％以下にすることに臨界的意義を見出すことができないこと，からすれば，当業者が容易に想到し得ることである。３取消事由３（いわゆる「除くクレーム」の構成に係る相違点に関する容易想到性についての判断の誤り）
たとえ，甲１発明においてはＨＣＦＣ－１４１ｂが，甲４発明においてはＨＦＣ－１３４ａが，課題解決のための必須成分であったとしても，当該必須成分をピンポイントで除く，いわゆる「除くクレーム」の構成とすることで，新規性ばかりか，直ちに進歩性まで認められることとなるのは，本来進歩性が認められないような発明にまで特許による保護を与えるという不合理な結果を招くものであり，不当である。
「除くクレーム」の手法が用いられた発明においても，通常の発明と同様に進歩性が判断されることは当然であり，その特許性については，「除いた」部分のみに着目するのではなく，これと隣接する部分を含む「残った部分の発明」自体が先行技術に対して進歩性を有するかどうかを適切に判断しなければならない。
それにもかかわらず，本件審決は，甲１発明や甲４発明からみて，本来進歩性を有さなかった本件訂正発明について，「（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」との「除くクレーム」の構成が加えられた点だけに着目し，「除いた部分の発明（先行発明）」に隣接する部分が先行発明に対して容易に想到できるか否かについての判断を無視しており，重大な誤りを含んでいる。
第４被告の主張
１取消事由１について
本件審決中の相違点２に関する認定判断は，第１次取消判決の認定判断と抵触するものではなく，同判決の拘束力に違反するものではない。このことは，本件訂正発明１についての認定判断だけでなく，本件訂正発明２ないし４についての認定判断も同様である。
第１次取消判決は，第１次審決が甲１発明を具体的に認定していないことを前提に，甲１文献をごく一般的に眺めた結果に基づき，同文献の記載内容を認定したにとどまり，また，ＨＣＦＣ－１４１ｂと他の発泡剤（第１次取消判決は，これがＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃであるとは述べていない。）を含む「混合気体」を想定した場合に，熱的性能及び防火性能を理由として，ＨＣＦＣ－１４１ｂを依然として含有させるべきであるとの見解は示されていないと指摘するにとどまる。
そうすると，第１次取消判決においては，具体的に認定された甲１発明と，本件審決で認定された本件訂正発明との間の相違点の認定及び当該相違点についての判断に関する具体的な議論は行われていない。すなわち，第１次取消判決自体，「甲１に記載された混合気体」が「ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＣＦＣ－１４１ｂを含む発泡剤組成物」であると認定しているものではない。


一方，本件審決は，第１次審決とは異なり，甲１文献に基づいて甲１発明を具体的に認定した上，当該認定に基づいて，甲１発明と本件訂正発明との相違点を認定し，相違点に係る構成の容易想到性を議論している。そして，第１次取消判決には，「差し戻した後に再開される審判過程において，引用例記載の発明の認定及び本件訂正発明と引用例記載の発明との相違点等について，別途の主張ないし認定がされた場合には，その認定結果を前提として，改めて，相違点に係る容易想到性の有無の判断をした上で，結論を導く必要が生じることになる旨付言する。」とあるとおり，甲１発明を新たに認定し，かつ，甲１発明と本件訂正発明との相違点２を新たに認定し，甲１発明の目的を踏まえて相違点２についての判断を新たに示している本件審決中の相違点２に関する認定判断に，第１次取消判決の拘束力は及ばない。第１次審決及びこれを取り消した第１次取消判決は，第１次訂正により訂正された第１次訂正発明を前提としたものであるのに対し，本件審決は，本件訂正により訂正された本件訂正発明を前提としたものである。そして，第１次訂正発明と本件訂正発明とは，①前者では方法発明に係る請求項が存在するのに対し，後者では存在しない点，②発泡剤組成物中のＨＦＣ－３６５ｍｆｃの配合量上限が，前者では５０質量％未満であるのに対し，後者では３０質量％以下である点，③ＨＦＣ－３６５ｍｆｃと組み合わされるべき他の発泡剤が，前者ではＨＦＣ－２４５ｆａに限定されていないのに対し，後者ではＨＦＣ－２４５ｆａに限定されている点，において，大きく異なる。
よって，本件訂正発明を前提とする本件審決の相違点２に関する認定判断は，本件訂正発明とは異なる第１次訂正発明を前提とする第１次取消判決の拘束力に抵触しない。
第１次取消判決は，ＨＣＦＣ－１４１ｂと他の発泡剤とを含む「混合気体」において，ＨＣＦＣ－１４１ｂの優れた熱的性能及び防火性能を理由としては，上記混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去できないとはいえないと述べるにとどまり，ＨＣＦＣ－１４１ｂの優れた熱的性能及び防火性能以外を根拠とする場合を含めて説示するものではない。
この観点からすると，本件審決の認定した甲１発明は，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられることを前提としており，甲１発明の目的達成のためには，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去することはできない。そして，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去できない理由は，甲１発明が目的とする放散比較調査の実施のためであって，ＨＣＦＣ－１４１ｂの優れた熱的性能及び防火性能を根拠とするものではない。このような点に照らしても，本件審決中の相違点２に関する認定判断は，第１次取消判決の拘束力に抵触しない。
２取消事由２について
甲１文献には，オゾン層に悪影響を与えるＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃの発泡剤としての使用が提案されているが，この提案は，あくまでオゾン層への悪影響に基づく一般論にすぎない。
一方，甲１発明は，上記一般論とは離れて，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃの性能をＨＣＦＣ－１４１ｂの性能と比較調査することを目的として調製された，ＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを特定の割合で含む具体的な組成物である。そして，上記の比較調査では，ＨＣＦＣ－１４１ｂの放散速度と，ＨＦＣ－２４５ｆａやＨＦＣ－３６５ｍｆｃの放散速度の相対比較を科学的に正確に行うために，ＨＣＦＣ－１４１ｂと，ＨＦＣ－２４５ｆａやＨＦＣ－３６５ｍｆｃとを混合して使用することが必須である。
このように，甲１発明は科学的に意味のある比較調査を実施するためにＨＣＦＣ－１４１ｂを含むことを前提としている以上，上記一般論を踏まえても，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去する動機付けは存在しない。これに対し，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去する動機付けがあるとする原告の主張は，かかる甲１発明そのものの目的を無視した議論であり不合理である。
また，硬質ポリウレタンフォーム用の発泡剤組成物として，ＨＦＣ－２４５ｆａとＨＦＣ－３６５ｍｆｃとの組合せを用いることに全く困難性はないとの原告の主張は，相違点２に関しては，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去することの容易想到性が議論されるべきであり，ＨＦＣ－２４５ｆａとＨＦＣ－３６５ｍｆｃとの組合せの容易想到性は，相違点２とは無関係であることからすると，失当である。


なお，甲１文献には，ＨＦＣ－２４５ｆａがＨＦＣ－３６５ｍｆｃより優れているとの開示は存在しないし，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃをＨＦＣ－２４５ｆａと混合する場合に，低温での熱伝導性が改善された発泡材料を製造するためにＨＦＣ－３６５ｍｆｃの量を３０質量％以下とし，その一方で，例えば，ＨＦＣ－２４５ｆａの量を５０質量％超とすべきであることは記載も示唆もされていない。よって，甲１文献から相違点１に係る本件訂正発明１の構成に至ることが容易想到であるとはいえない。
３取消事由３について
本件訂正発明の技術思想は，３０質量％以下の比較的少量のＨＦＣ－３６５ｍｆｃ及びＨＦＣ－２４５ｆａの組合せを使用することによって，低温での熱伝導性が改善された発泡材料を製造するというものである。一方，甲１発明は，あくまで，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられる，発泡剤の混合物又は組成物であり，上記のとおりの本件訂正発明の技術思想を開示ないし示唆するものではない。
また，甲４発明は，ＨＦＣ－１３４ａはフッ素化クロロ炭化水素と同様にジイソシアネート及びポリイソシアネートをベースとするフォームを発泡させるのに好適であるとの知見に基づく発明であって，ＨＦＣ－１３４ａの使用を前提としており，また，それ自体が甲４発明の本質（技術思想）である。そして，甲４発明も，上記のとおりの本件訂正発明の技術思想を開示ないし示唆するものではない。
そこで，本件訂正発明では，いわゆる「除くクレーム」を用いて，本件訂正発明がたまたま有していた甲１発明及び甲４発明との重なりを排除し，本件訂正発明が甲１発明や甲４発明とは本来的に全く異なるものであることを明瞭にしているのであり，このように，先行技術と技術思想が大きく異なり，本来的に進歩性を有する発明については，「除くクレーム」を使用することで特許を受けることが可能であることは容認されているところである。原告は，「除くクレーム」の形式によって，新規性ばかりか直ちに進歩性まで認められることとなるのは，不当であると主張する。しかしながら，本件訂正発明は，「除くクレーム」の形式を採用したこと自体によって進歩性が直ちに認められたわけではなく，「除くクレーム」により除かれた部分（先行技術）の目的を踏まえた本件審決の相違点についての合理的な議論の結果，その進歩性が認められたものであるから，原告の上記主張は誤りである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本件審決には，第１次取消判決の拘束力に抵触する判断をした誤り（取消事由１）及び相違点２に係る本件訂正発明の構成の容易想到性についての判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りはいずれも審決の結論に影響を及ぼすものであるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件審決は取消しを免れないと判断する。
その理由は次のとおりである。
１取消事由１（第１次取消判決の拘束力に抵触する判断をした誤り）について
審決取消判決の拘束力について
特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法３３条１項の規定により，上記取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいはかかる主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきではなく，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのは当然である（最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁）。
本件審決は，本件審判請求事件の第１次審決が第１次取消判決によって取り消された後に，本件審判請求事件について更に行われたものである。そこで，本件審決において，第１次取消判決の拘束力に抵触する認定判断がされているか否かについて，検討する。
第１次審決，第１次取消判決及び本件審決の判断内容について第１次審決，第１次取消判決及び本件審決は，甲１文献に記載された事項ないしは甲１文献に記載された発明から，本件特許に係る発明に想到することが容易であるか否かに関して，それぞれ次のとおりの認定判断を行った（これらの審決や判決において，「甲第１号証」あるいは「甲１」とあるのは，いずれも甲１文献を指す。）。
ア第１次審決（乙２）
第１次審決は，「請求人は，無効理由１として，本件訂正発明（判決注・第１次訂正発明を指す。第１次取消判決における文言を含め，以下，同じ。）１，２，４～１２，１４～１６，１９及び２０は，甲第１号証に記載された発明，甲第１号証および甲第１２号証に記載された発明，または甲第１号証および甲第３号証に記載された発明に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものである旨主張している。」（審決書１４頁３０行目ないし同頁３４行目）とした上で，甲１文献等の記載内容を摘記した（審決書１５頁２行目ないし同１６頁下から３行目）。そして，第１次審決は，これに続いて，第１次訂正後の本件特許の請求項１，２，４ないし１２，１４ないし１６及び１９が，少なくとも，「ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満（ＨＦ
Ｃ－３６５ｍｆｃ）および
ｂ）…；ペンタフルオルプロパン；…を含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤
を含有するかまたは該発泡剤から成る発泡剤組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」
との事項（以下「発泡剤成分事項１」という。）を発明特定事項として備
えること，また，同請求項２０が，少なくとも，


「１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン１～５０質量％未満および１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン，…からなる群から選択される弗素化炭化水素少なくとも１つ５０質量％超～９９質量％を含有するかまたはこれらのものから成る発泡剤混合物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」
との事項（以下「発泡剤成分事項２」という。）を発明特定事項として備えるものであると認定した上で（審決書１８頁８行目ないし２９行目），次のとおり判断した。
「これらの発明特定事項１または２（判決注・「発泡剤成分事項１または２」の誤記と解される。）が，甲第１号証…に記載された発明に基いて当業者が容易に想到できるか否かについて以下に検討する。甲１号証には，…硬質ポリウレタンフォーム用発泡剤として用いられるＨＣＦＣ－１４１ｂは熱的性能，防火性能に優れているが，オゾンを破壊するため，今後徐々に使用が制限されること…，この代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃなどが有望であること…が記載されており，確かに，硬質ポリウレタンフォーム用発泡剤を，ＨＣＦＣ－１４１ｂから，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃなどに代替していく方向性は示されているといえる。
しかしながら，このような方向性を踏まえたものとして，具体的に示されている発泡剤は，空気，ＣＯ２，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＣＦＣ－１４１ｂ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃの初期体積分率（％）が，それぞれ，１．５，３８．５，２２．４，１６．８及び２０．８である混合気体（摘示１－４（判決注・甲１文献の表６を指す。その
おりである。））…であって，「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を成分として含有する点で，本件訂正発明１，２，４～１２，１４～１６及び１９が発明特定事項として備える発泡剤成分事項１または本件訂正発明２０が発明特定事項として備える発泡剤成分事項２を備えていない。
…これについて，請求人は，「甲第１号証には，硬質ウレタンフォームに用いる発泡剤として，オゾン層破壊効果の高いＨＣＦＣ－１４１ｂの使用を積極的に中止することを促している開示があるので，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＣＦＣ－１４１ｂおよびＨＦＣ－３６５ｍｆｃを用いたサンプル１発泡剤から，ＨＣＦＣ－１４１ｂを除去すること（用いないこと）は，当業者であれば容易に想到し得ることである。」旨主張している。…しかしながら，上述のように，甲第１号証には，確かに，硬質ポリウレタンフォーム用発泡剤を，ＨＣＦＣ－１４１ｂから，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃなどに代替していく方向性は示されているといえるが，このような方向性を踏まえたものとして，具体的に示されている発泡剤組成物は，その成分として，代替物である「ＨＦＣ－２４５ｆａ」及び「ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ」とともに「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を依然として含有するものであって，この発泡剤組成物から，さらに熱的性能，防火性能に優れる「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を完全に除去することは，当業者が予測できるとはいえない。」（審決書１８頁２９行目ないし同１９頁３４行目）
以上を踏まえ，第１次審決は，「甲第１号証に記載された混合気体（摘示１－４）」から，発泡剤成分事項１又は２を，当業者といえども容易に想到できるとはいえないと結論付けた。
イ第１次取消判決（甲２１）
これに対し，第１次取消判決は，第１次審決を取り消すに当たり，まず，「…原告は，①「ＨＣＦＣ－１４１ｂが有する熱的性能および防火性能を犠牲にしてもオゾン層の破壊を最小限に防ぐ」という甲１記載の発明の解決課題を誤解し，「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」の熱的性能，防火性能に優れるとの点を過大に評価して，本件訂正発明に想到することは容易でないとした審決の判断，②「ＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物として作用する発泡剤組成物」が得られるかについて当業者は予測できないとした審決の判断，…は，いずれも誤りである旨主張する。以下，この点について検討する。」（判決書２６頁１１行目ないし同頁１９行目）と述べた。続いて，甲１文献の記載内容を摘記したが，その内容は，甲１文献の表６にその組成が示された混合気体の試料が，放散比較調査に用いられたことや，その調査結果について記載された，同文献の「ゼロＯＤＰ「液状」発泡剤―放散比較ものであった。
その上で，同判決は，次のとおり説示した。


「上記認定の事実（判決注・甲１文献の記載内容を指す。）によれば，甲１には，ＨＣＦＣ－１４１ｂは高い熱的性能及び防火性能を有するが（ア），ＨＣＦＣ－１４１ｂ等のＨＣＦＣ類（HydroChloroFluoroCarbon）（水素と塩素とフッ素と炭素を含む化合物）はオゾン層に悪影響を与えるという深刻な欠点を有しており，米国やＥＵではＨＣＦＣ－１４１ｂ等のＨＣＦＣ類の廃止スケジュールが定められており（イ，ウ），ＨＣＦＣ類の代替物質としては，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃが最も有望であること（エないしキ）が開示されているといえる。また，上記エには，ＨＣＦＣ－１４１ｂの全ての用途において置き換えが可能となる分子の候補として，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－２４５ｆａ等があり，発泡試験の結果，ＨＦＣ－２４５ｆａは，調査した熱伝導率，圧縮永久歪み及び連続気泡率の分野において良好な特性があり，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃは，従来の発泡剤よりわずかに劣るものの，より適した界面活性剤を使用すれば結果は向上すると考えられること，同オ，カには，この２種類のＨＦＣ類（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ，ＨＦＣ－２４５ｆａ）のいずれかを用いて発泡させたポリウレタンフォームは，ＨＣＦＣ－１４１ｂを用いたものより熟成が遅い（熟成後の熱伝導率がより高い）と期待でき，放散比較調査から，ＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃで発泡させたフォームの長期熱熟成は，ＨＣＦＣ－１４１ｂで発泡させたフォームと少なくとも同程度に良好なはずであることが記載されている。
以上の記載によれば，甲１（甲６－２）には，オゾン層に悪影響を与えるＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃ（特に，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）を発泡剤としての使用が提案されていることが認められる。なお，ＨＣＦＣ－１４１ｂを，その熱的性能，防火性能を理由として，依然として含有させるべきであるとの見解が示されているわけではないと解される。そうすると，甲１（甲６－２）において，ＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃが好ましいとの記載から，混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去し，その代替物としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用した発泡剤組成物を得ることが，当業者に予測できないとした審決の判断は，合理的な理由に基づかないものと解される。したがって，原告の上記①及び②の主張は理由があり，…甲１に記載された混合気体から，本件訂正発明１，２，４ないし１２，１４ないし１６，１９が備える発泡剤成分事項１又は本件訂正発明２０が備える発泡剤成分事項２を，当業者といえども容易に想到できないとした審決の判断は誤りである。」（判決書３０頁３行目ないし同３１頁９行目）
ウ本件審決
本件審決は，第１次取消判決による甲１文献の引用箇所とほぼ同じ箇所を引用した上，同文献の表６に「ポリウレタンフォームを調製するために用いられるＨＣＦＣ－１４１ｂ／ＨＦＣ－２４５ｆａ／ＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む混合物」が記載されており，当該混合物を用いて調製されたポリウレタンフォームは，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃについて，ＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために調製され
たものであるなどとして，甲１発明の内容を，
り認定するとともに，本件訂正発明１と甲１発明との一致点及び相違点を，述べ，次のとおり判断した。
「   上記２の記載（判決注・甲１文献の記載内容を指す。）によれば，甲１（甲６－２）には，オゾン層に悪影響を与えるＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質として，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃ（特に，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）の発泡剤としての使用が提案されていること，また，ＨＣＦＣ－１４１ｂを，その熱的性能，防火性能を理由として，依然として含有させるべきであるとの見解が示されているわけではないことが認められる（上記取消判決の拘束力）。
ところで，甲１に記載されているＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む混合気体（例えば，表６に記載されているもの。）すなわち甲１発明は，上記２で認定のとおり，硬質ポリウレタンフォームの製造に使用可能な発泡剤組成物ではあるが，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられるものである。


そうすると，甲１発明がＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む単なる発泡剤組成物（混合気体）であれば格別，甲１発明はＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査する目的のために用いられるものであるから，このような甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去するとか，その代替物としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用することが当業者に想到容易であるとはいえない。なぜなら，甲１発明において，ＨＣＦＣ－１４１ｂは，ＨＣＦＣ－１４１ｂ／ＨＦＣ－２４５ｆａおよびＨＣＦＣ－１４１ｂ／ＨＦＣ－３６５ｍｆｃの体積分率の比を測定することで，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃに対する放散を比較調査するために含有されたものであり，ＨＣＦＣ－１４１ｂを除去すると，もはや上記比較調査ができなくなってしまうからである。…甲１発明は，相違点２に係る構成に格別の技術的意義を見いだすことはできないものの，甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去することには，阻害事由があるというべきである。」（審決書２２頁３１行目ないし同２３頁２０行目）
以上を踏まえ，本件審決は，「相違点１について検討するまでもなく，本件訂正発明１は，甲１発明を主たる引用発明として，当該発明から当業者が容易に発明できたものであるということはできない。」と結論付けるとともに，本件訂正発明１の構成を含む本件訂正発明２及び３，甲１発明との間に相違点１と同様の相違点を有する本件訂正発明４についても，これと同旨の判断をした。
検討
アの説示に照らせば，同審決は，甲１文献
の表６中の試料１の記載内容を根拠として，甲１文献において「具体的に示されている発泡剤は，空気，ＣＯ２，ＨＦＣ－２４５ｆａ，ＨＣＦＣ－１４１ｂ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃの初期体積分率（％）が，それぞれ，１．５，３８．５，２２．４，１６．８及び２０．８である混合気体」（以下「甲１混合気体」という。）であるとした上で，「（甲１文献に）具体的に示されている発泡剤組成物は，その成分として，代替物である「ＨＦＣ－２４５ｆａ」及び「ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ」とともに「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を依然として含有するものであって，この発泡剤組成物から，さらに熱的性能，防火性能に優れる「ＨＣＦＣ－１４１ｂ」を完全に除去することは，当業者が予測できるとはいえない。」と結論付けたものである。
甲１文献には「オ
ゾン層に悪影響を与えるＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃ（特に，ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）を発泡剤としての使用が提案されていることが認められる」こと，これに対し，「ＨＣＦＣ－１４１ｂを，その熱的性能，防火性能を理由として，依然として含有させるべきであるとの見解が示されているわけではないと解される」ことからすると，甲１文献の「ＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃが好ましいとの記載から，混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去し，その代替物としてＨＦＣ－２４５ｆａないしＨＦＣ－３６５ｍｆｃを使用した発泡剤組成物を得ることが，当業者に予測できないとした審決の判断は，合理的な理由に基づかないものと解される」として，「甲１に記載された混合気体から，…発泡剤成分事項１又は…２を，当業者といえども容易に想到できないとした審決の判断は誤りである」と結論付けたものである。
そうすると，第１次取消判決は，要するに，第１次審決が，甲１文献に示されているとする甲１混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去することは，当業者が予測できるとはいえないと判断したのに対し，甲１文献に，ＨＣＦＣ－１４１ｂの代替物質としてＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃが好ましいとの記載があること，ＨＣＦＣ－１４１ｂを熱的性能，防火性能を理由に依然として含ませるべきとの見解は示されていないことを理由に，甲１混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去することは当業者が予測できないとの第１次審決の判断は合理的理由に基づくものではなく，誤りであるとしたものであり，かかる認定判断部分が，同判決の判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断を成すものであるということができる。
よって，この認定判断部分が，第１次取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断に当たり，審判官は，再度の審判手続において，この取消判決の拘束力の及ぶ認定判断に抵触する認定判断をすることが許されないというべきである。


イこれを踏まえて本件審決について検討すると，同審決は，甲１発明として，第１次審決が甲１混合気体の認定に用いたのと同じ甲１文献の表６から，ＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃを含む点で甲１混合気体と共通し，これと実質的に同一というべき混合物ないし組成物を認定するとともに，これに「ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃのＨＣＦＣ－１４１ｂに対する放散を比較調査するために用いられる」との事項を付け加え，かかる放散比較調査の目的に照らすと，上記混合物からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去すると，もはや放散比較調査ができなくなるとして，このような甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去することは当事者に想到容易であるとはいえず，阻害事由があると判断したということができる。
しかるに，第１次取消判決の認定判断は，第１次審決が特にその使用目的を限定することなく甲１文献に開示されているとした甲１混合気体について，これが放散比較調査に用いられた旨の甲１文献の記載内容を踏まえた上で，同混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去することは当業者が予測できるとはいえないとの第１次審決の判断が誤りであるというものである。なお，第１次審決は，甲１混合気体の使用目的については特に認定していないものの，甲１文献の記載内容に照らして，これが放散比較調査に用いるためのものであることは明らかであり，同審決が，かかる使用目的を甲１混合気体の使用目的から積極的に排斥する趣旨であったとは認め難い。
そうすると，第１次審決取消後の新たな審判手続において，第１次取消判決が引用したのとほぼ同じ甲１文献の記載内容から，甲１発明として，ＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃという３つの組成物を含む点で甲１混合気体と実質的に同一の混合物を認定しただけでなく，第１次審決や第１次取消判決の認定と異なり，その使用目的を新たに認定し，この使用目的に照らして，同混合物からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去することに当業者が容易に想到し得ないと判断することは，第１次取消判決の上記認定判断に抵触するものというべきである。よって，本件審決には，第１次取消判決の拘束力に抵触する認定判断を行った誤りがあり，この誤りは本件審決の結論に影響するものであるから，本件審決は取消しを免れないといわざるを得ない。
被告の主張について
ア被告は，第１次取消判決の判断は，第１次審決が甲１発明を具体的に認定していないことを前提に，甲１文献の記載内容を認定したにとどまり，本件審決が，甲１発明の内容及び同発明と本件訂正発明との相違点２を新たに認定し，同相違点についての判断を新たに示した点に，第１次取消判しかしながら，第１次審決は，発泡剤成分事項１又は２が「甲第１号証…に記載された発明に基いて当業者が容易に想到できるか否かについて以下に検討する。」と述べた上で，甲１文献に具体的に示されている発泡剤は甲１混合気体であるとし，第１次取消判決も，かかる第１次審決によって示された甲１混合気体を判断の前提としている。すなわち，同判決書３１頁１行目の「混合気体」及び同頁６行目の「甲１に記載された混合気体」が，同２６頁７行目の「甲１に記載された混合気体」，つまり，第１次審決における甲１混合気体を指すことは，明らかである。そうすると，第１次審決及び第１次取消判決は，甲１混合気体を引用発明として認定した旨を明示してはいないものの，実質的にはこれを甲１文献に記載された発明として，第１次訂正発明との比較の対象としたというべきである。そして，甲１混合気体が，ＨＣＦＣ－１４１ｂ，ＨＦＣ－２４５ｆａ及びＨＦＣ－３６５ｍｆｃという３つの組成物を含む点で，甲１発明に係る混合物と実質的に同一であることは，前記のとおりである。また，第１次審決は，甲１混合気体と，発泡剤成分事項１及び２とが，前者がＨＣＦＣ－１４１ｂを含むのに対し後者がこれを含まない点で相違することを前提に，甲１混合気体からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去して発泡剤成分事項１及び２の構成に至ることの容易想到性について判断したのであり，第１次取消判決も，同審決のかかる判断の当否を検討したものである。そうすると，第１次審決及び第１次取消判決が容易想到性の判断の対象とした甲１混合気体と第１次訂正発明の構成との相違点は，本件審決が判断の対象として認定した相違点２と実質的に同一であるということができる。


なお，第１次取消判決は，「付言」として，「差し戻した後に再開される審判過程において，引用例記載の発明の認定及び本件訂正発明と引用例記載の発明との相違点等について，別途の主張ないし認定がされた場合には，その認定結果を前提として，改めて，相違点に係る容易想到性の有無を判断した上で，結論を導く必要が生じることになる旨付言する。」と判示する（判決書３３頁２５行目ないし３４頁３行目）。しかるに，この判示は，第１次審決取消後の本件審判請求事件の審理の結果，甲１文献から第１次審決が把握したのとは全く別個の引用発明を認定した場合や，第１次審決が容易想到性の判断の対象とした甲１混合気体と第１次訂正発明の構成との相違点（ＨＣＦＣ－１４１ｂを含むか否か）とは別の新たな相違点を認定した場合等には，改めて容易想到性についての判断をして結論を導く必要があることを述べたにすぎず，本件審決のように，第１次審決と，放散比較調査の目的の点（前記のとおり，その認定は第１次取消判決の認定判断に抵触する。）を除くほかは実質的に同一の引用発明を前提に，実質的に同一の相違点に関して進歩性の有無を判断した場合であっても，第１次取消判決の拘束力が及ばないことを意味するものではない。以上によれば，本件審決が甲１文献に記載の発明や同発明と本件訂正発明との相違点を新たに認定したとして，同審決の判断に第１次取消判決の拘束力が及ばないとの被告の上記主張は，採用することができない。イ被告は，第１次審決及び第１次取消判決が前提とした第１次訂正発明は，本件審決が前提とした本件訂正発明とは異なるから，本件訂正発明を前提とする本件審決の相違点２に関する認定判断は，第１次訂正発明を前提とこの点，本件訂正発明１に係る本件訂正後の本件特許の請求項１は，本件特許の設定登録時の請求項１１について，いったん第１次訂正に係る訂正請求が行われた後，本件訂正により，前記第２の２の【請求項１】のとおりとなったものであり，第１次訂正後の本件特許の請求項１１（これに係る発明を，以下「第１次訂正発明１１」という。）の記載は，次のとおりである（甲２２の１，乙３の１及び２）。
【請求項１１】ａ）１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン５０質量％未満（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）および
ｂ）ジフルオルメタン（ＨＦＣ－３２）；ジフルオルエタン；１，１，２，２－テトラフルオルエタン（ＨＦＣ－１３４）；ペンタフルオルプロパン；ヘキサフルオルプロパン；およびヘプタフルオルプロパンを含む群から選ばれた少なくとも１つの他の発泡剤
を含有するかまたは該ａ）およびｂ）から成る発泡剤組成物（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）。
そうすると，本件訂正発明１は，第１次訂正発明１１について，ａ）の１，１，１，３，３－ペンタフルオルブタン（ＨＦＣ－３６５ｍｆｃ）の含有量を「５０質量％未満」から「３０質量％以下」に限定するとともに，ｂ）に係る物質を，ペンタフルオルプロパンに属する１，１，１，３，３－ペンタフルオルプロパン（ＨＦＣ－２４５ｆａ）に限定し，もって，特許請求の範囲を減縮したものであり，「（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」との記載については，全く相違がない。なお，本件訂正発明２とこれに対応する第１次訂正後の請求項１２の発明，本件訂正発明３とこれに対応する第１次訂正後の請求項１５の発明，本件訂正発明４とこれに対応する第１次訂正後の請求項２０の発明の関係についても，前者が後者の特許請求の範囲を減縮したものであり，「（但し，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない）」との点に相違がないことは，本件訂正発明１と同様である（甲２２の１，乙３の１及び２）。
よって，第１次審決が判断の対象とした発明は，本件審決が判断の対象とした発明を包含しており，いずれもＨＣＦＣ－１４１ｂを含まない点で甲１混合気体ないし甲１発明と相違することは共通するから，かかる相違点についての判断に関する第１次取消判決は，本件訂正発明を対象とする審判官の判断を拘束するというべきである。
よって，被告の上記主張は，採用することができない。ウ被告は，本件審決が甲１発明からＨＣＦＣ－１４１ｂを完全に除去できないとした根拠は，放散比較調査の実施のためであって，第１次取消判決が排斥したＨＣＦＣ－１４１ｂの優れた熱的性能及び防火性能を根拠とするものではないから，本件審決中の相違点２に関する認定判断は，第１次しかしながら，第１次取消判決の認定とは異なり，甲１混合気体と実質的に同一の混合物につき，その使用目的を新たに認定し，この使用目的に照らして同混合物からＨＣＦＣ－１４１ｂを除去することに当業者が容易に想到し得ないと判断することが，第１次取消判決の認定判断に抵触することは前のとおりであり，被告の上記主張は，採用することができない。
２取消事由２（相違点２に係る本件訂正発明の構成の容易想到性についての判断の誤り）について
前記１のとおり，本件訂正発明が甲１発明から当業者が容易に発明をすることができないとの審決の判断は，第１次取消判決の拘束力に抵触すると認められるものの，原告は，仮に，相違点２についての本件審決の判断に第１次取消判決の拘束力が及ばないとしても，相違点２に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性に関する本件審決の判断には誤りがあり，同様の理由で，本件訂正発明２ないし４の容易想到性についての本件審決の判断にも誤りがあると主張する。
そこで，念のため，相違点２に係る本件訂正発明の構成が当業者にとって容易想到であるか否かについて検討することとする。
甲１文献の記載内容
甲１文献（甲１）は，「硬質ポリウレタンフォーム用ＨＦＣ発泡剤の開発に関する現状報告」と題する論文であり，同文献には，次の記載がある（なお，翻訳文（甲６－２）の記載内容を示す。掲記した頁数及び行数は，同翻訳文のそれである。）
「概要