したがって，被告は，意匠法２９条の先使用による通常実施権を有するところ，本件での被告各製品はいずれも本件意匠の登録出願の際に準備をしていた被告意匠及び事業の目的の範囲内にあると認められるから，被告による被告各製品の販売は，本件意匠権を侵害しない。
３結論
以上より，原告の請求はいずれも理由がないから，棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙     松     宏     之
裁判官
野     上     誠     一
裁判官
大     門     宏   一   郎
別紙
被告物件目録
１被告物件目録１
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ６３
２被告物件目録２
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ６７
３被告物件目録３
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ６８
４被告物件目録４
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ６９
５被告物件目録５
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ７０
６被告物件目録６
製品の名称アイコスケース
商品番号ＳＯＨＣＯＴ７１
以上
（別紙）
第１正面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
本件意匠及び被告意匠の構成
第２背面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
第３右側面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
第４左側面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
第５平面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
第６底面図
【本件意匠】
【別紙物件目録１】                                          【別紙物件目録２】【別紙物件目録３】                                          【別紙物件目録４】【別紙物件目録５】                                          【別紙物件目録６】
（別紙）本件意匠の構成態様
ア正面視及び背面視において長方形状
の立体構造であること。ア正面視及び背面視においてその輪郭は長方形状である。
イ開口部の位置が同位置である大小２
つの収納部を重ねた構造であること。ア
携帯用充電器と同サイズの大型収納
部と，タバコパッケージと同サイズの
小型収納部の大小２つの収納部が両
収納部の開口部の高さを合わせた状
態で前後に重ね合い一体となっている
イ正面側に小型収納部が，背面側に大型
収納部が重ね合わせて設置されている。
ウ背面部の上部を正面中心部まで伸長
した，小型収納部の幅よりも細い半楕
円形のベルトを備えていること。イ背面の生地を正面中心部まで伸長させた扇形状のベルトを備えている点ウ背面部の上端を正面まで伸長させたベルトを備えている。
ウ背面部にケース本体を吊り下げるた
めの半楕円形のバネ式フックがつい
ている点エ背面部に半楕円形のバネ式フックが設置されている。
背面側に携帯用充電器と同じ大きさ
の収納部があり，正面側にタバコパッ
ケージと同じ大きさの収納部があるこ
と。
大型収納部の幅や高さは携帯用充電器
とほぼ同じであり，小型収納部の幅や高
さはタバコパッケージとほぼ同じである。
各収納部の幅はほぼ同一である。
イ両収納部の収納部が上部にあること。ア   両収納部の開口部が上部に設置されている点イ大型収納部と小型収納部の開口部（収納口）は上側に設置されており，その高さは
ほぼ同じである。
ウ小型収納部の底部は大型収納部の底部
よりも上側に設置されており，正面視及び
側面視において段をなしている。
ウ小型収納部の四隅に孔が空いている
こと。イ小型収納部の左右に孔が開いている
点エ小型収納部の四隅が切り欠かれている。
エ大型収納部の左側面には，透明の
フィルムが設置された窓部があるこ
と。オ
大型収納部左側面に携帯用充電器の
残電量を確認するための窓部が設置
され，透明のフィルムが備え付けられ
ている点
オ大型収納部の左側面には，透明のフィル
ムが備え付けられた窓部が設置されてい
る。
オ底面中央に，携帯用充電器のプラグ
と同じ大きさの孔があいていること。エ大型収納部底面に充電用孔が開いて
いる点カ大型収納部の底面中央に携帯用充電器
のプラグとほぼ同じ大きさの孔が開いて
いる。
ベルトは平坦で，背面部の上端から絞り
込まれて正面中心部まで伸長し，その幅
は大半均一で，小型収納部の幅よりも細
く，先端が半楕円形をしている。
カベルトの先端には金属製の留め具が
あること。ウ背面部から伸長されたベルトの先端
近くに金属製の留め具が設置されて
いる点クベルトの表面の先端近くに金属製の留め
具（バックル）が設置されている
キ背面部は平らであること。カ   背面部が平坦である点ケ背面部は平坦である。
コ表面は薄茶色であり，一般的な動物の皮
を模した生地が用いられている。
基本的
構成態様
原告の主張被告の主張裁判所の認定
具体的
構成態様
（別紙）被告意匠の構成態様
ア正面視及び背面視において長方形状


の立体構造であること。ア正面視及び背面視においてその輪郭は長方形状である。
イ小型収納部が底面部に設置されてい
る大小２つの収納部を重ねた構造で
あること。ア
携帯用充電器と同サイズの大型収納
部と，タバコパッケージと同サイズの
小型収納部の大小２つの収納部が両
収納部の底面部の高さをそろえた状
態で前後に重なり合うように一体と
なっていることで，小型収納部にクリー
ナーも収納できる点
イ正面側に小型収納部が，背面側に大型
収納部が重ね合わせて設置されている。
ウ背面部の上部を正面中心部まで伸長
した，小型収納部の幅よりも細い半楕
円形のベルトを備えていること。イ背面の生地を正面中心部まで伸長させた扇形状のベルトを備えている点ウ背面部の上端を正面まで伸長させたベルトを備えている。
ウ背面部にケース本体を吊り下げるた
めのカラビナがついている点エ背面部にカラビナが設置されている。ア
背面側に携帯用充電器と同じ大きさ
の収納部があり，正面側にタバコパッ
ケージと同じ大きさの収納部があるこ
と。
大型収納部の幅や高さは携帯用充電器
とほぼ同じであり，小型収納部の幅や高
さはタバコパッケージとほぼ同じである。
各収納部の幅はほぼ同一である。
イ両収納部の収納部が上部にあること。ア   両収納部の開口部が上部に設置され
ている点イ
大型収納部と小型収納部の開口部（収納
口）は上側に設置されており，小型収納部
の開口部が大型収納部の開口部よりも下
側に設置されている。
ウ両収納部の底部の位置はほぼそろえられ
ている。
ウ小型収納部の四隅に孔が空いている
こと。イ小型収納部の左右に孔が開いている
点エ小型収納部の四隅が切り欠かれている。
エ大型収納部の左側面に窓部があるこ
と。エ大型収納部左側面に携帯用充電器の
残電量を確認するための窓部が設置
されている点オ大型収納部の左側面には，空洞の窓部が設置されている。
オ底面中央に，携帯用充電器のプラグ
と同じ大きさの孔があいていること。ウ大型収納部底面に充電用孔が開いて
いる点カ大型収納部の底面中央に携帯用充電器
のプラグとほぼ同じ大きさの孔が開いて
いる。
ベルトは平坦で，背面部の上端から絞り
込まれて正面中心部まで伸長し，その幅
は大半均一で，小型収納部の幅よりも細
く，先端が半楕円形をしている。
クベルトの表面の先端部分は平坦である。
カ背面部にベルト通しがあるものがある
こと。オ背面部にベルト通しが設置されている
点ケ被告意匠１，２，４ないし６では，背面部に
幅約５㎝のベルト通しが設置されている。
被告意匠３では，背面部が平坦である。
被告意匠２ないし６では，デニム，ダイヤ，
ハート，バラの花及び鋲（スタッズ）のキル
ティングないし柄付の生地が用いられて
いる。被告意匠１では，無地の生地が用
いられている。また，被告意匠の表面の
色は，別紙「本件意匠及び被告意匠の構
成」の【別紙物件目録１】ないし【別紙物件
目録６】のとおりである。
原告の主張被告の主張裁判所の認定
基本的
構成態様
具体的
構成態様
別紙
証拠番号写真名称・他   オークション
開始日出品者背面から
ベルト２段構造底面充電
用孔
左側面充
電量確認
用の孔
ベルトのア
クセサリー
パーツ
ベルトの
止め方ベルト形
原告意匠
（甲４）出願日
H28.6.20〇〇2段縦   〇〇〇   磁石絞り込み
1乙１の１，
４０の１IQOSアイコケース
ブラックレザーH28.5.17uj_factory5   〇〇2段縦〇   〇〇磁石   絞り込み
2乙１の２，
４０の２
IQOS専用　デニム
ケース　電子タバコ
フック付きH28.6.2reborn200
9_k_k_k〇〇2段縦   〇〇〇   磁石絞り込み
3乙１の３，
４０の３IQOSアイコケース
レザーH27.10.29ulutrara19
80○○　2段横   ○○○   紐同じ幅
4乙１の４，
４０の４
iqos　アイコス　本体
収納　ケース　送込
真鍮コンチョH28.6.15nuscloser   ○○　2段縦○   ○○磁石   絞り込み
5乙１の５，
４０の５
iQOS　アイコス　レ
ザーケース　牛革
白　特注品　1H28.2.5momotya
…○○　2段縦   なしなしなし   磁石同じ幅
6乙１の６，
４０の６
アイコスiqos　本体
収納　レザー　ケー
ス　ターコイズH28.6.12nyscloser   ○○　2段縦○   ○○磁石   先端ラウ
ンド
7乙１の７，
４０の７
iQOSアイコスレ
ザーケース栃木レ
ザーキャメルH28.2.23   makagio4○○　2段横   ○○○   紐同じ幅
8乙１の８，
４０の８
iQOS(アイコス）レ
ザーヌメ革ケースコ
ンチョ付H28.6.12jonn7111   ○○　2段縦なし   なし○磁石   絞り込み
9乙１の９，
４０の９
栃木レザーiQOS(ア
イコス）ヌメ革ケース
ビンテージ風H28.6.2namastera
o1961○○　２段
縦○○   ○磁石絞り込み
引用意匠（別紙）本件意匠と引用意匠の対比
引用意匠３引用意匠４引用意匠５   引用意匠６引用意匠７引用意匠８   引用意匠９
ア正面視及び背面視においてその輪郭は
長方形状である。同じ。ただし，長方形の形は異なる。同じ。ただし，長方形の形は異なり，上部の両端は斜めになっている。同じ。ただし，長方形の形は異なる。同じ。ただし，長方形の形は異なる。   同じ。ただし，長方形の形は異なる。同じ。ただし，長方形の形は異なる。同じ。ただし，長方形の形は異なる。
イ正面側に小型収納部が，背面側に大型


収納部が重ね合わせて設置されてい
る。同じ同じ   同じ同じ同じ   同じ同じ
ウ背面部の上端を正面まで伸長させたベ
ルトを備えている。同じ同じ   同じ同じ同じ   同じ同じ
エ背面部に半楕円形のバネ式フックが設
置されている。なし同じ   同じ同じ同じ   なしなしア
大型収納部の幅や高さは携帯用充電
器とほぼ同じであり，小型収納部の幅
や高さはタバコパッケージとほぼ同じで
ある。各収納部の幅はほぼ同一であ
る。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の幅はタバ
コパッケージよりも小さい。小型収納
部の幅は大型収納部よりも小さい。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の高さはタ
バコパッケージよりも小さい。両収納
部の幅はほぼ同一である。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の高さはタ
バコパッケージよりも小さい。小型収
納部の幅は大型収納部よりも小さ
い。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の高さはタ
バコパッケージよりも小さい。両収納
部の幅はほぼ同一である。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の幅はタバ
コパッケージよりも小さい。小型収納
部の幅は大型収納部よりも小さい。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の高さはタ
バコパッケージよりも小さい。小型収
納部の幅は大型収納部よりも小さ
い。
大型収納部の高さは携帯用充電器
よりも小さく，小型収納部の高さはタ
バコパッケージよりも小さい。両収納
部の幅はほぼ同一である。
イ大型収納部と小型収納部の開口部（収
納口）は上側に設置されており，その高
さはほぼ同じである。
ウ小型収納部の底部は大型収納部の底
部よりも上側に設置されており，正面視
及び側面視において段をなしている。
エ小型収納部の四隅が切り欠かれてい
る。
オ大型収納部の左側面には，透明のフィ
ルムが備え付けられた窓部が設置され
ている。なし左側面に窓部あり   なし左側面に窓部あり右側面に窓部あり   なし右側面に窓部あり
カ大型収納部の底面中央に携帯用充電
器のプラグとほぼ同じ大きさの孔が開い
ている。なし充電器用の孔あり   なし充電器用の孔あり充電器用の孔あり   なし充電器用の孔ありキ
ベルトは平坦で，背面部の上端から絞り
込まれて正面中心部まで伸長し，その
幅は大半均一で，小型収納部の幅より
も細く，先端が半楕円形をしている。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面中央までであるが，幅は絞り込ま
れずに，背面部と同じかやや拡がる
幅となっている。先端は隅丸の角形
である。
ベルトについて，長さは正面中央付
近までであり，幅も絞り込まれて，小
型収納部の幅よりも細いが，２本の
細い革を編み込んだ形状になってい
る。先端は半楕円形である。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面中央までであるが，幅は絞り込ま
れずに，背面部と同じ幅となってい
る。先端は隅丸の角形である。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面部の底面まで伸長し，幅も絞り込
まれずに，背面部と同じとなってい
る。先端は半楕円形である。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面部の底面付近まで伸長し，幅も絞
り込まれずに，背面部と同じとなって
いる。先端は半楕円形である。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面部の底面まで伸長し，幅は絞り込
まれて，小型収納部の幅よりも細い
が，先端の尖ったギザギザ様の形
状になっている。
ベルトについて，平坦で，長さは正
面部の底面まで伸長し，幅も絞り込
まれずに，背面部と同じとなってい
る。先端は尖っている。
クベルトの表面の先端近くに金属製の留
め具（バックル）が設置されている同じ同じ   表面にはなし同じ同じ   同じ同じケ背面部は平坦である。不明   同じ同じ同じ   同じ同じ背面部にベルト通しあり
コ表面は薄茶色であり，一般的な動物の
皮を模した生地が用いられている。白色のレザー生地黒色のレザー生地   白色のレザー生地黒色のレザー生地茶色のレザー生地   白様のレザー生地茶色のレザー生地
小型収納部の底部は大型収納部の
底部よりもやや上にあって若干の段
差があり，小型収納部の開口部（収
納口）が右横側に設置され，その隅
部に切欠きはない。
小型収納部の底部の高さは大型収
納部の底部とほぼ同じだが，小型収
納部の開口部は大型収納部の下に
あり，その下部が切り欠かれてい
る。
小型収納部の底部は大型収納部の
底部よりもやや上にあって若干の段
差があり，小型収納部の開口部は
大型収納部の下にあり，その隅部に
切欠きはない。
基本的
構成態様
具体的
構成態様
本件意匠
小型収納部の底部の高さは大型収
納部の底部とほぼ同じだが，小型収
納部の上面部は大型収納部のやや
下にあり，小型収納部の開口部（収
納口）が左横側に設置されており，
その右下隅が切り欠かれている。
小型収納部の底部の高さは大型収
納部の底部とほぼ同じだが，小型収
納部の開口部は大型収納部の下に
あり，その下部の左右の切り欠きも
大きい。
小型収納部の底部の高さは大型収
納部の底部よりもやや上にあって若
干の段差があり，小型収納部の開
口部は大型収納部の下にあり，そ
の隅部に切欠きはない。
小型収納部の底部の高さは大型収
納部の底部とほぼ同じだが，小型収
納部の開口部は大型収納部のやや
下にあり，その下部の左右の切り欠
きも大きい。
（別紙）本件意匠と被告意匠の対比
ア正面視及び背面視においてその輪郭は
長方形状である。ア正面視及び背面視においてその輪郭は長方形状である。
イ正面側に小型収納部が，背面側に大型
収納部が重ね合わせて設置されている。イ正面側に小型収納部が，背面側に大型収納部が重ね合わせて設置されている。


令和元年１０月１０日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００３１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第７５３６号）
口頭弁論終結日令和元年７月４日
判決
控訴人   兼被控   訴人      株式会   社湯山   製作所（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士      飯   島          歩
藤   田   知   美
町   野          静
松   下          外
平   野          潤
真   鍋   怜   子
村   上   友   紀
溝   上   武   尊
三   品   明   生
上   田   亮   祐
同訴訟代理人弁理士    横   井   知   理
吉   田   昌   司
控訴人   兼被控   訴人      株式会社ネクスト（以下「一審被告ネクスト」という。）
控訴人   兼被控   訴人     株式会   社ヨシ   ヤ（以下「一審被告ヨシヤ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     栁   下   彰   彦
高   瀬   亜   富
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，一審原告に生じた費用は一審原告の，一審被告ネクスト及び一審被告ヨシヤに生じた費用は同人らの負担とする。
事実及び理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「一審原告」と，「被告ネクスト」とあるのを「一審被告ネクスト」と，「被告ヨシヤ」とあるのを「一審被告ヨシヤ」と，「被告ら」とあるのを「一審被告ら」と適宜読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１一審原告
(1)原判決のうち商標権に基づく差止請求に関する部分を取り消す。(2)一審被告ネクストは，原判決別紙被告ネクスト製品目録記載の物件に原判決別紙標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した原判決別紙被告ネクスト製品目録記載の物件を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。(3)一審被告ヨシヤは，原判決別紙被告ヨシヤ製品目録記載の物件に原判決別紙標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した原判決別紙被告ヨシヤ製品目録記載の物件を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
２一審被告ら
(1)原判決のうち一審被告ら敗訴部分を取り消す。(2)上記部分につき，一審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，原判決別紙商標権目録Ｉ及びＩＩ記載の各商標権（本件各商標権）を有するとともに，発明の名称を「薬剤分包用ロールペーパ」とする発明についての特許権（特許第４１９４７３７号。本件特許権）を有していた一審原告が，一審告らに対し，一審被告らの製造・販売する製品が本件特許権及び本件各商標権を侵害したと主張して，①商標法３６条１項，２項に基づく販売等の差止め及び製造設備等の廃棄を求めるとともに，②民法７０９条及び７１９条２項並びに特許法１０２条２項又は商標法３８条２項に基づく損害賠償として，主位的に，(i)一審被告ネクストに対して，一審被告ネクストが販売した被告ネクスト製品に関し，損害金５６７６万円の一部である５０００万円及びこれに対する訴状送達の日（平成２８年９月５日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払，(ii)一審被告らに対して，一審被告ヨシヤが販売した被告ヨシヤ製品に関し，損害金１億１３５２万円の一部である５０００万円及びこれに対する訴状送達の日（一審被告ネクストにつき平成２８年９月５日，一審被告ヨシヤにつき同月２日）の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（重なり合う部分について連帯支払）を求め，③上記各損害賠償請求の予備的請求として，民法７０３条及び７０４条に基づく不当利得返還請求として，一審被告ネクストについては不当利得金１１７９万３６００円，一審被告ヨシヤについては不当利得金３３５万６６４０円の返還及びこれらに対するそれぞれ平成３０年８月２８日付け訴えの変更申立書送達の日（同年１０月５日）の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２原判決は，一審被告らによる本件特許権及び本件各商標権の侵害を認め，一審原告の請求について，一審被告ネクストに対する損害賠償金４１５万６６４４円及びこれに対する遅延損害金の支払，一審被告ヨシヤ及び一審被告ネクストに対する損害賠償金７１万６３７８円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払，一審被告ネクストに対する不当利得金８２万７８１８円及びこれに対する遅延損害金の支払，一審被告ヨシヤに対する不当利得金４７万４２４２円及びこれに対する遅延利息の支払をそれぞれ求める限度で認容し，その余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却した。
一審原告は，原判決のうち，商標法３６条１項，２項に基づく販売等の差止めを棄却した部分を不服として控訴を提起し，他方，一審被告らは，一審被告らの敗訴部分を不服として控訴を提起した。
原判決のうち，被告製品やその半製品，製造設備に対する廃棄請求を棄却した部分は，当審における審理の対象とはなっていない。
３前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，以下のとおり補正するほかは，原判決４頁１１行目から７頁２４行目に記載のとおりであるからこれを引用する。(1)原判決４頁２０行目「薬剤分包用シート」の後に「（以下，中空芯管に巻き付けられて薬剤の分包に用いられる加工紙を「薬剤分包用シート」，「シート」，「薬剤分包紙」，「分包紙」などという。）」を加える。(2)原判決４頁２２行目から６頁１４行目までを以下のとおり改める。
「(2)   一審原告の有していた特許権
ア本件特許の出願経過等


(ア)一審原告は，平成９年９月２２日に出願した特許出願（特願平９－２５７１７５号。優先日：平成８年９月２０日及び平成９年９月１９日。優先権主張国：日本。以下「原出願」という。また，以下，原出願の出願当初の明細書及び図面を併せて「原出願明細書」といい，その内容は本判決添付の特許公報［別紙１］のとおりである。）の一部を分割して出願した特許出願（特願平１０－３４０００８号。出願日平成１０年１１月３０日）の一部を更に分割して出願した特許出願（特願２０００－３３１８５号。出願日平成１２年２月１０日）の一部を更に分割して，平成１２年６月２日，本件特許の特許出願（特願２０００－１６６２７３号。以下「本件出願」という。）をした（甲２，５４，乙６，１１～１３）。
一審原告は，本件出願について平成１９年７月２６日付けの拒絶理由通知（乙７）を受けたため，同年１０月１日，特許請求の範囲について手続補正（以下「本件補正」という。乙８）をし，平成２０年１０月３日，本件特許の設定登録（請求項の数２。甲１，２）を受けた。本件特許に係る明細書及び図面（本件明細書）の記載は，原判決添付の特許公報のとおりである。(イ)一審原告は，平成２２年９月７日，本件特許の特許請求の範囲の請求項２について訂正することを求める訂正審判を請求し（訂正２０１０－３９００９５号事件），同年１１月９日，上記請求を認容する旨の審決がされ，同審決は，同月１８日確定した（甲３）。
(ウ)日進医療器株式会社は，平成２９年７月１０日，本件特許について特許無効審判を請求し（無効２０１７－８０００８９号事件。以下「別件無効審判」という。甲５５），一審原告は，同年１０月６日付けで本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２について訂正することを求める訂正請求（以下「本件訂正」という。甲２５，２６）をした。
別件無効審判について，特許庁は，平成３０年６月２６日，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その後，同審決は，確定した（甲５５）。
(エ)本件特許権の存続期間は，平成２９年９月２１日をもって終了した（甲１）。
イ本件出願の願書に最初に添付した特許請求の範囲の記載本件出願の願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（乙６）。
【請求項１】非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，シートを２つ折りしその間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に接合回転可能に接合する手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，両センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにした薬剤分包装置に用いられ，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサでシートの巻量が検出可能な位置に磁石を配置し，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る薬剤分包用ロールペーパ。
ウ本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は本件補正による補正箇所である。乙８）。
【請求項１】
非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に接合回転可能に接合する手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした薬剤分包装置に用いられ，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号から算出されるシートの巻量が検出可能な位置に磁石を配置し，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る薬剤分包用ロールペーパ。
エ本件訂正後の特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は本件訂正による訂正箇所である。以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明」という。甲２５，２６）。
【請求項１】


非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸の片端に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした薬剤分包装置に用いられ，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に複数の磁石を配置し，その磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成る薬剤分包用ロールペーパ。
(3)本件訂正発明の構成要件の分説
本件訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，２つ折りされたシートの間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸の片端に角度センサを設け，上記中空軸と上記支持軸の固定支持板間で上記中空軸のずれを検出するずれ検出センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにし，さらに角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした薬剤分包装置に用いられ，Ｂ中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパ
とから成り，
Ｃロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が
可能な位置に複数の磁石を配置し，
Ｄその磁石をロールペーパと共に回転するように配設して成るＥ薬剤分包用ロールペーパ。」
(3)原判決６頁１６行目「目録Ⅰ」及び「同Ⅱ」の後にそれぞれ「記載」を加える。
(4)原判決６頁２０行目「（甲９，１０，１５，乙２２，４０）」を「（甲９，１０，１５，乙２２，２３，乙２４の１・２，乙４０，５０～５２，７９，８０，乙８８の１・２，乙８９，１１３）」と改める。(5)原判決６頁２４行目，７頁２行目の「通じて」をそれぞれ「通じるなどして」と改める。
(6)原判決７頁３行目から６行目までを以下のとおり改める。「ウ一審被告ネクストは，被告ネクスト製品及び被告ヨシヤ製品（以下，両者を併せて「被告製品」という。）の生産を，当初は訴外株式会社ベスト（以下「ベスト」という。）に，その後は白馬三洋や株式会社セイエー（以下「セイエー」という。）に委託し，白馬三洋は，シングルタイプの薬剤分包用シートを中空芯管に巻き付ける工程を自社で行い，ダブルタイプの薬剤分包用シートを中空芯管に巻き付ける工程を工藤紙工に委託した。」
(7)原判決７頁７行目から２１行目までを以下のとおり改める。「(6)被告ネクスト製品及び被告ヨシヤ製品（甲１９，乙１５，１６，２０，弁論の全趣旨）
被告ネクスト製品及び被告ヨシヤ製品の構成は，それぞれ原判決別紙被告ネクスト製品説明書及び原判決別紙被告ヨシヤ製品説明書のとおりであり，これを，本件訂正発明の構成要件の記載に沿って整理すると，以下のとおりとなる。ａ被告製品は，中空芯管（原告製の使用済み芯管）とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り（被告ネクスト製品説明書図１，被告ヨシヤ製品説明書図１），
ｂ上記中空芯管（被告ネクスト製品説明書図２，被告ヨシヤ製品説明書図２）においては，原告製の薬剤分包装置に設けられた上記中空軸への挿入方向とは逆の端部プラスチック内部に，円周上に３個の磁石が配設される（被告ネクスト製品説明書図３符号９，被告ヨシヤ製品説明書図３符号９）とともに，上記中空軸への挿入方向にある端部に厚さ１．５ｍｍの強磁性体の鋼製リングが嵌合されていて（被告ネクスト製品説明書図３符号７，被告ヨシヤ製品説明書図３符号７），
ｃ上記磁石は，中空芯管を構成するプラスチックの内部に配設されており（被告ネクスト製品説明書図３符号９，被告ヨシヤ製品説明書図３符号９），巻き回されたロールペーパと共に回転する。
ｄ薬剤分包用ロールペーパである。」
(8)原判決７頁２２行目から２４行目までを以下のとおり改める。「イ被告製品は，一審原告によって本件商標１又は本件商標１及び本件商標２が付された一審原告製の使用済み芯管をそのまま使用して生産されたものであったため，本件商標１については遅くとも平成２０年１０月３日以降，本件商標２についてはその登録日である平成２４年４月２７日以降，被告製品の中空芯管の外端面にあるプラスチック製のリングに，型押しにより刻印されていた。」
４争点
(1)被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属するか（争点(1)）。(2)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点(2)）。ア補正の際の新規事項の追加に当たるか（争点(2)ア）。イサポート要件違反に当たるか（争点(2)イ）。ウ明確性を欠くか（争点(2)ウ）。


エ分割要件違反に当たるか（争点(2)エ）。
(3)本件特許権の行使が権利濫用に該当するか（争点(3)）。(4)本件各商標権の侵害が成立するか（争点(4)）。ア視認可能性があるか（争点(4)ア）。
イ指定商品の同一性（争点(4)イ）
ウ商標法２６条１項６号該当性（争点(4)ウ）
エ実質的違法性（争点(4)エ）
(5)本件各商標権の行使が権利濫用に該当するか（争点(5)）(6)本件各商標権に基づく差止めの必要性（争点(6)）
(7)一審原告の損害（争点(7)）
ア特許法１０２条２項又は商標法３８条２項による損害額の推定（争点(7)ア）
イ消滅時効の成否（争点(7)イ）
ウ推定の覆滅（争点(7)ウ）
(8)一審被告らの共同不法行為の成否（争点(8)）
(9)不当利得の存否及びその額（争点(9)）
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり補正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決８頁２２行目，９頁１１行目，１４行目，１６行目，２０行目，２３行目，１０頁２行目，１１頁１４行目，１３頁６行目，７行目，２２行目，２６行目，１４頁５行目，２２行目，１５頁１行目，１７頁２行目，３行目，２０頁４行目，３３頁１７行目，１９行目の各「本件発明」をそれぞれ「本件訂正発明」と改める。
(2)原判決９頁２６行目から１０頁１行目「以下「本件補正」という。」を削除する。
(3)原判決１０頁１８行目「本件発明にかかる」を「本件訂正発明に係る」と改める。
(4)原判決１１頁１２行目の「本件発明」を「本件特許」と改め，１３頁１９行目の「本件発明が」を削除する。
(5)原判決１１頁２４行目，１２頁３行目，２９頁２０行目の各「被告」をそれぞれ「一審被告ら」と改める。
(6)原判決１３頁１２行目「主張・立証をする」を「主張立証する」と改める。
(7)原判決１４頁１９行目「また，」から２１行目までを以下のとおり改める。
「そうすると，本件補正前の「シートを２つ折りし」という文言と本件補正後の「２つ折りされたシート」という文言は，いずれもシングルタイプのロールペーパを分包装置において２つ折りにすることを指すものといえる。したがって，ダブルタイプのロールペーパを使用する薬剤分包装置は本件訂正発明の構成要件Ａのうち「２つ折りされた」との要件を充足しない。」(8)原判決１５頁２行目から３行目「原出願の際の明細書（乙１２。以下「原出願明細書」という。）」を「原出願明細書（乙１２）」と改める。(9)原判決１７頁２０行目「本件特許の明細書」を「本件明細書」と改める。(10)原判決１７頁２５行目「（以下「本件原出願」という。）」を削除する。
(11)原判決１７頁２５行目「特願１０」を「特願平１０」と改める。(12)原判決１８頁４行目，７行目，１９頁７行目，１４行目，２１頁４行目，５行目，２２頁４行目の各「段落」をいずれも削除する。(13)原判決１８頁６行目から   7行目「（以下「第１の実施形態」という。）」を「（以下「第１実施形態」という。）」と改める。
(14)原判決１８頁９行目から１０行目「（以下「第２の実施形態」）」を「（以下「第２実施形態」という。）」と改める。
(15)原判決１８頁１１行目，１９頁２行目の各「第２の実施形態」をそれぞれ「第２実施形態」と改める。
(16)原判決１９頁１行目「第１の実施形態」を「第１実施形態」と改める。(17)原判決１９頁２１行目「本件原出願」を「原出願」と改める。(18)原判決１９頁２６行目「また，」から２０頁１行目「いうから，」までを以下のとおり改める。
「また，「三角板４で２つ折りにされた際」という構成は，薬剤投入が可能なように薬剤分包用シートをＶ字状に折り曲げた状態をいうから，」(19)原判決２０頁１行目，２行目，３行目，１７行目，２２行目，２２頁１４行目の各「薬剤分包シート」をそれぞれ「薬剤分包用シート」と改める。(20)原判決２０頁１２行目「本件発明の」を削除する。(21)原判決２０頁１７行目「１」を「(1)」と改める。(22)原判決２０頁１７行目「薬剤分包シートを」の後に「薬剤投入時に薬剤が投入可能なように」を挿入する。
(23)原判決２０頁２１行目「また，」から２２行目「いうところ，」までを以下のとおり改める。
「また，前記(1)のとおり，「２つ折り」とは，薬剤投入時に薬剤が投入可能なように薬剤分包用シートをＶ字状に折り曲げた状態をいうところ，」(24)原判決２２頁４行目「原出願の明細書」を「原出願明細書」と改める。(25)原判決２２頁７行目の「(3)」を「(4)」と改める。(26)原判決２２頁９行目「視認可能性について（争点(3)ア）」を「争点(4)ア（視認可能性があるか。）について」と改める。
(27)原判決２２頁１３行目「指定商品について（争点(3)イ）」を「争点(4)イ（指定商品の同一性）について」と改める。
(28)原判決２２頁２４行目「商標法２６条１項６号の抗弁について（争点(3)ウ）」を「争点(4)ウ（商標法２６条１項６号該当性）について」と改める。(29)原判決２３頁６行目から１０行目までを以下のとおり改める。「また，商標的使用態様でないことを根拠に商標権侵害を否定するためには，商標法２６条１項６号に該当する事実を一審被告らの側で立証する必要があるところ，薬局従業員１名の供述で，全需要者について混同のおそれがなかったとはいえない。


以上に加えて，後記(4)の事情や顧客が被告製品を購入した後で，薬局内部において購入担当者とは異なる調剤担当者や転売先の需要者が被告製品に触れる場合に被告製品が非純正品であることが把握されない可能性が高かったことからすると，需要者が被告製品を一審原告の製品であると混同するおそれがあったといえる。」
(30)原判決２３頁１１行目「実質的違法性について（争点(3)エ）」を「争点(4)エ（実質的違法性）について」と改める。
(31)原判決２３頁２４行目「本件各商標は視認可能な状態で使用されていないこと（争点(3)ア）」を「争点(4)ア（視認可能性があるか。）について」と改める。
(32)原判決２４頁４行目「本件各商標は指定商品に使用されていないこと（争点⑶イ）」を「争点(4)イ（指定商品の同一性）について」と改める。(33)原判決２４頁１４行目「商標法２６条１項６号の抗弁（争点(3)ウ）」を「争点(4)ウ（商標法２６条１項６号該当性）について」と改める。(34)原判決２５頁１行目「被告らの行為には実質的違法性がないこと（争点(3)エ）」を「争点(4)エ（実質的違法性）について」と改める。(35)原判決２５頁５行目から６行目「（乙２５）」を「（乙２５の１・２）」と改める。
(36)原判決２５頁１５行目「(4)」を「(6)」と改める。(37)原判決２５頁１９行目から２０行目「，及び製品，製造設備等の廃棄」を削除する。
(38)原判決２５頁２０行目「（請求の趣旨１項ないし６項の関係）」を削除する。
(39)原判決２５頁２５行目「原告の損害について」を「争点(7)(一審原告の損害)について」と改める。
(40)原判決２５頁２６行目の「特許法１０２条２項，商標法３８条２項による損害額の推定（争点(5)ア）」を「争点(7)ア（特許法１０２条２項又は商標法３８条２項による損害額の推定）について」と改める。(41)原判決２６頁１９行目「原告は，」の後に「民法７０９条及び特許法１０２条２項又は商標法３８条２項に基づき，」を加える。(42)原判決２６頁２０行目「（請求の趣旨７項の関係）」を削除する。(43)原判決２８頁１行目「消滅時効の成否について（争点(5)イ）」を「争点(7)イ（消滅時効の成否）について」と改める。
(44)原判決２８頁３行目「（甲１６，１７）」を「（甲１６，１７の各１）」と改める。
(45)原判決２８頁８行目「不法行為に基づく害賠償請求権にいては，」を「不法行為に基づく損害賠償請求権については，」と改める。(46)原判決２８頁１２行目「推定の覆滅について（争点(5)ウ）」を「争点(7)ウ（推定の覆滅）について」と改める。
(47)原判決２８頁１８行目，３２頁４行目，１６行目の各「通り」をそれぞれ「とおり」と改める。
(48)原判決２９頁１４行目，１８行目の各「原告の」をそれぞれ「一審原告製の」と改める。
(49)原判決２９頁２４行目「(6)」を「(8)」と改める。(50)原判決３０頁４行目「前記(1)イ」を「前記５(1)イ」と改める。(51)原判決３０頁７行目「（請求の趣旨８項の関係）」を削除する。(52)原判決３０頁１２行目「(7)」を「(9)」と改める。(53)原判決３０頁２６行目から３１頁１行目「（請求の趣旨９項の関係）」を削除する。
(54)原判決３１頁８行目から９行目「（請求の趣旨１０項の関係）」を削除する。
(55)原判決３３頁２２行目「高くとも」を「多くとも」と改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点(3)（本件特許権の行使が権利濫用に該当するか）について
【一審被告らの主張】
ア一審原告による本件特許権の行使は，一審原告製の薬剤分包装置に関する分包紙市場についての「私的独占」（独占禁止法２条５項，３条），又は「不公正な取引方法」（同法２条９項６号，同１９条，一般指定１４項）に当たるもので，独占禁止法（以下「独禁法」という。）に違反する行為である。イ一審原告による本件特許権の行使が，一審原告製の薬剤分包装置用の薬剤分包紙市場から非純正品を排除し，競争を排除することを目的とする不当なものであること，権利行使の態様が，ライセンス交渉等も無しに使用済み芯管の使用差止めを求めるというもので，さらに，本件訂正発明の特徴的部分たる構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で使用されるか否かという事情を捨象して特許権侵害を主張するという不当なものであること，本件特許権の行使が認められる場合，一審原告製薬剤分包紙の使用済み芯管を利用した再生品事業は一切不可能になるという重大な競争制限効果をもたらすことになることからすると，独禁法２１条の適用は認められない。
ウ平成２０年６月９日に一審原告が作成した一審原告製薬剤分包   装置の取扱説明書には，「分包紙は必ず，ユヤマ式分包紙を使用する」と記載されている（乙１１９）。さらに，一審原告は，一審原告製薬剤分包装置を販売する際，購入者に対して「分包紙についてのお願い」と題する書面（乙１２０）を交付し，非純正品を使用しないように呼びかけていた。ここからしても一審原告は，一審原告製薬剤分包装置用の薬剤分包紙市場における競争を制限し，同市場を独占するという不当な目的を有していたと認められる。
【一審原告の主張】
ア一審被告らの上記ウの主張は，控訴理由書の提出期限を徒過して提出された控訴理由補充書（以下「本件補充書」という。）に記載されたものであるから，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。イ本件における一審原告の権利行使は，典型的な独禁法２１条にいう「権利の行使」である。
本件は，公正取引委員会のガイドラインの中で「私的独占」や「不公正な取引方法」に該当する可能性がある場合として掲げられている類型のいずれにも当たらない上，一審被告らはそれらの類型に匹敵するような事情があることを基礎付ける事実を主張していない。
(2)争点(5)（本件各商標権の行使が権利濫用に該当するか）について
【一審被告らの主張】


ア一審原告による本件各商標権の行使は，一審原告製の薬剤分包装置に関する分包紙市場についての「私的独占」（独禁法２条５項，３条），又は「不公正な取引方法」（同法２条９項６号，同１９条，一般指定１４項）に当たるもので，独禁法に違反する行為である。
イ被告製品の販売により本件各商標の出所表示機能や品質保証機能が害されることはほとんどない一方で，本件のような態様の商標権の行使が認められてしまうと，一審原告製の芯管を再利用する非純正品事業の途は完全に閉ざされ，当該市場における競争が消滅してしまう。芯管の所有権を一審原告が留保している以上，一審被告ら第三者は，本件刻印を削り取ったり，有効な打ち消し表示を行ったりすることができず，一審原告が市場を独占し，需要者は，より安価な非純正分包紙を購入する機会を奪われてしまう。一審原告の競争制限及び市場独占の意図は，前記(1)【一審被告らの主張】ウの取扱説明書や「分包紙についてのお願い」と題する書面の記載からも明らかである。したがって，一審原告による本件各商標権の行使は，「私的独占」又は「不公正な取引方法」に当たり，独禁法２１条の適用も認められないものである。
【一審原告の主張】
ア取扱説明書や「分包紙についてのお願い」と題する書面に基づく主張は，本件補充書に記載されたものであって，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ商標権の行使が独禁法上違法と認められるのは，ごく限られた場合であるところ，一審被告らは，そのような例外的事情についての主張立証をしていない。
一審原告の行為は，自ら保有する商標権を侵害する者に差止め及び損害賠償を求めるという最も基本的な知的財産権の行使であり，独禁法に違反するものではなく，権利濫用には当たらない。
取扱説明書や「分包紙についてのお願い」と題する書面の記載は，薬剤分包装置の利用者に純正薬剤分包紙の使用を求めるものであって，一審被告らの主張によっても，これらの表示が商標権の行使の違法性とどのように関連するのかも明らかでない。
(3)争点(1)（被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属するか）について
の補充主張
【一審被告らの主張】
ア原判決は，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置が存在するのか否かについて判断する必要はないとしたが，これは従前の知財高裁判決と乖離する特異な判断手法を用いたものである。以下の(ア)～(エ)からすると，本件では請求項に記載されている他のサブコンビネーションである薬剤分包装置の構成要件充足性を審理・判断することが求められる。
(ア)特許庁の審査基準では，他のサブコンビネーション（本件では薬剤分包装置）が，特許発明に係るサブコンビネーション（本件では薬剤分包用ロールペーパ）の用途を特定したものと認定されることがあり得るとされていることや「用いられる」の通常の意味が「役に立てて使われる。使用される。」であることからすると，本件訂正発明の構成要件Ａにおける「用いられ」とは，「役に立てて使われ」又は「使用され」という意義に解するべきであり，構成要件Ａの「薬剤分包装置」は，本件訂正発明の対象たる構成要件Ｂ～Ｅを充足する薬剤分包用ロールペーパが「使用され」るもの，すなわち，薬剤分包装置の「用途」を特定する意義の文言と解される。
したがって，本件訂正発明について，用途発明と同様に，請求項において特定された用途で実施品が使用される場合，すなわち，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で被告製品が使用される場合に限り，特許法２条３項の「実施」に該当し，特許権侵害が成立すると解すべきである。
(イ)本件明細書の記載によると，本件訂正発明において保護されるべき特徴的部分は，薬剤分包装置の測長センサと角度センサの二つのセンサによる信号検出及びこれに基づくシート張力の調整を可能にすることにあるが，これらは，いずれも薬剤分包装置側の構成又は機能であるから，本件特許権の保護範囲を適切に画するという観点からは，被告製品が当該特徴的部分を有する薬剤分包装置で使用されてはじめて本件特許権に対する侵害が成立すると解するべきである。
(ウ)一審原告は，本件補正に際して，本件訂正発明の技術的特徴が構成要件Ａにあることを主張していた（乙９）のであるから，本件特許が特許として独占排他的効力を有する源泉であり，その唯一の技術的特徴である構成要件Ａを無視してクレーム解釈及び被告製品の充足性の判断をしてもよいとする原判決の判断手法は，本件特許の審査経過を無視するものである。(エ)原審裁判所の「暫定的見解」（乙１０４）は，被告製品について構成要件Ａを充足する薬剤分包装置以外の用途がある場合に特許権侵害を認めることに否定的なものであり，被告製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で使用されてはじめて本件特許権に対する侵害が成立するという一審被告らの主張と整合的である。
イ上記アのとおり，被告製品の販売が本件特許権に対する侵害と評価されるのは，被告製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で使用される場合に限られるが，構成要件Ａを充足する薬剤分包装置は存在しない上，一審被告らは構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で使用されることを前提に被告製品を販売したものではないから，本件において特許権侵害は成立しない。
【一審原告の主張】
ア本件訂正発明は，特許請求の範囲の末尾が「薬剤分包用ロールペーパ」となっていることからして，物の発明であるから，その特許請求の範囲の記載は，生産や流通の客体となり得るような発明であることを前提に，その静的な構造，特性等を特定するものとしてこれを解釈すべきである。そして，サブコンビネーション発明が特許要件を充足するためには，特許請求の範囲の記載から特定される静的な構造，特性等に基づき，当該サブコンビネーションが，生産や流通の客体となる物として独立に新規性・進歩性等を有することを要するものと解すべきであるとともに，技術的範囲を定めるに当たっても，特許請求の範囲の記載が，当該サブコンビネーションの構造，特性等を特定するものとして解釈されるべきである。
したがって，構成要件Ａの「用いられ」は，薬剤分包用ロールペーパの用途ではなく構造，特性等を特定したものであると解し，被告製品が構成要件Ａ記載の薬剤分包用ロールペーパにおいて使用可能な構成を有すれば足りると解すべきであり，これは特許庁の審査実務にも合致する。
本件では，特許請求の範囲で特定される構造・特性等を有する薬剤分包用ロールペーパを生産し，譲渡することで，特許法２条３項１号にいう「生産」，「譲渡」に該当し，現に構成要件Ａに記載された薬剤分包装置が存在するか，また，そのような薬剤分包装置に使用されるか否かを問わず，本件特許権の侵害が成立する。


イ一審被告らは，「用いられ」が用途を限定したもので，「用いられ」を充足するためには，構成要件Ａ記載の薬剤分包装置に用いられることが必要であると主張する。しかし，このように解釈すると，実施品の構造，特性等が同一であっても，その用い方によって本件特許権の効力が及んだり及ばなかったりすることになるが，これは，物の静的な構造，特性等から定義されるべき物の発明の性質に反する。また，実施行為との関係でも，薬剤分包用ロールペーパを構成要件Ａ記載の薬剤分包装置に使用するという方法的要素は，「使用」の客体となることはあっても，「譲渡等，輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出」の客体とはなり得ず，一審被告らによる技術的範囲の把握は，特許法２条３項１号の定義と矛盾を生じる。
さらに，一審被告らの主張は，物の発明としての薬剤分包用ロールペーパの構造，特性等が特定された後に，その使用態様として，構成要件Ａ記載の薬剤分包装置に使用することを構成要件に加えようとするものであるが，これは，物の構造，特性等を離れた方法的要素を構成要件に付加しようとするものであるから，本質的に，本件訂正発明をして，薬剤分包用ロールペーパを用いた方法の発明と把握するものに他ならず，物の同一性を基準に権利範囲を把握してきたこれまでの解釈手法と異質なものである。
ウ本件明細書【００１１】によると，本件訂正発明の課題は，シート張力を適切に調整できる薬剤分包装置に用いられ，「角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパを提供すること」にあるところ，この課題は，薬剤分包装置本体の構成によって解決することはできず，薬剤分包用ロールペーパの構造，特性等によって解決されるべき課題である。したがって，本件訂正発明の課題は，薬剤分包装置の存在を前提としつつも薬剤分包装置における課題とは別個のものであり，また，その解決手段となる薬剤分包用ロールペーパの構造も，薬剤分包装置のそれから独立したものといえる。エ本件補正についても，一審原告が新規性，進歩性の存在を主張するために，薬剤分包用ロールペーパの構造を特定する他のサブコンビネーションである薬剤分包装置について説明したからといって，構成要件Ａ記載の薬剤分包装置に現に使用されなければならないということが導かれるものではない。オ原審裁判所の暫定的見解や一審被告らの販売目的は一審被告らの主張を基礎付けるものではない。
(4)争点(2)（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。）
についての補充主張
ア争点(2)ア（補正の際の新規事項の追加に当たるか。）について
【一審被告らの主張】
原判決は，本件明細書【０００５】や【００１１】を根拠に，「２つ折りされたシート」との文言は薬剤分包用シートが搬送方向にＶ字状に折り曲げられた状態を指し，その中にはダブルタイプの薬剤分包用シートとシングルタイプの薬剤分包用シートの双方が含まれると認定する。
しかし，本件明細書【００１８】は，シングルタイプの薬剤分包用シートについてのものである上，【０００５】や【００１１】には，原判決の上記認定の根拠となるような記載はなく，本件特許の出願当初の特許請求の範囲，明細書及び図面には，ダブルタイプの薬剤分包用シートを用いる態様やダブルタイプの薬剤分包用シートをＶ字型に開くことについては何らの記載も示唆もないから，本件特許には補正要件違反がある。
【一審原告の主張】
本件明細書【００１８】にいう「シートを２つ折りし」との文言は，シートが，三角板４において，薬剤が投入可能なようにＶ字状に折り曲げられた状態にされることを示すものである。本件明細書上，三角板４を経由する前の段階で，シートが折り畳まれているか否かについては特に限定されていないから，シングルタイプのように折り畳まれていないシートに折り目を付けてＶ字状にするのも，ダブルタイプのようにあらかじめ折り畳まれたシートを開いてＶ字状にするのも，いずれも本件特許にいう「２つ折り」である。技術的にも，本件訂正発明は，シートのヒートシールに際して耳ずれなどが生じることを防止することを課題とし，その解決手段としてシートの張力を調整するのに必要なデータを薬剤分包装置に提供するものであるところ，ヒートシールが行われるのは，シートがＶ字状に「２つ折り」され，薬剤が投入された後であるから，２つ折りされる前にシートが折り畳まれていたか否かは，課題にも解決手段にも影響しない。
また，原出願以前から，薬剤分包用ロールペーパにはダブルタイプのものもシングルタイプのものも存在していたため，ダブルタイプのものは薬剤分包装置内で開いてＶ字状にし，シングルタイプのものは薬剤分包装置内で折り目を付けてＶ字状にし，それぞれ薬剤を投入することは，当業者にとって技術常識であった。
したがって，本件明細書【００１８】の「シートを２つ折りし」には，シングルタイプのシートを折り畳む場合しか含まれないとう一審被告らの解釈は誤りであり，それを前提とした主張も失当である。
イ争点(2)イ（サポート要件違反に当たるか。），ウ（明確性を欠くか。）
について
【一審被告らの主張】
原判決が認定の根拠とする本件明細書【００１２】，【００１８】は，シングルタイプの薬剤分包用シートについての記載である上，本件で問題になっているのは，薬剤分包用シートが「２つ折りされるタイミング」であり，「２つ折り」という文言の意味ではないから，原判決の「当業者であれば，『２つ折り』がどのような状態を指すかは明確に理解することができる。」との説示は当を得たものではない。
【一審原告の主張】
本件明細書にいう「２つ折り」とは，シートがＶ字状に折り曲げられた状態をいうのであって，シングルタイプであってもダブルタイプであっても，その点について特に区別されるものではないし，「２つ折り」されるタイミングは同じである。
ウ争点(2)エ（分割要件違反に当たるか。）について
【一審被告らの主張】


(ア)ａ原判決は，本件特許が，原出願の請求項３～５に基づき分割出願されたものと認定したが，原出願の請求項３～５では，「測長センサ及び角度センサにより得た所定長さ又は所定回転角度のいずれかを基準とし回転角度又はシート長さの変化により繰出し後のロールペーパ巻量を求め，その巻量の直径に応じて段階的にブレーキ手段のブレーキ力を制御してシート張力を調整する」とブレーキ力の制御が具体的に特定されているのに対し，本件訂正発明では，「角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整」としか特定されておらず，角度センサと測長センサの信号をどのように使用するのか制限がなくなって範囲が広くなっている。ｂまた，原出願明細書【００５１】によると，原出願明細書では，角度センサとずれ検出センサとの関係について，「ズレ検出センサは，基準となる回転角度センサと同一ピッチの信号を検出することを前提として，同一ピッチの信号が検出されない場合には，包装シートの繰出しのずれの有無を検出する」とされているのに対し，本件訂正発明では，「角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出する」と特定され，角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致の検出方法は制限がなくなり，検出される「ずれ」は，ロールペーパと上記中空軸とのずれとされているから，不一致の検出方法が原出願明細書よりも広いものとなっていて，かつ検出される「ずれ」の種類は異なるものとなっている。
ｃ以上のとおり，本件訂正発明は，原出願の請求項３や原出願明細書の記載よりも広い内容を含むものとなっているから，本件特許は分割要件を満たさない。
(イ)原判決は，本件明細書【０００８】～【００１１】が「薬剤分包装置に用いられるロールペーパに関する背景技術についての記述」であると認定するが，それを認めるに足りる証拠はない。
【一審原告の主張】
(ア)本件訂正発明は，シート張力を適切に調整できる薬剤分包装置に用いられ，「角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパを提供すること」を課題とし，この課題を解決するために，構成要件Ａに記載された薬剤分包装置の角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置すること等を特徴とする薬剤分包用ロールペーパをその内容とするものである。
そして，薬剤分包用ロールペーパの上記構造，特性等については，原出願明細書によって開示されており，また，一審被告らが主張する薬剤分包装置内部における測長センサや角度センサからの信号の利用形態や処理の方法がどうあれ，制御の結果がシート張力の調整にある以上，薬剤分包用ロールペーパの構造，特性等に影響を及ぼすことはない。
(イ)原出願と本件特許とでは，特許請求の対象となる発明を異にしているのであるから，両者の特許請求の範囲の記載を比較して権利範囲の広狭を論じる一審被告らの主張には意味がない。
(ウ)一審被告らが新規事項を追加したものと指摘する   本件明細書【０００８】～【００１１】の記載は，特許請求の範囲の記載ではなく，また，特許請求の範囲に記載された個々の構成要件について説明するものですらないから，これらの記載があることにより，特許請求の範囲に記載された構成要件の解釈に影響を生じず，その技術的範囲に変更をもたらすこともない。(5)争点(4)（本件各商標権の侵害が成立するか）についての補充主張ア争点(4)ア（視認可能性があるか。）について
【一審被告らの主張】
(ア)①中空芯管及び本件刻印が深い青色であって（乙２０），中空芯管の色からしても本件刻印を視認することができないか，極めて困難であること，②被告製品は，直径２０ｃｍ程度の大きさであるのに対し，本件刻印の大きさは，本件商標１に対応する刻印が横２ｃｍ×縦０．４ｃｍ程度，本件商標２に対応する刻印が横０．８ｃｍ×縦０．５ｃｍであること（乙２０）から，本件刻印は非常に小さく，視認することができないか，極めて困難であること，③被告製品の重量が２．５ｋｇあること（乙２１）から，取引過程で中空芯管が持ち上げられて注視されることはないこと，④被告製品の取引過程で本件刻印が視認できたという証拠が存在しないこと（乙５，１５，２０）からすると視認可能性は存在しない。顧客がロールペーパを使用しようとして，包装を解くと本件刻印が視認できたとする原判決の認定は誤りである。
(イ)仮に本件刻印が物理的に視認可能であるとしても，本件刻印のような凹凸のみで表現された単一の色彩からなるそれ自体極めて視認困難な態様の刻印は，出所識別機能を発揮する態様で視認可能であるとはいえず，規範的観点から，「商標」又は「商標の使用」とは評価できない。
【一審原告の主張】
(ア)一審被告らの上記(ア)の主張は，本件補充書に記載されたものであって，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。(イ)本件刻印は芯管の外面上に明瞭に設けられている（甲２１の１～３）し，その刻印場所は需要者が被告製品を手に取って，被告製品を一審原告製の薬剤分包装置にセットする際に必ず目に入る部分であるから，本件刻印は，通常の観察力を有する需要者にとって容易に視認可能であった。
イ争点(4)イ（指定商品の同一性）について
【一審被告らの主張】
一審原告は，特許権侵害の場面で，「芯管」と「薬剤分包用シート」を区別して販売対象を「シート」に限定し，「芯管」については所有権を留保するという取扱いを行い，需要者にもその旨の説明をしていると主張して，大阪地裁平成２４年（ワ）第８０７１号・平成２６年１月１６日判決（甲１３の１，乙１１２，以下「別件訴訟」という。）で特許権の消尽を免れるという確定的な利益を得ている。
ところが，本件で商標権侵害の成否に局面が移るや，一審原告は，「芯管と一体となった薬剤分包用シートが薬剤分包用ロールペーパという一つの商品である」などと主張し，別件訴訟と矛盾する主張をしている。既に別件訴訟において芯管と薬剤分包用シートとの非一体性を前提とする所有権留保の主張をして消尽を免れるという利益を得ている以上，商標権侵害の場面でこれに反して両者の一体性を主張することは禁反言の原則に反して認められるべきではない。
【一審原告の主張】


一審被告らが指摘する事情は，いずれも特許法や実用新案法における消尽の成否に関するものである。消尽の成否においては，特許権者が特許製品を販売した際の条件（特許権者の利得の機会の有無）が問題となる一方，商標法における「指定商品についての使用」においては，広く需要者（商標権者から純正品を購入した者に限られない）が当該商標についてどの範囲の商品の出所を表示しているものと認識するかが問題となるから，それぞれの「一体性」に関する議論が異なるのは当然であり，一審原告の主張が，禁反言の原則に反するものではない。ウ争点(4)ウ（商標法２６条１項６号該当性），エ（実質的違法性）に
ついて
【一審被告らの主張】
以下のとおり，一審被告らの行為は，本件各商標の出所表示機能及び品質保証機能を冒用したり，侵害したりするものではない。
(ア)原判決が判示するとおり，一審被告らは被告製品が非純正品であることを明示・説明して販売していた上，被告製品はインターネット等により販売されていて店頭販売は行われていなかったから，購入者が被告製品の芯管に付された本件刻印を見て，一審原告を出所とする一審原告の品質保証が及ぶ商品であると誤認することはあり得ず，本件各商標の出所表示機能及び品質保証機能は何ら害されていない。
また，被告製品は，販売対象者を調剤薬局とするいわゆるＢｔｏＢ製品（プロ仕様製品）であって，一般消費者向けのいわゆるＢｔｏＣ製品であるインクやトナーのカートリッジの事案とは異なり，出所の混同は生じていない。(イ)薬剤分包装置を用いて行われる「調剤」は薬剤師のみがなし得る行為であり（薬剤師法１９条，健康保険法６４条），薬剤分包装置で使用される薬剤分包用ロールペーパをどこから購入するかを決定するのも薬剤師であるのが通常であるところ（乙１１３），調剤薬局１施設当たりの薬剤師の数はごく少数であること（乙１１４）からすると，調剤薬局において日々薬剤分包装置を使用して調剤を行う薬剤師の間では，当該調剤薬局で使用している薬剤分包用ロールペーパの仕入先に関する情報が共有されていると考えるのが自然である。また，調剤薬局の開設者は，一審被告らが被告製品を販売していた当時の薬事法９条１項及び同法施行規則１２条の２第１項に基づき，業務に関する手順書を作成する義務を負っており（乙１１５），薬剤分包装置は「調剤用設備・機器」に他ならないから，調剤薬局においてその「保守」を適切に行うためには，「点検」の際に薬剤分包装置本体に異常が発見された場合には一審原告に，薬剤分包用ロールペーパに異常が発見された場合には一審被告らに問合せを行う旨の手順が記載されていて然るべきである。このような手順書が周知されていれば，被告製品の販売後に薬剤分包装置を使用する薬剤師が被告製品の芯管に付された本件刻印を視認したとしても，被告製品は一審被告らを出所とする一審原告の品質保証が及ばない商品であると正確に理解するはずであり，使用者の段階で本件各商標に係る出所表示機能等が害されることはない。仮に上記手順書の周知不徹底等により販売後の混同が生じたとしても，購入者内部における事情にすぎず，このことを理由に当該再生品に付されている純正品メーカーの商標に関する出所表示機能が害されたものと認めることはできない。
【一審原告の主張】
(ア)被告製品がＢｔｏＢ製品であるという主張は，本件補充書に記載されたものであって，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(イ)被告製品においては，本件刻印が，「紙類」，「薬剤分包機用分包紙」である被告製品の出所を表示する態様で用いられている。薬局を含む被告製品の購入者の内部において購入担当者と実際の使用者が分離することも少なくなく，被告製品に不具合があると，一審原告の信用に悪影響が及ぶから，一審被告らから被告製品を購入した薬局等における実際の使用者についても「需要者」に含まれると解すべきであるところ，使用者は，通常，一審被告らのウェブサイトを見る機会がないから，そこにいかなる表示があろうと使用者による誤認混同を防止するための措置としての意味はない。また，薬局の中には個人営業であるか，法人であっても，実質的な家族経営の小規模店舗も多いところ，これらの店舗の経営者の商品選択におけるブランドの影響力は，消費者におけるそれと特に変わりはないし，被告製品のような非純正品の実際上の購入者は上記のような小規模事業者に限られるから，購入者が事業者であるか消費者であるかを区別する意味はない。さらに，一審被告らは，調剤薬局の平均職員数や業務手順書の作成義務に言及し，薬剤分包用ロールペーパの仕入先や問合せ先が調剤薬局内で共有されていたと主張するが，いずれも推測の域を出ないものであり，仮にそのような調剤薬局が一部に存在していたとしても，およそ出所混同のおそれがないといえない限り，商標権侵害は肯定される。
以上から，本件各商標は，出所表示機能を発揮する態様で使用されており，商標法２６条１項６号は適用されないし，実質的違法性が欠如するということもない。
(6)争点(6)（本件各商標権に基づく差止めの必要性）についての補充主張
【一審原告の主張】
以下のような事情からすると，原判決が差止めの必要性を否定して差止請求を棄却したことは誤りである。
ア被告製品の販売中止について
一審被告らが被告製品の販売を中止したのは，刑事事件の関係で捜索差押えを受けたためであって，商標権侵害を認めて自発的に販売を中止したものではない。一審被告らは，商標法違反の刑事裁判において，上告審に至るまで商標権侵害であることを争っており，本件訴訟でも未だに商標権侵害の事実を争っているから，販売を中止したからといって，侵害のおそれが否定されるものではない。
イ有罪判決を受けたことについて
一審被告ネクスト及びその代表者は，刑事事件中及びその終了後も，自己の行為が違法であることを前提に行動したことは一切なかった。したがって，本件訴訟において商標権侵害が認定されたとしても，差止命令がないと，そのことをもって販売が禁止されていないと主張し，早晩被告製品の販売活動を再開するおそれが非常に高い。
ウ販売再開の容易性について
閉鎖された一審被告らのウェブサイトは容易に再開・復元が可能なものであるし，営業マンが病院や調剤薬局を回って注文を得るという被告製品の販売形態からすると，必ずしもウェブサイトは必要ではない。また，被告製品は，その原材料や構造からして，一審被告らが，自社又は以前に被告製品と同様の製品を生産していた他の業者に委託することにより，直ちに生産・販売を再開することが可能なものである。
【一審被告らの主張】
ア被告製品の販売中止について
一審被告らは，自発的に４年以上の長期間にわたり被告製品の販売を中止しているから，商標権侵害のおそれはない。


イ有罪判決について
一審被告ネクストは，自己の意見を主張しつつも裁判所の判断を尊重するという考えでいるから，仮に本件訴訟で商標権侵害が成立するとの判断がされても，それが理由中の判断で示されれば足りる。
ウ販売再開の容易性について
ダブルタイプの薬剤分包用シートの生産には相当な設備と人員が必要であって，被告製品の生産の再開は容易ではない。一審被告らは現在，被告製品の在庫や半製品を保有していない。なお，一審被告らは，営業マンによる営業活動はしていない。
(7)争点(7)（一審原告の損害）及び争点(9)（不当利得の存否及びその額）
についての補充主張
ア争点(7)ア（特許法１０２条２項又は商標法３８条２項による損害額の推定）及び争点(9)（不当利得の存否及びその額）について
【一審被告らの主張】
①被告製品の購入者は，本件刻印とは全く無関係に被告製品を購入しており，仮に本件刻印を抹消したり，完全な打ち消し表示をしたりしても販売数量に影響はなかったと考えられること，②販売後の調剤薬局の使用者による本件刻印の「確認」も，一審被告らによる被告製品の販売可能性や一審原告による利益の獲得可能性には何の影響も与えないこと，③被告製品の購入者は被告製品が純正品より安価であったために購入していたことからすると，本件においては，一審被告らの商標権侵害行為により一審原告に損害が発生したということはなく，「侵害行為がなかったならば利益が得られたという事情」が存在することが必要であるとする知財高裁平成２４年（ネ）第１００１５号同２５年２月１日特別部判決に照らすと，商標法３８条２項に基づく損害額の算定を行う前提を欠いている。また，一審原告に損失が生じていないから不当利得返還請求権も認められない。
【一審原告の主張】
(ア)一審被告らの上記主張は，本件補充書に記載されたものであって，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。(イ)商標権者たる一審原告による日本国内の使用行為があれば，「侵害行為がなかったらならば利益が得られたという事情」の存在が否定されることはなく，不当利得返還請求の基礎となる「損失」が存在しないということもできない。
イ争点(7)ウ（推定の覆滅）について
【一審被告らの主張】
本件刻印は，仮に視認できたとしても取り立てて目立つとはいえず，顧客吸引力は決して高くはない。また，被告製品の販売に当たり購入者があらかじめ本件刻印を視認する機会はないから，本件刻印の当該顧客吸引力が発揮される余地はない。
したがって，仮に本件において商標法３８条２項により損害額を算定するとしても，同項による損害額の推定はその大部分（少なくとも９９パーセント）が覆滅されるべきである。
【一審原告の主張】
(ア)一審被告らの上記主張は，本件補充書に記載されたものであって，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。(イ)本件刻印は，使用時に必ず目に触れるものであって，それが目立たないことを前提とする一審被告らの主張は前提を欠く。薬剤分包用ロールペーパは消耗品であって，継続的に購入して利用するものであるところ，ある利用者が初めて購入するときに本件刻印を目にすることがなかったとしても，その後被告製品の購入を継続するかどうかを決定する上で，被告製品に本件刻印が存在するかどうかは非常に大きな心理的影響力を持つ。また，本件訂正発明の実施品たる被告製品の場合，耳ずれや裂傷を生じることなく薬剤を分包するために必要な機能は芯管にあるから，芯管に薬剤分包機メーカーである一審原告の商標が付されていることは，購入者に対し，品質面での強い信頼感をもたらす。
したがって，推定の覆滅に関する一審被告らの主張に理由はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，一審原告の各請求は，一審被告ネクストに対して損害金４１５万６６４４円，一審被告らに対して連帯して，損害金７１万６３７８円，一審被告ネクストに対して不当利得金８２万７８３４円，一審被告ヨシヤに対して不当利得金４７万４２４２円及びこれらに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は以下のとおりである。
なお，一審原告は，一審被告らが令和元年５月２９日に提出した本件補充書においてした前記各主張について，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきであると主張するが，本件訴訟の経過から訴訟の完結を遅延させるものとは認められないから，時機に後れた攻撃防御方法として却下しないこととする。１争点⑴（被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属するか。）について(1)本件明細書には，本件訂正発明に関し，次のような開示があることが認められる。


アシート供給部（給紙部）から熱融着性分包紙のシートをロール状に巻いたロールペーパのシートを引き出して，シートを２つ折りにすると共にその間に薬剤を供給した後，分包部でシール装置によりシートを幅方向と両側縁部とを帯状に加熱融着して薬剤を分包する薬剤分包装置においては，シートが周縁等を融着する際に正確に２つ折りされず，少しずれた状態で融着されることのないように常に一定の張力でシートを引き出すのが好ましいが，実際にはシートの引出量に応じてロール径が変化し，引出張力も少しずつ変動するという問題があった（【０００１】～【０００３】）。このため，シートの使用による巻量の変化を径方向に配置した巻径検出センサで段階的に検出し，この巻径検出センサの信号により電磁ブレーキの電磁力を調整してロール径が小さくなるにつれて段階的にブレーキ力を弱めることにより，ロール径の変化が生じても張力がほぼ一定となるように調整するシート張力調整装置が従来から提案されている（【０００４】）。しかし，従来のシート張力調整装置では，シートの使用による巻量の変化を巻径検出センサで段階的に検出する方式を採用しているため，検出センサのランクが切り替わる径になると，芯管軸の偏心，シートの重量，巻き歪みなどの原因により電磁ブレーキのブレーキ力ランクが１回転毎に上下に変動するバイブレーション現象が生じ，張力変動により，分包部でシートを２つ折りした際にシートの縁部が正確に重ならない，いわゆる耳ずれが生じ，包装不良部分が生じたり，また，ブレーキ力ランクが急激に変動するため，幅方向に裂傷が生じることもあった（【０００５】，【０００６】）。イ本件訂正発明は，従来の薬剤分包装置における問題点に留意して，極薄のシートを巻いたロールペーパの巻状態によるロールペーパ直径の微妙な変動による影響で制御すべき段階的に選択されるブレーキ力のレベル変動を生じることなく，各段階毎に的確にブレーキ力を設定し，ロールペーパの直径に応じた適正な張力を安定して給紙部に与え，シートに耳ずれや裂傷が生じたりせずに分包シートで薬剤を分包することのできる薬剤分包装置に用いられ，分包装置の給紙部における角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパを提供することを課題とし，上記課題を解決するための手段として，非回転に支持された支持軸の周りに回転自在に中空軸を設け，中空軸にはモータブレーキを係合させ，中空軸に着脱自在に装着されるロールペーパのシートを送りローラで送り出す給紙部と，シートを２つ折りしその間にホッパから薬剤を投入し，薬剤を投入されたシートを所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールする加熱ローラを有する分包部とを備え，ロールペーパの回転角度を検出するために支持軸に角度センサを設け，分包部へのシート送り経路上でシート送り長さを測定する測長センサを設け，ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け，両センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら薬剤を分包するようにした薬剤分包装置に用いられ，中空芯管とその上に薬剤分包用シートをロール状に巻いたロールペーパとから成り，ロールペーパのシートの巻量に応じたシート張力を中空軸に付与するために，支持軸に設けた角度センサによる回転角度の検出信号と測長センサの検出信号とからシートの巻量が算出可能であって，その角度センサによる検出が可能な位置に磁石を配置して成る薬剤分包用ロールペーパの構成を採用した（【００１１】，【００１２】）。
本件訂正発明の薬剤分包用ロールペーパは，中空芯管とこれに巻付けたロールペーパとから成り，シート巻量が検出できる位置に配置した磁石を支持軸の角度センサで検出してシート張力の調整を可能とした簡易な構成のロールペーパであり，これを薬剤分包装置に用いることにより耳ずれや裂傷のない分包作用を実現できるという効果を奏する（【００６８】）。
(2)構成要件Ａの「用いられ」の意義について
本件訂正発明は，構成要件Ａ～Ｄからなる「薬剤分包用ロールペーパ」に係る発明であるところ（構成要件Ｅ），構成要件Ａには薬剤分包装置に関する事項が，構成要件Ｂ及びＤにはロールペーパ及びその中空芯管並びにロールペーパに配設される複数の磁石（以下，併せて「本件ロールペーパ等」という。）に関する事項が，構成要件Ｃには薬剤分包装置及びロールペーパに関する事項が，それぞれ記載され，構成要件Ａにおいて，ロールペーパと薬剤分包装置の関係につき，前者が後者に「用いられ」るものとして記載されている。本件訂正発明は，「薬剤分包用ロールペーパ」という物の発明であると認められるところ，物の発明の特許請求の範囲の記載は，物の構造，特性等を特定するものとして解釈すべきであること，「用いられ」が，構成要件Ａの中で「・・・ようにした薬剤分包装置に用いられ，」とされていることからすると，「用いられ」とは，本件ロールペーパ等が構成要件Ａで特定される薬剤分包装置で使用可能なものであることを表していると解される。
(3)被告製品の構成要件充足性について


ア前記(2)を前提に検討すると，構成要件Ａのうち「ロールペーパの回転速度を検出するために支持軸の片端に角度センサを設け」との記載は，本件ロールペーパ等の「複数の磁石」につき，支持軸の片端に設けられた角度センサによる検出が可能な位置に配設されるものであることを特定するものと理解でき，また，構成要件Ａのうち「ロールペーパを上記中空軸に着脱自在に固定してその固定時に両者を一体に回転させる手段をロールペーパと中空軸が接する端に設け」との記載は，本件ロールペーパ等について，薬剤分包装置の中空軸と接する中空芯管の端に，中空軸と着脱自在に固定する手段を設けることで，そのような態様で回転させられるものであることを特定するものと理解できる。そうすると，本件訂正発明に係る薬剤分包用ロールペーパの技術的範囲は，構成要件Ｂ～Ｅと，構成要件Ａによる上記特定に係る事項によって画されるものであるから，被告製品が構成要件Ａ～Ｅで特定される本件ロールペーパ等としての構成を備えていて，構成要件Ａで特定される薬剤分包装置に利用可能なものについては，被告製品は本件訂正発明の技術的範囲に属するものと認められ，被告製品が構成要件Ａで特定される薬剤分包装置に実際に使用されるか否かということは，上記構成要件充足の判断に影響するものではないと解される。イ(ア)被告製品は，前提事実(6)のとおりの構成を有するところ，弁論の全趣旨によると，被告製品の構成ａ，ｂ，ｃ，ｄは，本件訂正発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅをそれぞれ充足するものと認められる。(イ)弁論の全趣旨によると，被告製品の中空芯管内部に配設された３個の磁石は，支持軸の片端に設置された角度センサによる信号の検出が可能な位置に配設されたものであり，また，被告製品は，薬剤分包装置の中空軸に着脱自在に装着されて，固定時に中空軸と一体となって回転し得るものであって，その手段がロールペーパと中空軸が接する端に設けられているものと認められる。
(ウ)したがって，被告製品は，本件訂正発明の構成要件Ｂ～Ｅと構成要件Ａによる上記アの特定に係る事項を充足し，構成要件Ａで特定される薬剤分包装置で使用可能なものであると認められる。
ウよって，被告製品は，本件訂正発明の技術的範囲に属するものと認められる。
(4)一審被告らの主張について
ア一審被告らは，本件訂正発明が用途発明であり，また，本件訂正発明において保護されるべき特徴的部分は，薬剤分包装置側の構成又は機能であることなどから，被告製品が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置に用いられてはじめて本件特許権に対する侵害が成立すると主張する。しかし，前記(2)で検討したとおり，本件訂正発明は用途発明ではない。また，本件訂正発明の技術的意義は，前記(1)認定のとおりであって，本件訂正発明の特徴的部分が薬剤分包装置のみにあるということはできない。したがって，一審被告らの上記主張は採用することができない。なお，特許庁の審査基準（甲２２）も，サブコンビネーション発明について用途発明と同様に解釈することを求めているものとは解されない。イ一審被告らは，一審原告は，本件補正に際して，本件訂正発明の技術的特徴が構成要件Ａにあることを主張していたと主張する。一審原告は，本件補正に際しての意見書（乙９）において，本件補正に先立つ拒絶理由通知の引用文献記載の技術に対して，「本願発明では『回転角度と測長センサの検出信号を検出してロールペーパの巻量が検出可能な位置に配置された磁石』の構成を有し，かつ『角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致により上記中空軸に着脱自在に装着されたロールペーパと上記中空軸とのずれを検出するようにした』薬剤分包装置に用いられることを前提とするロールペーパについての発明であり，部分的な構成部材の抽象的，総論的な構成が公知，周知であるという理由だけで，本願発明の全体の構成が全て否定されることにはならないと考えます。」と主張しているものの，そのことから直ちに一審原告が構成要件Ａを充足する薬剤分包装置で用いられることが必要であるとまで主張していたとは解されないから，一審被告らの上記主張を採用することはできない。
ウ一審被告らは，原審裁判所の暫定的見解について主張するが，原審裁判所の暫定的見解によって当審の判断が左右されないことは明らかである。２争点⑵（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか。）に
ついて
(1)争点⑵ア（補正の際の新規事項の追加に当たるか。）についてア一審被告らは，本件補正のうち，出願時の請求項１について，「シートを２つ折りし」を「２つ折りされたシート」と補正したことは，薬剤分包装置外であらかじめ折り畳まれたシートという新たな技術的事項を導入するものであり，本件出願の願書に最初に添付した明細書（乙６，以下「出願時明細書」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものといえないから，本件特許には，補正要件違反の無効理由（特許法１２３条１項１号）がある旨主張する。そこで検討するに，出願時明細書【００１８】には，「分包部は，三角板４で２つ折りにされた際にホッパ５から所定量の薬剤が投入された後，ミシン目カッタを有する加熱ローラ６により所定間隔で幅方向と両側縁部とを帯状にヒートシールするように設けられている。」との記載があるが，同記載がシングルタイプのシートのみを前提としたものであるとは直ちには解されない上，その他，出願時明細書によっても，本件特許がシングルタイプのシートのみを前提としたものであるとか，ダブルタイプのシートが特に排除されているといったことは読み取れない。
また，証拠（甲４２の１～１２，甲４３～４８）及び弁論の全趣旨によると，薬剤分包装置に使用されるロールペーパとして，あらかじめ２つ折りされたダブルタイプのシートが存在することは，原出願日（平成９年９月２２日。以下「原出願日」という。）の時点で，技術常識であったことが認められる。以上を考え併せると，出願時明細書【００１８】の「分包部は，三角板４で２つ折りにされた際にホッパ５から所定量の薬剤が投入された後・・・」との記載は，薬剤投入が可能なように薬剤分包用シートをＶ字状に折り曲げた状態を指し，分包部の三角板４によってシングルタイプのシートに折り目を付けてＶ字状にし，その間に薬剤が投入される場合だけでなく，分包部に搬送される前にあらかじめ２つ折りに折り畳まれたダブルタイプのシートを開いてＶ字状にし，その間の開口部に薬剤が投入される場合も想定した記載であると解することができる。


そうすると，出願時の請求項１の「シートを２つ折りし」を「２つ折りされたシート」と補正することは，新たな技術的事項を導入するものではなく，同補正は，出願時明細書に記載した事項の範囲内のものであると認められるから，一審被告らの上記主張は理由がない。
イ一審被告らは，本件訂正発明は「耳ずれ」という技術的課題を解決するために創作されたところ，同課題はシングルタイプのロールペーパにおいてのみ生じ得るものであるから，出願時明細書【００１８】は，シングルタイプのシートを前提としたものと解すべきであると主張する。しかし，前記１(1)のとおり，本件訂正発明の課題は，ロールペーパの直径に応じた適正な張力を安定して給紙部に与えてシートを分包部に供給することにより，シートに耳ずれや裂傷が生じることなく薬剤を分包することを可能とするというものであり，この課題に関しては，給紙部から分包部に送られてくるシートがあらかじめ２つに折り畳まれたダブルタイプであっても，折り畳まれていないシングルタイプであっても差は生じないものと認められる。したがって，一審被告らの上記主張は上記アの認定判断を左右するものではない。
(2)争点⑵イ（サポート要件違反に当たるか。）及び争点⑵ウ（明確性を欠くか。）について
ア前記(1)で検討したとおり，本件訂正発明の「２つ折りされたシート」との構成は，シートを折り畳むことを指すものではなく，シートがあらかじめ装置外で２つに折り畳まれていたか（ダブルタイプ）否か（シングルタイプ）にかかわらず，薬剤分包用シートが，薬剤投入が可能なようにＶ字状に折り曲げられた状態を指すものと理解できるところ，当業者は，「２つ折りされたシート」との文言に加えて，前記(1)でみた本件明細書の記載や原出願日当時の技術常識から，構成要件Ａにいう「２つ折りされたシート」が上記のような意味であることを明確に理解することができ，かつ，このことは，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということができる。
したがって，本件訂正発明の「２つ折りされたシート」については，サポート要件違反に当たらないし，明確性を欠くこともない。
イ一審被告らは，本件明細書【００１２】，【００１８】はシングルタイプの薬剤分包用シートについての記載である上，本件では「２つ折りされるタイミング」が問題になっていると主張する。
しかし，上記アのとおり，本件明細書にシングルタイプの薬剤分包用シートのみが記載されているということはできず，「２つ折りされるタイミング」としては，シートがあらかじめ装置外で２つに折り畳まれていたか否かにかかわりないものである。
(3)争点⑵エ（分割要件違反に当たるか。）について
ア実施形態について
一審被告らは，本件明細書に記載された実施形態は，第１実施形態と第２実施形態が混在したものであり，原出願明細書の範囲内にないと主張するので，以下，検討する。
(ア)原出願明細書に記載された実施形態について原出願においては，①測長センサを用いたシート張力調整方法（請求項１，２。第１実施形態）及び②測長センサ及び角度センサを用いたシート張力調整方法（請求項３～５。第２実施形態）の二つが特許請求の範囲とされており，第１実施形態については原出願明細書【００２８】～【００４２】に，第２実施形態については，同【００４３】～【００８１】に，詳細な説明がある。これらの説明によると，両実施形態は，いずれも，「ロールペーパの直径を単純に（機械的に）４段階に分け，この直径が各段階に達した時点でモータブレーキを変化させて張力を調整する。」方法である点で共通するものの，直径が各段階に達した時点を計測するのに，第１実施形態は，測長センサのみで計測するのに対し，第２実施形態は測長センサ及び角度センサで計測するものであって，両実施形態の構成は混在し得ないものである。
(イ)本件明細書に記載された実施形態について
本件特許は，原出願から分割出願されたものであるところ（乙１１），本件明細書【００２４】～【００３１】には，「測長センサの信号と，上記回転角度センサの信号とからロールペーパＲの包装シートＳの繰出量を正確に算出してロールペーパＲの巻直径の変化に対応したブレーキ力の調整をし張力調整を適正に行」う（同【００２４】）という形態が記載されており，これは原出願の第２実施形態における張力調整方法と同じである。
本件明細書では，これに続いて，【００３２】～【００３８】（「なお，図８では」より前）に，ロールペーパの直径を４段階に分け，この直径が各段階に達したことを計測するのに測長センサのみで行う態様が記載されているところ，これは，原出願の第１実施形態に対応するものである。そうすると，この記載は，上記の本件明細書【００２４】～【００３１】における構成（原出願の第２実施形態）とは異なる，参考的な計測の構成を記載したものと理解できる。そして，本件明細書【００３８】（「なお，図８では」以降）～【００６７】は，原出願の第２実施形態（原出願明細書【００４３】～【００８１】）に即した記載であり，全体として，本件明細書に記載された実施例は，原出願の第２実施形態であると把握できる。
したがって，本件明細書に記載された実施形態について，原出願明細書からみて新たな技術的事項が導入されているとはいえない。
イ「発明の属する技術分野」について
原出願明細書【０００１】には，「シートの張力をロールペーパの径の変化に応じて段階的に調整する」と記載され，本件明細書【０００１】には，「シートの張力を調整しながら給紙部からシートを送り分包部で薬剤を分包する」と記載されている。一審被告らは，原出願明細書の「ロールペーパの径の変化に応じて」という部分が本件明細書では削除されており，シート張力の調整方法の限定がなくなり，発明の対象が広がったと主張する。
しかし，本件明細書【０００４】の「上記シートロールの径の変化が生じても張力がほぼ一定となるように調整する」という記載や，【００１１】の「ロールペーパの直径に応じた適正な張力を安定して給紙部に与え」という記載からすると，本件訂正発明もロールペーパの径の変化に応じてシートの張力を段階的に調整する発明であると認められるから，原出願明細書からみて，新たな技術的事項が導入されているとはいえず，一審被告らの主張は採用できない。
ウ「発明が解決しようとする課題」について
一審被告らは，本件明細書【０００８】～【００１１】につき，原出願明細書にはない記載が加筆されていると主張する。


(ア)この点，「一方，薬剤分包装置に用いられるロールペーパは，上述したグラシン紙やセロポリ紙の３０μｍ程度の極薄のシートを中空芯管の外周にロール状に巻き付けて形成され，その長さは一般に３００〜５００ｍとかなり長尺である。このようなロールペーパの巻径の変化を検出する上記巻径検出センサによる方法以外の方法として，ロールペーパを装着する回転支持軸上に支持軸の回転数を検出するセンサを取付ける方法，あるいはロールペーパの中空芯管の端に突出部を設け，突出部に設けたマークを光センサで読取る方法などが考えられる。」とする本件明細書【０００８】について，原出願明細書【０００７】，【００３０】，【００３３】には，ロールペーパの材料としてグラシン紙やセロポリ紙があり，その厚みが３０μｍ程度のものも存在すること，ロールペーパの芯管が中空芯管であり，ロールペーパの長さが３００ｍ～５００ｍであることが記載されている。
また，原出願明細書【００５４】の「図示のように，包装シートの繰出量１を繰出す際に（ａ）のように巻量半径が大きければ角度センサのパルス数は少なく、（ｂ）のように巻量半径が小さければパルス数は多くなる。・・・」との記載に接した当業者は，ロールペーパの回転数を検出することで，ロールペーパの巻径を把握することができると理解するところ，回転数を検出する   ための方法は様々なものが考えられ，その一つとして，回転支持軸上に支持軸の回転数を検出するセンサを取付ける方法があり得ると理解するものと認められる。そして，原出願明細書【００４８】，【００４９】には「ロールペーパの中空芯管の端に突出部を設け，突出部に設けたマークを光センサで読取る方法」が記載されている。
以上からすると，本件明細書【０００８】は，原出願明細書からみて新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
(イ)次に，「しかし，回転支持軸上のセンサではロールペーパのシートを繰り出す際の張力の程度によっては回転支持軸と中空芯管との間に回転のずれが生じることがあり，ロールペーパの回転を正確に検出するためにはロールペーパ自身の回転を直接検出する必要があり，回転支持軸上のセンサによる方法は必らずしも（判決注：必ずしもの誤記と認める。）適当ではない。」とする本件明細書【０００９】について，原出願明細書【００７１】の「しかし，上述した各直流電圧によるモータブレーキ２０の回転抵抗が適当でなく，例えばある張力レベルＮ＝２において張力がやや強過ぎたとするとロールペーパＲと芯管Ｐが一体となって強く回転し，例えば磁石１６による強磁性体１７への吸着固定位置がずれたりすると，ホール素子センサ２５による信号は各２２．５°の角度ずつのパルス信号を発するが，近接スイッチ２６によるパルス信号は上記ずれによって同じ位置で２つが重なり，次の角度位置ではパルス信号が出ないということがある。」という記載に接した当業者は，中空芯管と回転支持軸が張力によってずれることがあるため，ロールペーパの回転を正確に検出するためのセンサを，回転支軸上に設けることは必ずしも適当ではないと理解するものと認められる。したがって，本件明細書【０００８】は，原出願明細書からみて新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
(ウ)そして，「又，中空芯管の端に突出部を設ける方法は，上記のような長尺のロールペーパは全体としてかなりの重さとなるため，回転支持軸への装着などの操作が重く，操作時に突出部を周囲の機器に当てて損傷させる虞れがあり，突出部を設ける方法は好ましくない。」とする本件明細書【００１０】について，上記(ア)のようにロールペーパが一般的に３００〜５００ｍとかなり長尺なものであることからしてもロールペーパが相当の重量を要するものであると容易に推認できる上，証拠（甲４２の１～１２，甲４３～４８）及び弁論の全趣旨によると，原出願日当時，既に多数のロールペーパが発売されており，当業者としては，一般的なロールペーパの重量については当然に知っていたと認められる。そうすると，ロールペーパが重くて扱いにくく，そのために突出部があると損傷させやすいから突出部を設けるべきではないとする本件明細書【００１０】で新たに加えられた上記記載は，当業者にとって自明なことを述べた部分であると認められ，原出願明細書との関係で新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
(エ)最後に，本件明細書【００１１】について，原出願明細書【０００９】に比して，「シートに耳ずれや裂傷が生じたりせずに分包シートで薬剤を分包することのできる薬剤分包装置に用いられ，分包装置の給紙部における角度センサに対し回転角度データを与えることのできる薬剤分包用ロールペーパ」という記載が追加されていると認められる。しかし，原出願明細書【０００４】～【０００６】，【００２０】，【００２２】，【００４４】，【００４６】，【００５２】からすると，原出願明細書には「シートの縁部がずれたり裂傷が生じることがない薬剤分包装置に用いられ，分包装置の給紙部に支持され，給紙部の支持軸１における角度センサであるホール素子センサ２５に対して角度データを与えることのできる磁石２４を芯管Ｐに設けたロールペーパＲ」が記載されているものと認められ，本件明細書【０００９】に新たに追加された上記記載は，原出願明細書との関係で新たな技術的事項を導入するものとはいえない。
エ「発明の作用効果」について
一審被告らは，「この場合，ブレーキ力を段階的に変化させてもその切替えによる張力の変化によって耳ずれや裂傷が生じない範囲内でブレーキ力が変化するようにブレーキ力の各ランクが順次大きい方から小さい方へ切替えられるようになっているから，従来のようにロールペーパの巻径をセンサで直接検出する方式では巻径の不均等な巻きによりブレーキ力のランク切替え直径付近でブレーキ力の各ランクが急激に上下に変動するような不都合はその制御方式の違いにより生じることはない。」とする本件明細書【００１５】について，原出願明細書にない発明の作用効果に関する記載が加筆されていると主張する。しかし，原出願明細書【０００５】，【０００６】，【００３３】，【００１７】の記載に接した当業者は，原出願明細書には，巻量の変化により段階的にブレーキ力を切り替えることで，従来あったような不均等に巻かれたロールペーパの直径の微妙な変化によるバイブレーション現象によって急速な張力変動が生じることを防止し，シートのずれや裂傷が生じないようにする発明が記載されていると認識すると認められ，本件明細書【００１５】は，原出願明細書からみて新たな技術的事項を導入するものとはいえないから，一審被告らの主張は採用できない。
オ当審における一審被告らの補充主張について


一審被告らは，①原判決は，本件特許が原出願の請求項３～５に基づき分割出願されたと認定しているところ，原出願の請求項３～５と本件訂正発明とを比較すると，本件訂正発明では，原出願とは異なり，ブレーキ力の制御が具体的に特定されておらず，権利範囲が広くなっている，②原出願明細書【００５１】と異なり，本件訂正発明では角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致の検出方法の制限がなくなり，検出される「ずれ」もロールペーパと中空軸とのずれとなっている，③本件明細書【０００８】～【００１１】が，原判決が認定するような背景技術であると認めるに足りる証拠はないと主張する。しかし，上記①について，本件特許は，原出願全体から分割されたものであり，原出願の請求項３～５に基づき分割されたものではないから，一審被告らの上記主張はその前提において採用することができない。また，本件訂正発明について，請求項１の「角度センサ及び測長センサの信号に基づいてシート張力をロールペーパ径に応じて調整しながら」という記載からすると，角度センサ及び測長センサは，ロールペーパ径を測定して張力を調整するためのものであると理解できるところ，原出願明細書【０１０８】の「第３の発明では測長センサと角度センサによる検出信号に基づいてそのいずれか一方のセンサの所定量を基準とし他方のセンサの信号変化により現巻量長さを求め，その巻量の直径に応じたブレーキ力を選択して張力調整するようにしたから，この方法では全巻量長さのデータが既知でなくても測定データから現巻量を得てその巻量に対応する直径からブレーキ力を選択して張力調整ができ，従って第１の発明と同様に急激な張力変動のないスムースな張力の調整ができるという利点が得られる。」との記載に接した当業者は，原出願において，測長センサ及び角度センサは，いずれも，巻量を把握し，それを通じてロールペーパ径を測定するために設けられるものであって，その信号の利用形態や処理方法には原出願明細書の実施例に開示されたもの以外にも種々のものがあり得ると理解すると認められ，一審被告らの上記主張は採用することができない。
また，上記②について，原出願明細書【００５１】は実施例についての記載にすぎず，原出願の【請求項５】では「・・・ロール支持筒に着脱自在に装着されたロールぺーパとロール支持筒とのずれを，ロールペーパと支持軸間でロールペーパの回転角度を検出する角度センサと，ロール支持筒との固定支持板間でロール支持筒の回転角度を検出する角度センサの信号の不一致により検出することを特徴とする・・・」とあり，角度センサの信号とずれ検出センサの信号との不一致の検出方法について特に制限されていない。また，原出願明細書【００７１】～【００７３】，【００８１】からすると，当業者は，原出願明細書【００５１】にある「繰り出しずれ」が生じる主な原因は，ロールペーパと中空軸とのずれであると理解すると認められる。したがって，一審被告らの上記主張は採用することができない。
そして，上記③について，本件明細書【０００８】～【００１１】で加筆された事項について，分割要件違反といえないことは，上記ウで検討したとおりである。
カ小括
以上より，分割要件違反及びそれに基づく新規性違反をいう一審被告らの主張はいずれも採用することができない。
３争点⑶(本件特許権の行使が権利濫用に該当するか)について独禁法２１条は，「この法律の規定は，著作権法，特許法，実用新案法，意匠法又は商標法による権利の行使と認められる行為にはこれを適用しない。」と規定しており，一審原告が，一審被告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求をすることは，上記「権利の行使」に当たるものである。この点，一審被告らは，①取扱説明書（乙１１９）や「分包紙についてのお願い」と題する書面（乙１２０）に表れているように一審原告による権利行使が一審原告製の薬剤分包装置から非純正品を排除して市場を独占しようとする意図の下でされた不当なものであること，②ライセンス交渉等をせずに差止請求をするというものであること，③一審原告の侵害主張が本件訂正発明の特徴的部分を捨象するというものであること，④本件特許権の行使により一審原告製薬剤分包紙の使用済み芯管を利用した再生品事業が一切不可能になることからすると，独禁法２１条の適用が除外され，権利濫用に該当する旨主張する。
(1)しかし，上記①，④に関して，一審被告らは，一審原告製の薬剤分包装置について，中空芯管がないロールペーパを使用した場合や角度センサの信号が得られない場合であっても良好な分包ができると主張し，同主張に沿う証拠（乙３２，乙３３の１～３，乙３４，乙３５の１～３，乙３９の１・２）を提出している。一審被告らの上記主張が正しいとすれば，一審原告製の中空芯管を再利用したり，本件特許権を侵害したりしないような形で非純正品の生産や販売を行うことは可能であったといえ，本件特許権の行使により非純正品に関する事業が完全に不可能になるとまでは認められないから，本件特許権の行使により競争が制限される度合いが大きなものであるとは認められない。また，取扱説明書（乙１１９）や「分包紙についてのお願い」と題する書面（乙１２０）の記載についても，純正品の分包紙の使用を勧めるものにすぎず，それが直ちに競争を不当に制限するということはできない。以上からすると，一審被告らの上記①，④の主張は，本件特許権の行使が権利濫用となることを基礎付けるものとはいえない。
(2)上記②について，一般にはライセンスを行わないことも「権利の行使」に該当するものであるから，ライセンス交渉を経ずに差止めや損害賠償を請求しても，そのことにより直ちに権利の行使が不当になるものではない。(3)上記③について，本件特許権の侵害が成立するためには，被告製品が構成要件Ａで特定される薬剤分包装置に実際に使用される必要があるという一審被告らの主張を前提とするものであるが，その主張に理由がないことは前記１で検討したとおりである。
(4)小括
以上からすると，一審被告らの上記主張は採用することができず，本件特許権の行使が権利濫用となることはないというべきである。４争点(4)（本件各商標権の侵害が成立するか。）について
(1)事実関係


証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実を認定することができる。ア一審原告は，調剤薬局等の顧客に，一審原告製の薬剤分包装置を販売するとともに，これに適合する一審原告製のロールペーパを顧客に販売しているものであるところ，一審原告は，ロールペーパの中空芯管の所有権を一審原告に留保しており，顧客がロールペーパに巻かれた薬剤分包用シートを使い切ると，顧客から中空芯管を回収して，新たなロールペーパを顧客に販売するとしている（甲１１，１２，甲１３の１，乙１０６，乙１０９の１～３，乙１１０）。イ一審被告らは，ウェブサイト，ダイレクトメール，ＦＡＸ等の方法で被告製品の宣伝をしており，それらを見た顧客から問合せがあると，一審被告らにおいて働いていた従業員（なお，一審被告らにおいては，同一の従業員が，一審被告ネクストの業務と一審被告ヨシヤの業務の双方を担うことがあった。）が電話や電子メールで購入手続について顧客に説明し，顧客が，一審被告らから送付された「注文書兼使用許可書」に，会社・薬局名，担当者名，住所，電話番号を記入して返送するとともに（なお，一審被告らの従業員が顧客に代わって上記「注文書兼使用許可書」に記入をすることもあった。），使用済みの一審原告製中空芯管を送付して，被告製品を注文し，一審被告らは，「納品書」と共に被告製品を納品するという形態で販売が行われていた（甲９，１０，１８，乙４，２２，２３，乙２４の１・２，乙２５の１・２，乙２６，乙７７の１・２，乙１１３，弁論の全趣旨）。
もっとも，上記の販売の形態は必ずしも徹底されたものではなく，一審被告らが顧客から中空芯管の送付を受けることなく，被告製品を販売することがあった上，被告製品を転売することも特に禁じられていなかった（甲１８，乙２２，弁論の全趣旨）。
ウ(ア)平成２５年２月時点の被告ネクストウェブサイトのトップページは別紙２のとおりであり，ページの下方に「■共通非純正分包紙のご案内」として，「分包機メーカー共通非純正分包紙を販売いたしております。使用済みお客様所有の「分包紙用芯管」をお預かりし，共通分包紙を巻いてお届けいたします。」と記載されていたほか，トップページの左上にある「非純正分包紙」をクリックすると，非純正品を販売しているウェブページ（以下「非純正品ウェブページ１」という。）が表示される設定となっていた。非純正品ウェブページ１の記載は別紙３のとおりであり，右上部に「純正ユヤマ分包紙はこちら→」との記載があり，同ウェブページの下方で，「ユヤマ分包機対応」との記載に続いて各種の製品が表示されていたが，同ウェブページ上では，非純正品であることが明示されているわけではなく，また，非純正品の価格は，純正品より低額なものであった（甲９，乙２３，弁論の全趣旨）。
(イ)平成２６年６月時点での被告ヨシヤウェブサイトについて，そのトップページには「※各種分包紙（非純正品）」との記載があり，同ページの左側にある「ネットショップyoshisya」というバナーをクリックすると，別紙４にあるようなネットショップのトップページが表示され，さらに同ページの左にある「商品カテゴリ」欄中の「非純正分包紙」をクリックすると，別紙５にあるような非純正品の分包用紙を販売するウェブページ（以下「非純正品ウェブページ２」という。）が表示される仕組みとなっており，非純正品ウェブページ２では，「ユヤマ分包機対応分包紙」という記載と共に各種の製品が表示され，左側に「商品カテゴリ」，「非純正分包紙」，「ユヤマ分包機用分包紙」などと記載されていた（甲１０，乙２４の１・２）。
エ一審被告ネクストは，被告製品の生産を当初はベストに，その後は白馬三洋やセイエーに委託していた。白馬三洋及び白馬三洋から委託を受けた工藤紙工は，一審被告ネクストから送付された一審原告製の使用済み中空芯管に薬剤分包用シートを巻き付け，白馬三洋がこれにビニール包装を施して一審被告ネクストに送付し，一審被告らにおいて顧客に販売しており，上記使用済みの中空芯管の中には，色あせたものや錆びたものも含まれていたが，それらの中空芯管を使って被告製品が生産されることもあった。
（甲１５，５２，５３，乙２２，４０，５０～５２，７９，８０）オ被告製品は，一審原告製の使用済み中空芯管をそのまま利用して生産されていたため，被告製品の中空芯管の端部プラスチックリングの表面には，円周に沿って，本件商標１が１か所，本件商標２が２か所，型押しにより立体的に表示されており，十分に視認可能なものである。白馬三洋が被告製品に包装を施した段階ではこれらを視認することは必ずしも容易ではないが，包装は透明なものであるから，これらの商標がおよそ視認できないということはなく，また，包装を解くと，これらは視認可能な状態となる。
（甲１９，甲２１の１～３，乙５，１６，２０）
カ平成２６年１１月，商標法違反の被疑事実により，一審被告ネクストに対する捜索差押えが行われ，一審被告らは，同月ころから被告製品の生産，販売を中止した。一審被告ネクスト及びその代表者は，平成２８年３月１８日，山口地方裁判所岩国支部において商標法違反による有罪判決（一審被告ネクストについて罰金１００万円及びロールペーパ３５２巻の没収，一審被告ネクストの代表者について懲役１年６月・３年間執行猶予）を受け，控訴棄却及び上告棄却を経て，平成２９年１０月１５日，刑が確定した。また，白馬三洋及びその代表者も商標法違反で，平成２７年６月９日，岩国簡易裁判所において，略式命令による罰金刑に処せられた。
（甲１８，甲２７の１・２，乙１７，１２１，弁論の全趣旨）(2)争点(4)ア（視認可能性があるかについて）ア本件各商標は，前記(1)オのとおり，被告製品を構成する一審原告製の中空芯管に刻印されているもの（本件刻印）で，十分に視認可能なものであったと認められる。
イ一審被告らは，①本件刻印は非常に小さく不鮮明である上，中空芯管と本件刻印がいずれも深い青色であって，視認が困難又は不可能である，②出荷時の一審原告の製品及び被告製品はビニールで包装されており，本件刻印の視認可能性はない，③被告製品は重く，持ち上げられて注視されることはない，④取引過程で被告製品を視認できたという証拠がない，⑤仮に物理的に視認可能であっても，視認困難であるから規範的に商標又はその使用とは評価できないと主張する。


しかし，本件刻印は，上記のとおり十分に視認可能なものである。前記(1)オのとおり，ビニールで包装された状態では被告製品に付された本件刻印を視認することは必ずしも容易ではないが，およそ視認できないということはないし，また，包装を解くと，これらは視認可能な状態となるから，本件刻印は，流通過程において視認される可能性があったということができる。被告製品が重く，持ち上げられて注視されるかどうかは，上記認定を左右するものではない。したがって，本件刻印は，商標としての機能を有していたものというべきである。
(3)争点(4)イ（指定商品の同一性）について以下のとおり補正するほかは，原判決４４頁２２行目から４５頁８行目に記載のとおりであるからこれを引用する。
ア原判決４４頁２２行目の冒頭に「(ア)」を加える。イ原判決４５頁７行目から８行目「上記本件各商標の指定商品」を「本件各商標の上記指定商品」と改める。
ウ原判決４５頁８行目の末尾に行を改めて以下のとおり加える。「(イ)一審被告らは，一審原告が別件訴訟で「芯管」と「シート」を区別した主張をして特許権の消尽を免れながら，本件訴訟の商標権侵害の場面で，「芯管」と「シート」の一体性を主張するのは禁反言に反すると主張する。しかし，本件各商標権侵害で問題なのは，需要者からみて，芯管と薬剤分包用シートが一体であり，本件各商標が薬剤分包用ロールペーパの出所表示として機能しているかどうかというものであって，別件訴訟における消尽の議論とは，その要件も含めて全く異なるものであるから，本件訴訟における一審原告の主張が禁反言に反するものとはいえない。」
(4)争点(4)ウ，エ（商標法２６条１項６号該当性及び実質的違法性）につ
いて
ア前記(1)の認定事実や前記(2),(3)で検討したところからすると，一審被告らは，本件各商標を，指定商品に含まれる「薬剤分包用ロールペーパ―」（被告製品）に商標としての機能を果たすような態様で付していたのであるから，一審被告らの行為は，商標権侵害行為に該当し，商標法２６条１項６号は適用されず，実質違法性にも欠けるところはないというべきである。イ一審被告らは，非純正品であることを明示して販売していたことや購入者が調剤薬局であることなどからすると，購入者は被告製品が非純正品であること，すなわち，一審原告の製品ではないことを正確に認識しており，出所表示機能や品質保証機能が害されていないから，商標法２６条１項６号が適用されるか，実質的違法性を欠き，商標権侵害が成立しないと主張する。しかし，以下の(ア)～(オ)の各事情を考え併せると，購入者の全てが，被告製品が非純正品であること，すなわち，一審原告の製品ではないことを正確に認識していたとは認められず，一審被告らの上記主張はその前提を欠くものであって，採用することができない。
(ア)まず，前記(1)イのとおり，被告製品については，ウェブサイトのみならず，ダイレクトメールやＦＡＸ等による宣伝活動もされており，顧客が一審被告らのウェブサイトを経由することなく被告製品を購入する場合もあったと認められるところ，ダイレクトメールやＦＡＸにおいて，どのような態様で宣伝がされていたのかは証拠上必ずしも明らかではない。(イ)一審被告らは，顧客に対し，非純正品であることを説明していたと主張するが，一審被告らの下で稼働していた従業員は，その点に関し，刑事事件の公判廷において，「電話で口頭で説明するときに，『純正の紙と違うので』と説明した。」，「電子メールで顧客に説明する際にも電話での説明の場合と同様に非純正であることを顧客に説明したように思うが，よく覚えてない。」と曖昧な供述をしている（乙４）上，同供述の裏付けとなるような顧客への対応マニュアルや顧客に送付された電子メールといったようなものは何ら証拠として提出されていないから，一審被告らの主張するような説明が常に顧客に対してされていたとは認められない。
(ウ)被告製品の購入を申し込むために顧客が一審被告らに対して送付する「注文書兼使用許可書」についても，「非純正」の文字（乙２５の１・２）は，後から記載されるもので，常に記載されていたのかは証拠上明らかではないし，また，「非純正」の文字が取り立てて大きく表示されたり，強調されたりしていないことからすると，仮に記載されていたとしても顧客がこれに気付かないこともあり得る。そして，前記(1)イのとおり，顧客から使用済み芯管の送付を受けることなく，被告製品が販売された事例があることからすると，上記の「注文書兼使用許可書」が常に使用されるものであったとも認められない。納品書（乙２６）についても，「分包紙はお客様からお預かりした芯で作りました。」とだけ記載されており，非純正品であることが明示されているわけではない。
(エ)前記(1)ウのとおり，一審被告らのウェブサイトには「非純正分包紙」という記載があったものの，被告ネクストウェブサイトの非純正品ウェブページ１では，「ユヤマ分包機対応」との記載に続いて各種の製品が表示されているのみで，非純正品であることが明示的に記載されていなかった上，被告ヨシヤウェブサイトの非純正品ウェブページ２でも，「ユヤマ分包機対応」という記載と共に各種の製品が表示されており，「非純正分包紙」という記載が左欄に小さく記載されているにすぎないことからすると，一審被告らのウェブサイトに接した購入者の全てが，被告製品が非純正品であると正確に認識するとは認められない。
(オ)購入者が調剤薬局であるからといって，その注意力が常に一般消費者に比して高いとまではいえず，購入者の一人が，被告製品が非純正品であると認識していたことがある（乙１９，１１３）からといって，それにより全購入者が同じ認識であったとは認められない。
なお，一審被告らは，調剤薬局の薬剤師の間では，当該調剤薬局で使用している薬剤分包用ロールペーパの仕入先や問合せ先に関する情報が共有されていると主張するが，上記(ア)～(オ)で検討してきたところによると，そもそも，調剤薬局において，被告製品を非純正品（一審原告の製品でないもの）として購入するとは限らないというべきであるから，仕入先や問合せ先に関する情報が共有されるかどうかは，本件の結論を左右するものではない。
(5)小括
以上のとおり，一審被告らの行為は，本件各商標に係る権利を侵害するものである。


５争点(5)（本件各商標権の行使が権利濫用に該当するか）について(1)一審原告が本件各商標権に基づき一審被告らに対して損害賠償請求をすることは，独禁法２１条にいう「権利の行使」に該当する。(2)一審被告らは，被告製品の販売により本件各商標の出所表示機能や品質保証機能が害されることはほとんどない一方で，本件のような態様の商標権の行使が認められてしまうと，一審原告製の中空芯管を再利用する非純正品事業が不可能になり，需要者は，より安価な「非純正分包紙」を購入する機会を奪われてしまう上，一審原告の競争制限及び市場独占の目的は，取扱説明書や「分包紙に関するお願い」と題する書面から明らかであるから，一審原告らの本件各商標権の行使に，独禁法２１条の適用はなく，権利濫用に該当すると主張する。しかし，本件各商標の商標としての機能が害されていたことは前記４のとおりであって，その程度が軽微であったとはいえない。
また，前記３(1)で検討したとおり，本件各商標が付された一審原告製の中空芯管を使用せずに，非純正品の生産や販売を行うことが不可能であったとはいえないから，本件各商標権の行使により競争が大きく制限されるとは認められない。
さらに，取扱説明書（乙１１９）や「分包紙に関するお願い」と題する書面（乙１２０）が直ちに不当に競争を制限するものとはいえないことは，前記３(1)で検討したとおりである。
(3)以上からすると，一審被告らの上記主張は採用することができず，本件各商標権の行使が権利濫用に該当するとは認められない。６争点(6)（本件各商標権に基づく差止めの必要性）について以下のとおり補正するほかは，原判決４６頁１３行目から４７頁１行目までのとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決４６頁１３行目冒頭に「(1)」を加える。(2)原判決４６頁１３行目，２４行目の「前記１(6)」をそれぞれ「前記４(1)カ」と改める。
(3)原判決４６頁１８行目から２１行目までを以下のとおり改める。「被告製品の販売中止から４年以上が経過したこと及び前記４(1)カのとおり一審被告ネクストに対する判決でロールペーパが没収されたことに弁論の全趣旨を総合すると，現在，一審被告らは被告製品の在庫及び半製品を保有していないと認められる。」
(4)原判決４６頁２３行目「考えられ，」を「考えられること，」と改める。(5)原判決４６頁２５行目の「けたのであるから，」を「け，このような有罪判決を受けた一審被告ネクストやその代表者が，仮に近い将来に再び本件各商標権を侵害した場合には，より厳しい刑事罰が科せられる可能性があること，白馬三洋が前記４(1)カのとおり刑事責任を問われたことからすると，今後，一審被告らが，一審被告らに協力してくれるベストや白馬三洋，セイエーのような業者を探し出すのは必ずしも容易なことではないと認められることを総合すると，」と改める。
(6)原判決４６頁２６行目「（請求の趣旨１項ないし６項）」を削除する。(7)原判決４７頁１行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。「(2)一審原告は，一審被告らが商標権侵害を認めずに一貫してこれを争っていること，生産，販売やウェブサイトを再開することが容易であることなどからすると，差止めの必要性があると主張する。
しかし，一審原告の上記主張を踏まえても，上記(1)の判断は左右されない。」
７争点(7)（一審原告の損害）について
以下のとおり補正するほかは，原判決４７頁３行目から５０頁１８行目に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決４７頁１１行目「被告ネクスト製品」を「被告製品」と改める。(2)原判決４７頁１３行目「消滅時効について（争点(5)イ）」を「争点(7)イ（消滅時効の成否）について」と改める。
(3)原判決４７頁１７行目「（甲１６，１７）」を「（甲１６の１，甲１７の１）」と改める。
(4)原判決４７頁２０行目から２１行目「本件特許権の侵害及び本件各商標権の侵害に係る損害及び加害者」を「本件特許権及び本件各商標権の侵害に係る損害並びに加害者」と改める。
(5)原判決４７頁２５行目「特許法１０２条２項，商標法３８条２項に基づく損害額の推定（争点⑸ア）」を「争点(7)ア（特許法１０２条２項又は商標法３８条２項による損害額の推定）について」と改める。(6)原判決４８頁１行目「（乙７１，７５，９４）」を「（乙７１の１～３，乙７５の１，乙７５の２の１～１３３，乙７５の３の１～１０４，乙９４）」と改める。
(7)原判決４８頁６行目「（乙６６，７２，７３，７６，８８，９５）」を「（乙６６，乙７１の１～３，乙７２，乙７３の１・２，乙７６の１・２，乙８８の１・２，乙９５）」と改める。
(8)原判決４８頁１０行目「被告」を「一審被告ら」と改める。(9)原判決４８頁１１行目「（乙７４）」を「（乙７４の１・２）」と改める。
(10)原判決４８頁１２行目「（乙７７）」を「（乙７７の１～３）」と改める。
(11)原判決４９頁９行目から５０頁２行目までを以下のとおり改める。
「(3)争点(7)ウ（推定の覆滅）について
ア薬剤分包装置を業務上使用するためには薬剤分包紙が必須であるから，同装置の利用者は，定期的に自己の保有する薬剤分包装置に適合したロールペーパを購入することとなる。そして，被告製品は，一審原告製の中空芯管に分包紙を巻き直したもので，一審原告製の薬剤分包装置において使用できるものとして販売されていたのであるから，需要者は，一審原告製のロールペーパの代替として被告製品を購入していたものと考えられる。
特許法１０２条２項に基づく損害額の推定に関して，一審被告らは，薬剤分包紙業界においては非純正品の販売が一般的であって，被告製品の販売がなかったとしても，その需要の大部分は他の安価な非純正品に向けられていたはずであると主張するが，一審原告製のロールペーパ又は被告製品以外で，一審原告製の薬剤分包装置において使用できるロールペーパが市場に存在していたことを認めるに足りる証拠はない。


したがって，被告製品が市場に存在しない場合には，需要者は値段にかかわらず一審原告製のロールペーパを購入したものと考えられるから，被告製品の価格が純正品に比して有利であることは，特許法１０２条２項に基づく前記(2)の推定を覆滅するものではない。
イ本件において，特許権侵害に基づく損害賠償請求と商標権侵害に基づく損害賠償請求は選択的併合とされているところ，上記アのとおり，一審被告らの特許法１０２条２項に関する推定覆滅の主張は理由がなく，同項に基づく損害額の推定は，前記(2)で認定した一審被告らが被告製品の販売により得た利益の全額に及ぶ。したがって，本件においては，推定の覆滅の点も含めて商標権侵害に基づく損害賠償請求についてこれ以上判断する必要はない。
(4)小括
したがって，特許法１０２条２項により，一審原告は，被告ネクスト製品につき４１５万６６４４円，被告ヨシヤ製品につき７１万６３７８円の損害を負ったものと認められる。」
８争点(8)（一審被告らの共同不法行為の成否）について(1)前記４(1)のとおり，一審被告ネクスト及び一審被告ヨシヤは，いずれも一審原告製の薬剤分包用ロールペーパの使用済み中空芯管を顧客から回収し，それぞれの中空芯管に対応する薬剤分包用シートを巻き直して販売するという態様の事業を行っていた上，同一の従業員が一審被告ネクスト及び一審被告ヨシヤの販売業務の双方を担うこともあった。
上記に加えて，一審被告ヨシヤが，一審被告ネクストからのみ被告ヨシヤ製品を仕入れており（乙９０の１～６，弁論の全趣旨），平成２７年４月１日まで一審被告らの代表者は共通であったこと（裁判所に顕著な事実）も考え併せると，一審被告らは，一体となって被告ヨシヤ製品の販売事業を行っていたものと認められるから，被告ヨシヤ製品の販売につき一審原告に対する共同不法行為の成立を認めるのが相当であり，一審被告らは，被告ヨシヤ製品に関し一審原告が被った損害額全額について，連帯して損害賠償責任を負う。(2)したがって，一審被告ネクストは，被告ネクスト製品につき４１５万６６４４円の損害賠償責任を負い，一審被告らは，連帯して，被告ヨシヤ製品につき７１万６３７８円の損害賠償責任を負う。
９争点(9)（不当利得の存否及びその額）について以下のとおり改めるほかは，原判決５０頁２０行目から５５頁３行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５０頁２６行目「（乙７２，８７，９０）」を「（乙７２，乙９０の１～６）」と改める。
(2)原判決５０頁２２行目の「ので」以下及び２３行目を「。」と改める。(3)原判決５１頁４行目から５行目までを以下のとおり改める。「平成２０年１０月３日～同年１２月３１日１３０万０５００円（うち一審被告ヨシヤに対する売上高１１８万５３００円。なお，平成２０年の１年を通しての売上高は４１２万１７００円である。）」
(4)原判決５１頁９行目を以下のとおり改める。「平成２４年１１７８万８１５０円（同５３４万１０００円）（うち平成２４年１月１日～４月２６日の売上高２４５万１６６６円）」(5)原判決５１頁１３行目から５２頁２行目までを以下のとおり改める。「(ア)    平成２２年から平成２５年８月１日までの期間における被告ヨシヤ製品の売上高は合計１１２０万０１８５円である（乙９１の１～５）。ここで，上記の平成２０年及び平成２１年における一審被告ネクストの売上状況をみると，平成２２年の売上状況と大きな差はないから，一審被告ヨシヤについても，平成２０年及び平成２１年について，平成２２年と同程度の売上げがあったとみるのが相当であり，平成２１年の売上高は１１２万４７９６円と認められ，平成２０年１０月３日から同年１２月末日までの売上高についても弁論の全趣旨より３０万３６９５円と認められる。したがって，平成２０年１０月３日から平成２５年８月１日までの期間における被告ヨシヤ製品の売上高は合計１２６２万８６７６円となり，各年の売上高は以下のとおりである。平成２０年１０月３日～同年１２月３１日３０万３６９５円平成２１年                            １１２万４７９６円平成２２年                            １１２万４７９６円平成２３年                            ２５１万７９４５円平成２４年                            ４８９万３６１４円（平成２４年１月１日～４月２６日の売上高１１０万９５８１円）平成２５年１月１日～同年８月１日２６６万３８３０円」(6)原判決５２頁３行目，７行目の各「乙９１」をそれぞれ「乙９１の１～５」と改める。
(7)原判決５２頁１０行目「平成２０年から２４年」を「平成２０年から平成２４年」と改める。
(8)原判決５２頁１４行目「本件発明」を「本件訂正発明」と改める。(9)原判決５２頁１５行目「前記５(2)参照」を「前記７で引用する原判決の該当部分参照」と改める。
(10)原判決５２頁２５行目「前記４(3)」を「前記４(2)」と改める。(11)原判決５２頁２６行目「出所表示機能」を「商標としての機能」と改める。
(12)原判決５４頁６行目から１０行目までを以下のとおり改める。
「イ    一審被告ネクストの不当利得の額
(ア)各期間において一審被告ネクストの売上高から算定される使用料相当額は，以下のとおりであり，合計は１３０万２０７６円となる。平成２０年１０月３日～同年１２月３１日１３０万０５００円×３．５％
＝４万５５１８円」
(13)原判決５４頁２３行目「（１３０万２０６０円）」を「（１３０万２０７６円）」と改める。
(14)原判決５４頁２４行目から２５行目の「８２万７８１８円」を「８２万７８３４円」と改める。


主文
１被告は，別紙２相手方一覧表の相手方欄記載の各相手方に対し，それぞれ同相手方一覧表の認定額欄記載の金額及びこれに対   する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金   員を熊取町に支払うよう請求せよ。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とし，補助参加によって生じた費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告補助参加人らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，別紙２相手方一覧表の相手方欄記載の各相手方（以下，併せて「本件相手方ら」といい，同相手方一覧表の番号１から２３までの相手方を併せて「本件建設業者ら」という。また，本件相手方らについては，それぞれ同相手方一覧表の略称欄記載の略称を用いる。）に対し，それぞれ同相手方一覧表の請求額欄記載の金額及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を熊取町に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，熊取町の住民である原告らが，平成１５年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に熊取町が発注した別紙３工事一覧表記載の１５７件の公共工事（以下「本件請求対象工事」という。）に関し，熊取町の地元建設業者によって組織されるＡ協同組合（以下「本件組合」という。）の理事であったp1及び   p2の主導により，本件建設業者ら（２個人を含む２３者）の談合が行われた結果，熊取町が損害を被ったとして，同町の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，本件相手方らに対して不法行為に基づく損害賠償請求をすることを求めた住民訴訟である。２前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することのできる事実。なお，書証番号については特に断りのない限り枝番号を含む。また，当事者間に争いのない事実については認定根拠を付していない。）
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも熊取町の住民である。
イ被告は，熊取町の町長であり，同町の執行機関である。ウ本件組合は，中小企業等協同組合法に基づき，昭和６１年１月１４日に設立された事業協同組合であり，平成３年４月頃に官公需適格組合の証明を受け，熊取町内の建設業者によって構成されていた。本件組合は，平成２０年３月２２日，総会の議決により解散し，平成２１年１２月７日に清算結了し，同月２２日にその登記簿が閉鎖された（弁論の全趣旨）。
エ本件建設業者らは，いずれも建設業を営む法人又は個人であり，本件組合の加入業者であった者である。
オp1   は，本件組合の設立当初は本件組合の専務理事，設立から２，３年後から平成２１年３月頃までは代表理事の立場にあった者であり，平成２０年５月２日以降，Ｂ建設の代表取締役の立場にある者である（甲４，５，丙Ｂ３，弁論の全趣旨）。
カp2   は，本件請求対象工事の入札が行われた各時期において，本件組合の専務理事であった者であり，Ｃ組の代表者の子で同社の仕事に関与し，また，Ｄ組の取締役を務めていた者である（甲４，丙Ａ８，弁論の全趣旨）。
(2)熊取町における指名競争入札の方法等
ア本件組合加入業者に対する評点加算
熊取町が発注する公共工事に係る指名競争入札の参加資格に関し，平成１１年５月頃，熊取町建設工事等請負業者資格審査要領が改訂され，本件組合の加入業者に対しては，経営事項審査の評点（以下「経審点」という。）を２００点加算することとされた。熊取町発注の公共工事を受注できる建設業者の格付けには，ＡからＤまでの４段階のランクがあり，建築一式工事の場合，熊取町建設工事等請負業者資格審査要綱上，８億円以上の工事についてはＡランク（評点１５００点以上），１５００万円以上８億円未満の工事についてはＢランク（評点９００点から１４９９点まで），３００万円以上１５００万円未満の工事についてはＣランク（評点８００点から８９９点まで），３００万円未満の工事についてはＤランク（評点７９９点以下）との格付けによって入札参加資格が定められていたところ，上記の経審点加算により，本件組合加入業者はいずれもＢランク工事の入札参加資格を有することとなった（甲４，１１，弁論の全趣旨）。
イ最低制限価格の公表
熊取町は，平成１５年４月から，熊取町実施の指名競争入札において，最低制限価格の事前公表を開始した。また，予定価格については，事後に公表することとした（弁論の全趣旨）。
(3)本件請求対象工事に係る入札の実施等
熊取町は，平成１５年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に，別紙３工事一覧表記載のとおり，本件請求対象工事（建設工事，道路工事，下水道工事等）について，指名競争入札の方法により１５７件の入札を行い，入札の結果，同一覧表の業者名欄記載の建設業者が，同一覧表の落札価格欄記載の金額でそれぞれ落札した。熊取町は，落札した各建設業者に対して本件請求対象工事を発注し，上記落札価格欄記載の金額に消費税を加算した金額を工事代金としてそれぞれ支払った。
なお，熊取町においては，上記１５７件の本件請求対象工事のほか，平成１５年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に，指名競争入札の方法により１３２件の公共工事に係る入札が行われた（甲１３，弁論の全趣旨）。(4)熊取町営Ｅ住宅建替工事（第２期）（以下「Ｅ住宅第２期工事」という。）
に関する入札談合事件の経緯等


ア大阪府警察は，Ｅ住宅第２期工事に係る指名競争入札に関する談合（以下「Ｅ住宅第２期工事談合」という。）を被疑事実として，平成１９年１０月，p1，p2，本件組合の事務職員であったp3及び当時Ｂ建設の代表取締役であったp4を逮捕し，大阪地方検察庁は，同年１１月９日，上記４名を刑法９６条の３第２項の談合罪で大阪地方裁判所に起訴した（甲３）。イ大阪地方裁判所は，平成２０年３月２８日，談合罪により，p1   に対し，懲役１年６月，４年間執行猶予の判決を，p2に対し，懲役１年２月，３年間執行猶予の判決を，p3に対し，懲役１０月，３年間執行猶予の判決を，p4に対し，懲役１０月，３年間執行猶予の判決をそれぞれ言い渡し，同判決は，控訴期間の経過により確定した（甲６，弁論の全趣旨。以下，Ｅ住宅第２期工事談合に関する上記刑事手続を「本件刑事事件」という。）。上記判決において認定された罪となるべき事実は，以下のとおりである。「被告人p1は，建築工事等を業とするＢ建設株式会社（以下「Ｂ建設」という。）を実質的に経営し，同社が組合員として加入する建築工事の共同受注等を業とするＡ協同組合（以下「組合」という。）の代表理事であったもの，被告人p2は，組合の専務理事であったもの，被告人   p3は，組合の事務責任者であったもの，被告人p4は，Ｂ建設代表取締役であるが，大阪府泉南郡熊取町が平成１８年８月２２日を入札日として執行する「熊取町営Ｅ住宅建替工事（第２期）」の指名競争入札に関し，その指名通知を受けたＢ建設に落札させようと企て，同入札の指名通知を受けた株式会社Ｆ工務店代表取締役p5ほか指名業者３社の代表取締役ら数名と共謀の上，公正な価格を害する目的で，同工事の指名競争入札に際し，同月２１日ころから同月２２日までの間，同町a○丁目△番×号所在のＢ建設事務所内及び同町b◎丁目■番▽号所在の熊取町役場付近において，Ｂ建設に同工事を落札させることで合意するとともに，上記株式会社Ｆ工務店ほか３社の入札金額をＢ建設の入札金額を超える金額とする旨協定し，もって入札の公正な価格を害する目的で談合したものである。」
(5)監査請求及び本件訴訟の提起
ア原告らを含む２１名の熊取町の住民らは，平成２１年３月３日，熊取町監査委員に対し，平成１５年度（平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの期間をいう。以下同様。）から平成１９年度までに行われた指名競争入札のうち，本件組合に所属する建設業者が落札した１８６件に関して談合が行われ，熊取町に損害が生じたとして，建設業者らに対する損害賠償請求等の必要な措置を請求することを求める住民監査請求を行った（甲１）。
これに対し，熊取町監査委員は，平成２１年５月１日，監査請求の対象となった工事について談合が行われ，熊取町に損害が発生している可能性を排除することはできないものの，その損害賠償請求額の算定は極めて困難であることなどを理由に，上記監査請求を棄却した（甲２）。イ原告らは，平成２１年５月２８日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
第３争点
本件の争点は次のとおりである。
１本件請求対象工事に係る談合行為の有無
２熊取町に生じた損害の有無及び額
３過失相殺の可否及びその割合
第４争点に関する当事者の主張
１争点１（本件請求対象工事に係る談合行為の有無）について
【原告らの主張】
(1)談合事件における立証の程度について
原告らは，本件において，被告及び被告補助参加人らがいうところの「基本的・抽象的合意」等というものを主張したこともないし，個々の本件請求対象工事についてそれぞれ受注予定業者の決定がされたこと，個別の話し合いにおいて決定された受注業者，入札において予め決定された受注業者が落札したことについては主張立証を行っている。
談合に基づく損害賠償請求事件においては，個別の談合行為の正確な日時，場所，内容を主張立証する必要はない。談合行為を実行する関係者が，個々の工事に係る個別具体的な談合行為の存在を明確に示すような証拠を残しておくことは通常考えられず，個別の談合行為の存在は，様々な間接証拠及び間接事実によって合理的に推認できる範囲でその存在を認めることができれば足りるというべきだからである。
そして，談合行為は，落札者の決定が複数関与者の協議によるものであり，特定関与者間で談合行為が繰り返されるということを本来的な特質としているのである。したがって，談合は単独では存在し得ず，談合が１件あるということは，そのグループの関与する入札は全て談合であるとの推定がなされるといっても過言ではない。
本件においては，以下に述べるような事情に照らし，本件請求対象工事において談合が行われたことは十分に推認されるというべきである。
(2)本件組合における談合の方法について
本件刑事事件の判決確定後，原告らが本件刑事事件の判決書や確定記録を入手したところ，Ｅ住宅第２期工事談合のほか，熊取町の公共工事の入札において，本件組合が，昭和６１年の設立当初から，恒常的に自ら率先主導して談合行為を行ってきたことが発覚した。
すなわち，本件組合では，熊取町発注の建設工事等を，予め定めた順番に従って順次落札し，２巡目からは落札金額が低かった業者から順次落札するというルールを定め，組合員が均等に落札できるようにする一方，チャンピオンと呼ばれる落札予定業者は，町役場の担当部署に行き，積算書類等を示しながらその示唆を得て設計金額を探り出し（以下「ボーリング」という。），これを基に予想される入札予定価格に近い入札金額を決め，他の指名業者にはこれよりも高額の入札金額を決めてこれで入札するように指示し，あるいは，各指名業者が提出する参考内訳書（工事見積書のまとめに相当する。甲４の１参照。）の原案を渡すという方法での談合を繰り返していたのである。本件で問題となっている談合行為は，本件組合が主導してきたものであり，p1及びp2   は，それぞれ本件組合の理事長，専務理事として，いわゆる星取り表を作成するなどして，持ち回りでチャンピオンを決める談合システムを運営してきた。
(3)各談合行為の存在について


平成１５年４月１日から平成２０年３月３１日までの間に熊取町が発注した公共工事（合計２８９件）のうち，別紙３工事一覧表記載の１５７件の建設工事，道路工事，下水道工事等（本件請求対象工事）について，談合が行われた。本件請求対象工事は，本件組合の構成員である建設業者が落札した工事のうち，落札率（入札予定価格に対する落札価格の割合をいう。以下同じ。）が９５パーセントを超えるもの及び落札率が９５パーセント以下であっても，Ｅ住宅第２期工事に関する本件刑事事件の捜査過程において，p1，p2らが談合行為の存在を認めた工事である。これらの工事に関する入札の結果，別紙３工事一覧表記載のとおり，本件建設業者らがそれぞれ落札し，熊取町とそれぞれ契約を締結し，熊取町は，同一覧表の落札価格欄記載の金額に消費税を加算した額を工事代金としてそれぞれ支払った。(4)本件請求対象工事に係る談合の存在を示す事実等についてア本件刑事事件に係る捜査及び公判において，関係者が恒常的な談合の存
在を認めていること
本件刑事事件の関係者（p1，p2，p3，p4，p6，p7）は，Ｅ住宅第２期工事以外にも恒常的に談合行為が行われていたことを認めており，恒常的談合の事実を疑う余地はない。特に，談合の中心的役割を果たした本件組合の代表理事であったp1，本件組合の専務理事であったp2，本件組合の事務責任者であったp3の供述内容は重要である。
また，本件刑事事件の判決においても，本件組合は談合を繰り返してきた旨の事実が認定されており，同判決は控訴されることなく確定している。イ熊取町が自らの調査に基づき，Ｅ住宅第２期工事以外の工事についても
談合があったことを認めていること
本件請求対象工事の発注者である熊取町は，自らの調査結果を踏まえ，平成１９年１１月１２日，Ｅ住宅第２期工事の談合に関与した本件組合に対して２年間，同工事を落札したＢ建設に対して２年間，同工事におけるＢ建設以外の入札業者に対して６か月間の指名停止措置を講じるとともに，本件組合に加入する他の建設業者１８社（本件における被告補助参加人らを含む。）に対して３か月間の指名回避措置を講じており（甲９），本件組合の主導でＥ住宅第２期工事に関する談合が行われたことのみならず，それ以前から談合が行われていたことを明らかにした。
ウ談合発覚前後の落札率の顕著な差
Ｅ住宅第２期工事談合が平成１９年１０月に発覚したため，それ以降は談合ができなくなり，公共工事は自由な指名競争入札になった結果，平成１９年度の工事のうち同年１０月以降の公共工事の落札率は平均７６．７パーセントとなった。また，平成２０年度の公共工事の落札率は，最低制限価格が設定されたものについて，平均８０．９パーセントとなった。このように，自由な指名競争入札になって以降の落札率は，本件請求対象工事の落札率がほぼ９５パーセント以上であったことと比較し，劇的に低下したのである（甲１２から１５まで）。
エ賦課金の徴収
本件組合の加入業者は，加入時に入会金１７０万円，出資金３３０万円の合計５００万円を支払い，会費として月２万円，公共工事を落札した場合には，落札金額の１パーセントを賦課金として本件組合に支払うことが取り決められていた。加入業者がこのような負担をしてまで本件組合に加入するのは，談合により大きな利益を得るためであり，また，落札金額の１パーセントの賦課金を支払うのは，本件組合主導による指名業者間の談合のおかげで落札できたことに対する報酬を意味するものである。被告補助参加人らは，賦課金徴収の趣旨について，経審点２００点加算の対価であるとするが，そうであれば，それは入札機会の拡大の対価であるから，各業者一律の年会費とすべきである。にもかかわらず，賦課金が実際の落札価格に対する割合となっているのは，談合が成立して落札価格が入るからである。
オ談合事件発覚直後の本件組合の解散
平成１９年１０月にＥ住宅第２期工事に関する談合事件が発覚し，そのわずか５か月後に本件組合の解散決議がされている。
本件組合が組合員の技能の向上等の正当な目的を実現する組織であれば，談合事件が発覚したからといって解散する必要は全くない。要は，長年にわたり本件組合が談合の中心的役割を果たし，各組合員は談合による利益を享受していたところ，Ｅ住宅第２期工事に関する談合事件の発覚により，本件組合が以後談合の主導的役割，組合員間の調整機能を果たすことができなくなり，組合員も何ら利益を享受できなくなることが明らかになったため，本件組合の存在意義がなくなって解散したのである。
カいわゆる見え見え談合について
例えば，平成１６年７月２日に入札が実施された公面汚水官渠第１６－３工区布設工事（別紙３工事一覧表番号４８）をみると，落札価格と最高入札価格との差は１．６パーセントの範囲内であり，極めて近接した価格の中で１４業者が入札している。この工事について，落札業者であるＧ工務店は，積算した実行価格に，予測し得ない障害要因に備えた１２パーセントから１５パーセントの極めて大雑把な利益を上乗せして算出して入札価格としているとのことであるが，その大雑把な価格が，他の業者の算出金額と極めて近接するなど，あり得ないことである。
この他にも，別紙３工事一覧表記載の本件請求対象工事の中には，同じく落札価格と最高入札価格の差が極めて近接した範囲内であったり，全ての入札が予定価格を超える高額な価格でされたりするなど，談合が見え見えと思われるものが多く存在する（甲２４）。
キ非組合員の参加した入札について
別紙３工事一覧表記載の工事には，非組合員であるＨ及びＩが入札に参加している工事が４件（番号６０，１１５，１５５，１５７）存在するが，上記２業者は町内業者であり，本件組合あるいはその組合員の影響力が及ぶ業者であるから，これらの業者が参加した入札においても，組合業者のみが参加する入札と同様，談合が行われていた。
すなわち，上記４件の工事についての各業者の入札額は，落札価格から数パーセント以内に集中しており，談合の存在が強く推認される。【被告及び被告補助参加人らの主張（なお，被告は本件各談合行為の有無については不知と認否しており，この点に関する主張は被告補助参加人らの主張に基づく。）】
(1)談合事件における立証の程度について
競争入札において，事前に受注予定業者を決定していたことを主張して発注者が入札参加業者に対して損害賠償を請求するためには，請求原因事実として，基本的・抽象的な談合の合意のみならず，個々の工事について，それぞれ受注予定業者の決定がされたこと，個別の話し合いにおいて決定された受注業者，入札において予め決定された受注業者が落札したことを主張立証しなければならない（東京地判平成１４年７月１５日（平成６年(ﾜ)第１８３７２号）参照）。


しかしながら，原告らが談合行為が存在する根拠とするところは，①本件組合は談合を目的として作られたものである，②本件刑事事件における供述調書に，恒常的に談合があった旨の記載がある，③そもそも談合そのものが特定関与者間で繰り返されるということを本来的な特質としているのであるから，談合が１件あればそのグループの関与する入札は全て談合であるなどというものであって，以下に述べるとおり，いずれの根拠によっても，個々の談合の存在を立証し得ないことは明らかである。
(2)本件刑事事件記録について
本件組合は，談合を行うことを目的としていたものではなく，組合員の参加した入札において恒常的に談合が行われていたということはない。原告らの主張は，本件刑事事件記録である関係者の各供述調書に基づくものと思われるが，いうまでもなく，これらの供述調書はＥ住宅第２期工事談合を立証するために作成されたものであり，本件組合の設立経緯や関係者の加入目的等に関する供述は背景事情に関する供述にすぎない。Ｅ住宅第２期工事談合に関する供述調書の中の抽象的かつ一般的な文言を捉えて，過去の個々の入札行為について談合の存在を推測することは不当というほかない。加えて，供述調書はいずれも取調官の作文であり，とりわけ身体拘束下における被疑者の供述調書についてそのまま信用性を付与できるものではない。本件刑事事件記録においても，供述者の認識と異なる事実が検察官のストーリーに沿うように記載されており，信用性がない。
(3)落札率の差について
原告らは，Ｅ住宅第２期工事談合が発覚した平成１９年１０月の前後における落札率の差をもって談合が存在したことの根拠とするが，平成１９年１０月の前後で社会の景気動向は異なっている。すなわち，平成１６年から平成１８年頃は景気の拡大期であり，材料費，人件費ともに高値であったため，工事予算は必然的に高額とならざるを得ず，最低制限価格ではとても利益が出ない状況にあった。ところが，平成１９年以降，国内の景気は急激な後退傾向となり，現在もそれは回復するに至っていない。
また，平成１９年１０月の談合発覚以前は，熊取町発注のＢランク工事において町外業者が指名されることはなかったため，談合の有無にかかわらず，現実問題としてさほど競争が熾烈とはならないという状況があったが，談合発覚後，熊取町は本件組合に加入していたほとんどの町内業者を指名停止あるいは指名回避としたため，これをチャンスと見た町外業者が軒並み最低制限価格での入札を行い，以後，熊取町発注の工事では最低制限価格での入札でなければ落札できない状況となっている。
そもそも，予定価格は，会計法２９条の６，予算決算及び会計令７９条，８０条によって，取引の実例価格，需給の状況，履行の難易，数量の多寡，履行期間の長短等を考慮して適正に定めなければならないとされており，現場の条件に照らして最も妥当性がある標準的な工法で施工するのに必要な価格となっている。したがって，いかに企業努力を行っても，入札額が予定価格を大きく下回ることはできず，正常な自由競争が行われていれば，落札額が予定価格から大きく外れることはないのであって，９５パーセント前後の落札率はまさしく自由競争が行われていた証左である。現在の熊取町において，最低制限価格に近い額で落札される状況が続いているというのは，正常な競争が行われていない異常な状態というべきである。
(4)賦課金の徴収について
本件組合は，加入組合員が２００点の経審点加算という利益を享受していることに鑑み，落札した際に組合運営費として１パーセントの賦課金を徴収しているにすぎない。
本件組合は，事務所を設置し，事務員も雇用していたことから，その運営には当然に日常経費が発生する。そのため，本件組合運営のために賦課金という名目で運営費を徴収することは極めて自然なことである。仮に，各業者一律に同額の経費を負担させるような制度とした場合には，たまたま年間を通じて公共工事を落札しなかった業者や，小規模な工事しか落札しなかった業者まで大きな利益を上げている業者と同額の経費を負担することになり，かえって不公平な結果となることは明らかである。
なお，Ｇ工務店は，落札した３件の工事につき賦課金を徴収されていない。
(5)談合事件発覚後の本件組合の解散について
Ｅ住宅第２期工事談合が発覚した約５か月後に本件組合が解散した点については，本件組合を舞台とする談合事件が発覚した以上，熊取町の本件組合に対する信頼は失墜し，また，本件組合の存続は社会的責任という意味でも適切ではなかったことから解散したものであり，本件組合が解散したことをもって，恒常的な談合の存在を推認するのは論理の飛躍というほかない。また，Ｇ工務店については，本件組合の解散決議に反対していたのであるから，Ｇ工務店が本件組合を利用して恒常的談合を行ったと認定することはできない。
(6)非組合員の参加した入札について
別紙３工事一覧表記載の工事のうち，番号６０，１１５，１５５，１５７については，本件組合の組合員ではないＨ，Ｉが入札に参加している。いうまでもなく，談合が功を奏するためには，入札に参加した業者の全員で価格調整を行う必要があるのであって，非組合員が参加する入札においては，いくら組合員間で価格調整を行っても，非組合員である業者の協力がなければ，受注予定者を定める仕組みが成就しないことになるのであるから，不法行為は成立しない。この点につき，原告らは，非組合員である業者らに対する具体的な協力依頼の事実等について何ら主張立証をしない。
【Ｇ工務店の主張】
Ｇ工務店は，入札までの間に，現場説明会において交付される設計図書を詳細に検討し，自社の過去の施工実績，市場の状況に照らして当該工事について予想される実行予算（実際にかかるであろう経費をいう。）を入念に積算している。そして，入札価格は，かかる実行予算に企業の利益活動として是認される範囲の僅かな利益を乗せて決定している。また，時には，工事実績を作ることを第１目標として，利益を度外視し実行予算ぎりぎりの価格で入札を行ったこともある。
このように，Ｇ工務店は独自の積算によって入札価格を決定しているのであり，談合によって高い入札価格を設定したということはない。Ｇ工務店は，熊取町職員に一切知己がないため，自らボーリングを行うことは不可能であり，本件組合の理事やその他の加入業者に頼んでボーリングを行ってもらった事実も一切ない。
２争点２（熊取町に生じた損害の有無及び額）について
【原告らの主張】
(1)本件各談合行為により，熊取町に生じた損害は，落札価格（消費税抜き）から最低制限価格（消費税抜き）を差し引いた額に消費税を加算したものである。熊取町の公共工事の入札においては，事前に最低制限価格が公表されており，自由競争が行われた場合，最低制限価格に入札が集中することは経験則上明らかであるから，談合行為がなければ想定される落札価格は，最低制限価格に等しい。


(2)以上の方法により算定される工事ごとの具体的な損害額は別紙３工事一覧表の主張損害額欄記載のとおりであり，熊取町は合計８億５９８３万９７５０円の損害を被っている。また，本件建設業者らは，それぞれ落札した工事に係る損害を賠償すべきであり，各相手方ごとの落札工事に係る損害額合計は，別紙４相手方別工事一覧表の主張損害額欄記載のとおりであり，熊取町は，各相手方に対し，それぞれ別紙２相手方一覧表の請求額欄記載の金額の損害賠償請求をすべきである。
(3)また，熊取町は，本件組合幹部であった   p1，p2に対して，談合行為により生じた損害の合計金額である８億５９８３万９７５０円の損害賠償請求権を有している。被告は，上記損害の一部として，p1に対し５０００万円，p2に対し４０００万円の損害賠償請求をすべきである。
【被告の主張】
仮に本件請求対象工事について談合の存在が認められたとしても，損害額の認定については，民事訴訟法２４８条の規定により，裁判所が口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，多種多様な間接事実を総合判断した上で相当な損害額を認定することが必要である。とりわけ本件においては，入札に参加したのは大手業者ではなく零細の業者であり，仮に談合の存在が認定された場合でも，損害額の判断において，事案に即した合理的，説得的な算定根拠が要請される。
【被告補助参加人らの主張】
最低制限価格とは，これ以下の価格では適正な内容の工事がされるとは考え難いとされる限度額であり，過当競争の結果，手抜き工事となることを防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定された額にすぎない。すなわち，最低制限価格イコール適正価格ではない。最低制限価格で入札を行うのは，最低制限価格でも十分に利益が出せるからでも，採算が合うからでもなく，そうしないと仕事を得られないからやむを得ず入札しているにすぎないのである。
指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，さらに入札当時の社会情勢，入札が行われた地域の特性など様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるのであるから，これらの要因にかかわらず，一般的に談合がされなかった場合の落札価格が最低制限価格に近づくとの客観的経験則は存在しないというべきである。
３争点３（過失相殺の可否及びその割合）について
【被告補助参加人らの主張】
仮に，本件請求対象工事について談合が認められるとしても，損害の発生及び拡大には熊取町自身の義務懈怠行為，違法な便宜供与行為も寄与しているというべきであり，損害額の認定後，相当の過失相殺が行われるべきである。この点，p1及びp2   の本件刑事事件における供述調書によれば，熊取町の職員らが談合の存在を知っていたか，当然に想像がついていたという状況があったとされている。そうであれば，熊取町の担当職員らは，当然そのような談合をやめるよう指導，監督をすべき義務，あるいは少なくとも事実調査を行うべき義務があったにもかかわらずそれを怠っていたことになる。加えて，ボーリングといわれる作業をp2が行う際には，熊取町の担当原課職員が設計金額の予想に示唆を与えており，しかも職員のうち１名については飲食接待や現金の授受などの違法な利益供与まで受けていたというのであるから，仮にこれが真実であれば，熊取町の帰責性は決して小さくない。
【原告らの主張】
被告補助参加人らが行ってきた行為は，談合という故意の不法行為である。仮に入札価格等の漏えいがあったとしても，故意の不法行為を行うのは談合業者であり，彼らが自らの損害賠償債務を減じるために過失相殺の主張を行うことは，信義則にもとる身勝手な主張といわなければならない。
第５当裁判所の判断
１争点１（本件請求対象工事に係る談合行為の有無）について
(1)Ｅ住宅第２期工事談合の状況について
ア認定事実
前記前提となる事実並びに証拠（甲４，５，１１，１５，１９，２０，証人p2，同p3，同   p5，同p6，同p8）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(ｱ)町営Ｅ住宅工事は，１期から３期に分かれており，平成１６年頃，その第１期工事をＡランク業者であるＪ組が落札した。p1は，第２期及び第３期工事に関しては本件組合や地元業者に落札させたいと考え，第１期工事が着工した平成１６年秋頃から，熊取町長や総務部長らに対し，Ｅ住宅第２期工事はＢランクの建設業者が入札に参加できるよう何度も陳情を行った。
(ｲ)平成１８年４月頃，それまでＢランクの建設業者が入札に参加することについて消極的な態度を取っていた総務部長が，方針を変更して積極的な態度を示したため，p1は，Ｅ住宅第２期工事においてＢランク業者が入札に参加できる可能性が高まったと考え，その頃から本件組合の会合等においてその旨の発言をするようになった。
(ｳ)p1   は，同年６月下旬頃に開催された本件組合の会合において，参加した組合員に対し，「Ｅ住宅第２期工事については，正式にＢランク業者でやることになった」，「この件は組合預かりにしてほしい」，「現場説明会で配布される設計図書等は説明会が終わり次第回収する」などと説明した。p1の上記説明は，Ｅ住宅第２期工事において談合を行い，Ｂ建設に落札させてほしいこと，積算に必要な設計図書等の回収は談合破りを防ぐためであることを趣旨としており，上記会合に参加した組合員もその趣旨で理解し，異議を述べる者はいなかった。
(ｴ)同年８月３日，熊取町役場から，Ｍ工業，Ｋ組，Ｌ建設，Ｂ建設及びＦ工務店の５業者に対し，Ｅ住宅第２期工事の入札参加の指名が通知された。
(ｵ)p1   は，同日頃，p2に対し，設計金額の推定，ボーリング，入札参加各社の参考内訳書の作成，入札金額の決定，入札金額の指示等を依頼する趣旨で，「今回頼むで。」と述べた。p2は，p1の上記発言の意味を理解し，Ｂ建設がＥ住宅第２期工事を落札するために必要な段取りを行うことを了承した。
(ｶ)p1   は，同月４日，全員協議会の開催後に，Ｅ住宅第２期工事の入札に指名された５業者を小会議室に集め，上記５業者に対し，現場説明会の後で設計図書等の資料を回収する旨を再度伝えた。


(ｷ)同月７日，Ｅ住宅第２期工事に関する現場説明会が開催された。現場説明会において配布された設計図書等の積算に必要な書類は，現場説明会の直後，p1及びp2   の指示により，本件組合の事務責任者であるp3がＢ建設を除く各指名業者から回収した（なお，上記設計図書等については，入札前日の同月２１日，p1の指示により，p3が各指名業者に返還した。）。
(ｸ)p2   は，現場説明会の後で，熊取町建築課職員であるp9からＥ住宅第２期工事の設計金額を聞き出したり，同課を訪れてボーリングを行ったりするなどして，設計金額を６億８０００万円台と推定した。(ｹ)p1   とp2は，同月２１日頃，Ｂ建設事務所において会談し，Ｂ建設の入札金額を６億３０００万円とすること，他の入札業者に対しては，Ｂ建設の入札金額を推測されないよう，いずれも７億円以上の入札金額を指示することを決めた。また，p1は，同日，p4に対し，Ｂ建設の参考内訳書を渡した上，Ｂ建設の入札金額を指示した。さらに，p1は，Ｂ建設の落札を確実なものとするため，熊取町総務部のp10課長と連絡を取り，予定価格に対する最低制限価格の割合が８３％であることを聞き出した。
(ｺ)p2   は，同日，Ｂ建設以外の指名業者４者（Ｆ工務店のp5，Ｋ組のp8，Ｍ工業のp6，Ｌ建設のp11）に連絡をし，入札当日に   p2が参考内訳書と入札金額の指示を渡すこと，参考内訳書の表紙に会社の記名判を押して持参してほしいこと等を伝えた。
(ｻ)同月２２日，Ｅ住宅第２期工事に係る入札が行われた。入札には，Ｂ建設のp4，Ｆ工務店のp12，Ｋ組の   p8，Ｍ工業のp7，Ｌ建設のp11がそれぞれ参加した。p2は，入札会場である熊取町役場付近に赴き，Ｂ建設以外の指名業者の各担当者から，記名判を押した参考内訳書の１枚目を受け取り，予め積算金額を記載した参考内訳書の２枚目をホッチキスで留めた上，指名業者の各担当者に渡した。また，p2は，各担当者に対し，それぞれ７億円以上の金額が記載された付箋を見せ，入札金額を指示した。Ｂ建設を除く指名業者の各担当者は，p2から受け取った参考内訳書を熊取町に提出し，また，p2から見せられた付箋に記載された金額と同額かそれよりもやや高い額で入札した。その結果，Ｂ建設が６億３０００万円，Ｆ工務店が７億０５００万円，Ｋ組が７億０７００万円，Ｍ工業が７億１０００万円，Ｌ建設が７億２３００万円で入札し，Ｂ建設が落札した。なお，Ｅ住宅第２期工事の設計価格は６億８６４７万２０００円，予定価格は６億５７００万円，最低制限価格は５億４９００万円であった。
(ｼ)p2   は，平成１９年１月頃，Ｅ住宅第２期工事の談合に関する謝礼として，Ｂ建設からＣ組が架空の工事を請け負ったこととして，５２５万円を受け取った。なお，p2は，上記談合の発覚後，上記金員をp1   に返済した。
(ｽ)Ｅ住宅第２期工事談合事件の発覚後，熊取町は，Ｂ建設や本件組合等に対し，同事件の損害賠償として８５０５万円を請求し，Ｅ住宅第２期工事の請負代金と上記金額とを相殺する旨Ｂ建設に対して通知した。
イ事実認定の補足説明
上記認定事実に対し，p1は，Ｅ住宅第２期工事に関して談合を行ったことはなく，本件刑事事件における供述は全て虚偽である旨供述する（証人p1）。
しかしながら，本件刑事事件の捜査段階におけるp1の供述は，Ｅ住宅第２期工事に関して行われた談合の方法について極めて具体的に述べられており，他の関係者供述とも矛盾なく合致していること，p1は，本件刑事事件の公判段階においても，上記談合が行われたことを前提とする供述をし，これを争った形跡はうかがわれないことなどの事実に照らし，本件刑事事件におけるp1の供述が虚偽であったとは認められない。本件における証人p1の上記供述は採用できず，Ｅ住宅第２期工事談合の状況について，上記認定事実のとおり認定することができる。
ウ検討
上記認定事実によれば，p1は，Ｅ住宅第２期工事談合を行うことについて，談合の方法等を具体的に説明することなく，組合員が参加する会合において「この件は組合預かりにしてほしい。」，「設計図書等は説明会が終わり次第回収する。」などと述べたのみであり，他の組合員はその説明で談合が行われることを理解し，そのことについて異議を述べた者はいなかったこと，p2は，p1からの「今回頼むで。」との発言から，Ｂ建設を落札者とするために必要な設計金額の推定やボーリング等の作業を行うことを理解したこと，Ｅ住宅第２期工事の入札に参加したＢ建設以外の４業者は，入札当日にp2らが用意した参考内訳書を熊取町に提出し，p2   に指示されたとおりの金額かそれを上回る金額で入札を行っていることなどの事実が認められ，p1，p2及びＥ住宅第２期工事談合に参加した指名業者らの上記行動は，Ｅ住宅第２期工事談合以前に，本件組合の指示又は主導による日常的・反復的な談合行為があったことを推認させるものである。(2)恒常的な談合行為の有無に関する関係者の供述についてア本件刑事事件における   p1，p2，p3及びp4   の供述内容本件組合が主導する恒常的な談合行為について，本件組合の代表理事であったp1，専務理事であったp2，事務責任者であった   p3及びp1   の子でＢ建設の代表取締役であるp4（以下，併せて「p1ら」という。）の本件刑事事件における供述を総合すると，要旨次のとおりである（甲４，５，１１）。
(ｱ)本件組合は，建前上は組合員の経済的地位の向上，共同受注等を目的としているが，その実態は談合するために設立された組織であり，昭和６１年の本件組合設立当初から，本件組合の主導の下，本件組合加入業者の間で談合を繰り返していた。
(ｲ)落札予定業者（チャンピオン）を誰にするかは，本件組合内部の取り決めによって星取り表を作成し，本件組合加入業者の持ち回りで決めていた。星取り表は，本件組合加入業者が集まって作成していたが，最終的な調整はp2が行っていた。


(ｳ)チャンピオンに決まった業者は，設計図書に基づく積算を行い，また，熊取町役場に赴いてボーリングを行うなどして設計金額を予想した。チャンピオン以外の指名業者は，自ら積算することはなく，ボーリングに行くこともなかった。
(ｴ)p3   は，Ｅ住宅第２期工事以外においても，p1の指示により，設計図書等を指名業者から回収したことがあった。
(ｵ)p2   は，土木工事については積算することができ，熊取町役場にもよく顔を出していたため，チャンピオンの代わりに，あるいはチャンピオンと一緒になってボーリングをすることもあった。
(ｶ)チャンピオンは，予想した設計金額に基づき，他の指名業者が入札時に役場に提出する参考内訳書の原案を作成したり，他の指名業者に対して入札金額の指示を出したりしていた。チャンピオンが作成した他の指名業者の参考内訳書の原案と入札金額の指示は，入札日の１日か２日前の午前中に，本件組合事務所でチャンピオンが各指名業者に渡すことが通例となっていた。指定の時間に来られなかった指名業者については，p3がチャンピオンから参考内訳書を預かって代わりに渡すなどしていた。
(ｷ)p3   は，チャンピオンから依頼を受けて，他の指名業者の参考内訳書を代筆することもあった。
(ｸ)熊取町発注の公共工事のうち，Ｂランク業者が落札率９５％以上の高率で落札した工事は，正に談合の結果である。
(ｹ)本件組合加入業者が熊取町発注の公共工事を落札受注した場合，賦課金として受注金額の１％を本件組合に納めることとなっていた。
イ上記供述の信用性の検討
p1らの上記供述内容は，本件組合が主導して行ってきた談合の方法を具体的に述べるものであり，それぞれの供述が矛盾なく整合しているのであって，これらが虚偽であるとは考え難い。また，本件組合加入業者であるＭ工業，Ｋ組，Ｆ工務店，Ｌ建設の各代表者及び従業員も，本件刑事事件の供述調書において，Ｅ住宅第２期工事談合が初めての談合ではなく，Ｅ住宅第２期工事談合以前にも繰り返し談合を行ってきたことを前提とする供述をしていることが認められ（甲４，１１，１９），このことは，p1らの上記供述を裏付けるものである。さらに，前記(1)のとおり，Ｅ住宅第２期工事談合の状況は，Ｅ住宅第２期工事談合以前に，本件組合の指示又は主導による日常的・反復的な談合行為があったことを推認させるものであって，p1らの上記供述と整合的である。
以上によれば，p1らの上記供述は十分に信用することができ，本件組合の主導による恒常的な談合行為があったことを認めることができる。
ウ被告補助参加人らの主張について
(ｱ)被告補助参加人らは，p1   らの上記供述はＥ住宅第２期工事談合に関する刑事事件記録で述べられたものにすぎず，過去の全ての入札について恒常的な談合があったことを前提にするものではない旨主張する。確かに，p1らの上記供述は，Ｅ住宅第２期工事談合に関する取調べの中で述べられたものではあるが，Ｅ住宅第２期工事談合に至る経緯として，恒常的に談合が繰り返されてきたかどうかという点は本件刑事事件においても重要な事実であり，Ｅ住宅第２期工事談合の具体的状況以外の事実に係る供述部分が信用できないということはできない。そして，p1らの上記供述が，過去全ての入札について談合が行われた趣旨のものではないとしても，本件組合の主導による談合が日常的に繰り返し行われてきたことを述べるものであることは明らかであって，恒常的な談合行為の推認が妨げられるものではない。
(ｲ)また，被告補助参加人らは，本件刑事事件における供述調書の内容はいずれも事実や供述者の認識と異なる取調官の作文であり，信用性がない旨主張し，証人p3，同p1，同   p2，同p6及び同   p8の各証言並びに同人らの陳述書（丙Ａ６，８，９，丙Ｂ３，丙Ｄ１）においても，これに沿う供述がある。
しかしながら，p1らは，本件刑事事件の公判段階においても特に供述調書の内容を否認することなく，Ｅ住宅第２期工事談合以外にも談合が繰り返し行われていたことを前提として任意に供述していることが認められ（甲５），恒常的に談合が繰り返されてきたかどうかという点は量刑事情としても重要な事実であることも併せ考えれば，恒常的な談合の有無についてのp1らの供述が虚偽であるとは認められず，被告補助参加人らの上記主張は採用できない。
(ｳ)なお，Ｇ工務店は，談合の事実を否定した上，落札後の本件組合に対する賦課金について，これを本件組合から請求されたことはなく，支払ったこともない旨主張し，証人p13（以下「p13」という。）もこれに沿う供述をする。
しかしながら，証拠（甲４，１１，１９，丙Ａ８，証人p3）によれば，本件組合においては，一般的に落札者が１％の賦課金を納めることが慣行となっていたことが認められるところ，Ｇ工務店のみこれを免除する合理的な理由は見当たらず，証人p13の証言を裏付ける的確な証拠もないのであって，他の関係者の供述に照らして同証言を信用することはできず，Ｇ工務店の上記主張を採用することはできない。(3)Ｅ住宅第２期工事談合発覚前後の落札率の変化について
ア認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。(ｱ)平成１５年度以降Ｅ住宅第２期工事談合が発覚する前である平成１９年１０月以前に熊取町で実施された指名競争入札における平均落札率は，平成１５年度（７４件）が９７．５％，平成１６年度（６４件）が９６．５％，平成１７年度（５４件）が９７．７％，平成１８年度（５３件）が９３．６％，平成１９年４月１日から同年１０月３１日まで（２６件）が９２．０％であり，平成１５年４月１日から平成１９年１０月３１日まで（２７１件）の合計平均値は９６．０％であった（甲１４）。(ｲ)熊取町は，Ｅ住宅第２期工事談合が発覚した後である平成１９年１１月１２日，本件組合及びＢ建設に対して２年間の指名停止措置を，Ｆ工務店，Ｋ組，Ｍ工業及びＬ建設に対して６か月間の指名停止措置を，その他本件組合に加入する建設業者１８者に対して３か月間の指名回避措置をそれぞれ行った（甲９，１６）。
(ｳ)熊取町は，同年１２月１１日，１１件の公共工事について指名競争入札を実施したところ，上記のとおり指名停止措置等を受けた建設業者の入札参加はなく，いずれも最低制限価格と同額で落札された（甲９，１４，１７）。


(ｴ)上記(ｳ)の指名競争入札を含め，平成１９年１２月１日から平成２０年３月３１日までに実施された指名競争入札（１８件）の平均落札率は７６．７％，平成２０年度に実施された指名競争入札（４８件）の平均落札率は８０．９％であった。なお，平成２０年度に実施された指名競争入札においては，全て最低制限価格で落札された（甲１４）。
イ検討
上記認定事実によれば，Ｅ住宅第２期工事談合の発覚前における過去約５年間の公共工事の落札率の平均は９６．０％と極めて高い数値であった一方，Ｅ住宅第２期工事談合の発覚直後に実施され，本件組合加入業者が参加しなかった入札においてはいずれも最低制限価格で落札され，その後の平均落札率は７６．７％，８０．９％と大きく低下したことが認められる。
このようにＥ住宅第２期工事談合が発覚した平成１９年１０月前後で平均落札率が大きく変化したのは，Ｅ住宅第２期工事談合が発覚したことにより，本件組合を中心とする談合が不可能となった結果であり，Ｅ住宅第２期工事談合の発覚以前における高い落札率は，恒常的な談合によって維持されていたものとみるのが合理的かつ自然である。この点，被告補助参加人らは，同月前後において社会の景気動向は変化しており，国内の景気が急激な後退傾向となったことが落札率の変化の原因である旨主張するが，仮に景気の変動があったとしても，それがわずか数か月の間に上記のような顕著な落札率の変化をもたらす原因になるとは考え難い上，平成２０年度においても，落札率は一定して８０％前後の低水準を保っているのであって，このような落札率の推移状況を景気変動のみによって説明することは困難である。したがって，被告補助参加人らの上記主張は採用できない。
また，被告補助参加人らは，予定価格は最も妥当性がある標準的な工法で施工するのに必要な価格であり，正常な自由競争の下では落札額が予定価格を大きく外れることはないのであって，最低制限価格に近い価格で落札される状況が異常である旨主張する。しかしながら，本件刑事事件の供述調書において，Ｅ住宅第２期工事の入札に参加した指名業者の各代表者及び従業員が，Ｅ住宅第２期工事談合がなければ予定価格に近い金額で落札することはできず，最低制限価格で落札されていた可能性もあった旨供述していること（甲１９），Ｅ住宅第２期工事を落札したＢ建設は，同工事を最低制限価格に近い５億６０００万円で下請け業者に丸投げしていること（甲４）などに照らすと，最低制限価格に近い価格で落札されることが異常な状態であるとは認められず，被告補助参加人らの上記主張は採用できない。
(4)本件請求対象工事に係る談合行為についての推認の可否についてア以上検討したところを総合すれば，熊取町が実施した指名競争入札において，本件組合加入業者の間で，本件組合の主導による談合が日常的・恒常的に行われていたものと認められる。このことは，本件組合加入業者が入札に参加した全ての公共工事において談合が行われたことを示すものではないが，本件組合加入業者のみが参加した入札で高い落札率で落札した工事において談合が行われたことを推認させる事実であるというべきである。そして，正常な自由競争の下では，落札価格は，たたき合いによって予定価格を相当下回る額となるのが自然であること，p1は，本件刑事事件での供述調書において，９５％以上の落札率は正に談合の結果である旨供述していること（甲４），他方で，Ｅ住宅第２期工事談合発覚後においても，９０％を超え，又は９０％に近い落札率で落札された公共工事も存在すること（甲１４）などに照らすと，少なくとも９５％以上の落札率をもって落札された工事については，談合が行われたとみて不合理でない。したがって，本件請求対象工事のうち，本件組合加入業者のみが入札に参加し，かつ，落札率が９５％以上であるものについては，落札価格が予定価格に近づくことが合理的と認められる等の特段の事情がない限り，本件組合の主導による談合行為が存在したと推認することができると解するのが相当である。
一方，本件請求対象工事のうち，本件組合加入業者ではない業者（Ｈ及びＩ）が入札に参加した工事（別紙３工事一覧表の番号６０，１１５，１５５，１５７）及び落札率が９５％未満の工事（別紙３工事一覧表の番号１６，２０，２１，２３，４５，４８，１０７，１４０，１４１）については，入札参加業者において談合をしていない，又は談合が成立しなかったなどの可能性が否定できないというべきで，上記各工事について談合の存在を推認することはできない。
イ上記推認を覆す特段の事情の有無について
(ｱ)Ｇ工務店の主張について
Ｇ工務店は，本件請求対象工事のうち，Ｇ工務店が落札した３工事（別紙３工事一覧表の番号４８，５５，１４８）について，入札金額を独自の積算によって決定しており，談合の結果落札したものではない旨主張し，上記３工事についての実施予算書（丙Ｃ１から３まで）を提出するほか，証人p13もこれに沿う供述をする。
しかしながら，上記実施予算書は，当該工事の実行予算（実際にかかるであろう経費）について積算がされたことを示すものではあるが，最終的な入札金額（落札金額）を決定した過程については，実行予算に上乗せした利益の根拠が必ずしも明らかではないから，実施予算書の存在から直ちに談合によらずに入札金額を決定したと認めることはできない。
そして，証人p13は，Ｇ工務店が落札した上記３工事も含め，本件組合において談合がされたことは一切ない旨供述するが，証拠（甲４）によれば，平成１７年５月３０日から平成１８年１２月８日までの間に９５％以上の高い落札率でＢ建設が落札した５件の工事（これらの工事については，本件刑事事件の供述調書においてp1が談合行為の存在を認めている。）のうち３件の工事についてＧ工務店が入札に参加しているのであって，少なくともこれらの工事についてはＧ工務店が談合に協力しているものと認められるから，証人p13の上記供述は信用することができない。
したがって，Ｇ工務店の上記主張は採用できず，落札率が９５％を超える別紙３工事一覧表番号５５及び１４８の工事について，談合があったことの推認を覆すことはできない。
(ｲ)その他の被告補助参加人らについて
Ｇ工務店を除く被告補助参加人らは，上記特段の事情の存在について主張立証をしないから，上記特段の事情の存在は認められない。
ウ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，本件請求対象工事のうち，本件組合加入業者ではないＨ及びＩが入札に参加した４工事についても，上記２業者は町内業者であって本件組合あるいは組合員の影響力が及んでいるから，上記４工事についても談合が行われていた旨主張する。


しかしながら，Ｈ及びＩが本件組合又は本件組合加入業者と特別な関係を有しているという事情は証拠上うかがわれず，本件組合に加入していなければ，談合に協力することによって他の工事の落札者となるという利益を得ることはできないのであるから，本件組合加入業者でない業者が入札に参加している工事について，落札率が高いということのみから談合行為の存在を推認することはできない。
(ｲ)また，原告らは，本件請求対象工事のうち落札率が９５％未満の工事は，本件刑事事件の捜査過程において，p1らが談合行為の存在を認めたものである旨主張するが，本件刑事事件におけるp1らの供述調書（甲４）によれば，上記各工事における個別的な談合行為の存在を認めた趣旨のものとはいえず，上記供述調書のみによって談合行為の存在を認めることはできない。
(ｳ)さらに，原告らは，本件請求対象工事の中には，落札率が９５％未満であっても，落札価格と最高入札価格との差が極めて近接した範囲内であるなど，談合が行われたことが明らかであるものが存在する旨主張する。
しかしながら，落札価格と最高入札価格との差が近接することは，談合が行われていない場合であっても生じ得ることであり，逆に，談合が行われた場合，自然な入札が行われたように見せかけるため，あえてそれぞれの入札金額を近接させないこととすることも十分に考えられるのであるから，落札価格と最高入札価格との差が近接していることと談合行為の存在とが必ずしも結びつくものではなく，落札価格と最高入札価格との差が近接しているから談合の存在が明らかであるということはできない。
(5)小括
以上によれば，本件請求対象工事のうち，本件組合加入業者ではない業者が入札に参加した工事（別紙３工事一覧表の番号６０，１１５，１５５，１５７）及び落札率が９５％未満の工事（別紙３工事一覧表の番号１６，２０，２１，２３，４５，４８，１０７，１４０，１４１）を除く工事（以下「本件談合認定工事」という。）については，本件組合の主導により，入札に参加した本件組合加入業者の間で談合が行われたものと認められる。２争点２（熊取町に生じた損害の有無及び額）について
(1)損害の認定について
ア前記のとおり，本件談合認定工事について，本件組合が主導する談合が行われたことが認められるところ，当該談合に関与した本件相手方らは，それぞれ関与した談合に係る工事について，熊取町に対して，公正な競争の下に形成されたであろう想定落札価格と現実の落札価格との差額相当額の損害を与えたとみることができる。
もっとも，談合がなければ公正な自由競争によって形成されたであろう想定落札価格は，談合の結果，現実には形成されなかった価格であり，しかもこの想定落札価格は，当該工事の種類，規模，特殊性，地域の特性，入札参加者の数及び各業者の受注意欲・財政状況，入札当時の経済情勢等の多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるため，証拠に基づいて具体的に想定落札価格を認定することは極めて困難である。そうすると，本件においては，熊取町に損害が生じたことは認められるものの，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに該当するといえるから，民事訴訟法２４８条を適用して，相当な損害額を認定するのが相当である。
イ上記の見地から，本件における相当な損害額を検討するに，前記認定事実（１(3)ア）のとおり，平成１９年１２月１日から平成２０年３月３１日までに実施された指名競争入札（１８件）の平均落札率は７６．７％，平成２０年度に実施された指名競争入札（４８件）の平均落札率は８０．９％であったことが認められ，このようなＥ住宅第２期工事談合発覚後の入札状況に照らせば，同談合発覚前後の景気動向を考慮したとしても，本件談合認定工事について，仮に談合が行われなかったならば，いずれも予定価格の８０％程度に近い価格で落札された蓋然性が高いというべきである。このことに加え，本件談合認定工事の際用いられた工事請負契約書５０条１項６号において，地方自治法施行令１６７条の４第２項２号（競争入札又はせり売りにおいて，その公正な執行を妨げたとき又は公正な価格の成立を害し，若しくは不正の利益を得るために連合したとき。）に該当した場合の賠償額の予定として，請負代金額の２０％に相当する金額と定められていること（甲３１），本件談合認定工事の各入札時及びＥ住宅第２期工事談合発覚後における景気動向，上記のとおり想定される落札価格と実際の落札率との差等，本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，本件談合認定工事において行われた談合により想定落札価格と実際の落札価格の差額として熊取町が被った損害（民事訴訟法２４８条による相当な損害額）は，本件談合認定工事の各落札価格（税抜き）の１５％相当額に消費税相当額を加算した額であると認めるのが相当である。ウこれに対し，原告らは，想定落札価格は最低制限価格に等しいから，熊取町に生じた損害は，落札価格（税抜き）から最低制限価格（税抜き）を差し引いた額に消費税を加算した金額である旨主張する。しかしながら，証拠（甲１４）によれば，Ｅ住宅第２期工事談合が発覚した後の指名競争入札においても，全てが最低制限価格で落札されたわけではなく，最低制限価格を超える金額で落札された工事も存在することが認められるのであって，本件談合認定工事において談合がなかったならば確実に最低制限価格で落札されていたことを認めるに足りる証拠はないから，原告らの上記主張は採用することができない。
(2)具体的な損害額の算定
以上に従い，本件談合認定工事に関して熊取町に生じた損害額を算定すれば，別紙３工事一覧表の認定損害額欄記載のとおり，合計５億５７３２万４７７５円の損害が生じていると認められる。
３本件相手方らの責任について
(1)本件建設業者らの責任について
原告らは，各工事について落札業者に対する損害賠償請求を求めているところ，上記の熊取町に生じた損害を各落札業者ごとにまとめると，別紙４相手方別工事一覧表の認定損害額欄記載のとおりとなる。したがって，本件建設業者らは，熊取町に対し，不法行為（民法７０９条）に基づき，それぞれ別紙４相手方別工事一覧表の認定損害額欄及び別紙２相手方一覧表の認定額欄記載の金額の損害賠償責任を負う。
(2)p1   及びp2の責任について


主文
１札幌市固定資産評価審査委員会が原告に対して平成２４年１２月６日付けでした別紙物件目録記載の一棟の家屋について固定資産課税台帳に登録された平成２４年度の価格についての審査の申出を棄却する旨の決定のうち，価格１億２６９８万６０００円を超える部分を取り消す。
２被告札幌市は，原告に対し，１７万４１００円及びこれに対する平成２５年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告北海道は，原告に対し，４４万５３００円及びこれに対する平成２５年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１札幌市固定資産評価審査委員会が原告に対して平成２４年１２月６日付けでした別紙物件目録記載の一棟の建物の表示記載の建物に係る平成２４年度固定資産課税台帳の登録価格についての原告の審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。
２被告札幌市は，原告に対し，金３４万４１００円及びこれに対する平成２５年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告北海道は，原告に対し，金５７万５３００円及びこれに対する平成２５年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，３３の専有部分から構成された別紙物件目録記載の一棟の区分所有に係る建物（以下「本件建物」という。）のうち，１階事務所用物件部分を所有する原告が，札幌市長により決定され固定資産課税台帳に登録された平成２４年度の本件建物の価格（以下「本件登録価格」という。）は地方税法３５２条１項に反して違法であったなどと主張して，裁決行政庁である札幌市固定資産評価審査委員会がした当該価格の登録についての原告による審査の申出を棄却する旨の決定（以下「本件棄却決定」という。）の取消しを求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づき，被告札幌市に対して３４万４１００円（本件登録価格を基礎としてされた平成２４年度固定資産税賦課決定及び都市計画税賦課決定に基づき原告が過大に納付した１４万４１００円並びに本件訴訟の弁護士費用２０万円の合計額）及び被告北海道に対して５７万５３００円（平成２１年度に札幌市長により決定され固定資産課税台帳に登録された平成２３年度の本件建物の登録価格を基礎としてされた平成２３年度不動産取得税賦課決定に基づき原告が過大に納付した３７万５３００円及び本件訴訟の弁護士費用２０万円の合計額）並びにこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年５月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令等
別紙のとおり（別紙で用いる略称は，以下においても用いる。）２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は，不動産の賃貸等を目的とする有限会社であり，札幌市内の都市計画区域の市街化区域内に所在する（甲２）本件建物のうち，事務所部分（以下「本件事務所部分」という。）を所有している。
本件建物の所有関係
ア本件建物は，昭和５８年に築造された，鉄骨鉄筋コンクリート・鉄筋コンクリート造陸屋根１０階建，課税床面積２２１０．８４平方メートルのマンションであり，１個の事務所部分（専有床面積３２０．２３平方メートル。本件事務所部分。）と３２個の住居部分（専有床面積合計１２５７．８４平方メートル。以下「本件住居部分」という。）の計３３個の専有部分と，その他，廊下，階段室等の共用部分から構成されており，上記各専有部分が区分所有権の目的となる建物（以下「区分所有建物」ということがある。）である。上記共用部分は，構造上，区分所有者全員に供される部分（床面積合計４８．９６平方メートル。以下「本件全体共用部分」という。）と本件住居部分の区分所有者のみに供される部分（床面積合計５８４．０７平方メートル。以下「本件住居共用部分」という。）に分かれている。（甲１，７）
イ本件事務所部分は，昭和５９年度から平成２３年度までの期間，訴外Ａ健康保険組合が所有し，かつ使用していた。同組合に対しては，法３４８条４項により固定資産税を課すことができないため，本件事務所部分は，上記の期間につき固定資産税が非課税とされていた。
その後，平成２３年３月１６日，訴外株式会社Ｂが同組合から本件事務所部分の所有権を取得し，同月２８日，原告が同社から同部分及びその敷地の共有持分を１５００万円で買い受け，所有者となった（甲１，２）。ウなお，本件建物については，法３５２条１項第２かっこ書，規則１５条の３に基づいて，昭和５９年１月２８日受付「専有部分の床面積割合補正申出書」（甲７・４２頁）が札幌市長に提出されており，同申出書により法３５２条１項所定の割合が本件住居部分について０．８０９６１７，本件事務所部分について０．１９０３８へと補正されている（以下「本件補正割合」という。）。
⑶本件各賦課決定等に至る経緯
ア札幌市長は，平成２４年度における本件建物の価格について，合計１億３５６７万９０００円（本件住居部分１億０３０２万１６００円と本件事務所部分３２６５万７４００円の合計額）と決定し，これを固定資産課税台帳に登録した（乙イ４）。
イまた，札幌市長は，上記アのとおり登録された本件事務所部分の価格を家屋課税標準額とし，これに土地課税標準額（固定資産税につき２４６万９２４６円，都市計画税につき４９３万８４９２円）を加えたものに市税条例所定の税率を乗じ，平成２４年度の原告に係る固定資産税額を４９万１７００円，都市計画税額を１１万２７００円とする各賦課決定をした（甲５。以下，それぞれにつき「本件賦課決定１」，「本件賦課決定２」という。）。
ウ他方，被告北海道は，平成２３年４月２８日，札幌市長から，法７３条の１８第３項の規定に基づき，原告が同年３月２８日に本件建物を取得した旨の事実が記載された報告書類を受理した。


上記⑵イのとおり，本件事務所部分については平成２３年度の固定資産課税台帳に同年１月１日現在における価格が記載されていなかったことから，札幌道税事務所長は，札幌市中央市税事務所長に対し，本件事務所部分の評価相当額を照会したところ，札幌市中央市税事務所長より，本件事務所部分の平成２３年における評価相当額が３５９７万１６００円であるとの回答があった（乙ロ１）。
これを受けて，札幌道税事務所長は，法７３条の２１第２項に基づき，上記額をもって，本件事務所部分の不動産取得税に係る課税標準額と決定した上で，同額を基準として税額を１４３万８８００円とする不動産取得税賦課処分（以下「本件賦課決定３」という。）を行い，平成２３年７月７日付け納税通知書兼領収証書により同内容を原告に通知した（甲６）。エ原告は，被告札幌市に対し，平成２４年度固定資産税及び都市計画税（土地，家屋分）として，平成２４年４月１９日に１５万１４００円，同年７月１０日，同年９月２０日及び同年１１月１９日に各１５万１０００円の合計６０万４４００円（うち固定資産税４９万１７００円，都市計画税１１万２７００円）を，被告北海道に対し，平成２３年度不動産取得税として，平成２３年７月２０日に１４３万８８００円を，それぞれ納付した（甲６，１２）。
⑷原告による不服申立て
原告は，平成２４年４月１６日，本件登録価格の決定を不服として，札幌市固定資産評価審査委員会に対し，法４３２条１項に基づく審査の申出を行ったところ，同委員会は，同年１２月６日，上記申出を棄却すると決定（本件棄却決定）した（甲１１）。
原告は，本件棄却決定を受け，同２５年４月１９日，当庁に同決定の取消訴訟（本件訴訟）を提起した。
３争点
⑴本件棄却決定の適法性（争点１）
⑵本件各賦課決定の国家賠償法上の違法性及び被告らの過失の有無（争点２）
４争点に関する当事者の主張
⑴本件棄却決定の適法性（争点１）について
（被告札幌市の主張）
ア本件登録価格は，本件建物が明らかに用途の異なる本件住居部分と本件事務所部分を併有する区分所有建物であることから，本件建物一棟全体に単一の経年減点補正率を適用するのではなく，当該部分ごとに異なる経年減点補正率を適用し，その結果算出された価格を合計することにより算定している。
これは，固定資産の価格の適正な算定という法の大前提を踏まえ，一棟の建物であったとしても，その内部に明らかに用途の異なる部分を有する物件にあっては，物理的要因に加えて機能的要因ないし経済的要因を考慮し定められた経年減点補正率を用途の異なる各部分に対し別個に適用することで，より適正な価額を求めることができると考えられたことによる。そうしない限り，本件住居部分の区分所有者が，本来事務所部分の区分所有者である原告が負担すべき固定資産税の一部を支払うことを余儀なくされ，不合理である。
イ法３５２条１項の趣旨は，共有物について連帯納税義務を定めた法１０条の２第１項の区分所有者に対する適用を排除し，区分所有者の有する共有部分の持分割合に応じた区分所有者ごとの個別の税負担を求める点にある。法３５２条１項所定の「当該家屋に係る固定資産税」が，原告が主張するように家屋一棟の固定資産税額を指すのか，用途区分ごとに算出された固定資産税額を指すのかは，条文の文言からは決することはできないから，同項は，納付義務の前提となる一棟の家屋の評価方法や，一棟の家屋に明らかに用途を異にする複数の部分が存在する場合において，その部分ごとに評価をした上，税額をあん分することが許されるか否かについて何ら規定するものではなく，被告札幌市が主張する上記のような価格決定方法を排除する趣旨は有していない。
仮に，原告が主張するように建物一棟の価格（課税標準）を決定した上で一棟の家屋の税額を決定し，その税額を一定の基準に基づきあん分し，各区分所有者の固定資産税額を決定するとの方法に限定されると解すると，当該区分所所有者が，同一区域内に他の課税対象家屋を所有する場合，これらとは別個に区分所有建物に係る税額を求めなければならず，同一区域内の各資産の合計額が当該納税者の課税標準額となることを前提とする法３６４条２項の趣旨に合致しない。
ウ以上のとおり，本件棄却決定は，固定資産の適正な評価及び税負担の衡平という諸点に鑑み，本件住居部分と本件事務所部分に異なる経年減点補正率を適用したものであり，法３５２条１項に反するものでもないから適法である。
（原告の主張）
ア法３５２条１項に反すること
法３５２条１項は，区分所有者は「当該家屋に係る固定資産税額を」「あん分した額を納付する義務を負う」旨定めており，その文言から明らかなとおり，建物一棟の価格（課税標準）を算出した上で一棟の家屋の税額を決定し，その税額を上記あん分基準に基づき各区分所有者に配分し当該金額を固定資産税額とすることを求めている（不動産取得税についても同様である〔法７３条の２第４項〕。）。
被告札幌市が主張するような，一棟の建物について専有部分ごとに価格を算定し，これに税率を乗じて各区分所有者の負担すべき税額を決定することを予定していないばかりか，地方税法その他の規定にも，このような法解釈を是とする根拠は存在しない。


租税法規は文理解釈を原則とすべきであり，上記のとおり，法３５２条が一棟単位で評価を行うことを求めていることは文理上明らかである。イ評価基準にも反し，計算方法も不合理であること評価基準においても，一棟全体の再建築費評点数に単一の経年減点補正率を乗じることが原則的方法として採用されており，この例外としては，当該建物に増築部分が存在する場合（評価基準第２章第一節四）と非課税部分等が存在する場合（評価基準第２章第一節五）の，わずか２例があるのみである。区分所有建物の評価方法につきこのような例外が設けられていない以上，評価基準は，区分所有建物について，通常の家屋と同様に一棟単位で評価を行うことを原則として想定していると解すべきであり，そのように解することが法３５２条の上記趣旨とも合致する。さらに，用途の明らかに異なる部分を併有する区分所有建物について用途の区分に応じた経年減点補正率を適用して価格を算出する手法は，区分所有建物の専有部分が独立して存続することは不可能であり，当該家屋の経済的耐用年数はやはり建物一棟を一単位として観念すべきこと，同一の共有部分を使用しているにもかかわらず区分所有者ごとに同共用部分の耐用年数が異なってしまうこと等の諸点からいって，そもそも合理性を有するものではない。ウ原告主張の計算方法が法３６４条２項に反するものではないこと法３６４条２項は，納税義務者の利益等を考慮した賦課徴収に関する租税手続法規定にすぎず，租税債務の発生に係る課税要件等を定めるものではないし，区分所有建物に属する家屋についても，一棟の価格にあん分割合を乗ずることによって算定しうる「専有部分ごとの価格」を課税標準として用いれば，法３５２条１項と３６４条２項は抵触するものではない。エしたがって，本件建物につき，本件住居部分と本件事務所部分に対し別の経年減点補正率を適用した本件棄却決定は法３５２条１項に反するものとして違法である。
⑵本件各賦課決定の国家賠償法上の違法性ないし過失の有無（争点２）
（原告の主張）
ア本件各賦課決定の違法性
上記原告の主張アのとおり，法３５２条１項及び７３条の２第４項が，一棟の建物について価格を求めた上で，当該価格又はこれに税率を乗じた税額を上記各条項の定める基準に従って各区分所有者にあん分することを要求していることは文言上明らかであって，本件各賦課決定はこれに反する違法なものである。
イ原告が納付すべきであった固定資産税額及び都市計画税額平成２４年度における本件建物の再建築費評点数（２億４４６３万２０００点）に主たる用途（住居）・構造（鉄骨鉄筋コンクリート造鉄筋コンクリート造）・経過年数（２９年）に応じた経年減点補正率（０．４７１９）及び評点１点当たりの価額（１．１０円）を乗じて計算される本件建物の評価額（１億２６９８万６０００円）を本件補正割合であん分した結果，本件事務所部分の課税標準は２４１７万５９００円となる。これに原告所有の他の固定資産も考慮した上，市税条例所定の税率を乗ずると原告が本来納付すべきであった平成２４年度の固定資産税額及び都市計画税額は，それぞれ３７万３０００円，８万７３００円である。
ウ原告が納付すべきであった不動産取得税額
原告が本件事務所部分の所有権を取得した平成２３年度における同部分の登録価格は，平成２１年度に札幌市長により決定されたものであるところ，同年度における本件建物の再建築費評点数（２億５４８４万４０００点）に主たる用途（住居）・構造（鉄骨鉄筋コンクリート造鉄筋コンクリート造）・経過年数（２６年）に応じた経年減点補正率（０．４９８２）及び評点１点当たりの価額（１．１０円）を乗じて計算される本件建物の評価額（１億３９６５万９６００円）を本件補正割合であん分した結果，本件事務所部分の課税標準は２６５８万８０００円となる。これに道税条例所定の税率を乗ずると，原告が本来納付すべきであった平成２３年度の不動産取得税額は１０６万３５００円である。
エ原告に生じた損害額
原告は，原告が被告らに実際に納付した金額と上記イ及びウの各税額との差額のほか，本件につき原告代理人に訴訟を委任したことにより，被告らそれぞれにつき，弁護士費用相当額として２０万円の損害を被った。よって，原告に対し，被告札幌市は，平成２４年度の固定資産税及び都市計画税の過大納付額１４万４１００円及び弁護士費用相当額２０万円の合計３４万４１００円について，被告北海道は，本件建物の不動産取得税の過大納付額３７万５３００円及び弁護士費用相当額２０万円の合計５７万５３００円について，それぞれ本件訴状送達日の翌日である平成２５年５月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を付した金額を賠償すべき責任を負う。
（被告札幌市の主張）
上記⑴の被告札幌市の主張のとおり，本件登録価格は，複数の用途に供される区分所有建物である本件建物の性質を考慮し適正に算定されたものであり，その算定方法については，横浜市，相模原市，浜松市，大阪市，北九州市，熊本市，京都市の各都市においても同様の解釈が採られているところであって，法及び評価基準に反するものではなく適法である。そして，本件賦課決定１及び２についても，上記のとおり適法に算定された本件登録価格により算出された本件事務所部分の価格を基礎として行われたものであるからもとより適法である。
したがって，本件賦課決定１及び２について，被告札幌市の担当職員が，職務上通常尽くすべき注意義務に反したとはいえない。
（被告北海道の主張）
ア平成２３年度固定資産課税台帳に登録されるとした場   合の評価相当額の算定方法については，被告札幌市が採用した算定方法が適法である旨の同被告の上記⑴の主張を援用する。
イまた，札幌道税事務所長は，本件事務所部分の平成２３年度の固定資産課税台帳に価格の登録がなされていなかったために，法７３条の２１第２項に基づいて札幌中央市税事務所長に対して本件事務所部分の評価相当額を照会し，この結果得られた回答に基づいて本件事務所部分の課税標準となるべき価格を決定し，本件賦課決定３を行ったものである。固定資産税及び不動産取得税の性格，課税対象不動産の評価の基準及び評価の実施方法の同一性等に照らし，本件建物の評価相当額は固定資産課税台帳の登録価格と同視することが合理的であって，それゆえに，被告北海道は，当該評価額をもって法７３条の２１第２項において道府県知事が決定することとされている不動産取得税の課税標準となるべき価格としたものである。


ウしたがって，本件賦課決定３を行ったことにより，被告北海道の公権力の行使にあたる公務員がその職務を行うについて違法に損害を加えたということはできない。
第３当裁判所の判断
１本件棄却決定の適法性（争点１）について
法３５２条１項の解釈について
ア土地，家屋等に対して固定資産税を課す場合の基準となる課税標準は，原則として賦課期日における当該固定資産の価格で固定資産課税台帳に登録された価格であり（法３４９条１項），ここにいう「価格」とは，客観的な交換価値としての適正な時価をいう（法３４１条５号）。法は，この客観的交換価値の算定につき，全国一律の統一的基準によって固定資産の価格を決定しなければならないと定め（法３８８条１項，４０３条１項），固定資産の評価の基準並びに評価の実施方法及び手続を総務大臣の告示である評価基準に委ねている。
イもっとも，固定資産のうち，区分所有建物に対して課す固定資産税について，法は，文理上，当該区分所有建物に関する固定資産税額，すなわち，当該区分所有建物を一棟の建物として評価して算出された固定資産税額を算定した上で，当該固定資産税額を原則として各区分所有者の共有部分の持分割合（各専有部分の床面積の割合）で各区分所有者にあん分することによって区分所有者ごとの固定資産税を算定する旨を定めている（法３５２条１項，建物の区分所有等に関する法律〔   以下「区分所有法」という。〕１４条１項から３項）。
法３５２条１項の規定の趣旨は，区分所有権（区分所有法２条１項１号）は，区分所有建物の共有部分の持分と不可分であり（区分所有法１１条，１４条参照），その専有部分も各個別の事情を有することなどから，個別に区分所有権を評価することは著しく困難であり，また，区分所有建物に対する固定資産税額の全体について各区分所有者が連帯して納税義務を負うことは当該区分所有建物の実態にそぐわないことから，共有物等に課する地方税等については共有者が連帯納税義務を負うと定める法１０条の２第１項の適用を排除して，各区分所有者が個別の納税義務を負うこととし，各区分所有者は，区分所有建物一棟の固定資産税額を一定の割合であん分した額をその固定資産税として納付する義務を負うこととしたものである。そして，実質的に見れば，各区分所有者が負担すべき税額は本来，その専有部分に係る税額と共有部分に係る税額のうちその持分に応ずる額との合算であるものの，実際上は，全員の共有となる区分所有建物の主体構造部分が区分所有建物の価格の大部分を占めていることから，共有部分の持分割合が，各区分所有者の負担すべき税額の割合を最もよく示すものとして，上記区分所有建物の固定資産税額のあん分割合とされたと解される。このことからすれば，上記規定は，区分所有建物一棟の価格について予め用途等により区分して評価することを予定しておらず，当該区分所有建物一棟を基本単位として一括評価すべきであることを定めたものというべきである。
ウそうすると，区分所有建物に専有部分を有する者の固定資産税額については，上記の法３５２条１項の規定の文理及び趣旨から，当該区分所有建物一棟を基本単位とした再建築費評点数に，単一の経年減点補正率を乗じて一棟の建物全体を一括評価して固定資産税額を算出し，これを同項所定の割合（共有部分の持分割合等）によってあん分した額とすべきである。
被告札幌市の主張について
アこの点に関し，被告札幌市は，①法３５２条１項の趣旨は専ら法１０条の２第１項の適用を排除する点にあり，一棟の区分所有建物の評価方法等について何ら規定するものではないこと，②仮に上記⑴のような解釈を採るとすれば，当該区分所有建物内に用途の異なる複数の部分が存在する本件建物のような固定資産において，本来当該部分を所有する区分所有者が負担すべき固定資産税額をその他の区分所有者が負担してしまうこととなって不都合であること，③上記⑴のような解釈は法３６４条２項の趣旨にも反すること等を主張する。
イしかし，上記ア①については，上記⑴のとおり，区分所有建物について，法が一棟全体を基本的な単位として一括評価して固定資産税額を算出した上で同固定資産税額を共有部分の持分割合によりあん分して各区分所有部分の固定資産税額を算定することを求めていると解されることは法３５２条１項の文理及び趣旨からして明らかであり，被告札幌市の上記主張は採用できない。区分所有建物の大部分の価格を占める区分所有建物の主体構造部分が，用途によって異なる経年劣化をするとは通常想定できないことから，一棟の区分所有建物に対して異なる経年減点補正率を適用して当該部分ごとに固定資産の評価をする被告札幌市主張の計算方法は，区分所有建物の上記主体構造部分の価格を適正に評価しているとはいえず，法３５２条１項の趣旨に反する。
また，区分所有建物の専有部分を取得した者に課する不動産取得税について「当該専有部分の属する一むねの建物」の価格に法３５２条１項と同様のあん分割合を乗じて計算すべき旨定める法７３条の２第４項や，一棟の区分所有建物ごとに家屋課税台帳に価格を登録することを定める法３４１条１２号といった法全体の規定のあり方からみても，法が，被告札幌市主張の上記算定方法を想定しているものと解することはできない。次に，上記ア②について，被告札幌市が区分所有者間における税負担の不均衡を指摘する点についても，法３５２条１項は，区分所有建物一棟全体の区分所有者間における固定資産税のあん分につき，各区分所有者の共有部分の持分（専有部分の床面積）割合によってこれを行うことを原則としつつも，単純に共有部分の持分割合のみによってあん分するときに負担の均衡を失するような場合には，規則１５条の３所定の方法により上記割合を補正することができる旨定めており，区分所有者間の税負担の衡平について，法はこれに配慮した規定及び制度を設けているのであるから，被告が主張するような計算方法を採用することによって区分所有者間の税負担の衡平を図るべきものとは認められない。
さらに，上記ア③について，被告札幌市が上記⑴の解釈が法３６４条２項の趣旨に反する旨主張する点についても，同規定は，固定資産税の納税者が複数の固定資産を有する場合において，固定資産税が当該固定資産ごとにその課税標準となるべき価格が算定されるものであること，及び，免税点の適用が当該固定資産ごとに異なること等から，納税義務者が所有する固定資産ごとの価額の内容をその合計額と合わせて同人に通知することとしている手続的な保障規定であるにすぎない。また，区分所有家屋の価格算定について上記⑴のとおりの計算方法を採用しても，固定資産税の課税標準となる各区分所有家屋の価額を算定することは可能であるから，結局，同項が上記算定方法を否定する趣旨のものであるとは解されない。ウしたがって，被告札幌市の上記アの主張はいずれも採用することはできない。


以上より，本件建物の価格については，本件建物全体について単一の経年減点補正率を適用して一棟の建物全体の評価をした上で固定資産税額を算定し，これを本件補正割合に応じてあん分すべきところ，本件棄却決定は，本件事務所部分と本件住居部分に区分して異なる経年減点補正率を適用してそれぞれの価格を算定する点において，法３５２条１項に反し違法である。そして，上記⑴の算定方法を前提に本件建物の価格について検討すると，前記前提事実⑵のとおり，本件建物は３２個の住居部分及び本件住居共有部分（床面積合計１８４１．９１平方メートル）並びに１個の事務所部分（専有床面積３２０．２３平方メートル）と，区分所有者全員に供される本件全体共有部分（４８．９６平方メートル）から構成される区分所有建物であって，これらの床面積割合によれば，本件建物は住居を主たる用途とするものであると認められるから，本件建物一棟全体の平成２４年度における再建築費評点数２億４４６３万２０００点（甲７）に，主たる用途を住居として，本件建物の構造，経過年数（前提事実⑵）に応じた経年減点補正率０．４７１９（乙イ２）及び評点１点当たりの価額１．１０円を乗じると，本件建物の価格は，１億２６９８万６０００円（１００円未満切り捨て）となる。したがって，本件棄却決定は，１億２６９８万６０００円を超える部分につき違法であるから，当該部分に限りこれを取り消すのが相当である（最高裁判所平成１７年７月１１日第二小法廷判決・民集５９巻６号１１９７頁参照）。
２本件各賦課決定の国家賠償法上の違法性ないし過失の有無（争点２）について国家賠償法１条１項における違法とは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいい（最高裁判所平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁），仮に，公務員の行為が法令の解釈・適用を誤ったものであったとしても，そのことから直ちに同項にいう違法があったと評価されることにはならず，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたと認められるような事情がある場合に限り，上記の評価がされることになるものと解するのが相当である（最高裁判所平成１９年１１月１日第一小法廷判決・民集６１巻８号２７３３頁参照）。
そして，ある事項に関する法律解釈について，複数の解釈が考えられ，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合において，公務員がそのうちの一つの解釈に基づいて行為をしたときは，後に当該解釈が違法と判断されたとしても，直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったものとすることは相当ではない（最高裁判所昭和４６年６月２４日第一小法廷判決・民集２５巻４号５７４頁，最高裁判所平成３年７月９日第三小法廷判決・民集４５巻６号１０４９頁，最高裁判所平成１６年１月１５日第一小法廷判決・民集５８巻１号２２６頁参照）。
⑴本件賦課決定１及び２について
ア上記１のとおり，本件棄却決定は法３５２条１項に反するものであり，固定資産課税台帳に登録された価格を課税標準として行われた本件賦課決定１及び２は，いずれもその課税額が客観的に過大であったと認められる。イそして，札幌市の担当職員の注意義務違反の有無について検討すると，地方公共団体における課税実務において参考とされている固定資産税務研究会編集『固定資産税実務提要』（甲８）には，複数の用途に供されている一棟の家屋の評価については，原則として主たる用途に応じた経年減点補正率を適用すべきとしつつも，家屋の評価及び課税の均衡上の問題があると市町村長が認める場合には，例外的に，用途，構造の異なる部分ごとに異なる経年減点補正率を適用することができる旨記載されており，被告札幌市においては，その主張する評価及び税額の算定方法が採用され，長年にわたって実務の運用が行われてきた（証人Ｃ）。
また，被告札幌市以外の政令指定都市のうち，新潟市，さいたま市，千葉市，川崎市，静岡市，名古屋市，堺市，広島市及び福岡市においては，区分所有建物全体における主たる用途に応じた単一の経年減点補正率を適用しているのに対し，横浜市，相模原市，浜松市，大阪市，北九州市及び熊本市の各市おいては，専有部分ごとに当該専有部分の構造・用途に応じた経年減点補正率を適用する被告札幌市と同様の運用を行っており，実務上の運用が区々に分かれていることが認められ（乙イ７），上記運用について，所管行政庁である自治省ないし総務省等から違法であるとの指摘を受けたり，裁判上違法であるとの判断が示されたりしたことをうかがわせる事情は認められない。
ウ算定方法が採り得ないことは明らかであることに加え，同算定方法は区分所有建物の適正な評価という点においても合理性を有するものとはいえないこと（上記１⑵イ）に鑑みれば，被告札幌市の主張する上記算定方法を採用することについて相当の根拠があったとはいえない。そうすると，本件において，被告札幌市の担当職員が，長年にわたる実務上の運用に基づき従前と同様の処分を行ったものであるなどの事情が存在するとしても，そのような実務上の運用について相当の根拠があったとは認められず，本件賦課決定１及び２を行うに際し，上記担当職員には国家賠償法上の注意義務違反があったものと認められる。
⑵本件賦課決定３について
ア本件建物の本件事務所部分については，平成２３年３月１６日に訴外株式会社Ｂが所有権を取得する以前は，訴外Ａ健康保険組合が所有していたことにより固定資産税の課税は除外されていたことから（前提事実⑵イ），固定資産課税台帳に本件事務所部分に係る価格が記載されていなかった。そのため，被告北海道は，本件事務所部分が，原告がこれを取得した平成２３年度において仮に上記価格が算定されていたとした場合の額について，札幌市中央市税事務所長に評価相当額を照会し，本件事務所部分の課税標準が３５９７万１６００円になるとの回答を得たことが認められる（前提事実⑶ウ）。
イ不動産取得税は，不動産を取得した時点における当該不動産の価格を課税標準として課せられる都道府県税であり（法７３条の２），不動産評価の統一及び評価事務の簡素化の趣旨から，固定資産課税台帳に価格が登録されている不動産については原則としてその価格により不動産取得税の課税標準を決定し（法７３条の２１第１項本文），他方，固定資産課税台帳に価格が登録されていない場合又は特別の事情があるために固定資産課税台帳価格により難い不動産については，都道府県知事が固定資産評価基準によって自ら課税標準を決定することとされている（法７３条の２１第２項）。


そして，法は，区分所有建物の専有部分を取得した者に課する不動産取得税については，「当該専有部分の属する一むねの建物」の価格に法３５２条１項と同様のあん分割合を乗じて算定する旨の明文の規定を置いており（７３条の２第４項），本件事務所を取得した原告に対して課す不動産取得税を算出する場合においては，文理上，本件建物一棟全体の価格に道税条例所定の税率を乗じて算出した税額を本件補正割合に応じてあん分する方法によるべきであることは明らかである。ウそうすると，本件は，固定資産課税台帳に価格が登録されていない場合に当たるから，被告北海道としては，自らが第一次的な責任をもって単一の経年減点補正率を適用して算出された本件建物一棟全体の価格を課税標準として決定し，これに道税条例所定の税率を乗じて不動産取得税額を算定すべきであったにもかかわらず，被告札幌市から本件事務所部分についての固定資産課税台帳に登録する価格の回答を受け，同価格に基づき不動産取得税額を算定したことが認められる。しかし，このような算定方法は法７３条の２第４項の要求する算定方法に明らかに反するものであり，被告北海道が採用した算定方法が同項の解釈として相当な根拠を有することをうかがわせる事情は存在しないから，結局，被告北海道の担当職員が本件賦課決定３を行うに際しては国家賠償法上の注意義務違反があったものと認められる。
⑶小括
以上によれば，本件賦課決定１ないし３は，いずれも，被告らの担当職員に注意義務違反がある国家賠償法上違法なものであるから，被告らは，上記各賦課決定によって原告に生じた損害を賠償すべき責任を負う。そして，法７３条の２第４項及び３５２条１項により本件建物の価格が１億２６９８万６０００円と算定され（上記１⑶），これに法及び市税条例並びに道税条例所定の計算を施し，原告が有する他の固定資産も考慮すると，本件事務所部分に課されるべき平成２４年度の固定資産税額は３７万３０００円，都市計画税額は８万７３００円，不動産取得税は１０６万３５００円となる（弁論の全趣旨）。そうすると，原告は，原告が現実に納付した金額（前提事実⑶エ）との差額として，固定資産税につき１１万８７００円，都市計画税につき２万５４００円，不動産取得税につき３７万５３００円の損害を被ったと認められる。
本件に関し相当因果関係のある弁護士費用としては，事案の難易等を考慮し，被告札幌市に対する請求の関係では３万円，被告北海道に対する請求の関係では７万円の限度でこれを認めるのが相当である。
第４結論
よって，原告の請求は，主文第１項ないし第３項記載の限度で理由があるから認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条ただし書，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官
湯    川    浩    昭
裁判官
宇田川     公    輔
裁判官
遊    間    洋    行
（別紙）関係法令等の定め
１地方税法（以下「法」という。）
⑴不動産取得税の納税義務者等（７３条の２）
ア１項
不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課する。
イ４項
建物の区分所有等に関する法律（昭和三十七年法律第六十九号）第二条第三項の専有部分の取得があった場合においては，当該専有部分の属する一むねの建物（同法第四条第二項の規定により共用部分とされた附属の建物を含む。）の価格を同法第十四条第一項から第三項までに規定する計算の例によつて算定して得られる専有部分の床面積の割合（専有部分の天井の高さ，附帯設備の程度等について著しい差違がある場合においては，その差違に応じて総務省令で定めるところにより当該割合を補正した割合。次項において同じ。）によってあん分して得た額に相当する価格の家屋の取得があったものとみなして，不動産取得税を課する。
⑵不動産取得税の課税標準（７３条の１３第１項）不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格とする。
⑶不動産取得税の賦課徴収に関する申告又は報告の義務（７３条の１８）
ア１項
不動産を取得した者は，当該道府県の条例の定めるところによって，不動産の取得の事実その他不動産取得税の賦課徴収に関し同条例で定める事項を申告し，又は報告しなければならない。
イ２項
前項の規定による申告又は報告は，文書をもってし，当該不動産の所在地の市町村長を経由しなければならない。
ウ３項
市町村長は，前項の規定による申告書若しくは報告書を受け取った場合又は自ら不動産の取得の事実を発見した場合においては，その日から十日以内に当該申告書若しくは報告書を道府県知事に送付し，又は当該取得の事実を通知するものとする。
⑶不動産の価格の決定等（７３条の２１）
ア１項本文
道府県知事は，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については，当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする。但し，当該不動産について増築，改築，損壊，地目の変換その他特別の事情がある場合において当該固定資産の価格により難いときは，この限りでない。
イ２項
道府県知事は、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産又は前項但書の規定に該当する不動産については、第三百八十八条第一項の固定資産評価基準によつて、当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする。
⑷固定資産税に関する用語の意義（３４１条）
固定資産税について，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
（略）
五価格    適正な時価をいう。
六基準年度    昭和三十一年度及び昭和三十三年度並びに昭和三十三年度から起算して三年度又は三の倍数の年度を経過したごとの年度をいう。
（略）
九固定資産課税台帳    土地課税台帳，土地補充課税台帳，家屋課税台帳，家屋補充課税台帳及び償却資産課税台帳を総称する。
（略）


⑸土地又は家屋に対して課する固定資産税の課税標準（３４９条１項）基準年度に係る賦課期日に所在する土地又は家屋（以下「基準年度の土地又は家屋」という。）に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準は，当該土地又は家屋の基準年度に係る賦課期日における価格（以下「基準年度の価格」という。）で土地課税台帳若しくは土地補充課税台帳（以下「土地課税台帳等   」という   。）又は   家屋課税   台帳若   しくは家   屋補充課   税台帳（   以下「家屋課税台帳等」という。）に登録されたものとする。⑹区分所有に係る家屋に対して課する固定資産税（３５２条１項）区分所有に係る家屋に対して課する固定資産税については，当該家屋の専有部分に係る建物の区分所有等に関する法律第二条第二項の区分所有者（以下固定資産税について「区分所有者」という。）は，第十条の二第一項の規定にかかわらず，当該家屋に係る固定資産税額を当該区分所有者全員の共有に属する共用部分に係る同法第十四条第一項から第三項までの規定による割合（専有部分の天井の高さ，附帯設備の程度等について著しい差違がある場合においては，その差違に応じて総務省令で定めるところにより当該割合を補正した割合）によってあん分した額を，当該各区分所有者の当該家屋に係る固定資産税として納付する義務を負う。
⑺固定資産税に係る総務大臣の任務（３８８条１項）総務大臣は，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続（以下「固定資産評価基準」という。）を定め，これを告示しなければならない。この場合において，固定資産評価基準には，その細目に関する事項について道府県知事が定めなければならない旨を定めることができる。
⑻都市計画税の課税客体等（７０２条）
市町村は，都市計画法に基づいて行う都市計画事業又は土地区画整理法に基づいて行う土地区画整理事業に要する費用に充てるため，当該市町村の区域で都市計画法第五条の規定により都市計画区域として指定されたもの（以下この項において「都市計画区域」という。）のうち同法第七条第一項に規定する市街化区域（当該都市計画区域について同項に規定する区域区分に関する都市計画が定められていない場合にあっては，当該都市計画区域の全部又は一部の区域で条例で定める区域）内に所在する土地及び家屋に対し，その価格を課税標準として，当該土地又は家屋の所有者に都市計画税を課することができる。当該都市計画区域のうち同項に規定する市街化調整区域内に所在する土地及び家屋の所有者に対して都市計画税を課さないことが当該市街化区域内に所在する土地及び家屋の所有者に対して都市計画税を課することとの均衡を著しく失すると認められる特別の事情がある場合には，当該市街化調整区域のうち条例で定める区域内に所在する土地及び家屋についても，同様とする。
⑼都市計画税の賦課徴収等（７０２条の８）
ア１項
都市計画税の賦課徴収は，固定資産税の賦課徴収の例によるものとし，特別の事情がある場合を除くほか，固定資産税の賦課徴収とあわせて行うものとする。この場合において，第十七条の四の規定に基づく還付加算金，第三百六十五条第二項の規定に基づく納期前の納付に対する報奨金又は第三百六十八条若しくは第三百六十九条の規定に基く延滞金の計算については，都市計画税及び固定資産税の額の合算額によって当該各条の規定を適用するものとする。
イ２項
都市計画税の賦課徴収に関する修正の申出及び不服申立て並びに出訴については，固定資産税の賦課徴収に関する修正の申出及び不服申立て並びに出訴の例によるものとする。
ウ３項
都市計画税の納税義務者は，都市計画税に係る地方団体の徴収金を，固定資産税に係る地方団体の徴収金の納付の例により納付するものとし，特別の事情がある場合を除くほか，固定資産税に係る地方団体の徴収金とあわせて納付しなければならない。
（略）
２地方税法施行規則（以下「規則」という。）
⑴法７３条の２第４項の専有部分の床面積の割合の補正（７条の３）
ア１項
法第七十三条の二第四項の規定による建物の区分所有等に関する法律（昭和三十七年法律第六十九号）第十四条第一項から第三項までに規定する計算の例によって算定して得られる専有部分の床面積の割合の補正は，当該割合に，次の各号の算式により計算した数値（当該各号の二以上に該当する場合においては，それぞれの数値を加えた数値）に一を加えた数値を乗じて行うものとする。
一専有部分の天井の高さに差違がある場合
（家屋の評価額－専有部分に係る附帯設備の評価額相当額の合計額－専有部分に係る仕上部分の評価額相当額の合計額）／家屋の評価額×天井の高
さの差違に応ずる数値
二専有部分の附帯設備の程度に差違がある場合
専有部   分に係   る附帯   設備の   評価額   相当額   の合計   額／家   屋の評   価額×（（当該専有部分に係る附帯設備の単位床面積当りの評価額相当額／専有部分に係る附帯設備の単位床面積当りの評価額相当額－１））
三専有部分の仕上部分の程度に差違がある場合
専有部   分に係   る仕上   部分の   評価額   相当額   の合計   額／家   屋の評   価額×（（当該専有部分に係る仕上部分の単位床面積当りの評価額相当額／専有部分に係る仕上部分の単位床面積当りの評価額相当額－１））
イ２項
前項各号の算式において，家屋とは専有部分の属する一棟の建物（建物の区分所有等に関する法律第四条第二項の規定により共用部分とされた附属の建物を含む。以下本項及び次項において「家屋」という。）をいい，天井の高さの差違に応ずる数値とは専有部分に係る天井の高さと当該家屋の専有部分に係る天井の平均の高さとの差違のメートル数（一メートル未満の端数は，切り捨てるものとする。）に〇・一を乗じて得た数値をいう。この場合において，専有部分に係る天井の高さが当該家屋の専有部分に係る天井の平均の高さよりも低い場合においては，当該数値は，負数とするものとする。
ウ３項
第一項の補正は，当該家屋の区分所有者の全員が専有部分の天井の高さ，附帯設備の程度等の差違に応じて協議して定めた補正の方法を当該道府県の条例の定めるところによって道府県知事に申し出た場合において道府県知事が当該補正の方法によることが適当と認めるときは，同項の規定にかかわらず，当該補正の方法によって行なうことができる。ただし，当該家屋に係る固定資産税について第十五条の三第二項の規定により市町村長が当該補正の方法によることが適当と認めるものがある場合においては，当該補正の方法によって行なうことができる。
⑵法３５２条１項の割合の補正（１５条の３）
ア１項