平成３０年２月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第３９４４１号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月１２日
判           決
原           告          株式会   社ＭＡ   ＸＩＮ   Ｇ同訴訟   代理人   弁護士        渡   邉   俊太郎
提箸欣也
野口耕治
藤沢浩一
成   豪哲
小椋   優
鶴谷秀哲
被           告      エヌ・ティ・ティ・コミュニ
ケーションズ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士        五島丈裕
主              文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２被告は，原告に対し，別紙２発信者情報目録記載の情報を開示せよ。３被告は，原告に対し，別紙３発信者情報目録記載の情報を開示せよ。４訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，インターネット接続サービスを提供する被告に対し，氏名不詳者が同サービスを利用してインターネット上の動画共有サイトにアップロードした動画のデータは原告が著作権を有する映像作品を複製して作成したものであるから，同氏名不詳者の行為により原告の公衆送信権（著作権法２３条１項）が侵害されたことは明らかであると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
(1)当事者
原告は，主にアダルトビデオの制作，販売を業とする株式会社である。被告は，インターネットサービス等の電気通信事業を営む株式会社である。
(2)動画のアップロード
氏名不詳者（以下「本件各発信者」という。）は，別紙動画目録１ないし３記載の日時において，被告から同目録１ないし３記載のインターネットプロトコルアドレスの割当てを受けてインターネットに接続した上，インターネット上の動画投稿サイトに動画（以下「本件各動画」という。）をアップロードし，もって不特定多数の者が再生できる状態にした。（甲１の１ないし甲３の２，弁論の全趣旨）
３争点
(1)権利侵害の明白性
(2)開示を受けるべき正当理由の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（権利侵害の明白性）について
〔原告の主張〕
別紙原告作品目録記載１ないし３の各映像作品（以下「原告各作品」という。）は，原告が制作，販売しているものであり，その著作権は原告に帰属しているところ，本件各動画はいずれも原告各作品の一部分を抜き出したものである。
そして，本件各発信者は，原告に無断で本件各動画を動画投稿サイトにアップロードしたものであり，原告の公衆送信権を侵害したことは明らかである。
〔被告の主張〕
原告各作品の著作権者が原告であること，及び，本件各動画がいずれも原告各作品の一部分を抜き出したものであることは不知。権利侵害の明白性が認められることについては否認ないし争う。
被告が別紙動画目録１ないし３の送信に係るインターネットサービス利用契約の契約者に対して意見照会をしたところ，当該契約者は本件各動画を送信した事実を認めていなかったのであって，当該契約者が本件各発信者であるとは認められない。
２争点(2)（開示を受けるべき正当理由の有無）について
〔原告の主張〕
原告は本件各発信者に対して不法行為に基づく損害賠償等の請求をする予定であるが，この権利を行使するためには，被告が保有する本件各発信者の住所，氏名等の情報の開示を受けることが必須である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（権利侵害の明白性）について
(1)関係各証拠によれば，原告の管理するウェブサイトにおいて原告各作品に係る動画が販売されており（甲７の１ないし３），また，原告各作品のＤＶＤ媒体のパッケージにはいずれも原告の名称及び登録商標が販売元として通常の方法により表示されているのであって（甲８の１ないし３，甲９），これに弁論の全趣旨を併せて考慮すれば，原告各作品の著作権者は原告であると認められる。
また，原告代理人弁護士作成の各報告書（甲４ないし６）によれば，本件各動画はいずれも原告各作品の一部分を抜き出したものであると認められる。そして，本件各発信者は本件各動画を動画投稿サイトにアップロードしたものであるところ，この点につき不法行為等の成立を阻却する事由をうかがわせるような事情は見当たらない。
したがって，本件各発信者の上記行為によって原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかというべきである。
(2)この点に関して，被告は，別紙動画目録１ないし３の送信に係るインターネットサービス利用契約の契約者に対して意見照会をしたところ，当該契約者は本件各動画を送信した事実を認めていなかったのであって，当該契約者が本件各発信者であるとは認められない旨主張する。
しかし，当該契約者の回答書（乙１）によれば，当該契約者は送信の事実を積極的に否認することなく，単に「不明」と回答しているにすぎない上，「提示された賠償金に対し，支払い能力がない」〔判決注：原文ママ〕とも記載しており，むしろ，本件各動画か否かはともかく，何らかの動画を違法にアップロードしたこと自体は自認しているようにもうかがわれる。被告は，当該契約者が本件各発信者ではないことの根拠として，①契約者が不特定多数の第三者に同一のインターネット回線契約を使用させている，②法人が契約者である場合にその従業員が発信者となる，③個人が契約者である場合に同居している者が発信者となる，などといった事情が一般に認められ得る旨指摘するが，そのような事情が一般的に認められるということはできない。かえって，インターネット上の動画共有サイトにアップロードされた動画については，当該動画の送信に係るインターネットサービス利用契約の契約者が行ったものと推認するのが相当であるところ，本件において同推認を覆すに足りる証拠は存在しない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。２争点(2)（開示を受けるべき正当理由の有無）について上記１によれば，原告は本件各発信者に対して著作権（公衆送信権）侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権等を有するところ，その行使のためには，本件各発信者の住所，氏名等の開示が必要であるものと認められる。したがって，原告には被告から上記開示を受けるべき正当な理由があるものということができる。
３結論
よって，本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
瀬              孝
裁判官
遠    山    敦    士


平成２４年２月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年(ワ)第１８４６３号著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月２１日
判            決
原      告                  財団法人
日本漢字能力検定協会
同訴訟代理人弁護士          中   務   尚   子同                          山   田   威一郎同                          角   野   佑   子被      告                  株式会   社   オ   ー   ク（以下「被告オーク」という。）
被      告                          Ｐ１被告ら訴訟代理人弁護士      山    下    忠    雄同                          佐    藤    歳    二同                          菱    田    健    次同                          菱    田    基和    代同                          松    村    信    夫同                          塩    田    千恵    子同                          坂    本              優同                          藤    原    正    樹同                          永    田    貴    久
主            文
1原告が別紙書籍目録記載１２ないし３３の各書籍につき編集著作権を有することを確認する。
2被告らは，第三者に対し，別紙書籍目録記載１２ないし３３の各書籍の編集著作権が被告オークに帰属する旨及び同書籍を制作販売する原告の行為が被告オークの著作権を侵害している旨を告知，流布してはならない。3原告のその余の請求を棄却する。
4訴訟費用は被告らの負担とする。
5この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
1原告
(1)主文１項同旨
(2)被告らは，第三者に対し，別紙書籍目録記載の各書籍の編集著作権が被告オークに帰属する旨及び同書籍を制作販売する原告の行為が被告オークの著作権を侵害している旨を告知，流布してはならない。
(3)前記(２)につき仮執行宣言
2被告ら
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は，原告の負担とする。
第２事案の概要
1前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠により容易に認められる。）
(1)当事者
ア原告
原告は，日本漢字能力検定の実施等を業とする，平成４年６月１６日に平成１６年法律第１４７号による改正前の民法３４条に基づき設立された財団法人であり，現在は一般社団法人及び一般財団法人に関する法律に基づく特例財団法人となっている。
イ被告ら
被告オークは，昭和４６年１月２０日に設立された，教材の開発，制作，出版及び販売等を目的とする株式会社である。
被告Ｐ１は，被告オークの代表取締役であり，原告の設立当初から平成２１年４月１６日まで，原告の代表者（理事長）であった者である。
(2)日本漢字能力検定
日本漢字能力検定は，漢字に関する知識・能力を測定する技能検定である。級ごとに審査基準及び配当漢字が定められており，現在は，１級，準１級，２級，準２級，３級から１０級の１２段階にレベル分けされている（甲３６）。従前は，被告オークが実施していたが，原告設立後は原告が実施している。
(3)本件各書籍
原告は，日本漢字能力検定の検定対策用問題集として，下記アないしエの，別紙書籍目録記載の各書籍（以下「本件各書籍」といい，個々の書籍は「本件書籍１」などという。）を発行した。
また，本件各書籍の販売を継続するため，印刷会社に対して，それらの印刷を依頼している。
ア本件書籍１ないし１１（甲１～１１）
日本漢字能力検定の検定問題及び回答を，級別，開催回ごとにまとめた問題集（以下「過去問題集」という。）の平成２１年度版である。
イ本件書籍１２ないし２１（甲１２～２１）
日本漢字能力検定の各級の配当漢字を，５０音順にすべて掲載し，複数の漢字をまとめて１単元（１ステップ）として，単元ごとに，漢字表（漢字一覧表）と，その漢字を使った種々の問題（読み問題，書き取り問題など）を掲載した問題集（以下「ステップシリーズ」という。）の初版（９級，１０級），改訂版（準２級，５級～８級）及び改訂二版（２級～４級）である。
ウ本件書籍２２ないし２７（甲２２～２７）
日本漢字能力検定の各級に対応する配当漢字を用いた問題を，読み問題，部首を答える問題，画数・筆順を答える問題，熟語問題，対義語・類義語を答える問題，送りがなを答える問題，書き取り問題といった出題形式ごとに配列した問題集（以下「分野別シリーズ」という。）の初版（準２級，５級，６級）及び改訂版（２級～４級）である。
エ本件書籍２８ないし３３（甲２８～３３）
分野別シリーズと同様，出題形式ごとに問題を配列するが，持ち運びしやすいように小型化され，赤い下敷きで覆うと一部の文字（赤色で記載された文字）が消えたように見える問題集（以下「ハンディシリーズ」という。）の初版である。
(4)奥書の記載
本件各書籍の奥書は，発行当初，次のとおりの記載であった（なお，「日本漢字教育振興会」とは，被告オークの事業部門の名称である。）。
編者    日本漢字教育振興会
監修    財団法人日本漢字能力検定協会
発行者Ｐ１
発行所財団法人日本漢字能力検定協会
(5)本件各書籍の著作物性
本件各書籍は，いずれも著作権法上の編集著作物であることについて，当事者間に争いがない。
(6)本件売買契約の締結
被告オークと原告は，平成１６年１月１５日付けで，被告オークが原告に対し，原告が出版する問題集を含む商品を供給する商品売買基本契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した（甲３４）。その際，被告Ｐ１は，被告オーク及び原告の双方の代表者として上記契約を締結した。
(7)被告らの行為
ア印刷会社への告知
被告オークの取締役であるＰ２は，平成２１年９月２８日に，本件各書籍の印刷会社を訪問し，本件各書籍の著作権が被告オークに帰属しており，原告からの依頼を受けて本件各書籍の印刷を行った場合，著作権侵害に基づき刑事的手続をとると告知した。
イ原告の理事らに対する警告書の送付（甲３８）
被告らは，原告の理事や評議員に対し，平成２１年１０月２２日付けの内容証明郵便で，本件各書籍の著作権が被告オークに帰属しており，本件各書籍を印刷する行為は被告オークの著作権を侵害すると告知した。
ウ印刷会社等に対する警告書の送付（甲３９）


被告らは，本件各書籍の印刷・製本会社及び書籍物流会社に対し，平成２１年１０月２６日付けの内容証明郵便で，本件各書籍の著作権が被告オークに帰属しており，本件各書籍を印刷する行為は被告オークの著作権を侵害すると告知した。
(8)請求の一部認諾
被告らは，本件第３回弁論準備手続期日（平成２２年４月１９日）において，原告が本件書籍１ないし１１の編集著作権を有する旨の確認を求める請求を認諾した。
2原告の請求
原告は，本件各書籍の編集著作権は原告に帰属しており，被告らの前記１(７)の各行為は不正競争防止法２条１項１４号の営業誹謗行為にあたるとして，被告らに対し，①本件書籍１２ないし３３（以下「本件対策問題集」という。）の編集著作権が原告にあることの確認を求め，②不正競争防止法３条１項に基づき，本件各書籍の編集著作権が被告オークに帰属する旨，及び本件各書籍を制作・販売する原告の行為が被告オークの著作権を侵害している旨の告知・流布行為の禁止を求めている。
3争点
本件対策問題集の編集著作権の帰属
第３争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
以下のとおり，本件対策問題集は，原告の発意に基づき，原告の従業員が職務上作成したものであり，原告名義で公表されるはずのものであったから，その編集著作権は，著作権法１５条１項により，原告に帰属している。仮に，本件対策問題集が，原告と編集プロダクションとの共同著作物であるとしても，原告は，編集プロダクションから被告オークへの著作権譲渡に同意していないから，被告オークに著作権が帰属することはない（著作権法６５条１項）。
1原告における編集作業
本件対策問題集は，いずれも，原告の従業員が，編集方針を決定し，全体の構成，台割，頁数，各頁の問題で使用する漢字及び出題形式を決定した。なお，作業の一部は，被告オーク名義で編集プロダクションに委託されたが，この委託契約は，被告オークに利益を付けるための形式上のものであり，発注，問題の選択，具体的な配列等の指示は，原告の従業員が，原告名下で行っていた。また，編集プロダクションは，従属的な立場，すなわち創作的寄与に及ばない単なる協力者に過ぎない。
(1)ステップシリーズについて
ア創作性が発揮される作業
ステップシリーズの制作にあたっては，各ステップ（単元）の漢字表を見やすく作成するほか，各級の新出配当漢字，問題全体の構成，各領域の問題数の比重や難易度に合致するよう，各ステップに，どのような分量，出題形式，バランスで問題を選択・配列していくかが重要であり，この点に編集著作物性が認められる。
イ初版
ステップシリーズの前身として，原告の設立前，被告オークの制作に係る「級別ステップ式漢字学習シート」（以下「ステップ式学習シート」という。）が存在したが，平成４年に原告が設立され，日本漢字能力検定の級が再編成されたことに伴い，同年８月に，ステップシリーズの初版（２級～７級）が発行された。
ステップ式学習シートとステップシリーズの初版とでは，頁の構成，漢字表の内容，問題の種類及び配列，掲載されている個々の問題等が，まったく異なる。
ウ第一次全面改訂
平成９年に行われたステップシリーズの第一次全面改訂では，原告の従業員が，株式会社三省堂の担当者との間で編集会議を行い，制作方針及び企画案を決めていった。
そして，原告の従業員が，各ステップの配当漢字，頁の構成，台割，各頁のレイアウト，ステップごとに掲載する問題の種類を指示し，過去の検定問題（以下「過去問」という。）のデータを供与し，原告の指示に基づき，株式会社三省堂及び編集プロダクションである株式会社大栄企画（以下「大栄企画」という。）がラフな形の原案を作成し，これに原告の従業員が修正を加えていったものであり，編集作業の主体は原告であった。
第一次全面改訂の結果，体裁，漢字表の構成，問題の配列が，初版とは異なるものとなったほか，漢字表について，すべての級でステップごとに掲載されるようになり，項目に漢字の意味が追加され，各項目の順番も変更された。個々の小問も，過去問等をもとに，全面的な差替えがされた。
エ第二次全面改訂
ステップシリーズは，平成１８年に発行された９級及び１０級の初版（本件書籍２０，２１）において，まったく新しい形態が採用され，その後，他の級について，上記形態に沿う大幅な改訂作業が行われた（第二次全面改訂）。
第二次全面改訂では，編集プロダクションである株式会社一校舎（以下「一校舎」という。）や，株式会社冬陽社等の協力を得たが，第一次全面改定と同じく，原告の従業員が，各ステップの配当漢字，頁の構成，台割，各頁のレイアウト，ステップごとに掲載する問題の種類を指示し，過去問のデータを供与し，原告の指示に基づき，編集プロダクションがラフな形の原案を作成し，これに原告の従業員が修正を加えていったものであり，編集作業の主体は原告である。
第二次全面改訂では，漢字表の後に各種の問題を掲載するという構成に変更はなかったが，問題形式の変更や各頁のデザイン，レイアウトの変更がされ，ほぼ全面的に問題の差替えがされている。
(2)分野別シリーズについて
ア創作性が発揮される作業
分野別シリーズの制作にあたっては，各級の配当漢字，問題全体の構成，各領域の問題数の比重や難易度に合致するよう，そして各級の配当漢字を効果的に学習できるよう，どのような配列で，どの漢字を使って出題するかが重要であり，この点に編集著作物性が認められる。
イ初版
分野別シリーズは，原告の内部組織である日本語教育研究所に所属していたＰ３の発案で企画され，平成８年５月に初版が発行された。初版では，編集プロダクションは利用せず，Ｐ３が企画案を作成し，原稿の作成・校正作業をほぼ独力で行った。編集プロダクション（株式会社プランディット）には，平成１２年に発行された２級から４級の改訂版と準２級の新版について，編集協力を依頼したに過ぎない。
ウ改訂
平成１２年以降の改訂作業あるいは初版制作作業は，Ｐ３あるいはＰ４を中心とした原告の従業員が，各分野の配当漢字，頁の構成，台割，各頁のレイアウト，分野ごとに掲載する問題の種類を指示し，過去問のデータを供与し，原告の指示に基づき，編集プロダクションがラフな形の原案を作成し，これに原告の従業員が修正を加えていったものであり，編集作業の主体は原告である。
(3)ハンディシリーズについて
ア創作性が発揮される作業
ハンディシリーズの制作にあたっては，分野別シリーズと同様，各級の配当漢字，問題全体の構成，各領域の問題数の比重や難易度に合致するよう，そして各級の配当漢字を効果的に学習できるよう，どのような配列で，どの漢字を使って出題するかが重要であり，この点に編集著作物性が認められる。
イ初版


ハンディシリーズは，大栄企画の提案により企画されたため，本件書籍２８から３１の発行時には，編集協力を大栄企画に依頼した（平成２０年の本件書籍３２及び３３の発行時には，一校舎に依頼した。）。ハンディシリーズは，問題の７割以上に過去問をそのまま使用しているため，編集作業にあたっては，原告の従業員が，過去問から適切な問題を選び，正答率の低い問題にアスタリスクマークを付した初稿を作成し，原告の出版部・編集企画課が，練習問題については，単元，台割，検定問題パターンを示した設問形式等を指示し，模擬テストについても同様に形式を指示し，原告の指示に基づき，編集プロダクションがラフな形の原案を作成し，これに原告の従業員が修正を加えていった。ハンディシリーズの編集にあたっても，原告の従業員が，各出題形式の配当漢字，頁の構成，台割，各頁のレイアウト，出題形式ごとに掲載する問題の種類を指示し，過去問のデータを供与し，原告の指示に基づき，編集プロダクションがラフな形の原案を作成し，これに原告の従業員が修正を加えていったものであり，編集作業の主体は原告である。
2奥書の記載が虚偽であること
本件対策問題集の奥書にある，編者を日本漢字教育振興会とする記載は，本来であれば原告と記載されるべきところを，原告代表者と被告オークの代表者を兼ねていた被告Ｐ１が独断で行った虚偽の記載であり，被告オークに編集著作権が帰属することの根拠とはならない。
日本漢字教育振興会は，原告設立以降は実体がなく，従業員やスタッフも存在しなかったのであり，日本漢字教育振興会が本件対策問題集の制作を行ったことはない。
3被告オークの関与について
原告の設立に際し，被告オークがそれまで行ってきた日本漢字能力検定に関連する事業は原告が引き継ぎ，被告オークは同事業を行わないこととされた。原告の設立以降，被告オークには，日本漢字能力検定あるいは同検定に関連する書籍の制作，販売業務を行う従業員はおらず，本件各書籍の制作について関与していない。
なお，原告と被告オークとの間で締結された本件売買契約では，被告オークが書籍を制作し，これを原告が購入することになっている。しかし，上記契約は，契約当事者の代表者が同一人物（Ｐ１）であったため，利益相反行為であるにもかかわらず，原告の理事会の承認なく締結されたものである。また，上記契約は，被告オークに書籍代金を流出させるために締結されたものであって，被告オークが書籍の制作を行った事実はなく，原告への販売を行った事実もない。
4編集プロダクションの関与について
本件対策問題集の編集作業に際し，いくつかの編集プロダクションが関与しているが，いずれも，従属的な立場，すなわち創作的寄与に及ばない単なる協力者として関与したに過ぎず，その関与した作業により，編集プロダクションに編集著作権が発生することはない。
したがって，編集プロダクションから被告オークに対する編集著作権の譲渡もない。
仮に，編集プロダクションに編集著作権が発生したとしても，前述したとおり，原告は，被告オークへの譲渡を承諾していないので，被告オークに本件対策問題集の編集著作権が帰属することはない。
【被告らの主張】
以下のとおり，本件対策問題集の編集著作権は被告オークに帰属している。そうでないとしても，本件対策問題集は，原告と被告オークの共同著作物であり，その編集著作権は，原告のみならず被告オークにも帰属している。
1奥書の記載による推定
本件対策問題集の奥書において，編者は被告オークの一事業部門である日本漢字教育振興会とされているから，本件対策問題集の編集著作者は被告オークと推定される（著作権法１４条）。
原告設立以降，原告は，日本漢字能力検定の実施及び問題の作成，教材の販売窓口を，被告オークは，旧来どおり教材の開発（編集）等を，それぞれ分担していたのであり，書籍の制作費・発注費は被告オークが負担し，Ｐ２が制作方針や編集方針を策定してきた。上記奥書の記載は，本件対策問題集が，被告オークの費用，労力によって制作されたことを反映したものである。
2被告オークにおける著作権の発生
(1)被告オークの取締役であるＰ２が，本件対策問題集の作成を発案し，その制作方針，編集方針を策定した上，これらを作成していたのであるから，本件対策問題集の編集著作権は被告オークに帰属する。
(2)ステップシリーズについて
ステップシリーズの初版（平成４年８月発行）は，被告オークが，自ら発案した学習法（ステップ式）を具体的に表現し作成した教材であるステップ式学習シート（漢字を５０音順に配列し，読み問題・書き取り問題・応用問題を提示）をもとに，編集したものであり，ステップシリーズの内容は，ステップ式学習シートと同一である。しかも，日本漢字教育振興会による上記初版の編集作業は，原告設立（平成４年６月設立）までに完了していたから，その編集著作者であり編集著作権の帰属主体となるのは，被告オークである。
その後，ステップシリーズについては，改訂版，改訂二版が作成されているが，５０音順に配列された各ステップの漢字は同一であり，問題についても，同一の内容が継続して使用されている。
このように何度かの改訂を重ねても，内容が一新されているということはなく，ステップ式学習シート及びステップシリーズの初版について編集著作権を有する被告オークが，その後の改訂版についても編集著作権を有している。
(3)その他の書籍について
本件対策問題集の前身となった書籍は，被告オークの編集方針に基づいて編集されており，編集上の創作性がある部分は同じであるから，本件対策問題集は，被告オークの著作物の複製物にすぎない。また，ハンディシリーズの末尾に付属している漢字表は，被告オークが版権を持つ「大栄企画現代版漢字辞典」に基づき制作し，被告オークが著作権を有する「漢検常用漢字辞典」の複製物である。
3編集プロダクションにおける著作権の発生
被告オークは，自己の編集方針に基づく編集作業を編集プロダクションに依頼しており，本件対策問題集の編集作業は，被告オークから委託を受けた編集プロダクションが行った。
編集プロダクションが行った作業は，出版企画から，流通（販売）計画を検討し，編集企画，原稿執筆，デザイン等を制作した上，組版，製版，印刷・製本，販売に至るものである。編集プロダクションに対しては，一冊あたり３００万円から４００万円の委託費用が被告オークから支払われているのであって，その作業が機械的なものであったはずがない。したがって，本件対策問題集の編集著作権は，編集プロダクションにおいても発生している。
そして，被告オークと編集プロダクションとの業務委託契約に基づき，編集プロダクションにおいて発生した本件対策問題集の編集著作権は，被告オークに譲渡された。
4原告における著作権の不発生
原告が行った作業は校正・校閲であり，作業の具体的内容は，その級では使わない漢字，意味が不適切なもの，書き順が違うものを省く，漢字のハネ・トメ等を付け加えるといった，出版に際しての間違いチェックにすぎず，上記作業により原告に著作権が発生するものではない。


仮に，本件対策問題集について，原告により新たな創作性が加わっていたとして，これらの書籍の編集著作権が原告にあると判断されたとしても，前記２(２)，(３)のとおり，本件対策問題集は，その前身となった被告オークが編集著作権を有する書籍の二次的著作物に過ぎない。
原告は被告オークの許諾を得ずに，翻案及び複製等の行為をしており，被告オークの原著作権を侵害していることは明らかである。
第４当裁判所の判断
1本件対策問題集の制作・編集の経緯
証拠（甲１１２～１１６，乙２４，３１，証人Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ２，以下個別に掲記した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告オークによる検定事業及びその関連事業被告オークは，日本漢字能力検定協会の名称を使用して，昭和５０年１１月から日本漢字能力検定を開始し，これに伴い，「段階的に学べる漢字学習シート」（乙７４）や，ステップ式学習シート（甲５３，１１７，１１８，乙３５～４２），その他の教材（乙３４，４３）の制作・販売を行っていた。
当時，日本漢字能力検定のレベル分けは，初段から５段と，１級から１５級の２０段階となっていた。
(2)原告の設立
被告オークの漢字検定部門において行われていた漢字検定は，多くの受験者が参加するようになり，平成３年度には年間約９万３０００人に及んだ（甲５４）。
被告Ｐ１は，平成４年６月に，１億円を寄付して，被告オークの漢字検定部門を財団化した原告を設立した。当時，被告オークの従業員は２０名程度（漢字検定事業に従事する者が１０名程度，出版事業に従事する者が３，４名，他の業務に携わっている者が５名程度）であったところ，このうち漢字検定事業に従事していた従業員は，原告の従業員となった。なお，原告の設立後は，日本漢字能力検定の実施主体や，書籍刊行などの業務は，原告に移行することが決まっていた（甲４６）。
(3)原告における書籍制作担当部署
原告の設立後，原告内部において，原告発行に係る問題集などの書籍の制作，編集については，次のとおりの部署が設立され，これを担当した。ア平成４年６月から平成８年３月ころまで（甲４０）原告の設立後，総務部企画室と出版部編集課において書籍の制作，編集を担当した。これに関与する従業員は３名であった。イ平成８年４月から平成１６年８月ころまで（甲４１，４２）平成８年４月，前記アの出版部編集課が廃止され，これに代わる部署として，検定部編集課が新設され，書籍の制作，編集を担当することとなった。これに関与する従業員は３名であった。
また，この間の平成９年に，日本語教育研究所が設立され，前記アの従業員のうち２名が，上記３名とは別途，同研究所における業務に従事し，原告発行に係る書籍の制作，編集に関与していた。
ウ平成１６年９月以降（甲４３，４４）
平成１６年９月，前記イの検定部編集課は，検定問題の作成を担当することとし，原告発行に係る問題集などの書籍の制作，編集については，原告の出版部に編集企画課を新設し，同課において担当することとなった。これに関与する従業員は３名であった。
(4)ステップシリーズ
アステップシリーズ初版
被告オークの一事業部門である日本漢字教育振興会は，原告の設立前，ステップ式学習シートを発行していた。
原告の設立後，日本漢字能力検定のレベル分けは，１級，準１級，２級，準２級，３級から１０級の１２段階に変更された。そのため，上記ステップ式学習シートを参考に，上記変更後のレベルに沿った形で，ステップシリーズの初版（２級，３級～７級）が，平成４年８月に発行された（甲５４，５５，乙５６～６１，６５）。
ステップシリーズは，級別の配当漢字を５０音順に並べた上，複数の漢字を括って１ステップとし，各ステップにつき練習問題を掲載するというものである。
初版では，各ステップに２頁を割り当てて練習問題を掲載し，さらに力だめし問題を織り込むという点では，各級とも共通していたが，大問の出題形式，大問の数，各大問に割かれる小問の数などに定型的なものはなかったほか，漢字表が付属している級と付属していない級が存在した。
その後，準２級，８級から１０級についてもステップシリーズを発行することになり，順次，平成１１年５月に準２級の初版，平成１２年８月に８級の初版，平成１８年４月に９級及び１０級の初版（本件書籍２０，２１）が発行されたが，これらについては，改訂版（後記イ）の体裁が採用された。
イステップシリーズ改訂版
平成８年に入り，ステップシリーズの改訂版を発行することが決まったが，改訂版の発行に当たっては，初版の制作においては利用していなかった外部の編集プロダクションを利用することになった。そして，被告オークと編集プロダクションである株式会社三省堂教材システムとの間で，ステップシリーズ２級，３級，４級の改訂版について，同年１０月２日付けで，原稿作成または原稿整理に始まる一切の業務についての業務委託契約が締結された（乙１）。
改訂版では，ステップごとに４頁が割り当てられ，１頁目に漢字表が掲載され，２頁目から４頁目に，練習問題（大問）として，読み問題（２頁目），応用問題２種（３頁目），書き取り問題（４頁目）が掲載されるという形式で統一された（甲５６）。また，個々の小問も，その多くが初版とは異なるものとなった。
これらの形式に従い，改訂作業が行われ，平成９年３月に３級の改訂版，同年４月に２級及び４級の改訂版が発行された。
また，５級から７級についても，改訂作業に向けた内外関係者との打合せが進み（甲５７，５９），原告の従業員が執筆要項（甲５７）や台割表（甲５８）を作成し，これらをもとに，大栄企画が原稿作成を行った。その結果，平成９年１０月に５級から７級の改訂版（本件書籍１６～１８）が発行された。
そして，平成１９年４月には，同様の作業が行われた結果，準２級及び８級の改訂版（本件書籍１３，１９）が発行された。
ウステップシリーズ改訂二版


平成１９年４月，２級の改訂二版（本件書籍１２）が，平成２１年３月，３級及び４級の改訂二版（本件書籍１４，１５）が発行された。エステップシリーズにおける直近の制作，編集の経過上述したとおり，ステップシリーズでは，３級及び４級の改訂二版が，直近の制作，編集となる。その経過は，次のとおりである。平成２０年に入り，３級及び４級についても改訂二版（本件書籍１４，１５）の発行が企画され，台割表（３級につき甲６３）が作成された。改訂二版では，コンセプトや構成要素，ステップ数や各ステップに収録される配当漢字は改訂版を踏襲した上，問題，用例，出題形式について，日本漢字能力検定の現出題傾向に沿ったものとする見直し・変更・入替えが行われることになっていた（甲６２）。そして，被告オークは，４級について同年５月３０日に一校舎との間で，３級について同年９月２日に編集プロダクションである株式会社エイティエイトとの間で，それぞれ業務委託契約を締結した（乙５０，５３）。
編集作業にあたっては，原告の従業員が作成した執筆要項（甲６４），編集要項（甲６５），表記統一表（甲６６），大問パターン一覧表（３級につき甲６７），配当漢字一覧表（３級につき甲６８），応用問題の割付表（３級につき甲６９），平成１６年に作成されていた小問の素案（３級につき甲７０），出題形式別の過去問リスト（３級の読み問題につき甲７１）が，各編集プロダクションに交付された。そして，これに基づいて，編集プロダクションが原稿（漢字表に記載する漢字の意味や用例，小問の問題文や選択問題における選択肢の案）を作成し，原告の従業員が，内部基準（甲７５）に基づき，執筆要項に従っているか，配当漢字が正しく使用されているか，級の難易度に合っているか，対象年齢に相応しい表現がされているかといった観点からチェックを行い，問題文の内容や配列順の修正・変更を行い，これに沿った形で編集プロダクションが再度原稿を作成するという作業が，数次にわたって行われた（３級につき甲７２～７４）。
(5)分野別シリーズ
ア分野別シリーズ初版
平成６年ころ，原告の従業員で，原告の内部組織である日本語教育研究所に所属していたＰ３の発案により，分野別シリーズの発行が企画された。分野別シリーズでは，級ごとの配当漢字について，「漢字の読み」「漢字の部首」「熟語の構成」「対義語・類義語」「四字熟語」「送りがな」「書きとり」などの出題分野（出題形式）ごとに，練習問題，演習問題が編集されることとなった。Ｐ３は，同研究所に所属していたＰ６の指導のもと，短期アルバイトの協力を得て，過去問の頻出問題を抽出するなどの作業を行った（甲４５）。その後，印刷会社と装丁などについて打ち合わせた結果，平成８年５月に２級及び３級の初版，同年１１月に４級の初版が発行された。
また，これらの改訂版が発行されたころ，準２級についても発行することとなり，平成１２年３月，準２級の初版（本件書籍２３）が発行された。
さらに，平成１９年４月，５級及び６級の初版（本件書籍２６，２７）が発行された。
イ分野別シリーズ改訂版
分野別シリーズの改訂版を発行することが企画され，平成１２年７月，２，３級の改訂版（本件書籍２２，２４）が，同年１１月に４級の改訂版（本件書籍２５）がそれぞれ発行された。
ウ分野別シリーズにおける直近の制作，編集の経過上述したとおり，分野別シリーズでは，５級及び６級の初版が直近の制作，編集となる。その経過は，次のとおりである。
平成１８年に入り，分野別シリーズについて，新たに５級及び６級の制作が企画され（甲８６），台割表（甲８７）が作成された。そして，同年６月には，執筆要項（甲８８），編集要項（甲８９），検定問題パターン一覧（甲９０）が作成され，これらをもとに，同月１４日付けで被告オークとの間で業務委託契約（乙１９）を締結していた株式会社アスクが，解説（コラム），問題，解答・解説の原稿を作成した。執筆要項（甲８８）においては，分野ごとの留意点として，読み問題，書き取り問題，送りがな問題については，過去問において出題回数が多いものを問題形式ごとに集めた「問題使用語リスト」を中心に出題することや，書き取り問題に「誤字訂正」問題を含めることが定められていた。そして，前記(４)エで詳述するところと同様，株式会社アスクによる原稿作成と，原告の従業員による原稿の修正・変更が，数次にわたり行われた。
(6)ハンディシリーズ
アハンディシリーズの発行
原告において，分野別シリーズと同様，出題形式ごとに練習問題を配列したもので，携帯に便利な小型の問題集であるハンディシリーズの発行が企画された。制作，編集作業が行われた結果，平成１０年１０月に２級，３級，４級の初版（本件書籍２８，３０，３１），平成１２年３月に準２級の初版（本件書籍２９），平成２０年４月に５級及び６級の初版（本件書籍３２，３３）が発行された。
イハンディシリーズにおける直近の制作，編集の経過上述のとおり，ハンディシリーズでは，５，６級の初版が直近の制作，編集となる。その経過は，次のとおりである。
平成１９年に入り，ハンディシリーズ５級及び６級の制作が企画され，同年７月には，執筆要項（甲９３），編集要項（甲９４。内容は分野別シリーズ５級及び６級の編集要項〔甲８９〕とほぼ同じ。），検定問題パターン一覧（甲９５。内容は分野別シリーズ５級及び６級の検定問題パターン一覧〔甲９０〕とほぼ同じ。），過去問リスト（甲９６～１０５）が作成され，同年８月６日付けで被告オークとの間で業務委託契約（乙２２）を締結していた一校舎に交付された。執筆要項においては，問題作成にあたり，過去問を７割程度使用し，残りの３割程度を新規に作成すること，使用する過去問のうち約半数を，正答率が低い問題として，原告の従業員が１個ないし２個のアスタリスクマークを付した過去問の中から選択することが定められていた（甲９３）。
そして，一校舎が，練習問題及び模擬テストの問題と解答の原稿を作成して，そのデータを原告に送付し，Ｐ４ら原告の従業員数名が修正・変更を行って，そのデータを一校舎に送付し，これに沿った形で一校舎が再度原稿を作成するという作業が，何度か繰り返された。なお，一校舎において修正内容に従った原稿を作成するにあたっては，一校舎の担当者とＰ４との間で，修正内容の確認や相談が行われていた。
(7)本件売買契約
被告Ｐ１は，平成１６年１月１５日付けで，被告オーク及び原告の双方の代表者として，本件売買契約を締結し（甲３４），対象商品の掛け率を，「小売定価の５０％（過去問題集については原則４０％）＋消費税」とする覚書を交わした（甲３５）。


2争点（本件対策問題集の編集著作権の帰属）について本件対策問題集の奥書には，編者として，被告オークの一事業部門である日本教育振興会が記載されているから，編集著作者は被告オークであると推定されることになる（著作権法１４条）。
そこで，上記推定が覆されるかが問題となるところ，原告は，本件対策問題集について，①原告の発意に基づき，②    原告の従業員が職務上作成したものであり，③原告名義で公表されるはずのものであったから，その編集著作権は，著作権法１５条１項に基づき，原告に帰属すると主張するので，以下検討する。
(1)発意者
著作権法１５条１項にいう「法人等の発意に基づく」とは，当該著作物を創作することについての意思決定が，直接又は間接に法人等の判断により行われていることを意味すると解され，発案者ないし提案者が誰であるかによって，法人等の発意に基づくか否かが定まるものではない。つまり，本件対策問題集の制作が原告の判断で行われたのであれば，「原告の発意に基づく」といえるのであって，最初に作成を思いついた人物や企画を出した人物が，原告の主張するようにＰ３（分野別シリーズ）あるいは大栄企画（ハンディシリーズ）であったか，あるいは被告らが主張するようにＰ２であったかは，この点を左右しない。
また，前記１(２)，(３)のとおり，原告は，日本漢字能力検定及びこれに係る書籍の発行を業務としているところ，日本漢字能力検定の主催者として行う「書籍の発行」業務とは，書籍の販売のみならず，主催者（出題者）としてのノウハウを生かした書籍の制作業務を当然含んでいるものと考えられる。
そうしたところ，ステップシリーズについては，５級から７級の改訂版（本件書籍１６～１８）について，執筆要項が原告名義で作成され（甲５７），外部業者との編集会議に出席していたのも原告の従業員らであるし（甲５９），３級及び４級の改訂二版（本件書籍１４，１５）についても，見積依頼書（甲６０），執筆要項（甲６４），編集要項（甲６５），組版にあたっての指示文書（甲７６）等の外部業者に渡す書面が，原告名義で作成されている。さらに，分野別シリーズ５級及び６級（本件書籍２６，２７）に係る執筆要項（甲８８），編集要項（甲８９），見積依頼書（甲９１，９２）や，ハンディシリーズ５級及び６級（本件書籍３２，３３）に係る執筆要項（甲９３），編集要項（甲９４），印刷会社に対する発注書（甲１０９，１１０）等も，同様に原告名義で作成されている。したがって，本件対策問題集のうちこれら９冊（本件書籍１４～１８，２６，２７，３２，３３）の作成は，原告の意思によって行われたものと認められる。
そして，本件対策問題集のうち上記９冊以外のものについては，執筆要項などの証拠が残っていなかったものの，いずれも３種類のシリーズに属する問題集であることや，上記９冊のうち最も早く制作されたステップシリーズ５級から７級の改訂版（平成９年１０月１日発行）と，最も遅く制作されたステップシリーズ３級及び４級の改訂二版（平成２１年３月２０日発行）との間の時期に制作されたものであることからして，上記９冊と同様に，原告の意思により作成されたものと考えられるところ，これに反する証拠もない。
一方，上記編集作業について被告オークが関与したことを窺わせる事情は，編集プロダクションとの業務委託契約を締結したというだけであり，それ以上に，被告オークが上記編集作業に関与したことを認めるに足る証拠はない。
以上のとおりであるから，本件対策問題集の制作に係る意思決定は，原告の判断により行われていたといえ，本件対策問題集は，原告の発意に基づき制作されたものと認められる。
(2)作成者
前記１で認定したとおり，本件対策問題集の制作には，原告，編集プロダクション，被告オークが関与している。そこで，それぞれの関与の態様について，編集著作権を発生させるものといえるかについて検討する。
ア創作性が発揮される作業
(ア)漢字を級別に割り当てる作業等
本件対策問題集は，いずれも級別に編集されているが，各級の配当漢字や，そこで要求されるレベル（出題形式の範囲）は，「日本漢字能力検定審査基準」において予め決定されていたものであり（甲３６），この点に編集における創作性が発揮されることはない。また，編集著作物性の判断にあたっては，小問に係る文章表現の創作性も問題とはならない。
(イ)ステップシリーズ
ステップシリーズは，各級の配当漢字をすべて５０音順に配列した上，一定数の漢字ごとに分け，これらを各ステップとして，ステップごとに各種の練習問題を作成したものであるが，その配列やステップの分類自体には創作性が認められず，編集において創作性の発揮される作業は，ステップごとの大問（出題形式）や小問（具体的な問題）の選択・配列であるといえる。
すなわち，５０音順配列の採用が被告オークの知見に基づくものであったとしても，それ自体はアイデアに過ぎない。各ステップに，どの漢字をいくつ割り当てるかについても，５０音順配列を採用していることや，ステップごとに定められた頁数を割り当てる関係上，自ずと決まる。
なお，大問は，「読み」「書き取り」「同音・同訓」「漢字識別」「熟語」「部首」「対義語・類義語」に関する問題など，出題形式ごとによる小問の集合体のことをいうが，その選択や配列が，結果として，素材である小問の選択と配列に大きな影響を与えるという関係にある（１つの漢字について用意された，いくつかの種類の小問のうち，応用問題の問題形式が決まることにより，小問の種類は決まる。また，出題される漢字は，既に５０音順で並べたものを一定の数ごとに各ステップに割り当てられている。）。
(ウ)分野別シリーズ及びハンディシリーズ
分野別シリーズ及びハンディシリーズは，各級の配当漢字に係る小問を，当該級の検定において出題されうる出題分野・出題形式ごとにまとめたものであるが，実際の検定において出題された出題分野や出題形式に依ることとなる結果，出題分野・出題形式（大問）の選択には創作性が認められず，編集において創作性の発揮される作業は，小問及びそこで使用する配当漢字の選択・配列であるといえる。
イ原告の関与
前記アを前提とすると，原告の従業員は，本件対策問題集の編集にあたり，次のとおり創作性の発揮される作業を行ったといえる。
(ア)編集方針の決定
本件対策問題集は，日本漢字能力検定において当該級に合格できるよう，学習効果を上げることを目的として制作されたものであるところ，制作当時において日本漢字能力検定の主催者であり，出題内容を決定する立場にあった原告は，最もよく，そのためのノウハウを持っていたといえる。


そして，上記のような立場にある原告において，その従業員が，前記１で認定したとおり，原稿作成を行う編集プロダクションに対し，執筆要項及び編集要項を作成・交付して，原稿作成にあたっての指示を与えており，編集方針を定めていたのは原告であったといえる。なお，原告の編集方針は，執筆要項等に具体化されていたものであって（たとえば，ステップシリーズ３級及び４級改訂二版の執筆要項〔甲６４〕では，読み問題及び書き取り問題における小問の内容・順序まで指定されている。），単なるアイデアに留まるものではない。なお，本件売買契約（甲３４）においては，原告が発行する書籍の制作を被告オークが行うことになっているが，上記契約内容だけから，本件各書籍の制作を被告オークが行っていたと認定することはできない。編集著作権の発生は，編集作業を誰が行ったかという観点から認定すべきであり，契約の内容がこれを左右するものではない。したがって，上記契約が，利益相反となり，その効果が原告に帰属するかどうかという点についても，編集著作権の発生の認定には関係がないというべきである。
(イ)選択・配列の決定権
また，原告の従業員は，編集プロダクションが作成した原稿が，原告の編集方針に沿うものとなるよう修正・変更作業を行っていたのであるから，小問の選択・配列（ステップシリーズ）や，小問及びそこで使用する配当漢字の選択・配列（分野別シリーズ及びハンディシリーズ）について，最終的な決定権を有していたのも原告であったといえる。
被告らは，原告の従業員が行ったのは創作性のない校正作業であると主張するが，前記１で認定したとおり，原告の従業員は，編集プロダクションの作成した原稿について，自ら小問の内容や配列順の変更などを行い，編集プロダクションにそのとおりの内容に作り替えさせていたのであるから，創作性のある部分の決定を行っていたものといえる。被告らの上記主張は，原告従業員の行った作業を正しく評価するものではない。
(ウ)具体的な選択・配列作業
さらに，原告の編集方針に基づく具体的な素材の選択・配列について，原告の従業員は次のような関与を行っている。なお，修正・変更した原稿や編集プロダクションに交付した資料などの，原告の従業員が行った作業を示す証拠が提出されているのは，本件対策問題集のうち一部についてのみであるが，本件対策問題集の制作には，いずれも編集プロダクションが関与しているところ，その場合の原告における作業内容は，少なくともステップシリーズ，分野別シリーズ，ハンディシリーズの各シリーズ内においては，共通するものと認められる。
ａステップシリーズについて
原告従業員であるＰ４は，平成２０年５月ころに行われたステップシリーズの改訂作業に際し，各ステップにおける，大問の選択・配列について，読み問題・書き取り問題以外から任意に採用する応用問題２種の割付けを決定している（甲６７，６９，証人Ｐ４）。この点，被告らは，Ｐ４による応用問題の決定が行われたとは考えにくいと主張するが，原告から編集プロダクションに交付された執筆要項（甲６４）には，大問については「別紙『大問パターン一覧』を参照。」との指示があるところ，「大問パターン一覧」とは甲６７のことであり，甲６７に記載されている「旧原稿」とは甲６９のことであると考えられるから，これらは編集作業を委託するに先立って，原告において作成されたものといえる。したがって，甲６９を自ら作成したとのＰ４の証言は信用でき，応用問題の割付けを決定したのはＰ４であると認められる。
また，小問の選択・配列に関し，原告は，編集プロダクションに対し，素材となる小問のデータ（過去問リスト及び３級の改訂二版については小問の素案〔甲７０〕）を提供している。そして，原告において作成された小問の素案については，原告従業員が素材の選択を行ったといえるし，過去問リストも，過去問のすべてを集めたものではなく，過去問で頻繁に使われている語をＰ４が集めたものであるから（証人Ｐ４），やはり，原告従業員において素材の選択を行ったといえる。なお，被告らは，甲７０に同一の問題文が二行にわたって記載されているのは不自然であるから，これは原告従業員が作成したものでないと主張するが，甲７０の体裁から見て，同一の問題文が二行にわたって記載されているのは，同一の問題文に二種の漢字が使用されている場合に，それを個別に取り上げているからと考えられるし，編集プロダクションの作成する原稿においても同様の体裁となっているのであって（甲７２～７４），被告らが主張する点は，原告従業員による作成の事実を否定する事情とはならない。また，被告らが主張するように，甲７０に記載された小問が，原告において使用されていたソフトウェアによって，データベースから抽出されたものであったとしても，小問の文章表現自体が原告従業員の創作によるものでないことは，編集著作権が争点となっている本件では問題とならないし，甲７０は，ステップ及び大問ごとに小問をまとめたものであるから，抽出結果の機械的な羅列とはいえず，原告従業員により素材の選択が行われていたといえる。すなわち，前記ア(イ)で指摘したとおり，どのステップにどの大問を選択，配列するか（読み問題と書き取り問題は，各ステップの２頁目と４頁目に配列されることが，予め定められており，３頁目の応用問題の２種類をどのように選択，配列するか）によって，小問の選択と配列の多くの部分が決まるという関係にあるが，上述したとおり，大問の選択と配列は原告従業員が行っている。
ｂ分野別シリーズについて
原告は，平成１８年６月ころ行われた分野別シリーズの５級及び６級の原稿作成作業に際し，執筆要項（甲８８）を作成し，小問で使用する配当漢字の選択・配列に関し，分野ごとの留意点を定め，その中で，「問題使用語リスト」を中心に出題することを指示している。
上記リストの内容は証拠上明らかでないものの，平成８年に行われた初版（２級～４級）の制作にあたっては，原告従業員であるＰ３が，１級から１０級の過去問で頻出する漢字を調査し，短期アルバイトを雇って，手集計で半年をかけて作業を完了させたというのであり（甲４５），上記５級及び６級のリストに関しても，調査範囲が同じであったかや，手作業であったかはともかくとして，同種の抽出作業が行われたものと考えられる。
したがって，原告従業員は，小問で使用する配当漢字について，選択を行っていたものといえる。
ｃハンディシリーズについて
原告は，ハンディシリーズの制作，編集に際し，小問において使用する過去問の割合を決定し，使用すべき過去問のリストを，編集プロダクションに提供している。そして，この過去問リストは，過去問で頻出しているものを，原告の従業員において選択して作成したものである（証人Ｐ４，１７頁）。したがって，原告従業員は，小問で使用すべき過去問について，素材の選択を行っていたものといえる。


さらに，原告の従業員は，配当漢字の選択・配列について，編集プロダクションに対し，正答率の低い問題を，１個ないし２個のアスタリスクマークで明らかにし，過去問のうち半数をこの中から選択するよう指示しているところ，実際に発行された書籍（甲２８～３３）にも，正答率の低い問題に１個ないし２個のアスタリスクマークが付されている。したがって，原告従業員は，小問で使用する配当漢字についても，選択を行っていたものといえる。
ウ編集プロダクションの関与
(ア)選択・配列作業について
前記１のとおり，編集プロダクションは，本件対策問題集の原稿作成作業に関与しており，当初段階における小問の選択・配列の作業を行っていたといえる。
もっとも，前記イのとおり，編集プロダクションによる選択・配列は，原告の従業員が選択した素材の中から，原告の指定する配列方針に従って行われていたものであり，編集プロダクションが作成した原稿のチェックにあたって原告の従業員が一番気にしていたのも，原告の作成した執筆要項に従っているかどうかである（証人Ｐ４，２７頁）。したがって，編集プロダクションは，原告の方針に反して選択・配列に創作性を発揮することが許されない立場にあったといえる。なお，執筆要項において選択・配列に個別具体的な指定がなかった部分に関しては，編集プロダクションに，選択・配列における裁量が存在したと考えられる。しかしながら，ステップシリーズ及びハンディシリーズについては，執筆要項（甲６４，甲９３）において，できるかぎり満遍なく配当漢字を使用する，できるかぎり異なる熟語・単語で使用するといった観点からの選択・配列が要求されていたところ，このような観点から行われたにすぎない小問及びそこで使用する配当漢字の選択・配列については，編集プロダクションの裁量により行われたものであっても，原告の編集方針を超える独自の創作性があったとはいいがたい。また，分野別シリーズについては，執筆要項（甲８８）において特別な指示はされていないが，原告が主催する日本漢字能力検定の検定対策用問題集という性格からして，やはり，編集プロダクション独自の創作性は発揮されないと考えられる。したがって，編集プロダクションが行った選択・配列は，原告の指示の下で，いわば原告の手足となって行ったものであり，編集プロダクションにおいて独自に編集著作権を獲得するようなものではなかったといえる。
(イ)対価について
被告らは，被告オークから編集プロダクションに支払われた金額の大きさからして，編集プロダクションの行った作業は機械的なものではなかったと主張する。
しかしながら，小問の７割を過去問から選択するハンディシリーズ（５級及び６級）ですら，編集プロダクションの行った作業には，３か月程度の時間を要したのであるから（証人Ｐ５，１７頁），これに対する対価１３３万１４００円は，客観的な作業量に比して決して多額とはいえず，創作性の発揮されない作業に対する対価であるとしても，十分説明のつく金額である。
なお，編集プロダクションには，証拠上明らかになっている限りにおいて，下記ａないしｃの対価が支払われているところ，ステップシリーズ及びハンディシリーズ２級から４級の対価は，上記ハンディシリーズ５級及び６級の対価よりも明らかに多額である。しかしながら，ステップシリーズについては，２級から４級の改訂版の対価には版下一式の費用や営業費５０万円が含まれ（乙１），８級の改訂版の対価には組版作業の対価が含まれ（乙１５，甲１１３），３級及び４級の改訂二版の対価には製版の対価が含まれているところ（甲６１）これらは編集作業の対価ではない。さらに，ハンディシリーズ２級から４級の対価は，企画料・原稿料・編集料・写植代・製版代・色校正刷代・営業費等を含むものである（乙５の３）。そして，合計金額において各作業が占める割合は明らかでないものの，合計金額のうち原稿作成関係の作業が占める部分は，いずれの契約についても，編集プロダクションが数か月の労力を割くことになる作業の対価としては，決して不相当に高額なものではないと考えられる。
ａステップシリーズ
２級改訂版    ４３２万５５００円（乙１）
３級改訂版    ３７８万２５００円（乙１）
４級改訂版    ４１９万４５００円（乙１）
８級改訂版    ４２４万５４６５円（乙１５，甲１１３）３級改訂二版３４０万５１００円（乙５０，甲６１。ただし見積金額）
４級改訂二版３７７万４８００円（乙５３，甲６１。ただし見積金額）
ｂ分野別シリーズ
５級・６級    ５０８万４１００円（乙１９，甲１１５の１・２）
ｃハンディシリーズ
２級          ４７７万４０５０円（乙５の３）３級          ４４９万０８００円（乙５の３）４級          ４６６万０７５０円（乙５の３）５級・６級    １３３万１４００円（乙２２，甲１１４）
(ウ)契約書の文言
被告オークと編集プロダクションとの間で締結された業務委託契約に係る契約書には，「本著作物の著作権・出版権は甲（被告オーク）に帰属する。」あるいはこれに類する記載がある（乙１～３，乙５の１・３，乙６の１・３，乙７の１，乙８の１，乙９の１，乙１０の１，乙１１の１，乙１２の１，乙１３～２３）。
しかし，著作権の発生しない場合においても，将来，契約の相手方から著作権を根拠とする内容の紛争が生じることを未然に防止するため，契約書上にこのような文言を記載することは，よくあるものと考えられ，上記記載をもって，契約に係る書籍の制作，編集に関与した編集プロダクションに，当該書籍の編集著作権が発生したと認めることは相当ではなく，また，被告オークに編集著作権が帰属する根拠ともならない。
(エ)被告オークへの編集著作権の譲渡
以上のとおり，本件対策問題集について，編集プロダクションに編集著作権が発生しているとは認められないから，編集プロダクションとの間で著作権譲渡の合意をしていても，被告オークが編集プロダクションから編集著作権を取得することはない。
エ被告オークの関与
被告らは，被告オークの取締役であるＰ２が，本件対策問題集の作成を発案し，その制作方針，編集方針を策定した上，これらを作成していたのであるから，本件対策問題集の編集著作権は被告オークに帰属すると主張するが，制作方針や編集方針を策定しただけでは，当該書籍の編集著作権が発生するわけでないことについては，前述したとおりであり，それ以上に，被告オークが本件対策問題集の編集について関与したという具体的な主張や立証はない。
さらに，被告らは，本件対策問題集について，被告オークが著作権を有する書籍の複製物もしくは翻案物であると主張するので，以下検討する。
(ア)ステップシリーズについて
被告らは，ステップシリーズの初版は，被告オークが著作権を有するステップ式学習シートを元に，被告オークが発案した，読み問題，応用問題（２～３類型），書き取り問題を配置するというステップ式編集方針を採用して，被告オークが編さんしたものであり，被告オークが著作権を有するところ，本件対策問題集は，その複製物もしくは翻案物にすぎないと主張する。


しかしながら，ステップシリーズにおいて，上記ステップ式編集方針が抽象的なアイデアとして引き継がれているとしても，これらは編集著作物として保護される具体的な表現とはいえない。前記アのとおり，本件対策問題集において，編集著作物として保護される具体的な表現は，大問・小問の具体的な選択・配列であるが，次のとおり，本件対策問題集のうちステップシリーズ（本件書籍１２～２１）の大問・小問の具体的な選択・配列は，ステップシリーズ初版に類似しているとは認めがたい。たとえば，被告らも乙７０において対比しているステップシリーズ４級の初版（乙６５）と改訂版（乙６９）は，各ステップの練習問題について，分量（前者は２頁，後者は３頁），大問の数（前者は６問から８問で不定，後者は４問で固定），小問の数（各ステップに共通する読み問題・書き取り問題を比較してみると，前者は，読み問題が８問〔ステップ２４等〕から１５問〔ステップ９〕で不定，書き取り問題が８問〔ステップ４等〕から１２問〔ステップ５〕で不定，後者は読み問題・書き取り問題とも２５問ずつで固定）が違っている。また，両者における小問の選択・配列を比較しても，たとえばステップ１の読み問題であれば，第１問こそ同じであるが，前者の第２問は後者の第１２問に相当するし（配列の相違），後者の第１３問，第２５問に相当する問題は，前者には存在しない（選択の相違）。同様の違いは，書き取り問題についてもいえる。このように，上記ステップ式編集方針に基づくシリーズとしての共通性が初版と改訂版との間に存在するとしても，ステップシリーズの改訂版が初版の複製物であるとみることはできない。そもそも，本件対策問題集のような問題集の改訂では，意図的に旧版と異なる素材を選択することが求められるといってよく，そのような事情も考慮すると，翻案物とみることもできない。
また，分野別シリーズ，ハンディシリーズについては，そもそもステップシリーズとは編集方針が異なるから，これらをステップシリーズ初版の複製物であるという被告らの主張には理由がない。
(イ)ハンディシリーズについて
被告らは，ハンディシリーズの末尾に付属している漢字表が，被告オークが著作権を有する「漢検常用漢字辞典」（乙７５の２）の複製物であると主張する。
しかしながら，上記辞典は，常用漢字をグループ分けした上で（乙７５の２は抜粋であるため全体の構成は不明であるが，各頁の下部に「第一部学習漢字」との記載があり，各漢字に１年から６年までの学年の記載があることからして，少なくとも，小学校で学習する漢字とそうでない漢字とを別グループにしてあることが窺える。），５０音順に並べ，漢字の意味，熟語，用例などを挙げたものであるところ，ハンディシリーズの漢字表は，当該級の配当漢字のみを取り上げている点で，そもそも，上記辞典とは漢字の具体的な選択・配列を異にする。また，漢字の読み，画数，意味，熟語，用例，書き順などを掲載することは，漢字辞典や漢字学習のための漢字一覧表において，極めてありふれたものである（たとえば，ステップシリーズの各ステップに掲載された漢字表にも，同じ要素が掲載されている。）。たしかに，被告らが同一性を指摘する箇所（ハンディシリーズ５級の漢字表〔乙７５の１〕と，上記辞典における対応部分〔乙７５の２〕）を比較すると，意味，語句（熟語），用例の欄の記載について，前者が後者の一部を抜粋しているようにも見える。しかしながら，意味及び語句（熟語）に関していえば，ハンディシリーズ５級の漢字表に記載された漢字の意味及び語句（熟語）は，ステップシリーズ５級改訂版（甲１６）の漢字表に記載されている意味及び語句（熟語）と同一である。そして，ステップシリーズ５級改訂版の発行日は平成９年１０月１日であり，上記辞典の発行日（奥書によれば平成１０年３月１０日）より前であるから，既にこの点において，ハンディシリーズの漢字表が上記辞典の複製物であるということはできない。また，Ｐ２は，ハンディシリーズの漢字表は，被告オークが版権を買い取った「大栄企画現代版漢字辞典」から抜粋したものであると証言するが，両者に掲載されている漢字の意味，熟語，用例は同一ではなく（乙７０の２３頁），同証言も採用できない。
そして，用例について，ハンディシリーズの漢字表に記載された各漢字の用例が，「漢検常用漢字辞典」に記載された用例の一部を抜粋したものであるとしても，用例が全体に占める部分はわずかであり，これをもって，ハンディシリーズの漢字表が同辞典の複製物であるということもできない。
オまとめ
以上のとおりであるから，本件対策問題集について，素材の選択・配列について創作性のある作業を行ったのは，原告の従業員であると認められる。
(3)名義人
著作権法１５条１項の，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは，その文言からして，結果として「法人等の名義で公表されたもの」ではなく，創作の時点において「法人等の名義で公表することが予定されていたもの」と解釈するのが相当である。そして，前記(１)，(２)のとおり，本件では，原告の発意により，原告の従業員が本件対策問題集の編集著作を行ったものであるから，本件対策問題集は，創作の時点において，原告が，その編集著作物を利用，処分する権利を有しており，その名義により公表することが予定されていたということができる（実際に編集作業に携わった，個々の従業員の名義の下に公表されることが予定されていたことを窺わせる事情はない。）。
この点，本件対策問題集は，当初発行に当たり，編集著作者を意味する「編者」が日本漢字教育振興会と表記されていたものであるが，前記(２)のとおり，その編集著作者は，原告の従業員であり，日本漢字教育振興会を編者とする上記記載は実態に合致せず，上記記載のみをもって，日本漢字教育振興会（被告オーク）を本件対策問題集の編集著作者であるとみなすことはできない。
(4)まとめ
以上のとおりであるから，本件においては，被告オークが編集著作者であるとの著作権法１４条の推定を覆す事情が存在するといえ，本件対策問題集の編集著作者は，著作権法１５条１項により原告であると認められる。
3原告の請求について
(1)編集著作権の確認請求について
前記２のとおり，本件書籍１２ないし３３（本件対策問題集）の編集著作権は原告に帰属すると認められるところ，被告らはこれを争っているから，この点の確認を求める原告の請求（請求の趣旨(１)）には理由がある。
(2)不正競争防止法に基づく請求について


平成２７年１１月５日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第９００５号商号使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２２日
判決
原告                               ユーシーシーホールディングス株式会社同訴訟代理人弁護士              岡    田    春    夫同                              瓜    生    嘉    子被告                                           株式会社ユー・シー・シー
主文
１被告は，「株式会社ユー・シー・シー」の商号を使用してはならない。２被告は，大阪法務局平成２７年１月３０日付けをもってなされた被告の設立登記中，「株式会社ユー・シー・シー」との商号の抹消登記手続をせよ。３被告は，バイクによる荷物の輸送・配送の役務を提供するに当たり，別紙被告標章目録記載１ないし３の各標章を使用してはならない。
４訴訟費用は被告の負担とする
５この判決は，１項，３項及び４項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者の主張
１請求原因
(1)当事者
ア原告は，コーヒー関連事業等を行うＵＣＣグループを構成する各会社の株式等を保有して当該会社の事業活動の支配，管理業務等を目的とする株式会社である。
イ被告は，一般貨物自動車運送事業等を目的とし，主にバイクによる荷物の輸送・配送を業務とする株式会社である。
(2)被告による不正競争（不正競争防止法２条１項２号）
ア   原告の商品等表示の著名性
ＵＣＣグループを統括し，その社名に「ＵＣＣ」の名称を含んでいる原告は，昭和８年に創業の上島忠雄商店を前身とし，昭和２６年に上島珈琲株式会社として設立されたが，以来，同社の頭文字をとった「ＵＣＣ」や「ユーシーシー」（以下，「ＵＣＣ商号」という。）は，ＵＣＣグループを表すものとして，ＵＣＣグループが国内外で展開している全てのコーヒー関連事業等において，長年にわたり継続して使用されてきた。
とりわけ，ＵＣＣ商号は，ＵＣＣグループにおいて，レギュラーコーヒーを始めとするインスタントコーヒー・缶コーヒー・一杯抽出システムなど，コーヒーに関するフルラインの製品の提供や，上島珈琲店など，国内外の約６５０の外食店舗によるコーヒーの提供等において使用されてきた。最近では，ＵＣＣグループは，昭和６２年にＵＣＣコーヒー博物館を設立し，平成１９年に教育機関であるＵＣＣコーヒーアカデミーを開校するなど，国内におけるコーヒー文化の創出にも積極的に取り組んできており，その際にもＵＣＣ商号を広く使用してきた。なお，ＵＣＣグループを構成する６２社の平成２７年３月期の連結売上高は３３４８億円である。
このように，長年にわたる継続使用の結果，ＵＣＣ商号は，ＵＣＣグループを表す商品等表示として，日本国内において広く取引者及び一般消費者に認識されるに至っており，著名なものと言える。
被告商号の使用
被告は，平成２７年１月３０日，「株式会社ユー・シー・シー」（以下，「被告商号」という。）なる商号で，一般貨物自動車運送事業及び貨物軽自動車運送事業等を目的として設立され，その旨の設立登記が大阪法務局同日付けでなされている。
そして，被告商号をインターネット上のウェブサイト（ＵＲＬ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｕｃｃ－ｂｉｋｅ．ｃｏｍ／）その他において，バイク便（バイクによる荷物の輸送・配達）を業務とする自己の商号として使用している。
ＵＣＣ商号と被告商号の類似性
被告商号は，会社の種類を区別する「株式会社」を除いた「ユー・シー・シー」部分が識別力を有する要部となるが，当該要部「ユー・シー・シー」と，原告のＵＣＣ商号は，いずれも称呼が「ユーシーシー」であり，同一である。また，いずれも，特別な観念は生じない。したがって，被告商号はＵＣＣ商号に類似している。
小括
被告は，自己の商品等表示（商号）として，原告の商品等表示（ＵＣＣ商号）と類似する被告商号を登記し，使用しているのであって，かかる行為は，不正競争防止法２条１項２号の不正競争に該当する。イ被告の不正競争によって原告が営業上の利益を侵害され又は侵害される
おそれがあること
ＵＣＣグループの中には運送業を行う企業もあることから，被告商号を設立登記に用い，商号として使用する行為は，原告の経営の多角化という現状からして，一般消費者に，被告が，原告と何らかの関係のある会社，あるいは，ＵＣＣグループの一員であると誤信させ，混同を生じさせるおそれがある。
また，それと同時に，原告が長年にわたって形成してきた「ＵＣＣ」ブランドの信用力に便乗することになり，さらにはその信用力を希釈化することにもなり，原告の営業上の利益が侵害され又は侵害されるおそれのあることは明らかである。
(3)被告による商標権侵害
ア原告の商標権
原告は，以下の商標権（以下，「本件商標権」といい，本件商標権にかかる商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号   第３００３９５０号
出願日      平成４年９月２２日
登録日      平成６年９月３０日
商品の区分第３９類
指定役務   車両による輸送等
登録商標   ＵＣＣ（ロゴ）
イ被告の商標権侵害行為


平成３０年２月２０日宣告
現住建造物等放火被告事件
主      文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人は，a，b，c，d及びe   と共謀の上，平成２４年８月１４日午前４時２６分頃，fほか２名が現に住居に使用し，かつ，現に同人ら１０名がいた北九州市Ⅰ区Ⅱ町Ⅲ丁目Ⅳ番Ⅴ号所在のg（鉄筋コンクリート造陸屋根等６階建，床面積合計約１０２５．３９平方メートル）において，被告人又は上記dが，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油をまいた上，同エレベーター内に火をつけた発炎筒を投げ込んで火を放ち，その火を同エレベーターの天井及び３階エレベーター前床面等に燃え移らせ，よって，建造物である同ビルのエレベーターを全焼させるとともに，同ビル３階エレベーター前床面の一部を焼損（焼損面積合計約３．２平方メートル）した。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人がgへの放火を実行したことはなく，他の者と同ビルへの放火を共謀したこともないから，被告人は無罪である旨主張し，被告人も本件への関与を否定するので，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。
第１前提事実
以下の事実は当事者間に実質的に争いがなく，証拠上も容易に認められる。
１被告人と   h
hは，北九州市を中心とする地域を縄張りと主張している暴力団であるところ，被告人は，以前より親しい関係にあったeが   hに入ったため，平成２２年か２３年頃に自身もhに入り，その二次団体である   i一門のj   の組員として活動していた。こうした経緯から，被告人は，h内では，i直若（本件当時。以下，他の者についてi内での役職に言及するときも同様である。）のe   の弟分の関係にあった。
２標章制度と   iによる調査
平成２３年に福岡県暴力団排除条例が改正され，暴力団排除特別強化地域に指定された場所で営業する飲食店等が「暴力団員立入禁止」などと記載された所定の標章（以下，単に「標章」という。）を掲示した場合，暴力団員が同店内に立ち入ることを禁止する制度が導入され，その施行日は平成２４年８月１日とされた。iでは，標章制度開始以降，２０ないし３０名程度の組員が，北九州市Ⅰ区Ⅵ町（以下，地名は特に指摘しない限り北九州市Ⅰ区のことを指す。），Ⅱ町等の繁華街を手分けして回り，１軒１軒の飲食店等が標章を掲示しているかを調べ，その結果を取りまとめていた。
３放火に使用する道具等の準備
i若頭のb   は，平成２４年７月中旬頃から８月上旬頃，i組員のk   に対し，単車（バイク）のナンバープレートを１枚用意するよう指示し，kは，バイクのナンバープレート１枚を盗んだ。また，bは，同月１３日頃，kに対し，赤色スプレー缶２本を用意するよう指示し，kは，同日，量販店において，赤色スプレー缶２本を購入した。
さらに，bは，同年８月上旬頃，lに対し，バイクを調達するよう依頼し，l   は，同月１３日夜，熊本市内で黒色のバイク（以下「本件黒色バイク」という。）を窃取した。lは，bの指示を受け，同月１４日未明頃，Ⅶ町所在の高架下にあるⅦ駐車場（以下「高架下」という。）まで本件黒色バイクを運搬し，その後，kが盗んだナンバープレートは，本件黒色バイクに装着された。
４m   への放火事件の発生とその犯行状況等
mは，暴力団排除特別強化地域内のⅡ町Ⅲ丁目Ⅷ番Ⅳ号に所在する雑居ビルで，同ビルには，本件当時，飲食店２１店舗（うち９店舗が標章を掲示）が入居していた。mの所有者であるn   の代表取締役は，本件当時，Ⅵ町及びⅡ町の店舗経営者を中心に１００名以上が会員となっているoの相談役を務めていたが，同会は，活動の一環として暴力団追放運動を行っていた。
i組員のp   は，i筆頭若頭補佐のc   から，平成２４年８月１３日，mまでi   組織委員のqを後ろに乗せてバイクを運転するよう指示を受けた。p   は，同日夜，i風紀委員長のrからも，同ビルまでバイクを運転するよう依頼されるとともに，同ビルの入居店舗の標章にスプレーを吹き付けるよう指示された。一方，qも，同日，cから，pが運転するバイクに乗ることや，eから荷物を受け取ることなどを指示された。pとq   は，同月１４日未明頃，高架下付近でeと合流し，e   から，作業着や靴等が入ったバッグを受け取り，その作業着等に着替えた。また，qは，eから，灯油入りペットボトル，発炎筒，赤色スプレー缶が入ったリュックサックを受け取った。そして，pが本件黒色バイクの運転席に，qが本件黒色バイクの後部座席にそれぞれ乗車して高架下を出発し，mに向かった。
pとq   は，同日午前４時半頃，同ビル前で本件黒色バイクを降りると，同ビル内に入り，qが同ビル１階に停止していたエレベーターを３階に上げてから，同階に停止していたエレベーター内に灯油をまき，pが火をつけた発炎筒をエレベーター内に投げ込んで放火するとともに，同階にある店舗脇壁面に掲示されていた「暴力追放宣言の店」などと記載されたステッカー（pが標章と誤解したもの）に赤色スプレー缶で赤色塗料を吹き付けた。pとq   が本件黒色バイクに乗って犯行現場から逃走した後，pは，Ⅶ町の岸壁から本件黒色バイクを海中に投棄した。その後の捜査の結果，pが吹き付けた赤色塗料については，kが購入した赤色スプレー缶の赤色塗料と同種のものであることが判明した。５g   への放火事件の発生と関連する物証の捜査結果gは，暴力団排除特別強化地域内のⅡ町Ⅲ丁目Ⅳ番Ⅴ号に所在する鉄筋コンクリート製等の６階建の雑居ビルであり，その周囲の状況は，西側と南側をＬ字型に囲む形で立体駐車場が隣接するほかは，飲食店等が入居する雑居ビルが建ち並ぶ繁華街である。本件当時，gの１階から４階には，飲食店２１店舗（うち１４店舗が標章を掲示）が入居しており，５階には，同ビルの所有者とその家族が居住していた。gの所有者は，本件当時，oの会長を務めていた。同月１４日午前４時半に近い頃，何者かがgのエレベーター内に放火し，同エレベーターを全焼させ，同ビル３階のエレベーター前床面を一部焼損させるなどするとともに，同階に入居していた２店舗の出入口付近の壁やシャッターに赤色塗料を吹き付けるという事件が発生した。この放火事件発生当時，gには，同ビルの所有者とその家族合計３名がいたほか，同ビル３階で営業中の店舗に合計７名の客及び従業員がいた。


その後の捜査の結果，gのエレベーター内の残焼物から灯油の成分が検出され，同ビルに吹き付けられた赤色塗料は，kが購入した赤色スプレー缶の赤色塗料と同種のものであることが判明した。
また，g付近路上を映した防犯カメラ映像には，同日午前４時２５分頃，２名の人物が乗ったバイクが同ビル前路上に停車し，その２名がバイクから降りて同ビル方向に向かい，１分半ほどして２名ともバイクに戻ってきて，その場から走り去る様子などが映っていた。
さらに，後日，Ⅶ町付近の海中から，平成２４年８月９日から１０日にかけて福岡県宗像市内で窃取されたナンバープレートが装着されたs製の白色バイクが発見された。この白色バイクのエンジン番号及び車台番号はいずれも削り取られていたが，鑑定の結果エンジン番号が判明し，所要の捜査をしたところ，被告人のいとこであるtが上記バイクの所有者として登録されていた。
第２本件犯行への被告人の関与について
１g   への放火事件の犯人像について
まず，gへの放火事件が発生した後にⅦ町付近の海中から発見されたs   製の白色バイクは，エンジン番号と車台番号が削られ，盗難ナンバープレートが装着されており，後記のe供述の内容等を踏まえれば，本件犯行の実行の際に使用され，犯行後に投棄されたバイクであると認められる（以下，このバイクを「本件白色バイク」という。）。
そして，gへの放火事件の発生時刻に近接した平成２４年８月１４日午前４時２５分頃，同ビルに隣接する前記立体駐車場の南側道路上を本件白色バイクと同一のものと認められるバイクに２名の人物が乗車して西から東へ走行していること（甲１０６）に加え，同時刻頃に，同ビル前路上に２名の人物がバイクでやってきて，バイクを降り，同ビル方向に向かい，ごく短時間でバイクに戻っているところ，その頃，同ビルにはそれ以外に外部からの人の出入りがあった形跡はないこと（甲４１。なおビルの周囲の状況については甲１３）を踏まえると，この２名の人物が放火の実行犯であると推認できる。
さらに，gと近接した場所にあるm   への放火は，gへの放火とほぼ同時刻に敢行されており，いずれもエレベーター内に灯油がまかれた上で放火され，その入居する店舗の壁面等に赤色塗料が吹き付けられるなど，両ビルに対する犯行態様はかなり似通ったものであることからすると，両ビルへの放火は，同一の犯行グループによる犯行であると考えるのが自然であるが，mへの放火には，hiが組織的に関与したことが判明しているのであるから，gへの放火（本件犯行）も，同様にi   組員若しくはその関係者らにより組織的に敢行された疑いが濃厚であるといえる。２被告人が，g   への放火事件発生前に，tにエンジン番号と車台番号を削らせた
上でtから本件白色バイクを譲り受けていたこと
本件白色バイクの所有者として登録されているtは，検察官に対し，「平成２２年３月から平成２５年１０月までの間に，いとこである被告人から頼まれ，当時所有していた白色のuというバイクを譲ることとなった。バイクを引き渡す際に被告人から頼まれて，エンジン番号と車台番号を削った。バイクには，純正品ではない部品が取り付けられ，白色に塗り直した部分があるなどの特徴があり，警察署で見せてもらった白色のバイク（本件白色バイク）は，被告人に譲ったバイクに間違いない。」などと供述する（甲９３）。
被告人と親戚関係にあるtが，被告人に不利益な虚偽の供述をあえて行うとは考え難く，他にt供述の信用性を否定すべき事情も見当たらないから，供述のとおりの事実が認められる（tは，当公判廷に証人として出廷せず，所在不明となっており，被告人に不利益な証言をすることを拒んだものと推察されるが，そのことは捜査段階の供述の信用性を否定する事情とはならない。）。tが被告人に譲ったとするバイクの特徴は，Ⅶ町付近の海中から発見された本件白色バイクの特徴と完全に一致しており，同一のものと認めるのが相当である。そうすると，被告人は，gへの放火事件発生前に，tから本件白色バイクを譲り受けていたことになるが，tにエンジン番号と車台番号を削らせていることからすれば，本件白色バイクを何らかの犯罪に使う目的があったことが推認できる。３被告人が，平成２４年８月１４日午前４時過ぎ頃，e   から灯油入りペットボトル，発炎筒，赤色スプレー缶が入ったリュックサックを受け取ったdを後部座席に乗せ，本件白色バイクを運転して高架下を出発したこと
⑴e   供述の概要
eは，検察官に対し，上位者の指示で犯行の準備をし，実行犯に犯行道具等を渡した状況等に関し，要旨以下のとおり供述する（乙１，２）。平成２４年８月１４日の１週間以内くらい前，ある人（以下，Ａと呼ぶ。）から，灯油とガソリンを混ぜたものを入れたペットボトルと発炎筒を２組，作業着上下，手袋，靴等を４組準備するよう指示された。灯油だけを入れたペットボトルを準備したほかは，Ａに指示されたとおりに準備を進めた。また，同じ時かその少し後，Ａから，バイクのナンバープレートを盗んでくるようにと指示され，福岡県宗像市周辺でバイクのナンバープレートを盗んだ。
同月１４日に日が変わった後，Ａから指示を受け，準備した道具を自動車に積み込み，白っぽい色のuというバイクを運転していた被告人と合流し，Ⅶ方面に向かった。砂利の駐車場でp，qと合流し，持ってきた作業着等を渡した。同じ頃に，被告人とdにも作業着等を渡したと思う。その後，高架下に移動し，灯油入りペットボトルと発炎筒が入ったリュックサック２組を，１組ずつqと   dに渡した。そして，pが運転する黒いバイクの後部座席にq   が乗り，被告人が運転するuの後部座席にdが乗って，それぞれ高架下を出発していった。盗んだナンバープレートについては，自分自身でuに取り付けた記憶だが，いつの時点で取り付けたのかまでは覚えていない。
⑵e   供述の信用性
e供述は，その内容が具体的であり，覚えていないところや記憶が鮮明ではないところに関してはそのとおり述べるなど，自身の記憶に従って供述していることがうかがわれる上，灯油入りペットボトルや発炎筒等を準備してhの組員らに渡し，その後２つのビルがほぼ同時に放火されるという出来事はeにとっても印象が強いものであったはずであり，各供述調書作成時から３年以上前の事件とはいえ，記憶を保持していることが不自然とはいえない。
また，e供述は，Ⅶ町付近の海中から発見された白色バイクに福岡県宗像市で盗まれたナンバープレートが装着されていたこと（甲５１，５３，５７）やmのエレベーター内に灯油がまかれて発炎筒により放火されたことなどの客観的な事実とよく合致している上，被告人が本件当日に白っぽい色のuというバイクを運転していたとされる点はt供述と整合し，犯行道具等の受渡しの状況は   pの証言及びq   の供述（甲１３６）と概ね整合している。


以上に加え，eは，当公判廷において，弟分である被告人の裁判に影響を及ぼしたくないとして，証言をほぼ全面的に拒絶しているところ，このようなeが捜査段階であっても被告人に不利益な虚偽の供述を行うことはおよそ考え難く，e自身が検察官の取調べの際には記憶に基づいて話をした旨明言していることにも照らせば，e供述の信用性は高いというべきである。
そうすると，e供述等によれば，被告人は，平成２４年８月１４日（p証言も併せれば，午前４時過ぎ頃と認められる。），eから灯油入りペットボトル，発炎筒，赤色スプレー缶が入ったリュックサックを受け取ったi組織委員の   dを後部座席に乗せ，白色のu（本件白色バイク）を運転して高架下を出発した事実が認められる。４p   とqが乗った本件黒色バイクが高架下を出発し   mへ向けて走行していたところ，本件白色バイクと特徴の類似した二人乗りの白色バイクが同方向へ走行して
いたこと
pは，当公判廷において，「高架下を出発し，mへ行くために小倉駅方面に向かって国道を走っていると，eから先に出発したと聞いていた白のバイクが走っていて，qの指示で近づいて行き，その白のバイクと並走した。白のバイクに乗っていた２人はいずれもフルフェイスのヘルメットをかぶっていたが，運転席にいたのは，目元の様子から被告人と分かり，後部座席にいたのは，体格や雰囲気からdと分かった。白のバイクとしばらく並走した後，小倉駅北出入口インターを過ぎた辺りで，白のバイクは右折して別れた。白のバイクは，uのような感じで，純正ではないパール色の特徴的な塗装がされていた。」などと証言する。p証言のうち，同方向に走行する二人乗りのu   のような白色バイクと遭遇したとする部分は，白色バイクが右折して分かれた地点や，白色バイクの特徴といった証言内容が具体的であり，qの供述とも概ね整合していることから，信用性は高いと認められ，証言のとおりの事実が認められる（なお，白色のバイクに乗っていた人物が被告人とdであると断定する部分については，十分な根拠があるとはいえず，その信用性には疑問を差し挟む余地がある。）。
５判断
そこで検討すると，前記のとおり，平成２４年８月１４日午前４時２５分頃に本件白色バイクに乗ってg前路上までやってきて，本件白色バイクを降り，同ビル方向に向かった２名の人物が本件犯行の実行犯というべきところ，これまで見たように，①被告人は，gへの放火事件発生前に，本件白色バイクの所有者であるt   から，そのエンジン番号と車台番号を削らせた上で本件白色バイクを譲り受けているが，これは何らかの犯罪行為を意図したものと認められる。また，②被告人は，gへの放火事件発生当日の午前４時過ぎ頃，eから灯油入りペットボトルや発炎筒といった放火の道具となり得るものを受け取ったdを後部座席に乗せ，本件白色バイクを運転して高架下から出発している。そして，③pとq   が乗った本件黒色バイクが高架下を出発し，mへ向けて走行していたところ，本件白色バイクと特徴の類似した二人乗りの白色バイクが同方向へ走行していたが，この白色バイクは，状況的に見て，被告人とdが乗った本件白色バイクと考えるほかはない。高架下を出発してからgに到着するまでの間に，本件白色バイクの運転を被告人と交代した者がいることをうかがわせる事情は一切見当たらないのであり，前述した本件犯行の犯人像も併せ考察すれば，本件白色バイクに乗ってgに赴いた本件犯行の実行犯２名は，被告人とdであることは疑いなく認められる。
この点，eは，当公判廷において，被告人は放火していないのではないかなどと証言し，弁護人もこの点を指摘しているが，そのように考える根拠について何ら説明がないことや，弟分である被告人の裁判に影響を及ぼしたくないとして証言をほぼ全面的に拒絶していることを踏まえれば，上記認定を左右するものではない。第３現住建造物等放火の故意及び共犯者らとの共謀について被告人は，自ら本件白色バイクを運転して犯行現場であるgに赴いているのであるから，これから何をするかを全く知らなかったということは考えにくい。そして，エレベーター内に灯油をまいて放火するという犯行は，実行犯も火災により火傷を負うなどのリスクがあることや，g前の路上に到着してから同ビル３階で犯行を遂げて現場から立ち去るまで１分半程度しかかかっていないという手際の良さも考えると，被告人とdは，実行行為の概要や自らの役割を十分理解した上で行動しているものと見ざるを得ない。
また，gには多数の飲食店が入居しており，未明といえども同ビル内に人がいる可能性は当然想定できるところ，ごく短時間で犯行を遂げている被告人とdが，犯行の際，同ビル内に人がいるのかどうかを気にかけていたとは思われず，被告人を含む本件犯行の共犯者らが，人が現在しない建物を標的としたことをうかがわせるような事情も一切見当たらない。
そうすると，被告人は，少なくとも，現住建造物等放火を未必的に認識，認容した上で本件犯行に及んだものと認められる。
この点，弁護人は，本件犯行が８月１４日というお盆休みの時期の午前４時２６分頃という時間帯に行われていることや，gにその所有者が居住していることは通常知り得ない事実であることなどを指摘して，単に命令されただけの実行犯には，現住性や現在性の認識はなかった旨主張するが，その指摘の事情を踏まえて検討しても，上記認定は揺らがない。
その上で，被告人において，iのd   とeが本件犯行に関与していることを認識していたことは明らかであるし，平成２４年８月１３日から１４日にかけてcから複数回にわたり電話を受けるなどする中で（甲１４３），iが組織的に本件犯行に関与していることも当然に認識するに至ったと推認できるから，被告人は，他の共犯者らとの間で現住建造物等放火の共謀を遂げたものと認められる（なお，本件犯行にはi若頭の   bや筆頭若頭補佐のc   といったiの複数の幹部組員が関与していることに加え，大胆な犯行態様や周到な準備状況，推測される犯行動機等にも鑑みれば，本件犯行は，i組長であるa   も共謀の上で敢行されたものと認められる。）。
第４結論
以上の検討の結果，被告人が現住建造物等放火の犯行に及んだものと判断した。なお，被告人とdの   g内での具体的な行動は証拠上明らかでないものの，３階への移動時間も含めてごく短時間で犯行を遂げていることから，上位者から犯行方法の具体的な指示を受け，これに従って犯行を実行したことが合理的に推認できるといえ，それはmへの放火と同様の方法である可能性が高いと考えられること，g３階のエレベーター付近の壁面の塗料の剥離やエレベーター外側の操作パネルの焼け落ちは，壁面や床面に付着した灯油が別途燃焼したことにより生じたものと推定されること（甲１４１）などを踏まえ，犯行態様については，罪となるべき事実記載のとおり，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油をまいた上，同エレベーター内に火をつけた発炎筒を投げ込む方法により放火したものと認定した。
（量刑の理由）


平成２３年６月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第４４６１号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月１２日
判            決
原      告                ゴンチャロフ製菓株式会社同訴訟代理人弁護士        堅   正   憲一郎
同訴訟代理人弁理士        古川安   航
同                        三上真   毅同補佐人弁理士            角田嘉   宏被      告                株式会   社モン   シュシ   ュ
同訴訟代理人弁護士        小幡一   樹
同訴訟代理人弁理士        永田元   昭
同                        大田英   司同補佐人弁理士            永田良   昭
主            文
１被告は，その製造販売する洋菓子の包装に，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
２被告は，別紙被告店舗目録記載１，２，４ないし７，９ないし１７の各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁及び入口ガラス壁面に，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
３被告は，その製造販売する洋菓子に関する車体広告，インターネット上のウェブ広告，チラシなどの広告もしくは取引書類に，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
４被告は，会社案内及びその運営するホームページに，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
５被告は，別紙被告店舗目録記載１，２，４ないし７，９ないし１７の各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁及び入口ガラス壁面から，別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。
６被告は，その所有する広告物及び取引書類，その運営するホームページその他の物件から，別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。７被告は，別紙被告標章目録記載の各標章を付した洋菓子の包装，広告物及び会社案内を廃棄せよ。
８被告は，原告に対し，３５６２万２１４６円及びうち１８４４万１２４９円に対する平成２２年２月１８日から，うち１７１８万０８９７円に対する同年８月１日から，各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。９原告のその余の請求をいずれも棄却する。
１０訴訟費用は，これを５分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
１１この判決は，１項ないし４項，８項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)主文１項同旨
(2)被告は，別紙被告店舗目録記載の各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁及び入口ガラス壁面に，別紙被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
(3)主文３項同旨
(4)主文４項同旨
(5)被告は，別紙被告店舗目録記載の各店舗の看板（店頭表示板），案内板，外壁及び入口ガラス壁面から，別紙被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。
(6)主文６項同旨
(7)主文７項同旨
(8)被告は，原告に対し，２億４３８０万９０００円及びこれに対する平成２２年２月１８日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(9)訴訟費用は被告の負担とする。
(10)仮執行宣言
２被告
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア   原告
原告は，昭和２２年に設立された，菓子の製造販売等を業とする株式会社であり，株式会社ビアンクール（以下「ビアンクール」という。）は，その子会社である（甲７０，７１）。
イ   被告
被告は，平成１５年９月に，有限会社サンドゥルオンとして設立され，平成１９年７月に，現商号に商号変更したことにより株式会社へ移行した，洋菓子の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)本件商標
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番号      第１４７４５９６号
出願年月日昭和５２年６月２９日
登録年月日昭和５６年８月３１日
更新登録年月日平成３年１２月２４日，平成１３年４月２４日
指定商品及び役務の区分第３０類
指定商品    菓子，パン
登録商標    別紙本件商標目録記載のとおり
(3)本件商標の使用状況
原告は，昭和６１年から平成１６年までと平成１９年以降，ビアンクールに対し，本件商標を付したチョコレート（以下「原告商品」という。）を販売し，ビアンクールは，バレンタイン商戦時期（毎年１月から２月中旬）において，これを小売販売している（甲７２～９６）。
(4)被告各標章の使用状況
被告は，平成１５年１１月以降，その製造ないし製造委託に係る洋菓子（以下「被告商品」という。）を販売するにあたり，別紙被告標章目録記載１ないし９の各標章（以下，同目録の番号に従って「被告標章１」などといい，併せて「被告各標章」という。）を，次のとおり使用している（ただし，平成２１年１１月以降，被告標章１ないし６を包装箱，紙袋，保冷バッグに使用することについては，中止している。）。
ア包装等における使用
被告は，被告商品の包装に被告各標章を付している。
イ店舗等における使用
別紙被告店舗目録記載の店舗（以下，同目録の番号に従って「被告店舗１」などといい，併せて「被告各店舗」という。）において，看板（店頭表示板），案内板，外壁及び入口ガラス壁面に，被告各標章が使用されいる。
ウ広告等における使用
被告は，被告商品に関する車体広告，インターネット上のウェブ広告，チラシなどの広告及び取引書類，被告の会社案内，被告の運営するホームページに，被告各標章を表示している。
(5)本件商標と被告標章２ないし４の類似性
被告標章２ないし４は，本件商標と類似する（争いがない。）。
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件商標権に基づき，被告各標章の使用禁止，被告各標章の抹消ないし被告各標章を付した物の廃棄を求めると共に，不法行為（本件商標権侵害）に基づき，２億４３８０万９０００円の損害賠償及びこれに対する平成２２年２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％による遅延損害金の支払を求めている。
３   争点


(1)被告各標章は，本件商標の指定商品又はこれに類似するものに使用されているか                                                  （争点１）(2)被告標章１及び５ないし９は，本件商標に類似するか        （争点２）(3)被告標章４は商標として使用されているか                  （争点３）(4)被告標章２ないし４は，被告の著名な略称を普通に用いられる方法で表示したものか（商標法２６条１項１号）                      （争点４）(5)仮に(4)が認められるとして，被告は，被告標章２ないし４を，不正競争の目的で用いたか（商標法２６条２項）                      （争点５）(6)原告の損害の発生の有無                                  （争点６）(7)原告の請求は権利濫用か                                  （争点７）(8)原告の損害額                                            （争点８）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（被告各標章は，本件商標の指定商品又はこれに類似するものに使用されているか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告各標章は，本件商標の指定商品の「菓子」に含まれる「洋菓子」に使用されている。
(1)包装での使用について
被告商品は，全て被告の製造又は製造委託に係る洋菓子であるところ，洋菓子については，商品の出所表示として製造者を指称する標章が表示されるのが一般的であるから，商品名ではなくとも，需要者である一般消費者が製造者を指称する標章と認識するのであれば，商品への使用にあたる。なお，洋菓子の販売にあたっては，顧客に商品を美味しく食べてもらうよう，店側が保冷バッグ等を提供することが慣例化しており，顧客もその事情を熟知しているから，保冷バッグについても，洋菓子とは別個独立の商品と認識されることはない。
(2)店舗での使用について
需要者は，店舗名及び看板等に付された標章で，洋菓子の出所を識別している。また，店舗名としての表示であっても，商品との具体的関係において使用されるものである限り，商品への使用というべきである。そして，被告各店舗における使用は，いずれも，被告商品に関し，その出所を表示して品質を保証するなど，商品標章の機能をもたせるためのものである。
したがって，店舗での使用についても，商品への使用にあたる。(3)小売役務への使用ではないこと（被告の主張に対する反論）小売とは，物品を卸売から買い入れて，これを消費者に分けて売ることであるが，被告の営業は，単なる自社商品の製造販売である。そして，洋菓子店であっても，ブランド化した店舗名を付した自社商品しか販売しないのであれば，一般消費者は，店舗表示であっても，商品の出所標識と認識する。
したがって，被告各標章の使用は，小売役務への使用ではない。
【被告の主張】
(1)小売役務への使用であること
被告各標章は，商品名とは別に使用されているし，被告の営業は，喫茶店営業から派生したものであるから，被告各標章は，店舗表示といえる。そして，一般消費者から見れば，製造販売であっても仕入販売であっても小売である。
したがって，被告各標章は，洋菓子の小売という役務を示す標章として使用されているということができ，本件商標の指定商品を示す標章として使用されているのではない。
(2)「洋菓子」という商品と「洋菓子の小売」という役務が類似しないこと商品と役務の類似性については，出所混同のおそれが判断基準となり，その判断には，商品の製造，取引状況，質，用途のほか，商標の知名度なども考慮されるべきである。
そして，主としてケーキや焼き菓子である被告商品は，チョコレートである原告商品とは需要者が異なるし，本件商標には知名度がない一方，被告の店舗名「モンシュシュ」は知名度が高いから，需要者に出所混同が生じるとは考えられない。
したがって，本件においては，「洋菓子」という商品と「洋菓子の小売」という役務は類似しない。
(3)保冷バッグについて
保冷バッグは，洋菓子とは別個独立の商品として販売されるものであり，保冷バッグに付している標章は，洋菓子の包装として使用されているものではない。
２争点２（被告標章１及び５ないし９は，本件商標に類似するか）について
【原告の主張】
(1)被告標章１，５ないし７
被告標章１，５ないし７は，本件商標の欧文字部分「MONCHOUCHOU」と，外観（文字構成），称呼（モンシュシュ），観念（フランス語で「私のお気に入り」）が同一であるから，本件商標に類似する。
(2)被告標章８
被告標   章８の   構成中   ，「baby」   の部分   は基本   的な英   単語で   ある一   方，「Monchouchou」の部分は一般的に知られていないフランス語であるから，需要者は，この２つを分離して認識する蓋然性が高い。また，「baby」の語は，他の語と結合して洋菓子に付された場合，小さい形状や可愛らしいデコレーション等を指称する語と認識されるから，洋菓子においては識別力が弱い。また，外観上も，「Monchouchou」の部分と切り離されて小さく表記されているから，被告標章８の要部は「Monchouchou」の部分である。そして，被告標章８の要部「Monchouchou」は，本件商標の欧文字部分「MONCHOUCHOU」と外観（文字構成），称呼，観念が同一であるから，被告標章８は，本件商標に類似する。
(3)被告標章９について
被告標章９の構成中「ベビー」の部分は，被告標章８と同様，特に洋菓子においては識別力が弱いし，「ベビーモンシュシュ」は，「モンシュシュ」の姉妹ブランドとして，「モンシュシュ」との密接な関係を示す使用態様及び営業形態で展開されており，需要者もそのように認識しているから，被告標章９の要部は「モンシュシュ」の部分である。
そして，被告標章９の要部「モンシュシュ」は，本件商標の片仮名部分「モンシュシュ」と，外観，称呼，観念が同一であるから，被告標章９は，本件商標に類似する。
(4)出所混同のおそれ（被告の主張に対する反論）被告各標章の知名度は，商標の類否判断に無関係であるし，本件商標には，過去２０年以上の使用実績により業務上の信用が化体しており，顧客吸引力が十分認められる。また，洋菓子が「ブランド名＋商品名」で識別されている事実はなく，個別の商品名も重要視されている。
また，被告各標章の著名性を示すものとして被告が提出した証拠は，いずれも本件商標の登録後のものであるし，ほとんどが，洋菓子（スイーツ）を特集した雑誌に他の洋菓子と同列程度に紹介されているもの，大阪市内のある地区に存在する店舗の一つとして広告的に紹介されたもの，関西地区限定の雑誌で紹介されたもの，被告の販売する堂島ロールが取り上げられたものであって，被告各標章の著名性を示すものではない。
【被告の主張】
(1)外観・称呼・観念について
ア被告標章１
被告標章１は，花と文字がデザインされた，一体としてのマークであって，本件商標とは外観及び観念が異なる。
イ被告標章８，９


被告標章８は，花と文字がデザインされた形状となっており，本件商標とは外観及び観念が異なる。
また，被告標章９の「ベビーモンシュシュ」を「ベビー」と「モンシュシュ」に区切る理由はなく，不可分一体のものとして本件商標と対比すべきである。
特許庁も，被告のした商標登録出願（商願２００９－０６０９７５，０６０９７６，０６３５８１）に関する拒絶査定不服審判において，「babymonchouchou」や「ベビーモンシュシュ」について，一種の造語であり，被告の店舗を表す標章として社会内で定着していることから，一体不可分のものであって，本件商標とは類似しないと判断している。
(2)取引の実情について
洋菓子業界では，店舗名がブランド化して消費者の信頼の対象となっており，一般的な名称が多い商品名ではなく，「ブランド名＋商品名」で，他の商品との識別がされている。
また，「モンシュシュ」は，洋菓子店，洋菓子ブランドとしての知名度が高く，被告を指すものとして著名である一方，原告商品としての知名度は低い。
しかも，被告商品の中心は，ケーキ類や焼き菓子であり，直営店と百貨店で直接販売されているが，原告商品は，バレンタイン用チョコレートであり，スーパー等の量販店で小売販売されているから，被告商品は高級なイメージであり，原告商品は庶民的なイメージである。
(3)出所混同のおそれ
前記(1)，(2)からすれば，本件商標と被告各標章とは，出所混同のおそれがなく，類似性は否定されるべきである。
３   争点３（被告標章４は，商標として使用されているか）について
【原告の主張】
被告標章４は，車体広告に大きく表示され，「Patisserie」の文字も近くに表示されるなど，商品の出所表示機能を営んでおり，商標として使用されているといえる。
【被告の主張】
被告標章４は，被告のホームページアドレスである「mon-chouchou.com」の一部を切り取ったものであり，ホームページアドレスの表示であって，商標として使用されているものではない。
４   争点４（被告標章２ないし４は，被告の著名な略称を普通に用いられる方法で表示したものか）について
【被告の主張】
(1)著名な略称であること
被告標章２は，被告の社名から「株式会社」を除いた略称であるところ，平成１６年９月には，雑誌において被告の名称として使用され，一般に被告の名称と認識され，そのころまでに被告の略称として著名となった。仮にそうでないとしても，堂島ロールが雑誌で紹介されるようになった平成１７年６月ころには，一般に被告の名称と認識され，被告の略称として著名となった。
被告標章３，４は，被告標章２のフランス語表記であるから，被告標章２と同様，少なくとも平成１６年９月には，被告の略称として著名となった。
(2)普通に用いられる方法であること
被告標章２は，特に装飾を施すことなく，通常のフォントを用いて表示されているし，使用方法も，洋菓子の販売元である被告を示すものであって，普通に用いられる方法といえる。
被告標章３は，カード（甲３１の２枚目）で使用されているが，イメージを大切にする洋菓子のカードの表記としては，普通に用いられる方法で使用されているといえる。
被告標章４は，被告のホームページのアドレスの表記の一部として使用されているが，インターネットが普及した現代においては，被告を表す略称として普通に用いられる方法で使用されているといえる。
【原告の主張】
(1)著名性について
前記２【原告の主張】(4)のとおり，被告各標章は著名ではない。
(2)普通表示性について
商標法２６条１項１号は，人格権あるいは人格的利益保護のために，特定人の自己同一性の表示を可能にする例外規定であって，必要最小限度の範囲で認めれば足りる。
したがって，商標法２６条１項１号が適用されるのは，書体，表示場所，位置，大きさ，他の文字との結合等の表示態様が，商品の製造者・販売者名等を示す方法として一般的な場合に限られるところ，以下のとおり，被告標章２ないし４の態様は，そのようなものとはいえない。
ア被告標章２
被告標章２は，「パティスリー」や「スウィートファクトリー」といった，社名に含まれない文字と一連に表示されたり，文字の大きさや位置が，一般消費者の注意を惹くように表示されている。
イ被告標章３，４
被告標章３，４は，被告の社名が記載されていない状況で，商品（洋菓子）と関連して使用されており，需要者は，洋菓子又は洋菓子店の出所表示・広告表示としか理解しない。
ウ被告標章４
被告標章４は，被告のホームページアドレスの一部を抽出したものであって，ホームページアドレスそのものではない。
５   争点５（被告は，被告標章２ないし４を，不正競争の目的で用いたか）につ
いて
【原告の主張】
以下のような被告の態度からすれば，被告は，被告標章２ないし４を，不正競争の目的で用いたといえる。
(1)本件商標の設定登録後に，被告標章２ないし４の使用を開始した。(2)提訴前の交渉過程において，商標権侵害の事実を認めていたにもかかわらず，これと反する態度をとった。
(3)従前は「サンドゥルオン」だった社名を，「モンシュシュ」に変更した。(4)洋菓子類を販売していたにもかかわらず，平成１７年９月に，商品「ケーキ，洋菓子」ではなく，あえて役務「ケーキ又は菓子を主とする飲食物の提供及びこれらに関する情報の提供」を指定して，「MONCHOUCHOU／モンシュシュ」を商標出願しており，この時点で，本件商標の存在を知っていたといえる。
【被告の主張】
争う。
６争点６（原告の損害の発生の有無）
【被告の主張】
登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである。そして，原告商品はバレンタイン商戦時期のみに販売されているし，本件商標の知名度は著しく低く，原告自身も使用を中断したほどである上，中断によって売上げも影響を受けていないから，本件商標に顧客吸引力は全くない。他方，被告商品の売上げは，堂島ロールや他の人気商品の販売など，被告の営業努力によりもたらされたものであり，本件商標は何ら寄与していない。したがって，原告には損害が発生していない。
【原告の主張】
被告各標章は，「登録商標に類似する商標」ではなく，本件商標とほぼ「同一の商標」である。
また，本件商標は過去２０年以上に及ぶ使用により業務上の信用が化体しており，顧客吸引力は十分にある。
７   争点７（原告の請求は権利濫用か）について
【被告の主張】
以下の事情からすれば，原告の差止請求・損害賠償請求は，いずれも権利の濫用である。
(1)権利行使の時期


情報伝達のスピードが速い現代においては，消費者の信頼は短期間に形成されるから，商標権侵害の事実に対し，速やかに権利行使を行う社会的要請は高い。
そして，原告は，被告が雑誌で紹介された平成１６年末には被告の存在を知っており，遅くとも，被告の知名度が全国的になり始めた平成１８年には権利行使が可能であった。
ところが，原告は，被告各標章の使用を知りながら放置し，被告の業務が拡大し，売上額が増加するのを待って，権利行使をしてきた。
(2)本件商標の知名度
本件商標は，それ自体出所識別力の強いものではないし，現実にも知名度は低い。
他方，「モンシュシュ」は，被告の店舗名として一般に認知され，著名となっている。
したがって，被告各標章の使用を差し止めれば，需要者を混乱させ，被告の取引先にも損失を及ぼす一方，本件商標と被告各標章を併存させても，需要者に出所混同は生じないし，原告にも実害は生じない。
(3)本件商標の使用状況
原告は，昭和６１年から使用していた本件商標を，平成１７年と平成１８年は使用しておらず，被告各標章が著名となった平成１９年になって，再び使用するようになった。原告のこのような行為は，被告各標章にフリーライドするものであるし，不正競争防止法に違反する可能性もある。
【原告の主張】
以下の事情からすれば，原告の請求が権利の濫用であるとはいえない。
(1)権利行使の時期
原告は，平成１８年時点で，被告各標章の使用を知らなかったのであり，権利行使を怠っていない。
そして，原告は，平成２１年５月２１日には，被告代表者に対し，被告への申入れを検討中であったことを伝え，原告商品のパンフレットを提示し，本件商標の使用状況の説明を行っていた。
被告は，交渉経緯において，商標権侵害を認めていたにもかかわらず，原告が本件商標権の譲渡に応じないことが判明した途端に態度を変えたことから，原告は，やむを得ず権利行使を行ったものである。
(2)本件商標の使用状況
原告は，本件商標について，設定登録後間もなく使用を開始し，過去２０年以上，ほぼ継続して使用していた。
平成１７年及び平成１８年に本件商標の使用を中断したのは，本件商標と併記して使用していた「ビアンクール」の認知度を高めるためであったが，量販店向け商品のシリーズ名が必要となったため，平成１９年に，既に定着していた本件商標の使用を再開したものである。再開後も，原告商品はバレンタイン用チョコレートであり，使用態様やパッケージデザイン，商品コンセプト，販路も変更がない。
(3)被告各標章の使用
被告各標章は，違法行為によって信用が蓄積されたものであるから，不正競争防止法で保護されることはない。
８争点８（原告の損害額）について
【原告の主張】
平成１８年度から平成２１年度（平成１８年８月～平成２２年７月）までの被告の売上げは，１２１億９０４５万円であるところ，本件商標の使用料相当額は，その２％である。
したがって，原告は，被告の侵害行為により，本件商標の使用料相当額である，２億４３８０万９０００円（計算式：１２１億９０４５万円×０.０２）の損害を被った（商標法３８条３項）。
【被告の主張】
(1)洋菓子以外の売上げについて
平成１８年度から平成２１年度までの被告の売上げは，１２１億９０８０万２５７８円であるところ，その全てが洋菓子の売上げではなく，下記アからエの合計５億５３６６万０１１７円は除外されるべきであるから，上記期間における被告の洋菓子の売上げは１１６億３７１４万２４６１円である。
ア喫茶店売上げ    １億３１４７万７６０８円
被告は，指定役務を「ケーキ又は菓子を主とする飲食物の提供及びこれらに関する情報の提供」として，「MONCHOUCHOU／モンシュシュ」の商標登録を受けており，被告店舗６では喫茶店を営業している。イウエディング部門の売上げ    ２６２４万８８１０円被告は，平成２１年から，結婚披露宴で使用される洋菓子につき，総合的に企画立案，商品の提供を行う事業を展開しているところ，その売上げは，単に洋菓子のみの売上げではない。
ウ保冷バッグの売上げ    ２億１０６５万８４４１円保冷バッグは，洋菓子とは別に販売されているものである。エロイヤリティ売上げ    １億８５２７万５２５８円被告店舗３及び８は，被告とは別法人が，喫茶形式での営業を行っており，これに係るロイヤリティは，喫茶店としての商標の使用権や，堂島ロールなどの名称の使用権に基づくものである。
(2)洋菓子の売上げについて
下記の事情を考慮すると，洋菓子の売上げ全てを本件商標の使用料相当額算定の基礎とすることはできず，チョコレートの売上げ５１９０万８１７６円のみが基礎とされるべきである。
ア本件商標の使用態様
本件商標は商品名として使用されているに過ぎないから，店舗名として使用されている被告各標章に係る売上げ全てを，使用料相当額算定の基礎とすることは，原告に不当な利益をもたらす。
イ堂島ロールの知名度
被告の販売する堂島ロールは高い知名度を有しており，他のロールケーキの売上げも，ここから派生したものであるから，被告商品のうちロールケーキ類の売上げ９４億８４６０万３５３８円について，本件商標の寄与はない。
ウ競業関係
本件商標はバレンタイン用チョコレートに使用されているところ，被告がチョコレートを販売するのもバレンタイン商戦時期のみであるから，競業関係にあるのは，被告商品のうちチョコレートのみである。
(3)使用料率等について
下記の事情を考慮すると，本件商標の使用料率は極めて低く，２％とすることはできない。
ア本件商標の顧客吸引力
本件商標の顧客吸引力は，ゼロ又は極めて低いものである。
イ被告の知名度
被告商品の売上げは，堂島ロールの大ヒットに伴う被告の知名度の上昇によるものであり，本件商標の寄与度はないに等しい。
ウ対象商品
前記(2)ウのとおり，本件商標が使用されているのは，バレンタイン商戦時期に販売されるバレンタイン用チョコレートのみである。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告各標章は，本件商標の指定商品又はこれに類似するものに使用されているか）について
(1)被告各標章が使用されているもの


被告各標章について，原告は，商品である「洋菓子」に使用されていると主張し，被告は，役務である「洋菓子の小売」に使用されていると主張する。証拠（甲３～９，乙２０８，２１３，２２０）及び弁論の全趣旨によると，被告は，ロールケーキなどの洋菓子を製造し，被告各店舗（後記８(1)ウのとおり，被告店舗３，８を除く。）で販売しているところ，同店舗で取り扱われる商品は，箱や紙袋等に包装されて販売されていたことが認められ（弁論の全趣旨），少なくとも，これらに使用された被告各標章については，商品である「洋菓子」に使用されていたということができる。(2)商品「洋菓子」と役務「洋菓子の小売」の類似性また，商品と役務であっても，互いに類似することがあり（商標法２条６項），本件商標の指定商品「菓子，パン」に含まれる「洋菓子」（甲５２）と，「洋菓子の小売」が類似するかについても検討する。
商品と役務の類否については，両者に同一又は類似の商標を使用したときに，需要者において，商品又は役務について出所の混同を招くおそれがあるかどうかを基準にして判断するのが相当である。そして，この判断にあたっては，取引の実情において，商品の製造販売と役務の提供が同一事業者によって行われるのが一般的か，商品と役務の用途，商品の販売場所と役務の提供場所，需要者の範囲等が一致するかなどの事情を，総合的に考慮すべきである。
これを，「洋菓子」と，「洋菓子の小売」についてみるに，洋菓子は，製造と販売が同一事業者によって行われるのが一般的であるし（争いがない。），その用途（飲食），商品の販売場所と小売役務の提供場所（店舗），需要者の範囲（一般消費者）は，いずれも一致するといえる。
そして，上記事情からすれば，洋菓子という商品に使用される標章と同一又はこれに類似する標章を，洋菓子の小売という役務に使用した場合，一般には，商品の出所と役務の提供者が同一であるとの印象を需要者に与え，出所の混同を招くおそれがあるといえることになる。
(3)出所混同のおそれを否定する事情の有無
アこれに対し，被告は，「モンシュシュ」は，被告の店舗名として知名度が高い一方，原告商品としての知名度は低いし，原告商品はチョコレートである一方，被告商品はケーキ類や焼き菓子であるから，需要者に出所の混同が生ずるおそれはないと主張する。
イ知名度について
被告あるいは被告商品が，これまで多くのメディアで取り上げられてきたことについては，多数の証拠が提出されている。
しかしながら，平成２１年１０月に甲南大学で開催された講演会において，同大学教授から，「堂島ロールという商品名が有名すぎて，モンシュシュというブランド・店名は陰に隠れがちである。」「今後の課題は企業ブランドをどう上げていくかである。」「堂島ロールのイメージが強すぎて，ブランドイメージが埋もれている。」といった指摘を受けている（乙９６，９７，１０１，１０４）。
また，平成２２年９月に実施したアンケートにおいて，週に１回以上スイーツ（洋菓子）を食べる（購入する）２０代から５０代の女性に対し，「モンシュシュ」という言葉からイメージするものはという質問をしたところ，回答は次のとおりであった（乙２０６）。
すなわち，被告店舗が複数存在する京浜地区（東京・千葉・埼玉・神奈川）でも，「特になし・知らない・聞いたことがない」との回答が１５.８０％と最も多く，次いで，「堂島ロール」が１４.４０％，「ロールケーキ」が１１.００％である。そして，大阪（被告店舗が複数存在する。）・京都・兵庫（神戸市除く）では，「堂島ロール」が２６.２０％，「ロールケーキ」が１５.２０％と，京浜地区よりは高いものの，「特になし・知らない・聞いたことがない」との回答も１０.４０％存在する。さらに，堂島ロールの認知度が，京浜地区で８２.２％，大阪・京都・兵庫（神戸市除く）で９６.０％と高いのに対し，その中で，「モンシュシュ」が堂島ロールを製造販売する会社であると認識できるのは，それぞれ，４６.２％，５６.７％と，半数程度である。
したがって，「モンシュシュ」は，洋菓子に比較的関心が高いといえる需要者層においてすら，被告の店舗名として一律に被告を想起させるほどの知名度を有していないといえる。
ウ商品について
チョコレートとケーキ類や焼き菓子は，同一の営業主体が販売することも多いし，需要者においても，同じ「洋菓子」のカテゴリにあるこれらの商品を区別して，その出所を判断しているとは認め難い。しかも，被告は，バレンタイン商戦時期にチョコレートを販売しており（争いがない。），必ずしも商品が異なるわけでもない。エ以上のとおり，需要者に出所の混同が生ずるおそれがないとする被告の主張は採用できない。
(4)結論
以上のとおりであるから，被告各標章は，洋菓子について使用される場合であっても，洋菓子の小売について使用される場合であっても，本件商標の指定商品又はこれに類似するものに使用されているといえる。２争点２（被告標章１及び５ないし９は，本件商標に類似するか）について
(1)本件商標
ア外観
本件商標の外観は，別紙本件商標目録記載のとおりであり，楷書体で，欧文字の「MONCHOUCHOU」を横一列に記載し，その下段に，片仮名の「モンシュシュ」を横書きで併記したものである。
イ称呼
本件商標からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる。
ウ観念
「monchouchou」とは，フランス語で「私のお気に入り」との意味であり，本件商標からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(2)被告標章１
ア要部
被告標章１の外観は，別紙被告標章目録記載１のとおりであり，欧文字の「Monchouchou」を飾り文字で「Mon」と「chouchou」を上下２段に分けて横書きし，その左側に，バラと思われる花の図形を配置したものである。原告は，その主張において，被告標章１を欧文字部分のみからなるものとして論じている。たしかに，「Ｍ」の文字の左端をリボン状に延ばした部分の延長が，花の曲線状の茎と重なっており，花の図形自体が，「Ｍ」の文字の一部を構成するようにも見えるが，左端のリボン状は，先にいくに従って細くなっており，必ずしも「Ｍ」の文字の一部が花の図形であるとはいえず，被告標章１は欧文字と花の図形を組み合わせた結合商標と解される。
ところで，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。


この点，被告標章１の図形部分は，花というオーソドックスなモチーフを使用したデザインであって，出所表示となるような特段の意味づけがされているとは認められないし，被告の使用する標章に一律に使用されているものでもない。したがって，被告標章１は，全体が１つのマークとして認識されるのではなく，図形部分は飾りであると認識されると考えられ，図形部分からは，出所識別標識としての称呼，観念は生じないと認められる。
以上のとおりであるから，被告標章１の要部である「Monchouchou」の部分だけを抽出し，本件商標と比較して類否を判断すべきである。
イ外観
被告標章１の要部の外観は，欧文字の「Monchouchou」を２段に分け，「Mon」を上段に，「chouchou」を下段に，いずれも筆記体で記載したものである。このうち「M」の文字は，文字の端がリボン状に延びた飾り文字になっている。
ウ称呼
被告標章１の要部からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる（明らかな争いはない。）。
エ観念
被告標章１の要部からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(3)被告標章５
ア外観
被告標章５の外観は，別紙被告標章目録記載５のとおりであり，欧文字の「Monchouchou」を，筆記体で横一列に記載したものである。このうち「M」の文字は，文字の端がリボン状に延びた飾り文字になっている。
イ称呼
被告標章５からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる（明らかな争いはない。）。
ウ観念
被告標章５からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(4)被告標章６
ア外観
被告標章６の外観は，別紙被告標章目録記載６のとおりであり，欧文字の「Monchouchou」を２段に分け，「Mon」を上段に，「chouchou」を下段に，いずれも筆記体で記載したものである。このうち「M」の文字は，文字の端がリボン状に延びた飾り文字になっている。
イ称呼
被告標章６からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる（明らかな争いはない。）。
ウ観念
被告標章６からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(5)被告標章７
ア外観
被告標章７の外観は，別紙被告標章目録記載７のとおりであり，赤色欧文字の「Monchouchou」を，筆記体で横一列に記載したものである。このうち「M」の文字は，文字の端の一部がリボン状に延びた飾り文字になっている。
イ称呼
被告標章７からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる（明らかな争いはない。）。
ウ観念
被告標章７からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(6)被告標章８
ア要部
被告標章８の外観は，別紙被告標章目録記載８のとおりであり，文字と図形とを組み合わせた結合商標と解されるところ，原告は，その要部は「Monchouchou」の部分であると主張するので，前記(2)アで述べた基準に沿って検討する。
被告標章８は，被告標章１のうち，図形の花をつぼみに変え，茎を増やした上（なお，被告標章１に比べ，花の茎は，「Ｍ」の文字の左端と明確につながっているが，一見したところでは，両者の違いはほとんど目立たない。），蝶などの図形と，「baby」の文字，「fromTokyo」の記載を付加したものであって，被告標章１をアレンジしたものといえる。そのうち「baby」の部分は，筆記体で記載された「Monchouchou」の部分とは異なって楷書体で記載され，記載態様も，飾り文字である「M」の左上に，小さく付加された形であるため，「Monchouchou」の部分が，強く印象づけられているといえる。
また，「baby」は，その意味内容が広く知られ，日常的に使用されている英単語であるところ，形容詞として使用される場合は，「ミニ」や「プチ」などと同じく，小さいものを表す修飾語として，他の言葉と組み合わせて使用されており，単独で出所識別標識としての称呼や観念を生じるものではない。「fromTokyo」の部分も，地域を示す表示であるから，やはり，単独で出所識別標識としての称呼や観念を生じるものではない。そして，花や蝶などの図形部分は，被告標章１と同様，飾りとして認識されると考えられ，そこから出所識別標識としての称呼や観念は生じない。以上のとおりであるから，被告標章８は，「Monchouchou」の部分が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えており，「Monchouchou」以外の部分から，出所識別標識としての称呼，観念は生じないと認められる。
したがって，被告標章８の要部である「Monchouchou」の部分だけを抽出し，本件商標と比較して類否を判断すべきである。
イ外観
被告標章８の要部の外観は，欧文字の「Monchouchou」を２段に分け，「Mon」を上段に，「chouchou」を下段に，いずれも筆記体で記載したものである。このうち「M」の文字は，文字の端がリボン状に延びた飾り文字になっている。
ウ称呼
被告標章８の要部からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる（明らかな争いはない。）。
エ観念
被告標章８の要部からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(7)被告標章９
ア要部
被告標章９の外観は，別紙被告標章目録記載９のとおりであるところ，原告は，その要部は「モンシュシュ」の部分であると主張するので，前記(2)アで述べた基準に沿って検討する。
被告標章９は，片仮名の「ベビーモンシュシュ」を横一列に記載したものである。そして，被告標章９は，全ての文字が，同一の大きさ・書体・間隔で表記されており，「モンシュシュ」の部分だけが強く支配的な印象を与えるとは言い難い。
しかしながら，被告標章９のうち「ベビー」の部分は，被告標章８について述べたように，単独で出所識別標識としての称呼や観念を生じないと認められる。


また，被告標章９は，被告店舗７及び１７の店舗名であるところ，被告店舗７の開設日は平成２１年６月１７日，被告店舗１７の開設日は平成２２年１２月１５日である。他方，被告は，平成１５年に「パティシェリーモンシュシュ」の店舗名で洋菓子の販売を開始し，平成１８年３月に現店舗（本店：被告店舗１）に移転した後，被告店舗７の開設日までに１２店舗を開設している（甲３。うち，被告店舗３については，別法人による経営である。）。そして，被告店舗７は，被告のウェブサイトにおいて「姉妹ブランド」と紹介され（甲３），雑誌等でも，同様に紹介されている他（乙９２，乙７８，１７８，１８１，１８２，１８８，１９１，１９５，２０１，２０３），「モンシュシュ」の新コンセプト店（甲１３，乙１７８），新ブランド（店）（乙１７９，１８７，１９３，１９８）と扱われている。被告店舗１７の雑誌での紹介文も，「大丸東京店で展開しているモンシュシュのケーキショップ」であり（甲１１９），「モンシュシュ」の存在を前提としている。
さらに，被告標章９の使用態様を見ても，被告のウェブサイト（甲１１８）では「モンシュシュ」と共に表記されているし，被告作成のチラシ（甲１２９，１３０，１４８）においても，被告標章８の文字部分を，「baby」と「Monchouchou」との間にスペースを空けた上で，一列に記載したものと共に表記されている。しかも，被告店舗７で使用されているショッピングバッグでは，被告標章９が，スペースを設けることにより「ベビー」，「モン」，「シュシュ」に区切られて表記されている。
このように，取引の実情において，被告標章９は，「モンシュシュ」に「ベビー」を付加したものとして扱われており，需要者もそのように認識していると考えられ，被告標章９は，「ベビー」と「モンシュシュ」の結合商標であり，前記(6)アで述べたことも併せ考えると，その出所識別力は「モンシュシュ」にあるということができる。
したがって，被告標章９の要部である「モンシュシュ」の部分だけを抽出し，本件商標と比較して類否を判断すべきである。
イ外観
被告標章９の要部の外観は，片仮名の「モンシュシュ」を横一列に記載したものである。
ウ称呼
被告標章９の要部からは，「モンシュシュ」との称呼が生じる。
エ観念
被告標章９の要部からは，「私のお気に入り」との観念が生じる（明らかな争いはない。）。
(8)取引の実情
ア被告は，本件商標と被告各標章について，洋菓子業界の実情，知名度の違い，販売形態（商品・販路）の違いなどを根拠に，出所混同のおそれがないと主張するので，以下検討する。
イ洋菓子業界の実情について
被告は，本件商標は原告商品の商品名として使用され，被告各標章は被告のブランド名として使用されているところ，洋菓子業界では，一般的な名称が多い商品名ではなく，ブランド名こそが信頼の対象となっていると主張する。
しかしながら，被告商品のうちロールケーキだけを見ても，「プリンセスロール」，「シンデレラロール」，「ミファ」，「チュナ」，「ピンクローリー」など，決して一般的な洋菓子の名称とはいえない商品名が使用されている（甲３，１３０，乙９２，１８１等）。
また，被告のウェブサイト（甲３５）やパンフレット（甲４４，１３３）など，被告自身が情報発信しているものを含め，被告商品を紹介する文章には，堂島ロールのクリーム・生クリームを使用していること（甲３５，４４，１３３，乙４９，８９，１２０，１７５），堂島ロールのチョコレート生地・スポンジ生地を使用していること（乙８４，９９）などが記載されており，堂島ロールという商品名が，需要者の注意を惹いていることが窺われる。
しかも，本件商標は，特定の商品ではなく，ビアンクールが販売するチョコレートのシリーズ名のひとつとして使用されている（甲７２～９４）。このように，被告の上記主張は，その前提となる事実を欠くものといえる。
ウ知名度の違いについて
前記１(3)イで述べたとおり，「モンシュシュ」は，洋菓子に比較的関心が高いといえる需要者層においてすら，被告の店舗名として一律に被告を想起させるほどの知名度を有していない。
そして，「モンシュシュ」について，ビアンクールのチョコレートの商品商標として認識される割合よりも，被告の店舗名として認識される割合の方が，相対的に高かったとしても，それだけでは，必ずしも洋菓子への関心が高くない，一般消費者という広範囲な需要者における，出所混同のおそれを否定することはできないといえる。
エ販売形態（商品・販路）の違いについて
(ア)商品
被告は，原告商品はバレンタイン用チョコレートであり，被告商品の中心はケーキ類や焼き菓子であって，商品が異なっていると主張する。しかしながら，これが出所混同のおそれを否定する事情とならないことは，前記１(3)で述べたとおりである。
(イ)販路
被告は，原告商品は量販店で小売販売され，被告商品は百貨店や直営店で直接販売されているため，原告商品は庶民的なイメージであり，被告商品は高級なイメージであると主張する。
しかしながら，原告商品は，これまで，百貨店においても販売されていたと認められる（甲７４，７８～８１，８３～８７，１１３）。また，バレンタイン商戦時期のように，量販店においてもプレゼント用の高額商品を置き，百貨店においても常設の店舗以外でチョコレートを販売する時期には，同一の営業主体が，量販店と百貨店の両方の販路を用いて販売活動を行うことは，十分考えられる（甲１３７によれば，大丸神戸店において，ビアンクールがチョコレートの販売を行っている。）。実際，原告商品も，平成２３年においては，百貨店と量販店のいずれにおいても販売が予定されていたのであり（甲１１５），両方の販路が利用されていたといえる。
さらに，被告商品については，インターネットを利用した通信販売も行われており（甲３５，４４），被告商品の販路が，百貨店や直営店での直接販売に限られているわけでもない。
オ以上のとおりであるから，本件においては，出所混同のおそれを否定するような取引の実情は存在しないといえる。
(9)類否の検討
前記(8)のとおり，本件においては，出所混同のおそれを否定するような取引の実情は存在しないので，以下，外観，称呼，観念の対比によって，類否判断を行う。
ア   被告標章１，５ないし８
(ア)外観


被告標章１の要部，被告標章５ないし７，被告標章８の要部は，いずれも，欧文字の「Monchouchou」を，飾り文字（被告標章７については，さらに赤色文字）を使用した筆記体で，２段に分けて（被告標章１の要部，被告標章６，被告標章８の要部），あるいは横一列（被告標章５，７）に記載したものであり，本件商標は，欧文字の「MONCHOUCHOU」を楷書体で横一列に記載し，その下段に，片仮名の「モンシュシュ」を横書きで併記したものであるから，その外観は本件商標の上段と類似し，その結果，被告標章１，５ないし８と本件商標は，外観において類似する。
(イ)称呼
被告標章１の要部，被告標章５ないし７，被告標章８の要部，本件商標からは，いずれも「モンシュシュ」との称呼が生じるから（明らかな争いがない。），その称呼は同一である。
なお，本件商標の上段の「MONCHOUCHOU」，被告標章１，８の要部，被告標章５ないし７の「Monchouchou」をフランス語で「モンシュシュ」と発音することを知る需要者がどの程度いるか必ずしも明らかとはいえず，また，フランス語以外の読みとして，いかなる称呼が生じるか，必ずしも明らかとはいえないが，本件商標上段の「MONCHOUCHOU」と当該被告各標章における「Monchouchou」は，同じスペルであることから，異なる称呼が生じることはないといえる。
(ウ)観念
被告標章１の要部，被告標章５ないし７，被告標章８の要部，本件商標からは，いずれも「私のお気に入り」との観念が生じるから（明らかな争いがない。），その観念は同一である。
なお，本件商標が，フランス語で「私のお気に入り」を意味することを理解できる需要者がどの程度いるか，必ずしも明らかとはいえないが，本件商標上段の「MONCHOUCHOU」と当該被告各標章における「Monchouchou」は，同じスペルであることから，異なる観念が生じることはないといえる。
(エ)結論
以上のとおり，被告標章１の要部，被告標章５ないし７，被告標章８の要部は，いずれも，称呼・観念において，本件商標と同一であり，外観の違いも，本件商標をデザインし，文字装飾を施したと認識される程度のものといえるから，被告標章１，５ないし８は，本件商標と類似すると認められる。
イ   被告標章９
(ア)外観
被告標章９の要部は，片仮名の「モンシュシュ」を横一列に記載したものであり，本件商標は，欧文字の「MONCHOUCHOU」を楷書体で横一列に記載し，その下段に，片仮名の「モンシュシュ」を横書きで併記してなる１個の商標であるから，被告標章９の要部は，本件商標の下段と同一であり，外観において，本件商標と類似する。
(イ)称呼
被告標章９の要部と本件商標からは，いずれも「モンシュシュ」との称呼が生じるから，両者の称呼は同一である。
(ウ)観念
被告標章９の要部と本件商標からは，いずれも「私のお気に入り」との観念が生じるから（明らかな争いがない。），両者の観念は同一である。仮に，一部の需要者が「モンシュシュ」の意味を理解できないとしても，異なる観念を生じることはない。
(エ)結論
以上のとおり，被告標章９の要部は，称呼・観念が本件商標と同一であり，外観も本件商標と類似しているから，被告標章９は，本件商標と類似すると認められる。
３争点３（被告標章４は商標として使用されているか）について(1)被告は，被告標章４は，ホームページアドレスを表示したものであり，商標として使用されているものではないと主張するので，以下検討する。
(2)ドメイン名自体の広告的機能
被告標章４は，被告のホームページアドレスそのものではないものの，ホームページアドレスを構成するドメイン名（mon-chouchou.com)の一部である（甲１０）。
しかしながら，上記ドメイン名は，被告商品の保冷バッグ（甲９）や包装用紙袋（甲１３２）に表記されているほか，被告のテーマカラーであるオレンジとブラウンで（乙１６８），被告商品の包装箱風に着色されたトラックの車体広告に，被告自身が商標的使用であること（役務標章であること）を認めている被告標章１と共に記載されており（甲３２），被告商品ないし被告の営む洋菓子販売業に係る広告的機能を発揮しているといえる。
(3)出所識別標識としての重畳的使用
被告は，被告標章４を，被告の略称であると主張している。そして，社名を冠したドメイン名を使用して，ウェブサイト上で，商品の販売や役務の提供について，需要者たる閲覧者に対して広告等による情報を提供し，あるいは注文を受け付けている場合，当該ドメイン名は，当該ウェブサイトにおいて表示されている商品や役務の出所を識別する機能を有しており，商標として使用されているといえるところ，被告は，ウェブサイト上で，被告商品の情報を提供し，注文を受け付けている（甲１０，３５，４４）。
そうすると，被告のドメイン名は，単にホームページアドレスの一部として使用されているものではなく，出所識別標識としても使用されているといえる。
(4)出所識別標識としての使用
被告標章４と同じ，「mon」と「chouchou」の間に「-」を記載した態様は，被告店舗１５の店舗名表記にも使用されている（甲１１４）。(5)以上のことからすれば，被告標章４は，商標として使用されていると認められる。
４争点４（被告標章２ないし４は，被告の著名な略称を普通に用いられる方法で表示したものか）について
(1)著名性について
被告標章２ないし４が被告の略称であることは，原告もこれを争うものではないところ，被告は，この略称が著名であるとして，商標法２６条１項１号に基づく抗弁を主張する。
しかしながら，本件訴訟提起を報じた平成２２年１月２１日付け新聞記事の見出しのうち被告に関する記載は，読売新聞が「堂島ロール製造モンシュシュを提訴」（乙２０７の１），産経新聞が「堂島ロール販売元を損賠提訴」（乙２０７の２），毎日新聞が「堂島ロールのモンシュシュを訴え」（乙２０７の４），日刊スポーツ新聞が「『堂島ロール』の会社を提訴」（乙２０７の５），神戸新聞が「『堂島ロール』社を提訴」（乙２０７の６），日本経済新聞が「『堂島ロール』の会社を提訴」（乙２０７の７）というものである。このように，全国紙を含む各紙が，見出しにおいて，被告を「堂島ロールの会社」あるいは「堂島ロールを製造販売しているモンシュシュ」として扱っていることからは，この時点で，「モンシュシュ」が，被告を指す名称として一般には認知されていなかったことが窺われる。日本経済新聞の記事には，堂島ロールとの関連づけを行うことなく「モンシュシュ」の名称が見出しに出ているものも存在するが（乙７２，１７０），これらは経済界向けの記事であり，需要者である一般消費者向けの記事ではない。


また，前記１(3)イで述べたとおり，平成２２年９月段階で行われた，週に１回以上スイーツ（洋菓子）を食べる（購入する）２０代から５０代の女性を対象とするアンケートの結果（乙２０６）によれば，「堂島ロール」を知っている人の中でも，「モンシュシュ」という名前を知らない人は，京浜地区で４２.６％存在し，大阪・京都・兵庫（神戸市除く）においてすら３１.９％存在する。また，同年１０月段階で行われた同様のアンケートの結果（乙２１１）においても，洋菓子の営業標章としての「モンシュシュ」の認知度は，札幌市（被告の店舗が存在する。）で２３.７％，仙台市（被告の店舗が存在しない。）で２１.０％，名古屋市（被告の店舗が存在する。）で５７.０％，広島市（被告の店舗が存在する。）で３１.０％，福岡市（被告の店舗が存在しない。）で１７.３％である。この数字は，同じアンケート結果において，これら全市で，モロゾフが９５％前後，ゴディバが９０％前後，ユーハイムが８５％前後の認知度であるのに比べて，かなり低いといえる。これらのことからすれば，「モンシュシュ」が，被告の略称として著名であるとは認められない。
(2)結論
以上のとおりであるから，被告標章２ないし４が「普通に用いられる方法で表示する商標」に該当するかについて判断するまでもなく，商標法２６条１項１号に基づく被告の抗弁には理由がない。
５争点６（原告の損害の発生の有無）について
(1)登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである（最高裁平成９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
そして，被告は，本件商標について，顧客吸引力が全く認められず，被告商品の売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，原告には損害が生じていないと主張するので，以下検討する。
(2)本件商標の顧客吸引力
本件商標が付されたバレンタイン用チョコレート（原告商品）は，ビアンクールが販売するバレンタイン用チョコレートの主力商品であり（甲７２～９４），売上げの６割前後を占めていたと認められる（甲９６，１１３）。そして，ビアンクールのバレンタイン商戦時期の売上げは，原告商品の販売が開始された昭和６１年こそ３１０７万９０００円であったものの，昭和６２年は１億２５０８万円，昭和６３年は１億８０２９万７０００円と増加しており，平成元年から本件商標の使用が中断される直前の平成１６年までの間，少ない年（平成１２年，１３年）でも１億７０００万円を超え，多い年（平成３年）では３億１０００万円を超えていたものである（甲９６）。これは，被告商品のうちチョコレート（バレンタイン商戦時期のみ販売）の売上げが，平成１８年度（当年８月～翌年７月。以下同じ。）において３２万４９９６円，平成１９年度において３５３万７３４６円，平成２０年度において１０６３万５０００円，平成２１年度において３７４１万０８３４円であったことや（乙２１３），被告の年間売上げが，被告や被告商品がメディアで頻繁に紹介され，新たに３店舗がオープンするなど（甲３），業績が伸びていた平成１８年度でさえ，４億円程度であったことと比較しても，十分多額であるといえる。
また，証拠（甲７１～９５）によると，本件商標は，原告商品の包装やそのパンフレットに使用され，しかも，比較的目立つ位置に表示され，原告商品の購入者の注意は，本件商標に自然と注がれることが認められる。確かに，本件商標の使用が中断された平成１７年及び平成１８年に，ビアンクールの売上げが減少した事実は認められず（甲１１３），原告商品の売上げに対する寄与が，本件商標の使用のみによるものであるとは考えられない。
しかしながら，本件商標は，上述したとおり，本件訴訟提起以前から，原告商品を示すものとして使用されており，その使用態様や，売上げに照らすと，原告商品の売上げに本件商標の寄与がないとは認め難く，本件商標に顧客吸引力が全く認められないということはできない。
(3)被告商品の売上げへの寄与
前記１(1)のとおり，被告各標章は，チョコレートを含む洋菓子である被告商品の包装，被告各店舗の表示，被告商品ないし被告の宣伝広告など，被告商品の販売にあたって広く使用されていることが認められる。そうすると，本件商標に類似する被告各標章を使用することが，被告商品の売上げに全く寄与していないことが明らかであるとはいえない。(4)以上のとおりであるから，被告の抗弁は採用できない。
６争点７（原告の請求は権利濫用か）について
(1)登録商標の商標権者であっても，登録商標の商標権の侵害を主張することが，客観的に公正な競争秩序を乱す場合は，権利の濫用に当たり許されないというべきである（最高裁平成２年７月２０日第二小法廷判決・民集４４巻５号８７６頁参照）。
そして，被告は，①原告の権利行使が速やかに行われなかったこと，②「モンシュシュ」は一般に被告の店舗名として認知されていること，③原告が被告各標章にフリーライドしていることなどを理由に，原告の請求が権利濫用であると主張する。
しかしながら，上記②の事実が認められないことについては，これまで述べたところであるので，以下，上記①，③の点について検討する。
(2)権利行使時期（上記①）について
本件訴訟前において，原告と被告が交渉を行ったのは，平成２１年５月以降であるところ（争いがない。），被告は，原告は，平成１６年末には被告の存在を知り，遅くとも，平成１８年には権利行使が可能であったと主張する。しかしながら，上記被告の主張を認めるに足りる証拠はない。また，平成１８年に，原告の権利行使が可能になったとしても，実際の権利行使までには３年ほどしか経過していないのであり，この程度の期間経過をもって，権利行使が遅延したということも困難である。そして，被告に係る業務拡大，売上増，消費者の信頼形成が，短期間のうちに行われたからといって，それ以前に権利行使を行う必要があり，それ以後に行われた権利行使が濫用的なものであるということはできない。
(3)本件商標の使用状況（上記③）について
原告は，本件商標について，昭和５６年８月３１日に登録を受け，昭和６１年から平成１６年まで継続使用していたところ，平成１７年及び平成１８年に使用を中断し，平成１９年から使用を再開している（前提事実(2)，(3)，前記５(2)）。


もっとも，バレンタイン商戦時期に商品を販売するためには，前年の３月ころから準備を行う必要があると認められるから（甲１１５），平成１９年のバレンタイン商戦時期に原告商品を販売するにあたり，原告は，平成１８年３月ころには，本件商標の使用再開を決定していたと考えられる。そして，平成１８年というと，被告が，同年１月に，従業員を大幅に増やして，新たに開設した工場での製造を開始し，同年３月に，現在の本店（被告店舗１）に移転し，洋菓子の販売を本格的に開始した時期であるが（甲３），このころ，被告各標章に，原告によるフリーライドが行われるほどの知名度があったとは認められない。
(4)以上のとおりであるから，被告の権利濫用の抗弁には理由がない。
７争点８（原告の損害）について
(1)被告の総売上げ
平成１８年度から平成２１年度までの被告の総売上げは，以下のとおり合計１２１億９０８０万２５７８円である。
ア平成１８年度      ４億０３８８万６１２３円（乙２１２の１）イ平成１９年度    １８億８７９３万２１７４円（乙２１２の２）ウ平成２０年度    ４０億３４６４万０９５４円（乙２１２の３）エ平成２１年度    ５８億６４３４万３３２７円（乙２１２の４）
(2)被告の総売上げから控除すべき売上げ
前記(1)の売上げには，喫茶，ウエディング部門，保冷バッグ，ロイヤリティに係る売上げが含まれているところ（乙２１３），被告は，これらは洋菓子の売上げではないから，本件商標権の侵害によるものではないと主張するので，以下検討する。
ア喫茶について
喫茶に係る売上げは，平成２０年度に初めて発生しているところ（乙２１３），平成２０年１１月１０日にオープンした被告店舗６では，実際に喫茶営業が行われている（乙５８）。
そして，喫茶営業では，飲み物のほか菓子類を提供することが通常であるとしても，その主たる役務の中心はサービスの提供にあり，流通を前提とした商品「菓子，パン」に類似する役務とは認められない。また，本件商標は，商品を製造販売する主体を表示する商標としてではなく（主体を表す商標としては「ビアンクール」が使用されている。），ビアンクールが販売をしているチョコレートの商品名（シリーズ名）を表示する商標として使用されていることからすると，本件商標を付した商品を製造販売する主体と，本件商標と類似する標章を使用する喫茶店営業の主体とを混同するおそれは低いというべきである。
したがって，喫茶に係る売上げは，本件商標権の侵害によるものであるとは認められない。
イウエディング部門について
被告は，ウエディング部門は，結婚披露宴で使用される洋菓子につき，総合的に企画立案，商品の提供を行う事業であり，その売上げは，単なる洋菓子の売上げではないと主張する。
しかしながら，被告の主張する上記「総合的に企画立案，商品の提供を行う事業」が，具体的にどのようなものであるか，また，洋菓子の販売とどこが違うのかは明らかでない。
また，被告は，パンフレット（甲４）において，ウエディングケーキは１万５０００円～８万円（４０㎝×４５㎝であれば１万５０００円）で作られること，引き菓子は，焼き菓子の詰め合わせ（１２６０円～５２５０円）など，予算に応じて詰めることができ，箱を２色から選べることなどを記載しているところ，その内容が，洋菓子販売の域を出るものとは認め難い。実際，同パンフレットには，サイズ（１２㎝～３０㎝）ごとに設定された値段（２３００円～１万０５００円）で，丸形・角形のケーキを販売していることや，焼き菓子の詰め合わせ（１２６０円～５２５０円）を販売していることなど，洋菓子の販売に係る記載が行われているところ，その内容は，上記ウエディングケーキや引き菓子に係る記載と異ならないといえる。
したがって，ウエディング部門に係る売上げも，本件商標権の侵害によるものであると認められる。
ウ保冷バッグについて
被告は，保冷バッグについて，洋菓子とは別に販売されているものであり，保冷バッグに係る売上げは，洋菓子の売上げではないと主張する。しかしながら，洋菓子の販売にあたり，保冷が必要な洋菓子は，保冷剤で足りなければ，別売りの保冷バッグで包装するのが一般的である。また，洋菓子の販売にあたっては，包装用の箱代が別途必要となる場合も多いが（被告も，フィナンシェやバームクーヘンについて，箱の有無により値段を変えている［甲４］。），この箱代が，洋菓子の売上げでないとは言い難い。そして，箱と同じく洋菓子商品の包装に使用される保冷バッグについて，箱とは異なった扱いをする理由はないといえる。
したがって，保冷バッグに係る売上げも，本件商標権の侵害によるものであると認められる。
エロイヤリティについて
被告は，ロイヤリティについて，喫茶店としての商標の使用権や，「堂島ロール」などの名称の使用権に基づくものであると主張する。そして，被告は，平成１８年３月２４日に，「MONCHOUCHOU／モンシュシュ」について，指定役務を「ケーキ又は菓子を主とする飲食物の提供及びこれらに関する情報の提供」とする商標登録を受けているところ（甲４６），この指定役務は，本件商標の指定商品と類似するものではない（前記ア）。また，このロイヤリティのうち，被告各標章を付した持ち帰り用の商品の売上げに関するものがどの程度含まれているかは不明である。したがって，ロイヤリティに係る売上げは，本件商標権の侵害によるものであるとは認められない。
(3)使用料相当額算定の対象となる売上げ
前記(1)，(2)からすれば，平成１８年度から平成２１年度における，本件商標権の侵害による被告の売上げは，次のとおり，総売上げから，喫茶に係る売上げ及びロイヤリティ収入（乙２１３）を控除した額となる。なお，喫茶店では，持ち帰り用の商品を販売していることが認められるが，この売上げは喫茶による売上げには計上されていない（乙２１３，２２０）。
ア平成１８年度
総売上げ      ４億０３８８万６１２３円
ロイヤリティ収入    ８８９万９４５７円
対象売上げ    ３億９４９８万６６６６円
イ平成１９年度
総売上げ      １８億８７９３万２１７４円
ロイヤリティ収入    ４２０２万４５２９円
対象売上げ    １８億４５９０万７６４５円
ウ平成２０年度
総売上げ      ４０億３４６４万０９５４円
喫茶に係る売上げ    ５５０４万７０４８円
ロイヤリティ収入    ７３４０万４４８２円
対象売上げ    ３９億０６１８万９４２４円
エ平成２１年度
総売上げ      ５８億６４３４万３３２７円
喫茶に係る売上げ    ７６４３万０５６０円
ロイヤリティ収入    ６０９４万６７９０円


対象売上げ    ５７億２６９６万５９７７円
(4)使用料率
ア原告は，本件商標の使用料は，売上げの２％を下らないと主張する。もっとも，商標権は，特許権や実用新案権等のようにそれ自体が財産的価値を有するものではなく，業務上の信用が付着し顧客吸引力が発生することによって財産的価値を生ずるものであるから，以下，本件商標の顧客吸引力について検討し，併せて，それが被告の売上げにどの程度寄与しているかを検討する。
イ本件商標の顧客吸引力
ビアンクールが，バレンタイン用チョコレートについて，平成元年から平成１６年までの間，毎年２億円程度から３億円程度を売り上げており，このうち本件商標を付したもの（原告商品）が，売上げの６割前後を占めていたことは，前記５(2)認定のとおりである。また，平成１９年以降も，原告商品は，平成１９年に２億０３８２万７０００円，平成２０年に２億１９１３万８０００円，平成２１年に２億３２７８万８０００円を売り上げており（甲９６），本件商標権には，業務上の信用が付着し顧客吸引力が発生しているといえる。
もっとも，前記５(2)のとおり，本件商標の使用を中断することによって，ビアンクールの売上げが減少した事実は認められないし，本件商標の認知度は低い（乙２０６，２１１）。
したがって，本件商標権のバレンタイン用チョコレートの売上げに対する寄与は大きいとはいえず，その顧客吸引力も高いとはいえない。
ウ被告の売上げへの寄与
被告の総売上げは前記(1)のとおりであり，約４億円であった平成１８年度を基準にすると，平成１９年度は約４.７倍，平成２０年度は約１０倍，平成２１年度は約１４.５倍と，急激に増加している。そして，この売上げの増加は，堂島ロールの販売によるところが大きい（乙２０８，２１３）。ところが，平成１８年度から平成２０年度まで被告の売上げの８０％以上を占めていた，堂島ロールを含むロールケーキ類の売上げは，平成２１年度には７３.５％に低下し，逆に，１３％前後を占めていたに過ぎない他の洋菓子（ロールケーキ類・チョコレート以外）の売上げは，２１.６％に上昇している（乙２１３）。これは，堂島ロールが頻繁にメディアに取り上げられた結果，その製造販売元である被告の知名度が上がり，店舗数も増えたため，堂島ロール以外の被告商品も，多く購入されるようになったからと考えられる。
したがって，被告の売上げについては，平成１８年度から平成２０年度までは，堂島ロールの知名度が大きく寄与しており，平成２１年度以降も，堂島ロールの製造販売元である菓子店としての，固有の顧客吸引力が寄与していたといえる。
また，被告商品は，原告商品とは異なり，洋菓子全般であって，通年販売されていたものであるから，需要者が被告商品を購入する場合，被告各標章がその購買動機の形成に寄与することは，それほど多くないと考えられる。
エ前記イ，ウの事情及び本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，使用料相当額を算定するにあたって採用すべき本件商標の使用料率は，０.３％と認めるのが相当である。
(5)損害
前記(3)，(4)からすれば，被告の支払うべき使用料相当額は，次のとおり，合計３５６２万２１４６円となり，これが原告の損害であると認められる。ア平成１８年度    １１８万４９５９円（円未満切り捨て。以下同じ。）
計算式：３億９４９８万６６６６円×０.００３
イ平成１９年度    ５５３万７７２２円
計算式：１８億４５９０万７６４５円×０.００３
ウ平成２０年度    １１７１万８５６８円
計算式：３９億０６１８万９４２４円×０.００３
エ平成２１年度    １７１８万０８９７円
計算式：５７億２６９６万５９７７円×０.００３
８まとめ
(1)差止め，廃棄等（主文１項～７項）についてア以上のとおり，被告各標章は，洋菓子又は洋菓子の小売について使用される場合，本件商標権を侵害するものといえる。
イなお，前記７(2)アのとおり，被告店舗６では喫茶営業が行われているが，同時に持ち帰り用として被告商品の販売も行われているところ，前記１で検討したところによると，被告店舗６において被告各標章を使用する行為は，被告商品の販売のために行うという側面を否定することができず，本件商標権を侵害する行為というべきである。
ウ一方，原告は，被告店舗３，８について，被告が経営していることを前提とした主張をしているが，被告は，上記２店舗については，別法人が経営しており，被告はこれらの店舗からロイヤリティ収入を得ていると主張しているところ，証拠（甲１５，乙２１３）によれば，被告店舗８の営業主体はトラベルカフェであり，被告はロイヤリティ収入を得ているに過ぎないと認められる。また，被告店舗３については，被告が同店舗を経営している証拠はない。
したがって，被告店舗３，８に係る請求は認められない。エさらに，被告店舗１５は，現在は営業を行っていない可能性もあるが（甲１１４），仮にそうであったとしても，将来にわたって本件商標権を侵害するおそれがなくなったとまでは認められない。
オしたがって，被告各標章の差止請求は，被告による，洋菓子の包装への使用（主文１項），洋菓子の販売を行う被告店舗１，２，４ないし７，９ないし１７での使用（主文２項），洋菓子に関する広告への使用（主文３項），洋菓子の販売業を営む被告の広告への使用（主文４項）について認められる。
また，被告各標章の抹消請求は，被告が洋菓子の販売を行う被告店舗１，２，４ないし７，９ないし１７からの抹消（主文５項），洋菓子ないし洋菓子の販売業を営む被告の広告からの抹消（主文６項）について認められる。
さらに，被告各標章を付した物の廃棄請求は，洋菓子の包装及び広告物並びに洋菓子の販売業を営む被告の広告物（主文７項）について認められる。
(2)損害賠償（主文８項）について
本件商標権の侵害（不法行為）に基づく原告の損害は，３５６２万２１４６円と認められる。
遅延損害金の起算日は，平成１８年度ないし平成２０年度分の損害合計１８４４万１２４９円については，不法行為の後である平成２２年２月１８日（訴状送達の日の翌日）となり，平成２１年度分の損害１７１８万０８９７円については，同年度分の損害額が確定した平成２２年８月１日とするのが相当である。
第５結論


平成２５年３月１２日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２６日
判                決
原                告      台湾積體電路製造股份有限公司訴訟代   理人弁   理士       牛木    護
高橋知   之
清水榮   松
守屋嘉   高
矢野卓   哉
外山邦   明
被告       特許庁   長官
指定代   理人       早川朋   一
鈴木匡   明
西脇博   志
田部元   史
田村正   明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２００９－７８０９号事件について平成２４年２月１３日にした審
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易推考性の存
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年（２００４年）６月１４日（米国）の優先権を主張して，平成１７年６月１３日，名称を「導線近傍にスキャッタリング・バーを配置させてなる半導体デバイス」とする発明について特許出願（特願２００５－１７２９６０号，請求項の数２０）をし，平成２０年１２月１日付けの補正（乙１）をしたが，平成付けの補正（甲１０，請求項の数１８）をしたが，特許庁は，平成２４年２月１３
２本願発明の要旨
に係る本願発明は，次のとおりである。
【請求項１】
前記絶縁材料内の前記孤立領域内に配置され，第１の側辺およびこの第１の側辺に対向する第２の側辺を有すると共に，第１の長さを持っている少なくとも１本の前記絶縁材料内であって前記第１の導線の第１の側辺側近傍に前記第１の導線の第１の側辺から離間させて配置され，前記第１の長さに略等しい第２の長さを持っ前記絶縁材料内であって前記第１の導線の第２の側辺側近傍に前記第１の導線の第２の側辺から離間させて配置され，前記第１の長さと略等しい第３の長さを持っ前記第１の導線は電気的に活性であり，前記Ｎ本の第１のスキャッタリング・バーと前記Ｎ本の第２のスキャッタリング・バーは電気的に不活性であり，前記絶縁材料内の前記密集領域内に，前記第１の導線より高いパターン密度を有する複数の第２の導線が配置されており，前記第１の導線のシート抵抗と前記第２
３審決の理由の要点
(1)特開２００１－１４８４２１号公報（引用例１，甲２）に記載された引用発明，本願発明と引用発明との一致点，相違点は，次のとおりである。
【引用発明】
の相対的に粗の領域にダミー配線層１８ｃを形成することにより，第１層間絶縁膜
【一致点】
前記絶縁材料内の前記孤立領域内に配置され，第１の側辺及びこの第１の側辺に対向する第２の側辺を有するとともに，第１の長さを持っている少なくとも1本の前記絶縁材料内に，電気的に不活性である配線を含み，する複数の第２の導線が配置されている半導体デバイス。
【相違点１】
記第１の導線の第１の側辺から離間させて配置され，前記第１の長さに略等しい第第２の側辺側近傍に前記第１の導線の第２の側辺から離間させて配置され，前記第１の長さと略等しい第３の長さを持っているＮ本の第２のスキャッタリング・バー」
【相違点２】
本願発明は，「第１の導線のシート抵抗と前記第２の導線のシート抵抗が等しい」ものであるのに対して，引用発明では，シート抵抗に関して特定がなされていない
(2)相違点に関する審決の判断
ア相違点１について
引用発明は，ダマシンプロセスにおける研削スピードを均等にするためのダミー配線を有するのに対し，本願発明のスキャッタリング・バーは，「孤立した導線１０４７】）するためのものである。しかしながら，露光工程において，近接露光効果の影響で，パターン密度に粗密があると現像後のパターン形状（幅等）が異って６），特開２０００－１７４０２０号公報（引用例３，甲７）に記載されているように当該技術分野において周知の技術である。また，引用例２（段落【００１０】，【００１１】）の記載からすると，ダミーパターンを形成し，パターン密度を均一化することにより，ケミカル・メカニカル・ポリッシング工程のバラツキを解消し，ること（近接効果補正がされること）は，当該技術分野において一般的に知られていることである。そうすると，当業者は，引用発明においてダミー配線を設ければ，近接効果補正もなされることを直ちに理解し得た。したがって，引用発明について，パターン密度の低い孤立領域にダミーパターンを設けることにより，ダマシンプロセスにおける研削スピードを均等にするのみならず，光近接効果補正を行い，均一また，スキャッタリング・バーの長さ，本数，配置などは，目標とするパターンの精度に応じて，近接効果補正を勘案して，当業者が適宜設定する設計事項である。そして，引用例１（【図１】～【図５】）及び引用例２（【図４】）に記載されるおいて導線の両側辺近傍に，導線と略等しい長さのスキャッタリング・バーを複数以上のとおりで，周知技術を勘案すれば，引用発明について相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば適宜なし得たことである。イ相違点２について


引用発明に引用例２及び３で開示された周知技術を適用し，スキャッタリング・バーで近接露光効果補正を行うことによって，均一のパターン幅の配線が形成できることは，上記アで検討したとおりであり，そうすることにより，第１の導線のシ業者の予測の範囲内であるし，何ら新たな構成要件ではない。したがって，引用発明について，上記の周知技術を勘案し，第１の導線のシート抵抗と前記第２の導線のシート抵抗が等しくなるよう第１，第２のスキャッタリング・バーを配置するこなお，原告は，本願発明について，「導線パターンの両側近傍にスキャッタリング・バーパターンを配置するため，導線パターンの焦点深度が改善するとともに，リソグラフィープロセスの解像度が向上する。…密集領域と孤立領域における導線の外形寸法が等しい半導体デバイスを作製することができ，これによって，半導体デバイスの性能が改善され，ダイの異なる領域における抵抗率Ｒｓが均一となる。」という作用効果を奏するものであり，引用例１～３には，この点に関する示唆がないので，引用発明について，引用例２及び３に開示された周知技術を適用する動機付けがないと主張する。しかしながら，パターンニングの際，繰り返しのダミーパ像度が向上するとともに，焦点深度の範囲が広がることは，特開平８－４５８１０にも開示されているように，露光技術の分野において周知である。そして，高精度のパターンにより外形寸法が等しい半導体デバイスを作成できれば抵抗率Ｒｓすな以上のとおりで，本願発明は，引用発明と周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由（相違点２の判断の誤り）審決は，引用発明に引用例２及び３で開示された周知技術を適用することで，均一なパターン幅の配線が形成され得るので，第１の導線のシート抵抗と第２の導線のシート抵抗が等しいという相違点２に係る本願発明の構成は，当然の効果であるしかしながら，「シート抵抗」（Ｒｓ）は，導体の単位正方形シート（ｕｎｉｔｓｑｕａｒｅｓｈｅｅｔ）の抵抗として定義され，導体の抵抗率（ρ）を導体の厚さ（ｔ）で割ったものと等しい（Ｒｓ＝ρ/ｔ）。すなわち，シート抵抗は，導体の抵抗率と厚さによって決定されるが，導体の幅と長さには無関係である。このため，単に第１の導線と第２の導線の幅が均一であるだけでは，第１の導線のシートは，シート抵抗が等しいという技術的事項は教示も示唆もされていないことになるから，これらを組み合わせたとしても，相違点２に係る本願発明の構成には至らななお，被告は，本願明細書には，「導線」の抵抗率（ρ）や「導線」の厚さ（ｔ）の変動を防止する旨の記載がないと反論する。しかしながら，本願明細書の段落【０ート抵抗に関する上記の既知の定義と，本願発明の教示に基づき，当業者であれば一義的に認識可能であり，このことは，本願明細書の段落【００７７】に，スキャッタリング・バーのサイズをスキャッタリング・バーの厚みとして明記しているこまた，周知例１及び２は，所定のパターンに近接してダミーパターンを形成する技術的事項を開示しているが，そこでは，ダミーパターンの除去等により，ダミーパターンは露光フォトレジストに残存しない。これに対し，引用例１～３は，フォトマスクでダミーパターンが残存する技術的事項を開示するものであるから，周知したがって，相違点２に関する審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
本願明細書の記載によれば，本願発明は，フォトリソグラフィー工程における近接効果による孤立領域でのパターンの形状の歪みに起因する「導線の外形寸法」の導線パターンの両側近傍にスキャッタリング・バーパターンを配置するという解決手段によって，導線パターンの焦点深度が改善するとともに，リソグラフィープロセスの解像度が向上し，密集領域と孤立領域における導線の「外形寸法」が等しい半導体デバイスを作製することができ，結果として，密集領域における導線と孤立領域における導線との「抵抗率Ｒｓが揃う」，すなわち「抵抗率Ｒｓ」が等しくなるという発明であり，本願発明の「シート抵抗」は，「抵抗率Ｒｓ」に対応するも審決は，引用発明に引用例２及び３で開示された周知技術を適用することで，本願発明と同じ手法となることから，シート抵抗が等しくなるという本願発明の効果なお，原告は，「シート抵抗」は導体の抵抗率（ρ）と厚さ（ｔ）によって決定される旨主張しているが，本願明細書には，「シート抵抗」に対応する「抵抗率Ｒ止する旨の記載も，「導線」の厚さ（ｔ）の変動を防止する旨の記載も，存在しなまた，原告は，周知例１及び２に関して，引用発明に適用する動機付けがない旨主張している。しかしながら，審決は，周知例１及び２に開示された技術的事項を引用発明に適用したのではなく，審判段階において原告がした，本願発明によって解像度の向上とともに焦点深度が改善するという作用効果がある旨の主張に対して，そのような作用効果が周知であることを示すために周知例１及び２を提示したにすぎない。したがって，周知例１及び２につき動機付けが求められるものではな第５当裁判所の判断（相違点２に関する判断の当否について）１本願明細書（甲１０，１５）の記載によれば，本願発明について，次のとおり認められる。


主            文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２札幌南税務署長が控訴人に対し平成１９年３月２日付けでした控訴人の相続税の更正処分（被相続人Ａ（以下「亡Ａ」という。）の平成▲年▲月▲日相続開始に係るもの。以下「本件更正処分」という。ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの。）のうち申告納付税額５６６万６６００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの。）を取り消す。
第２事案の概要
次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由中の第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決３頁１行目の次に行を改めて次のように加える。「原審は，控訴人の請求のうち，亡ＡのＢ又はＢの理事長に対する貸付金債権は相続開始時に存在しないので相続税の課税対象財産ではないとして，本件更正処分（ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの）及び本件賦課決定処分（ただし，平成２１年１月７日付け裁決による一部取消し後のもの）の一部の取消しを求める部分を認容したが，Ｃ不正使用金債権及びＤ不正使用金債権は相続開始時に相続財産として存在していたので相続税の課税対象財産になると認めて，控訴人のその余の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴をした。」２原判決１４頁１６行目の次に行を改めて次のように加える。「仮に，亡Ａが生前にＣ不正使用金債権の返還を請求する意思を有していたならば，少しずつでも返還するよう催告するなどしたはずである。亡Ａが債権回収行為をしなかったということは，亡Ａによる黙示的な贈与又は免除の意思表示があったものというべきである。また，亡ＡとＣは親子関係にあるので相続が発生すれば，Ｃ不正使用金債権は相続による混同で債権は消滅し，以後Ｃに対しては何らの金銭的な請求ができなくなる。このことからすれば，Ｃの債務消滅利益分については，亡ＡからＣに対し贈与があったと認めることができる。さらに，亡ＡがＣに対し不正使用金の返還請求をしなかったということは，Ｃは亡Ａから不正使用金相当分の特別受益を受けていたものと評価できる。そして，亡Ａは，死後，子らの間で不正使用金の返還をめぐって紛争が生じることを望んでいなかったと想像される。したがって，亡Ａは，Ｃの不正使用金については持ち戻す必要がないものとして，贈与又は免除の意思表示をしたものと解するのが合理的である。」３原判決１５頁１１行目末尾の次に次のように加える。「相続税法２２条では相続財産の評価に関して時価主義を採用しており，ここでいう時価とは，客観的な交換価値のことであり，不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価格を意味するとされている。そして，相続で混同が生じたときは，被相続人が有していた債権は，被相続人が死亡した時，すなわち，相続開始時に消滅する。これを客観的交換価値という観点から考えると，被相続人が有していた債権は，相続開始時には既に消滅しており，不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地が全くないのであるから，客観的交換価値は零ということになる。したがって，Ｃ不正使用金債権も相続開始時には不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地は全くなく，何人が訴訟を提起しても勝訴の見込みは全くないのであるから，相続開始時における時価は零ということになる。また，Ｃは，亡ＡからＣ不正使用金債権の返還請求をされても，それを返済するだけの弁済資力を全く有していないので，Ｃ不正使用金債権は回収不能債権であるから客観的交換価値は全くない。
エ控訴人の担税力
本件における混同は，亡ＡとＣとの間において個別に生じたものであり，控訴人との関係において混同は問題となっていない。このことからすると，Ｃにおいては自己の債務消滅利益がもたらされたということができるが，控訴人において何ら債務消滅利益はもたらされていないのであるから，本件相続による担税力の増加を認めることはできない。したがって，控訴人との関係においては，担税力の増加を理由としてＣ不正使用金債権を，相続により取得した財産として本件相続に係る相続税の課税対象財産になるということはできない。また，亡Ａは，生前にＣに対して何ら不正使用金の返還請求を行っていないのであるから，Ｃは相続の開始以前から債務減少利益を得ていたと見るべきであるから，相続を契機として担税力が生じたと評価することはできない。」
４原判決１８頁３行目の次に行を改めて次のように加える。「仮に，亡Ａが生前にＤ不正使用金債権の返還を請求する意思を有していたならば，亡Ａは，少しずつでも返還するよう催告するとか，株式の返還を求めるはずである。しかし，亡Ａが債権回収行為をしなかったということは，亡Ａによる黙示的な贈与又は免除の意思表示があったものというべきである。また，亡ＡとＤは親子関係にあるので，亡Ａに相続が発生すれば，Ｄ不正使用金債権は相続による混同で債権は消滅し，以後Ｄに対しては何らの金銭的な請求ができなくなる。このことからすれば，Ｄの債務消滅利益分については，亡ＡからＤに対し贈与があったと認められる。さらに，亡ＡがＤに対し不正使用金の返還請求をしなかったということは，Ｄは亡Ａから不正使用金相当分の特別受益を受けていたものと評価できる。そして，亡Ａは，死後，子らの間で不正使用金の返還をめぐって紛争が生じることを望んでいなかったと想像される。したがって，亡Ａは，Ｄの不正使用金については持ち戻す必要がないものとして，贈与又は免除の意思表示をしたものと解するのが合理的である。」


５原判決１８頁２４行目末尾の次に次のように加える。「相続税法２２条では相続財産の評価に関して時価主義を採用しており，ここでいう時価とは，客観的な交換価値のことであり，不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価格を意味するとされている。そして，相続で混同が生じたときは，被相続人が有していた債権は，被相続人が死亡した時，すなわち，相続開始時に消滅する。これを客観的交換価値という観点から考えると，不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地が全くないのであるから，客観的交換価値は零ということになる。したがって，Ｄ不正使用金債権も相続開始時には不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地は全くなく，何人が訴訟を提起しても勝訴の見込みは全くないのであるから，相続開始時における時価は零ということになる。また，Ｄは，亡ＡからＤ不正使用金債権の返還請求をされても，それを返済するだけの弁済資力を全く有していないので，Ｄ不正使用金債権は回収不能債権であるから客観的交換価値は全くない。
エ控訴人の担税力
本件における混同は，亡ＡとＤとの間において個別に生じたものであり，控訴人との関係において混同は問題となっていない。このことからすると，Ｄにおいては自己の債務消滅利益がもたらされたということができるが，控訴人において何ら債務消滅利益はもたらされていないのであるから，本件相続による担税力の増加を認めることはできない。したがって，控訴人との関係においては，担税力の増加を理由としてＤ不正使用金債権を相続により取得した財産として本件相続に係る相続税の課税対象になるということはできない。また，亡Ａは，生前にＤに対して何ら不正使用金の返還請求を行っていないのであるから，Ｄは相続の開始以前から債務減少利益を得ていたと見るべきであるから，相続を契機として担税力が生じたと評価することはできない。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は原審が認容した限度で理由があるものと判断する。その理由は，次のように補正するほかは，原判決の事実及び理由中の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２７頁１９行目の「事情による認められる」を「事情によると認められる」に改める。
(2)原判決３０頁３行目の次に行を改めて次のように加える。「また，控訴人は，亡Ａが債権回収行為をしなかったということは，亡Ａによる黙示的な贈与又は免除の意思表示があったとか，相続による混同で債権は消滅し，以後Ｃに対しては何らの金銭的な請求ができなくなるので，Ｃの債務消滅利益分については，亡ＡからＣに対し贈与があったなどと主張する。しかし，前記のとおり，亡Ａが，Ｃに対し，Ｃ不正使用金債権に係る債務を免除したり，又は贈与したりする意思を有していたとは認められないのであるから，黙示的にも亡Ａがそのような意思を有していたと認めることはできないし，債務消滅利益分について亡Ａから贈与があったなどともいえない。さらに，控訴人は，Ｃは亡Ａから不正使用金相当分の特別受益を受けていたものと評価でき，亡Ａは，Ｃの不正使用金については持ち戻す必要がないものとして，贈与又は免除の意思表示をしたものと解するのが合理的であるとも主張する。しかし，不正使用金相当分が，そもそも，特別受益とされている被相続人から遺贈を受け，又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けたものに当たらないことは明らかである。そして，Ｃ不正使用金債権は，相続開始時において，相続税が課税される対象財産として，存在していたのであり，それを持ち戻すということ自体あり得ないのであるから，持ち戻し免除の意思表示の有無が問題となることもあり得ない。したがって，控訴人の主張は採用することができない。」


(3)原判決３４頁１７行目の次に行を改めて次のように加える。「キ    控訴人は，相続税法２２条では相続財産の評価に関して時価主義を採用しており，ここでいう時価とは，客観的な交換価値のことであり，不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価格を意味するとされているところ，相続で混同が生じたときは被相続人が有していた債権は，被相続人が死亡した時，すなわち，相続開始時に消滅するので，客観的交換価値という観点から考えると，不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地が全くないのであるから，交換価値は零ということになると主張する。しかし，共同相続人がいる場合に，金銭債権等の可分債権があるときは，当然分割され相続分に応じて債権を承継し，共同相続人の１人が被相続人に債務を負担しているときには，その債務と承継する債権とが混同により消滅するのではあるが，その前提として，金銭債権等の可分債権が相続開始時に分割承継されるとしても相続財産として存在していたことは明らかであり，混同により承継した債権が消滅するということと，金銭債権等の可分債権も相続財産として存在していたこととは別個であるといえる。したがって，客観的交換価値が零になるということはない。これは，金銭債権等の可分債権に第三者が権利を有しているときには混同で消滅しないことからも明らかである。また，前記のとおり，混同による金銭債権等の可分債権が消滅したとしても，その反面債務減少利益自体が相続により取得した財産に該当するとみることもできるのであるから，客観的交換価値が零になるということはない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。また，控訴人は，Ｃは，Ｃ不正使用金債権の返還請求をされても，それを返済するだけの弁済資力を全く有していないので，Ｃ不正使用金債権は回収不能債権であるから客観的交換価値は全くないと主張するが，弁済する資力があるかないかという問題と相続税を課税される対象財産が存在するか否かとは全く別の問題であり，控訴人の主張は採用することができない。ク控訴人は，本件における混同は，亡ＡとＣとの間において個別に生じたものであり，控訴人との関係において混同は問題となっていないのであり，控訴人において何ら債務減少利益はもたらされていないのであるから，本件相続による担税力の増加を認めることはできないと主張する。確かに，本件における混同は，亡ＡとＣ間に関するもので控訴人とは関係がないものであることは控訴人の主張するとおりである。しかし，Ｃ不正使用金債権が亡ＡとＣ間で混同により消滅することと，Ｃ不正使用金債権が相続財産として存在していたこととは別個の問題であるとともに，Ｃ不正使用金債権が混同で消滅してもそれに対応する債務減少利益は相続財産として存在するのである。そして，前記のとおり，混同による債務減少利益の価額は，混同により消滅した当該部分に係る債務の返済されるべき金額であるから，それを，相続により取得した財産を当該金銭債権とみるにせよ，その代替物である債務減少利益とみるにせよ，相続財産としてその価額は存在していたのであるから，控訴人との関係においても担税力の増加があるとして扱うべきであり，課税対象になる。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。また，控訴人は，亡Ａは，生前にＣに対して何ら不正使用金の返還請求を行っていないので，Ｃは相続の開始以前から債務減少利益を得ていたと見るべきであるから，相続を契機として担税力が生じたと評価することはできないとも主張する。しかし，亡Ａが，Ｃに対し，生前不正使用金の返還請求を行わなかったからといって，そのことから直ちにＣが債務減少利益を得ていたなどとはいえず，しかも，前記のとおり，亡Ａは，Ｃに対し，Ｃ不正使用金債権の返還を求めない意思を有していたとは認められないのであるから，控訴人の主張は採用することができない。」(4)原判決３９頁８行目の次に行を改めて次のように加える。「また，控訴人は，亡Ａが債権回収行為をしなかったということは，亡Ａにより黙示的な贈与又は免除の意思表示があったとか，相続による混同で債権は消滅し，以後Ｄに対しては何らの金銭的な請求ができなくなるので，Ｄの債務消滅利益分については，亡ＡからＤに対し贈与があったなどと主張する。しかし，前記(2)のとおりであり，控訴人の主張は採用することができない。さらに，控訴人は，Ｄは亡Ａから不正使用金相当分の特別受益を受けていたものと評価でき，亡Ａは，Ｄの不正使用金については持ち戻す必要がないものとして，贈与又は免除の意思表示をしたものと解するのが合理的であるとも主張するが，前記(2)のとおり，控訴人の主張は採用することができない。」
(5)原判決４０頁７行目の次に行を改めて次のように加える。「エ    控訴人は，相続税法２２条では相続財産の評価に関して時価主義を採用しており，ここでいう時価とは，客観的な交換価値のことであり，不特定多数の独立当事者間の自由な取引において通常成立すると認められる価格を意味するとされているところ，相続で混同が生じたときは被相続人が有していた債権は，被相続人が死亡した時，すなわち，相続開始時に消滅するので，客観的交換価値という観点から考えると，不特定多数の独立当事者間において取引が成立する余地が全くないのであるから，交換価値は零ということになると主張する。しかし，前記(3)のとおりであり，控訴人の主張は採用することができない。また，控訴人は，Ｄは，Ｄ不正使用金債権の返還請求をされても，それを返済するだけの弁済資力を全く有していないので，Ｄ不正使用金債権は回収不能債権であるから客観的交換価値は全くないと主張するが，前記(3)のとおり，控訴人の主張は採用することができない。オ控訴人は，本件における混同は，亡ＡとＤとの間において個別に生じたものであり，控訴人との関係において混同は問題となっていないのであり，控訴人において何ら債務減少利益はもたらされていないのであるから，本件相続による担税力の増加を認めることはできないと主張する。しかし，前記(3)のとおりであり，控訴人の上記主張は採用することができない。また，控訴人は，亡Ａは，生前にＤに対して何ら不正使用金の返還請求を行っていないので，Ｄは相続の開始以前から債務減少利益を得ていたと見るべきであるとも主張するが，前記(3)のとおり，控訴人の上記主張は採用することができない。」
(6)原判決４０頁１５行目末尾の次に次のように加える。「控訴人は，ＣはＣ不正使用金債権について弁済資力が全くなく，ＤもＤ不正使用金債権について弁済能力が全くないから，Ｃ不正使用金債権及びＤ不正使用金債権は，いずれも客観的交換価値は全くなく，零とすべきであると主張する。しかしながら，Ｃ及びＤの弁済能力がないことについての証拠がないから，これらの債権については，債権額を基礎とすることにする。」


平成２４年５月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第５３３３号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１２日
判決
東京都大田区＜以下略＞
原告       株式会社テンポスバスターズ
同訴訟   代理人   弁護士        遠藤直   哉
水野靖   史
村谷晃   司
田島       紘一郎
東京都中央区＜以下略＞
被告       株式会   社Ｍ＆   Ａ
Ｐｒｏ   ｐｅｒ   ｔｉｅ   ｓ
同訴訟   代理人   弁護士        高橋       雄一郎同訴訟   代理人   弁理士        林              佳      輔
望月尚   子
同訴訟   復代理   人弁護   士      金井英   幸
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請    求
１被告は，不動産店舗売買の仲介の役務の提供に当たって使用するウエブサイト（URLは省略）において，別紙被告標章目録１及び２記載の標章を使用してはならない。
２被告は，ウエブサイト（URLは省略）上の別紙被告標章目録１及び２記載の標章を削除せよ。
３被告は，原告に対し，２５９万９３０８円及びこれに対する平成２４年３月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，下記登録商標の商標権者である原告が，被告に対し，被告が別紙被告標章目録１及び２記載の標章を使用することが原告の商標権を侵害すると主張して，商標法３６条に基づき，上記標章の使用の差止めとその削除を求めるとともに，民法７０９条，商標法３８条３項に基づき，損害賠償として２５９万９３０８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)当事者
ア原告は，飲食店，仕出し給食等フードサービス業向け厨房機器の新品及び中古品の再生販売及び賃貸等を目的とする株式会社である。イ被告は，不動産の仲介，賃貸，売買，管理業，開発に関わる業務の請負等を目的とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番   号    第４２５６９０９号
登録商   標    テンポス（標準文字）
出願日      平成９年８月２７日
登録日      平成１１年４月２日
役務の区分    第３７類
指定役   務    中古品を使った設備及び内装工事
(3)被告の行為
被告は，平成２１年５月１９日から現在に至るまで，被告が開設する店舗物件ポータルサイト（URLは省略（以下「被告ウエブサイト」という。））において，別紙被告標章目録１及び２記載の各標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」といい，併せて「被告各標章」という。）を，電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供たる同サイトの運営に当たりその映像面に表示して役務を提供している。
２争点
(1)被告が被告ウエブサイトにおいて被告各標章を使用することが，原告の本件商標権を侵害するか（争点１）。
ア被告が提供する役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務であるか。
（原告の主張）
本件商標権の指定役務は，第３７類の「中古品を使った設備及び内装工事」であるところ，被告が被告各標章を用いて提供している役務は中古店舗売買の仲介であり，これは第３７類の「建築工事に関する助言」等又は第３６類の「建物の情報の提供」，「建物の売買の仲介」等に含まれるから，本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務である。
また，原告は，「テンポス」の商標のもとで，原告関連会社とともに，外食産業における設備，備品のフードビジネスプロデューサーとして，厨房機器，用品の販売，店舗設計及び内装工事や店舗用不動産の紹介，人材派遣，食材の仕入情報，飲食店経営のノウハウを指南するオーナーズスクールの開催など飲食店経営を行う者へのサービス提供を行っているところ，被告は，被告各標章を用いて，店舗経営を行う者や店舗を閉店する者に対して店舗情報の提供等を行い，不動産店舗売買の仲介を行っているから，原告の行っている取引と，被告の行っている取引は，いずれも店舗経営者を相手とし，店舗用不動産を取引の対象としているから，極めて類似している。
（被告の主張）
被告は，被告各標章を建物の賃借の媒介に関する情報の提供にかかる役務について使用しているところ，これは，第３６類の「建物の賃借の代理又は媒介に関する情報の提供」に含まれるから，被告の提供する役務は，本件商標権の指定役務（第３７類の「中古品を使った設備及び内装工事」）と類似しない。
なお，原告は，原告が店舗用不動産の紹介等の業務も行っていることなど自らの事業について論じているが，商標権侵害とは無関係な事実である。イ被告各標章は，本件商標と同一又は類似の商標であるか。
（原告の主張）
本件商標は，片仮名で「テンポス」と表記され，「テンポス」との称呼を生じる。
他方，被告標章１は，「テンポスマート」という文字標章であり，被告標章２は，「テンポスマート」，「Ｔｅｍｐｏｓｍａｒｔ」及び図形を組み合わせた標章であるところ，「マート」，「ｍａｒｔ」の部分は，商品の種類，内容等とは直接の関連性がなく，単に「市場」との観念を生じさせるに過ぎないのであって，自他商品の識別という観点からは「テンポス」，「Ｔｅｍｐｏｓ」の部分が需要者の注意を惹くものであり，また，被告標章２の図形はテンポスの称呼を視覚的に補充するものに過ぎないから，被告各標章の要部は「テンポス」又は「Ｔｅｍｐｏｓ」であり，「テンポス」との称呼を生じる。
したがって，本件商標と被告標章１の要部（「テンポス」）の外観及び称呼は同一であり，本件商標と被告標章２の要部（「テンポス」又は「Ｔｅｍｐｏｓ」）は，外観の一部が同一で，称呼が同一であるから，被告各標章は，本件商標と極めて類似している。
（被告の主張）
本件商標と被告各標章は外観及び称呼とも類似しない。
(2)損害額（争点２）


（原告の主張）
原告が，被告に対し，平成２３年１月２８日，被告による「テンポスマート」という標章の使用が本件商標権の侵害である旨を内容証明郵便で通知した後も，現在に至るまで被告各標章を使用し，本件商標権を故意に侵害している。これによって原告が被った損害は，商標法３８条３項に基づき，本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する２５９万９３０８円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告が被告ウエブサイトにおいて被告各標章を使用することが，原告の本件商標権を侵害するか。）について
(1)被告が提供する役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務であるか。
ア前記前提となる事実に，証拠（甲４，５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告ウエブサイトは，被告が平成２１年５月１９日に開設したもので，その表題部に「居抜き物件の『テンポスマート』：居抜き物件・スケルトン物件のマッチングサイト」，「店舗物件ポータルサイト」と記載するとともに，被告標章２を表示し，その本文に「テンポスマートでは東京・銀座を中心に居酒屋，飲食店，焼き肉，ラーメン店など多くの居抜き物件（店舗）をご紹介しております。」と記載して，物件を掲記していることが認められる。
イ上記アの認定事実によれば，被告が被告ウエブサイトにおいて提供する役務は，飲食店等の店舗に係る建物の賃借の媒介又はそれに関する情報の提供であると認められる。そして，本件商標権の指定役務は，「中古品を使った設備及び内装工事」（第３７類）であり，両者の役務に同一又は類似の商標を使用しても，当該役務の取引者ないし需要者に同一の営業主の提供に係る役務であると誤認されるおそれがあるとは認められないから，被告が提供する役務が本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務であるということはできない。
ウなお，原告は，原告が「テンポス」の商標のもとで，原告関連会社とともに，外食産業における設備，備品のフードビジネスプロデューサーとして，厨房機器，用品の販売や，店舗用不動産の紹介その他飲食店経営を行う者へのサービス提供を行っているところ，被告も店舗経営を行う者や店舗を閉店する者に対して店舗情報の提供等を行っているから，原告の行っている取引と被告の行っている取引は極めて類似すると主張する。しかしながら，本件商標権の指定役務である「中古品を使った設備及び内装工事」と店舗情報の提供等とでは，役務の提供手段，業種，需要者の範囲及び提供する事業者が異なるものといわざるを得ないから，被告が被告ウエブサイトにおいて提供する役務は，本件商標権の指定役務と同一又は類似の役務であるとは認めることができない。
原告の主張は，採用することができない。
(2)被告各標章は，本件商標と同一又は類似の商標であるか。ア本件商標は，「テンポス」との片仮名の標準文字を横書きした標章であって，「テンポス」の称呼を生ずるが，造語であると考えられるから，特段の観念は生じない。
被告標章１は，「テンポスマート」との片仮名の標準文字を横書きした標章であり，一連のものとして「テンポスマート」の称呼を生ずるが，特段の観念は生じない。
被告標章２は，数棟の建物をかたどった図形を描き，その下に，図形と同程度の大きさで，「Ｔｅｍｐｏｓｍａｒｔ」（Ｔの部分は建物をかたどった図形と一体化している。）との欧文字の標準文字を横書きし，その欧文字の「ｐ」から「ｔ」までの間の文字の下部に図形や欧文字よりも小さく，「テンポスマート」との片仮名の標準文字を横書きした標章であって，「テンポスマート」の称呼を生じ，図形及び「Ｔｅｍｐｏｓｍａｒｔ」との欧文字から，建物や店舗との観念を生ずる。
イそこで，本件商標と被告標章１とを対比すると，両標章は外観及び称呼において類似せず，特段の観念を生ずるものでもないから，需要者において役務の出所を誤認混同するおそれがあるとは認められない。したがって，被告標章１は，本件商標と同一又は類似の商標ではない。また，本件商標と被告標章２とを対比すると，両標章は外観，称呼及び観念において類似しないから，需要者において役務の出所を誤認混同するおそれがあるとは認められない。したがって，被告標章２は，本件商標と同一又は類似の商標ではない。
ウ原告は，被告各標章のうちの「テンポスマート」，「Ｔｅｍｐｏｓｍａｒｔ」のうち「マート」，「ｍａｒｔ」の部分は，単に「市場」との観念を生じさせるに過ぎず，また，被告標章２の図形はテンポスの称呼を視覚的に補充するものに過ぎないから，被告各標章の要部は「テンポス」又は「Ｔｅｍｐｏｓ」であると主張する。
しかしながら，被告各標章の「テンポスマート」，「Ｔｅｍｐｏｓｍａｒｔ」については，「マート」及び「ｍａｒｔ」の部分が，全体としての一体性が弱く，付加的であるといった事情は窺えないから，全体が一連のものとして認められるのであって，このうちの「マート」，「ｍａｒｔ」の部分が「市場」との観念を生じさせるものとは認められない。また，被告標章２の図形は，標章全体の半分程度の大きさを占め，これから受ける印象も大きいことに照らせば，テンポスとの称呼を視覚的に補充するに過ぎないと認めることもできない。
したがって，原告の上記主張は，前提を欠くものであって，これを採用することはできない。
２以上のとおりであって，被告が被告ウエブサイトにおいて被告各標章を使用することは，原告の本件商標権を侵害しない。
３よって，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


主          文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，３３万円及びこれ
に対する平成２１年５月１日から支払済みまで
年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２０分
し，その１９を控訴人の負担とし，その余は被控
訴人の負担とする。
３この判決は，１項(1)について仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２広島地方裁判所平成２０年（ワ）第２４９９号事件（以下「第１事件」という。）について
被控訴人は，控訴人に対し，１１０万円及びこれに対する平成２０年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３広島地方裁判所平成２１年（ワ）第１０５６号事件（以下「第２事件」という。）について
被控訴人は，控訴人に対し，１１０万円及びこれに対する平成２１年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，原審に   おいて，府中市議会の議員であった控訴人が，被控訴人（府中市）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，①違憲違法な府中市議会議員政治倫理条例（本件倫理条例）違反を理由として同市議会が辞職勧告決議を行ったことによって精神的苦痛を被ったと主張して，損害賠償金５５０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２０年１２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた第１事件と，②違憲違法な本件倫理条例に基づく審査請求の一連の手続により精神的苦痛を被ったと主張して，損害賠償金２２０万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成２１年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた第２事件の併合事案である。
(2)原判決は，控訴人の各請求には理由がないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
(3)控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。(4)控訴人は，控訴審において，第１事件及び第２事件の各損害賠償請求額を１１０万円とした。
２前提となる事実
原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１    前提となる事実」に記載のとおり（ただし，原判決２頁１９行目の「原告は，府中市の市議会議員である。」を「控訴人は，府中市議会の議員であったが，平成２２年３月，議員を辞職した。」と訂正する。）であるから，これを引用する。
３争点及びこれに対する当事者の主張
当審において，控訴人及び被控訴人が次のとおり主張を追加・補充したほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおり（ただし，原判決８頁９行目の「アないしエ」を「(ｱ)ないし(ｴ)」と訂正し，原判決１３頁２３行目から同２０頁７行目までの「憲法９４条２項」を「憲法９４条」と訂正する。）であるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
(1)地方自治法９２条の２の趣旨（条例制定権の範囲）についてア地方自治法９２条の２は，普通地方公共団体における公正な職務の執行と議会の公正な運営を確保する趣旨から，その議会の議員の兼職禁止に関する原則規定である同法９２条を拡張し，議員が当該地方公共団体と請負関係に立つことを具体的に禁止する。すなわち，「普通地方公共団体の議員は，当該普通地方公共団体に対し，請負をする者及びその支配人又は主として同一の行為をする法人の無限責任社員，取締役，執行社員若しくは監査役若しくはこれに準ずべき者，支配人及び清算人たることができない。」と明確に規定した。この規定は，議員の私企業との兼業禁止は，これらの者に限る趣旨である。
地方自治法は，議員と私企業との関係を，同法９２条の２の規定を超えて条例で規制することを許さない。本件倫理条例４条は，同法９２条の２を超えて規制するものであるから，同条項に違反する。
イ地方自治法９２条の２が列挙する取締役等は，まさに経営に実質的に関与する者である。議員の立場と経営者の立場の併存から，癒着等の弊害のおそれが類型的に高い場合といえる。
一方，本件倫理条例４条は，単に議員の２親等以内の親族が経営する企業を規制の対象とし（同条のこの規制部分を「２親等規制」ということがある。），経営に実質的に関与していることを要件としていない。議員が請負企業の２親等以内の親族であることから，直ちに議員としての公正な職務執行が妨げられるものではない。通常，２親等とは，兄弟姉妹が想定されるが，経験則上，兄弟姉妹は，成人すると他の兄弟姉妹と別れて独立して活動することが多く，兄弟姉妹の誰かが議員になったとしても，そのことが他の兄弟姉妹の企業活動と直ちに結び付くおそれはない。府中市において，これまで，議員の親族が経営する企業において，当該議員から有利な取扱いを受けたり，便宜を図ってもらったりしたような疑惑が生じたことはない。
議員の２親等以内の親族が経営する企業と府中市との間で請負契約等が締結されることにより，議会運営の公正，事務執行の適正が害される危険性が類型的に高いとはいえない。地方自治法９２条の２は，２親等規制のようないわゆる上乗せ規制を認めていない。
(2)本件倫理条例４条の憲法適合性（議員の政治活動の自由及び企業の経済活動に対する制限）について
ア普通地方公共団体の議会の議員は，憲法２１条１項，１５条１項により，政治活動の自由が憲法上保障されている。
(ｱ)憲法２１条１項が保障する表現の自由は，個人が言論活動を通じて自己の人格を発展させるという個人的な価値（自己実現の価値）と，言論活動により国民が政治的意思決定に関与するという社会的な価値（自己統治の価値）とによって支えられる。議員の政治活動は，まさにこの自己実現の価値と自己統治の価値を充足するものであり，憲法２１条１項により保障される。
(ｲ)憲法１５条１項は，立候補の自由を保障する。議員の政治活動は，立候補を前提とするなど参政権的側面を当然に含むから，憲法１５条１項により保障される。イ本件倫理条例４条以下の規定は，議員に対し，請負契約を締結した企業に辞退届を提出させるよう努力することを命じ，これに違反したとされると懲罰を科し，懲罰を科したという結果が住民に公表される。
当該議員は，本件倫理条例に基づく手続により，住民との信頼関係を失い，その結果，住民の代表としての基盤を失うこととなる。


ウ本件倫理条例４条以下の規定は，議員の政治活動の自由の根本を制約するものであり，憲法２１条１項，１５条１項に反する。
エまた，本件倫理条例４条の存在により，２親等以内の親族に事業者がいる者は，その事業と何ら関係のない場合でも，議員に立候補することが躊躇される。議員になることは，当該親族の経済活動の自由を制約することにつながる。本件倫理条例４条は，議員の立候補の自由を間接的に制約するものでもある。オ本件倫理条例４条１項は，府中市議員の２親等の親族が経営する企業に府中市との契約を辞退しなければならない旨を規定する。当該企業は，議員からは同条３項により辞退届の提出を求められることになる。企業の立場からすれば，せっかく締結した契約を辞退せざるを得なくなり，さらに今後の契約の締結をためらうことになる。本件倫理条例４条は，企業の経済活動の自由を拘束し，経済活動に大きな影響を与えるものであり，憲法２９条が保障する財産権を侵害している。また，自らの行為によらず他人の行為により，経済活動において不利益を受けることは，自己の行為の結果だけについて責任を負うという現代の個人主義にも反する。本件倫理条例４条は，憲法１３条の個人の尊重主義にも反する。
(3)義務違背の不存在について
ア本件倫理条例４条３項は，同条１項に該当する議員に対し，責任をもって関係者の辞退届を提出するよう努めなければならないと規定する。イ控訴人は，政治倫理審査会からの指摘を受け，直ちに，兄であるＡ産業の代表者に対し，府中市との間で締結した道路工事請負契約（前提となる事実(3)，アの契約。以下「本件請負契約」という。）を辞退するよう求めた。同代表者は，これを拒否し，辞退届を提出しなかった。
ウ控訴人は，本件倫理条例４条３項所定の義務を尽くしている。これを尽くさないことを前提とする本件警告決議は，違法かつ無効である。
(4)違法目的による条例制定について
ア控訴人は，府中市の議員であった。当時の府中市議会は，市長派と反市長派とに分かれて激しく対立していた。控訴人は，反市長派に属していた。議会の過半数は市長派が占めていた。控訴人は，反市長派の立場から，次回の市長選挙に立候補する意向を表明していた。
イ平成１９年，控訴人を含めた反市長派の議員は，通勤費のごまかし，学歴詐称，寄付行為問題などが発生して議員の品位の保持が必要とされる状況にあったことから，広島県議会が倫理条例を制定したのを受け，府中市議会に対し，倫理条例案を提案した。平成１９年１２月１２日の議会運営委員会において，市長派の議員の反対で，控訴人らが提案した倫理条例議案は継続審議になった。ところが，平成２０年３月７日，市長派の議員は，突如，本件倫理条例案を提出した。本件倫理条例案の２親等規制に該当する親族が企業経営をしている府中市議会議員は，控訴人しかいなかった。本件倫理条例は，控訴人を標的にしたものであることが明らかであった。
控訴人を含めた反市長派の議員は，本件倫理条例案に反対した。しかし，平成２０年３月３１日，本件倫理条例議案は，市長派議員によって，可決成立した。ウ控訴人は，平成２２年４月５日に実施された府中市長選挙に立候補し，接戦の末，落選した。本件倫理条例に違反した旨の警告決議やその広報によって社会的名誉を傷つけられた結果である。
エ本件倫理条例は，控訴人の政治活動を封ずるために制定されたものであり，本件倫理条例の制定自体が違法である。
(5)関係議員の故意及び過失について
ア控訴人を含む反市長派の議員らは，従前，本件倫理条例４条が憲法及び地方自治法に違反することを主張してきた。Ｂ議長ら府中市議会の議員らは，同条の適法性及び有効性に疑問をもったはずである。
イ控訴人は，政治倫理審査会での説明において，Ａ産業の代表者に対して本件請負契約を辞退するよう求めたことを明らかにした。これにより，政治倫理審査会の委員らは，控訴人が本件倫理条例４条３項所定の義務を尽くしていることを認識することができた。
ウ政治倫理審査会の委員らは，本件倫理条例４条が違法・無効であること，控訴人に同条３項の違反がないことを知りながら，又は容易に知ることができるのにこれらを見落として，本件報告を行い，本件警告決議等を行わせた。エしたがって，Ｂ議長及び政治倫理審査会の委員らは，違法な本件警告決議等を行ったことについて故意又は過失がある。
（被控訴人の主張）
本件倫理条例４条による規制は，議員の政治活動と企業の経済活動の双方にわたり，一体化した規制を行うものである。その合憲性は，「より制限的でない他に選びうる規制手段」の有無によって判断されるべきである。本件倫理条例４条の合憲性を規制目的，対象，手段の正当性等の観点から検討すると，次のとおり，憲法及び地方自治法に適合するものである。
(1)規制目的
ア普通地方公共団体の議会の議員は，当該普通地方公共団体の請負契約の締結に関する議決に参与し，その事務執行にも間接に関与する。本件倫理条例４条と地方自治法９２条の２の立法趣旨は，いずれもこのような議員の職責に照らし，当該普通地方公共団体と請負関係に立つことを禁じることにより，議会運営の公正と事務執行の適正を確保することにある。
イ地方自治法９２条の２は，議員が役員をする企業についてのみ請負を禁じている。しかし，実際において，議員が配偶者や子弟の請負について実質的な支配力を及ぼし，名目上は議員が関係しない企業を当事者とする契約であっても，当該議員が請け負っているのと何ら異ならない場合もあり得る。本件倫理条例４条の２親等規制は，そのような脱法行為を防ぐことを目的としている。ウ本件倫理条例４条の２親等規制は，上記アの立法趣旨に基づき，上記イの脱法行為を防止することを目的としている。規制の目的が適法かつ正当であることは明らかである。
(2)規制対象
ア本件倫理条例４条の２親等規制が，議員の２親等以内の親族企業の請負を禁止しているのは，議員が実質的に経営に関与していると否とに関わらず，親族企業が当該地方公共団体の請負をすること自体が議員，行政，業者の癒着を生み，政治腐敗の原因となるからである。その弊害は，地方自治法が禁じる議員の関係企業の請負と異ならない。


イ上記弊害の発生は，抽象的な懸念ではなく，現実的なおそれである。このことは，議員（特に有力議員）の親族企業が，当該普通地方公共団体からしばしば請負契約を受注している現実からも察せられる。請負契約の受注には様々な政治的配慮が働き，議員の親族企業というだけで，受注に有利である。ウしたがって，本件倫理条例４条の２親等規制が，議員の２親等以内の親族企業の請負禁止を対象としていることには，相当性が認められる。
(3)規制手段
ア上記(1)，イの脱法行為を防止するためには，本件倫理条例４条のような規制手段を採るほかない。
イ親族企業の請負を禁止するに当たって，議員が実質的に経営に関与するものに限定することは，立法論として実効性を欠く。議員は，必ず親族企業の経営に関与していないと強弁するものであり，議員が実質的に経営に関与していることを立証する方法がないからである。多くの政治倫理条例のように証明書を添付した資産公開が義務づけられていれば，多少は経営関与の裏付けを取ることができるが，本件倫理条例には資産公開の規定がない。
ウ議会の役割は，住民の代表機関，立法機関及び行政の監視機関として働くことにある。議員の本来の政治活動は，これら３つの役割を果たすことに他ならない。本件倫理条例４条は，このような議員の政治活動をいささかも制約しない。エ本件倫理条例４条は，一定の企業に対し，府中市との請負契約等を辞退することを義務づけている。これは，企業の経済活動に対する制限に当たる。しかし，当該企業が，府中市以外の者と請負契約等を締結することを何ら制限するものではない。本件倫理条例４条の立法目的の正当性，規制対象の相当性，立法目的を達成するために「より制限的でない他に選びうる規制手段」が存在しないことからすると，憲法に適合する制限といえる。
オしたがって，本件倫理条例４条による規制は，憲法及び地方自治法に適合するものである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（第１事件につき法律上の争訟性の有無）について原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
２第１事件の争点(2)（違法行為の有無及び損害額）について(1)原判決「事実及び理由」中の「第３    当裁判所の判断」の２の記載（ただし，原判決２３頁１０行目の「本件倫理条例が」から同１９行目末尾まで，及び原判決２４頁３行目の「これに加え」から同５行目の「照らせば，」までを削除する。）を引用する。
(2)上記(1)で認定・説示したところによれば，①本件辞職勧告決議は，経過の説明として控訴人の本件倫理条例４条３項違反に触れる部分もあるが，控訴人に対する本件倫理条例違反の事実については政治倫理審査会において審理中であって，控訴人の本件倫理条例４条３項違反を理由にするものではなく，審査会で審査中の案件について，関係の議員に対し，審査会外で，審査請求の取下げ，審査手続の中止等を求める本件各通知書を送付したことを理由にしたものである，と認めるのが相当である。②控訴人の本件倫理条例４条違反について政治倫理審査会の審査が開始されており，本件倫理条例４条違反について控訴人の意見・弁明を聴く機会が予定されていないといった事情はなかった（本件倫理条例７条２項は，審査対象議員が審査会に出席して説明できる機会を設けなければならないと規定しているし，その後の実際の審査会でも，控訴人が説明する機会を与えられている。）のであるから，いきなり審査会によらず，本件倫理条例違反について自己の見解を記載した本件各通知書を議員個人に送付することは，審査対象にされたとはいえ，議員の行動としては相応しくない面があることは否定できない。③さらに本件各通知書の内容は，確定した判例である公務員が公務の執行について個人責任を負うことはないとの見解に反し，議員個人に対する損害賠償請求を予告して各議員の活動を牽制するものであって，内容的にもふさわしくないものである，と認められる。上記①ないし③で検討した事情，さらに議会には自治的措置が委ねられていることを考慮すれば，控訴人が本件各通知書を送付したことを理由に控訴人に対して本件辞任勧告決議をしたことをもって違法と評価することは困難である。(3)したがって，本件辞任勧告決議が違法であることを前提にする控訴人の第１事件の損害賠償請求は，理由がない。
３第２事件の争点(2)（違法行為の有無及び損害額）について
(1)認定した事実
上記前提となる事実に，本件証拠（甲１，２，５の１～４，６，８，９，１３～１７，２１，２６，乙２，３，５，６，８～１２，２２～２８，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア控訴人とＡ産業との関係
(ｱ)Ａ産業は，控訴人の祖父が設立した土木建築請負等を目的とする会社である。現在のＡ産業の代表取締役には，控訴人の２親等の親族である兄が就任している。(ｲ)控訴人は，昭和５９年４月，Ａ産業に入社した。平成１０年，府中市市議会の議員になり，Ａ産業の業務に従事することはなくなった。本件倫理条例が施行されたことを契機として，平成２０年４月，同社を退職した。(ｳ)Ａ産業について，本件倫理条例４条１項及び２項所定の議員である控訴人が実質的に経営に関与する企業に該当することをうかがわす具体的な事実は何ら認められない。
イ被控訴人における請負契約の締結方法
(ｱ)被控訴人では，請負契約その他の契約の締結方法について，府中市希望型指名競争入札実施要綱及び条件付一般競争入札事務処理要綱等を作成し，これに基づき請負契約等を締結している。なお，これら要綱では，本件倫理条例４条所定の企業による入札を禁止する規定を設けていない。
(ｲ)被控訴人は，工事金額が５００万円以上５０００万円未満の場合には希望型指名競争入札を実施している。希望型指名競争入札は，事前に作成された入札参加資格名簿の登載者であって必要な要件を満たす者は，誰でも府中市が発注する工事ごとに，入札に参加できる。
(ｳ)被控訴人は，工事金額が５０００万円以上の場合には条件付一般競争入札を実施している。条件付一般競争入札は，府中市建設工事等指名競争入札参加者選定要綱による資格等を有する者は，工事の入札に参加できる。(ｴ)入札等の手続の経過は，次のとおりである。
ａ希望型指名競争に関する入札参加要件等の調整
ｂ府中市建設工事入札参加資格等審査会設置要綱に定められた審査会で入札方
法や入札資格の決定
ｃ発注する工事ごとに，工事概要，入札方法及び入札参加資格等を掲示すると
ともに情報通信ネットワークを利用して公示
ｄ設計図書の閲覧
ｅ入札参加希望書等の提出
なお，入札辞退者は，入札日までに辞退届を提出する。


ｆ入札参加資格審査と審査結果の通知
ｇ入札・開札
ｈ落札者の決定と契約締結
ウＡ産業の入札状況等
(ｱ)Ａ産業は，府中市が行う希望型指名競争入札における入札参加資格名簿登載者であり，条件付一般競争入札についても府中市建設工事等指名競争入札参加者選定要綱による資格等を有する。
(ｲ)Ａ産業は，本件倫理条例が施行された平成２０年３月３１日から平成２２年１０月２９日までの間に合計５１件の工事で入札に参加した。その結果，府中市との間で，希望型指名競争入札において２件，条件付一般競争入札において１件の工事請負契約を締結した。
(ｳ)Ａ産業が入札した工事契約の内訳は，次のとおりである。ａ平成２０年１０月９日に入札した請負額（変更後）は，５３６万３４００円
の本件請負契約（希望型指名競争入札によるもの）
ｂ平成２１年５月２９日に入札した請負額（変更後）２６０６万２０５０円の
工事請負契約（希望型指名競争入札によるもの）
ｃ平成２１年１２月２４日に入札した請負額（変更後）５７８９万５９５０円
の工事請負契約（条件付一般競争入札によるもの）
(ｴ)Ａ産業は，本件倫理条例の施行の前後を通じて，府中市が発注する工事の入札や府中市と締結した請負契約に関して，不正を指摘されたことはない。
エ本件倫理条例の制定等
(ｱ)平成１９年，控訴人らいわゆる反市長派の府中市議会議員は，広島県議会が倫理条例（この条例には，２親等規制はない。）を制定したのを受けて，府中市議会に議員の倫理条例案を提案した。控訴人らが提案した倫理条例案は継続審議になった。
(ｲ)平成２０年３月７日，いわゆる市長派の府中市議会議員らは，府中市議会に本件倫理条例案を提案した。控訴人らは，本件倫理条例の適法性等を含めて問題とし，本件倫理条例案に反対した。平成２０年３月３１日，本件倫理条例案は，可決された。
(ｳ)成立した本件倫理条例の内容は，別紙のとおりである。
オ政治倫理審査会の開催等
(ｱ)平成２０年１１月４日，府中市議会議員ら４名が，本件請負契約の締結について控訴人に本件倫理条例４条３項に違反の事実があるとして，同条例５条１項に基づく本件審査請求をした。
(ｲ)当時の府中市議会議長は，平成２０年１１月１３日，本件倫理条例６条１項に基づく政治倫理審査会を設置し，１０名の委員を指名した。(ｳ)政治倫理審査会は，平成２０年１１月２５日，第１回審査会を開催した。以後，平成２１年２月３日まで合計５回の審査会を開催した。審査の中で，本件倫理条例は，憲法及び地方自治法との関係で問題がある旨の意見も出された。平成２１年１月１４日に開催された第３回審査会には，控訴人も出席し，自己の見解を弁明した。
(ｴ)なお，控訴人代理人弁護士は，平成２０年１１月，議長や審査請求した議員，審査会の委員らに対し，本件倫理条例４条等が違憲違法であり，審査手続の中止を求める等の本件各通知書を送付している。
(ｵ)政治倫理審査会は，平成２１年２月３日，府中市議会の議長に対し，控訴人に本件倫理条例４条３項に違反の事実があり，条例を遵守するための警告を講ずべきである旨の本件報告をした。
(ｶ)府中市議会は，平成２１年３月２日，政治倫理審査会の審査結果を市民に公表し，控訴人に本件倫理条例を遵守させるための警告を発する旨の本件警告決議をした。
(ｷ)府中市議会の議長は，平成２１年３月３１日，控訴人に対し，本件倫理条例９条２項１項に定める本件警告措置をとった。
(ｸ)平成２１年５月１日付けの府中議会情報誌「議会だより」は，上記審査結果を掲載した（本件広報）。
以上の事実が認められる。
(2)前記認定の事実を前提に，本件倫理条例４条の２親等規制の適法性について検討する。
ア地方自治法９２条の２の趣旨（条例制定権の範囲）について(ｱ)地方自治法９２条の２は，議員が，当該普通地方公共団体に対し請負をする者及びその支配人又は主として同一の行為をする法人の無限責任社員，取締役等たることはできない旨規定している。これは，議員に対し，当該普通地方公共団体と請負関係に立つことを禁止するとともに，請負関係に立つ法人の取締役等の地位に就くことを禁止することにより，議員としての公正な職務の執行を図り，もって議会の公正な運営を確保しようとする趣旨と解される。
(ｲ)本件倫理条例４条１項は，府中市議会の議員と企業との関係に対する規制として，議員等が経営する企業等に対し，地方自治法９２条の２の規定の趣旨を尊重し，府中市の工事等の請負契約等を辞退しなければならないと規定し，同条３項は，議員に対し，上記請負契約等の辞退義務を負う企業について，責任をもって関係者の辞退届を提出するよう努めなければならないとの努力義務を課している。本件倫理条例４条の目的は，議員としての公正な職務の執行と議会の公正な運営を確保しようとする地方自治法９２条の２の目的と，基本的に同一の趣旨を定めたものと解される（仮に，本件倫理条例４条の目的が地方自治法９２条の２の目的と異なるとしても，本件倫理条例は，具体的な法律の委任に基づくものではなく，本件倫理条例４条の憲法適合性は同じように問題になる。）。(ｳ)控訴人は，地方自治法９２条の２がその規制を上回る条例による規制を認めていないから，同条項の規制を上回る本件倫理条例４条の規定は無効である旨主張する。
しかしながら，地方自治法９２条の２の規定，その他地方自治法の規定上，議員の兼職禁止規定を同法９２条２の範囲に限定する明文の規定はなく，議員の兼職禁止の範囲・態様を規制するのに地方の実情・地域の特性，すなわち，当該普通地方公共団体の規模，産業構造，公共企業に対する依存度，過去の不正行為の有無・態様等を考慮して取り決めることが許されないとする理由は見出せない。地方自治法９２条２の規定を上回るあるいは異なる規制をする本件倫理条例の制定が直ちに無効であると認めることはできない。
(ｴ)とすれば，本件倫理条例４条が地方自治法９２条の２の趣旨に反して無効であるとの控訴人の主張は採用できない。


イ本件倫理条例４条の２親等規制の憲法適合性について(ｱ)被控訴人は，前記認定・説示のとおり，議員の兼職禁止について，地方自治法９２条の２を上回るあるいはこれと異なる条例を制定することができると解される。しかし，被控訴人が条例を制定して法律と異なる規制をするについては，憲法及び法律に適合しなければならない（法律の委任によらない条例の規制には，法律が憲法に適合しているとの推認と同様の推認が働く制度的保障はない。）。以下，本件倫理条例４条の２親等規制の憲法適合性を検討する。(ｲ)本件倫理条例４条１項は，議員の２親等の親族が経営する企業は，府中市との請負契約等を辞退しなければならないと規定し，同時に，同条３項は，議員は，責任をもって議員の２親等の親族が経営する企業の辞退届を提出するように努めなければならない旨規定し，議員に本件倫理条例４条違反に違反する疑いがあると認められるときは，政治倫理審査会による審査手続を行い，本件倫理条例４条違反行為があるときは，市議会に諮り，条例遵守のための警告を発するか，議員の辞職勧告を行うか，その他議長が必要と認める措置を講ずることができると規定されている。
以上の本件倫理条例の規定は，次のとおり憲法上の保障を受ける経済活動の自由及び議員活動の自由を制限するものである（企業に対する契約辞退を求める制限と議員に対して企業の辞退届を提出させる義務とは相互に関連しているから，議員が企業に対する制限の憲法適合性を主張することは許されると解する。）から，府中市と契約した企業の経営者が議員の２親等である場合において，経済活動の自由と議員活動の自由を制限することができる合理性・必要性が認められなければならない。
ａ経済活動の自由
憲法２２条２項がいわゆる営業の自由を保障し，憲法２９条が財産権を保障するなど憲法は経済活動の自由を保障していると解される。被控訴人と請負契約を締結した企業が，普通地方公共団体と締結した契約の辞退を求められることは，その辞退を直接強制する方法が定められていなくとも，当該企業の経済活動の自由を制限するから，その制限が適法であるためには，その制限が憲法上合理的で必要なものであることが求められる。
ｂ議員活動の自由
憲法１５条が国民主権の原理の表現として公務員を選挙する権利や立候補する自由を保障し，憲法９３条２項が普通地方公共団体の議会の議員をその普通地方公共団体の住民が直接選挙することを保障している趣旨に照らせば，選挙で選ばれた住民の代表である議員の活動の自由にも憲法上の保障が及び，憲法２１条１項の表現の自由として議会の議員の活動の自由が保障されていると解すべきである。選挙で選ばれた議員が，議員の２親等の親族が経営する企業が普通地方公共団体と締結した請負契約の辞退届を提出する努力義務を課せられ，これに違反したと認められるときには警告や辞職勧告等の措置を講じられることは，直接失職するとの定めがなくとも，当該議員の議員としての活動の自由を制限するから，その制限が適法であるためには，その制限が憲法上合理的で必要なものであることが要求される。(ｳ)そこで，議員の２親等の親族が経営しているとの形式的な理由で２親等親族が経営する企業に対して普通地方公共団体と締結した工事請負契約を辞任することを義務付け，当該議員には企業に辞退届を出すように努める義務を負わせる等の制限（２親等規制）をする合理性や必要性が肯定できるか否かを検討するに，以下のとおり，２親等規制の合理性も必要性も認めることはできない。ａ被控訴人は，名目上は議員が関係しない企業を当事者とする契約であっても，当該議員が請け負っているのと何ら異ならない場合もあり得る，本件倫理条例４条の２親等規制は，このような脱法行為を防ぐことを目的としている旨主張する。しかし，議員の２親等親族が経営する企業を当事者とする契約においてすべて実質的に当該議員が請け負っているものとみなすことができるとの経験則はないし，そのような事実を認める証拠もない（乙２９の意見書をもって，このような事実を認めることはできない。）。議員が実質的に請け負っていると認められる場合には，本件倫理条例４条１項所定の「議員が実質的に経営に関与する企業」として契約の辞退が義務付けられ，同条２項で「議員が実質的に経営に関与する企業」は「議員がその経営方針に関与している企業」「企業が報酬を定期的に受領している企業」「議員が資本金その他これに準ずるものの５分の１以上を出資している企業」と定義されている。要するに，議員の２親等の親族が経営する企業が締結した契約をすべて議員が実質的に請け負った脱法行為であるとする根拠はない。ｂ被控訴人は，議員が実質的に経営に関与していると否とに関わらず，親族企業が当該普通地方公共団体の請負をすること自体が議員，行政，業者の癒着を生み，政治腐敗の原因となる，その弊害は，地方自治法が禁じる議員の関係企業の請負と異ならない旨主張する。
しかし，議員が実質的に経営に関与していない議員の２親等の親族が経営する企業が普通地方公共団体と請負契約をすること自体が議員，行政，業者の癒着を生み，政治腐敗の原因となるとの経験則は認められないし，そのような事実を認める証拠もない（乙２９の意見書をもって，このような事実を認めることはできない。）。経営者が議員の２親等の親族であることが，地方自治法が禁じている議員が取締役等である法人との取引によって生じる弊害と同様の弊害を生じさせているとの事実は証明されていないし，前記認定の事実に照らせば，府中市においてそのような弊害があったとの事実も認められない。
ｃ被控訴人は，議員が実質的に経営に関与していることを立証する方法がなく，親族企業の請負を禁止するに当たり，議員が実質的に関与するものに限定することは立法論として実効性を欠くから，議員が実質的に関与するか否かを問わず規制できる旨主張し，これにそう意見書（乙２９）を提出する。しかし，議員が実質的に経営に関与しているとの立証がないにもかわらず，経営者が議員の２親等であることを理由に憲法上保障された経済活動の自由や議員活動の自由が制限される負担を受忍しなければならない合理性も必要性も認められない。被控訴人の上記主張は主張自体失当である。