縮小画像図３の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，「運転者がエンジンを始動」とあるから，運転者が「エンジン・スタート」の操作を行い，エンジンを始動させた場合に表れる画像であって，運転者が，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与えて，エンジンを始動させるための画像ではないことは明らかである。縮小画像図４及び５の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，「運転者が自動車を前進させるべく行為を実行」したときに表れる画像であって，運転者が，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与えて，自動車を前進させるべく行為を実行させるための画像ではない。縮小画像図６～８の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，「運転者が自動車を前進させるべく行為を実行」の後，「自動車が走り始めるまで」縮小画像図６～８が繰り返される画像であって，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与えて，画像表示をさせるための画像ではない。
縮小画像図９～１６の画像も同様のことがいえるから，縮小画像図１～１６の全ての画像には，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が存在せず，物品の内部機構等に指示を与える画像ではないから，いずれも「操作の用に供される画像」が備えるべき性質を具備しない。
５したがって，本願部分の画像は，「物品の操作…の用に供される画像」ということはできない。
６原告は，運転者が表示された縮小画像図３の画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図３～５の画像が「操作」を必要とする画像であると主張する。
しかしながら，縮小画像図３の画像は，原告が述べるとおり「エンジンが始動した」という作動状態を表示しているのみのものであり，かつ，縮小画像図３～５の画像は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が選択又は指定可能に表示されているものではないから，物品の内部機構等に指示を与えることができることが視認可能に表示される「操作の用に供される画像」とはいえない。７原告は，甲９～１１を示して「操作ボタン等」の画像が表示されない場合でも登録されている事例が存在するから，審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，審決は，表示される画像に「操作ボタン等」の画像が表示されているか否かにより意匠法２条２項所定の画像に該当するか否かを判断したのではなく，本願部分の画像には，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」が存在しないことから同項所定の画像に該当しないと判断したものである。「操作ボタン等」の表示は，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」の画像として典型的なものであるが，表示された画像のうち，当該画像部分を選択又は指定可能な部分とすることにより，物品の内部機構等に指示を与えることができる図形等として操作する者が視認可能なものであれば，「操作のための図形等」に該当し，「操作ボタン」の形状に限られるものではない。
８原告は，甲１１の登録意匠に係る画像において，操作者が操作を行う対象は「本願意匠に係る物品とは別に設けられた操作機器など」であって，「表示された画像」ではないと主張する。
しかしながら，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン（物品とは別に設けられた操作機器など）等を用いて，物品の内部機構等に指示を与える「操作のための図形等」を選択又は指定することにより操作してもよいことは，既に述べたとおりである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の審決取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であって，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」は，同条１項の「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれ，意匠法上の意匠に当たる旨を規定する。同条２項は，平成１８年法律第５５号による意匠法の改正（以下「平成１８年改正」という。）によって設けられたものである。
ところで，平成１８年改正前から，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなる，いわゆる「画面デザイン」を利用して操作をする機器が増加してきていた。このような画面デザインは，機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となってきており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大している状況にあった。
しかしながら，平成１８年改正前においては，特許庁の運用として，意匠法２条１項に規定されている物品について，画面デザインの一部のみしか保護対象としない解釈が行われ，液晶時計の時計表示部のようにそれがなければ物品自体が成り立たない画面デザインや，携帯電話の初期画面のように機器の初動操作に必要不可欠な画面デザインについては，その機器の意匠の構成要素として意匠法によって保護されるとの解釈が行われていたが，それら以外の画面デザインや，機器からの信号や操作によってその機器とは別のディスプレイ等に表示される画面デザインについては，意匠法では保護されないとの解釈が行われていた（意匠登録出願の願書及び図面の記載に関するガイドライン－基本編－液晶表示等に関するガイドライン［部分意匠対応版］）。
そこで，画面デザインを意匠権により保護できるようにするために，平成１８年改正により，意匠法２条２項が設けられた。


このような立法経緯を踏まえて解釈すると，同項の「物品の操作…の用に供される画像」とは，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品に代わって，画面上に表示された図形等を利用して物品の操作を行うことができるものを指すというべきであるから，特段の事情がない限り，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものをいうものと解される。これを本願部分についてみると，本願部分の画像は，別紙第１のとおりのものであって，「意匠に係る物品の説明」欄の記載（補正後のもの，別紙第１）を併せて考慮すると，画像の変化により運転者の操作が促され，運転者の操作により更なる画像の変化が引き起こされるというものであると認められ，本願部分の画像は，自動車の開錠から発進前（又は後退前）までの自動車の各作動状態を表示することにより，運転者に対してエンジンキー，シフトレバー，ブレーキペダル，アクセルペダル等の物理的な部品による操作を促すものにすぎず，運転者は，本願部分の画像に表示された図形等を選択又は指定することにより，物品（映像装置付き自動車）の操作をするものではないというべきである（甲１，５）。そうすると，本願部分の画像は，物品の操作に使用される図形等が選択又は指定可能に表示されるものということはできない。また，本願部分の画像について，特段の事情も認められない。
したがって，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の「物品の操作…の用に供される画像」には当たらないから，本願意匠は，意匠法３条１項柱書所定の「工業上利用することができる意匠」に当たらない。
２原告は，平成１８年改正により意匠法２条２項が設けられた趣旨は，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることにあり，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れず，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，シフトレバー等の操作の用に供されるものということができるから，同項の要件に適合すると主張する。しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これによると，本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に当たらないことも，前記１のとおりである。原告は，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するシフトレバーをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するトランスミッション等に指示を与えるものであると主張するが，ここでいう「映像装置付き自動車」という「物品の操作」とは，「走る」という機能を発揮できる状態にするための「一定の作用効果や結果」を得るために「物品の内部機構等」であるトランスミッション等に対し指示を与えることをいうのであるから，シフトレバー等は，あやつって働かせる対象である「機械など」に相当するものではなく，「物品の操作の用に供される」ものであって，このシフトレバー等「の操作の用に供される画像」であるか否かを検討しても，意匠法２条２項所定の画像であることが認められるものではない。したがって，原告の主張は，理由がない。
３原告は，審決が，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，意匠法２条２項所定の画像に当たるかの判断基準としたことが，これまでの意匠登録例（甲９～１１）に照らしても同項の解釈として誤りであると主張する。
しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これと同旨と解される上記判断基準に誤りはない。
また，前記１の同項の解釈は，これまでの意匠登録例により直ちに左右される性質のものではないから，甲９～１１に基づく原告の主張を採用することはできない。したがって，原告の主張は，理由がない。
４原告は，被告が，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを，意匠法２条２項所定の画像の要件としたことが，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めたものであり，客観的な判断基準として不適切であると主張する。
しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりである。前記１の同項の解釈は，同項が設けられた立法経緯を踏まえて，同項の「操作の用に供される」という文言を解釈し，同項の「物品の操作の用に供される画像」の意義を明らかにしたものであり，同項の文言を離れて恣意的に要件を定めたものではない。また，前記１の同項の解釈が，客観的な判断基準として不適切であるとする根拠はない。したがって，原告の主張は，理由がない。
５原告は，本願部分の画像は，縮小画像図１～１６の一連の画像が，その画像の変化により運転者の操作が促されると同時に，その運転者の操作により更なる画像の変化を引き起こすというように，画像変化と操作がインタラクティブに連携して一体感を奏する「映像装置付き自動車」の開錠から前進及び後退までの，走る「操作の用に供される画像」ということができると主張する。しかしながら，同項が設けられた趣旨，これを踏まえた同項の「物品の操作…の用に供される画像」の意義は，前記１のとおりであり，これによると，本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に当たらないことも，前記１のとおりである。映像装置の故障等により本願部分の画像が表示されず，本願部分の画像がなかったときでも，エンジンキー，シフトレバー，ブレーキペダル，アクセルペダル等の物理的な部品が正常であれば，映像装置付き自動車における「走る」という機能を発揮できる状態にするための「物品の操作」を行うことは可能である一方で，本願部分の画像が正常に表示されているときでも，エンジンキー，シフトレバー，ブレーキペダル，アクセルペダル等の物理的な部品が故障していれば，上記「物品の操作」を行うことはできないのであるから，このことからしても，映像装置付き自動車における「走る」という機能を発揮できる状態にするための「物品の操作の用に供される」ものは，エンジンキー，シフトレバー，ブレーキペダル，アクセルぺダル等の物理的な部品であって，本願部分の画像ではないというべきである。したがって，原告の主張は，理由がない。


平成２５年２月６日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００６５号不正競争行為差止請求控訴事件（原審・東京地裁平成２２年（ワ）第４１２３１号）
口頭弁論終結日平成２４年１２月２５日
判                    決
控訴人          プリヴ   ェＡＧ   株式会   社
訴訟代理人弁護士        大野聖   二
同                      井上義   隆同                      小林英   了被控訴   人        株式会   社総通被控訴   人        有限会   社日本   光材
両名訴訟代理人弁護士    村林隆   一
同                      井上裕   史同                      佐藤    潤同                      佐合俊   彦同補佐   人弁理   士        玉   利   冨二郎
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決被告商品目録記載の物件を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，控訴人が販売する原判決別紙原告商品目録１～３の商品（以下，併せて「原告商品」と総称する。）に共通する形態は需要者の間に広く認識されている商品等表示に該当し，原判決別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を，被控訴人有限会社日本光材が製造し，被控訴人らが販売する行為は，原告商品との混同を生じさせる行為であり，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に該当すると主張して，同法３条１項に基づき，被告商品の製造，販売等の差止めを求める事案である。２原審の東京地裁は，平成２４年７月４日，原告商品の共通形態は，他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴に当たるものということができず，商品等表示性を認めることができないとして，控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
第３当事者の主張
１前提事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の１，２及び第３記載のとおりであるから，これを引用する（略称は，本判決で注記したもののほか，原判決のものを用いる。）。
２当審における控訴人の主張
(1)原告商品の共通形態の認定について
ア原判決は，原告商品のレンズ部分の形状がいずれも略長方形状であるにもかかわらず，これを否定した点において，誤りである。
イ原告商品は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり（以下「特徴①」という。），②そのレンズ部分は眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状（以下「特徴②」という。）という共通形態を備えている。
ウ原判決は，特徴②について，レンズ部分が略長方形状であることは共通形態ではないと判示した。しかし，原告商品のレンズ部分の形態につき，その細部の形状を殊更に強調する原判決は，原告商品の商品形態の認定を誤るものである。控訴人は，原告商品のレンズ部分の形状が厳格に「長方形」であると主張するものではなく，若干の丸みや切り欠き等が存することを前提として，「略長方形状」，すなわち，おおよそ長方形であると主張するものであり，原告商品１～３がこれに該当することは明白である。原判決の認定は，原告商品の細部の形状を殊更に強調して，原告商品のレンズ部分の形状が「略長方形状」であることを否定するものであり，控訴人の主張を正解せずになされたものである。
(2)原告商品の共通形態の商品等表示性について
ア原判決は，原告商品の商品等表示性を判断する際に，ルーペを比較対象となる他の同種商品とすべきであるにもかかわらず，老眼鏡を他の同種商品とし，原告商品の商品等表示性を否定した点において，誤りである。イ原告商品は，特徴①，②の共通形態を備えている。かかる形態を備えるルーペが全く存在しない状況下において，控訴人は，眼鏡タイプのルーペというカテゴリに属する商品を，ほぼ独占的に販売するとともに，各種媒体を通じて原告商品を強力に宣伝広告してきたことから，他の商品と識別し得る独特の特徴である上記共通形態を備え得る原告商品は，遅くとも平成２１年４月末頃には，商品等表示性を獲得するに至ったことは明白である。
なお，原判決は，原告商品の共通形態のうち，特徴①における「眼鏡タイプの形態」に関して，「原告が原告商品の共通形態として主張するものが，市場において広く眼鏡タイプとされるルーペを含むものか，通常の眼鏡の形態のものに限定するものかは必ずしも明らかではないので，以下では，この２つの場合を分けて検討する」（２１頁８行～１０行）としたが，控訴人は，原告商品の共通形態における「眼鏡タイプの形態」とは，通常の形態の眼鏡を意味していることを明らかにしており，以下においては，「眼鏡タイプの形態」を「通常の形態の眼鏡のもの」に限定した場合において，原判決の認定が誤りであることを明らかにする。
ウ比較対象となる商品はルーペであること
原判決は，老眼鏡が比較対象の同種商品となる理由として，①老眼鏡とルーペはいずれも高齢者が近くの小さい文字等が見にくい場合に用いるという点では機能上の共通点があること，②ネット上で同種商品として取り上げられていること，③小売店等において近接した場所で販売している例が認められること，を挙げている。しかし，上記①～③は，いずれも原告商品と老眼鏡を同種商品とすべき理由にはならない。
上記①は，高齢者が小さい文字等を見たいという使用場面における重なりであって，機能上の共通点ではない。老眼鏡を必要とする高齢者がルーペだけでものを見ようとしても，程度の差こそあれ，単にぼけている像を拡大していることになることから（甲４１），両者に機能上の共通点を見いだすことは不可能である。次に，上記②については，そもそも原告商品は，ルーペであることを強調した態様で販売されているのであり，ネット上で一部の業者が原告商品を老眼鏡のカテゴリーに分類し販売していることによって，原告商品の機能が老眼鏡に変遷することはありえない。
上記③については，眼鏡タイプのルーペである原告商品が眼鏡エリアに近接して販売されることは，何ら不自然なことではなく，この点を捉えて原告商品が老眼鏡と同種商品となり得る余地はない。


エ原告商品が老眼鏡と同種商品とならないことは，原告商品は老眼鏡とは異なりテレビショッピングや通販雑誌等を通じた宣伝広告が繰り返しなされているという事実，また，価格帯を異にしているという事実からも明確に裏付けられる。(3)老眼鏡を比較対象となる他の同種商品とした場合についてア仮に，老眼鏡を比較対象となる他の同種商品とした場合であっても，原告商品は他の同種商品（老眼鏡）と識別し得る独特の特徴を有している。イ原判決は，「原告が原告商品の共通形態であると主張する原告商品の上記①及び②の形態は，同種製品である老眼鏡の形態（乙２４の１６・１８，２５の１ないし３・５・９・１１ないし１４，２６の１ないし５）と比較して，これらと識別し得る独特の特徴といえるものではない」（２４頁下から３行～２５頁２行）と判示した。
しかし，上記各証拠に記載されている老眼鏡のレンズ形状は，通常の眼鏡と異なるものではなく，特徴②の「眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状」という形態を備えた老眼鏡は一切開示されていない。さらに付言すれば，レンズ部分が「略長方形状」であることが原告商品の共通形態であることが否定されるとしても，「眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた形態」の老眼鏡は，上記証拠上一切開示されていない。したがって，原告商品の商品等表示性を判断する際に，比較対象として老眼鏡を他の同種商品としても，特徴②の形態を備える原告商品は，他の同種商品である老眼鏡と識別し得る独特の特徴を有する。
３控訴人の主張に対する被控訴人の反論
(1)原告商品の共通形態の認定の主張に対し
商品等表示性を判断するための商品の形態の抽出にあっては，需要者の識別の対象となる具体的な形態を認定すべきであることはいうまでもない。したがって，「おおよそ長方形」などという上位概念で商品の形態を捉えようとする控訴人の主張には，理由がない。
原告商品１～３のレンズ部分の形態は，それぞれが特徴的な形状となっているから，具体的なレンズ部分の形態に「共通形態」は見いだせない。(2)原告商品の共通形態の商品等表示性の主張に対しア原告商品と眼鏡タイプとされるルーペが同種商品であることは明らかであるから，商品等表示性の判断において対象となる同種商品は，「市場において広く眼鏡タイプとされるルーペ」を含む（老眼鏡＋眼鏡＋眼鏡タイプルーペ）とするのが適切である。
イ控訴人は，自ら原告商品を「ペアルーペ    老眼鏡」（乙２４，甲６１，６２等）と表示し，老眼鏡と同種商品であると明示して，需要者の多くがアクセスするネットなどで販売している。
したがって，需要者において，原告商品と老眼鏡とが同種商品と認識されているのは明らかであるから，控訴人の主張には理由がない。(3)仮に，原告商品のレンズ部分の具体的形態が商品等表示性を有するとしても，被告商品は，「同一若しくは類似の商品等表示」を使用していない。原告商品は，いずれも左右のレンズ部分が枠部分を介さず「一対のレンズを並べた形態」となっており，当該形態は，原告商品の特徴的な形態である。これに対し，被告商品は，左右のレンズ部分の間にレンズフレームが存在し，「一対のレンズを並べた形態」ではないから，「同一若しくは類似の商品等表示」ではない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原告商品の共通形態は，他の同種商品と識別し得る独特の形態的特徴を有しているということができず，不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当するということができないから，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における主張に対する判断
(1)原告商品の共通形態の認定について
ア控訴人は，原告商品は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり（特徴①），②そのレンズ部分は眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状（特徴②）という共通形態を備えるものであり，特徴②について，レンズ部分が「略長方形状」であることは共通形態ではないとした原判決は，誤りであると主張する。
イ原告商品のレンズ部分の形態は，上記認定（引用に係る原判決１７頁５行～２１行及び別紙原告商品目録添付の原告商品写真目録１～３）のとおりであり，原告商品１，２においては，いずれもレンズ部分が「略長方形状」と認められるが，原告商品３においては，レンズ部分は，下辺中央部分が浅い半円状に切り欠かれた形状となっており，下辺部分は，上記切欠き部分から左右に向けてやや斜め上方向に持ち上がっており，左右下隅はやや丸みを帯びた形状となって，丸みを帯びた左右辺につながり，下辺中央部には，半円状の切り欠き部分がある。そうすると，原告商品３のレンズ部分には，４隅（特に左右下隅）及び下辺中央部にかなりの大きさの曲線部分が存在し，需要者にはそのような形態として認識されるものと認められ，これを「略長方形状」の形態と認めることはできない。したがって，レンズ部分が略長方形状であることは共通形態ではないとした原判決の認定に誤りはなく，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)原告商品の共通形態の商品等表示性について


平成２４年７月２０日宣告
平成２２年第２０４号
主            文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２７０日をそ   の刑に算入する。
理            由
（犯罪事実）
被告人は，平成１８年頃，道   路拡張のための土地区   画整理に伴う新築住宅への   転居方法等に関し，隣人のＡ（   昭和７年８月２４日生   ）との間で意見が対立し，   平成１８年   １０月   末頃に   は，Ａ   から被   告人の   母に対   し民事   訴訟が   提起さ   れた。   同訴訟は，平成２０年頃，高裁で和   解が成立して終了した   ものの，その後も被告人と   Ａやその家族との確執は続き，平   成２１年５月には，被   告人とＡの長男との取っ組   み合いの喧嘩による傷害事件が発   生したことなどから，   被告人は，Ａらに対する憤   まんを募らせていた。
被告人は，平成２２年２月３   日午前７時２０分頃，   当時の被告人方近くの兵庫   県伊丹市ａｂ丁目ｃ番地ｄ付近   路上を自動車を運転し   て出勤する途中，両手にゴ   ミ袋等を持って前方を歩いていた   Ａ（当時７７歳）に進   路を妨げられ，その横を通   過する際には上記自動車にゴミ袋   をぶつけられたなどと   思って憤激し，上記路上で   ，Ａに対し，殺意をもって，同車   内から持ち出した木槌   （全長約３６㎝，重量約３   ００ｇ，槌部分の長さ約９㎝・直   径約６㎝）で，その頭   部を３回殴って転倒させ，   その場から逃げ去ったが，Ａが通   行人に発見されて救急   搬送されたため，Ａに入院   加療約１か月間を要する頭蓋骨陥   没骨折，右急性硬膜下   血腫，頭頂部挫創及び左大   腿骨転子部骨折等の傷害を負わせ   たにとどまり，Ａを殺   害するに至らなかった。
（証拠の標目）
省略

（争点に対する判断）
１本件の   主要な争点は，①殺意の有   無，②過剰防衛の成否   ，の２点である。２本件の   犯行状況について，被害者   は，本件から２０日後   の平成２２年２月２   ３日，入院中の病院で，検察官   に対し，次のように供   述している。被告人が前方に停めた車   から降り，右手に木槌   を持って近付いてきたが，   そのまま被告人とすれ違おうとし   た際，右側の被告人が   その木槌を振り上げる様子   が目に入り，次の瞬間に右側の   頭頂部か後頭部辺りに   物すごい衝撃を感じたため   ，被告人から木槌で頭を殴られ   たことが分かり，その   後，間を置かず続けざまに   右側の頭頂部から後頭部辺りに   同じような衝撃が２回   あり，膝の力が抜けて崩れ   るようにその場に倒れた。
被害者の上記供述は，反   対尋問による吟味を受   けていないものであるから   ，その信用性の判断は慎重にしな   ければならないが，そ   の内容は，被害者の頭部の   傷害の状況（前方から順に，右   頭頂部，頭頂部及び後   頭部の３か所に，それぞれ   ４針から８針の縫合を要する挫   創が生じていること，   その３か所の挫創付近の頭   蓋骨右側に広範囲にわたる複雑   な線状骨折が生じてい   ること，後頭部の挫創付近   の頭蓋骨には，その縁の後方部   分が半円形をした陥没   骨折が生じており，その形   状は本件木槌の槌部分の丸い作   用面の縁の形状と符合   していること）や，被害者   の上半身には上記の各挫創及び   各骨折以外に外傷は見   当たらないこと，及び本件   直後に被害者が通行人に説明し   た被害状況（後ろから   来た車が止まって，その車   から降りてきた隣の息子に木槌   で頭を殴られたこと，   殴られて倒れたときに腰を   打って痛いこと）と極めて整合   している。
なお，被害者の頭部にあ   る上記の各挫創及び各   骨折が，被害者が転倒した   際に路面等に頭部を打ち付けて生   じたものとは考えにく   いことは，法医学の専門医   の証言等からも明らかである。
３一方，   被告人は，公判で，被害者   が両手に持っていた計   ４個のゴミ袋や金属   製の網（ストーブガード，   約７０㎝×約４   ０㎝）を振り回して被告   人の体にぶつけ

てきたので，防御のために無   我夢中で本件木槌を左   右や斜めの方向に振ってゴ   ミ袋等を払いのけた，その際に   本件木槌が被害者の頭   部に当たったかもしれない   ，などと供述する。
しかし，被告人の供述す   るような犯行状況では   ，被害者の右頭頂部から後   頭部にかけての比較的狭い範囲に   だけ集中して本件木槌   が衝突し，前記のような程   度の各挫創及び各骨折が生じる   とは考えられない。ま   た，前記のとおり，被害者   の上半身には，上記の各挫創及   び各骨折以外に外傷は   見当たらないばかりか，被   害者が当時両手に持っていた各   ゴミ袋や金属製の網の   いずれにも，木槌が当たっ   たことによって生じるはずの痕   跡や乱れが全く見られ   ない。そして，被告人は，   公判前整理手続の段階では，本   件木槌を振り下ろした   と主張していたと認められ   るのであ   って，   本件木   槌の振   り方に   ついて   ，明ら   かにそ   の主張   等を変   遷させ   ている。
４以上に   よれば，本件の犯行状況に   ついて，被害者の前記   供述が十分に信用で   きるのに対し，被告人の公判供   述は到底信用できない   。そこで，被害者の上記供   述によって認定できる   本件の犯行状況に基づいて   ，①殺意の   有無に   ついて   検討す   ると，   本件木   槌の形   状，犯   行態様   ，傷害   の部位   ・程度，被告人が転倒した被害者   を放置して逃走してい   ることなどを総合すれば，   被告人が，人が死ぬ危険性のあ   る行為を，そのような   行為であると分かって本件   犯行に及んだことは明らかであ   るから，被告人に殺意   があったことは十分に認め   られる。
また，②過剰防衛の成否   についても，本件犯行   の際，被害者から被告人に   対する差し迫った不正な攻撃はな   かったと認められるか   ら，過剰防衛が成立しない   ことは明白である。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）


平成２８年３月３１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１０日
判            決
原             告      協同組   合小浜   ささ漬   協会訴訟代   理人弁   理士      高島敏   郎被                告      特許庁   長官指定代   理人     小   林   裕   子同                            早川文   宏同                            田中敬   規
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２６８１４号事件について平成２７年９月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が，下記商標（以下「本願商標」という。）の商標登録出願拒絶査定につき不服審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求める事案である。
本願商標小鯛ささ漬（標準文字）
指定商品第２９類「レンコダイのささ漬」
２特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠によりに容易に認定できる事実）
(1)原告は，平成２５年７月３日，本願商標につき，前記１のとおりの指定商品として，団体商標登録出願（商願２０１３－５１３７７〔乙２〕。以下「本願」という。）をしたが，平成２６年９月３０日（発送日）に拒絶査定を受けたため，同年１２月２６日，これに対する不服の審判を請求した（乙１）。(2)特許庁は，上記請求を不服２０１４－２６８１４号事件として審理をした上，平成２７年９月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１７日，原告に送達した。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願商標をその指定商品に使用するときは，「小さな鯛（キダイ（レンコダイ））を三枚におろし，酢・塩でしめ，笹の葉と一緒に漬けたもの。」との意味合いを認識させるにとどまり，単に商品の品質，原材料，生産方法を表示するにすぎないから，本願商標は，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものというべきであり，したがって，本願商標は，平成２６年法律第３６号による改正前の商標法（以下「法」という。）３条１項３号に該当し，登録することができない，というものである。４本件の争点は，本願商標が，法３条１項３号に該当するかどうかである。（なお，原告は，審判段階において，審判体が法３条２項の該当性について言及し，これに関する資料の提出を促したのに対して，本願商標は，その構成文字自体が自他商品の識別標識を有するから，法３条２項のいわゆる使用による特別顕著性の該当性の有無を問題とすべきではないと主張し，当審においても，本願商標は，法３条２項の適用対象外であると主張しており，法３条２項該当性については，本件の争点となっていない。）
第３原告主張の取消事由（法３条１項３号該当性）１審決は，ある商標を構成する文字がそれぞれ辞書等に記載されているものであるから，それらを組み合わせた文字商標をその指定商品に使用するときは自他識別力はない，と短絡的に結論に達しているが，誤りである。このような文字商標であっても，地域独特の産品の名称の中には，単なる商品の品質等の表示を越えて取引者・需用者に認識され，取引されているものがあるのが実情であるから，このような地域名産は商標の主要な機能である出所表示機能を発揮しているといえる。また，出所表示機能を発揮することで取引者・需用者が他商品と区別して取引しているのならば，商標を構成する文字に関わらず自他商品識別性も具備していると認められる。このように，法３条１項３号の自他商品の識別性は，商標を構成する文字やその意味のみから短絡的に判断するべきではなく，当該商標が出所表示機能を有しているかどうかからも判断すべきである。そして，後記のとおり，「小鯛ささ漬」が若狭小浜の名産品であり，かつ，その製造・販売が若狭小浜に本拠を有する原告構成員によって実質的に独占されていることからすれば，「小鯛ささ漬」の出所は原告の構成員であることが明らかであれば，本願商標は出所表示機能を有していると認められるべきであり，法３条１項３号には該当しない。
２審決は，「仮に「小鯛ささ漬」が若狭小浜地域の名産品であるとしても，…本願商標をその指定商品に使用するときは，商品の品質等を表示するにすぎず，自他商品の識別機能としての機能を果たし得ないものと認められる。」と判断しているが，誤りである。
(1)すなわち，ある商標がある特定地域の名産（「名産」とは，その土地の有名な産物をいう。）であって，他に同じものを名産とする地域がなく，かつ，当該名産の名称が当該地域で特定の事業者又は団体構成員によって実質的に独占されているのであれば，その名称は「名産品であることによって，その名称が自他商品の識別標識」となり得る。「小鯛ささ漬」が若狭小浜の名産品であり，かつ，原告構成員によって「小鯛ささ漬」の製造・販売が実質的に独占されているのであれば，「小鯛ささ漬」は出所表示機能を発揮しており，自他識別機能も有することは前記１で述べたとおりである。


審決のような理由で「小鯛ささ漬」のような地域名産品が商標法による保護を受けることができないとすれば，近い将来，「小鯛ささ漬」は本当に単なる商品表示になってしまい，若狭名産の「小鯛ささ漬」の名声に便乗しようとする雑多な事業者が「まがいもの」の商品を「小鯛ささ漬」と称して製造・販売することにより，地域名産が消滅の危機にさらされ，小浜市及びその周辺地域にも大きな経済的ダメージを与え，地域産業の衰退に繋がる。商標法の趣旨は，商標使用者の信用の保護，消費者の保護及び流通秩序の維持にあり，地域団体商標制度（商標法７条の２）の導入などからも分かるように，地域経済の振興もその趣旨に含まれていると解される。審決のような理由で本願商標のような地域名産の名称が登録を受けることができないとすれば，その判断は商標法の趣旨に反するものである。(2)そして，「小鯛ささ漬」は，若狭小浜の名産品であり，そのように取引者，需要者に認識されているから，出所表示機能，自他識別機能がある。「小鯛ささ漬」は，明治３４年に若狭小浜のＡがその製法を考案し，子のＢが「小鯛笹漬」（こだいささづけ）の商標を初めて使用している。吉中礼二著「若狭のおさかな」（甲１）に，「「酢漬」ではなく「笹漬」の名称が使われていたことが注目される」と記載されていることから，「小鯛笹漬」がＢによる創語であることがうかがえる。
その後，「小鯛笹漬」は，「ささ」の部分を平仮名で表記した「小鯛ささ漬」となり，昭和４４年には，原告（昭和３９年に小鯛ささ漬を生産する事業者によって設立された小浜ささ漬協会）内で，名称を「小鯛ささ漬」に統一すること及び一定の品質のものに限り当該名称を用いることが取り決められた（甲４）。「小鯛ささ漬」は，終戦前後に本格的に商品化され，昭和３０年に小浜で開催された水産加工品の全国大会をきっかけとして全国的に有名になり，その後若狭小浜の名産品に成長し，現在に至っている。
３審決は，「請求人又は構成員が，大量のレンコダイを発注しているとしても，その事実をもって，請求人又は構成員が本願商標を長年にわたり独占使用されてきたことが証明されるものではない。」と判断しているが，失当である。原告又はその構成員が，大量のレンコダイを発注しているという事実及び原告又はその構成員が本願商標を長年にわたり実質的に独占使用してきているという事実があるからこそ，小鯛ささ漬は，若狭小浜の名産としての地位を確立でき，現在でもその地位を維持しているのである。
小鯛ささ漬の原料としては連子鯛が使用されるところ，主な水揚げ漁港で水揚げされる連子鯛は，そのほぼすべてが福井県漁連小浜支所及び株式会社丸海魚市場に集約され，ここから原告の構成員の事業所に出荷されている。「小鯛ささ漬」の一大集積生産地は若狭小浜（福井県小浜市）であり，現在１１の事業者（全て原告構成員）が専業又は兼業で「小鯛ささ漬」の生産に取り組んでいる。原告の構成員の事業所による小鯛ささ漬の出荷量（樽数）は，変動するものの，年間約７０万ないし８０万樽程度である。まとまった量を大量発注している原告の構成員に比べて，他の事業者が入手できる原料は微量であり，したがって，非構成員の事業所の「小鯛ささ漬」の生産量も微少であり，全体の総生産量の数％程度であろうと推測できる。被告は，「小鯛の笹漬」や「小鯛のささ漬」などと称された商品が一般に広く製造，販売されていると主張して，書証（乙２２～５２）を提出する。しかし，それらのうち多くが原告の構成員から出荷された「小鯛ささ漬」の販売に関するものであり，原告構成員以外の製造によるものとして明らかなものは，その一部でしかなく，原告の構成員と取引者と間では「小鯛ささ漬」は自他識別力を持って取引されている。また，原告は，「小鯛ささ漬」のブランドイメージ維持のためにも，原告構成員以外の「小鯛ささ漬」を発見した場合は，直ちに表示の変更を求める等の要請を当該事業者に対して行ってきた。
以上からすれば，「小鯛ささ漬」の生産及び販売は，原告の構成員によって実質的に独占されているといえる。
４以上のとおり，①，「小鯛ささ漬」は明治３４年にその独特の製法によって生み出されたものであり，Ｂによる創語「小鯛笹漬」を基礎とするものであること，②現在に至るまで，若狭小浜の名産品として取引者・需用者に認識されていること，③その製造・販売は原告の構成員によって実質的に独占されていることという事実関係の下のおいては，例え本願商標を構成する各々の文字が現在の辞書等に記載されている一般的な用語であったとしても，全体としては依然として出所表示機能を発揮しているから，本願商標は，過去においても，現在においても，法３条１項３号に該当するものではない。
したがって，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１法３条１項３号該当性について
本願商標は，これに接する者をして，「小鯛」の文字と「ささ漬」の文字とを組み合わせてなるものと容易に看取，把握され，その構成全体から「小形の鯛を笹漬にしてなるもの」程の意味を認識させるものである。
そして，「小形の鯛を笹漬にしてなるもの」は，「小鯛の笹漬」や「小鯛のささ漬」などと称され，連子鯛等の小鯛を用いたものが一般に広く製造，販売されており，おせち料理の一品としても用いられている（乙１１，２２～５２）。なお，原告は，被告が提出したこれらの証拠に記載された商品の多くは原告の構成員から流出したものであり，原告の構成員と取引者と間では「小鯛ささ漬」は自他識別力を持って取引されていると主張するが，これらの書証には，取引者，需要者をして，原告又は構成員の製造，販売に係る商品であることを認識し得る旨の表示があるものは一切ないし，一般消費者向けの商品においては，「小鯛の笹漬」や「小鯛のささ漬」は，一般的な商品名称などとして広く使用されているから，取引者，需要者がこれらの語について，原告又はその構成員に係る出所識別標識としてのみ認識することはない。
したがって，本願商標を，その指定商品「レンコダイのささ漬」について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，「小鯛（レンコダイ）を笹漬にしてなるもの」であることを理解するものであり，商品の品質を表示するものとして認識するにとどまるというべきであり，本願商標は，法３条１項３号に該当する。
２その他の原告の主張について


(1)原告は，「小鯛ささ漬」が若狭小浜の名産品であり，かつ，その製造・販売が若狭小浜に本拠を有する原告構成員によって実質的に独占されているのであれば，「小鯛ささ漬」の出所は明らかであるから，本願商標は出所表示機能を有していると認められるべきである旨主張する。しかし，農産物や海産物等，一般に同じ商品が各地の名産品となることは，当然にあることであり，名産品であることによって，その名称が自他商品の識別標識となるものではない。
(2)原告は，「小鯛笹漬」は，明治３４年にＢが創作した語である旨主張する。しかし，笹の葉は，食品の保存などといった防腐効果があるものとして古くから使用されているもの（乙９，５３）であるから，小鯛を笹を用いて漬けたものについて，「小鯛笹漬」や「小鯛ささ漬」などと称することは自然であって，独創性の高い創作語といえるものではない。また，各地で様々な魚を原材料として用いた「笹漬」が一般に広く製造，販売されていること（乙１０ないし２１），前記のとおり，「小鯛ささ漬」の文字ないしこれと同一視し得る「小鯛の笹漬」等の文字についても一般的な商品名称などとして広く使用されていることからすると，本願商標に接する取引者及び需要者は，単に「小鯛を笹漬にしてなるもの」として認識するにすぎない。
(3)原告は，国内における小形の連子鯛の漁獲量等を根拠に，原告又はその構成員が「小鯛ささ漬」の製造，販売を実質的に独占しているとして，本願商標が出所表示機能を有していると主張する。しかし，「小鯛」と称されるものは，小形の連子鯛に限らず，例えば，血鯛（チダイ）や小形の真鯛等をも含むものであり，いわゆるレシピサイト等において「小鯛」を使用した多種のレシピが掲載されている（乙４ないし７）。加えて，「小鯛のささ漬」や「小鯛の笹漬」等の文字が他の同種商品とともに一般的な商品名称などとして広く使用されていること，その商品の販売，広告においては，「小鯛のささ漬」や「小鯛の笹漬」等の文字とは別個に商品の出所が表示されていること（乙１１，２９，３７，４１）をも踏まえれば，「小鯛ささ漬」の文字は，これに接する取引者，需要者をして，原告又はその構成員の生産，販売に係る小形の連子鯛を原料とするもののみを認識するといえないばかりではなく，取引に際して必要な表示として，何人もその使用を欲するものといえる。そうすると，本願商標は，特定人によるその独占使用を認めることが公益上適当でないとともに，商標の本質である自他商品識別標識としての機能を欠くものというべきであるから，その登録を認めないとした本件審決の判断が商標法の趣旨に反するものとはいえない。
(4)したがって，原告の主張はいずれも失当であり，審決を取り消すべき理由はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（法３条１項３号該当性）について
(1)ア本願商標は，「小鯛ささ漬」を標準文字で表してなるものであり，「小鯛」と「ささ漬」の文字とを組み合わせた構成からなるものと理解される。イ本願商標の構成のうち，「小鯛」は，「小さな鯛。または，鯛の幼魚」（大辞林第三版。乙３）を意味する語であり，そのように取引者，需要者に広く理解されることは社会通念上，明らかである。
ウ本願商標の構成のうち，「ささ漬」は，一般的に，「【笹漬け】三枚におろした魚を酢・塩でしめ，笹の葉と一緒に漬けたもの」（広辞苑第六版。乙８）ないし「【笹漬（け）】三枚におろした白身の魚を酢・塩でしめ，笹の葉とともに漬け込んだもの」（大辞林第三版。乙９）を意味する語である。
そして，「笹漬」，「笹漬け」，「ささ漬」の語は，以下のとおり，「小鯛」に限らず，さまざまな魚名の後に結合されて，当該魚を酢・塩でしめ，笹の葉とともに漬けるという一般的な調理方法を示すものとして，商品名や料理名の一部として使用されていることが認められる。
・「アジやサヨリの笹漬（各８４０円）」（乙１０）・「あじの笹漬」，「さよりの笹漬」（商品名。乙１１）・「さより笹漬（冷凍）」（商品名。乙１２）
・「コハダ笹漬けは６枚…で４５０円」（乙１３）・「こはだ笹漬」（商品名。乙１４）
・「鮎のひらき・ささ漬セット」（商品名。乙１５）・「イワシの笹漬け」「調理法」「イワシを塩を強めにして漬け，上面に笹の葉を敷き詰めて重石をしたまま２～３年漬け込む・・・」（料理名。乙１６）・「越前かれい笹漬」（商品名。乙１７）
・「炙り鰆（さわら）笹漬」（商品名。乙１８）
・「いとよりだい笹漬（甘酢味）」（商品名。乙１９）・「試食会には，金太郎【判決注：魚名】の冷薫製やオイル漬け，アジのささ
漬け・・が並んだ」（乙２０）
・「ゼンゴアジ・・地元産の橙酢で〆た笹漬けや，燻製，オイル漬けも。」（乙２１）
したがって，「ささ漬」という語を魚名に付して複合語とした場合，一般に，当該魚を酢・塩でしめ，笹の葉とともに漬けるという方法により調理したということを意味するものと理解される。
エ「小鯛ささ漬」の語は，一般的な辞典には固有名詞等として登載されているものとは認められない（乙３，弁論の全趣旨）。インターネット上では，「小鯛ささ漬」の語は，原告の構成員が販売する商品の商品名として使用されているほか（甲１２，乙４１），「小鯛ささ漬」，「小鯛笹漬」，「小鯛の笹漬」，「笹漬小鯛」の語については，少なくとも，以下のような使用例がある。
(ｱ)兵庫県所在の「Ｃ商店」のウェブサイトにおいて，「選りすぐりの逸品」の項に，商品名「小鯛の笹漬」が，「あじの笹漬」「さよりの笹漬」と並んで，笹の葉の上に魚の切り身を載せた写真とともに表示され，「Ｃ商店の名でご支持いただいている小鯛の笹漬」，「水揚げされたばかりの小鯛などの魚を新鮮さそのままに素早く加工。昔ながらの製法で作る笹漬は全て手作業です」との説明文が掲載されている（乙１１）。
(ｲ)   下関所在の「大日本パール工業株式会社」のウェブサイトにおいて，同社の扱う製品を紹介する「酢の物」の項に，「小鯛笹漬下関港に揚がる新鮮レンコ鯛。」
との記載がされている（乙３１）


(ｳ)宅配サービスの「らでぃっしゅぼーや」のウェブサイトにおいて，商品名「島根県産笹漬小鯛」が，笹の葉の上に魚の切り身を載せた写真とともに表示され，「日本海でとれるレンコ鯛を三枚におろし，酢漬けにして杉樽につめました。」，「笹漬けに使う鯛は，山陰近海でとれるレンコ鯛。…機械を使用するのはウロコを落す時だけで，あとはすべて昔ながらの手作業です。」，「レンコ鯛がぎっしり詰まった樽は，国産の杉材。…鯛を素早く三枚におろし，ふり塩をして酢に漬けたあと，同じ大きさのものを選んで一枚一枚隙間なく詰めていきます。…仕上げに地元で自生している笹をかざり，木づちで杉の蓋を打ちつけて完成です。」などの説明が記載されている（乙３６）。
(ｴ)石川県所在の「銭福屋」のウェブサイトにおいて，「ささ漬け・塩辛」の項に，商品名「小鯛ささ漬８０ｇ」が，笹の葉の上に魚の切り身を載せた写真とともに表示され，「ちらし寿司，棒ずし，酒の肴としておすすめ」との説明が記載されている（乙３７）。
(ｵ)業務用食材を販売する「株式会社業食」のウェブサイトにおいて，「小鯛笹漬／３００ｇ」との商品名が表示されるとともに，「下関漁港水揚げで近海の鮮度のいい小型連子鯛を使用し，上品な白身の持ち味を損なわぬよう，まろやかな調味酢で味付けしました。」との説明が記載されている（乙２５）。オ上記アないしウによれば，小さな鯛を意味する「小鯛」と，魚の一般的調理法を示す語である「ささ漬」を組み合わせた「小鯛ささ漬」は，一般的に，「小さな鯛を三枚におろし，酢・塩でしめ，笹の葉と一緒に漬けたもの」の意味合いを有する複合語として，容易に理解されるものであるといえる。上記エのとおり，「小鯛ささ漬」と同一又は実質的に同一の語が，各地方で生産，販売される上記調理法によって調理された小鯛を示す名称として一般的に使用されていることも，同語がそのような意味合いに理解されることを裏付けるものである。(2)そうすると，本願商標を，その指定商品である「レンコダイのささ漬」に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，一般的に，「小さな鯛を三枚におろし，酢・塩でしめ，笹の葉と一緒に漬けたもの。」という原材料，生産方法を記述したものとして理解，認識するといえる。
したがって，本願商標は，その指定商品の原材料，生産方法を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるから，法３条１項３号に該当する。
２原告の主張について
(1)原告は，①辞書等に記載されている文字を組み合わせた文字商標であっても，地域独特の産品の名称の中には，単なる商品の品質等の表示を越えて取引者・需用者に認識され，取引されているものがあるのが実情であるから，このような地域名産は商標の主要な機能である出所表示機能を発揮しているといえる，そして，②出所表示機能を発揮することで取引者・需用者が他商品と区別して取引しているのならば，商標を構成する文字に関わらず自他商品識別性も具備していると認められるから，法３条１項３号の自他商品識別性は，商標を構成する文字やその意味のみから短絡的に判断するべきではなく，当該商標が出所表示機能を有しているかどうかからも判断すべきである，③そして，「小鯛ささ漬」が若狭小浜の名産品であり，かつ，その製造，販売が原告の構成員によって実質的に独占されているのであれば，本願商標は出所表示機能を有していると認められるべきである旨主張する。ア(ｱ)しかし，法３条１項３号は，自己の業務に係る商品について使用をする商標について，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状…，価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は，商標登録を受けることができないと定めているところ，同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，①商品の産地，販売地その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，②一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解すべきである（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔ワイキキ事件〕参照）。一方，同条２項は，同条１項３号に該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同号の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる旨を定めているところ，その趣旨は，一般的に商品の産地，販売地その他の特性を表示記述する標章であっても，特定の業務に係る商品又は役務について相当期間独占的な使用がされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるに至ったものについては，当該特定の業務に係る者に当該商標の独占使用を認めても公益に反するとはいえず，また，そのような商標は，自他商品識別力を獲得し，商標としての機能を果たし得るものであるから，出願人から使用の実績に基づく自他商品識別の事実について主張立証がされたときには，例外的に商標の登録を認めようとするものであると解される。


(ｲ)法３条の上記各趣旨に鑑みると，同条１項３号該当性は，当該商標の構成自体が，商品の産地，販売地その他の特性を表示記述するものであるかどうかによって判断され，使用された結果，実際には出所表示機能や自他商品識別力を有する場合であっても，特性を表示記述する標章に該当する限り，同号該当性自体が否定されるものではない。そして，本願商標は，上記１(1)オのとおりの意味合いを有する複合語として理解されるものであるところ，本願商標が，原告の構成員が実質的に製造，販売を独占している商品の商標として使用された結果，取引者，需要者によって実際に原告又は原告の構成員を出所として示すものとして認識されており，出所表示機能や自他商品識別機能を有するとしても，そのことは，法３条２項該当性において問題とされるべき事項であるというべきである。したがって，審決が，法３条１項３号該当性を判断する際に，本願商標の構成が商品の産地，販売地その他の特性を表示記述するものであるかどうかの検討を離れて，本願商標が原告又は原告の構成員による使用をされた結果，出所表示機能や自他商品識別機能を有するか否かを検討しなかったからといって，審決が誤っているとはいえず，原告の上記主張は，法３条を正解しないものであって，失当である。イまた，確かに，「小鯛のささ漬け」というものは，福井県若狭地方の伝統料理，名産品の一つであることが認められる（甲３，７，８，乙５３。なお，これらの文献では，名産品としては，「小鯛ささ漬」ではなく，「小鯛のささ漬」〔甲３〕，「小鯛のささ漬け」〔甲７，乙５３〕という表示が用いられているものが多い。）。しかし，「小鯛のささ漬け」というものが若狭地方の名産品，伝統料理であり，そのような認識を取引者，需要者が有するとしても，前記１(1)のとおり，「小鯛ささ漬」の語が，魚の種類と，魚についての一般的な調理法を示す「ささ漬」という一般的な語を組み合わせたものにすぎず，また，若狭地方以外で生産，販売されている同調理法によって調理された小鯛についても「小鯛ささ漬」，「小鯛笹漬」，「小鯛の笹漬」，「笹漬小鯛」という名称が一般的に使用されていることからすれば，「小鯛ささ漬」の語が直ちに「福井県若狭地方の名産品」のみを意味するものと取引者，需要者が理解するとは認められず，本願商標が，指定商品の原材料，生産方法を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであることを否定する理由とならない。したがって，原告の主張は理由がない。
(2)ア原告は，ある商標がある特定地域の名産であって，他に同じものを名産とする地域がなく，かつ，当該名産の名称が当該地域で特定の事業者又は団体構成員によって実質的に独占されているのであれば，その名称は「名産品であることによって，その名称が自他商品の識別標識」となり得る，審決のような理由で「小鯛ささ漬」のような地域名産品が商標法による保護を受けることができないとすれば，商標法の趣旨に反するなどと主張する。
しかし，原告の主張するとおりの事実があれば，当該商標が自他商品の識別標識となり得るとしても，それは，法３条２項の該当性の問題と解すべきことは，前記(1)アのとおりである。そして，一般に，地域名産品の名称については，同項による商標登録のほか，同法７条の２による地域団体商標の商標登録が考えられるのであって，本願商標が法３条１項３号に該当するからといって，商標法の趣旨に反するなどということはできない（なお，本件においては，原告は，法３条２項に基づく主張をしないことを明らかにしていることは前記第２の４のとおりであり，原告の構成員による本願商標の使用実績等についての主張立証もしようとしていない。）。イ原告は，「小鯛ささ漬」は，明治３４年に若狭小浜のＡがその製法を考案したもので，「小鯛笹漬」（こだいささづけ）は，文献（甲１）に，「「酢漬」ではなく「笹漬」の名称が使われていたことが注目される」と記載されていることからすれば，Ｂによる創語である，その後，「小鯛笹漬」は，「ささ」の部分を平仮名で表記した「小鯛ささ漬」となり，終戦前後に本格的に商品化され，昭和３０年に小浜で開催された水産加工品の全国大会をきっかけとして全国的に有名になり，その後若狭小浜の名産品に成長し，現在に至っているのであり，「小鯛ささ漬」は，若狭小浜の名産品として取引者，需要者に認識されていると主張する。しかし，「ささ漬」という語は，前記のとおり，現在小鯛に限らず様々な魚について使用されているものであること，もともと笹の葉と一緒に漬けるという調理方法を記述的に表記した語であると解されるところ，同調理方法自体については，「江戸時代後半には，どこの魚屋さんでもささ漬を作っていた。」（甲３）との指摘もあることからすれば，原告の指摘する文献（甲１）によっても，「笹漬」という語自体が，明治３４年以降にＢによって初めて創作されたものとは直ちに認め難い。また，仮に同語がＢによって初めて創作又は商標として使用されたものであったとしても，「笹漬」とは，その字句自体から，笹の葉と一緒に漬けることを意味すると一般的に理解されるといえるから，「小鯛笹漬」が格別創作性が高い創語とはいえず，小鯛を，笹の葉と一緒に漬けるという調理をしたもの，という指定商品の原材料や生産方法を普通に用いられる方法で表示するものであることに変わりはないというべきである。そうすると，原告自身の上記主張によっても，「小鯛ささ漬」は，明治３４年以降の長年の販売実績等によって，広く取引者，需要者に知られるようになったというのであり，そうである以上，本願商標は，当初は記述的な商標としてしか取引者，需要者に認識されなかったものが，長年の使用により，単なる記述的表記ではなく，特定の商品，出所表示機能を有する商標として広く認識されるようになったということを主張するにすぎないものと解すべきであるから，そのような事情の有無は，前記１のとおり，法３条２項該当性において主張されるべきものである。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)原告は，「小鯛ささ漬」の生産及び販売は，原告の構成員によって実質的に独占されているといえるから，「小鯛ささ漬」は全体として出所表示機能を発揮すると主張する。しかし，「小鯛ささ漬」の製造，販売が原告の構成員によって実質的に独占されており，したがって本願商標（「小鯛ささ漬」）が原告又は原告の構成員によって相当期間，実質的に独占的に使用されているとしても，そのことは，前記のとおり法３条２項該当性において主張されるべき事情であるから，原告の主張は失当である。


令和元年９月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（ワ）第１１７３９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月２６日
判        決
原        告          株式会社東凛
同訴訟代理人弁護士         鶴谷秀哲
被        告         ニフテ   ィ株式   会社
同訴訟代理人弁護士         村島俊宏
穂積伸一
谷口悠樹
工藤友良
主        文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，インターネットの動画投稿サイトである「ＦＣ２動画」に原告が著作権を有する別紙作品目録記載の動画（以下「本件作品」という。）の一部を何者かが無断でアップロードしたことにより，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかであるから，同アップロードをした者（以下「発信者」という。）への損害賠償請求権の行使等のために経由プロバイダである被告から発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるなどと主張して，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告（旧商号株式会社ディープス。平成２４年３月２日商号変更）は，主にアダルトビデオの制作，販売を業とする株式会社である。原告は，「ディープス」なる標準文字商標の商標権者である（商標登録第５８７７２７９号）。
（甲１，６）
イ被告は，インターネットサービス等の電気通信事業を営む株式会社である。
(2)本件作品
原告は，平成３０年９月頃から，映画の著作物である本件作品を，原告のウェブサイトや有料配信サイト等において，ＤＶＤやダウンロード等の方法により，全国に販売している。（甲５，７）
(3)ＦＣ２動画
ＦＣ２動画は，メールアドレスがあれば，ＩＤとパスワードを設定して会員登録及びアカウントの作成をすることで，誰でも好きな動画を無料で投稿することができる，米国のＦＣ２，Ｉｎｃ．（以下「ＦＣ２社」という。）の運営する動画投稿サイトである。
(4)被告の保有する情報
別紙動画目録記載のＩＰアドレス（以下「本件ＩＰアドレス」という。）は，被告が管理するものであり，被告は，本件ＩＰアドレス及び同目録記載の投稿日時により特定されるインターネット接続サービスの契約者の情報（氏名又は名称，住所及び電子メールアドレス。以下「被告保有情報」という。）を保有している。
３争点
(1)原告が本件作品の著作者であるか否か（争点１）(2)原告が被告に対して被告保有情報の開示を請求し得るか否か（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告が本件作品の著作者であるか否か）について
（原告の主張）
本件作品を制作した原告は，本件作品の著作権者である。原告が全国に販売している本件作品のＤＶＤのパッケージに原告の旧商号かつ登録商標として周知の「ディープス」が著作者名として通常の方法により表示されていることから，原告は，著作権法１４条に基づき，本件作品の著作権者と推定される。
（被告の主張）
本件作品のＤＶＤ媒体のパッケージに「ディープス」が著作者名として表示されているとはいえないから，原告が著作権法１４条に基づき著作者と推定されるとはいえず，原告が著作権者であることは立証されていない。２争点２（原告が被告に対して被告保有情報の開示を請求し得るか否か）について
（原告の主張）
発信者は，別紙動画目録記載のアカウント名を用いて，同目録記載の日時に，ＦＣ２動画のウェブページ（ＵＲＬは同目録記載のとおり。以下「本件ウェブページ」という。）に，本件作品の一部分である同目録記載の動画（以下「本件動画」という。）をアップロードしたのであるから，原告の本件作品に係る著作権（公衆送信権）を侵害したことが明らかである。
また，原告は，本件作品をＤＶＤ媒体で販売しているのみならず，有料配信サイトにおいて有料で配信しているところ，上記アップロードにより有料視聴の機会を奪われて損害を受けた。原告は，発信者に対して不法行為に基づく損害賠償等の請求をする予定であるが，そのためには被告保有情報の開示が不可欠であるから，その開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
否認し争う。
本件ＩＰアドレスが本件動画のアップロードに使用されたものであり，同アップロードがされたのが別紙動画目録記載の投稿日時であること，本件動画が真に存在し，これがＦＣ２動画にアップロードされ，不特定多数の者が再生できる状態になっていたこと，本件動画が本件作品の一部分を抜き出したものであることについての立証はされていない。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告が本件作品の著作者であるか否か）について前記前提事実，証拠（甲４，５，７）及び弁論の全趣旨によれば，映画の著作物である本件作品のＤＶＤのパッケージの裏面左下隅には「ＤＥＥＰ’Ｓ」の文字がそのロゴと共に表示され，その下に「制作・著作・受審／ディープス」と表示されていること，上記パッケージの画像は，原告が本件作品をダウンロードやストリーミング配信の方法で販売するウェブページにおいても表示されていること，「ディープス」は旧商号かつ登録商標であるが，原告は，これをレーベル名として用いてアダルトビデオ作品を全国的に流通・販売しており，ＡＶ業界ではそのことが広く知られていることが認められる。
被告は，「ディープス」が著作者名として表示されているとはいえないと主張するが，上記認定事実によれば，著作物である本件作品が公衆に提供又は提示される際に，原告の変名として周知の「ディープス」が著作者名として通常の方法により表示されているということができるので，原告は，本件作品の著作者と推定され，その推定を覆すに足りる証拠は存在しない。


平成３０年３月２９日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０２１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１日
判        決
原告      株式会   社エイ   エムジ   ー
訴訟代理人弁理士     八木澤   史   彦
被告      特許庁   長官
指定代   理人      平澤芳   行
田中亨   子
半田正   人
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１７－７４８７号事件について平成２９年１０月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性（商標の類否及び指定商品の類否）である。
１本願商標及び特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２８年２月１５日，第２０類「プラスチック製の化粧品用容器，その他の木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器」を指定商品として，次の構成の商標の登録出願をした（甲２。商願２０１６－０１５７８４号。以下，この商標を「本願商標」という。）。
原告は，平成２９年４月１８日付けの拒絶査定を受けたため，同年５月２４日，上記拒絶査定に対する不服審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１７－７４８７号事件として審理した上，平成２９年１０月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２４日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
本願商標は，以下のとおり，商標法４条１項１１号に該当し，登録することができない。
引用商標
国際登録番号第７８９１３２号
国際登録出願日平成１４年８月３０日
国内設定登録日平成１７年３月４日（優先権主張日    平成１４年６月１８日ドイツ）
指定商品及び指定役務Class16   ｢Newspapers,magazines,brochures   andbooks,articlesofpaper   and/orcardboard,namely   papertowels,paper   napkins,packingcardboardboxes,packing   paperbags,photographs,   stationery,packingmaterialmadeofplastic,   namelygeneralpurpose   envelopes,bagsand   plasticfilms.｣Class12,14,18,25,27,28,37,41   いずれも省略
【訳（参考）】
第１６類「新聞，雑誌，パンフレット及び書籍，紙製品及び／又は厚紙製品，すなわち紙製タオル・紙製ナプキン・包装用の厚紙製の箱・包装用紙袋，写真，文房具，プラスチック製包装材料，すなわち多目的封筒・包装用袋及びプラスチックフ
ィルム」
なお，平成２４年（２０１２年）７月２５日付けで本権の登録の一部抹消が国際登録簿に記録され，上記のとおりの指定商品及び指定役務となった。
商標法４条１項１１号該当性について
ア本願商標について
本願商標は，オレンジ色で，左斜め下から右上に向かって伸びる斜線と，それに比べやや太い経線とを，上部を接して表し（以下「デザイン部分１」という。），その右には，「Ｍ」のアルファベット（右端の縦線は他の線より２．５倍程度太い線で表されている。），及び，右の中程から上部及び左側に向けて円弧を描き，右側の中程の一部を開口し，円の内部に向けて直線を一部表した（左側の曲線部分は一部２倍程度に太くなっている。以下「デザイン部分２」という。）構成からなるものである。
ところで，本願商標の構成中，デザイン部分１及びデザイン部分２が，「Ｍ」のアルファベットの左右に表されていること，また，近時，商標の構成中の一部の文字をデザイン化して表すことが，広く一般に行われ，例えば，「Ａ」のアルファベットを，「Λ」のような態様で表している事実，「Ｇ」のアルファベットを，一筆書き風に表している事実が見受けられることからすれば，デザイン部分１及びデザイン部分２は，「Ａ」及び「Ｇ」のアルファベットをデザイン化して表したものと容易に理解，認識させるものということができる。
そうすると，本願商標は，「ＡＭＧ」の欧文字をデザイン化して表してなるものと認められ，これからは，「エイエムジイ」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものである。
イ引用商標について
引用商標は，左から右に向けて徐々に細くなる５本の斜線の図形と，その右に，ややデザイン化した「ＡＭＧ」の欧文字を表した構成からなるものである。そして，引用商標を構成する５本の斜線図形部分と，それに続く「ＡＭＧ」の欧文字部分とは，視覚上，分離して観察され得るものであり，また，これらを常に一体不可分のものとして把握されるとすべき特段の事情は，見受けられない。そうすると，引用商標は，その構成中の「ＡＭＧ」の欧文字部分から，「エイエムジイ」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものである。なお，原告は，「ＡＭＧ」の欧文字部分について，引用商標は，全体として一つの図形であり，具体的には，５本の斜線，脚立状の図形，Ｍ字状の図形及び矩形状の渦巻が，一体となって構成された図形である旨主張する。しかしながら，「Ａ」及び「Ｇ」のアルファベットを，デザイン化して表すことが普通に行われている事実があり，原告が主張する脚立状の図形は，「Ａ」のアルファベットをデザイン化したものと，矩形状の渦巻は，「Ｇ」のアルファベットをデザイン化したものと，それぞれ近似した態様というべきである。そうすると，引用商標は，５本の斜線図形と，「ＡＭＧ」の欧文字をややデザイン化したものとを，組み合わせて表したものと容易に理解させるということができる。
ウ本願商標と引用商標との類否について
本願商標は，「ＡＭＧ」の欧文字をデザイン化して表してなるのに対し，引用商標は，左から右に向けて徐々に細くなる５本の斜線の図形の右に「ＡＭＧ」の欧文字をややデザイン化して表してなるものであるから，構成全体において相違するものの，本願商標と，引用商標の構成中，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得る「ＡＭＧ」の欧文字部分とは，つづりを同じくするものであるから，本願商標と引用商標とは，外観上，近似した印象を与えるものである。そして，本願商標と引用商標は，いずれも「エイエムジイ」の称呼を生じるものである。


また，本願商標と引用商標とは，共に特定の観念を生じないものであるが，両者は，「ＡＭＧ」の欧文字を同じくするものであるから，観念において異なることのないものである。
そうすると，本願商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念において，互いに紛らわしい類似の商標というのが相当である。
エ本願商標の指定商品と引用商標の指定商品との類否について本願商標の指定商品「プラスチック製の化粧品用容器，その他の木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器」（第２０類）のうち，「プラスチック製の化粧品用容器，その他のプラスチック製の包装用容器」（以下「本願指定商品」という。）は，商品の収納に使用される「プラスチック製の化粧品用容器」及び「プラスチック製の容器」である。他方，引用商標の指定商品及び指定役務中，第１６類「packingmaterialmadeof   plastic,namelygeneral   purposeenvelopes,bags   andplasticfilms」（以下「引用指定商品」という。）は，商品の封入や包装に使用される「プラスチック製の多目的封筒」，「プラスチック製袋」及び「プラスチックフィルム」である。
そうすると，本願指定商品と，引用指定商品とは，共にプラスチックからなる，商品の収納や封入，包装に使用される容器であるから，商品の機能（用途）及び原材料を共通にするものであり，商品の製造者，取引者，需要者等を同じくする場合が多い，類似の商品というべきである。
オ小括
以上からすれば，本願商標と引用商標とは，類似の商標であり，その指定商品も類似するものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。第３原告主張の審決取消事由（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）
１本願商標と引用商標の類否について
本願商標と引用商標は，少なくとも外観において著しく相違し，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等が全く異なるから，類似しない。このように，本願商標と引用商標の構成は全く異なるものである以上，需要者，取引者において混同を生じることはない。審決は，本願商標と引用商標の構成が全く異なることを看過し，両商標をあたかも通常の文字商標であるかのように認定し，両商標が類似であると認定している点で，誤りというほかない。需要者，取引者は，両商標を実際の構成のとおり認識するのが取引の実情である。
本願商標について
デザイン部分１は，審決が認定するとおり，「オレンジ色で，左斜め下から右上に向かって伸びる斜線と，それに比べやや太い経線とを，上部を接して表し」たものであり，それ以外の何物でもない。もちろん，アルファベットの「Ａ」を「Λ」のような態様にデザインする場合はあるが，そのようなデザイン化が広く行われている事実はないし，「Λ」なる図形は，数学などで使用される「Λ（称呼：「ラムダ」）」をそのまま表示したものである場合もあるから（むしろ，そのように解するのが自然である。），客観的には，デザイン部分１は意味不明な図形にすぎない。
引用商標について
審決は，原告が主張する脚立状の図形は，「Ａ」のアルファベットをデザイン化したものと，矩形状の渦巻は，「Ｇ」のアルファベットをデザイン化したものと，それぞれ近似した態様というべきであると認定した。
しかしながら，常に，脚立状の図形が，「Ａ」のアルファベットをデザイン化したものであるわけではないし，そのようなデザイン化が広く行われている事実もない。取引の実情として，取引者，需要者は，脚立状の図形は，そのまま脚立状の図形として認識するというほかなく，取引者・需要者が，脚立状の図形は，「Ａ」のアルファベットをデザイン化したものと近似した態様であると認識する根拠はない。また，常に，矩形状の渦巻は，「Ｇ」のアルファベットをデザイン化したものであるわけではないし，そのようなデザイン化が広く行われている事実はない。取引の実情として，取引者，需要者は，矩形状の渦巻は，そのまま矩形状の渦巻として認識するというほかなく，取引者，需要者が，矩形状の渦巻は，「Ｇ」のアルファベットをデザイン化したものと近似した態様であると認識する根拠はない。
類否判断について
審決は，本願商標と，引用商標の構成中，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得る「ＡＭＧ」の欧文字部分とは，つづりを同じくするものであるから，本願商標と引用商標とは，外観上，近似した印象を与えるものであると認定した。
しかしながら，本願商標と引用商標とが，外観上，全く異なり，需要者，取引者に全く異なる印象を与えることは，前記のとおりである。
２指定商品の類否について
審決は，引用指定商品は，商品の封入や包装に使用される「プラスチック製の多目的封筒」，「プラスチック製袋」及び「プラスチックフィルム」であると認定した。しかしながら，引用指定商品の意味は不明であるから，そもそも，本願指定商品と対比することはできない。引用指定商品中の「packingmaterial」を和訳すると「梱包資材」（あるいは「包装資材」）となり，「梱包資材」とは「荷造り用の材料」である。そうすると，引用指定商品を和訳するとすれば，「プラスチック製の梱包資材，すなわち，一般用途の封筒，袋及びプラスチックフィルム」であり，「梱包資材」としての「（プラスチック製の）一般用途の封筒，袋」の意義は不明というほかない。なお，「packingmaterialmade   ofplastic,namely   plasticfilms」については，梱包資材としてのシュリンクフィルム等であると理解できる。ただし，「plasticfilms」とプラスチック製の容器は，製造者，取引者，需要者等を同じくする場合は少ないことは自明であるから，互いに非類似である。また，本願指定商品の「プラスチック製の化粧品用容器，その他のプラスチック製の包装用容器」は，「荷造り用の材料」，すなわち，「梱包資材」ではない。
審決は，引用指定商品である「梱包資材」を無視して，本来，不明確な引用商標の指定商品を明確であるかのように誤認した上で，本願商標の指定商品と対比しており，失当である。
３小括
以上によれば，本願商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当であり，本願指定商品と引用指定商品も類似しないから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとの審決の判断には誤りがあり，審決は，取り消されるべきである。第４被告の主張（商標法４条１項１１号該当性判断の誤りについて）
１本願商標と引用商標の類否について
本願商標について
ア本願商標の構成は，審決が認定したとおり，オレンジ色で，３つの図形を横に並べて表してなるものであるところ，中央部分は，アルファベットの「Ｍ」字状の図形（以下「デザイン部分３」という。）を表したものである。そして，デザイン部分１ないし３は，それぞれ同じ大きさ，同色で，構成の一部分を他の部分より２倍程度に太く表しているなど，デザイン化の手法を同じくしてまとまりよく表してなるものである。


イ本願商標の構成中，デザイン部分３は，アルファベットの「Ｍ」をデザイン化した図形を表したものといえるから（乙３１），これに接する者に，アルファベットの「Ｍ」であることを容易に把握され，また，アルファベットの「Ｇ」がデザイン部分２のような構成態様にデザイン化され使用されている実情がある（乙４～７）。
そうすると，本願商標の構成中，デザイン部分３は，アルファベットの「Ｍ」を，デザイン部分２は，アルファベットの「Ｇ」をデザイン化して表したものと容易に理解，認識されるといえる。
ウ次に，デザイン部分１は，デザイン部分２及び３と同じ大きさ等でデザイン化して表していることからすると，デザイン部分１は，デザイン部分２及び３と同様に，何らかのアルファベットを表したものと把握されるということができる。そして，アルファベットの「Ａ」がデザイン部分１のような構成態様にデザイン化され使用されている実情があること（乙８～１８）からすると，デザイン部分１は，これに接する者に，アルファベットの「Ａ」をデザイン化して表したものと容易に理解，認識されるといえる。
エしたがって，本願商標は，「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと理解，認識されるものであって，これからは「エイエムジイ」の称呼を生じ，「ＡＭＧ」の欧文字は辞書等に掲載されていないものであるから，特定の観念を生じない。
引用商標について
ア引用商標は，審決が認定したとおり，左から右に向けて徐々に細く表した５本の斜線の図形（以下「図形部分１」という。），台形の底辺をやや上に上げたような図形（以下「図形部分２」という。），「Ｍ」字状の図形（以下「図形部分３」という。）及び渦巻きのような図形（以下「図形部分４」という。）を表した構成からなるものである。
イ引用商標の構成中の図形部分２ないし４は，同じ太さの線，同じ大きさによるデザインの手法でまとまりよく表してなるものであり，しかも，図形部分３は，アルファベットの「Ｍ」とその形状を同じくするものであって，アルファベットの「Ｍ」をデザイン化して表したものといえ，これに接する者に，アルファベットの「Ｍ」であることを容易に把握される。また，デザインの手法を同じくする図形部分２及び４も，その形状からして何らかのアルファベットを表したものとして把握されるものである。そして，アルファベットの「Ａ」が図形部分２のような構成態様にデザイン化され使用されている実情（乙１９～２４）及びアルファベットの「Ｇ」が図形部分４のような構成態様にデザイン化され使用されている実情がある（乙２５～３０）。
そうすると，引用商標の図形部分２ないし４は，アルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと理解，認識されるものである。ウ引用商標の構成中の図形部分１は，左から右に向けて徐々に細くなる５本の斜線であるのに対し，図形部分２ないし４は，上記のとおり，アルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと理解，認識されるものであるから，図形部分１とは，アルファベットの３つをデザイン化して表したという構成上の顕著な差異を有し，引用商標は，図形部分１と図形部分２ないし４とに，分離して観察されるものである。引用商標は，図形部分１と図形部分２ないし４とを分離して観察することが取引上不自然であると思わせるほど不可分的に結合しているとはいえない。そして，引用商標に接する取引者，需要者は，図形部分２ないし４から生じる称呼によって，取引するというべきであるから，引用商標は，当該図形部分が，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものである。したがって，引用商標は，その構成中の「ＡＭＧ」をデザイン化して表した図形部分２ないし４から「エイエムジイ」の称呼を生じ，「ＡＭＧ」の欧文字は辞書等に掲載されていないものであるから，特定の観念を生じない。
本願商標と引用商標との類否
本願商標と，引用商標の「ＡＭＧ」とは，そのデザイン化の程度や手法が異なるとしても，いずれもアルファベットの「ＡＭＧ」を表してなるものであるから，外観において近似した印象を与えるといえる。
そして，本願商標と引用商標は，「エイエムジイ」の称呼を同一にするものである。また，本願商標と引用商標は，いずれも特定の観念を生じないものであるから，観念については比較することができない。
したがって，本願商標と引用商標とは，外観において近似した印象を与えるものであり，「エイエムジイ」の称呼を同一にするものであるから，両商標は，これらを同一又は類似の商品に使用をした場合，その商品の出所について混同を生ずるおそれがある類似の商標といえる。
２本願指定商品と引用指定商品の類否について
本願指定商品について
本願指定商品は，第２０類「プラスチック製の化粧品用容器，その他のプラスチック製の包装用容器」であり，専ら包装用に使用されるプラスチック製の各種容器に相当する商品を含むものである（乙３２）。
引用指定商品について
引用指定商品は，「第１６類」に属する商品としての「プラスチック製の包装材」である（乙３３）。そして，具体的な指定商品は，「generalpurposeenvelopes,   bagsandplasticfilms」（プラスチック製の多目的封筒・プラスチック製袋及びプラスチックフィルム）である。また，引用指定商品の表示中，「ｂａｇｓ」の部分は，「プラスチック製包装用袋」であり，主として商品の包装に使用されるプラスチック製袋が該当する（乙３５）。
取引の実情について
ア生産部門及び販売部門について
本願指定商品と引用指定商品については，同一事業者がこれらの商品を製造し，容器，袋，フィルム（完成品）としての販売を行っている取引の実情がある（乙３６の１～４５の２）。
イ原材料，用途及び需要者について
両指定商品は，原材料及び用途を同じくするものである。そして，事業者等において，「プラスチック製の包装用容器」を主に購入する者は，例えば，自身が製造した食品や飲料等を販売するために当該商品を購入して使用する，食品，飲料製造メーカー等の事業者であって，これらの事業者は，我が国において多数存在しているものということができ，これらの事業者においては，同様の目的で「プラスチック製袋，プラスチックフィルム」を購入し，使用しているというのが一般的であるといえる。また，両指定商品は，１００円ショップ，スーパーマーケット，生活雑貨店，ホームセンターの商品棚において共に品揃えされ，一般消費者に向けて販売されていることが一般的であるといえるから，これらの商品の需要者は，一般の個人消費者において共通するものといえる。
ウ小括
以上の事情からすれば，本願指定商品と引用指定商品とは，同一の製造者又は販売者のもとで取り扱われ，原材料及び用途を同じくし，その需要者も共通しているものであるから，これらに同一又は類似する商標が使用された場合，その商品の出所について混同のおそれのある類似の商品ということができる。
３まとめ


以上のとおり，本願商標は，引用商標と類似する商標であり，かつ，引用商標の指定商品と類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
したがって，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断した審決に誤りはなく，原告が主張する取消事由は理由がない。
第５当裁判所の判断
１商標法４条１項１１号該当性判断の誤りについて原告は，取消事由として，本願商標と引用商標とは非類似の商標であり，本願商標の指定商品と引用商標の指定商品も類似しないから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。
本願商標と引用商標の類否について
ア商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品又は役務に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
そして，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されないけれども，商標の構成部分の一部が，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも許されるものと解される（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ本願商標について
本願商標は，前記第２，１のとおりの構成であり，オレンジ色で，３つの図形を横に並べて表記されているものである。本願商標中，左部分は，左下から右斜め上に向かって伸びる斜線と，それに比べ２倍程度太い縦線とが，上部で接した図形（デザイン部分１），中央部分は，アルファベットのＭ字状の図形（右端の縦線は，他の直線より２倍程度太い線で表されている。デザイン部分３），右部分は，右中程から，上部及び左側に向けて円弧を描き，その円弧の右途中から円の中心に向けて直線を描くことで，円弧の右側中程の一部を開口した図形（左側曲線部分は一部２倍程度太く表されている。デザイン部分２）である。そして，本願商標の上記各部分は，それぞれ同じ大きさ，同色であり，構成の一部分を他の部分のより２倍程度太く表しているなど，デザイン化の手法も類似して，まとまりよく表されているものと認められる。
本願商標の構成中，デザイン部分３は，アルファベットの「Ｍ」の語とその形状を同じくし，「Ｍ」をデザイン化した図形であり，これを連想させるものとして表記したものと理解するのが自然である。
また，証拠（乙４～７）及び弁論の全趣旨によれば，アルファベットの「Ｇ」がデザイン部分２のような構成にデザイン化されて表される事例があることが認められる。そうすると，本願商標の構成中，デザイン部分２及び３は，両者相まって，デザイン部分３は「Ｍ」を，デザイン部分２は「Ｇ」をデザイン化して表したものと容易に理解し，認識されるものと認められる。
デザイン部分１は，その右部分に，デザイン化された「Ｍ」，「Ｇ」のアルファベットとともに，均等に配置され，同色で，しかも，構成の一部分を他の部分より２倍程度太く表しているなど同じ手法でデザイン化されて表されていることが認められる。そして，デザイン部分１は，三角形の形状であるから，アルファベットの「Ａ」が想起されるものであり，「Ａ」がデザイン部分１のような構成にデザイン化されて表される事例が多数あること（乙８～１８）を考慮すると，デザイン部分１は，「Ａ」をデザイン化して表したものと容易に理解し，認識されるものと認められる。以上によれば，本願商標は，「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと認められるから，本願商標からは，「エイエムジイ」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものである。
ウ引用商標について
く表した５本の斜線の図形（図形部分１），台形の底辺をやや上に上げた形状の図形（図形部分２），「Ｍ」字状の図形（図形部分３）及び渦巻き状の図形（図形部分４）からなるものである。
引用商標の図形部分２ないし４は，それぞれ同じ大きさ太さで均等に配置され，同色であり，デザイン化の手法も類似しており，まとまりよく表されているものと認められる。
そして，引用商標の構成中，図形部分３は，アルファベットの「Ｍ」の語とその形状を同じくし，「Ｍ」をデザイン化した図形であって，これを連想させるものとして表記したものと理解するのが自然である。
また，証拠（乙１９～３０）及び弁論の全趣旨によれば，アルファベットの「Ａ」が図形部分２のような構成にデザイン化されて表される事例があること，アルファベットの「Ｇ」が図形部分４のような構成にデザイン化されて表される事例があることが認められる。そうすると，引用商標の構成中，図形部分２ないし４は，相まって，図形部分２は「Ａ」を，図形部分４は「Ｇ」をデザイン化して表したものと容易に理解し，認識されるものと認められる。


引用商標の構成中，図形部分１は，左から右に向けて徐々に細くなる５本の斜線であるのに対し，図形部分２ないし４は，上記のとおり，アルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと認められるから，図形部分１とその他の部分は，外観上まとまりよく一体に表現されているものとは認められない。また，図形部分１は，その形状に照らし，出所識別標識としての称呼，観念が明確には生じないというべきであるのに対し，図形部分２ないし４は，上記のとおり，アルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものであり，「ＡＭＧ」を想起させるものであるから，引用商標に接した取引者，需要者は，図形部分２ないし４に強く印象付けられ，これを役務の出所識別標識として認識するものと認められる。そうすると，引用商標の構成中，図形部分１と，図形部分２ないし４を分離して，観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているということはできず，引用商標の構成部分の一部であり，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える，「ＡＭＧ」をデザイン化して表した図形部分２ないし４が着目され，引用商標からは，「エイエムジイ」の称呼が生じ，特定の観念は生じないものと認められる。
エ小括
本願商標と引用商標の図形部分２ないし４とでは，外観を異にすると認められるものの，称呼としては，本願商標が「エイエムジイ」との称呼を生じるのに対し，引用商標の図形部分２ないし４も「エイエムジイ」との称呼を生じるものであると認められる。また，観念については，本願商標と引用商標の図形部分２ないし４からは，特定の観念は生じないものと認められる。
オ取引の実情について
本願指定商品の「プラスチック製の化粧品用容器，その他のプラスチック製の包装用容器」と，引用指定商品の「プラスチック製包装材料，すなわち多目的封筒・包装用袋及びプラスチックのフィルム」は，いずれも基本的には，さほど高価とはいえないものを含む日常的に消費される性質の商品であり，その取引者，需要者は，後記イのとおり，特定の専門的事業者のみに限定されず，本願商標を本願指定商品に使用した場合，取引に当たって，その商標の細部の違いについて十分な注意を払うものとは認められないから，本願指定商品については，引用商標と同一営業主の製造販売に係る商品と誤認され，商品の出所について誤認混同を生じるおそれが否定し難いといえる。その他，本願商標と引用商標との類否判断に当たって，検討を要する具体的な取引の実情を認めるに足りる証拠はない。なお，商標の外観から商品の出所が判断されることも少なくないと考えられるものの，我が国において，アルファベット（文字）が様々な手法でデザイン化されて表記される事例が多く見られるという実情があることなどを考慮すると，本願指定商品の需要者にとって，本願商標と引用商標とにおけるアルファベットのデザインが異なることは，両者が本願商標と引用商標が別異のものであることを認識させるほどの強い印象を与えるものではないといえる。
そうすると，本願商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，上記のような取引の実情をも考慮すると，外観の相違をさほど重視することはできないといえる。
カまとめ
以上によれば，本願商標と引用商標の図形部分２ないし４とは，称呼において同一であり，両者からは特定の観念を生じるものではなく，観念上，区別することができないものといえるから，本願指定商品の需要者にとって，引用商標と同一の称呼を生じる本願商標を付した商品を，引用商標を付した商品と誤認混同するおそれがあるものと認められる。
キ原告の主張について
原告は，本願商標のデザイン部分１は意味不明な図形にすぎず，また，引用商標の図形部分２は脚立状の図形と，図形部分４は矩形状の渦巻と，それぞれ需要者に実際の構成のとおり認識されるにすぎないものであって，アルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化したものとはいえない旨主張する。しかしながら，本願商標及び引用商標の図形部分２ないし４は，いずれもアルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化して表したものと容易に認識されることは，前記認定のとおりである（会社名が「エイエムジー」である原告も，本願商標がアルファベットの「ＡＭＧ」をデザイン化したことを前提として，同商標を登録商標出願したものと推測される。）。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。原告は，本願商標と引用商標とは，少なくとも外観において著しく相違し，取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等が全く異なるから，類似の商標であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，取引の実情をも考慮すると，外観の相違をさほど重視することはできず，本願商標と引用商標の図形部分２ないし４とは，称呼において同一であり，両者からは特定の観念を生じないものといえるから，本願指定商品の需要者にとって，引用商標と同一の称呼を生じる本願商標を付した商品を，引用商標を付した商品と誤認混同するおそれがあるものと認められることは，前記認定のとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
本願指定商品と引用指定商品の類否について
ア指定商品が類似のものであるかどうかは，商品自体が取引上誤認混同のおそれがあるかどうかにより判定すべきものではなく，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には，たとえ，商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，それらの商標は，商標法４条１項１１号の「類似する商標」に当たると解するのが相当である（最高裁昭和３３年（オ）第１１０４号同３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁参照）。イ証拠（乙３２～４５。枝番のあるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本願指定商品及び引用指定商品について
本願指定商品は，第２０類「プラスチック製の化粧品用容器，その他のプラスチック製の包装用容器」であり，専ら包装用に使用されるプラスチック製の各種容器に相当する商品を含むものである（乙３２）。
引用指定商品は，「packingmaterialmade   ofplastic,namely   generalpurposeenvelopes,bagsand   plasticfilms｣であり,｢packingmaterial   madeofplastic」，すなわちプラスチック製の包装材を指定商品とするものである（乙３３）。なお，具体的には，「generalpurposeenvelopes,   bagsandplastic   films」，すなわち，プラスチック製の多目的封筒・プラスチック製包装用袋（プラスチック製袋）及びプラスチックフィルムであると認められる（乙３４，３５）。このように，本願指定商品及び引用指定商品は，いずれもプラスチック製の包装に用いられる商品を含むものであるといえる。
生産部門及び販売部門について


平成２９年１２月２５日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００５３号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２２５２１号，平成２８年（ワ）第９１８７号）
口頭弁論終結日平成２９年１０月１３日
判決
控訴人（１審被告）ＮＰＯ法人極真カラテ門馬道場
訴訟代理人弁護士中澤佑   一
松本紘明
柴田佳佑
西郷豊成
船越雄一
延   時   千鶴子
岩本瑞穗
平津慎副
被控訴人（１審原告）Ｙ
被控訴人（１審原告）有限会社マス大山エンタープライズ
主文
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（以下，略称等の表記は特に断らない限り原判決に従う。）
１事案の要旨
(1)本件は，原判決別紙商標目録記載１～３の各登録商標（本件商標１～３）の商標権者である被控訴人（１審原告）Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）と，原判決別紙商標目録記載４～６の各登録商標（本件商標４～６）の商標権者である被控訴人（１審原告）有限会社マス大山エンタープライズ（以下「被控訴人会社」という。）が，控訴人（１審被告）及び１審被告Ａ（以下，「１審被告Ａ」といい，控訴人と併せて「１審被告ら」という。）に対し，以下の各請求をする事案である。
ア被控訴人Ｙが，１審被告らに対し，１審被告らが，本件商標１～３に類似する本件標章１，同２－１，同２－２，同３を，①本件各建物の看板，建物ドア，表示板等に使用する行為，②空手の教授を受ける者の利用に供する道着に付して空手教授を行う行為及び③本件ウェブサイトに付す行為が，いずれも被控訴人Ｙの有する本件商標権１～３を侵害すると主張して，商標法３６条１項に基づき，本件標章１，同２－１，同２－２，同３の各使用の差止めを求める請求。
イ被控訴人会社が，１審被告らに対し，１審被告らが，本件商標４～６に類似する本件標章４－１，同４－２，同５，同６を，①本件各建物の看板，建物ドア，表示板等に使用する行為，②空手の教授を受ける者の利用に供する道着に付して空手教授を行う行為及び③本件ウェブサイトに付す行為が，いずれも被控訴人会社の有する本件商標権４～６を侵害すると主張して，商標法３６条１項に基づき，本件標章４－１，同４－２，同５，同６の各使用の差止めを求める請求。
ウ被控訴人Ｙが，１審被告らに対し，１審被告らの上記アの行為が被控訴人Ｙの有する本件商標権１～３を侵害する共同不法行為に当たると主張して，民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，損害賠償金１２００万円及びこれに対する１審被告らに対する最終の訴状送達の日（１審乙事件の訴状送達日）の翌日である平成２８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める請求。
エ被控訴人会社が，１審被告らに対し，１審被告らの上記イの行為が被控訴人会社の有する本件商標権４～６を侵害する共同不法行為に当たると主張して，民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，損害賠償金２２５万円及びこれに対する１審被告らに対する最終の訴状送達の日（１審乙事件の訴状送達日）の翌日である平成２８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める請求。
(2)原判決は，①被控訴人らの控訴人に対する請求については，損害賠償請求の一部を認容し，その余（損害賠償請求の残部及び差止請求）を棄却し，②被控訴人らの１審被告Ａに対する請求については，その全部を棄却した。(3)これに対し，控訴人のみが原判決中控訴人敗訴部分を不服として本件控訴をした。
２前提事実
前提事実は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決３頁１９行目から８頁２６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８頁２５行目から２６行目にかけて「当裁判所」とあるのを「東京地方裁判所」と改める。
(2)同頁２６行目末尾の次に改行の上，次のとおり加える。
「(9)本件商標権３の消滅等
本件商標権３については，平成２９年５月１１日，総極真が請求した商標登録無効審判事件（無効２０１４－８９００９３号）において，商標法４条１項７号に違反して登録されたものとして，同法４６条１項１号の規定によりその登録を無効とする旨の審決がなされ，同審決は同年６月１９日に確定したことから，同年７月１３日付けでその登録が抹消された（乙１２８，１５６）。
なお，総極真は，本件商標権１，２，４～６についても，同年８月２２日にそれぞれ商標登録無効審判を請求しており，現在，特許庁において，その審理が行われている（乙１５７～１６１）。」
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」第２の３(1)から(8)まで（原判決９頁２行目から９行目まで）に記載のとおりであり，争点に関する当事者の主張は，下記(1)及び(2)において当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の４(1)から(8)まで（原判決９頁１１行目から２５頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これらを引用する。
(1)控訴人の主張
ア商標法４条１項７号該当性に関し


原判決は，被控訴人らが，本件各商標について，宗家としての空手教授等の事業に使用する目的を有していたことは明らかであり，本件各商標に係る登録出願（以下「本件各出願」という。）が不正の目的に基づくものであったと認めるに足りる証拠はないとして，同号該当性を認めなかった。しかし，仮に被控訴人らが本件各商標を宗家としての空手教授等の事業に使用する目的を有していたとしても，同時に，権利の濫用等の理由によって本来商標権を行使することが許されない他の事業者（すなわち，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大において多大な寄与があった支部長ら及びこれと同視できる者）の活動を妨害し，使用料名目等で金銭を請求するなどの不正の目的を有していたのであれば，やはり本件各商標の登録は同号に違反するものとして無効とされるべきである。上記不正の目的と自らの事業に使用する目的は両立するのであるから，本件において問題とされるべきなのは，飽くまでも被控訴人らに不正の目的が認められるか否かであって，被控訴人らが本件各商標を自らの事業に使用する目的を有していたか否かは関係ない。
また，Ｂが保有する極真関連標章に係る登録商標について被控訴人Ｙが無効審判を請求し，特許庁が当該登録商標の登録を無効とする旨の審決をしたのに対して，Ｂが当該審決の取消しを求めた訴訟において，知的財産高等裁判所は，Ｂが自ら運営する極真会館に関して当該登録商標を使用する目的を有し，かつ，現に使用していることが明らかであったにもかかわらず，Ｂが不正の目的を有していたと判断し，上記無効審決を維持して請求を棄却する判決をした（平成１７年（行ケ）第１００２８号～同第１００３３号）。本件においても，同様に，被控訴人らに不正の目的が認められる以上，自らの事業に使用する目的の有無にかかわらず，本件各商標の登録はいずれも無効とされるべきである。
なお，本件各商標のうち本件商標３については，既に特許庁において商標登録を無効とする審決が確定しているところ，本件各商標はいずれも単独で使用される表示ではなく，道場又は流派の表示として一体的に使用されるものであるから，商標登録の有効無効についても一体のものとして判断すべきであり，その意味でも，本件各商標の登録はいずれも無効とされるべきである。
イ権利の濫用に関し
(ｱ)控訴人道場（門馬道場）は，平成１６年２月７日，Ｃ道場から独立する形で発足し，その後，東日本極真連合，全日本極真連合会及び総極真から認可を受けた道場として活動をしている。各団体への加盟期間は以下のとおりである。
東日本極真連合：
平成１６年２月２２日から平成２１年１１月頃まで
全日本極真連合会：
平成２１年３月１９日から平成２４年１１月２４日まで
総極真：
平成２４年１１月２６日から（現在も加盟中）
これらの団体は，いずれも，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大において多大な寄与があった支部長ら及びこれと同視できる者によって率いられている団体であり，仮にＢや被控訴人ら等の商標権者がこれらの団体に対して本件各商標権その他の極真関連標章に係る商標権を行使しようとしたとしても，権利の濫用に当たり，権利行使が認められないはずの団体である。
そして，控訴人ないし１審被告Ａは，これらのいずれの団体においても加盟道場として多大な貢献をしており，控訴人道場はこれらの組織にとって欠くことのできない重要な存在であった。
さらに，控訴人道場は，平成１６年２月７日の独立時において，その道場数は３，門下生数は約２００人であったが，その後，１審被告Ａの努力によって福島県内において着実にその勢力を拡大しており，直近の平成２９年７月１９日時点では，道場数２３，門下生８００人強を誇る総極真の中でも一二を競う大勢力となっている。「空手バカ一代」に始まるかつての極真ブームの頃であればいざ知らず，少子化の影響もあり伸び悩む極真空手業界において，この成長は全国的に見ても顕著な成功例といってよい。
また，道場数や門下生数だけでなく，大会における選手としての活躍についても，１審被告Ａ自身が全日本階級別空手道選手権大会３８歳以上軽量級の部において準優勝を成し遂げている。そして，全日本大会型の部３連覇，極真ワールドカップ型の部優勝など分裂後の他派閥を含め極真空手全体を見渡しても顕著な実績を有し，「伝統派空手と比較すると劣ると言われた極真の型のイメージを一変させた」とまでいわれる著名な選手であるＤを育てたことや（乙１４５），総極真開催の第１回世界大会において２名の世界チャンピオンを輩出したことなど（乙１２２），控訴人道場はその優秀さが知られている。
このように，控訴人道場は，平成１６年２月７日の独立以降，一貫して極真会館の空手道場として活動し，道場数及び門下生数の拡大，選手としての実績のいずれの面においても顕著な実績を残している。Ｅの死後，平成１６年２月７日以降現在に至るまでの間において，このような顕著な実績を残した道場は，ほとんど存在しない。この点において，控訴人道場は，Ｅの生前から既に支部長であった者の道場と比較しても決して引けを取らない実績を残しているのである。
原判決は，本件各標章の周知性及び著名性の維持又は拡大に対する寄与に関して，Ｅ生前における寄与のみならずＥの死後における寄与をも考慮した点においては妥当であるといえるが，「被告Ａの寄与が大きかったとは認め難い」と判断した点については不当であるといわざるを得ない。以上に述べたことのみからでも，平成１６年２月７日以降現在に至るまでの間において，本件各標章の周知性及び著名性の維持又は拡大に対する１審被告らの寄与が，他の道場と比較して，非常に大きいものであったことは明らかである。
したがって，Ｅの死後，控訴人道場が発足した後における本件各標章の周知性及び著名性の維持又は拡大に対する１審被告らの寄与が非常に大きいことに照らして，１審被告らは，Ｅの生前からの支部長らと同視すべき存在であるというべきであり，被控訴人らが控訴人に対して本件各商標権を行使して極真関連標章の使用差止め及び損害賠償を請求することは権利の濫用に当たるというべきである。


(ｲ)また，１審被告Ａが総極真の設立当初からのメンバーであること，被控訴人らは極真関連標章を使用して極真空手の教授等を行う複数の事業体の一つにすぎないこと，直轄道場を持たず，社員となっている道場主が主催する各地域の道場の集合体であるという総極真の性質等の事情に鑑みれば，少なくとも総極真発足後の控訴人による本件各標章の使用に対して，被控訴人らが本件各商標権を行使することは，総極真に対する権利行使と同視されるべきであり，権利の濫用に該当するというべきである。
ウ損害額の認定に関し
仮に商標権侵害が認められるとしても，原判決が認定した損害額は過大である。また，本件商標権３は既に無効審決の確定により消滅しているから，損害額の算定に当たっては，このことが考慮されるべきである。
(2)被控訴人らの主張
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原判決とは異なり，本件各商標は，その商標登録を無効とする審決が既に確定し（本件商標３），あるいは，その登録出願（本件各出願）の経緯に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当し，その商標登録は同法４６条１項１号の規定により無効にされるべきものである（本件商標１，２，４～６）から，本件各商標権に基づく被控訴人らの控訴人に対する請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件商標権３に基づく請求について
本件商標３については，商標法４条１項７号違反を理由に同法４６条１項１号に基づいてその商標登録を無効とする審決が既に確定しており，本件商標権３は初めから存在しなかったものとみなされる（同法４６条の２第１項本文）ことから，被控訴人らの控訴人に対する請求のうち，同商標権に基づく損害賠償請求及び差止請求については，その余の点を判断するまでもなく理由がないものとして棄却すべきものである。
したがって，以下においては，その余の商標権に基づく請求について判断することとする。
２認定事実
前提事実に加え，証拠（甲８，９，１５～２０，乙６４～６６，６８，７０，７１，７４，７５，７９，９５，１００，１１２，１１３，１１７，１１９，１２２，１２３，１２７～１３０の１・２）及び弁論の全趣旨によって認められる事実並びに当裁判所に職務上顕著な事実を総合すると，次の事実関係が認められる。
(1)Ｅの生前における極真会館の組織等
アＥは，昭和３９年，極真会館を設立し，その館長ないし総裁と呼称された。極真会館は，設立後，東京池袋の総本部及び関西本部のほか，全国各地に支部を設置するとともに世界各国にも本部及び支部を設置し，全日本大会や全世界大会等の各種大会を開催するなどしてその規模を拡大させ，Ｅの死亡した平成６年４月当時，国内において，総本部，関西本部のほか，５５の支部，５５０の道場，会員数５０万人を有し，海外も含めると１３０か国において会員数１２００万人を超える規模となっていた。イＥの生前，Ｆらを含めた極真会館の支部長らは，支部長への就任に当たって，極真会館との間で規約を取り交わしていた。規約には，極真会館本部の役員として，総裁兼館長，名誉会長，会長，副会長，理事，委員会委員，顧問，相談役，師範及び指導員をおくこと（１条），支部長の決定については，本部の委員会で承認を得た後，会長又は総裁が裁可すること（７条），支部長には５年ごとに規約を更新する義務があり，支部長としての品格等に問題がある場合には支部長を更迭されることがあり得ること（１７条），支部若しくは支部長が規約に違反した場合，本部委員会及び本部理事会の議決によって支部の認可を取り消し，又は違約金を徴することがあること（３４条）などが定められていた。また，規約上，支部による極真関連標章の使用については「既に登録してある極真のマーク（カンク，連盟マーク，胸章等）を委員会の承認なしに無断で使用できない」（１５条）と定められていた。なお，規約には，極真会館の総裁兼館長の地位の決定や承継に関する定めは存在しなかった。もっとも，実際の運用として，道場や各種大会等において，支部長らはＥ又は極真会館本部から個別の許可を得ることなく極真関連標章を自由に使用しており，Ｅや本部が支部長に対して極真関連標章の使用を禁止することはなかった。(2)Ｅの生前における１審被告Ａ及びＦらの活動等
ア１審被告Ａの活動等
１審被告Ａは，昭和５５年に極真会館福島県支部が運営する道場に入門して極真会館の門下生となったが，道場の責任者との関係が悪化するなどして次第に道場から足が遠のくようになり，同人が土木設計の会社を設立した以降は道場の活動から完全に距離を置くようになった。
イＦらの活動等
(ｱ)Ｆは，昭和４２年に極真会館に入門し，入門から僅か１年１か月で初段に昇段した。これは，当時の極真会館における最短での初段昇段であった。Ｆは，昭和４４年に初めて出場した第１回全日本大会で３位に入賞し，昭和４５年に開催された第２回全日本大会で優勝を果たした。Ｆは，昭和４６年１月に，極真会館の徳島県支部長に就任し，次いで昭和５２年１０月には，愛知県支部長にも重ねて就任し，これらの支部及び支部内の分支部において，上記(1)イの運用に従って，本件各標章を使用して空手教授を行った。Ｆは，Ｅが死亡した平成６年４月２６日時点において，徳島，愛知の両県内に極真会館の道場１１か所を開設して空手教授を行っていた。
(ｲ)Ｇは，昭和４４年に極真会館に入門した後，昭和４６年に開催された第３回全日本空手道選手権大会で３位に入賞し，昭和５０年に開催された第１回オープントーナメント全世界空手道選手権大会では４位に入賞した。Ｇは，昭和５１年，極真会館の山梨県支部長に就任し，次いで昭和５２年には，静岡県支部長にも重ねて就任し，これらの支部及び支部内の分支部において，上記(1)イの運用に従って，本件各標章を使用して空手教授を行った。Ｇは，Ｅが死亡した平成６年４月２６日時点において，山梨，静岡の両県内に極真会館の道場７０か所を開設して空手教授を行っていた。
(3)Ｅの死亡


アＥは，自らの後継者を公式に指名することなく，平成６年４月２６日に死亡したが，同月１９日付けで，Ｂを後継者とする旨が記載されたＥの危急時遺言（本件遺言）が作成されていた。
イＢは，本件遺言に従い，同年５月１０日に開催された支部長会議での承認を経て，極真会館の館長に就任した。しかし，その後，極真会館の内部で対立が生じ，極真会館は極真空手を教授する多数の団体に分裂した（なお，その後も分裂は収束することなく，現在も日本国内に極真ないし極真会館を名乗る多数の団体と道場が国内各地に存在している。）。ウ本件遺言の証人の一人は，本件遺言の確認を求める審判を申し立てたが，東京家庭裁判所は，平成７年３月３１日，本件遺言がＥの真意に出たものと確認することが困難であるとして同申立てを却下し，東京高等裁判所も，平成８年１０月１６日付けで抗告棄却決定をした（その後特別抗告も棄却された。）。
(4)Ｅの死亡後における１審被告ら，Ｆら及び総極真の活動等
ア１審被告らの活動等
(ｱ)１審被告Ａは，平成９年，極真会館福島県支部の支部長を務めていたＣと再会し，Ｃの許可を得て，Ｃ道場の分支部である矢吹支部（平成１０年に福島県南支部と改称した。）を創設した。１審被告Ａは，平成１６年２月７日，Ｃの許可を得てＣ道場から独立し，同月２２日，事務局を福島県郡山市内に置く「国際空手道連盟極真会館総本部」（代表者Ｈ）との間で，１審被告Ａを「福島県南本部」の本部長ないし責任者とする誓約書（規約）を取り交わした。
(ｲ)１審被告Ａは，平成１８年９月１日，被控訴人Ｙを代表者とする「国際空手道連盟極真会館総本部」（宗家）との間で，本件規約を取り交わし，本件支部契約を締結した。本件規約には，宗家の代表者を被控訴人Ｙとすること（２条），支部は本件規約を遵守し，本部の指令に従い常に緊密な連携を保ち，本部の決定事項を遵守しなければならないこと（８条１項），「極真」，「極真会」，「極真会館」，「国際空手道連盟極真会館」，その他の極真にかかわる商標等に関する権利は本部が管理し，支部はこれらの権利を本部の許諾なしに使用できないこと（１３条１項，２項），本件規約に基づく支部の認可が失効した場合，当該支部は，本件規約によって許諾された支部の名称及び上記商標等を一切使用できないこと（１６条２項）などが定められていた。
１審被告Ａは，宗家との間で本件支部契約を締結していた平成２０年１１月１４日，控訴人を設立したが，被控訴人Ｙとの関係悪化等によって，本件支部契約は遅くとも平成２１年２月２日に失効した。(ｳ)１審被告Ａは，本件支部契約の終了後も，本件規約１６条２項の規定に反して本件各標章を含む極真関連標章の使用を継続していた。被控訴人Ｙは，平成２３年８月１日，１審被告Ａに対し，同被告が本件支部契約の失効後も極真関連標章を使用していることが宗家の権利等を侵害するとして，その使用中止及び違約金３０００万円（月額１００万円の２年６か月分）の支払等を求める通知書（乙７４，７９）を宗家の代表者として送付した（なお，通知書では，１審被告Ａは，「平成２１年１月末に極真会館総本部から除名処分を受け」たこととされていた。）。(ｴ)１審被告Ａは，平成２４年１１月２６日，後記イ(ｲ)のとおりＦらが中心となって設立した総極真の前身である「社団法人世界総極真」（なお，同団体は，平成２５年４月２日に設立登記を行い，総極真となった。以下，設立登記前の同団体についても「総極真」という場合がある。）から，公認道場の開設を許可する書面の交付を受け，その後，控訴人道場は，総極真の加盟道場として空手教授等の業務を行うようになった。(ｵ)控訴人は，現在，２０を超える控訴人道場を総極真の加盟道場として運営しており，その数は，総極真の加盟道場全体の約１割を占めている。
イＦら及び総極真の活動
(ｱ)Ｆらは，Ｅの死亡後も継続して，極真関連標章を使用して空手教授等を行ってきた。Ｇは，平成１６年１月，Ｆらが当時所属していた一般社団法人国際空手道連盟極真会館（連合会）が第１回極真連合杯（連合会の第１回世界大会）を開催した際，実行委員長として同大会を取り仕切り，テレビ放映の調整を行うなどした。
(ｲ)Ｆらは，平成２４年１１月２６日，総極真の前身である「社団法人世界総極真」を設立し，平成２５年４月２日，総極真の設立登記を経由して，Ｆがその代表理事に，Ｇがその理事に，それぞれ就任した。また，総極真の設立時には，Ｆらが従来運営していた道場のほか，Ｆらと協力関係を構築してきた道場主ら及びその運営に係る道場も総極真に参加した。
総極真は，現在，日本国内で約２００の道場を運営し，また，約６０か国に所在する海外の道場が総極真に加盟している。なお，総極真は，平成２８年１０月，極真空手の世界大会（総極真としての第１回世界大会）を開催し，大会の模様がテレビ放映されるなどした。
(5)Ｅの死亡後における被控訴人らの活動
ア被控訴人Ｙは，Ｅの死亡時まで，極真会館の事業活動に全く関与していなかった。
イ被控訴人Ｙは，平成１１年２月１７日に成立した裁判上の和解に基づき，Ｂらから極真会館の総本部の建物の引渡しを受け，以後，同建物を利用して極真会館の事業（道場の運営やＥに関する記念館の開設など）を行うようになった。
ウ被控訴人らは，平成２９年２月７日時点において，日本国内において，総本部のほか４か所の国内道場（支部）を運営し，極真空手の教授等を行っている。また，被控訴人らは，海外においても数か所の支部を運営し，概ね１年に１回程度の頻度で，極真空手の選手権大会であるマス大山メモリアルカップを開催している。
(6)極真関連標章に関する紛争等
アＢは，Ｅの死亡後も極真関連標章の使用を継続し，平成６年から平成７年までの間に，複数の極真関連標章について商標登録出願をし，自己名義の商標登録を受けた。


イＦ及びＥの生前に極真会館に属していたその他の者らは，平成１４年，Ｂを被告として，空手の教授等に際して極真関連標章を使用することにつき，Ｂの商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認等を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した（平成１４年（ワ）第１０１８号）。同裁判所は，Ｂの上記商標権の行使が権利濫用であるとして上記不存在確認請求を認容し，その控訴審である大阪高等裁判所も，平成１６年９月２９日，同旨の理由によりＢの控訴を棄却した（平成１５年（ネ）第３２８３号）。
同控訴審判決の理由中では，Ｂが権利行使することは，「たかだか一会派を率いるにすぎない被告（判決注：Ｂ）が，他の会派の構成員による本件商標の使用を，従来の規制の範囲を超えて規制しようとするものであって，権利の濫用として許されない」旨が判示されていた（乙６４）。ウまた，Ｇ及びＥの生前に極真会館に属していたその他の者らは，平成１４年，Ｂを被告として，空手の教授等に際して極真関連標章を使用することにつき，Ｂの商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認等を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（平成１４年（ワ）第１６７８６号）。同裁判所は，平成１５年９月２９日，Ｂの上記商標権の行使が権利濫用であるとして上記不存在確認請求を認容した。
同判決の理由中では，やはり，「極真会館の分派の代表にすぎない被告（判決注：Ｂ）が本件商標権に基づき，原告らに対して，同じく極真会館の分派に属する者に対して，本件標章の使用を禁止することは権利の濫用に当たる」旨が判示されていた（乙６８）。
エさらに，被控訴人Ｙは，平成１６年１月１５日，Ｂが商標登録を受けた商標の一部について無効審判を請求したところ，特許庁は，Ｂの受けた商標登録が商標法４条１項７号に反するものであるとして，同年９月２２日付けで登録を無効とするとの審決をした。これに対し，Ｂは，上記審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起したが（平成１７年（行ケ）第１００２８号），同裁判所は，平成１８年１２月２６日，Ｂの請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
同判決においては，極真関連の登録商標が極真会館の日常活動に密接に関連する，極真会館にとって極めて重要な財産であることや，極真会館の代表者として，そのような重要な財産を管理，処分するに当たっては，極真会館内部の適正な手続を経る必要があることを説示した上で，本件商標の正当な出所といえるＥの生前の極真会館が，その死後，複数の団体に分裂し，極真空手の道場を運営する各団体が対立競合している状況下において，Ｅの死亡時から間もない当時の極真会館の代表者としての原告（判決注：Ｂ）が重大な義務違反により個人名義で登録出願したことによる本件商標の登録を，登録査定時においてＥの生前の極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者である原告にそのまま付与することは，商標法の予定する秩序に反する旨の理由が示されていた。
オその一方で，被控訴人Ｙは，平成１５年７月１７日に本件商標４，平成１６年１０月１５日に本件商標１～３について，それぞれ自ら商標登録出願をした。また，被控訴人会社は，平成１５年７月１７日に本件商標５について商標登録出願をした。
そして，被控訴人らは，本件商標権１及び２については平成２１年２月２７日，本件商標権３については同年１２月４日，本件商標権４については平成２２年１０月２２日，本件商標権５については平成２４年５月１１日にそれぞれ各自の名義で設定登録を受けた（なお，本件商標権４は設定登録後に被控訴人Ｙから被控訴人会社に移転された。）。さらに，被控訴人会社は，平成２４年６月６日に本件商標６について商標登録出願をし，平成２５年１月２５日に被控訴人会社名義で本件商標権６の設定登録を受けた。
カ上記のとおり，被控訴人らが本件各商標権の設定登録を受けている間，被控訴人Ｙは，平成２４年１１月２０日付けで，Ｆらに対し，「国際空手道連盟極真会館代表」名義で，Ｆらが新団体を創設すると聞き及んでいるが，新団体の創設に当たり同会館に権利が帰属する本件商標権１～５や，観空マーク，連名マーク，Ｅの氏名及び肖像などを無断で使用することがないようあらかじめ警告するとともに，仮に無断使用があった場合には直ちに法的措置を採る旨警告する通知書を送付した（乙１３０の１・２）。キ被控訴人らは，平成２７年にＢが代表者を務める株式会社国際空手道連盟極真会館を被告として本件各商標権に基づき標章使用の差止め及び損害賠償の支払を求める訴えを東京地方裁判所に提起した。同裁判所は，平成２８年６月３０日，被控訴人らが同被告に対し本件各商標権に基づき極真関連商標である本件各商標やこれと類似する商標の使用を禁止することは権利の濫用に当たるとして，被控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２７年（ワ）第２０３３８号）。被控訴人らは，同判決を不服として控訴したが，知的財産高等裁判所は，平成２９年５月１７日，被控訴人らが極真会館としての活動を継続する者に対して本件各商標権侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すものとして，権利の濫用であると認めるのが相当であるとして，控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２８年（ネ）第１００７６号）。これに対し，被控訴人らは上告及び上告受理申立てをせず，同判決はそのまま確定した（当裁判所に顕著な事実）。
ク被控訴人らは，平成２８年には，総極真を被告として本件各商標権に基づき標章使用の差止め求める訴え（反訴）を東京地方裁判所に提起した。同裁判所は，同年１１月２４日，被控訴人らが同被告に対し本件各商標権に基づき極真関連商標である反訴被告各標章の使用を禁止することは権利の濫用に当たるとして，被控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２８年（ワ）第１６３４０号）。


被控訴人らは，同判決を不服として控訴したが，知的財産高等裁判所は，平成２９年８月３０日，極真会館としての活動を承継，継続する者に対して本件各商標権侵害を主張するのは，客観的に公正な競業秩序を乱すものとして，権利の濫用であると認めるのが相当であるとして，控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した（平成２９年（ネ）第１００１２号）。これに対し，被控訴人らは上告及び上告受理申立てをせず，同判決はそのまま確定した（当裁判所に顕著な事実）。
３検討
(1)上記認定事実によれば，本件においては，次の点を指摘できる。ア本件各商標を含む極真関連標章は，Ｅが死亡した平成６年４月の時点で既に，Ｅが主宰する極真会館にとってその活動に密接に関連する重要な財産及び象徴であり，少なくとも空手及び格闘技に興味を有する者の間では，極真会館というまとまった一つの団体を出所として表示する標章として広く知られていた。また，これらの極真関連標章は，被控訴人らが本件各商標の登録出願（本件各出願）を行った平成１５年から平成２４年にかけての時点でもなお，空手の教授等の活動を行う上で強い顧客吸引力を有するものであった。
イＥが主宰する極真会館は，Ｅの死後，いずれもＥの生前の極真会館と同一性を有しない複数の団体に分裂しており，被控訴人らもその一団体と代表者にすぎない。この点，被控訴人Ｙは，自身が極真関連標章の主体たる地位，すなわちＥが主宰する極真会館の事業を承継した旨主張するが，極真会館とＥ個人とが同一であるとはいえない以上，Ｅの相続人である被控訴人Ｙが極真会館の事業を当然に相続したとはいえないし，Ｅ死亡当時，被控訴人Ｙは極真会館の事業活動に全く関与していなかったこと，Ｅが後継者を公式に指定しなかったこと，極真会館において世襲制が採用されていなかったこと等の事情に鑑みると，被控訴人Ｙは相続以外の原因で極真会館の事業を承継した者であるとも認められず，この点を覆すに足る証拠はない。したがって，被控訴人らを含むいずれの団体とその代表者も，他の団体に対し，極真会館の事業承継や極真関連標章の自己への正当な帰属を直ちに主張し得る立場にはなかった。
ウ極真関連標章については，従前，Ｂが複数の標章について商標登録出願をし，自己名義の商標登録を受けたことがあったが，これに対し，被控訴人Ｙ自身が商標法４条１項７号違反を理由に商標登録の無効審判を請求し，商標登録を無効とする審決がなされ，同無効審決はＢが提起した審決取消訴訟を経て確定していた。
なお，前記認定のとおり，上記審決取消訴訟の判決は，Ｂによる商標登録が公序良俗等に反する理由として，極真会館にとって極めて重要な財産である極真関連標章についての商標登録出願を行うに当たっては，（当時の代表者として）極真会館内部の適正な手続を経る必要があるのに，それを怠った出願が行われ，その後，極真会館が複数の団体に分裂し，極真空手の道場を運営する各団体が対立競合している状況において，上記の出願に基づき，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者に商標権が付与されるのは，商標法の予定する秩序に反するという点を指摘しているが，極真会館内部での適正な手続（分裂後にあっては，他の団体との協議等）を経ないまま商標登録出願が行われている点や，その出願に基づき商標権が付与されるのが，極真会館とは同一性を有しない一団体の代表者（又は，当該代表者が経営する会社）である点では，本件各商標も，上記判決が指摘したのと同様の問題点を抱えているものといわざるを得ない。エまた，被控訴人らは，本件各商標の登録を受ける中で，１審被告Ａに対しては，権利侵害ないし規約違反を理由に極真関連標章の使用禁止と違約金名目で高額の金員の支払を求める通知を行い，Ｆらに対しては，極真関連標章の使用を禁止する旨の警告を行ったばかりか，Ｂが代表を務める団体に対しては，本件各商標権に基づき標章使用の差止めと損害賠償の支払を求める訴訟を提起し，総極真に対しては，極真関連標章の使用差止めを求める訴訟を提起するなど，本件各出願を行った後，極真会館の他の団体やその代表者に対し自らの影響力を強めようとする姿勢が顕著であるところ，このような行為は，客観的に見れば，極真会館にとって重要な財産である極真関連標章に係る権利を盾に取って，自己の利益を図ろうとするものと評されてもやむを得ないものといわざるを得ない。(2)以上のとおり，本件各出願を行った時点で，被控訴人らは，極真会館関係者にとって極真関連標章が重要な財産及び象徴であることを当然認識し得る立場にあり，また，分裂した各団体の中で極真会館の事業の承継を正当に主張し得る者がない状況にあることも明確に認識し得る立場にあったものと認められる。そして，被控訴人らによる本件各商標権の取得は，極真会館とは同一性を持たない分派が多数併存する中で，その一分派にすぎない一団体（その代表者や当該代表者が経営する会社）が，極真会館にとって極めて重要な財産であり象徴である極真関連標章について，いわば抜け駆け的に商標登録出願を行い，その権利を独占しようとするという，前記審決取消訴訟判決が，商標法の予定する秩序に反する旨を指摘したのと同様の状況で行われたものなのであるから，やはり，商標法の予定する秩序に反するものといわなければならない。特に，被控訴人らの場合，Ｂの出願に係る商標登録を公序良俗等に反するとして無効にする一方で，自らの利益のために，客観的に見ればＢと同様の手法により商標権を取得しているのであるから，その不当性は更に強度だといわざるを得ないのであって，この点からしても，その商標登録は認められるべきものではない。
してみると，本件各出願に係る本件各商標は，本件各出願の目的及び経緯に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものといえる。したがって，かかる限度で控訴人の主張は理由があるというべきであり，これに反する被控訴人らの主張は採用できない。
４小括
以上のとおり，本件各商標（本件商標３を除く。）の商標登録には，商標法４条１項７号所定の無効理由があるから，被控訴人らは，商標法３９条が準用する特許法１０４条の３第１項の規定により，控訴人に対しその権利を行使することができない。
第４結論


平成２８年３月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１４日
判決
原告         株式会   社エル   モ社訴訟代   理人弁   理士         三宅   始
高瀬彌   平
被告         セイコーエプソン株式会社
訴訟代   理人弁   護士         岡田   誠
江   頭   あがさ
弁理士         稲葉良   幸
大貫敏   史
佐藤宏   樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８００１５１号事件について平成２７年７月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（甲１発明の認定誤りの有無）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成２１年１月２３日（以下「本件原出願時」という。）に出願した特許出願（特願２００９－１２６９０号）の一部を分割して，名称を「書画カメラ」とする発明について，平成２４年１２月２６日，新たな特許出願（特願２０１２－２８２７９６号）をし，平成２６年５月９日，特許５５３３９９８号（請求項の数７。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた（甲１１）。原告は，同年９月４日，本件特許の請求項１及び５について無効審判請求をした（無効２０１４－８００１５１号。甲１２）ところ，特許庁は，平成２７年７月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許公報（甲１１）によれば，本件発明は，以下のとおりと認められる（以下，同公報に記載された明細書及び図面を「本件明細書」という。また，請求項１及び５に記載の発明を，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，これらを併せて「本件発明」という。）。なお，下記の符号は裁判所において付した。
【請求項１】（本件発明１）
Ａ先端にカメラを有する第１アーム部と前記第１アーム部を支持する第２アーム部とを有し，前記第１アーム部と前記第２アーム部とを折り畳み可能なアーム部と，Ｂ非使用時には前記アーム部を折り畳んだ状態で収納する収納凹部と，操作部と
を有する本体部とを有する書画カメラであって，
Ｃ非使用時には，前記アーム部を，前記第１アーム部と前記第２アーム部と前記本体部とがＺ字状になるように折り畳んで前記収納凹部に収納し，Ｄ使用時には，前記アーム部を，前記第１アーム部と前記第２アーム部とが逆Ｌ
字状になるように展開して使用するように構成され，
Ｅ前記アーム部を折り畳んで前記収納凹部に収納したとき，前記アーム部の上面と前記操作部の上面とが略面一となるように構成されていることを特徴とする書画カメラ。
【請求項５】（本件発明２）
請求項１～４のいずれかに記載の書画カメラにおいて，Ｆ前記第１アーム部は，前記第２アーム部に支持される第１アーム基端部と，前記第１アーム基端部の先端部に位置し，前記カメラを有する第１アーム先端部とを
有し，
前記第１アーム先端部は，前記第１アーム部の長手方向に沿った所定の軸を中心として回転自在に前記第１アーム基端部に支持されるとともに，前記カメラの光学軸が鉛直方向下向きになった回転位置及びカメラの光学軸が水平方向になった回転位置で固定可能となるように構成されていることを特徴とする書画カメラ。
３審判における請求人（原告）の主張
本件発明１は，以下の甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）と，甲３～７に記載された発明における公知の構成を寄せ集めたものであり，本件発明２は，甲１発明に甲３～８に記載された発明（以下，それぞれの証拠番号に対応して「甲３発明」などと呼称する。）における公知の構成を寄せ集めたものにすぎないから，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない（なお，本件の取消事由と関連しないものは記載を省略した。）。
甲１：特開２００１－２１１３５０号公報
甲３：国際公開第ＷＯ０１／８４８２７号公報
甲４：特開２００４－９６６６１号公報
甲５：特開平６－１２５５５２号公報
甲６：意匠登録第１２４７３０５号公報
甲７：特開平１０－６２８６７号公報
甲８：特開２００５－７０２９６号公報
４審決の理由の要点
(1)甲１発明
甲１には，以下の甲１発明が記載されている。
「ａビデオカメラ本体部３２と，
一端側に前記ビデオカメラ本体部３２が接続された棒状部材４５と，前記棒状部材４５を支持する棒状部材４２とを有し，前記棒状部材４２と前記棒状部材４５と
を折り畳み可能なアーム４０と，
ｂ非使用時には前記ビデオカメラ本体部３２を配置する段部３６と操作部３５とを備える回路収納部３４と，ビデオカメラ支持部３３を有する書画カメラ装置であ
って，
ｃ非使用時には，前記アーム４０を折り畳んで前記ビデオカメラ本体部３２を前
記段部３６に配置し，
ｄ使用時には，前記アーム４０を，前記カメラ本体部３２が接続された前記棒状部材４５と前記棒状部材４２とが折れ曲がるように展開して使用するように構成さ
れる
ｅ書画カメラ装置」
(2)本件発明１の進歩性について
ア本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
【一致点】
「先端にカメラを有する第１アーム部と前記第１アーム部を支持する第２アーム部とを有し，前記第１アーム部と前記第２アーム部とを折り畳み可能なアーム部と，非使用時には前記アーム部を折り畳んだ状態で，前記カメラを収納する収納凹部と，操作部とを有する本体部とを有する書画カメラであって，非使用時には，前記アーム部を折り畳んで，前記アーム部の一部である前記カメ
ラを前記収納凹部に収納し，
使用時には，前記アーム部を，前記第１アーム部と前記第２アーム部とが逆Ｌ字


状になるように展開して使用するように構成される
ことを特徴とする書画カメラ。」
【相違点１】
非使用時に，本件発明１においては収納凹部に折り畳んだ状態の「アーム部」を収納するのに対して，甲１発明においては収納凹部に折り畳んだ状態の「アーム部」の一部分である「カメラ」を収納することについてのみ特定されている点。
【相違点２】
非使用時に収納されるアーム部を，本件発明１においては「前記第１アーム部と前記第２アーム部と前記本体部とがＺ字状になるように折り畳」むのに対し，甲１発明においてはそのような特定がない点。
【相違点３】
本件発明１においては「前記アーム部を折り畳んで前記収納凹部に収納したとき，前記アーム部の上面と前記操作部の上面とが略面一となるように構成されている」のに対して，甲１発明においてはそのように構成されていない点。
イ本件発明１と甲１発明との相違点に対する判断
取消事由と関連しない相違点１，２に対する判断は省略する。甲１発明の書画カメラ装置において，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納させることは容易想到であると認められるが，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納させたとき，操作部３５の上面は，折り畳まれたアーム４０の下になることは明らかである。
そして，甲４，５及び７発明に例示された周知技術には，収納凹部に収納したアーム部の上面と操作部の上面とが略面一となるように構成することのみが開示されていることから，甲１発明に甲４，５及び７発明に例示された周知技術を適用し，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納したとき，アーム４０の上面と操作部の上面とが略面一とするためには，折り畳まれたアーム４０の下にある操作部の位置を，折り畳まれたアームの上面と略面一の位置に変えることが当業者に容易想到でなければならない。
しかし，甲１発明において，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納させたとき，アーム４０の上面と略面一となる部分はビデオカメラ支持部３３の上面であるが，当該ビデオカメラ支持部３３は「板状に形成された」支持板にすぎず，その内部に回路の収納等を開示も示唆もしていないビデオカメラ支持部３３の上面に操作部を設けることは，当業者であっても容易想到であるとは到底認められない。また，甲３及び６発明には，収納凹部に収納したアーム部の上面と操作部の上面とが略面一となるように構成することすらも開示していないことから，甲１発明に対して，甲３ないし７発明のいずれかを適用したとしても，相違点３に係る構成が当業者に容易想到であったとは認められない。
したがって，相違点３に係る構成を容易想到とすることはできない。ウよって，本件発明１は，当業者が，甲１発明及び甲３ないし７発明によって容易に発明をすることができたものではない。
(3)本件発明２の進歩性について
ア本件発明２と甲１発明との一致点及び相違点
本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点に加え，以下の一致点及び相違点がある。
【一致点】
「前記第１アーム部は，前記第２アーム部に支持される第１アーム基端部と，前記第１アーム基端部の先端部に位置し，前記カメラを有する第１アーム先端部とを有
する
ことを特徴とする書画カメラ。」
【相違点４】
第１アーム部について，本件発明２においては，「前記第１アーム先端部は，前記第１アーム部の長手方向に沿った所定の軸を中心として回転自在に前記第１アーム基端部に支持されるとともに，前記カメラの光学軸が鉛直方向下向きになった回転位置及びカメラの光学軸が水平方向になった回転位置で固定可能となるように構成されている」のに対し，甲１発明においては，そのように構成されていない点。
イ本件発明２と甲１発明との相違点に対する判断
取消事由と関連しない相違点１，２及び４の判断は省略する。本件発明２と甲１発明との相違点３について，上記(1)イと同じ理由により，当業者に容易想到であったとは認められない。
ウよって，本件発明２は，甲１発明及び甲３ないし８発明によって，当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，甲１の記載事項の一部を看過し，甲１発明の認定を誤った結果，本件発明の容易想到性の判断を誤ったものであり，この誤りは審決の結論に影響するから，違法なものとして取り消されるべきである。
１甲１発明の認定の誤りについて
(1)審決は，本件発明１における「本体部」に相当する甲１発明の構成要素は，「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」とからなる部材であると認定しているが，かかる認定は誤りである。
本件明細書の【００２９】，【００４１】の記載によれば，「本体部」とは，プロジェクタ，パソコン等にケーブルで接続され，カメラで撮像した画像の映像信号をプロジェクタ，パソコン等に出力する機能を備えたものであることは明らかである。一方，甲１には，【００２５】，【００２８】，【００３０】の記載，【００３４】～【００３７】の記載があり，とりわけ，【００３６】，【００３７】の記載から明らかなように，書画カメラ装置１０において，書画カメラ部３１で撮像した映像信号は，ビデオカメラ支持部３３にねじ４７で一体的に固定される「アタッチメント１１」から出力されることが記載されている。
してみると，本件発明１の「本体部」に相当する甲１発明の構成部材は，書画カメラ部３１の構成部材である「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」及び「ビデオカメラ支持部３３にねじ止めによって一体的に固定されるアタッチメント１１」からなる部材であると認定すべきである。
(2)被告の主張に対し
ア被告の主張１(1)に対し
本件発明１の「本体部」が「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」及び「ビデオカメラ支持部３３にねじ止めによって一体的に固定されるアタッチメント１１」からなる部材に相当することは，以下の点からも裏付けられる。すなわち，本件発明１の「本体部」は，「アーム部を展開したときに書画カメラ１００が転倒しないようにするための転倒防止ストッパ１１６を有する」（【００２９】）との記載から，書画カメラの転倒防止機能を有するものである。また，「本体部」は，「プロジェクターの電源を入れると，ＵＳＢケーブルを介して，書画カメラに電源が供給されるようになる。次に，書画カメラスイッチ１４０を入れる。すると書画カメラ１００の電源が入る」（【００４２】）とあることから，書画カメラへの電源供給機能を有するものである。
これに対し，甲１の【００３０】には，「アタッチメント１１」に転倒防止機能があること，【００３６】には，「アタッチメント１１」に電源供給機能があることが記載されている。


したがって，本件発明１の「本体部」は，上記機能を有する「アタッチメント１１」を含むものとして認定されねばならない。
イ被告の主張１(2)に対し
職権主義の下で行われる審判手続は，弁論主義の下で行われる民事訴訟とは異なるから，審判手続でいったんなした主張を審決取消訴訟で変更することは可能である。
本件審判手続では，甲１発明において「ビデオカメラ支持部３３の上面に操作部を設ける」ことが当業者にとって容易想到か否かについては，被請求人（被告）は全く主張しておらず，また，審判合議体からの示唆もなかったところ，仮に，本件審判手続において，かかる論点について，被請求人が主張し，あるいは審判合議体から示唆があれば，審判請求人（原告）は，この点に関する主張をしていたと考えられる。したがって，原告が上記主張をすることは，信義則に反するとはいえない。
２甲１発明の認定の誤りが結論に影響すること
審決は，相違点３の判断において，ビデオカメラ支持部３３の上面に操作部を設けることは当業者であっても容易想到であるとは到底認められないとしたが，かかる認定は，本件発明１の「本体部」に相当する甲１発明の構成部材が「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」であるとの誤った認定に基づくものである。本件発明１の「本体部」に相当する甲１発明の構成部材は，「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４及びビデオカメラ支持部３３にねじ止めによって一体的に固定されるアタッチメント１１からなる部材」であることを前提とすると，相違点３は，以下のとおり，容易に想到し得るものであり，上記の甲１発明の認定の誤りは，結論に影響を及ぼす。
(1)アタッチメント１１の取付台１２の上面に操作部３５を設けることアアタッチメント１１の取付台１２には，【００３６】に記載されているように，電源供給及び信号処理の回路が設けられている。そして，取付台１２は，甲１の図１及び図２に示されるように，板状にすぎないビデオカメラ支持部３３とは異なり，上面に操作部３５を設けることが可能なボックス形状を有している。また，甲１発明では，審決３６頁の参考図面１－２のＳ５（甲１５の２）に示されるように，アーム４０を折り畳んだ非使用状態ではアーム４０が操作部３５に重なるため，操作部３５を操作できない。しかし，非使用状態であっても使用に先立ちプロジェクタ等との接続を確認するため電源スイッチを入れるなど，操作部３５を操作できることが好ましい。そして，甲１発明は，図１から明らかなように，操作部３５が書画カメラ装置１０の正面側ではなくて，背面側に配置されていることから，正面側からは操作部３５を操作できないという不都合もある。そのため，ビデオカメラ支持部３３と一体のアタッチメント１１の取付台１２の上面に操作部３５を設け，アーム４０を折り畳んだ状態でも操作部３５を操作できるように構成することは，当業者なら容易に想到し得る。そして，審決において認定されているように，甲４，５及び７発明に例示された周知技術には，収納凹部に収納したアーム部の上面と操作部の上面とが略面一となるように構成することが開示されている。
以上に鑑みれば，甲４，５及び７発明に例示された周知技術を甲１発明に適用する際に，ビデオカメラ支持部３３と一体のアタッチメント１１の取付台１２の上面に操作部３５を設け，アーム４０を折り畳んだ状態でも正面側から操作部３５を操作できるように，操作部３５をアタッチメント１１の取付台１２の上面に設けることは，当業者なら容易に想到することができる。
イ被告は，アタッチメント１１の取付台１２の上面に操作部を設けることを妨げる事情があると主張する。
しかし，被告も指摘するように，甲１発明の課題は「上述した従来の書画カメラ装置付きデータプロジェクタでは，書画カメラ部がプロジェクタ本体に一体的に結合しているため，使用勝手が悪く，操作しにくいという問題点」（【０００９】）を解決することにある。甲１には，「書画カメラ装置１０は，書画カメラ部３１にアタッチメント１１を取り付けることにより，書画カメラ部３１が撮像した画像の映像信号をアタッチメント１１から図示しない信号ケーブルを介して出力させることができる。」（【００３７】）との記載があり，出力先は明記されていないが，プロジェクタに出力することは当然に想定される。つまり，甲１発明は，書画カメラ部とプロジェクタとを信号ケーブルを介して接続することにより，書画カメラ部とプロジェクタとを着脱可能とし，もって，書画カメラ部がプロジェクタ本体に一体的に結合しているため使用勝手が悪く，操作しにくいという問題を解決している。甲１発明において，アタッチメント１１の取付部１２に操作部３５を設けても，撮像した画像の映像信号をアタッチメント１１から信号ケーブルを介して出力する機能は何ら妨げられないし，書画カメラ部とプロジェクタとを着脱可能として使い勝手を良くし操作しやすくするという課題が妨げられるものでもないため，アタッチメントの上面に操作部を設けることについて，阻害要因があるという被告の主張は失当である。
被告は，「他の実施形態においても阻害事情が存在する」と主張するが，甲１発明とは，甲１における第１の実施形態のことであり，他の実施形態は甲１発明ではないので，他の実施形態を根拠にして阻害要因があるとの被告の主張は失当である。(2)収納時にアーム部上面と操作部の上面を略面一にすることについて審決においても，収納時にアーム部上面と操作部の上面を略面一に構成することは，甲４，５及び７発明に例示された周知技術と認定しているとおりであり，その構成を甲１発明に適用することは，当業者にとって容易である。
第４被告の反論
１原告の主張１に対し
(1)原告の主張１(1)に対し
原告の根拠とする本件明細書の【００２９】，【００４１】は，以下のとおり，いずれも，本件発明１の「本体部」が，「ケーブル」でプロジェクタ等に接続されることを必要とすることを示すものでない。すなわち，【００２９】に「本体部１００は，図１に示すように，プロジェクター，パソコンその他の電子機器」とあるとおり，本件発明１の「本体部」における映像信号の出力先は，プロジェクタやパソコンに限られず，「電子機器」であれば足りるものであり，また，本体部１００がＵＳＢコネクタを有するとしか記載されておらず，「ケーブル」は必須とはされていない。さらに，【００４１】は，「(1)書画カメラの設置」という題目からも明らかなとおり，書画カメラの設置方法においてケーブルが使用される一例を記載しているものにすぎず，本体部の必須の構成を説明するものではない。


したがって，本件発明１の「本体部」は，映像信号の出力に関し，何らかの電子機器に対して，カメラで撮像した画像の映像信号を出力する機能を備えることで足りると解するべきである。そして，【００２７】，【００２８】，【００３６】等からすれば，書画カメラ部３１の構成部材であるビデオカメラ支持部３３には図示しないコネクタが存在し，当該コネクタを介して電子機器であるアタッチメント１１と電気的に接続し，アタッチメント１１に書画カメラ部３１が撮像した画像の影像信号を送信している。
また，甲１発明の他の実施形態においては，書画カメラ部３１に対して，アタッチメント１１の代わりに，プロジェクタ本体を取り付けること（【００４６】，【００８４】，【００９５】，【０１０７】，【０１１７】，【０１２８】，【０１３５】，【０１４４】）が記載され，これらの実施形態においても，書画カメラ部３１の一部であるビデオカメラ支持部３３はコネクタを介してプロジェクタ本体６１と電気的に接続し，信号の授受を行っている（【００４５】，【００７４】，【００９０】，【０１１９】，【０１３６】）。
したがって，ビデオカメラ支持部３３は，電子機器であるアタッチメントやプロジェクタに，映像信号を出力する機能を有していることから，映像信号の出力に関し，本件発明１の「本体部」としての必要な機能を備えているものである。してみると，ビデオカメラ支持部３３があれば，アタッチメント１１はなくとも，電子機器に対して，カメラで撮像した画像の映像信号を出力する機能を備えており，審決が，本件発明１の「本体部」に相当するものとして，甲１発明の「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４からなる部材」と認定したことに誤りはない。(2)本件審判手続の口頭審理において，原告は「本件発明の『本体部』と対応付けるべき甲１の構成は，『書画カメラ部３１』ではなく，『ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４とからなる部材』である」と陳述したことを受け，審決は，本件発明１における「本体部」に相当する甲１発明の構成要素は，「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」とからなる部材であると認定したところ，本件審決取消訴訟になって，原告は，突如，本件発明１の「本体部」に相当する構成についての主張を変更した。このような主張変更により，本来争点とはなり得ないはずのもの（例えば，甲１発明の構成部材に関する議論や，それを前提とした容易想到性の議論等）が本件審決取消訴訟における争点となり，結果的にみて不必要に審判手続を繰り返さなければならなくなるなどの弊害が生じ得るのであるから，本件における原告が，甲１発明の構成部材に関する主張を変更し，審決における「本体部」に関する認定を争うことは，信義則に反し許されないというべきである。
２原告の主張２に対し
(1)原告の主張２(1)に対し
ア甲１発明には，アタッチメントの取付台１２の上面に操作部３５を設け，アーム４０を折り畳んだ状態でも操作部３５を操作できるように構成することは，何ら開示も示唆もされていない。
イまた，以下のとおり，アタッチメントの取付台の上部に操作部を設けることを妨げる事情が存在する。
(ｱ)甲１発明は，書画カメラ部３１を，プロジェクタ本体やアタッチメントから着脱自在にする発明であり，操作部は書画カメラ部３１の側に設けることが前提となっており，アタッチメント１１を書画カメラ部３１と一体的に固定し，アタッチメント上に操作部を設けることは，書画カメラ部とアタッチメントを着脱自在とした甲１発明の課題に逆行するものである。
(ｲ)また，他の実施形態においても阻害事由がある。甲１発明の図７で示す第２の実施の形態においては，書画カメラの使用時には，アタッチメント８２の上面に被写体１０１を載せて撮影する（図７，【００５９】）ため，アタッチメントの上面に操作部を設けた場合，被写体を置いた状態で操作が困難となるという問題が生じ，アタッチメントの上面に操作部を設けることを妨げる事情が存在する。さらに，甲１発明の第３から第１１の実施の形態においては，アタッチメントの代わりにプロジェクタ本体を取り付け，プロジェクタ本体の上面は，書類等の被写体を配置する書画台となり（甲１，【００４２】，【００６７】，【００７９】，【００８５】），プロジェクタの上面に操作部を設けた場合，被写体を置いた状態で操作が困難となるという問題が生じることから，アタッチメントの上面に操作部を設けることを妨げる事情が存在する。
このように，アタッチメントの取付台の上面に操作部を設けることを妨げる事情が存在することから，当業者は，アタッチメントの取付台の上面に操作部３５を設けることに容易に想到し得ない。
(2)原告の主張２(2)に対し
仮に，甲１発明において，折り畳まれたアーム４０の下にある操作部の位置をアタッチメント本体の上面に設けたとしても，折り畳まれたアームの上面と操作部とを略面一の位置とすることは当業者に容易想到とはいえない。すなわち，収納時にアーム部上面と操作部の上面が略面一になることは，甲１には開示されていない。甲１においては，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納したときの，アーム部上面とアタッチメント本体の上面との関係については明らかにされていない。また仮に，原告が口頭審理陳述要領書の参考図面１－１，１－２で示した方法で甲１発明においてアーム４０を折り畳んで段差空間に収納した場合を考えたとしても，アーム４０を構成するビデオカメラ本体部３２や棒状部材４５の上面は，アタッチメント１１の取付台１２の上面よりも高い位置となり（審決３６頁参考図１－２，Ｓ５），略面一にはならない。さらに，甲１において，アーム４０を折り畳んで段差空間に収納したとき，アーム４０の上面とアタッチメントの取付台の上面とを，略面一にすることについては，何ら開示されていない。
第５当裁判所の判断
１本件発明１について
本件明細書（甲１１）によれば，本件発明１について，以下のとおり認められる。本件発明１は，書画カメラに関するものである（【０００１】）。書画カメラは，文書や画像などを取り込んでパソコンやプロジェクタなどにデータを送り，多人数に同時に見せることのできる機器であり，近年，教室での授業用途や会議室での会議用途などに，従来のＯＨＰに代わって広く普及し始めており，教室間や会議室間で書画カメラを楽に移動できるように可搬性がよいことが望まれている（【０００２】，【０００５】）。
そこで，本件発明１は，従来の書画カメ
ラよりも可搬性のよい書画カメラを提供す
ることを目的とし，前記第２，２記載の本


件発明１の構成をとったことにより，非使
用時に，折り畳んだアーム部を本体部の収
納凹部に収納することが可能となる結果，
非使用時における製品高さをより低く，か
つ，製品幅をより狭くすることができ，従
来の書画カメラよりも可搬性のよい書画カ
メラとなる。また，非使用時における書画
カメラ上面における凹凸をなくすことがで
き，さらに可搬性をよくすることができる。
（【０００６】～【０００８】，【００４４】，【００４５】）。本件明細書には，実施の形態として，以下の構成が記載されている。実施形態に係る書画カメラ１００は，先端にカメラを有する第１アーム部１３０と第１アーム部１３０を支持する第２アーム部１２０とを有し，第１アーム部１３０と第２アーム部１２０とを折り畳み可能なアーム部と，非使用時にはアーム部を折り畳んだ状態で収納する収納凹部１１４と操作部１１２とを有する本体部１１０とを有する。そして，実施形態に係る書画カメラ１００は，非使用時には，アーム部を，第１アーム部１３０と第２アーム部１２０と本体部１１０とがＺ字状になるように折り畳んで収納凹部１１４に収納し，使用時には，アーム部を，第１アーム部１３０と第２アーム部１２０とが逆Ｌ字状になるように展開して使用するように構成されている。操作部１１２には，書画カメラスイッチ１４０，オートフォーカススイッチ１４２，ズームスイッチ（ズームインスイッチ，ズームアウトスイッチ）１４４，ＬＥＤ光源スイッチ１４６，ソースサーチスイッチ１４８，フックボタン１５０が配列されている。
実施形態に係る書画カメラ１００においては，アーム部を折り畳んで収納凹部１１４に収納したとき，アーム部の上面と操作部１１２の上面とが略面一となるように構成されている。（【００２６】～【００３１】）
２原告の主張１について
原告は，本件発明１の「本体部」とは，プロジェクタ，パソコン等にケーブルで接続され，カメラで撮像した画像の映像信号をプロジェクタ，パソコン等に出力する機能を備えたものであり，甲１において，撮像した映像信号をアタッチメントから出力されることが記載されていることから，本件発明１の「本体部」に相当する甲１発明の構成部材は，書画カメラ部３１の構成部材である「ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４」及び「ビデオカメラ支持部３３にねじ止めによって一体的に固定されるアタッチメント１１」からなる部材である旨主張する。そこで，検討するに，まず，本件発明１の特許請求の範囲において，「本体部」が「非使用時には前記アーム部を折り畳んだ状態で収納する収納凹部と，操作部とを有する」こと，「本体部」が有する「収納凹部」が「非使用時には，前記アーム部を，前記第１アーム部と前記第２アーム部と前記本体部とがＺ字状になるように折り畳んで」「収納」すること，及び，「本体部」が有する「操作部の上面」が「前記アーム部を折り畳んで前記収納凹部に収納したとき，前記アーム部の上面と」「略面一となるように構成されている」ことが特定されているにすぎない。したがって，本件発明１の「本体部」が，プロジェクタ，パソコン等にケーブルで接続され，カメラで撮像した画像の映像信号をプロジェクタ，パソコン等に出力する機能を備えていることは，特許請求の範囲に記載されておらず，出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項（以下「発明特定事項」という。）であるとはいえない。よって，原告の上記主張は，特許請求の範囲に基づいた主張ではなく，採用することができない。
また，原告の指摘する本件明細書の【００２９】には，「…また，本体部１００は，図１に示すように，プロジェクター，パソコンその他の電子機器に書画カメラ１００を接続するためのＵＳＢコネクタ（ＵＳＢＡコネクタ１１８及びＵＳＢ    Ｂコネクタ１１９）を有する。」ことや，【００４１】～【００４３】には，「ＵＳＢケーブルを用いて，予め準備しておいたプロジェクター（図示せず。）に書画カメラ１００を接続する。」こと等が記載されているが，これらは，実施の形態の一つにすぎず，このことは，【００６３】に，「（４）上記実施形態においては，書画カメラをＵＳＢケーブルを用いてプロジェクターに接続する例を示したが，本発明はこれに限定されるものではない。例えば，書画カメラをビデオコンポジットケーブル，ＤＶＩケーブル，ＨＤＭＩケーブル，ネットワークケーブル，無線インタフェースを用いてプロジェクター若しくはパソコン又はネットワークに接続してもよい。」と記載されていることからも明らかである。
さらに，原告は，本件明細書において，書画カメラ１００が転倒防止ストッパを有する記載があること（【００２９】）や，プロジェクタの電源を入れると，ＵＳＢケーブルを介して，書画カメラに電源が供給されるとの記載があること（【００４２】）から，本件発明１の「本体部」が，書画カメラの転倒防止機能及び電源供給機能を有することを，原告主張の根拠として指摘するが，上記主張は，同様に，特許請求の範囲に基づかない主張であり，採用することができない。加えて，審決の行った甲１発明の認定は，原告の主張するとおりに，甲１発明を認定したものにすぎない上，甲１発明における，「収納」のための「凹部」であり，アーム部の一部であるビデオカメラ本体部３２を配置可能な，ビデオカメラ支持部３３を側面とし，段部３６と操作部３５（すなわち回路収納部３４の上面）を底面とした空間（以下，「段差空間」という。）が，本件発明１の「収納凹部」に対応し，甲１発明における，回路収納部３４の上面に設けられた「操作部３５」が，本件発明１の「操作部」に対応するものであって，甲１発明の「段差空間」及び「操作部３５」は，甲１発明の「ビデオカメラ支持部３３」及び「回路収納部３４」により構成されている。
したがって，本件発明１の「本体部」に関し，発明特定事項のすべてを，甲１発明の「ビデオカメラ支持部３３」及び「回路収納部３４」が有していることから，甲１発明の「ビデオカメラ支持部３３」及び「回路収納部３４」が本件発明１の「本体部」に相当するといえ，審決における甲１発明の認定に誤りはない。そうすると，その余の点について判断するまでもなく，原告の取消事由には理由がない。
３原告の主張２について
上記１のとおりであるが，仮に，原告が主張するように甲１発明が「アタッチメント１１」を含むことを前提としても，以下のとおり，相違点３の構成は，本件原出願時において当業者が容易に想到できたものとはいえない。
(1)甲１に記載された発明について
ア甲１には，以下の記載がある。


【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明は，撮像した映像を映像信号に変換して出力する書画カメラ装置に関する。また，この発明は，プロジェクタ本体に書画カメラ装置を着脱自在にした書画カメラ装置付きデータプロジェクタに関する。
【０００２】
【従来の技術】従来，書画卓に置かれた書類等の撮像対象物を撮像し，撮像した映像信号を映像表示手段や映像記録手段に出力する書画カメラ装置が普及してきている。【０００３】さらに，書類等を撮像し，スクリーンにその撮像内容を投射する書画カメラ装置付きデータプロジェクタがプレゼンテーション用として普及してきている。【０００４】書画カメラ装置付きデータプロジェクタは，書画カメラ装置とデータプロジェクタとが一体化したものであり，撮像した映像をその場で投射できるため，プレゼンテーションに適しているが，一方で，不便な点もいくつかある。【０００５】第１には，操作者はプロジェクタの近くにいる必要があり，広い会場では使いにくかった。
【０００６】第２には，小型化を優先する為，通常の書画カメラ装置に比べて比へて剛性が不足していた。
【０００７】第３には，撮像対象物に対する照明の最適化が難しかった。【０００８】第４には，通常のデータプロジェクタに比較して，大型化，重量増及びコストアップするという問題があった。
【０００９】
【発明が解決しようとする課題】上述した従来の書画カメラ装置付きデータプロジェクタでは，書画カメラ部がプロジェクタ本体に一体的に結合しているため，使用勝手が悪く，操作しにくいという問題があった。
【００１０】この発明は上記問題点を除去し，書画カメラ部を有効活用できる書画カメラ装置及び書画カメラ装置付きデータプロジェクタの提供を目的とする。
【００１１】
【課題を解決するための手段】請求項１に記載の書画カメラ装置は，撮像対象物の撮像を行い撮像した映像を映像信号に変換して出力するビデオカメラ本体部と，このビデオカメラ本体部に一端側が取り付けられたアームと，このアームの他端側を取り付けるビデオカメラ支持部と，このビデオカメラ支持部を着脱自在に取り付ける取付台と，この取付台に設けられ，前記取付台に前記ビデオカメラ支持部を取り付けたとき，前記ビデオカメラ支持部の転倒防止を行う転倒防止機構と，を具備したことを特徴とする。
・・・
【００２５】図１及び図２は本発明の第１の実施の形態に係る書画カメラ装置を示し，図１は書画カメラ部にアタッチメントを取り付けた状態を示す斜視図，図２は書画カメラ部から取り外した状態のアタッチメントを示す斜視図である。【００２６】図１に示すように，書画カメラ装置１０は，書画カメラ部３１に転倒防止用のアタッチメント１１を取付けたものである。
【００２７】書画カメラ部３１は，撮像対象物の撮像を行い撮像した映像を映像信号に変換して出力するビデオカメラ本体部３２と，このビデオカメラ本体部に一端側が取り付けられたアーム４０と，このアーム４０の他端側を取り付けるビデオカメラ支持部３３と，から構成されている。
【００２８】一方，アタッチメント１１は，前記ビデオカメラ支持部３３を着脱自在に取り付ける取付台１２と，この取付台１２に設けられ，前記取付台１２に前記ビデオカメラ支持部３３を取り付けたとき，前記ビデオカメラ支持部３３の転倒防止を行う転倒防止機構（転倒防止脚）１３，１４と，から構成されている。【００２９】以下，アタッチメント１１及び書画カメラ部３１についてさらに詳細に説明する。
【００３０】アタッチメント１１は，取付台１２の背面に接続面１５が設けられ，取付台１２の底面に転倒防止脚１３，１４を設けている。
【００３１】書画カメラ部３１は，板状に形成されたビデオカメラ支持部３３の背面の下側に回路収納部３４を取付け固定している。回路収納部３４は，上面の図中右側が操作キーを設けた操作部３５となり，図中左側が低く形成された段部３６となっている。【００３２】また，ビデオカメラ支持部３３の背面の図中左上側には，アーム４０の他端側の回動部４１が接続している。アーム４０は，他端側から回動部４１，棒状部材４２，回動部４３，４４，棒状部材４５，回動部４６の順番で連結している。アーム４０の一端側の回動部４６は被写体５０の撮像を行うビデオカメラ本体部３２に接続される。【００３３】書画カメラ部３１は，回動部４１，４３，４４，４６の回動により，ビデオカメラ本体部３２の位置調整が行えるとともに，アーム４０を折り畳んだ状態で段部３６にビデオカメラ本体部３２を配置できるようになっている。【００３４】また，ビデオカメラ支持部３３は，四隅をねじ４７によって，アタッチメント１１の接続面１５にねじ止め固定している。
【００３５】次に，アタッチメント１１についてさらに詳細に説明する。【００３６】図２に示すように，アタッチメント１１の接続面１５には，四隅に図１のねじ４７が螺入されるねじ孔１６が形成されている。接続面１５の下側右寄りには開口部１７が設けられている。この開口部１７には，書画カメラ部３１の図示しないコネクタと電気的に接続するためのコネクタ１８が設けられている。一方，取付台１２の内部には，電源供給及び信号処理の回路が設けられており，アタッチメント１１はコネクタ１８を介して図１の書画カメラ部３１に電力を供給するとともに信号の授受を行うようになっている。【００３７】これにより，書画カメラ装置１０は，書画カメラ部３１にアタッチメント１１に取り付けることにより，書画カメラ部３１が撮像した画像の映像信号をアタッチメント１１から図示しない信号ケーブルを介して出力させることができる。【００３８】また，アタッチメント１１の取付台１２の底面の左寄り及び右寄りには，転倒防止脚１３，１４の一端側を水平方向に回転可能な状態で設けている。これにより，転倒防止脚１３，１４は，取付台１２の底面から引き出し及び収納が可能になっている。転倒防止脚１３，１４の他端側の下面には，それぞれゴム製の接地用パッド１９，２０が設けられている。転倒防止脚１３，１４は，取付台１２の底面から引き出し，アタッチメント１１に書画カメラ部３１を取り付けた状態で，書画カメラ部３１が正面側に倒れるのを防止できるようになっている。
【００３９】なお，本実施の形態では，取付台１２の正面側に被写体の照明を行うライトを設けるように構成してもよい。


【００４０】図３は図１の書画カメラ部を用いたデータプロジェクタを示す斜視図，図４は図３のデータプロジェクタを示す分解斜視図である。【００４１】図３に示すように，プロジェクタ本体６１は，筐体６２の背面に接続面６３を設け，筐体６２の正面に投射レンズ６４を設けている。【００４２】データプロジェクタ６０を組み立てた状態では，書画カメラ部３１のビデオカメラ支持部３３は，四隅をねじ４７によって，プロジェクタ本体６１の接続面６３にねじ止め固定している。プロジェクタ本体６１の上面６９は，書類等の被写体を配置する書画台となっている。
【００４３】図４に示すように，書画カメラ部３１のビデオカメラ支持部３３は，四隅にねじ４７のねじ部が挿入される挿入孔４８が設けられている。プロジェクタ本体６１の接続面６３には，右下の四隅に図１のねじ４７が螺入されるねじ孔６６が形成されている。【００４４】接続面６３の下側右寄りには開口部６７が設けられ，この開口部６７には，書画カメラ部３１の図示しないコネクタと電気的に接続するためのコネクタ６８が設けられている。
【００４５】一方，筐体６２には，電源供給，信号処理及び投射用の回路が設けられており，プロジェクタ本体６１はコネクタ６８を介して書画カメラ部３１に介して電力を供給するとともに信号の授受を行うようになっている。これにより，書画カメラ部３１は，プロジェクタ本体６１の上面６９に配置した被写体の撮像動作を行え，プロジェクタ本体６１は，書画カメラ部３１が撮像した画像を投射レンズ６４によってスクリーンに投射するようになっている。
【００４６】このような発明の実施の形態によれば，書画カメラ部３１を図３のプロジェクタ本体６１に取付けることにより書画カメラ装置付きデータプロジェクタとして用いることができ，書画カメラ部３１を図２のアタッチメント１１に取り付けることにより書画カメラ装置１０として用いることができるので，書画カメラ部３１を有効活用でき，ユーザーに好ましい印象を与えることができる。
イ以上の記載によれば，甲１には，以下の発明が開示されていると認められる。
すなわち，甲１に記載された発明は，撮像した映像を映像信号に変換して出力する書画カメラ装置に関し，また，プロジェクタ本体に書画カメラ装置を着脱自在にした書画カメラ装置付きデータプロジェクタに関するものである。従来のカメラ装置付きデータプロジェクタでは，書画カメラ部がプロジェクタ本体に一体的に結合しているため，使用勝手が悪く，操作しにくいという問題があったことから，この問題点を除去し，書画カメラ部を有効活用できる書画カメラ装置及び書画カメラ装置付きデータプロジェクタの提供を目的とし，甲１の請求項１に記載の書画カメラ装置は，撮像対象物の撮像を行い撮像した映像を映像信号に変換して出力するビデオカメラ本体部と，このビデオカメラ本体部に一端側が取り付けられたアームと，このアームの他端側を取り付けるビデオカメラ支持部と，このビデオカメラ支持部を着脱自在に取り付ける取付台と，この取付台に設けられ，取付台にビデオカメラ支持部を取り付けたとき，ビデオカメラ支持部の転倒防止を行う転倒防止機構と，を具備したことを特徴とする。
そして，上記アの記載のとおり，アタッチメント１１は，書画カメラ部３１のビデオカメラ支持部３３に着脱自在に取り付けられ，その内部に，コネクタを介して書画カメラ部３１に電力を供給するとともに信号の授受を行う電源供給及び処理部が設けられた取付台１２と，取付台１２の底面に設けられた転倒防止機構（転倒防止脚）１３，１４とを有し，書画カメラ部３１が撮像した画像の映像信号を信号ケーブルを介して出力させることができるものである。
そして，アタッチメント１１を取り付け，アタッチメント１１を介して使用する場合の書画カメラ装置では，アタッチメント１１が，コネクタを介して書画カメラ部３１に電力を供給するとともに信号の授受を行い，書画カメラ部３１が撮像した画像の映像信号を信号ケーブルにより出力させる機能と，書画カメラ部３１が正面側に倒れるのを防止する機能を奏する。一方，アタッチメント１１を取り付けず，アタッチメント１１を介さずに使用する場合の書画カメラ装置では，書画カメラ部３１がプロジェクタ本体６１に取り付けられ，プロジェクタ本体６１に設けられた電源供給，信号処理及び投射用の回路により，コネクタを介して電力が供給されるとともに信号の授受が行われ，これにより，書画カメラ部３１は，配置した被写体の撮像動作を行え，プロジェクタ本体６１は，書画カメラ部３１が撮像した画像を投射レンズ６４によってスクリーンに投射する。
このように，甲１に記載された発明は，書画カメラ部３１をプロジェクタ本体６１に取付けることにより書画カメラ装置付きデータプロジェクタとして用いることができ，また，書画カメラ部３１をアタッチメント１１に取り付けることにより書画カメラ装置１０として用いることができるので，書画カメラ部３１を有効活用でき，ユーザに好ましい印象を与えることができるものである。ウ以上によれば，甲１には，審決の認定した甲１発明のほかに，原告の主張する，「書画カメラ部３１の構成部材である『ビデオカメラ支持部３３と回路収納部３４』及び『ビデオカメラ支持部３３にねじ止めによって一体的に固定されるアタッチメント１１』からなる部材」を含む書画カメラ装置についての発明も開示されていると認められる（以下，この発明を「甲１’発明」という。）。(2)操作部をアタッチメント１１の上面に設ける構成の容易想到性について原告は，アタッチメント１１の取付台１２には，電源供給及び信号処理の回路が設けられており，板状にすぎないビデオカメラ支持部３３とは異なり，上面に操作部３５を設けることが可能なボックス形状を有していること，アーム４０を折り畳んだ非使用状態ではアーム４０が操作部３５に重なるため，操作部３５を操作できない不都合や，正面から操作できない不都合を解消するために，ビデオカメラ支持部３３と一体のアタッチメント１１の取付台１２の上面に操作部３５を設け，アーム４０を折り畳んだ状態でも操作部３５を操作できるように構成することは当業者なら容易に想到し得る旨主張する。


主         文
被告人を懲役５年６月及び罰金１００万円に処する。
未決勾留日数中２６０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
大分地方検察庁で保管中の覚せい剤１袋（平成２７年領第６４号符号１）及び現金３万３０００円（同第８１号符号９－１）を没収する。被告人から金１６１万７０００円を追徴する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１の１営利の目的で，みだりに
(1)平成２６年１月２８日頃，大分市ａｂ丁目ｃ番ｄ号ｅ被告人方玄関前において，Ａに対し，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有す
る結晶約０．２グラムを代金１万円の約束で譲り渡し
(2)同年７月１８日頃，前記被告人方玄関前において，Ｂに対し，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶約０．６グラムを代金
２万５０００円で譲り渡し
(3)同年８月３日頃，前記被告人方玄関前において，Ｃに対し，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶約０．３グラムを代金１万５０００円の約束で，うち１万円を受領して譲り渡し
２覚せい剤をみだりに譲り渡す意思をもって
(1)同年７月１７日頃，大分市ａｂ丁目ｆ番地Ｄ店専用駐車場において，Ｅに対し，覚せい剤様の結晶約０．６グラムを覚せい剤として代金２万円で譲り渡し(2)同年８月８日頃，前記被告人方玄関前において，Ｆに対し，覚せい剤様の結晶約０．３グラムを覚せい剤として代金１万円で譲り渡し(3)同月１２日頃，前記被告人方玄関前において，Ｇに対し，覚せい剤様の結晶約０．３グラムを覚せい剤として代金１万円で譲り渡したほか，覚せい剤をみだりに譲り渡す意思をもって，同年１月２８日頃から同年９月２８日までの間，多数回にわたり，大分県内又はその周辺において，多数人に対
し，覚せい剤様の物を覚せい剤として有償で譲り渡し
もって覚せい剤を譲り渡す行為と薬物その他の物品を規制薬物として譲り渡す行為
を併せてすることを業とし
第２Ｈが同年８月７日頃，大分市ｇｈ丁目ｉ番ｊ号付近路上において，前記Ａに対し，営利の目的で，みだりに，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶約０．０８グラムを代金１万円で譲り渡した際，その前頃にＨが大分県内又はその周辺において上記覚せい剤を仕入れに行くのに同行し，その代金をＨに渡し，その覚せい剤を上記譲渡の直前まで前記被告人方において保管し，
もってＨの犯行を容易ならしめてこれを幇助し
第３前記Ｈが同月１１日頃，大分県別府市ｋ町ｌ番Ｉ店駐車場において，Ｊに対し，営利の目的で，みだりに，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶約０．１５グラムを代金２万円の約束で，うち１万１０００円を受領して譲り渡した際，その前頃にＨが大分県内又はその周辺において上記覚せい剤を仕入れに行くのに同行し，その代金をＨに渡し，その覚せい剤を上記譲渡の直前まで前記被告人方において保管し，もってＨの犯行を容易ならしめてこれを幇助し第４前記Ｈが，覚せい剤をみだりに譲り渡す意思をもって，同月１４日頃，大分市ｍｎ番地のｏＫ東側駐車場において，Ｌに対し，覚せい剤様の結晶約０．１５グラムを覚せい剤として代金１万円で譲り渡した際，その前頃にＨが大分県内又はその周辺において上記覚せい剤様の結晶を仕入れに行くのに同行し，その代金をＨに渡し，その結晶を上記譲渡の直前まで前記被告人方において保管し，もってＨの犯
行を容易ならしめてこれを幇助し
第５みだりに，同年９月２８日，前記被告人方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶約０．１７グラム（大分地方検察庁平成２７年領第６４号符号１はその鑑定残量）を所持し
たものである。
（争点に対する判断）
本件の争点は，Ｈがした覚せい剤（覚せい剤として譲渡した覚せい剤様の結晶を含む。以下同じ。）の各譲渡（これらの譲渡を含むＨが行っていた覚せい剤の密売を，以下「本件密売」という。）について，被告人が共同正犯としての責任を負うのか，幇助犯としての責任を負うにとどまるのかである。
１前提事実
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)   被告人は，平成二十三，四年頃から覚せい剤を知人らに譲り渡すようになり，平成２６年１月頃から同年６月頃にかけては，概ね月１回，覚せい剤５グラムを１３万円（１万円で約０．３８グラム）で仕入れるペースで，譲渡を行っていた。(2)   被告人は，平成２６年７月初旬頃，中学校の後輩のＨから，経済的に困窮しており，覚せい剤の密売を行うことで生計を立てていきたいが，元手がないなどと相談を受けた。被告人は，Ｈに協力するために，被告人が金を出して，Ｈが知っている仕入元から覚せい剤を仕入れ，その覚せい剤を自宅で保管し，Ｈは被告人から渡された覚せい剤を売って，そこから利益を得ることにした。(3)   被告人は，Ｈに仕入元に連絡を取らせ，仕入場所まで車を運転してＨに同行し，Ｈに対し仕入代金２０万円を渡し，Ｈはこれを用いて仕入元から覚せい剤１０グラム（１万円で約０．５グラム）を仕入れた。なお，被告人は，その際の高速料金，ガソリン代，食事代を１万円から２万円程度負担した。(4)   被告人は，客の注文を受けたＨから，「１ついいですか。」などと１万円分の覚せい剤を用意するように依頼があると，Ｈが客から受け取った１万円と引き換えに，仕入れた覚せい剤の中から０．４から０．５グラムをＨに渡していた。Ｈは，被告人から受け取った覚せい剤の一部を，客に譲渡し，その残りを自分で使ったり，他の客に譲渡したりしていた。Ｈが覚せい剤を客に譲渡する際には，譲渡量及び代金はＨが自由に決めていた。


(5)   他方，被告人も，Ｈのために仕入れた覚せい剤を，自分の客に対して譲渡することがあった。前記(3)の仕入れの約１週間後には，再びＨを誘って同じ仕入れ元から２回目の仕入れを行ったが，その際には，その約半分を自分の客に譲渡する意図で，覚せい剤２０グラムを３６万円で仕入れ，その意図どおり，自分の客に覚せい剤を約０．３グラムにつき１万円で譲渡していた。その後も，約１週間ごとに２回，それぞれ覚せい剤２０グラムを３６万円で仕入れた。(6)   この間被告人は，仕入れた覚せい剤について，Ｈの分と自分の分とを区別することなく，自宅に保管していた。また，被告人は，Ｈから覚せい剤と引き換えに受け取った金銭と自身の売上とを封筒に入れて管理し，被告人の銀行口座に入金したり，被告人の生活費として消費したり，次の仕入れの原資にするなどした。２検察官は，まず，本件密売は被告人が単独でしていた密売と一体のものであるから，被告人は本件密売についても自分の犯罪として行ったものであると主張し，その根拠として，①被告人が仕入れた覚せい剤を自宅で一括して管理していること，②被告人が覚せい剤の仕入代金を全額提供していること，③被告人が，被告人の密売した分とＨから回収した分の代金を併せて被告人の口座に入金するなど売上金を管理していること，④被告人には，安く多量に覚せい剤を仕入れたいという動機があったことを挙げる。
(1)   確かに，被告人は元々覚せい剤の密売をしていたところに，Ｈとともに被告人が仕入代金全額を提供して覚せい剤を仕入れ，これを被告人が密売する分とＨが密売する分とに区別することなく被告人の自宅で管理していた。また，被告人は，Ｈとともに，Ｈの仕入元から覚せい剤を仕入れることで，これまでの仕入元より，安く多量の覚せい剤を仕入れることができるようになったといえる。しかし，検察官のいうように，被告人が，本件密売の売上金を管理していたとは認めることができない。被告人は，本件密売の多くの例で，Ｈが客から覚せい剤の代金として受け取った現金をそのまま受け取ってはいるが，Ｈは，この代金と引き換えに得た覚せい剤については，前記のとおり，その客への譲渡量の決定も含め自由に処分することができ，被告人に渡した額以上の売上を手にすることも可能であった。被告人は，Ｈとともに仕入れた覚せい剤のうち，一定量を渡す対価として現金を受け取っていたにすぎないのであって，本件密売の売上金全部を受け取っていたとみることはできない。
しかも，被告人は，Ｈから覚せい剤の原価相当額を受け取っていたにとどまり，本件密売による売上金の全てを受け取っていたわけではないから，本件密売自体によって生じた利益を得る目的があったとはいえない。
(2)   以上からすると，被告人が本件密売の売上金を管理していたとはいえず，また，被告人に本件密売自体による利益を得る目的があったともいえないので，本件密売は，あくまでＨ主体の密売であって，被告人が単独で行っていた密売とはそもそもの性質が異なるといえる。そうすると，検察官が主張するような共通する面があるからといって，直ちにこれらを一体のものと評価して，被告人が自己の犯罪として本件密売を行ったことを導くのは困難である。
なお，弁護人は，本件密売と被告人が単独でした覚せい剤の密売とが一体のものと評価できない根拠として，被告人がＨに対して覚せい剤の仕入代金を貸し付けており，Ｈは被告人が自宅で保管していた覚せい剤に持分を有していたことを主張する。しかし，被告人とＨとの間で覚せい剤の仕入代金を貸し付けることや，それぞれの持分を定めることについての明確な合意はなく，被告人の供述によっても貸付額すら明らかではない。したがって，前記の弁護人主張の事実は認められない。３検察官は，仮に前記２の主張が認められないとしても，被告人が，本件密売について重要な役割を果たしており，かつ，被告人がこれに主体的に関与する理由があったから，被告人は共同正犯としての責任を負うと主張する。(1)   Ｈは本件密売当時経済的に困窮しており，覚せい剤を仕入れる資金を有しておらず，被告人はＨが本件密売に用いる覚せい剤の仕入代金の全額を提供した。しかも，被告人はＨが客に覚せい剤を譲渡する直前までその覚せい剤を被告人の自宅で管理していた。これらによれば，被告人は，Ｈが本件密売を行うについて不可欠といえる重要な役割を担っていたと評価できる。
(2)   そこで，被告人が本件密売に主体的に関与する理由があったかについて検討する。
アまず，検察官は，Ｈの本件密売によって，被告人は自身が密売する覚せい剤を安く多量に仕入れることができるようになる利益がこれに当たると主張する。確かに，被告人は２回目以降の覚せい剤の仕入れでは，Ｈを誘った上，約半分を自分の客に譲渡する意図で仕入量を増量して，仕入れに積極的に関与している。しかし，このような利益は，本件密売の結果として生まれる利益とはいえない。すなわち，被告人は，管理していた覚せい剤の残量が少なくなると，Ｈを誘って覚せい剤を仕入れていたが，被告人が管理していた覚せい剤は，被告人の持分とＨの持分とに明確に分かれておらず，被告人はＨが持ち出した覚せい剤の量とは関わりなく，仕入れた覚せい剤を随時譲渡していた。また，Ｈが被告人の管理する覚せい剤の残量を知っていたとは考えにくく，被告人が仕入れの必要性を認めた時期に，被告人に誘われるがまま覚せい剤を仕入れに行っていたと認められる。そうすると，被告人が管理していた覚せい剤をＨが密売しなくても，被告人が密売することでその残量が少量になり，被告人が覚せい剤を仕入れる必要性を認めれば，被告人は，Ｈとともに，Ｈの仕入元から覚せい剤を仕入れることができた可能性があり，Ｈが本件密売を行わなければ，被告人はＨとともに覚せい剤を仕入れることができなかったという関係があったとは認め難い。
したがって，検察官が主張するように，被告人がＨの仕入元から安く多量の覚せい剤を仕入れることができた利益と本件密売とが密接に関連するとはいえず，被告人にこのような利益があるからといって，本件密売に主体的に関与する理由があるとはいえない。


イ次に，検察官は，被告人がＨに仕入原価で計算した量よりも少ない量の覚せい剤を渡しており，その際に利益を得ていたと主張する。しかし，被告人は，Ｈとともに覚せい剤を仕入れに行く際の高速道路の料金，ガソリン代，食事代１回につき１万円から２万円の経費を全額負担していた。また，被告人は，仕入れた覚せい剤の量は予定していた仕入量よりも約１割程度少なかったと供述しており，これを否定する根拠はない。そうすると，１万円当たり０．４グラム程度でも，原価相当であったことは否定できず，被告人がＨに覚せい剤を渡す際に利益を得ていたと認めるには合理的な疑いが残る。(3)   確かに，被告人は，本件密売に不可欠な重要な役割を果たしている。しかし，被告人は，本件密売からは，金銭的利益も含め何らの利益も得ておらず，自分の犯罪として主体的に関与する理由を見出すのは困難である。そうすると，被告人は，もっぱらＨの生計を立てて経済的に自立させるために，Ｈの犯罪である本件密売に関与した疑いが残るといわざるを得ない。したがって，被告人は，自分の犯罪として本件密売に関与したとは認められないから，被告人に共同正犯は成立せず，幇助犯が成立するにとどまる。
（法令の適用）
１罰           条
判示第１の所為    国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為
を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び
向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下
「麻薬特例法」という。）５条４号（覚せい剤
取締法４１条の２第２項，麻薬特例法８条２項）
判示第２及び第３の各所為    いずれも刑法６２条１項，覚せい剤取締法４
１条の２第２項
判示第４の所為    刑法６２条１項，麻薬特例法８条２項判示第５の所為    覚せい剤取締法４１条の２第１項
２刑   種選択
判示第１の罪    有期懲役刑及び罰金刑を選択
判示第２ないし第４の各罪    いずれも懲役刑を選択
３法律上の減   軽
判示第２ないし第４の各罪    いずれも刑法６３条，６８条３号４併合罪の処   理    懲役刑について，刑法４５条前段，４７条本
文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定
の加重）
５未決勾留日数算   入    刑法２１条（懲役刑に算入）
６労   役場留   置    刑法１８条
７没   収
大分地方検察庁で保管中の覚せい剤１袋（平成２７年領第６４号符号１）について            覚せい剤取締法４１条の８第１項本文（判示第５の罪に係る覚せい剤で被告人が所有するも
の）
大分地方検察庁で保管中の現金３万３０００円（平成２７年領第８１号符号９－１）について       麻薬特例法１１条１項１号８追   徴麻薬特例法１３条１項前段，１１条１項１号９訴   訟費用    刑訴法１８１条１項ただし書（不負担）
（没収・追徴額の説明）
関係証拠によれば，被告人は，判示第１の犯行により，平成２６年１月２８日から同年６月までの間に少なくとも８０万円，同年７月から同年９月２８日までの間に少なくとも８２万円の薬物犯罪収益を得ていると認められる。また，被告人は，判示第２ないし第４の各犯行により合計３万円を得たところ，これは，Ｈの薬物犯罪の幇助行為により得た財産であるから，薬物犯罪収益に当たる。そうすると，被告人が得た薬物犯罪収益の額は，１６５万円と認められる。そして，被告人方で差し押さえられた現金３万３０００円（平成２７年領第８１号符号９－１）は，判示第１の犯行による薬物犯罪収益であると認められるから，これを没収することとし，その余の薬物犯罪収益は没収することができないから，その価額である１６１万７０００円を追徴することとした。なお，被告人がＭ銀行に対して有する預金債権は，判示第１の薬物犯罪収益に由来する財産とそうでない財産が混和したものであるが，このうち判示第１の薬物犯罪収益に由来する財産の額を特定することができないから，これを没収することができない。
（量刑の理由）
被告人は，単独で，約８か月間に少なくとも覚せい剤合計約６０グラムを他人に譲渡して１６２万円を売り上げ，覚せい剤の害悪を社会に拡散させて収益を上げてはいるが，その譲渡量や収益から見ると，Ｈに対する幇助行為や微量の覚せい剤の所持の犯情を加味しても，本件は，同種事案（業としての覚せい剤譲渡，単独犯，薬物量１００グラム以下）における量刑傾向（懲役「７年以下」を中心に分布している。）の中ではやや軽い部類に属するといえ，処断刑の下限近く（懲役５年から６年）での量刑が相当である。
そして，被告人は，その前科関係から見て，覚せい剤と親和性があると言わざるを得ないものの，被告人の姉や親友が，今後被告人を指導監督していく旨を証言し，被告人も反省の弁を述べていることを一定程度考慮して，主文の刑を定めた。（求刑・懲役７年及び罰金１００万円，覚せい剤１袋，現金３万３０００円，被告人が株式会社Ｍ銀行に対して有する被告人名義の預金債権のうち２万１７２１円に相当する金額及びその利息債権６円各没収，２２０万５２７９円追徴）
平成２７年１０月１５日
大分地方裁判所刑事部
裁判長裁判官     今    泉    裕    登裁判官     世    森    ユキ    コ
裁判官     五    味    亮    一


平成２６年２月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第９４５０号著作物頒布広告掲載契約に基づく著作物頒布広告
掲載撤去損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年１２月２４日
判          決
東京都中野区＜以下略＞
（送達場所東京都新宿区＜以下略＞）
原              告      株式会   社黄菱
山梨県甲州市＜以下略＞
被              告      株式会   社シャ   トー勝   沼同訴訟代理人弁護士      早      川      正      秋
甲      光      俊      一
大      西      達      也
主          文
１被告は，原告に対し，３１５万円及びこれに対する平成２４年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１００５万６２００円及びこれに対する平成２４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告との間の広告掲載契約において，被告に債務の不履行があったとして，これによる損害金１００５万６２００円及びこれに対する支払を催告した日である平成２４年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，百貨小売り，広告等を業とする株式会社であり，平成１６年４月以降，Ａ（以下「Ａ」という。）が代表取締役を務めている。イ被告は，酒類の製造及び販売等を業とする株式会社であり，遅くとも平成２２年８月以降，Ｂ（以下「Ｂ」という。）とその妻であるＣが代表取締役を務めている。
(2)各広告掲載契約の締結とその解除に至る経緯ア原告は，被告との間で，次のとおり，原告が設置した工作物に被告の看板広告を５年間掲載し，被告が１年目の申込時及び取付時並びに２ないし５年目の各年に料金（以下，１年目の申込時の料金を「申込時料金」，取付時の料金を「取付時料金」，２ないし５年目の各年の料金を「２年目以降料金」という。）をそれぞれ支払い，双方に異議がなければ６年目以降契約を自動更新するとの内容の各広告掲載契約（以下，併せて「本件各契約」という。）を締結した。
(ア)平成１０年５月２８日締結分（以下「第１契約」という。）掲載箇所    山梨県甲州市内の１０箇所（１２面）
料    金    申込時料金４１万円
取付時料金９０万円
２年目以降料金毎年４１万円
(イ)平成１０年６月３０日締結分（以下「第２契約」という。）掲載箇所    山梨県笛吹市，甲州市及び山梨市内の８箇所（８面）料    金    申込時料金４５万５０００円
取付時料金１８８万円
２年目以降料金毎年４５万５０００円
(ウ)平成１２年８月１０日締結分（以下「第３契約」という。）
掲載箇所    山梨県甲州市内の３箇所（３面）
料    金    申込時料金１３万円
取付時料金４８万５０００円
２年目以降料金毎年１３万円
(エ)平成１７年１０月１８日締結分（以下「第４契約」という。）掲載箇所    山梨県笛吹市内の１箇所（１面。第２契約に係る広告のうち１箇所の掲載場所を変更するもの）
料    金    申込時料金４万円（消費税別）
取付時料金１５万円
２年目以降料金毎年４万円（消費税別）
イ本件各契約に基づき，原告は，各契約締結日の約１か月後から借地上に設置した工作物に被告の看板広告を掲載し，被告は，原告に対し，(ア)第１契約（平成１５年と同２０年の各５月２８日に自動更新）について，平成１０年７月に１３１万円を，平成１１年以降に毎年４１万円ずつを支払い，(イ)第２契約（平成１５年と同２０年の各６月３０日に自動更新）について，平成１０年８月に２３３万５０００円を，平成１１年以降に毎年４５万５０００円ずつを支払い，(ウ)第３契約（平成１７年と同２２年の各８月１０日に自動更新）について，平成１２年８月ころに６１万５０００円を，平成１３年以降に毎年１３万円ずつを支払い，(エ)第４契約（平成２２年１０月１８日に自動更新）について，平成１７年１０月ころに１９万円（２０００円の消費税別）を，平成１８年以降に毎年４万円（消費税別）ずつを支払った。
（甲１０，１３，１６，１９，５４の１，１２５）
ウ原告は，被告に対し，平成２４年３月１５日に，第１契約を平成２０年に更新した際の取付時料金９４万５０００円，第２契約を同年に更新した際の取付時料金１９７万９０００円，第３契約を平成１７年と同２２年に更新した際の取付時料金の残り９１万８５００円，第４契約を平成２２年に更新した際の取付時料金１５万７５００円の合計４００万円（消費税込）の支払を催告した上で，平成２４年３月２２日，本件各契約を解除するとの意思表示をした。
（甲１ないし４）
２争点及びこれについての当事者の主張
本件の争点は，①被告の債務不履行の有無，②損害の発生及びその額である。(1)争点①（被告の債務不履行の有無）について
（原告の主張）
ア料金の不払
被告は，本件各契約において，更新の際に取付時料金を支払うこと，各料金に消費税相当額を加えて支払うこと（外税方式）を合意したが，その支払をしなかった。


被告が前記の合意をしたことは，①第１契約を平成１５年に更新した際の取付時料金として同年５月１４日に９０万円（消費税別）を，第２契約を同年に更新した際の取付時料金として上記同日に１８８万円（消費税別）を，第３契約を平成２２年に更新した際の取付時料金の一部として同年８月３１日に１０万円を支払ったこと，②平成１６年５月に原告が被告の営業時間中に被告の売店へぶどうの立体看板を取り付けていたことに激怒して以来，本件各契約を更新した際の取付時料金の支払を拒むようになり，原告から取付時料金と消費税相当額の支払を繰り返し請求されていたこと，③原告との間で締結した他の広告掲載契約でも，更新の後に取付時料金を一部支払ったことから明らかである。
イ信頼関係の破壊
Ｂは，平成２２年１０月ころから，何者かが被告の看板広告を掲載している工作物に他人の広告看板を被告に無断で取り付けたことについて，原告がしたと主張し，平成２３年６月６日，被告の本社において，同年５月に退院したばかりのＡに対し，「お前のように死んでもいいやつに限って死なないんだ。馬鹿野郎，お前がやったんだろう。幾らもうけたんだ。お前なんか死にゃ良かったんだ。お前なんかとやってられないな。さぁ，どうする。」などと罵倒して詰め寄り，Ａを畏怖させたのであって，被告は，原告との信頼関係を破壊した。
（被告の主張）
ア料金の不払について
被告は，本件各契約において，更新の際に取付時料金を支払うことを合意してないし，高額でなかった第４契約の申込時料金と２年目以降料金を除き，外税方式を採ることを合意していない。
２年目以降料金は，本件各契約に係る契約書に「年間掲載広告料」と記載されているところ，申込時料金は，２年目以降料金と同額であるから，原告が看板広告を管理するための費用であって，更新の際にも支払うべきものであるが，取付時料金は，他の看板業者と同様に，原告が看板広告を製作して取り付けるための費用であり，更新の際に取り付けるべき広告看板はないから，更新の際に支払うべきものでない。また，被告は，第４契約の申込時料金と２年目以降料金を除く各料金が高額であったことから，当該各料金に内税方式を採ることを合意した。被告が原告の主張する合意をしていないことは，①第１契約と第２契約を平成１５年に更新した際や第３契約を平成２２年に更新した際に取付時料金を支払ったことがないこと（平成１５年５月１４日や平成２２年８月３１日の支払は別の契約に係るものである。），②平成２４年３月の催告まで，原告から更新の際の取付時料金や消費税相当額の支払を請求されていないことから明らかである。
イ信頼関係の破壊について
Ｂは，Ａを罵倒したりしていない。被告は，平成２３年６月以降も，原告に対し，本件各契約に基づく料金を支払っていたのであって，原告との信頼関係を破壊していない。
(2)争点②（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）
広告看板は，掲載料を基に製作した原告の所有物であり，原告は，本件各契約を解除したことにより，工作物だけでなく広告看板も収去する必要が生じた。その費用は，１箇所当たり４５万７１００円であるから，２２箇所で合計１００５万６２００円となる。
（被告の主張）
広告看板は，製作費を負担した被告の所有物であり，原告は本件各契約を解除しても，工作物だけを収去すれば足りるから，その額は，もっと少なくなるはずである。また，収去費用は，１３８万９１５０円にとどまる。
第３当裁判所の判断
１争点①（被告の債務不履行の有無）について
(1)更新の際における取付時料金の支払合意の有無についてア証拠（甲８，１０，１１，１３，１４，１６，１７，１９，２６及び２８の各１ないし５，２９の１ないし３，３１の１ないし５，１２４，１２５，原告代表者）によれば，①本件各契約は，原告が看板広告を製作，取付け，管理して被告を宣伝し，被告がその対価を支払うものであること，②本件各契約に係る契約書には，いずれも，申込時料金が「初年度申込金（申込時）」と，取付時料金が「初年度残金（取付時）」と，２年目以降料金が「年間掲載広告料」と記載され，申込時料金と２年目以降料金が同額であって，取付時料金の半額以下であること，③原告が平成１０年６月３０日に被告に対して発行した第１・第２両契約等に係る請求書には，申込時料金について「年間掲載管理費」，取付時料金について「誘導看板」とそれぞれ記載されていることが認められる。これらの事実を総合すれば，本件各契約の取付時料金は看板広告の製作及び取付けと牽連し，本件各契約の申込時料金及び２年目以降料金は看板広告の管理及び被告の宣伝と牽連するということができる。


また，証拠（甲７，８，１０，１１，１３，１４，１７，２０，２３，２４の１及び２，２６の１ないし５，２７の１ないし３，２８の１ないし５，２９の１ないし３，３０の１及び２，３９の５ないし７，４５，４６，６１，７２，８６，１０５，１１０，１１７，１４１，１４７，乙９の１及び２，１０，２０，被告代表者Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，本件各契約に基づき，その看板広告を管理する義務を負っていたところ，その広告看板は，取り付けてから５年が経過した時点で，取替えが必要なほどに老朽化するものはほとんどなかったものの，掲載場所等によっては腐食や退色が進み，取替えが必要又は相当と認められる程度に老朽化するものもあったこと，②原告は，平成１５年２月２８日，被告に対し，第１・第２両契約に係る全看板広告の取替工事代金として６５５万６２００円の支払を求める旨の請求書を発行する方法で，実際の上記工事代金３００万円前後の支払を求め，同年５月１４日に被告からその工事代金３００万円前後の支払を受けて，同年６月ころ，工事をしたこと，③原告は，被告との間で，平成１３年５月７日，掲載箇所を山梨県甲州市塩山小屋敷内の１箇所，料金を申込時料金８万円，２年目以降料金８万円，取付時料金５３万円（いずれも消費税除く）とするほかは本件各契約と同じ内容の広告掲載契約（以下「第５契約」という。）を締結したが，平成１９年５月７日，申込時料金と２年目以降料金をいずれも８万４０００円に，取付時料金を１４万６０００円（いずれも消費税込）に変更して，同月１０日，被告に対し，第５契約に係る看板広告のリフォーム工事代金１４万６０００円及び年間掲載料８万４０００円の合計２３万円の支払を求め，同年６月１１日に被告からその支払を受けて，そのころ，工事をしたことが認められる。
これらの事実を総合すれば，原告と被告は，本件各契約において，原告が契約締結の際に看板広告を製作して取り付けて，以後看板広告を管理して被告を宣伝し，被告が契約締結の際に申込時料金と取付時料金を，その後２年目以降料金を支払うことを合意し，かつ，契約更新の際には，原告が看板広告を取り替え，被告が取付時料金を支払うことをも合意したものと認められる。
イ被告は，①平成１５年５月１４日の支払が別の契約に係るものであるし，②平成２４年３月の催告まで原告から更新の際の取付時料金の支払を請求されていないと主張し，乙２２（Ｂの陳述書）及び被告代表者Ｂの供述中には，平成１５年５月１４日の支払が第１・第２両契約とは別のリフォーム契約に係るものである旨の陳述がある。しかしながら，①については，本件各契約に係る広告看板は，取り付けてから５年が経過した時点で，取替えが必要なほどに老朽化するものはほとんどないにもかかわらず，原告と被告があえて第１・第２両契約の更新の際にその全看板広告２０面を取り替える旨のリフォーム契約を締結する必要や理由があったとは考え難いのであって，Ｂの上記陳述は，にわかに採用することができない。また，②についても，証拠（甲３０の２，３１の１ないし５，３２の１ないし３，８２の２の１，９０，１０５，１１７，乙２の１及び２，１０，１２，原告代表者）によれば，Ｂは，平成１７年以降，本件各契約に係る看板広告がまだ使えるという理由で，更新の際における取付時料金の支払を拒むようになったこと，Ａは，Ｂに対し口頭でその支払を求めたが，Ｂの態度が変わらなかったため，取替えが必要と認められる程度に広告看板が老朽化してＢが取替えに応じた場合を除き，更新の際に看板広告を取り替えなかったことが認められるのである。
そうであるから，Ｂの上記陳述及び被告の上記主張は，いずれもこれを採用することができない。
(2)外税方式の支払合意の有無について
証拠（甲８，１１，１４，１７，２３，２４の１，５１の２，５４の１，５７，６１，６２，６４，６５，６７ないし７５，７７，７８，８０，８２の１及び２の１ないし４，８３ないし９１，１２５，１３４，乙５ないし７の各１及び２，１０）によれば，①本件各契約及び第５契約に係る契約書には，いずれも，不動文字で「消費税５％頂きます。」と印字され，外税方式を採る旨記載されていること，②平成１９年５月７日に変更した第５契約に係る契約書には，上記不動文字が二重線で抹消され，その下に手書きで「（税込）」と記載されていること，③原告は，第１・第２両契約の契約締結の際における申込時料金と取付時料金を外税方式で請求し，被告からその支払を受けたこと，④もっとも，原告は，被告から，第１ないし第３各契約の２年目以降料金を内税方式でその支払を受けたことが認められる。これらの事実を総合すれば，原告と被告は，本件各契約において，外税方式を採ることを合意し，契約締結後に，個別的に内税方式を採っていたものと認められる。(3)したがって，被告は，本件各契約において，更新の際に取付時料金を支払うことや外税方式を採ることを合意したにもかかわらず，平成１７年以降，本件各契約の取付時料金とその消費税相当額の支払をしなかった。
２争点②（損害の発生及びその額）について
(1)損害の発生について
原告は，被告の債務不履行により，本件各契約を解除してこれを終了させたが，証拠（甲３４，３５の１及び２，１０２，１０３，１１８ないし１２４，１３３，１３５，１３６並びに１３７の各１及び２，１３８）によれば，本件各契約に係る工作物及び広告看板は，原告がその広告看板の掲示を目的として借りた土地上に設けられたものであることが認められるから，その結果，上記工作物及び広告看板を収去する必要が生じたものである。そうであるから，原告には，被告の債務不履行による損害が生じたものと認められる。


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１６２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月２日
判                決
原       告     三星電   子株式   会社訴訟代理人弁護士    濱      田    広    道同                    菅      野    典    浩同                    横      手        聡
被            告    特許庁長官
指定代   理人     綿    貫    浩      一同                    斉      藤    孝    恵同           橘         崇      生同           内    山              進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１４６５０号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品「携帯情報端末」に関する部分意匠につき，平成２４年７月５日を出願日とする意匠登録出願（意願２０１２－１５９８９号。パリ条約に基づく優先権主張・２０１２年１月６日（以下「優先日」という。），大韓民国。以下「本願」という。また，本願に係る意匠を「本願意匠」という。）をした。
原告は，平成２５年４月２４日付けで拒絶の査定を受け，同年７月３１日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１４６５０号事件）を請求した。特許庁は，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月１１日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２６年７月８日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態（甲１）
本願意匠の形態は，別紙第１のとおりであり，実線で表した部分が，部分意匠として意匠登録を受けようとする部分（以下「本願実線部分」という。）である。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願意匠は，優先日前の平成２２年１２月２８日に出願され，平成２４年３月２日に登録され，優先日以降の同年４月２日に意匠登録公報が発行された意匠登録第１４３７２８２号の意匠（意匠登録に係る物品，携帯電話機。以下「引用意匠」といい，本願意匠に相当する正面パネル部分を「引用相当部分」という。別紙第２参照。また，本願意匠と引用意匠を併せて「両意匠」という。）に類似する意匠であり，意匠法３条の２の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。
審決が認定した本願実線部分と引用相当部分（以下，本願実線部分及び引用相当部分とを併せて「両部分」という。）の各形態の主な共通点及び相違点は以下のとおりである（以下，各共通点及び相違点を示す場合は，審決において付された符号を用いる。）。
共通点
「基本的構成態様として，
（Ａ）正面視において，前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形とし，側面視において，前面側に向けて，ごく
わずかに湾曲させている点，
において共通する。
具体的構成態様として，
（Ｂ）略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている
点，
（Ｃ）略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点，において共通する。」
相違点
「具体的構成態様として，
正面視において，
（ア－１）本願実線部分は，短辺の中央部をわずかに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大
きい点，
（ア－２）本願実線部分は，縦長長方形の表示部を前面パネル部を左右幅略一杯，上下中央に設け，上下の余地部を同程度としているのに対して，引用相当部分は，縦長長方形の表示部をやや上方よりに設けているため，上方
の余地部より下方の余地部がやや広くなっている点，
側面視及び平底面視において，
本願実線部分は，本体部とパネル部の接合面がわずかに湾曲しているのに合わせて，パネル部の接合面を本体側にわずかに膨らませている態様であるのに対して，引用相当部分は，本体部とパネル部の接合面が直線であるため，
パネル部の本体側接合面は直線的に表れる点，
において相違する。」
第３原告主張の取消事由
以下のとおり，審決には，共通点及び相違点に関する評価に誤りがあり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１共通点に関する評価の誤り
審決は，基本的構成態様に係る共通点（Ａ），具体的構成態様に係る共通点（Ｂ）及び（Ｃ）は，本願実線部分及び引用相当部分の形態において基調を形成し，看者に共通の印象を強く与えるものであって，類否判断に支配的な影響を及ぼしている旨判断している。
しかし，以下のとおり，共通点（Ａ）ないし（Ｃ）は，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」であるため類否の判断で考慮すべきでないものであるか，又は，看者に異なった印象を与える部分を共通点としているものであり，看者に両意匠が共通であるとの印象を支配的に与える要素ではない。本願意匠のデザインと引用意匠のデザインとの間には相違点が存在する結果，本願意匠のデザインを見たときに看者が受ける全体的な印象と引用意匠のデザインを見たときに看者が受ける全体的な印象とは異なる。したがって，上記共通点（Ａ）ないし（Ｃ）が，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」とはいえない。審決は，共通点として考慮すべきでない点を共通点として取り上げ，それが類否判断に支配的な影響を及ぼすとして，その中に相違点を埋没させているのであり，判断枠組みの設定自体が不合理である。
共通点（Ａ）について
ア長辺と短辺の比率について
審決は，長辺と短辺の比率が，本願実線部分においても引用相当部分においても，約２対１であるとする。


携帯情報端末（スマートフォン）は，手に持って耳にあてながら通話に使用することが想定される製品であり，通話中に手で持ちやすい形状でなければならないから，そのデザインは，通常，長辺と短辺の比率が約２対１となる（ただし，本願意匠の長辺は，短辺の２倍よりも若干短い。）。しかし，携帯情報端末であってもデザインは様々であり，実際に，消費者は，携帯情報端末のデザインを差別化して，商品購入の際の考慮要素にしている。携帯情報端末の中でも，デザインが差別化され得るのは，長辺と短辺の比率が約２対１であるというような，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に差異があるからである。
したがって，意匠の類否を判断する際には，「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」以外の部分に着目すべきであり，共通点（Ａ）のうち，長辺と短辺の比率が約２対１である点は，捨象して考えるべきであって，両意匠の類否判断を行うに際して支配的な影響を及ぼしているとはいえない。
れも携帯情報端末（スマートフォン）のものではない。
イ側面視でごく僅かに湾曲している点について
審決は，共通点（Ａ）のうち，「側面視において，前面側に向けて，ごくわずかに湾曲させている点」を共通点として挙げ，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」ことの一つの理由としている。しかし，後記のとおり側面視にも相違点が存在するために，側面視で看者に与える印象は異なるのであるから，この点を共通点として挙げ，「類否判断に支配的な影響を及ぼしている」ことの一つの理由とするのは，誤りである。
共通点（Ｂ）（長辺及び短辺の膨らみ）について
審決は，「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」を共通点（Ｂ）としているが，本願意匠と引用意匠とでは，膨らみの程度，曲率が異なっている。そのため，本願実線部分は，直線的で完全な長方形に近い形状をしているのに対し，引用相当部分は，曲線的な形状をしている。その結果，本願意匠は，ストレートでスマートな印象を与えるのに対して，引用意匠は，丸みを帯びてやわらかい印象を与える。したがって，長辺及び短辺の膨らみの程度・曲率の違いは，両意匠の全体的な印象を異ならせるものであるから，長辺及び短辺の膨らみがあることをもって，「看者に共通の印象を強く与える」と評価することは誤りである。
共通点（Ｃ）（四隅の丸み）について
審決は，「略縦長俵形のパネル部の四隅を大きな丸みとしている点」を，共通点（Ｃ）としているが，この点を共通点とすべきではない。すなわち，前記のとおり，本願意匠と引用意匠とでは，長辺及び短辺の膨らみの程度並びに曲率が異なっているところ，パネル部の四隅はそれと連動して本願実線部分の全体的なデザインを形作り，その結果，全体的に，看者へ独特の印象を与えるデザインを構成しているのであるから，「四隅の丸み」の点だけを切り取って議論すべきではない。長辺及び短辺の膨らみと併せて，全体として見た場合に，本願実線部分が引用相当部分と類似しているかどうかを検討すべきである。
２相違点に関する評価の誤り
ア相違点（ア－１）について
審決は，相違点（ア－１）につき，膨らみの大きさの相違はごく僅かなものであるから余り目立たず，共にパネル部四隅の丸みから連続する僅かな曲線をなし，直線に近いなめらかな印象を看者に与えるものであって，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない，と判断している。しかし，短辺の膨らみの程度が異なることは，本願実線部分と引用相当部分を対比してみれば明らかであり，その相違は，「余り目立たず」とはいえない。引用相当部分の短辺は，曲がり方の度合いが大きいことから，看者に対して曲線的な印象を与えるのに対し，本願実線部分の短辺は直線状であるため，看者に対してストレートでスマートな印象を与える。また，本願実線部分においては，短辺の膨らみ具合が小さいことに加えて，長辺の大部分が直線となっており，長辺は，上端ないし下端に近い位置で湾曲するのみであるのに対し，引用相当部分は，長辺が全体的に曲線状になっており，両意匠には，長辺についても違いがある。このことも，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分が丸みを帯びた柔らかい印象を与える一因となっている。以上によれば，相違点（ア－１）が存在する結果，本願実線部分は，全体として直線的な印象を，引用相当部分は，曲線的な印象を与えている。
イ相違点（ア－２）について
審決は，相違点（ア－２）につき，表示部の僅かな配置の相違であって，下方余地部の面積の差もさほど大きなものではなく，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない，と判断している。
しかし，引用意匠においては，下側余白部分が上側余白部分よりも広く，約１．５倍もの広さになっており，下側余白部分と上側余白部分の広さが同程度である本願意匠とは異なっているのであって，この差異は軽視すべき程度のものではない。また，本願意匠におけるディスプレイ部分は，左右幅略一杯にまで張り出しているが，引用意匠におけるディスプレイ部分は，本願意匠と比較すれば，左右に若干広い余白部分を残しており，左右の余白部分の違いも存在する。
以上のように，上下の余白部分の大きさの違いに加えて，左右の余白部分の大きさの違いがあることから，本願意匠は，引用意匠と比較して，正面パネルの大きさが際立って大きな印象を与え，看者に強いインパクトを与える。
審決は，本願実線部分の本体側接合面の膨らみはごく僅かであって，子細に観察して初めて看取できる程度のものであり，引用相当部分との当該部位における相違は，ほとんど類否判断に影響を与えるものではない旨判断している。
しかし，本願意匠においては，正面パネル部分が側面部にまで広がっている（甲９参照）ため，側面視においても，本願実線部分がデザインの一部として明確に観察される。
他方，引用意匠の正面パネルは側面部にまで広がっておらず，側面視においては厚みとしてしか観察されることはない。
以上のとおり，このように，側面視において，本願意匠と引用意匠とは，本願実線部分がデザインの一部として観察されるか否かの点で異なっているのであり，この相違を軽視すべきではない。そして，このような相違点が存在することは，両意匠の全体的な印象を異ならせる要因となっている。
まとめ
以上のとおり，相違点（ア－１）が存在することにより，本願実線部分が看者に対してストレートでスマートな印象を与えるのに対し，引用相当部分は丸みを帯びた柔らかい印象を与えるものとなっている。そして，相違点（アー２）が存在することから，正面パネルの大きさが際立って大きな印象を与え，両意匠が看者に与える印象は，より一層異なったものとなっている。また，相違点が存在し，本願意匠においては，正面パネル部分が側面部にまで広がっていることも相まって，看者が両意匠から受ける印象は，一層異なったものとなる。


そして，携帯情報端末は日常的に使用するものであることから，細部についてまで日常的な観察の対象となる。また，携帯情報端末に旺盛な購買意欲を示す若者は多いが，それら若者は，携帯情報端末のデザインにおける微妙な差異についてもこだわり，自らが選んだ携帯情報端末を大切にする傾向がある。これらの事情を併せ考えると，上記の各相違点が，携帯情報端末（スマートフォン）の購買者に対して異なる印象を与えることは明らかである。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。
１共通点に関する評価の誤りについて
様々な形態の携帯情報端末等が存在する以上（乙１～１０），共通点に係る形態が「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」などとはいえるものではないし，以下のとおり，審決は，両部分の共通点と相違点をそれぞれ認定し，その評価をした上で，結果的には，両部分の共通点の形態において基調を形成し，看者に共通の印象を強く与えるものであるから，類否判断に支配的な影響を及ぼすところとなっているとしたものであって，審決の判断に誤りはない。
共通点（Ａ）について
ア長辺と短辺の比率について
携帯情報端末，スマートフォンや携帯電話機などの携帯情報端末等の物品分野においては，本体形状の縦横比が約３：１の携帯電話（乙１），前面パネル部を表示画面としつつ，操作パネルを兼ねているようにした携帯情報端末機等において，前面パネル部の縦横比が約３：１の携帯電話機（乙２）や約４：１強の無線電話機（乙３）等，様々な比率のものが存在している。
そうすると，携帯情報端末等の分野においては，長辺と短辺の長さの比率が，約２：１以外のものも数多く存在しており，様々な比率が存在する中においては，長辺と短辺の長さを約２：１とした比率に基づいた形状が，必ずしも「携帯情報端末であるがゆえの通常の形状」であるということはできない。また，長辺と短辺の長さを約２：１とした比率に基づいた形状は，一定程度の共通感をもたらすものであるから，両意匠を対比観察する場合において，「正面視において，前面パネル部の外形を長辺と短辺の長さの比率を約２：１とする略縦長俵形」と認定して共通点（Ａ）とした審決の認定に誤りはない。
イ側面視でごく僅かに湾曲している点について
前面パネル部を表示画面兼操作パネルとした携帯情報端末等においては，その出現以来本願出願直前までは，前面パネル部が前面側に湾曲していない平坦面（フラット面）の携帯情報端末等のみが存在していた（乙４，５）ところ，本願出願日の直前になって初めて前面パネル部が前面側に湾曲した（ラウンド面状の）もの（引用意匠及び乙６）が現れ，その後に本願意匠の出願がなされたのであるから，この状況下において，（前面パネル部を）側面視において，前面側に向けてごく僅かに湾曲させた点を共通点として挙げ，類否判断に支配的な影響を及ぼしていることの一つの理由とした審決の認定に誤りはない。
なお，原告が側面視につき相違点として主張する点は，審決においても相違点として取り上げて正当に評価しているのであるから，審決に誤りはない。
共通点（Ｂ）（長辺及び短辺の膨らみ）について
携帯情報端末等においては，前面パネル部の形状が，従来，角丸長方形状で，長辺及び短辺には膨らみがなく，直線状であったところ（乙７，８），本願出願時直前においては，短辺のみ膨らませている携帯情報端末等が出現しつつあり（乙９，１０），本願出願時点においては，大部分の携帯情報端末等の形状は角丸長方形で，短辺のみを膨らませたものが僅かに存在していたという状況であって，短辺だけでなく長辺においても，僅かに膨らませたものはほとんど存在せず，本願出願時では，両意匠に共通する特徴的な態様であって，「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」を共通点としたことに誤りはない。
そして，原告が主張する「膨らみの程度，曲率が異なっている」点については，審決においても，短辺の膨らみ具合の相違を抽出して認定し，その後，共通点と相違点のそれぞれの評価を行って判断しているのであるから，審決に誤りはない。
共通点（Ｃ）（四隅の丸み）について
本願出願時点において，パネル部の四隅に丸みを設けている携帯情報端末等のうち，両意匠ほどの大きな丸みを設けているものはなく，したがって，前面パネル部の四隅を大きな丸みとしている点を両意匠の共通点として挙げた審決の認定に誤りはない。
また，審決は，共通点（Ｃ）と併せて，正面視における具体的構成態様として，短辺の膨らみの相違点を抽出して認定し，その後，共通点と相違点のそれぞれの評価を行った後に，本願実線部分全体と引用相当部分全体の評価として判断した結果，「（両部分の）形態において，共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響が大きいというべきであるのに対して，相違点はいずれも微弱であって，相違点の印象は，共通点の印象を覆すには至らないものである」（審決書４頁２８行～３０行）として，本願意匠は，引用意匠に類似する，と結論付けており，審決の認定判断に誤りはない。
２相違点に関する評価の誤りについて
ア相違点（ア－１）について
原告の主張は，両意匠を二つ並べ，両意匠の短辺のみに着目し，正面図同士のみで比較した場合のものにすぎない。両意匠の普通の観察状況，ごく一般的な使用状態での観察（例えば，斜めからの観察）によれば，本願の願書に添付した斜視図のように見え，両意匠共に短辺が湾曲している共通感は認識できるが，その曲率が異なっているとか，どちらが大きいかどうかは，把握し難い程度の差でしかない。審決は，この点につき，具体的構成態様の共通点（Ｂ）として「略縦長俵形の長辺及び短辺の中央部分を緩やかに膨らませている点」とし，かつ，具体的構成態様の相違点として「（正面視において，）本願実線部分は，短辺の中央部をわずかに膨らませているのに対して，引用相当部分は，短辺の中央部分の膨らみが本願意匠よりもやや大きい点」と，正しく認定した後に，総合評価である両意匠の類否判断に及んでいるのであるから，審決の認定判断に誤りはない。
携帯情報端末等において，短辺だけでなく
長辺においても僅かに膨らませたものは，本願出願時では，両意匠に共通する特徴的な態様であったのだから，相違点の評価として，「膨らみの大きさの相違はごくわずかなものであるから余り目立たず，ともにパネル部四隅の丸みから連続するわずかな曲線をなし，直線に近いなめらかな印象を看者に与えるものであって，類否判断に大きな影響を及ぼすものではない」（審決書３頁２９行～３２行）とした審決の認定判断に誤りはない。
イ相違点（ア－２）について