以上の   とおり   ，被告人   が，本件   当日，被   害者を   呼び出   した時   点で，被害者   に対す   る債務   の支払   いを免   れるた   めに，   被害者   を殺害   するのもやむ   を得な   いとの   意思を   有して   いたこ   とが認   められ   る以上   ，その後，現   に，被   告人が   ，被害   者を殺   害する   ことに   より，   被害者   が被告人に対   して支   払いを   求める   ことが   不可能   になっ   たとい   えるの   であるから，   被告人   におい   て，被   害者を   殺害す   る時点   で，そ   れによ   って被害者に   対する   金員の   支払い   を免れ   て，財   産上不   法な利   益を得   るとの意思を   有して   いたと   いえる   ことも   また明   らかで   ある。したが   って，   判示第   １の事   実につ   いて，   特段の   事情が   ない限   り，被告人   に強盗   殺人罪   が成立   するこ   とが認   められ   る。第８    被告人   の公判   供述に   ついて１   被告人   は，公   判廷に   おいて   ，自分   は被害   者を殺   害して   おらず   ，その死体を   遺棄し   たこと   もない   ，本件   各犯行   は，被   告人に   対して   ，金銭   を支払う   よう脅   してい   た被害   者の元   交際相   手とさ   れる人   物（以   下「Ｘ   」という   。）ら   によっ   てなさ   れたも   のと考   えられ   ，自分   は巻き   込まれ   ただけに   すぎな   いなど   と供述   する。２   しかし   ながら   ，まず   ，本件   で取り   調べら   れた全   証拠を   みても   ，Ｘらが実在   したこ   とをう   かがわ   せるも   のは，   被告人   の供述   以外に   は存在   しない。   また，   Ｘと知   り合う   に至っ   た経緯   につい   ての供   述内容   は，初   対面のＸ   から，   唐突に   ５００   万円を   渡され   たなど   という   もので   ，余り   にも不自   然であ   り，到   底信用   できな   い。こ   のよう   に，Ｘ   と知り   合った   経緯につ   いての   供述が   信用し   がたい   以上，   その後   のＸと   のやり   取り等   について   の供述   も同様   に信用   しがた   いとい   わざる   を得な   い。以上か   らする   と，結   局，Ｘ   らに関   する被   告人の   公判供   述は，   全体として信   用性が   乏しく   ，被告   人が，   被害者   に対す   る債務   の支払   いを免   れる目的   で，被   害者を   殺害し   て財産   上不法   な利益   を得た   上，被   害者の   死体を遺   棄した   犯人で   あると   の推定   を覆す   に足り   るもの   ではな   い。
第９    結   論
１   これま   で検討   してき   たとお   り，被   告人が   ，被害   者に対   する債   務の支払いを   免れる   目的で   ，被害   者を殺   害して   ，その   死体を   遺棄し   た犯人   であるこ   とが，   特段の   事情が   ない限   り，認   められ   る。そ   して，   弁護人   の指摘す   る疑問   点や被   告人の   公判供   述が，   この推   定を覆   すに足   りるも   のではな   いこと   は前記   のとお   りであ   るから   ，被告   人が，   被害者   に対す   る債務の   支払い   を免れ   る目的   で，被   害者を   殺害し   て財産   上不法   な利益   を得た事   実（判   示第１   の事実   ），被   害者の   死体を   遺棄現   場に遺   棄した   事実（判   示第２   の事実   ）が認   定でき   る。２   以上の   次第で   ，判示   のとお   り認定   した。
（量刑   の理由   ）
１   まず，   本件の   量刑判   断の中   核とな   る強盗   殺人の   犯行に   関する   事情に   ついてみ   る。被   告人は   ，被害   者に対   し，刃   渡り約   十数セ   ンチメ   ートル   に及ぶ刃物   で，数   回，そ   の頸部   を突き   刺して   おり，   被害者   に対す   る殺意   の程度も強   い。そ   して，   犯行の   動機は   ，被害   者から   株式投   資のた   めの資   金名目で受   領した   金銭を   ，宝く   じ等に   費消し   ，同人   に対す   る債務   の支払   いが困難に   なった   ことか   ら，そ   の支払   いを免   れる目   的で，   犯行に   及んだ   という甚だ   自己中   心的な   もので   ある。２   続いて   ，その   他の事   情につ   いてみ   る。被   告人は   ，犯行   後，ア   リバイ   工作や偽   装工作   等の罪   証隠滅   行為に   及んだ   上，逮   捕・起   訴され   た以降   も，一貫し   て犯行   を否認   し，こ   の期に   及んで   もなお   ，自ら   の犯し   た罪か   ら目をそむ   け続け   ている   のであ   って，   反省の   態度は   全く見   られな   い。３   以上か   らすれ   ば，前   科前歴   がない   ことな   ど被告   人にと   って有   利な事   情を最大   限考慮   しても   ，本件   におい   て，酌   量減軽   する理   由はお   よそ見   いだせない   。そこ   で，被   告人に   対して   は，主   文の刑   を科す   ること   として   ，残りの人   生全て   でもっ   て，そ   の罪を   償わせ   るのが   相当で   あると   の判断   に至った。
よって   ，主文   のとお   り判決   する。
（求刑     無期懲   役）
平成２   ４年３   月２日
金沢地   方裁判   所第三   部
裁判長   裁判官         神坂    尚
裁判官         辛島靖   崇


平成３０年９月２６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２３日
判          決
原       告      Ｘ
訴訟代理人弁護士      畝    本    卓    弥訴訟代理人弁理士      畝    本    正    一同             畝    本    継    立同             沖    田    正    樹被       告      株式会   社スヴ   ェンソ   ン訴訟代理人弁理士      吉    田    正    義同             梅    村    裕    明同             吉    田    安    子
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１６－３００６６６号事件について平成３０年２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第５６１４４８９号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，３８）。
商    標別紙１記載のとおり
登録出願日平成２５年５月１日
設定登録日平成２５年９月１３日
指定商   品第１６類「絵はがき，楽譜，カタログ，カレンダー，雑誌，時刻表，書籍，新聞，地図，日記帳，ニューズレター，パンフレ
ット」
第２６類「つけかつら，頭飾品，ヘアネット，ヘアピン，ヘア
バンド，髪止め，元結」
(2)原告は，平成２８年９月２６日，本件商標の指定商品中，第２６類「つけかつら，頭飾品，ヘアネット，ヘアピン，ヘアバンド，髪止め，元結」に係る商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同年１０月１４日，その登録がされた。特許庁は，本件審判の請求を取消２０１６－３００６６６号事件として審理し，平成３０年２月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月８日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年４月６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，被告が，本件審判の請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）に，日本国内において，別紙２記載の使用商標（以下「本件使用商標」という。）を付した付箋紙（以下「本件付箋紙」という。甲４，乙１）を，医療に関係した学会の総会等の併設展示会において被告が販売する商品「ウィッグ」を展示した各展示ブースで来訪者に対し販促品として無償配布した行為は，商標法２条３項８号の「商品に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当し，本件審判の請求に係る指定商品中の「つけかつら，頭飾品」に含まれる上記商品に関する広告に本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたことを証明したものと認められるから，本件商標の登録は，同法５０条の規定により取り消すことはできないというものである。
３取消事由
本件商標の使用の事実の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本件使用商標の認定判断の誤り
本件審決は，本件付箋紙の表紙カバーの内側，見開き内面部分（別紙３の図２）から本件使用商標（別紙２）に相当する部分を商標として抽出し，これが自他商品識別標識としての機能を果たしている旨認定判断したが，以下のとおり，見開き内面部分に接した看者は，本件使用商標に相当する部分を他の記載から区別して独立した商標として認識することはできないし，仮に本件使用商標を商標として認識することができたとしても，本件使用商標は商品の出所識別標識としての機能を果たしておらず，商標的に使用されていないから，上記認定判断は誤りである。
ア本件付箋紙は，別紙３のとおり，二つ折りの表紙カバーが付いた付箋紙であり，表紙カバーは，その外側の見開き表面部分（図１）とその内側の見開き内面部分（図２）から構成されている。
まず，本件付箋紙に接した者が最初に目にする見開き表面部分（別紙３の図１）の右側の表紙に相当する部分（以下「表紙部分」という。）には，中央にキャラクター図形が大きく掲載され，下部に被告の名称を欧文字で表記した「ＳＶＥＮＳＯＮ」の文字部分が，上部に「「どうしよう」に応えます。」との文章部分が，キャラクター図形の右上にキャラクターの名称と読める「Ｗｉｇｇｙ」及び「スヴェンソン公式キャラクター」の文字部分が記載されている。また，見開き表面部分の左側の裏表紙に相当する部分（以下「裏表紙部分」という。）には，複数のキャラクター図形とともに，中央の白抜き円形部分に女性の髪をハサミで切ろうとしている様子の絵柄が描かれている。一方で，表紙部分及び裏表紙部分のいずれにも，具体的な商品に関する記載はなく，本件商標の指定商品である「ウィッグ」に関する情報の記載も一切ない。
そうすると，本件付箋紙に接した者は，表紙部分及び裏表紙部分から，「ＳＶＥＮＳＯＮ」の文字部分あるいはキャラクター図形部分を商標として認識するとともに，本件付箋紙は，被告そのものを広告するためのノベルティ（販促品）と認識するものといえる。
イ次に，本件付箋紙の見開き内面部分（別紙３の図２）の左側には，「Ｗｉｇｇｙ」という名称のキャラクター図形，このキャラクターに関連する他の二つのキャラクター図形，キャラクターに関する設定内容及びデザインについての説明文章が記載されている。


そして，見開き内面部分の「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」（「／」は改行を意味する。以下同じ。）との文章が，他の文章部分より大きく目立つように記載されている上，上記文章を囲むピンク色の破線様の装飾の下側部分がキャラクター図形の上部と重なり合っているため，上記文章とキャラクター図形の一体性を印象付ける態様となっている。他方で，本件使用商標に相当する部分のうち，「ウィッギー」及び「Ｗｉｇｇｙ」の文字部分並びに「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との文章部分は特に目立つものとはいえず，他の説明等に完全に埋没している。また，見開き内面部分には，具体的な商品に関する記載や，本件商標の指定商品である「ウィッグ」に関する情報の記載もないのみならず，本件審決は，本件使用商標の上記文章部分は，キャラクター図形におけるハート型が表している意味内容を単に説明する文章であると理解されるに過ぎず，これらの部分から出所識別標識としての称呼及び観念が生じないものと認められる旨判断し（１３頁１１行～１４行），上記文章部分が商品の出所識別標識として機能し得ないことを自ら述べている。そうすると，本件付箋紙に接した者は，見開き内面部分から，本件使用商標に相当する部分を独立した商標として認識することはできないし，また，仮に本件使用商標を商標として認識することができたとしても，本件使用商標は商品の出所識別標識としての機能を果たしていないから，商標的に使用されているとはいえない。
ウ以上によれば，本件付箋紙から本件使用商標を商標として抽出し，これが自他商品識別標識としての機能を果たしているとした本件審決の認定判断は誤りである。
(2)本件使用商標と本件商標の社会通念上の同一性の判断の誤り仮に本件付箋紙から本件使用商標を抽出認定できるとしても，以下のとおり，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標に当たらない。すなわち，本件使用商標と本件商標は，キャラクター図形の右下に配された文字列の２行目が，本件使用商標では「いつも患者さまの気持ちと」であるのに対し，本件商標では「いつもお客さまの気持ちと」である点で構成する文字列が異なり，また，本件使用商標では，キャラクター図形のハート型と文章との間に赤色の引き出し線が描かれているのに対し，本件商標にはこのような線が存在しない点で，外観において相違する。次に，本件使用商標と本件商標は，上記のとおり，構成する文字列が異なるため，称呼においても相違する。
さらに，「患者さま」の気持ちと「お客さま」の気持ちとではその意味する内容が異なるから，本件使用商標と本件商標は，観念においても相違する。以上のとおり，本件使用商標と本件商標は，外観，称呼及び観念がいずれも相違するから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標に当たらない。
したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。(3)本件付箋紙の配布行為の商標法２条３項８号該当性の判断の誤り本件審決は，被告は，商品「ウィッグ」を販売する会社であること，本件付箋紙は，第２２回日本乳癌学会学術総会及び第１２回日本乳癌学会近畿地方会の併設展示会において被告が販売する商品「ウィッグ」を展示した各展示ブースで来訪者に対し販促品として無償配布（頒布）されたこと，本件付箋紙の見開き表面部分には，被告の名称が表示され，キャラクター図形が「Ｗｉｇｇｙ」と称する被告の公式キャラクターであると理解できる表示があること，本件付箋紙の見開き内面部分の左側には，「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との文章の記載とともに，本件使用商標が掲載されており，これは本件使用商標について被告の商品「ウィッグ」との関係を示唆する文章であると容易に理解できることからすると，本件付箋紙は，商品「ウィッグ」に関する広告媒体としての役割を果たしているといえるから，被告は，商品「ウィッグ」に関する宣伝広告品（販促品）として，本件付箋紙を使用したものと認めるのが相当であり，被告による上記使用行為は，商標法２条３項８号所定の「商品に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当する旨判断した。
しかしながら，本件商標は，被告のウェブサイト，被告が運営する通販サイト，商品「ウィッグ」のいずれにも，これまで一切使用されたことはなく，被告の公式キャラクターも，これまで商品「ウィッグ」に使用されたことはなかったこと（甲１０，２９ないし３７）に照らすと，被告が商品「ウィッグ」を販売してきたこと，被告が展示会において商品「ウィッグ」を展示したこと，見開き表面部分（表紙部分）に被告の名称を表記した本件付箋紙を被告の出展する展示ブースへの来訪者に宣伝用の販促品として無償配布したことは，被告と商品「ウィッグ」とのつながりを示すものに過ぎず，これらから本件使用商標と商品「ウィッグ」とのつながりは全く認識されることはないから，本件付箋紙は，被告そのものを広告するためのノベルティ（販促品）と認識されるにとどまるものといえる。
また，そもそも本件付箋紙には商品「ウィッグ」の宣伝広告といえる内容の記載はないのみならず，本件付箋紙の見開き内面部分の上記文章の記載は，「ウィッグ」の語が含まれているというだけであって商品自体を宣伝したものではなく，「ウィッグ」の前に「スヴェンソンの」と付いているように，被告と商品「ウィッグ」との関係を強調したものであり，上記文章中の「体がウィッグの形をした」との記載も，キャラクター図形のデザインについての説明に過ぎないから，これをもって，本件使用商標と商品「ウィッグ」とのつながりを示すものとはいえない。
以上のとおり，本件付箋紙は，単なる被告を宣伝広告するノベルティ（販促品）に過ぎず，商品「ウィッグ」の宣伝広告とはいえないし，商品「ウィッグ」との具体的関係において使用されているものとはいえないから，商標法２条３項８号所定の「商品に関する広告」に該当しない。したがって，被告による本件付箋紙の配布行為は，商標法２条３項８号に該当しないから，本件審決の上記判断は誤りである。
(4)小括
以上によれば，被告は，要証期間内において，被告が本件審判の請求に係る指定商品に含まれる商品「ウィッグ」に関する広告に本件商標と社会通念上同一の商標を使用したことを証明したとはいえないから，本件商標の登録は商標法５０条の規定により取り消されるべきである。
２被告の主張


(1)本件使用商標の認定判断の誤りの主張に対しア本件使用商標は，本件付箋紙の見開き内面部分（別紙３の図２）の左側のほぼ中央付近の目立つ位置に掲載され，左側半分のキャラクター図形の高さに収まるように，右側半分の片仮名文字の「ウィッギー」，欧文字の「Ｗｉｇｇｙ」及び「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との文章部分の大きさを調整して配しているため，外観構成がまとまりよく一体的に表されている。また，本件使用商標の上部の「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との文章は本件使用商標と重なることなく隙間を設けて配され，本件使用商標の下部の「昼間はスヴェンソンの／各サロンに，夜は本社企画部周辺に／現れるというウワサ。」との文章や，「ウィッギーパパ」及び「ウィッギーママ」の文章が配された他のキャラクターも，本件使用商標と重なることなく隙間を設けて配されており，このように本件使用商標は，他の文章やキャラクターと重なっていない。
そうすると，本件付箋紙の見開き内面部分に接した者は，本件使用商標を特別に注意をひく部分として認識することができるから，見開き内面部分から本件使用商標を独立した商標として認識す   ることができるとともに，本件使用商標は，自他商品識別標識及び商品の出所識別標識として機能し得るものといえる。
したがって，本件審決が，本件付箋紙から本件使用商標を商標として抽出し，これが自他商品識別標識としての機能を果たしている旨の認定判断をしたことに誤りはない。
イこの点に関し，原告は，本件使用商標に相当する部分のうち，「ウィッギー」及び「Ｗｉｇｇｙ」の文字部分並びに「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」の文章部分は特に目立つものとはいえず，他の説明等に完全に埋没しているから，本件付箋紙に接した者が，見開き内面部分から，本件使用商標に相当する部分を独立した商標として認識することができるものではないこと，本件審決は，上記文章部分は，キャラクター図形におけるハート型が表している意味内容を単に説明する文章であると理解されるに過ぎず，これらの部分から出所識別標識としての称呼及び観念が生じないものと認められる旨判断し，商品の出所識別標識として機能し得ないことを自ら述べていることなどを理由として，本件付箋紙から本件使用商標を商標として抽出し，これが自他商品識別標識としての機能を果たしているとした本件審決の認定判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，本件使用商標は，本件付箋紙の見開き内面部分において，他の文章やキャラクターと重なっていないから，他の説明等に完全に埋没しているとはいえないし，また，ピンク色の破線様の装飾の下側部分がキャラクター図形の上部と重なり合っているからといって，本件使用商標が認識できないほど埋没しているということもできない。
さらに，本件審決が出所識別標識としての称呼及び観念が生じないと判断した「これらの部分」とは，本件使用商標の上記文章部分そのものではなく，本件商標と本件使用商標の主な相違点と認定した，本件商標では「お客」と記載されている部分が，本件使用商標では「患者」と記載されている部分と，本件使用商標ではキャラクター図形中のハート型と上記文章部分とを関連付けるように赤色の引き出し線が付されている部分を示すものである。仮に「これらの部分」が本件使用商標の上記文章部分そのものを示すものであるとしても，本件審決は，上記文章部分を含む本件使用商標全体としての外観から生じる出所識別標識までも否定するものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)本件使用商標と本件商標の社会通念上の同一性の判断の誤りの主張に対し本件使用商標の「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との文章部分と本件商標の「両腕に抱えたハートは，／いつもお客さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との文章部分とは，いずれも３行に横書きされた文章であって，文字数，文字色及び書体が同じ構成態様となっており，２行目のほぼ中央に位置する「お客」の２文字が相違するだけである。この２文字の違いは，本件商標と本件使用商標の全体を比較すると，外観上大きな違いとは認識されない。
また，被告が   第２２回   日本乳   癌学会学術   総会及   び第１   ２回日本乳   癌学会近   畿地方   会の併設展示会に設   置した   展示ブ   ースで   来訪者   に対し   て宣伝広告している主な商品は医療用「ウィッグ」であること，当該「ウィッグ」を使用する者は，抗癌剤の副作用により頭髪が抜けてしまった癌患者であり，被告にとっての「お客さま」は，正に「患者さま」であることからすると，「お客」と「患者」との違いにより実質的な意味合いが変わるものではない。
さらに，本件使用商標のその余の構成態様は，本件商標と共通しているため，本件使用商標における上記文章部分とハート型の図形とを結ぶ赤色の引き出し線が配されていることは，小さな違いであり，本件付箋紙の見開き内面部分に接する者にとって注意をひく部分とはいえない。
以上のとおり，本件使用商標は，上記文章部分に「患者」と記載されている点とハート型の図形と上記文章部分とを結ぶ赤色の引き出し線が付されている点で本件商標と相違しているものの，いずれも，本件付箋紙の見開き内面部分に接する者にとって注意をひく部分とはいえないから   ，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標に当たるとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)本件付箋紙の配布行為の商標法２条３項８号該当性の判断の誤りの主張
に対し
本件付箋紙の見開き内面部分に付された「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との文章は，抗   癌剤の影響で   頭髪が抜けてし   まった「患者さま」でも，ウィッグを使用することで，好ましい頭髪を取り戻すことができ，「嬉しい」気持ちを「患者さま」が持つことができることを示唆するものであり，商品「ウィッグ」についての宣伝広告といえる内容である。また，本件付箋紙の見開き内面部分には，商品「ウィッグ」に関係する上記文章が付されているとともに，この文章の直下に本件使用商標が付されていることから，これを目にした者は，本件使用商標とウィッグとの強い結び付きを認識することができる。


そして，被告は，本件付箋紙を商品「ウィッグ」の広告媒体として，学会の展示ブースで来訪者に無償配布したのであるから，被告の上記行為は，商品「ウィッグ」に関する広告に本件使用商標を付して頒布する行為（商標法２条３項８号）に該当する。
したがって，   本件審決におけ   る商標法２条３項８号該当性の判断に誤りはない。
(4)小括
以上によれば，被告は，要証期間内に日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品に含まれる商品「ウィッグ」に関する広告に本件商標と社会通念上同一の商標を使用したものといえるから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲６ないし８，１０，１２ないし１５，２９，３７，３８，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告は，理容，美容，育毛，発毛商品，化粧品の輸入販売等を目的とする株式会社である。
被告は，平成１５年４月から，女性用ウィッグの販売を開始するとともに，医療用ウィッグの販売を開始した。
(2)被告は，平成２６年２月２８日ころ，株式会社エムツーカンパニーに発注した，二つ折りの表紙カバーが付いた３種類（イエロー・ピンク・ブルー）の付箋紙のセットである本件付箋紙（乙１）４０００部の納品（甲６）を受けた。
(3)被告は，平成２６年７月１０日から１２日まで大阪市内の大阪国際会議場で開催された第２２回日本乳癌学会学術総会において，併設展示会に出展した。被告は，その展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品を展示した。被告は，上記展示ブースを訪れた総会の参加者（医療従事者等）に対し，商品カタログを配布したほか，販促品として，本件付箋紙を無償で配布した。
その後，被告は，同年１１月２９日に京都市内の「みやこめっせ」で開催された第１２回日本乳癌学会近畿地方会において，併設展示会に出展した。被告は，上記と同様に，その展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品を展示し，上記展示ブースを訪れた近畿地方会の参加者に対し，販促品として，本件付箋紙を無償で配布した。
２本件使用商標の認定判断について
(1)ア本件付箋紙（乙１）は，二つ折りの表紙カバーが付いた３種類（イエロー・ピンク・ブルー）の付箋紙のセットであり，表紙カバーは，別紙３のとおり，表紙部分（図１の右側）及び裏表紙部分（図１の左側）に相当する見開き表面部分とその内側の見開き内面部分（図２）から構成されている。見開き内面部分の右側（裏表紙部分の裏側）には，台紙の上に上記３種類の付箋紙が貼り付けられている。
本件付箋紙の表紙部分（別紙３の図１の右側）には，上段に「「どうしよう」に／応えます。」との２行書きの黒色の文字列が，中央にキャラクター図形が，下段に「ＳＶＥＮＳＯＮ」の文字部分の記載があり，キャラクター図形の右上部には「スヴェンソン公式キャラクター」及び「Ｗｉｇｇｙ」の文字部分の記載がある。この「Ｗｉｇｇｙ」の文字部分の「ｉ」を構成する点（「・」）はハートで表されている。
本件付箋紙の表紙部分から，上記キャラクター図形のキャラクター（以下「本件キャラクター」という。）は，スヴェンソンの公式キャラクターであり，その名称が「Ｗｉｇｇｙ」であることを理解できる。イ本件付箋紙の見開き内面部分の左側（表紙部分の裏側）（別紙３の図２の左側）には，①上段において，２本のピンク色の破線様の装飾の間に「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との３行書きの黒色の文字列が記載され，②中央において，左側半分を占める本件キャラクターの図形が，右側半分の上段部を占める「Ｗｉｇｇｙ」（「ｉ」を構成する点（「・」）はハート表記。特に断りのない限り，以下同じ。）及び「ウィッギー」の文字部分が，右側半分の下段部を占める「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との３行書きされた点線による下線付きのピンク色の文字列が，本件キャラクターの図形の真下に「昼間はスヴェンソンの／各サロンに，夜は本社企画部周辺に／現れるというウワサ。」との３行書きの茶褐色の文字列が記載され，本件キャラクターの図形の「ハート」部分から上記下線付きのピンク色の文字列の１行目の冒頭にかけてピンク色の引き出し線が付されており，③下段において，右側に二つのキャラクター図形並びにそれぞれ図形の下に「ウィッギーパパ」及び「ウィッギーママ」の文字部分が，左側に「Ｐｒｏｆｉｌｅ」の文字部分の下に本件キャラクターの「性別」，「年齢」，「誕生日」，「性格」，「口癖」及び「好きなこと」に関する情報が記載されている。
(2)そこで，本件付箋紙の見開き   内面部分から本件使用商標（別紙２）を抽出し，これを商標として認識できるかについて検討するに，前記(1)イの認定事実によれば，本件付箋紙の見開き内面部分の左側（別紙３の図２の左側）には，中央の目立つ位置に本件キャラクターの図形及び「Ｗｉｇｇｙ」及び「ウィッギー」の文字部分が記載され，上記文字部分の下に記載された「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との３行書きされた点線による下線付きのピンク色の文字列と本件キャラクターの図形の「ハート」部分とを関連付けるようにピンク色の引き出し線が付されており，しかも，上記文字部分及び上記ピンク色の文字列は，本件キャラクターの図形の右隣に近接してまとまりよく配置されていることが認められるから，本件キャラクターの図形，上記文字部分，上記ピンク色の文字列及び上記引き出し線は，相互に関連するひとまとまりのものとして，本件付箋紙の見開き内面部分に接した看者の注意をひくものといえる。
そうすると，本件キャラクターの図形，上記文字部分，上記ピンク色の文字列及び上記引き出し線から構成される本件使用商標（別紙２）を本件付箋紙の見開き内面部分の他の記載部分から分離して観察し，図形及び文字から成る結合商標として認識できるものと認められる。


また，本件付箋紙の見開き内面部分には，本件キャラクターの図形の上方に「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との３行書きの黒色の文字列が記載されており，本件付箋紙の見開き内面部分に接した看者は，上記黒色の文字列から本件キャラクターは「スヴェンソンのウィッグ」商品を広告宣伝するためのキャラクターであり，上記商品の出所識別標識として用いられることを認識することができるから，本件キャラクターの図形を構成に含む本件使用商標は，全体として「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているものと認められる。
したがって，本件付箋紙から本件使用商標を商標として抽出し，これが自他商品識別標識としての機能を果たしているとした本件審決の認定判断に誤りはない。
(3)これに対し原告は，①本件使用商標に相当する部分のうち，「ウィッギー」及び「Ｗｉｇｇｙ」の文字部分並びに「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」の文章部分は特に目立つものとはいえず，他の説明等に完全に埋没しているから，本件付箋紙に接した者が，見開き内面部分から，本件使用商標に相当する部分のみを抽出し，これを商標として認識することはできない，②本件付箋紙の見開き内面部分には，具体的な商品に関する記載や，本件商標の指定商品である「ウィッグ」に関する情報の記載もないのみならず，本件審決は，上記文章部分は，キャラクター図形におけるハート型が表している意味内容を単に説明する文章であると理解されるに過ぎず，これらの部分から出所識別標識としての称呼及び観念が生じないものと認められる旨判断し，商品の出所識別標識として機能し得ないことを自ら述べているなどとして，本件付箋紙に接した者は，見開き内面部分から，本件使用商標に相当する部分を独立した商標として認識することはできないし，仮に本件使用商標を商標として認識することができたとしても，本件使用商標は商品の出所識別標識としての機能を果たしていないから，商標的に使用されているとはいえない旨主張する。しかしながら，上記①の点については，前記(2)認定のとおり，本件キャラクターの図形，上記文字部分，上記文章部分（ピンク色の文字列）及びピンク色の引き出し線から構成される本件使用商標は，相互に関連するひとまとまりのものとして，見開き内面部分の他の記載部分から分離して観察することができるから，商標として認識することができるものである。なお，別紙３の図２のとおり，「スヴェンソンのウィッグを使用した患者さまの／「嬉しい」という気持ちから生まれた／体がウィッグの形をした妖精です。」との３行書きの黒色の文字列を囲むピンク色の破線様の装飾の下側部分が本件キャラクターの図形の「りぼん」部分の背後で一部重なり合っているが，このことは，上記認定を左右するものではない。
また，別紙３の図２のとおり，本件使用商標のうち，上記文字部分は，中央の右側半分の上段部を占める態様で目立つように記載され，上記文章部分（ピンク色の文字列）は，他の文字列と離れた位置にピンク色の文字色で下線付きで記載されているから，上記文字部分及び上記文章部分（ピンク色の文字列）が他の説明等に埋没しているものとはいえない。次に，上記②の点については，本件付箋紙の見開き内面部分には，「ウィッグ」に関する具体的な商品情報の記載はないが，前記(2)認定のとおり，上記３行書きの黒色の文字列から本件キャラクターは「スヴェンソンのウィッグ」商品を広告宣伝するためのキャラクターであり，上記商品の出所識別標識として用いられることを認識することができるから，本件キャラクターの図形を構成に含む本件使用商標は，全体として「スヴェンソンのウィッグ」の商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているものであり，商標的に使用されているものといえる。また，原告が指摘する本件審決の上記判断部分は，本件使用商標を構成する一部分から出所識別標識としての称呼及び観念が生じないことを述べたものであって，本件使用商標が全体として商品の出所識別標識として機能することを否定する趣旨のものではない。
以上のとおり，上記①及び②の点はいずれも理由がないから，原告の上記主張は採用することができない。
３本件使用商標と本件商標の社会通念上の同一性について(1)本件商標は，別紙１記載のとおり，左側半分を占めるキャラクターの図形部分と，右側半分の上段部を占める「Ｗｉｇｇｙ」及び「ウィッギー」の文字部分と，右側半分の下段部を占める「両腕に抱えたハートは，／いつもお客さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との３行書きされた点線による下線付きのピンク色の文字列部分とから構成される結合商標である。
本件使用商標は，別紙２記載のとおり，左側半分を占めるキャラクター（本件キャラクター）の図形部分と，右側半分の上段部を占める「Ｗｉｇｇｙ」及び「ウィッギー」の文字部分と，「両腕に抱えたハートは，／いつも患者さまの気持ちと／共にあることを表しています。」との３行書きされた点線による下線付きのピンク色の文字列部分と，上記図形部分の「ハート」部分から上記文字列の１行目の冒頭にかけて付されたピンク色の引き出し線とから構成される結合商標である。
本件商標と本件使用商標とを対比すると，①本件商標の上記ピンク色の文字列に「お客さま」と記載されている部分が，本件使用商標の上記ピンク色の文字列では「患者さま」と記載されている点，②本件商標には上記図形部分の「ハート」部分からピンク色の引き出し線が付されていないのに対し，本件使用商標ではこれが付されている点で相違するが，その余の構成態様は共通するものと認められる。
しかるところ，本件商標の上記ピンク色の文字列と本件使用商標の上記ピンク色の文字列は，いずれも３行にわたる文章（合計３７文字）であり，文字の大きさ，文字色，書体，下線付きである点でも共通していることに照らすと，本件商標の全体と本件使用商標の全体を対比する中で，上記各ピンク色の文字列における「お客さま」の４文字と「患者さま」の４文字の違いにより，外観上異なる印象をもたらすものとはいえないし，ピンク色の引き出し線の有無についても同様であるから，両商標の外観における差異は微差に過ぎない。
また，被告が販売する医療用ウィッグ（前記１(1)）における「お客」は，「患者」を意味するから，上記各ピンク色の文字列（文章全体）から把握される内容は実質的に同一であるといえる。
さらに，本件使用商標のピンク色の引き出し線は，本件キャラクターの図形の「ハート」部分と上記ピンク色の文字列とを関連付けるために付されているものと認識されるから，上記引き出し線自体から出所識別標識としての称呼又は観念を生じるものではない。


以上によれば，本件商標と本件使用商標は，上記①及び②の点で相違するが，その余の構成態様を共通にするものであり，上記相違点は両商標の外観，称呼及び観念の共通性に実質的な影響を及ぼすものとはいえないから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標であると認められる。したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。(2)これに対し原告は，本件商標と本件使用商標は，前記(1)①及び②の点で相違することを理由に，外観，称呼及び観念のいずれも相違するから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標に当たらない旨主張する。しかしながら，前記(1)で説示したとおり，上記相違点は両商標の外観，称呼及び観念の共通性に実質的な影響を及ぼすものとはいえず，本件使用商標は本件商標と社会通念上同一の商標であると認められるから，原告の上記主張は理由がない。
４本件付箋紙の配布行為の商標法２条３項８号該当性について(1)前記１の認定事実によれば，被告は，要証期間内である平成２６年７月１０日から１２日まで大阪市内の大阪国際会議場で開催された第２２回日本乳癌学会学術総会及び同年１１月２９日に京都市内の「みやこめっせ」で開催された第１２回日本乳癌学会近畿地方会において，各併設展示会の展示ブースに被告の販売する医療用ウィッグ等の商品を展示し，上記展示ブースを訪れた総会等の参加者（医療従事者等）に対し，商品カタログを配布したほか，販促品として，本件付箋紙を無償で配布したことが認められる。上記認定事実によれば，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品の広告の一環として行われたものと認められる。
そして，本件付箋紙の見開き内面部分に掲載された本件使用商標は，全体として「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているものと認められることは，前記２(2)認定のとおりである。
そうすると，本件付箋紙は，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品（「スヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たるものであって，被告による本件付箋紙の配布行為は，上記商品に   関する広告に   本件使用商標を   付して頒布する行為（商標法２条３項８号）に該当するものと認められる。したがって，   本件審決におけ   る商標法２条３項８号該当性の判断に誤りはない。
(2)こ   れに対し原告は，①   本件商標は，被告のウェブサイト，被告が運営する通販サイト，商品「ウィッグ」のいずれにも，これまで一切使用されたことはなく，被告の公式キャラクターも，これまで商品「ウィッグ」に使用されたことはなかったことに照らすと，本件付箋紙は，被告そのものを広告するためのノベルティ（販促品）と認識されるにとどまる，②本件付箋紙の見開き内面部分の文章の記載は，「ウィッグ」の語が含まれているというだけであって，商品自体を宣伝したものではなく，「ウィッグ」の前に「スヴェンソンの」と付いているように，被告と商品「ウィッグ」との関係を強調したものであり，本件使用商標と商品「ウィッグ」とのつながりを示すものとはいえないなどとして，本件付箋紙は，単なる被告を宣伝広告するノベルティ（販促品）に過ぎず，商品「ウィッグ」の宣伝広告とはいえないし，商品「ウィッグ」との具体的関係において使用されているものとはいえないから，本件付箋紙は，商標法２条３項８号所定の「商品に関する広告」に該当せず，被告による本件付箋紙の配布行為は，同号に該当しない旨主張する。しかしながら，前記(1)認定のとおり，被告による本件付箋紙の配布行為は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品の広告の一環として行われたものであり，本件付箋紙は，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品（「スヴェンソンのウィッグ」商品）の広告媒体に当たり，上記商品に関する広告に該当するものと認められる。もっとも，本件付箋紙の表紙部分を含む本件付箋紙全体の記載内容（前記２(1)）に照らすと，本件付箋紙は，被告それ自体を広告する広告媒体としての機能をも有するものと認められるが，そのことは，本件付箋紙が上記商品に関する広告に該当することを否定する事情になるものではない。また，本件付箋紙に「ウィッグ」に関する具体的な商品情報の記載がないことは，本件使用商標が本件付箋紙において「スヴェンソンのウィッグ」商品の出所識別標識として認識することができる態様で使用されているとの認定の妨げになるものではなく（前記２(3)），しかも，被告による本件付箋紙の配布行為は，前記各併設展示会の展示ブースにおいて，被告の販売する医療用ウィッグ等の商品の展示とともに行われたのであるから，本件付箋紙の配布を受けた参加者は，本件付箋紙は，上記商品の広告のために配布されたものと認識したものと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
５結論
以上によれば，被告は，要証期間内に日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品中の「つけかつら，頭飾品」に含まれる医療用ウィッグの商品に関する広告に本件使用商標を付して頒布することにより，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められるから，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      古    河    謙    一裁判官      関    根    澄    子
（別紙１）
（別紙２）
（別紙３）
【図１】
【図２】


平成２７年３月１１日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００９９号特許出願願書補正手続等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年（ワ）第３６７２号）
口頭弁論終結日平成２７年１月２８日
判         決
控訴人        Ｘ
訴訟代   理人弁   護士         謙一被控訴   人      新日鐵   住金株   式会社
被控訴   人      Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士      増井和   夫同                  橋口尚   幸同                   齋   藤   誠二郎
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人新日鐵住金株式会社（以下「被控訴人会社」という。）に対する請求
(1)主位的請求（補正手続請求）
被控訴人会社は，特許庁に対し，別紙発明目録記載の発明（以下「本件発明」という。）に係る特許出願（以下「本件出願」という。）の願書に記載された発明者が控訴人である旨の補正手続をせよ。
(2)予備的請求（確認請求）
控訴人と被控訴人会社との間において，控訴人が本件発明の発明者（単独）であることを確認する。
３被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）に対する請求(1)控訴人と被控訴人Ｙとの間において，控訴人が本件発明の発明者（単独）であることを確認する。
(2)被控訴人Ｙは，控訴人に対し，１５０万円及びこれに対する平成２６年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，本件出願の願書に発明者の一人として記載されている控訴人が，本件発明は控訴人の単独発明であると主張して，本件出願の出願人である被控訴人会社に対し，主位的に本件出願の願書の補正手続を，予備的に本件発明が控訴人の単独発明であることの確認を求めるとともに，本件出願の願書に発明者の一人として記載されている被控訴人Ｙに対し，本件発明が控訴人の単独発明であることの確認並びに発明者名誉権侵害の不法行為に基づく慰謝料１５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年４月４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の被控訴人会社に対する請求について，①本件出願に対し拒絶査定が確定していることから，その願書を補正することは特許法１７条１項本文に反するとして主位的請求（補正手続請求）を棄却し，②予備的請求（確認請求）は特許証の発明者欄の訂正を求めることを前提とするところ，本件出願に対する拒絶査定が確定し，特許証が交付される見込みはないことなどから，予備的請求には確認の利益がないとして訴えを却下した。また，控訴人の被控訴人Ｙに対する請求について，③上記②と同様の理由等を根拠として確認請求を却下するとともに，④損害賠償請求については，発明者名誉権は法的に保護される余地はあるものの，発明を完成することにより当然に保護されるものではなく，当該発明が新規性，進歩性等の特許要件を充たさず，特許を受けることができないとする旨の拒絶査定が確定した場合には，当該発明の完成により発明者名誉権が発生したとしてもこれが法的に保護され，その侵害が不法行為となることはないとして請求を棄却した。２争いのない事実等並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，下記のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２に摘示されたとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，原判決中に「原告」とあるのを「控訴人」と，「被告会社」とあるのを「被控訴人会社」と，「被告Ｙ」とあるのを「被控訴人Ｙ」とそれぞれ読み替える。）。(1)原判決３頁１１行目冒頭から同行目「拒絶査定」までを次のとおり改める。「ウ    被控訴人会社は，特許庁から拒絶理由通知を受けたため，平成２５年６月１３日及び同年８月２７日に補正手続をしたが却下された（乙６の３・６・７）。特許庁は，平成２６年１月２３日，本件出願について，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであることを理由として，拒絶査定」(2)原判決４頁１０行目の「特許証」の次に「，本件出願の願書及び公開特許公報」を加える。
(3)原判決４頁１８行目の「願書補正又は特許証」を「本件出願の願書の補正若しくは訂正，又は特許証若しくは公開特許公報」と改める。(4)原判決４頁２４行目の「願書の補正も特許証の訂正も求めることができない」を「本件出願の願書の補正及び訂正並びに特許証及び公開特許公報の訂正のいずれも求めることはできない」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の被控訴人会社に対する主位的請求（補正手続請求）は理由がないから棄却し，予備的請求（確認請求）及び被控訴人Ｙに対する確認請求はいずれも確認の利益がないから不適法な訴えとして却下し，被控訴人Ｙに対する損害賠償請求は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁１９行目の冒頭に「(1)    」を加え，同頁２４行目冒頭から同頁２５行目末尾までを次のとおり改める。
「したがって，特許証の訂正のために確認の利益があるとの控訴人の主張はその前提を欠くものである。
(2)控訴人は，控訴人の発明者名誉権を保護するため，特許庁に対し，本件出願の願書及び公開特許公報の訂正を求める必要があり，そのためには，控訴人と被控訴人会社との間で控訴人が本件発明の発明者（単独）であることを確認する必要がある旨主張する。
しかし，特許法上，拒絶査定が確定した特許出願について，当該特許の願書又は公開特許公報を訂正する手続は何ら規定されておらず，控訴人の主張はその前提を欠くというべきである。
(3)したがって，控訴人と被控訴人会社との間で控訴人が本件発明の発明者（単独）であることについて，確認の利益があるということはできず，控訴人の被控訴人会社に対する確認請求は不適法である。」
(2)原判決７頁１行目冒頭に「(1)    」を加え，同頁１行目及び４行目の「２」をいずれも「２(1)」に改め，同頁７行目冒頭から８行目末尾までを次のとおり改める。


「(2)    控訴人は，本件出願の願書及び公開特許公報の訂正を求める必要があり，そのためには，控訴人と被控訴人Ｙとの間で控訴人が本件発明の発明者（単独）であることを確認する必要がある旨主張する。
しかし，前記２(2)で判示したとおり，特許法上，拒絶査定が確定した特許出願について，当該特許の願書又は公開特許公報を訂正する手続は何ら規定されておらず，控訴人の主張はその前提を欠くというべきである。(3)したがって，控訴人と被控訴人Ｙとの間で控訴人が本件発明の発明者（単独）であることについて，確認の利益があるということはできず，控訴人の被控訴人Ｙに対する確認請求は不適法である。」
(3)原判決７頁１２行目冒頭から同８頁３行目末尾までを次のとおり改める。「そこで判断するに，不法行為による損害賠償請求が認められるためには侵害されたとする権利ないし利益が法律上保護されたものであることを要する（民法７０９条参照）。発明をした者が，その発明について特許を受け，その氏名を特許証に「発明者」として記載されることは，発明者の名誉といった人格的利益に関するものであって，法的に保護されるものである（発明者名誉権。特許法２６条，工業所有権の保護に関するパリ条約４条の３参照）。しかし，このような発明者名誉権は飽くまでも特許制度を前提として認められる人格権であるから，発明（特許法２条１項参照）を完成することにより生じる人格的利益がすべて当然に法的に保護されることになるものではない。発明が新規性，進歩性の特許要件を充たさず，特許を受けることができないとする旨の拒絶査定が確定した場合には，当該発明の完成により発明者の人格的利益（名誉）が生じたとしても，一般的には，その社会的評価は法的保護に値する程高くはないことが多く，そうではないことなどの特段の事情がない限り，その侵害が不法行為になるとまではいえないと解するのが相当である。これを本件についてみるに，証拠（甲３，乙６の１～７）及び弁論の全趣旨によれば，本件発明（当然ながら本件出願の願書に記載された発明に限られる。）は，本件拒絶査定が確定しているだけでなく，引用文献から容易に想到することができたもので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであることが明らかであったものと認められ，その発明に対する社会的評価が高かったことなどの特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，控訴人が本件発明に係る発明者名誉権の侵害を理由として不法行為による損害賠償を請求することはできない。」
(4)原判決８頁４行目「(2)」の次に「ア」を加え，同頁７行目冒頭から同１１行目末尾までを次のとおり改める。
「イ    また，控訴人は，本件拒絶査定がされたのは本件出願に関与した被控訴人Ｙ及び被控訴人会社が本件発明を理解していなかったためであると主張し，本件発明は陸ではなく船舶で使用される傾斜計であってリールに特別な工夫をしたなどと記載した自己の意見書（甲９，１３），「大型船舶の甲板上で傾斜を測定する専用測定器具であることを，請求項に文言として含めて強調してもよかったのではと推察します。」などと記載された弁理士の意見書（甲１２）等を提出する。しかし，特開２０１１－１３７７７６号公報（甲２）によれば，本件発明は，船舶での使用に限定した発明でなく，陸上での傾斜も測定できる装置として出願された発明であって（【０００１】【００１２】【００１３】），控訴人がリールに工夫をしたなどと主張する点については，そもそも本件出願に係る明細書に記載されていないのであるから，仮に，控訴人が工夫をしたと主張する点に特許性が認められるのであれば，本件発明は控訴人が主張する発明とは異なるものというべきであり，また，本件出願の審査の経緯を見ても被控訴人会社の拒絶理由通知への対応等に特に不自然な点があったと認めることはできない。さらに，上記弁理士の意見書も「強調してもよかったのではと推察します。」などと記載されているにすぎず，本件拒絶査定の理由（甲３，乙６の１～７）に照らしても，仮に，被控訴人会社が本件発明の特許請求の範囲を大型船舶での使用に限定する旨の補正をしていたとしても，本件出願について特許査定を受けることができたと認めることはできない。したがって，本件拒絶査定がされたのは被控訴人Ｙ及び被控訴人会社が本件発明を理解していなかったためであるということはできず，控訴人の主張には理由がない。
(3)よって，その余の点を判断するまでもなく，被控訴人Ｙに対する慰謝料請求は理由がない。」
２控訴人はその他縷々主張するが，いずれも上記認定，判断を左右するものではない。
以上によれば，控訴人の被控訴人会社に対する主位的請求（補正手続請求）は理由がないから棄却し，予備的請求（確認請求）及び被控訴人Ｙに対する確認請求はいずれも確認の利益がないから不適法な訴えとして却下し，被控訴人Ｙに対する損害賠償請求は理由がないから棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官       設    樂        一裁判官       大    寄    麻    代裁判官       平    田    晃    史
（別紙）
発明    目録
発明等の名称    傾斜測定装置
出願日       平成２２年１月４日
出願番   号     特願２０１０－００００１７
公開日      平成２３年７月１４日
公開番   号    ２０１１－１３７７７６


平成２８年１１月７日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１００９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月５日
判        決
原告      小笠原   製粉株   式会社訴訟代理人弁理士     神   谷   十三和
被告         キリン   株式会   社
訴訟代理人弁理士     飯島紳   行
藤森裕   司
伊藤大   地
田中敬
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１４－３００５５２号事件について平成２８年３月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
被告は，下記の「ＫＩＲＩＮ」の欧文字を横書きしてなり，平成１９年６月２５日に出願され，第３５類「酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，乳製品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，飲料用野菜ジュースの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工食料品（「イーストパウダー・こうじ・酵母・ベーキングパウダー」及びこれらに類似する商品を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，肉製品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，加工野菜及び加工果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，カレー・シチュー又はスープのもとの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ウスターソース・ケチャップソースその他の調味料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，ビフィズス菌・乳酸菌・ビール酵母・食物繊維・ビタミン・ミネラル・キトサン・乳蛋白・大豆蛋白・加工穀物・難消化性デキストリン・ブナハリタケ等を主原料とする粒状・顆粒状・粉末状・カプセル状・液状・ウエハース状・固形状又は打錠成形してなる加工食品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を指定役務として，平成２１年６月１９日に設定登録された登録商標（登録第５２４０４３０号商標。本件商標）の商標権者である（甲１，５６，５７）。
原告は，平成２６年７月２４日，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定役務中第３５類「加工食料品（「イーストパウダー・こうじ・酵母・ベーキングパウダー」及びこれらに類似する商品を除く。）の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供のうち穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」（本件役務）について，商標登録の取消しを求める審判の請求をし，同年８月１３日，審判請求の登録がされた（甲５７）。特許庁は，上記請求を取消２０１４－３００５５２号事件として審理をした上，平成２８年３月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３１日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
(1)キリン協和フーズ株式会社（キリン協和フーズ）の商品パンフレット（協和フーズパンフレット。甲１３）の記載から，キリン協和フーズは，「かゆ」に関する小売りについて通信販売を行っているものと認められる。そして，キリン協和フーズは，協和フーズパンフレットに，商品「きのこがゆ」，「梅がゆ」及び「鮭がゆ」のギフトセット商品又はそれらの商品とスープ又は味噌汁をセットにしたギフト商品などの品揃えの内容や価格及びＦＡＸ，電話及び支払方法などの通信販売に関する情報を顧客に対し便宜を図るために掲載したものであり，要証期間内である平成２３年９月頃に協和フーズパンフレットを頒布したと推認することができる。(2)協和フーズパンフレットには，その表紙に白色で表された「ＫＩＲＩＮ」の欧文字からなる商標が使用されているところ，該商標は，本件商標と色彩が相違するものの，構成文字及び態様を同じくするものであるから，本件商標と社会通念上同一のものと認められる。
(3)本件商標の権利者は，本件商標の設定登録時（平成２１年６月１９日）から商標権が被告に移転される平成２５年２月２１日までの間，キリンホールディングス株式会社（キリンホールディングス）である。そして，キリン協和フーズは，平成２３年１月１日から平成２５年６月３０日まで，キリンホールディングスの完全子会社であり，協和フーズパンフレットに表示された「おいしさを笑顔に」と「ＫＩＲＩＮ」の欧文字の標章が，キリンホールディングス及びその傘下のグループ会社（キリングループ）のスローガンであることをも勘案するならば，キリン協和フーズは，平成２３年９月ころ，本件商標の使用について，商標権者であるキリンホールディングスから黙示の許諾を受けていた通常使用権者であるとみて差し支えない。


(4)以上より，本件商標の通常使用権者は，要証期間に含まれる平成２３年９月頃に，日本国内において，商品「穀物の加工品」に含まれる「かゆ」の小売りの業務において行われる顧客に対する便益の提供に関するパンフレットに，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示して，広告のために頒布したものと認められる。そして，本件商標の通常使用権者による上記行為は，商標法２条３項８号にいう「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当する。(5)したがって，被請求人(被告)は，審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，本件商標の通常使用権者が，「穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に，本件商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）を使用していたことを証明したものと認められる。よって，本件商標の登録は，その指定役務中，請求に係る指定役務について，商標法５０条の規定により，取り消すことができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（使用商標の認定の誤り及び同商標を本件商標と社会通念上同一と認定判断したことの誤り）
(1)使用商標
ア協和フーズパンフレット（甲１３）の表紙の左上方に表示された使用商標は，波線の上下に「おいしさを笑顔に」の文字と「ＫＩＲＩＮ」の欧文字を２段書きした標章（「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章。「原告主張使用商標」ともいう。）を白抜きで表示した結合商標であって，「おいしさを笑顔に」の文字を「ＫＩＲＩＮ」の欧文字よりも小さくすることで両文字列の幅が近接するように調製されている。そして，波線が，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字が「おいしさを笑顔に」の文字を支えるような態様で両文字列の上下間の隙間を埋めており，全体がまとまりよく一体となっている。
イこれに対して，被告は，協和フーズパンフレットに使用されている商標は「ＫＩＲＩＮ」標章（「本件使用商標」ともいう。）であると主張する。しかし，「おいしさを笑顔に」は，平成１９年１月から使用開始されたキリングループの新スローガンであり，キリングループは，新スローガンとして，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を使用している（甲２）。また，キリングループは，「キリングループＶＩマニュアル」（甲１６。ＶＩマニュアル）において，「ＫＩＲＩＮ」をキリングループブランドシンボルとし，変形や改ざんを禁止しているから，グループブランドシンボルと外観がほぼ同一の本件商標に何らかの変形を加えることはない。
よって，本件商標の使用商標は，本件商標とは別異の，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章として作成されたものである。
(2)本件商標と原告主張使用商標との対比
ア本件商標は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字のみからなる商標であって，「キリン」の称呼及び想像上の動物である「麒麟」の観念と実在の動物であるウシ目キリン科の「キリン」の観念を生ずる。
これに対して，原告主張使用商標の「おいしさを笑顔に」の部分は，被告の会社名でもなく，取消請求に係る役務の普通名称や役務について慣用される商標，役務の提供方法等には該当せず，識別力があるので，原告主張使用商標からは，「オイシサヲエガオニ」の称呼が生じ，「おいしさを笑顔に」の語から想起される観念が生じる。
したがって，原告主張使用商標からは，本件商標とは異なる称呼及び観念が生じる。
よって，原告主張使用商標は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標には該当しない。
イ審決は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分と「おいしさを笑顔に」の文字部分とは，視覚上，分離して観察されるものであって，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，キリングループの業務に係る商品を表示する商標として取引者，需要者の間に広く知られているといえるから，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分は，「おいしさを笑顔に」の文字部分とは独立して着目され，協和フーズパンフレットに掲載された「きのこがゆ」を含む各種商品の小売り等の出所を表示する商標として使用されている，と認定した。
しかし，結合商標が登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するか否かの判断においては，結合商標から抽出した１つの構成要素と登録商標とを比較するだけでは不十分であり，他の構成要素の識別力や他の構成要素との一体性等を検討した上で，結合商標が全体として登録商標と社会通念上同一と認められる商標に該当するか否かを判断しなければならない。
よって，本件商標とその使用商標とは，上記アのとおり対比されるべきである。ウ被告は，上段に「おいしさを笑顔に」の文字，下段に「ＫＩＲＩＮ」の欧文字を配した，指定商品に第３０類「穀物の加工品」を含む商標の商標権を有している（登録第５０６６６１５号商標。別件登録商標。甲５８）。「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章は，別件登録商標と社会通念上同一と認められる商標であるから，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章から「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分（本件使用商標）を取り出して分離観察し，本件商標と対比することはできない。
(3)禁反言の法理又は信義則に反すること
被告は，グループ会社のホームページで，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を，新グループスローガンとして公表し，別件登録商標の商標権者である。しかるに，審判では，被告は，本件商標の使用商標として，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章の「ＫＩＲＩＮ」の部分だけに着目させて，「ＫＩＲＩＮ」の表示が本件商標の使用であると主張した。このような主張は，上記新グループスローガンの公表及び別件登録商標の存在に反しており，禁反言の法理又は信義則に反する。
２取消事由２（商標法５０条２項違反）


商標法５０条２項は，商標登録取消審判請求の被請求人に挙証責任を負担させることを規定しているから，審判においては，被請求人の申し立てた理由を審理して使用の事実を証明したか否かについて判断しなければならない。被告は，審判において，①「２０１３キリン商品カタログ」（キリン商品カタログ）（甲１２）及びキリン協和フーズのネットショップＹａｈｏｏ店のウェブサイト（甲１４）における商標の使用が，本件役務についての使用であると主張し，協和フーズパンフレットについては，商品についての使用であると主張していたにすぎず，②商標の使用時期について言及したのは，請求書（甲１８～２２），キリン商品カタログ（甲１２）及び上記ウェブサイト（甲１４）についてであって，協和フーズパンフレットについては，その配布時期は不明であるとしており，③キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者である理由は，被告から許諾契約によって再使用許諾を受けたからであると主張していた。
これに対して，審決は，①協和フーズパンフレットにおける商標の使用が，本件役務についての使用である，②協和フーズパンフレットの頒布時期は平成２３年９月頃である，③キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者である理由は，親会社であるキリンホールディングスから黙示の許諾を受けていたことである，と，いずれも，被告の申し立てない理由を審理して，推認した。よって，審決には，商標法５０条２項の規定に反する違法がある。
３取消事由３（特許法１５３条違反）
商標法５６条で準用される特許法１５３条１項によれば，審判においては，当事者の申し立てない理由についても審理することができる。しかし，上記規定の趣旨は，特許権の有効性が一般公衆の利害に関係するものであり，本来無効とされるべき特許権が当事者による主張が不十分なために維持されると第三者の利益を害するからであって，商標法でこれを準用する趣旨も同様である。よって，文言上，「当事者」には被告も含まれるが，商標権者である被告が主張しない理由について審理をし，商標登録の取消しを免れさせることは，同条の趣旨を逸脱するものである。そして，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判においては，同条２項で，商標権者である被告に登録商標の使用の証明を委ねているから，被告が主張しない理由を審理する必要はない。また，商標法５６条が準用する特許法１５３条２項では，当事者及び参加人が申し立てない理由について審理したときは，その審理の結果を当事者及び参加人に通知し，意見を申し立てる機会を与えなければならない旨規定している。
ところが，上記２のとおり，審決は，被告が申し立てない理由について審理し，原告には反論の機会を与えずに本件商標の使用を認めた。よって，審決には，商標法５６条で準用する特許法１５３条２項の規定に反する違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)協和フーズパンフレットには，本件使用商標のほかに，波状下線のある「おいしさを笑顔に」の文字（被告標語）が併用されている。しかし，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は，被告標語と視覚上，分離して観察されるものであって，キリングループの業務に係る商品を表示する商標として著名であることも考慮すると，「きのこがゆ」を含む各種商品の小売り等の役務の取引者，需要者に独立して着目され，役務の出所を表示する商標として使用されているものと認識される。(2)原告は，本件使用商標がキリングループの新グループスローガンである「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章の一部として使用されるものだから，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と被告標語とを全体を一体として把握する商標である旨主張する。しかし，原告の推測に基づく主張である上，その主張内容に論理の飛躍があり，「社会通念上同一」の解釈にどのように具体的に関連するものか理解できない。(3)原告は，原告主張使用商標が別件登録商標と社会通念上同一と認められるから，本件商標と本件使用商標とが社会通念上同一であると認めることはできない，と主張する。
しかし，被告が，被告標語につき，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字とともに商標登録した事実は，そのような出願・登録をしたという事実に止まるものであり，本件商標と本件使用商標とが社会通念上同一と認められる旨の判断を左右するものではない。(4)原告は，被告の主張がキリングループの新グループスローガンとして「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を公表した事実に反し，禁反言の法理に反すると主張する。
しかし，被告がホームページで公表した事実は，キリングループのスローガンとして「おいしさを笑顔に」という標語を採用したことを公表した事実を表す以上のものではなく，本件商標と本件使用商標の社会通念上同一の判断に影響を及ぼすものではなく，被告の主張と矛盾するものでもない。
２取消事由２について
(1)原告は，①本件商標の使用者，②本件商標の本件役務についての使用及び③本件商標の使用時期について，審決が被告の申し立てない理由を審理した，と主張する。
しかし，被告は，審判事件答弁書（甲４６）で，協和フーズパンフレットに「ＫＩＲＩＮ」の表示が使用され，この事実から，本件商標に係る通常使用権者であるキリン協和フーズが，審判請求登録前３年以内に日本国内において，「穀物の加工品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に属する「かゆの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していることは明らかである旨主張した。よって，審決は，被告が申し立てない理由について，審理したわけではない。(2)審決の，①本件商標の使用者，②本件商標の本件役務についての使用及び③本件商標の使用時期についての認定は，原告及び被告が提出した証拠に基づき，職権の範囲内で行ったものであって，商標法５０条２項に反するとはいえない。
３取消事由３について
被告が主張した理由と，審決が本件商標の設定登録を取り消すことができないと判断した理由とを比較すると，両者は，要証期間内に日本国内において，本件商標の通常使用権者が本件役務に本件商標を使用しているか否かの判断の基礎となる事実関係が主要な部分において共通すると認められる。しかも，被告は，審判の初期の段階から協和フーズパンフレットなどを提出し，立証活動をしていた。よって，原告には，審判手続において，本件商標の通常使用権者の認定，本件商標の本件役務への使用の認定，協和フーズパンフレットの頒布時期につき，反論の機会は十分与えられてきた。
第５当裁判所の判断
１認定事実


以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。(1)本件商標は，平成２１年６月１９日，商標権者をキリンホールディングスとして，設定登録された（甲１）。
(2)麒麟麦酒株式会社（後のキリンホールディングス）は，平成１４年３月１５日に，本件商標とほぼ同一の「ＫＩＲＩＮ」商標につき，指定商品に「第３０類穀物の加工品」を含めて，防護標章登録をし，被告も，平成２６年２月２８日に，同じく防護標章登録をした（乙１，２）。
(3)キリンホールディングスは，平成１８年１１月１日，キリングループの新スローガン「おいしさを笑顔に」の使用を平成１９年１月から開始する旨公表し，新スローガンとして，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を示した（甲２）。(4)キリン協和フーズは，平成２３年９月頃，協和フーズパンフレットに，「きのこがゆ」等の商品，商品の価格，ＦＡＸ及び電話番号，支払方法等の通信販売に関する情報を掲載し，同パンフレットを頒布した。同パンフレットの表紙左上には，白抜きで大書され，本件商標とほぼ同一の「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と，その上に薄いオレンジ色で細く緩やかな波線と，波線の上に波線と同程度の薄いオレンジ色の細い文字で「おいしさを笑顔に」と記載されている。（甲１３）(5)ＶＩマニュアルは，キリングループのグループ内における商標の使用ルール等を定めた一般的方針である。平成２５年１月１日に改訂されたＶＩマニュアルには，キリン協和フーズが，「ブランドバリュー牽引グループ」の１つであってＶＩマニュアルの適用対象であることが記載されるとともに，「キリングループブランドシンボルは重要な資産であり，決して変形や改ざんするなどの不正な使用をしないように注意して下さい。」「グループ外第三者の「ＫＩＲＩＮ」「キリン」「麒麟」等の貸与・贈与は禁止しております。商品やサービスへの使用については，すべてキリン株式会社ブランド戦略部企画担当が管理しておりますので，必要な場合はお問い合わせください。」と記載され，「ＫＩＲＩＮ／キリン／麒麟」の使用区分，問合せ先は，「キリン株式会社ブランド戦略部企画担当」であり，想像上の生き物である麒麟をかたどったいわゆる「聖獣マーク」は，キリンビールが管理していることなどが記載されている（甲１６，３６～４４）。
(6)本件商標は，平成２５年２月２１日，キリンホールディングスから被告へ移転された（甲１）。
(7)キリンホールディングスと三菱商事株式会社（三菱商事）とは，平成２５年３月１８日，キリン協和フーズの株式譲渡契約を締結した（甲４）。(8)キリングループは，遅くとも平成２５年４月に，「きのこがゆ」を掲載したキリン商品カタログを発行し（甲１２），同月下旬から同年１２月下旬にかけて，全国に約６万８千部を配布した（甲２９）。
(9)キリンホールディングスとキリン協和フーズとは，平成２５年６月２４日，「商号・商標使用許諾契約書」（甲３３。再使用許諾契約書）を作成した。再使用許諾契約書は，キリンホールディングスがキリン協和フーズに対し，キリンのコーポレートブランド商標（「麒麟」，「キリン」，「ＫＩＲＩＮ」及び「きりん」）及びこれらの商標を態様の一部に含む商標並びにこれらと類似する商標の非独占的通常使用権を許諾するものである。契約の有効期間は，平成２５年７月１日から同年１２月３１日までとされた。
(10)キリン協和フーズは，平成２５年１０月１７日，「きのこがゆ」を販売した（甲１８）。「きのこがゆ」の包装袋には，欧文字で表記された「ＫＩＲＩＮ」と，上下にオレンジ色の帯を付した赤色の横長の矩形の中央部に白抜きで「Ｐｌｕｓ－ｉ」の欧文字を配置した図案を配した標章等が記載されている（甲１５）。(11)被告とキリンホールディングスとは，平成２５年１２月２０日，「商標使用許諾契約書（甲３２，３５。原使用許諾契約書）を作成した。原使用許諾契約書は，被告がキリンホールディングスに対して，商標の再使用許諾を許諾するものであり，再使用許諾先にはキリン協和フーズが含まれ，再使用許諾対象商標は，「ＫＩＲＩＮ」，「ＫｉｒｉｎＫｙｏｗａ    Ｆｏｏｄｓ」及び「麒麟協和食品」である。契約の有効期間は，同年１月１日から同年１２月３１日までとされた。(12)キリン協和フーズは，平成２６年１月，その社名をＭＣフードスペシャリティーズ株式会社に改めた（甲３０，３１）。
(13)キリングループは，本件商標とほぼ同一である「ＫＩＲＩＮ」の標章を，キリングループのブランドシンボルとして位置付け（甲１６），キリングループ各社は，これをウェブサイトの各ページ左肩など（甲２～５，１１）及び請求書（甲１８～２２）に表示して，キリングループ及びその商品やサービスを広く示すハウスマークとしても使用している。
(14)被告は，平成２６年１０月３日付け審判事件答弁書において，本件商標の使用の事実として，協和フーズパンフレットの表紙左上方に「ＫＩＲＩＮ」の表示が使用され，パンフレット中にはキリン協和フーズの取扱商品として「かゆ」が掲載されていることを指摘し，本件商標に係る通常使用権者が，審判請求登録前３年以内に日本国内において，本件役務に属する「かゆの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用している，被告は，商標権者として，キリングループに属するキリン協和フーズに，本件商標の使用を許諾し使用を継続させている，と主張した（甲４６）。(15)「特許庁審判長」は，平成２７年３月１０日付けで，キリン協和フーズが，請求書(甲１８～２２)発行時期を始めとした要証期間内において，被告の子会社であったことや，ＶＩマニュアルのグループ１に属していたことの確認ができず，本件商標の使用者であることを認めることができない旨を含む暫定的見解を示した審理事項通知書を作成し，発送した（甲４８）。


(16)被告は，平成２７年４月２８日の口頭審理において，原使用許諾契約書（甲３２）と再使用許諾契約書（甲３３）を提出し，請求書（甲１８～２２）発行時期を始めとした要証期間内において，キリン協和フーズが本件商標と社会通念上同一の商標を使用することにつき，契約関係に基づき許諾されていたから，本件商標に係る通常使用権者であった，と主張した（甲４９，５１）。２取消事由１（使用商標の認定の誤り及び同商標を本件商標と社会通念上同一と認定判断したことの誤り）
(1)使用商標
上記１(4)のとおり，キリン協和フーズは，平成２３年９月頃，表紙左上には，白抜きで大書され，本件商標とほぼ同一の「ＫＩＲＩＮ」の欧文字と，その上に薄いオレンジ色で細く緩やかな波線と，波線の上に波線と同程度の薄いオレンジ色の細い文字で「おいしさを笑顔に」と記載された協和フーズパンフレットに，「きのこがゆ」等の商品内容，価格，申込先，支払方法など，通信販売に関する情報を顧客に対し便益を図るために掲載し，これを頒布した。
そして，①上記協和フーズパンフレットに使用された標章は，「ＫＩＲＩＮ」の欧文字部分と，波線及び「おいしさを笑顔に」の部分との間に空間があって，分離して観察できること，②「ＫＩＲＩＮ」の欧文字は太く大書され，波線及び「おいしさを笑顔に」の文字は細く小さく書かれていること，③上記１(13)のとおり，キリングループは，本件商標とほぼ同一の商標をキリングループのハウスマークとして使用する一方，上記１(2)のとおり，本件商標とほぼ同一の商標を，防護標章として登録しており，この結果，本件商標は，キリングループの商品又は役務を示すものとして取引者及び需要者との間で周知著名になっていると認められることからすれば，「ＫＩＲＩＮ」部分が，役務の出所がキリングループであることを示す商標として用いられていると認めるのが相当である。
(2)本件商標と本件使用商標との社会通念上の同一性協和フーズパンフレットに，キリングループの役務であることを示す商標として使用された「ＫＩＲＩＮ」と，本件商標とは，色彩を除いて外観は同一ないしほぼ同一，称呼及び観念は同一であるから，社会通念上同一であることが明らかである。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，キリングループは，新スローガンとして「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を使用しているから，使用商標は，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章であると認定されるべき，と主張する。
しかし，キリングループのスローガンを示す「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章において，「おいしさを笑顔に」の部分は，上記(1)のとおり，分離して観察され，「ＫＩＲＩＮ」部分と文字の太さ及び大きさが著しく異なるから，「ＫＩＲＩＮ」部分と常に一体として把握すべきものとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
イまた，原告は，キリングループが，ＶＩマニュアルにおいて，本件商標とほぼ同一の商標の変形や改ざんを禁止しているから，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章は，本件商標と別異のものというべきである，と主張する。しかし，商標がどのように使用されているかは，社会通念を踏まえて，取引者，需要者の視点から客観的に認識し把握すべきであり，当該商標を有する企業内の取扱い等によって左右されるものではない。なお，キリングループが，ＶＩマニュアルにおいて，グループ内の取決めとして，本件商標とほぼ同一の商標の変形や改ざんを禁止したのは，「ＫＩＲＩＮ」商標を含む同グループ内で使用する各商標及びブランドの統一的な運用と信用の維持を目的としたものと推測されるから，ＶＩマニュアルの記載は，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を本件商標と別異のものと解する根拠とはなり得ない。
原告の主張には，理由がない。
ウさらに，原告は，結合商標が登録商標と社会通念上同一か否かを判断するには，結合商標から抽出した１つの構成要素と登録商標とを比較するだけではなく，他の構成要素の識別力や他の構成要素との一体性とを検討しなければならないから，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章と本件商標とを対比すべき，と主張する。
しかし，原告の主張する検討を加えても，上記(1)のとおり，「ＫＩＲＩＮ」商標は，キリングループにおける商品又は役務を示すものとして取引者及び需要者の間で周知著名になっており，識別力が高い上に，「ＫＩＲＩＮ」部分と「おいしさを笑顔に」部分とは，分離して観察され，その大きさや線の太さが著しく異なっているから，一体性は強くないといえる。よって，「ＫＩＲＩＮ」商標を本件商標の使用商標として対比すべきものといえる。
原告の主張には，理由がない。
エ原告は，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章と社会通念上同一と認められる別件登録商標の商標権を被告が有しているから，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章から「ＫＩＲＩＮ」部分のみを分離観察し，本件商標と対比することはできない，と主張する。
しかし，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章が結合商標として認識され得るとしても，上記(1)のとおり，「ＫＩＲＩＮ」商標は，キリングループの商品又は役務を示すものとして取引者及び需要者の間で周知著名になっており，識別力が高いこと，「ＫＩＲＩＮ」部分と「おいしさを笑顔に」部分とは，その大きさや線の太さが著しく異なって一体性は強くないことから，両者は，分離して観察される。本来，著名な商標に一定の文言，図形等を付加した商標を，当該著名商標とは別途商標登録することは，業務上の信用を維持する上で当然認められる行為であり，その結果，従前の著名商標の商標としての自他識別力が失われるわけではなく，また，当該著名商標の使用が許されなくなるわけでもない。原告の主張には，理由がない。


オ原告は，被告が「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を新グループスローガンとして公表し，別件登録商標の商標権者であるにもかかわらず，審判では上記標章の「ＫＩＲＩＮ」の部分のみが本件商標の使用であると主張したことは，禁反言の法理又は信義則に反する，と主張する。
しかし，「おいしさを笑顔に／ＫＩＲＩＮ」標章を新グループスローガンと公表することは，ハウスマークである「ＫＩＲＩＮ」の上にスローガンを記載した標章を用いることを表したにすぎず，このことが，「おいしさを笑顔に」と「ＫＩＲＩＮ」とを不可分一体のものと解すべき根拠となるものではない。また，上記エのとおり，別件登録商標によって，「ＫＩＲＩＮ」商標の自他識別力が失われるわけでも，「ＫＩＲＩＮ」商標の使用が許されなくなるわけでもない。したがって，被告の審判における主張と，原告が指摘する上記被告の行動とが信義則等に反するものではない。
原告の主張には，理由がない。
(4)よって，取消事由１には，理由がない。
３取消事由２（商標法５０条２項違反）について
(1)原告は，商標法５０条２項は商標取消審判請求の被請求人に挙証責任を負担させることを規定しているから，審判においては被請求人の申し立てた理由を審理して使用の事実を証明したか否かを判断しなければならないにもかかわらず，審決が被告の申し立てない理由を審理判断したことは，商標法５０条２項に違反する，と主張する。
そこでまず，審決が，被告の申し立てない理由を審理判断したか否かを検討するところ，原告は，審決が，①協和フーズパンフレットにおける商標の使用が，本件役務についての使用である，②協和フーズパンフレットの頒布時期は平成２３年９月頃である，③キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者である理由は，親会社であるキリンホールディングスから黙示の許諾を受けていたことである，と判断したことが，いずれも被告の申し立てない理由を審理したことである，と主張する。そして，審決は，上記①ないし③の点を審理し判断したものと認められる。(2)しかし，被告は，上記１(14)のとおり，平成２６年１０月３日付け審判事件答弁書（甲４６）において，本件商標の使用の事実として，協和フーズパンフレットの表紙左上方に「ＫＩＲＩＮ」の表示が使用され，パンフレット中にはキリン協和フーズの取扱商品として「かゆ」が掲載されていることを指摘した上で，本件商標に係る通常使用権者が，審判請求登録前３年以内に日本国内において，本件役務に属する「かゆの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」に本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用している，と主張したと認められるから，協和フーズパンフレットが要証期間内（平成２３年９月頃を含む。）に頒布されて，「ＫＩＲＩＮ」商標が本件役務について使用されたことを主張したといえる。
したがって，審判は，上記①及び②の点については，被告の申し立てない理由を審理判断したとはいえない。
(3)次に，被告は，上記１(14)のとおり，上記答弁書において，商標権者として，キリングループに属するキリン協和フーズに，本件商標の使用を許諾し使用を継続させている，と主張したと認められ，キリンホールディングスがキリン協和フーズに本件商標の使用許諾をした事実を主張していないところ，審決は，上記③の点を審理判断したものといえる。
ところで，商標登録の不使用取消審判で審理の対象となるのは，その審判請求の登録前３年以内における登録商標の使用の事実の存否であるところ，商標法５０条２項本文は，商標登録の不使用取消審判の請求があった場合において，被請求人である商標権者が登録商標の使用の事実を証明しなければ，商標登録は取消しを免れない旨規定しているが，これは，登録商標の使用の事実を商標登録の取消しを免れるための要件とし，その存否の判断資料の収集につき商標権者にも責任の一端を分担させ，このことにより上記審判における審判官の職権による証拠調べの負担を軽減させたものであり，商標権者が審決時において上記使用の事実を証明したことを，上記取消しを免れるための要件としたものではないと解される（最高裁昭和６３年（行ツ）第３７号平成３年４月２３日第三小法廷判決，民集４５巻４号５３８頁）。そうすると，審判において，被請求人（被告）が主張していない登録商標の使用事実を採り上げて審理し，これを職権により証拠から認定することは，商標法５０条２項に反するものではないというべきである。
したがって，審決が，キリンホールディングスがキリン協和フーズに本件商標の使用許諾をした上記③の事実を審理し判断したことは，商標法５０条２項に違反するものではない。
(4)よって，取消事由２には，理由がない。
４取消事由３（特許法１５３条違反）について
(1)原告は，審決が，被告が申し立てないのに，①協和フーズパンフレットにおける商標の使用を本件役務についての使用である，②協和フーズパンフレットの頒布時期が平成２３年９月頃である，③キリン協和フーズが本件商標の通常使用権者である理由は，親会社であるキリンホールディングスから黙示の許諾を受けていたことである，点について審理判断したことは，特許法１５３条１項の趣旨に反し，しかも，原告に反論の機会を与えていないから，同条２項に違反する，と主張する。(2)しかし，被告は，上記３(2)のとおり，審判において，協和フーズパンフレットが要証期間内（平成２３年９月頃を含む。）に頒布されて，「ＫＩＲＩＮ」商標が本件役務について使用されたことを主張したと認められるから，上記①②の点は，その余について検討するまでもなく理由がない。
(3)また，被告は，上記３(3)のとおり，審判において，キリンホールディングスがキリン協和フーズに本件商標の使用許諾をした事実を主張してはいないが，特許法１５３条１項は，当事者が申し立てない理由についても審理することができる旨を規定しており，審判が上記事実③を審理したこと自体に違法はない（商標法５６条，特許法１５３条１項）。原告は，独自の理由から明文の規定に反する見解を述べるものであり，採用の限りでない。


平成２９年（う）第１１１７号医師法違反被告事件平成３０年１１月１４日大阪高等裁判所第５刑事部判決
主          文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理          由
本件控訴の趣意は，弁護人亀石倫子（主任），同三上岳，同川上博之，同久保田共偉，同白井淳平及び同城水信成共同作成の控訴趣意書及び各控訴趣意補充書に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官海津祐司作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，被告人の所為が医師法３１条１項１号，１７条に該当するとして，被告人を罰金１５万円に処した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
第１本件公訴事実及び原判決の判断
１本件公訴事実の要旨
本件起訴に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，医師でないのに，業として，別表記載のとおり，平成２６年７月６日頃から平成２７年３月８日頃までの間，大阪府内の「Ｂ（店名）」において，４回にわたり，Ｃほか２名に対し，針を取り付けた施術用具を用いて前記Ｃらの左上腕部等の皮膚に色素を注入する医行為を行い，もって医業をなしたものである。」（別表略）というものであり，適用すべき罰条として，医師法３１条１項１号，１７条が掲げられている。
２原判決の判断の概要
原判決は，本件の争点を，①針を取り付けた施術用具を用いて人の皮膚に色素を注入する行為（以下「本件行為」という。）が医師法１７条の「医業」の内容となる医行為に当たるか否か，②医師法１７条が憲法に違反するか否か，③本件行為に実質的違法性があるか否か，であるとして，後記のとおり，①については，本件行為は医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に該当する，②医師法１７条は憲法３１条に違反するものではなく，また，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２２条１項，２１条１項，１３条のいずれにも違反しない，③本件行為には実質的違法性が認められるとの判断を示し，本件公訴事実どおりに罪となるべき事実を認定した上，本件行為に医師法３１条１項１号，１７条を適用して被告人を罰金１５万円に処したものである。
（1）本件行為の医行為該当性に関する原判決の判断要旨ア原判決は，「医行為」の意義について，医師法１７条は，医師の資格のない者が業として医行為を行うこと（医業）を禁止しているところ，これは，無資格者に医業を自由に行わせると保健衛生上の危害を生ずるおそれがあることから，これを禁止し，医学的な知識及び技能を習得して医師免許を得た者に医業を独占させることを通じて，国民の保健衛生上の危害を防止することを目的とした規定であるとし，同条の「医業」の内容である医行為とは，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解すべきである，と説示する。
イそして，原判決は，医師法１７条及び同法１条の趣旨や法体系から，「医行為」とは，①医療及び保健指導に属する行為の中で（医療関連性），②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為をいうと解すべきであるという弁護人の主張に対し，その主張によれば，医療及び保健指導に属する行為ではないが，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為（美容整形外科手術等）を医師以外の者が行うことが可能となり，このような解釈が医師法１７条の趣旨に適うものとは考えられないし，弁護人の主張は，法体系についての独自の理解を前提とするものであるとして，弁護人の主張を排斥している。
また，「医行為」に関する最高裁の判例（最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁），同昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３頁），同平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８号６７１頁））について，弁護人が，これらの判例によれば，「医行為」の要件として「疾病の治療，予防を目的」とすることが求められていると主張するのに対し，原判決は，上記各判例の事案は，いずれも被告人が疾病の治療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となったもので，医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となっておらず，上記各判例はこの点についての判断を示したものではないから，本件において，「医行為」の要件として「疾病の治療，予防の目的」が不要であると解しても，最高裁の判例に反しない旨説示している。ウ次いで，原判決は，本件行為の医行為該当性について，被告人が行った施術方法は，タトゥーマシンと呼ばれる施術用具を用い，先端に色素を付けた針を連続的に多数回皮膚内の真皮部分まで突き刺すことで，色素を真皮内に注入し定着させるといういわゆる入れ墨を施すことであり，このような入れ墨は，必然的に皮膚表面の角層のバリア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるものであるため，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，また，被施術者が様々な皮膚障害等を引き起こす危険性を有しているとして，本件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であることは明らかであると判断した上，入れ墨の施術に当たり，その危険性を十分に理解し，適切な判断や対応を行うためには，医学的知識及び技能が必要不可欠である，よって，本件行為は，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であるから，「医行為」に当たるというべきであるとの判断を示している。


そして，①入れ墨の施術によって障害が生じた場合に医師が治療を行えば足り，入れ墨の施術そのものを医師が行う必要はない，②被告人が使用していた色素の安全性に問題はなく，入れ墨の施術の際には施術用具や施術場所の衛生管理に努めていたから，本件行為によって保健衛生上の危害が生ずる危険性はなかった，という弁護人の主張に対し，原判決は，入れ墨の施術に伴う危険性や，施術者に求められる医学的知識及び技能の内容に照らせば，上記①の主張は採用できないし，医師法１７条が防止しようとする保健衛生上の危害は抽象的危険で足りることから，弁護人が上記②で主張する事情は前記判断を左右しないとして，弁護人の主張を排斥している。（2）憲法適合性及び実質的違法性に関する原判決の判断要旨ア医師法１７条により規制の対象となる医行為とは，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為に限られるという解釈は，同条の趣旨から合理的に導かれ，通常の判断能力を有する一般人にとっても判断可能であると考えられ，同条による処罰の範囲が曖昧不明確であるとはいえないから，医師法１７条は憲法３１条（罪刑法定主義）に違反しない。なお，医師法１７条をこのように解釈して，成人に対する入れ墨の施術を処罰することは，体系的にみて他の法令と矛盾しない。
イ医師法１７条は，憲法２２条１項で保障される入れ墨の施術業を営もうとする者の職業選択の自由を制約するものであるが，医師法１７条は国民の保健衛生上の危害を防止するという重要な公共の利益の保護を目的とする規定であり，入れ墨の施術は，医師の有する医学的知識及び技能をもって行わなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であるから，医師免許を得た者にのみこれを行わせることは，上記の重要な公共の利益を保護するために必要かつ合理的な措置というべきである。また，このような消極的・警察的目的を達成するためには，営業の内容及び態様に関する規制では十分ではなく，医師免許の取得を求めること以外のより緩やかな手段によっては，上記目的を十分に達成できないと認められる。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２２条１項に違反しない。ウ入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１条１項で保障された権利であるとは認められないが，被施術者の側からみれば，入れ墨の中には，被施術者が自己の身体に入れ墨を施すことを通じて，その思想・感情等を表現していると評価できるものもあり，その範囲では表現の自由として保障され得るのであり，その場合，医師法１７条は，憲法２１条１項で保障される被施術者の表現の自由を制約することになる。しかしながら，表現の自由といえども絶対無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のための必要かつ合理的な制約に服する。そして，国民の保健衛生上の危害を防止するという目的は重要であり，その目的を達成するためには，医行為である入れ墨の施術をしようとする者に対し医師免許を求めることは，必要かつ合理的な規制である。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２１条１項に違反しない。
エ人が自己の身体に入れ墨を施すことは，憲法１３条の保障する自由に含まれると考えられ，そのため，医師法１７条は入れ墨の被施術者の上記自由を制約するものである。しかしながら，上記自由も絶対無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のため必要かつ合理的な制限を受けることはいうまでもなく，入れ墨の施術に医師免許を求めることは重要な立法目的達成のための必要かつ合理的な手段である。したがって，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法１３条に違反しない。
オ入れ墨の施術によって保健衛生上の危害を生ずるおそれがあるのであって，施術者及び被施術者にも憲法上保障される権利があるとしても，それが保健衛生上の危害の防止に優越する利益であるとまでは認められない。我が国では，長年にわたり，入れ墨の施術が医師免許を有しない者によって行われてきたが，医師法違反を理由に摘発された事例が多くない，という事情があるにしても，本件行為が，実質的違法性を阻却するほどの社会的な正当性を有しているとは評価できない。したがって，本件行為には実質的違法性が認められる。
以上のとおり，原判決は，憲法違反ないし憲法適合性の欠如，さらには本件行為には実質的違法性がない旨をいう弁護人の主張をいずれも排斥している。
第２本件控訴の趣意及び主張の概要
本件控訴趣意の要旨は，原判決が，医師法１７条の医業の内容である「医行為」を「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいう」と解釈し，本件行為，すなわちタトゥー施術行為に本条を適用して，被告人を有罪とした原判決の法解釈ないし判断は，刑事裁判の原則である罪刑法定主義に反し，また，憲法が保障する被告人の権利を侵害するものであって，このような解釈に基づく法の適用は許されないのであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。以下，その主張の概要を示すこととする。
１「医行為」の意義に関する主張の概要
（1）「医行為」の意義について
医師法は，医師の資格，業務等を規制する法律であり，同法は，「医療及び保健指導」を医師の任務として定め（同法１条），免許制度等を通じて医療・保健指導を高いレベルに維持することによって，公衆衛生の向上・増進に寄与し，ひいては国民の健康な生活を確保することを目的としている。その目的は，医師に高度の適性，資質を要求するとともに，医師以外の者による「医療及び保健指導」を禁止することによって初めて達成されるものであり，そのために，医師法１７条は，医師でない者の医業を禁止し，刑罰をもってこれを担保することとしている。
医師法１７条により禁止される無免許医業は，医師の責務である「医療及び保健指導」を侵す行為でなければならないため，まずは，①医療及び保健指導に属する行為であること（医療関連性）という要件が必要となる。もっとも，「医療及び保健指導」に属する行為であれば，直ちに「医行為」であるとすることはできない。医師法１７条は，医師の職務の保護を通じて国民の健康を保護するためのものであり，この観点からは，保健衛生上の危険性のある行為をそれに応じた知識・技術がある者によって行わせることが重要であり，危険性に応じた考慮が求められることになる。その結果，医師のように広く深い医学上の知識・技術を習得した者が独占すべき行為というのは，相応の危険性を有する行為に限られることになる。そこで，「医行為」の要件として，②「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれ」という要件が求められる。


医師法及び関連する資格法規は，第一次的に医師に広い業務独占を認め，その上で個々の医療従事者に個別制限的に列挙された範囲での業務を医師の下で行うことを認めるという形をとっている。こうした立法政策からは，保健衛生上の危険性のある行為のうち，社会通念上，医療従事者が通常行う行為をいったんは広く医行為として包摂する必要があることになり，保健衛生上の抽象的な危険のある行為が広く医行為とされることになる。この観点からは医行為の範囲は広く捉えられることになるが，当然，社会通念上の医療関連性は外枠として存在しなければ罪刑法定主義に違反する。ここにいう「社会通念」の判断の際には，当該行為が行われてきた歴史的な経緯，関連法制度，医療従事者の養成課程で学修する内容に含まれるかどうかなどを考慮しなければならない。
以上のとおり，医師法１７条の「医行為」というためには，①社会通念上，医療関連性のある行為で，②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為であることが必要である。
（2）「医行為」を巡る学説等
医師法制定当時の立法者の意思としては，医業あるいは医行為とは，「疾病の診断，治療，投薬など」を行うこと，つまり，医療と関連するものであると考えていたことは明らかであり，また，学説においても，初期の通説によれば，（イ）広義の医行為とは，「人に対して医療の目的の下に行われるところの社会通念上この目的到達に資すると認められる行為をいう」と考えられており，（ロ）狭義の医行為とは，「広義の医行為中，医師の医学的知識と技術を用いてするのでなければ生理上危険を生ずるおそれがある行為をいう」と考えられており，医師法１７条で「医師でなければ，医業をなしてはならない」という場合の医業は，この狭義の医行為を業とすることを意味すると解されていた。このように，「医療関連性」は当然の前提とされていたのである。
その後，「医行為とは医師の医学的判断及び技術をもってするのでなければ人体に危害を及ぼすおそれのある行為である」とする立場が「現在の通説」とされるようになったが，旧来の通説と「現在の通説」の間に差異を見出すことはできず，学説上，医療関連性のない行為が医行為に当たるかは議論となっていないのであり，医療関連性（広義の医行為性）の脱落は意識的に行われたものではない。
（3）「医行為」に関する裁判例等
大審院時代の初期の裁判例には「疾病の診察治療」の要素のみに言及するものがあるが，その後，医療関連性に加え，保健衛生上の危険性が一定程度に達していることを要するとする立場が一般化していた。そして，最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁）は，患者に対し，聴診，触診，指圧等を行った被告人の行為について，「被告人の行為は，・・・医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは生理上危険がある程度に達していることがうかがわれ，このような場合にはこれを医行為と認めるのを相当としなければならない」と判示したが，この事案では，疾病の治療の性質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危険性の多寡のみが問題となった事案であり，その原審の説示内容にも照らせば，①医療関連性，②保健衛生上の危険性が一定程度に達していること，の２つを医行為性の要件とする立場に立ち，事案に即して，争点となった保健衛生上の危険性の程度について言及した判例とみることができる。
そして，その後の最高裁判例（昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３頁），平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８号６７１頁））の各事案は，いずれも医療関連性が肯定できる事案である。
２本件行為の「医行為」該当性について
（1）タトゥー（入れ墨）施術業の医業該当性
我が国において，彫り師という職業は１８４０年代に確立したとされ，我が国の法制度上，タトゥー（入れ墨）を施術するために医師の資格が必要とされたことはないという歴史的な経緯がある。入れ墨に関して，かつて，警察犯処罰令２条２４号という法規制が存在したが，これは社会道徳の維持という趣旨の規定であり，また，現在，地方自治体ごとに青少年保護育成条例により，青少年の保護育成という観点からの規制がなされているが，タトゥー（入れ墨）に関して，医療や保健指導という観点からの規制が及んだ事実はない。さらに，タトゥー（入れ墨）を施すには，保健衛生上の知識だけではなく，施術そのものの手技の習得やデザイン等の美的な要素に関する素養や知識の習得が不可欠であるが，これらは医療従事者の養成課程ではおよそ取り扱われることのないものである。以上に照らせば，社会通念上，タトゥー（入れ墨）施術に医療関連性がないことは明白である。「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」の観点から検討してみても，タトゥー（入れ墨）施術の際に相応の注意を払えば保健衛生上の危害の多くは防止可能であり，医師でなければ対処することのできないものではない。現に，我が国において保健衛生上の危害はほとんど知られておらず，また，海外主要国では，医師免許ではなく，より取得の容易な資格制度等，緩やかな規制によって足りるとされている。以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー施術業は「医業」に該当しないと考えるべきである。
（2）美容整形外科手術等の医療該当性について
以上のような解釈の下，原判決が指摘する美容整形外科手術等の医療該当性が問題となるが，美容整形は，我が国に根付き始めた頃から医師によって担われ，医師の努力と研さんによって発展し，形成外科分野の一分野を構成しつつ，専門分化してきたという歴史的背景を有する。また，関連法制度に照らすと，「美容外科」という診療科目は，昭和５３年の医療法改正により，診療標榜科目に追加されているし，医療従事者の養成課程をみても，医学部で美容整形外科に関する教育が行われている。以上によれば，美容整形の分野が，社会通念上，医療関連性を有することは明白である。そして，「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」の観点から検討しても，美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度は高度なものであり，医師でなくては防止することができないといえる。そうすると，美容整形外科手術等は，医療関連性を有し，相応の保健衛生上の危険性を伴う行為であるから，「医行為」に該当する。原判決は，医療関連性を要求すれば，美容整形外科手術等が「医業」に含まれないことになるとしているが，その判断は誤っている。
（3）諸外国におけるタトゥーの法規制
諸外国において，タトゥーは医師が行うべき医療行為とは明確に区別され，別個の規制がなされている。こうした諸外国のタトゥーに対する規制の仕方は，タトゥーの施術は医師が行うべきものではなく，医師免許を求めるほどの危険を有するものではないことを示している。


また，医師法をもってタトゥー施術業を規制しなければ，タトゥーの施術によって生じる保健衛生上の危害を防止できないか，より緩やかな制限が存在しないかを考えるにあたっても参考にすべきである。
３医師法１７条の憲法適合性について
以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー施術業は「医業」に該当しないと考えるべきであるが，タトゥー施術業に医師法１７条を及ぼすとすれば，職業選択の自由（憲法２２条１項）や表現の自由（憲法２１条１項）等を侵害するものとして適用違憲となると考えざるを得ない。
（1）憲法２２条１項適合性について
ア原判決の問題点は，医師の免許制が職業選択の自由そのものにとって極めて強力な制限であることを十分に考慮していないところにある。医師の免許制は各種の資格制の中でも極めて強力な制限であることは明らかで，医師免許を要求することはタトゥー施術業にとって禁止的ともいえる制約になる。
本件については，いわゆる薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁））のいう「より緩やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと認められる」か否かについて，綿密な審査を行うべきである。原判決は，この点について十分な審査を行わず，安易により緩やかな手段の存在を否定したものといわざるを得ない。イ医師法１７条は，生命・身体に対して一定程度以上の危険性のある行為について，高度な専門的な知識・技能を有する者に委ねることを担保し，医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止することを目的としている。こうした目的と医師法１７条によりタトゥー施術業を規制することとの間に目的・手段の関連性があるかどうかについては，タトゥー施術業は医療・保健指導とはおよそ異なる業務であるから，タトゥー施術業を規制することには，目的と手段との関連性が全くみられない。ウタトゥー施術業が，医療・保健指導に関する広く深い専門知識・技能を有する医師という資格を有する者によって行わなければ安全に行われ得ないのかについて，確かに，タトゥーには原判決が指摘するようなアレルギーや感染症等の危険が伴う。しかしながら，原判決には「営業の内容及び態様に関する規制では十分でない」ということの理由が全く示されていない。より緩やかな規制の下でも社会的に許容できる水準の安全性を確保することは十分に可能である。
前記のとおり，タトゥー施術業に医師免許を要求することは，タトゥー施術業にとって禁止的ともいえる強い制約であるところ，タトゥーの施術は，医師免許を要求しなくては社会的に許容できないほどの危険性が生じているわけではない。現状においても，タトゥー施術に関わる事故はほとんど確認されておらず，タトゥー施術の安全性に対する懸念は少なくとも顕在化はしていない。潜在的な危険性については，タトゥー施術には原判決が指摘するようなアレルギーや感染症等の危険が伴うことは確かであるが，彫り師に対して一定の教育・研修を行い（場合によっては，届出制や登録制，医師免許よりは軽易な資格制度の下に置くこと），また，施術設備，器具の衛生状態や施術前後の手順に関する基準に従って相応の注意を払っていれば，危険性は大きく低下するはずである。海外主要国ではタトゥー施術業に医師免許を要求している例はない。
タトゥー施術業に医師免許を要求することはタトゥー施術業に参入することに禁止的といってよい強い制約となる一方で，医師免許を要求しなくても社会的に許容できないほどの危険性が生じているわけではないことから，本件では規制の必要性が否定され，より緩やかな規制手段が存在するとして違憲判断をすべきである。
（2）被告人の表現の自由との関係での合憲性
ア原判決は，「入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１条１項で保障された権利であるとは認められない」と判示しているが，タトゥーの施術は，人の肌の上にメッセージ文言や絵柄を刻み込むものであって，思想や感情等の表明であるといえ，表現の自由として保障されるものであるといえる。人の肌の上に施術されるという特徴があるが，憲法は「一切の表現の自由」を保障しているのであり，この特徴はタトゥー施術を表現の自由の保護範囲外に置く理由とはならない。
タトゥーの施術行為とタトゥーそのものを分けることは妥当でない。被施術者の表現の自由が保障されていても，そのタトゥーを施術する自由が保障されないとすれば，被施術者の表現の自由は，保障されていないのと同じであるからである。タトゥーの施術は，彫り師と被施術者とが共同して行う表現といい得る場合が通常である。
イ表現規制を目的としていない規制が偶発的に表現の自由の規制に該当する場合には，当該規制の本来の目的との関係での目的手段審査を行い，仮にその観点からは適合性があるとしても，表現の自由を過度に制約する場合には規制は許されないと考えるべきである。
本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであるから，過度な制約として違憲である。
ウ仮に憲法判断を回避するのであれば，実質的違法性阻却のレベルで，個々の事例の中の個別事情を詳細に検討すべきである。本件では，被告人の施術の技量は熟練したものであったこと，衛生面についても相応の配慮がなされていたこと，依頼者への説明もなされていたこと，健康被害が生じていなかったこと等の個別事情からは，被告人の行為は憲法上保護されるべきものといえ，違法性阻却により無罪とすべきである。
（3）タトゥーの被施術者との関係での合憲性
ア自己の身体にタトゥーを施すことは，自己の身体に相当の永続性を持った刻印を施すという身体の処分に関する重大な選択であるという側面に着目すると，自己決定権として憲法１３条で保障されると考えられる。自己の信念を示す文言であれば第三者にとっても表現であることは明瞭であり，また，文字ではなく絵柄の場合には芸術的表現の自由として保障される。イ自己決定権や表現の自由の制約を目的としていない規制であるとしても，それらの自由を制約する場合には，当該規制の本来の目的との関係での目的手段審査を行い，仮にその観点からは適合性があったとしても，自己決定権や表現の自由を過度に制約する場合には規制は許されないと考えるべきである。
本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであり，自己の身体にタトゥーを施す自己決定権も全面的に制約するものであるから，生命・身体への危険の程度に比して過度な制約として違憲である。ウなお，仮に自己決定権や表現の自由が生命・身体の安全という重要な保護法益に優越するとは言いにくいとしても，個別の事情によっては実質的違法性の阻却が認められるべきである。自らの身体にタトゥーを施すことによって信念の表明等を行うことは，表現の方法として代替する手段のない貴重な方法であること，彫り師によるタトゥー施術業が禁止的な制約を受けてしまえば，ほかにタトゥーを施す術がないこと，他方，安全性の観点との関係では，本件では被施術者はリスクを理解した上で施術を受けていること，相応の保健衛生上の措置がとられていたこと，これらの事情を考慮すれば，違法性阻却により無罪との結論が妥当である。
本件控訴の趣意及び主張の概要は，以上のとおりである。
第３当裁判所の判断


当裁判所は，本件行為に医師法１７条を適用することは，医師法の解釈適用を誤ったものであると判断した。したがって，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるから，原判決は破棄を免れない。以下，当裁判所の判断内容を詳論する。
１医師法１７条にいう医業の意義について
（1）医師法１７条は，「医師でなければ，医業をなしてはならない。」と規定し，これに違反した者は処罰される。本条は，医師でない者の医業を禁止したものであり，その結果，医師は医業を独占して行うことができることとなる。
ここでいう医業の概念について，医師法は全く規定しておらず，その理由としては，医業の具体的内容が，医学の進歩に伴い変化するものであるから，定義的規定を置くことが困難であり，また妥当でないということが指摘されている。そうすると，「医業とは，医行為を業として行うことである」とした上で，医師法の立法目的等により，医業の内容や限界を見極めながら，医行為を合理的に解釈するのが相当である。
医師法１７条の医業の内容である医行為の意義について，「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という要件，言い換えれば，「医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という要件（以下「保健衛生上の危険性要件」ということがある。）が必要であることは，検察官と弁護人との間で解釈の相違はなく，原判決も同様に考えており，当裁判所にも異論のないところである。
争いがあるのは，上記要件のほか，上記行為の前提ないし枠組みとして，「医療及び保健指導に属する行為」，すなわち弁護人の主張する「医療関連性」という要件が別途，必要であるか否かである。
この点，従来の学説は，医行為を広義と狭義の２つに分け，広義の医行為とは，医療目的（医師法１条に定められた医師の職分からすれば，「医療及び保健指導の目的」とするのが正確である。）の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるものとした上，疾病の治療・予防，出産の際の処置，あん摩，マッサージ，はり，きゅうなど医療目的に適う行為がここに含まれることになり，医師は当然にこれらの行為を業として行うことが認められるが，医師以外にも特定の行為についてその資格を有する者が行うことを認めるものも含まれると解し，他方，医師法１７条により医師以外の者が業として行うことが禁じられる狭義の医行為とは，広義の医行為の中で，医師が医学的知識と技能を用いて行うのでなければ人体に危険を生ずるおそれのある行為であり，診療行為に限らず，輸血用の血液の採取，予防接種など医師が行うのでなければ，危険を生ずるおそれのある行為が含まれると解していた。弁護人の主張する医療関連性の要件は，結局，従来の学説が狭義の医行為について「広義の医行為の中で」という枠組みを設定していたのと同趣旨に帰着すると理解される。これに対し，検察官や原判決は，その後の学説が明示している定義や厚生労働省による行政解釈と同様，医業の内容である医行為は，保健衛生上の危険性要件があれば足り，「広義の医行為の中で」という枠組み，言い換えれば，医療関連性という要件は不要であると解しているのである。
当裁判所は，医業の内容である医行為については，保健衛生上の危険性要件のみならず，当該行為の前提ないし枠組みとなる要件として，弁護人が主張するように，医療及び保健指導に属する行為であること（医療関連性があること），従来の学説にならった言い方をすれば，医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるものであることが必要であると解する。その理由は，以下のとおりである。
（2）医師法は，医療関係者の中心である医師の身分・資格や業務等に関する規制を行う法律であるところ，同法１条は，医師の職分として，「医師は，医療及び保健指導を掌ることによって公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保するものとする」と規定している。すなわち，医師法は，「医療及び保健指導」という職分を医師に担わせ，医師が業務としてそのような職分を十分に果たすことにより，公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保することを目的としているのである。この目的を達成するため，医師法は，臨床上必要な医学及び公衆衛生に関して，医師として具有すべき知識及び技能について医師国家試験を行い，免許制度等を設けて，医師に高度の医学的知識及び技能を要求するとともに，医師以外の無資格者による医業を禁止している。医師の免許制度等及び医業独占は，いずれも，上記の目的に副うよう，国民に提供される医療及び保健指導の質を高度のものに維持することを目指しているというべきである。以上のような医師法の構造に照らすと，医師法１７条が医師以外の者の医業を禁止し，医業独占を規定している根拠は，もとより無資格者が医業を行うことは国民の生命・健康にとって危険であるからであるが，その大きな前提として，同条は，医業独占による公共的な医師の業務の保護を通じて，国民の生命・健康を保護するものである，言い換えれば，医師が行い得る医療及び保健指導に属する行為を無資格者が行うことによって生ずる国民の生命・健康への危険に着目し，その発生を防止しようとするものである，と理解するのが，医師法の素直な解釈であると思われる。そうすると，医師法１７条は，生命・健康に対して一定程度以上の危険性のある行為について，高度な専門的知識・技能を有する者に委ねることを担保し，医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止することを目的としているとする所論の指摘は，正当である。したがって，医師は医療及び保健指導を掌るものである以上，保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であっても，医療及び保健指導と関連性を有しない行為は，そもそも医師法による規制，処罰の対象の外に位置づけられるというべきである。
（3）検察官や原判決は，保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解釈に基づき，本件行為はこの要件を満たすから医行為に当たると結論づけている。確かに，後にみるように，本件行為が保健衛生上の危険性要件に該当することは否定し難い。
しかしながら，現代社会において，保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為は，医療及び保健指導に属する行為に限られるものではなく，これとは無関係な場面で行われる行為の中でも，いろいろと想定される。そういう状況の下で，医師法１７条の医行為を「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」という要件のみで判断する場合，その危害防止に医学的知識及び技能が求められるか否かの判断が決定的に重要な意味を持つこととなるが，この要件は，理容行為等について本件当事者間でも見方を異にしていることにも表れているように，必要とされる医学的知識及び技能並びに保健衛生上の危害についての捉え方次第で判断が分かれ得るという意味で，一定の曖昧さを残していることは否定できない。そうすると，保健衛生上の危険性要件の他に，大きな枠組みとして医療関連性という要件も必要であるとする解釈の方が，処罰範囲の明確性に資するものというべきである。


そして，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為を全て医師法の対象とすると，社会通念に照らし，医師が行うとは想定し難い行為まで包摂されかねないのであって，そのような解釈の仕方は，前記のとおり，医師法が医師の身分・資格や業務等に関する規制を行う法律であることや，同法１条が，医師には前記のような目的（公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保すること）の下に業務を行うことが期待される旨宣明していることに照らして，妥当とはいえないし，処罰範囲の不当な拡大を招くおそれがあるという意味においても，難点がある。さらに，現実的な観点からも，そのような行為を全て医師に担わせるということは，不可能といわざるを得ない。やはり，医療及び保健指導という場面を想定して，当該行為の医行為該当性について判断を下すのが相当というべきである。保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為が，医療及び保健指導とは無関係な場面で行われる行為であるときは，必要に応じて，個別に刑法によって処罰し，場合によっては，異なる観点からの法的な規制を及ぼすことも考えられるのである。
（4）原判決は，医療関連性を要件とすべきであるという弁護人の主張に対し，そのような解釈では，例えば美容整形外科手術等の医行為性を肯定することができない旨説示するが，以下のとおり，首肯し難い。①美容整形は，一般に，身体外表の正常部位や老化の現れた部位に対して，外科手術等を施し，より美しくさせ，あるいは若返らせることによって，形態や容姿が原因となる精神的負担を軽減し，個人を社会に適応させる形成外科の一分野といわれ，昭和５３年の医療法改正により，診療標榜科名として「美容外科」が追加されている。
美容整形は，所論が指摘するとおり，我が国に根付き始めた当初から医師によって担われ，形成外科医を中心に発展し，形成外科の一分野をなして専門分化してきた背景があり，また，上記医療法の改正当時，既に，美容外科の基礎となる知識及び技術が各大学の医学部において教育され，その他大病院においても研修の機会が多々設けられており，現在でも，医学部で美容整形外科に関する教育が行われている。
ところで，医療とは，現在の病気の治療と将来の病気の予防を基本的な目的とするものではあるが，健康的ないし身体的な美しさに憧れ，美しくありたいという願いとか醜さに対する憂いといった，人々の情緒的な劣等感や不満を解消することも消極的な医療の目的として認められるものというべきである。美容整形外科手術等により，個人的，主観的な悩みを解消し，心身共に健康で快適な社会生活を送りたいとの願望に医療が応えていくことは社会的に有用であると考えられ，美容整形外科手術等も，このように消極的な意義において，患者の身体上の改善，矯正を目的とし，医師が患者に対して医学的な専門的知識に基づいて判断を下し，技術を施すものである。以上からすると，美容整形外科手術等は，従来の学説がいう広義の医行為，すなわち，「医療目的の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるもの」に含まれ，その上で，美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度からすれば，狭義の医行為にも該当するというべきである。したがって，医業の内容である医行為について医療関連性の要件が必要であるとの解釈をとっても，美容整形外科手術等は，医行為に該当するということができる。
②上記に関連して，検察官は，答弁書において，入れ墨と同様に人の皮膚に針を用いて色素を注入する行為態様であるアートメイクの事案は，これまで多数件が医師法違反として問題なく処罰されているが，これは，入れ墨と同様，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為とされているからであり，このことは既に確立された法解釈といえ，原判決の法解釈・処理と整合するものであると主張する。
アートメイクの概念は，必ずしも一様ではないが，美容目的やあざ・しみ・やけど等を目立ちづらくする目的で，色素を付着させた針で眉，アイライン，唇に色素を注入する施術が主要なものであり，その多くの事例は，上記の美容整形の概念に包摂し得るものと考えられ，アートメイクは，美容整形の範疇としての医行為という判断が可能であるというべきである。後にみるように医療関連性が全く認められない入れ墨（タトゥー）の施術とアートメイクを同一に論じることはできないというべきである。
２医師法１７条の解釈を巡る最高裁判例について
（1）原判決も指摘し，所論も言及する①最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁）の事案は，疾病の治療の性質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危険性の多寡のみが問題となった事案であり，争点となった保健衛生上の危険性の程度について説示した判例とみることができる。また，同様に，②最高裁昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３頁）及び③最高裁平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８号６７１頁）の各事案は，いずれも医療目的で行われる行為で，その目的に副うと認められるものであることが肯定し得る中で，保健衛生上の危険性が問題となった事案ということができ，この点は，原判決も所論もおおむね同様の見方をしている。ところで，大審院時代の判例をみると，医行為について，疾病の治療，予防等の目的の下に行われ，その目的に副う行為であること，すなわち医療関連性に加え，保健衛生上の危険性が一定程度に達していることを要すると解釈されていたものと考えられ，最高裁の上記各判例もこれと立場を同じくしているものと解される。


すなわち，上記①の最高裁判決の原審である大阪高裁昭和２８年５月２１日判決（刑集９巻７号１０９８頁）は，要旨，「医行為とは，人の疾病の治療を目的とし医学の専門的知識を基礎とする経験と技能とを用いて，診断，薬剤の処方又は外科的手術を行うことを内容とするものを指称し，等しく人の疾病の治療を目的とするものであって，たとえば按摩，鍼，灸等の如き療術は医業類似行為の範疇に属し，あん摩，はり，きゅう，柔道整復等営業法による取締の対象となるが医行為とはならない。しかし，被告人の治療方法は，医師でない，医学上の知識と技能とを有しない者が，みだりにこれを行うときは生理上の危険があり，所論の掌薫療法，紅療法とは趣を異にし，むしろ蛭療法同様外科手術の範囲に属する医行為である。」旨説示している。この原審の判断に対し，最高裁は，要旨，「被告人の行為は，医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは，生理上危険がある程度に達していることがうかがわれ，このような場合には，これを医行為と認めるのを相当とする。」「原審が被告人の行為を外科手術の範囲に属する医行為であるとした説明の当否及び引用した大審院判例の適否は別として，その判断は結論において誤りはない。」旨説示して原判決を支持したものであり，原審の判断に一部留保を付しているものの，上記のような大審院時代の判例及びこれを踏襲したと理解される原審の判断内容の基本的な枠組みを否定したものではない。
また，上記②の最高裁決定の原審である東京高裁昭和４７年１２月６日判決（刑集２７巻８号１４１１頁）は，要旨，「医師法１７条にいういわゆる医業をなすとは，人の疾病の治療，予防等を目的とし，医学の専門的知識を必要とする診断，薬剤の処方，投与または外科的手術を行うことを内容とするいわゆる医行為に従事することを業とすることを意味するものと解される（最高裁昭和３０年判決等を引用）。」「被告人の行為は，当該相手の求めに応じてそれらの者の疾病の治療，予防を目的として，本来医学の専門的知識に基づいて認定するのでなければ生理上危険を生ずるおそれのある断食日数等の判断に資するための診察方法というほかなく，問診に当たるから，医行為である。」旨説示し，最高裁は，医行為であることを認めた原判決を支持したのである。
上記③の最高裁決定の原審等においては，医療目的で行われ，その目的に副う行為であることに直接言及はされていないものの，このことを当然の前提とした上で，保健衛生上の危険性が問題となった事案ということができ，上記③の最高裁決定は，争点となった保健衛生上の危険性を認め，医行為であることを肯定した判例と位置づけられる。
このように最高裁判例は，医業の内容である医行為について，保健衛生上の危険性要件のみならず，弁護人が主張する医療関連性，すなわち，医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるものであることという要件も必要としていると解するのが妥当である。（2）原判決は，上記最高裁判例の各事案が，いずれも被告人が疾病の治療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となったもので，医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となっておらず，上記各判例はこの点についての判断を示したものではないとし，本件において，医行為の要件として「疾病の治療，予防の目的」が不要であると解しても，最高裁の判例に反しないと説示している。また，検察官も，答弁書において，同様に，上記最高裁判例の各事案では，いずれも，弁護人のいう「医療関連性」が争点となったものではないから，最高裁の各判例が，これを要求しているとまでは結論づけられないと主張する。
しかしながら，疾病の治療，予防等の目的，ひいては，弁護人の主張する医療関連性の要否が争点となっていないからといって，これが医行為の要件として不要であるという解釈が直ちに是認されるものではなく，むしろ大審院以来の判例の流れをみれば，最高裁判例は医療関連性を必要とする立場であると理解するのが妥当であることは，前述のとおりである。３本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される医行為に該当
するかについて
（1）既に検討したとおり，医師法１７条で禁止される医行為とは，医療及び保健指導に属する行為（医療関連性がある行為），すなわち，医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で，その目的に副うと認められるものの中で，医師が行うのでなければ，言い換えれば，医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは，保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であると解するのが相当である。この解釈に基づき，本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される医行為に該当するかについて検討する。（2）保健衛生上の危険性要件についてみると，原判決は，本件行為はいわゆる入れ墨であるところ，入れ墨が，必然的に皮膚表面の角層のバリア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるものであるため，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，被施術者が様々な皮膚障害等を引き起こす危険性を有していること，入れ墨が色素を真皮内に注入するものであることから，アレルギー反応が生じる可能性があること，入れ墨の施術には必然的に出血を伴うため，被施術者が何らかの病原菌やウイルスを保有していた場合には，血液や体液の管理を確実に行わなければ，施術者自身や他の被施術者等に感染する危険性があることを指摘して，本件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であることは明らかであると説示する。その上で，原判決は，入れ墨の施術に当たり，その危険性を十分に理解し，適切な判断や対応を行うためには，医学的知識及び技術が必要不可欠であるとして，本件行為は，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であると判断している。
確かに，本件行為に伴って，原判決が指摘するような保健衛生上の危害を生ずるおそれがあることは否定できず，これに応じて，本件行為の施術者には，施術によって生じるおそれがある感染症やアレルギー反応等，血液や体液の管理，衛生管理等を中心とする一定の医学的知識及び技能が必要とされることも事実であるから，本件行為は保健衛生上の危険性要件を満たすものといえる。


（3）しかしながら，翻ってみると，以下に述べるとおり，本件行為は，そもそも医行為における医療関連性の要件を欠いているというべきである。すなわち，原審及び当審で取り調べられた関係証拠によれば，入れ墨（タトゥー）は，地域の風習や歴史的ないし風俗的な土壌の下で，古来行われてきており，我が国においても，それなりに歴史的な背景を有するものであり，１８４０年代頃には彫り師という職業が社会的に確立したといわれている。我が国では，ある時期以降，反社会的勢力の構成員が入れ墨を入れるというイメージが社会に定着したことなどに由来すると思われるが，世間一般に入れ墨に対する否定的な見方が少なからず存在することは否定できない。他方で，外国での流行等の影響もあって，昨今では，若者を中心にファッション感覚から，あるいは，個々人の様々な心情の象徴として，タトゥーの名の下に入れ墨の施術を受ける者が以前より増加している状況もうかがわれる。そのような中で，入れ墨（タトゥー）を自己の身体に施すことを希望する人々の需要に応えるものとして，タトゥー施術業がそれ相応に存在している。このように，入れ墨（タトゥー）は，皮膚の真皮に色素を注入するという身体に侵襲を伴うものであるが，その歴史や現代社会における位置づけに照らすと，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義があり，また，社会的な風俗という実態があって，それが医療を目的とする行為ではないこと，そして，医療と何らかの関連を有する行為であるとはおよそ考えられてこなかったことは，いずれも明らかというべきである。彫り師やタトゥー施術業は，医師とは全く独立して存在してきたし，現在においても存在しており，また，社会通念に照らし，入れ墨（タトゥー）の施術が医師によって行われるものというのは，常識的にも考え難いことであるといわざるを得ない。そして，そもそも，入れ墨（タトゥー）の施術については，その性格上，前記のとおり，感染症やアレルギー反応等，血液や体液の管理，衛生管理等に関する医学的知識や技能は，当然に一定程度必要となろうが，入れ墨（タトゥー）の施術において求められる本質的な内容は，その施術の技術や，美的センス，デザインの素養等の習得であり，医学的知識及び技能を基本とする医療従事者の担う業務とは根本的に異なっているというべきである。この点からも，医師免許を取得した者が，入れ墨（タトゥー）の施術に内在する美的要素をも修養し，入れ墨（タトゥー）の施術を業として行うという事態は，現実的に想定し難いし，医師をしてこのような行為を独占的に行わせることが相当とも考えられない。
以上によれば，入れ墨（タトゥー）の施術は，医療及び保健指導に属する行為とは到底いえず，医療関連性は認められない。したがって，本件行為は，医師法１７条が禁止している医業の内容である医行為には該当しない。（4）付言すると，仮に，原判決のように，医療関連性という要件を不要とし，保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解釈をとれば，本件行為は医行為に該当し，タトゥー施術業に医師法１７条を適用することになる。しかしながら，このような医師法１７条の解釈適用によると，以下に述べるとおり，憲法が保障する職業選択の自由との関係で疑義が生じるのであり，このことからしても，医療関連性を欠くためタトゥー施術の医行為性を肯定することはできないという前記解釈適用の妥当性が支えられているというべきである。
ア原判決のように，入れ墨（タトゥー）の施術を，医師法１７条の医行為に該当すると解釈した場合，医師以外の者が行うことが禁止され，これに違反した者は処罰されて，医師のみが入れ墨（タトゥー）の施術を行うことを許容されるという結果になる。
タトゥー施術業は，反社会的職業ではなく，正当な職業活動であって，憲法上，職業選択の自由の保障を受けるものと解されるから，タトゥー施術業を営むために医師免許を取得しなければならないということは，職業選択の自由を制約するものであり，原判決も，これを前提として判断している。イそして，原判決は，職業選択の自由の違憲審査基準について，薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁））を参照して，「一般に職業の免許制は，職業選択の自由そのものに制約を課する強力な制限であるから，その合憲性を肯定するためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。また，それが自由な職業活動が社会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的・警察的措置である場合には，職業の自由に対するより緩やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと認められることを要する。」と説示しているところ，この説示は正当である。続いて，原判決は，「医師法１７条は国民の保健衛生上の危害を防止するという重要な公共の利益の保護を目的とする規定である。」と説示しており，医療関連性という要件を不要とする原判決の立場によれば，医師法１７条の目的について，「医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止すること」ではなく，上記のように捉えることになろう。ウそこで，上記目的を達成するための規制の手段についてみる。まず，医師を目指す者は，一般的に，大学の医学部で６年間の教育を受け，医師国家試験に合格しなければならず，医師として医療行為等に従事するには医師免許を取得する必要があるなど，医師法が規定する医師の免許制は，各種の資格制の中でも相当に厳しい制限といえる。タトゥー施術業が，医業に含まれ，医師免許を必要とする職業であるとしたならば，入れ墨（タトゥー）の彫り師にとっては禁止的ともいえる制約になることは明らかというべきである。


平成２６年５月２１日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００９９号損害賠償請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２１１２６号）
口頭弁論終結日平成２６年２月１７日
判            決
控訴人（原告）          株式会社ジーピーシーコリア
（GPCKOREA    INC.）
訴訟代理人弁護士        岩      瀬      吉      和
石      井      昭      仁
崎      地      康      文
弁理士        金      山      賢      教被控訴人（被告）        株式会   社千趣   会訴訟代理人弁護士        片      山      英      二
江      幡      奈      歩
岩      間      智      女
生      沼      寿      彦
飯      島              歩
藤      田      知      美
弁理士        加      藤      志麻    子
鎌      田      直      也
横      井      知      理
主            文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と読み替えるほか，適宜これに準じる。
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，名称を「Web-POS方式」とする本件発明についての本件特許権（特許番号・第４５７９３３６号）の専用実施権者である控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が提供する被控訴人サービス（ベルメゾンネット）において採用されている被控訴人システムが本件発明の技術的範囲に属すると主張して，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償の一部として１億円及びこれに対する不法行為の日以降である平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(2)本件発明の内容
本件発明は，次のとおりである（原判決の付した略称に基づく分説後のもの）。【Ａ】ＨＴＴＰを用いてＨＴＭＬで記述された初期フレームプログラム，カテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムを含むＨＴＭＬリソースを供給するサ
ーバ装置を備えた，
【Ｂ】販売時点情報管理を行うためのＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御
方法であって，
【Ｃ】該サーバ装置からクライアント装置に対して送信された，初期フレームプログラムが，該クライアント装置において実行されることにより，少なくとも，１）該クライアント装置から上記サーバ装置に対して，カテゴリーリストプログラムのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される過程，２）該要求に基づき，Ｗｅｂサーバ・プログラムがＨＤＤの記憶媒体からカテゴリーリストプログラムを読み出し，上記サーバ装置から該クライアント装置に対して，上記カテゴリーリストプログラムが送信される過程，３）上記クライアント装置から上記サーバ装置に対して，ＰＬＵリストサーバプログラムの実行を指示するＨＴＴＰメッセージが送信されると，上記サーバ装置が，ＰＬＵリストサーバプログラムを起動して，ＰＬＵリストプログラムを生成し，上記クライアント装置に対して，ＰＬＵリストプログラムが送信される過程，４）及び，商品情報の入力毎に，それに対応するＰＬＵ情報が上記サーバ装置に問い合わされる過程，
からなり，
【Ｄ】前記サーバ装置のＰＬＵマスタＤＢ内のカテゴリー対応レコードリスト及び同ＰＬＵマスタＤＢ内の商品情報対応レコードリストが，それぞれ，前記クライアント装置における商品カテゴリーが変更される毎に，また前記クライアント装置における商品識別情報が入力（選択）される毎に，前記サーバ装置から前記クライアン
ト装置にダウンロードされると共に，
【Ｅ】該クライアント装置においては，前記サーバ装置から受信した商品基礎情報をタッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示画面に表示し，該入力手段により上記表示された商品を特定する商品に関する識別情報である商品識別情報を入力（選択）し，前記サーバ装置から受信した商品基礎情報から上記入力（選択）した商品識別情報に対応する商品基礎情報のレコードを取得して，該商品基礎情報と上記入力（選択）した商品識別情報とに基づいて注文商品
明細情報を上記表示画面に出力する，
【Ｆ】汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づいて通信を行うＷｅｂサーバ・クライアント・システム上でＷｅｂブラウザのみでＰＯＳ機能が実現さ
れるＷｅｂ－ＰＯＳシステムにおいて，
【Ｇ】商品カテゴリー，メーカー，商品名及び価格からなる商品基礎情報が記憶されている前記ＰＬＵマスタＤＢが前記サーバ装置のみに設けられて，【Ｈ】前記すべての商品基礎情報が前記サーバ装置のみによって管理されると共
に，
【Ｉ】前記タッチパネル，キーボード，またはマウスからなる入力手段を有する表示装置において，商品カテゴリーリストを表示する部分（第１フレーム）の表示過程と，該カテゴリー内の商品名が表示される，商品ＰＬＵリストを表示する部分（第２フレーム）の表示過程と，前記商品基礎情報と前記入力した商品識別情報とに基づいて出力される入力結果の注文商品明細を表示する部分（第３フレーム）の表示
過程を経て，
【Ｊ】前記クライアント装置における上記注文商品明細情報が該クライアント装置から前記サーバ装置に送信されることで，販売時点情報管理が行われることを特
徴とする
【Ｋ】Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。
(3)被控訴人システムの概要
被控訴人システムにおける各画面の遷移の概要と，控訴人が主張した本件発明の構成要素との対応関係の要旨は，次のとおりである。控訴人は，実施態様１については，第２画面の赤枠部分を表示するブログラムを，実施態様２については，第３画面の赤枠部分及び青枠部分を表示するプログラムを，それぞれ初期フレームプログラムと主張している。
ア実施態様１
【第２画面】
・赤枠部分（第１フレーム）
・青枠部分（第２フレーム）
【第４画面】（第３画面の青枠部分のリ
ンクをクリック）


【第５画面】（第４画面の[カートに入れる]
ボタン及び次画面の[カートの中を見る]ボタ
ンをクリック）
・緑枠部分（第３フレーム）
【第３画面】（第２画面の赤枠内部のリンクを
クリック）
・赤枠内部（商品カテゴリーリスト）
・青枠部分（第２フレーム）
・青枠内部（商品PLUリスト）
イ実施態様２
【第２画面】
【第４画面】（第３画面の青枠部分のリ
ンクをクリック）
【第５画面】（第４画面の[カートに入れる]
ボタン及び次画面の[カートの中を見る]ボタ
ンをクリック）
・緑枠部分（第３フレーム）
【第３画面】（第２画面の赤枠内部のリンクを
クリック）
・赤枠部分（第１フレーム）
・赤枠内部（商品カテゴリーリスト）
・青枠部分（第２フレーム）
・青枠内部（商品PLUリスト）
(4)原審の判断
原判決は，被控訴人システムは，本件発明の構成要件A，C及び   Iに記載されたプログラムの実行手順及び実行内容とは異なる手順，内容で実行されているので，上記各構成要件を充足せず本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求を棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりである。
(1)原判決２頁２６行目から同３頁１行目の「登録を受けた（」の次に「登録簿上の名称・『ジーピーシ―コリア    インク.』，」を加える。(2)原判決８頁２５行目の「ショッピングモール」を「ショッピングサイト」に改める。
(3)原判決１０頁６行目の「選択」を「クリック」に改める。(4)原判決１２頁１２行目から同１３行目にかけての「ストレージ（記憶装置）である」を「ストレージ（記憶装置）であって，外部から利用することのできる」に，同１４行目の「ストレージ（記憶装置）である」を「ストレージ（記憶装置）であって，内部のみで利用する」にそれぞれ改める。
(5)原判決１３頁１１行目の「２時間に１回の頻度で」の次に「SEO   サーバによって」を加える。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，下記１のとおり補正し，同２のとおり当審における当事者の補充主張を，同３のとおり当審における控訴人の新たな主張を，同４のとおり当審における控訴人の新たな主張に対する被控訴人の反論を，それぞれ加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第１の２及び同３に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決１６頁２１行目の「構成要件Ｃの柱書」の次に「（    1)から4)までに列記の部分を除く部分。以下同じ。）」を加える。
(2)原判決１８頁１行目の「（第１フレーム）」，同２行目の「（第２フレーム）」及び同３行目の「（第３フレーム）」をいずれも削る。(3)原判決２０頁２４行目の「『商品詳細ページ』のデータ自体が，」を「抽出されたデータが，」に改める。
(4)原判決２２頁５行目から同６行目にかけての「第２画面ソースの桃色表示部分のプログラム」を「第２画面ソースの２１頁の桃色表示部分と同２３頁の桃色表示部分を含むこの両者に挟まれた部分（以下，単に「桃色表示部分」という。）のプログラム」に改め，同７行目の「（第１フレーム）」の次に「及び青枠部分の表示領域（第２フレーム）」を加える。
(5)原判決２３頁１行目の「青枠部分の」を「青枠部分（第２フレーム）に」に改め，同１０行目から同１１行目にかけての「第５画面の」の次に「緑枠部分（第３フレーム）に」を，同１８行目の「赤枠部分」の次に「の表示領域（第１フレーム）」を，同行目の「青枠部分の表示領域」の次に「（第２フレーム）」をそれぞれ加える。
(6)原判決２４頁１９行目の「第５画面の」の次に「緑枠部分（第３フレーム）に」を加える。
(7)原判決２６頁４行目の「送信が，」の次に「構成要件Ｃの」を加え，同９行目の「及び」から同１１行目の「と解される。）」までを削る。(8)原判決２７頁１６行目の「，ＰＬＵリストが」から同１７行目の「領域」までを削る。
２当審における当事者の補充主張
(1)控訴人
商品カテゴリーリスト及び商品ＰＬＵリストを表示する領域を確保するためには，ｆｒａｍｅタグを用いなければならないものではない。tａｂｌｅタグを用いることにより，背景を使ってページがフレームに分かれているように見せかけて領域を確保する方法（甲３２）や画面を表構成にして領域を確保する方法（甲３２，３４），又はスタイルシートを用いることにより，長方形のエリアを設定して領域を確保する方法（甲２４の２）を利用して，当該領域にコンテンツを表示することが，原出願日当時，周知であり，これもまた，本件発明における領域確保といえる。したがって，本件発明の「フレーム」とは，ｆｒａｍｅタグを用いた画面分割の方法により表示されたものに限られず，何らかの表示装置又は何らかの表示部分の一定の領域を意味するものである。
(2)被控訴人
ｔａｂｌｅタグを用いることで，データを行や列で区切って見やすく配置することは可能であるが，ｆｒａｍｅタグを用いた場合のように，それぞれの領域に異なるＨＴＭＬ文書を表示することはできないため（乙３０の２，乙３１の２），ｔａｂｌｅタグを用いた場合は，一方の領域での選択や変更に伴い，他方の領域の表示も制御することができなくなる。スタイルシートは，ＨＴＭＬに用いる書式情報（フォント，サイズ，色等）の組合せを集約した書式集であり，その中から任意のスタイルを本文中の特定部分に設定することで，フォント，サイズ，色等を一括して設定し，表示することを可能にするものであるが，表示領域の確保とは何らの関係もなく（乙３０の２，乙３１の２），それぞれの領域に異なるＨＴＭＬ文書を表示することはできない。ｔａｂｌｅタグやスタイルシートは，単一のＷｅｂページ内での単なる表現手段として領域を指定配置して表示させることであり，見た目上の表現の結果のみを表面的に比較するのは失当である。


３当審における控訴人の新たな主張（実施態様３）下記(1)から(4)までのとおりの実施態様（実施態様３）と被控訴人システムの構成によれば，被控訴人システムは，本件発明の構成要件をすべて充足する。
(1)初期フレームプログラム
被控訴人システムは，前記第２画面の赤枠部分に表示されているカテゴリーのうち，例えば，「コート」のリンクを表示し，第３画面を表示するためのＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージをＷｅｂサーバに送信することに係る第２画面ソース２１頁下から３行～２２頁１行目（
<ahref="…">コート
）のプログラム（初期フレームプログラム）を備える。(2)第１フレーム及びカテゴリーリストプログラム利用者が，第２画面の例えば「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの５９頁及び６０頁の紫色表示部分（<d第２画面
ivclass="…">
）のコードを含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，これに基づき，アプリケーションサーバが，上記のプログラムを含むＨＴＭＬソースコードを作成し，これが，Ｗｅｂサーバから利用者端末に送信されて実行されることで，第３画面の赤枠部分の表示領域（第１フレーム）が表示される。また，第２画面の例えば「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの橙色表示部分のプログラム（カテゴリーリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信される。これに基づき，アプリケーションサーバが，上記のプログラムを含むＨＴＭＬソースコードを作成し，これが，Ｗｅｂサーバから利用者端末に送信されて実行されることで，第３画面の赤枠部分の表示領域（第１フレーム）にカテゴリーリスト（商品カテゴリーリスト）が表示される。(3)第２フレーム及びＰＬＵリストプログラム
利用者が，第２画面の例えば「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの８頁及び５５頁の紫色表示部分（<divclass="…">
）のコードを含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，これに基づき，アプリケーションサーバにおいて，上記のプログラムを含むＨＴＭＬソースコードを生成し，これが，利用者端末に送信され，実行されることで，第３画面の青枠部分の表示領域（第２フレーム）が確保される。また，第２画面の例えば「コート」のリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対して，第３画面ソースの水色表示部分のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードのダウンロードを要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，アプリケーションサーバにおいて，商品検索システムから受領した「コート」のページのＨＴＭＬソースコード作成の基礎となる情報に基づき，これをＨＴＭＬソースコードに変換するプログラム（ＰＬＵリストサーバプログラム）を起動して，上記のプログラム（ＰＬＵリストプログラム）を含むＨＴＭＬソースコードを生成し，これが，利用者端末に送信され，実行されることで，第３画面の青枠部分の表示領域（第２フレーム）に個別商品リスト（商品ＰＬＵリスト）が表示される。
(4)第３フレーム，注文商品明細及びＰＬＵ情報利用者が，第３画面の青枠部分の例えば「カラーコート【ネット限定サイズあり】」というリンクをクリックすると，利用者端末からＷｅｂサーバに対しその商品の詳細ページの要求が送信され，利用者端末には第４画面（ＰＬＵ情報）が表示される。さらに，利用者が，第４画面で[カートに入れる]ボタンをクリックし，続けて，[カートを見る]ボタンをクリックすると，第５画面の緑枠部分の表示領域（第３フレーム）に上記注文商品の明細情報（注文商品明細情報）が表示される。
第３画面
４当審における控訴人の新たな主張に対する被控訴人の反論控訴人が上記３(1)にて初期フレームプログラムと主張するコードは，第２画面から第３画面へのハイパーリンクであって，画像表示を第３画面に遷移することを求めるものにすぎず，第３画面の表示を行っているのは第３画面ソースである。したがって，上記コードは，初期フレームプログラムには該当し得ない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人システムは本件発明の技術的範囲に属さないと解するから，その余の点について判断するまでもなく，本件請求は理由がないものと判断する。その理由は，下記１のとおりに補正し，同２に補充の判断を，同３に当審における控訴人の新たな主張に対する判断をそれぞれ加えるほかは，原判決の「事実及び
第４画面
第５画面
理由」欄の第３の１に記載のとおりである。控訴人が当審でるる主張するところを考慮しても，この結論は左右されない。
１原判決の補正
(1)原判決３４頁１１行目から同１６行目までを次のとおり改め，同１９行目の「併せ考慮すれば，」の次に「ｆｒａｍｅタグという特定のタグを使用するかどうかはともかくとして，」を加える。
「さらに，ＨＴＭＬにおいて，『フレーム』は，一般的には，Ｗｅｂページを複数の領域に分割し，それぞれを独立した領域として別々の文字等の情報を表示させる機能をいうものであり，各フレームの中に文字等の情報を表示させるためには，各フレームをターゲットとして，文字等の情報を表示するためのプログラムを実行する必要があることが認められる（甲２３，２３の２，２４，２４の２，２５の２，２６，３２，３３，乙１ないし３，３０，３０の２，３１，３１の２）。」
(2)原判決４２頁２６行目の「（赤色表示部分）」を「（桃色表示部分）」に改める。


(3)原判決４３頁２行目の「このひとまとまりの段落が」から同９行目までを次とおり改め，同２５行目の「ＮＡＳ－ＯＵＴから読み出して」を削る。「このひとまとまりの段落の文字等の情報のフォント，位置，幅，背景等の書式情報が何らかのスタイルシートを参照して表示されていることは，第２画面ソースから優に推認できることであるが，プログラムの実際の挙動として，このひとまとまりの段落の文字等が表示されている領域の位置及び幅までもが別途プログラムにより指定されているのか否かは，本件の主張，立証上定かではない。しかしながら，少なくとも観念的には，第２画面ソースによってこれらの段落が表示される前提として，その表示されている領域の位置及び幅が確保されているとはいい得るから，このひとまとまりの段落の位置及び幅が確保されているものと解釈することとする（以下，「領域」とはこのような意で用いる。）。」
(4)原判決４５頁１６行目の「６頁」の次に「８行目」を加え，同行目の「（赤色表示部分）」を削る。
(5)原判決４６頁６行目の「ＮＡＳ－ＯＵＴから読み出して」を削る。(6)原判決４９頁６行目から同１９行目までを次のとおり改める。「    控訴人は，被控訴人システムにおいては，初期フレームプログラムの実行により，第３画面の赤枠部分に商品カテゴリーリストの表示領域（第１フレーム）が，同青枠部分にＰＬＵリストの表示領域（第２フレーム）がそれぞれ確保されているとする一方で，第２画面の赤枠部分の例えば「コート」のリンクをクリックしたときに，カテゴリーリストプログラム及びＰＬＵリストプログラムが実行されており，この過程の全体をもって，構成要件Ａ，Ｃ及びＩに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容を充足すると主張する。
しかしながら，前記(2)ア及びイに説示したとおり，第３画面に表示されている商品カテゴリーリスト及びＰＬＵリストは，第３画面ソースの実行過程において表示されたものであり，第２画面ソースはこれに関与していないのであるから，上記主張は，前提を誤るものであって失当である。」
２補充の判断
控訴人の主張は，要するに，構成要件Ａ，Ｃ及びIに記載された各プログラムの実行手順及び実行内容としての領域確保は，単なる画面表示上の表現によって他と区別できる部分が表示されることでも十分であるというものと整理される。しかしながら，前記認定判断（原判決引用部分）のとおり，本件発明は，初期フレームプログラムがクライアント装置において実行されて，商品カテゴリーリストの表示領域が表示装置に第１フレームとして表示された上で，引き続き，クライアント装置からサーバ装置に対し，第１フレームをターゲットとして商品カテゴリーリストを表示するためのカテゴリーリストプログラムを送信するよう要求するＨＴＴＰメッセージが送信され，これを受けてサーバ装置が読み出したカテゴリーリストプログラムがクライアント装置に送信され，これが実行された結果，商品カテゴリーリストがＷｅｂブラウザに表示されるという過程を経るという構成をとった方法の発明なのである。また，前記認定判断（原判決引用部分）のとおり，本件発明は，初期フレームプログラムがクライアント装置において実行されて，商品ＰＬＵリストの表示領域が表示装置に第２フレームとして表示された上で，引き続き，クライアント装置からサーバ装置に対して，第２フレームをターゲットとしてＰＬＵリストサーバプログラムの実行を指示するＨＴＴＰメッセージが送信され，サーバ装置がＰＬＵリストサーバプログラムを起動して生成したＰＬＵリストプログラムがクライアント装置に対し送信され，これが実行された結果，商品ＰＬＵリストがＷｅｂブラウザに表示されるという過程を経るという構成をとった方法の発明なのである。したがって，前記説示のとおり，画面上の表現の前提として観念的には当該部分の表示のための表示領域の確保が先行しているとみたとしても，構成要件の充足のためには，上記過程がその順序で順次実行されている必要があるところ，前記認定判断（原判決引用部分）のとおり，被控訴人システムにおいては，各画面は一つのＨＴＭＬ文書であって，サーバ装置からクライアント装置に対して一括して送受信されているものであり，各画面の各表示とその表示領域の確保とは同時にされているのであるから，本件発明の構成に従った過程が実行されているとみる余地はない。以上のとおりであるから，控訴人の上記主張は，採用することのできないものである。
３当審における控訴人の新たな主張に対する判断
控訴人は，第２画面の赤枠部分内の例えば「コート」を表示するプログラムが初期フレームプログラムであり，同部分のハイパーリンクによって第３画面の赤枠部分及び青枠部分が表示されることをもって，上記２にいう本件発明の過程が実行されている趣旨の主張をする。
しかしながら，上記第２画面の赤枠部分内の例えば「コート」を表示するプログラムは，単に第２画面から第３画面への遷移を求めるものにすぎず，第３画面の表示を行っているのは第３画面ソースであって，第２画面の赤枠部分内の例えば「コート」を表示するプログラムが第３画面内に表示領域の確保を行うことはないから，同プログラムは初期フレームプログラムにはなり得ない。よって，その余の点を判断するまでもなく，第３実施態様が，本件発明の構成要件をすべて充足するものではないことが明らかである。
第５結論
よって，本件請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官
中      村              恭
裁判官
中      武      由      紀


主        文
１厚生労働大臣が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律１１条１項に基づき原告に対し平成２１年１１月１９日付けでした原爆症認定申請却下処分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１章請求
第１主文１項と同旨
第２被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成２２年１月２２日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２章事案の概要
第１事案の骨子
本件は，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）１条に定める被爆者である原告が，厚生労働大臣に対し，被爆者援護法１１条１項に定める厚生労働大臣の認定（以下「原爆症認定」という。）を受けるため，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（平成２２年政令第２９号による改正前のもの。以下「被爆者援護法施行令」という。）８条１項に定める申請（以下「原爆症認定申請」という。）をしたが，同大臣がこれを却下したため，被告に対し，同却下処分の取消しを求めるとともに，国家賠償法１条１項に基づき，３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
第２法令の定め等
１被爆者援護法の内容
(1)被爆者援護法の趣旨目的
被爆者援護法は，その前文において，以下のとおり同法の趣旨目的を記している。
「昭和２０年８月，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は，幾多の尊い生命を一瞬にして奪ったのみならず，たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。
このような原子爆弾の放射能に起因する健康被害に苦しむ被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉を図るため，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律を制定し，医療の給付，医療特別手当等の支給をはじめとする各般の施策を講じてきた。また，我らは，再びこのような惨禍が繰り返されることがないようにとの固い決意の下，世界唯一の原子爆弾の被爆国として，核兵器の究極的廃絶と世界の恒久平和の確立を全世界に訴え続けてきた。
ここに，被爆後５０年のときを迎えるに当たり，我らは，核兵器の究極的廃絶に向けての決意を新たにし，原子爆弾の惨禍が繰り返されることのないよう，恒久の平和を念願するとともに，国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，この法律を制定する。」
(2)被爆者の定義
被爆者援護法において，「被爆者」とは，次の各号のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう（１条。なお，以下，特に断らない限り，「被爆者」とは同条所定の者を指すものとする。）。ア原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者（同条１号）イ原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間（広島市に投下された原子爆弾については昭和２０年８月２０日まで，長崎市に投下された原子爆弾については同月２３日まで（被爆者援護法施行令１条２項））内に前号に規定する区域のうちで政令で定める区域内（おおむね爆心地から２キロメートル以内の区域。被爆者援護法施行令１条３項，別表第二参照）に在った者（被爆者援護法１条２号）
ウ前２号に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者（同条３号）
エ前３号に掲げる者が当該各号に規定する事由に該当した当時その者の胎
児であった者（同条４号）
(3)被爆者健康手帳
被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事に申請しなければならず（被爆者援護法２条１項），都道府県知事は，同申請に基づいて審査し，申請者が被爆者に該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付する（同条３項）。
(4)被爆者に対する援護
ア健康管理
都道府県知事は，被爆者に対し，毎年，厚生労働省令で定めるところにより，健康診断を行い（被爆者援護法７条），同健康診断の結果必要があると認めるときは，当該健康診断を受けた者に対し，必要な指導を行う（同法９条）。
イ医療の給付
厚生労働大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る（同法１０条１項）。上記医療の給付の範囲は，①診察，②薬剤又は治療材料の支給，③医学的処置，手術及びその他の治療並びに施術，④居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護，⑤病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護，⑥移送，であり（同条２項），これら医療の給付は，厚生労働大臣が同法１２条１項の規定により指定する医療機関に委託して行われる（同法１０条３項）。
上記医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けなければならない（同法１１条１項）。
ウ一般疾病医療費の支給
厚生労働大臣は，被爆者が，負傷又は疾病（被爆者援護法１０条１項に規定する医療の給付を受けることができる負傷又は疾病，遺伝性疾病，先天性疾病及び厚生労働大臣の定めるその他の負傷又は疾病を除く。）につき，都道府県知事が同法１９条１項の規定により指定する医療機関から同法１０条２項各号に掲げる医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により上記医療機関以外の者からこれらの医療を受けたときは，その者に対し，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができる（同法１８条１項）。
エ医療特別手当の支給


都道府県知事は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を受けた者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態にあるものに対し，医療特別手当を支給する（同法２４条１項）。同法２４条１項に規定する者は，医療特別手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない（同条２項）。医療特別手当は，月を単位として支給するものとし，その額は，一月につき１３万５４００円である（同条３項）。医療特別手当の支給は，同条２項の認定を受けた者が同認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる（同条４項）。
オ特別手当の支給
都道府県知事は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を受けた者に対し，特別手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当の支給を受けているときは，この限りでない（同法２５条１項）。同法２５条１項に規定する者は，特別手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない（同条２項）。特別手当は，月を単位として支給するものとし，その額は，一月につき５万円である（同条３項）。特別手当の支給は，同条２項の認定を受けた者が同認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる（同条４項）。
カ健康管理手当の支給
都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当，特別手当又は原子爆弾小頭症手当の支給を受けている場合は，この限りでない（被爆者援護法２７条１項）。
キ保健手当の支給
都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２キロメートルの区域内に在った者又はその当時その者の胎児であった者に対し，保健手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当又は健康管理手当の支給を受けている場合は，この限りでない（被爆者援護法２８条１項）。
クその他の手当等の支給
都道府県知事は，一定の要件を満たす被爆者に対し，上記各手当以外にも，原子爆弾小頭症手当（被爆者援護法２６条），介護手当（同法３１条）等を支給する。
ケ手当額の自動改定
医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当，健康管理手当及び保健手当については，総務省において作成する年平均の全国消費者物価指数が平成５年（手当の額の改定の措置が講じられたときは，直近の当該措置が講じられた年の前年）の物価指数を超え，又は下るに至った場合においては，その上昇し，又は低下した比率を基準として，その翌年の４月以降の当該手当の額を改定する（被爆者援護法２９条１項）。なお，平成２３年４月以降の月分の医療特別手当の金額は，１３万４５９０円である（被爆者援護法施行令１７条１項）。
２原爆症認定の手続等
(1)原爆症認定の申請手続
被爆者援護法１１条１項の規定による厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けようとする者は，厚生労働省令で定めるところにより，その居住地の都道府県知事を経由して，厚生労働大臣に申請書を提出しなければならない（被爆者援護法施行令８条１項）。この規定を受けて，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（平成２０年厚生労働省令第４１号による改正前のもの。以下「被爆者援護法施行規則」という。）１２条は，上記申請書は，①被爆者の氏名，性別，生年月日及び居住地並びに被爆者健康手帳の番号，②負傷又は疾病の名称，③被爆時以降における健康状態の概要及び原子爆弾に起因すると思われる負傷若しくは疾病について医療を受け，又は原子爆弾に起因すると思われる自覚症状があったときは，その医療又は自覚症状の概要，等を記載した認定申請書（様式第５号）によらなければならず（同条１項），また，同申請書には，医師の意見書（様式第６号）及び当該負傷又は疾病に係る検査成績を記載した書類を添えなければならない（同条２項）旨規定している。そして，上記医師の意見書には，①負傷又は疾病の名称，②被爆者健康手帳の番号，③被爆者の氏名及び生年月日，④既往症，⑤現症所見，⑥当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因する旨，原子爆弾の傷害作用に起因するも放射能に起因するものでない場合においては，その者の治ゆ能力が原子爆弾の放射能の影響を受けている旨の医師の意見，⑦必要な医療の内容及び期間，を記載すべきものとされている（被爆者援護法施行規則様式第６号）。
(2)審議会等の意見聴取
厚生労働大臣は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を行うに当たっては，審議会等（国家行政組織法８条に規定する機関をいう。）で政令で定めるものの意見を聴かなければならない。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因すること又は起因しないことが明らかであるときは，この限りでない（被爆者援護法１１条２項）。同法１１条２項の審議会等で政令で定めるものは，疾病・障害認定審査会とされている（同法２３条の２，被爆者援護法施行令９条）。
厚生労働省組織令（平成１２年政令第２５２号）１３２条は，厚生労働省に疾病・障害認定審査会を置く旨規定し，同令１３３条１項は，同審査会は，被爆者援護法等の規定に基づきその権限に属させられた事項を処理する旨規定している。そして，疾病・障害認定審査会に関し必要な事項については，疾病・認定審査会令（平成１２年政令第２８７号）の定めるところによるものとされている（厚生労働省組織令１３３条２項）。
そして，疾病・認定審査会令によれば，疾病・障害認定審査会は，委員３０人以内で組織し（１条１項），同審査会には，特別の事項を審査させるため必要があるときは，臨時委員を置くことができ（同条２項），これら委員及び臨時委員は，学識経験のある者のうちから，厚生労働大臣が任命し（２条１項），同審査会には，被爆者援護法の規定に基づき疾病・障害認定審査会の権限に属させられた事項を処理する分科会として，原子爆弾被爆者医療分科会（以下「医療分科会」という。）を置き（疾病・認定審査会令５条１項），医療分科会に属すべき委員及び臨時委員等は，厚生労働大臣が指名するものとされている（同条２項）。
(3)認定書の交付


厚生労働大臣は，原爆症認定の申請書を提出した者につき被爆者援護法１１条１項の規定による認定（原爆症認定）をしたときは，その者の居住地の都道府県知事を経由して，認定書を交付する（被爆者援護法施行令８条２項）。
３原爆症認定に関する審査の方針
医療分科会は，平成１３年５月２５日付けで「原爆症認定に関する審査の方針」（乙Ａ２。以下「旧審査の方針」という。）を作成し，原爆症認定に係る審査に当たっては，これに定める方針を目安として行うものとしていた。その概要は，次のとおりである。
(1)原爆放射線起因性の判断
ア判断に当たっての基本的な考え方
申請に係る疾病等における原爆放射線起因性の判断に当たっては，原因確率（疾病等の発生が原爆放射線の影響を受けている蓋然性があると考えられる確率をいう。）及びしきい値（一定の被曝線量以上の放射線を曝露しなければ疾病等が発生しない値をいう。）を目安として，当該申請に係る疾病等の原爆放射線起因性に係る「高度の蓋然性」の有無を判断する。この場合にあっては，当該申請に係る疾病等に関する原因確率が，(ｱ)おおむね５０パーセント以上である場合には，当該申請に係る疾病の発生に関して原爆放射線による一定の健康影響の可能性があることを推
定し，
(ｲ)おおむね１０パーセント未満である場合には，当該可能性が低いものと推定する。
ただし，当該判断に当たっては，これらを機械的に適用して判断するものではなく，当該申請者の既往歴，環境因子，生活歴等も総合的に勘案した上で，判断を行うものとする。
また，原因確率が設けられていない疾病等に係る審査に当たっては，当該疾病等には，原爆放射線起因性に係る肯定的な科学的知見が立証されていないことに留意しつつ，当該申請者に係る被曝線量，既往歴，環境因子，生活歴等を総合的に勘案して，個別にその起因性を判断するものとする。
イ原因確率の算定
原因確率は，次の申請に係る疾病等，申請者の性別の区分に応じ，それぞれ定める別表（添付省略）に定める率とする。
白血病        男    別表１－１
女    別表１－２
胃がん        男    別表２－１
女    別表２－２
大腸がん      男    別表３－１
女    別表３－２
甲状腺がん    男    別表４－１
女    別表４－２
乳がん        女    別表５
肺がん        男    別表６－１
女    別表６－２
肝臓がん，皮膚がん（悪性黒色腫を除く。），卵巣がん，尿路系がん（膀胱がんを含む。），食道がん
男    別表７－１
女    別表７－２
その他の悪性新生物
男女別表２－１
副甲状腺機能亢進症
男女別表８
ウしきい値
放射線白内障のしきい値は，１．７５シーベルトとする。
エ原爆放射線の被曝線量の算定
申請者の被曝線量の算定は，初期放射線による被曝線量の値に，残留放射線による被曝線量及び放射性降下物による被曝線量の値を加えて得た値とする。
初期放射線による被曝線量は，申請者の被爆地及び爆心地からの距離の区分に応じて定めるものとし，その値は別表９に定めるとおりとする。残留放射線による被曝線量は，申請者の被爆地，爆心地からの距離及び爆発後の経過時間の区分に応じて定めるものとし，その値は別表１０に定めるとおりとする。
放射性降下物による被曝線量は，原爆投下の直後に次の特定の地域に滞在し，又はその後，長期間に渡って当該特定の地域に居住していた場合について定めることとし，その値は次のとおりとする。
α１又はα２（広島）０．６～２センチグレイ
α３×，××又はα４（長崎）１２～２４センチグレイ
オその他
前記イの「その他の悪性新生物」に係る別表については，疫学調査では放射線起因性がある旨の明確な証拠はないが，その関係が完全には否定できないものであることにかんがみ，放射線被曝線量との原因確率が最も低い悪性新生物に係る別表２－１を準用したものである。前記ウの放射線白内障のしきい値は，９５パーセント信頼区間が１．３１～２．２１シーベルトである。
(2)要医療性の判断
要医療性については，当該疾病等の状況に基づき，個別に判断するものとする。
(3)方針の見直し
この方針は，新しい科学的知見の集積等の状況を踏まえて必要な見直しを行うものとする。
４新しい審査の方針
(1)医療分科会は，平成２０年３月１７日付けで「新しい審査の方針」（乙Ａ１。以下「新審査の方針」という。）を作成し，原爆症認定に係る審査に当たっては，被爆者援護法の精神に則り，より被害者救済の立場に立ち，原因確率を改め，被爆の実態に一層即したものとするため，次に定める方針を目安としてこれを行うものとしている。その概要は，次のとおりである。
ア放射線起因性の判断
(ｱ)積極的に認定する範囲
①被爆地点が爆心地より約３．５キロメートル以内である者②原爆投下より約１００時間以内に爆心地から約２キロメートル以内
に入市した者
③原爆投下より約１００時間経過後から，原爆投下より約２週間以内の期間に，爆心地から約２キロメートル以内の地点に１週間程度以上
滞在した者
から，放射線起因性が推認される以下の疾病について申請がある場合については，格段に反対すべき事由がない限り，当該申請疾病と被曝した放射線との関係を積極的に認定（以下「積極認定」という。）するものとする。
①悪性腫瘍（固形がんなど）
②白血病
③副甲状腺機能亢進症
④放射線白内障（加齢性白内障を除く。）
⑤放射線起因性が認められる○
この場合，認定の判断に当たっては，積極的に認定を行うため，申請者から可能な限り客観的な資料を求めることとするが，客観的な資料が無い場合にも，申請書の記載内容の整合性やこれまでの認定例を参考にしつつ判断する。
(ｲ)(ｱ)に該当する場合以外の申請について
(ｱ)に該当する場合以外の申請についても，申請者に係る被曝線量，既往歴，環境因子，生活歴等を総合的に勘案して，個別にその起因性を総合的に判断するものとする。
イ要医療性の判断
要医療性については，当該疾病等の状況に基づき，個別に判断するものとする。
ウ方針の見直し


この方針は，新しい科学的知見の集積等の状況を踏まえて随時必要な見直しを行うものとする。
(2)新審査の方針の改訂（乙Ａ１３）
医療分科会は，平成２１年６月２２日付けで新審査の方針を改訂し，新審査の方針の放射線起因性が推認される疾病に，次の疾病を追加した。
⑥放射線起因性が認められる甲状腺機能低下症
⑦放射線起因性が認められる慢性肝炎・肝硬変
第３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び掲記の証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含むものとする。）
１原子爆弾の投下
アメリカ軍は，昭和２０年８月６日午前８時１５分，広島市に原子爆弾を投下し，同月９日午前１１時２分，長崎市に原子爆弾を投下した（以下，広島市に投下された原子爆弾を「広島原爆」といい，長崎市に投下された原子爆弾を「長崎原爆」という。）。
２本件訴訟に至る経緯等（乙Ｂ１，３，４，７～９，顕著な事実）(1)原告は，広島原爆の被爆者であり，昭和▲年▲月▲生まれ（被爆当時１６歳）の男性である。
(2)原告は，平成１９年９月６日，兵庫県知事に対し，被爆者健康手帳交付申請をした。
兵庫県知事は，同年１１月２０日，原告に対し，被爆者健康手帳を交付した。
(3)原告は，平成２０年１月９日，厚生労働大臣に対し，「○」を申請疾病とする原爆症認定申請を行った。
(4)原告は，同年１２月９日，厚生労働大臣に対し，行政不服審査法７条に基づき，不作為についての異議申立てを行った。
厚生労働大臣は，同月２２日付け通知により，原告に対し，不作為の理由を示した。
(5)厚生労働大臣は，平成２１年１１月１９日付けで，原告の上記申請を却下した（以下「本件却下処分」という。）。
(6)原告は，同年１２月２４日，本件訴訟を提起した。３放射線量の単位について（乙Ａ１１２，弁論の全趣旨）(1)グレイ（Ｇｙ）とは，吸収線量の単位であり，物質１キログラム当たり１ジュールのエネルギー吸収が１グレイである（１グレイ＝１００センチグレイ＝１０００ミリグレイ）。以前はラド（ｒａｄ）が用いられていた（１グレイ＝１００ラド）。
(2)シーベルト（Ｓｖ）とは，等価線量の単位であり，吸収線量値に放射線の種類ごとに定められた係数（放射線加重係数）を乗じて算出する（１シーベルト＝１０００ミリシーベルト）。
等価線量とは，人体が吸収した放射線の影響度を示すものであり，原爆放射線にはガンマ線と中性子線が含まれていたところ，中性子線は同じ線量であってもガンマ線よりも生体組織への作用が強いので，中性子線による線量に加重係数を掛けたものとガンマ線の総量の和を等価線量として用いる。放射線加重係数は，ベータ線やガンマ線は１，アルファ線は２０，中性子線は，エネルギーにより，５～２０とされている。
(3)レントゲン（Ｒ）とは，照射線量，すなわち，ある場所における空気を電離する能力を表す量の単位である。１レントゲンは，放射線の照射によって標準状態の空気１立方センチメートル当たりに１静電単位（esu）のイオン電荷が発生したときの放射線の総量であると定義され，ほぼ０．８７ラド（センチグレイ）に相当する。
第４争点及び争点に関する当事者の主張
１本件の争点は，①放射線起因性の判断基準，②原告の原爆症認定要件該当性，及び③国家賠償の成否である。
争点②及び③に係る主張の要旨を以下に記載するほか，原告の主張は別紙１の１（争点①）及び１の２（争点②及び③）記載のとおりであり，被告の主張は別紙２の１（争点①）及び２の２（争点②及び③）記載のとおりである。
２原告の原爆症認定要件該当性（争点②）
（原告の主張）
(1)被爆状況等
原告（当時１６歳）は，広島原爆投下当時，航空機燃料とするアルコール精製工場建設の作業管理・監督にあたる選抜部隊の一員として，工場建設予定地のα５（現在の福山市内）に向かうべく，岩国市内の陸軍燃料廠内に集められていた。
原告は，昭和２０年８月６日の原爆投下当日，軍の命令を受け，α６港から大量の菜種油を積んで船でα７へ向かい，α７港で菜種油の入ったドラム缶を陸揚げした後，同日夕刻から翌日の早朝頃まで，α７港近くで重傷の被爆者らに次々と菜種油を塗るなどの救護活動に従事した。その後，原告は，一旦α６に戻り，列車の復旧を待って，同月８日頃，復旧した列車に乗ってα１駅まで入った。同駅で長時間待機後，徒歩で線路沿いにα８駅（爆心地から約１．５キロメートル）まで歩き，同所で重傷の被爆兵数十名の看護救護にあたった。その後，同被爆兵らを列車に乗せて看護しながらα９駅まで行き，同駅（爆心地から約２キロメートル）でも下車して，同駅で待機していた他の被爆兵らの看護救護を行った。さらに同被爆兵らも列車に乗せ，そのままα１０駅まで被爆兵ら（総勢約６０名）を看護救護しながら輸送して被曝した。
(2)被爆後に生じた症状，被爆後の生活状況，病歴等原告は，２回目に入市してα１０駅まで被爆兵らを救護看護した日の夜から，下痢，頭痛，発熱がはじまり，翌朝には歯茎からの出血も生じた。また，全身倦怠感もひどく，終戦の日まで全く仕事ができない状態が続いた。原告は，被爆前は健康体であったが，被爆後は身体の酷いだるさが続き，やせ細ってほぼ寝たきりのような状態が続き，昭和２０年末の時点でも，体調不良のため仕事に就くことが不可能な状態であった。その後も，原告はひどい倦怠感に苦しめられ続け，ようやく仕事についてもすぐに体調を崩しては辞めざるを得ず，職を転々とせざるを得なかった。また，原告は，頭痛や上腹部痛にも苦しめられてきた。
原告は，昭和５７年１月には，○で手術を受け，昭和６２年には，○の診断を受けた。さらに，原告は，平成１４年４月，申請疾病である○を発症し，以後，通院および治療を続けてきた。そして，原告は，平成２１年６月，○を発症し，その後も通院服薬を続けていたが，平成２２年１月，○が再発し，後遺症が残っている。
(3)放射線起因性（○）


原告は，上記(1)の被爆状況によれば，相当量の残留放射線に被曝したことは明らかである。このことは，上記(2)のとおり，原告に様々な急性症状が生じていることや，被爆前後で体調の変化が明らかに認められることなどからも裏付けられる。
そして，財団法人放射線影響研究所（以下「放影研」という。）の寿命調査第１１報第３部：改訂被曝線量（ＤＳ８６）に基づく癌以外の死因による死亡率   ，１９   ５０－   ８５年   （乙Ａ   １５９   。以下   「ＬＳ   Ｓ第１   １報」   という。）によれば，１９５０（昭和２５）年から１９８５（昭和６０）年の循環器疾患による死亡率は線量との有意な関連を示し，後期（１９６６（昭和４１）年から１９８５（昭和６０）年）になると，被爆時年齢が低い群（４０歳未満）では，循環器疾患全体の死亡率及び脳卒中又は心疾患の死亡率は線量と有意な関係を示している。また，原爆被爆者の死亡率調査第１２報第２部：がん以外の死亡率１９５０－１９９０年（乙Ａ１６０。以下「ＬＳＳ第１２報」という。）においても，１９５０（昭和２５）年ないし１９９０（平成２）年までのがん以外の疾患による死亡者について解析した結果，循環器疾患に有意な増加が観察されたとされ，原爆被爆者の死亡率調査第１３報：固形がんおよびがん以外の疾患による死亡率１９５０－１９９７年（乙Ａ１６１。以下「ＬＳＳ第１３報」という。）によっても，１９６８（昭和４３）年ないし１９９７（平成９）年の期間の寿命調査における心疾患，脳卒中等に有意な過剰リスクが認められており，心疾患の１シーベルト当たりの過剰相対リスクは０．１７，脳卒中で０．１２とされている。また，○については，原爆被爆者におけるがん以外の疾患の発生率，１９５８－１９９８年（乙Ａ１６２。以下「ＡＨＳ第８報」という。）において，４０歳未満で被爆した人の○に，有意な二次線量反応が証明されている。以上のような知見の集積により，循環器疾患の放射線起因性が明らかとなり，原爆症の集団訴訟においてもこれらの科学的知見に基づき○の放射線起因性を認める判決が多数積み重ねられた結果，被告は，新審査の方針において，○を積極認定の対象疾病として位置付けるに至っている。このように，原爆放射線被曝により○の発症が促進されることについては，疫学的にも明確に因果関係が認められている。
したがって，原告の申請疾病である○の放射線起因性は優に認められる。
（被告の主張）
(1)被爆状況等
原告は，昭和２０年８月６日から翌７日の早朝頃にかけて入市し，重傷被爆者らに菜種油を塗るなどの救護活動に従事したと主張するが，入市日について，被爆者健康手帳交付申請書には，「８月７日午後３時ころ」と明記しており，同月６日から翌７日早朝にかけて入市したとの主張は全く信用することができない。そして，原告は，１度目の入市の際に，被爆者らに菜種油を塗るなどの救護活動に従事したと主張するが，被爆者健康手帳交付申請書や原爆症認定申請書には，α７港において被爆者らに菜種油を塗ったなどという記載は一切認められず，原告の主張は到底信用することができない。また，原告は，同月８日に２度目の入市をした旨主張し，その理由として，「最優先で復旧した一番列車に乗ったはずであること」を挙げるが，あくまで原告の推測に基づくものであり信用することができず，この点を措くとしても，被爆者健康手帳交付申請書には，２度目の入市につき「８月１０日」と記載していたり，「８月９日～１０日はっきりと記憶が出ない。」と記載していることからしても，原告の主張は信用することができない。しかも，原告は，２度目の入市に関し，α１・α８間を徒歩で移動した以外は全て列車に乗車して，α８から，α９，α１０の各駅を経由してα５駅まで移動したと供述するが，α９駅及びその周辺の駅における列車の復旧状況によれば，国鉄α１１線のα９・α１２間が開通したのは昭和２０年８月９日とされているから，原告が同月８日に入市することはあり得ない。また，国鉄α１３本線上り線のα９・α８間が開通したのは同月１２日であるから，原告が爆心地から２キロメートル以内の区域にあったのは同日以降という可能性もある。
(2)被爆後に生じた症状，被爆後の生活状況，病歴等原告は，α５に到着した日の夜から下痢が始まり，頭痛と発熱が見られ，その翌朝には歯茎から出血し，倦怠感もあったと主張する。しかし，下痢，頭痛，発熱等といった症状は，原爆放射線に特有の症状ではなく，ごく日常的に見られる症状であるから，これら日常的な症状と放射線被曝による急性症状の鑑別には十分留意しなければならない。しかも，原爆投下から５０年以上が経過した後のことであるから，記憶の減退や記憶違いが生じている可能性もあるし，原爆症認定や手帳交付が受けられるかもしれないという状況下では，バイアスが生じている可能性もある。しかも，放射線被曝による急性症状には，発症する症状，発症時期，程度，回復時期，しきい線量等に明確な特徴が認められることが確立した医学的知見である。しかし，原告に生じたとする症状をみると，放射線被曝による急性症状の特徴を備えていないし，そもそも，原告の被爆状況からすると，放射線被曝による急性症状を引き起こすような高線量被曝をしたとは到底認められないから，放射線被曝による急性症状とは認められない。
(3)放射線起因性（○）
○は，一般的な医学的知見に照らし，原告が被曝していなかったとしても，種々のリスク要因の下で発症し得るものであるところ，原告については，加齢に加え，喫煙，高血圧，○等のリスク要因が認められるのであるから，これらを原因として発症したものとみるのが自然である。また，寿命調査（ＬＳＳ）や成人健康調査（ＡＨＳ）などの疫学的知見を踏まえても，○に関しては，相当量の放射線被曝との間に関連性があるとの調査結果が存在するにとどまり，低線量被曝についてまで○との関連性を認める的確な疫学的知見もなく，また，原告が高線量被曝をしたとも認め難い。そうすると，原告の申請疾病（○）については，原爆放射線被曝と何らかの関連性がある可能性を否定しきれないとしても，原爆症認定に要求される放射線起因性，すなわち，原告の○が原子爆弾の放射線によって発症したことが高度の蓋然性をもって立証されたとはいえない。
３国家賠償の成否（争点③）
（原告の主張）
(1)国家賠償法上の違法性（実体的違法）


集団訴訟における敗訴判決を受けて，平成２０年３月１７日，医療分科会において新審査の方針が策定され，１９８６年線量評価体系（DosimetrySystem1986，以下「ＤＳ８６」という。）及び原因確率を柱とする旧審査の方針は廃止された。
新審査の方針の基準によれば，原告は積極認定の対象となることは明らかである。すなわち，原告は，昭和２０年８月６日に広島市内に入市し，同月８日にも爆心地から１．５キロメートル付近まで入市したものであり，積極認定対象者に該当するから，積極認定対象疾病である○の認定申請については，「格段に反対すべき事由」がない限り積極的に認定されなければならない。にもかかわらず，厚生労働大臣は，かかる事由がないのに本件却下処分を行ったものであり，本件却下処分は国家賠償法上違法である。
(2)国家賠償法上の違法性（手続的違法）
ア行政手続法５条１項違反
行政手続法５条１項は，「行政庁は，（申請により求められた許認可をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる）審査基準を定めるものとする。」としている。しかし，厚生労働大臣は，原爆症認定に必要な同条における審査基準を定めていない。したがって，厚生労働大臣が審査基準を定めることなく本件却下処分を行ったことは，行政手続法５条１項に違反するものであり，国家賠償法上の違法行為に該当する。
イ行政手続法８条１項違反
行政手続法８条１項本文は，「行政庁は，申請により求められた許認可等を拒否する処分をする場合は，申請者に対し，同時に，当該処分の理由を示さなければならない。」としている。しかし，本件却下処分の決定通知には，疾病・障害認定審査会の審議の結果，原爆症とは認定しないという結論しか記載されておらず，同審査会においていかなる事実を前提に審議がされ，却下されるに至ったかについてなど実質的な理由は全く示されていない。これでは，原告が本件却下処分の当否を争う権利が著しく害され，手続保障の見地からも極めて不当である。
したがって，厚生労働大臣が拒否処分の理由を示さずに本件却下処分を行ったことは，行政手続法８条１項に違反するものであり，国家賠償法上の違法行為に該当する。
(3)損害の発生及びその額
ア慰謝料    ２００万円
厚生労働大臣による違法な本件却下処分により，原告が被った精神的苦痛を慰謝するには，２００万円をもってするのが相当である。
イ弁護士費用    １００万円
原告は，厚生労働大臣の違法行為により本来不要な裁判を余儀なくされた。原告が代理人に支払うことを約した着手金・報酬のうち少なくとも１００万円については，上記違法行為と相当因果関係のある損害というべきである。
（被告の主張）
(1)国家賠償法上の違法性（実体的違法）
国家賠償法１条１項は，「国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである」（最判平成１７年９月１４日・民集５９巻７号２０８７頁）。そして，本件却下処分は，厚生労働大臣が，新審査の方針に基づき，科学的，法的専門的知見を備えた専門家から構成される医療分科会等の委員の意見を聴いた上で，放射線起因性が認められないとしてされたものであり，十分な科学的根拠に基づいてされたものであって，厚生労働大臣が職務上の法的義務に違反して本件却下処分をしたものでないことは明らかである。
(2)国家賠償法上の違法性（手続的違法）
ア行政手続法５条１項違反
行政手続法５条１項の審査基準設定義務は，いかなる場合であっても例外が認められないものと解すべきではなく，許認可等の性質上，個々の申請について個別具体的な判断をせざるを得ないものであって，法令の定め以上に具体的な基準を定めることが困難であると認められる場合など，審査基準を設定しないことに合理的な理由ないし正当な根拠がある場合には，行政庁は，審査基準を設定することを要しない。
しかるところ，原爆症認定の要件である放射線起因性及び要医療性の判断の個別具体性に鑑みれば，行政庁である厚生労働大臣が，被爆者援護法１１条１項の定め以上に具体的な基準を定めることは，極めて困難である。また，同条２項は，厚生労働大臣は，原爆症認定に当たり，原則として審議会の意見を聴かなければならないとしており，処分の客観的な適正妥当と公正を担保し，処分を適正ならしめている（なお，医療分科会の判断の目安である新審査の方針は，当時，厚生労働省のホームページに公開されていた。）。したがって，厚生労働大臣は，原爆症認定に関して審査基準を設定することを要しないというべきであるから，厚生労働大臣が審査基準を定めることなく本件却下処分をしたことは，行政手続法５条１項に違反するものではない。
イ行政手続法８条１項違反
理由付記の程度は，処分の性質と理由付記を命じた各法律の規定の趣旨・目的に照らして決定すべきものである。
原爆症認定において，放射線起因性がないという理由で却下処分がされる場合には，申請者の放射線起因性があるとして申請をした疾患について，申請者が提出した添付書類に基づき，医学的・科学的知見を踏まえて，その疾患が原爆放射線の影響によるものか否かが判断され，その結果，放射線起因性が認められるに至らなかったことが明らかで，その却下処分の基となった事実関係は申請者において明らかである。したがって，根拠条文のほか，単に「申請疾患については，通常の医学的知見に照らして放射線起因性が認められない」旨の理由付記をすれば，十分に処分庁の恣意が抑制され，申請者に対しても不服申立ての便宜が図られているというべきである。
よって，本件却下処分の通知書の理由付記は，付記されるべき理由として何ら欠けるところはないから，本件却下処分は，行政手続法８条１項に違反するものではない。
(3)損害の発生及びその額
争う。
第３章当裁判所の判断
第１放射線起因性の判断基準（争点①）
１放射線起因性の立証の程度等


(1)被爆者援護法１０条１項は，「厚生労働大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る。」旨規定し（なお，上記の「放射能」とは放射線の意味である。），同法１１条１項は，上記医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けなければならない旨規定する。これらの規定によれば，原爆症認定を受けるための要件としては，①被爆者が現に医療を要する状態にあること（要医療性）のほか，②現に医療を要する負傷又は疾病が原子爆弾の放射線に起因するものであるか，又は上記負傷又は疾病が放射線以外の原子爆弾の傷害作用に起因するものであって，その者の治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けているため上記状態にあること（放射線起因性）を要すると解される。(2)ところで，行政処分の要件として因果関係の存在が必要とされる場合に，その拒否処分の取消訴訟において被処分者がすべき因果関係の立証の程度は，特別の定めがない限り，通常の民事訴訟における場合と異なるものではない。そして，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではないが，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とすると解すべきである（最判平成１２年７月１８日・裁判集民事１９８号５２９頁参照）。
そして，被爆者援護法は，健康管理手当の支給の要件については，都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，支給する旨規定し（２７条１項），また，介護手当の支給の要件については，都道府県知事は，被爆者であって，厚生労働省令で定める範囲の精神上又は身体上の障害（原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）により介護を要する状態にあり，かつ，介護を受けているものに対し，支給する旨規定する（３１条）。このように，被爆者援護法上，健康管理手当や介護手当の支給要件についてそれぞれ弱い因果の関係で足りることが規定上明らかにされていることと対比すると，医療の給付の要件を定める同法１０条１項については，放射線と負傷又は疾病ないしは治癒能力の低下との間に通常の因果関係があることを要件として定めたものと解するのが相当である。
したがって，被爆者援護法１０条１項の放射線起因性の要件については，原告において，原爆放射線に被曝したことにより，その負傷又は疾病ないしは治癒能力の低下を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明する必要があり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを要すると解すべきである。
(3)この点，原告は，被爆者援護法の国家補償的性格及び公平の理念などからすると，放射線起因性の要件については，被爆者が放射線に影響があることを否定し得ない負傷又は疾病にかかり医療を要する状態となった場合には，放射線起因性が推定され，放射線の影響を否定し得る特段の事情が認められない限り，その負傷又は疾病は原爆放射線の影響を受けたものとして原爆症認定がされるべきであると主張する。
確かに，被爆者援護法の目的は，原子爆弾の投下の結果として生じた原爆放射線に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることに鑑み，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じることなどにあり（同法前文），その根底には国家補償的配慮があるということができる（最判昭和５３年３月３０日・民集３２巻２号４３５頁参照）。また，被告と原告との間に，各種調査結果等に係る証拠の収集能力に差があることも一概に否定することができない。しかし，被爆者援護法が，健康管理手当及び介護手当の支給につき，「原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。」という弱い因果の関係でよいことを明文で規定していることとの対比において，同法１０条１項の医療の給付については，原爆放射線と疾病等又は治癒能力の低下との間に通常の因果関係があることを要すると解すべきことは前述のとおりであり，被爆者援護法の解釈として，一般的に上記のような推定ないし立証責任の転換をすべきであるということはできない。
また，新審査の方針は，行政手続法１２条所定の処分基準ではなく，あくまでも医療分科会の審査における目安を定めたものにすぎないのであるから（乙Ａ１，弁論の全趣旨），新審査の方針において，一定の場合に放射線起因性を推認するという積極認定の考え方が導入されたからといって，立証責任の所在に関する上記説示が左右されるものではないというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
２被曝線量の評価方法について
(1)検討の方針
前記法令の定め等によれば，厚生労働大臣が原爆症認定を行う場合には，被爆者援護法１１条２項により原則として医療分科会の意見を聴かなければならないとされている。そして，医療分科会は，旧審査の方針の下では，申請者の被曝線量の算定につき，①初期放射線による被曝線量の値に，②残留放射線（誘導放射線）による被曝線量の値及び③放射性降下物による被曝線量の値を加えて得た値とするものとし，④内部被曝による被曝線量は特に考慮していなかったところ（乙Ａ２，弁論の全趣旨），平成２０年３月に策定された新審査の方針の下においても，大枠としては，上記の算定方法を踏襲しているものと認められる（弁論の全趣旨）。
そこで，以下，新審査の方針の下における医療分科会の具体的な評価方法を踏まえつつ，上記①から④までの点についてその評価方法の合理性を検討し，さらに，上記の各点に関連する⑤遠距離被爆者及び入市被爆者に生じた症状の評価について検討を加え，被曝線量の評価方法の在り方について検討する。
(2)初期放射線による被曝線量について
ア初期放射線とは，原爆のウランあるいはプルトニウムが臨界状態に達し，爆弾が爆発する直前に，瞬時に放出される放射線であり，その主要成分はガンマ線と中性子線である。


(ｱ)旧審査の方針においては，被爆者の初期放射線量を別表９により算定するものとしており，同別表９は，ＤＳ８６の原爆放射線の線量評価システムにより求められた数値に基づいて作成されていた。このＤＳ８６の線量評価システムとは，核物理学の理論に基づく空気中カーマ（爆弾から空気中を伝播してきた放射線量で被爆者周囲の遮蔽を介する前の被曝線量），遮蔽カーマ（被爆者の周囲の構造物による遮蔽を考慮した被曝線量），臓器カーマ（人体組織による遮蔽も考慮した被曝線量）の計算モデルを統合した線量計算方法に，被爆者の遮蔽データを入力して被爆者の被曝線量を計算するコンピュータシステムであり，特定の被爆者の入力データに基づき，超大型コンピュータにより行われた膨大な計算の結果得られた次の３つのデータベース，すなわち，自由空間データベース，家屋遮蔽データベース，臓器遮蔽データベースを組み合わせて，所要の線量を出力として取り出すことができるようになっているものであって，計算値の妥当性が広島及び長崎で被曝した物理学的な試料（瓦，タイル，岩石，鉄，コンクリート，硫黄等）の中の残留放射能の測定値との比較により検証されたものである（乙Ａ１０７，弁論の全趣旨）。
(ｲ)新審査の方針においては，ＤＳ８６を更新する２００２年線量評価体系（DosimetrySystem2002，以下「ＤＳ０２」という。）に基づく線量評価方式により被曝線量評価が行われており，具体的には，申請者の被爆地点の爆心地からの距離を，ＤＳ０２日米合同評価作業グループ報告書（以下「ＤＳ０２報告書」という。乙Ａ１０５）１９５頁の表１１（広島）又は同２０１頁の表１３（長崎）の「Groundrange」に当てはめ，「Neutrondose（Total）」（中性子線量・合計）の値と，「Totalgammadose（total）」（ガンマ線総線量・合計）の値を合計する方法により算定されている（弁論の全趣旨）。
ＤＳ０２は，ＤＳ８６策定後の研究成果を踏まえて，平成１２年に設立された日米合同原爆線量実務研究班においてＤＳ８６の再評価が行われた結果，これを更新するものとして平成１５年（２００３年）に策定された現時点で最新の被曝線量評価システムである。ＤＳ０２は，新たな線量評価システムではなく，ＤＳ８６の基本的な評価方法を踏襲したいわばＤＳ８６の改訂版であり，ＤＳ８６を大きく変更するものではない。なお，ＤＳ８６からＤＳ０２への主な変更点としては，広島については，原爆の出力が１５キロトンから１６キロトンへ，爆発点の高度が５８０メートルから６００メートルへ，爆心位置が１５メートル西へ修正されたこと，ガンマ線量（地上１メートルでの空気中線量。以下同じ。）が爆心地から０．５キロメートル以遠で１０パーセント以内の増加，中性子線量が爆心地から１．８キロメートルまで１０パーセント以内の増加（２キロメートル以遠では若干減少）とされたことであり，長崎については，爆心位置が３メートル西に修正されたこと（出力と高度は変化なし），ガンマ線量が約１０～１２パーセント増加，中性子線量が約１７パーセント減少（距離とともに漸減し，１～２キロメートルで１０～３０パーセント減少）とされたことである（乙Ａ１０５，１０７，弁論の全趣旨）。
イ被告は，ＤＳ８６の初期線量評価システムは，再評価の過程でその信頼性が確認されたものであり，さらに改良が加えられ策定されたＤＳ０２は，ＤＳ８６よりもさらに信頼性に勝る線量評価システムであると主張し，他方，原告は，ＤＳ８６の線量評価システムは，爆心地から遠距離において過小評価となっており，ＤＳ０２においても問題は解消されていないなどと主張する。
そこで，ＤＳ０２の線量評価システムの合理性について検討するに，証拠（乙Ａ１０２～１０７，１１２）及び弁論の全趣旨によれば，ＤＳ０２の基であるＤＳ８６の初期放射線の線量評価システムは，当時の最新の核物理学の理論に基づき，最良のシミュレーション計算法と演算能力の高い高性能のコンピュータを用い，爆弾の構造，爆発の状況，爆発が起きた環境（大気の状態，密度等），被爆者の状態等に関する諸条件を可能な限り厳密かつ正確に再現し，データ化して，被曝放射線量を推定したものであり，ＤＳ８６は，国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）による基準の根拠としても用いられ，世界の放射線防護の基本的資料とされるなど，世界中において優良性を備えた体系的線量評価システムとして取り扱われてきたこと，その後策定されたＤＳ０２は，ＤＳ８６の基本的な評価方法を踏襲した上で，更に進歩した最新の大型コンピュータを駆使し，最新の核断面積データ等や，ＤＳ８６の策定後に可能となった最新の離散座標法やモンテカルロ計算等を用いるなどして，ＤＳ８６よりも高い精度で被曝線量の評価を可能にしたものであること，以上の事実が認められ，さらに，ＤＳ８６及びＤＳ０２の線量評価システムの計算過程に疑問を抱かせるべき事情は証拠上見当たらず，また，より高次の合理性を備えた線量評価システムが他に存在することを認めるに足りる証拠もないことからすれば，ＤＳ８６を更新するＤＳ０２の線量評価システムは，現在において，被爆者の初期放射線量を高い精度で算定することが可能な，相当の科学的合理性を有する線量評価システムであるということができる。


しかし，ＤＳ０２は，コンピュータによるシミュレーション計算の結果を基礎として策定されたものである以上，それらに基づく初期放射線量の推定値（計算値）は，飽くまでも近似的なものにとどまらざるを得ない（ＤＳ０２の誤差解析の結果によれば，代表的なＤＳ０２被爆者線量の合計誤差は両市とも３０パーセント程度であるとされている（乙Ａ１０５・４５頁））。しかも，広島，長崎に投下された原爆は，兵器として使用され，甚大な被害を生じさせたのであって，そのような広島，長崎の被害の実態がどこまでシミュレーションに反映されているかについての疑問が払拭しきれているとは言い難いのであり，特に広島原爆については，原爆機材の構造など基本的事項が公表されておらず，その後同じ型のものが作られなかったため，その出力推定は困難であるとされている（甲Ａ１０，１１）。また，後述するとおり，ＤＳ８６による初期放射線量の推定値（計算値）と測定値の不一致の問題については，ＤＳ０２による検証を踏まえても，いまだ完全に解決したとはいえない状況にある。これらの点を踏まえると，ＤＳ０２が相当の科学的合理性を有するとしても，その適用については上記の観点から一定の限界が存することにも十分留意する必要があるというべきである。
ウ計算値と測定値の不一致については，次のとおり，指摘することができる。
(ｱ)ガンマ線に関する不一致
初期放射線のガンマ線量については，ＤＳ８６に係る日米原爆線量再評価検討委員会報告書（以下「ＤＳ８６報告書」という。乙Ａ１１２）において，計算値と熱ルミネッセンス法による測定値との間の不一致，すなわち，広島の測定値が，爆心地から１０００メートル以遠では計算値よりも大きく，１０００メートル以内では計算値よりも小さく，長崎の測定値は，これとは逆の関係にあることが指摘されており（同１８５頁），さらに，Ｐ１教授らによって，１９９２年（平成４年），広島の爆心地から２０５０メートルの距離では，実測値がＤＳ８６による推定線量の２．２倍（１２９±２３ミリグレイ）となったことが報告され（「広島の爆心地から２．０５㎞における測定ガンマ線量とＤＳ８６の評価値との比較」甲Ａ２４），１９９５年（平成７年），広島の測定値が，爆心地から約１３００メートル以遠で計算値を超過し始め，不一致が距離とともに増加することが指摘された（「爆心地から１．５９㎞から１．６３㎞の間の広島原爆のガンマ線量の熱ルミネッセンス法の線量評価」甲Ａ２５）。
その後，ＤＳ０２で再検討が行われた結果，結論的には，ＤＳ０２による計算値は，ＤＳ８６による計算値と同様，測定値と全体的に良く一致しているとされたが，他方で，ＤＳ０２報告書によれば，広島については，遠距離では測定値が計算値よりも高いことを示唆する若干の例があるとされ（乙Ａ１０５・４６３頁），また，広島及び長崎の爆心地から約１５００メートル以遠の距離におけるガンマ線量の測定値については，バックグラウンドの誤差に大きく影響されるので，正確に決定することができないとされている（同４０２頁）。以上に加え，Ｐ１教授らが求めた広島の爆心地から２．０５キロメートルのガンマ線線量の値は過大評価ではない旨のＰ２教授の指摘（甲Ａ６０）なども踏まえると，爆心地から約１３００～１５００メートル以遠の距離におけるＤＳ８６によるガンマ線量の計算値が過小評価されている可能性は，特に広島原爆において，ＤＳ０２による検証を経てもなお否定することができないというべきである。
(ｲ)熱中性子線（運動エネルギーの低い中性子線）に関する不一致初期放射線の熱中性子線量については，ＤＳ８６報告書において，計算値とコバルト６０の測定値の不一致，すなわち，爆心地から近距離では測定値よりも大きく，遠距離になるに従って測定値を下回り，爆心地から１１８０メートルの地点においては，測定値の４分の１になるという系統的な不一致があることが指摘されていた（乙Ａ１０７，１１２）。このような指摘を踏まえて，ＤＳ０２においては，コバルト６０以外に，ユーロピウム１５２や塩素３６についても解析が行われ，①ユーロピウム１５２については，Ｐ３教授らが，バックグラウンドの影響を極めて低く押さえた環境で，高い検出効率での測定を行った結果，ユーロピウム１５２の放射化測定値とＤＳ０２による計算評価値とを比較すると，広島の爆心地から１４２４メートルの測定値も含めて，よく一致していることが判明したとされた（乙Ａ１０５・６０２頁）。また，②塩素３６については，アメリカ，ドイツ及び日本の各国において，広島・長崎で採取された鉱物試料中の熱中性子を測定するため，加速器質量分析法（ＡＭＳ）によって熱中性子により誘導放射化した塩素３６の放射化測定実験が行われ，その測定値は，バックグラウンドの影響のため塩素３６の測定が困難となる距離（地上距離１１００～１５００メートル）までＤＳ０２の計算値と一致したとされ（同５３４，５５２，５７２頁），ユーロピウム１５２の測定値との相互比較においても一致したとされた（同５９９頁）。
以上のとおり，ＤＳ８６報告書において指摘された熱中性子線に関する計算値と測定値の不一致の問題は，ＤＳ０２報告書の中で，一応の解決を見たものとされている。もっとも，前述のバックグラウンドの影響を極めて低く押さえた環境における測定においても，１４００メートル付近ではコバルト６０及びユーロピウム１５２の測定値がいずれも計算値を上回っており（同４８７，６０３頁），塩素３６についても，爆心地からの地上距離１１００～１５００メートル以遠では測定が困難であるというのであるから，広島及び長崎の爆心地から約１５００メートル以遠の距離における熱中性子線量の計算値が過小評価されている可能性は，ＤＳ０２においてもなお，完全には否定することができないというべきである。


(ｳ)速中性子線（運動エネルギーの高い中性子線）に関する不一致初期放射線の速中性子線量については，ＤＳ８６報告書において，広島のリン３２の測定値と計算値とが比較され，「爆心地から数百メートル以内の距離では，計算と測定との間に大きな隔たりはみられない。それ以上の距離では，一致しているかどうかを言うには測定値の誤差が大きすぎる。」とされていた（乙Ａ１１２・１９２頁）。その後，銅試料中のニッケル６３を測定することにより，速中性子線を測定する方法が開発され，広島の爆心地から９００～１５００メートルの距離における速中性子の測定値が初めて得られた結果，ニッケル６３の測定値とＤＳ８６及びＤＳ０２の計算値が良く一致するとされた（乙Ａ１０５・６９３頁）。もっとも，広島の速中性子線の測定値は，爆心地から１４７０メートルの地点ではＤＳ０２に基づく推定線量の１．８８±１．７２倍となっており，遠距離における測定値と計算値のずれは解消されておらず（同６８８頁），また，１８００メートル以遠のバックグラウンドについては依然として完全には理解されておらず，さらに検討すべきものとされている（同６９４頁）。
(ｴ)まとめ
以上のとおり，ＤＳ８６の線量評価システムを検証し策定されたＤＳ０２においてもなお，爆心地から１３００～１５００メートル以遠において，初期放射線の被曝線量を過小評価している可能性を否定することができない。
もっとも，ＤＳ０２において，バックグラウンドによる測定自体の誤差等が検討され，バックグラウンドによる影響を極めて低くした精度の高い測定を行うなどした結果，完全とはいえないまでも，測定値とＤＳ８６による計算値との不一致が，バックグラウンドによる測定自体の誤差等の問題として相当程度解決されたと評価し得ることもまた事実である。また，①Ｐ１教授らの前記報告によれば，広島の爆心地から２０５０メートルの距離では実測値がＤＳ８６による推定線量の２．２倍であるとされているが，その実測値は平均で１２９±２３ミリグレイ（０．１２９±０．０２３グレイ）にとどまり（甲Ａ２４），放射線の空中輸送において距離減衰が見られることは確立した知見である（大気中の原子核との衝突による減衰がないと仮定すれば，ガンマ線は距離の二乗に反比例して線量が低下する。）から，爆心地から２０５０メートル以遠においてはこれよりもさらに小さい数値となること，②原爆による中性子線量の全線量に対する割合は，広島の場合は１０００メートルで５．８パーセント，１５００メートルで１．７パーセント，２０００メートルで０．５パーセントと非常に低く，長崎の場合はさらに低いとされており（乙Ａ１０２，１０６），また，広島の爆心地から１４２４メートル地点における中性子線量の実測値も０．０３８±０．０１９Ｂｑ／ｍｇ（約０．０２８５グレイ相当）にすぎず（乙Ａ１０５・６０３頁，弁論の全趣旨。なお，ＤＳ０２によれば，広島の爆心地から１．４キロメートル地点における原爆の中性子線量は０．０１７１グレイ，２．０キロメートル地点では０．０００３８６グレイ，２．５キロメートル地点では０．００００１９９グレイとされている。），少なくとも爆心地から２０００メートル以上の遠距離における中性子線の過小評価の可能性は，その生物学的効果比を考慮してもなお，被曝線量全体から見ればごくわずかであると考えられることからすると，ＤＳ８６及びＤＳ０２において，爆心地から遠距離において初期放射線の被曝線量が過小評価されている可能性があるとしても，その絶対値はそれほど大きなものであるとは考え難い。したがって，ＤＳ０２に基づく初期放射線量の評価には，爆心地から１３００～１５００メートル以遠において過小評価となっている可能性を否定することができないものの，これをあまり過大視することも相当ではないというべきである。
(3)誘導放射線による被曝線量の算定基準の合理性ア誘導放射線とは，地上に到達した初期放射線の中性子が，建物や地面を構成する物質の特定の元素の原子核と反応を起こし（誘導放射化），これによって生じた放射性物質（誘導放射化物質）が放出する放射線である。旧審査の方針の下では，誘導放射線による外部被曝線量は同別表１０に基づいて算定されており，広島においては原爆爆発から７２時間以内に爆心地から７００メートル以内に，長崎においては原爆爆発から５６時間以内に爆心地から６００メートル以内に，それぞれ入った場合に，同別表に従って算定するものとされていた（乙Ａ２。なお，旧審査の方針の「残留放射線」とは，誘導放射線の意味である。）。これに対し，新審査の方針の下では，誘導放射線による外部被曝線量の算定基準は明示されていないが，医療分科会においては，旧審査の方針の考え方を基本的に踏襲し，その理論的根拠であるＤＳ８６報告書第６章（乙Ａ１１２・２０９頁以下）の分析結果に加え，ＤＳ０２に基づいた分析結果であるＰ４「ＤＳ０２に基づく誘導放射線量の評価」（以下「Ｐ４論文」という。乙Ａ１０６・１５２頁以下）を踏まえて，誘導放射線による外部被曝線量を算定，評価しているものと認められる（乙Ａ６，弁論の全趣旨）。


誘導放射線については，Ｐ５及びＰ６により，ＤＳ８６による初期放射線（中性子線）の線量評価を前提に，広島・長崎の実際の土壌中の元素の種類等   を基に   生成さ   れた誘   導放射   能量を   計算し   た研究   結果が   報告さ   れ（「原爆が誘発した土壌の放射化による線量の計算」乙Ａ１２８），Ｐ７らにより，広島の土壌及び建築材料に中性子線を照射してどのような放射性核種が生じるかの検証を行った研究結果が報告され（「広島・長崎における中性子誘導放射能からのガンマ線量の推定」乙Ａ１２９），さらに，Ｐ８らが，ＤＳ８６報告書第６章において，これらの調査結果を総括し，爆発直後から無限時間を想定した爆心地における地上１メートルの地点での積算線量は，「広島について約８０Ｒ，長崎について３０ないし４０Ｒであると推定される」，これを組織吸収線量に換算すると，「長崎については１８ないし２４ラド（０．１８～０．２４グレイ）」「広島では約５０ラド（０．５グレイ）」になると結論付けた（乙Ａ１１２・２２７頁）。そして，Ｐ４は，ＤＳ０２策定後の平成１６年，Ｐ４論文において，Ｐ５らによる上記計算結果をＤＳ０２に応用することにより，誘導放射線による地上１メートルでの外部被曝線量（空気中組織カーマ）を求めた結果，爆発直後から無限時間同じところに居続けたと仮定したときの放射線量（積算線量）は，爆心地においては広島で１２０センチグレイ，長崎で５７センチグレイ，爆心から１０００メートルでは広島で０．３９センチグレイ，長崎で０．１４センチグレイ，爆心から１５００メートルでは広島で０．０１センチグレイ，長崎で０．００５センチグレイとなったとし，これ以上の距離での誘導放射線被曝は無視して構わないと結論している（同１５２頁）。そして，これらの各研究，調査結果の計算過程の合理性を疑わせる事情は特に見当たらないことも考慮すると，医療分科会が新審査の方針において用いている誘導放射線による外部被曝線量の算定方法は，相当の科学的根拠に基づくものということができる。


イしかし，他方で，広島及び長崎の土壌に由来する誘導放射線については，ＤＳ８６報告書第６章自体が，「（複数の測定者による測定土壌濃度に係る放射能活性化前元素の）各組の間の変動性はかなり大きく，それは計算された放射化が広範には適用できないかも知れないことを示す。」としており（乙Ａ１１２・２２０頁），しかも，Ｐ７らが昭和４４年に広島の１６か所及び８か所の土壌の科学的成分を測定した結果によれば，有力な誘導放射化物質となり得るマンガン５５及びナトリウム２３の含有量について，同一市内でも測定場所により３倍から１５倍程度の開きがあったことが認められること（乙Ａ１２９・６頁），Ｐ９による「広島および長崎における残留放射能」では，広島における最も重要なガンマ線放出同位元素として，ＤＳ８６報告書第６章では挙げられていない珪素３１（半減期２．６５時間）等が挙げられていること（弁論の全趣旨）なども考慮すると，誘導放射線による放射線量の算定に当たっては，上記のような制約等から一定の限界が存することに十分留意する必要があるというべきである。また，ＤＳ８６報告書第６章及びＰ４論文は，地表面（土壌）から生じる誘導放射線（ガンマ線）を地表１メートルの高さで積算したものであるが，原爆の爆発によって放出された中性子により誘導放射化されるのは，土壌に限られるものではなく，建物等の建築資材や空気中の塵埃等も含まれ，人体や遺体もその例外ではない（甲Ａ１１７の１４）。しかも，地表１メートルの高さによるガンマ線の積算という点も，放射性物質に直接接触し又はこれを体内に取り入れた場合など，様々な形態での被曝線量を必ずしも的確に算定できるものとは考え難い（広島大学放射線医学研究所での計算事例によれば，被爆８時間後，５００メートル入市の場合，０．１ミリメートル厚の埃を２日間浴びていた場合，皮膚を通じる被曝線量は０．４３グレイと示された旨報道されている（甲Ａ２１２）。）。さらに，Ｐ５らの研究報告やこれに基づくＤＳ８６報告書第６章及びＰ４論文は，爆心地から６００～７００メートル以遠においては，原爆の中性子線がほとんど届かないため誘導放射線もほとんど発生しないことを前提としているが，原爆爆発後に生じた強烈な衝撃波や爆風によって，誘導放射化された土壌等が粉塵となって舞い上がり，６００～７００メートル以遠に飛散する可能性も十分考えられるところである（この点，Ｐ１０らが被爆直後の昭和２０年８月から１２月までに収集した資料に基づく調査報告によれば，「即ち爆心から２粁以内の圏内にあっては光って直ぐ建物土壁などが倒壊し，塵埃が黒煙のように一時に四方に立って急に周囲が夕闇乃至日食時程度の暗さになり，晴れて明るくなるまで５～３０分も要した。」とされ，その注釈には，「広島でしきりに『ガス』を呑んだものは原子症がひどいというが，この『ガス』はおそらく高放射能を持つ有害物質を含む黒塵の立ったものを指すと思われる。」とされている（甲Ａ６９。なお，甲Ａ２９参照）。また，Ｐ１１らは，「黒い雨の放射線影響に関する意見書」において，「地上６００ｍで爆発した空気の圧力振動や突風（衝撃波）が地上に達し，反射して再び上空にはねかえるとともに，四方に広がっていくことで，多くの家屋や樹木を瞬時に倒し，粉じんを発生したり，地表から土砂を巻き上げたりする。これらの粒子は原爆からの強い放射線により，二次的放射能となっている。」とし，広島原爆における粉塵の水平スケールを原爆雲の写真判定により４５００メートルと見積もった上，「ふんじんや煙は二次放射能のため，半減期が短く，長期間残留する可能性は少ないが，降下量が多いことから，人体への影響は慎重に評価しなくてはならない。」としている（乙Ａ１２２）。）。そして，このような誘導放射化された粉塵が身体に直接付着したり，飲食や吸入により体内に摂取されたり，あるいは，被爆者が誘導放射化された瓦礫や人体に直接接触したり，傷口等から誘導放射化物質が体内に取り込まれたりといったことが考えられ，こういった様々な形態での誘導放射化物質による外部被曝及び内部被曝を引き起こす可能性があることを否定することができない。しかも，ＤＳ８６報告書第６章に即した旧審査の方針別表１０によれば，原爆投下直後に爆心地付近に入ったような場合でない限り，被曝線量はせいぜい１０センチグレイにも満たないとされており，Ｐ４論文においても，爆心地から１０００メートル地点の誘導放射線による外部被曝線量は１センチグレイにも満たないとされているが，後述するとおり，初期放射線にほとんど被曝していない入市被爆者や遠距離被爆者にも放射線被曝による急性症状とみられる症状が一定割合生じている旨の調査結果が複数報告されており，上記の外部被曝線量評価だけではこれらの調査結果を合理的に説明することができないのであり，これには誘導放射線による外部被曝及び内部被曝の影響を考えざるを得ない。
これらの点を考慮すると，医療分科会が依拠するＤＳ８６報告書第６章及びＰ４論文は，誘導放射線による被曝線量の評価として過小評価となっている疑いが強いというべきであり，実際に被爆者の被曝線量を評価するに当たっては，爆心地から６００～７００メートル以遠の地域（特に爆心地から２２５０メートル内）にも誘導放射化物質が相当量存在していた可能性を考慮に入れ，かつ，その被爆状況，被爆後の行動，活動内容，被爆後に生じた症状等に鑑み，誘導放射化された放射性物質による様々な形態での外部被曝及び内部被曝の可能性を十分に考慮する必要があるというべきである。
(4)放射性降下物による被曝線量の算定基準の合理性ア放射性降下物による放射線とは，原爆の核分裂によって生成された放射性物質（未分裂の核物質，核分裂生成物など）による放射線のことである。旧審査の方針は，放射性降下物の被曝線量について，原爆投下の直後に特定の地域に滞在し，又はその後，長期間にわたって当該特定の地域に居住していた場合について定めており，具体的には，第１の４の(3)の表において，α１又はα２（広島）につき０．６～２センチグレイ，α３×，××又はα４（長崎）につき１２～２４センチグレイとしていた（乙Ａ２）。これに対し，新審査の方針の下では，放射性降下物の被曝線量の算定基準は明示されていないが，医療分科会においては，旧審査の方針の考え方を基本的に踏襲し，その基礎とされたＤＳ８６報告書第６章の分析結果に基づいて，放射性降下物による外部被曝線量を算定，評価しているものと認められる（乙Ａ６，弁論の全趣旨）。