原告らは，平成２３年１月２   ５日，被告会社に対し，上記雇用条件の変更について説明を求めたにもか   かわらず被告会社から十分な説   明がなかったことから，抗議の意味を込めて同日午後からストライキを行った。原告らは，翌日以降，被告会社に   対し職場復帰を申し出たが，被   告会社は，雇用契約の内容に対して異議   を唱えたことが誤りであること   から，職場復帰の条件として全従業員の   前で謝罪の上再度異議を唱えな   い旨の誓約書を提出することを要求した   。原告らは，この要求を受け入   れなかったため，被告会社は原告らの職場復帰を認めなかった。このような経緯から，原告ら   は平成２３年１月２５日以降欠勤したのであって，原告らの不就労は，被   告会社の就業規則４０条３項６   号にいう「故意または重大なる過失」に   よるものではなく，また，原告   らの行為は同号の「会社に重大な損害を   与えたとき」にも該当しないた   め，懲戒解雇処分の対象となる行為はな   い。仮に，原告らに懲戒処分の   対象行為があったとしても，原告らの行   為に懲戒解雇しなければならな   い程度の重大性は認められず，懲戒解雇   は懲戒処分の相当性を欠き，無   効である。
ウ原告らの賃金からの控除の相当性
原告らは，平成２２年１２月   までは，賃金から控除される経費の内容や内訳について説明を受けること   はなかった。この点，被告会社   は控除についての労使協定の存在を立証   する証拠として「賃金控除に関   する協定書」（乙イ２８）を提出するが   ，原告らはこの書面において従   業員代表として署名押印した従業員を代   表として選出した事実はなく，   上記協定書はその成立過程に瑕疵があり無効である。
また，原告らは，同月１１日   ，雇用条件について変更した雇用条件書に署名をする際に，控除の内訳に   ついて説明を受けたがそれらの   算定根拠について原告らが納得できる説   明はなく，月給制から時給制に   移行することについても何ら説明がなか   った。このような状況からすれ   ば，原告らと被告会社の間で賃金からの   住居費等の控除についての明確   な合意があるとはいえず，また，雇用条   件書に基づく控除額の合意は錯   誤により無効であり，さらに，控除額が   近隣の賃料相場や実費を超えて   不当に高額であることからすれば，賃金   からの住居費等の控除は労働基   準法２４条１項等に違反するものであり   無効であって，被告会社は既控   除額全額について支払義務を負う。
エ未払賃金及び付加金の額
前記アのとおり，原告らは，   労働基準法及び最低賃金法に基づき，被告会社に対し，研修期間中及び技   能実習期間中の賃金を請求する   ことができる。そして，前記イのとおり   ，被告会社による懲戒解雇は無   効であり，原告らは，技能実習期間満了   予定日である平成２３年５月３   日まで被告会社の従業員たる地位にある   ため，原告らは，民法５３６条   ２項本文に基づき，被告会社に対し，解   雇後も少なくとも２か月間の賃   金請求権を有している。
原告らの平成２１年２月１６   日から平成２３年２月１５日までの実労働時間数，そのうちの法定労働時   間数，法定外労働時間数及び休   日労働時間数は，別紙２記載の実労働時   間欄，法定内労働時間欄，通常   残業賃金欄の   うちの   時間欄   及び休   日労働   賃金欄   のうち   の時間   欄のと   おりで   ある。また，同期間の最低賃金，法   定時間外労働についての割増賃   金及び休日労働についての割増賃金は，   別紙２記載の最低賃金欄，通常   残業賃金欄の   うちの   単価欄   及び休   日労働   賃金欄   のうち   の単価   欄のと   おりで   ある。よって，被告会社が，原告ら   に対し支給すべき各月の賃金は   ，別紙２記載の支給すべき賃金月額欄の   とおりである。そして，被告会   社は，同期間，原告に対し，別紙２記載   の既払合計額欄のとおり賃金を   支払っていたことからすれば，未払賃金   の合計は，別紙２記載の未払額   累計欄のとおりである。
よって，原告らが懲戒解雇さ   れるまでの労働法規に基づいた未払賃金の合計は，原告らと被告会社との   間で平成２２年１２月１１日及   び同月２７日に一部精算された額を控除   した額である１３３万６６２２   円である。また，被告会社による懲戒解   雇は上記のとおり無効であり，   原告らに対し同年１１月分から平成２３   年１月分までの３か月間に支給   すべき賃金の平均値が１７万１６３４円   であることからすれば，懲戒解   雇後から技能実習期間満了日である平成   ２３年５月３日までの２か月分   の賃金は３４万３２６８円である（合計１６７万９８９０円）。また，被告会社による原告ら   に対する時間外手当の不払は，違法であることを認識した上での確信犯的   なものであり極めて悪質性が高   いものであるため，労働基準法１１４条   に基づき未払の割増賃金と同額   の付加金の支払義務を負う（別紙２記載の付加金欄参照）。
（被告会社の主張）
ア研修期間及び技能実習期間における原告らの労働者性について本件制度に基づいて本邦に上   陸する研修生は，本邦の技術，技能又は知識を習得し，その修得した技術   ，技能又は知識をもって本国の   経済の発展に寄与すべき目的を持った活   動をするものであるため，研修   生及び受入れ機関は，研修生が使用者の   指揮監督の下で労務を提供する   といった認識はなく，研修生らの活動は   ，一般労働者の労働と本質的に   異なるものである。また，原告らは研修   の予定時間を超えて研修をする   こともあったが，これは原告らの希望で自発的に研修延長を行ったのであって，研修時間外の金員の支払というも   のは存在しない。原告らは，研   修期間中，非実務研修を受講している。
以上のことからすれば，原告らは，研修期間中，労働者に該当しない。技能実習の「実習」は本質的に労働とその性質を異にするものであり，実習生も「労働者」に該当するものではない。
イ被告会社による懲戒解雇の有効性
原告らは，平成２３年１月２   ５日の午後以降，正当な理由なく工場で就労することを拒否し無断欠勤し   たのであって，被告会社は，原   告らのそのよ   うな無   断欠勤   に至る   事実経   緯を踏   まえて   懲戒解   雇手続   をして   おり，懲戒解雇は有効である。
ウ原告らの賃金からの控除の相当性


原告らは，本邦に入国する前   から，原告らが受領する賃金は福利厚生費，税金，生活費その他控除すべ   き費用を控除した金額であると   の認識を有しており，被告会社はそのよ   うな原告らの認識の下，被告会   社とその従業員代表との間で「賃金控除   に関する協定書」（乙イ２８）   を作成し，それに基づき賃金からの控除   をしていた。よって，被告会社   は，労使協定手続を実施しており，また   ，控除の経費の項目・金額など   も原告らに説明し理解を得るなどしてい   るため，控除は違法無効なもの   ではない。
また，原告らは，平成２２年   １２月，被告組合側から説明を受けた上で，「賃金支払時に控除する項目   」において雇用保険料７１７円   ，社会保険料１万６０５１円，住居費２   万８０００円，水道光熱費１万   １０００円，生活用品３０００円，控除   する金額の合計５万８７６８円   と中国語併記で記載された被告会社との   間の雇用条件書（甲３の１）に   署名した。よって，原告らは，少なくと   もこの時点において，賃金から   の控除項目及び額について同意しており   ，被告会社と原告らの間では，   賃金からの控除については雇用条件書記   載のとおり平成２１年５月時点   まで遡って和解をしている。
仮に控除額について合意がな   いとしても，社会保険料については，健康保険法１６７条，厚生年金保険   法８４条及び労働保険の保険料   の徴収等に関する法律３２条の各規定が   ，労働基準法２４条１項の「法   令に別段の定めがある場合」に該当する   ため，被告会社は賃金から控除   することができる。
エ未払賃金及び付加金の額
以上より，被告会社が原告ら   に支払うべき未払賃金及び付加金は存在しない。
⑵争点２（被告会社の原告らに対する不法行為の成否）
（原告らの主張）
ア旅券の預かり及び管理行為
被告会社らは，原告らの来日   直後に，原告らに対し，逃亡防止のために原告らの旅券を預けるよう求めたことから，原告らはこれを引き渡し，被告会社らは，平成２３年１月２   ５日まで，原告らの旅券を管理   し続けた。
旅券は，日本に在留する外国   人にとって，日本への入国・在留資格を公的に証明し，日本における移動   の自由を担保するものとして重   要な役割を担うものであることからすれ   ば，被告会社らの上記行為は，   原告らの日本における移動の自由を制約   し被告会社における違法な労働   状態の継続を助長するものとして違法な   行為であり，原告らの人格権を   侵害する不法行為に当たる。
イ預金通帳，印鑑等の管理行為
原告らの賃金は原告ら名義の   預金口座に入金されていたが，この口座は，原告らが来日時に被告会社ら   によって開設させられたもので   あり，原告らの預金通帳，印鑑及びキャ   ッシュカードは被告会社らが管   理していた。そのため，原告らは自由に   出金することはできず，出金す   るときは，担当者に申請書を提出し出金   してもらっていた。また，原告   らは，被告会社らから賃金のうち２万円   を保証金として積み立てること   を強制され，これについては帰国時に支   払うものとされ出金することが   できなかった。
被告会社らの上記行為は，強   制貯金の禁止（労働基準法１８条１項）及び賃金直接払の原則（同法２４   条１項本文）に反する違法な行   為であり，原告らの人格権を侵害する不法行為に当たる。
ウ違法な労働状態の作出
被告会社は，研修期間及び技   能実習期間中，適法に締結された労使協定に基づくことなく，原告らを法   定労働時間を大幅に上回る長時   間の労働に従事させていた。また，被告   会社は，原告らの労務の提供に   対して著しく低額な対価しか支払ってお   らず，さらに，原告らの研修期   間中，原告らに対し実施すべき研修を実施していなかった。
これらの被告会社の一連の行   為は，原告らの違法な労働状態を積極的に作出し継続させたものであって   ，原告らの人格権を侵害する不   法行為に当たる。
エ被告会社の部長による暴力及びハラスメント行為被告会社の総務部長であるＭ   は，平成２３年２月７日，原告らが拒絶したにもかかわらず原告らの住む   寮に上がり込み，その際，原告   Ｃを突き飛ばした上髪の毛をつかんで揺   さぶるなどした結果，同人及び   その場面にショックを受け過呼吸となっ   た原告Ｇの２人は病院に搬送さ   れるという事態に至った。
Ｍが原告らの承諾なく寮へ立   ち入った行為は，原告らに対する重大なプライバシー侵害であり，また，   原告Ｃの髪を引っ張るという行   為は暴力行為であり，これらの行為は不法行為に当たる。
よって，被告会社はこれらについて使用者責任を負う。
（被告会社の主張）
ア旅券の預かり及び管理行為
被告会社らは，原告らから，   旅券などを預かったことも管理したこともない。
イ預金通帳，印鑑等の管理行為
被告会社らは，原告らの預金   通帳，印鑑等を預かったことも管理したこともない。
ウ違法な労働状態の作出
争う。
原告らとその家族は，送出し機関や被告会社らが日本の労働法制などについて説明をしたにもかかわら   ず，３年間で３００万円の送金   が可能となるよう主張したため，被告会社は，その要求に応じただけである。
エ被告会社の部長による暴力及びハラスメント
Ｍは，原告らの世話役かつ寮   長であり，寮規則により寮生は寮長の指導に基づいて生活する義務がある。
Ｍは，平成２３年２月７日，   消灯時間を過ぎても原告らの寮の部屋の照明がついており，また，寮規則   に反して寮玄関の鍵も施錠され   ていなかったことから，寮規則遵守を促   すために入寮したにすぎない。   Ｍが，原告らに暴力やハラスメント行為を行った事実はない。⑶争点３（被告組合の原告らに対する不法行為の成否）
（原告の主張）
本件制度において，団体監理型   研修は，出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令の   研修の在留資格に係る基準の   ５号の特例を定める件（平成２年法務省告示   第２４６号）の第８号ロの規   定や本件制度の沿革等によれば，一定の公的   性格を有する第１次受入れ機   関が，研修の実施を「監理」することにより   ，第２次受入れ機関の研修実   施能力を補完し適正な研修の実施を図るもの   である。「監理」とは，違法   就労の排除，非実務研修の実施，不適切な方   法による研修生の管理の禁止   ，研修手当の支払，監査・報告等を内容とするものである。


よって，第１次受入れ機関であ   る被告組合は，第２次受入れ機関である被告会社の研修実施能力を補完するた   めに研修を「監理」すること   が求められており，原告らをはじめとする研   修生からの事情聴取や旅券・   預金通帳等の確認等の調査により，違法就労   の排除，不適切な管理の禁止   ，非実務研修の実施等について適正な監査を   行い，その結果に基づいて被   告会社を適切に指導すべき作為義務を負う。   また，技能実習移行後も，被   告組合は，信義則又は条理，不作為の先行行   為に基づき，被告会社に違法   行為があれば是正指導するという作為義務を負う。
被告組合は，被告会社の旅券や   預金通帳の保管，研修期間中の時間外労働及び最低賃金以下の賃金の支払等の   点について十分な監査・指導   を行っていないことなどからすれば，被告組   合が上記作為義務に違反した   ことは明らかである。また，原告らと被告会   社との雇用条件の交渉につい   ては被告組合の当時の代表理事であるＬが行   っていたことからすれば，原   告らと被告会社の雇用関係においては被告会   社と被告組合は一体の関係に   あるといえ，被告組合は，被告会社の不法行   為に積極的に加担していたも   のというべきである。
よって，被告組合は，被告会社   と連帯して原告らに対し共同不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（被告組合の主張）
原告らの引用する法務省告示の   規定や本件制度の沿革等は作為義務の発生根拠となるものではなく，被告組合   には作為義務はない。そもそ   も，被告会社による人権侵害行為はなく，被   告組合は被告会社に対して監   査を実施しており，作為義務違反はない。
⑷争点４（被告機構の原告らに対する不法行為の成否）
（原告らの主張）
平成５年に労働大臣が作成した   技能実習制度推進事業運営基本方針によれば，国から技能実習制度推進事業を   委託された被告機構は，同事   業の円滑かつ適正な実施を図るため，関係行   政機関との連携を図りつつ研   修及び技能実習状況を把握し，必要な指導，   助言等を行うものとされてい   る。そうであるとすれば，被告機構には，条   理上，本件制度により上陸し   た研修生及び実習生に対する違法な取扱いを   防止するために，受入れ機関   及び受入れ企業に対して，注意，助言，指導   ，支援を行い，研修生及び実   習生の法的権利を確保し，また，原告らの個   々の職場を定期的に巡回調査   し，原告らからの聞き取りなどによってその   実態を把握し，法令遵守につ   き受入れ機関及び受入れ企業に対して是正指   導を行い，さらに，不適切な   技能実習が行われないように適切に研修成果の評価をする法的義務がある。被告機構が巡回・指導をはじめ   とする具体的権限を適切に行使していれば，被告会社らによる原告らに対する   人権侵害行為を是正すること   ができたところ，被告機構は，被告会社らか   らの報告を漫然と受けるのみ   であって，是正指導や評価の前提となる実態   把握のための調査を何ら行わ   ず上記法的義務に違反した。
よって，被告機構は，原告らに対し，不作為による不法行為責任を負う。
（被告機構の主張）
被告機構は，被告会社らとは異   なり，個々の研修や技能実習の実施においてその当事者となるものではない。被告機構は，民間の財団法人であり，それ以上の特別な法的地位を有するも   のではなく，その業務も強制   力を持つものではない。
よって，被告機構には原告らが主張する作為義務は発生しない。⑸争点５（被告らの不法行為による原告らの損害額）
（原告の主張）
原告らは，約３年間，劣悪な労   働条件下で就労を余儀なくされたのであり，原告らそれぞれにつき慰謝料は１００万円を下らない。また，原告らそれぞれにつき，   １０万円の弁護士費用が被告らの不法行為と因果関係のある損害である。
（被告らの主張）
争う。
⑹争点６（原告らの被告会社らに対する不法行為の成否及び損害額）
（被告会社らの主張）
ア原告らの本   訴事件における主張は，事実的法的根拠   を著しく欠いたものであるところ，原告らはそれを   知っていた，又は通常人であれ   ば容易にそのことを知り得たものである   ため，本訴事件の提起は違法で   あり不法行為を構成する。
イ原告らは，   原告らの事実的法的根拠を欠く主張事実   につき新聞記事情報として新聞社にリークし，株式   会社読売新聞社，同北海道新聞   社及び同函館新聞社の各新聞社に本件に   ついての記事を掲載させ，それ   によって著しく被告会社らの名誉，信用   を毀損したものであり，この行   為は不法行為に該当する。
ウ原告らは，   被告会社らに対し，不当な要求を繰り返   しその要求を実現するために，他の研修生らを扇動   し，違法な抗議・怠業をし，ま   た，被告会社らが原告らに違法行為を行   っているといった虚偽の事実を   伝えるなどして，被告会社らの業務を妨   害し，その名誉，信用を毀損し   たものであり，この行為は不法行為に該当する。
エ上記各行為   による損害を慰謝するためには，少なく   とも，被告会社については１０００万円，被告組合   については５００万円の填補を   要するものである。また，被告会社につ   いては２６０万円，被告組合に   ついては２１０万円の弁護士費用が，原   告らの不法行為と因果関係のあ   る損害である。さらに，上記新聞社の新   聞記事によって被った名誉及び   信用毀損による損害につき，金銭的賠償   では十分に填補できないため，   別紙１謝罪文目録記載の謝罪広告を掲載させることが必要である。
（原告らの主張）
本訴事件における原告らの主張   は，事実的にも法的にも十分な根拠に基づくものである。また，新聞に掲載さ   れた記事は，各新聞社が取材   に基づき各社の判断において掲載されたもの   であって，原告らが責任を負   う理由はない。さらに，原告らの行為は，労   働関係法規に反する劣悪な労   働条件下に置かれた原告らにとって正当な要   求行為であって，何ら不法行   為を構成するものではない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告らの被告会社に対する賃金支払請求権の有無）について⑴    研修期間及び技能実習期間における原告らの労働者性についてア前提事実に   加え，証拠（甲１，２，２２，２３，４   ０，乙イ１３の１から１３の７まで，４６，４７，５９，６０，証人Ｌ，証人Ｍ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，   原告らの研修状況等について，   次の事実が認められる。


原告らは   ，平成２０年５月４日午後に本邦に入国   し，簡単なオリエンテーションを受け，翌５日，   上ノ国町林業センターにおいて   ，消防に関する指導を受けた。原告ら   は，同月７日ないし８日ころに   は，被告会社の見学をし，被告会社の   工場において作業着の支給を受   け，作業内容の説明を受け，イカの皮   むき，内臓の除去，ゲソの処理   等の作業を開始した。原告らは，最初   の数日間程度は，被告会社の日   本人従業員から指導を受けながらイカの処理を行った。
原告らは   ，上記のほかに，被告会社の工場におい   て，平成２０年５月１３日午後６時から午後８時   までは衛生管理や日本語等につ   いて，同月３０日午後５時から午後６   時にかけてはイカソーメンのカ   ット基準について，同年６月７日午後   ５時から午後７時まではＨＡＣ   ＣＰ社内教育について，同年７月９日   午後５時から午後６時３０分ま   ではイカソーメンの整形作業について   ，同年８月２７日午後５時から   午後６時３０分までは生処理で使用す   る機械関係の注意事項について   ，同年９月１７日午後５時から午後６   時まではイカの皮剥き作業につ   いて，それぞれ教育訓練を受けた。
被告会社ら作成の研修生処遇概要書によれば，原告らの研修時間は，午前８時３０分から午後５時３   ０分まで（休憩１時間）の１日   原則８時間とされていたが，原告らは   ，研修期間中，基本的には午前   ７時ころに工場に入り午後４時５５分   ころまで１時間半の休憩を除く   ほかはイカの生処理等の作業を行って   おり，午後４時５５分以降も残   って同じ作業を続けることが多く，残   業する場合にはおおむね午後８   時４５分ころまで作業を行っていた。   被告会社は，上記残業に対して   ，被告組合の支払う研修手当とは別に，1時間当たり４００円の時間外手当を原告らに対し支払っていた（証人Ｌの７頁，２６頁）。原告らが   実習生になってからの作業内容及び作業   時間は，研修期間と基本的には同じであり，残業   に対して１年目は１時間当たり   ６００円，２年目は１時間当たり７００円の時間外手当が支払われていた。原告らが行っていた作業は   ，以前は日本人従業員が行っていた作業であって，原告らの作業は一部   を除き，その当時他の日本人従   業員が行っていた作業と大きく異なるものではなかった。
イ労働基準   法９条及び最低賃金法２条１号は，保護   対象である「労働者」について「職業の種類を問   わず，事業又は事務所に使用さ   れる者で，賃金を支払われる者」と規   定しており，労働基準法及び最   低賃金法が適用されるか否かは，法形   式のいかんにかかわらず，その   実態が使用者の指揮監督の下における   労務の提供と評価できるかどう   かによって判断されるものである。
本件につ   いて検討すると，上記認定事実によれば   ，原告らは，研修期間の大部分において，被告会   社の工場でイカの加工処理等の   水産加工作業を行っていたのであって   ，その作業は以前は被告会社と   雇用契約を締結していた日本人従業員   が行っていたものであり，また   ，原告らと同時期に被告会社に勤務し   ていた日本人従業員の作業と大   きく異なるものではなかったことから   すれば，原告らの作業は日本人   従業員の労務とおおむね変わりないと   いえる。また，原告らは，所定   の研修時間を超えて上記作業を行って   いたことも多くあったのであり   ，それに対し被告会社は別途１時間当   たり４００円の時間外手当を原   告らに支払っており，原告らの作業に   対して対価を支払う意図，すな   わち原告らを労働者として扱う意思があったといえる。
他方で，   外国人研修制度においては，非実務研修   を研修期間中の３分の１以上行うことが制度上予   定されているところ（前提事実   ⑴イ参照），原告らは本邦に入国後，   消防に関する研修やイカの処理   に関する指導といった非実務研修を受   けているが，その期間はせいぜ   い数日間にすぎない。また，原告らは   ，衛生管理や日本語教育等の研   修を受けているが，その大部分は原告   らの所定の研修時間外に実施さ   れているにすぎない。
この点，被告組合が作成した「集中座学実施状況報告書」（乙イ９）には，原告らが，平成２０年５   月７日から９日まで，同月１２   日から１６日まで，１９日及び２０日は，朝８時から午後５時までにかけて，上ノ国町林業センターにおいて   ，日本語や日本文化等の研修を   実施した旨の記載があるが，被告組合   の当時の代表理事であるＬ自身   が証人尋問において実際に同所で非実   務研修を実施したのは３，４日   間程度であると上記報告書に反する証   言をしていることからすれば，   その記載内容は採用できない。
以上のよ   うな原告らが実際に行っていた作業内容   及び作業時間とそれに対する対価の支払状況や，   原告らが受けた研修が外国人研   修制度の予定   する非   実務研   修の実   施時間   を充足   してい   ないこ   とを踏   まえると，原告らが研修期間中に行っ   た作業は，むしろ被告会社の指   揮監督下での労務の提供というにふさ   わしいものであり，原告らは，   研修期間中において，労働基準法及び最低賃金法上の労働者に当たる。原告らの   技能実習期間における作業内容及び作業   時間も研修期間とほとんど異ならないこと，また   ，実習生はその制度上本邦の公   私の機関と雇用契約を締結することが   前提になっていること（前提事   実⑴エ参照）からすれば，原告らは，   技能実習期間中においても，労   働基準法及び最低賃金法上の労働者に当たる。
⑵    被告会社による懲戒解雇の有効性
ア前提事実に   加え，証拠（甲３の１から８の２まで，   ４０，乙イ２７の３から２７の５まで，２９，３３   ，３８の１から４０の２まで，   ５２，５５，５７から６１まで，証人Ｌ   ，証人Ｍ，原告Ａ）及び弁論の   全趣旨を総合すれば，原告らの解雇に至   る経緯について，次の事実が認   められる。
原告らは   ，平成２２年１１月１２日ころから，被   告会社に対し，他社の実習生と比べて賃金が安い   ので基本給を２万円上げてほし   い，時間外手当についても最低賃金を   適用した金額まで上げてほしい   などといった不満を訴え始めた。


そこで，   被告会社は，平成２１年５月に原告らが   実習生になってからの基本給及び時間外手当につ   いて労働基準法及び最低賃金法   に従った計算をし，基本給につき月額６０００円に１９か月を乗じた金額を，時間外手当につき最低賃金との   差額に残業時間を乗じた金額を   ，それぞれ支払うことによりその未払   額について精算することとした   。被告会社は，各原告に対し，平成２   ２年１２月１１日，上記精算分   として３２万２６９２円をそれぞれ支   払った。その後，被告会社は，   原告らから上記計算に誤りがある旨指   摘されたため，同月２７日，各   原告に対し，不足分である４６７５円をそれぞれ支払った。
この際，被告会社は，原告   らに対し，通訳人を介し，上記精算の内容について説明した。このような精算をすることに伴い，被告会社は，雇用契約を新たに締結し直した   方がよいと考え，雇用契約書を   作成することとした。
原告らは，平成２２年１２月１１日，雇用契約期間を同年５月４日から平成２３年５月４日まで，賃金を時間給６９１円，労使協定に基づく賃金支払時の控除ありという内容が記載された被告会社作成の「雇用条件書」（甲３の１）に署名した。この雇用条件書には，「賃金の支払い」という題目の別紙が添付されており，そこには，賃金支払時に控除する項目として雇用保険料７１７円   ，社会保険料１万６０５１円，   住居費２万８０００円，水道光熱費１   万１０００円，生活用品（リー   ス代）３０００円，控除する金額の合   計５万８７６８円，賃金支払時   に実際に支給する手取り額（欠勤等がない場合）６万０８１３円という内容が記載されていた。この雇用条件書及びその別紙の各文言には中国語が併記されている。
被告会社は，原告らがこの書面に署名する前に，通訳人を介して原告らに対し，書面の内容，特に月給制から時給制に変わること，そして，被告会社は変形労働時間を採用   しており水産業界では１年の後   半は多忙期で労働時間が増   えるため年末の手   取り額は多くな   るが，１月ないし３月は労働日数が減る関   係で手取り額が少なくな   ることについて説明をした。
なお，上記別紙の一番下には，手書きで「注記：私は，各月の厚生年金保険の支払を５０００円しか認めません」という内容が中国語で記載されている。これは，被告会社が原告らに対し保険料の控除額が増えることを説明したところ，原告らがこの点について納得がいかないとして記載したものである。Ｌは，数日後，この点の控除について原告らの理解を得るために，原告らの代表者を社会保険事務所まで連れて行き，保険料についての説明を受けさせた。
原告らは，平成２２年１２月分の給料明細書（甲８の１）を被告会社から受け取った。この明細書によれば，社会保険料が給料から５０００円以上控除されていたが，原告らは，社会保険料の控除の点も含めて被告会社に対し給料について異議を述べることはなかった。原告らは   ，平成２３年１月２５日の午後から，同   月分の給料が少ない等の理由で被告会社の工場で就労することを拒否した。Ｌは，同月２６日以降，原   告らに対し工場で就労するよう説得したが，原告らは，原告らの給料に   ついて被告会社が原告らの同意   を得ずに月給制から時給制に変更した   旨抗議し，基本給手取り額とし   て毎月６万１８１３円を保証してくれ   れば仕事に復帰するなどと述べ   た。これに対して，Ｌは，上記変更に   問題がなかった旨説明したが，   原告らが納得することはなかった。
被告会社   は，同年２月９日付けで，原告らに対し   ，「自己都合で仕事を２週間以上休んだ場合は，   懲戒免職と称されます」などと   記載された中国語訳を添えた文書（甲   ４の１，４の２）を交付し，そ   の内容あるいは趣旨について通訳人を   通じて中国語で説明し，新たに   懲戒解雇に関する強い警告を行った。   また，被告会社は，このころ，   原告らに対し，今後原告ら１人につき   １日当たり１４００円の住居費   等の支払を被告会社にするよう求める旨記載された書面（甲７）を交付した。原告らは，このような経過にあ   って，被告会社に対し仕事に復   帰したい旨を伝えたが，被告会社から   反省文を書き従業員全員の前で   謝罪するように言われたため，結局仕事に復帰しなかった。
なお，原告ら以外で同じよ   うに欠勤をしていた実習生らは，同年１月３１日ころに，被告会社に対   し，反省文を書き謝罪をした上   で職場に復帰している。
この間，原告らは，同年２   月８日午後には被告会社事務所を訪問して被告会社代表者との交渉を要   求し，連絡を受けて臨場したＬ   が警察官の派出を要請する事態に発展   したことがあった。また，原告   らは，このころ，札幌所在の中国領事   館に連絡をとり，助力を求める   などしたことがあった。他方，Ｌ及び   Ｍらは，送出し機関の代表者に   来日を求め，来日した代表者と共に原   告らに対応したり，同月１１日   には上記中国領事館を訪問して状況を   説明し，そのまま来函した上記   中国領事館の領事と共に原告らに対応   したり，労働基準監督署を訪問   して原告らに対する対応を相談したりするなどした。
被告会社   は，同月１４日，原告らに対し，原告ら   の同年１月２５日午後１時以降の長期にわたる無   断欠勤及び会社に過大なる損失   を与えたことを理由として同年２月２   ５日付けで原告らを懲戒解雇す   る旨を記載した書面（甲６）を交付し   た。原告らはこの記載内容につ   いては理解していた。
Ｌは，これに先立つ同月１   １日，原告らの訴訟代理人から，原告らは謝罪をするつもりはないが仕   事に復帰させてほしいという内   容の電話を受けたが，自分のみでは判   断できないことであったため，   被告会社代表者に伝える旨回答した。   同訴訟代理人は，同月１４日，   被告会社に対し，原告らの職場復帰を   求めるなどの内容の内容証明郵   便（甲５の１）を発送し，同書面は翌１５日に被告会社に届けられた。イ上記事実を   前提として，被告会社による懲戒解雇の   有効性について検討する。


原告らは，雇用条件書の作成時に月給制から時給制に変更する点については説明を受けておらず，原告らの同意なしに時給制に変更されたことに対する抗議として工場で就労することを拒否したと主張する。しかし，被告会社は，原告らに対し，雇用条件書の内容については時給制への変更も含め通訳人を介して説明している。また，雇用条件書の各文言には中国語が併記されていることからすれば，原告らはその内容について理解できたといえる。原告らが，厚生年金保険の控除の点については認めない旨を雇用条件書に記載していることからすれば，原告らは，納得がいかない点について同様に異議を述べることができたのであって，雇用条件書の署名時点で時給制に変更した点について異議を述べていないこと，また，原告らは，雇用条件書の条件に沿って支給された平成２２年１２月分の給料の明細書を受け取っ   ておりその際にも何ら   異議を述べていないことからすれば，時給制への変更については特段異議がなかったものと認められる。
そうであるとすれば，原告ら   は，単に雇用条件書に基づく平成２３年１月分の給料が少なかったことに   不満を覚えるまま欠勤したにす   ぎず，原告らの不就労は，懲戒解雇の根   拠規定である被告会社の就業規   則４０条３項６号にいう「故意または重   大な過失による」ものと評価せ   ざるを得ない。そして，このような理由   により十数営業日連続で欠勤し   ていること，この間被告会社らによる度重なる説得や警告に応じなかった一方，被告会社事務所を訪問して被告会   社代表者との交渉を要求するな   どし，被告会社らに対応を余儀なくさせ   ていることなどを踏まえると，   原告らは，一連の行動により上記就業規   則４０条３項６号にいう「会社   に重大な損害を与えた」と評価するのが   相当である。さらに，この間の   経過等に照らし，被告会社による懲戒解   雇は，懲戒処分として相当性を   欠くものではないというべきである。
なお，被告会社は，原告らが   職場復帰を申し出た際，反省文の作成等を求めて無条件の職場復帰を認め   なかったが，原告らが欠勤した   経緯やこの間の経過等を考慮すれば，こ   のような被告会社の対応は，企   業秩序を維持する上でやむを得ないものであったと評価することができる。よって，被告会社による懲戒解雇は有効である。
⑶    原告らの賃金からの控除の相当性
ア前提事実に加え，証拠（甲８の１，８の２，乙イ２９，５９，証人Ｌ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれ   ば，平成２１年６月分から平成   ２２年１１月分までの賃金につき被告会   社は原告ら各自に対し実際に支   払うものとされた基本給６万円から更に   社会保険料の一部５０００円を   控除して支払っていること，同年１２月   分の賃金につき被告会社は原告   ら各自に対し   総支給   額を１   ９万８   ５１９   円と算   定した   上これ   から社   会保険   料（健康保険料５１８１円，厚生年   金保険料８８３２円及び雇用保   険料１１９１円）合計１万５２０４円を   控除して支払っていること，平   成２３年１月分の賃金につき被告会社は   原告ら各自に対し総支給額を１   ３万１２４７円と算定した上これから社   会保険料（健康保険料５１８１   円，厚生年金保険料８８３２円及び雇用   保険料７８７円）合計１万４８   ００円を控除して支払っていること，同   年２月分の賃金につき被告会社   は原告ら各自に対し総支給額を５万６０   ００円と算定した上これから控   除すべき社会保険料を健康保険料５１８   １円，厚生年金保険料８８３２   円及び雇用保険料３３６円の合計１万４   ３４９円と算定していることが   認められる。
そして，証拠（乙イ２９）に   よれば，平成２１年６月分から平成２２年１１月分までの賃金につき被告   会社は原告ら各自に関して実際   には５０００円を超える社会保険料を納付していたことがうかがわれる。また，同年１２月分から平成２３年２月   分までの賃金につき控除するな   どした社会保険料の額の計算に誤りがあ   ることは特段うかがわれない（   なお，後述するように，平成２２年１２   月分から平成２３年２月分まで   の支給すべき賃金月額は，被告会社の算定した総支給額を上回る。）。そうすると，これらの社会保   険料の控除は，労働基準法２４条１項ただし書所定の「法令に別段の定め   がある場合」（健康保険法１６   ７条，厚生年金保険法８４条及び労働保   険の保険料の徴収等に関する法   律３２条参照）に該当し，相当なものと   認められる。すなわち，これら   の金額は，被告会社の原告らに対する既   払月額賃金に加算して取り扱わ   れるべきものである（原告らも，平成２   １年６月分から平成２２年１１   月分までの５０００円の控除につき，被   告会社の原告らに対する既払月   額賃金に加算して取り扱っている。別紙２参照。）。
イ被告会社は   ，技能実習期間中における被告会社の原   告らに対する毎月６万円の支払につき，控除すべき   費用を控除した残額であって，   被告会社と従業員代表Ｋとの間の「賃金   控除に関する協定書」（乙イ２   ８）に基づき住居費，水道光熱費，生活   用品代等を控除していたなどと   主張する。
しかし，証拠（証人Ｍの１４   頁）によれば，上記協定書上従業員代表とされているＫが実際には労働者   の過半数を代表する者として選   出された者でないことは明らかであって   ，上記協定書が労働基準法２４   条１項ただし書所定の協定書として有効   なものといえないのはもちろん   ，Ｋが上記協定書作成に先立ち原告らか   らこの点に関する代理権を授与   されたことを認めるに足りる証拠もない。
結局，原告らが平成２２年１   ２月の雇用条件書作成前に毎月の支払の際に控除すべき費目及び金額を具   体的に認識した上，被告会社と   の間でこれを合意したことを認めるに足りる証拠はない。
ウ他方，原告   らが平成２２年１２月に作成した雇用条   件書には，原告らが被告会社に対して支払うべきも   のであって毎月の支払の際に控   除すべき費目及び金額として住居費２万   ８０００円，水道光熱費１万１   ０００円及び生活用品代３０００円の合   計４万２０００円が中国語併記   で明確に記載されており，また，原告ら   が雇用条件書に署名する前に通   訳人を介してその内容の説明を受けてい   ることなどは，前記⑵アで認   定したとおりである。


このような雇用条件書作成の   経緯，経過等によれば，雇用条件書の作成は原告らの自由な意思に基づいてされたものと認められる。すなわち，原告らは，この時点で被告会社と   の間で毎月の支払の際に上記合   計４万２０００円の控除を合意したこととなる。
なお，原告らは，雇用条件書   記載の控除額が不当に高額であるからこの点に関する合意は無効であるなどと主張する。証拠（乙イ６９，７０，７４，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨   によれば，確かに，控除すべき   住居費に係る住居（寮）は居住床面積２   ６０平米であったものの，原告   らを含め最大２６名程度が居住していた   ことが認められ，原告らが控除   される住居費全体を家賃と考えた場合に   は近傍の物件と比較して比較的   高額であったことがうかがわれるが，他   方，上記寮には家具，什器，備   品等が備え付けられていたことも認めら   れる。これに加え，証拠（乙イ   ７１から７３まで，証人Ｍ）及び弁論の   全趣旨によって認められる上記   寮の維持に要する経費等を併せ検討すれ   ば，上記合計４万２０００円の   控除が合意の有効性を左右するほど不当   に高額であるとはいえない。こ   の点に関する原告らの主張は採用することができない。
以上によれば，平成２２年１   ２月分以降の上記合計４万２０００円の控除は相当なものと認められる。   すなわち，これらの金額は，被   告会社の原告   らに対   する既   払月額   賃金に   加算し   て取り   扱われ   るべき   もので   ある。
エなお，被告会社は，平成２２年１２月に原告らが雇用条件書を作成し，被告会社が平成２１年５月の技能   実習開始以降の賃金を精算した   ことにより，雇用条件書作成以前の被告   会社による社会保険料以外の費   目の賃金からの控除につき，雇用条件書   記載の内容に従ったものとして   取り扱い，原告らはその余の請求をしな   いなどの内容の和解が成立した   と主張する。
確かに，原告らが同日作成し   た雇用条件書には住居費，水道光熱費，生活用品代等の控除に関する明確   な記載がされており，被告会社   は精算のために同日に３２万円余りを支   払っている。しかし，基本給に   関する精算金は結局のところ月額６００   ０円として算定されたにすぎず   （前記⑵ア），上記月額が雇用条件書   記載の内容に従ったものとして   その個別具体的算定過程が被告会社から説明され，原告らから承諾されたこと，さらに，その際原告らがその余の   請求をしないとか被告会社との   間でほかに債権債務のないことを確認す   るとかいった意思を表明したこ   とまで認めるに足りる証拠はない。この   点に関する被告会社の主張は採   用することができない。
⑷未払賃金及び付加金の額
ア未払賃金について
前記⑴のとおり，原告らは，研修期間及び技能実習期間を通じて「労働者」に該当するのであるから   ，最低賃金法４条２項により最   低賃金に達しない手当等に関する定め   は無効となり，最低賃金と同様   の定めをしたものとみなされる。
北海道における地域別最低   賃金が平成２０年１０月１９日から平成２１年１０月９日までは時給６   ６７円，翌１０日から平成２２   年１０月１４日までは時給６７８円，   翌１５日から平成２３年１０月   ５日までは時給６９１円であることは   当裁判所に顕著である。被告会   社が原告らに対して支給すべき賃金を   算定する上で基礎とすべき各月   の最低賃金（時給），法定時間外労働   に対する割増賃金（時給，２５   パーセント割増）及び法定休日労働に   対する割増賃金（時給，３５パ   ーセント割増）は，それぞれ原告主張   の金額（別紙２記載の最低賃金   欄，通常残業   賃金欄   のうち   の単価   欄及び   休日労   働賃金   欄のう   ちの単   価欄参照）を採用するのが相当である。
前記⑵の   とおり，原告らの欠勤は正当な理由がな   いものであって，被告会社による懲戒解雇は有効   なものであったことからすれば   ，平成２３年１月２５日午後以降の賃   金については，被告会社は支払   義務を負わないというべきである。


よって，被告会社は平成２   １年２月１６日から平成２３年１月２５日午前までの原告らの労働について賃金を支払う義務を負う。これまで   の認定事実に加え，証拠（甲１，２，４   ０，乙イ４６から４８の２０まで，５９，証人Ｌ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，原告らの研修期間中及び技能実   習期間中の就業時間は基本的に   は全員同じであって，被告会社の工場   長は原告らの始業時刻及び終業   時刻につき「Ｎ」又は「Ｏ」との架空   の氏名が記載されたタイムカー   ド（甲２，乙イ４６，４７）に打刻し   た上，原告ら各自の始業時刻及   び終業時刻の変更等の事情につき別途   就業時間計算表及び就業変更表   （乙イ４８の１から４８の２０まで）   に記載し，これを記録していた   こと，原告Ｃは被告会社が残業時間を   間違えることを危惧して，研修   期間及び技能実習期間を通じて毎日の   始業時刻及び終業時刻を記録し   たメモ（甲１）を残していたが，その   記録はタイムカードの打刻とお   おむね一致していること，原告らの就   業時間中には拘束時間が短時間   でない限り合計１時間３０分（午前１   ５分，昼食１時間及び午後１５   分と理解される。）の休憩時間が設け   られており，残業が夜間にわた   る場合には更に夕食３０分の休憩時間   が設けられていたこと，原告ら   の賃金は毎月１５日締め２５日払であったことが認められる。被告会社は，原告らの研修   期間中のタイムカードを提出していないが，原告Ｃのメモは，原告らの   技能実習期間中のタイムカード   との対照上相応の信用性があるというべきであるから，原告らの拘束時間は，研修期間中は原告Ｃのメモによ   り，技能実習期間中はタイムカ   ードを基礎としつつ就業変更表等を適   宜参照して，これを認めるのが   相当である。そして，原告らの休憩時   間は，研修期間及び技能実習期   間を通じて上記認定のとおり取り扱い   （なお，平成２２年１２月分の   就業時間計算表（乙イ４８の１９）に   は，同年１１月２９日の休憩時   間が合計２時間であった旨記載されて   いるが，同日の終業時刻が午後   ５時３６分であることに照らし，上記   記載は誤記であって，同日の休   憩時間は１時間３０分であったと認め   るのが相当である。），法定休   日を日曜日とすれば，平成２１年２月   １６日から平成２３年２月１５   日までの原告らの始業時刻，終業時刻   ，休憩時間，実労働時間，法定   労働時間，法定時間外労働時間及び法   定休日労働時間は，原告Ｃ及び   原告Ｅにつき別紙３－１記載のとおり   と認められ，さらに，その余の   原告につき基本的には同別紙記載と同   様であるが，これとの相違は別   紙３－２から３－６まで記載のとおりと認められる。
その上で先の賃金単価及び   これらの労働時間を前提とすれば，上記期間の被告会社が原告らに対し   て支給すべき賃金額は，別紙４   －１から４－６までの支給すべき賃金月額欄記載のとおりと認められる。平成２１   年３月分から同年５月分まで（月額５万   円），同年６月分から平成２２年１１月分まで（   月額５万５０００円）及び同年   １２月分の既払月額賃金額（７万０９   １９円），平成２１年６月分の   原告Ｅを除く原告らに対する既払割増   賃金額及び同年７月分から平成   ２２年１１月分までの既払割増賃金額   は，当事者間に争いがなく（平   成２４年５月２２日付け被告会社ら準   備書面参照。なお，平成２１年   ３月分から同年５月分の既払月額賃金   ５万円は，被告組合による第三   者弁済と理解される。），平成２３年   １月分の既払月額賃金額（３万   ２９１５円），平成２１年３月分から   ５月分まで，平成２２年１２月   分及び平成２３年１月分の既払割増賃   金額並びに平成２１年６月分の   原告Ｅに対する既払割増賃金額は，証   拠（甲８の１，８の２，乙イ２   ９）及び弁論の全趣旨によって認めら   れるところ，これを整理すれば   ，別紙４－１から４－６までの既払月   額賃金欄及び既払割増賃金額欄   記載のとおりである。
また，前記⑶のとおり，相   当と認められる原告らの賃金からの控除は，社会保険料につき平成２１   年６月分から平成２２年１１月   分までの各５０００円，同年１２月分   の１万５２０４円，平成２３年   １月分１万４８００円，同年２月分の   １万４３４９円，住居費等につ   き平成２２年   １２月   分から   平成２   ３年２   月分ま   での各   ４万２   ０００   円である。これらは，被告会社の原告   らに対する既払月額賃金に加算   して取り扱われるべきものであるが，   このほかの控除は認められない   。これを整理すれば，別紙４－１から   ４－６までの加算すべき控除額   欄記載のとおりとなる。
以上の被   告会社が原告らに対して支給すべき賃金   月額から既払合計額（加算すべき控除額を含む。   ）を，更にこれから平成２２年   １２月に被告会社が原告ら各自に対し   て支払った精算金３２万２６９   ２円及び４６７５円を，それぞれ控除   すると，未払賃金合計残額は，   別紙４－１から４－６までの各未払賃   金合計残額欄記載のとおりと認   められる。
そうすると，原告らの未払   賃金請求は，それぞれ上記各金額及びこれに対する退職日の後の日であ   る平成２３年５月４日から支払   済みまで賃金の支払の確保等に関する   法律６条所定の年１４．６パー   セントの割合による各遅延損害金の支   払を求める限度で理由があり，   その余は理由がない。
イ付加金について


法定時間外労働や法定休日労   働の有無等は，ある程度流動的なものと考えられるから，被告会社は，原   告らに対して毎月の賃金を支給   するに当たり，控除すべき社会保険料等   を一次的には基本給（法定内賃   金）から控除して賃金を支給するとの意   思を有していたものと理解する   のが合理的であり，このような理解に立   脚すれば，未払割増賃金額は，   別紙４－１から４－６までの未払割増賃金額欄記載のとおりと認められる。そして，原告らは，平成２２   年１２月に原告らに対して精算金を支払うに当たり，基本給に関する精算   金を月額６０００円に１９か月   を乗じた１１万４０００円と算定してい   るから，割増賃金に関する精算   金は実際に支払われた精算金合計３２万   ７３６７円（＝３２万２６９２   円＋４６７５円）から上記１１万４００   ０円を控除した２１万３３６７   円であり，未払割増賃金残額は，別紙４   －１から４－６までの最下欄記   載のとおりと認められる。
ところで，研修期間中の原告   らが最低賃金の適用を受ける「労働者」に当たるか否かの判断は，本件制   度の内容に照らし，被告会社に   とって必ずしも容易ではなかったと考え   られるところ，研修期間中の未   払割増賃金を度外視すれば，技能実習期   間中の未払割増賃金の残額は１   １万円程度となる。そして，このような   未払割増賃金残額が平成２１年   ６月分から平成２３年２月分までの２１   か月分で生じたとすれば，その   平均月額は５３００円程度，これに相当   する平均法定時間外労働時間は   ６時間強となる。上記認定に係る原告ら   の法定時間外労働の大部分が四   十数時間から九十数時間にわたる長時間   のものである一方，平成２２年   １２月に被告会社は技能実習期間中の原   告らの基本給及び時間外手当に   つき最低賃金に基づく精算を試みており   ，原告らも時間外手当を自ら計   算して最終的に被告会社の支払額を適切   なものとして受け入れているこ   とからすれば，上記未払割増賃金残額の   発生は，当裁判所が厳密に労働   時間を認定したことによるものと考えられ，それ自体悪質なものとはいえない。以上からすれば，被告会社に対し   て付加金の支払を命ずる必要ま   ではないというべきである。
そうすると，原告らの付加金請求はいずれも理由がない。２争点２（被告会社の原告らに対する不法行為の成否）について
⑴    旅券，預金通帳，印鑑等の管理行為等
ア原告らは，   被告会社らは原告らが逃亡することを防   止するために原告らの旅券を管理し，また，預金通   帳，印鑑等についても管理して   いた旨主張し，その証拠として原告らの   通帳（甲４２，４３，４６）と   原告Ａの陳述書（甲４０）を提出するほか，同原告はこれに沿う供述をする。しかし，証拠（乙イ２１，４９，５２，５７の３頁，２６頁，２７頁，２９頁，５８の１頁，２頁，原告   Ａ）及び弁論の全趣旨によれば   ，原告らは，銀行の口座から出金する等   の煩雑さを避けるために被告組   合に預金通帳を渡し，被告組合の担当者   に原告らの口座から出金させた   り，中国へ送金させたりしていたこと，   また，原告らの同期の中に技能   実習中の平成２３年２月に行方不明にな   った者が１名いるが，この者は   その際旅券等をすべて持ち去っているこ   とが認められ，これらのことか   らすれば，原告らは，旅券，預金通帳，   印鑑等を自由に持ち出すことが   でき，さらに，預金通帳については原告   らの都合から被告組合が管理す   ることがあったにすぎない。このことに   照らせば，原告Ａの上記供述及   びその陳述書のうち原告らの主張に沿う   部分は採用することができず，   また，原告らの通帳（甲４２，４３，４   ６）の記載のみから被告組合が   預金通帳等を管理していたと認めること   はできない。ほかに被告会社が   原告らの逃亡を防止するために旅券，預   金通帳，印鑑等を管理していた   と認めるに足りる証拠はない。
イまた，原告   らは，被告会社らから給料のうち２万円   を保証金として積み立てるよう強制された旨主張し   ，その証拠として原告らの通帳   （甲４２，４３，４６）と原告Ａの陳述   書（甲４０）を提出するほか，   同原告はこれに沿う供述をする。
しかし，原告らの通帳（甲４   ２，４３，４６）における金銭の動きからだけでは強制貯金の事実は認め   られず，また，原告Ａの上記供   述等も直ちに採用することはできない。   ほかにこの事実について認める   に足りる証拠はない。
ウよって，被   告会社による旅券等の管理というべき事   実及び強制貯金の事実は認められず，この点について不法行為は成立しない。
⑵違法な労働状態の作出
ア原告らは，   被告会社が原告らに法定労働時間を上回   る長時間の労働をさせていたこと，それに対して低額な賃金しか支払っていなかったこと，研修期間中に実施すべき研修を実   施していなかったことを捉えて   不法行為であると主張する。
イこの点，証   拠（乙イ５９，証人Ｌ，原告Ａ）及び弁   論の全趣旨によれば，原告らは，本邦に入国する前   に中華人民共和国で行われたＬ   との面談等に際し，研修期間中は残業してはいけないという説明を聞いており，原告らの研修期間における残業が   本邦の法律に違反するという意   識はあったこと，これにもかかわらず原   告らは研修期間及び技能実習期   間を通じて，多くの金銭を稼ぐために積   極的に残業したいという希望を   被告会社らに伝えていたことが認められる。
このことからすれば，原告ら   の法定労働時間を上回る労働は原告ら自身の希望に適ったものであり，原   告らは強制的に長時間の労働を   させられていたわけではない。
ウ確かに，被   告会社らは，外国人研修制度が予定する   非実務研修の実施時間を充足していなかった。


もっとも，前記１⑴アで認定したとおり，被告会社は原告らに対し，研修時間外に非実務研修に相当す   る教育訓練を行っていること，   また，証拠（甲４０，乙イ１５から１６   の６まで，５９，証人Ｌ）によ   れば，被告会社らは，原告らが実習生に   移行するに当たって受けなけれ   ばならない技能試験のための練習テスト   を実施していると認められるこ   となどからすれば，被告会社らは，非実   務研修に相当する研修を行って   いなかったわけではない。そして，先に   認定した原告らの希望などを踏   まえると，予定された時間分の非実務研   修を行っていなかったことが，   直ちに原告らの人格権を侵害し，不法行為に当たるとまではいえない。エまた，被告   会社は，平成２２年１２月１１日に精算   するまでは，原告らに対して最低賃金に満たない賃金しか支払っていなかった。もっとも，証拠（乙イ５９，   証人Ｌ，原告Ａ）によれば，原告らが本件制度を利用して本邦に上陸する   前，中華人民共和国において，   Ｌと原告ら及びその家族との間で面談等   が行われ，その際，原告らは，   Ｌに対し，３年間で総額３００万円以上   稼ぎたい旨，また，可能な限り   残業をしたい旨の希望を述べていたこと   ，このことも踏まえて原告らの   研修期間及び技能実習期間における基本   給（手取り額）及び時間外手当   の額等が決められたことが認められる。
そして，被告会社は平成２２   年１２月１１日に原告らの要望を受け入れて技能実習期間中の賃金につい   て精算していることからすれば   ，被告会社に殊更安価な賃金で原告らを   働かせる意図があったわけでは   ないといえ，上記手当額が決まった経緯   も踏まえると，賃料の未払分が   あるとしても，被告会社の行為が直ちに   原告らの人格権を侵害したとま   ではいえない。
オ以上のとお   り，原告らに対する非実務研修は行われ   ていなかったわけではなく，時間外労働は基本的に   は原告らの希望に基づくもので   ある。確かに，賃料の未払部分があるな   ど，被告会社の行為に不適切な   点があったことは否めないが，それらが   原告らの人格権を侵害したとま   ではいえず，不法行為に該当するとまではいえない。
⑵    被告会社の部長による暴力及びハラスメント行為ア証拠（甲４   ０，４１の１から４１の４まで，乙イ２   ５，２７の１，２７の２，５０から５１の２まで，   ６０，７０，証人Ｍ，原告Ａ）   及び弁論の全趣旨を総合すれば，平成２   ３年２月７日の出来事等に関し   て，次の事実が認められる。
被告会社   の「寮生活における会社規範」では，「   寝室の消灯時間は２２：３０，食堂の消灯時間は   ２３：００」と定められており   （第３項６号），被告会社は，この寮   規則について中国語訳を付した   ものを寮の壁に貼っていた。
Ｍは，原告らの生活を指導する寮長の役割を担っていた。Ｍは，平   成２３年２月７日午後１１時過ぎ，消灯   時間であるにもかかわらず原告らの住む寮の２階   の食堂と寝室に明かりがついて   いたことから，声を掛けつつ寮の２階   の玄関から食堂，次いで寝室へ   入り，原告らに注意をし，そのまま寮   から退出しようとした。しかし   ，原告らは，この間Ｍの行動を警察に   通報していたことから，警察官   が臨場するまで寮内にＭを引き留めよ   うとして，寮の２階の食堂でＭ   を取り囲むなどし，双方は，口論にな   り，その後もみ合いになった。   その結果，原告Ｃ及び原告Ｇが過呼吸   となり，救急車で病院に搬送さ   れて診断を受けたが，特に異常な点はなかった。
同人ら及びＭは，同日，警   察署で事情聴取を受けた。原告らは，Ｍと原告らがもみあいになった際   にその様子を写真で撮影し（甲   ４１の１から４１の４まではその一部   である。），警察署において，   撮影した写真を警察官に見せたが，本   件について問題があったといっ   た判断はされていない。
イ原告らは，   Ｍの原告らに対する暴力及びハラスメン   ト行為の証拠として，平成２３年２月７日の原告ら   の寮における原告らとＭのやり   とりの様子を撮影した写真（甲４１の１   から４１の４まで）を提出する   が，これらの写真によっても，Ｍが一方   的に原告らに暴行を加えたもの   とは認められない。
そして，上記認定事実によれ   ば，Ｍは，寮規則違反行為を注意するため原告らの住む寮の２階の食堂，   次いで寝室へ入り，注意後その   まま寮から退出しようとしていたのであ   って，Ｍの寮立入りそれ自体は   ，一応寮長としての正当な役割の範囲内   の行為といえる。また，Ｍは，   原告らと口論，更にもみ合いとなってい   るが，これは，原告らが寮内に   Ｍを引き留めようとしてＭを取り囲むな   どしたことが契機となったもの   である上，Ｍが一方的に原告らに暴行を   加えたものとは認められず，他   方，過呼吸となって病院に搬送された原   告Ｃ及び原告Ｇに特段の異常も   認められなかったのであるから，この間   のＭの行為のみを抽出して，殊   更不法行為として損害賠償責任を認める   のは相当ではない。警察官も，   Ｍ及び原告らから事情聴取し，上記状況   を撮影した写真を見た上で本件   について問題があったと判断していない   。そうすると，Ｍの一連の行為   は，原告らに対する暴力ないしハラスメ   ント行為として不法行為責任を   生じさせるものではないというべきである。
⑷小括
以上より，被告会社の原告らに   対する不法行為は成立しない。原告らの被告会社に対する損害賠償請求はいずれも理由がない。３争点３及び４（   被告組合及び被告機構の原告らに対する   不法行為の成否）
について
前記２の判断によれば，被告会社   による不法行為は成立しないため，被告会社による不法行為の存在を前提とする   被告組合及び被告機構の不法行為も成立しない。原告らの被告組合及び被告   機構に対する損害賠償請求もいずれも理由がない。


平成２９年９月２２日判決言渡   同日原本領収   裁判所書記官平成２７年(ワ)第３７４５５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１２日
判決
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して，７１万７６３０円及びこれに対する平成２８年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用（補助参加によって生じた費用は除く。）は，これを８分し，その７を原告の負担とし，その余を被告らの負担とし，補助参加によって生じた費用は，これを８分し，その７を原告の負担とし，その余を被告江戸川区補助参加人の負担とする。
４この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して，５５１万７６３０円及びこれに対する平成２８年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告らの負担とする。
３仮執行宣言（なお，被告らから仮執行免脱宣言の申立てがなされている。）
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告江戸川区が設置管理するＡ学校（以下「本件学校」という。）の学校非常勤事務職員であった原告が，本件学校の事務職員である同僚の被告江戸川区補助参加人Ｂ（以下「補助参加人」という。）から，原告の胸の大きさを話題するなどのセクシャルハラスメント（以下「セクハラ」という。）を受け，また，歯間ブラシを洗わされたりするなどのパワーハラスメント（以下「パワハラ」という。）を受けたところ，①これらの行為が，補助参加人の被告江戸川区の公務員としての職務を行うについてなされたものであり，また，②補助参加人が被告東京都から給与の支給を負担しているとし，また，③被告江戸川区が原告の事業主として職場環境配慮義務を負っているところ，その違反があるとして，被告江戸川区に対しては，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項又は職場環境配慮義務の債務不履行に基づき，被告東京都に対しては，国賠法３条１項に基づき，連帯して，損害合計５５１万７６３０円及びこれに対する不法行為の後であり，かつ，本訴状送達の日の翌日である平成２８年１月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記した証拠等により容易に認められる事実。枝番のある書証について特に断らない限り，その全てを含む。以下同じ。）
⑴当事者等
ア原告は，平成２０年４月に被告江戸川区に学校非常勤事務職員として採用され，その後，３年ごとに勤務先である学校を異動し，平成２６年４月から，本件学校に配属された。（弁論の全趣旨〔原告と被告江戸川区との間では争いがない。〕）
イ補助参加人は，被告江戸川区の教育委員会に採用され，被告東京都が俸給，給与その他の費用を負担している者であり，平成２０年４月１日から事務職員として本件学校に配置されていた。（弁論の全趣旨〔原告と被告らの間で上記の限度で争いがない。〕）
ウ被告江戸川区及び被告東京都は，いずれも地方公共団体である。なお，本件学校は，被告江戸川区が管理運営する中学校であり，平成２６年４月以降，その校長は，Ｃ（以下「Ｃ校長」という。）であった。（乙６のほか顕著な事実）
⑵原告が補助参加人から受けた行為等
原告は，平成２６年７月３日，本件学校近くのＧ店という居酒屋において，補助参加人から１回右胸を触られたことがあった。なお，本件接触行為の態様や経緯，その後の被告江戸川区の対応等は，本件において主たる争点となっている。
（争いがない）
⑶原告の通院状況及び医師による診断
原告は，平成２７年９月１６日，ＨクリニックのＤ医師から，適応障害（動悸，倦怠感などに伴う）と診断され，平成２７年８月２４日から同年１２月２日までの間，以下の医療機関に通院した。（甲３）
（通院日）        （医療機関）
平成２７年８月２４日   Ｈクリニック（薬剤処方）
同年９月９日       同上（薬剤処方）
同年９月１６日      同上（診断書あり。薬剤処方）
同年１０月７日      同上
同年１０月３１日     同上（薬剤処方）
同年１１月１３日     Ｉクリニック
同年１２月２日      Ｈクリニック（薬剤処方）
⑷セクハラ等に関する規則等
雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律（以下「法」という。）及びこれを受けた「事業主が職場における性的な言動に起因する問題に関して雇用管理上講すべき措置についての指針」（平成１８年厚生労働省告示第６１５号。以下「本件指針」という。）には，別紙の規定がある。
３争点
⑴セクハラ及びパワハラ行為の存否（これらに対するＣ校長の対応の経緯も含む。）並びに補助参加人の行為が原告の権利を侵害するものといえるか
⑵被告らの責任原因
ア補助参加人の行為が職務を行うについてなされたものといえるか
イ被告江戸川区の職場環境配慮義務違反の有無
ウ被告東京都の責任原因
⑶原告の損害
第３争点に対する当事者の主張
１争点⑴（セクハラ及びパワハラ行為の存否並びに補助参加人の行為が原告の権利を侵害するものといえるか）について
（原告の主張）
⑴原告は，平成２６年７月３日以降，補助参加人や本件学校のＣ校長から以下のような行為を受けた。
ア補助参加人の行為等
原告は，平成２６年７月３日，本件学校近くの居酒屋で開かれた補助参加人並びに用務主事であるＥ及びＦとの親睦会（以下「本件親睦会」という。）に参加した。その際，原告は，補助参加人の額を軽く小突いたところ，原告の正面に着席していた補助参加人が，その右手を伸ばし原告の右胸を下から上に撫でるように触った（以下，補助参加人のこの行為を「本件接触行為」という。）。
補助参加人は，同年７月頃，事務室での勤務時間中，原告に対し，「原告は猫背だよ。もっとその豊満な胸を前に突き出して歩いた方がいい」と笑いながら発言したり，ある女性教員の家庭において，当該女性教員よりその夫の年収が低いことに関し，「やること（性行為）をやっていれば大丈夫だろう。」と述べたりした。


補助参加人は，同年９月，原告が勤務時間終了間際に自分のコーヒーカップを洗っていたところ，「これも洗って」と言って原告に自分の歯間ブラシを差し出し，一瞬歯間ブラシと気づかなかった原告に洗わせると，原告の前で歯を磨き始めた。
原告は，同年１０月２２日，補助参加人が事前に休暇取得日を連絡しなかったことに関し，補助参加人に改善を求めたところ，補助参加人は原告に対し，「ほんとに甲斐性がないよな。」，「小さい頭で考えろ」などと発言した。補助参加人は，同年１１月１日，文化祭の教職員全体での打ち上げの飲み会の席で，女性教員から，「原告にセクハラをしないで」と言われたところ，後日，原告に対し，「胸を触ったことを話したのか」と原告を詰問した。
イＣ校長への相談後の補助参加人の行為等
原告は，同年１１月１８日，Ｃ校長に対し，上記⑴の補助参加人の各言動を相談したが，Ｃ校長は原告の話を聞くだけで，対応について述べることはなかった。
補助参加人は，同年１２月２２日に開催された教職員の忘年会の二次会において，原告に向かって，「楽しそうに話しているが，原告はみんなよりかなり年上なんだぜ。」と発言した。
原告は，上記のとおり，Ｃ校長に補助参加人の行為を相談しても，Ｃ校長が対応しなかったため，平成２７年１月１４日，補助参加人に対し，セクハラ，パワハラ行為に対する苦情を申し入れたところ，補助参加人は，「やっぱり甲斐性がない奴」と記載したメールを返信した。
ウ教育委員会への報告
原告は，同年１月１５日，用務主事室でＣ校長のメールを見せ，相談し，さらに，同年２月にも２回ほどＣ校長を訪ね，胸を触られた後も補助参加人から暴言を繰り返されていると訴えたところ，Ｃ校長は，原告に，「服務事故として上に報告したい？」などと聞くのみで，学校として対処する旨発言しなかった。
原告は，同年３月２５日，Ｃ校長，補助参加人及びＦの４名で補助参加人のセクハラ行為及びパワハラ行為について校長室で話し合った。補助参加人は，胸を触った行為等は認めながら，原告が嫌がっているとは思わなかった旨述べたが，最終的には原告に謝罪した。
Ｃの補助参加人の謝罪を受け，「補助参加人もそれなりに感じ入ったところはあると思うので，しばらく様子を見たいと思う。」「事実関係はそういうことだと。後の処理に関しては，もうご自身で考えること。」と述べ，学校として当面何も対応しないとの意見を伝えた。のＣ校長の対応を受けて，Ｆの夫が，被告江戸川区の教育委員会（以下「区教委」という。）に，Ｆと原告が，補助参加人からセクハラ被害を受けていることを通報し，同年３月２５日の話合いの録音テープを提出した。上記調査を受けて，補助参加人は，原告に対し，「胸を触った件も歯間ブラシの件も反省している」と告げたことに対し，原告が，「調査に関してはうそはつけない」などと告げたところ，補助参加人は急に態度を変え，「僕にも生活があるので争うことになるかもしれない。原告を傷つけることになるかもしれない」と発言した。
原告は，補助参加人の上記発言に憤りと恐怖を覚え，Ｃ校長に報告したが，Ｃ校長は，補助参加人に何ら指導をしなかった。
補助参加人は，同年６月３日，区教委の調査における回答内容に関して原告から質問された際，「なぜ胸を触った件を管理職に伝えた。」，「なぜノートを取っていた。いつから取り始めた。」，「誰の助言で取り始めたのか。名前は。」と強い口調で詰問した。Ｃ校長は，補助参加人を「まぁまぁ」となだめるだけで，注意することはなかった。
Ｃ校長は，同月１５日に出勤してきた原告に対し，「今後何かあったら自分に話して下さい。それから今後この件は内外に言わないようにしましょう。」と指示した。
エ江戸川区労働組合加入後
原告は，Ｃ校長及び区教委に相談しても対処されないため，江戸川区労働組合（以下「組合」という。）に加入した。原告は，同年８月２４日に適応障害と診断され，その旨をＣ校長に報告したが，Ｃ校長は，「自分も嫌な奴と近くで仕事しないといけないことがあったが，仕事は仕事として割り切っていた。飲みに行ったりして気晴らしでもして。」と述べたのみであった。また，本件学校は，同年１０月，区教委との面談を踏まえ，学校側の対策として，事務室と校長室の間を常に開けた状態にして，校長が監視すると回答したが，従前から，事務室と校長室との間の扉は開けた状態になっており，学校側として現状を変えることはなかった。
原告は，同年１０月２９日，区教委庶務係に面談を申し入れ，補助参加人によるセクハラ及びパワハラを相談したところ，庶務係は，原告の職員室への異動を提案した。
原告は，同年１１月５日，管理職との面談で校長と面談し，「セクハラの被害者と加害者が同じ空間にいて上手くいくはずがないのではないか。」と述べると，Ｃ校長は，「そこがわからないな。」と答え，さらに，同月１９日には，「セクハラの件は懇親会の席のことで職務上のことではないので本来２人で解決すべき問題である。それを職場に持ち込まれて迷惑である。」と述べた。
⑵補助参加人の行為の法的評価
ア補助参加人の上記⑴アの各言動は，原告が望まないにもかかわらず，原告の胸の大きさや年齢を話題にするなど性的な内容の発言をしたり，必要なく身体これらの各行為は，原告の人権を侵害し，原告の職場環境を著しく不快にするものであって，違法な行為である職場における環境型ハラスメントに該当するものである。
イまた，上記⑴アのうち歯間ブラシを洗わせる，「甲斐性がない」などと罵倒すること，原告が被害事実をノートに記載したことや被害事実を相談したことを責めたり，口外しないことを強く求めたりすることは，事務職員が二人だけであることや原告が非常勤職員であるという職務上の地位や人間関係などの職場内の優位性を背景に業務と関係のない行為をさせたり，人格と尊厳を侵害する言動として原告に精神的苦痛を与えたりするものであり，職場環境を著しく悪化させるものとして，職場におけるパワーハラスメントに該当する。ウそして，これらの補助参加人の行為は故意又は過失によって違法に原告に損害を与えたものといえる。
（被告ら及び補助参加人の主張）


原告が主張する補助参加人の違法行為は，①本件親睦会において原告の胸に触れた行為（本件接触行為），②事務室において性的な話題等を述べた行為，③忘年会の二次会で年齢を話題にした行為，④歯間ブラシを洗わせた行為，⑤メールにおいて甲斐性がないなどと述べた行為，⑥被害事実を相談したことを責めた行為及びセクハラ被害を口外しないよう求めた行為であるが，これらはいずれも国賠法上の違法行為とはいえない（なお，①の職務執行性は後述する。）。
⑴本件接触行為について
セクハラ行為は，性的な関係の強要など性的な言動であることが必要とされるが，補助参加人の上記行為は，補助参加人が原告から額を二度殴られた際に，偶発的になされたものであり，性的な言動とはいえず，不法行為を構成するほどのセクハラ行為とはいえない。
⑵事務室において性的な話題等を述べた行為（上記②）及び忘年会の二次会で年
齢を話題にした行為（上記③）について
上記②及び③の各行為については，そのような言動があったかも明らかではない上に，仮にそのような言動があったとしても，補助参加人は，Ｃ校長から誤解を受ける言動を慎むよう指導を受けて以降，同様の言動をしていないため，不法行為を構成するとまではいえない。
また，上記③の行為については，Ｃ校長も出席していない二次会の席上のことであり，職務を行うについてなされたものとはいえない。⑶歯間ブラシを洗わせた行為（上記④の行為）について職場において私物の洗い物をする行為は，職務行為との間に外形的に見て関連性があるとはいえず，職務を行うについてなされたものとはいえない。また，補助参加人と原告は，再任用職員と非常勤職員という差はあるものの，職務上の地位について上下関係はない上に，原告は歯間ブラシと気付かずに洗っただけで，拒否したくてもできなかったという関係にはなく，原告の主張するような職務上の地位や人間関係を背景にされたものともいえず，いわゆるパワハラとはいえない。
⑷メールにおいて甲斐性がないなどと述べた行為（上記⑤の行為）について上記⑤の行為は，午後９時１０分から午後１１時５０分という深夜の勤務時間外に，個人の携帯電話においてなされたものであり，職務を行うについてなされたものとはいえないし，補助参加人が原告に対して職務上優越的地位にあるものではない。
⑸被害事実を相談したことを責めた行為及びセクハラ被害を口外しないよう求
めた行為（上記⑥の行為）について
上記⑥の行為も補助参加人が原告に対して職務上優越的地位にあることを前提になされたものではない。
⑹補助参加人独自の主張
原告と補助参加人は，平成２７年１月１４日までメールを送信しあう関係にあったが，同日，原告が，平成２６年度２学期分のタクシー代の清算をし忘れたことに関し，補助参加人と口論になったために，関係が悪化したものである。
２争点⑵（被告らの責任原因）について
（原告の主張）
⑴補助参加人の行為に基づく責任
ア被告江戸川区の責任
前記１（原告の主張）⑵のとおり，補助参加人の行為は，故意又は過失に基づき，違法に原告に損害を生じさせたものといえる。そして，補助参加人は被告江戸川区の公権力の行使に当たる公務員であり，上記各行為は，その職務を行うについてなされたものであるから，被告江戸川区は，国賠法１条１項により，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。なお，本件親睦会は，業務時間内に開催が決定され，事務職員４名全員の日程の都合を調整した上で行われたものであり，事務職員及び用務主事相互の親睦を深め，円滑な職務遂行の基盤となる人間関係を形成することを目的としてされたものであるから，職務内容と密接に関連し，職務行為に付随するものといえる。
イ被告東京都の責任
また，補助参加人は，被告東京都が俸給，給与その他の費用を負担している者であり，国賠法３条１項により，被告江戸川区と同様の責任を負う。
⑵被告江戸川区独自の責任
ア職場環境配慮義務違反
法１１条は，職場環境配慮義務を規定しており，同規定は地方公務員にも適用されるところ，同条２項を受け定められた本件指針も法律の性格を補充するものといえる。
本件指針３項⑶は，職場においてセクハラが発生した場合には，迅速かつ適切に対応すべきことを規定しており，事実関係を迅速かつ正確に調査し，事実が確認できた場合には適切な対処をしなければならず，特に被害者に対する配慮措置を適正に行うことと，加害者に適正な措置をとることが定められている。パワハラについても明文の規定はないが，事業主として同様の職場環境配慮義務を負うものと解される。
イ被告江戸川区の不作為
学校は，補助参加人が原告の胸を触った平成２６年７月３日の夜にＦから副校長宛てにメールで報告を受けており，同年１１月１８日にも，原告はＣ校長に補助参加人のセクハラ，パワハラを相談しているのであるから，学校は，速やかに原告，補助参加人又はＦらから事実関係を聴取する等の事実の調査をすべきであったのに，これを怠り，調査を開始したのは，平成２７年４月末であった。
また，Ｃ校長としても，補助参加人が原告の胸を触る行為をしたことは否定していなかったのであるから，速やかに被害者である原告の意向を確認し，指導や異動などの人事上の措置（特に，原告と補助参加人が同じ職場で仕事をしているため配置転換），懲戒処分の審議のための教育委員会への報告などの措置を講ずべきであったのに，これを怠った。
しかも，Ｃ校長は，平成２７年５月に区教委の調査が始まると，同年６月１５日，原告に対し，「今後この件は内外に言わないように」と口止めをし，原告から，上記の調査を逆恨みした補助参加人に関する相談を受けても，「これ以上何もできない」と明言したり，原告を他校に異動させようとしたりして事態を収めようとした。
さらに，原告が，平成２７年５月頃からストレスによる体調不良を訴え，その都度，学校に報告をしていたにもかかわらず，通院回数などを事務的に１回聞いたのみで，「管理監督者又は事業場内産業保健スタッフ等による被害者のメンタルヘルス不調への相談対応等の措置」（本件指針３項⑶ロ①）を講じなかった。
（被告らの主張）
⑴補助参加人の行為に基づく責任について


前記１（被告らの主張）のとおり，原告の主張する補助参加人の行為は，職務を行うについてなされたものではないか，その態様等から不法行為とまではいえないものであり，補助参加人の行為について国賠法１条１項の責任は成立しない。⑵被告江戸川区独自の責任について（被告江戸川区の主張）Ｃ校長の原告や補助参加人への対応に不適切な点はない。アセクハラ行為の調査開始が遅れ，速やかに指導等の措置を講じなかった点に
ついて
原告は，Ｃ校長が，本件接触行為に関して，副校長からＦ発信に係るメールにより報告を受けているなどと主張するが，当該メールは，本件親睦会の最中に送られてきたもので，翌勤務日以降もＦや原告から相談がなされたことはなかったため，副校長はＣ校長に報告しなかったのであり，同メールに対応しなかった校長の措置に職場環境配慮義務違反はない。
また，Ｃ校長は，原告からセクハラ，パワハラ被害の報告を受けた平成２７年１月１５日以降，度々補助参加人に対して指導を行っており，指導を始めてから補助参加人に問題となるような行為はなかったのであるから，Ｃ校長は原告の訴えに対して適切に対応している。
イＣ校長が原告及び補助参加人を口止めした点についてまた，Ｃ校長が，「この件は内外に言わないようにしましょう。」と言ったのは，原告や補助参加人が一連のトラブルを外部に話すことで事実を知らない者にうわさが広がり，原告と補助参加人との関係が悪化することを防ぐためであり，被害者及び加害者のプライバシーを保護するための措置として本件指針においても挙げられているものである。
ウ原告の体調不良の訴えに対する措置を講じなかった点についてＣ校長は，原告の体調を慮り，平成２７年１１月５日のヒアリングの際に聞き取りを行ったほか，原告の執務場所を事務室から職員室に移すことを提案しているのであり，原告の要望を相当程度酌んで実現可能な措置を提案しているのであり，職場環境配慮義務違反はない。
３争点⑶（原告の損害）について
（原告の主張）
補助参加人のセクハラ及びパワハラ行為並びに被告らの職場環境配慮義務違反により原告は以下の損害を負った。
治療費１万７６３０円
慰謝料５００万円
原告は，補助参加人のセクハラ，パワハラ行為により著しい精神的苦痛を被った。しかも，原告は，当初から苦情と救済を申し出ていたにもかかわらず，被告らは何ら適切な措置を講ずることなく，補助参加人のセクハラ，パワハラ行為が繰り返され，適応障害にり患するに至った。さらに，原告は，Ｃ校長から，被害事実を口外しないよう求められ，本訴提起後も平成２８年３月まで補助参加人と二人で事務室で執務することを強いられ，同年４月には被害者である原告が職員室に移動させるなど適正な措置が講じられなかったのであり，これらは，原告の精神的苦痛を拡大させた。
これらの事情からすれば，原告の精神的苦痛に対する慰謝料は５００万円を下らない。
弁護士費用５０万円
合計     ５５１万７６３０円
（被告ら及び補助参加人の主張）
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断（争点に対する判断）
１判断の前提となる事実関係
前記前提事実，証拠（各項末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，後記認定に反する証拠については，他の証拠に照らして採用することができない（重要な点については，後記２で補足して説明する。）。
⑴原告及び補助参加人の勤務形態等
ア本件学校では，平成２６年７月当時，原告及び補助参加人を含む事務職員４名（うち，１名は週１日勤務の再任用短時間補充職員であり，もう１名は年間４０日の事務補助臨時職員である。），用務主事２名（Ｆ及びＥ）がおり，教職員については職員室，事務職員については事務室，用務主事については主事室を執務場所としていた。（乙１，６，弁論の全趣旨）
イ補助参加人は，本件学校において，事務主任という肩書を使用していた。（甲２３，証人Ｃ〔１丁〕）
⑵本件接触行為に至る経緯
ア本件学校の平成２６年７月３日当時の事務職員及び用務主事との間では，職員室における給食の配膳を用務主事が担当するか否かという点でいさかいが生じており，栄養士が一人で職員室の給食の配膳をするようになっていた。（丁３，原告本人〔２丁〕，証人Ｂ〔２丁〕）
イＥは，上記アの状況をみかねて，平成２７年７月頃，当該栄養士の手伝いをしたところ，それを見たＦが，これは主事室ではやってられない，自分は帰ると言い出し，トラブルとなった。そこで，補助参加人が，ＥやＦと職員室への給食の配膳に関して話し合うために，本件親睦会を開くことを提案し，事務主任たる補助参加人及び用務主事のうち４名（原告，補助参加人，Ｅ，Ｆ）が参加することになった。（原告本人〔２丁〕，証人Ｂ〔２丁〕）ウＣ校長は，上記イのトラブルについて，Ｅ及びＦから事情を聴取したことにより，事情を把握していた。（証人Ｃ〔２，３丁〕，原告本人〔２，３丁〕）
⑶本件接触行為の概要
ア本件学校の事務職員及び用務主事のうち４名（原告，補助参加人，Ｅ，Ｆ）は，平成２６年７月３日，本件学校近くのＧ店で本件親睦会を実施し，そこでは給食の配膳が話題となっていた。本件親睦会では，補助参加人の前に原告が座り，補助参加人の横にＥが座り，Ｅの前にＦが座っていた。（乙２）イ補助参加人は，本件親睦会の最中，栄養士が事務室に戻りたいと言えば，事務室に戻っても構わないという趣旨の発言をしたところ，原告と口論になり，原告が，補助参加人の額を２回小突いた。（甲７，乙２，７，原告本人〔４，５丁〕，証人Ｂ〔２，３丁〕）
ウ補助参加人は，原告からの行為を受け，その右手を伸ばして原告の右胸の下部を下から持ち上げるようにして触った。その状況を見たＦは，本件学校の副校長に対し，補助参加人が，原告の胸を触った旨のメールを送信した。（乙７，原告本人〔３丁〕，証人Ｂ〔４，５丁〕）


エＦは，同日午後９時３９分，副校長に対し，実情は自分から話すため，補助参加人には直接聞かないよう求める旨のメールを送信したものの，その後，副校長に対し，本件接触行為に関しては，補助参加人に触れないでほしいと依頼した。（乙７，証人Ｆ〔６，７丁〕）
⑷本件接触行為後の補助参加人の原告に対する行為等ア補助参加人は，同年９月，洗い物をしていた原告に対し，「これも洗って」と言い，使用済みの歯間ブラシを手渡し，原告は，当該歯間ブラシの汚れ部分を指でつまむなどした後に，補助参加人に渡した。補助参加人は，これを受け取ると，歯を磨きだしたため，原告は，そこで，洗っていたものが歯間ブラシであると気付いた。（甲２の２，５，原告本人〔６丁〕，証人Ｂ〔７～８丁〕）イ補助参加人は，同年１１月１日，本件学校の文化祭後の教職員全体での打ち上げの飲み会の際，女性教員から，原告の胸を触ったのか聞かれたことから，後日，原告に対し，「胸を触ったことをばらしたのか」と問い質した。（甲５，証人Ｂ〔９丁〕）
⑸Ｃ校長への相談後の補助参加人の行為等
ア原告は，同月１８日，Ｃ校長に対し，セクハラ被害を受けた場合に，誰に相談したらよいかと質問したところ，Ｃ校長は，私になるでしょうと回答した。原告は，同年７月３日に，補助参加人から胸を触られた旨を報告した。（証人Ｃ〔７丁〕，原告本人〔３丁〕）
イ原告は，平成２７年１月１４日，補助参加人に対して，胸を触られたり，歯間ブラシを洗わされたりした，セクハラ行為にうんざりしている旨のメールを送信したところ，補助参加人は，「ドント信頼しているから」などと見当違いの返信をした。そこで，原告は，信頼とかいうレベルの話ではない旨さらに返信したところ，補助参加人は，「甲斐性がない奴」という返信をした。（甲１）
⑹教育委員会への報告後のＣ校長の対応等
ア原告は，平成２７年１月１５日，用務主事室において，Ｃ校長に対し，補助参加人から原告に対するメールを見せた上で，同人に対応を求めた。これを受けたＣ校長は，同日，補助参加人に対し，謝った方がいいのではないかなどと告げた。なお，その際，補助参加人は，Ｃ校長に対し，「原告は自分（補助参加人）を敵対視してセクハラの件を利用している」という趣旨の反論をした。（証人Ｃ〔４丁〕，証人Ｂ〔２６，２７丁〕，原告本人〔８丁〕，弁論の全趣旨〔被告江戸川区答弁書〕）
イ原告は，同年２月に２回，Ｃ校長と校長室で面談し，本件接触行為や歯間ブラシを洗わされたことなど補助参加人の言動等を相談したところ，Ｃ校長は，彼なりのコミュニケーションの一種であると原告に伝えた。その際，Ｃ校長は，原告に対し，補助参加人からのセクハラ被害について，「服務事故として上に報告したい。」と聞いたが，これに対して，原告は，特段の回答はしなかった。（証人Ｃ〔５丁〕，原告本人〔８，９丁〕，弁論の全趣旨〔原告と被告江戸川区との間では争いがない〕）
ウ原告は，同年３月２５日，Ｃ校長，Ｆ及び補助参加人の４名で話合いを行い，補助参加人は，胸を触ったことについて，申し訳なかったと思いますと述べた。もっとも，本件接触行為を謝罪する以前の補助参加人の言動は，別件に関し，腕を組みながら謝罪をしようとし，そのことをＣ校長にたしなめられるなどしていた。上記の補助参加人の謝罪を受けてＣ校長は，「彼（補助参加人）なりに感じ入ったところは，あると思うので，しばらく様子を見ようと思う」などと述べた。その際，原告やＦが，Ｃ校長の発言に対して，抗議するなどしたことはなった。（甲２の２）
エＦの夫は，同年４月２４日頃，上記ウのＣ校長の対応を受けて，区教委に，Ｆと原告が，補助参加人からセクハラ被害を受けていることを通報し，上記ウの話合いの録音テープを提出したことから，同月下旬頃から同年５月中旬頃にかけて，区教委の調査が実施された。（甲１０，２３，乙２）オ区教委の調査に対し，Ｃ校長は，所見として，補助参加人に対して，改めて人権感覚を高める指導と研修を課したいと考えていると記載したものの，特段の指導等をすることはなかった。（乙２，弁論の全趣旨）カ原告と補助参加人は，区教委の調査以降も，事務室において一緒に勤務していたところ，同月６月３日，補助参加人は，原告が，補助参加人の行為を記録したノートに関し，いつからノートを取っていたのかなどと詰問した。Ｃ校長は，その場にいたものの，「まぁまぁ」というのみで，その後，具体的な対応を取ることはなかった。（甲２３，証人Ｂ〔３３丁〕，原告本人〔１１，１２丁〕，弁論の全趣旨〔原告と被告江戸川区との間で争いがない。〕）キＣ校長は，同月１５日に出勤してきた原告に対し，「今後何かあったら自分に話して下さい。それから今後この件は内外に言わないようにしましょう」と指示した。（当事者間に争いがない）
⑺労働組合加入後の動向等
ア原告は，上記⑹のＣ校長の対応を受けて，組合に加入した。原告は，同年８月２４日，Ｈクリニックを受診し，同月３１日，適応障害と診断され，同日，その旨をＣ校長に報告したが，Ｃ校長は，「自分も嫌な奴と近くで仕事しないといけないことがあったが，仕事は仕事として割り切っていた。飲みに行ったりして気晴らしでもして。」と述べたのみで，具体的な対応を取ることはなかった。
（争いがない事実のほか甲３，２３）


イ原告は，同年１１月５日，校長と面談し，同年６月３日に，補助参加人からセクハラ報告の件を責められたことで体調がおかしくなった，対応してもらえないかと尋ねたところ，Ｃ校長は，来年度，二人が一緒に仕事をするのが無理であると具申すると回答するのみであった。また，同月１９日に，原告とＣ校長との話合いの際に，原告は，服務事故により執務場所を職員室に移動するというふうに対処してもらえないかと相談したところ，Ｃ校長は，そのような対応は個人情報に関わるためできないとし，服務事故について話さないならば，職員室に移動することも良い旨回答した。また，Ｃ校長は，「セクハラの件はお二人の事なんですよ。それを職場に持ち込まれてある意味迷惑なのね」「職場の中に余計な混乱を招くような事はしてほしくない。二人で解決すべきである。」と回答した。（争いのない事実のほか甲２の４，２３）
⑻原告の執務場所の変更
ア原告は，平成２８年３月２８日に，再度Ｃ校長と面談し，職場環境の調整が必要であるとの記載のある診断書を示した上で，自分が職員室に移動することを提案した。（甲１２，２３）
イ原告は，同年４月から職員室の共用電話スペースで執務を開始した。（甲１４，２３）
２事実認定の補足説明
⑴被告ら及び補助参加人は，補助参加人の行為のうち，本件接触行為は，原告からの暴行に対応するための偶発的なものである，また，原告に洗浄を依頼した歯間ブラシは新品であったと主張し，補助参加人も証人尋問において，これに沿う供述をする。
⑵確かに，本件接触行為に至る前に，補助参加人が額を２回ほど小突かれる暴行を受けていたこと自体は，原告も認めるものであるが，原告が，その後さらに暴行に及ぼうとした点については，その場に同席していたＥ，Ｆの陳述書等には，その旨の記載が見られないから，補助参加人の証言（陳述書の記載も含む。）は，それを裏付ける的確な証拠を欠いており，採用することができない。そして，原告及びＦの陳述書等及び補助参加人の陳述書等は，原告が２回小突いた後に補助参加人が本件接触行為に及んだという点では一致しているところ，小突いた理由が何であれ，酒の席とはいえ，２回も小突かれれば，そのことに怒った補助参加人が反撃に出ることは，あり得る事態であることに鑑みれば，本件接触行為が不注意ないしは過失によるという意味での偶発的な行為であったとは認められず，むしろ故意に基づくものであったと認めるのが相当である。被告ら及び補助参加人の上記⑴の主張は，採用することができない。⑶また，原告に補助参加人が洗浄を依頼した歯間ブラシが新品であったという点については，補助参加人が，歯間ブラシを濡らすだけにとどまらず，「洗って」と原告に依頼していること，補助参加人が，平成２７年３月２５日の話合いの際に，原告から，「汚い歯間ブラシを指でつまんで洗った」などと言われた際に，歯間ブラシが新品であった旨特段反論していないこと（甲２の２）からしても，採用することができず，むしろ，歯間ブラシの依頼の態様や原告の歯間ブラシの洗浄態様からすると，補助参加人が原告に洗浄を依頼した歯間ブラシは，使用済みのものであった推認できる。
３争点⑴（セクハラ及びパワハラ行為の存否（これらに対するＣ校長の対応の経緯も含む。）及び補助参加人の行為が原告の権利を侵害するものといえるか）について⑴原告は，上記１認定に係る補助参加人の行為が，いわゆるセクハラ及びパワハラに該当すると主張する。
⑵ところで，セクハラについては本件指針について，ある程度明確な定義づけがなされており，その該当性やこれが国賠法１条１項の違法な行為と認められるかについては，本件指針の規定を参照しつつ検討すべきものと解される。他方，パワハラという文言自体極めて抽象的な概念であるところ，原告主張の補助参加人の行為が，不法行為に該当するか否かについては，パワハラと主張されている行為をした者とされた者との人間関係，当該行為の動機・目的，時間・場所，態様等を総合考慮の上，社会通念上許容される限度を超えるものと評価できるか否かにより判断すべきである。
アまず，本件接触行為について検討すると，本件接触行為は，故意をもって女性の胸を触るというものであり，その行為態様からすれば，性的な行動（本件指針２項⑷）に該当することは明らかである。前記認定のとおり，本件接触行為の後，原告が，Ｃ校長に対して，本件接触行為を含む補助参加人の行為を相談していることからすれば，本件接触行為は，労働者の就業環境が不快なものとなるため，当該労働者が就業する上で看過できない程度の支障が生じるものといえ，セクハラ行為に該当し，違法な権利侵害に当たる。イまた，使用済みの歯間ブラシの汚れを洗わせる行為は，それ自体，性的な行動とまでは認められないものの，歯間ブラシが，口腔内の清掃に用いる器具であり，通常人をして他人が使用したそのような器具に触れることに嫌悪感を抱くことが十分に考えられることからすれば，そのような器具を他の職員に洗わせる行為自体，社会通念上許容される限度を超え，原告に精神的苦痛を与えるものといえる。
ウさらに，前記認定のとおり，補助参加人は，原告に対し，原告が本件接触行為のＣ校長や，区教委に対する調査を受けたことから，原告に対し，「胸のことをばらしたのか」などと度々問い質したり，「いつからノートを取っていたのか」などと詰問したりするなどしていたこと（前記１⑹カ）についても，それが職場内の上下関係を背景にしたものとは直ちには認められないものの，暗に原告が被害事実を申告したことを非難するものであり，社会通念上許容できる限度を超えて，原告に精神的圧迫を加えるものであり，不法行為に該当する。⑶以上のとおり，前記１及び⑵認定説示に係る補助参加人の各行為は，いずれも社会通念上許容される限度を超えるものといえ，原告に対して，故意又は過失に基づき，違法に損害を生じさせたものといえる。
⑷原告の主張について


ア原告は，上記の各事実に加え，補助参加人が，㋐教職員との懇親会において，女性である原告の年齢を話題にしたり，原告に対して，「豊満な胸を突き出して歩けば」などと発言したりすること，㋑補助参加人は，原告に対し，「小さい頭で考えろ」などと侮辱的な言辞をしたこと，㋒女性教員の家庭において，当該女性教員よりその夫の年収が低いことに関し，「やること（性行為）やってれば大丈夫だろう。」などと述べたこともセクハラ行為に該当すると主張するが，補助参加人が上記㋐及び㋑を否認していることからすると，的確な裏付けを伴わない原告の陳述書等の供述だけでは，上記㋐及び㋑を認めるに足りない。また，上記㋒は，その言動から，直ちに補助参加人のいう「やること」が性行為を意味するものとは解されないことから，原告の主張を採用することはできない（この点につき，原告は，補助参加人が，「やること」とは「性行為」を意味する旨述べたと主張し，原告作成のノート（甲５）にもこれに沿う記載があるが，これを裏付ける的確な証拠がなく，採用できない。）。イまた，原告は，前記１⑸認定の，「甲斐性がない奴」というメールを送信したことについても，パワハラに該当し，不法行為を構成すると主張するところ，当該メールの内容は確かにぶしつけなものではあるものの，当該メールを受信する前には，原告も，補助参加人の対応を非難する趣旨のメールを送信していたことなどからすれば，社会的に許容すべき範囲を逸脱し，不法行為を構成するとまでは認められない。
４争点⑵（被告らの責任原因）について
⑴被告江戸川区の責任について
ア公権力性について
国賠法１条１項にいう「公権力の行使」とは，私経済作用を除く全ての公行政作用を意味するものと解されるところ，補助参加人及びＣ校長の各言動（不作為も含む。）は，私経済作用ではない本件学校における業務に関連して行われたものであることからすれば，各行為は公権力性を有するものと認められる。
イ職務執行性について
原告は，前記１及び３認定説示に係る補助参加人の行為が，いずれもその職務を行うについてされたものであると主張する。職場外においてされた行為であっても，それが職務との関連性，参加者，参加が強制的か任意か等を考慮して，客観的に職務執行の外形を備える行為又は職務行為に社会通念上，密接に関連する行為に該当すると認められる場合には，国賠法１条１項の職務を行うについてなされたと認めるのが相当である。
本件接触行為について
前記認定のとおり，本件接触行為は，用務主事と栄養士との間における職員室への給食の配膳という本件学校における用務主事の事務の分担に関する話合いを行う趣旨で開催された本件親睦会の中で行われたものであること，本件親睦会開催のきっかけとなった，栄養士と用務主事（Ｆ）とのトラブルについては，本件学校の管理者であるＣ校長も把握しており，そのようなことからすれば，本件親睦会の開催自体は把握していたと推認することができること，本件親睦会は，本件学校において，事務主任の地位にあった補助参加人が企画，立案したこと，主要な事務職員及び用務主事４名全員が出席していることが認められ，このような本件親睦会開催に至る経緯や参加者，話題内容に鑑みれば，本件親睦会は，勤務時間外に開催されたものであるとしても，職務と密接な関連を有するものであり，そこで行われた本件接触行為は，職務を行うについてなされたものと認めるのが相当である。また，前記認定のとおり，使用済みの歯間ブラシを洗わせる行為は，終業時間中に，事務室内にある洗い場において行われたものであり，事務職たる補助参加人の職務行為に関連するものといえることからすれば，職務の執行についてなされたものと認めるのが相当である。
さらに，補助参加人が，原告に対して，同人が，セクハラ行為等を区教委等に報告したことを非難する言動をしたことについても，当該言動が，職場内のセクハラ行為に関するものであり，当該言動が執務時間内になされたことからしても，職務を行うについてなされたものと認めるのが相当である。ウ以上説示のとおり，補助参加人の前記３認定説示に係る言動は，いずれも職務を行うについてなされたものと認めるのが相当であることから，被告江戸川区は，原告に対し，これによって生じた原告の損害を賠償する責任を負う。
⑵職場環境配慮義務違反について
ア原告は，Ｃ校長について，補助参加人のセクハラ行為に対する対応が遅れるなどの職場環境配慮義務違反があると主張するところ，上記の原告の主張は，Ｃ校長に違法な権限の不行使がある旨の主張と解される。イそこで，まず，Ｃ校長の権限について検討するに，法１１条１項は，事業主が職場において行われる性的な言動に対するその雇用する労働者の対応により当該労働者がその労働条件につき不利益を受け，又は当該性的な言動により当該労働者の就業環境が害されることのないよう，当該労働者からの相談に応じ，適切に対応するために必要な体制の整備その他の雇用管理上必要な措置を講じなければならないと規定し，当該規定は地方公務員にも適用される（同法３２条）。
上記規定を受けて法１１条２項は，厚生労働大臣は，事業主が講ずべき措置に関して，適切かつ有効な実施を図るために必要な指針を定めるものとし，これを受けた本件指針３項⑶では，別紙のとおり，職場においてセクハラが発生した場合には，迅速かつ適切に対応すべきことを規定しており，事実関係を迅速かつ正確に調査し，事実が確認できた場合には適切な対処をしなければならず，特に被害者に対する配慮措置を適正に行うことと，加害者に適正な措置をとることが定められている。
Ｃ校長は，本件学校の校長として，本件学校の校務をつかさどり，所属職員を監督する（学校教育法３７条４項，４９条）ところ，江戸川区立である本件学校において，Ｃ校長は，具体的には，学校教育の管理，所属職員の管理，学校施設の管理及び学校事務の管理に関する職務や所属職員の職務上及び身分上の監督に関する職務を負い（江戸川区立学校の管理運営に関する規則５条１項），教職員の採用，異動，懲戒に関する教育委員会への意見具申の申出を行う権限（地方教区行政の組織及び運営に関する法律３９条）を有し，これらの権限の一環として，教職員の執務場所を決定する権限を有していたのは前記１で認定したとおりである。


ウ次に，権限の不行使が国賠法上違法とされる判断枠組みについて検討するに，国賠法１条１項にいう「違法」とは，国又は地方公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいい(最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照)，地方公共団体の公務員による裁量権を有する権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的やその権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときに，その不行使により被害を受けた者との関係において，国賠法１条１項の適用上違法になると解される（最高裁平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁，最高裁平成７年６月２３日第二小法廷判決・民集４９巻６号１６００頁各参照）。
エＣ校長の具体的な義務違反の有無
そこで，本件において，Ｃ校長に上記の職務権限の不行使に関し，許容される裁量の限度を逸脱した違法があると認められるか検討するに，前記認定のとおり，Ｃ校長は，原告から，平成２６年１１月１８日，補助参加人から胸を触られたとの報告を受け，平成２７年１月１５日から同年２月にかけて，補助参加人から送信されたメールを見せられるなどして，補助参加人から胸を触られたことや歯間ブラシを洗わされたことなどを告げられ，補助参加人からも上記の各事実について確認を得ており，同年３月２５日には，原告，Ｆ及び補助参加人の４名での話合いの際にも，上記の事実について確認し，その際，補助参加人が，腕を組んで謝罪をしようとするなど本件接触行為等の問題について真摯に対応すべきと認識しているか疑問を呈すべき事情が十分に認識できたにもかかわらず，補助参加人なりに感じ入ったところはあると思うので様子を見ようと原告に告げ，暗に今後具体的な対応を校長として取る予定のないことを告げたにとどまるのであるから，当日の話合いの結果を受けて，原告の意向をより具体的に確認したりしなかったことなど，本件学校の校務を所掌する者として，その対応については不十分な点があったことは否めない。
もっとも，上記の時点においては，原告としても，積極的に，補助参加人に対して具体的な懲戒処分を求めたり，配置転換を希望したりするなどの言動を取っているわけではなかったことからすれば，Ｃ校長として，事実関係を確定するための事情聴取や補助参加人に反省を促す以上の積極的な措置を講ずべき義務があったとまではいえない。
しかしながら，前記認定のとおり，同日の打合せ後，Ｆの夫の通報を受けて区教委が調査を開始して以降，補助参加人が，原告が区教委に本件接触行為等を報告したり，補助参加人の行為をノートに取っていたりしたことを詰問したことや，同年７月に，補助参加人が，「あなたの調書で報告書があがったんでしょ。あなたも願ったりかなったりなんでしょ。」と発言したことなど本件接触行為等に関する原告の対応等に関し，補助参加人が明らかに不満な態度を示す兆候があり，同年８月３１日には，原告が適応障害と診断された旨をＣ校長に報告していることからすれば，Ｃ校長としては，遅くとも同日の時点では，本件接触行為等補助参加人から原告に対する一連の行為により，原告と補助参加人との人間関係が悪化し，さらに，補助参加人から引き続き本件接触行為や一連の行為に関して精神的圧迫を受けるおそれがあると十分に認識し得たものといえ，Ｃ校長としては，その権限に基づき，原告と補助参加人の執務室を分けたり，早期に異動の意見を教育委員会に具申したりするなどの必要な措置を講ずる義務を負っていたといえ，それにもかかわらず，Ｃ校長は，区教委の調査が開始しても，格別何らの対応も執らず，同日に上記の報告をした原告に対し，「飲みに行ったりして気晴らしでもして」などと真摯に対応する様子を示さなかったといえる。
このようなＣ校長の不作為は，その権限及び職責を定めた本件指針及びその他の諸規定の趣旨・目的や，その権限・職責の性質等に照らし，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くものであったというべきであり，国賠法１条１項の違法がある。
また，原告は，Ｃ校長の上記不作為のほか，①同人が，原告に対し，補助参加人のセクハラ行為の口止めを要求した行為，②原告の精神的不調に対し，相談対応等の適正な措置を講じなかったことも，職場環境配慮義務違反を構成すると主張する。上記各不作為は，いずれも補助参加人のセクハラ行為に対し，Ｃ校長が適切な措置を講じなかったことを問題視するものであり，上
，Ｃ校長の不作為の権限及び職責を定めた本
件指針及びその他の諸規定の趣旨・目的や，その権限・職責の性質等に照らし，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くものであったというべきであり，国賠法１条１項の違法がある。
なお，前記の事実関係からすると，Ｃ校長の上記違法行為に少なくとも過失があったことは明らかである。
オ小括
以上のとおり，被告江戸川区は，補助参加人の前記３の各違法行為に関して，国賠法１条１項による原告に生じた損害を賠償する責任を負うとともに，Ｃ校長の権限不行使による違法に関しても，同条同項により原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
⑶被告東京都の責任原因について
前記前提事実のとおり，補助参加人は，被告東京都が俸給，給与その他の費用を負担している者であることからすれば，補助参加人が，前記３のとおり，その職務の執行について行った各違法行為に関して，被告江戸川区と連帯して，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
５争点⑶（原告の損害）について
前記１，３及び４に係るＣ校長及び補助参加人の違法行為によって原告に生じた損害は以下のとおりと認められる。
⑴慰謝料    ６０万円
ア前記１，３及び４で認定説示したとおり，原告は，補助参加人から胸を触られるという性的自由に対する侵害の度合いの高い行為を受けたことに加え，使用済みの歯間ブラシの掃除をさせられるという通常人が嫌悪感を催すと思われる行為を意図せずとはいえさせられたことなど，社会通念上許容できる限度を超える被害を受けている。
イまた，原告は，上記の状況に陥っていることを勤務先である本件学校の管理者であるＣ校長に複数回相談しており，同人なりに必要と思われる措置を講じた部分もあるものの，結果的には，客観的には著しく合理性を欠くといわざるを得ない程度の対処しかなし得ず，これにより原告の精神的苦痛が相当程度増大したものと認めるのが相当である。


ウそして，証拠（甲３，４）によれば，原告は遅くとも平成２７年８月以降精神科へ複数回通院し，適応障害と診断されたことも，これら補助参加人及びＣ校長の上記違法行為の結果としては看過し難いものがある。エ上記アないしウの各事情に鑑みれば，原告が，補助参加人及びＣ校長の違法行為により受けた精神的苦痛を慰謝するのに相当な金員の額は，６０万円を下らないと認めるのが相当である。
⑵通院費用    １万７６３０円
前記前提事実及び証拠（甲３，４）によれば，原告は，平成２７年８月２４日から同年１２月２日までのうち合計７日間，Ｈクリニック等に通院し，Ｈクリニックにおいて適応障害と診断されたこと，上記通院や薬剤処方に係る費用が少なくとも合計で１万７６３０円であることが認められる。原告が，本件接触行為を受けてから１年以上が経過した後に，上記病院等に通院していることや，本件接触行為後の，Ｃ校長や区教委との相談等による心労が上記の適応障害の原因となっていることは否定し難いことを勘案しても，前記４で説示したことに照らせば，原告主張に係る通院と補助参加人又はＣ校長の違法行為との間に相当因果関係があると認めるのが相当である。
⑶弁護士費用    １０万円
原告は，弁護士に委任して本件訴訟を追行しているところ，補助参加人及びＣ校長の違法行為と相当因果関係のある弁護士費用は１０万円とするのが相当である。
⑷損害合計    ７１万７６３０円
６まとめ
以上のとおり，補助参加人及びＣ校長の違法行為による原告の損害は合計で７１万７６３０円となり，被告江戸川区と被告東京都が連帯してその賠償責任を負う。また，これらの債務は，遅くとも不法行為の後であり，かつ，本訴状送達の日の翌日である平成２８年１月１９日（記録上明らかな事実）には履行遅滞に陥っていると認められ，原告の被告らに対する請求は上記の限度で理由がある。
第５結論
よって，主文掲記の限度で原告の請求を認容し，原告のその余の請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文，６６条を，仮執行の宣言について，同法２５９条１項を，それぞれ適用し，主文のとおり判決する。なお，仮執行免脱の宣言の申立てについては，これを付す必要性がないことから却下する。
東京地方裁判所民事第１０部
裁判長   裁判官       鈴木正紀
裁判官      山口雅裕
裁判官      山崎文寛
別紙
（法１１条１項）
事業主は，職場において行われる性的な言動に対するその雇用する労働者の対応により当該労働者がその労働条件につき不利益を受け，又は当該性的な言動により当該労働者の就業環境が害されることのないよう，当該労働者からの相談に応じ，適切に対応するために必要な体制の整備その他の雇用管理上必要な措置を講じなければならない。
（本件指針）
２職場におけるセクシュアルハラスメントの内容
⑴職場におけるセクシュアルハラスメントには，職場において行われる性的な言動に対する労働者の対応により当該労働者がその労働条件につき不利益を受けるもの（以下「対価型セクシュアルハラスメント」という。）と，当該性的な言動により労働者の就業環境が害されるもの（以下「環境型セクシュアルハラスメント」という。）がある。以下，略
⑵「職場」とは，事業主が雇用する労働者が業務を遂行する場所を指し，当該労働者が通常就業している場所以外の場所であっても，当該労働者が業務を遂行する場所については，「職場」に含まれる。例えば，取引先の事務所，取引先と打合せをするための飲食店，顧客の自宅等であっても，当該労働者が業務を遂行する場所であればこれに該当する。
⑶略
⑷「性的な言動」とは，性的な内容の発言及び性的な行動を指し，この「性的な内容の発言」には，性的な事実関係を尋ねること，性的な内容の情報を意図的に流布すること等が，「性的な行動」には，性的な関係を強要すること，必要なく身体に触ること，わいせつな図画を配布すること等が，それぞれ含まれる。
⑸略
⑹「環境型セクシュアルハラスメント」とは，職場において行われる労働者の意に反する性的な言動により労働者の就業環境が不快なものとなったため，能力の発揮に重大な悪影響が生じる等当該労働者が就業する上で看過できない程度の支障が生じることであって，その状況は多様であるが，典型的な例として，次のようなものがある。
イ以下略
３事業主が職場における性的な言動に起因する問題に関し雇用管理上講ずべき措置
の内容
事業主は，職場におけるセクシュアルハラスメントを防止するため，雇用管理上次の措置を講じなければならない。
⑴略
⑵相談（苦情を含む。以下同じ。）に応じ，適切に対応するために必要な体制の整備事業主は，労働者からの相談に対し，その内容や状況に応じ適切かつ柔軟に対応するために必要な体制の整備として，次の措置を講じなければならない。
イ略
ロイの相談窓口の担当者が，相談に対し，その内容や状況に応じ適切に対応できるようにすること。また，相談窓口においては，職場におけるセクシュアルハラスメントが現実に生じている場合だけでなく，その発生のおそれがある場合や，職場におけるセクシュアルハラスメントに該当するか否か微妙な場合であっても，広く相談に対応し，適切な対応を行うようにすること。例えば，放置すれば就業環境を害するおそれがある場合や，性別役割分担意識に基づく言動が原因や背景となってセクシュアルハラスメントが生じるおそれがある場合等が考えられる。
ハ略
⑶職場におけるセクシュアルハラスメントに係る事後の迅速かつ適切な対応事業主は，職場におけるセクシュアルハラスメントに係る相談の申出があった場合において，その事案に係る事実関係の迅速かつ正確な確認及び適正な対処として，次の措置を講じなければならない。
イ事案に係る事実関係を迅速かつ正確に確認すること。（事案に係る事実関係を迅速かつ正確に確認していると認められる例）①相談窓口の担当者，人事部門又は専門の委員会等が，相談を行った労働者（以下「相談者」という。）及び職場におけるセクシュアルハラスメントに係る性的な言動の行為者とされる者（以下「行為者」という。）の双方から事実関係を確認すること。
また，相談者と行為者との間で事実関係に関する主張に不一致があり，事実の確認が十分にできないと認められる場合には，第三者からも事実関係を聴取する等の措置を講ずること。
②事実関係を迅速かつ正確に確認しようとしたが，確認が困難な場合などにおいて，法第１８条に基づく調停の申請を行うことその他中立な第三者機関に紛争処理を委ねること。
ロイにより，職場におけるセクシュアルハラスメントが生じた事実が確認できた場合においては，速やかに被害者に対する配慮のための措置を適正に行うこと。
（措置を適正に行っていると認められる例）


令和元年８月２８日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００２３号不正競争行為差止請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成３０年（ワ）第６９６２号）
口頭弁論終結日令和元年７月８日
判     決
控訴人     ナップエンタープライズ株式会社
同訴訟代理人弁護士    森部節夫
中川雅之
永   長   寿美子
被控訴   人      株式会社エス・オー・ダブリュー
同訴訟代理人弁護士    高橋   聖
大塚智倫
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，イヤホンに装着するイヤーパッドを控訴人（１審被告）から購入した上でイヤホンの製造，販売等を行っている被控訴人（１審原告）が，控訴人において，被控訴人による前記イヤホンの製造，販売等は控訴人の保有する本件特許権１及び本件意匠権（本件知的財産権）並びに本件特許権２を侵害するものである旨を，その開設するウェブサイト上に記事として掲載し，また，被控訴人の取引先に告知したこと（本件行為）は，不正競争防止法２条１項１５号（平成３０年法律第３３号による改正後の２条１項２１号）に定める不正競争行為に該当すると主張して，控訴人に対し，同法３条１項による差止請求権に基づき，本件行為の差止めを求めた事案である。
原審は，本件行為によって言及された権利に本件特許権２は含まれていないとした上，本件行為によって言及された控訴人の権利（本件知的財産権）は，控訴人が被告製品を譲渡したことにより既に消尽したので，被控訴人が本件知的財産権を侵害している旨の事実は虚偽であるとして，その事実の告知・流布の差止めを求める限度で，被控訴人の請求を認容した。
そこで，控訴人が，自己の敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。２前提事実は，原判決の「事実及び理由」の第２の２に記載されたとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴控訴人の告知し又は流布する事実は虚偽であるか（原審の争点２）ア本件知的財産権の実施に係る許諾の有無（原審の争点２－１）イ本件知的財産権に係る消尽の成否（原審の争点２－２）
⑵差止請求の可否（原審の争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，後記２のとおり当審における追加主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の４に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２当審における追加主張（本件知的財産権に係る消尽の成否）
〔控訴人の主張〕
本件事実関係の下においては，消尽の根拠となる特許製品の「譲渡」がないから，本件知的財産権は消尽しない。
すなわち，消尽の理論とは，特許権者又は実施権者が特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品について特許権は既にその目的を達成したものとして消尽し，特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等に及ばないとするものである。
消尽の根拠となる特許製品の「譲渡」とは，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与するという特許法の目的の達成につながるものをいい，典型的には，権利者が特許製品を市場の流通に置くことをいう。市場の流通に置かれたといえるか否かは，①権利者である特許製品の譲渡人が十分な対価を得ているか，②当該特許製品が転々流通することを権利者が想定していると認められるか，③権利者である特許製品の譲渡人と譲受人との関係，④特許製品の性質等を考慮して，個々の譲渡内容を精査して判断する必要がある。本件において控訴人が被控訴人に対してイヤーパッドを譲渡したのは，イヤーパッドの評価信頼が著しく毀損されないよう，控訴人と被控訴人との間で連携を取りながら機材を開発し販売することを趣旨としており，このような譲渡は，特許製品を市場の流通に置くものではないから，消尽の根拠となる特許製品の「譲渡」には当たらない。
〔被控訴人の反論〕
控訴人の主張は争う。
特許権者が譲渡した特許製品の使用，譲渡に対し特許権を行使し得ないとの結論を導くための理論構成のうち，特許権者が黙示に実施許諾を行っているとする考え方によれば，特許権者の意思によって権利行使が認められる場合があり，相当でない。これとは異なり，消尽という理論構成では，特許権者の意思は問題とされない。実質的に考えても，特許権者の意思や当事者間の契約によって消尽を否定することは，取引の安全を害するおそれが高いことから，許されない。控訴人の主張は，譲渡当事者間の事情に基づいて消尽の成立を否定しようとするものであり，理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件行為は虚偽の事実の告知又は流布に当たり，その差止めを求める被控訴人の請求には理由があるものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
前提事実（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第２の２）に加え，証拠（甲５，６，１２～１５，乙１の１，１の２，２，１５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実を認めることができる。
⑴控訴人は，平成１８年にナップコミュニケーションズ（当時の商号はナップ販売株式会社。以下「本件子会社」という。）を設立し，同社を通して被告製品（イヤーパッド。名称「インコア」）を販売していた。


⑵控訴人は，平成２２年に，被控訴人の経済的支援を受けて経営の再建を図るため，被控訴人に対して本件子会社の株式を譲渡することにより，同社を被控訴人の子会社とするとともに，被控訴人の子会社となった本件子会社との間で，同年４月１６日付けで本件実施許諾契約を締結した。同社の商号は，同年６月３０日に現在のものに変更され，同社において本件特許権１に係る特許発明を実施して生産したイヤホンを販売することにより，被告製品の販売が図られた。⑶しかしながら，上記の企図は必ずしも成功せず，平成２８年３月２３日，控訴人と本件子会社との間で，インコアの販売を目的とした事業（以下「インコア事業」という。）について，本件覚書（甲５）が作成された。本件覚書においては，被告製品の販売事業並びに控訴人と本件子会社との間の債権債務関係及び資本関係を整理すること（本件覚書第１条ないし第４条）と併せて，控訴人は，本件子会社に対し，(ア)控訴人の保有するインコア及びイヤーパッドに係る一切の特許の使用を許諾し（第５条前段），その許諾に係る対価を請求せず（同条後段），(イ)控訴人のイヤーパッドを使用した商品の開発及び販売を許諾するとともに，イヤーパッドの供給に協力し（第６条），(ウ)供給されたイヤーパッド及び許諾された特許を使用して新型イヤホンマイクの開発を行うことをあらかじめ了解し，その商品開発について控訴人の承認等を必要としないことを確認し（第７条），(エ)本件子会社によるインコア事業の整理・再編に伴い，同事業を本件子会社の関連会社（被控訴人の関連会社を含む。）に譲渡することがあるのを事前に確認して，異議を申し立てないものとし（第９条前段），(オ)同事業の譲渡が実行された場合には，本件子会社は，譲渡先であるその関連会社に本覚書を承継させ，控訴人も，譲渡先である上記会社との間で本覚書の内容に基づき互いに誠実に取引を行うものとすること（同条後段）が合意されている。⑷その後，本件覚書に基づき，控訴人から本件子会社に対し，複数回にわたり，被告製品の納品がされ，本件子会社において，控訴人の供給するイヤーパッドを使用して原告製品（イヤホン。名称「アウロキャップ」）の開発がされ，その製造及び販売がされた。
⑸被控訴人は，同年１１月１５日付けで本件子会社から原告製品の製造販売に係る事業を譲り受け，同事業を継続した。
⑹被控訴人は，控訴人から被告製品（イヤーパッド）を購入し，原告製品であるイヤホン，無線機本体，原告製品を媒介するコネクターケーブル及びＰＴＴスイッチボックスと併せて，それぞれ別個のチャック付ポリ袋に入れ，原告製品の保証書及び取扱説明書とともに一つの紙箱の中に封かんした上で販売している。２本件知的財産権の実施に係る許諾の有無について⑴前記１⑶のとおり，控訴人は，本件覚書により，本件子会社との間で，(ア)本件子会社に対し，控訴人の保有するインコア及びイヤーパッドに係る一切の特許の使用を許諾し（第５条前段），その許諾に係る対価を請求せず（同条後段），(イ)本件子会社に対し，控訴人のイヤーパッドを使用した商品の開発及び販売を許諾し，イヤーパッドの供給に協力する（第６条）旨合意したことが認められる。また，前記１⑷のとおり，原告製品は，控訴人の供給するイヤーパッドを使用して本件子会社において開発された商品であるものと認められる。そして，被控訴人は，前記１⑸のとおり，平成２８年１１月１５日付けで原告製品の製造，販売に係る事業を本件子会社から譲り受け，同事業を継続したというのであり，このことは，本件覚書第９条において控訴人によりあらかじめ承諾されたものである。
そうすると，被控訴人は，本件覚書においてされた本件特許権１に係る特許発明の実施の許諾に基づいて原告製品を製造し販売していたものと認められる。また，上記の実施許諾の趣旨が原告製品の製造販売にあることに照らせば，本件特許権１に係る特許発明の実施許諾の際に，本件意匠権についても黙示に許諾があったものと推認される。
以上によれば，被控訴人の原告製品の製造販売は，控訴人の許諾の範囲であり，控訴人の本件知的財産権を侵害していないというべきである。
⑵控訴人の主張について
ア控訴人は，本件覚書が，平成２２年に控訴人と本件子会社との間で締結された本件実施許諾契約と一体のものとして，作成・合意されたものであると解した上，被控訴人は，同契約の第６条により，原告製品の開発，販売に関して控訴人に報告する義務を負っていたにもかかわらず，これを履行しないので，平成２９年４月３日付けの文書（乙７）で催告をし，同月１２日に控訴人代表者から本件子会社の代表者であるＡに宛てて送信されたメール（乙６）により同契約を解除する旨の意思表示をし，その結果，本件覚書における許諾の合意も失効した旨主張する。しかしながら，前記１で認定した事実関係に照らせば，本件覚書は，平成２２年４月から平成２８年３月までに生じた事情を踏まえた上，後の事業譲渡も視野に入れた上で，控訴人と本件子会社との間に新たな権利関係を設定するために作成されたものというべきであり，その合意の内容に照らしても，本件覚書が本件実施許諾契約と一体のものとして作成・合意されたものと解することは困難である。以上の次第であるから，本件実施許諾契約を解除する旨の意思表示をしたことにより本件覚書における合意も失効した旨をいう控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。
イ控訴人は，本件覚書と本件実施許諾契約とが一体で，本件子会社又は被控訴人が同契約に基づく本件報告義務を負うものと認識していたことから，本件覚書に係る合意には要素の錯誤があるので無効であると主張し，また，法的拘束力のある契約としては本件実施許諾契約があるだけで，本件覚書に契約としての拘束力はないという認識の下に本件覚書に押印したものであり，相手方である本件子会社においてもこのような控訴人の真意を知っていたから，本件覚書に係る合意は心裡留保により無効であるとも主張する。
しかしながら，本件覚書による合意においては，当事者双方の意思表示が書面によってされている。控訴人のいう認識の内容は本件覚書の内容との関係では意思表示の動機に当たり，この動機が表示され，法律行為の要素になっているとは認められないから，錯誤無効の主張は理由がない。また，前記アで説示したところに照らせば，本件覚書の当事者双方において，本件覚書に契約としての拘束力はないとの認識があったとは認められないから，心裡留保による無効の主張も理由がない。
⑶小括
以上によれば，被控訴人の原告製品の製造販売は，控訴人の許諾の範囲であり，控訴人の本件知的財産権を侵害していない。
よって，本件行為において告知され，流布されている事実は，虚偽であると認められる。


平成２５年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月７日
判        決
原              告                  Ｘ訴訟代   理人弁   護士       権      藤      健      一同                      黒      田      紘      史同                      山      本      展      大同                      山      口      心      平同                      岸      野      祐      樹同                      和      合      佐登    恵同                      島      田      敬      史同                      辻      坂      清      志同                      柳      田      清      史訴訟代   理人弁   理士       河      野      広      明被              告      ニコニ   コのり   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       藤      田      邦      彦同                      藤      田      典      彦
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１２－３００６８７号事件について平成２５年４月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
本件商標（甲１１，１２）
商標登録番号：第４７６３８００号
商標の構成：
指定商品：第２９類「卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりか
け，なめ物」
第３０類「コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，おでん，お好み焼き，焼きそば，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす」
商標登録出願日：平成１４年８月２３日
登録査定日：平成１６年２月１０日
設定登録日：平成１６年４月１６日
商標権者：被告
原告は，平成２４年８月２８日，特許庁に対し，本件商標が，その指定商品中，第２９類「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」に対して，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，同年９月２０日，その旨の予告登録がされた。
特許庁は，これを取消２０１２－３００６８７号事件として審理し，平成２５年４月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１１日，原告に送達された。原告は，平成２５年５月９日，本件審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，要するに，本件商標の商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，油揚げの包装に本件商標を付したものを販売することにより，請求に係る指定商品について使用していたから，本件商標の登録を取り消すことはできない，というものである。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１主位的主張
被告提出の書証について
本件審決は，平成２４年８月６日及び７日，株式会社カミサリーエイト（以下「カミサリーエイト」という。）に対する取引（以下「本件取引」という。）において本件商標が使用された事実が，被告の提出した写真（甲８。以下「甲８写真」という。），製品ラベル（甲９。以下「甲９ラベル」という。）及び伝票類（甲１０（枝番を含む。特に断らない限り，以下同じ。）。以下「甲１０伝票」といい，甲８ないし甲１０を総称して，「本件取引関連証拠」という。）に基づいて認定できるとした。しかし，本件審決の証拠評価は誤りである。ア被告における「極」シリーズとの不整合性について本件商標は，被告の「極」ブランドに属する商品シリーズ（以下「本件シリーズ」という。）に係る商標であるところ，被告は，ウェブページにおいて，本件シリーズは品質が高く，贈答用商品として用いることができる旨の宣伝をしており，他よりも価格が高く設定されているから，本件商標は，高品質を保証する機能を発揮しているということができる。
しかしながら，被告が本件商標を使用していると主張する商品（極油揚げＹＤ－Ｓ。以下「本件商品」という。）は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質も高くない。
したがって，本件商品に本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはずの高品質の保証機能を害するものであり，商標の異常な使用態様というべきであって，本件取引関連証拠の証明力は疑わしいものというほかない。
イインターネット検索の結果について
仮に，被告が本件商標を本件商品に使用していたならば，インターネット上において本件商品の商品名程度は情報公開されていてしかるべきであるが，インターネット検索において，本件商品に関する情報は何も表示されない。被告が情報を公開しなくても，取引者・需要者の一部が本件商品に係る情報をアップロードすれば，インターネット上に当該情報が存在することになる。近年の検索能力に鑑みれば，インターネット検索において，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示されないことは異常である。
ウ甲８写真について


甲８写真は，段ボール箱と容易に作成可能な甲９ラベルを用いれば撮影可能である。しかも，各写真の撮影時期等に関する客観的な裏付けはない。甲８写真からは，甲９ラベルと同一のラベルと，商品名，原材料名，賞味期限，販売者等が記載されたいわゆる一括表示ラベルが付された１個の段ボール箱内に油揚げらしき物体が詰め込まれている事実を認め得るにすぎず，一括表示に記載された製造日と段ボール箱が開封された日時との前後関係や本件伝票との関連性も不明である。甲８写真に表示された撮影日（平成２４年（２０１２年）８月１日）も操作可能であるし，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品の写真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはできない。また，一括表示を付すことは，一般消費者向け製品についてのみ義務付けられているにすぎず，業務用製品に係る業者間取引では，企画書や説明書等で足りるため，商品に一括表示を付すことは，通常行われるものではない。甲８写真には，「開封内部写真」なる，本件商品の包装を解いた状態を撮影した写真がある。しかし，被告の取引過程において，個別の段ボール箱について，その外観と内容物とを逐一撮影する作業が存在するとは考え難い。また，「商品荷姿写真」と「開封内部写真」とは，撮影場所や撮影角度が異なっており，通常の取引過程における撮影であるとは解されない。原告と被告との間には，本件のほか，取消２０１２―３００４９５事件（以下「別件事件１」という。）及び取消２０１２―３００５０５事件（以下「別件事件２」といい，各事件を総称して，「別件事件」という。）が係属していたところ，被告は，別件事件においては，使用の事実を立証するために，カタログ等を書証として提出しているが，本件では，取引過程の段ボール箱が撮影された甲８写真を提出するなど，別件事件とは比較にならないほど粗雑な立証に終始しており，不自然であるというほかない。
被告は，平成２４年８月１０日，別件事件の答弁書を提出しているが，本件取引関連証拠を提出していない。本件審決は，原告から再度，不使用取消審判が請求されるとの予測に基づいて，被告が甲８写真を撮影したとするが，仮に被告がそのような予測を抱いていたのであれば，原告の再度の請求を待つことなく，別件事件において，本件商品に対する使用の事実を立証し，原告による更なる不使用取消審判請求を抑止すべく，反論を行うことが自然かつ合理的である。しかも，商標法５０条３項の適用の有無が争点となり得る，本件審判請求の３か月（平成２４年５月２８日）前から登録日（同年９月２０日）までの間の本件商標の使用の事実をあえて主張立証すること自体，不自然である。以上によれば，甲８写真は，存在していること自体が不自然な写真であり，むしろ，本件における証拠作成を目的として，被写体を人為的に作成して撮影されたものであると推認するのが合理的である。
エ甲９ラベルについて
甲９ラベルは，大企業である被告において，パソコンに習熟した従業員であれば，１時間程度で作成可能である。
オ甲１０伝票について
甲１０伝票は，パソコン処理等によって，容易に作成・改ざんが可能であるし，カミサリーエイトの受領印も，同社の協力さえあれば作出可能である。伝票は，効率化及び転記ミス防止のため，仕入れ伝票①・仕入れ伝票②・仕入れ伝票③・物品受領書・納品書（控）の合計５枚セットで複写式とされていることが多いところ，甲１０伝票は，「請求書兼    納品書（控）」（以下「甲１０請求書」という。）及び「受領書」（以下「甲１０受領書」という。）の書式が異なっており，個別の伝票を作成する必要がある。被告のような大企業がこれほど非効率的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い。通常，納品には運送業者を用い，送り状によって事務処理がされるところ，甲１０受領書には受領印が押されており，送り状による処理がされておらず，納品ごとに納品先へ受領書を送り，受領印を押して送り返してもらうという非効率かつ不経済な事務処理作業を採用しているとも考え難い。
また，甲１０受領書の受領印の日付は平成２４年（２０１２年）８月７日であるのに対し，受領書の作成日は同月６日であり，齟齬が生じている。カミサリーエイトが受領書を作成したのであれば，その作成日を同月７日と記載するのが自然かつ合理的であるが，甲１０請求書の作成日（同月６日）に合わせて作成されている以上，甲１０請求書及び甲１０受領書が被告によって同時に作成されたものと推測される。しかも，甲１０受領書の「本社行」との不動文字の記載について，「行」を二重線等で削除して「殿」又は「御中」に変更しないで返送されていることも，同様に不自然である。
被告は，別件事件において，請求書兼納品書（控え）を書証として提出しているが，当該書証には，「原本経理部保管」と記載されているのみならず，保管のためにいわゆるパンチ穴が開けられているが，甲１０伝票にはそのような痕跡は見当たらず，原本自体が存在しない可能性が高い。被告の会社規模であれば，伝票の保管方法は統一されていることが通常であるというべきであって，各伝票において差異が生じていることは，不自然であるというほかない。被告は，本件商品について，業務用取引として１社にしか販売していないと主張するが，このような形態の取引において商標を付す必要はない。また，コンテナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのに，１ケース分の販売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不自然である。被告から取引に関する上記情報を取得した株式会社ミエセイワフーズのAは，卸業界に精通する者であるが，Aは，本件商品の名称を１度も聞いたことがなく，被告との交渉過程において，被告の担当者から，本件商標の称呼である「きわみ」に関する発言はなかったのみならず，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明を受けたと述べている。
したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものというべきである。
小括
以上のとおり，本件取引関連証拠は，本件のために人為的に作出されたものというほかなく，仮に，甲８写真及び甲９ラベルにより，本件商標が付された油揚げ入り段ボール箱の存在が認められるとしても，甲１０伝票や本件取引との関連性を示す書証は提出されておらず，甲８写真の商品と本件取引の対象物とが異なる商品かもしれないという相当程度の蓋然性が存在する以上，当該段ボール箱に入れられた油揚げが本件取引の対象であったとまで認めることはできない。したがって，被告において，本件商品が販売されていた事実自体，認めることができず，本件取引に伴い，本件商標が使用されていた事実も認めることができないから，本件審決の判断は誤りであるというべきである。
２予備的主張
仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなかったとしても，いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。


本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について商標法５０条２項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が反復・継続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引が仮に存在していたとしても，特別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているものではないから，商標法５０条２項における登録商標の「使用」に該当するものではない。
原告は，本件商標の使用に係る本件取引が，３年間にわずか１回のみである以上，反復・継続される通常の商品取引の形態とはいえず，登録商標の使用とは認められないと主張したが，本件審決は，当該主張について全く判断しておらず，審理を尽くしていない。
本件商標の使用の有無について
ア甲９ラベルに付された標章は，その中央に白抜きで表された「極」の文字及び「きわみ」の文字を有する紺色の菱形図形部分と，菱形図形部分を斜めに横切る２種類の三角形部分（左上の白色の直角三角形部分（以下「白色三角形部」という。）及び右下の赤色の三角形部分（以下「赤色三角形部」という。）からなる背景との結合商標である。赤色三角形部は，より濃い赤色によって縁取りがされていることから，十分に看者の注意を引くものである。
したがって，甲９ラベルにおいては，単に「極」と「きわみ」の文字部分のみではなく，上記各図形部分とからなる結合商標が，自他識別力を発揮し得る標章として，取引者・需要者に認識されるものというべきである。イ本件審決は，甲９ラベルには登録商標を表す「Ⓡ」が付記されていることも，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であることの根拠とするが，当該表示自体が全体として独立して自他商品の識別機能を発揮する外縁を定めるものではないし，どの登録商標に対する表示であるかも定かではない。ウ以上によれば，甲９ラベルに記載された結合商標と本件商標とは，単に「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ではなく，商標法５０条１項の「社会通念上同一と認められる商標」であるということはできない。
商標法５０条３項該当性について
ア原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたところ，被告は，焼きのり・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事実に係る証拠を提出しなかった。原告は，被告が有する商標について，別件事件２のほか，３件の不使用取消審判を請求しているのであるから，原告が被告の有する商標の取消しに向けて真摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１において証拠が提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請求される蓋然性は高かったというべきである。だからこそ，本件審決は，再度の不使用取消審判の請求に備え，甲８写真が撮影されたものと認定したのである。イ被告は，平成２４年６月１８日，「極」という標章を付して納豆を販売している株式会社エイコー食品（以下「エイコー食品」という。）に対して，商標権侵害である旨の警告書（以下「本件警告書」という。）を送付している。本件警告書には，被告が，同日以前にエイコー食品に対して口頭で警告した旨の記載があるところ，別件事件１が提起されたのは同月１５日であり，別件事件２及びそのほか２件の不使用取消審判が請求されたのは同月１８日である。被告がエイコー食品に対して口頭にて警告して以降，被告とエイコー食品が「極」の商標に関して交渉継続中において，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被告が，これらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされることを想定していたことは明らかである。
ウ以上によれば，被告は本件審判請求がされる蓋然性を認識していたものというべきである。
本件審決は，被告が，取消しを免れた登録商標について，原告が次の段階として，当然のように，本件審判請求に係る指定商品について，不使用取消審判を請求することを予知することは困難であったというべきであると認定しながら，被告が，再度原告より不使用取消審判が請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないと矛盾した判断をしたものであって，明らかに誤りである。
小括
以上のとおり，仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなかったとしても，いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。
〔被告の主張〕
１原告の主位的主張について
本件取引関連証拠について
被告は，コンプライアンスを順守する社会的責任を負担しており，内容虚偽の証拠を提出することは有り得ない。
被告は，平成２３年８月６日，カミサリーエイトに対し，本件取引として，本件商標を付した本件商品１ケース（５ｋｇ。約５０００食分）を販売し，同社は，同月７日，これを受領し，代金を入金している。被告は，本件取引の約半年前である同年２月１日には，デザイン会社にラベルのデザインを依頼する等，販売計画を進めていたものである。被告は，本件取引のほか，同社に対し，本件商品を３回販売しているから，合計４回，反復・継続的に本件商標が使用されているということができる。
ア本件シリーズとの整合性について
被告は，本件商品を１ｋｇ当たり３０００円弱で販売しているところ，一般的なフリーズドライ製法による業務用油揚げは１ｋｇ当たりおおむね２５００円程度で流通しているから，本件商品は決して安価ではない。
また，本件商品は，大豆を１００％用いており，植物性蛋白や植物性蛋白と大豆との混合物を主原料とする安価な商品と比較すると高い品質を有しているから，本件シリーズの商品として本件商標を付すことに適した高品質の商品であるということができる。そもそも，商標権者である被告が，本件商標の指定商品の１つである油揚げに本件商標を付す行為は，どのような品質の商品であったとしても，商標の本来的な使用態様であるというべきであって，被告が自由に行い得るところである。
イインターネット検索の結果について
本件商品は，食品加工業者向けに特別注文に応じて販売されるものであり，一般消費者向けに大量に販売される形態の商品ではない。被告のウェブページには，一般消費者向けに常に販売している商品を掲載しているにすぎず，被告が販売する数多くの業務用商品のほとんどは，インターネット検索にヒットしない。本件シリーズにおいても，家庭用限定商品である「青のりの極」は，被告のウェブページには掲載されていない。
このように，商品や販売ルートによって，自社のウェブページに自社製品の一部を掲載しないことは，食品業界では極めて自然な行為であって，本件商品がインターネット検索でヒットしないことは，何ら不自然ではない。


ウ甲８写真について
本件商品は，被告の主力商品である一般消費者向けの海苔製品ではなく，個別的な特別注文による業務用製品であるから，高価なパンフレット等は作成されていない。本件と別件事件とにおける立証内容が異なることは，むしろ当然である。被告において，業務用商品は特注品が多いため，本件商品以外にも，業務用商品については，写真を保存することがある。特注品の場合，荷造包装等の正確性を期すため，段ボール箱の包装を解いて写真撮影している。このような写真保存行為は一般の企業活動では通常行われるものであって，不自然ではない。また，商標登録には，不使用取消審判により取り消される抽象的リスクが常に存在するため，使用の事実に係る証拠を保存しておくことは，企業の知財担当者が行う一般的な行為であるところ，本件取引のような業者間取引による特別注文品であれば，なおさらである。
なお，甲８写真は，いずれも被告の会議室で同一機会に撮影されたものである。甲１０伝票により裏付けられた本件取引の日時（平成２４年８月６日及び７日）と甲８写真の撮影日（同月１日）は近接しており，段ボール箱とラベルが撮影された本件商品が実際に販売されたことは明らかである。
被告の競業企業から不使用取消審判が請求された場合であれば，その業務範囲から指定商品を想定して更なる不使用取消審判の請求がされることを予期する可能性があるかもしれないが，本件や別件事件の審判請求人である原告は，被告が全く知らない個人であり，前記の抽象的リスクを超えて，更なる不使用取消審判の請求を予期できるものではない。
別件事件のように，不使用取消しが求められた指定商品に被告の主力商品である「焼のり」が含まれていれば，その使用事実を立証することは極めて容易であって，本件取引関連証拠を提出する必要はない。使用の事実を立証するために，どのような証拠を選択するかは被告の自由であって，より明白な主力商品のパンフレット等を提出することは何ら不自然なことではない。
以上によれば，甲８写真は，本件における証拠作成を目的として，被写体を人為的に作成して撮影されたものではないことは明らかである。
エ甲９ラベルについて
被告は，デザイン会社である木戸紙業株式会社に対し，ラベルデザインの作成を依頼し，平成２４年２月１日に同社が納品したラベルに基づいて，甲９ラベルを作成した。当初，フリーズドライではなく，冷凍油揚げを販売する計画であったため，表示及び重量等に変更を加えたが，基本的なデザインは同じである。このように，被告は，本件取引の半年以上前から外部デザイン会社にラベルの作成依頼をしていたのであって，本件において不使用取消しを免れるために甲９ラベルを作成したものではない。
オ甲１０伝票について
取引先であるカミサリーエイトは，審決取消訴訟の段階に至った現在において，改めて本件商品の受領の事実を認めているのみならず，代金も入金しており，本件取引後も継続して本件商品が販売されているのであるから，甲１０伝票の受領印はカミサリーエイトが真実，押印したものである。
パソコンを使用すれば，刻印や特殊な印刷手段を用いたラベル以外はほぼ全て作成可能であり，受領印も，協力者が存在すれば容易に作出可能である。容易に作成可能であるからといって，直ちに後日，人為的に作成された証拠であるということはできない。
被告は，本件取引のような特別注文による小口取引については，複写式の伝票ではなく，個別の伝票を用いている。特別注文において別個の伝票を用いることは，不自然なことではない。
また，不動文字（「行」）を二重線で消して「殿」又は「御中」に変更することは，いわば形式的な儀礼であるため，これを失念することも珍しいことではなく，そのことをもって直ちに信用性が欠けるとはいい難い。パンチ穴が開いていないことも同様である。
   Aなる人物が認識する商慣習やその記憶に反するからといって，本件取引が不自然であるということはできない。被告の従業員であるBが   Aからの電話に応対したことは事実であるが，業者間取引において，全く知らない会社や個人から紹介者を介さずに飛び込みで電話を受けた場合，その者を信用して取引をすることはあり得ない。Bは「在庫はない」等と発言しており，不審者若しくは同業者からの電話と考え，正確な情報の提供や確定的な対応を避けたものと推測される。不審者と思しき人物に対する対応であることを踏まえると，営業における口頭の発言内容に厳密な正確性を求めることは相当ではない。
また，本件取引は，ＦＤ油揚げ５４０ケースに係る別の大口の業者間取引の余剰分について，従前からの計画に基づき，本件商標を付して販売したものであって，本件取引関連証拠が１ケースのみの販売に係る証拠であることが不自然であるいうことはできない。
なお，業者用取引で一括表示がされたからといって，直ちに信用性が疑われるものではない。
したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものではないことは明らかである。
小括
以上のとおり，本件取引関連証拠は，信用性が乏しいものではなく，本件商品に本件商標が付され，本件取引が実際に行われたことは明らかであるから，本件審決の判断に誤りはない。
２原告の予備的主張について
本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について本件取引は，業務用商品に係る業者間の個別的取引であったため，結果として，使用の事実を立証するために本件取引関連証拠を用いたにすぎない。特定の１社との業者間取引は一般的にあり得るものであり，本件商品は１ケースとはいえ５ｋｇもの油揚げが梱包されているから，１食当たり１グラムで換算すると，５０００食分にもなる多量の油揚げが販売されたものということができる。カミサリーエイトが転売した可能性もあり，市場流通性も高いのであるから，本件取引のみであっても十分に商標としての使用たり得ることは明白である。不使用取消審判の使用立証期間は３年間に限定されているから，商標使用の事実が認められるか否かは具体的な状況を踏まえて判断すべきであって，単に使用回数によって判断すべきではない。前記のとおり，従前の計画に基づいて本件取引が行われ，その後，反復・継続的に取引が行われていることからすれば，十分に商標としての使用の事実を認め得るものである。
本件商標の使用の有無について
甲９ラベルにおいて，赤色三角形部及び白色三角形部はあくまで背景的図柄であり，看者に特別顕著な印象を与えるものではないが，他方，ラベルの中央に記載された「極」「きわみ」の文字は，看者の注意を強く引く部分であり，登録商標を示すマーク（Ⓡ）がすぐ右下に配置されていることもあいまって，商標として強く認識されるものである。
甲９ラベルに表示される「極」「きわみ」は，本件商標と同一の文字であって，書体のみに変更が加えられているにすぎず，本件商標と社会通念上同一の商標であることは明らかである。
商標法５０条３項該当性について


被告は，従前，原告と全く接触がなく，原告の素性等を把握していない。別件事件１で使用の事実立証がされなかった指定商品には，油揚げのほかにも，卵，食用魚介類，冷凍野菜，かつお節，寒天等があり，これらの商品については改めて不使用取消審判が請求されていないから，被告が使用の事実に係る証拠を提出しなかった商品について，原告から改めて不使用取消審判が請求される蓋然性があったとは到底いうことはできない。
本件や別件事件を含む一連の不使用取消審判の請求は原告からされたものであり，エイコー食品は無関係である。しかも，本件商標を含む「極」に係る商標は食品業界において人気が高く，様々な会社が被告に使用許諾を求めていることもあり，上記各請求とエイコー食品との関連性を認識し得るものではないから，同社と被告とが「極」に関する商標について交渉していた事実をもって，被告が本件審判請求のされることを想定していたということはできない。また，被告は，原告及びエイコー食品から，不使用取消審判を請求する旨の予告を受けていない。エイコー食品と被告との交渉は穏便に行われており，エイコー食品から不使用取消審判を請求することを伺わせるような言動もされなかった。
したがって，被告が本件審判請求のされる蓋然性を認識していたものということはできない。仮に，被告に上記認識が認められるとしても，商標法５０条３項の「正当な理由」が認められることは明らかである。
小括
以上のとおり，本件商標について，不使用取消しを認めなかった本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件取引について
認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア甲８写真（甲８）には，甲９ラベル（甲９）と商品名や原材料名等が記載されている一括表示が貼付された段ボール箱に梱包された平成２４年５月３１日製造のフリーズドライの油揚げが撮影されており，その撮影日は同年８月１日とされている。本件商品に貼付された甲９ラベルには，「極」「きわみ」「油揚げ」「５Ｋｇ」「ＦＤ（フリーズドライ）」との記載がある。本件商品に貼付された一括表示には，商品名として「極油揚げＹＤ－Ｓ」との記載があるほか，名称として「乾燥食品」，原材料名として「大豆（中国産），パーム油，酸化防止剤（ビタミンＥ），凝固剤」，内容量として「５ｋｇ」との記載がある。
イ甲１０伝票（甲１０）には，商品名として   「ＦＤ極油揚げＹＤ－Ｓ５Ｋｇ」と記載されており，甲１０伝票の作成日は，平成２４年８月６日とされているところ，甲１０受領書に押印されたカミサリーエイトの受領印も同月７日付けとされており，甲８写真の撮影日と近接しているのみならず，カミサリーエイトは，甲８写真で撮影された本件商品を受領した事実を認める旨の陳述書（乙２）を提出している。
ウ甲９ラベルについては，本件商品の製品ラベルに係るデザイン案（乙１）があり，被告は，乙１のデザイン案は，被告が木戸紙業株式会社にラベルのデザインを発注し，同社が同年２月１日に作成したものであると主張している。
本件取引の存在について
前記の各認定事実によれば，甲８写真に撮影された本件商品が，甲９ラベルが貼付された状態で，本件取引の対象として，同年８月６日，被告からカミサリーエイトに対して譲渡されたものと認められる。
原告の主張について
ア原告は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質も高くない本件商品に本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはずの高品質の保証機能を害するものであり，商標の異常な使用態様というべきである，インターネット検索において，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示されないことは異常であるなどと主張する。
しかしながら，本件商標をその指定商品中のいずれの商品に用いるかについては，商標権者である被告の選択に委ねられているものであって，本件商標が従前，高品質の商品に使用されていたからといって，本件商品に本件商標を使用することが異常であるとまでいうことはできない。
また，本件商品は，簡素な段ボール箱に梱包された大量（５ｋｇ）のＦＤ油揚げであり，本件取引は，日常，反復・継続的に行われる，一般消費者向けの取引ではなく，被告が主張するように，業者間における取引であると推測することができるから，このような取引に係る本件商品に関する情報がインターネット検索において表示されないからといって，異常であるとまでいうことはできない。イ原告は，甲８写真に撮影された段ボール箱と本件取引や本件取引関連証拠との関連性は不明である，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品について，わざわざ写真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはできない，業務用製品に係る業者間取引では，商品に一括表示を付すことは，通常行われるものではない，甲８写真は，撮影場所や撮影角度が異なっており，通常の取引過程における撮影であるとは解されないなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，甲８写真に撮影された本件商品の商品名，内容量，撮影日と本件伝票の作成日との近接性などからすると，甲８写真に撮影された本件商品と本件取引との関連性は十分認められる。
また，取引の際，梱包等の正確性を担保し，納品を巡る紛争の発生などの不測の事態に備えて対象商品を写真撮影すること自体は，格別不自然なことではない。商品に関する情報を網羅的に記載した一括表示を業者間取引に用いたからといって，直ちに当該取引が存在しなかったとの疑念を生じさせるものでもない。さらに，甲８写真において，各写真の撮影場所が異なることを伺わせるような格別の事情は認められないのみならず，各写真の撮影角度が異なっていることをもって，通常の取引過程における撮影であるとはいえないということもできない。ウ原告は，本件において，被告は甲８写真を提出するなど，別件事件とは比較にならないほど粗雑な立証に終始しており，不自然である，被告が原告から再度，不使用取消審判が請求されるとの予測を抱いていたのであれば，別件事件において，本件商品に対する使用の事実を立証し，反論することが自然かつ合理的であるなどと主張する。
しかしながら，被告の主力商品は「のり」であると認められる（甲１）ところ，被告は，別件事件において，油揚げと同一の類（第２９類）に属する「焼きのり」等について使用の事実を立証したのであるから，主力商品以外の同一の類に属する油揚げに係る本件関連証拠を提出しなかったことをもって，直ちに不自然であるとまでいうことはできない。


エ原告は，業務用取引において１社にしか販売していないなら商標を付す必要はないし，コンテナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのであれば，１ケース分の販売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不自然である，Aは，本件商品の名称を１度も聞いたことがないのみならず，被告との交渉過程において，担当者から本件商標の称呼である「きわみ」に関する発言はなく，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明を受けたと述べているなどと主張する。
しかしながら，業務用取引において商標を付すか否かは，商標権者の自由であって，商標を付したことが不自然であるとまでいうことはできない。また，Aの陳述書（甲６の１）及び   Bとの会話録音（甲６の２・３）によると，確かに，Bは，ＦＤ油揚げ５ｋｇ５４０ケースをコンテナ単位で特定の１社に対して販売している旨の発言をしているが，上記陳述書によると，Aは，ＦＤ油揚げを天津山海関食品有限公司から仕入れようとして株式会社五幅に連絡したところ，被告につながったため，被告に対してサンプルとしての購入を希望したものである。Aは，紹介者を介さずに，被告に対して連絡したものであるから，B   が突然電話をしてきた素性の知らないAに対して被告の取引内容を正確に説明しなかった可能性は否定できない。しかも，Bは，   Aのサンプル用１ケースの購入希望に対し，次回の製造時期は不明であるが，対応する旨の返答をしているから，本件取引が余剰分の取引である旨の被告の主張とBの説明とは矛盾するものでもない。さらに，Bとの会話録音（甲６の２・３）によると，A   はBに対し，「ＦＤの油揚げ」を仕入れたいとの要望を伝えていたにすぎず，本件商品の商品名を伝えて仕入れを希望していたわけではない。フリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明も，フリーズドライの油揚げといえばわかるのかという趣旨のAの質問に対し，Bがこれを肯定する旨の回答をしたにすぎず，B   から積極的にその旨の説明をしたわけではない。
したがって，Aの陳述書等の内容からしても，本件取引が不自然であるとまでいうことはできない。
オ原告は，甲１０伝票は複写式になっておらず，被告のような大企業が非効率的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い，甲１０受領書の受領印の日付と受領書の作成日には齟齬が生じている，甲１０受領書の「本社行」との不動文字の「行」の記載が訂正されていない，保管のためにいわゆるパンチ穴が開けられていないことは不自然であるなどと主張する。しかしながら，いかなる様式の伝票を採用するか，パンチ穴を開けるか否かなどは，被告が決する事項であるし，甲１０伝票が一般に用いられている伝票類と比較して不自然であると伺われるような形跡は存在しない。また，納品先が受領印を押印して返送する様式の受領書である以上，納品した被告が記載した甲１０受領書の作成日と受領したカミサリーエイトが押印した受領印の日付が１日ずれていたからといって，格別不自然であるわけではない。さらに，不動文字の一部を訂正していないことをもって，直ちに甲１０受領書が後日作成されたものであるということもできない。
カ以上のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
２本件商標の使用の有無について
社会通念上同一の商標に該当するかについて
ア本件商品には，甲９ラベルが貼付されている。甲９ラベルには，「極」「きわみ」の文字部分のほか，白色三角形部，赤色三角形部や「油揚げ」「５ｋｇ」「ＦＤ」「（フリーズドライ）」「ニコニコのり」「ａｂｕｒａ－ａｇｅ“ｋｉｗａｍｉ”」の文字部分等の構成からなる商標が記載されている。このうち，「油揚げ」「５ｋｇ」「ＦＤ」「（フリーズドライ）」の文字部分は当該商標が付された商品の内容を，「ニコニコのり」の文字部分は販売者である被告を，それぞれ表すことは明らかである。
他方，「極」「きわみ」の文字部分は，甲９ラベルの中央やや左側に，紺色の菱形に白抜きという目立つ態様で記載されており，商品名を意味する「油揚げ」の記載の左側に配置されていること，その左側には，「ａｂｕｒａ－ａｇｅ“ｋｉｗａｍｉ”」の文字部分が配置されていることからすると，「極」「きわみ」の文字部分が当該商品に係る商標として用いられていることは，取引者・需要者が容易に認識することができるというべきである。
イ甲９ラベルには，白色三角部及び赤色三角部が存在するが，「極」「きわみ」の文字部分が白抜きで記載された紺色の菱形部分は，白色三角部及び赤色三角部に重ねて配置されており，各色のコントラストにより，「極」「きわみ」の文字部分が強調されて認識される構成となっている。また，「きわみ」の文字部分の直下に登録商標を表す「Ⓡ」が付記されており，当該文字部分が登録商標である旨の表示がされているということができる。
したがって，甲９ラベルには，前記各構成部分からなる結合商標が記載されているとはいえ，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまで認めることはできず，むしろ，構成部分の一部である「極」「きわみ」の文字部分が取引者・需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることができる。ウ本件商標の構成は，前記第２の１記載のとおりであるところ，筆記体で大きく表した「極」の文字の右斜め上に，「極」の読みと解される「きわみ」の文字を小さく縦書きに表したものであるから，甲９ラベルの前記「極」「きわみ」の文字部分は，本件商標の書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標であり，本件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当すると認められる。エ原告は，この点について，甲９ラベルにおいては「極」と「きわみ」の文字部分のみではなく，各図形部分とからなる結合商標が自他識別力を発揮し得る標章として取引者・需要者に認識されるものというべきであるから，本件商標と社会通念上同一と認められる商標であるとはいえないなどと主張するが，前記のとおり，甲９ラベルに記載された結合商標について，「極」「きわみ」の文字部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまでは認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。オ以上によれば，本件取引において，本件商品の段ボール箱に甲９ラベルが貼付されたことは，商標法２条３項１号所定の「商品の包装に標章を付する行為」及び「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡…する行為」（同項２号）に該当するということができるから，本件商標が使用された事実を認めることができる。
３予備的主張について


本件取引における本件商標の使用に係る商標法５０条２項該当性について原告は，商標法５０条２項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が反復・継続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引は特別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているものではないから，商標法５０条２項における登録商標の「使用」に該当するものではないと主張する。しかしながら，登録商標の指定商品の中には，日常，反復・継続して大量に取引されるものではない商品も含まれるから，同項の規定する３年間の期間内に１回しか使用されなかったことをもって，直ちに通常の商品取引の形態とはいえないと解することはできない。
また，本件商品は，段ボール箱に甲９ラベル等が貼付された程度の簡易包装により，大量（５Ｋｇ）に販売されるＦＤ油揚げであるから，本件取引が一般消費者向けに日常，反復・継続して行われていなかったとしても，不自然とまでいうことはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
商標法５０条３項該当性について
ア原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたのに対し，被告は，焼きのり・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事実に係る証拠を提出しなかったところ，被告が有する商標について，原告が別件事件のほか，３件の不使用取消審判を請求し，被告の有する商標の取消しに向けて真摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１において証拠が提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請求される蓋然性は高かったというべきである，被告がエイコー食品と「極」の商標について交渉継続中において，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被告がこれらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされることを想定していたことは明らかである，本件審決は，被告が，再度原告より不使用取消審判が請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないなどと矛盾した判断をしたなどと主張する。イしかしながら，商標法５０条３項は，「その登録商標の使用がその審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」と規定し，審判請求人に対して審判請求がされるであろうことを被請求人が知っていたことの証明を求めているから，このような文言に照らすと，「その審判の請求がされることを知った」とは，例えば，当該審判請求を行うことを交渉相手から書面等で通知されるなどの具体的な事実により，当該相手方が審判請求する意思を有していることを知ったか，あるいは，交渉の経緯その他諸々の状況から客観的にみて相手方が審判請求をする蓋然性が高く，かつ，被請求人がこれを認識していると認められる場合などをいうと解すべきであり，被請求人が単に審判請求を受ける一般的，抽象的な可能性を認識していたのみでは足りないというべきである。ウこれを本件についてみるに，別件事件１について，第２９類のうち，被告が使用に係る事実を立証しなかった商品は，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」のほか，「卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しひじき，干しわかめ，加工野菜及び加工果実，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物」も存在しており，第３０類については，一切使用に係る事実が立証されていなかったのであるから，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」や，本件取引の対象である「油揚げ」について，更なる不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたものとは解し難い。
また，原告がエイコー食品といかなる関係を有する者であるかは不明である以上，被告がエイコー食品との間で交渉継続中であることをもって，直ちに「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」について，更なる不使用取消審判請求がされる蓋然性が高いことを予測することは困難である。しかも，本件警告書（甲７の２）によれば，被告は，エイコー食品に対し，「納豆」の製造販売に関して商標権侵害の警告をしたのであるから，納豆はともかくとして，油揚げ等について更なる不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたものとは解し難い。
さらに，被告は，本件警告書送付前である平成２４年２月１日，デザイン案（乙１）を受領するなど，本件商標を油揚げについて使用することを計画していたものではあるが，本件取引が別件事件の請求後にされていることからすれば，被告が本件商標に対する更なる不使用取消審判請求がされる可能性を認識し，本件取引の際，使用の事実を立証するために甲８写真を撮影しておいたとしても格別不自然ではない。被告が上記認識を有していたとしても，それは一般的，抽象的な可能性を認識していたにすぎず，客観的にみて原告が審判請求をする蓋然性が高いことを認識していたとまで，認めることはできないから，本件審決が矛盾する判断をしたものでもない。
エよって，原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決には，これを取り消すべき違法はない。よって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２８年１２月２２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００８４号不正競争行為差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３３３９８号
口頭弁論終結日平成２８年１１月２４日
判               決
控訴人      株式会社グライド・エンタープライズ同訴訟   代理人   弁護士        勝部環   震
同本     荘   振一郎
被控訴   人クラシエホームプロダクツ株式会社同訴訟   代理人   弁護士        三好   豊
同桑   原秀明
主                 文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人商品目録記載の商品を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。
３被控訴人は，被控訴人所有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１３２９万５０００円及びこれに対する平成２７年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
６仮執行の宣言
第２事案の概要
１控訴人は，化粧品，日用雑貨等の製造，販売等を目的とする株式会社であり，平成２６年９月１日から，別紙控訴人商品目録記載の商品（以下「控訴人商品」という。）の販売を開始した。控訴人商品は，全国のドラッグストア，スーパーマーケットなどの小売店等において販売されている。他方，被控訴人は，医薬品，化粧品等の製造，売買等を目的とする株式会社であり，平成２７年１０月５日から，別紙被控訴人商品目録記載の商品（以下「被控訴人商品」という。）の販売を開始した。被控訴人商品は，小売店，インターネット上の通販サイト等において販売されている。
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，①控訴人商品の形態が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当し，被控訴人商品の形態が控訴人商品の形態と類似するため，被控訴人商品の販売等が同号にいう不正競争に該当すると主張するとともに，②被控訴人商品は，控訴人商品の形態を模倣したものであり，被控訴人商品の販売等が同項３号にいう不正競争に該当すると主張して，同法３条１項及び２項に基づき，被控訴人商品の製造，販売及び販売のための展示の各差止め並びに被控訴人商品の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づき，損害賠償金１３２９万５０００円及びこれに対する平成２７年１２月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，控訴人商品は，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当せず，また，被控訴人商品は控訴人商品を模倣したものともいえず，被控訴人商品の製造販売行為等が不正競争防止法２条１項１号又は３号にいう不正競争に該当するものとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人は原判決を不服として控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記第３の２において当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「前提事実」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人商品は不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当せず，また，被控訴人商品は控訴人商品を模倣したものともいえず，被控訴人商品の製造販売行為等が不正競争防止法２条１項１号又は３号にいう不正競争に該当するものとは認められないから，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正して，後記２において当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」の１から３までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２３頁１４行目冒頭から同頁２０行目末尾までを次のとおり改める。「そして，不正競争防止法にいう「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいうところ（不正競争防止法２条４項），前記１の認定事実によれば，控訴人商品の外面包装は，光沢のあるローズピンクであって，伏し目のまつ毛のデザイン及び「ＬｕＬｕＬｕｎ」という大きな文字等が付されていることが認められることからすると，外面包装全体が立方体であるなどという控訴人主張に係る形態よりも，かえって，外装包装に結合した模様，色彩，光沢及び質感が，需要者に対し強い印象を与えるものとして出所識別機能を有するというべきであって（ただし，控訴人は，「ＬｕＬｕＬｕｎ」等の記載を控訴人商品の形態の特徴として主張するものではない（原審第１回口頭弁論調書参照）），もとよりこれらが不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するとしても，被控訴人商品が控訴人商品と類似するものではないことは明らかである。」


平成２５年６月１８日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１３号消費税及び地方消費税の更正処分取消等請求事件
主                    文
１処分行政庁が平成２１年５月２９日付けで原告に対してした，平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの課税期間に係る消費税及び地方消費税の更正処分のうち，消費税につき還付すべき税額が７０５万３２１７円，地方消費税につき還付すべき譲渡割額が１７６万３３０４円をそれぞれ下回るとした部分，並びに，過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，大阪市中央卸売市場Ａ場（以下「Ａ場」という。）において，出荷者から販売の委託等を受けて牛枝肉等の卸売業を営む原告が，牛枝肉等の販売先に対する債権が貸倒れとなったことについて，同貸倒れに係る消費税額の控除等について規定した消費税法３９条１項に基づき，貸倒れに係る消費税額の控除をしてその課税期間に係る消費税及び地方消費税（両税を併せて，以下「消費税等」という。）の確定申告をしたのに対し，処分行政庁において，同貸倒れに係る消費税額の控除は認められないとして，更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という。）をしたため，本件各処分の各取消しを求めた事案である。
１関係法令等の定め
(1)消費税法の定め
ア貸倒れに係る消費税額の控除等（消費税法３９条１項）消費税法３９条１項は，貸倒れに係る消費税額の控除等に関し，事業者（同法９条１項本文の規定により消費税を納める義務が免除される事業者を除く。）が国内において課税資産の譲渡等（同法７条１項，８条１項その他の法律又は条約の規定により消費税が免除されるものを除く。）を行った場合において，当該課税資産の譲渡等の相手方に対する売掛金その他の債権につき更生計画認可の決定により債権の切捨てがあったことその他これに準ずるものとして政令で定める事実が生じたため，当該課税資産の譲渡等の税込価額の全部又は一部の領収をすることができなくなったときは，当該領収をすることができないこととなった日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から，当該領収をすることができなくなった課税資産の譲渡等の税込価額に係る消費税額（当該税込価額に１０５分の４を乗じて算出した金額をいう。）の合計額を控除する旨規定している（なお，消費税法３９条１項は，平成２２年３月法律第６号により一部改正されているが，その内容に実質的な変更はないため，同改正の前後を通じて，消費税法３９条１項として記載することとする。）。
イ資産の譲渡等を行った者の実質判定（消費税法１３条）消費税法１３条は，法律上資産の譲渡等を行ったとみられる者が単なる名義人であって，その資産の譲渡等に係る対価を享受せず，その者以外の者がその資産の譲渡等に係る対価を享受する場合には，当該資産の譲渡等は，当該対価を享受する者が行ったものとして，同法の規定を適用する旨規定している。
ウ課税資産の譲渡等（消費税法２条１項９号）
消費税法２条１項９号は，「課税資産の譲渡等」の意義として，資産の譲渡等のうち，同法６条１項の規定により消費税を課さないこととされるもの以外のものをいう旨規定している。
(2)卸売市場法（ただし，平成１３年３月法律第７号による改正前のもの。以下「市場法」という。）の定め
市場法４２条１項は，卸売業者は，業務規程で定めるところにより，中央卸売市場における卸売のための販売の委託の引受けについて受託契約約款を定め，開設者の承認を受けなければならず，これを変更しようとするときも，同様とする旨規定している。
(3)大阪市中央卸売市場業務条例（昭和４６年１１月１１日大阪市条例第４０号。ただし，平成１３年４月１日条例第４３号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）の定め（乙８の１）
ア本件条例４０条
本件条例４０条は，卸売業者（その役員及び使用人を含む。）は，大阪市中央卸売市場において，市場法１５条１項の許可に係る取扱品目の部類に属する生鮮食料品等についてされる卸売の相手方として，生鮮食料品等を買い受けてはならない旨規定している。
イ本件条例５２条
本件条例５２条は，卸売業者は，受託物品の卸売をしたときは，大阪市長の定めるところにより，委託者に対して当該受託物品の品目，等級，せり売等に係る価格，数量，せり売等に係る価格に数量を乗じて得た額の合計額及び当該合計額に１００分の５を乗じて得た額，委託手数料，卸売に係る費用のうち委託者の負担となる費用の項目及び金額，売買仕切金等を記載した売買仕切書及び売買仕切金（せり売等に係る価格に数量を乗じて得た額の合計額に１００分の１０５を乗じて得た額から委託手数料及び委託者の負担となる費用の額を控除した金額をいう。）を，その卸売をした日の翌日までに送付しなければならない旨規定している。
ウ本件条例５６条
本件条例５６条は，買受人は，卸売業者から買い受けた生鮮食料品等の引渡しを受けると同時に（卸売業者があらかじめ大阪市長の承認を受けて買受人と支払猶予の特約をした場合には，その特約において定められた期日までに），当該生鮮食料品等の買受代金を支払わなければならない旨規定している。
２前提事実（当事者間に争いがない（争うことを明らかにしないものを含む。）か，各項掲記の証拠により容易に認められる事実等。なお，書証中枝番号の存するものは，全枝番号を含む（以下同様）。）
(1)当事者
原告は，大阪市が開設したＡ場において牛枝肉等の卸売を行う卸売会社として昭和５６年１２月１７日に設立され，昭和５９年４月１日に市場法１５条１項の規定に基づき農林水産大臣の許可を受けて業務を開始した法人である（乙２）。


原告は，出荷者から販売の委託等を受けて，本件条例３４条に基づく取引方法（なお，大阪市中央卸売市場業務条例は，平成１３年４月１日条例第４３号による改正前の平成１２年４月１日条例第４６号（同年６月１日施行）によっても改正されており，同改正前の３３条において，同改正後の本件条例３４条と同趣旨の内容の規定がされていたところ，以下では，同改正の前後を問わず，同改正後の本件条例に基づいて記載することとする。）に従って，牛枝肉等の売買への参加について大阪市長から許可を受けた仲卸業者及び大阪市長から承認を受けた売買参加者（両者を併せて，以下「買受人」という。）を相手に牛枝肉等を販売していた（乙７，８，１１）。
(2)受託契約約款の定め（甲１５ないし１７）
原告がＡ場において行う卸売のための販売の委託の引受に関して，市場法，卸売市場法施行規則，本件条例，大阪市中央卸売市場業務条例Ａ場施行規則その他関係諸法令によるほか，委託者との間に特約がない限り，大阪市Ａ場食肉部卸売業者受託契約約款（以下「本件受託契約約款」という。）によるものとされている。
本件受託契約約款には，以下のような定めがされている。
ア指値等の条件
委託者は，委託物品の販売について，指値その他の条件を付すことができることとするが，その場合には，送り状又は発送案内等に付記するか，当該物品の販売準備着手前までにその旨を原告に通知しなければならないこととする。
（１４条１項（平成９年４月１日時点の約款），１８条１項（平成１２年６月１日時点の約款），１７条１項（平成１７年５月１日時点の約款））イ指値等の条件がある場合において販売不成立の場合の処理原告は，委託物品の販売につき指値その他の条件がある場合において，その条件どおり委託物品を販売することができないときは，遅滞なくその旨を委託者に通知し，その指図を求めることとする。
（１５条１項（平成９年４月１日時点の約款），１９条（平成１２年６月１日時点の約款，平成１７年５月１日時点の約款））
ウ委託手数料
原告が委託者から収受する委託手数料は，卸売金額の１００分の３．５とする。
（２２条（平成９年４月１日時点の約款），２５条（平成１２年６月１日時点の約款），２４条（平成１７年５月１日時点の約款））
エ売買仕切書の送付及び売買仕切金の支払
原告は，委託物品の卸売をしたときは，その卸売をした日の翌日までに，当該卸売をした物品の品目，等級，価格，数量，価格と数量の積の合計額，当該合計額の５パーセントに相当する金額，控除すべき委託手数料及び費用の金額並びに差引仕切金額（売買仕切金）を記載した売買仕切書を委託者に送付するものとする。また，売買仕切金の送付は，委託物品の販売をした翌日（その日が土曜日に当たるときは，その翌々日とする。）までに行うこととする。
（２４条及び２５条２項（平成９年４月１日時点の約款），２７条及び２８条１項（平成１２年６月１日時点の約款），２６条及び２７条１項（平成１７年５月１日時点の約款））
(3)Ａ場における牛枝肉取引の流れ（甲１９）
ア出荷者からの出荷の申込み
出荷者から，原告に対し，電話又はファクシミリで出荷の申込みがあると，原告は，と畜可能頭数を見た上で，出荷者との間で入荷日の調整を行う。その後，出荷の前日までに，出荷者から原告に対し，出荷通知書がファクシミリ送信される。出荷通知書には，出荷形態（生体・枝肉），頭数，内訳，産地，品種，体重，個体識別番号，出荷日，と畜予定日等が記載されている。
イ入荷からせり売まで
牛の生体が入荷されると，計量等がされた後，大阪市が原告から牛の生体を受け入れ，と畜解体し，枝肉，内臓，原皮等に分け，内臓と皮はＡ場内の内臓業者と原皮業者に直接引き渡され，枝肉は大阪市から原告に引き渡される。同枝肉は，原告が大阪市から賃借する冷蔵庫に保管された後，せり売の当日，公益社団法人Ｂによる全頭格付を経て，原告により卸売場に陳列され，買受人が下見をする。
牛枝肉のせり売は午前１０時３０分から実施され，買受人は，電子掲示板を見ながら応札し，せり単価と買受人が決定され，せりの後，牛枝肉は原告から買受人に引き渡される。
ウ売買仕切書の交付及び売買仕切金の支払
原告は，せり売の結果を電算処理して売買仕切書を作成し，各出荷者に発送又は手渡しをする。
原告は，本件条例５２条１項に基づき，せり売の日の翌日に，各出荷者に対し，売買仕切金（牛枝肉のせり価格に１００分の１０５を乗じた金額から委託手数料及び諸費用を控除した金額）を振り込む。
エ買受人との決済手続
原告は，せり売の結果を電算処理して販売伝票を作成する。販売伝票は，買受人に対する請求書を兼ねるものとして，原則としてせり売の当日，買受人に交付される。販売伝票の交付を受けた買受人は，原則としてその日のうちに原告に対して代金を支払う。ただし，買受人は，あらかじめ原告との間で代金支払猶予特約を締結し，同特約で定められた期限内に代金を支払うことができる。
オ原告と買受人との債権債務の残高確認
原告は，買受人に対し，定期的に売掛金の残高確認を行い，買受人から同売掛金の未決済残高に相違ない旨の回答を入手する。また，買受人から原告に対する買掛金の残高確認依頼があった場合は，原告は，買受人が原告に買掛債務を負っていることを確認する。
カ原告と出荷者との債権債務の残高確認
原告から出荷者に対する買掛金の残高確認は行っていない。なお，出荷者から原告に対する売掛金の残高確認の依頼がされることはある。
(4)買受人との間の約定の締結
ア原告は，Ａ場において，出荷者からの委託を受けて，大阪市長から売買参加者として承認されたＣ及びＤ（Ｃと併せて，「本件各買受人」という。）に対し，牛枝肉等の卸売を行った（以下，原告が平成１０年１０月３０日から平成１２年７月３日までの間に本件各買受人に対して販売した牛枝肉等を「本件牛枝肉」といい，本件牛枝肉に係る販売取引を「本件牛枝肉取引」という。）。


イ原告は，Ａ場における物品の売買代金の決済，債務の保証等に関し，Ｃとの間では平成１０年１０月６日に，Ｄとの間では平成１１年９月２０日に，それぞれ「代金の支払いに関する約定書」を締結している（これら原告と本件各買受人との間の約定を，以下「本件各約定」という。）ところ，本件各約定には，以下のような定めがされている（乙５，６）。
(ア)代金決済方法
原告が，本件条例５６条１項の規定による承認を受けて，本件各買受人との間に支払猶予の特約をしたときは，本件各買受人が原告に支払う売買代金の支払猶予期間は，買受け当日から２０日間とする（ただし，買受け当日から７日間は無利息とし，７日を経過したものについては，別に定める利息を支払うものとする。）。（２条３項）
(イ)買受限度額
本件各買受人の原告からの買受限度額は，Ｃについて５４００万円，Ｄについて３９０万円とし，本件各買受人は限度額を超えての買受けはしないものとする。なお，同買受限度額は，原告と本件各買受人双方の協議で変更することができる。本件各買受人がその買受限度額を超えて買い受けた場合は，同超えた額について，直ちに精算し，限度額に復さなければならない。（３条）
(ウ)売買の差止め
本件各買受人がその買受代金の支払を怠ったときは，原告は，直ちにその旨をＡ場長に届け出て，大阪市長より売買取引参加の差止め指示があった場合は，本件各買受人に対し，売買取引参加を差し止めることができる。（４条）
(エ)担保・保証人
本件各買受人は，原告に対し，その買受限度額相当額の担保を差し入れなければならない。（５条１項）
(5)債権の貸倒れに至る経緯
ア原告は，平成１０年１０月３０日から，平成１２年６月１６日までの間，Ｃに対し，牛枝肉等を販売した。原告は，Ｃとの取引の最終日である同日時点で，Ｃに対し，９億４６４２万３１５３円の債権（利息ないし損害金等を除く。以下同様）を有していた。その後，原告は，Ｃから差し入れられていた担保物件を処分して充当した結果，Ｃに対する貸倒れとなった債権の額は，９億１５８４万０３９２円となった（以下「本件Ｃに係る債権」という。）。
Ｃは，平成１７年９月７日，大阪地方裁判所岸和田支部から破産決定を受け，同年１１月１１日，同裁判所から免責許可決定を受けた。原告は，そのころに本件Ｃに係る債権は実質的に回収不能になったとして，原告の同年４月１日から平成１８年３月３１日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）において，上記債権金額を貸倒れとして経理処理した。
イ原告は，平成１２年４月１２日から同年７月３日までの間，Ｄに対し，牛枝肉等を販売した。原告は，Ｄとの取引の最終日である同日時点で，Ｄに対し，２８４８万４２５９円の債権を有していた。
その後，Ｄの資産状態や支払能力等が悪化したことから，原告は，同年１２月１４日以降，Ｄとの取引を停止し，平成１３年９月１７日にＤから差し入れられていた担保物件を処分して充当した結果，Ｄに対する貸倒れとなった債権の額は，２５４７万７７６６円となった（以下「本件Ｄに係る債権」といい，本件Ｃに係る債権と併せて「本件各債権」という。）。原告は，本件Ｄに係る債権につき，本件課税期間に消費税法施行規則１８条３号に規定する備忘価格１円を控除した後の金額２５４７万７７６５円を貸倒れとして経理処理した。
(6)本件課税期間に係る消費税等の確定申告
原告は，平成１８年５月３０日，消費税法３９条１項に基づき，本件各債権について貸倒れに係る消費税額の控除をして，本件課税期間に係る消費税等の確定申告をした。同確定申告の内容は，別表「課税の経緯（消費税等）」の「確定申告」欄記載のとおりであり，原告は，上記貸倒れに係る消費税額として，３５８５万９７３９円（９億１５８４万０３９２円と２５４７万７７６５円の合計額に１０５分の４を乗じて算出した金額）を計上している（なお，原告は，同別表記載のとおり，同額を⑤の「貸倒れに係る税額」ではなく，④の「返還等対価に係る税額」として計上している。）。
(7)本件各処分とその後の不服申立て等
ア処分行政庁は，本件各債権について貸倒れに係る消費税額の控除は認められないとして，平成２１年５月２９日付けで，別表「課税の経緯（消費税等）」の「更正処分等」欄記載のとおり，原告に対し，本件課税期間の消費税等の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（本件各処分）を行った。
イ原告は，平成２１年７月２３日，本件各処分の取消しを求め，処分行政庁に対する異議の申立てをしたが，処分行政庁は，同年９月１６日付けでこれを棄却する旨の決定をした（別表「課税の経緯（消費税等）」の「異議申立て」及び「異議決定」の各欄記載のとおり）。
ウ原告は，平成２１年１０月１５日，本件各処分の取消しを求め，国税不服審判所長に対する審査請求をしたが，同所長は，平成２２年９月９日付けでこれを棄却する旨の裁決をした（別表「課税の経緯（消費税等）」の「審査請求」及び「裁決」の各欄記載のとおり）。
(8)本訴の提起
原告は，上記(7)ウの裁決を不服として，平成２３年２月４日，本件各処分の取消しを求める本件訴えを当裁判所に提起した（顕著な事実）。
３争点及び争点についての当事者の主張
本件の争点は，本件各債権の貸倒れに対する消費税法３９条１項の適用の可否であり，具体的には，本件各債権が，原告が「課税資産の譲渡等」を行ったことにより取得した債権に当たるか否かである。
（被告の主張）


(1)消費税法３９条１項は，事業者が課税資産の譲渡等を行った場合において，当該課税資産の譲渡等の相手方に対する売掛金その他の債権が貸し倒れた場合に，消費税額の控除ができる旨規定するところ，同法１３条は，法律上資産の譲渡等を行ったとみられる者が単なる名義人であって，その資産の譲渡等に係る対価を享受せず，その者以外の者がその資産の譲渡等に係る対価を享受する場合には，当該資産の譲渡等は，当該対価を享受する者が行ったものとして，同法を適用する旨規定しているから，同法３９条１項にいう「課税資産の譲渡等を行った」者とは，資産の譲渡等に係る対価を享受する者と解される。したがって，同項によって貸倒れに係る消費税額の控除が認められるのは，課税資産の譲渡等に係る対価を享受する者につき，当該資産の譲渡等によって取得した債権が貸し倒れた場合である。
(2)本件牛枝肉取引において，「課税資産の譲渡等」を行った者は，委託者（出荷者）であって，原告ではなく，したがって，本件各債権の貸倒れについて，消費税法３９条１項は適用されない。以下詳述する。
ア原告は，Ａ場における唯一の卸売業者であって，委託者（出荷者）から販売の委託を受けて，仲卸業者及び売買参加者に対し，委託者（出荷者）がＡ場に搬入した牛枝肉等を販売している。
イ本件牛枝肉取引における契約関係についてみるに，委託者（出荷者）と原告との間の契約は，委託（受託）販売契約である。
これに対し，原告と買受人との契約は，形式的には売買契約であるが，同売買契約は，委託者（出荷者）と原告との間の委託（受託）販売契約を前提とするものであって，本件牛枝肉の所有権の帰属や販売代金の帰属等は，以下のとおりであるから，原告は，「課税資産の譲渡等」を行った者とはいえない。
(ア)出荷者と原告との契約が委託（受託）販売契約であること，卸売業者（原告）の牛枝肉の買受けが禁止され（本件条例４０条），牛枝肉の販売方法も限定され（本件受託契約約款），原告が牛枝肉を自由に使用，処分することはできないことに照らせば，本件牛枝肉の所有権は，買受人に販売されるまでの間，委託者（出荷者）に帰属し，本件牛枝肉の販売によって，原告を経由することなく，当然に委託者（出荷者）から買受人に所有権が移転する。
(イ)本件受託契約約款及び本件条例には，販売代金等に関し，①    原告が委託者（出荷者）から収受する委託手数料は，卸売金額の１００分の３．５とすること，②委託物品の卸売に係る費用は，消費税等を含めて委託者（出荷者）の負担であること，③原告は，委託者（出荷者）に対し，牛枝肉を販売した翌日までに売買仕切金を支払うこと（なお，同支払に係る例外規定はなく，買受人から原告に対して牛枝肉の売買代金が支払われていない場合であっても，原告は，委託者（出荷者）に対し，上記売買仕切金を支払うこととなる。），④原告は，牛枝肉等を卸売した場合，その翌日までに，委託者（出荷者）に対し，売買仕切書及び売買仕切金（販売価格に数量を乗じ，さらにこの額に１００分の１０５を乗じて得た金額から，委託手数料及び出荷者が負担すべき諸費用を差し引いた金額）を送付することなどが規定されており，これらからすれば，本件牛枝肉の譲渡等に係る販売代金の最終的な帰属者は委託者（出荷者）であるといえる。
(ウ)原告は，本件牛枝肉取引において，受託物品である本件牛枝肉の卸売という役務の提供により，委託手数料を受領するにすぎない。(エ)本件受託契約約款には，販売価格の決定に関し，①    委託者である出荷者は，委託物品の販売について，指値その他の条件を付すことができること，②卸売業者である原告は，上記条件がある場合，その条件どおり受託物品を販売することのできないときは，遅滞なくその旨を委託者（出荷者）に通知し，その指図を求めることが規定されているところ，これら各規定に照らせば，本件牛枝肉取引における本件牛枝肉の販売価格の決定権を有しているのは，原告ではなく，委託者（出荷者）である。そして，仮に，本件牛枝肉取引において，実際には委託者（出荷者）による指値がされていなかったとしても，それは，委託者（出荷者）の判断において，指値をしないと決定した結果にすぎず，本件牛枝肉取引における販売価格の決定権を委託者（出荷者）が有していることを左右するものではない。
ウ本件牛枝肉における原告が商法上の問屋と評価されることは，被告も争わないが，問屋制度の本質等に照らせば，本件牛枝肉取引において課税資産の譲渡等を行ったのは委託者（出荷者）であることは明らかである。すなわち，問屋制度においては，形式的な当事者（問屋）と実質的な当事者（委託者）との齟齬が生じることがその本質であるところ，かかる形式と実質との齟齬にある「形式」とは「法律形式的」を意味し，「実質」とは「法律実質的かつ経済実質的」を意味するものと解される。そうであるところ，問屋が，自己の名で，委託者の計算において第三者（買主）と売買契約を締結した場合，目的物の所有権は委託者から買主に移転することや，本件条例４０条において，原告が牛枝肉を買い受けることは禁止されていることにも照らせば，本件牛枝肉取引における本件牛枝肉の所有権は，買受人に販売されるまでは委託者（出荷者）に留保され，買受人に対する販売によって，委託者（出荷者）から買受人に移転するというべきであること，また，商法５５２条２項の趣旨に照らせば，原告と本件各買受人との間の売買契約によって生じた売買代金債権は，委託者（出荷者）と原告との関係においては，当然に委託者（出荷者）に帰属するといえることからすると，本件牛枝肉取引において，課税資産の譲渡等を行った者は，委託者（出荷者）であるといえる。


エ仕入れに係る消費税額の控除等に関する消費税法（３０条）及び消費税法施行令（４９条）の規定をみても，消費税法等は，卸売市場において，せり売や媒介又は取次ぎに係る業務を行う者を介して行われる課税仕入れについては，当該媒介又は取次ぎに係る業務を行う者が，真実の課税仕入れの相手方，すなわち，課税資産の譲渡等を行った者ではないことを当然の前提とした上で，便宜上，課税仕入れの相手方の氏名又は名称に代えて，取引の媒介や取次ぎを行う事業者の氏名等を記載することを許容しているものと解されるところであって，この点からも，課税資産の譲渡等を行った者は，委託者（出荷者）であって原告ではないといえる。オ本件各債権は，形式的には，原告の本件各買受人に対する売買代金請求権であるが，これは，原告が，本件各約定３条１項に反して，買受限度額を超えても取引を継続した上，同条３項に反して，買受限度額を超えた金額を直ちに精算しなかったばかりか，同６条２項に反して，支払期日が経過しても買受代金を精算することなく，解約の措置を採ることもなく，長期間にわたってその支払を猶予し，本件各買受人に対して当該代金相当額の利益を供与した結果生じた債権であるから，実質的には，原告が本件各買受人に対して上記代金相当額の金銭を貸し付けたと評価できる行為によって生じた債権といえる。したがって，本件各債権は，原告が本件牛枝肉を譲渡したことにより取得した，法律実質的な売買代金請求権であるということはできない。
(3)ア原告は，原告が買受人に対する代金回収リスクを負っている旨主張するが，Ａ場における牛枝肉取引においては，基本的には，原告に代金回収リスクが生じない構造になっており，原告の同主張は失当である。イまた，原告は，自らが瑕疵担保責任を負っている旨主張するが，原告の善管注意義務違反に起因しない瑕疵について，原告が瑕疵担保責任をいったん負担することがあったとしても，最終的な責任主体は委託者であって原告ではないから，この点についての原告の主張も失当である。ウさらに，原告は，被告の主張は消費税法基本通達１０－１－１２（以下「本件通達」という。）(2)なお書きが認める取扱いを否定するものである旨主張する。しかしながら，本件通達(2)は，委託販売その他業務代行等（以下「委託販売等」という。）に係る課税資産の譲渡等の対価は，受託者については，原則として委託者から受け取る委託販売手数料である旨明らかにした上で，なお書きにおいて，受託者が委託手数料の区分経理の煩雑さや営業政策上の理由等により決算上の利益及び法人税の所得の計算を総額主義の方法により算定しているケースがあるという実態を踏まえ，納めるべき消費税額の算定方法として，このような方法も容認する趣旨で定めたものにすぎず，上記原則を変更するものではないから，原告の主張は失当である。
（原告の主張）
(1)本件牛枝肉取引において，「課税資産の譲渡等」を行った者は，原告であって，委託者（出荷者）ではなく，したがって，本件各債権の貸倒れについて，消費税法３９条１項が適用される。以下詳述する。ア原告は商法上の問屋であるところ，委託者と問屋との内部関係は委任関係であるが，対外的には問屋が法律上の権利義務の主体となるから，外部関係は，問屋が法律上の当事者という関係になる。原告は，委託者（出荷者）との内部的な委任関係に基づき，対外的には自らが法律上の当事者（権利義務の主体）として，買受人との間の法律行為（買受代金の請求や受領）を行っており，まさに典型的な問屋である。
これを本件牛枝肉取引についてみると，原告は，商法上の問屋として，本件各買受人との間で本件牛枝肉取引をしたのであるから，本件牛枝肉取引について法律上の権利義務の主体となる者は，委託者（出荷者）ではなくあくまでも原告である。すなわち，本件牛枝肉取引は，原告と本件各買受人との間でされた販売取引であるから，本件各買受人に対する本件各債権は，本件牛枝肉を販売したことによって原告が取得した債権であり，明らかに，当該課税資産の譲渡等の相手方に対する売掛金その他の債権である。また，そうであるからこそ，たとえ買受人から原告に対して牛枝肉の売買代金の支払がされていない場合であっても，原告は委託者（出荷者）に対し，当該売買仕切金を支払わなければならないとされている。イ消費税法１３条は，資産の譲渡等を行った者の実質判定について規定し，実質所有者課税の原則を採るところ，その意義は，課税物件の法律上（私法上）の帰属につき，その形式と実質が相違している場合には，実質に即して帰属を判定すべきであるというものであって，いわゆる法律的帰属説が妥当する。
そうであるところ，本件牛枝肉取引を実質的にみても，原告は，実体上も売主として本件牛枝肉を販売しているのであり，そもそも名義と実体，形式と実質に何ら齟齬することはなく，本件牛枝肉取引について，消費税法１３条の適用の前提を欠くものといえる。
すなわち，まず，本件牛枝肉取引においては，委託者（出荷者）がせり売を実施することを原告に委託し，牛枝肉を原告に出荷して引き渡した段階で，当該牛枝肉の所有権を原告に移転させる旨の意思表示の合致があり，牛枝肉の所有権は原告に移転し，せり売の結果，牛枝肉の所有権が原告から買受人に移転するのであって，牛枝肉の所有権は，委託者（出荷者）から買受人に直接移転するのではなく，委託者（出荷者）から原告に移転した後，原告から買受人に移転するものである。


また，本件受託契約約款には，委託者（出荷者）が委託物品である牛枝肉の販売について，指値その他の条件を付すことができる旨の条項が存するが，問屋は委託者の指図に従うことを要するのであるから，これは問屋取引として当然のことを規定したものにすぎない。このような指値条項があるからといって，問屋取引の法律関係が変わるわけではなく，買受人に対する牛枝肉売買の権利義務の法律上の帰属主体は原告である。なお，過去１０年間，委託者（出荷者）から指値がされた例はなく，指値条項は形式上規定として存するものの，実質的には何ら機能していない。さらに，原告は，買受人から原告に対する牛枝肉の販売代金の支払がされない場合であっても，委託者（出荷者）に対して売買仕切金を支払う必要があるところ，これは，まさに，原告が牛枝肉の実質的な売主として，買受人に対する代金回収が不成功に終わるかもしれないという危険（代金回収リスク）を完全に負っていることを意味する。このように原告が代金回収リスクを負っているのは，原告が形式上も実質上も売主として牛枝肉を買受人に販売しているからにほかならない。また，委託者（出荷者）は，原告に対して売買仕切金以外のものを請求し得ず，本件各債権自体の移転を求めることはできない。これは，本件各債権が，牛枝肉の販売と同時に，形式的にも実質的にも原告に帰属するからである。
(2)被告は，原告が商法上の問屋に当たることは争わないとしながら，消費税法１３条に基づき，課税資産の譲渡等を行った者は委託者（出荷者）である旨主張する。
しかしながら，本件牛枝肉取引に対して同条を適用するためには，実質的な対価の享受者が誰かということだけではなく，法律上資産の譲渡等を行ったと見られる者（すなわち原告）が「単なる名義人」であることの主張立証がされる必要がある。原告は，本件牛枝肉取引において，牛の生体をと畜解体する作業以外のすべての業務を行っているだけではなく，買受人に対する売掛金の回収リスクも負っている。また，原告は，牛枝肉の売主として，買受人に対し，原告が引き渡した牛枝肉についての瑕疵担保責任も負っている。他方，委託者（出荷者）は，原告の買受人に対する売掛金の回収の有無にかかわらず，原告から本件牛枝肉の売買代金である売買仕切金の支払を受けるのであり，自らが出荷した牛枝肉に瑕疵が存した場合でも，買受人に対する瑕疵担保責任を負わない。これらからしても，原告が本件牛枝肉取引における「単なる名義人」ではないことは明らかである。
(3)消費税法基本通達１０－１－１２（本件通達）は，委託販売等に係る資産の譲渡等を行った場合の取扱いを定めているところ，本件通達(2)は，委託販売等に係る受託者については，委託者から受ける委託販売手数料が役務の提供の対価となるとした上で，なお書きにおいて，委託者から課税資産の譲渡等のみを行うことを委託されている場合の委託販売等に係る委託者については，委託された商品の譲渡等に伴い収受した又は収受すべき金額を課税資産の譲渡等の金額とし，委託者に支払う金額を課税仕入れに係る金額としても差し支えないものとするとされている。
委託販売には，受託者が委託者を代理して販売する形態のもの（この場合は委託者が売主となる。）や，受託者が問屋として自らの名で委託者の計算において販売する形態のもの（この場合は受託者が売主となる。）など複数の形態が存するところ，本件通達(2)なお書きは，受託者が問屋としてする取引に関してはいわば当然の規定であり，特に意味を持つものではなく，受託者が委託者を代理して販売する形態のものについても，受託者が収受した又は収受すべき金額を課税資産の譲渡等の金額とし，委託者に支払う金額を課税仕入れに係る金額とする処理を行うことも認めることとしたものといえる。したがって，仮に本件牛枝肉取引が被告主張のように委託者（出荷者）を売主とする取引であったとしても，受託者（原告）は，本件通達(2)なお書きに基づいて，本件牛枝肉の譲渡に伴い収受した金額を課税資産の譲渡等の金額とし，委託者（出荷者）に支払う金額を課税仕入れに係る金額とすることもできるのであるから，被告の主張は，本件通達(2)なお書きが認める取扱いを否定するものにほかならず，失当である。
(4)被告は，本件各債権が実質的には本件各買受人に金銭を貸し付けたことによって生じた債権である旨主張するが，原告と本件各買受人との間に金銭返還の合意もなければ，原告から本件各買受人に対する金銭の交付もなく，被告の主張は失当というほかない。
第３当裁判所の判断
１(1)消費税法３９条１項は，貸倒れに係る消費税額の控除等に関し，事業者が国内において課税資産の譲渡等を行った場合において，当該課税資産の譲渡等の相手方に対する売掛金その他の債権につき更生計画認可の決定により債権の切捨てがあったことその他これに準ずるものとして政令で定める事実が生じたため，当該課税資産の譲渡等の税込価額の全部又は一部の領収をすることができなくなったときは，当該領収をすることができないこととなった日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から，当該領収をすることができなくなった課税資産の譲渡等の税込価額に係る消費税額（当該税込価額に１０５分の４を乗じて算出した金額をいう。）の合計額を控除する旨規定するところ，同法１３条は，法律上資産の譲渡等を行ったとみられる者が単なる名義人であって，その資産の譲渡等に係る対価を享受せず，その者以外の者がその資産の譲渡等に係る対価を享受する場合には，当該資産の譲渡等は，当該対価を享受する者が行ったものとして，同法の規定を適用する旨定め，資産の譲渡等を行った者の実質判定について規定している。そして，かかる資産の譲渡等を行った者の実質判定は，その法的実質によるべきものと解される（このように解すべきことは，当事者間に争いがない。）。そうであるところ，本件においては，前記前提事実(5)のとおり，本件牛枝肉取引に係る原告の本件各買受人に対する本件各債権が貸倒れとなったことから，原告が消費税法３９条１項に基づいて同貸倒れに係る消費税額の控除をすることができるか否かが問題となる。そこで以下検討する。(2)原告が大阪市により開設されたＡ場において牛枝肉等の卸売を行う卸売業者であり，出荷者から牛枝肉等の販売の委託等を受けて，買受人（大阪市長から許可を受けた仲卸業者及び大阪市長から承認を受けた売買参加者）を相手に牛枝肉等を販売していたことは，前記前提事実(1)のとおりであり，かかる牛枝肉取引における原告の立場は，商法上の問屋に当たると解される（この点については，当事者間に争いがない。）。


商法５５１条は，問屋の意義として，「問屋トハ自己ノ名ヲ以テ他人ノ為メニ物品ノ販売又ハ買入ヲ為スヲ業トスル者」をいう旨規定し，また，同法５５２条は，問屋の地位について，「問屋ハ他人ノ為メニ為シタル販売又ハ買入ニ因リ相手方ニ対シテ自ラ権利ヲ得義務ヲ負ウ」（同条１項）とともに，「問屋ト委託者トノ間ニ於イテハ（中略）委任及ヒ代理ニ関スル規定ヲ準用」する（同条２項）としている。このように，問屋は，問屋自身が権利義務の主体となって（「自己ノ名ヲ以テ」），他人の計算すなわち経済的利益を他人に帰属させて（「他人ノ為メニ」）物品の販売又は買入を行うことを業とするものであって，当該物品の販売ないし買入という売買契約に係る問屋と相手方との関係（外部関係）は，問屋が当該売買契約の当事者，すなわち権利義務の主体となるものであり，一方，問屋と委託者との関係（内部関係）は，委任関係となる。
(3)上記(2)のとおり，問屋と相手方との間の売買契約に係る経済的利益は問屋ではなく委託者に帰属するものであり，原告がＡ場において行っている牛枝肉取引においても，原告がこれにより得る経済的利益は原告が委託者（出荷者）から収受する委託手数料（卸売金額の１００分の３．５）であって，当該売買契約に係る売買代金のうち，かかる委託手数料や諸費用等を控除した金額（せり売等に係る価格に数量を乗じて得た額の合計額に１００分の１０５を乗じて得た額から委託手数料及び委託者の負担となる費用の額を控除した金額）は，売買仕切金として，原告から委託者（出荷者）に支払われる（本件条例５２条，前記前提事実(2)(3)）。
このことからすれば，Ａ場において原告が問屋として行う牛枝肉取引による牛枝肉の譲渡に係る対価を享受するのは原告ではなく委託者（出荷者）であるといえそうであるが，上記(1)のとおり，資産の譲渡等を行った者の実質判定はその法的実質によるべきものであるところ，以下の諸点に鑑みれば，牛枝肉取引の法的実質として，法律上資産（牛枝肉）の譲渡等を行ったとみられる者すなわち問屋である原告が，単なる名義人にすぎず，当該資産（牛枝肉）の譲渡等を行ったものではないということはできないものと解するのが相当である。
ア上記のとおり，牛枝肉取引による対価を得るのは委託者（出荷者）であり，原告は卸売金額の１００分の３．５の委託手数料を収受するにすぎないものの，牛枝肉取引に係る買受人に対する牛枝肉の売主は原告であって委託者（出荷者）ではなく，買受人に対する売買代金請求権を有するのも委託者（出荷者）ではなく原告である。
そして，牛枝肉取引に係る買受人からの売買代金回収のリスクを負うのも委託者（出荷者）ではなく，原告である。すなわち，原告は，買受人から売買代金の回収ができたか否かに関わらず，その卸売がされた日の翌日までに委託者（出荷者）に対し売買仕切金を支払わなければならず（本件条例５２条，前記前提事実(2)(3)），買受人からの代金回収ができなかった場合（貸倒れとなった場合）に，原告が委託者（出荷者）に対する売買仕切金の支払を免れ，あるいは，委託者（出荷者）から既払の売買仕切金の返還を受けることができる旨の定めは存しない。
この点，買受人は，原告との間で支払猶予の特約がされない限り，牛枝肉の引渡しを受けると同時にその買受代金の支払をしなければならず（本件条例５６条。もっとも，本件牛枝肉取引においては，本件各約定により，本件各買受人に２０日間の支払猶予の特約がされている。），また，本件各約定においては，本件各買受人の買受限度額が定められるとともに，同買受限度額相当額の担保を差し入れることとされ，本件各買受人は同買受限度額を超えての買受けはしないものとされている（前記前提事実(4)イ）から，本件各約定上，原告において本件各買受人からの売買代金の回収ができない事態は基本的に生じない内容になっているようにも解されるところであって，本件各債権の貸倒れが生じたのは，原告が本件各買受人に対し，本件各約定で定められた買受限度額を大幅に超過した牛枝肉の販売を行ったことにその原因があるとの被告の指摘は首肯し得るところである。しかしながら，本件条例５６条においても，買受人による買受代金の支払について支払猶予特約をすることが可能であることが定められており，かかる支払猶予特約がされている場合には，買受人から原告に買受代金が支払われる前に原告が委託者（出荷者）に売買仕切金を支払う必要が生じること，これに対し本件各約定においては買受限度相当額の担保を差し入れるものとされているものの，本件各約定においても本件各買受人がその買受限度額を超えて買い受ける場合も想定されていること（前記前提事実(4)イ(イ)）からすると，Ａ場における牛枝肉取引において，制度上およそ原告が売買代金回収のリスクを負わない仕組みが構築されているものとは言い難い。そして，上記のとおり，原告と本件各買受人との間で締結された約定（本件各約定）においては，原告が負う売買代金回収のリスクを回避する方策として，買受限度額や買受限度相当額の担保の差入れ等の定めを設けていたものであるが，本件各約定においても，上記のとおり同買受限度額を超えて原告が牛枝肉を販売することは禁じられていないのであって，原告が本件各買受人に対し，その買受限度額を大幅に超過した牛枝肉の販売を行い，また，買受限度額を超過した販売を行った後その超過額について直ちに精算することを求める等の措置を採らなかったことが本件各債権の回収を不能ならしめた大きな要因といえるとしても，このように原告が売買代金回収のリスクを回避する手段を採らなかったことによる損害は，原告自身が現に負担しているものといえる。
そうすると，本件牛枝肉取引に係る原告と本件各買受人との関係として，原告が売主であり，本件各買受人に対する売買代金請求権を有するのも委託者（出荷者）ではなく原告であること，また，同売買代金回収のリスクも委託者（出荷者）ではなく原告が負っているとの側面を軽視することはできないものというべきである。


イ次に，牛枝肉取引に係る売買代金の決定についてみるに，本件受託契約約款においては，委託者は委託物品の販売について指値その他の条件を付すことができることとする旨規定されており（前記前提事実(2)ア），このように委託者（出荷者）が指値を付した場合には，原告は当然これに従わなければならないことから，その限度で売買代金の決定権は委託者（出荷者）にあるといえる。しかしながら，委託者（出荷者）により係る指値が付されない場合には，委託者（出荷者）は牛枝肉に係る売買代金について何らの限定を付することなくせり売の結果に委ねるものであって，これに基づく原告と買受人との間の売買代金の合意（売買契約の締結）に何ら異を唱えないものといえるところ，Ａ場における牛枝肉の取引については，過去１０年間指値が付されたことはないというのであるから（甲１９），原告と買受人との間の牛枝肉の売買代金の合意（売買契約の締結）に関し，委託者（出荷者）は特段の関与をしていないものといえる。このことは，本件牛枝肉取引についても同様である。
ウＡ場における牛枝肉の取引は，問屋である原告と買受人との間の売買契約となることは既述のとおりであるから，当該牛枝肉に隠れたる瑕疵が存した場合の瑕疵担保責任（民法５７０条）は，その売主である原告が負うものと解されるところ，原告は，実際にも，Ａ場における牛枝肉の取引に関し，買受人に対する瑕疵担保責任を履行したことが存したものと認められる（甲１９）。もっとも，原告が上記のような瑕疵担保責任を負う場合，原告と委託者（出荷者）との関係（内部関係としての委任関係）に照らせば，最終的な負担は委託者（出荷者）が負うのが通常と解されるところであるが，買受人は委託者（出荷者）に対して直接瑕疵担保責任を追及することはできず，買受人に対して瑕疵担保責任を負う主体が原告であることは明らかである。本件牛枝肉取引についても，本件各買受人に対して瑕疵担保責任を負う主体が委託者（出荷者）ではなく原告であると認められる。(4)以上検討したように，本件牛枝肉取引を含むＡ場における牛枝肉の取引において，原告は商法上の問屋と認められ，原告と買受人（本件牛枝肉取引においては，本件各買受人）との間の売買契約に係る経済的利益は原告ではなく委託者（出荷者）に帰属するものであって，牛枝肉の譲渡に係る対価を享受するのは原告ではなく委託者（出荷者）であるとしても，Ａ場における牛枝肉取引において，制度上およそ原告が売買代金回収のリスクを負わない仕組みが構築されているものとはいえず，本件牛枝肉取引においても原告が本件各買受人からの売買代金回収のリスクを負うものであって，委託者（出荷者）は同リスクを何ら負わないこと，原告と買受人との間の牛枝肉の売買代金の合意（売買契約の締結）についても，委託者（出荷者）は特段の関与はしていないこと，買受人に対する瑕疵担保責任を負うのも原告であって委託者（出荷者）ではないことに照らせば，本件牛枝肉取引において，原告が，その法的実質として，単なる名義人として課税資産（本件牛枝肉）の譲渡を行ったものにすぎないということはできず，したがって，原告は，課税資産（本件牛枝肉）の譲渡を行ったものとして，本件牛枝肉取引に係る本件各債権について，消費税法３９条１項の貸倒れに係る消費税額の控除の適用を受けるものと解するのが相当である。
なお，被告は，本件各債権は実質的には原告が本件各買受人に対して代金相当額の金銭を貸し付けたと評価できる行為によって生じた債権といえる旨主張するが，原告が本件各買受人に対し，その買受限度額を大幅に超過した牛枝肉の販売を行い，また，買受限度額を超過した販売を行った後その超過額について直ちに精算することを求める等の措置を採らなかった点を捉えて本件各買受人に対して一定の経済的利益を供与したものと見得るとしても，そのことをもって，本件各債権について，原告の本件各買受人に対する貸金債権に当たるということは到底できないし，また，貸金債権としての法的実質を有しているものと解することもできないから，この点についての被告の主張は失当である。
２以上のとおり，本件各債権の貸倒れについて，消費税法３９条１項が適用されるものと解すべきところ，本件各債権の貸倒れに至る経緯は，前記前提事実(5)のとおりであり，原告は，本件課税期間（平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの課税期間）に係る消費税等の確定申告において，本件各債権について貸倒れに係る消費税額の控除をしているから（前記前提事実(6)），本件課税期間に係る原告の消費税等の額については，貸倒れに係る税額として３５８５万９７３９円を計上すべきものであって（なお，原告は，別表「課税の経緯（消費税等）」の「確定申告」欄記載のとおり，同額を，⑤の「貸倒れに係る税額」ではなく，④の「返還等対価に係る税額」に計上しているが，上記のとおり，「貸倒れに係る税額」として計上すべきである。），同計上をした結果は，同別表の「確定申告」欄記載のとおりとなり，消費税等の合計額は「△８８１万６５２１円」（還付金額８８１万６５２１円）となるから，上記貸倒れに係る税額の計上を認めず，消費税等の合計額を３６００万８１００円としてした本件更正処分は違法なものとして取消しを免れない。また，原告による確定申告においては何らの過少申告も存しないこととなるから，本件賦課決定処分も違法なものとして取消しを免れない。
３結論
よって，本件各処分の取消しを求める原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部


平成２４年９月１９日判決言渡
平成２４年(ネ)第１００３８号損害賠償等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２１年(ワ)第４３９５２号）
口頭弁論終結日平成２４年７月４日
判                決
控訴人（原告）            日本ソ   アー株   式会社訴訟代理人弁護士          新      井      哲      男被控訴人（被告）          株式会   社日栄
被控訴人（被告）            Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士仁        平      信      哉
石      川      雄      三
田      野      賢太    郎
森      山      憲太    郎
主                文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の追加請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１３００万円及び，これに対する平成２１年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)控訴人は，食品の販売等を業とする株式会社であり，平成１９年５月以降，タイ王国（以下「タイ」という。）のMALEEBANGKOK   CO.,LTD.（以下「マリーバンコク社」という。）から，原判決別紙原告商品目録記載①～④のフルーツジュース（以下「本件ジュース」という。）を輸入していた。
被控訴人会社は，海運貨物取扱等を業とする株式会社であり，本件ジュースの輸入業務全般を扱っていた。
被控訴人Ｙ    は，被控訴人会社の代表取締役であり，平成２１年２月１日まで（退任登記は同年５月２６日付け）株式会社ピーストック（以下「ピーストック社」という。）の代表取締役の地位にあった。
(2)ピーストック社は，平成１９年８月頃から平成２０年１２月頃までの間は，本件ジュースを，平成２１年１月頃からは，原判決別紙被告商品目録記載①～④のフルーツジュース（以下「ピーストック商品」という。）を株式会社エピキュア（以下「エピキュア社」という。）による輸入に基づき，それぞれ日本国内において販売している。
(3)本件ジュースとピーストック商品は，共にタイのマリーバンコク社が製造した，グアバ，マンゴー，パッションフルーツ，ライチの４種類から成るジュースであり，容器は，一般的な直方体の紙容器（内容量１０００ｍｌ，テトラパック社製）で作られている。
容器表面のデザインは，本件ジュースが原判決別紙原告商品目録①～④，ピーストック商品が原判決別紙被告商品目録①～④のとおりであり，原告商品とピーストック商品の形態は，輸入者の表示が異なるほかは，同一である。２控訴人は次のとおり主張し，控訴の趣旨のとおり逸失利益の損害賠償を求めた。
(1)被控訴人らは，次のとおり，共同して本件ジュースを模倣したピーストック商品を輸入し譲渡したものであるから，それぞれ不正競争防止法２条１項３号，４条により損害賠償責任を負う。
ア被控訴人    Ｙは，平成２１年２月まで（実質的には同年５月まで），販売者であるピーストック社の代表取締役として，ピーストック商品の商品化を企画し，輸入販売に至るその全体を指揮した。
イ被控訴人会社は，控訴人から本件ジュースの通関業務を委託されることにより取得した本件ジュースの輸入原価その他の情報を，ピーストック商品の輸入販売のために活用し，もって，ピーストック社及びエピキュア社にそれらの情報を漏えいし，ピーストック商品の輸入販売に協力した。
(2)被控訴人らは，共同して，通関代行業務を通じて知ることとなった控訴人の営業秘密である本件ジュースの仕入原価に関する情報を，ピーストック社に開示したものであるから，それぞれ不正競争防止法２条１項７号，８号，４条により損害賠償責任を負う。（当審における追加分）
第３当裁判所の判断
１判断の前提となる認定事実は原判決１７～１９頁のアの項のとおりである。２上記認定のとおり，本件ジュースの商品名である「Gentire」（ジェンティーレ）は，ピーストック社及びエピキュア社の代表取締役であり，当時サンシーロ株式会社（以下「サンシーロ社」という。）の担当者であったＡ      が，ジュースという商品にふさわしい語感と印象があること，既製のものと容易に区別できることを念頭に置き，成功したサッカー選手にあやかって選択したものである。また，本件ジュースの容器は，短期間での制作を可能とするため，サンシーロ社が別商品のために作成した容器デザイン，すなわち，Ａ      がデノーバ・ジュースの代替品として商談を進めながら最終的に商品化に至らなかったデューフレッシュ・ジュースの容器デザインを利用して作成することになり，控訴人はサンシーロ社から無償で同デザインのデータの提供を受けて，これを基にデザイン業者に委託して本件ジュースの容器デザインを作成した。その結果，出来上がった容器デザインは，商品名の部分が異なるほかは，背景の絵柄，色合い，文字の配置，字体が元のデザインとほぼ同一であり，大きさ，形も同一であって，全体的に元の容器デザインと酷似したものとなっている。
本件ジュースは，サンシーロ社が南アフリカから輸入していたデノーバ・ジュースの供給が不安定になったことから，その代替品として，同ジュースの内容物の再現を目指して開発，商品化されたものであり，控訴人はＡ      を通じてサンシーロ社から提供を受けたデノーバ・ジュースのサンプルを基にタイのメーカーであるマリーバンコク社に本件ジュースの試作，製造を委託したにすぎない。しかも，控訴人が，マリーバンコク社と本件ジュースの取引を開始するに際し支出したのは，デポジット（預託金）４０万バーツ（約１４８万４０００円）のみであるが，これは，マリーバンコク社との継続的売買契約における控訴人の買掛金債務を担保するための預託金であって（甲２１），本件ジュースの開発，商品化に関する費用と認めることはできない。そして，控訴人は，ほかに本件ジュースの開発費用等を何ら負担していない（控訴人は，試作の段階で負担した費用として，Ｂ      に対する貸付けや出張旅費の支出を挙げるが，これらの貸付けや支出が本件ジュースの開発，商品化に充てられたことを認めるに足りる証拠はない。）。以上の評価は原判決と同様であり，これらによれば，本件ジュースについては，その容器デザインも含め，控訴人が独自の費用，労力を掛けてこれを開発，商品化したということはできない。ピーストック商品の容器デザインについては，サンシーロ社の容器デザインの利用が源流となっているものであり，本件ジュースは，不正競争防止法２条１項３号の適用上，控訴人の商品であるということはできず，したがって，その形態をもって控訴人の商品の形態であるとすることもできない。さらには，ピーストック商品が本件ジュースの形態に依拠し模倣したものということもできない。
よって，不正競争防止法２条１項３号を原因とする同法４条の損害賠償請求は理由がない。