(3)アこれに対し，原告は，５つの耐震補強案について複数の業者から見積りを取らなかったこと，現庁舎活用案（耐震補強案）と建替案とを比較検討するに当たって，建替案において建替費用の負担を考慮しなかったことは，不合理であると主張する。
しかしながら，渋谷区が５つの耐震補強案を作成したのは，そのうち最も優れている案をもって，建替案と比較検討し，現庁舎を活用するのか建て替えるのかという基本的な方針を選択するためであり，その費用の算出も，上記の方針の選択により費用が大きく異なることとなるか否かという大体の傾向を把握するためのものであったと解されるところ，これらの比較検討に際し，その前提となる５つの耐震補強案について，その施工費につき，それぞれ複数の業者から見積りを取得しなければならないとする根拠は見当たらず，また，複数の業者から見積りを取得すれば耐震補強案の施工費について大きく異なる結果が得られたであろうことをうかがわせる証拠もない。
また，建替案において建替費用（新庁舎等の建設費等。建替えに伴う付帯経費，仮庁舎経費，移転に伴う経費を除く。）の負担が考慮されていない点については，本件整備事業において事業者が定期借地権設定の対価として支払う権利金を建替費用に充てることを前提として，本件各提案の検討がされており（前記前提事実(2)ア，イ，前記認定事実(2)ア），Ｂ案を除く本件各提案はいずれも，渋谷区に建替費用の負担を生じさせないものであり，Ｂ案における渋谷区の負担も５億６９００万円にとどまるものであった（前記認定事実(2)エ(ウ)ｂ）から，現庁舎活用案（耐震補強案）と建替案との比較において，建替費用の負担を考慮しなかったとしても，不合理であるとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，仮に現庁舎を建て替える必要があったとしても現公会堂を建て替える必要はないとも主張する。
しかしながら，上記(2)のとおり，現公会堂は，現庁舎とほぼ同時期に同一業者によって建設され，築４８年が経過していた上，耐震補強がされてから１０年以上が経過していたのであるから，現公会堂についても，現庁舎と同様に構造部材の劣化が進行していることを想定して建替えを要するものとしたことに不合理はなく，現に現公会堂の解体工事の過程においてはコンクリートの劣化が認められたこと（前記認定事実(1)オ）からも，その想定が相当であったことが裏付けられているものといえる。そして，現公会堂を機能させるための受変電設備等の各種設備が現庁舎内に設置されており，現庁舎を単独で建て替えた場合にはこれらの設備を現公会堂に新設するなどしなければならないことや，現庁舎とともに現公会堂を建て替えた場合には配置いかんによって広い余剰部分を生じさせ，これを活用することが可能となることも上記(2)のとおりであるから，現庁舎とともに現公会堂を建て替えることとした判断が，重要な基礎を欠き，又は，その内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くということはできず，原告の上記主張は採用することができない。ウまた，原告は，新庁舎等に隣接して巨大な共同住宅が建設されることによって震災時における庁舎機能や日常的な行政活動が阻害されるおそれがあるのに，渋谷区の検討においてはこのことが十分考慮されていない旨主張する。
しかしながら，現庁舎活用案と建替案との比較において，事務上，環境上及び防災上の課題に対応することができるか否かといった観点からの検討が行われていることは前記認定事実(1)ウのとおりであり，その検討によれば，現庁舎活用案ではこれらの課題への十分な対応は難しく，この点においても建替案の方が優れているとされているところ，建替案が新庁舎等に隣接して大規模な共同住宅を建設することを前提としていることを考慮しても，渋谷区における上記の検討が不合理であるということはできない。また，区議会においても，震災時対応の拠点となる区役所庁舎の備えを万全にしておくことは喫緊の課題であることを踏まえて，現庁舎の建替えを実施するよう強く求める旨の本件決議がされている（前記認定事実(1)エ）。これらに照らせば，現庁舎等の建替えに関する渋谷区の検討は，震災時対応を含む庁舎機能を十分に考慮してされたものといえるから，原告の上記主張は採用することができない。(4)よって，渋谷区において現庁舎及び現公会堂の各建物を解体することが違法であるとはいえない。
３争点(2)（本件整備事業の実施に係る契約締結の違法性）について(1)前記２(1)のとおり，地方公共団体の庁舎の建替えに関する判断は，当該地方公共団体の広範な裁量に委ねられていると解されるところ，現庁舎及び現公会堂の建替えを行うこととした被告区長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるとはいえないことは前述のとおりである。そして，前記認定事実によれば，渋谷区は，(ア)建替えの方法に係る基本構想として，現庁舎及び現公会堂の敷地である本件土地を本件新庁舎整備用地と本件民間施設用地とに分け，後者の土地に定期借地権を設定して事業者に共同住宅を建設させるとともに，その設定の対価として事業者から支払われる権利金を建替費用に充てることとし，そのような基本構想に基づく建替えを実施するための具体的な事業手法の提案を求める公募（本件公募）を行った上で，(イ)本件公募に応じて提出された本件各提案のうちＣ案を選定することとし，その提案を行った三井不動産を優先交渉権者として交渉を行い，三井不動産ほか２社との本件基本協定の締結に至ったものであり，(ウ)その後，当初の提案より共同住宅の階数を２階分増やすことなどを内容とする本件変更申入れの了承による協定内容の変更を経て，本件基本協定に基づき本件整備事業が実施されることとなったものである。原告は，本件整備事業の実施に係る契約締結が違法であるとする根拠として，(ア)現庁舎等の建替えにつき共同住宅の建設と一体の事業として競争入札によらずに行うこととした仕組み自体に違法がある，(イ)本件各提案のうちＣ案を選定した判断に違法がある，(ウ)本件変更申入れを了承した判断に違法があると主張するため，これらの仕組み又は判断が，重要な事実の基礎を欠くものであるか，又は，その内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものであって，被告区長の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められるか否かについて，以下，順次検討する。
(2)本件整備事業の仕組みについて


ア本件整備事業の基本構想は，上記(1)のとおり，現庁舎等の建替えによって生ずる余剰敷地（本件民間施設用地）に定期借地権を設定してその対価を建替費用に充てるというものであって，区有財産を有効に活用して渋谷区が建替費用を負担することなく安全な庁舎を確保することができるものといえるから，この基本構想自体が不合理なものであるとはいえない。そして，限られた敷地内に新庁舎，新公会堂及び共同住宅をどのように配置するかによって，建設工事費や工事期間等も異なるものと考えられるところ，各建物の配置プランに応じた建設工事費や工事期間の算定は，その配置を考案した事業者が自ら行うことにより適切に算定されることが期待できるものといえる。また，上記の基本構想は，定期借地権の対価が建替費用と同等のものであることを前提としているところ，事業者がその定期借地権の対価としていかなる額を提示するかは，本件民間施設用地に建設される共同住宅の分譲計画を含む事業者側の事情とも密接に関わるものといえる。これらのことに照らすと，渋谷区が，上記の基本構想の下，現庁舎等の建替えと共同住宅の建設のための定期借地権の設定とを一体の事業として，その事業方法につき最も優れた提案をした事業者に優先交渉権を付与するとしたことには，相応の合理性があるということができる。イ(ア)原告は，本件整備事業が，競争入札ではなく随意契約の方法によって行われた点に違法がある旨主張する。
しかしながら，ある契約の目的・内容に相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定してその者との間で契約を締結するという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながる場合には，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するというべきである（最高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁）。本件整備事業は，前記アのとおり，新庁舎等及び共同住宅の配置の在り方，建設工事費，工事期間，定期借地権の対価等を含む具体的な事業手法を同一の事業者に提案させ，最も優れた提案をした事業者に優先交渉権を与えて当該事業を行わせるというものであり，現庁舎等の建替えと共同住宅の建設とを一体の事業として行うところにその特徴を有するから，現庁舎等の建替えのみを取り上げて競争入札の方法により契約を締結するのではその目的を達成することができないものであったといえる。そうすると，現庁舎等の建替えについても本件公募によって事業者を選定したことは契約の性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては渋谷区の利益の増進につながるというべきであるから，本件基本協定等の締結は「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（同号）に該当すると認められ，随意契約の方法によったことが違法であるとはいえない。
(イ)また，原告は，本件民間施設用地を長期間にわたって民間の事業者に貸し付けることを内容とする本件整備事業について，行政財産を貸し付ける根拠を欠く上，周辺環境との調和や景観への配慮の観点からの検討も十分にされていないなどと主張する。
しかしながら，本件民間施設用地を含む現庁舎の敷地等は，平成２７年１０月１３日に用途廃止され，普通財産となった（前記認定事実(3)オ）のであるから，原告の上記主張のうち行政財産の貸付けに関する点はその前提を欠くものである。また，本件各提案の中からＣ案を選定する過程において，景観への配慮を含む周辺環境との調和についても大項目及び小項目から成る評価項目が設定されて点数評価の対象とされたことは前記認定事実(2)ウ，エのとおりであり，このことに照らせば，本件整備事業の基本構想として本件民間施設用地に共同住宅を建設させることを決するに当たっても，周辺環境との調和は，上記土地に定期借地権を設定することによる経済的メリットなどと並び，考慮されるべき諸般の事情の一つとして位置付けられていたものと推認される。したがって，原告の上記主張のうち周辺環境との調和についての検討の不十分をいう点についても，採用することができない。
(ウ)さらに，原告は，渋谷区が５８５億円の基金を有していたのにこれを支出して庁舎を建て替える方法について検討しなかったことは違法であると主張するが，渋谷区は，将来の財政需要の変化に柔軟に対応するため，基金の活用を最小限に抑えるべく，財政需要に照らしつつ，財源確保策を図った上でもなお不足が見込まれる場合に基金を活用するという方針を採っており（前記認定事実(1)キ），このような方針自体は不合理なものといえないところ，本件整備事業の仕組みによれば定期借地権の設定の対価として得られる権利金によって建替費用を賄うことができるのであるから，基金から建替費用を支出しないこととした判断についても不合理なものということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)Ｃ案を選定したことについて
ア前記認定事実によれば，渋谷区が本件各提案の中からＣ案を選定するに当たっては，外部有識者及び区職員によって構成される庁舎問題検討会を設置して，アドバイザーから専門的な見地による意見を聴くなど合計６回の会議を開いて本件各提案の比較検討の方法について検討し，その第６回会議においては，評価項目（大項目，小項目）の設定及び各項目ごとに３段階評価で点数を付けること，これらの点数評価は事業コンセプトに沿うか否かという観点から渋谷区が行う価値判断に基づいて行われるべきことが確認された（前記認定事実(2)ウ）。このように，本件各提案を比較検討するに当たって考慮すべき評価項目及び点数評価の基本的方法については，庁舎問題検討会において専門的，技術的な見地から定められ，具体的な点数評価の実施に当たり政策的な見地からされる価値判断については，事業の主体である渋谷区において行うこととされたものと解される。そして，上記の方法による点数評価を実施するに当たり，渋谷区は，「提案の比較において重視する事項」として，共同住宅の高さが高過ぎないことや土地の付替え及び容積率移転による影響が小さいことなどを挙げている（前記認定事実(2)エ）ところ，これらは，渋谷区が政策的な見地から行う価値判断として，周辺環境との調和の観点からの共同住宅の高さへの評価や，小学校敷地の容積率移転により同敷地の将来の有効利用に制約が生ずること，土地の付替えにより小学校の運営に影響を与えることへの評価などを表したものであり，その内容が不合理であるとはいえないものである。また，渋谷区が本件各提案について行った点数評価自体にも，特に誤りや不当な点は見当たらず，Ｃ案が他の提案と比べ，共同住宅の高さも比較的低く，土地の付替え及び容積率移転のいずれも必要としないことなどから最高の評価を得たことは，上記の「重視する事項」に現れた価値判断と合致した相当なものというべきである。これらに照らせば，渋谷区が本件各提案のうちＣ案を選定したことに不合理はなく，その選定に関する被告区長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用は認められないというべきである。


イ(ア)原告は，定期借地権の設定は，財産の処分行為にほかならないから，その処分価格は本来最も重視されなければならないにもかかわらず，本件各提案の中で最も低い権利金を提示したＣ案が選定されたのは不合理である旨主張する。
しかしながら，本件整備事業は，定期借地権の設定の対価として支払われる権利金を現庁舎等の建替費用に充てることを前提としているのであって，本件各提案のうち権利金が高額であるものについては建替費用もこれに近似した高額なものとなっており，その差額はＣ案と大きく異なるものではない（別紙４参照）から，権利金の多寡は渋谷区の利益（建替費用の負担の有無及び額）に影響を及ぼすものとはいえず，原告の上記主張は前提を異にするものといわざるを得ない。なお，上記のような仕組みの下では，権利金の多寡にかかわらず，現庁舎等の建替費用が，定期借地権の客観的な価値を下回らないことが渋谷区にとって重要であるところ，本件基本協定９条においては，第三者の評価によって，新庁舎等の評価額（現庁舎等の建替費用に相当）と定期借地権の評価額とが等価であることを確認し，後者が前者を上回る場合は三井不動産らが渋谷区に対しその差額を支払う旨が定められている（前記認定事実(3)ア）のであるから，このことに照らしても，Ｃ案で提示された権利金の額が他の案よりも低かったことにより渋谷区に不利益が生じたということはできない。
(イ)また，原告は，Ｃ案の選定過程について，①Ｃ案に対する外部有識者の評価は低く，土地の付替え及び容積率移転について，外部有識者の意見を無視した採点がされた，②「渋谷区の財政負担」の小項目につき，Ｃ案は意図的に低額の建設工事費を提示したものであり，Ｃ案が非常に優れていると評価されたことは不合理である，③新庁舎等の高さが最大であるにもかかわらず，「周辺環境との調和」の項目において高評価を得ている点で不当であるなどと主張する。
ａ上記①の点につき，庁舎問題検討会においては，当初Ｃ案について消極的な意見を述べる外部有識者もいた（甲６の１）一方で，Ｃ案を推す外部有識者も存在した（甲６の５）。また，そもそも庁舎問題検討会において最終的に確認されたのは，本件各提案の評価方法として，５つの観点から設定された大項目及びこれに対応した小項目から成る評価項目を設定し，各小項目ごとに３段階評価で点数を付けること，その点数評価に当たっては事業コンセプトに沿うか否かという観点から渋谷区が行う価値判断に沿って評価されるべきことであって（前記認定事実(2)ウ），庁舎問題検討会の構成員である外部有識者の意見は，渋谷区が点数評価を行うに当たっての参考として位置付けられていたものということができる。そして，土地の付替え及び容積率移転を含む各項目について渋谷区が行った点数評価が不合理なものといえないことは，前記アのとおりである。
ｂ上記②の点につき，Ｃ案が提示した建設工事費が他案と比べて低額であった要因としては，Ｃ案における新庁舎等の建築規模が本件各提案の中で最も小さかったことが考えられるところであり（甲７〔別紙３〕参照），Ｃ案において新庁舎等の建築規模が小さくなった要因としては，土地の付替えや容積率移転を伴わないことから共同住宅の建築規模が他案より小さくならざるを得ず，定期借地権の対価も相対的に低いものとならざるを得ないため，この対価によって賄われる新庁舎等の建替費用をこれと同等の額になるように抑えるべく，新庁舎等の建築規模につきその建替費用に見合う規模に設定したということが考えられる。
そして，渋谷区においては，本件各提案を点数評価するに当たって「重視する事項」として，新庁舎等の建築規模については，現在の機能が維持できる程度であれば足り，それ以上の規模とするとかえって将来の経費負担が大きくなるため望ましくないとして「現在の庁舎機能の維持を目的としたコンパクト庁舎であること」を重視するとしていた（甲７〔別紙１〕）のであるから，Ｃ案において新庁舎等の建築規模を比較的小規模なものとしたことは，上記のような渋谷区の価値判断に沿うものといえる。
また，本件各提案における建設工事費が適正であるか否かについては，渋谷区においても自ら建設工事費を算出することによって検証しているところ，Ｃ案の建設工事費については渋谷区が算出した額を下回っており，適正な金額であることが確認されていること（前記認定事実(2)オ）からも，Ｃ案における建設工事費の算出は適正にされたものと認められる。
以上によれば，三井不動産が意図的に低額の建設工事費を提示したと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。ｃ上記③の点につき，複合建物を提案するＥ案を除くいずれの案においても，新庁舎等の高さは共同住宅の高さの半分程度ないし半分以下に抑えられていた（前記認定事実(2)イ）のであるから，渋谷区が「周辺配慮」の小項目について，共同住宅の高さに着目した検討をしたことが合理性を欠くとはいえない。むしろ，Ｃ案における共同住宅の階数は３７階（本件変更申入れによる変更後は３９階）であって，本件各提案の中では共同住宅の高さが比較的低く抑えられていたこと（前記認定事実(2)エ(イ)ａ）に照らせば，Ｃ案は他案と比べて周辺環境との調和（周辺配慮）の観点からより優れていたといえる。ｄしたがって，原告の主張はいずれも採用することができない。
(4)本件変更申入れの了承について
ア原告は，三井不動産等から申し入れられた建替費用の大幅な増額を受け入れることは選定手続の公正性を害することになる上，共同住宅の階数を増加させることはＣ案との同一性を失わせることとなるから，本件変更申入れを受けた時点で本件基本協定等を終了させ，公募をやり直すべきであったなどと主張する。
しかしながら，本件公募に係る募集要項においては将来の市場価格に基づく厳密な積算が求められていたわけではなく，Ｃ案を含め本件各提案はいずれも当時の設計単価に基づき建設工事費の概算を算出したものである（前記認定事実(2)イ）から，当初の提案（Ｃ案）よりも建設工事費が高額になったからといって，そのことのみによって選定手続の公正性を害する結果を招くものとはいい難い。また，渋谷区が本件変更申入れを受け入れることとした平成２７年２月当時は，本件各提案が提出された平成２５年２月から約２年が経過しており，その間に東北復興需要の増大に伴う建設業界全体での人手不足に加えてオリンピック招致の決定など建設工事費の高騰につながるような事情の変化があったこと（前記認定事実(3)イ）に照らすと，三井不動産等がコスト増を主張して本件変更申入れをしたことに理由がないとはいえない。


そして，前述のとおり，本件基本協定は，９条において，新庁舎等の評価額（現庁舎等の建替費用に相当）と定期借地権の評価額とが等価であることを確認し，後者が前者を上回る場合は三井不動産らが渋谷区に対しその差額を支払うことを定めており（前記認定事実(3)ア），渋谷区に財政負担が生じないようにするための仕組みが取られていたところ，本件変更申入れによる変更後もこの仕組みに変化はなく，現庁舎等の建替費用の増大に伴って三井不動産らが渋谷区に支払う定期借地権の対価も増大して２１１億円とされたのであり，その後三井不動産らと渋谷区との間で締結された本件定期借地契約においても，借地権の存続期間中の賃料を含む２１１億円全額につき新庁舎等の引渡しをもって支払に充てるものとされており（前記認定事実(3)カ），現庁舎等の建替費用の支払と定期借地権の対価の支払とが相殺処理される結果，渋谷区に建替費用の負担が実質的に生じないという点においても，本件変更申入れによる変更前と異ならないものということができる。
そうすると，本件変更申入れは，共同住宅の階数を増やすことによって，三井不動産らが共同住宅の分譲により得られる利益を増やし，コスト増による負担を軽減するという点において従前との実質的な相違があるところ，本件変更申入れによる階数の増加は２階分にとどまり，本件整備事業に大きな影響をもたらすものではなく，本件各提案のうちＣ案が選定された根拠となる事情もほぼ変わらないものといえる（仮にＣ案において当初から３９階建ての共同住宅が提案されていたとしても，Ａ案，Ｄ案及びＥ案と比較すれば共同住宅の高さが抑えられていたものと認められる〔別紙４参照〕から，周辺環境への配慮に非常に優れている旨のＣ案に対する評価が左右されたものとは認め難い上，新庁舎等の施設性能，構造及び規模並びに各建物の位置関係等，Ｃ案の根幹となる内容にも変更がなかったものである〔前記認定事実(3)イ〕。）から，被告区長が本件変更申入れを了承することとした判断が合理性を欠くとはいえない。
イこれに対し，原告は，本件各提案がされてから本件変更申入れがされるまでの各工種の設計労務単価の上昇幅は大きなものではなく，Ｃ案による建設工事費を約４２％も増額させるようなコスト増があったとはいえないから，本件変更申入れを了承する合理的根拠はない旨主張する。しかしながら，渋谷区施設整備課が作成した設計単価の推移表によれば，本件各提案がされた平成２５年２月から平成２６年８月にかけて建築費（標準予算単価モデル）が全体として約２０％増加したこと（乙４０），本件各提案がされた平成２４年度と本件変更申入れがされた平成２６年度における東京都工事設計単価表によれば，本件整備事業で予想される各工種の設計労務単価はおおむね２０％から３０％強増加したこと（乙３８の１及び２），平成２６年当時，他の地方公共団体による公共事業において，当初の予定価格を６割も引き上げてようやく入札が成立した事例や，建築費を当初の予定価格の１．４倍に増額しても入札不調に終わった事例，建築費が当初の試算の約１．３倍になると算定されたことから事業を中止した事例などがあったこと（乙３６の１及び２，同４１の１～３）に加え，平成２６年当時も建築費の高騰が続いていたこと（乙３６の１及び２）に照らせば，三井不動産等において本件整備事業の着工開始時期には更なる建築費の高騰の可能性があると見込んで本件変更申入れをしたとしても，これが不合理であるとまではいえない。
したがって，原告の主張は採用することができない。
(5)よって，本件整備事業の実施には違法事由が認められず，これに係る契約の締結が違法であるとはいえない。
４争点(3)（本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことの違法性）について
前記３のとおり，三井不動産らに本件整備事業を行わせることとした被告区長の判断が違法であるとは認められないから，本件基本協定等の締結に違法があるとは認められない。したがって，本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことが違法であるとはいえない。
なお，原告は，本件定期借地契約において三井不動産らの解除権が定められていることから，渋谷区が事実上の働きかけを真しに行えば三井不動産らにおいて本件基本協定等の解消に応ずる蓋然性が大きかった旨主張するが，本件定期借地契約において定められた三井不動産らの解除権は，契約に基づく債務の履行等が不可能ないし著しく困難になった場合に発生するものであるところ（前記認定事実(3)カ），その履行が不可能ないし著しく困難になるような事情は見当たらないから，上記解除権は発生していないものといわざるを得ず，原告の主張は採用することができない。
５争点(4)（本件整備事業に係る公金の支出命令の違法性）について前記３のとおり，三井不動産らに本件整備事業を行わせることとした被告区長の判断が違法であるとは認められない。
したがって，本件定期借地契約及び本件使用貸借契約が本件整備事業に係る公金の支出負担行為に当たるか否かについて判断するまでもなく，本件整備事業に係る公金の支出命令が違法であるとはいえない。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官        清   水   知恵子
裁判官     村松悠   史
裁判官     和田山   弘   剛
（別紙１省略）
（別紙２省略）
（別紙３）
当事者の主張の要旨
１争点(1)（現庁舎及び現公会堂の解体の違法性）について
（原告の主張の要旨）
(1)コスト等の比較に不備があること
渋谷区は，①５つの耐震補強案を比較検討するに当たって，１社のみに見積りを依頼している上，②建替案と現庁舎活用案との比較検討に当たって，建替案において生じる定期借地権の設定に伴う負担を考慮せず，また，建替案の負担額の算出について建替費用を一切計上していない。


(2)現庁舎の解体に併せて，現公会堂の解体をする必要がないこと渋谷区の調査によれば，耐震性能に問題があるのは現庁舎だけであって，現公会堂には問題がないのであるから，現公会堂の建替えの必要性はない。すなわち，現公会堂を機能させるための設備が現庁舎に設置されているとしても，これを現公会堂に新設・構築するために要する具体的な費用や期間については全く検討がされていない（被告区長は，現公会堂の設備更新費用として約６億円を要するなどと主張するが，これを裏付ける客観的資料はない。）。また，現公会堂が現庁舎と同様に劣化が進んでいることを裏付ける根拠も存しない。かえって，庁舎耐震問題担当部長は，区議会が設置した庁舎問題特別委員会において，建替えに当たって渋谷区の負担を少なくするために現公会堂をも建て替える必要がある旨説明していたのであって，本件訴訟における被告の主張は後付けのものにすぎない。さらに，現庁舎と現公会堂の敷地を合わせて一体として新たな建物の敷地とすることにより，渋谷区が支出する金額を最小限に抑制することができるか否かは，現公会堂の建替えに要する費用と権利金の価格とを具体的に比較検討して初めて判断することのできる事柄である。結局のところ，被告区長は，現庁舎の建替えを決定した時点において，現公会堂の建替えの要否について何らの調査も行わないまま，その建替えを所与の前提として本件整備事業を進めたものといわざるを得ない。(3)行政活動の阻害の有無について検討していないこと渋谷区は，巨大な共同住宅が長期に渡って新庁舎に隣接することによって，震災時における区の事業継続性（ＢＣＰ）の基盤としての機能を阻害しないか否か，インフラの再整備の要否や庁舎利用区民のプライバシーの確保等に鑑み，日常的な渋谷区の行政活動を阻害しないか否かについて，検討を一切行っていない。
(4)したがって，現庁舎及び現公会堂を解体することは，地方財政法４条，同法８条及び地方自治法２条１４項に違反し，違法である。
（被告区長の主張の要旨）
(1)被告区長の裁量
地方公共団体が採るべき施策の決定は，将来の予測，社会的・経済的な必要性及び効果の分析，他の政策等との調整など専門的判断を要するものであって，第一次的には当該地方公共団体の合理的な裁量に委ねられている。
(2)現庁舎の解体の必要性
一般に，区役所の本庁舎は，区事務の執務場所であると同時に，区民にとっては区民生活に密接に関わる諸事務についての手続等の窓口であり，また，災害が発生した場合には，各関係機関との連絡調整，救援物資や避難場所の提供等を行う指令塔としての役割をも担うため，大規模な災害時にも災害対策の拠点として事業を実施することができなければならない。この点，築約５０年を経過している現庁舎は，構造部材（コンクリート）の劣化が著しく，耐震診断において全階がＩｓ値０．６を下回る状況にある。そのため，大規模な地震が発生した際には倒壊のおそれがあり，その場合，上記区民生活に密接にかかわる諸事務の窓口及び防災活動の指令塔としての役割を果たすことができなくなるから，現庁舎の耐震問題は喫緊の課題である。そして，現庁舎を維持したまま耐震補強を行うこととした場合，適正なＩｓ値を確保するために必要とされる工事費は約５９億円と想定される上，将来の建替えは避けられないため，その費用も想定しておかなければならず，耐震補強に係る工期も２６か月程度を要することが見込まれている。他方，建替えの場合は，必要な耐震性能が確保されることに加え，現公会堂と併せて建て替えた場合，各建物の配置によっては，敷地に余剰部分を生じ，これを有効利用することができる上，将来の建替費用も発生しないため，渋谷区の財政に過度な負担をもたらすことはない。また，工期は解体を含めて２７か月程度であり，耐震補強の場合とほとんど変わらない。
さらに，渋谷区では，現庁舎の耐震性に問題があることが判明して以来，区議会に対して適宜報告，情報提供を行い，区議会では庁舎問題特別委員会を設置するなどして独自に検討を行ったところ，最終的に本件決議がされ，被告区長に対して建替えを求める意思が示されたものである。
(3)現公会堂の解体の必要性
現公会堂は，現庁舎と地下で建物がつながっているばかりか，公会堂を機能させるための大規模設備が現庁舎内に設置されているため，現庁舎を単独で建て替えた場合，これらの設備を公会堂側で新設・構築しなければならず，相応の費用・期間を要することとなり，その費用は約６億円にも上る。さらに，大規模改修工事期間中は休業を余儀なくされるため，この点でも多額の費用が生じるといわざるを得ない。加えて，現公会堂の内外には，新設する上記設備を設置するスペースがなく，そのスペースの確保は現庁舎の建替えと併せて行うことが事実上不可避な状況であった。
また，現公会堂につき，最後の耐震補強がされたのは１０年も前のことであり，現公会堂は現庁舎と同時期に同一業者により建設されていることから，現庁舎と同様に構造部材の劣化が進行していた（現公会堂の解体工事時には，柱の鉄筋が暴露し，床版のコンクリートが劣化して剥離していたことからも，構造部材の劣化が進行して性能が低下していたことは明らかである。）。その上，現庁舎と共有する大規模設備の老朽化も深刻で，給水管の多くの箇所で漏水が生じ，スプリンクラーが破損し脱落するなど，早急に設備の更新が迫られる状況であったため，たとえ耐震補強工事を行ったとしても，近い将来，再び建替えのための工事を迫られる上，設備等の老朽化による修繕費を含む維持費も必然的に増加し，アスベストの撤去等，建替えの場合と同等の環境性能を確保するには多くの経費を要するなどの問題があった。
これに対し，現庁舎と併せて現公会堂をも建て替えた場合には，上記(2)のとおり敷地を有効利用することができるなどの利点があった。
(4)原告の主張について
免震補強は一般化された工法として定着しているものであり，複数の業者から見積りを取ったとしても得られる結果は大きく異ならないため，免震補強による現庁舎活用案と建替案との比較という施策決定の判断に当たって，複数の業者から見積りを取ることは必要的ではない。
本件整備事業は，庁舎等の建替費用に定期借地権の設定の対価を充てるという仕組みを採用したものであって，まさに効率性の原則に沿うものである。また，本件各提案は，渋谷区に低額の負担を生じる１案を除き，いずれも渋谷区に建設費等の負担が生じない内容であったから，渋谷区に財政的負担が生じないことが見込まれ，現庁舎活用案と建替案との比較検討において建設費等の負担を考慮する必要はなかった。
(5)以上のとおり，被告区長は，現庁舎活用案と比較して建替案が合理的であることに加え，区民の代表たる区議会から建替えを求められたこと等をも勘案して，現庁舎及び現公会堂の建替えをするという案を選択し，本件整備事業を進めることとしたものであり，その判断に合理性があることは明らかであるから，現庁舎及び現公会堂の解体に違法はない。


２争点(2)（本件整備事業の実施に係る契約締結の違法性）について
（原告の主張の要旨）
(1)本件整備事業の仕組みについて
ア地方自治法２３４条２項は，随意契約によることができる場合を政令で定める場合に限定しているところ，本件がその例外事由に該当することの根拠は何ら示されていない。
区役所の庁舎の建替えのような大規模な公共工事は，政財官の癒着をもたらすおそれがあることから，地方自治法２３４条１項において一般競争入札を原則としているほか，平成６年１月１８日に閣議了解された「公共工事の入札・契約手続の改善に関する行動計画」においても，一定規模以上の大型公共工事について一般競争入札方式を導入することを明示するなどしている。また，渋谷区においても，予定価格１億５０００万円以上の工事案件を対象として制限付一般競争入札を実施し，平成２１年４月からは，対象案件を拡大して，予定価格９０００万円以上の建設工事等についても制限付一般競争入札を実施している。そして，競争入札の下においては，発注者である自治体が予定価格の範囲内で最も低い価格で入札した者と当該入札価格で契約を締結する仕組みが採られているところ，公共工事においては請負契約締結の日から１年間は原則として請負代金額が変更できないこと（公共工事標準請負約款２５条）から，事業者は賃金水準や物価水準の変動を見通した入札額を定めなければならない。そうであるにもかかわらず，競争入札の方法を採用せずに，意図する事業者に実現可能性がない提案をさせた上で優先事業者として選定し，その後，実現可能な事業への変更を無制限に許すこととなれば，公共工事の適正化を図ることはおよそできない。本件においては，事業提案の段階で１３６億円であった建設工事費が，随意契約を締結した段階では１９３億円となっており，その増額の割合は４２％にも及ぶ。被告らは，建設工事費の高騰につき，復興需要の増大及びオリンピック招致の決定によるものであると主張するが，本件各提案がされた平成２５年２月頃から実質的に１９３億円への増額が決定された平成２６年１２月頃までの間に建築資材価格及び人件費が４２％も増加したという具体的な根拠は存在せず，かえって，渋谷区においては，平成２１年３月１０日以降，公共工事の建設請負契約金額を増額したことはなかったものである。本件各提案の中でＣ案が提示した建設工事費は飛び抜けて安いことなどからしても，三井不動産らは，意図的に低額の建設工事費を提示し，その後，随意契約であることを奇貨として建設工事費を増額した可能性を否定できない。
以上のように，本件整備事業は，公共工事を巡る不正を防止するための制約を免れる便法として，随意契約によったものである。イ地方自治法２３８条の４第１項は，行政財産の貸付けを原則として禁止しているところ，本件整備事業において予定された本件土地の貸付けがいかなる法的根拠に基づいて正当化されるものであるか不明である。また，渋谷区の所有する土地上に，公益性のない一民間事業者が営利目的で建設する建物のために借地権を設定し，公共の目的でその土地を利用することができなくなる仕組みを選択することが公益性の観点から許されるのか，検討された形跡が見当たらない。
そもそも，本件整備事業においては，定期借地権の設定と新庁舎等の建設が一事業体によってセットで提案されることとなるところ，定期借地権の設定に係る公募と新庁舎等の建設に係る公募を一緒にしなければならない必然性は全くなく，それぞれ別々に行えば，渋谷区に財政的負担が生じないにとどまらず，むしろ利益が生じていた可能性も考えられるのであるから，渋谷区が，その財産の運用に関して最も効率的な運用方法を十分に検討したとはいえない。
ウ渋谷区は，災害対策として庁舎の建替え又は防災公園の整備等のために，合計５８５億円もの渋谷区都市整備基金及び渋谷区財政調整基金（以下，併せて「基金」ということがある。）を準備していたのであるから，周辺環境等を犠牲にし，かつ，７０年もの借用期間にわたって本件民間施設用地を使用することができなくなる負担を受け入れてまで，建替えに伴う支出を抑える必要があったかについて検討すべきであったところ，こうした検討がされたことを示す証拠はない。
エしたがって，本件整備事業の仕組みはそれ自体が不合理であり，効率性の原則（地方財政法４条，８条及び地方自治法２条１４項）に反する。(2)本件各提案のうちＣ案を選定した判断についてア定期借地権の設定は，財産の処分行為にほかならず，その処分価格は本来最も重視されなければならないから，本件各提案の中で最も低い権利金を提示したＣ案を選定した判断は不合理である。
イまた，前記(1)アのように，Ｃ案は意図的に低額の建設工事費を提示したものであるところ，渋谷区は，漫然と検討を行った結果，「渋谷区の財政負担」の項目について，Ｃ案が「非常に優れている」としており，その評価は不当である。
さらに，庁舎問題検討会においては，土地の付替え（渋谷区役所神南分庁舎〔以下「神南分庁舎」という。〕の敷地を神南小学校〔以下単に「小学校」といい，その敷地を「小学校敷地」という。〕の敷地とする代わりに，本件土地に接する小学校敷地のうち，神南分庁舎の敷地相当分を本件新庁舎等整備用地とすることをいう。以下同じ。）について肯定的な評価がされていたにもかかわらず，採点の過程では，学校運営に与える影響や教育委員会との調整など，庁舎問題検討会において一切指摘されなかった要素がリスク要因として考慮された結果，土地の付替えを用いないＣ案が高得点を得るに至った。また，容積率移転（建築基準法８６条２項所定の連担建築物設計制度に基づき，新庁舎等及び共同住宅の敷地となる本件土地及び小学校敷地を，これらの建築物の一の敷地とみなすことにより，小学校敷地の余剰容積率を新庁舎等及び共同住宅の容積率として利用することをいう。以下同じ。）についても，庁舎問題検討会においては，肯定的な評価がされていたにもかかわらず，採点の過程では小学校敷地を含む将来の区有地の有効活用に支障になるなどとして否定的な評価が加えられた結果，容積率移転を用いないＣ案が高評価を得るに至った。このように，被告区長は，Ｃ案に否定的な評価を与えた外部有識者の意見を全く無視して本件各提案の点数を操作したものである。
ウしたがって，Ｃ案を選定した被告区長の判断は，重大な事実誤認があるか又はその評価が著しく合理性を欠くものであって，効率性の原則（地方財政法４条，８条及び地方自治法２条１４項）に反し，違法である。
(3)本件変更申入れを了承したことについて


ア仮に，Ｃ案を選定した被告区長の判断が不合理なものでなかったとしても，その後建設工事費が１３６億円から１９３億円へと大幅に増額され，共同住宅の階数も当初の提案（３７階）よりも２階分も高い３９階へと変更された。Ｃ案は，容積率等への配慮をほぼ唯一の理由として選定されたところ，もはやその唯一の長所も上記の変更によって失われた以上，変更後の計画と当初の提案における計画との同一性は認め難いといわざるを得ない。この点について，東北地方太平洋沖地震の発生による復興需要は本件公募のはるか前に生じていたものであり，建設工事費は平成２４年７月頃から大幅に上昇に転じているのであって，Ｃ案が提案された平成２５年度と，本件基本協定の見直しが庁舎問題特別委員会において議論された平成２６年度とを比較すれば，工事設計単価表における各工種の設計労務単価の増加は，１０％程度又はそれ以下でしかない。
本件公募に応募する事業者は建設工事費の上昇も見通してその見積りをすべきであり，その見通しが甘かったことのリスクは甘受すべきである。当初の見積りから１．５倍近い値上げをしなければ工事を実施することが不可能であるというのであれば，本件公募の次点の者を事業候補者とするか，又は本件公募をやり直さなければならなかったといえるから，三井不動産等による本件変更申入れを了承した被告区長の判断は，重大な事実誤認があるか又はその評価が著しく合理性を欠くものであって，効率性の原則（地方財政法４条，８条及び地方自治法２条１４項）に反し，違法である。イ被告区長は，権利金が増額されることから上記の変更を了承したなどと主張するが，権利金は新庁舎等の引渡しをもって充てることとされているもので，金銭の授受がされるわけではない。また，本件定期借地契約において，新庁舎等の評価額は，現庁舎等の解体費用，新庁舎等の設計費用，工事監理費用，建設工事費用等の合計とするなどと定められているのであって，およそ客観的にその価値を表すものではない。そもそも，本件基本協定等に定められた各条項を見ても，建設工事費が上昇したとしても渋谷区に金銭的な負担が生じないとする根拠は見当たらない。
（被告区長の主張の要旨）
(1)本件整備事業の仕組みについて
ア本件整備事業は，大量かつ均質な物品を購入する契約とは全く異なり，区民の共有財産ともいうべき庁舎を建て替えるに際して，いかなる庁舎を建設するかという事業であり，その性質からすると，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，庁舎の安全性及び耐震性を早急に確保しつつ，現代社会にふさわしい環境性能，省エネ性能を具備し，周辺環境とも調和した計画でありながら，財政負担を最小限にするという事業の目的，内容に照らし，それに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが妥当であり，渋谷区の利益の増進につながる。したがって，本件整備事業は「契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（地方自治法施行令１６７条の２第１項２号）に該当し，本件基本協定等が締結されたことは適法である。
これに対し，原告は，競争入札による公共工事の場合，契約締結から１年間は請負代金の変更が認められないなどと主張するが，本件公募はあくまで事業手法（計画概要）の公募であり，本件各提案で提示された工事費の金額は提案時における計画概要に対する概算額であるから，競争入札における入札金額と同様の拘束力はない。また，本件公募においては，各事業者から提示された権利金及び建替費用の適正さについて検証を行い，外部有識者による意見を参考にしながら適切に採点を行ったものであるから，実現可能性のない提案を選定することや意図する事業者に選定されやすい提案をさせることは不可能である。
イ本件民間施設用地は，平成２７年１０月１３日，行政財産としての用途を廃止して普通財産となっており，その貸付けの根拠は地方自治法２３８条の５第１項である。現庁舎の安全性及び耐震性の確保は早急に対応すべき課題であるところ，本件整備事業における仕組みは，現庁舎等の機能を維持しつつ，新庁舎等を建設することで生じる余剰地を民間事業者に貸し付けることによって，建替費用を捻出し，財政的負担を抑えるものであるから，まさに効率性の原則の趣旨に沿うものである。原告の主張によれば，地方公共団体が普通財産を貸し付けること自体がおよそ認められないということになりかねない上，本件整備事業は，渋谷区の人口増加及びこれによる歳入増加に資するものであるから，公益性に反することはない。
また，民間施設の建設と新庁舎等の建設に係る入札を別々に行えば，事業者にとって範囲の選択や調整の余地がなくなることから，魅力的な開発対象地となりづらく，提案の幅が狭まるため，高い権利金を提示する業者は現れづらく，かえって渋谷区にとって有益な提案を受ける可能性が減ると考えられる。さらに，民間施設の建設と新庁舎等の建設とが別の時期に別の事業者によって行われることによって設計及び施工上の統一性・合理性が失われ，このことが工期の長期化及び工事費の増大につながるのみならず，プランの統一性が失われることによる良好な街並み形成の阻害にもつながり得る。ウ原告が指摘する５８５億円の基金は，庁舎の建替えを目的として積み立てられたものではない。
そして，ある事業につき基金を活用することができる場合であっても，これを活用するか否かは地方公共団体の長の裁量に委ねられている（地方自治法１４９条６号参照）ところ，渋谷区においては，将来の財政需要の変化に柔軟に対応するため，基金の活用は最小限に抑える方針を採っている。また，基金を活用する場合は繰入金として予算計上することとなるから，区長は区議会の意向などを踏まえて基金の活用について判断することとなる。本件において，被告区長は，本件公募の結果，Ｃ案を選定し，渋谷区に建替費用に係る財政的負担が生じないこととなったため，基金を活用する必要はないとの判断に至ったものであり，その判断に違法はない。(2)本件各提案のうちＣ案を選定したことについてアＣ案が提示した権利金の額は本件各提案の中で最も低いものの，権利金は，区有財産の適正な管理を果たすとの観点から，その額が定期借地権評価額を下回らないことが重要であり，権利金の多寡が提案の優劣に直結するものではない。また，渋谷区において，定期借地権の対価が適正な価額であるか否かについて不動産鑑定士による鑑定を行い，必要な検討を行った。イ渋谷区は，評価項目ごとに点数を付す方法について外部有識者の承認を得た上で，外部有識者の意見を踏まえて採点した結果，最高点を獲得したＣ案を選定したのであるから，その選定手続に何ら疑問の生じる余地はない。原告はＣ案に対する外部有識者の否定的な評価のみを抽出して指摘しているにすぎない。


また，Ｃ案が共同住宅の規模を比較的小さく抑えている点や，土地の付替えや容積率移転が用いられないため，隣接する小学校の校庭が変更されるなどの影響を受けない点を「周辺環境への配慮」として評価したことは合理的である。なお，本件各提案が提示した建設工事費は，当時の設計単価に基づく積算の結果であって，その時点における適正な金額であったから，原告が主張するように無意味な概算値に点数を付けて選定を行ったものではない。
(3)本件変更申入れを了承したことについて
ア渋谷区は，三井不動産らから，東北復興需要の増大に伴う建設業界全体での人手不足やオリンピック招致の決定を背景とする建設費の高騰等の事情によるコスト増を賄うため，共同住宅の階数を増やしたい旨の本件変更申入れを受けた。渋谷区は，三井不動産らから提示された権利金の額（２１１億円）の適正さを検証すべく改めて不動産鑑定士による鑑定をしたところ，算出された定期借地権評価額は１８５億円であったこと，他の敷地の容積率を利用する等の他の提案と異なり，総合設計により同一敷地内で対応するというＣ案の特徴は維持されていたこと，建設費の高騰等の事情は本件各提案をした事業者全てに共通する事情であって専ら三井不動産らのみに生じた特殊な事情でなく，事業者が計画変更を必要とすることもやむを得ないと認められたこと，共同住宅の階数の増加を２階分に抑えており，本件各提案における共同住宅の高さの序列に変動を来すものではなく，Ｃ案が周辺配慮において高評価を得た基礎事情の一つである「住宅棟の高さを比較的低く抑えている」との点等には変わりはなく，事業の根幹となる内容に変更がなかったこと等から，上記計画変更によって提案の同一性が失われたということはできないと判断し，これを了承したものである。
イ本件公募は，具体的な新庁舎等の設計を公募したものではなく，現庁舎の耐震補強と建替えを選択肢として検討する中での事業手法（計画概要）の公募である以上，将来の市場価格に基づき積算するのは困難を伴うものであった。原告が指摘する１３６億円は，Ｃ案の提案時における計画概要に対する新庁舎等建設の建設工事費（概算）を設計単価に基づいて積算したものであり，この点は他に応募した各事業者も同様であった。
これに対して，原告が指摘する１９３億円は，建設業者の見積りを反映させた定期借地権設定契約時（平成２７年１０月）の新庁舎等の建設工事費の市場価格であり，１３６億円と１９３億円では，算定の基礎（建設業者の見積りを反映させたかどうか）及び算定時期が異なっているのであって，単純に両者の金額の比較から，当初の計画との同一性を論じることはできない。なお，原告は，労務単価の上昇率と建設工事費の増加率とを比較しているが，建設工事費は，建築資材の費用や人件費のみならず，仮設足場，残土処分，山留，杭打ちなどの経費，重機等工事用資機材の使用量，運搬費など様々な費用によって構成されるため，単純に建築資材価格及び人件費の増加率の合計が建設工事費全体の増加率を示すものではない。ウ原告は，建設工事費の増加による金銭的負担が渋谷区に生じないことの根拠がないなどと主張するが，本件基本協定８条２項がその根拠である。３争点(3)（本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことの違法性）について
（原告の主張の要旨）
本件定期借地契約において，三井不動産らは，渋谷区が住民訴訟に基づく差止めによって，新庁舎，新公会堂及び共同住宅の建設，分譲又は維持管理が不可能ないし著しく困難になったとき，相当の期間を定めて催告の上，なお改善されない場合は，契約を解除することができると定められている（１７条２項２号）から，渋谷区が本件定期借地契約及びこれと不可分一体の関係にある本件使用貸借契約について三井不動産らへの働きかけを真しに行えば三井不動産らにおいて本件定期借地契約及び本件使用貸借契約の解消に応ずる蓋然性が大きいというべきである。そして，前記２のとおり，Ｃ案に基づき三井不動産らに本件整備事業を行わせることは違法であるから，本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことは違法である。
（被告区長の主張の要旨）
前記２のとおり，Ｃ案に基づき三井不動産らに本件整備事業を行わせることは違法ではないから，本件基本協定等を解除その他の方法により終了させないことも違法ではない。なお，本件定期借地契約１７条２項２号に基づく解除権が認められるためには，同項１号に基づく解除権が「新庁舎，新公会堂及び共同住宅の建設，分譲又は維持管理が不可能ないし著しく困難になったとき」に認められていることと同様に，住民訴訟に基づく差止請求がされただけでなく，新庁舎等の建設等が不可能ないし著しく困難になることが必要である。本件整備事業に係る工事は進められており，三井不動産らに同項２号に基づく解除権が生ずる状況にはなく，三井不動産らにおいて本件定期借地契約の解消に応ずるような事情もない。
４争点(4)（本件整備事業に係る公金の支出命令の違法性）について
（原告の主張）
(1)本件整備事業に係る公金の支出命令については，本件基本協定，本件定期借地契約及び本件使用貸借契約が支出負担行為となるところ，前記２に述べた諸事情に照らせば，本件定期借地契約及びその履行を目的として不可分一体のものとして締結された本件使用貸借契約は，公序良俗（民法９０条）に反するというべきである。仮に，本件定期借地契約及び本件使用貸借契約が公序良俗に反するものでないとしても，これを無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる。したがって，本件定期借地契約及び本件使用貸借契約は私法上無効であるから，これらの契約を支出負担行為とする支出命令は違法である。また，前記３のとおり，渋谷区が本件定期借地契約及びこれと不可分一体の関係にある本件使用貸借契約について三井不動産らに事実上の働きかけを真しに行えば三井不動産らにおいてこれらの契約の解消に応ずる蓋然性が大きいといえる。したがって，客観的にみて渋谷区が本件定期借地契約及び本件使用貸借契約を解消することができる特殊な事情があり，かつ，これらの契約が著しく合理性を欠きその締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するといえるから，これらの契約を支出負担行為とする支出命令は違法である。
(2)なお，本件定期借地契約は，全体を観察すれば，単なる定期借地権の設定契約ではなく，新庁舎，新公会堂及び附属設備の売買を含む複合的な契約であるから，支出負担行為に他ならない。
（被告経理課長の主張）
(1)前記２のとおり，本件整備事業に違法が認められない以上，本件整備事業に係る公金の支出命令が違法になることはない。


主        文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，大阪弁護士会所属の弁護士であるが，Ａから離婚等請求訴訟を提起してほしい旨依頼を受けながらこれを放置し，同人に対しては，同訴訟を提起した旨うその報告をしていたことから，その発覚を免れるため，同訴訟に係る判決書を偽
造して行使しようと考え
第１平成２５年６月３日頃，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆＢ法律事務所において，行使の目的で，ほしいままに，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２５年５月２２日判決言渡」「平成２４年（家ホ）第５６号離婚等請求事件」「原告（反訴被告）Ａ」「被告（反訴原告）    Ｃ」「主文」「１原告と被告とを離婚する。」「大阪家庭裁判所岸和田支部裁判官    Ｄ」などとする判決書１通を作成し，もって前記裁判官Ｄ作成名義の判決書１通を偽造し，同日，同事務所において，同所に設置されたファックス機器を使用して，前記判決書１通を真正に成立したもののように装って大阪府岸和田市内の前記Ａ方宛てに送信し，その頃，同人方に設置されたファックス機器によって印字して行使した。
第２平成２６年４月７日頃，大阪市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号ｌＢ法律事務所において，行使の目的で，ほしいままに，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２６年３月２８日判決言渡」「平成２５年（ネ）第１２６６号離婚等請求控訴事件（原審・大阪家庭裁判所岸和田支部平成２４年（家ホ）第５６号）」「控訴人（被告）Ｃ」「被控訴人（原告）    Ａ」「主文」「１原判決を破棄する。」「２本件を大阪家庭裁判所岸和田支部に差し戻す。」「大阪高等裁判所第５民事部」「裁判長裁判官Ｅ」「裁判官    Ｆ」「裁判官Ｇ」などとする判決書１通を作成し，もって前記裁判官Ｅほか２名作成名義の判決書１通を偽造し，同日，同事務所において，同所に設置されたファックス機器を使用して，前記判決書１通を真正に成立したもののように装って前記Ａ方宛てに送信し，その頃，同人方に設置されたファックス機器によって印字して行使した。
第３平成２７年４月２８日頃，同事務所において，行使の目的で，ほしいままに，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２７年４月８日判決言渡」「平成２６年（家ホ）第１４２号離婚等請求事件」「原告（反訴被告）    Ａ」「被告（反訴原告）Ｃ」「主文」「１    原告と被告とを離婚する。」「大阪家庭裁判所岸和田支部裁判官    Ｈ」などとする判決書１通を作成し，もって前記裁判官Ｈ作成名義の判決書１通を偽造し，同日，同事務所において，同所に設置されたファックス機器を使用して，前記判決書１通を真正に成立したもののように装って前記Ａ方宛てに送信し，その頃，同人方に設置されたファックス機器によって印字して行使した。
第４同年５月２８日頃，同事務所において，行使の目的で，ほしいままに，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２７年５月８日判決言渡」「平成２６年（家ホ）第１４２号離婚等請求事件」「原告（反訴被告）    Ａ」「被告（反訴原告）Ｃ」「主文」「１    原告と被告とを離婚する。」「大阪家庭裁判所岸和田支部裁判官    Ｈ」などとする判決書１通を作成し，もって前記裁判官Ｈ作成名義の判決書１通を偽造し，同日，同事務所において，同所に設置されたファックス機器を使用して，前記判決書１通を真正に成立したもののように装って前記Ａ方宛てに送信し，その頃，同人方に設置されたファックス機器によって印字して行使した。
第５平成２８年１月２９日頃，同事務所において，行使の目的で，ほしいままに，パーソナルコンピュータ等を用いて，「平成２７年１２月９日判決言渡」「平成２７年（ネ）第６２１号離婚等請求控訴事件（原審・大阪家庭裁判所岸和田支部平成２６年（家ホ）第１４２号）」「控訴人（被告）Ｃ」「被控訴人（原告）Ａ」「主文」「１    本件控訴を棄却する。」「大阪高等裁判所第３民事部」「裁判長裁判官Ｉ」「裁判官    Ｊ」「裁判官Ｋ」などとする判決書１通を作成し，もって前記裁判官Ｉほか２名作成名義の判決書１通を偽造し，同日，同事務所において，前記Ａに対し，前記判決書１通を真正に成立したもののように装って交付して行使した。
（法令の適用）
罰条
判示第１ないし第５の各行為につき
有印公文書偽造の点          刑法１５５条１項偽造有印公文書行使の点        刑法１５８条１項，１５５条１項
科刑上   一罪の   処理
判示第１ないし第５の各罪につき     いずれも刑法５４条１項後段，１０条（各有印公文書偽造とその行使との間には手段
結果の関係があるので，いずれも一罪とし
て犯情の重い偽造有印公文書行使罪の刑で
処断）
併合罪の処理                 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第５の罪の刑に法定の加
重）
刑の執行猶予                刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，弁護士である被告人が，業務の放置を隠ぺいするため，５度にわたって判決書を偽造し，依頼者に対して，ＦＡＸ送信するなどして行使したという事案である。
偽造された各判決書は，実在する裁判官の氏名を用いるものも含まれ，その体裁や弁護士である被告人が行使するという態様などから偽造であると見破ることは困難である。本件は，社会正義を実現すべき弁護士が，自らの専門知識を悪用した犯行であり，判決書の有する社会的信頼を大きく損なわせる悪質なものである。もっとも，上記のとおり犯行動機は身勝手であるものの，財産的な利得等を目的としたものではなく，この点は一定程度酌むべき事情といえる。以上によると，被告人の刑事責任は軽視できないものの，罰金刑の前科を有するにとどまることも考慮すると直ちに実刑に処すべきとまでは認め難い。そこで，上記諸事情のほか，被告人が罪を認め，反省の態度を示していること，依頼者との間で示談が成立し，その一部が履行されていることなどを考慮して，被告人を主文の懲役刑に処し，今回に限りその刑の執行を猶予することとする。
（求刑懲役１年６月）
令和元年７月１７日
大阪地方裁判所第５刑事部


主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告が，平成○年懲（審）第○号審査請求事件について，平成２２年８月１８日付けでした本件審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，東京弁護士会所属の弁護士である原告が，同弁護士会から戒告するとの懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受け，弁護士法（以下「法」という。）５９条に基づき被告に対し審査請求をしたが，審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受けたため，原告には懲戒事由がなく，手続的瑕疵もあると主張して，法６１条に基づき，本件裁決の取消しを求める事案である。
２    前提事実（次に掲げる証拠及び弁論の全趣旨で明らかに認められる事実）(1)原告は，東京弁護士会所属の弁護士である。(2)原告は，Ａから，その母の遺産分割調停申立事件（以下「本件調停事件」という。）の解決を委任されたが，同委任に至る経緯は，次のとおりであった。
Ａの母は，平成▲年▲月▲日に死亡し，相続が開始した。その法定相続人は，長男のＢと長女のＡの２人である。
イ当初，Ｂは東京弁護士会所属のＣ弁護士にＢの母の遺産に係る遺産分割の解決を委任し，他方，Ａは弁護士に委任せず，Ｃ弁護士とＡとの間で協議が進められたが，解決に至らなかった。
ウそこで，Ｂは，Ｃ弁護士を代理人として，東京家庭裁判所に本件調停事件を申し立てた。
エしかし，Ｂは，平成１６年１２月ころ，Ｃ弁護士を解任した。オすると，Ａは，平成１７年２月ころ，Ｃ弁護士に対し，弁護士の紹介を依頼したところ，Ｃ弁護士から，弁護士会の会派の後輩である原告を紹介されたことから，原告に対し，本件調停事件の解決を委任した（甲８，１０，乙１７，２６）。
カなお，Ａと原告の間の委任契約において，Ａが着手金として１００万円（消費税別）を支払い，また，報酬として新たに取得した財産の２０パーセント相当額（消費税別）を支払う旨合意された（甲１０，乙１７，２６）。(3)原告は，平成１７年２月１０日の調停期日から本件調停事件に立ち会ったが，同月ころから同年夏ころにかけて，少なくとも３回，Ｃ弁護士が原告とＡとの打ち合わせに立ち会った（甲８，１０，乙８，１７，２５，２６）。(4)ＢとＡとの間では，平成１８年６月１９日，本件調停事件において，ＢがＡに代償金を含めて１億円を支払うことなどを内容とする調停が成立した（乙１７）。
(5)その後，原告は，Ａの代理人として，Ｂから，合計１億円の支払を受け，Ａに対し，そのうち７９００万円を支払った（甲８，１０）。(6)ところが，Ａは，調停成立後，原告に対し，Ｃ弁護士から聞いていた事件の見通しと成立した調停の内容との間に隔たりがあるとして，委任契約で合意していた前記の報酬額の減額を求めるようになった（甲１０，乙８，１７，２５）。
(7)原告は，報酬額の減額を巡る話合いの過程で，Ａに対し，平成１８年１０月４日に「報酬金はＣ弁護士と半額ずつ取得する約束となっている」と，平成１９年２月９日に「報酬金の半額をすでにＣ弁護士が取得している」とそれぞれ説明した（以下「本件各説明」という。）が，同説明内容にあるようなＣ弁護士との約束や同弁護士による報酬金の半額の取得の事実はなく，同説明はいずれも虚偽であった（甲８，１０，乙８，１７，２５，２６）。(8)すると，Ａは，①Ｃ弁護士がＡから本件調停事件を受任して報酬を受領していたとすれば，弁護士職務基本規程２７条１項（職務を行ない得ない事件）に違反するし，②受任していないとすれば，原告に同事件を紹介した対価を受領したことになり，同１３条２項（依頼者紹介の対価）に違反するとして，平成１９年８月２１日，東京弁護士会に対し，同弁護士の懲戒請求（以下，同請求に係る懲戒事件を「別件の懲戒事件」という。）をした（甲１の２）。(9)東京弁護士会綱紀委員会（以下「東弁綱紀委員会」という。）は，別件の懲戒事件に関し，平成２０年３月６日付け「調査ご協力依頼（ご照会）」と題する書面で，原告に対し，原告が本件調停事件を受任した経緯，Ｃ弁護士への金員の支払の有無等について書面による回答を求め，これに対し，原告が，同年４月２日付け「回答書」で，本件調停事件におけるＣ弁護士の関与の程度，本件調停事件に関しＣ弁護士に金員を支払ったことはないこと，Ａに本件調停事件の成功報酬金の半分をＣ弁護士が受領していると受け取られる内容の発言をしたことがあることなどを回答した。次に，同委員会は，原告に対し，同年８月４日付け「調査ご協力依頼（ご照会）」と題する書面で，原告の預かり金口座の出金記録について具体的な説明の回答を書面で求め，さらに，同月２７日に東京弁護士会で原告から事情を聴取した（甲８～１１）。(10)このような中，Ａ及び原告は，同年１０月２日，本件調停事件について，着手金及び報酬金を合計２１０万円（消費税込み）とする内容で合意した（甲１２の１～３）。
(11)しかし，東弁綱紀委員会は，①別件の懲戒事件の調査の中で，原告が本件各説明をしたことが認められ，Ｃ弁護士の答弁や原告の釈明内容が事実であれば，原告がＡに虚偽の説明をし，その説明を信じたＡによってＣ弁護士に対する懲戒請求がなされたことになり，原告の行為は法５６条１項の品位を失うべき非行に当たる疑いがある，②なお，報酬折半の事実が存すればこれに関しても品位を失うべき非行に当たる疑いがあるとして，同年１０月２１日，東京弁護士会会長に対し，綱紀委員会会規３４条に基づく報告をし，東京弁護士会は，会長及び副会長の禀議を経た上で，同月２３日，原告に懲戒の事由があると思料するとの判断をし，同会長において，綱紀委員会に調査命令を発した（甲５，乙１，２，３１）。


(12)東弁綱紀委員会は，同年１０月２３日，原告に対し，答弁書の提出を求め，同年１１月１８日，原告から答弁書を受領し，さらに，平成２１年１月２１日に原告から事情を聴取するなどした上，同年４月１７日，原告がＡに虚偽の内容の本件各説明をし(以下，虚偽の内容の本件各説明をしたことを「本件各虚偽説明」という。），その説明を信じたＡによってＣ弁護士に対する懲戒請求がなされたことになるので，原告の虚偽説明は，法５６条１項に違反する品位を失うべき非行といわざるを得ないとして，原告につき懲戒委員会に事案の審査を求めることを相当とする旨の議決をし，同月２２日，同弁護士会は原告につき懲戒委員会に事案の審査を求める決定をし，また，同弁護士会長は法５８条３項の規定により懲戒委員会に原告に対する懲戒請求事案についての審査を請求した（甲７，乙４～１２）。
(13)なお，Ａは，同年９月１４日，東京弁護士会懲戒委員会（以下「東弁懲戒委員会」という。）に対し，原告に対する懲戒処分を望まない旨の上申書を提出した（甲２０，乙１５）。
(14)東弁懲戒委員会は，平成２２年１月２２日，次のとおり，原告の行為が懲戒事由に該当するとして（なお，Ｃ弁護士への報酬金の支払は認められないとした。），原告を戒告するとの議決をし，同弁護士会は，同年２月２日付けで，原告を戒告するとの本件懲戒処分をした（甲１の１・２，乙１８）。ア    懲戒事由①（原告とＣ弁護士との協力関係に関する行為）Ｃ弁護士の職務を行い得ない事件への関与について，これを拒否することをせず，むしろ，同弁護士を打合せに積極的に受け入れ，その指導協力を得たことが，同弁護士の法２５条違反の行為を利用した事件処理をした結果有利な結論が得られたのではないかという疑念を生じさせ，弁護士業務への信用を失墜させるおそれがあるという意味において法５６条１項の品位を失うべき非行に当たる。
イ懲戒事由②（Ａに虚偽の説明をしたことによりＣ弁護士への懲戒申立てを招いた行為）
Ｃ弁護士に報酬を支払った事実が存在しないのに，Ａに対し，平成１８年１０月４日に「報酬金はＣ弁護士と半額ずつ取得する約束となっている」旨，また，平成１９年２月９日には「報酬金の半額をすでにＣ弁護士が取得している」旨述べ，あたかもＣ弁護士に報酬が支払われたごとく虚偽の事実を伝えたことが，依頼者の弁護士に対する信頼を著しく損ない，弁護士の依頼者に対する誠実義務にも反する行為であり，そして，この虚偽説明の事実により，Ｃ弁護士に対する懲戒申立てがされ，虚偽事実の存否についての調査がされ，同弁護士が報酬受領についての疑いを受ける事態に至ったことは，同弁護士にも多大な負担を強い，また，無用の混乱を招いたものであるから，弁護士としての品位を失うべき非行に当たる。(15)平成２２年４月２日，原告が本件懲戒処分を不服として被告に審査請求をしたが，被告懲戒委員会は，同年８月１７日，懲戒事由①を審査の対象としたことは東京弁護士会の調査命令書にも東弁綱紀委員会の議決書にも記載されていない行為を対象としたもので不適法であるが，懲戒事由②，すなわちＡに虚偽の事実を述べた行為は，依頼者に対する誠実義務に違反し，依頼者と弁護士の信頼関係を著しく損なうものであるし，Ｃ弁護士に多大の負担を与えたこと等を考えると，弁護士としての品位を失うべき非行に該当するといわざるを得ず，したがって，原告を戒告に処した原処分は結論において相当であり，上記審査請求は理由がないので棄却するのが相当であるとの議決をし，被告は，同年８月１８日付けで，審査請求を棄却する旨の裁決（本件裁決）をした（甲２，４の１・２，乙２１，２７，２８）。(16)なお，本件に関係する東京弁護士会の会則等は，次のとおりである。
ア    東京弁護士会会則（甲２１）
(ア)第４４条（会長）「会長は，本会を代表し，会務を統理する。」
(イ)第７１条（懲戒委員会の職務）
「懲戒委員会は，弁護士会員又は弁護士法人会員が法令，連合会会則又はこの会則（法第３３条により会則中に規定すべき事項を定めた会規又は規則を含む。）に違反し，本会の秩序又は信用を害し，その他職務の内外を問わずその品位を失うべき非行があったときに，本会の求めによりこれに関して必要な審査を行うことを職務とする。
２懲戒委員会は，会長の審査の求めにより審査を開始する。」
(ウ)第７４条（綱紀委員会の職務）
「綱紀委員会は，法第５８条第２項の調査をすること，（中略），その他弁護士会員及び弁護士法人会員の綱紀を保持することを職務とする。２本会は，法第５８条第１項の規定により，弁護士会員若しくは弁護士法人会員に対する懲戒の請求を受け，又は弁護士会員若しくは弁護士法人会員に懲戒の事由があると思料するときは，懲戒の手続に付し，綱紀委員会に対し，事案の調査を求める。
３綱紀委員会は，弁護士会員又は弁護士法人会員について綱紀を保持するため必要があると認めたときは，自らこれを調査し，その内容を会長に報告することができる。」
イ東弁綱紀委員会会規（甲２２）
第３４条（委員会の報告）
「委員会は，弁護士会員，弁護士法人会員又は外国特別会員について，本会から調査を求められた事案以外に懲戒事由にあたる疑いのあるとき，その他弁護士会員，弁護士法人会員又は外国特別会員の綱紀保持のため必要があると認めるときは，自ら調査のうえ，この内容を会長に報告することができる。」
ウ    東弁綱紀委員会細則（甲２３）
第３２条（本会認知事案の記載）
「本会が，弁護士会員，弁護士法人会員又は外国特別会員について，懲戒の事由があると思料して委員会に調査を求めた事案については，係属事案一覧表，議決書その他の書面において，「懲戒請求者」の記載に代えて，「本会認知事案」と記載する。」
３    当事者の主張
(1)原告の主張
本件懲戒処分は，次のとおり違法である。
ア手続上の違法
(ア)対象外事実認定及び認定外事実による処分


a     本件裁決が指摘するとおり，本件懲戒処分は，①原告とＣ弁護士との協力関係に関する行為を非行事実として認定しているが，同認定は，審査対象以外の事実を審査し，非行事実として認定している点で重大な違法が認められる。そして，本件懲戒処分は，上記行為と②Ａに虚偽の説明をしたことによりＣ弁護士への懲戒申立を招いた行為とを非行として認定して全体としての判断をしているものであり，①の認定が不適法であれば，最終的な判断への影響を看過できず，本件懲戒処分は，全体として違法の瑕疵を帯びるといわざるを得ない。b     さらに，東弁懲戒委員会は，原告がＣ弁護士と報酬を折半した疑いを明示しており，この疑いが本件懲戒処分に影響を与えた可能性が強く，事実上，認定外の事実を認定しているのに等しい。
(イ)防御権行使の侵害
一般に，懲戒事案の対象弁護士は，所属する弁護士会による調査開始の決定の通知を受けて，防御権を認識し，その行使を検討するのであり，その通知を受けて初めて，当事者としての諸権利を認められ，その諸権利を防御に生かす立場を与えられる。
ところが，本件は，法５８条２項前段の規定によるいわゆる「会立件」で開始された事案であり，原告は，別件の懲戒事件についての調査協力依頼に応じて，回答書を提出し，参考人として出頭の上陳述したところ，その内容から「懲戒事由にあたる疑いのある行為を認めた」として，立件されたものである。すなわち，原告は，防御権を認識することなく，その行使を検討する機会もないまま，立件後の「調査」を受けていたのと変わらない状態であったのであり，防御権行使を侵害されたというべきであり，本件懲戒処分には，手続上の重大な瑕疵が存在する。
(ウ)法５８条２項前段等の違反
a   法５８条２項前段は，「懲戒の事由がある」か否かの判断をする機関を弁護士会としているところ，その趣旨は，懲戒権の行使が弁護士会の根本的な権能である以上，懲戒の事由があるか否か，懲戒手続の開始を求めるか否かは，弁護士会がその意思決定として定めるというところにあり，したがって，その判断は，弁護士会の意思決定機関である総会又は常議員会がすべきである。これに対し，会長は，弁護士会の事務一切を統理する権限を有するものと解されているところ，法上「弁護士会は」と規定されている条項について会長が当該事項を行う場合があるが，これは，弁護士会としての意思決定を必要としない事項を弁護士会の事務一切を統理する権限に基づいて行うものにすぎず，懲戒手続の開始を求めるか否かの判断を日常の会務とみなすことはできないし，「弁護士会の事務」とみなすこともできないから，会長には「懲戒の事由がある」か否かの判断をする機関とはなり得ない。ところが，本件では，東京弁護士会の会長及び副会長が「日常の会務」として持回り禀議によりその判断を行ったのであって，法５８条２項前段に違反するものである。
また，東京弁護士会の会則７４条２項は，「弁護士会員若しくは弁護士法人会員に懲戒の事由があると思料する」主体を「本会は」と規定し，「会長は」と規定しておらず，他方で，東京弁護士会の会則は，「懲戒の事由がある」か否かの判断を会長の職務権限（会長の職務権限は会則の必要的記載事項《法３３条２項２号》である。）として明記していないのであって，そうすると，東京弁護士会の会則は，「懲戒の事由がある」か否かの判断を弁護士会の意思決定機関である総会又は常議員会が行うこととする趣旨と解される。そして，このことは，綱紀委員会が「懲戒事由にあたる疑いのある行為」の報告の客体を会長とし（綱紀委員会会規３４条），会員に「懲戒の事由があると思料する」主体を「本会」とし（綱紀委員会細則３２条），両者を明確に峻別して規定していることとも合致している。そうすると，総会や常議員会の議決がないままに会長と副会長が「懲戒の事由がある」か否かを判断して原告を懲戒手続に付した上でされた本件懲戒処分は，東京弁護士会の会則７４条２項後段等にも違反している。b     しかも，同会長が，平成２０年１０月２１日付けで東弁綱紀委員会の報告（甲５）からわずか２日後の同月２３日付けで調査開始（懲戒手続に付す旨）の決定を行っていること，会長及び副会長が「日常の会務」として持ち回り禀議によりその判断を行っていることからすると，会長は，実質的に東弁綱紀委員会が行った判断を追認したものというべきである。したがって，本件懲戒処分の手続は，この点でも，法５８条２項前段に違反している。
イ    内容の違法
(ア)違法性判断の審査基準
弁護士に対する所属弁護士会及び被告による懲戒処分については，最高裁平成１５年（行ヒ）第６８号同１８年９月１４日第一小法廷判決・集民２２１号８７頁（以下「平成１８年９月１４日第一小法廷判決」という。）が，「ある事実関係が「品位を失うべき非行」といった弁護士に対する懲戒事由に該当するかどうか，また，該当するとした場合に懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，弁護士会の合理的な裁量にゆだねられているものと解され，弁護士会の裁量権の行使としての懲戒処分は，全く事実の基礎を欠くか，又は社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り，違法となるというべきである。」とするが，この審査基準では，ある機関に裁量権が認められていること自体で違法性が否定されることにもなりかねず，処分取消や裁決取消の行政訴訟が認められている趣旨を没却するので，これによるのは相当でなく，いわゆる広島県教組事件についての判例（最高裁平成１５年（受）第２００１号同１８年２月７日第三小法廷判決・民集６０巻２号４０１頁）や小田急事件についての判例（最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１８年１１月２日第一小法廷判決・民集６０巻９号３２４９頁）における審査基準によるべきである。
(イ)懲戒事由該当性についての認定判断の誤り


本件懲戒処分にしろ，本件裁決にしろ，原告が本件各虚偽説明をしたこと自体が懲戒事由に該当するとしているのではなく，原告の本件各虚偽説明とＡのＣ弁護士に対する懲戒請求との間の因果関係を問題視して，原告の行為の懲戒事由該当性を肯定している。しかし，原告の本件各虚偽説明とＣ弁護士に対する懲戒請求との間には，因果関係は認められないのであって，本件懲戒処分及び本件裁決は，懲戒事由該当性についての認定判断を誤り，全く基礎を欠いたものである。すなわち，本件懲戒処分及び本件裁決は，その判断の過程で考慮すべき①別件の懲戒事件の請求前に原告がＡの代理人のＤ弁護士に対しＣ弁護士の報酬金受領を否定した事実（甲１０），及び，②別件の懲戒事件の請求は，原告との間で生じていた報酬金減額の問題を解決するためであり，また，Ｃ弁護士から本件調停事件の見込みとして伝えられた内容と成立した調停の内容の間にそごがあることでＣ弁護士に対する強い否定的感情が生じていたためである事実，以上の２点を考慮していないため，上記因果関係について誤った認定をしたものである。また，仮に上記②の事実が認められないとしても，Ａの代理人であるＤ弁護士は，原告から上記①のとおりＣ弁護士の報酬金受領についての否定の返答を聞いているのであるから，Ｃ弁護士に対する懲戒請求をするに当たっては，同弁護士の報酬金受領について慎重に調査，検討すべきであった（最高裁平成１７年（受）第２１２６号同１９年４月２４日第三小法廷・民集６１巻３号１１０２頁の多数意見及び田原睦夫裁判官の補足意見参照）にもかかわらず，原告やＣ弁護士に確認はおろか連絡することさえせずに懲戒請求をしたのであって，このような不法行為ないしこれに準ずる行為が介在している以上，原告の本件各虚偽説明とＡによるＣ弁護士に対する懲戒請求との間には因果関係が認められない。
(ウ)社会通念上妥当性を欠くこと
本件懲戒処分は，次の諸事情に照らすと，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権を逸脱ないし濫用している。
a     報酬金減額の問題における原告の対応
原告は，Ａと継続的に話合いを行い，Ａが，Ｃ弁護士の本件調停事件の見込みとして伝えられた内容と成立した調停の内容の間にそごがあることを報酬金減額の理由にしたため，Ｃ弁護士を交えて話合いをすることを促し，三者で話し合うことまで実現させた。また，このような話合いの間も，原告は，遺産分割事件の事後処理を行い，その都度，Ａと連絡を取りつつ，報酬金減額の問題について話を出して，解決の糸口を見つけようとしていた。このような原告の努力は，看過されるべきではない。
b      本件各虚偽説明の理由
原告が本件各虚偽説明に及んだのは，原告自ら積極的にした訳ではなく，ＡがＣ弁護士と原告において報酬を分けることを前提とした発言をしたことを承認する形でされたものであり，しかも，原告には，遠からず報酬金減額の問題が解決した際には，Ｃ弁護士に謝礼の趣旨で多少の金員を渡そうとの意識があり，早晩全くの虚偽というわけではないと考えたためであった。
これに対し，被告の懲戒委員会の議決書には，原告が本件各虚偽説明をしたのは，「今後新たに取得した額の２０パーセント相当額」という高額の報酬をできるだけ確保しようとするためであると判断せざるを得ないと記載されているが，原告には，「今後新たに取得した額の２０パーセント相当額」の報酬額にこだわっていなかったのであって，上記記載は臆断である。
c   本件各虚偽説明の後の原告の態度
原告は，ＡがＣ弁護士に懲戒請求をする前に，Ａの代理人のＤ弁護士に対し，本件各説明の内容が事実ではないことを明確に述べ，また，Ａに謝罪し，深く反省している。
d   示談による紛争解決
別件の懲戒事件及び本件の懲戒事案の端緒をなした，原告とＡの間の報酬金減額の問題は，本件で会立件をされる前の平成２０年１０月初旬に，原告がＡの主張する報酬額をそのまま受け入れて解決し，また，ＡのＣ弁護士に対する懲戒請求についても，本件懲戒処分前の平成２１年１１月，原告の依頼により取り下げられた。原告のこのような全体解決のための奔走は，考慮されるべきである。
e   Ａの意向
Ａは，一貫して，原告に対する懲戒処分を望んでおらず，東弁懲戒委員会に対しても，その旨の上申書を提出している。
(2)被告の主張
前提事実記載のとおり，本件懲戒処分の手続は，一部是正を要する点があったものの，適法に行われており，原告がＡに本件各虚偽説明をした行為は，依頼者に対する誠実義務に違反し，依頼者と弁護士の信頼関係を著しく損なうものであるし，Ｃ弁護士に多大の負担を与えたこと等を考えると，弁護士としての品位を失うべき非行に該当するといわざるを得ないから，本件懲戒処分は結論において相当である。
以下，原告の違法事由の主張に即して認否及び反論を行う。ア    原告の柱書の主張は，争う。
イ    原告の主張ア（手続上の違法の主張）について(ア)同(ア)（対象外事実認定及び認定外事実による処分）について同ａのうち，「本件懲戒処分は，①原告とＣ弁護士との協力関係に関する行為と②Ａに虚偽の説明をしたことによりＣ弁護士への懲戒申立を招いた行為とを非行として認定して全体としての判断をしているものであり，①の認定が不適法であれば，最終的な判断への影響を看過できず，本件懲戒処分は，全体として違法の瑕疵を帯びるといわざるを得ない。」との部分は争う。
被告は，原処分を重くも軽くも変更する権限を有している（法５９条，６４条の５第４項）から，被告が②の事実のみに立脚して原処分を維持することは適法である。そして，上記②の本件各虚偽説明が，それ自体として弁護士及び弁護士会の信用を害し，弁護士としての品位を失うべき非行に該当することが明らかである。上記①の事実を認定したことが違法であるとしても，本件懲戒処分の結論は正しいとしたのが本件裁決であり，そのような判断は相当である。
(イ)同(イ)（防御権行使の侵害）について
本件が法５８条２項前段の規定によるいわゆる「会立件」で開始された事案であること，東京弁護士会がその綱紀委員会に対して原告に係る懲戒事案の調査を求めた端緒が別件の懲戒事件についての原告の回答書にあったことは認めるが，原告が防御権行使を侵害されたとの主張は争う。


東弁綱紀委員会による問合わせ及び回答要請は，別件の懲戒事件における事実調査の一環としてされたものであって，原告に対する懲戒手続の一部をなすものではないから，本件懲戒処分の効力を左右しない。(ウ)同(ウ)（法５８条２項前段等の違反）について原告に「懲戒の事由がある」か否かの判断を実質的には東弁綱紀委員会が行い，これを会長が追認した旨，本件懲戒処分の手続は，法５８条２項前段，会則７４条２項後段等に違反している旨の主張について，事実は否認し，法的主張は争う。
いわゆる会立件について，予め弁護士会の総会又は常議員会の承認決議を要するとする法令，会則又は会規は存在しないのであって，会長が「懲戒の事由がある」か否かの判断したことをもって違法とまではいえない。
また，法は，綱紀委員会を濫訴的な懲戒請求を速やかに排除し，懲戒委員会において真に吟味を必要とする事案について充実した審理を保障するための機関として位置付けているのであって，仮に綱紀委員会における調査の手続に何らかの瑕疵があって，「懲戒委員会に事案の審査を求めることを相当と認める」旨の議決がされたとしても，このような瑕疵は懲戒委員会における手続において十分な手続保障の下に事案が審査されることによって治癒されたものとみることができる。さらに，懲戒委員会が懲戒相当の議決をし，東京弁護士会が対象弁護士等を懲戒したとしても，被懲戒者は行政不服審査法による審査請求をすることができ，被告の懲戒委員会において十分な手続保障の下に原処分を争うことができるのであるから，この手続を通じて前記の瑕疵は治癒されたものとみることができる。
ウ    原告の主張イ（内容の違法の主張）について(ア)同(ア)（違法性判断の審査基準）について弁護士に対する所属弁護士会及び被告による懲戒処分について，原告主張の内容の平成１８年９月１４日第一小法廷判決があること，原告主張のいわゆる広島県教組事件についての判例及び小田急事件についての判例が存在することは認めるが，その余は争う。
(イ)同(イ)（懲戒事由該当性についての認定判断の誤り）について本件懲戒処分にしろ，本件裁決にしろ，原告が本件各虚偽説明をしたこと自体が懲戒事由に該当するとしているのではなく，原告の本件各虚偽説明とＡのＣ弁護士に対する懲戒請求との間の因果関係を問題視して，原告の行為の懲戒事由該当性を肯定しているとの主張，並びに本件懲戒処分及び本件裁決は，懲戒事由該当性についての認定判断を誤り，全く基礎を欠いたものであるとの主張は，争う。本件懲戒処分も本件裁決も，原告が本件各虚偽説明をしたことが弁護士としての品位を失う非行に該当する事実であると認定したものである。原告が本件各虚偽説明をしたこと自体は，原告も争っていないのであり，本件懲戒処分も本件裁決も，事実誤認をしておらず，「全く基礎を欠くもの」ではない。(ウ)同(ウ)（裁量権の逸脱ないし濫用）について柱書の主張は争う。ａ，ｂ，ｄの事実は知らない。ｃのうち原告がＡに謝罪したこと，ｅのうちＡが原告に対する懲戒処分を望んでいない旨の上申書を東弁懲戒委員会に提出したことは認める。
本件裁決は，これらの情状事実をも勘案した上，原告の本件各虚偽説明は依頼者に対する誠実義務に反し，依頼者と弁護士の信頼関係を著しく損ない，また，Ｃ弁護士に多大な負担を与えたものであるとして，本件懲戒処分を維持したものであるが，このような判断は，結果の重大性，あるいは，自己に関する事実ではなく，他の弁護士に関する事実について虚偽の事実を告知している点で悪質であることからしても，社会通念上著しく妥当性を欠くということはできない。
第３    当裁判所の判断
１    手続上の違法について
(1)対象外事実認定及び認定外事実による処分との主張についてア法は，弁護士又は弁護士法人が，一定の懲戒事由があったときに，懲戒を受けると規定し（５６条１項），その手続について，弁護士会が，所属の弁護士又は弁護士法人について，懲戒の事由があると思料するとき又は法５８条１項の懲戒の請求があったときは，懲戒の手続に付し，綱紀委員会に事案の調査をさせなければならないと規定し（５８条２項），綱紀委員会は，事案の調査に関し必要があるときは，対象弁護士等に対して陳述，説明又は資料の提出を求めることができるのであり（７０条の７），上記調査により対象弁護士等につき懲戒委員会に事案の審査を求めることを相当と認めるときは，その旨の議決をすることとし，この場合において，弁護士会は，当該議決に基づき，懲戒委員会に事案の審査を求めなければならないとし（５８条３項），懲戒委員会は，事案の審査を求められたときは，速やかに審査の期日を定め，対象弁護士等にその旨を通知しなければならず，審査を受ける弁護士等は審査期日に出頭し，かつ，陳述することができ，懲戒委員会は，審査に関し必要があるときは，対象弁護士等に対して陳述，説明又は資料の提出を求めることができるのであり（以上につき６７条１～３項），その審査により対象弁護士等につき懲戒をすることを相当と認めるときは，懲戒の処分の内容を明示して，その旨の議決をし，この場合において，弁護士会は，当該議決に基づき，対象弁護士等を懲戒しなければならず（５８条５項），逆に，綱紀委員会が対象弁護士等につき懲戒の事由がないと認めるときは，懲戒委員会に事案の審査を求めないことを相当とする議決をし，この場合において，弁護士会は，当該議決に基づき，対象弁護士等を懲戒しない旨の決定をしなければならないと規定している（同条４項）。
法の上記各規定は，懲戒処分がされれば被処分者である弁護士に与える影響が大きいことを考慮し，綱紀委員会による事案の調査及び懲戒委員会による事案の審査の対象については，これを具体的事実により特定された懲戒事由に限定するとともに，懲戒処分に関する手続の各段階とそれぞれを主宰する各委員会等の役割及び権限とを明確に区分し，もって，対象弁護士が当該手続内において防御を尽くすことができるようにし，手続の適正を確保することを目的とするものと解するのが相当である。上記各規定の文言及び趣旨に照らせば，①綱紀委員会がすべき事案の調査の対象は，弁護士会が存在すると思料した懲戒事由に該当する特定の具体的事実の有無のほか，当該事実に基づく懲戒の可否，程度等の判断に必要な事実に限られるのであり，また，②懲戒委員会がすべき事案の審査の対象は，綱紀委員会が懲戒事由に該当すると認め，弁護士会から審査を求められた特定の具体的事実及びこれに基づく懲戒の可否等の判断に必要な事実に限られ，綱紀委員会が行った事案の調査の結果に基づいて審査が行われることになるというべきである。


これを本件についてみると，前記前提事実によれば，ａ東京弁護士会が懲戒事由があると思料し，綱紀委員会に事案の調査を求めた特定の具体的事実は，①原告がＡに虚偽の説明をし，その説明を信じたＡによってＣ弁護士に対する懲戒請求がされたという事実及び②報酬折半の事実であり，これらの事実の存否について東弁綱紀委員会に対して調査命令が発せられたのであり，これを受けて東弁綱紀委員会は，事案の調査を行い，上記①の事実，すなわち，原告がＡに本件各虚偽説明をし，その説明を信じたＡによってＣ弁護士に対する懲戒請求がされたという事実が存在するので，原告がした本件各虚偽説明は法５６条１項に違反する品位を失うべき非行に当たるとして，原告につき東弁懲戒委員会に事案の審査を求めることを相当とする旨の議決をし，これを受けて東京弁護士会は原告につき東弁懲戒委員会に事案の審査を求める決定をしたものであるところ，ｂ東弁懲戒委員会が原告について審査し，懲戒事由に該当する事実として認定した事実は，③原告とＣ弁護士との協力関係に関する行為と，上記ａの①の事実，すなわち，原告がＡに虚偽の説明をしたことによりＣ弁護士への懲戒申立てを招いた行為とであり，東京弁護士会は，東弁懲戒委員会の上記認定を前提に本件懲戒処分をしたものであることが認められる。上記ａの①の事実は，東京弁護士会が懲戒事由があると思料し，東弁綱紀委員会に事案の調査を求めた特定の具体的事実にほかならず，これを受けて同委員会が事案の調査を行った結果当該事実が存在し，かつ，これが懲戒事由に該当し，懲戒すべきものと認めた事実であるのに対し，上記ｂの③の事実は，東京弁護士会が懲戒事由があると思料して東弁綱紀委員会に事案の調査を求めた事実である上記ａの①の事実及び同②の事実とは異なる事実であり，東弁綱紀委員会が懲戒事由に該当する事実として認めた事実（上記ａの①の事実）でもない。そうすると，東弁懲戒委員会が上記ｂの③の事実の存否を調査し，これを懲戒事由として認めたことは，東京弁護士会及び東弁綱紀委員会が懲戒事由として取り上げた事実以外の事実を懲戒処分の対象としたことになり，権限外の行為を行ったものとして許されないことといわなければならない。
しかしながら，法は，被告が，５６条により弁護士会がした懲戒の処分について行政不服審査法による審査請求があったときは，被告の懲戒委員会に事案の審査を求め，その議決に基づき，裁決をしなければならないと規定しており（５９条），したがって，被告は，上記審査請求に対する裁決において，所属弁護士会の上級庁に当たるから，裁決で原処分を変更することもできることになるところ（行政不服審査法４０条５項），法は，５６条により弁護士会がした懲戒の処分に関しては，これについての被告の裁決に対してのみ，取消しの訴えを提起することができると規定し（６１条２項），さらに，被告が，５６条１項に規定する事案について自らその弁護士等を懲戒することを適当と認めるときは，所定の手続によりこれを懲戒することができると規定し（６０条），弁護士等の所属弁護士会ではなく被告自らが懲戒処分を行う権限についても規定している。以上の各規定によれば，被告の裁決は，弁護士に対する懲戒の実質的な最終処分としての性質を有するものと位置付けられているということができるのであり，被告は，法５６条により弁護士会がした懲戒処分についての行政不服審査法による審査請求があった場合において，当該懲戒処分の手続に一部違法があったときであっても，その違法が当該懲戒処分の手続全体を無効とするほど重大なものでなく，それ以外の適正に行われた手続により認定された事実に基づいて懲戒することを適当と認めるときは，所要の手続を行った上で原処分を変更することができるし，その懲戒処分の内容が原処分の内容と結論において一致するときは審査請求を棄却するにとどめることもできると解するのが相当である。これを本件についてみると，被告の懲戒委員会は，本件懲戒処分が上記ｂの③の事実を審査の対象としたことは不適法であるが，上記ａの①の事実は，依頼者に対する誠実義務に違反し，依頼者と弁護士の信頼関係を著しく損なうものであるし，Ｃ弁護士に多大の負担を与えたこと等を考えると，弁護士としての品位を失うべき非行に該当するといわざるを得ず，したがって，原告を戒告に処した原処分は結論において相当であり，上記審査請求は理由がないので棄却するのが相当であるとの議決をし，これを受けて，被告は，審査請求を棄却する旨の本件裁決をしたのであるから，本件裁決に手続上の違法はないということができる。要するに，本件においては，上記ａの①の事実を懲戒事由として原告を戒告するとの処分がされたのであって，そうすると，本件懲戒処分が上記ｂの③の事実を認定したことを理由に，手続上の違法があるとする原告の主張は，採用できないというべきである。イ    原告は，東弁懲戒委員会は，原告がＣ弁護士と報酬を折半した疑いを明示しており，この疑いが本件懲戒処分に影響を与えた可能性が強い旨の主張もするが，同主張が失当であることは上述したところから明らかである。
(2)防御権行使の侵害との主張について
原告は，別件の懲戒事件についての調査協力依頼に応じて，回答書を提出し，参考人として出頭の上陳述し，その内容から「懲戒事由にあたる疑いのある行為を認めた」として，立件されたのであって，防御権を認識することなく，その行使を検討する機会もないまま，立件後の「調査」を受けていたのと変わらない状態であったのであり，防御権行使を侵害された旨主張する。確かに，前記前提事実によれば，東弁綱紀委員会は，別件の懲戒事件に関し，原告に書面による回答及び東京弁護士会での事情の聴取を求め，原告がこれに応じ，その結果，同委員会は，別件の懲戒事件の調査の中で，原告に法５６条１項の品位を失うべき非行に当たる疑いを認めたとして，東京弁護士会会長に報告をし，その結果，原告の懲戒の手続が開始された事実が認められる。


しかしながら，東弁綱紀委員会の上記の原告に対する書面の提出依頼及び事情聴取は，別件の懲戒手続に関し，法７０条の７の規定により認められた権限を行使したものと解することができるから，そのこと自体を不当であるということはできない。また，上記手続は，別件の調停事件の手続の一環としてされたものであり，原告に対する懲戒手続とは異なるから，東弁綱紀委員会が当初から原告に対する懲戒事件を調査するために，別件の調停事件の調査であることを装って原告から事情聴取等をしたとか，その時の調査方法が不当に原告に圧力を加えたものであって，そのために，原告の懲戒事件の手続において原告が防御権を行使することが困難になったといった特段の事情が認められる場合であればともかく，そうでない限り，別件の懲戒事件において原告の懲戒事由になり得る事情等について書面の提出等を求めたからといって，そのことが原告に対する防御権行使の侵害になる訳ではない。そして，本件においては，上記特段の事情があるとは認められない。したがって，この点についての原告の主張は採用できない。
(3)法５８条２項前段等の違反の主張について
ア原告は，法５８条２項前段が「懲戒の事由がある」か否かの判断をする機関を弁護士会としている趣旨は，懲戒権の行使が弁護士会の根本的な権能である以上，懲戒の事由があるか否か，懲戒手続の開始を求めるか否かは弁護士会がその意思決定として定めるというところにあり，したがって，その判断は弁護士会の意思決定機関である総会又は常議員会がすべきであるなどとして，総会や常議員会の決議によらずに「懲戒の事由があると思料」して懲戒の手続を開始した手続は，法５８条２項前段や東京弁護士会の会則７４条２項等に違反するから，本件懲戒処分は違法である旨主張する。
法５８条２項前段等の解釈についての原告の主張は，十分な根拠に基づくものであって，検討に値いするものである。しかしながら，法５８条２項のいわゆる会立件の手続は弁護士会が懲戒権を発動する最初の手続であり，これを受けて綱紀委員会が事案の調査を行い，判断に応じて所定の議決をし，弁護士会は，当該議決に基づき，懲戒委員会に事案の審査を求め，又は対象弁護士等を懲戒しない旨の決定をすることになるのであり（同条２～４項），懲戒委員会が事案の審査を行った上でする議決の後にも，弁護士会が当該議決に基づき対象弁護士等を懲戒し，又は懲戒しない旨の決定をすることになるのであるから，上記各段階において弁護士会が会立件の手続に不備があったと判断すればこの不備を是正することが可能であるし，是正を必要とするほどの不備に当たらないと判断すればそのまま手続を進行させることになるというべきである。したがって，会立件の手続において以後の手続を違法無効とするような瑕疵がある場合は別として，原告が指摘する問題点は，事後の手続において上記のとおり十分解決され得るものであるから，当然に以後の手続を違法無効とするような瑕疵に当たるということはできず，本件懲戒処分を取り消すべき瑕疵には当たらないというべきである。そうすると，法５８条２項前段及びこれを受けた会則に違反したことを本件裁決の取消理由とする原告の主張は，主張自体失当といわなければならない。
イ    原告は，東京弁護士会の会長が，実質的に東弁綱紀委員会が行った「懲戒事由がある」との判断を追認したものというべきであるとして，本件懲戒処分の手続は，この点でも，法５８条２項前段に違反している旨の主張もするが，東京弁護士会の会長が，東弁綱紀委員会が行った判断を何らの検討もしないで追認したとの事実は認められないし，また，会立件の手続の違法が懲戒権の行使自体を違法とするものでないことは前示のとおりであるから，いずれにせよ，原告の同主張も失当である。
２    内容の違法について
(1)違法性判断の審査基準について
弁護士に対する所属弁護士会及び被告（以下，両者を含む意味で「弁護士会」という。）による懲戒の制度は，弁護士会の自主性や自律性を重んじ，弁護士会の弁護士に対する指導監督作用の一環として設けられたものである。また，懲戒の可否，程度等の判断においては，懲戒事由の内容，被害の有無や程度，これに対する社会的評価，被処分者に与える影響，弁護士の使命の重要性，職務の社会性等の諸般の事情を総合的に考慮することが必要である。したがって，ある事実関係が「品位を失うべき非行」といった弁護士に対する懲戒事由に該当するかどうか，また，該当するとした場合に懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，弁護士会の合理的な裁量にゆだねられているものと解され，弁護士会の裁量権の行使としての懲戒処分は，全く事実の基礎を欠くか，又は社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り，違法となるというべきである（以上につき，平成１８年９月１４日第一小法廷判決参照）。
これに対し，原告は，上記審査基準では弁護士会に裁量権が認められていること自体で違法性が否定されることにもなりかねず，弁護士会の懲戒処分の違法性判断の基準についても，いわゆる広島県教組事件についての判例や小田急事件についての判例における審査基準によるべきである旨主張する。しかし，これらの判例の示す審査基準は，いずれも，行政庁等の裁量判断を前提として，裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合に限り違法とするものであって，基本的には異なるものではなく，それぞれ問題になった裁量判断の性質に即して判示したものである。したがって，弁護士会の懲戒処分の違法性判断の基準は，同処分が弁護士会の自主性及び自律性を重んじ，弁護士会の弁護士に対する指導監督作用の一環として設けられたものである趣旨を踏まえ，懲戒の可否，程度等の判断においては前記のとおりの諸般の事情を総合的に考慮することが必要であるとの見地に立って前記のとおりに判示する平成１８年９月１４日第一小法廷判決の示す基準によるのが相当である。


(2)懲戒事由該当性についての認定判断の誤りについてア原告は，本件懲戒処分にしろ，本件裁決にしろ，原告が本件各虚偽説明をしたこと自体が懲戒事由に該当するとしているのではなく，原告の本件各虚偽説明とＡのＣ弁護士に対する懲戒請求との間の因果関係を問題視して，原告の行為の懲戒事由該当性を肯定している旨主張する。しかし，前記前提事実と東弁懲戒委員会及び被告懲戒委員会の各議決書（甲１の２・乙１８，甲４の２・乙２７）の記載とを総合すると，本件懲戒処分が認定し，かつ，本件裁決も懲戒事由に該当すると認めた原告の非行とは，原告がＡに本件各虚偽説明をした行為を指すことが明らかである。ただし，上記各議決書の記載内容からすると，東弁懲戒委員会及び被告が，原告の同行為が「弁護士としての品位を失うべき非行」に当たるとして戒告を相当とするとの判断に至ったのは，同行為が，依頼者に対する誠実義務に違反し，依頼者と弁護士の信頼関係を著しく損なうものであること，これによりＡがＣ弁護士について懲戒申立てをするに至り，同弁護士に多大な負担を強いたこと等を考慮したためであると認めることができる。イ    原告は，原告の本件各虚偽説明とＣ弁護士に対する懲戒請求との間には，因果関係が認められないのであって，本件懲戒処分及び本件裁決は，懲戒事由該当性についての認定判断を誤り，全く基礎を欠いたものである旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件懲戒処分が認定し，かつ，本件裁決も懲戒事由に該当すると認めた原告の非行とは，原告がＡに本件各虚偽説明をした行為を指すのであり，ＡがＣ弁護士に対して懲戒申立てをして同弁護士に多大な負担を与えたこと等は上記行為の結果として考慮されているのであるから，原告の上記主張はその前提を誤ったものといわざるを得ない。そして，原告も，原告が本件各虚偽説明をしたことは争っておらず，そうすると，本件懲戒処分等が全く基礎を欠いたものということはできない。加えて，前記前提事実に記載のとおり，原告がＡに平成１８年１０月４日に「報酬金はＣ弁護士と半額ずつ取得する約束となっている」と，及び平成１９年２月９日に「報酬金の半額をすでにＣ弁護士が取得している」という，いずれも虚偽である本件各説明をしたところ，Ａは，同年８月２１日，東京弁護士会に対し，①Ｃ弁護士がＡから遺産分割調停事件を受任して報酬を受領していたとすれば，弁護士職務基本規程２７条１項（職務を行ない得ない事件）に違反するし，②受任していないとすれば，原告に同事件を紹介した対価を受領したことになり，同１３条２項（依頼者紹介の対価）に違反するとして，同弁護士の懲戒請求をしたのであって，この経緯に照らすと，原告が本件各説明（本件各虚偽説明）をしなければ，Ａが上記懲戒請求をしたとは考えられないところであり，原告の本件各虚偽説明とＣ弁護士に対する懲戒請求との間に因果関係があることは明らかである。
この点について，原告は，本件懲戒処分及び本件裁決は，その判断の過程で考慮すべき①別件の懲戒事件の請求前に原告がＡの代理人のＤ弁護士に対しＣ弁護士の報酬金受領を否定した事実（甲１０），及び，②別件の懲戒事件の請求は，原告との間で生じていた報酬金減額の問題を解決するためであり，また，Ｃ弁護士から本件調停事件の見込みとして伝えられた内容と成立した調停の内容の間にそごがあることでＣ弁護士に対する強い否定的感情が生じていたためである事実，以上の２点を考慮していないため，上記因果関係について誤った認定をした旨主張する。しかし，そもそもは原告がＡに対し，虚偽であるにもかかわらず「報酬金はＣ弁護士と半額ずつ取得する約束となっている」，「報酬金の半額をすでにＣ弁護士が取得している」という本件各説明をしたことが本件の根幹をなす事実なのであって，弁護士が依頼者に対してかかる説明をしたことの持つ意味は重大であり，原告がＡに対してした本件各説明は，これを聞いたＡがＣ弁護士に対する懲戒請求に及ぶことになる決定的な要因となり得る性質を有するものと評価することができるから，仮に上記①の事実が認められ，また，ＡがＣ弁護士に対する懲戒請求にまで及んだ背景として，原告との間で生じていた報酬金減額の問題を解決しようという気持ちやＣ弁護士に対する強い否定的感情があったとしても，それらの事実だけで直ちに原告の本件各虚偽説明とＣ弁護士に対する懲戒請求との間の因果関係が否定されることにはならないのであり，Ａが，上記①の経緯から本件各説明が虚偽のものであることを明確に認識したにもかかわらず，上記②の理由から敢えてＣ弁護士を懲戒請求したという事実が認められるなどの特段の事情が存在することを要するというべきである。そこで，上記特段の事情の有無について検討するに，上記①の経緯があったからといって，直ちにＡが本件各説明が虚偽であることを認識したということにはならないし，他にＡが同説明が虚偽であることを認識していたことを認めるに足りる証拠はないから，上記特段の事情の存在を認めることはできない。


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００４５号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地裁平成２１年（ワ）第７８２１号）
口頭弁論終結日平成２４年７月１２日
判                    決
控訴人          ヤマハ   発動機   株式会   社
訴訟代理人弁護士        塚原朋   一
同                      小   松   陽一郎同                      福   田   あやこ同                      辻村和   彦同                      山崎道   雄同                      藤野睦   子補佐人弁理士            小谷悦   司同                      小谷昌   崇同                      大月伸   介同                      佐藤    興被控訴   人        株式会   社アイ   エイア   イ
訴訟代理人弁護士        椙山敬   士
同                      大澤恒   夫同                      市川    穣同                      曽根    翼同                      片山史   英同    弁理士            牛久健   司補佐人弁理士            島   野   美伊智
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙イ号製品目録記載の各製品を製造し，販売し，若しくは，販売の申出（販売のための展示を含む。）をしてはならない。３被控訴人は，前項記載の各製品及びその半完成品（原判決別紙イ号製品目録記載の各製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
４被控訴人は，原判決別紙ロ号製品目録記載の各製品を製造し，販売し，若しくは，販売の申出（販売のための展示を含む。）をしてはならない。５被控訴人は，前項記載の各製品及びその半完成品（原判決別紙ロ号製品目録記載の各製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
６被控訴人は，控訴人に対し，５億円及びこれに対する平成２１年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
８仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「複数ロボットの制御装置」とする特許（出願日：平成５年２月２６日。登録日：平成１６年４月９日。特許第３５４２６１５号。請求項の数２。以下「本件特許１」といい，その特許権を「本件特許権１」，その請求項１に係る発明を「本件発明１」という。）及び発明の名称を「リニアモータ式単軸ロボット」とする特許（出願日：平成１５年５月１４日。登録日：平成２０年４月４日。特許第４１０５５８６号。請求項の数２。以下「本件特許２」といい，その特許権を「本件特許権２」，その請求項１に係る発明を「本件発明２－１」，請求項２に係る発明を「本件発明２－２」，これらを総称して「本件発明２」という。）の特許権者である控訴人（１審原告）が，被控訴人（１審被告）の製造，販売する原判決別紙イ号製品目録１～５記載の各製品（以下，併せて単に「イ号製品」という。）は本件発明１の技術的範囲に属し，被控訴人の製造，販売する原判決別紙ロ号製品目録１～１０記載の各製品（以下，併せて単に「ロ号製品」という。）は本件発明２の技術的範囲に属するとして，被控訴人に対し，本件特許権１に基づき，イ号製品の製造，販売等の差止め，イ号製品及びその半製品の廃棄を，本件特許権２に基づき，ロ号製品の製造，販売等の差止め，ロ号製品及びその半製品の廃棄を，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害合計３０億円（本件特許権１につき２９億８８００万円，本件特許権２につき１２００万円）及びこれに対する平成２１年６月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原審の大阪地裁は，平成２３年６月２３日，①イ号製品は本件発明１の技術的範囲に属するとは認められない（構成要件１－Ｂ，１－Ｄ，１－Ｆを充足しない），②本件特許２は，進歩性欠如の無効理由を有しており，特許法２９条２項，同法１２３条２号により無効にされるべきものと認められる，として控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した（控訴人は，当審において損害賠償請求につき，損害合計３０億円のうち５億円及びこれに対する平成２１年６月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める範囲に請求を減縮した。）。
３なお，被控訴人は，平成２２年７月２１日付けで本件特許１の請求項１に係る発明の特許につき無効審判を請求したが（無効２０１０－８００１２６号），特許庁は，平成２３年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をしたので，被控訴人は，同審決につき，審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０１５４号）を提起した。
また，被控訴人は，平成２２年３月４日付けで本件特許２の請求項１，２に係る発明の特許につき無効審判を請求し（無効２０１０－８０００３６号），特許庁は，同年１０月２０日，「特許第４１０５５８６号の請求項１，２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした。控訴人は，平成２２年１１月１９日，同審決に対し審決取消訴訟を提起し（当庁平成２２年（行ケ）第１０３６０号），平成２３年２月１０日付け訂正審判を請求した（訂正２０１１－３９００１５号）ところ，知財高裁は，同年３月２日，特許法１８１条２項により第１次審決を取り消す決定をした。差戻し後の無効審判の手続において，上記訂正審判の請求は，同年３月２２日，訂正の請求がされたものとみなされた（以下，同訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）が，特許庁は，同年７月５日，本件訂正を認めないとした上，「特許第４１０５５８６号の請求項１，２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をしたので，控訴人は，同審決につき，審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０２６１号）を提起した。
上記各審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０１５４号，同第１０２６１号）は，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３当事者の主張


１当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２，第３記載のとおりであるから，これを引用する（略称は，原判決の表現をそのまま用いる。）。
２当審における控訴人の主張
(1)本件特許権１に基づく請求について
ア構成要件１－Ａ，１－Ｇ，１－Ｈ充足性
イ号製品が，制御対象となる駆動軸の総数以上のドライバーを有することには争いがなく，例えば，直交２軸を１組とした装置２組を制御することにも争いはない。したがって，「直交２軸を１組とした装置２組」を「複数のロボット」と呼ぶかどうかの表現の点を除けば，構成要件１－Ａ，１－Ｈの充足については争いがないというべきである。また，被控訴人自身が「直交２軸を１組とした装置２組」を「ロボット２台」として扱っており，本件発明１の技術的範囲の解釈において別意に解する理由はない。
イ号製品には，「ＡＲＣＨ命令」や「ＣＩＲ命令」等，複数の駆動軸を有するロボットに特有の命令が存在し，「シンボル定義＋ＬＥＴ命令＋ＧＲＰ命令」を使うことで駆動対象となるロボットを直接特定できる。
構成要件１－Ｇは，他の構成要件（１－Ｄ，１－Ｅ，１－Ｆ）により決定される，駆動対象ドライバー，処理条件，移動位置から，処理内容を求めて，ドライバーを制御する制御手段であって，コントローラであれば当然に具備している構成である。以上のとおり，イ号製品は，構成要件１－Ａ，１－Ｇ，１－Ｈを充足する。
イ構成要件１－Ｆ充足性
(ｱ)イ号製品は，移動命令入力手段から「ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）命令」が入力された場合，各軸について，「ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）命令」のポジションＮｏ．で指定されるポジションデータ（「座標値の有無」）と，有効軸パターンのデータ，ＧＲＰ命令の軸パターンのデータとを順次照合する。その結果，「座標値＝有，有効軸パターンデータ＝１，ＧＲＰ命令軸パターンデータ＝１」に該当する軸に接続しているドライバーのみが駆動対象として選定される。原判決は，「……ＧＲＰ命令を利用する場合であっても，ＭＯＶＰ命令による，軸毎の個別指定自体は存在することになる。／そして，イ号製品において，駆動対象となる軸の選択は，それを動かすドライバーの選択そのものであるから（……イ号製品のドライバーは駆動軸と１対１で接続されている。），ＭＯＶＰ命令などの移動命令を判別して駆動対象が決定されれば，それに対応するドライバーは一義的に特定されるのであり，ドライバーを選定する必要がない。そして，そのための，移動命令入力手段により入力したデータと，駆動軸属性記憶手段から読み出したデータの照合の必要もない」（７５頁２行～１１行。「／」は改行を示す。）として，構成要件１－Ｆ充足性を否定した。
(ｲ)しかし，原判決には，以下ａ～ｄの４点の誤りがある。ａ原判決は，「ＭＯＶＰ命令などの移動命令を判別して駆動対象が決定されれば，それに対応するドライバーは一義的に特定されるのであり，ドライバーを選定する必要がない」としたが，本件発明１においても，移動命令が入力される制御段階では移動命令が入力される制御段階では，軸とドライバーとは１対１で接続されているから，「移動命令を判別して駆動対象が決定されれば」それに対応するドライバーは一義的に特定される。逆にいえば，本件発明１も，イ号製品も，移動命令が入力されて，駆動対象（メインロボットなのか，サブロボットなのか，どの軸なのか等）が判別されるまでは，制御対象ドライバーが特定できない。構成要件１－Ｆにおける「移動命令判別手段」の「駆動対象に対応するドライバーを選定する」とは，制御段階では既にドライバーと軸が接続されている以上，駆動対象軸を選定することと同義である。
ｂ原判決は，ＭＯＶＰ命令が軸毎の個別指定であることを，充足性を否定する理由に挙げるが，ＭＯＶＰ命令自体，最大６軸を同時に駆動対象として指定し得る命令であり，軸毎の個別指定であるとの原判決の事実認定は誤りである（ポジションデータに，座標値が複数入力されることで，複数軸が駆動対象として指定される。）。
また，ＭＯＶＰ命令は，「ＭＯＶＰ１」のように，単にポジションＮｏ．を指定しているにすぎない。「１」は，ポジションＮｏ．にすぎず，各軸を個別に指定するデータでないことは明らかであり，しかも，ＭＯＶＰ命令がどの軸を駆動対象として指定しているかを判別するためには，ポジションデータを参照し，ポジションデータのどの軸に座標値が設定されているかを判別する必要がある。ｃイ号製品には，有効軸パターンやＧＲＰ命令が存在するので，上記ポジションデータの座標値の有無に加えて，ＧＲＰ命令でどの軸が有効に設定されているかを判別しなければ，駆動対象を特定することができない。ポジションデータの座標値データの有無を，有効軸パターンやＧＲＰ命令と照合することによって，駆動対象軸を制御するドライバーとそれ以外のドライバーとを判別することができるのである。これは，正に本件発明１の構成要件１―Ｆの移動命令判別手段である。原判決のＲＧＰ命令だけで軸を駆動させることができないことは，構成要件１－Ｆの充足性を否定する理由にはならない。


ｄ原判決は，「移動命令入力手段により入力したデータと，駆動軸属性記憶手段から読み出したデータの照合の必要もない」とするが，明らかな誤りである。すなわち，イ号製品で照合がなされていることは，原判決自身，命令解析部が記憶部から読み出した「有効軸パターン」と，ＭＯＶＰ命令により取得されたポジションデータ中の「各軸欄の座標値データ」とを照合し（Ｓ２２，Ｓ２８等），有効軸パターン「１」かつ座標値データ「有」の対象軸に関し，移動制御のための演算を行うことを認定しているし（原判決６７頁１７行～２１行），ＭＯＶＰ命令及びＧＲＰ命令が入力された場合に，有効軸パターン，ＧＲＰ命令が指定する軸パターンが照合され，さらに，ＭＯＶＰ命令で指定されたポジションＮｏ．における座標値データが照合され，その結果，有効軸パターンと軸パターンデータの両方が有効で，かつ座標値データがある軸のみが駆動対象となることを認定しているところである（原判決６８頁６行～１３行。１１４頁第７図）。(ｳ)以上のとおり，イ号製品は，「移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段」を有しており，構成要件１－Ｆを充足する。
ウ構成要件１－Ｅ充足性
(ｱ)構成要件１－Ｆの充足性で述べたとおり，イ号製品は，移動命令入力手段Ｓ１６から入力される命令の１つとして，「ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）」命令がある。この命令は，指定されたポジションＮｏ．によって指定されたポジションデータに従って，座標値を有する所定の駆動軸をポイント・トゥ・ポイント移動させよという命令であるから，「駆動対象指定」と「位置指定」を含む命令である。したがって，イ号製品は，「駆動すべきロボットおよび駆動軸を特定する駆動対象指定と移動位置を特定する移動位置指定とを含む移動命令を示すデータを入力する移動命令入力手段」を有しており，構成要件１－Ｅを充足する。
(ｲ)均等侵害
仮に，構成要件１－Ｅの「駆動すべきロボット……を特定する駆動対象指定」を「駆動すべきロボットを特定し，特定した全ロボット軸を駆動対象とする同時駆動命令」で「複数のロボットのそれぞれを識別するための符号ないしはデータ」を含む必要があると狭く解釈した上で，文言上，イ号製品のＭＯＶＰ命令＋ＧＲＰ命令がこれに該当しないとしても，以下①～⑤のとおり，イ号製品はいわゆる均等の５要件（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁）を満たし，本件発明１と均等なものとして特許請求の範囲に属する。
①置換可能性
本件発明１は，請求項１記載の構成を有することで，移動命令によって対象となっている軸（群）だけを動作させ，それ以外の軸（群）を動作させない（誤動作防止）という具体的な課題解決に成功し，その結果，１台のコントローラで複数ロボット（軸群）を制御できるという具体的な作用効果を奏する（【０００４】，【０００５】，【００１０】，【００４５】）。本件発明１の上記作用効果は，本件実施例では，移動命令判別手段（１－Ｆ）が，移動命令入力手段（１－Ｅ）により入力されたデータに含まれる「駆動対象指定データ」と「駆動軸属性データ」（１－Ｃ）とを照合するという構成によってもたらされる。
これに対して，イ号製品は，記憶部１－ｃから読み出した全軸共通パラメータの有効軸パターンの１又は０と，ＧＲＰ命令の軸パターンデータの１又は０と，ＭＯＶＰ（ポジションＮＯ．）命令等（移動命令１－ｅ）によって呼び出される当該ポジションデータの座標値の有無との照合を行うという構成を有する。このイ号製品の「ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）命令」と本件発明１の実施例の「ＭＯＶＥ１Ｐ，Ｐ１」との相違点は，本件発明１の実施例の「ＭＯＶＥ１Ｐ，Ｐ１」が軸選択フラッグＡＳＦの上位４ビットの２番目及び３番目に，駆動対象がメインロボット・サブロボットかのデータを有しているのに対して，イ号製品の「ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）命令」は，それ自体は駆動対象軸群に関する直接的データを持たず，ＭＯＶＰ命令と並行して入力されるＧＲＰ命令（有効軸パターン）が駆動対象軸群に関するデータを有するという点である。
しかし，上記相違点をイ号製品のものに置換しても，誤動作なくロボット単位の制御を行うとの効果が達せられ，１つのコントローラで複数ロボットを制御することができる。すなわち，２軸の直交型ロボット２台を例にとると，ドライバー１，２に，メインロボットの１軸，２軸を接続し，ドライバー３，４に，サブロボットの１軸，２軸を接続して制御する場合（甲２８の３０頁パターンＡと同じ），イ号製品は，取扱説明書［例１］の例にも示されているとおり，ＧＲＰ１１００と設定することで，３軸目，４軸目のみが有効となり，サブロボットのみが駆動対象として制御される。逆に，ＧＲＰ００１１と設定すれば，１軸目，２軸目のみが有効となり，メインロボットのみが駆動対象として制御される（図４）。このように，イ号製品においても，複数軸をグループ化し，当該グループ毎に制御することができ，複数ロボット制御時の誤動作防止という効果を奏するのであって，本件発明１の具体的な作用効果と同一である。
②置換容易性


上記のとおり，イ号製品は，結局，駆動軸を特定する駆動対象指定と移動位置指定とを含む「移動命令」と「駆動対象軸が属する群の情報」とを照合するに際し，「移動命令」と照合する対象の「駆動対象軸が属する群の情報」として，各軸属性記憶部に記憶された「軸属性フラッグＡＤＦ」ではなく，「ＧＲＰ命令」を用いる点において，本件発明１と相違するが，両者は，いずれも，同じ軸群に属する軸と他の軸群とを区別するデータを用意し，移動命令が駆動対象として指定する軸と照合することで，誤動作を防止するという点で共通しており，わずかにその表現形式が異なるにすぎない。すなわち，１つの移動命令（ＭＯＶＥ命令）の中に照合するためのビットを含ませ（２ビット目を「メイン」とし，３ビット目を「サブ」とする。），用意した軸属性データと照合するか，移動位置を示す移動命令（ＭＯＶＰ命令）とは別に，並行して軸属性データに相当する軸群を区別するデータを命令形式（ＧＲＰ命令）で入力し，照合するかの違いがあるにすぎない。ＧＲＰ命令の有効軸パターン「００１１」というデータ設定を行い，誤動作防止効果を得ることは，軸定義フラッグＡＤＦのメインロボットの欄（上位２ビット目）に，「００１１」（上から下に並ぶデータを右から左へ並ぶデータとして表記）と設定することから，容易に想到する構成である。
③本質的部分でないこと
駆動対象以外の軸を動作させないという課題との関係から明らかなように，「駆動対象軸が属する群の情報」と移動命令が駆動対象として指定する軸の情報とを照合することが本件発明１の本質である（それによって移動命令の対象軸（群）だけを動作させ，誤動作を防止する。）。その部分が本件発明１の作用効果を基礎づける技術的思想の中核である。
したがって，本件発明１のように「駆動対象軸が属する群の情報」を各軸属性記憶部に軸定義フラッグＡＤＦとして設定するか，イ号製品のようにＭＯＶＰ命令に並行してＧＲＰ命令で設定するかという相違点は，何ら本質的部分ではない。
④非容易推考性
イ号製品のＧＲＰ命令，シンボル定義等が本件発明１の特許出願後に導入されたことは，被控訴人も争っておらず，イ号製品が公知技術と同一又は容易推考であることを示すような事実はない。
⑤意識的除外等の不存在
構成要件１－Ｅの「駆動すべきロボットおよび駆動軸を特定する駆動対象指定」との文言は，出願当初から，特許請求の範囲に記載されていた文言であり，本件特許１の出願審査過程において，拒絶査定を回避するために補正により導入された文言でもない。また，意見書等においても，移動命令中に「ロボット」を特定する数字等が含まれていない態様を除外した経緯もなく，駆動対象軸が属する群の情報の形式につき限定したような事情もない。
したがって，イ号製品は，特許請求の範囲から意識的に除外等されたものではない。
エ構成要件１－Ｃ充足性
構成要件１－Ｆの充足性で述べたとおり，イ号製品には，各軸の属性を示すデータが記憶されている。本件発明１の実施例との対比でいうと，駆動軸の有無，どのロボットに属するかを示すデータが記憶されている。駆動軸の有無を示すデータとしては，軸属性を表すパラメータの１つである「全軸共通パラメータＮｏ．１有効軸パターン」を記憶部に記憶しており，この有効軸パターンにより各軸の有効・無効（ドライバーが駆動対象となる軸を有するか否か）が定められ，駆動対象となる軸を有する場合には「１」が，駆動対象となる軸を有さない場合には「０」が入力される。これが，前記移動命令ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）から導かれる座標値の有無と照合され，座標値「有」かつ有効軸パターン「１」の場合，駆動対象に対応するドライバーであると判別される。また，あらかじめ，ＧＲＰ（軸パターン）命令，ＬＥＴ命令によって，どの軸群を駆動するかを宣言しておけば，前記移動命令ＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）から導かれる座標値の有無と照合することで，誤動作なく，駆動対象軸だけを対応するドライバーによって制御することが可能となる。
したがって，イ号製品は，「上記対応関係の設定に基づいて各ドライバーに対応する駆動軸の属性を示すデータを書き換え可能に記憶する各軸属性記憶部」を有しており，構成要件１－Ｃを充足する。
オ構成要件１－Ｂ充足性
(ｱ)ＡＤＦの機能について
原判決は，構成要件１－Ｂの充足性を判断する前提として，「構成要件１－Ｂの「対応関係を変更可能に設定する」ものとは，ＡＤＦのような，駆動対象とドライバーの対応関係（どのドライバーがどのロボット軸を動かすか）そのものを示すデータだけでなく，各種パラメータのような，駆動対象とドライバーの対応関係が変更になった場合でも，軸が駆動可能となるよう設定する，対応関係の変更に付随するデータまで含むのかを検討する」（原判決６９頁下から６行～末行）としている。
しかしながら，前提として，実施例に挙げられているＡＤＦを「駆動軸とドライバーとの対応関係そのものを示すデータ」と認定していること自体が明らかに誤っている。すなわち，「対応関係を変更可能に設定する」ことに関連する本件発明１の実施例のＡＤＦ（正確には，ＡＤＦ中の分配記号）は，駆動対象とドライバーの対応関係（どのドライバーがどのロボット軸を動かすか）そのものを示すデータ（【図５】のようなデータ）ではなく，各種パラメータのような，駆動対象とドライバーの対応関係が変更になった場合に，軸が駆動可能となるよう設定する，対応関係を変更可能に設定するためのデータ（【図３】，【図９】Ｓ１４，Ｓ１５，Ｓ１６，【００２８】）である。一方，【図３】のＡＤＦでは，１段目のドライバーＤＲ１の軸定義フラッグの２番目のビットに「１」が記憶され，ドライバーＤＲ１はメインロボット１を駆動対象とすることまでしか示しておらず，以下同様に，ドライバーＤＲ２～ＤＲ５とメインロボット１とが対応し，ドライバーＤＲ７，ＤＲ８とサブロボット２とが対応していることしか示していない。すなわち，ドライバーＤＲ１～ＤＲ６とロボット軸Ｍ１～Ｍ６，ドライバーＤＲ７，ＤＲ８とロボット軸Ｓ１，Ｓ２とがそれぞれ対応することは，【図３】のＡＤＦのみから判別することはできない。


したがって，ＡＤＦは，駆動対象とドライバーの対応関係そのものを示すデータ（どのドライバーがどのロボット軸を動かすかを示すデータ）ではなく，イ号製品のポジションＮｏ．や各種パラメータと同様に，駆動対象とドライバーの対応関係が変更になった場合に，軸が駆動可能となるよう設定する，対応関係を変更可能に設定するためのデータである。
よって，本件発明１の実施例のＡＤＦが構成要件ｌ－Ｂの「対応関係を変更可能に設定する」ものの一例である以上，当然にそれと同種のイ号製品の各種パラメータの設定も，構成要件１－Ｂの「対応関係を変更可能に設定する」ものに該当し，イ号製品が構成要件１－Ｂを充足することは明らかである。(ｲ)自動調整・設定されるべきデータ，イ号製品のパラメータ原判決は，「構成要件１－Ｂにおいて設定されるべきデータは，実際に軸の付け替えが行われ，どのドライバーがどのロボット軸を動かすかの対応関係が変更になった場合に，そのデータを設定することにより，変更後の軸に対応するドライバーや，変更後の軸に係る処理内容が判明し，これに応じた調整が自動的に行われるためのデータということになる」と認定した上で，「イ号製品における各種パラメータは，軸の付け替えがあった場合に，その数値（データ）から，変更後の軸に対応するドライバーや，変更後の軸に係る処理内容が導かれるようなものではない」（原判決７０頁８行～１４行）と判断している。
しかしながら，構成要件１－Ｂにおいて設定されるべきデータは，ドライバーと軸との対応関係が変更になった場合に，変更後の軸に係る適切な処理内容を導き出すための処理条件を決定できればよいのであって，変更後の軸に対応するドライバーを決定することまで必須とするものではない（駆動対象に対応するドライバーを選定するのは，構成要件１－Ｆの移動命令判別手段である。）。イ号製品の軸別パラメータは，「位置指令生成」，「位置制御」の演算処理に必要なパラメータであり，エンコーダパラメータは，エンコーダ（パルスジェネレータ）に関するパラメータであり，パルスジェネレータから出力されるパルスが位置制御，速度制御，電流制御に使用され，ドライバーカードパラメータは，位置制御，速度制御，電流制御の演算処理を実行するために必要なパラメータである。しかも，全軸共通パラメータの「Ｎｏ．１有効軸パターン」のデータは，ドライバーの選定に使用される。したがって，全軸共通パラメータ，軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータから，ドライバーとその処理内容が求められるので，実際に軸の付け替えが行われ，どのドライバーがどのロボット軸を動かすかの対応関係が変更になった場合に，全軸共通パラメータ，軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータを設定することにより，変更後の軸に係る処理内容が判明し，これに応じた処理が適正に行われる。(ｳ)よって，全軸共通パラメータ，軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータは，原判決が認定した構成要件１－Ｂにおいて設定されるべきデータ，すなわち，実際に軸の付け替えが行われ，どのドライバーがどのロボット軸を動かすかの対応関係が変更になった場合に，そのデータを設定することにより，変更後の軸に係る処理内容が判明し，これに応じた処理が適正に行われるためのデータということになり，イ号製品は構成要件１－Ｂを充足する。
カ構成要件１－Ｄ充足性
(ｱ)原判決は，本件発明１の「ドライバーの処理条件」について，「本件発明１では，ドライバーの処理条件は，処理条件決定手段が自動的に決定する。そして，自動的に決定されるためには，処理条件決定手段が処理条件を一義的に決定できる方法を定めておく必要がある」（原判決７１頁２行～４行），「ドライバーと駆動軸との対応関係毎に１つに決まらないものは，本件発明１の予定する，処理条件決定手段による自動的な決定が可能な処理条件ではない」（同７１頁１２行～１４行）とし，イ号製品のＭＯＶＰ命令と命令解析部の構成要件充足性について，「速度，加速度，減速度の情報が，ドライバーの「処理条件」のひとつに該当するとしても，ユーザプログラムにおける命令の１つであり，ユーザが作成するＭＯＶＰ命令の中に含まれ，ユーザによって既に指定されている速度，加速度，減速度の情報は，処理条件決定手段によって決定されるとはいえないし，処理条件について何らの決定行為を行っていない命令解析部をして「処理条件決定手段」ということもできないから，イ号製品は構成要件ｌ－Ｄを充足するとはいえない」（同７２頁１４行～２０行）とした。
(ｲ)制御パターンを求める上で，演算の基となるデータとして，各軸関連パラメータが必要であり，これら各軸関連パラメータは，機械要素等に起因する，ドライバーと軸との対応関係によって一義的に定められるパラメータである。イ号製品において，各ドライバーに接続される軸が変更された場合，準備段階（対応関係設定１－ｂ）で，各ドライバーが条件を読み出す所定の場所に，必要なパラメータを記憶させておくことができる。すなわち，イ号製品において，甲６の１０１頁「④詳細設定－ロボット各軸関連パラメータ転送元／転送先指定」には，「転送元のファイルの各軸関連パラメータを，転送先コントローラへ軸Ｎｏ．ごとに指定し転送できます」と記載され，事前に記憶されている各軸関連パラメータである軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータは，軸Ｎｏ．すなわち駆動軸毎に転送され，駆動軸毎にメモリ上の所定の番地に記憶される。この場合のデータ構造は，次の【表２】に示すように，本件明細書１の【図６】に示す処理条件記憶部の内容を示す説明図と同様のデータ構造となる。【表２】イ号製品の各軸に関する各種パラメータのデータ構造
番地内容


Ａ１軸Ｎｏ.１に対応する軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータ（ドライバーＤ１が駆動軸Ｍ１の駆動を行うデータ）Ａ２軸Ｎｏ.２に対応する軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータ（ドライバーＤ２が駆動軸Ｍ２の駆動を行うデータ）Ａ３軸Ｎｏ.３に対応する軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータ（ドライバーＤ３が駆動軸Ｓ１の駆動を行うデータ）Ａ４軸Ｎｏ.４に対応する軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータ（ドライバーＤ４が駆動軸Ｓ２の駆動を行うデータ）上記のように，コントローラ内のメモリに軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータが記憶されている場合，イ号製品は，例えば，ドライバーＤ１が駆動軸Ｍ１の駆動を行うときは，４個の番地の中から第１の番地Ａ１を選択し，番地Ａ１の軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータを読み出して，当該パラメータをドライバーＤ１が駆動軸Ｍ１の駆動を行うときの処理条件として決定する。このように，イ号製品は，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じて記憶されている複数種類の各軸関連パラメータ（軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータ）の中から，前記移動命令判別手段１－ｆにより選定されたドライバーと当該ドライバーが駆動する駆動軸とに対応する各軸関連パラメータを選択する情報処理を実行しており，複数の選択肢の中から１つを選択する決定行為を行っている。上記のように，イ号製品の各軸関連パラメータは，ドライバーと駆動軸との対応関係毎に１つに定まるものであり，イ号製品は，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じて記憶されている複数種類の各軸関連パラメータの中から，選定されたドライバーと当該ドライバーが駆動する駆動軸とに対応する１つの各軸関連パラメータを自動的に選択して決定していることになる。
したがって，原判決がイ号製品には「情報処理としての何らかの決定行為は存在しない」とした判断には，明白な誤りがある。
(ｳ)以上のとおり，イ号製品は，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの処理条件を決定する処理条件決定手段を有するので，構成要件１－Ｄを充足する。
(2)本件特許権２に基づく請求について
ア本件発明２－１の要旨認定を誤ったことに伴う相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数）に関する判断の誤り(ｱ)原判決は，引用発明１においてはリニアエンコーダ配置側及びその反対側の側面部に多数の冷却フィンが形成されている（両側フィン）としつつも，本件発明２－１の要旨については，「ヘッド配置側に放熱フィンを形成する構成を排除しているとはいえない」，すなわち両側フィン構成も含まれるとして，相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数）は，「実際には，両者の相違点となるべきものではない」とした（原判決８３頁１行～８４頁１２行）。しかしながら，クレームの構文解釈あるいは本件明細書２の図面に照らせば，本件発明２－１の構成要件２－Ｅは，ヘッド配置側の側面部において多数の放熱フィンが存在していないことを示していると当業者であれば極めて自然に理解できるから，原判決の判断には明白な誤りがある。
(ｲ)本件発明２は片側多数フィン構成を採用するもの
ａ本件明細書２の図面について
本件明細書２の図面は，片側多数フィン構成を開示している。その根拠は，以下のとおりである。
①断面位置
図２は，可動部中央を断面した横断面図であり，この点は，当事者間に争いはない。
②断面奥側
図２では，断面奥（図１の右側）において片側多数フィン構成であることが明確に示されている。これは，断面部分のみならずその奥部分まで描かれるという断面図の性質から導かれる帰結である。
③断面手前側
図２の断面手前側（図１の左側）も，片側多数フィン構成であるとみるほかない。これは，ⅰ）製図法における全断面図の性質（全断面図は，当該製品の基本的な形状を表わす性質のものであること，ⅱ）可動部２は，長手方向に対称に構成されているから（図１参照），可動部２の実に半分を明記している図２の断面構造は，可動部２全体に共通の構成であると理解できること，ⅲ）仮に断面奥側と異なり，断面手前側に放熱フィンが形成されているといった特異な構成であれば，通常は，二点鎖線等でその旨明示されるはずであるが，そのような記載はないこと等から明らかである。
ｂクレームの構文解釈
構成要件２－Ｅ「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」は，そのクレームの構文からして，ヘッド配置側の側面部において，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないことを要求している。要するに，構成要件２－Ｅでは，対象を特定する助詞である「に」が付されていることに加え，手続補正によって，可動ブロックの側面部をわざわざ「一側部（ヘッド配置側）」と「ヘッド配置側とは反対側の側面部」の２つに分けた上で，続けてそれぞれの構成に言及している。しかも，フィン側については，わざわざ「ヘッド配置側とは反対側の側面部」として，「ヘッド配置側」と明確に区別する助詞が使用されているし，相対する「一側部（ヘッド配置側）」と「ヘッド配置側とは反対側の側面部」は，「ともに」という言葉で接続されている。この一連の文章を読めば，一方で特定した部材が他方には存在しない，すなわち片側多数フィン構成を採用しているといった理解になるはずである。
もし，両側フィン構成の余地を残すというのであれば，「可動ブロックの側面部には，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに多数の放熱フィンが形成されている」とだけ記載すれば足りるし，この方がより明確である。それにもかかわらず，構成要件２－Ｅは，わざわざ放熱フィンの形成を「ヘッド配置側の反対側の側面部」に指定したのであって，これは，ヘッド配置側には放熱フィンを形成しないことを当然に意味する。(ｳ)引用例１は構成要件２－Ｅを開示するものではないこと引用例１（乙Ｂ２）の別紙２（以下「別紙２」という。）には，どこにもエンコーダ（ヘッドに相当）の記載がない。仮にエンコーダスケールに対向する形でエンコーダが設けられることを前提にしたとしても，別紙２の図面のみでは，エンコーダの位置を正確には特定できない。
引用例１の別紙３，４（以下，それぞれ「別紙３」，「別紙４」という。）の寸法断面図（左の図）の右下には，「LinearEncoder」なる記載があるが，同図を見ても，エンコーダの位置を特定できず，むしろ，スラストブロック正面，背面又は下方（それぞれ同図の手前側，奥側，下側）のいずれかに配置されていると見るほかない。
(ｴ)本件発明２の顕著な作用効果


ａ定性的な証明
本件発明２は，テーブルと可動ブロックとの間に断熱材からなる断熱プレートを介在させてテーブルへの伝熱を抑制する（第１の課題の解決：構成要件２－Ｄ）とともに，この断熱によって放熱効率が悪化した可動ブロックにおいて放熱フィンを形成したうえで放熱フィンとヘッドの配置を工夫することにより，可動ブロックに蓄積される熱の発散を担保しつつも，ヘッド付近の放熱量の変動やヘッド取付部分における剛性の低下によるヘッド検出精度への悪影響を回避（第２の課題の解決：構成要件２－Ｅ）して２つの課題を同時にかつ効果的に解決したものである。このように，本件発明２について顕著な作用効果を奏することは，定性的証明がなされている。
ｂ定量的な証明
雰囲気温度の変化によるヘッドへの熱的影響に関しては，甲２６の実験結果（以下「控訴人実験」という。）により定量的にも証明されている。要するに，控訴人実験では，運転条件Ａにおいてヘッド配置側と放熱フィン側とで１．２℃から２．５℃，運転条件Ｂの場合において３．１℃から６．９℃という温度差が検出されており，本件発明２が顕著な効果を備えることを十分に示している。(ｵ)以上のとおり，クレームの構文及び本件明細書２の図面のいずれをみても，構成要件２－Ｅは，ヘッド配置側とは反対側の側面部においては，多数の放熱フィンが形成されており，かつ，ヘッド配置側の側面部においては，多数の放熱フィンが存在しないことを意味することは明らかである。他方，引用例１には，エンコーダの有無及び位置の開示がなく，また，そこに開示のスラストチューブの両側面には多数の放熱フィンが形成されている。そして，本件発明２には，顕著な作用効果が認められる。
したがって，本件発明２－１と引用例１は，ヘッド配置側における放熱フィンの有無ないし数といった点で相違しており（相違点２），かかる相違点２は，当業者にとって容易想到な構成とはいえない。
イ訂正の再抗弁に関する判断の誤り
控訴人は，特許法１２６条１項に基づき，本件特許２について，訂正審判請求を行ったところ，原判決は，本件明細書２において「ヘッド配置側とは反対側の側面部のみ多数の放熱フィンが形成されている」といった構成は読み取れないとし，本件訂正の訂正事項２は，新規事項の追加に当たる旨判示した。しかしながら，上記アのとおり，本件明細書２には，可動ブロックのヘッド配置側の側面部に多数の放熱フィンが形成されていない構成が示されており（少なくとも自明である。），訂正事項２は，本件明細書２に記載した事項の範囲内の訂正（特許法１２６条３項）といえ，新規事項の追加には当たらない。そして，本件訂正は訂正の再抗弁のその余の要件を充足する。
したがって，訂正の再抗弁に理由があることは明らかである。
ウ相違点１の容易想到性についての判断の誤り
(ｱ)原判決は，本件発明２と引用発明１との相違点１について，引用発明１と引用発明２との技術分野の同一性，両者を組み合わせる阻害要因の不存在を認定して，引用発明２を適用することによって容易に想到可能と判断した。しかしながら，引用発明１と引用発明２は，その構成が異なっており，そのために，発熱・伝熱・放熱等に関する具体的課題等も相違している。
ａ技術分野の共通性欠如について
引用発明１と引用発明２は，以下のとおり，具体的な技術分野を異にしている。(a)引用発明１はいわゆるシャフト型，引用発明２はいわゆるフラット型といわれるものであり，駆動源となる磁界発生機構が全く異なっている。(b)これら磁界発生機構の根本的な相違に起因して，引用発明１と引用発明２とは，具体的構成（コイルハウジング部分の構成，コイルとコイルハウジング部分の位置関係，軌道など）を異にしている。
(c)フラット型は，磁界発生機構として，「コア」があり，少ない電力でも十分な推力を得ることができる。これに対し，シャフト型は，軽量コンパクトに構成できるという利点がある反面，コアがなく，推力を得るには電流量を増やす必要がある。そのため，フラット型は，質量の重い物品の搬送，シャフト型は軽い物品の搬送が念頭に置かれており，想定される用途を異にしている。(d)以上のとおり，同じくリニアモータ方式といっても，シャフト型とフラット型では，具体的な構成，熱問題への処理の基本思想の相違，用途等に相違があるのであり，原判決判示及び被控訴人主張の極めて抽象的な技術分野，作用・機能の共通性のみをもって，引用発明１と引用発明２の組合せ容易性を導くことはできない。
ｂ課題の共通性欠如について
また，引用発明１と引用発明２は，以下のとおり，その課題についても共通性を見いだせない。
(a)引用発明２は，フラット型の移動体システムにおける熱伝導を問題とするものであり，その余の構成の移動体システムにおいて熱伝導の問題が生じ得るか否か，生じ得るとしてどのような具体的問題なのか，例えば，シャフト型では多数の放熱フィンによって放熱する構成であるが，それとの関係で断熱プレートの適用の射程があるのか等については，何ら具体的に示されていない。引用発明２のフラット型の移動体システムにおける「支持部材」は，断面Ｔ字状であり，２組のコイルに挟まれていて，放熱フィンを形成する余地がないことから，テーブルへの熱問題は，断熱部材による断熱によって解決せざるを得ず，また，そうすることが極めて自然な発想であった。
(b)引用例１は，単に図面が掲載されているだけであるし，テーブルが記載されておらず，どのような部材が載置されるのか，熱に弱い精密機械が載置されるのか全く判然としない。また，引用例１において，スラストチューブには両側面部に多数の放熱フィンが形成されており，これによって上部への熱伝導が十分に抑制されている。そのため，引用例１をみても，そもそもスラストチューブ上部への熱伝導をさらに抑制する必要があるのかどうかは全く不明であって，断熱シートを適用することについての教示・示唆は全くない。
引用例１所定のシャフト型の移動体システムにおけるスラストブロックは，両面に多数の放熱フィンを形成することで放熱が可能であり，また，軽量の物品の搬送を念頭においており，電流量も少なかったので，従前より，放熱フィンに頼って種々の熱問題を解消してきたのであって，断熱材による断熱は想定されていなかった。(c)シャフト型の熱問題については，温度上昇を抑制するべくフィンをできるだけ多く形成した方がよい，そのため両側フィンにすべきでありそれで十分，というのが従前の当業者の技術常識であった。


本件発明２は，シャフト型でも十分な推力を得るため電流を増やしたところ，ヘッド配置側の放熱フィンの存在によりヘッドの検出精度が落ち，ヘッドの検出精度への悪影響が生じたため，あえて片側多数フィンを採用した（構成要件２－Ｅ，本件明細書２の図１，図２）。同時に，本件発明２は，テーブルへの伝熱を十分に抑制できないという課題に直面したので（本件明細書２【０００５】，【０００６】等），テーブルと可動ブロックの間に断熱プレートを介在させた（構成要件２－Ｄ）。このテーブル部への伝熱が顕著となったのは，片側多数フィンを採用したことによって放熱フィンからの放熱量が減少したことを理由として挙げることができる。本件発明２は，ヘッドの検出精度の確保とテーブル部への伝熱防止という２つの課題を解決するべく，構成要件２－Ｅと同時に構成要件２－Ｄを採用したのであり，このような思想は，被控訴人の提出する引用例には開示も示唆もされていない。両側フィンを前提とする引用発明１では，断熱プレートを介在させる構成が想到できないし，フラット型を採用する引用発明２では，片側多数フィンを採用する構成が想到できない。
(d)以上からすれば，引用発明１の検討に当たり，スラストチューブ上部への熱放出の抑制といった本件発明１と同様の具体的課題に直面するであろうと推認すること，及び，そのような課題に直面した当業者において，引用発明２の適用を試みるであろうと推認することは，解決手段の先読みであって，許されざる事後分析（いわゆる後知恵）の典型というほかない。引用発明１及び引用発明２に接した当業者は，引用発明１のような構成を検討するに当たって，コイルにより発生した熱の伝導及びその不都合性といった課題に直面することはなく，また，引用発明２の適用を試みることもない。
ｃ阻害要因の存在について
引用発明１に引用発明２の断熱プレートを適用した場合，スラストチューブの上部への伝熱は遮断され，軌道への熱伝導が増大してしまう。引用例２においては，コイルにより発生された熱が軌道に伝達することが従来技術の課題として挙げられているが（乙Ｂ５【００１０】），仮に引用発明１に引用発明２を適用すると，軌道への熱伝導を増大させ，上記従来技術の課題に直面するばかりか，当該課題で示された問題点をより深刻化させてしまう。また，引用発明１では，放熱フィンが形成されており，軌道への熱伝導の影響を克服できているとの考えもあり得るが，これはヘッド配置側も含めた両側面に多数の放熱フィンが形成されているためであって，引用発明２を適用し上部への放熱を遮断すると，今度は，放熱フィンからの放熱による雰囲気温度の変化が温度特性を有するヘッドの検出精度に悪影響を与えるといった弊害が生じる。
そのため，引用発明１と引用発明２を組み合わせることについては，阻害要因が存在する。
(ｲ)相違点に係る組合せ容易性を認定するには，主引用例から出発し，当業者がこれに副引用例を適用することで，本件発明２に到達するだけの（積極的な）動機づけが必要であるところ，引用発明１と引用発明２を組み合わせることについては，その動機づけが存在せず，反対に阻害要因が存在する。原判決は，簡単に技術分野及び課題の共通性を認定し，また，阻害要因の不存在を認定したが，結局，引用発明１と引用発明２とがいずれもリニアモータ方式を用いた移動体システムに関するものであることのみに着目するものでしかなく，主引用例と副引用例との具体的技術分野や課題，具体的構成の違い等を捨象してしまい，引用例の中に具体的な示唆があるか否かの検討を怠るものであって，誤りであるといわざるを得ない。
エ相違点３の容易想到性についての判断の誤り
(ｱ)原判決は，断熱構造において用いられるワッシャーを断熱ワッシャーにして，断熱効果をより向上させることは，慣用技術であるとした上で，相違点３につき，容易想到であるとした。
しかしながら，以下の理由から，かかる原判決の判断は，誤りである。(ｲ)刊行物の数はわずかであり，断熱ワッシャーは慣用技術ではない。具体的な技術分野や具体的な課題・解決手段の枠を離れて一般的抽象的に慣用されているというためには，極めて多数の公知文献等の存在が立証される必要があるところ，被控訴人が挙げる引用例では，技術分野の同一性・関連性を問題とするまでもない程度に技術の分野において広く浸透しており，慣用されているとまではいえないのであって，断熱ワッシャーは慣用技術に該当しない。
(ｳ)構成要件２－Ｆを具体的に開示する引用例はない。構成要件２－Ｆにおける断熱ワッシャーは，締結部材を通じてテーブルに熱が伝わることも抑制するためのものであるが，このような「締結部材を通じての伝熱」に着目して，断熱ワッシャーを設ける構成は，被控訴人提出の各刊行物にはいずれも開示されていない。
オ引用例１の公知時期の判断についての誤り
(ｱ)原判決は，進歩性欠如を認定する前提としての主引例である引用例１が本件特許２の出願当時（平成１５年５月１４日）に公に閲覧可能であったと認定した。原判決は，Ａ（以下「Ａ」という。）の宣誓供述書（乙Ｂ１９。以下「Ａ供述書」という。）は，反対尋問を経ていない供述証拠である上，その信用性には大いに問題があるのにもかかわらず，これをいわば唯一の証拠として，重要な争点の主要な事実を認定しており，明らかに採証法則・経験則に違反している。(ｲ)Ａ供述書以外の証拠で引用例１の公知性を認定できない理由は，以下のとおりである。
ａ引用例１には公開日を示す記載がない。引用例１には，それぞれ「CopyrightCopleyMotion    SystemsLLC    2002」（別紙２），「IssueL（20.01.03）」（別紙３），「IssueK（20.01.3）」（別紙４）という記載があるが，特に別紙３，４の記載は，その意味するところが明らかでない。おそらく，図面を管理するための番号ないし記号等を示すものとみることも可能であって，かかる記載は，およそ公知時期の判断資料たり得ない。
ｂ   ＰＤＦ   ファイ   ルのプ   ロパテ   ィ情報   は公開   日の資   料たり   得ない   。別紙２（QM0007.pdf），別紙３（DR00001.pdf），別紙４（DR00002.pdf）と同内容のＰＤＦファイルのプロパティ情報には，作成日として本件特許２の出願日前の日時が示されているが（乙Ｂ１６），文書の作成日と公開日は別のものであり，このことは，引用例１の公知性を導く事情たり得ない。


ｃ被控訴人は，別紙３，４の公知性の根拠として，乙Ｂ１６のプルダウンメニューの表示を挙げている（「M25ModuleDimensions/DR0001」及び「M38   ModuleDimensions/DR0002」）が，これらプルダウンメニューで表示されたファイル名は，いずれも別紙３を内容とするＰＤＦファイル「DR00001.pdf」，別紙４を内容とするＰＤＦファイル「DR00002.pdf」と全く異なっているから，これらは異なるデータが保存されているとみるほかない。
(ｳ)原判決が公知時期の根拠として挙げるＡ供述書は，以下のとおり，信用できない。
ａ宣誓供述書（AFFIDAVIT）は，宣誓供述管理官ないし相手方当事者の反対尋問を経て作成されるものではなく，争いある事実を確定し得るほどに真実性の担保が図られているものではない。   宣誓供述書においては，Ａがスラストチューブリニアサーボモータを含む多くの商品の設計も担当していたとされているが，Copley社の代表取締役の地位にあった同人が具体的にいかなる商品について，どの程度の関与をしたのか甚だ疑問であるし，個々の商品の細かな構造，取扱説明書の内容，発行時期を正確に記憶しているとは考えられない。ましてや，現在問題となっているのは，８年以上も前の製品やパンフレットの公知性及びその内容である。
ｃ別紙３，４が，２００３年１月２０日に発行されたとする部分については，同氏がもはやCopley社を退職した後のことであるから，全く信用性がない。ｄＢ（以下「Ｂ」という。）の平成２３年６月２４日付け宣誓供述書（甲４３。以下「Ｂ供述書」という。）には，Ｂこそがドライブス社の実質的な創設者であったこと，Ａがドライブス社における唯一の設計者ではなく，リニアサーボモータの設計を担当していなかったこと等が記載されている。
(ｴ)引用例１の公知性については，以下のとおり，これを弾劾する複数の資料が存在する。
①インターネットアーカイブでの検索結果    甲２３，２４
②ディレクトリー情報    甲３１
③テクノリサーチ社の調査結果    甲３３
④Ｂの供述    甲５６
３控訴人の主張に対する被控訴人の反論
控訴人の当審における主張は，以下に述べるとおり，いずれも失当であり，本件控訴は棄却されるべきである。
(1)本件特許権１に基づく請求について
ア構成要件１－Ａ，１－Ｇ，１－Ｈ充足性の主張に対し構成要件１－Ａ，１－Ｈは，「複数のロボット」，「複数ロボット」という文言を含み，これは本件発明１の最も重要な用語の１つである。本件発明１の「ロボット」とは，そのロボットに属する全ての駆動軸を，そのロボットを指定するデータを含む移動命令によって一括的に駆動する，そのような複数の駆動軸を備えて構造体の単位を表していると理解される。イ号製品には，本件発明１における「ロボット」の概念も，本件発明１における「ロボット」を特定する符号やデータも存在しない。
構成要件１－Ｇの制御手段は，構成要件１－Ｄで決定された処理条件と，構成要件１－Ｅにおいて入力された移動命令中の移動位置と，構成要件１－Ｆで選定されたドライバー，に基づいて処理内容を求めて制御を行うものである。そのように，構成要件１－Ｇは，構成要件１－Ｄ，１－Ｅ，１－Ｆを前提とするものであり，これらを欠くイ号製品は構成要件１－Ｇを備えていない。
イ構成要件１－Ｆ充足性の主張に対し
(ｱ)構成要件１－Ｆは，移動命令を示すデータと駆動軸の属性を示すデータとの照合に基づき，移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定するものである。なぜ「照合」によりドライバーを選定しなければならないかというと，移動命令中にドライバーを特定するデータが存在しないからである。これに対し，イ号製品においては，ＳＥＬ言語命令によって駆動すべき軸（したがってドライバー）が一意に特定される。イ号製品におけるＳＥＬ言語は駆動対象となる軸の動きを個別に指定する命令であるから，イ号製品においてはドライバーの選定処理は全く必要ない。
(ｲ)本件発明１において，移動命令を示すデータは駆動すべきロボットを特定するもので，駆動すべきドライバーを特定するものではないから，構成要件１－Ｆにおいて，移動命令を示すデータを駆動軸の属性を示すデータと照合することにより，移動命令を判別して駆動すべきドライバーが選定される。イ号製品におけるポジションデータ，有効軸パターン，ＧＲＰ（軸パターン）のいずれについても，構成要件１－Ｆのように，照合により移動命令を判別してドライバーを選定するという働きはない。このことはシンボル定義，ＬＥＴ命令が加わっても同じである。
(ｳ)以上のとおり，イ号製品は構成要件１－Ｆを充足しない。
ウ構成要件１－Ｅ充足性の主張に対し
(ｱ)本件発明１において，移動命令は「駆動すべきロボット」を特定することを含む。
これに対し，イ号製品のＭＯＶＰ（ポジションＮｏ．）命令では，駆動すべき個々の軸をポジション特定データにより特定し，特定された軸からドライバーが直接かつ一義的に導かれる。
したがって，イ号製品は構成要件１－Ｅを充足しない。
(ｲ)均等侵害の主張に対し
本件発明１の構成要件中のイ号製品と異なる部分とは，構成要件１－Ｅの「移動命令」であり，これに対応するイ号製品の構成は「ＭＯＶＰ命令＋ＧＲＰ命令」である。
本件発明１は，ロボットを単位として複数のロボットを制御する装置であり，それゆえに，移動命令もロボットを単位として与えられる。すなわち，構成要件１－Ｅによると，移動命令は「駆動すべきロボット」を特定するデータを含むものであり，これが正に「駆動対象指定データ」である。
もし，「駆動対象指定データ」がイ号製品におけるような「ＭＯＶＰ命令」又は「ＭＯＶＰ命令＋ＧＲＰ命令」に置き換えられたならば，これらの命令（ＭＯＶＰ命令，ＧＲＰ命令）は軸を単位として制御するための命令であるから，ロボットを単位として制御するという本件発明１の技術的思想が完全に変質してしまう。移動命令が軸を単位として特定する命令（ＭＯＶＰ命令，ＧＲＰ命令）として与えられるならば，その軸を駆動すべきドライバーは軸を特定することにより一義的に特定されるから，移動命令判別手段による照合に基づくドライバーの選定はもはや不要になってしまう。


このように，「駆動対象指定データ」は本件発明１の本質的部分であり，「置換可能性」も「置換容易性」もあり得ず，均等論は成り立ち得ない。
エ構成要件１－Ｃ充足性の主張に対し
イ号製品は，構成要件１－Ｂの「上記対応関係の設定」をそもそも欠いているので，「上記対応関係の設定に基づいて」いかなるデータであっても「書き換え可能に記憶する」ことはあり得ない。
控訴人は，イ号製品における「有効軸パターン」が構成要件１－Ｃの「駆動軸の属性を示すデータ」に該当すると主張するようであるが，イ号製品における「有効軸パターン」は，本件発明１における移動命令の判別（ドライバーの選定）には何ら関与していないのであるから，構成要件１－Ｃの駆動軸の属性を示すデータではない。
オ構成要件１－Ｂ充足性の主張に対し
イ号製品では，各種パラメータは，ドライバーとアクチュエータの組合せが定められた後，その定められた組合せに応じてドライバーやアクチュエータが最も適切に制御，駆動されるように適切に定められた定数（数値データ）ないしはフラグ（ビットデータ）であって，どの駆動軸がどのロボットに属するのか，どのドライバーがどの駆動軸を駆動するのかという定義を与えるものではない。イ号製品における各種パラメータは，本件発明１における「各ドライバーと複数のロボットの各駆動軸との対応関係」を示すものではない。
また，イ号製品における各種パラメータは，「対応関係を変更可能に設定する」ものではなく，コントローラ（イ号製品）とそれに組み合わされるアクチュエータに応じて適切な値が採用されるものである。
したがって，構成要件１－Ｂに関する控訴人の主張は誤りであり，かつ，イ号製品は構成要件１－Ｂを充足しない。
カ構成要件１－Ｄ充足性の主張に対し
控訴人は，イ号製品にあるはずのパラメータを設定する手段が構成要件１－Ｂの「対応関係を変更可能に設定する手段」に該当し，イ号製品の各種パラメータが構成要件１－Ｄの「ドライバーの処理条件」に該当すると主張するが，明らかに矛盾である。なぜならば，構成要件１－Ｄは，「上記ドライバーと上記各駆動軸との対応関係に応じて」「ドライバーの処理条件を決定する」と規定しており，控訴人の主張によれば，「各種パラメータに応じて」「各種パラメータを決定する」ということになってしまい，構成要件１－Ｂ又は１－Ｄのいずれか一方の存在意義を失わせてしまうからである。
本件発明１においては，ドライバーとロボットの駆動軸との対応関係が変更された場合でも，変更後の対応関係に応じた適切な処理条件を自動的に読み出すことができるようにするため，ドライバーとロボットの軸との予定された全ての対応関係（【図５】(a)～(d)）に応じて対応する処理条件をあらかじめ記憶している。他方，イ号製品においては，制御，駆動される１又は複数のアクチュエータの組合せが定められると，その定められた組合せに応じてドライバーやアクチュエータが最も適切に制御，駆動されるように適切な値が採用されるものであり，ドライバーとロボットの軸との予定された全ての対応関係（【図５】(a)～(d)）に応じて対応する処理条件をあらかじめ記憶しているということはない。
(2)本件特許権２に基づく請求について
ア本件発明２－１の要旨認定を誤ったことに伴う相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数）に関する判断の誤りの主張に対し
(ｱ)本件発明２－１の要旨認定の誤りにつき
ａクレームの文言解釈に関して
本件発明２－１において，「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数のフィンが形成されている」という場合，ヘッド配置側のフィンの存在については何の言及もないというべきである。そもそも，出願当初の明細書（乙Ｂ１の１添付）における放熱フィンに関する唯一の記載（【００２１】）では，「可動ブロックの側面部に多数のフィンが形成されている」と書かれているだけであり，ヘッド配置側とは反対側の側面部のみとは限定していないのである。
ｂ図２に関して
本件特許２の図２の記載からは，ヘッド配置側の一側部において多数の放熱フィンが存在していない構成を一義的に読み取ることはできない。出願当初には，「テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されていること」（乙Ｂ１の１添付の明細書１頁１２行～１３行）に発明の主眼が置かれていて，放熱フィンに関する記載は，唯一「【００２１】また，上記可動ブロック１５の側面部には多数の放熱フィン３０が形成されている」（同明細書５頁１９行～２１行）とあるだけで，ヘッド配置側とは反対側に特定した文言は全くない。また，図面には，放熱フィンを示す符号「３０」がどこにも記載されておらず，何が放熱フィンであるかについて特定することすらできなかったのである。このような出願当初の発明の主眼からすれば，図２は断熱プレートを中心とした構成を明確化するために作成されたものと考えられるのであって，ヘッド配置側に多数の放熱フィンが形成されているか否かに焦点が当てられた図面ではなく，ヘッド配置側に多数の放熱フィンが形成されていることを排除するものではないとの認定は当然である。
(ｲ)引用発明１の認定の誤りにつき
ａ別紙２にはエンコーダが明確に記載されている。別紙２の斜視図を見ると，「EnclosedEncoder    Scale」と記載されていて，エンコーダと対になるエンコーダスケールが明記されている。エンコーダスケールが明記されているのであるから，それと対になるエンコーダが設置されていることは明らかである。また，別紙２の表紙の右端欄の１１行には，「Anintegrated    enclosedencoder,」と記載されており，２頁の中段における上の表においても，「EncoderOptical／Magnetic」と記載されており，当然のことであるが，エンコーダスケールに対応するエンコーダが設置されていることは明らかである。そのような観点から，別紙２の断面図を見れば，エンコーダであることは，当業者であればごく自然に認識できる。
ｂケーブルカバーは文字通りケーブルを収容するカバーであって，閉じられた空間を形成している。そのような閉じられた空間内に放熱を目的とする放熱フィンを設けることはあり得ない。Ａも宣誓供述書（乙Ｂ３５）において，「放熱フィンはスラストブロックの一側部にケーブルアクセスカバーを取り付ける平坦面を形成するために機械で切除されていました。」（８項）と供述している。Ｂもこの点を認めていて，「必要な電子機器のアクセスカバーの場所を作る目的のためだけに，フィンの限定された一部分がモータブロックの片側から削り取られました。」（甲５６訳文２頁１１行～１３行）と述べている。
イ訂正の再抗弁に関する判断の誤りの主張に対し
(ｱ)新規事項であること


本件明細書２において，放熱フィンについては「上記可動ブロック１５の側面部には多数の放熱フィン３０が形成されている」（【００２２】）と記載されているのみであり，また，図２においても，切断面の手前側の構成はこれを何ら特定することはできず，切断面の奥側の構成についてもこれを特定することはできないのであって，少なくとも，ヘッド配置側一側部に多数の放熱フィンが設けられている構成を排除できない。結局，「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」という技術的事項を，本件特許明細書等の記載から一義的に読み取ることはできないのであるから，新規事項であるといわざるを得ない。(ｲ)仮に訂正が認められたとしても本件特許は無効であること
ａ訂正事項１
ベース部を設けることは，この上にロボット本体の構成部材を設けるために当然必要とされることであるし，そのベース部の両側部から上方に突出してロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材を設けることも，この種のリニアモータ式単軸ロボットにおいては，粉塵等の侵入防止等を目的にごく普通に行われている技術であって，いずれも単なる設計事項である。カバー部材を設ける点は，例えば，乙Ｂ１の９（特開２０００－７８８２７号公報），乙Ｂ４（ＴＨＫカタログ）に記載されている。
ｂ訂正事項２（その１：「上記カバー部材との間に」）ヘッドは移動可能に設けられる可動ブロックに配置されているのであり（構成要件２－Ｅ），その可動ブロックが側壁部を構成するカバー部材の内側に設けられるのであるから，ヘッドは必然的にカバー部材との間に設けられることになり，この点もごく普通に行われる技術であって単なる設計事項である。
ｃ訂正事項２（その２：「のみ」なる構成）
訂正事項２において，新たに「のみ」なる文言が追加されたが，このような「のみ」なる構成と実質的に同一の構成が引用例１に記載されている。
(ｳ)格別な作用効果がないこと
放熱フィンの有無による効果の違いがないことは，被控訴人が提出した実験結果により明らかである。すなわち，被控訴人の行った実験（乙Ｂ１７）によると，放熱フィンの有無によって雰囲気温度に違いが生じることはなく，また，雰囲気（気体）温度の変化がヘッドの温度変化に影響を与えることはない（可動ブロックの固体を通した熱の影響が支配的である）ことが明らかになった。ウ相違点１の容易想到性についての判断の誤りの主張に対し
(ｱ)技術分野の同一性
控訴人は，シャフト型とフラット型との違いを主張するが，引用発明１と引用発明２は，磁界を発生することにより推力を取得し，軌道に沿って移動可能な移動体システム，すなわち，リニアモータ方式の移動体システムに関するものである点において，その基本的な原理，構成，用途が共通しているのであるから，同一の技術分野に属する。そして，リニアモータ方式という枠の中に，控訴人が主張するシャフト型とフラット型が含まれることは当然である。
基本的な原理，構成が共通していることを裏付けるものとして，乙Ｂ３８（昭和５１年９月１０日実教出版株式会社発行「リニアモータと応用技術」）がある。乙Ｂ３８の記載によれば，まず，リニアモータの出発点として，「回転形誘導電動機」（通常のモータ）があり，その「回転形誘導電動機」を基本原理として，フラット型の「平板状片側式リニアモータ」が生まれ，さらに，フラット型の「平板状両側式リニアモータ」とシャフト型の「円筒状リニアモータ」が生まれていったことがわかる。つまり，フラット型もシャフト型も，そもそもは「回転形誘導電動機」を起源としており，基本原理において何ら違いはない。
(ｲ)課題の共通性
控訴人は，放熱フィンを備えたシャフト型のリニアモータ式単軸ロボットにおいては，テーブルへの熱問題が存在しないかのような主張をする。しかしながら，シャフト型においても動作中にコイルが発熱し，コイルの上方に設置されるテーブルにその熱が伝達され，それによってテーブルに設置される作業部材が加熱され，作業部材の精度や信頼性等に熱的な悪影響が及ぶ点においては同じであり，この問題は，放熱フィンを備えたシャフト型であろうとフラット型であろうと共通した課題である。
(ｳ)阻害要因の不存在
前記のように引用例２において，コイルから発生された熱が，載置部材７，すなわち，テーブルに伝達されてしまうという課題が主たる課題として挙げられている。そして，このような課題は，上記(ｲ)でも述べたように，引用例１においても，同様にいえることである。したがって，その課題を解決するために，引用発明２を引用発明１に適用することはごく普通に行われることであり，そこには何らの阻害要因も存在しない。
エ相違点３の容易想到性についての判断の誤りの主張に対し断熱のために断熱ワッシャーを用いることは周知である。乙Ｂ３２の１（株式会社ミスミのカタログ「ＦＡ用メカニカル標準部品」）には，本件発明２のようなアクチュエータ等の適用分野であるＦＡ（FactoryAutomation）に用いられる「標準部品」としての断熱ワッシャーが記載されている。このＦＡ用メカニカル標準部品カタログは，特定の技術分野の当業者のみが見るような性格のものではなく，およそ工場の自動化のために何がしかの開発・設計を行おうとする事業者であれば，様々な技術分野の当業者が当然のように利用する標準的な性格のものである。このＦＡ用メカニカル標準部品カタログは，本件特許２の出願以前に広く日本全国の一般の企業に頒布されていた通信販売用のカタログであり，これに断熱ワッシャーが標準部品として掲載され，日本全国にわたってごく普通に販売されて使用されていたのである。乙Ｂ３２の１の「使用例」の図（４９１頁）には，上側の鉄材と断熱板と下側の鉄材の３部材をボルトとナットにより一括に締結・固定するとともに締結部材であるナットと鉄材との間に断熱ワッシャー（ＥＰＯＷ）を介装させた構成が開示されており，これは構成要件２－Ｆ，すなわち，「上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが介装されている」なる構成に相当し，そのような技術が周知であったことは明らかである。断熱ワッシャーについては，先行技術文献として，多数の特許，実用新案公報が存在する（乙Ｂ３２の２～９）。これらには，国際特許分類のセクションを本件発明２と同じＢセクション（処理操作；運輸）とするものはもとより，Ａセクション（生活必需品），Ｅセクション（固定構造物），Ｆセクション（機械工学；照明；加熱；武器；爆破），Ｇセクション（物理学）といった様々なセクションに属するものが含まれており，実に多様な分野において，断熱ワッシャーそのもの，及び構成要件Ｆのような，締結部材と各種部材（構成要件２－Ｆにおけるテーブルに相当）との間に断熱材からなる断熱ワッシャーを介装した使用例が，ごく一般的なものとして周知であったことが明白に示されている。


オ引用例１の公知時期の判断についての誤りの主張に対し(ｱ)別紙２（その公知性は明白である。）に，本件発明２－１における構成要件２－Ａ，２－Ｂ，２－Ｃ，２－Ｅ，２－Ｇ１がそのまま記載されているのであり，別紙３，４の補強を待たずとも，本件発明２－１における上記各構成要件が公知であったことは明らかである。
(ｲ)別紙３，４の公知性に関して
別紙３，４の公知性は，Ａ供述書から明らかである。原告は，Ｂ供述書を提出してＡ供述書の信用性を否定しようとするが，Ｂは極めて瑣末な点のみ取り上げてＡの供述を弾劾しようとしているだけであり，Ａ供述書に示されたスラストチューブ・リニアサーボモータ製品の構造や関係資料の内容，それらの公知時期に関する具体的内容等，最も重要な点について何らの指摘もしていないのであって，これらの本件において最も重要な事実は厳然として揺らぐことがない。原告は，Ｂの新たな宣誓供述書（甲５６）を提出しているが，Ｂは，別紙３（DR00001），別紙４（DR00002）について，いかなる事実も供述していない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，①イ号製品は本件発明１の技術的範囲に属するとは認められず（構成要件１－Ｂ，１－Ｄ，１－Ｆを充足しない），②本件特許２は，特許無効審判により無効とされるべきものと認めるから，特許法１０４条の３により，控訴人は本件特許権２を行使することができないと判断する。その理由は，次に訂正，付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
２(1)原判決６２頁１９行「コントローラに接続される」から２４行末尾までを，「コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合にも，対応関係の設定を変更することによって，これに応じて変更された処理内容でロボット単位での制御が自動的に行われるようにしておき，移動命令が入力されると，駆動対象として指定されたロボットの駆動軸に対応するドライバーとその処理内容が対応関係から求められ，移動命令に適合した制御が行われるようにしたものである。」と訂正する。
(2)同６８頁下から７行冒頭から６９頁５行末尾までを，次のとおり訂正する。「本件明細書１の実施例では，ドライバーとロボット軸との対応関係を変更可能に設定する手段として分配設定手段が挙げられている。分配設定手段は，あらかじめ記憶されている対応関係を示すデータ（ドライバーとロボット軸との組合せについてのデータ）を設定することにより，ＡＤＦを通じて，各ドライバーについて，どの軸を動かすか，あるいは動かさないかを振り分ける（分配する）ものである。コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合でも，分配設定手段の設定の変更を通じてＡＤＦの書き換えを行うことで，当該組合せに応じた適切な処理が行われることになる。
もっとも，構成要件１－Ｂでは，ＡＤＦを前提とする「分配設定手段」ではなく「設定手段」との文言が使用されており，設定の対象となるデータは，「分配」すなわち「どのドライバーがどのロボット軸を動かすか」を示すデータには限定されているわけではない。」
(3)同７０頁３行「組合せ等に変更があった場合にも」から４行の「これに応じた調整が自動的に行われ」を，「組合せ等に変更があった場合にも，対応関係の設定を変更することによって，これに応じて変更された処理内容でロボット単位での制御が自動的に行われるようにし」と訂正する。
(4)同７０頁１１行から１２行の「これに応じた調整が自動的に行われる」を「これに応じて変更された処理内容でロボット単位での制御が自動的に行われる」と訂正する。
(5)原判決７５頁末行から７８頁１３行末尾までを，次のとおり訂正する。
「(ｱ)カタログ図面（乙Ｂ２の別紙２）
別紙２には，次の記載がある。
「ThrustTubeモジュール
ThrustBlock製品群
左右対称のデザインのThrustTubeリニアサーボモータが，ThrustTubeモジュールという名の単軸デザインに組み込まれています。
この無骨ですが高性能のプラットホームは，主流となっている工業オートメーションの世界にリニアモータの卓越した性能をもたらします。ThrustTubeモジュールをいくつか組み合わせＸＹガントリソリューションを構成することが容易にできます。高い再現性とスループットを求めるユーザーにとって，ThrustTubeモジュールは，現在市販されているリニアモータステージソリューションの中では最も費用対効果の高いものです。
実績のある単軸構成に基づくThrustTubeモジュールは，ボールネジモジュールや空気圧アクチュエータ，ベルト駆動アクチュエータなどの従来技術に替わる魅力的な選択肢でもあります。
ThrustTubeモジュールファミリーは，市販のリニアモータステージとしては最も網羅的な製品群であり，高速送風機や高精度ユニット，食品，ウェットクリーンルーム用途に対応した特殊環境用のユニットなどを備えるモジュール構成を取り揃えています。
ThrustTubeモジュール製品は，頑強な押出アルミチャンネルに特許を取得したThrustTubeモータ部品を搭載し，簡便に使用できる動作軸を実現しています。モータは，電気的には標準的なブラシレス駆動装置と同じであり，様々な従来型サーボ駆動装置から給電を受けることができます。
モジュールには，２５ｍｍと３８ｍｍの２種類の基本サイズのスラストロッドをベースに供給され，個別の用途に応じて４種類のサイズのスラストブロックが用意されています。用途によっては，鉄製スリーブ芯を用いた強力オプション（ＴＢＸ）を使用すれば，幾分ぐらつくようにはなりますが，使用できる力を大きくすることができます。
ThrustTubeモジュールは，スラストブロックと，迅速かつ確実な締め付けを可能にするＴ字溝を備える取付バーの３面を用いて容易に設置でき，ブロック自体は，使いやすさを最高にするために合わせ穴を用いた直接的な積載重量配分を特徴としています。現場交換可能なロボットケーブルにより，更に生産停止時間や所有コストが節約できます。


一体型として組み込まれたエンコーダや，整流，配線およびケーブル管理用のオプションと，対応した増幅器と駆動装置があれば，このすぐに使えるパッケージが完成します。互換性のあるホール効果ボードを使用すれば，この汎用モジュールはほとんど全てのサーボ増幅器とともに使用することができます。」(ｲ)また，別紙２には，リニアモータ（ThrustTube   Modules）の構造（Ｍ２５タイプ）につき，「ThrustTubeＭデザインの長所」と題する斜視図（別紙図面２の【斜視図】参照。以下「【斜視図】」という。）及び寸法付き断面図（同【断面図】参照。以下「【断面図】」という。）が記載されている。【斜視図】からは，スラストチューブモジュール（ThrustTubeModules）は，両端部に板状部材が設けられ，その間を下部の基台と円柱状の永久磁石を含む磁石ロッド（MagneticThrustRod）で連結され，軸方向に移動するスラストブロック（ThrustBlock）に完全密閉コイル（FullyEnclosedCoils）が備えられていることが把握でき，また，【断面図】からは，密閉コイルは磁石ロッドを取り囲むように配置されているものであることが分かり，技術常識に照らしてみれば，このような構造から，このスラストチューブモジュールは，密閉コイルに流された電流により，密閉コイルと磁石ロッドとの間に推力（thrust）が発生するものであることが明らかであり，永久磁石を含む磁石ロッドは，磁石を軸方向に配列したものであると認めることができる。さらに，スラストブロックの位置検出のために，基台にはエンコーダースケール（EnclosedEncoderScale）が設けられ，他にホール素子（Integral   DigitalorAnalogueHall   EffectPCB）が存在すること，及び，「ThrustTube   Ｍ技術仕様」と題する表には光学式又は磁気式エンコーダが示されていることから，スラストブロックには，エンコーダースケールと対向するエンコーダーが設けられていること，エンコーダーの機能からして，スラストブロックの移動方向に沿って設けられていることを把握することができる（ただし，エンコーダーがスラストブロックの正面に配置されているか，右側側方に配置されているかは明らかではない。）。そして，スラストブロックの上方には，機器支持面「一体型の「Ｔ」字溝と合わせ穴を備えた搭載面（MountingSurfacewith   Integral'Tee'slots   andDowelHoles）」が形成されている。このスラストブロックには，一体冷却フィン（IntegralHeatsinkFins）が形成されており，【断面図】に照らしてみれば，一体冷却フィンはスラストブロックの両側に存在することが見て取れる。
加えて，上記各図面に示されたものがリニアモータ式単軸ロボットであることを前提とすれば，技術常識に照らし，永久磁石ロッドと平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，スラストブロックは，リニアガイドに摺動可能に支持されて上記本体に対して一定方向に直線的に移動可能であると理解することができる。上記各図面にはリニアガイドは明示されていないが，リニアガイドを設けることのできる箇所は基台のほかにはなく，その観点から【断面図】を見れば，基台部分にリニアガイドと認められる断面形状が見て取れ，リニアガイドが存在するものと認めることができる。
(ｳ)開示内容
上記(ｱ)の記載及び(ｲ)の図示から，別紙２には，「ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能なストラ
ストブロックを備え，
上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列した円柱状の永久磁石ロッドと，この永久磁石ロッドと平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，上記スラストブロックは，上記永久磁石ロッドを取り囲む密閉コイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持され，その上面が機器支持面がであるスラストブロックが設けられているスラストチューブモジュールであって，上記スラストブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのエンコーダーが配置されるとともに，このエンコーダー配置側及びその反対側の側面部に，一体冷却フィンが形成されていることを特徴とするスラストチューブモジュール。」
が記載されていると認められる。
そして，本件発明２－１と別紙２に記載された上記発明とを比較すると，後者の「スラストブロック」は，前者の「可動部材」に，後者の「永久磁石ロッド」は，前者の「ステータ部」に，後者の「密閉コイル」は，前者の「コイル」に，後者の「一体冷却フィン」は，前者の「放熱フィン」に，後者の「エンコーダー」は，前者の「ヘッド」に，それぞれ相当することは，これらの構成要件の作用・効果から明らかである。」
３控訴人の当審における主張に対する判断
(1)本件特許権１に基づく請求について
ア構成要件１－Ｆ充足性につき
(ｱ)控訴人は，原判決には前記第３の２(1)イ(ｲ)ａ～ｄの４点の誤りがあるとし，イ号製品は「移動命令を判別して駆動対象に対応するドライバーを選定する移動命令判別手段」を有しているから，構成要件１－Ｆを充足すると主張する。(ｲ)本件発明１の作用効果は，誤入力が生じやすい軸別の移動命令ではなく，駆動対象をロボットとする移動命令を用いて，複数のロボットを制御することにある（本件明細書１【０００６】，【００１０】）。したがって，本件発明１の「移動命令判別手段」の技術的意義は，駆動対象をロボットとする移動命令から，ロボットに対応するドライバーを選定するところにあると認められる。これに対し，イ号製品のＭＯＶＰ命令は，前記認定（原判決第４の２(4)）のとおり，「ポジションＮＯ．によって指定されるポジションデータに従って，所定の軸をポイント・トゥ・ポイント（ＰＴＰ）移動させよ」という命令であり，駆動対象となる軸が決定されれば，それに対応するドライバーは一義的に特定されるものであり，ドライバーを選定する必要がない。したがって，イ号製品は，構成要件１－Ｆを充足するとはいえない。
(ｳ)控訴人主張のａ，ｃ，ｄに対し


本件発明１では，ＭＯＶＥ１等の移動命令に，ドライバーを一義的に特定する情報は何ら含まれていないのに対して，イ号製品のＭＯＶＰの移動命令は，命令中にポジションＮＯ．の情報を含んでおり，そのことにより，ポジションＮＯ．毎にあらかじめ値が定められた軸（ドライバー）を特定することとなるから，ポジションＮＯ．自体がドライバーを一義的に特定する情報に等しいものである。そして，ＭＯＶＰの移動命令が，単独では用いることができない移動命令であれば格別，単独で用いられるものである以上，かかる移動命令は，本来，ドライバーを選定するための判別手段を備える必要がない性質の命令といえる。また，有効軸パターンやＧＲＰ命令は，かかるＭＯＶＰ命令がされることを前提として付加的に用いられるものであって，ＭＯＶＰなどの移動命令において一義的にドライバーが特定されることを前提とするものであるから，それらの命令によって付加的にドライバーを選定する（ここでいう選定は，特定されたドライバーの一部を有効としないという消極的な意味での選定である。）だけのものにすぎない。
控訴人の主張は，一般的な意味合いにおいて，イ号製品がドライバーを「選定する」，「照合する」又は「判別する」ものであるという説明をしたにすぎず，イ号製品が，本件発明１のＭＯＶＥ１等の移動命令のように，ドライバーを一義的に特定する情報が含まれていない命令を前提として，すなわち，本件発明１の構成要件１－Ｃ，１－Ｅを前提とする構成要件１－Ｆの「ドライバーを選定する移動命令判別手段」を備えるものであるとする根拠を示したものではない。
(ｴ)控訴人主張のｂに対し
控訴人は，イ号製品においてＭＯＶＰ命令が軸毎の個別指定であるとの原判決の事実認定が誤りであると主張するが，前記したとおり，ポジションＮＯ．を介してはいても，ポジションＮＯ．自体がドライバーを一義的に特定する情報に等しいものであるから，ＭＯＶＰ命令は軸毎の個別指定をするものであることに変わりはない。原判決に控訴人主張の認定誤りはない。
(ｵ)以上のとおり，控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
イ構成要件１－Ｂ充足性につき
(ｱ)控訴人は，イ号製品の，全軸共通パラメータ，軸別パラメータ，エンコーダパラメータ及びドライバーカードパラメータは，構成要件１－Ｂにおいて設定されるべきデータ，すなわち，実際に軸の付け替えが行われ，どのドライバーがどのロボット軸を動かすかの対応関係が変更になった場合に，そのデータを設定することにより，変更後の軸に係る処理内容が判明し，これに応じた処理が適正に行われるためのデータであり，イ号製品は構成要件１－Ｂを充足すると主張する。(ｲ)本件発明１は，「コントローラの各ドライバーと複数のロボットの各ロボット軸との対応関係を固定的に設定しておくだけでは汎用性に乏しく，制御する複数のロボットの軸数，組合せ等が種々変わった場合にも汎用することができるようにすることが望ましいが，ドライバーと各ロボット軸との対応関係の調整，処理内容の調整等が難しい」（本件明細書１【０００６】）という課題を解決し，「１つのコントローラで複数のロボット軸の制御を適切に行うことができ，かつ，ロボットの軸数，組合せ等が種々変わった場合の汎用性に富む複数ロボットの制御装置を提供することを目的と」（同【０００７】）し，本件発明１の構成を採用することにより「準備段階で上記各ドライバーと上記各駆動軸との対応関係が設定され，コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等に変更があった場合は，この設定において対応関係が調整される。そして，上記移動命令が入力されると，駆動対象として指定されたロボットの駆動軸に対応するドライバーとその処理内容が上記対応関係から求められ，移動命令に適合した制御が行われる」（同【００１０】）ようにし，「コントローラに接続される複数のロボットの軸数，組合せ等が変わった場合にも，それに応じた調整が上記対応関係の設定によって行われることにより，適切な制御を行うことができる。また，とくに，移動命令入力等の操作を簡単にしつつ，複数のロボットの制御を適切に行うことができる」（同【００４５】）との作用効果を奏するものである。
したがって，構成要件１－Ｂの「対応関係」は，そのデータを用いて，駆動対象となるロボットから対応するドライバーを求めることができるものを意味すると解すべきである。
(ｳ)他方，イ号製品の各種パラメータは，前記（引用に係る原判決第４の３(1)イ）のとおり，駆動対象となる軸が変わった場合，これらのパラメータの数値を適切なものに変更して初めて駆動対象となった軸を適切にコントロールすることができるものであり，駆動対象となるロボットから対応するドライバーを求めることができるものではない。したがって，イ号製品は，構成要件１－Ｂを充足するとはいえず，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ構成要件１－Ｄ充足性につき
(ｱ)控訴人は，イ号製品は，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じて記憶されている複数種類の各軸関連パラメータの中から，選定されたドライバーと当該ドライバーが駆動する駆動軸とに対応する１つの各軸関連パラメータを自動的に選択して決定しているから，イ号製品には「情報処理としての何らかの決定行為は存在しない」とした原判決の判断には明白な誤りがあり，イ号製品は，各ドライバーと各駆動軸との対応関係に応じてドライバーの処理条件を決定する処理条件決定手段を有するので，構成要件１－Ｄを充足すると主張する。(ｲ)構成要件１－Ｄは，構成要件１－Ｂにより各ドライバーと複数のロボットの各駆動軸との対応関係が変更されることがあるので，各ドライバーと各駆動軸との対応関係毎に定められたドライバーの処理条件の中から適切な条件を決定するというものであり，ここにいう「処理条件」とは，ドライバーと駆動軸との対応関係に応じて１対１に定められるものである。
(ｳ)他方，前記認定（引用に係る原判決第４の２(3)，(4)）のとおり，イ号製品において，駆動軸の移動は，駆動軸毎の移動位置及びその駆動軸を動かすときの速度，加速度，減速度の情報から成るポジションデータを，移動命令であるＭＯＶＰ命令で選択することにより行われ，そのポジションデータは，あらかじめユーザが決定し，記憶部に記憶されるものである。したがって，イ号製品においては，「処理条件」はドライバーと駆動軸との対応関係に応じて１対１に定められるものではなく，また，「処理条件決定手段」も存在しない。
よって，イ号製品は，構成要件１－Ｄを充足するとはいえず，控訴人の上記主張も理由がない。


エ以上のとおり，イ号製品は構成要件１－Ｂ，１－Ｄ，１－Ｆを充足しないとした原判決の判断に誤りはなく，そうである以上，その余の構成要件についての控訴人の主張（例えば，構成要件１－Ｅの充足性又は均等論）について判断するまでもなく，控訴人の本件特許権１に基づく請求に理由がないことは明らかである。
(2)本件特許権２に基づく請求について
ア本件発明２－１の要旨認定を誤ったことに伴う相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数）に関する判断の誤りの主張につき(ｱ)控訴人は，クレームの構文解釈あるいは本件明細書２の図面に照らせば，本件発明２－１の構成要件２－Ｅは，ヘッド配置側の側面部において多数の放熱フィンが存在していないことを示していると当業者であれば極めて自然に理解できるから，本件発明２－１の要旨について「ヘッド配置側に放熱フィンを形成する構成を排除しているとはいえない」すなわち両側フィン構成も含まれるとした原判決の判断には誤りがあると主張する。しかしながら，控訴人の主張は，採用することができない。その理由は以下のとおりである。
(ｲ)本件発明２は片側多数フィン構成を採用するものとの主張につきａ本件明細書２の記載を検討すると，特許請求の範囲の【請求項１】に「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」，発明の詳細な説明の対応する部分である【０００７】に「【課題を解決するための手段】／本発明は，ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動部材とを備え，上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されており，上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されているものである。」（／は改行を示す。），【００２２】に「……上記可動ブロック１５の側面部には多数の放熱フィン３０が形成されている。」と記載され，【図２】（別紙図面１参照。本件発明２の一実施形態による短軸ロボットの横断面図）の符号３０に放熱フィンが図示されていることが認められるが，その以外には放熱フィンに関する記載は見当たらない。本件明細書２の【図２】には，ヘッド２１配置側とは反対側の側面部にのみ放熱フィンが図示されているが，同図については，リニアモータ式単軸ロボットの縦方向のどの部分における横断面図であるかの指摘がない。【図２】には，ヘッド２１の断面図が描かれており，【図１】（別紙図面１参照。本件発明２の一実施形態による短軸ロボットの縦断面図）では，中央部分にヘッド２１が記載されているから，ヘッド２１を含む部分の横断面図であると認められるが，ヘッド２１を含む部分は，全体からみれば僅かな部分にすぎない（ヘッド配置側の側面部の全長にわたって，多数の放熱フィンが形成されていないとは必ずしもいえない。）。したがって，【図２】の記載からは，ヘッドが設置されている側の側面部における，放熱フィンの有無や数を特定することはできない。このように本件明細書２にほとんど説明がない「放熱フィン」の構成について，これらの記載に接した当業者が，【図２】の上記図示から，ヘッド配置側の側面部において多数の放熱フィンが存在していないことを読み取ることはできないというべきである。控訴人は，製図法における全断面図の性質（全断面図は，当該製品の基本的な形状を表わす性質のものである。）等から【図２】の断面構造は可動部２全体に共通の構成であると理解できる旨主張する。願書に添付すべき図面について，本件特許２の出願に適用される平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条２項について定める特許法施行規則２５条は，様式３０により作成しなければならないと規定し，様式３０〔備考４〕は，「原則として製図法に従って……描くものとし……」と規定し，〔備考９〕は，「図中のある個所の切断面を他の図に描くときは，一点鎖線で切断面の個所を示し，その一点鎖線の両端に符号を付け，かつ，矢印で切断面を描くべき方向を示す。」と規定するが，同図について切断面の個所の指摘がないことは上記のとおりである。控訴人は，【図２】は，その断面奥が片側多数フィン構成となっていると見るべきであり，これは断面部分のみならずその奥部分まで描かれるという断面図の性質から導かれる帰結であると主張するが，控訴人が引用するＪＩＳ製図法等においても断面奥部分の図示が省略されることがあるから，控訴人の上記主張は採用することができない。本件明細書２には，【図２】の断面構造が可動部２全体に共通の構成である旨の記載はなく，【図２】から控訴人主張の構成を把握することはできない。ｂ控訴人は，構成要件２－Ｅは，そのクレームの構文からして，ヘッド配置側の側面部において，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないことを要求していると主張する。しかしながら，構成要件２－Ｅには，「ヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」との記載はあるが，ヘッドが配置された「一側部」に放熱フィンが形成されているかどうかについては記載がなく，また，本件明細書２の発明の詳細な説明における放熱フィンに関する唯一の実施例の記載である【００２２】にも，「可動ブロックの側面部に多数のフィンが形成されている」と記載されているだけであり，ヘッド配置側とは反対側の側面部のみとは限定していないのであるから，構成要件２－Ｅの文言から，「ヘッド配置側の側面部において，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないこと」を読み取ることはできない。ｃ以上検討したところによれば，構成要件２－Ｅは，ヘッド配置側の側面部において多数の放熱フィンが存在していないことを示しているということはできず，原判決の本件発明２－１の要旨認定に誤りはない。
(ｳ)引用例１は構成要件２－Ｅを開示するものではないとの主張につき別紙２の開示内容については，前記２(5)で訂正した(ｳ)記載のとおりであり，別紙２には「スラストブロック（可動ブロック）には，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのエンコーダー（ヘッド）が配置されるとともに，このエンコーダー配置側，及び，その反対側の側面部に，一体冷却フィン（放熱フィン）が形成されている」ことが記載されているといえるから，構成要件２－Ｅを開示するものと認められる。控訴人の主張は採用することができない。
(ｴ)本件発明２の顕著な作用効果の主張につき


控訴人は，本件発明２－１には構成要件２－Ｄ，２－Ｅによる顕著な作用効果があると主張する。しかし，引用発明１が構成要件２－Ｅを備えていることは上記(ｳ)のとおりであり，構成要件２－Ｄに係る相違点１が当業者に容易想到であることは後記ウのとおりであるから，その作用効果も当業者が予想し得る範囲内のものである。
イ訂正の再抗弁に関する判断の誤りにつき
控訴人は，前記第３の２(2)イ「本件発明２－１の要旨認定を誤ったことに伴う相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無及び数）に関する判断の誤り」に主張するとおり，本件明細書２の【図２】には，可動ブロックのヘッド配置側の側面部に多数の放熱フィンが形成されていない構成が示されており（少なくとも自明である。），本件訂正事項２は，願書に添付した図面に記載した事項の範囲内の訂正（特許法１２６条３項）といえ，新規事項の追加には当たらないと主張する。
しかしながら，【図２】から原告主張の構成を把握することができないことは上記ア(ｲ)に説示したとおりである。したがって，本件訂正事項２について，本件特許明細書等に記載した事項の範囲内のものであるということはできず，本件訂正は特許法１２６条３項の要件を満たしていないとして訂正の再抗弁を否定した原判決の判断に誤りはない。
ウ相違点１の容易想到性についての判断の誤りにつき(ｱ)控訴人は，引用発明１と引用発明２は，その構成が異なっており，そのために，発熱・伝熱・放熱等に関する具体的課題等も相違しているとして，相違点１について，引用発明１に引用発明２を適用することによって容易に想到可能とした原判決の判断は，具体的技術分野や課題，具体的構成の違い等を捨象し，阻害要因を看過したもので，誤りであると主張する。
しかし，控訴人の主張はいずれも採用することができない。その理由は，以下のとおりである。
(ｲ)技術分野の共通性欠如の主張につき
控訴人は，技術分野の共通性が欠如するとして，引用発明１と引用発明２とは，駆動源となる磁界発生機構がシャフト型とフラット型とで全く異なっており，これら磁界発生機構の相違に起因して，具体的構成を異にしているので，抽象的な技術分野，作用・機能の共通性のみをもって組合せ容易性を導くことはできないと主張する。
しかし，引用発明１と引用発明２とは，いずれもリニアモータ式単軸ロボットであり，スラストブロックに直接又はテーブル等を介して間接的に機器等を搭載し，機器等を移動させる装置である点で差異はないので，熱伝達経路に違いはあるとしても，スラストブロックから機器等に伝わる熱の遮断を論じる限りにおいては，その磁界発生機構の型式がいずれであるか，両者を組み合わせるに当たって問題とはならない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｳ)課題の共通性欠如の主張につき
控訴人は，引用発明２は，あくまでフラット型の移動体システムにおける熱伝導を問題とするものであり，引用発明１のシャフト型では多数の放熱フィンによって放熱することができるが，引用発明２のフラット型では構造上放熱フィンを形成する余地がないこと，引用発明１はテーブルが記載されておらず，どのような部材が載置されるのか，熱に弱い精密機械が載置されるのか判然としないこと，引用発明１においてはスラストチューブには両側面部に多数の放熱フィンが形成されており，これによって上部への熱伝導が十分に抑制されていることなどから，引用発明１に引用発明２の適用はできない旨主張する。
しかし，スラストブロックに直接機器を搭載するか，テーブルのような汎用性ある別の部材を介して機器を搭載するかは，当業者が設計上想定する範囲内で行われる設計事項にすぎない。そして，引用発明１は，「モジュール」すなわち部分品として製造され，様々な機器に組み込まれて使用される装置であることを前提とすれば，熱に弱い精密機械が載置されることを排除するというのは不合理である。さらに，スラストブロックに放熱フィンが形成されていても，金属材のように熱伝導性の良い材料から構成された機器を取り付けた場合には，スラストブロックから大気に熱が伝達されるとともに，機器に熱が伝達されることは避けられず，その場合，必要に応じて，機器への熱の伝達を遮断する措置を講じることは当業者が当然想定していることといえる。したがって，引用発明１においても，引用発明２を適用する動機づけはあるといえ，原告の上記主張は理由がない。
(ｴ)阻害要因の主張につき
控訴人は，引用発明１に引用発明２の断熱プレートを適用した場合，スラストチューブの上部への伝熱は遮断され，軌道への熱伝導が増大してしまうから，両者を組み合わせることについては阻害要因が存在すると主張する。しかし，引用発明２においては，コイルにより発生された熱が軌道に伝達されるという課題以前に，コイルから発生された熱が，載置部材７すなわちテーブルに伝達されてしまうという課題が主たる課題として挙げられ，このような課題は引用発明１においても同様にいえることであるから，その課題を解決するために引用発明２を引用発明１に適用することは動機づけがあるというべきである。そして，引用発明１においてコイルから発生した熱が軌道に伝達されることについては，放熱フィンからの放熱により軽減されるのであるから，阻害要因とはならないものと認められる。また，控訴人は，引用発明１では，引用発明２を適用して上部への放熱を遮断すると，放熱フィンからの放熱による雰囲気温度の変化がヘッドの検出精度に悪影響を与えるといった弊害が生じるとも主張する。しかし，かかる雰囲気温度の変化が悪影響とされるか否かは，様々な設計条件に依存し，抑制又は阻止することが必ず必要とされるものともいえない。
以上のとおりであるから，引用発明１に引用発明２の断熱プレートを適用することにつき阻害要因があるということはできない。
(ｵ)以上検討したとおり，引用発明２の支持構造を引用発明１において採用する動機づけがあり，両者を組み合わせることにつき阻害要因があるということはできない。
したがって，相違点１について引用発明２を適用することによって容易想到とした原判決の判断に誤りはない。
エ相違点３の容易想到性についての判断の誤りにつき(ｱ)控訴人は，相違点３の「断熱ワッシャー」は慣用技術ではないから，これを慣用技術として相違点３の容易想到性を肯定した原判決の判断は誤りであると主張する。


原告は，平成２０年４月１０日にバングラデシュの運転免許を切り替え，埼玉県公安委員会から普通自動車運転免許証の交付を受けたが，そのころ友人から本件車両の購入方を持ちかけられ，車検証のコピーをもらっていた。原告は，その妻に対して，自己の運転免許証を示して，これで何トン車まで運転することができるかを尋ねたが，妻もよく判らなかったため，その後，同年５月ころの夜７時半か８時ころ，たまたま川崎臨港警察署の近くを妻と自動車で通りかかった際，妻に言われて警察官に原告の免許で本件車両の運転ができるかどうかを聞いてみようということになり，同署を妻とともに訪ねた。原告は，同署でカウンター内にいた警察官に対し，自らの運転免許証と本件車両の車検証を示し（なお，その際妻の運転免許証も併せて示したかもしれない。），自分の運転免許で本件車両の運転ができるかを尋ねたところ，警察官は，大丈夫であるとの返答をした。そのため，原告は本件車両を運転できるものと信じて，その後運転を続けた。２原告及びその妻の述べる上記経緯は，中型自動車の区分の新設が平成１６年の道交法改正の重要な改正点であり，平成２０年５月当時は平成１９年６月２日の改正法施行後１年を経ていない時期であって，改正法施行にあたり，神奈川県警では交通課の署員に改正点の周知が徹底されたこと（乙１４，証人Ｃ）からすると，このような基本的事項に関して原告らが述べるような誤った回答がされたことについては，原告の質問の趣旨が署員に正確に伝えられたものか，運転するのは改正法施行前から運転免許を有する妻と誤って伝えられていなかったか，などの点を含めて，疑問の余地も大きいところであるが，その点はひとまずおき，上記のような原告らの述べる経緯のもとで回答を得たことにより，本件違反行為につき道交法違反（無免許運転）が成立しないといえるか否かにつき，検討を進める。
３原告は，自己の自動車運転免許によって本件車両を運転することができると認識していたから，故意を欠く旨主張するが，上記の点に関する錯誤は，原告がいかなる種類の自動車を運転することができるか，すなわち，これを裏からいえば，いかなる種類の自動車の運転が禁止されているかに関するものであるから，法律の錯誤にほかならないと解され，故意を阻却するものではなく，ただ，法律の錯誤に陥り違法性の意識を欠いたことにつき相当の理由がある場合に限り，無免許運転の罪の成立が阻却される場合がありうるにすぎないと解される。
そこで，本件について，上記の原告らの述べるところをみると，原告は，たまたま近くを通りかかった折りに，妻に言われて川崎臨港警察署を訪ね，運転免許証と車検証を示して警察官に質問したというのであるが，これに対して運転が可能である旨の返答を得たのであれば，それは警察官の誤解による誤った回答というほかはないことになる。しかしながら，原告は，自動車運転免許を受けた者として，道路交通に関する法規につき一定の知識を有するべき立場にあり，必要があれば自ら調査すべき義務を負っているものであるから，本件車両を運転するにあたっても，当然自己の普通自動車運転免許証で運転しうる車両の範囲を調査し，本件車両がこれに該当するかどうかを確認すべき義務があったというべきである。しかも，原告は，中古車販売業を自営してきた経験から日本では自動車運転免許が大型車と普通車とで異なることを認識しており，自己の自動車運転免許により何トンまでの普通貨物自動車を運転することが許されるかについて疑問を持って妻に質問をしたことがあり，その際，妻の自動車運転免許証を示され，その種類欄に「中型」，免許の条件等欄に「中型車は８ｔに限る」との記載がある反面，自己の運転免許証の種類欄には「普通」とあり，免許の条件等欄には何ら記載のないことを改めて認識した（乙１，証人Ａ，原告本人）のであるから，自己の免許で運転しうる自動車の範囲につき慎重な調査が必要であることを認識していたというべきである。にもかかわらず，原告は，上記のとおり，たまたま通りがかりに訪ねた警察署の警察官にその判断をすべてゆだね，どの範囲の車両の運転が可能で，本件車両がこれに該当することの判断過程の詳細を尋ねることもなく，回答をそのまま信じた結果無免許運転に及んだというのであるから，これをもって上記義務を尽くしたものと解することは困難であるというほかはない。したがって，原告が違法性の意識を欠いたことにつき相当の理由があったと解することはできない。４以上によれば，原告の本件違反行為は，道交法に反するものと認められ，これによる違反点数１９点を加算した結果，免許取消事由に該当するとしてされた本件処分に違法があるとはいえない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部</s>以上によれば，原告甲の本件処分Ｃの取消請求は理由があるから認容し，本件訴えのうち，原告乙の本件処分Ｂの取消請求及び原告丙の本件処分Ｄの取消請求に関する部分は不適法であるから，いずれも却下し，原告らのその余の請求は理由がないからいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６５条１項本文を，原告乙の本件処分Ｂの取消請求及び原告丙の本件処分Ｄの取消請求に関しては，同法６２条を，その余の請求に関しては，同法６１条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官      堀      内          明裁判官      花      村      良      一裁判官      井      草      健      太
（別紙）
費用負担一覧
１原告丁に生じた費用の全部及び被告に生じた費用の４分の１を同原告の負担とする。
２原告乙，原告甲及び原告丙に生じた費用の各３分の２と被告に生じた費用の２分の１を当該各原告の負担とする。
３原告乙，原告甲，原告丙及び被告に生じたその余の費用を被告の負担とする。
（別紙）
単位記号
放射能の単位
Bq（ベクレル）
Ci（キュリー）：ベクレルの３７０億倍
吸収線量の単位
Gy（グレイ）
rad（ラド）：グレイの１００分の１。センチグレイ（cGy）
照射線量の単位
Ｒ（レントゲン）
線量当量の単位
Sv（シーベルト）
接頭語             接頭語が表す乗数
Ｇ（ギガ）      １０９
Ｍ（メガ）      １０６
ｋ（キロ）      １０３
ｃ（センチ）    １０－２
ｍ（ミリ）      １０－３
μ（マイクロ）１０   －６
（別紙）
原告らの主張１        （省略）
被告の主張１           （省略）
原告らの主張２         （省略）
被告の主張２           （省略）
原告らの主張３         （省略）
被告の主張３           （省略）
原告らの主張４         （省略）
被告の主張４           （省略）


以上によれば，原告の本件請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
西    村    康    夫
裁判官
石    神    有    吾</s>したがって，本件優先権主張日当時の当業者は，引用発明に基づき，同じ技術分野の周知技術を適用することにより，本願発明の相違点１に係る構成を容易に想到することができたばかりか，それにより手術後の骨の融合を観察できるようになるという作用効果を予測することができたものというべきである。よって，当業者が引用発明及び周知技術に基づいて本願発明の相違点１を容易に想到することができたとする本件審決の判断に誤りはない。イこの点に関し，原告は，本願発明が，Ｘ線透過材料を使用することにより，手術中の患者に対する負担の軽減といった利点がある融合の臨床評価を行うことができるという作用効果を有するものであると主張するとともに，これを前提として，引用発明及び周知技術には，当該融合の臨床評価という技術的思想が開示されていないから，当業者が本願発明を容易に想到できない旨を主張する。しかしながら，前記１に説示のとおり，手術中の患者に対する負担の軽減は，本願発明の作用効果とは認められないことに加え，融合の臨床評価は，Ｘ線透過材料を用いた本願発明を患者に使用することで手術後の骨の融合の様子を観察・評価できることであると認められるところ，前記及びに説示のとおり，周知例には，手術後の骨の融合を観察できるようにするために椎間インプラントにＸ線透過性材料を用いる旨が記載されていることに徴すれば，原告の上記主張は，いずれも根拠を欠くものとして採用できない。
３取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）について
周知例の記載について
ア国際公開第００／０７５２８号（甲１７）は，「複合型椎骨間スペーサ」という名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，骨からなる椎骨間スペーサに補強部材を圧力嵌め又はモリスのテーパ嵌合等により固定することが記載されている（【００２１】【図１】）。
イ特表２００１－５０４００８号公報（甲１８）は，「整形インプラント」とい

う名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，骨の欠損部分等を置換するために髄管内に設置されるインプラントであって，２つの相補的なテーパ形状によって軽く打ち付けられたピース（２個）からなる発明についての記載がある（【図７】等）。
ウ特表２００２－５０７４５２号公報（甲１９）は，「関節プロステーシスのプロステーシスコンポーネントの間のプレス嵌め結合部」という名称の発明に関する公表特許公報であるが，そこには，２つのコンポーネントのうち一方がコーン形状又は円錐体をしており，他方が円錐形の孔を備えているものについて，両者を公知技術である締め付けによるプレス嵌め結合，特に円錐形の締め付け部によるプレス嵌め結合により結合させることが記載されている（【０００２】）。
相違点２の容易想到性について
ア前記に記載のとおり，本件優先権主張日当時に公刊されていた複数の文献には，骨のインプラントや人工関節について，相補的なテーパ，コーン又は円錐体等の形状により部材同士をプレス嵌めによって固定することが記載されている。したがって，上記当時，上記技術分野においては，このような結合技術が当業者の周知技術であったものと認められる。
そして，引用発明は，椎間インプラントに関するものであるから，当業者は，引用発明に同じ技術分野における上記周知技術を適用することを容易に想到することができたものというべきである。
したがって，本件優先権主張日当時の当業者は，引用発明に基づき，同じ技術分野の周知技術を適用することにより，本願発明の相違点２に係る構成を容易に想到することができたものというべきである。
よって，当業者が引用発明及び周知技術に基づいて本願発明の相違点２を容易に想到することができたとする本件審決の判断に誤りはない。イこの点に関し，原告は，本願発明が，相違点２に係る形状の穴を有し，骨代用材料を固定することにより，手術中の患者に対する負担の軽減といった利点があ

る融合の臨床評価を行うことができるという作用効果を有するものであると主張するとともに，これを前提として，引用発明及び周知技術には，当該融合の臨床評価という技術的思想が開示されていないばかりか，相補的な楔形の部材同士をプレス嵌めによって固定する技術が本願発明の融合の臨床評価という技術的思想に基づくものとは相違するから，当業者が本願発明を容易に想到できない旨を主張する。しかしながら，前記１(2)に説示のとおり，手術中の患者に対する負担の軽減は，本願発明の作用効果とは認められないことに加え，融合の臨床評価は，Ｘ線透過材料を用いた本願発明を患者に使用することで手術後の骨の融合の様子を観察・評価できることであると認められるところ，本願発明が相違点２に係る形状の穴を採用した理由は，手術後の骨との融合の容易性又はその観察・評価の容易性などが考慮されたものとは認められないことに徴すれば，原告の上記主張は，いずれも根拠を欠くものであって，採用できない。
４結論
以上の次第であって，原告主張の取消事由にはいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


また，原告は弁護士を選任して本件訴訟を遂行しているところ，本件事案の性質，上記認容額その他諸般の事情を考慮すると，その弁護士費用のうち１００万円を被告の著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
以上より，被告の著作権侵害の不法行為により原告が被った損害額は７８３万７６８４円となる。
(2)原告の主張について
原告は，本件ソフトウェア２及び３の単位数量当たりの利益の額は，原告と特殊な関係を有しない通常の販売先に対する販売価格を基に算定すべきであると主張する。
しかし，本件ソフトウェアの販売先には，原告と一定の継続的な取引関係を前提とする特約店と，継続的な取引関係のない特約店以外の取引先があるところ，平成１９年及び同２０年における本件ソフトウェア２の全販売１８５件のうち，特約店以外の取引先は５件（甲３２の２，３）にすぎないことからすると，特約店以外の取引先に対する販売価格のみに基づいて著作権法１１４条１項の「単位数量当たりの利益の額」を算定することは相当ではなく，原告の上記主張を採用することはできない。
(3)被告の主張について
ア被告は，東北地方に営業所がなく，少数の担当者が東北地方全域を担当している原告では，宮城県北部の自治体の各教育委員会との信頼関係もないため，本件インストール２ないし４における各小中学校に対して被告と同数の本件ソフトウェアを販売，導入できなかったはずであるとして，著作権法１１４条１項ただし書の「譲渡等数量の全部又は一部に相当する数量を著作権者等が販売することができないとする事情」があると主張する。しかし，原告には東北地方の営業を担当する従業員がおり，被告との取引を中止した後に別の会社を販売代理店として指定し，東北地方における本件ソフトウェアの販売活動を続けていることからすると（甲３４），原告において，本件インストール２ないし４における各小中学校に対して被告と同数の本件ソフトウェアを販売，導入することができなかったと直ちに認めることはできず，他に被告の上記主張を認めるに足りる証拠もない。イまた，被告は，本件ソフトウェア３は本件ソフトウェア１に付加されて販売されており独立の価値がないため，本件ソフトウェア３については独立の損害は生じないと主張するが，本件ソフトウェア３は，本件ソフトウェア１とは別の商品として個別に販売されているのであるから（甲２４～２６，３２の１～４），独立の損害が生じないという被告の主張は失当である。
４結論
よって，原告の請求は，和解契約に基づく許諾料の支払請求権に基づく許諾料６１６万７０００円及びこれに対する和解契約日の翌日である平成２０年１２月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金並びに不法行為による損害賠償請求権に基づく損害賠償金７８３万７６８４円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２２年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
岡本    岳
裁判官
坂本康   博
裁判官
寺田利   彦</s>証拠（甲２の３の１及び２）によれば，本件サイト３において使用されているドメイン名「脱毛器徹底比較.jp」の登録者は，「株式会社ＬＡＶＩＥ」であり，商号が訴外会社のそれと極めて類似し，その所在地は訴外会社の旧所在地と同じであると認められるから，やはり訴外会社商品関係者であると考えられる。そして，本件サイト３には本件ドメイン名が使用されていることからして，本件サイト３の契約者は，本件ドメイン名を使用する権原を有するなど，本件ドメイン名の登録者と何らかのつながりがあると考えられるところ，本件サイト３の内容は，訴外会社商品が出力（パワー）も総合評価も１番高い家庭用脱毛器であるとの事実を摘示して，家庭用脱毛器を購入するなら訴外会社商品が最もよいと勧めるというものである。
これらの事実を総合考慮すると，本件サイト３の契約者もまた，訴外会社商品関係者である蓋然性が高いものと認められるから，本件サイト３は，単なる家庭用脱毛器の比較サイトではなく，訴外会社商品の広告であると認めるのが相当である。
本件サイト３には，原告商品が５２ジュールであると記載する一方，訴外会社商品について「業界１の高出力」，「業界初の高出力である７８ジュールを誇ること。通常は２０ジュール程度」，「業界ナンバー１の出力である７８ジュールを誇ります」との記載があるが，証拠（甲５）に照らすと，訴外会社商品の出力についてこのような断定的な記載をす
ることは，
力性能という品質について誤認させるような表示をするものであると認めるのが相当である。
したがって，本件サイト３に「業界１の高出力」などと記載することは，訴外会社商品の広告にその品質について誤認させるような表示をする行為であるから，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に当たる。そして，原告が家庭用脱毛器の販売を営んでいることに照らすと，原告は，前記の各不正競争により，営業上の利益を侵害され，また，今後もこれを侵害されるおそれがあると認められるから，本件サイト１に使用される本件ドメイン名，本件サイト２及び３における「７８ジュールの出力は業界ナンバー１」，「業界１の高出力」等の記載といった侵害情報の流通によって原告の権利が侵害されたことは明らかである。
２本件各サイトがいわゆるホームページであることに鑑みれば，本件各サイトの各契約者は，それぞれ本件各サイトに係る情報を本件レンタルサーバーに入力した者であると認められるから，これらの者がプロバイダ責任制限法４条１項にいう侵害情報の発信者に当たり，また，本件レンタルサーバーを保有，管理する被告が同項の開示関係役務提供者に当たると認められる。そして，各不正競争に係るそれぞれの行為態様に鑑みると，本件各サイトの各契約者は，不正競争を行うにつき，少なくとも過失があると認められるから，原告は，各不正競争について，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権の行使のために，被告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を受ける必要があると認められる。
３以上の次第であるから，原告の請求は，全て理由がある。よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      高    野    輝    久裁判官      三    井    大    有裁判官      宇    野    遥    子
発信者情報目録
別紙ウェブページ目録記載の各閲覧用ＵＲＬにより表示される各ウェブページが蔵置されたサーバー領域の各契約者に関する情報であって，次に掲げるもの
１氏名又は名称
２住所
３電子メールアドレス
ウェブページ目録
閲覧用ＵＲＬ
１http://   以下省略
２http://   以下省略
３http://   以下省略


オパートナーシップ持分の保有及び売却（２．７条）Ｐ１１銀行は，信託が終了する時まで，又は委託者がＰ１１銀行に対して本項の残りの規定に従って当該資産を売却するよう指示する時まで，信託の資産を分散投資する義務を負うことなくパートナーシップ持分を保持するものとする。パートナーシップ契約及び適用可能な法律に従い，及び以下の文に従い，委託者は，いかなる時でもＰ１１銀行に対しパートナーシップ持分の全てを指示した購入者に指示した価格及び指示した条件で売却することを指示することができる。パートナーシップ持分のいずれかの売却と関連して，Ｐ１１銀行は，(i)受託者がパートナーシップ持分の法的所有者であること，(ii)パートナーシップの契約の規定に従いＰ１１銀行はパートナーシップ持分を売却する権原を与えられていること以外に，何らかの説明又は保証を購入者に与えるなどの義務を負わないものとする。
カ信託の終了（３．１条）
１．１項（委託者の解約権についての規定）に従う取消し又は全ての信託財産の売却及び分配の結果としての早期終了ではない場合，信託は，(a)本証書の実施日付から１０年後，(b)委託者の死亡のうちいずれか早期の時点で終了するものとする。
上記(a)の場合，Ｐ１１銀行は全ての信託を委託者に分配するものとする。上記(b)の場合，Ｐ１１銀行は全ての信託を承継委託者に交付するものとする。
キ準拠法（８．１条）
本証書の有効性，解釈及びそれによって創設される信託の管理ならびに分配に関しては，争訟に関する法律を除き，米国カリフォルニア州法を準拠法とする。
(10)Ｐ５銀行に係る本件ＬＰＳ(C)のパートナーシップ持分の譲渡に関する契約
（契約⑩）
Ｐ５銀行に係る本件ＬＰＳ(C)のパートナーシップ持分の譲渡に関する契約は，譲渡人であるＰ５銀行及び譲受人であるＰ１１銀行との間で締結された契約であり，その内容は，要旨以下のとおりである。
ア事実の説明
Ｐ５銀行は，本件ＬＰＳ(C)のリミテッド・パートナーであり，本譲渡される持分を持っている。
Ｐ５銀行は，ルクセンブルクの法律に準拠した信託契約により，受益者（原告Ｐ２）のために受託者として，本譲渡される持分を保有している。受益者の指示に従い，Ｐ５銀行は，本譲渡される持分を譲受人に譲渡し，パートナーシップから脱退するため，本譲渡証書を作成する。受益者の指示に従い，譲受人は，本譲渡される持分を受け入れ，譲渡人の代わりに代替リミテッド・パートナーとしてパートナーシップへの参加の承認を受けるため，本譲渡証書を作成する。
イ譲渡（２条）
Ｐ５銀行は，本譲渡証書により譲渡される持分における同銀行の権利，権原，持分の全てをＰ１１銀行に売却，割当，委譲，譲渡する。Ｐ１１銀行は，本譲渡証書による譲渡を受け入れ，パートナーシップにおいてＰ５銀行に代わって受益者のために，信託の受託者として譲受人に認められる範囲で，代替リミテッド・パートナーとなることに同意する。譲渡される持分の受益所有権は，本譲渡証書の如何にかかわらず，引き続き受益者に与えられる旨，承認されている。
ウ代替リミテッド・パートナーとしての任命（４条）本譲渡証書の日付において，Ｐ１１銀行は，本譲渡証書により譲渡される持分に関し，パートナーシップに対してＰ５銀行と同じ権利と出資率を持つ代替リミテッド・パートナーとして認められる。
エ脱退（５条）
本譲渡証書の日付において，本譲渡証書３条によりパートナーシップに対してＰ１１銀行が任命された後直ちに，Ｐ５銀行は，パートナーシップから脱退し，パートナーシップにおけるリミテッド・パートナーではなくなる。
オ脱退と代替の効果（６条）
２条に規定されているように，本譲渡証書による譲渡は，譲渡される持分の受益所有権には影響せず，受益者は譲渡される持分の受益権所有者のままである。
カ権利放棄と同意（９条）
ゼネラル・パートナーである本件ＧＰ(C)は，本譲渡証書において，(i)Ｐ５銀行からＰ１１銀行への本譲渡される持分の譲渡，(ii)Ｐ５銀行のパートナーシップからの脱退，(iii)代替リミテッド・パートナーとしてのＰ１１銀行のパートナーシップへの参加，に同意する。
本件ＧＰ(C)は，本譲渡証書に署名している。</s>本件は，著名な評論家であったＡが出演するテレビ番組のプロデューサーを務めるなどして同人と親密な関係にあった被告人が，Ａを師と仰ぎ深く尊敬していたＢと共謀の上，Ａが自殺するのを幇助したという事案である。被告人は，平成２９年夏頃，Ａから自殺についての具体的な計画を知らされ，協力を求められるや，自分にとって大切な人物からの頼みを断るのは人道に反するなどと考えてこれを了承し，同年１１月，都内のホテルで，Ｂも含めた３人で自殺の日時，場所，方法等についての具体的な打合せを行い，その後，自殺に用いるためのウェイトやロープ等を購入したり，同年１２月にはＢとともに現場の下見を行うなど入念な準備をした上で本件犯行に及んだものであり，自殺幇助の意思は強固で計画性も認められる。また，被告人は，車内においてＡにハーネスを装着し，現場では，立木に繋いだロープとこれとを繋いだ上，Ａの身体にウェイト及びウェイト用ベルトを装着するなど，幇助行為の重要部分を担ったもので，その果たした役割は大きい。さらに，Ａの自殺を思いとどまらせようと努力してきた遺族にとっては，他人が関与する形でそれを果たすことができなかったことによる悲嘆は大きい。しかるに，被告人は，Ａ自身が自分の意思を貫くために入水したものであって，自分自身がその死に直接関与したことはない旨述べて本件を否認し，上記のような幇助行為を行ったことに対する反省の態度は見られない。遺族においても，そうした被告人に対し，無理のある主張を通そうとしていることに怒りを覚える，処罰感情はあるとしか言いようがないと公判廷で述べている。これらからすると被告人の刑事責任は軽視できないというべきである。
しかしながら他方，Ａは，その死生観に基づき，かねてから「自裁死」すなわち自殺することを公言し，その意思は固かったもので，被告人がこれに協力したのは，確実に自分が思い描くような自殺を遂げたいと考えたＡからの働きかけによる面が大きいこと，被告人は，上記のとおり本件を否認するが，自らが行った外形的行為については認めていること，被告人にはこれまで前科前歴はないこと等，被告人のために酌むべき事情もある。
そこで，以上の事情を総合考慮し，主文のとおりの刑を定めた上，その刑の執行を猶予することとした。
（求刑・懲役２年）
平成３０年９月１４日
東京地方裁判所刑事第１部
裁判官守    下   実