平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０００４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月２７日
判                決
原            告           帝國製   薬株式会   社
訴訟代理人弁理士         草間   攻
被            告          特許庁   長官指定代   理人           千葉成   就同                              渡邊   真同                              井上茂   夫同                              堀内仁子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２１０８２号事件について平成２５年１１月２８日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「包装袋」とする発明につき，平成１８年１０月１１日を出願日とする特許出願（特願２００６－２７８０５７号。以下，「本願」という。）をし,平成２４年１月１９日付けの手続補正書により，特許請求の範囲についての手続補正（以下「本件補正」という。）を行ったが，同年７月３０日付けで拒絶査定を受けたため，同年１０月２５日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１２－２１０８２号）を請求した。
特許庁は，平成２５年１１月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１２月１１日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は７である。）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１。以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，本件補正後の本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
積層シートからなる三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋であって，積層シートとして少なくとも基材層，バリア層，難開封機能層としての二軸延伸ポリプロピレンフィルム層，及びシーラント層を含み，易開封機能であるノッチやミシン目加工を施さないことを特徴とする包装袋。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願出願前に頒布された国際公開２００４／０２６７１５号（甲３。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。審決が認定した刊行物１発明の内容，本願発明と刊行物１発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)刊行物１発明の内容
「第１積層材料Ａからなる周囲をヒートシールされてなる包装袋であって，第１積層材料Ａとして基材１ａ，蒸着層１ｂ，印刷インキ層２，接着層３，二軸延伸ポリプロピレンフィルム層からなる支持体層４，接着層３，及びシーラント層５を含む包装袋。」
(2)一致点
「積層シートからなる三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋であって，積層シートとして少なくとも基材層，バリア層，二軸延伸ポリプロピレンフィルム層，及びシーラント層を含む包装袋。」である点。
(3)相違点
「本願発明の二軸延伸ポリプロピレンフィルム層は「難開封機能層としての」二軸延伸ポリプロピレンフィルム層であり，易開封機能であるノッチやミシン目加工を施さないのに対し，刊行物１発明ではこのような特定がなされていない点。」
第３当事者の主張
１原告の主張（取消事由）
審決は，次のとおり，刊行物１発明の認定を誤った結果，二つの相違点を看過し，相違点の判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
(1)刊行物１発明の認定の誤り
審決は，刊行物１発明を「第１積層材料Ａからなる周囲をヒートシールされてなる包装袋であって，第１積層材料Ａとして基材１ａ，蒸着層１ｂ，印刷インキ層２，接着層３，二軸延伸ポリプロピレンフィルム層からなる支持体層４，接着層３，及びシーラント層５を含む包装袋。」と認定した。
しかし，刊行物１には，第１積層材料Ａのみ又は第２積層材料Ｂのみを用いてシーラント層を内側に重ね合わせ，周囲をヒートシールして構成することは開示されていない上，刊行物１発明は，「酸素バリア性が高い包装袋」（甲３・１頁５行）を提供するものであるから，酸素吸収剤層を積層させた第２積層材料Ｂを用いることを必須とし，これを省略することはできない。また，刊行物１には本願発明の課題である安全性の向上に関する記載はなく，刊行物１に接した当業者は，小児等が簡単に開封することができないようにするため，第１積層材料Ａのみを用いた包装袋とする動機付けもない。
したがって，刊行物１発明は，「基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，合成樹脂からなるシーラント層を設けた第１積層材料と，基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，酸素吸着剤を混入させた合成樹脂からなる酸素吸着剤層，及び合成樹脂からなるシーラント層を設けた第２積層材料とを，シーラント層を内側に重ね合わせ，周囲をヒートシールしたことからなることを特徴とする包装袋。」（請求項１）と認定すべきであって，審決の刊行物１発明の認定は誤りである。
(2)相違点の認定及び判断の誤り
審決は，上記のとおり，刊行物１発明の認定を誤った結果，本願発明と刊行物１発明の相違点である，①「本願発明は，同一の積層構造を有する積層シートを用いる三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋であるのに対して，刊行物１発明は，それぞれ別個の積層構造を有する積層シートを用いて三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋とする点」，②「本願発明の積層シートは，酸素吸収剤層を積層しているものではないのに対して，刊行物１発明は，包装袋を構成する一方の積層シートとして酸素吸収剤層を積層した積層シートを用いることを必須とする点」を看過した。そして，当業者は，これらの相違点にかかる構成を容易に想到することはできないのであるから，審決は相違点の判断も誤ったものである。したがって，前記(1)の刊行物１発明の認定の誤りは結論を左右する誤りであり，審決は取り消されるべきである。
(3)被告の主張に対する反論


ア被告は，刊行物１には，酸素吸収剤層を含まない積層材料Ａ同士をシーラント層５を内側にして作成した包装袋が比較例として記載されている旨主張する。しかし，上記比較例は従来技術として記載されたものであって，本願発明の特許性の存否を対比・検討する文献として刊行物１を挙げ，刊行物1に記載された発明との関係において特許性の有無を検討する以上，刊行物１が本来の目的として開示する包装袋の発明から乖離した発明を刊行物１発明として認定する必要はない。イ被告は，本願発明は，異なる積層シートから構成される包装袋を含むものであるし，酸素吸収剤層を含む積層シートを排除するものとも認められない旨主張する。
しかし，本願明細書には，異なる積層シートを重ね合わせ，包装袋としてもよいとの記載は一切なく，請求項１の記載からしても，本願発明が，異なる積層シートから構成される包装袋を含むと解釈することはできない。また，本願発明の「少なくとも・・・層を含む」とは，積層シートとしての層構造である基材層／バリア層／難開封機能層としての二軸延伸ポリプロピレンフィルム層／シーラント層を，少なくとも必須の構成層として含むことを意味するものであって，それ以外の機能層を積極的に含むことを意味しているものではなく，本願発明の目的に即した機能を発揮する限りにおいて，他の樹脂層を積層することまでは許容されるが，本願発明の目的と何ら関係のない酸素吸収剤層の積層までをも許容しているものではない。
２被告の主張
(1)刊行物１発明の認定の誤りに対し
ア刊行物１発明の目的は，アルミニウムなどの単体金属，アルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋であっても，易開封機能である切り溝を設けることによって，ガスバリア性の低下及び内容物の劣化を防止する包装袋を提供することであり，刊行物１には，切り溝からのガスの侵入を防止するために，酸素吸収層を積層材料に加えた包装袋が記載されている。また，その前提となる従来技術として，酸素吸収層６を含まない第１積層材料Ａ同士をシーラント層５を内面にして作成した包装袋が，酸素吸収層を設けた実施例に対する比較例として記載されている。
そして，これらの記載に加えて酸素吸収層を含まない同一の積層材料同士を，シーラント層を内面にしてシールして作成した包装袋は広く知られているという技術常識を踏まえると，当業者であれば，刊行物１発明として酸素吸収層のない第１積層材料Ａ同士をシールして作成した包装袋を，独立した包装袋の発明として認定することが可能である。
したがって，審決の認定に誤りはない。
イ原告は，刊行物１発明は酸素吸収剤層を積層させた第２積層材料Ｂが必須である旨主張する。
しかし，包装袋の設計においては，包装される内容物の種類，形状，内容量，保存期間などの要求項目に適合した包装材料を選択すること，要求項目が複数の場合に要求項目ごとに適した材料を積層することは技術常識である。そして，刊行物１記載の包装袋は，レーザー光を照射して易開封機能である切り溝を設ける際に生じる課題を解決するために，酸素吸収層を設けた第２積層材料Ｂを片面又は両面に選択し得るとしているのであって，積層材料に切り溝を設けることは，内容物保護と品質保持という包装袋にとっての本質的な機能ではないから，酸素吸収層を設けた第２積層材料Ｂは必須のものではない。
したがって，刊行物１の記載に接した当業者であれば，技術常識及び包装袋の本質的機能からみて第１積層材料Ａを用いて包装袋を形成できることが理解できるものであり，原告の主張は理由がない。
(2)相違点の認定及び判断の誤りに対し
原告は，本願発明の包装袋が同一の積層シートから構成されること，積層シートが酸素吸収剤層を含まないことを前提として相違点の看過を主張する。しかし，本願発明は，異なる積層シートから構成される包装袋を含むものであるし，酸素吸収剤層を含む積層シートを排除するものとも認められないから理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願発明及び刊行物１の記載について
(1)本願発明の要旨
本願明細書によれば，本願発明は，医薬品，医薬部外品及び化粧品等，更には日用雑貨品等を充填する包装袋に関するものであるところ（【０００１】），近年の包装形態は「誰でも容易に扱える」ように配慮されている一方で，内容物が医薬品等の場合に誤飲，誤用が生じると重大な問題を生じるにもかかわらず，これを防止できるものとはなっていない（【０００６】【０００７】）。そこで，本願発明は，乳幼児，小児等が簡単に開封することができず，包装袋の内容物を容易に取り出すことができないよう安全性の向上を図った包装袋を提供することを課題として，積層シートからなる三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋であって，積層シートとして少なくとも基材層，バリア層，二軸延伸ポリプロピレンフィルム層及びシーラント層を含み，ノッチやミシン目加工を施さないことを特徴とする包装袋を提案するものであって（【００１０】【００２９】），積層構造中に難開封機能層として機械的強度の強い二軸延伸ポリプロピレン樹脂フィルム層を設けることによって，幼児，小児等が簡単に手で開封することができないものとして内容物の誤飲・誤用等を防止するとともに，包装袋内に充填する内容物としては，医薬品としてのテープ剤，錠剤，液体等の剤型を選ばず，開封後の内容物の取り出しは従来どおり行うことができるという効果を有するものである（【００１６】【００１７】）。
(2)刊行物１発明
ア刊行物１には，次のとおりの記載がある（甲３。図については，別紙刊行物１発明図面目録参照）。
(ｱ)請求の範囲
「１．基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，合成樹脂からなるシーラント層を設けた第１積層材料と，基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，酸素吸収剤を混入させた合成樹脂からなる酸素吸収剤層，及び合成樹脂からなるシーラント層を設けた第２積層材料とを，シーラント層を内面にして重ね合わせ，周囲をヒートシールしてなることを特徴とする包装袋。」（１５頁２行ないし７行）
(ｲ)明細書
「技術分野
本発明は，積層材料を重ね合わせて周囲をヒートシールしてなる包装袋に関し，特に，易開封機能を有し，かつ酸素バリア性が高い包装袋に関する。
背景技術
従来から，包装袋には，内容物の保護と品質保持が求められており，特に，食品，医薬品，トイレタリー品等を内容物とする包装袋は，内容物の変質，漏れの観点から，内容物の種類，形状，内容量，保存期間などの要求項目に適合した包装材料の選択等の包装設計が行われている。・・・
包装袋としては，各種のプラスチックフィルムを積層し，多層化した積層材料が用いられる。例えば，基材の片面上に，各種プラスチックフィルムを積層し，最外層にシール可能なシーラント層を設けた積層材料を用いて，積層材料同士のシーラント層を内面に重ね合わせ，周囲すなわち三方または四方をヒートシールしてなる包装袋が知られている。


従来は，内容物の保護と品質保持の観点から，包装袋に酸素や水蒸気を防止するガスバリア性を付加するために，基材にアルミニウム箔などの材料を積層していたが，軽量化，廃棄性等の問題から，最近では，アルミニウム箔の代替品としてガスバリア性の優れた各種の蒸着薄膜が用いられている。」（１頁３行ないし２３行）「一方，包装袋には，包装袋から内容物を容易に取り出すための利便性が重要である。その方法として，多くの包装袋のシール部には，切り溝からなる易開封機能が設けられ，その切り溝をきっかけにして包装袋を開封し，内容物を容易に取り出す工夫がなされている。
この包装袋に切り溝からなる易開封機能を設ける方法として，従来は，雄型と雌型からなる金属製の金型で機械的に切り溝を包装袋の所定の位置に設けていたが，最近では，電磁波の１種であるレーザー光を利用して包装袋のシール部の所定の位置に切り溝を設けることが普及している・・・。」（２頁１５行ないし２３行）「ところが，従来のように，基材にアルミニウム箔を用いてガスバリア性を付加した包装袋は，レーザー光で切り溝を作成しても，アルミニウム箔自身がレーザー光を反射し，アルミニウム箔が切断されることはないため，ガスバリア性が低下することないが，アルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋では，レーザー光を照射して易開封機能である切り溝を設けると，該レーザー光が蒸着薄膜を切断してしまい，該切断面から包装袋内に酸素が侵入し，内容物の劣化をきたす問題が生じる。従って，本発明は，アルミニウムなどの単体金属，アルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋であっても，易開封機能である切り溝を設けることによって，ガスバリア性の低下及び内容物の劣化を防止する包装袋を提供することを目的とする。」（３頁１行ないし１３行）
「発明の開示
上記目的を達成するために，本発明の包装袋は下記の如く構成されている。（１）本発明の包装袋は，基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，合成樹脂からなるシーラント層を設けた第１積層材料と，基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，酸素吸収剤を混入させた合成樹脂からなる酸素吸収剤層，及び合成樹脂からなるシーラント層を設けた第２積層材料とを，シーラント層を内面にして重ね合わせ，周囲をヒートシールされている。」（３頁１４行ないし２２行）「上記（１）・・・に記載の包装袋によれば，包装袋を構成する第２積層材料に酸素吸収層を少なくとも一層以上積層することにより，アルミニウムなどの単体金属や，アルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋に，易開封機能の切り溝をレーザー光で作成しても，切り溝から包装袋内へ侵入する酸素は，該酸素吸収層によって吸収されるため，包装袋内の酸素濃度は上昇せず，内容物の保存性が良く，容易に開封可能な利便性を有する。」（５頁７行ないし１４行）
「発明を実施するための最良の形態
以下，本発明の実施形態を図面を参照しながら詳細に説明する。図１ａは，基材１ａ片面上に蒸着層１ｂを設けてなるバリア層１の該蒸着層１ｂ上に，印刷インキ層２を設け，該印刷インキ層２に接着層３を介して支持体層４を設け，更に該支持体層４に接着層３を介してシーラント層５を設けた第１積層材料Ａの断面図である。
図１ｂは，基材１ａ片面上に蒸着層１ｂを設けてなるバリア層１の該蒸着層１ｂ上に，接着層３を介して，酸素吸収剤を混入させた合成樹脂からなる酸素吸収剤層６ｂを合成樹脂層６ａと合成樹脂層６ａの間に設けてなる酸素吸収層６を設け，更に該酸素吸収層６に接着層３を介してシーラント層５を設けた第２積層材料Ｂの断面図である。」（６頁２行ないし１２行）
「図４は，図１ａに示す第１積層材料Ａと，図１ｂに示す第２積層材料Ｂとを，シーラント層５を内面にして重ね合わせ，三方のシール部８をヒートシール方法によりヒートシールして作成した包装袋のバリア層１上から，包装袋を開封する所定の位置に，レーザー光を照射して，該シーラント層５を除く積層部に，易開封機能の開封用の切り溝７を設けた易開封機能を有する包装袋を示す平面図である。なお，図４では，該切り溝７を包装袋の横方向に直線状に設けているが，該切り構７の形状は，直線状に限定されるものでなく，包装袋を開封する所定のシール部８のみに設けられていてもよい。また，図４では，包装袋の開封を更に容易にするためにノッチ９を設けているが，ノッチ９の必要性及び形状等は，包装設計に応じて適宜変更可能である。
図５は，図１ａに示す第１積層材料Ａと，図１ｂに示す第２積層材料Ｂとを，シーラント層５を内面にして重ね合わせ，三方のシール部８をヒートシール方法によりヒートシールして作成した包装袋のバリア層１上から，包装袋を開封する所定の位置に，該シーラント層５を除く積層部に，開封用の切り溝７を設けた包装袋の切り構断面図である（図４のＹ－Ｙ’間の断面図）。
本発明の第１積層材料Ａにおけるバリア層１を構成する基材１ａは，包装材料として要求される保護性（破裂強さなどの力学的強さ，酸素などを透過させないガスバリア性，耐寒性などの安定性），作業性（包装機械適正など），利便性（開封性など），商品性（印刷適正など），経済性（価格など），安全・衛生性（無毒，易廃棄性など）が満足されれば，特に制約はないが，例えば，通常のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂，ポリアミド（Ｎｙ）樹脂，ポリプロピレン（ＰＰ）樹脂のいずれか１種の合成樹脂からなる１軸，又は２軸延伸フィルム，或いは塩化ビニリデンをコートした２軸延伸ポリプロピレンフィルム（ＫＯＰ）を用いることができるが，ポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ）樹脂やポリアミド（Ｎｙ）樹脂のフィルムが好ましい。」（７頁５行ないし８頁７行）
「第１積層材料Ａの支持体層４は，合成樹脂からなり，該合成樹脂としては，本発明の該第１積層材料Ａにおけるバリア層１を構成する基材１ａと同様なフィルムが好ましい。」（９頁２０行ないし２２行）


「本発明の第２積層材料Ｂにおけるバリア層１を構成する基材１ａ，基材１ａ上に設ける蒸着層１ｂを設ける方法は，図１ａに示す第１積層材料Ａと同様でよい。第２積層材料Ｂの酸素吸収層６を構成する合成樹脂層６ａは，通常のポリエチレンテレフタレート（ＰＥＴ），ポリアミド樹脂，ポリプロピレン樹脂のいずれか１種の合成樹脂からなる１軸又は２軸延伸フィルムを用いることができる。」（１０頁２１行ないし１１頁２行）
「（実施例２）」（１３頁１７行）
「次に，包装袋のバリア性として酸素透過度を測定したところ，実施例１及び実施例２ともに・・・，かなりの酸素バリア性の劣化が認められた。そこで，酸素吸収層６を含まない第１積層材料Ａと酸素吸収層６を含む第２積層材料Ｂとをシーラント層５を内面にして重ね合わせて作成した包装袋と，更に酸素吸収層６を含まない該第１積層材料同士Ａをシーラント層５を内面にして作成した包装袋を用いて，各々の包装袋を窒素置換を行い，該包装袋の開口部を密閉して完全密閉状態の窒素入り四方シール包装袋を１２０℃３０分レトルト殺菌処理後，４０℃９０％ＲＨの雰囲気下で２ヶ月保存し，包装袋内の酸素濃度を測定した結果，酸素吸収層６を含まない第１積層材料Ａと酸素吸収層６を含む第２積層材料Ｂの組み合わせによる実施例１と実施例２の包装袋内の酸素濃度は０であったが，酸素吸収層６を含まない第１積層材料Ａ同士の組み合わせによる包装袋内の酸素濃度は３％であった。」（１４頁５行ないし２１行）
イ上記記載からすれば，刊行物１に記載された発明は，積層材料を重ね合わせて周囲をヒートシールしてなる包装袋，特に，易開封機能を有し，かつ酸素バリア性が高い包装袋に関するものであり，従来技術では，アルミニウム単体金属やアルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋では，レーザー光を照射して易開封機能である切り溝を設けると，該レーザー光が蒸着薄膜を切断してしまい，該切断面から包装袋内に酸素が侵入し，内容物の劣化をきたす問題が生じていたことから，刊行物１に記載された発明は，これらの蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋であっても，易開封機能である切り溝を設けることによるガスバリア性の低下及び内容物の劣化を防止する包装袋を提供することを目的としている（１頁３行ないし２３行，３頁１行ないし１３行）。刊行物１は，「第１積層材料Ａと第２積層材料Ｂからなる周囲をヒートシールされてなる包装袋であって，第１積層材料Ａとして基材１ａ，蒸着層１ｂ，印刷インキ層２，接着層３，２軸延伸ポリプロピレンフィルム層からなる支持体層４，接着層３，及びシーラント層５を含み，第２積層材料Ｂとして，基材１ａ，蒸着層１ｂ，接着層３，２軸延伸ポリプロピレンフィルム層の合成樹脂層６ａと２軸延伸ポリプロピレンフィルムに酸素吸収剤を混入させた酸素吸収剤層６ｂからなる酸素吸収層６，接着層３，及びシーラント層５を含む包装袋。」を開示するものであって，包装袋を構成する第２積層材料に酸素吸収層を少なくとも一層以上積層することにより，アルミニウムなどの単体金属や，アルミナや酸化珪素等のような無機酸化物を蒸着した蒸着薄膜を用いてガスバリア性を付加した包装袋に，易開封機能の切り溝をレーザー光で作成しても，切り溝から包装袋内へ侵入する酸素は，該酸素吸収層によって吸収されるため，包装袋内の酸素濃度は上昇せず，内容物の保存性が良く，容易に開封可能な利便性を有するという効果があることが記載されている（５頁７行ないし１４行）。
２取消事由について
(1)審決は，刊行物１発明を「第１積層材料Ａからなる周囲をヒートシールされてなる包装袋であって，第１積層材料Ａとして基材１ａ，蒸着層１ｂ，印刷インキ層２，接着層３，二軸延伸ポリプロピレンフィルム層からなる支持体層４，接着層３，及びシーラント層５を含む包装袋。」と認定した。これに対し，原告は，刊行物１には，第１積層材料Ａのみを用いてシーラント層を内側に重ね合わせ，周囲をヒートシールして構成することは開示されていないから，審決の認定は誤りである旨主張する。
確かに，刊行物１の特許請求の範囲の請求項１には，「基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，合成樹脂からなるシーラント層を設けた第１積層材料と，基材片面上に蒸着層を設けてなるバリア層と，酸素吸収剤を混入させた合成樹脂からなる酸素吸収剤層，及び合成樹脂からなるシーラント層を設けた第２積層材料とを，シーラント層を内面にして重ね合わせ，周囲をヒートシールしてなることを特徴とする包装袋。」と記載されており，刊行物１に主として記載されている発明は，第１積層材料Ａのみを用いてシーラント層を内側に重ね合わせ，周囲をヒートシールして構成する包装袋ではない。


しかし，刊行物１には，刊行物１に主として記載された発明の実施例との比較例（従来技術）として酸素吸収剤層を含まない第１積層材料Ａ同士の組み合わせによる包装袋が記載されている（甲３・１４頁５行ないし２１行）。また，本願の出願前に刊行された特開２００５－１７８１４９号公報（甲８【００３０】ないし【００３６】），特開２００６－１０３１１９号公報（甲９【００２９】ないし【００３２】），登録実用新案第３００１０１３号（甲１０），特開２００４－３１４９８５号公報（乙１【００２５】ないし【００２７】），特開２００５－３０５８５６号公報（乙２【００１９】，【００２０】，【００６２】），特開２００３－３１２７１８号公報（乙３【００７４】ないし【００７７】）には，いずれも酸素吸収剤層を含まない同一の積層材料同士を，シーラント層を内面にしてシールして作成した包装袋が記載されており，これらの記載によれば，同一の積層材料同士を，シーラント層を内面にしてシールして作成した包装袋は，本願出願当時，当業者にとって周知の技術であったと認められる。さらに，審決が刊行物１発明を認定する際に引用した刊行物１発明の摘示についてみると，（ａ）「包装袋としては、・・・基材の片面上に、各種プラスチックフィルムを積層し、最外層にシール可能なシーラント層を設けた積層材料を用いて、積層材料同士のシーラント層を内面に重ね合わせ、周囲すなわち三方または四方をヒートシールしてなる包装袋が知られている」（第１頁第１４－１８行）として包装袋の従来技術が摘示された上で，（ｂ）「本発明の包装袋は、・・・第１積層材料と、・・・シーラント層を内面にして重ね合わせ、周囲をヒートシールされている」（第３頁第１７－２２行），（ｃ）「図１ａは、基材１ａ片面上に蒸着層１ｂを設けてなるバリア層１の該蒸着層１ｂ上に、印刷インキ層２を設け、該印刷インキ層２に接着層３を介して支持体層４を設け、更に該支持体層４に接着層３を介してシーラント層５を設けた第１積層材料Ａ」（第６頁第４－７行及び図１ａ），（ｄ）「第１積層材料Ａの支持体層４は、合成樹脂からなり、該合成樹脂としては、本発明の・・・基材１ａと同様なフィルムが好ましい」（第９頁第２０－２２行），（ｅ）「基剤１ａは、・・・ポリプロピレン（ＰＰ）樹脂のいずれか１種の合成樹脂からなる１軸、又は２軸延伸フィルム、或いは塩化ビニリデンをコートした２軸延伸ポリプロピレンフィルム（ＫＯＰ）を用いることができる」（第７頁第２２行－第８頁６行）という摘示がされており，刊行物１に主として記載されている第１積層材料及び第２積層材料を用いた包装袋のうち，第２積層材料に関する部分が意図的に除かれていることが窺われる。
そして，以上の事実を踏まえて，審決の刊行物１発明に関する認定を善解すれば，審決は，刊行物１の請求項１に記載されている発明を刊行物１発明として認定したものではなく，刊行物１に記載されている従来技術として，前記比較例に代表されるような酸素吸収剤層を含まない第１積層材料Ａのみを用いてシーラント層を内側に重ね合わせ，周囲をヒートシールすることによる包装袋を刊行物１発明として認定したものと解される。
したがって，原告の主張は理由がない。
(2)原告の主張について
ア原告は，刊行物１発明は，「酸素バリア性が高い包装袋」を提供するものであるから，酸素吸収剤層を積層させた第２積層材料Ｂを用いることを必須とし，これを省略することはできないので，審決は，相違点として，「本願発明は，同一の積層構造を有する積層シートを用いる三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋であるのに対して，刊行物１発明は，それぞれ別個の積層構造を有する積層シートを用いて三方シールまたは四方シールの形態にある包装袋とする点。」を看過した旨主張する。
しかし，前記判示したとおり，審決が認定した刊行物１発明は，刊行物１の請求項１に記載されている発明ではなく，刊行物１に記載されている従来技術であると認められるから，原告の主張はその前提を欠くものである。したがって，原告の主張は理由がない。
イ原告は，刊行物１に記載された比較例は従来技術として記載されたものであって，本願発明の特許性の存否を対比・検討する文献として刊行物１を挙げ，刊行物１に記載された発明との関係において特許性の有無を検討する以上，刊行物１が本来の目的として開示する包装袋の発明から乖離した発明を刊行物１発明として認定する必要はない旨主張する。
しかし，特許公報に記載されている発明を引用発明として認定する場合，当該特許公報の特許請求の範囲に記載された発明以外の技術を認定することができないわけではなく，明細書に記載されている従来技術を引用発明として認定することも許されるものである。そして，前記(1)で判示したとおり，審決は，刊行物１に記載された従来技術を刊行物１発明として認定したものであって，同技術が刊行物１に主として記載されている発明ではないことは，前記認定を左右しない。したがって，原告の主張は理由がない。
ウ原告は，本願発明の「少なくとも・・・層を含む」については，本願発明の目的に即した機能を発揮する限りにおいて，他の樹脂層を積層することまでは許容されるが，本願発明の目的と何ら関係のない酸素吸収剤層の積層までをも許容しているものではない旨主張し，審決は，「本願発明の積層シートは，酸素吸収剤層を積層しているものではないのに対して，刊行物１発明は，包装袋を構成する一方の積層シートとして酸素吸収剤層を積層した積層シートを用いることを必須とする点」を看過したと主張する。
しかし，前記(1)に判示したとおり，審決は，刊行物１に記載された従来技術を刊行物１発明として認定したのであるから，刊行物１発明は，包装袋を構成する一方の積層シートとして酸素吸収剤層を積層した積層シートを用いることを必須とする原告の主張は，その前提を欠くものであって理由がない。
３まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由には理由がなく，審決が認定した相違点に関する判断については当事者間に争いがない。したがって，本願発明は刊行物１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした審決の結論に誤りはない。


平成２７年４月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年（行ウ）第２５４号再審査請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月１６日
判           決
松山市＜以下略＞
原告               Ａ
東京都千代田区＜以下略＞
被              告              国同指定   代理人                長谷川   武   久同                              下    元    寛    之
同                  駒﨑利徳
同                              平   川   千鶴子同                              古閑裕人
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が２０１３０６２５行服特許２異議申立事件について平成２５年８月１２日にした決定を取り消す。
第２事案の概要等
１前提事実（後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)原告は，平成１９年７月４日にした特許出願（特願２００７－１７５８０５号）に基づく優先権を主張して，平成２０年６月２７日，発明の名称を「多糖類由来化合物の生成方法並びに生成装置」とする特許出願（特願２００８－１６９２１６号。以下「本件特許出願」という。）をした（乙１）。
(2)特許庁審査官は，平成２３年３月３１日（起案日）付けで，本件特許出願について拒絶をすべき旨の査定（以下「本件拒絶査定」という。甲１）をし，本件拒絶査定の謄本は，同年４月２６日，書留郵便（郵便事業株式会社銀座支店受付平成２３年４月２６日同局引受番号第１１７－２４－６３４９３－５号）として発送された（甲１２）。同書留郵便についての配達証明書（以下「本件配達証明書」という。甲１０）には，受取人の氏名が「Ａ」であること，配達日が同年４月２８日であることなどが記載されている。
(3)原告は，本件拒絶査定を不服として，平成２３年７月２９日，拒絶査定不服審判を請求（以下「本件審判請求」という。甲２）するとともに，本件特許出願の願書に添付した特許請求の範囲及び明細書を補正することを内容とする手続補正書（以下「本件手続補正書」という。甲３）を提出した。
(4)原告は，平成２３年１１月７日，本件審判請求につき，東北地方太平洋沖地震の影響を理由として，審判請求書の提出期間の延長を定める特許法（以下「法」という。）１２１条２項の適用を求める旨の上申書（乙３）を提出した。
(5)特許庁は，平成２３年１２月１２日，本件審判請求が法１２１条１項の定める期間経過後にされた不適法な請求であり，その補正をすることができないものであるとして，同請求を却下する旨の審決（以下「本件審決」という。甲６）をし，本件審決の謄本は，平成２４年２月２日，原告に送達された（甲１１）。
なお，特許庁は，平成２４年１月３１日，原告に対し，上記(4)の上申書による提出期間延長の申出について，特定非常災害の被害者の権利利益の保全等を図るための特別措置に関する法律３条３項の規定に該当するものではないから，提出期間の延長を認めることはできないとする旨の特許庁審判長名義の平成２３年１２月１２日付け通知書（乙２）を発送した。
(6)原告は，平成２４年３月３日，知的財産高等裁判所に対し，本件審決の取消しを求めて訴えを提起した（同裁判所平成２４年（行ケ）第１００８４号審決取消請求事件。以下「第１００８４号審決取消事件」という。）。
(7)特許庁は，平成２４年３月６日，原告に対し，本件審判請求が本件審決において却下されたため，本件手続補正書に係る手続は客体がなく，受理することができない旨の同年２月１３日付け却下理由通知書（甲７）を発送した。
原告は，これに対し，同年３月１９日，弁明書（乙５）を提出した。(8)知的財産高等裁判所は，平成２４年６月１４日，第１００８４号審決取消事件について，原告の請求を棄却する旨の判決（以下「本件知財高裁判決」という。）を言い渡した（甲１９）。
これに対し，原告は，本件知財高裁判決につき最高裁判所に上告及び上告受理の申立て（同裁判所平成２４年（行ツ）第２７２号及び平成２４年（行ヒ）第３１７号）をしたが，同裁判所は，平成２４年１１月１３日，上告を棄却する旨及び上告受理の申立てを上告審として受理しない旨の決定をし（乙４），本件拒絶査定は確定した。
(9)特許庁長官は，原告に対し，平成２４年１２月   ２６日付けで，法１８条の２第１項の規定により，本件手続補正書に係る手続を却下する旨の処分（以下「本件手続却下処分」という。）をした（甲８）。(10)原告は，特許庁長官に対し，平成２５年３月１２日付けで，本件拒絶査定及び本件手続却下処分の各取消しを求め，行政不服審査法６条に基づく異議申立て（以下「本件異議申立て」という。乙６）をした。なお，本件異議申立てに係る異議申立書には，「平成２４年３月２９日に出された拒絶査定は，これを取り消すとの決定を求める。」と記載されているが，同拒絶査定は，本件拒絶査定をいうものと解せられる。(11)特許庁長官は，平成２５年８月１２日付けで，本件異議申立てのうち，本件拒絶査定に係る異議申立てについてはこれを却下し，本件手続却下処分に係る異議申立ては棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。甲９）をした。
(12)原告は，平成２５年１２月１日，知的財産高等裁判所に対し，本件知財高裁判決について再審の訴え（同裁判所平成２５年（行ソ）第１０００４号審決取消請求再審事件。以下「本件再審の訴え」という。）を提起した。同裁判所は，平成２６年５月９日，本件再審の訴えに係る申立て事項のうち，本件決定の取消しを求める部分については，異議申立てに対する行政庁の決定の取消しを求めるものであるから，裁決取消しの訴え（行政事件訴訟法〔以下「行訴法」という。〕３条３項）に該当するとして当庁に移送し（本件訴訟），その余の部分については，本件知財高裁判決を取り消すとの裁判を求めているものと解した上，適法な再審事由の主張がないことを理由として，訴えを却下する旨の決定（甲２２）をした。
２当事者の主張
(1)原告の主張
本件請求の理由は，別紙「原告の主張」の取消理由１ないし７に記載のとおりである。
(2)被告の主張


ア本件決定のうち，本件拒絶査定に係る異議申立てを却下した部分は，手続の経過（前記前提事実）に鑑みると，何ら違法はなく，正当である。イ本件決定のうち，本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分も，以下のとおり，何ら違法はない。
すなわち，行訴法１０条２項の「審査請求を棄却した裁決」とは，「審査請求，異議申立てその他の不服申立て……に対する行政庁の裁決，決定その他の行為」をいうから（行訴法３条３項〔ただし，平成２６年法律第６９号による改正前の規定〕参照），本件決定がこれに該当することは明らかである。そして，法１８４条の２は，「この法律又はこの法律に基づく命令の規定による処分（第１９５条の４に規定する処分を除く。）の取消しの訴えは，当該処分についての異議申立て又は審査請求に対する決定又は裁決を経た後でなければ，提起することができない。」と規定するものの，処分に対する審査請求についてのみを争い得るものとする裁決主義を採用していない。
したがって，本件においては，本件手続却下処分取消しの訴えと本件決定取消しの訴えの両方を提起することができ，行訴法１０条２項に該当する場合であるといえるから，裁決（本件決定）取消しの訴えである本件訴訟においては，裁決（本件決定）固有の瑕疵（手続的瑕疵）のみを主張し得るのであって，原処分（本件手続却下処分）の違法事由（瑕疵）は主張し得ない。
そして，裁決取消の訴えにおける裁決固有の瑕疵とは，①裁決主体の瑕疵，②審理手続の瑕疵，及び③裁決の形式の瑕疵等をいうところ，本件決定にこれらの瑕疵が存在しないことは，本件決定に係る決定書（甲９）の記載から明らかであり，原告が主張する取消理由１ないし７のいずれの内容も，本件裁決固有の瑕疵を主張するものではない。
ウ以上のとおり，本件決定に何ら固有の瑕疵はなく，本件決定は適法であるから，本件決定の取消しを求める原告の主張には理由がない。
第３当裁判所の判断
１本件決定のうち，本件拒絶査定に係る異議申立てを却下した部分について拒絶査定に対する不服申立ては，専ら拒絶査定不服審判によるべきであって，行政不服審査法による不服申立てをすることはできない（同法４条１項ただし書，法１９５条の４）。
前記前提事実によれば，原告は，本件拒絶査定及び本件手続却下処分の各取消しを求め，行政不服審査法６条に基づき本件異議申立てをしたことが認められるところ，上記のとおり，拒絶査定については，同法による不服申立てをすることができないから，本件異議申立てのうち，本件拒絶査定の取消しを求める部分は，不適法であることが明らかである。
したがって，本件決定のうち本件拒絶査定に係る異議申立てを却下した部分に違法があるとは認められない。
２本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分について(1)行訴法１０条２項は，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない。」と規定するところ，「裁決」とは，「審査請求，異議申立てその他の不服申立て……に対する行政庁の裁決，決定その他の行為」（同法３条３項〔ただし，平成２６年法律第６９号による改正前の規定〕）をいうから，本件では，本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分が「処分についての審査請求を棄却した裁決」に該当するといえる。そして，本件手続却下処分についてその取消しを求める訴えを提起することができず，本件決定のうち本件手続却下処分についての審査請求を棄却した部分についてのみその取消しを求める訴えを提起し得ることを定める法令の規定は見当たらないから，本件においては，本件手続却下処分の取消しの訴えと本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分の取消しの訴えの両方を提起することができる。
処分の取消しの訴えとその処分についての裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない（同法１０条２項）ことは既に述べたとおりであるから，本件訴訟においては，裁決（本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分）に固有の瑕疵，つまり，①裁決主体の瑕疵，②審理手続の瑕疵，③裁決の形式の瑕疵等のみを主張し得ることができ，処分（本件手続却下処分）の違法事由（瑕疵）は主張し得ないものというべきである。
(2)上記(1)を前提として，原告の主張する取消理由１ないし７を検討するに，これらは，いずれも裁決（本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分）に固有の瑕疵を主張するものではなく，また，提出された証拠からも裁決（本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分）に固有の瑕疵があるとは認められないから，本件決定のうち本件手続却下処分に係る異議申立てを棄却した部分に違法があるとは認められない。
３以上のとおり，本件決定に違法があるとは認められない。原告は，その他縷々主張するが，いずれも本件決定を取り消すべき理由とは認められない。よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官本井修平は，転補のため，署名押印できない。
裁判長裁判官
嶋    末    和      秀


平成２６年９月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ﾜ)第３０９０４号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月９日
判決
東京都豊島区＜以下略＞
原告         有限会   社東洋   総医研（以下「原告会社」という。）
富山市＜以下略＞
原告         甲
（以下   「原告   甲」と   いう。   ）上記２名訴訟代理人弁護士        笠原健   司
同上         庄野   信
東京都台東区＜以下略＞
被告         株式会   社クレ   テック（以下「被告クレテック」という。）
東京都台東区＜以下略＞
被告         株式会   社東洋   総医研（以下「被告会社」という。）
東京都豊島区＜以下略＞
被告         一般社団法人全国整体療術師協会（以下「被告協会」という。）
東京都豊島区＜以下略＞
被告         Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
東京都荒川区＜以下略＞
被告         Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
東京都荒川区＜以下略＞
被告         Ｃ
（以下「被告Ｃ」という。）
上記６名訴訟代理人弁護士        戸舘正   憲
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告会社の請求
(1)ア被告会社は，法人名として「東洋総医研」を含む商号を使用してはならない。
イ被告会社は，平成２２年１２月１４日付けをもってされた設立登記中，「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続をせよ。(2)ア被告らは，別紙１「名簿目録」記載の名簿情報（以下「本件名簿情報」という。）をその営業上の活動に使用し又は第三者に開示してはならない。
イ被告らは，本件名簿情報を記録した紙その他の媒体（以下「本件名簿」という。）を廃棄せよ。
(3)被告らは，原告会社に対し，連帯して３００万円及びこれに対する訴状送達の日（被告Ａにつき平成２４年１２月１１日，被告クレテック及び被告会社につき同月１３日，被告協会につき平成２５年２月１８日，被告Ｂにつき同年３月２１日，被告Ｃにつき同年５月２２日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告甲の請求
(1)ア被告協会は，法人名として「全国整体療術師協会」を含む名称を使用してはならない。
イ被告協会は，平成２３年１月２０日付けをもってされた設立登記中，「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続をせよ。(2)被告らは，原告甲に対し，連帯して３００万円及びこれに対する訴状送達の日（被告Ａにつき平成２４年１２月１１日，被告クレテック及び被告会社につき同月１３日，被告協会につき平成２５年２月１８日，被告Ｂにつき同年３月２１日，被告Ｃにつき同年５月２２日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，(1)原告会社が，①被告会社に対し，不正競争防止法２条１項１号及び３条，又は会社法８条若しくは商法１２条に基づき，「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め，並びに「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続を求める（前記第１の１(1)ア及びイ。以下「本件請求１(1)」という。）とともに，②被告らそれぞれに対し，不正競争防止法２条１項４号及び３条に基づき，本件名簿情報の使用及び開示の差止め，並びに本件名簿の廃棄を求め（前記第１の１(2)ア及びイ。以下「本件請求１(2)」という。），③被告らに対し，不正競争防止法２条１項１号及び４条，又は民法７０９条（一般不法行為）に基づき，損害賠償金３００万円及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（前記第１の１(3)。以下「本件請求１(3)」という。），(2)原告甲が，①被告協会に対し，不正競争防止法２条１項１号及び３条，又は民法７０９条（一般不法行為）に基づき，「全国整体療術師協会」を含む名称の使用の差止め，並びに「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続を求めるとともに（前記第１の２(1)ア及びイ。以下「本件請求２(1)」という。），②被告らに対し，民法７０９条（一般不法行為）に基づき，損害賠償金３００万円及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める（前記第１の２(2)。以下「本件請求２(2)」という。）事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実）
(1)ア原告会社は，昭和６３年６月１６日，会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成１７年法律第８７号。以下「整備法」という。）１条３号の規定による廃止前の有限会社法（昭和１３年法律第７４号。以下「旧有限会社法」という。）の規定による有限会社として設立された後，平成３年４月１日，商号を「有限会社東洋総医研東京整体」から「有限会社東洋総医研」に変更するとともに，本店を「東京都豊島区東池袋二丁目５６番７号」に移転し，平成１４年１１月８日，本店を同所から「東京都豊島区東池袋二丁目５７番１号」に移転するとともに，目的を別紙２のとおり変更した（同月２８日登記）。原告会社は，整備法２条１項の規定により，会社法（平成１７年法律第８６号）の規定による株式会社（特例有限会社）として存続するものとされた後，平成２２年１１月１１日，取締役Ｄ（以下「Ｄ」という。）及び取締役Ｅ（以下「Ｅ」という。）につき，それぞれ「平成２２年１０月２８日辞任」の登記がされ，代表取締役甲（原告甲）につき，「平成２２年１０月２８日取締役が１名となったため抹消」の登記がされている。原告甲は，現在も原告会社の取締役であり，原告会社には，現在，ほかに取締役はいない（甲１１の２，弁論の全趣旨）。


イ原告らが，全国整体療術師協会（以下「本件協会」という。）の「定款」（以下，単に「定款」ということがある。）及び「『整体療術師』規約」（以下，単に「規約」ということがある。）を記載したものであるとする作成日不詳の書面の写し（甲１５）には，以下の内容が示されている。(ｱ)本件協会は，会員の指導育成を計ると共に，相互の親睦と東洋医学整体療術に関する学理の究明，治療技術の向上を目指し，国民の健康保持，増進に努め，中国伝統医学を継承して行くことを目的とし（定款第３条），本部を「東洋総医研・東京整体療術学院」内に設置し（同第２条），本部の下に，北海道，東北，関東，中部，関西，中国，九州の各支部を設け（同第４条），上記目的を達成するために，会員の指導育成及び相互の親睦のための事業等を行う（同第６条）。(ｲ)本件協会は，東洋総医研・東京整体療術学院の卒業生（認定者）を正会員とし，修了者を準会員とするが，同学院以外の療術師であっても協会役員総意及び支部役員総意の推薦により，正会員又は準会員となることができ，その他規約第１１条により，正会員となった者もいる（定款第７条）。入会金は，正会員につき５万円，準会員につき２万５０００円，年会費は，正会員及び準会員とも１万５０００円とする（同第８条）。
(ｳ)「整体療術師」は，協会本部規定の専科研修修了者（認定者）として，協会本部「全国整体療術師協会正会員者台帳」に登録され，整体療術師の名称を名乗り，活動することができ（規約第２条），施術するときは原則として本件協会指定の制服を着用し，「東洋総医研」の名称を使用する（同第３条）。
(2)被告クレテックは，平成５年４月１日に設立され，クレジットカード決済データ与信管理業務，クレジットカード決済ゲートウェイ提供業務，保険代理業務，広告代理業及びこれらに附帯する一切の事業を目的とし，「東京都台東区三筋二丁目８番５号」に本店を有する株式会社であり，平成２３年９月１２日，「平成２３年１月３１日東京都豊島区北大塚三丁目１４番１７号から本店移転」との登記がされている。被告Ａは，平成２３年１月３１日に被告クレテックの取締役兼代表取締役に就任し，被告Ｂも同日取締役に就任し，現在に至るまで同様である。なお，Ｆ（以下「Ｆ」という。）は，平成２２年１０月１９日当時，被告クレテックの取締役兼代表取締役であった（甲４，１１の４，１８，弁論の全趣旨）。
(3)被告会社（商号は「株式会社東洋総医研」である。）は，資本金を３００万円とし，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａを取締役兼代表取締役として，平成２２年１２月１４日に設立され，整体師育成の学院運営，整体院の開業支援等のコンサルティング，整体院の運営及びこれらに附帯する一切の事業を目的とし，「東京都台東区三筋二丁目８番５号」に本店を有する株式会社である（甲１１の３）。
(4)被告協会（名称は「一般社団法人全国整体療術師協会」である。）は，平成２３年１月２０日に設立され，整体術を社会に普及させることを目的とし，整体術に関する調査及び研究，整体術に関する広報活動，整体術に関する意見の表明，並びにこれらの事業に附帯又は関連する事業を行い，「東京都豊島区西巣鴨１－５－６」に主たる事務所を有する一般社団法人である。被告Ｃは，被告協会の理事兼代表理事であり，被告Ａ及び被告Ｂは，いずれも被告協会の理事である（甲１１の１）。
(5)原告甲，被告クレテック及び被告Ｃは，平成２２年１０月１９日付けで，別紙３の内容を含む「共同事業及び事業継承に関わる覚書」と題する書面（以下「本件覚書」といい，これに基づく契約を「本件契約」という。）を取り交わした。本件覚書には，原告甲の署名押印がある（甲７，１８，弁論の全趣旨）。
(6)弁護士Ｋ（以下「Ｋ弁護士」という。）は，原告らの代理人として，被告らを名宛人とする平成２３年１０月１７日付け通知書を作成し，これを内容証明郵便及び普通郵便にて被告らに発送した。このうち，内容証明郵便は，同月１８日，被告クレテック及び被告会社に配達され，同月１９日，被告Ｃに配達された（なお，同内容証明郵便には，被告クレテックの代表取締役としてＦの氏名が記載されているが，その当時の被告クレテックの代表取締役は，前記(2)のとおり，被告Ａである。）。同内容証明郵便には，①本件契約を解除すること，②被告らが，原告甲，原告会社及び本件協会の名称を用いて，原告甲，原告会社及び本件協会の関係者に対し通知したものについては，同通知書の到達後１週間以内に，原告甲，原告会社及び本件協会とは無関係である旨通知するよう求めること，③今後，一切，原告甲（その家族も含む。），原告会社及び本件協会の名称又はこれと類似する名称を使用しないよう求めること，④会員等から徴収した金額及びその使途を開示し，その金額を同通知書到達後１週間以内にＫ弁護士名義の銀行口座に送金するよう求めることなどが記載されていた（甲１，２の１ないし７，３の１ないし３，１１の４）。
(7)被告クレテック及び被告会社は，Ｋ弁護士に対し，上記(6)の内容証明郵便による要求には応じられない旨の平成２３年１０月１９日付け回答書を送付し，同書は，そのころ，同弁護士に到達した（甲４，弁論の全趣旨）。
３原告らの主張
(1)本件請求１(1)（原告会社の被告会社に対する「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め及び「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続請求）について


ア不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく請求について原告会社は，昭和６３年６月１６日に設立され，「東洋総医研・東京整体療術学院」の名前で漢方経絡整体術を直接指導する学校を経営し，全国各地に卒業生，教え子を持っている。整体学校としては，日本で設立第１号であり，これまでの卒業生は，延べ３８００人おり，全国に存在しているのであって，「東洋総医研」の名称は，整体に関する業界において広く知られている。被告らが「東洋総医研」の名で原告会社があたかも組織変更したかのような虚偽の通知書を卒業生らに送付しているのも，「東洋総医研」の名称が周知性を有していたからである。このように，原告会社の商号を構成する「東洋総医研」の名称は，全国において需要者の間に広く認識されているところ，被告会社は，「東洋総医研」という同一の名称ないし「東洋総医研」を含む類似の名称を使用して，原告会社の営業と混同を生じさせている（不正競争防止法２条１項１号）。
そして，原告会社は，被告会社の上記不正競争により，営業上の利益を侵害されている。
イ会社法８条又は商法１２条に基づく請求について被告会社が「東洋総医研」の名称を不正に用いていることは明らかであるから，被告会社は，会社法８条及び商法１２条の責任をも負う。ウ以上より，原告会社は，被告会社に対し，不正競争防止法２条１項１号及び３条，又は会社法８条若しくは商法１２条に基づき，「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め，並びに「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続を求める。
(2)本件請求１(2)（原告会社の被告らに対する本件名簿情報の使用及び開示の差止め並びに本件名簿の廃棄請求）について
被告らは，原告会社の保管に係る本件名簿を原告会社の了承なく取得した上，自らの利益ないし営業上の活動のため，本件名簿情報を使用している。
本件名簿情報は，原告会社の代表者である原告甲が単独で管理していた。原告甲は，本件名簿を常に鞄に入れて持ち歩き，他者の目に触れないようにしており，本件名簿情報は，公然と知られたものではなかった。本件名簿情報は，原告らが，原告会社及び本件協会の卒業生らに対して連絡を取る手段として，極めて重要である。原告らは，上記卒業生らに対し，本件名簿情報を利用して通知等を発送し，回答のあった卒業生らに必要な講習等を行い，またその対価として会費等を振り込ませているのであって，本件名簿情報は，原告らの事業活動に有用な情報である。被告らが，本件名簿情報を利用して，原告会社及び本件協会の卒業生らに対して通知等を発送していることも，本件名簿情報が事業活動に有用な情報であることを裏付けるものである。
したがって，被告らは，不正競争防止法２条１項４号に該当する所為（不正競争）を行ったもので，同法３条１項及び２項に基づく責任を負う。以上より，原告会社は，被告らそれぞれに対し，同法２条１項４号及び３条に基づき，本件名簿情報の使用及び開示の差止め，並びに本件名簿の廃棄を求める。
(3)本件請求２(1)（原告甲の被告協会に対する「全国整体療術師協会」を含む名称の使用の差止め及び「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続請求）について
ア不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく請求について本件協会は，形式上は団体としての組織を備え，代表者として原告甲が存在した。しかし，実際には多数決の原則は行われておらず，代表の方法，総会の運営，財産の管理，その他団体としての主要な点が確定していなかったものであって，総会等は当然に開催されておらず，財産の管理等は専ら原告甲が行っていた。本件協会のシステムは，原告甲の影響力に依拠しており，原告甲が代表者でなければ成り立たないものであった（本件協会は，東京整体療術学院の学費を全額納めた者を「療術師」として認証し，いわば格式を与えていたのであり，その後に会費や保険料を支払った会員には，原告甲から講義や実演のフォローを受けられるという特典があった。）。
上記事情のもとでは，「全国整体療術師協会こと甲」ということができるところ，原告甲である本件協会の案内は，東洋総医研・東京整体療術学院の卒業生に対して送付することとしており，これまでに卒業生３８００人に同案内が送付された。また，会員等に対しても，随時，案内を送付することとしており，原告甲は，平成２５年度は，東洋総医研・東京整体療術学院の卒業生約５００人に本件協会の案内を送付した。本件協会の現在の会員（年会費等を納めた者が会員となる。）は，約３００人であり，全国に存在する。
このように，整体に関する業界において，「全国整体療術師協会」（本件協会）の名称は全国において需要者の間に広く認識されている。被告らが，本件協会の名称を使用して，卒業生らに通知等を送付したのも，同名称が周知性を有するからである。
そして，被告協会は，本件協会と同一の名称ないし「全国整体療術師協会」を含む類似の名称を使用して，本件協会こと原告甲との混同を生じさせているものである（不正競争防止法２条１項１号）。イ民法７０９条（一般不法行為）に基づく請求について原告甲は，商行為を行っておらず，いわゆる商人ではないが，本件協会の創設者及び主催者であって，「全国整体療術師協会」の名称をもって，これまで事業を行ってきた。
しかるに，被告らは，原告らの了承なく，勝手に「全国整体療術師協会」の名称を利用して，本件協会の卒業生らに対し，あたかも被告らが本件協会であるかのような外観を作出して通知等を行い，主体の混同を生じさせて卒業生らから会費等を受領し，本来，本件協会が受領すべき会費等を得られなくしていることから，被告らが受領する金員と同額の損害を本件協会こと原告甲に与えており，これは不法行為に該当する。したがって，原告甲は，被告協会に対し，「全国整体療術師協会」の名称の使用の差止等をなし得る。
ウ以上より，本件協会こと原告甲は，被告協会に対し，不正競争防止法２条１項１号及び３条，又は民法７０９条（一般不法行為）に基づき，「全国整体療術師協会」を含む名称の使用の差止め，並びに「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続を求める。(4)本件請求１(3)（原告会社の被告らに対する損害賠償請求）及び本件請求２(2)（原告甲の被告らに対する損害賠償請求）について
ア被告らの行為について


被告らは，①原告らの承諾を得ることなく，原告ら及び本件協会の名称等を不当に利用する目的で，(a)被告会社及び(b)被告協会を設立し，②本件名簿情報を勝手に利用して，(a)あたかも被告協会が本件協会から組織変更して，被告協会の名誉会長に原告甲が就任したかのような虚偽の案内書（平成２３年２月吉日付けご挨拶状）を原告会社の卒業生らに送付したり，(b)被告協会の会長を原告甲の二男であるＥに任せることになった旨記載した文書（同年７月吉日付け書面）を送付したりし，③(a)「東洋総医研」又は(b)「全国整体療術師協会」の名称で，会員らから会費や保険金名目で少なくとも合計３００万円以上を収受し，④原告会社の取締役等の変更を画策するなどして，原告らに損害を与えた。
イ原告会社の損害賠償請求について
(ｱ)不正競争防止法２条１項１号及び４条に基づく請求について被告らは，上記アのとおり，自らが原告会社であるかのごとき外観を作出し，原告会社の卒業生ら，東洋総医研・東京整体療術学院の生徒らに対し，混同を生じさせる行為を行った。すなわち，「東洋総医研」の名称は，全国において需要者の間に広く認識されている商号ないし名称であるからこそ，被告らは，「東洋総医研」という同一の名称を使用し，混同を生じさせたのである。
したがって，被告らは，原告会社に対し，不正競争防止法２条１項１号及び４条に基づく損害賠償責任を負う。
(ｲ)民法７０９条（一般不法行為）に基づく請求について被告らの行為は，不当な利益を得ようとして，「東洋総医研」の名称を不正に用い，原告会社に損害を与える行為であることが明らかであるから，被告らが，原告会社に対して，一般不法行為に基づく責任を負うことはいうまでもない。
ウ原告甲の損害賠償請求について
被告らは，原告らの了承なく，勝手に「全国整体療術師協会」の名称を利用して，本件協会の卒業生らに対し，あたかも被告らが本件協会であるかのような外観を作出し，通知等を行い，主体の混同を生じさせ，卒業生らから会費等を受領し，本来，本件協会が受領すべき会費等を得られなくしていることから，被告らが受領する金員と同額の損害を本件協会こと原告甲に与えており，これは不法行為に該当する（前記(3)イ）。被告らとしても，原告甲の名前を利用しなければ，金員を集めることができないことを認識していたからこそ，原告甲に被告協会の名誉会長の肩書をつけて金員を徴収しているのであって，被告らに不正の目的があることは明らかである。
そして，被告らは，上記不正の目的で，被告協会を設立した上で，金員を徴収しているため，原告甲が会員に対し行っていた講義や実演等のフォローを一切していない。そのため，原告甲は，被告協会に会費等を支払っている者からクレームを受けるなどしている。原告甲は，本来入ってくるべき会費を利用して，講義や実演のフォロー，保険会社への納付をしなければならないところ，これらがまったくできない状態となっており，損害を被っている。
したがって，被告らは，本件協会こと原告甲に対し，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償責任を負う。
エ原告らの損害の額について
被告らは，会費や保険金名目で合計３００万円以上を収受して原告らが得られたはずの利益を奪ったところ，原告らが被った損害は，被告らが原告会社や本件協会こと原告甲の名称や名前を利用して得た利益と同額であって，原告会社と原告甲の損害額の割合は，５対５ということができる。
オまとめ
以上より，原告会社は，被告らに対し，不正競争防止法２条１項１号及び４条，又は民法７０９条（一般不法行為）に基づき，損害賠償金３００万円及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，原告甲は，被告らに対し，民法７０９条（一般不法行為）に基づき，損害賠償金３００万円及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
(5)被告らの主張に対する反論
ア被告らは，本件契約に基づく事業承継のため，原告甲との合意に基づき，被告会社及び被告協会を設立した旨主張する。
しかし，事業の引継ぎのために，原告甲の同意の下に新たに被告会社を設立するなどという話はなく，被告ら主張の合意は存在しない。被告Ｃの案は，「有限会社であった原告会社を株式会社化する」というものであり，原告甲を役員から外すということは計画にはなかったし，同様に，「本件協会を社団法人化する」などという話も一切なかった。本件協会の業務については，全国の卒業生に対するケアという原告甲の大事な事業であり，それだけは他人に任せることはできないと念を押しており，このことは，本件覚書に本件協会に関する署名欄がないことによっても，裏付けられるところである。
本件契約の目的は，原告甲が行っていた原告会社の教育事業を継続することにあり，そのことに被告Ｃたちが協力すること，そのために，当分の間，原告甲が権限を持ちながら被告Ｃを育て，将来的に安定してから，被告Ｃを後継者とすることを考えようというものにすぎない。イ原告甲は，被告Ｃたちの勝手な行為により，これまで培った原告らの事業に対する信頼を失っては困ると考え，平成２３年２月，被告クレテックの代表取締役であったＦと面会し，「教育事業と卒業生の関係は別，卒業生との関係はこれまでの子弟間の信頼に基づくもので手を出さないように」と申し出たが，Ｆはこれに応じず，本件契約で定めた利益の折半や約束を守らなかった。
そこで，原告甲は，同月頃，被告Ｃたちと袂を分かつこととし，本件契約の共同事業を解消した。
なお，解除の正式な通知は，平成２３年１０月１７日付け通知書を被告らに送付した（前記前提事実(6)）。
もっとも，解除の有無にかかわらず，原告らは，上記被告らの行為により損害を被ったものであるから，被告らは，原告らに対する損害賠償責任を免れない。
４被告らの主張
(1)原告甲は，原告会社の取締役であり，「全国整体療術師協会」，「東京整体療術学院」の名で漢方経絡整体術を指導していたが，平成２０年以降は休業状態であった。
原告甲は，平成２２年７月当時，既に高齢であり，上記のとおり原告会社は休業状態にあったため，生活に困窮し，生活保護の受給を希望しているとして，自身は引退し，被告クレテック及び被告Ｃに事業の再建を頼みたい旨要請した。


そこで，原告甲と，被告クレテック及び被告Ｃは，同年１０月１９日，本件契約を締結し，双方協議の上，原告甲の事業を被告クレテック及び被告Ｃが承継するため，多額の債務を負っている原告会社とは別に，被告クレテックの出資により新たに被告会社を設立し，また，本件協会を法人化し，被告Ｃを中心に原告甲の事業を再建することとなった。したがって，被告会社の設立（同年１２月１４日）及び被告協会の設立（平成２３年１月２０日）は，いずれも原告甲との合意に基づいて行われたものである。
(2)本件契約の締結，並びに被告会社及び被告協会設立に至る経緯は，次のとおりである。
平成２２年７月，被告Ｃたちは，両国のＧ治療院（院長のＧ〔以下「Ｇ」という。〕は，原告甲の弟子である。）において，居合わせたＨ（以下「Ｈ」という。）から原告甲を紹介された。その際，Ｈと原告甲が共同で東京整体療術学院の運営を行うとの話を聞いた。数日後，原告甲から，Ｈが原告甲の面倒をみるという名目で金をだまし取っており，助けてほしいとの相談を受けた。原告甲から，自身が高齢で東京整体療術学院の運営はできないし，定期収入もないため，生活が困窮し，生活保護を受給して老後の生活を送りたい，東京整体療術学院の事業を，以前警視庁の武道師範をしていた被告Ｃに譲り，自身は名誉会長の立場にしてもらいたいとの要請があり，被告Ｃたちは，同事業の承継の準備を始めた。
ところが，原告甲が以前に大阪の「とこわか会」及びＧとの間で東京整体療術学院の共同運営についての契約を交わしていること，原告甲がこの契約を履行しないため，「とこわか会」及びＧから損害賠償請求を受けていることが判明した。そこで，被告ＣたちがＧたちと交渉したところ，被告Ｃたちが原告甲から事業を引き継ぎ，その事業の利益の原告甲への分配金から賠償金の支払をしていく旨の合意が成立したことから，原告甲と被告Ｃたちとの間の東京整体療術学院の共同事業及び事業承継に関する契約である本件契約が締結された。同契約では，東京整体療術学院が再稼働するまでの経費を原告甲が負担することになっていたが，原告甲は３０万円を出捐したのみで，その他の経費は被告らが出捐せざるを得なかった（なお，この３０万円は，後日，原告甲の強い要請に基づいて返却したが，原告甲が生活保護受給者であることから，その二男であるＥに返金した。）。事業の引継にあたっては，原告甲の事業を総括していた原告会社に税金等多額の債務があったこと，その代表者である原告甲が生活保護受給者であったことから，原告会社をそのまま承継するのではなく，原告甲の同意のもと，新たに被告会社を設立し（出資金，経費は，すべて被告クレテックが出捐した。），その代表取締役に被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが就任した。その際，原告甲から，多額の債務のある原告会社の取締役から妻のＤ及び二男のＥを外してくれとの要請があったため，両名が原告会社の取締役を辞任する旨の登記手続をしたものである。
また，原告甲が主催していた本件協会についても，原告甲が「今後はしっかりした組織にして行きたい」旨要望したことから，一般社団法人化し，被告協会とした。
(3)被告協会の活動等は，次のとおりである。
ア被告らは，既に述べたように組織体制を整備し，事業の再開のため，損害保険会社に対し，本件協会から被告協会に引き継ぎ，同一事業を行う旨の通知をし（乙７），原告甲から交付を受けた会員の名簿に基づき，挨拶状（甲８）を出し，会員に会費及び損害保険料の支払を求めた。被告らが事業を引き継いだ際には，上記名簿には約４００名が載っていたが，数年間の休業状態があったため，被告らが連絡をとっても７０パーセントから８０パーセントが住所不明で返送され，結局，平成２３年３月３１日（被告会社及び被告協会が原告らの事業を再建し，引き継いだ時点）から平成２４年３月３０日までの被告協会の会員（会費年額１万５０００円，賠償責任補償保険料１万５７５０円を納入した者）は１０６名で，納入会費の総額は１５９万円であった（乙１）。事務所人件費（事務員２名の給料）は平成２３年３月から同年６月までの４か月間で合計１８９万８０００円であり（同年７月以降，事務員はいない。），その他に家賃等の事務所経費がかかっている（乙６）。イ平成２４年３月３１日から平成２５年３月３１日までの会員は３９名で，納入会費の総額は５８万５０００円である（乙２）。ウ平成２５年３月３１日以降の会員は３０名である（乙３）。(4)原告らは，被告らが本件契約に違反した旨主張するが，以下に述べるとおり，むしろ，本件契約における共同事業及び事業承継の約定に違反したのは原告らであり，そのために被告会社及び被告協会は多大な損害を被った。すなわち，原告らは，平成２３年１０月１７日付けで本件契約の解除の通知を被告らに送付してきたが，原告甲は，それ以前に被告Ｃたちとの本件契約に違反して，被告Ｃたちの了承を得ず，「漢方整体全国整体療術師協会本部」などの名前で本件協会の会員を募集し始め，被告協会に登録した会員にも，原告らの口座に会費，損害保険料を納付するよう求めた。そのため，被告協会の会員は３分の１に減ずることになり，平成２４年３月３１日以降の会員（会費納入者）が減少したのである。
第３当裁判所の判断
１本件請求１(1)（原告会社の被告会社に対する「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め及び「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続請求）に
ついて
(1)不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく請求についてア原告会社の主張は，「東洋総医研」との表示は，原告会社の営業を表示するものとして需要者の間に広く認識されているもの（以下「周知営業表示」という。）に当たるところ，被告会社は，同表示と同一又は類似の表示を商号の一部又は全部に使用し，原告会社の営業と混同を生じさせているという趣旨のものと理解される。


イしかし，以下のとおり，本件全証拠によっても，「東洋総医研」との表示を原告会社の周知営業表示と認めることはできない。(ｱ)甲第５号証は，原告らが，作成日を特定することなく，原告会社作成の「パンフレット」の写しとして提出した書証であり，「東洋総医研」との表示が原告会社の周知営業表示であることに関して原告らから提出された唯一の客観的証拠である（なお，原告らは，同号証の原本を提出していないばかりか，同号証のほかには，同表示の営業表示性や周知性，同表示の主体が原告会社であることの裏付けとなり得る客観的証拠を全く提出していない。）。
ところが，同号証には，「東洋総医研」，「東京整体療術学院」，「東洋総医研・東京整体療術学院」などの記載はあるものの，「有限会社東洋総医研」との記載は見当たらず，原告会社が同号証記載の「東京整体療術学院」又は「東洋総医研・東京整体療術学院」の経営主体であるか否かはもとより，そもそも作成名義人が原告会社であることすら明らかでない。
同号証には，「２００２年６月改訂」との記載があるから（５枚目），原告会社の設立後であり，かつ，商号変更後である平成１４年６月以降に作成されたものと考えられるが，それにもかかわらず，原告会社の現在の商号である「有限会社東洋総医研」との記載がないことは，同号証記載の「東京整体療術学院」又は「東洋総医研・東京整体療術学院」の経営主体が原告会社ではなく，また，同号証の作成名義人が原告会社でないことを推認させる事情とさえいえる（現に，原告会社が「東京整体療術学院」又は「東洋総医研・東京整体療術学院」の経営主体であったことを示す客観的証拠は，全く提出されていない。）。したがって，同号証をもって，「東洋総医研」との表示が原告会社の周知営業表示であると認めることは，困難である。
なお，付言すれば，同号証には，原告甲の写真とともに，「全国整体療術師協会会長」，「東洋総医研東京整体療術学院院長」，「中国黒龍江中医薬大学名誉教授」，「中国長春中医薬大学名誉教授」との肩書を付記した「学長甲」との記載があり（２枚目。５枚目にも同旨の記載がある。），昭和５７年３月２０日付け「認定証」（「漢方整体院Ｉ殿」に対するもので，「全国整体療術師協会名誉教授」，「黒龍江中医薬大学教授主任医師伝統医学博士」との肩書を付記した「名誉学長Ｊ」の記名押印，「全国整体療術師協会会長」，「東洋総医研東京整体療術学院院長」，「中国黒龍江中医薬大学名誉教授」との肩書を付記した「学長甲」の記名押印がある。）の写真が掲載されており（４枚目），これらの記載等と弁論の全趣旨を総合すれば，具体的にどの程度の頻度及び態様で使用していたのかは明確でないものの，原告甲が「東洋総医研」との表示を，原告会社の設立前である昭和５７年３月２０日頃から使用していたことがうかがわれるところではある。しかし，そのような事実があったとしても，直ちに「東洋総医研」との表示を原告甲の営業を表示するもの（以下「営業表示」という。）と認めることはできない。また，仮に，同表示が原告甲の営業表示であったとしても，そのことをもって，同表示を原告甲とは法人格の異なる原告会社の営業表示と認めることはできない。
(ｲ)原告甲本人は，原告ら代理人の「東洋総医研とか全国整体療術師協会のこれまでの歴史についてお聞きしますけど，何年前ぐらいからあるんですか。」との質問に対し，「定かではないけれども，大体約５０年，もう今年でちょうど５０年ぐらいになります。」と供述し，裁判官の「奥さんと息子さんが辞めた話ではなくて，あなたが事業を始められた当時のことを聞いています。」との質問に対し，「始めたのは，その３人で始めたわけです。」と，「有限会社東洋総医研を設立して事業を始めたということでいいですか。」との質問に対し，「そうですね。はい。」と，「設立はいつですか。」との質問に対し，「たしか１９６５年だと思いますけどね。」と，「１９６５年に有限会社東洋総医研を設立したということでいいですか。」との質問に対し，「はい。それはみんな文書で残っているから。」と供述している。
しかし，原告甲本人の上記供述中には，明らかに客観的事実と相違し又は整合しない部分がある。例えば，原告会社の設立は昭和６３年６月１６日であるし（前記前提事実(1)ア），原告甲の二男であるＥは，昭和３４年１０月１７日生であり（乙９の１），原告甲本人の供述において３人で事業を開始したとされる昭和４０年（１９６５年）当時，未就学児であったはずである。
また，上記のほかにも，原告甲本人の供述中には，質問を理解しないまま，一方的に自己の見解を述べようとする部分が多々あり，尋問時の年齢（８４歳）を考慮しても，原告甲本人が自己の記憶に基づいて事実を誠実に述べようとしていたとは認め難い。
そうすると，ほかに何らの客観的裏付けもない原告甲本人の供述をもって，「東洋総医研」との表示が原告会社の周知営業表示であると認めることも困難である（なお，原告甲本人は，別の裁判官の「もともとあなたが始められたのは昭和６３年でしたよね。」との質問に対し，「はい。」と供述しているが，これをもって，原告甲本人の供述が全体として信用できると認めることはできない。）。
(ｳ)原告会社は，「東洋総医研」の名称が周知性を有することをうかがわせる事情として，被告らが「東洋総医研」の名で原告会社があたかも組織変更したかのような虚偽の案内書（平成２３年２月吉日付け挨拶状）を卒業生らに送付した旨主張する。
しかし，被告らは当該事実を明示的に否認しているところ（被告らの平成２５年４月１９日付け準備書面(1)２頁），原告らの提出に係る甲第８号証（平成２３年２月吉日付け挨拶状）は「東洋総医研」の名で送付されたものではなく，ほかに被告らが原告会社の主張に係る虚偽の案内書を作成し，原告会社の卒業生らに送付したことを裏付ける的確な証拠はない。
(ｴ)上記検討したところによれば，甲第５号証及び原告甲本人の供述に基づいて，「東洋総医研」との表示が原告会社の営業を表示するものとして需要者の間に周知となっていると認めることはできず，ほかに当該表示を原告会社の周知営業表示と認めるに足りる証拠はない。ウ以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告会社の被告会社に対する不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め及び「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続請求は，いずれも理由がない。
(2)商法１２条に基づく請求について


商法１２条にいう「商人」には「会社」は含まれず（同法１１条１項），原告会社は「会社」であるから，同法１２条の適用はない。したがって，原告会社の商法１２条に基づく請求は，主張自体失当である。
(3)会社法８条に基づく請求について
ア会社法８条は，「不正の目的」をもって他の会社であると誤認されるおそれのある名称又は商号を使用してはならないとし，当該使用行為によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれのある会社は，このような使用行為に対して差止めを請求することができる旨を規定するところ，同条にいう「不正の目的」は，他の会社の営業と誤認させる目的，他の会社と不正に競争する目的，他の会社を害する目的など，特定の目的のみに限定されるものではないが，不正な活動を行う積極的な意思を有することを要するものと解するのが相当というべきである（知財高裁平成１９年６月１３日判決・判タ１２９４号１６３頁参照）。イこれを本件についてみるに，前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)平成２２年当時，①原告会社は，事実上休眠状態であったばかりか，長年にわたり多額の税金を滞納し，相当額の債務を負っていたところ，②原告甲は，自身の収入がほとんどなく，生活保護の受給を希望していた一方，③Ｄ及びＥ（原告甲の元妻及び二男）に一定の収入又は資産があったことから，原告甲は，両名に対する責任追及を回避するため，両名につき原告会社の取締役の辞任登記手続を行う必要があるとの認識を有していた（甲１８，乙８，９の１・２，１０，上記認定に反する部分を除く原告甲本人及び被告Ａ本人）。
(ｲ)原告甲と被告クレテック及び被告Ｃとの間で締結された本件契約における共同事業（以下「本事業」という。）の対象は，「学院卒業生のアフターフォロー」及び「新規学院生徒の獲得及び指導」であるところ，前者に関しては，「技術の再指導・運営店舗のコンサルティング・新規店舗開発に関するコンサルティング・損害保険の取りまとめ」といった業務内容を基本として，それに伴う付帯内容についても三者（原告甲，被告クレテック及び被告Ｃ）にて協力して行っていくものとされており（本件覚書第１条），原告甲は「整体施術に関する技術指導」を，被告クレテックは「学院運営における事務局」を，被告Ｃは，「甲（原告甲）の技術指導サポート及び甲（原告甲）の行う全事業の継承者として当学院の施術技術向上に努め」，「併せて当学院の卒業生で形成される全国整体療術師協会（本件協会）の運営を甲（原告甲）より継承し乙（被告クレテック）・丙（被告Ｃ）にてあたる」ものとされていた（同第２条）（前記前提事実(5)・別紙３）。
(ｳ)被告クレテックの平成２２年当時の代表取締役であったＦのほか，被告Ｃ，被告Ａ及び被告Ｂは，被告会社の設立手続に関与し，Ｆが被告会社の資本金３００万円を出資した（被告Ａ本人，弁論の全趣旨）。本件契約では，本事業に関する経費については，原告甲と被告クレテックにて二分の一ずつ負担し，本事業が正式に再稼働をして授業料等の入金があるまでは原告甲にて負担することとされていたが（本件覚書第４条），原告甲が負担したのは３０万円のみであった（もっとも，この３０万円についても，後に，原告甲の生活保護受給の妨げにならぬよう，原告甲の二男であるＥを通じて原告甲に返還された。）（乙４，１０，原告甲本人，被告Ａ本人）。
ウ前記前提事実及び上記イの認定事実によれば，原告甲は，従前行っていたすべての事業を被告クレテック及び被告Ｃに承継させて，同事業を再稼働させた上，将来的にその利益を被告クレテック及び被告Ｃと折半することを期待して，被告クレテック及び被告Ｃとの間で本件契約を締結することとし，そのために本件覚書に署名押印したものと推認するのが相当である。
そして，被告クレテック及び被告Ｃは，本件契約に従って本事業を継承しようとするに当たり，原告会社が多額の負債を抱えていたことを踏まえ，原告会社をそのまま活用するのではなく，受け皿として被告会社を新たに設立することとし，その設立（なお，その手続には，被告クレテックの代表取締役であったＦ及び被告Ｃのほか，被告Ａ及び被告Ｂが関与した〔被告Ａ本人〕。）に際し，事業承継をスムーズに進めるため，原告会社の商号の要部である「東洋総医研」を含む「株式会社東洋総医研」との商号を用いたものであって，原告会社の代表者であった原告甲も，当然，これを了承していたものと推認するのが相当である。そうすると，被告会社が「東洋総医研」を含む「株式会社東洋総医研」との商号を使用することについて，会社法８条所定の「不正の目的」があったと認めることは，困難といわざるを得ない。
エこの点について，原告らは，本件覚書（甲７）には，事業承継のために，被告会社や被告協会を設立する旨の定めはないと主張する。しかし，上記ウのとおり，原告会社に多額の負債があったことなどの事情にかんがみて，新たに別法人を立ち上げた上，当該別法人において事業を行う必要性があった旨の被告らの主張は，相当程度合理性があるし，原告らの提出に係る被告会社の代表取締役としての被告Ｃの名刺（甲６の１，２），被告会社の名誉会長としての原告甲の名刺（甲１０の１），被告会社の事務局長としての被告Ａの名刺（甲１０の２）の存在に照らせば（いずれについても，被告会社の商号が記載されている。），これらの名刺の作成日や原告甲の受領日が明らかでないことを考慮しても，被告会社の設立を原告甲が知らなかったとは考え難い（原告甲の了解なく，Ｆ，被告Ｃ，被告Ａ及び被告Ｂが被告会社の設立手続を進めたとすれば，原告甲によって上記名刺が入手される事態が生じることをできるだけ回避しようとするはずである。また，原告らから何らの説明もされていない以上，これらの名刺は，Ｆ，被告Ｃ，被告Ａ又は被告Ｂが原告甲に交付したものと推認するのが合理的である。）。
また，原告らは，被告協会を設立するつもりがなかったことの裏付けとして，本件覚書（甲７）において本件協会に関する署名欄が設けられていないことを主張するが，そもそも，本件協会が法人格の主体たり得ない団体であったことは，原告らが自認するとおりであり，本件協会に関する署名欄がないことは，むしろ当然である。


さらに，平成２３年（月日は空欄）付けで日本興亜損害保険株式会社に宛てた「事業内容の継承及び同一性に関する確認書」の写し（同社からファクシミリ送信されたもの）（乙７）には，「全国整体療術師協会（会長甲）は平成２３年１月２０日をもって法人化し，一般社団法人全国整体療術師協会（代表理事Ｃ忠幸）として同日より，引き続き同一の事業（整体術の社会普及）をおこなうことを確認いたしました。」と記されているところ，原告甲本人は，同確認書について，被告代理人の「これは覚えてますか。つまり団体保険を切り替えるために興亜損保にだしたやつなんですけれども，知ってますか。」との質問に対し，「後からこういうものを見たことありますね。」と供述し，その後，裁判官の「先ほどこの書類を見たことがあるというふうに被告代理人の質問に対して答えましたけれども，押印した覚えはありますか。」との質問に対し，「これ，今度変わったといって，結局，私がそれに関知してない文書ですね。」と供述し，裁判官の「お聞きしたいのは，押した覚えがあるかどうかですが。」との質問に対し，「押した覚えない，ありません。こんなのに押すわけないです。」などと供述している。ところが，本件覚書では，既に見たとおり，本件協会（なお，本件協会が団体保険契約の窓口になっていたことは，原告らの自認するところである。）の運営を被告クレテック及び被告Ｃに委ねることが明示されているのであって，同確認書の内容は，これに沿うものであることからすれば，同確認書の成立を争う原告甲の上記供述は，相当に不自然であるといわざるを得ない。かえって，被告らの提出に係る証拠（乙１，４，５）及び弁論の全趣旨によれば，平成２３年３月頃からは，整体療術師賠償責任補償制度の運用を被告協会が行っていたことが認められるところ，このことは，同確認書に基づき正式に本件協会から被告協会へ手続が行われたとする被告らの主張に沿うものであることなどからすれば，同確認書に関する被告Ａ本人の供述は，概ね信用に値するものといえる。そうすると，同確認書は，原告甲の意思に基づいて作成されたものと推認するのが相当である。上記検討したところによれば，本件覚書に被告会社や被告協会を設立する旨の文言が直接記載されていないからといって，これらが本件契約の内容に含まれないと直ちに認めることはできず，他に不正の目的があったと認めるに足りる証拠はない。
オ以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告会社の被告会社に対する会社法８条に基づく「東洋総医研」を含む商号の使用の差止め及び「株式会社東洋総医研」との商号の抹消登記手続請求は，いずれも理由がない。
２本件請求１(2)（原告会社の被告らに対する本件名簿情報の使用及び開示の差止め並びに本件名簿の廃棄請求）について
(1)原告らの平成２４年１１月１６日付け訴状訂正申立書の別紙の記載によれば，本件名簿情報は，「整体療術師賠償責任補償制度申込連絡票（全国整体療術師協会用）」と題され，始期を「２０１１年３月３１日」とする「整体療術師賠償責任補償制度」なる保険の申込者の一覧に記載された会員氏名，住所等の情報であることがうかがわれる（証拠〔乙１，被告Ａ本人〕もこれに沿うものである。）。そして，同申込連絡票が保険の申込者の一覧であることからすれば，その性質上，少なくとも同保険の引受会社やその代理店に対して秘密にされるべきものではないと考えられるところ，原告らは，引受会社や代理店に守秘義務を課していたことにつき何ら主張立証しない（なお，原告らは，民事訴訟法９２条１項２号に基づく閲覧等制限の申立てさえしておらず，このこと自体，本件名簿情報に営業秘密性がないことをうかがわせる事情の一つであり，弁論の全趣旨として考慮すべきであるといえる。）。
また，原告甲本人は，原告ら代理人の「Ｃさんたちとかと知り合ったときに，どうやって管理していたんですか。」との質問に対し，「場所を借りとるために，要するに鍵から何からみんなＧ氏が持っていたから，これはもう何されても分からない状態なんです，憶測すれば。」と供述し，原告ら代理人の「かばんの中にしまってて，Ｃさんたちにそれを見せたことはありますか。」との質問に対しても，「現場は見ていませんから，確信を持って言えないけれども，Ｇさんの娘さんに名簿を全部いろいろ整理のために預けたことはあります。」と供述するばかりで，「Ｇ氏」にきちんと管理を委託していたとか，「Ｇさんの娘さん」に守秘義務を課していたなどとは供述していないのであって，原告甲が，本件名簿情報及び本件名簿を業務に用いるに当たり，特段の秘密管理をしていたと認めることは，困難である。以上のほか，本件全証拠を検討しても，本件名簿情報が原告会社の営業秘密であると認めることはできない。
(2)よって，その余の点について検討するまでもなく，原告会社の被告らに対する不正競争防止法２条１項４号及び３条に基づく本件名簿情報の使用及び開示の差止め並びに本件名簿の廃棄請求は，いずれも理由がない（なお，原告らの主張中には，原告甲が不法行為に基づき本件名簿につき差止めをなし得るとする部分があるが〔原告らの平成２５年４月１９日付け準備書面４頁〕，原告らは，第５回口頭弁論期日において，平成２４年１１月１６日付け訴状訂正申立書に言及することにより，本件請求１(2)の請求主体は原告会社であって，原告甲でないことを明らかにした。）。３本件請求２(1)（原告甲の被告協会に対する「全国整体療術師協会」を含む名称の使用の差止め及び「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続請求）について
(1)不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく請求についてア原告甲の主張は，「全国整体療術師協会」との表示は，本件協会こと原告甲の周知営業表示に当たるところ，被告協会は，同表示と同一ないし類似の表示を名称の一部又は全部に使用し，本件協会こと原告甲の営業と混同を生じさせているという趣旨のものと理解される。イしかし，本件全証拠によっても，「全国整体療術師協会」との表示を原告甲の周知営業表示と認めることはできない。
前記１(1)イ(ｱ)で見たとおり，甲第５号証には，「全国整体療術師協会会長」との肩書を付記した「学長甲」などの記載（２枚目，４枚目，５枚目）があるところ，これと弁論の全趣旨を総合すれば，具体的にどの程度の頻度及び態様で使用していたのかは明確でないものの，原告甲が「全国整体療術師協会会長」との表示を使用して活動していたことはうかがわれるところではある。しかし，そのような事実があったとしても，直ちに「全国整体療術師協会」との表示を原告甲の営業表示とは認め難く，まして，同表示を原告甲の周知営業表示であると認めることは困難である。


なお，原告甲は，「全国整体療術師協会こと甲」（本件協会こと原告甲）ということができる旨主張するが，「全国整体療術師協会」との表示を原告甲の周知営業表示であると認めるに足りる的確な証拠はない。この点，原告らが本件協会の定款及び規約を記載したものであるとする作成日不詳の書面の写し（甲１５）が提出されているが，同書面には，定款に関して，「第１章」（「第１条」ないし「第６条」）に引き続いて「第３章」（「第１３条」ないし「第１９条」）が記載され，その後に「第２章」（「第７条」ないし「第１２条」）が記載されていたり，規約に関して，定款「第７条」の言及する「第１１条」の記載がないなど，その体裁に不自然なところも認められ，同書面の存在によっても，「全国整体療術師協会」との表示が「本件協会こと原告甲」の営業表示であるとは認められない。ウ以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告甲の被告協会に対する不正競争防止法２条１項１号及び３条に基づく「全国整体療術師協会」を含む名称の使用の差止め及び「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称の抹消登記手続請求は，いずれも理由がない。(2)民法７０９条（一般不法行為）に基づく差止等請求について原告甲は，民法７０９条（一般不法行為）に基づく差止等も求めているものと解されるが（原告らの平成２５年４月１９日付け準備書面３頁ないし４頁），同条は，不法行為に基づく金銭賠償を定めた規定であり，仮に，不法行為の成立が認められたとしても，直接同条に基づき，当該不法行為の差止等を請求することができるものではない。民法には，損害賠償について定めている規定（同法７０９条及び７１０条）に加え，名誉毀損における原状回復として，損害賠償に代えて又は損害賠償とともに，名誉を回復するのに適当な処分を求めることについて定めている規定（同法７２３条）があるほか，人格権に基づいて侵害行為の差止等を請求することが認められる場合があるとしても（最高裁昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２号参照），原告甲は，一般不法行為（同法７０９条）以外には，差止等を請求し得るとする法的根拠を何ら主張していない。したがって，原告甲の上記差止等請求は，主張自体失当である。４本件請求１(3)（原告会社の被告らに対する損害賠償請求）及び本件請求２(2)（原告甲の被告らに対する損害賠償請求）について
(1)原告らの請求の関係について
原告会社及び原告甲は，それぞれが，被告らに対し，損害賠償金３００万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めているが（訴状１頁），原告らの主張中には，いずれの原告のいずれの被告に対する主張なのかが判然としない部分が多々あるばかりか，あたかも原告甲及び原告会社が被告らに対して連帯債権を有していることを前提としているように見受けられる部分もあり，原告らそれぞれの請求の原因は，必ずしも明らかでないが，訴状における請求の趣旨の記載に従い，原告会社及び原告甲が，それぞれ（別々に），被告らに上記損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求めているものとして（なお，原告らの平成２４年１１月１６日付け訴状訂正申立書，平成２５年３月１日付け準備書面及び同年４月１９日付け準備書面によれば，原告会社は，不正競争防止法２条１項１号及び４条，又は民法７０９条に基づく損害賠償請求をしており，原告甲は，専ら民法７０９条に基づく損害賠償請求をしているものと理解される。），検討する。(2)原告会社の被告らに対する損害賠償請求についてア不正競争防止法２条１項１号及び４条に基づく損害賠償請求について原告会社が被告らのいかなる行為をもって原告会社に対する不正競争行為であると主張しているのかは，必ずしも明らかではないが，原告らの平成２４年１１月１６日付け訴状訂正申立書，平成２５年３月１日付け準備書面及び同年４月１９日付け準備書面の記載等を善解すれば，原告会社は，原告らの主張に係る前記第２の３(4)アの行為のうち，被告協会の設立（同①(a)）に関して，「東洋総医研」との表示が原告会社の周知営業表示となっていたところ，被告らが同表示を要部とする「株式会社東洋総医研」との商号の被告会社を設立して，同表示を使用し，原告会社と混同を生じさせた旨の主張（不正競争防止法２条１項１号）をしているものと理解し得る。
しかし，「東洋総医研」との表示が原告会社の周知営業表示と認められないことは，前記１(1)イで見たとおりである。
また，原告会社は，被告会社を除く被告ら（被告協会，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａ）に関して，「東洋総医研」を要部とする「株式会社東洋総医研」との商号の被告会社が設立されたことについて，具体的にどのような関与をし，それがどのような理由で不正競争行為に該当するのかについて，何ら具体的に主張していない。被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが被告会社の設立手続に関与したことは認められるものの（被告Ａ本人），被告会社に不正競争行為が成立しないことは既に説示したとおりであるから，原告会社の主張は，その前提を欠いており，採用することができない（被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが被告会社の設立手続に関与したことが一般不法行為〔民法７０９条〕に該当するという趣旨の主張と解する場合については，下記イにおいて判断する。）。
上記検討したところによれば，不正競争防止法２条１項１号及び４条に基づく原告会社の被告らに対する損害賠償請求は，いずれも理由がない。
なお，原告会社は，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求の理由としては，被告らによる本件名簿情報の不正取得及び使用〔同法２条１項４号〕を主張していないものと解されるが，仮に，そのような主張をしているとしても，そもそも本件名簿情報に営業秘密性が認められず〔前記３(1)〕，また，「東洋総医研」の名称で会員から金員を収受したとの事実の立証もないから，当該主張は採用の余地がない。
また，原告会社は，原告会社の取締役等の変更の画策（同④）について，不正競争行為としての要件事実を何ら主張していないので，この点については，専ら民法７０９条（一般不法行為）の主張をしているものと解し，下記イにおいて判断する。


イ民法７０９条（一般不法行為）に基づく損害賠償請求について(ｱ)原告会社が被告らのいかなる行為をもって原告会社に対する一般不法行為（民法７０９条）であると主張しているのかについても，明らかとはいい難いが，原告らの主張に係る前記第２の３(4)アの行為のうち，「東洋総医研」の名称を不当に利用する目的による被告会社の設立（同①(a)），「東洋総医研」の名称を用いて会費や保険金名目で金員を収受したこと（同③(a)），及び原告会社の取締役等の変更を画策したこと（同④）をもって，原告会社に対する被告らの不法行為であると主張しているものと善解し得るので，以下，これらについて検討する。
(ｲ)被告会社が「株式会社東洋総医研」との商号により設立されたことについて検討するに（原告会社は，被告らがそれぞれどのように被告会社の設立に関与したと主張するのか，明らかでないが，この点はひとまず措く。），同設立は，前記第３の１(2)エのとおり，本件契約に基づいて行われたものであって，原告会社の唯一の取締役であった原告甲が了承していたものと認められる以上，被告会社の設立に関しては，原告会社の承諾があったものと評価することができる。したがって，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが被告会社の設立手続に関与したこと（被告Ａ本人）をもって，原告会社に対する不法行為を構成するということはできないし，仮に，被告クレテックが被告会社の設立に何らかの関与をしていたとしても，これをもって，原告会社に対する不法行為を構成するということはできない。
なお，被告会社は，Ｆが出資し，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが手続に関与することによって設立された法人そのものであり，被告協会は，被告会社の設立後に設立された法人であるから，いずれも被告会社の設立に関して具体的な行為をすることができる立場にないことが明らかである。
(ｳ)「東洋総医研」の名称を用いて会費や保険金名目で金員を収受したとの主張につき検討するに，上記(ｲ)のとおり，被告会社が「株式会社東洋総医研」との商号を使用することについては，原告会社の承諾を得ていたものと解するのが相当であるし（なお，後記(3)で検討するとおり，本件契約が有効に解除されたとは認められない。），「東洋総医研」の名称で会員から金員を収受したとの事実の立証もない。(ｴ)被告らが原告会社の取締役等の変更を画策したとの主張につき検討するに，原告会社の取締役であったＤ及びＥについては，平成２２年１０月２８日辞任との登記がされているところ（前記前提事実(1)ア），前記１(3)イ(ｱ)で検討したところによれば，上記登記手続は，原告甲の指示に従ってされたものであって，原告会社の意向に反するものではなかったと認めるのが相当であるから，被告会社及び被告協会を除く被告らが同手続に関与していたとしても（なお，同手続は，被告会社及び被告協会の各設立前にされているから，両被告の関与はあり得ない。），これをもって，原告会社に対する不法行為を構成するとは認められない。
ウ以上によれば，原告会社の被告らに対する損害賠償請求は，いずれも理由がない（原告らの主張に係る前記第２の３(4)アの行為のうち，被告協会の設立〔同①(b)〕，被告協会の案内書等（平成２３年２月吉日付けご挨拶状及び平成２３年７月吉日付け書面）の送付〔同②(a)，(b)〕及び「全国整体療術師協会」の名称を用いて会費や保険金名目で金員を収受したこと（同③(b)）については，本件協会こと原告甲の損害賠償請求に関する主張と解されるので，後記(3)において判断する〔原告会社は，本件協会と原告会社との関係について何ら主張していないから，仮に，原告会社が上記行為をもって原告会社に対する被告らの不正競争行為又は一般不法行為であると主張しているとすれば，当該主張は，主張自体失当である。〕。）。
(3)原告甲の被告らに対する民法７０９条（一般不法行為）に基づく損害賠
償請求について
ア原告甲が被告らのいかなる行為をもって原告甲に対する一般不法行為（民法７０９条）に該当すると主張しているのかについても，明らかとはいい難いが，原告らの主張に係る前記第２の３(4)アの行為のうち，「全国整体療術師協会」の名称又は原告甲の氏名を不当に利用する目的による被告協会の設立（同①(b)），本件協会が被告協会に組織変更したかのような虚偽の案内書（平成２３年２月吉日付けご挨拶状）を原告会社の卒業生に送付したこと（同②(a)），被告協会を原告甲の二男であるＥに任せることになった旨記載した文書（同年７月吉日付け書面）を送付したこと（同②(b)），及び「全国整体療術師協会」の名称を用いて会費や保険金名目で金員を収受したこと（同③(b)）をもって，原告甲に対する被告らの不法行為である主張しているものと善解し得るので，以下，これらについて検討する。
イ被告協会が「一般社団法人全国整体療術師協会」との名称により設立されたことについて検討するに（原告甲は，被告らがそれぞれどのように被告協会の設立に関与したと主張するのか，明らかでないが，この点はひとまず措く。），同設立は，前記第３の１(3)エのとおり，本件契約に基づいて行われたものであって，原告甲が了承していたものと認められる以上，被告協会の設立をもって，原告甲に対する不法行為は成立しない。
また，仮に，原告甲が了承していなかったとしても，原告甲は，原告甲と本件協会の関係について的確な主張，立証をしていないのであるから，そもそも，原告甲は，被告らに対し，被告協会の設立に関して何らかの不法行為責任を追及する立場にはないというべきである。ウ本件協会が被告協会に組織変更したかのような虚偽の案内書（平成２３年２月吉日付けご挨拶状）を送付したとの主張及び被告協会を原告甲の二男であるＥに任せることになった旨記載した文書（平成２３年７月吉日付け書面）を送付したとの主張について検討する。(ｱ)原告甲本人は，平成２３年２月吉日付けご挨拶状（甲８）の存在については全く知らされておらず，勝手に原告甲の氏名が使用されている旨の供述をする一方，いつごろこれを聞いたのかについてははっきりと記憶しておらず，「やったという話は聞いとったけど，私もまた確認も取ってません。」などと同挨拶状の送付を放置していたかのような供述もしている。原告甲が同挨拶状の作成・送付を後から知り，しかも，その内容が全く虚偽であったいうのであれば，原告甲にとって相当大変な事態であったと考えられることからすれば，原告甲本人の上記供述は，不自然かつ不合理であり，たやすく信用することができない。


令和元年７月３日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１８１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年５月１５日
判     決
原告       株式会   社イマ   ック
同訴訟代理人弁護士    伊原友己
同訴訟代理人弁理士    楠本高義
三雲悟   志
藤河恒生
被              告    シーシ   ーエス   株式会   社
同訴訟代理人弁理士    西村竜平
齊藤真大
上村喜永
主     文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８８０００５号事件について平成３０年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成１６年４月１２日，意匠に係る物品を「検査用照明器具」とする別紙１「本件意匠図面」記載の形態（図面の実線で表された部分）の部分意匠（以下「本件意匠」という。）の出願をし，同年１０月２２日に意匠権の設定登録を受けた（意匠登録第１２２４６１５号。甲２９の２。以下「本件意匠登録」という。）。⑵原告は，平成３０年５月１０日，本件意匠登録について無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２０１８－８８０００５号事件として審理した。⑶特許庁は，同年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１２月６日にその謄本が原告に送達された。
⑷原告は，同月２７日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件意匠については，①下記アないしウの各意匠（順に，「引用意匠１」，「引用意匠２」及び「引用意匠３」という。）との共通点及び相違点を検討したところによれば，本件意匠が上記各引用意匠に類似する意匠に該当するとはいえず，また，②上記各引用意匠のそれぞれに基づき，引用意匠１及び同２に基づき，又は引用意匠１及び同３に基づいて，当業者が容易に創作することができた意匠に該当するともいえないから，意匠法３条１項３号又は同条２項のいずれによっても，その登録を無効とすることはできない，というものである。
ア引用意匠１：国峰尚樹「エレクトロニクスのための熱設計完全入門」（日刊工業新聞社，平成９年７月１８日発行。甲１）１７１頁「図１５－７代表的ヒートシンクの形状」に「タワー型」と記載された意匠（別紙２「引用意匠１図面」参照）イ引用意匠２：Ａほか１名の作成に係る平成３０年５月８日付け「説明書（Ⅰ）」（甲２）に記載された製品の意匠（別紙３「引用意匠２図面」参照）ウ引用意匠３：意匠登録第１１７５７１２号公報（発行日平成１５年６月１６日。甲３）に係る意匠（別紙４「引用意匠３図面」参照）
⑵本件審決は，本件意匠について，以下のとおり認定した。本件意匠は，部分意匠として意匠登録を受けようとするものである。その形態は，別紙１「本件意匠図面」記載の図面の実線で表された部分（以下「本件実線部分」ともいう。）のとおりであり，これを具体的に説明すれば次のとおりである。
ア全体の構成態様
正面から見て，横向き円柱状の軸体にそれよりも径が大きい３つのフィン部が等間隔に設けられて一体になっている（以下，本件意匠と各引用意匠とを通じて，軸体の後端に設けられたフィンを「後端フィン」といい，軸体の中間に設けられたフィンを「中間フィン」という。）。２つの中間フィンは同形同大であるが，後端フィンは，中間フィンとほぼ同形であるものの，幅（厚み）が中間フィンに比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている。
イ各フィンの右側面形状
各フィンを右側面（又は右側面斜め方向）から見るとその外周は円形状である。
ウ各フィンの正面形状
各フィンを正面から見ると，中間フィンの横幅：縦幅は約１：２４で，後端フィンのそれは約１：１２である。後端フィンの厚みは，中間フィンの約２倍である。
エ軸体と各フィンの構成比
正面から見た軸体の縦幅と各フィンの最大縦幅の比は，約１：５である。また，軸体の横幅（＝各フィンの間隔）と中間フィンの最大横幅の比は，約３：１である。
３取消事由
⑴引用意匠１に基づく取消事由
ア本件意匠と引用意匠１の類否判断の誤り（取消事由１）イ引用意匠１に基づく創作容易性判断の誤り（取消事由２）ウ引用意匠１及び同２に基づく創作容易性判断の誤り（取消事由３）エ引用意匠１及び同３に基づく創作容易性判断の誤り（取消事由４）
⑵引用意匠２に基づく取消事由
ア本件意匠と引用意匠２の類否判断の誤り（取消事由５）イ引用意匠２に基づく創作容易性判断の誤り（取消事由６）
⑶引用意匠３に基づく取消事由
ア本件意匠と引用意匠３の類否判断の誤り（取消事由７）イ引用意匠３に基づく創作容易性判断の誤り（取消事由８）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件意匠と引用意匠１の類否判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用意匠１の物品認定及び意匠認定について
本件意匠は，検査用照明器具において放熱機能を担う放熱部のみを抽出した部分意匠である。これに対し，引用意匠１の意匠に係る物品は，電子機器等に一体的に取り付けられ使用される汎用的な放熱装置（ヒートシンク）であり，そのうち平板な円盤が等間隔で連設されているタワー型放熱フィンであると認定すべきである。また，引用意匠１の認定も誤っている。本件審決は，引用意匠１の各放熱フィンが凸レンズ状であるか，又は不明であるとしているが，タワー型のヒートシンクであることや掲載されている図面からは，平板な円盤が等間隔で連設されているものが通常イメージされるのであり，そのように認定すべきである。
⑵本件意匠と引用意匠１の類否判断について


本件意匠と引用意匠１の相違点の認定及び判断は，誤っている。本件審決は，引用意匠１の各放熱フィンが凸レンズ状であるか，又は不明であるとしているが，引用意匠１の各フィン部の形状は，平板で，略長矩形状であると受け止めるのが常識的である。また，本件審決は，軸体と各フィン部の構成比の相違点について，引用意匠１については不明であるとしているが，軸体の縦幅と各フィン部の縦幅の比は約１：２．７であり，軸体の横幅（＝各フィン部の間隔）：フィン部の横幅の比は約６：１であって，いずれも不明ではない。
本件意匠に係る類否の判断は，検査用照明器具を検査装置に組み入れて使用する電子機器製造業者の観点で行い，判断に当たっては家庭用懐中電灯のようにその物品のデザイン性によって顧客を吸引する分野ではないことに留意する必要がある。本件意匠は，前記のとおり，検査用照明器具の一部として取り付けた場合の放熱フィンの部分意匠であり，引用意匠１とその用途，機能等を共通にするので，取引者・需要者の観点からすれば，タワー型放熱フィンの一適用場面としか受け止められない。このように両者の基本的形状はほぼ同じであり，その他の部分でも特段の美感の差異を認定できない以上，両者は類似するものと判断するのが素直である。
〔被告の主張〕
意匠の類否を検討する場合には，物品が同一であることが前提となると解すべきである。本件意匠に係る物品は検査用照明器具であり，タワー型放熱フィンである引用意匠１と物品が共通しないから，類否を検討する前提を欠く。２取消事由２（引用意匠１に基づく創作容易性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件意匠の創作容易性の判断は，検査用照明器具を含む電子機器の製造者を主体（当業者）としてすべきである。
引用意匠１は，タワー型放熱フィンとして汎用的・一般的な形状をしており，検査用照明器具の後方部に同軸上の略同径でタワー型放熱フィンを設ける意匠は周知・慣用され，後端フィンを分厚くすることや，その後端フィンの後端面の角を面取りすることもありふれている。
よって，引用意匠１に基づき本件意匠を創作することは当業者に容易である。
〔被告の主張〕
本件意匠と引用意匠１とは，その形態において明らかに異なり，本件意匠を引用意匠１から容易に創作することはできない。
３取消事由３（引用意匠１及び同２に基づく創作容易性判断の誤り）及び取消事由４（引用意匠１及び同３に基づく創作容易性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴公知意匠
本件意匠の出願当時，引用意匠１の汎用的・一般的なタワー型放熱フィンが技術常識として存在し，検査用照明器具の後方部にタワー型放熱フィンを位置づけることが公知・慣用の意匠であるという状況にあった。
⑵引用意匠１及び同２に基づく創作容易性
上記の状況の下において，後端フィンを中間フィンよりも厚くし，後端面の後端側角の面取りをすることは，周知意匠である引用意匠２にもみられ，電子機器の製造者（当業者）の通常の創作能力からすれば，引用意匠１及び同２の形態に基づき，軸体の太さやフィン間隔を適宜調整することはありふれている。よって，引用意匠１及び同２に基づき本件意匠を創作することは当業者に容易である。
⑶引用意匠１及び同３に基づく創作容易性
同様に，前記の状況の下において，後端フィンを中間フィンよりも厚くし，後端面の後端側角の面取りをすることは，周知意匠である引用意匠３などにもみられ，前記の当業者の通常の創作能力からすれば，引用意匠１及び同３の形態に基づき，各引用意匠から軸体の太さやフィン間隔を適宜調整することはありふれている。
よって，引用意匠１及び同３に基づき本件意匠を創作することは当業者に容易である。
〔被告の主張〕
本件意匠の出願の当時において知られていた検査用照明器具の形態は，電源ケーブルを後方部材であるフィンの後端から引き出すというものであり，引用意匠２及び同３もその従前のデザイン発想を示すものであることからすれば，これらを引用意匠１と組み合わせても，当業者としては電源ケーブルをフィンの後端から引き出す形態の検査用照明器具にすることになる。そうである以上，引用意匠１と同２又は同３に基づいて本件意匠を創作することが当業者に容易であるとはいえない。４取消事由５（本件意匠と引用意匠２の類否判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用意匠２の意匠に係る物品は，同軸スポット照明の後方部材に当たる放熱フィンであり，基本的な形状や全体意匠において部分意匠の占める位置関係や相対的な大きさにおいて本件意匠と共通し，この共通点が類否判断に及ぼす影響は大きい。これに対し，審決の指摘する差異はいずれも美感の差異を決定付けない。
〔被告の主張〕
引用意匠２は，本件意匠との間で物品としての同一性はある。しかし，引用意匠２では，後端フィンの右端面にケーブルとの接続部が設けられているのに対し，本件意匠にそのような接続部は設けられていないなど両者の形態は著しく異なるから，本件意匠と引用意匠２は類似しないというべきである。５取消事由６（引用意匠２に基づく創作容易性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用意匠２の意匠に係る物品は，同軸スポット照明の後方部材に当たる放熱フィンである。その形状は同軸上・略同径のタワー型で，周知の形状である上，中間フィンと比べて後端フィンが分厚く，その後端面の後端側角に面取りしてあることが本件意匠と共通し，軸体の太さを違えることやフィンの間隔を違えることも意匠としてありふれている。
よって，引用意匠２に基づき本件意匠を創作することは当業者に容易である。
〔被告の主張〕
本件意匠は，特にその右端面にケーブルとの接続部が設けられていない点において，引用意匠２を含む従前の公知意匠には見られない形態を有しているから，本件意匠を引用意匠２から容易に創作することはできない。
６取消事由７（本件意匠と引用意匠３の類否判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用意匠３の意匠に係る物品は，検査用照明器具の後方部材に当たる放熱フィンである。本件意匠と対比すると，円盤状の放熱フィンが同軸に等間隔に連設されている点，後端フィンのみ厚くなっている点，後端フィンの後端側角が面取りされている点，全体意匠において部分意匠の占める位置関係や相対的な大きさなどにおいて共通点があり，この共通点が類否判断に及ぼす影響は大きい。他方，中間フィンの枚数，軸体の太さ，各フィンの間隔，後端フィンの後端面における孔部の有無は異なるが，これらは取引者・需要者にとって美感の差異を決定付けない。よって，本件意匠と引用意匠３は類似する。
〔被告の主張〕


引用意匠３は，フィン部分の貫通孔に電源ケーブルが取り付けられるものであるのに対し，本件意匠にそのような貫通孔は設けられていないことなど，両者の形態は著しく異なるから，本件意匠と引用意匠３は類似しないというべきである。７取消事由８（引用意匠３に基づく創作容易性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
引用意匠３に係る物品は，検査用照明器具である。その後方部に同軸上・略同径のタワー型放熱フィンが設けられており，形状は周知である上，中間フィンと比べて後端フィンが分厚く，その後端面の後端側角に面取りしてあるところが本件意匠と共通する。タワー型放熱フィンの意匠において，軸体の太さを違えることやフィンの間隔を多少違えることは，意匠としてありふれたものである。中間フィンの枚数に差異があるものの，本件意匠については枚数相違のものが関連意匠として登録されていることに鑑みれば，なお類似の範囲内にある。よって，引用意匠３に基づき本件意匠を創作することは当業者に容易である。
〔被告の主張〕
本件意匠は，後方の部材において電源ケーブルを挿入するための貫通孔がないこと，換言すれば，後端フィンの表面が平坦であるという点において，従前の公知意匠には見られない形態を有している。したがって，本件意匠を引用意匠３から容易に創作することはできないというべきである。
第４当裁判所の判断
１本件意匠及び引用意匠１ないし３について
証拠（甲１ないし３，２９の２，２９の３）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠及び引用意匠１ないし３の構成態様等について，次の各事実を認めることができる。
⑴本件意匠
ア本件意匠の意匠に係る物品は，検査用照明器具であり，工場等において製品の傷やマーク等の検出に用いられる。ＬＥＤや光学素子が内蔵されており，先端の光導出ポートから，製品に向けて光が照射される。本件意匠は，部分意匠であり，部分意匠として意匠登録を受けるのは，本件実線部分である。イ本件実線部分は，検査用照明器具のうち正面右上の３つのフィン部及びそれをつなぐ軸体が一体になった部分で，器具の放熱という用途及び機能を有し，正面視全幅の約５分の１の横幅の大きさ及び範囲を占め，正面視右上に位置する。ウ本件実線部分の形態は，以下のとおりのものであると認められる。
基本的構成態様
ａ前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であり，後方部材の後方に電源ケーブルを設けていない。
ｂ中心に，前方部材の後端面より後方に延伸する支持軸体が設けられている。ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きい，同一径のフィンが複数枚，間隔を空けて垂直方向に設けられている。ｄ複数枚のフィンのうち，後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。
具体的構成態様
ｅフィンの枚数は３枚で，そのうち，中間フィンの枚数は２枚である。ｆ各フィンは，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されており，その間隔と中間フィンの横幅の比は，約３：１である。ｇ各フィンの厚みは，フィンの上下で差はなく，中間フィンでは直径の２４分の１で，後端フィンは，中間フィンと比べると約２倍の厚みである。ｈ後端フィンの後面（後端面）の縁の全てに面取りが施してある。ｉ支持軸体は，円柱状，同一径で，直径はフィンの直径の約５分の１である。ｊ各フィンの各面は，支持軸体の通過部分以外は，平滑である。
⑵引用意匠１
ア引用意匠１は，書籍「エレクトロニクスのための熱設計完全入門」の１７１頁右上の図に記載された「タワー型ヒートシンク」の意匠であり，同書籍は，本件意匠の出願前である平成９年７月１８日に発行されている。意匠に係る物品は，電子機器用の部品としてのタワー型ヒートシンクであり，本体である電子機器を放熱により冷却する用途ないし機能を有する。
イ引用意匠１の形態は，別紙２「引用意匠１図面」のとおりであり，４枚のフィンが水平方向に並べて設けられている。
なお，本件審決と同様，本件意匠と対比しやすいように右に９０°回転させると，以下のとおりのものであると認められる。
基本的構成態様
ａ機器に設けられる放熱部であり，前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）ではない。
ｂその中心に支持軸体が設けられている。
ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きい，同一径のフィンが複数枚，間隔を空けて設けられている。
ｄ複数枚のフィンにおいて中間フィンと後端フィンの区別はなく，各フィンの間の厚みの違いも明らかには認められない。
具体的構成態様
ｅフィンの枚数は４枚である。
ｆ各フィンが，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されている。ｇ各フィンは，中央部で最も厚く，上下にいくにつれて次第に薄くなっている。ｈ後端フィンの後面（後端面）の縁に面取りは施されていない。ｉ支持軸体は，円柱状，同一径で，直径はフィンの直径の約３分の１である。ｊ各フィンの各面は，支持軸体の通過部分以外は，平滑である。
⑶引用意匠２
ア引用意匠２は，原告の製品「ＩＨＶ－２７Ｒ」の意匠で，本件意匠の登録出願前である平成１４年までに日本国内又は外国において公然知られたものである。意匠に係る物品は，同軸スポット照明で，ワーク検査の用途と，ＬＥＤを集光する機能を有している。引用意匠２のうち本件意匠と対比される部分は，本件実線部分に相当する，以下の部分である（以下「甲２相当部分」という。）。イ甲２相当部分は，同軸スポット照明の本体部のうち後方の各フィン及びそれを繋ぐ軸体が一体になった部分である。放熱に係る用途及び機能を有し，正面視本体部全幅の約９分の２の横幅の大きさ及び範囲を占め，正面視本体部右側に位置する。ウ甲２相当部分の形態は，別紙３「引用意匠２図面」のとおりであり，具体的には，以下のとおりのものであると認められる。
基本的構成態様
ａ前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であり，その後方に電源ケーブルを設けている。
ｂ中心に，前方部材の後端面より後方に延伸する支持軸体が設けられている。ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きい，同一径のフィンが複数枚，間隔を空けて垂直方向に設けられている。ｄ複数枚のフィンのうち，後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。
具体的構成態様


ｅフィンの枚数は４枚であり，そのうち中間フィンの枚数は３枚である。ｆ各フィンは，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されており，その間隔と中間フィンの横幅の比は，約１０：１７である。ｇ各フィンの厚みは，フィンの上下で差はなく，中間フィンでは直径の１８分の１で，後端フィンは，中間フィンに比べて約１．６倍の厚みである。ｈ後端フィンの後面（後端面）の縁の全てに面取りが施してある。ｉ支持軸体は，円柱状，同一径で，直径はフィン直径の約１３分の１０である。ｊ各フィンのうち後端フィンの後端面にケーブルとの接続部が設けられている。
⑷引用意匠３
ア引用意匠３は，意匠登録第１１７５７１２号の意匠で，平成１５年６月１６日に意匠公報が発行され，本件意匠の登録出願前に日本国内又は外国において公然知られたものである。意匠に係る物品は，検査用照明器具で，工場等において製品の外観や傷等の検査に用いられる。引用意匠３において本件意匠と対比される部分は，本件実線部分に相当する，以下の部分である（以下「甲３相当部分」という。）イ甲３相当部分は，検査用照明器具のうち，正面右側の２つのフィン部及びそれを繋ぐ軸体が一体になった部分である。甲３相当部分は，検査用照明器具の放熱に係る用途及び機能を有し，正面視本体部全幅の約７分の１の横幅の大きさ及び範囲を占め，正面視本体部右側に位置する。
ウ甲３相当部分の形態は，別紙４「引用意匠３図面」のとおりであり，具体的には，以下のとおりのものであると認められる。
基本的構成態様
ａ前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であり，後方からケーブルを挿入するための貫通孔が各フィンに設けられている。ｂ中心に，前方部材の後端面より後方に延伸する支持軸体が設けられている。ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きい，同一径のフィンが複数枚，間隔を空けて垂直方向に設けられている。ｄ複数枚のフィンのうち，後端フィンは，中間フィンよりも厚くなっている。
具体的構成態様
ｅフィンの枚数は２枚であり，そのうち中間フィンの枚数は１枚である。ｆ各フィンは，中心軸を合致させ，かつ，互いに等しい間隔で設置されており，その間隔と中間フィンの横幅の比は，約９：４である。ｇ各フィンの厚みは，フィンの上下で差はなく，中間フィンでは直径の２３分の１で，後端フィンは，中間フィンに比べて約２．３倍の厚みである。ｈ後端フィンの後面（後端面）の縁の全てに面取りが施してある。ｉ支持軸体は，円柱状，同一径で，直径はフィン直径の約２４分の１０である。ｊ各フィンには，支持軸体の通過部分があるほか，ケーブルを挿入するための円形の貫通孔が右側面視上端寄りに設けられている。
２各取消事由の当否について
⑴取消事由１（本件意匠と引用意匠１の類否判断の誤り）ア登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行われる（意匠法２４条２項参照）。本件意匠に係る物品である照明用検査器具は，工場等において製品の傷やマーク等の検出を行うために用いられるものであるから，本件意匠に係る類否判断における「需要者」とは，そのような業務に携わる者及びこれらの物品を取り扱う者である。引用意匠１に係る物品は，電子機器用の部品としてのタワー型ヒートシンクであるから，それ自体としては，本件意匠の物品との間に同一性又は類似性はないが，意匠登録の対象である本件実線部分が検査用照明器具のうち放熱機能を有する部材であることから，更に本件意匠と引用意匠１との共通点及び相違点を検討する。
イ本件意匠と引用意匠１との共通点及び相違点
本件意匠は，３枚のフィンが垂直方向に並べて設けられているのに対し，タワー型ヒートシンクである引用意匠１では，４枚のフィンが水平方向に並べて設けられており，両意匠は，縦横の位置関係が異なる。
そこで，仮に引用意匠１を右に９０°回転させて対比してみると，本件意匠との共通点及び相違点は，次のとおりである。
前記の認定（１⑴⑵）によれば，本件意匠と引用意匠１とは，ａのうち，ともに機器に設けられる放熱部であるという限度で重なり合うところがあり，また，ｂその中心に支持軸体が設けられ，ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きい，同一径のフィンが複数枚，間隔を空けて設けられ，ｆ各フィンが，中心軸を合致させ，互いに等しい間隔で設置されているという点，ｊ各フィンの各面が，支持軸体の通過部分以外は平滑である点においても共通する。他方，ａについても，本件意匠が前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であるのに対し，引用意匠１は汎用的なタワー型ヒートシンクであるという点では相違し，また，ｅフィンの枚数について，本件意匠では中間フィンと後端フィンを合わせて３枚であるのに対し，引用意匠１では４枚である点，ｇフィンの厚みについて，本件意匠ではフィンの上下で差がないのに対し，引用意匠１のフィンは中央部の厚みが最も大きく，上下にいくにつれて次第に薄くなっている点，ｉ本件意匠の支持軸体の直径がフィンの直径の約５分の１であるのに対し，引用意匠１では約３分の１である点においても相違する。
ウ本件意匠と引用意匠１との類否
縦横の位置関係からして，全く異なる。
また，仮に引用意匠１を右に９０°回転させて対比してみたとしても，①本件意匠が，前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であるのに対し，引用意匠１はそうでなく，汎用的なタワー型ヒートシンクであるという点，②本件意匠のフィンが３枚で，後端フィンの厚みが中間フィンの厚みの約２倍であるのに対し，引用意匠１のフィンでは４枚がほぼ同形同大のものであるという点，③本件意匠ではフィンの上下で厚みに差がないのに対し，引用意匠１のフィンは中央部の厚みが最も大きく，上下にいくにつれて次第に薄くなっている点，④支持軸体の直径が本件意匠では細いのに対し，引用意匠１ではやや太い点において相違し，これらの相違点が前記の共通点を凌駕するというべきであり，本件意匠と引用意匠１とでは，視覚を通じて起こさせる美感が異なるものと認められる。したがって，本件意匠と引用意匠１とは類似しないというべきである。エよって，取消事由１は理由がない。


⑵取消事由２（引用意匠１に基づく創作容易性判断の誤り）ア意匠法３条２項は，物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合を基準として，そこからその意匠の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が容易に創作することができた意匠でないことを登録要件としたものであり，その要件の該当性を判断するときには，上記の公知のモチーフを基準として，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさないし独創性が問題となる（最高裁昭和４５年（行ツ）第４５号同４９年３月１９日第三小法廷判決・民集２８巻２号３０８頁，最高裁昭和４８年（行ツ）第８２号同５０年２月２８日第二小法廷判決・裁判集民事１１４号２８７頁参照）。
イ検討
これを本件についてみると，複数のフィンが水平方向に並べて設けられている，「タワー型」の引用意匠１には，それらを垂直方向に並べることの動機付けを認めるに足りる証拠はないから，引用意匠１に基づいて本件意匠を創作することが容易であるとはいえない。
また，引用意匠１を右に９０°回転させて対比した場合の前記（⑴イ）の各相違点に係る本件意匠の構成が，周知のもの又はありふれたものと認めるに足りる証拠もないから，引用意匠１のみに基づいて当業者が本件意匠を創作することが容易であったとは認められない。
ウよって，取消事由２は理由がない。
⑶取消事由３（引用意匠１及び同２に基づく創作容易性判断の誤り）及び取消事由４（引用意匠１及び同３に基づく創作容易性判断の誤り）ア原告は，引用意匠１に同２又は同３をそれぞれ組み合わせれば，それらに基づき本件意匠を容易に創作することができたとも主張する。
イ検討
しかしながら，本件意匠は，３枚のフィンが垂直方向に並べて設けられているのに対し，タワー型ヒートシンクである引用意匠１では，４枚のフィンが水平方向に並べて設けられているところ，タワー型の引用意匠１には，それらを垂直方向に並べることの動機付けを認めるに足りる証拠はないから，引用意匠１及び同２又は同３に基づいて本件意匠を創作することが容易であるとはいえない。また，仮に引用意匠１を右に９０°回転させて対比してみても，①本件意匠が，前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であるのに対し，引用意匠１はそうでなく，汎用的なタワー型ヒートシンクであるという点，②本件意匠のフィンが３枚で，後端フィンの厚みが中間フィンの厚みの約２倍であるのに対し，引用意匠１のフィンでは４枚がほぼ同形同大のものであるという点，③本件意匠ではフィンの上下で厚みに差がないのに対し，引用意匠１のフィンは中央部の厚みが最も大きく，上下にいくにつれて次第に薄くなっている点，④支持軸体の直径が本件意匠では細いのに対し，引用意匠１ではやや太い点において相違し，これらの相違点が前記の共通点を凌駕することは，前記⑴のとおりである。そして，タワー型ヒートシンクである引用意匠１に検査用照明器具に係る引用意匠２又は同３を組み合わせる動機付けを認めるに足りる証拠はない。また，少なくとも相違点④に係る本件意匠の構成が引用意匠２又は同３にあらわれているということができないことからすれば，引用意匠１に引用意匠２又は同３を組み合わせてみても，本件意匠には至らない。したがって，それらに基づき当業者において本件意匠を創作することが容易であったとは認められない。
ウよって，取消事由３及び４は理由がない。
⑷取消事由５（本件意匠と引用意匠２の類否判断の誤り）ア引用意匠２に係る物品は，同軸スポット照明であり，本件意匠に係る物品と類似する。
イ本件意匠と引用意匠２との共通点及び相違点
前記の認定（１⑴⑶）によれば，本件意匠と引用意匠２とは，ａのうち，ともに前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であるという限度で重なり合うところがあり，また，ｂその中心に支持軸体が設けられ，ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きいフィンが複数枚，間隔を空けて設けられ，ｆ各フィンが，中心軸を合致させ，互いに等しい間隔で設置されているというところも共通する。
他方，①本件意匠では後方部材の後方に電源ケーブルを設けていないのに対し，引用意匠２ではそれが設けられているという点で相違し，また，②フィンの枚数について，本件意匠では中間フィンと後端フィンを合わせて３枚であるのに対し，引用意匠２では４枚である点，③本件意匠の支持軸体の直径がフィンの直径の約５分の１であるのに対し，引用意匠２では約１３分の１０である点が相違し，軸体の太さにおいて顕著な差異がある。
ウ本件意匠と引用意匠２との類否
本件意匠においては，後方部材の後方に電源ケーブルが設けられていないのに対し，引用意匠２ではそれが設けられている。電源ケーブルの引き出し位置は検査用照明器具としての使用態様に大きく関わるから，この点は，工場等において製品の傷やマーク等の検出を行う業務に携わる者及びこれらの物品を取り扱う者（需要者）が最も着目する点であり，これらの需要者にとって，視覚を通じて起こさせる美感が異なるものと認められる。
この点に関連して原告の提出する証拠（甲３５）によれば，本件意匠に係る物品や引用意匠２に係る物品は，通常は，より大きな装置の一部として組み込まれて使用されるというのであり，その場合には物品の全体が観察されることはないことがうかがわれる。しかし，需要者が製品の美感を考慮するのは，主として当該製品を購入するか否かを判断する際であると解されることからすれば，物品の使用中その全体が観察されることがないという点は，上記の認定判断を左右しない。また，本件意匠の支持軸体の直径がフィンの直径の約５分の１であるのに対し，引用意匠２では約１３分の１０であり，本件意匠に比べて軸体が太いところに特徴があり，これらの相違点が前記の共通点を凌駕するというべきであり，本件意匠と引用意匠２とでは，視覚を通じて起こさせる美感が異なるものと認められる。したがって，本件意匠と引用意匠２とは類似しない。
エよって，取消事由５は理由がない。


⑸取消事由６（引用意匠２に基づく創作容易性判断の誤り）ア本件意匠と引用意匠２とは，前記⑷のとおり，ケーブル接続部の有無，フィンの枚数，軸体の太さなどにおいて明らかに異なっている。証拠（甲２，３）によれば，本件意匠出願の当時，検査用照明器具の電源ケーブルをどこから引き出すかについて，後方部材であるフィンの後端から引き出す形態は知られていたことがうかがわれるものの，フィン後端以外の位置から引き出す形態が知られていたと認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件意匠については，電源ケーブルをフィンの後端から引き出すこととせず，したがって，フィンにケーブル接続部分を設けない点において，意匠の着想の新しさないし独創性がある。また，本件証拠上，本件意匠登録の出願前に知られていた意匠の支持軸体の直径は，各フィンの直径の約１２分の５という引用意匠３（対象をヒートシンクに拡大すれば，各フィンの直径の約３分の１という引用意匠１）が最も細かったものであり，本件意匠のように支持軸体の直径が細い形態が知られていたと認めるに足りる証拠もない。そうすると，本件意匠については，支持軸体の直径をフィンの直径の約５分の１という細い形状にした点においても，意匠の着想の新しさないし独創性がある。そして，少なくとも，前記⑷イの相違点①及び③に係る本件意匠を創作する動機付けは認められない。
以上によれば，引用意匠２に基づいて当業者が本件意匠を創作することが容易であったとは認められないというべきである。
イよって，取消事由６は理由がない。
⑹取消事由７（本件意匠と引用意匠３の類否判断の誤り）ア引用意匠３に係る物品は，検査用照明器具であり，本件意匠に係る物品と同一である。
イ本件意匠と引用意匠３との共通点及び相違点
前記の認定（１⑴⑷）によれば，本件意匠と引用意匠３とは，ａのうち，ともに前端面に発光部のある検査用照明器具に設けられた後方部材（放熱部）であるという限度で重なり合うところがあり，また，ｂその中心に支持軸体が設けられ，ｃ支持軸体の中間及び後端に，薄い円柱状の，支持軸体よりも径の大きいフィンが複数枚，間隔を空けて設けられ，ｆ各フィンが，中心軸を合致させ，互いに等しい間隔で設置されているというところも共通する。
他方，①本件意匠では後方部材の後方からケーブルを挿入するための貫通孔を各フィンに設けておらず，各フィンが平滑であるのに対し，引用意匠３では，それが設けられているという点で顕著に相違し，また，②フィンの枚数について，本件意匠では中間フィンと後端フィンを合わせて３枚であるのに対し，引用意匠３では２枚であることや，③本件意匠の支持軸体の直径がフィンの直径の約５分の１であるのに対し，引用意匠３では約１２分の５である点が相違し，軸体の太さにおいても相違点がある。
ウ本件意匠と引用意匠３との類否
本件意匠においては，本件意匠では後方部材の後方からケーブルを挿入するための貫通孔が設けられていないのに対し，引用意匠３では，それが設けられている。前記⑸と同様に，電源ケーブルの引き出し位置は検査用照明器具としての使用態様に大きく関わるから，この点は，工場等において製品の傷やマーク等の検出を行う業務に携わる者及びこれらの物品を取り扱う者（需要者）が最も着目する点であり，これらの需要者にとって，視覚を通じて起こさせる美感が異なるものと認められる。また，本件意匠の支持軸体の直径がフィンの直径の約５分の１であるのに対し，引用意匠３では約１２分の５であり，本件意匠に比べて軸体が太いところに特徴があり，これらの相違点が前記の共通点を凌駕するというべきであり，本件意匠と引用意匠３とでは，視覚を通じて起こさせる美感が異なるものと認められる。したがって，本件意匠と引用意匠３は類似しない。
エよって，取消事由７は理由がない。
⑺取消事由８（引用意匠３に基づく創作容易性判断の誤り）ア本件意匠と引用意匠３とは，前記⑹のとおり，ケーブルを挿入するための貫通孔の有無，フィンの枚数，軸体の太さにおいて明らかに異なっている。本件意匠については，前記⑸と同様に，電源ケーブルをフィンの後端から引き出すこととせず，したがって，フィンにそのための貫通孔を設けない点において，意匠の着想の新しさないし独創性がある。また，本件意匠については，支持軸体の直径をフィンの直径の約５分の１という細い形状にした点においても，意匠の着想の新しさないし独創性がある。
そして，少なくとも，前記⑹イの相違点①及び③に係る本件意匠を創作する動機付けは認められない。
以上によれば，引用意匠３に基づいて当業者が本件意匠を創作することが容易であったとは認められないというべきである。
イよって，取消事由８は理由がない。
⑻原告のその他の主張について
原告は，取消事由ごとの主張に加えて，現状では一般に登録される意匠の創作レベルが低く，創作非容易性の水準を引き上げる必要があるとの指摘がされているとも主張し，これに沿う証拠（甲３６）を提出するが，各取消事由に沿った検討と判断は先に述べたとおりであり，原告の上記主張は，立法的提言としてはともかく，現行法の解釈や個別の登録の適否に係る認定判断を直ちに左右するものとは解されない。
３結論
以上のとおりであるので，原告の主張する取消事由はいずれも理由がないというべきである。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高      部    眞規    子裁判官      小    林    康      彦裁判官      関    根    澄      子
別紙１
本件意匠図面
【正面図】
【左側面図】
【右側面図】
【平面図】
【底面図】
【参考斜視図】
別紙２
引用意匠１図面
別紙３
引用意匠２図面
（資料１）
別紙４
引用意匠３図面
【正面図】
【左側面図】
【右側面図】
【平面図】
【使用状態を示す正面図】
【参考Ａ－Ａ線拡大断面図】


令和元年１２月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(ワ)第１２７０号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月３日
判         決
原告           梅本合   同会社
被告
同訴訟   代理人   弁護士         米山功   兼
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
(1)被告は，模型玩具用サーボモーターに別紙被告標章目録記載の各標章を付し，又は同標章を付した模型玩具用サーボモーターを販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
(2)被告は，別紙被告標章目録記載の各標章を付した模型玩具用サーボモーターを廃棄せよ。
(3)被告は，別紙被告商品目録記載の各ＵＲＬのウェブページを削除せよ。(4)被告は，原告に対し，１６万３９５２円及びこれに対する平成３１年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
(1)上記１(1)ないし(3)と同じ
(2)被告は，原告に対し，５万０８５２円及びこれに対する平成３１年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告において別紙被告標章目録記載の各標章を付した商品を譲渡し，譲渡のために展示した行為等について，①原告が有する別紙商標権目録記載の商標権を侵害すると共に，②原告の商品等表示として周知の商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用したものであり不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争行為に該当すると主張して，被告に対し，商標法３６条１項，２項又は不競法３条１項，２項に基づき（選択的主張），上記商品の販売等の差止め，上記商品の廃棄等を求め（前記第１の１(1)ないし(3)，同２(1)），また，民法７０９条，商標法３８条３項又は２項に基づき，損害賠償金（主位的には１６万３９５２円，予備的には５万０８５２円）及びこれに対する平成３１年２月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の１(4)，同２(2)）事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，ラジオコントロール式模型玩具等の用途に供する小型サーボモーターその他の電子部品の設計，製造及び販売を行う会社である。イ被告は，おもちゃ等のオンライン通信販売を業として行う個人事業主である。
(2)原告の有する商標権及び原告の販売する商品ア原告は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，原告商標権の対象たる商標を「原告商標」という。）を有する。（甲２，１３）イ原告は，別紙「原告商品等表示目録」記載の標章が付され，又は形態的特徴を有するサーボモーター（以下，同目録１－１ないし同１－３に対応する商品を「原告商品１」，同目録２－１ないし同２－３に対応する商品を「原告商品２」といい，併せて「原告各商品」という。）を販売している。ウ原告商品１は，別紙「原告商品等表示目録」記載１－１（以下「原告表示１－１」といい，同目録記載１－２ないし同２－３の各表示をそれぞれ「原告表示１－２」ないし「原告表示２－３」という。）の型番で，原告表示１－２の外観を有し，筐体上部に原告表示１－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には紫色の地に銀色の文字で「Ｔｏｗｅｒｐｒｏ」，２行目には黒色の地に銀色の文字で原告表示１－１の型番（「ＭＧ９９６Ｒ」），３行目には紫色の地に銀色の文字で「ＤＩＧＩＨＩＴＯＲＱＵＥ」の各文字列が表示されている。
エ原告商品２は，原告表示２－１の型番で，原告表示２－２の外観を有し，筐体上部に原告表示２－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形のフィルムを素材として，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には黒色の地に金色の文字で「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」，２行目には金色の地に黒色の文字で原告表示２－１の型番（「ＭＧ９９５」），３行目には黒色の地に金色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の各文字列が表示されている。
(3)被告による商品の展示，原告への商品販売
ア被告は，「プラスマジック」のストア名でインターネット上の通販サイトに出店し，平成３０年（２０１８年）１２月２１日ころまでに，同サイト内の被告のページ（別紙被告商品目録記載１ないし４の各ＵＲＬのページ。以下「被告ウェブサイト」という。）において，同目録記載１ないし４の型番が付された商品(以下「被告商品１」ないし「被告商品４」といい，併せて「被告各商品」という。)につき，販売の申出をした。このうち，被告商品１及び２は，次の（ア）及び（イ）のとおり，被告ウェブサイトに掲載され，展示されていた。（甲１，３～６，１０）


（ア）被告商品１は，別紙「被告商品等表示目録」記載１－１（以下「被告表示１－１」といい，同目録記載１－２ないし同２－３の各表示をそれぞれ「被告表示１－２」ないし「被告表示２－３」という。）の型番で，被告表示１－２の外観を有し，筐体上部に被告表示１－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，不鮮明であるが，長方形の形状で，細い枠線で囲まれた３行分のスペースがあり，１行目は黒色の地に紫色で塗りつぶされたように見えるが文字は確認できない状態であり，２行目は黒色の地に白色又は黄色の文字で被告表示１－１の型番（「ＭＧ９９６Ｒ」）が表示され，３行目は紫色又は黒色の地に白色又は黄色の文字で「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵ」の文字列が表示され，「Ｕ」に続く文字は不鮮明である。（甲４）
（イ）被告商品２は，被告表示２－１の型番で，被告表示２－２の外観を有し，筐体上部に被告表示２－３のラベルが貼付されている。同ラベルは，長方形の形状で，細い枠線で囲まれた３行の文字列が印字され，１行目には黒色の地に金色で「ＤＵＳＣＯ」及び「Ｅ」と読める文字列等，２行目には金色の地に黒色で被告表示２－１の型番（「ＭＧ９９５」）を示す文字列，３行目には黒色の地に金色で「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の文字列が表示されている。（甲３）
イ原告は，平成３０年（２０１８年）１２月２１日，被告ウェブサイトにおいて，被告各商品を注文した。（甲１０，１１）
ウ被告は，インターネット上の上記アとは別個の通販サイトで，ＦｕｎｇｗａｎＴＥＣＨ    ＲＣＳｔｏｒｅという名称の販売者（以下「本件仕入先業者」という。）に対し，納入先を原告として，被告各商品を注文した。
（乙２）
エ被告各商品は，中国から国際郵便で原告に届けられた。原告が，これを確認したところ，被告各商品には，別紙被告標章目録１ないし４記載の各標章（以下，併せて「被告各標章」という。）が付されていた。（甲１９～２２）
なお，被告各商品は，いずれも模型玩具用サーボモーターであり，原告商標権の指定商品である第２８類の「おもちゃ類」に含まれる。
２争点
(1)商標権侵害の成否（争点１）
ア原告商標と被告各標章との類否（争点１－１）
イ被告による商標権侵害行為の有無（争点１－２）(2)不競法２条１項１号所定の不正競争行為の成否（争点２）ア原告各商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか（争点２－１）
イ類似性及び混同のおそれの有無（争点２－２）
(3)被告の故意又は過失の有無（争点３）
(4)損害額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（原告商標と被告各標章との類否）について
［原告の主張］
原告商標の外観は「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」の標準文字により構成され，「タワープロ」との称呼を生じる。
他方，被告各標章の外観は，１段目に「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」の文字，２段目に「ＭＧ」の文字から始まる商品名及び３段目に「ＤＩＧＩＨＩ－ＴＯＲＱＵＥ」又は「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の文字を配し，文字の周囲を細い線で「日」の字の形に囲われて成る。１段目，２段目及び３段目の文字は，いずれもゴシック体の文字で構成される。このうち，商品名「ＭＧ９９６Ｒ」及び「ＭＧ９４６Ｒ」の文字は，黒地に銀色の文字で構成される。商品名「ＭＧ９９５」及び「ＭＧ９４５」の文字は，金地に黒色の文字で構成される。また，被告各標章は，「タワープロ」との称呼を生じる。そうすると，被告各標章（１段目の文字「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」の部分）と原告商標とは，外観及び呼称が同一又は類似であり，被告各標章と原告商標とは同一又は類似である。
［被告の主張］
上記主張は争う。
(2)争点１－２（被告による商標権侵害行為の有無）について
［原告の主張］
ア被告は，遅くとも平成３０年８月から現在に至るまで，被告各標章を付した被告各商品を販売し，その販売のために被告商品目録記載のＵＲＬのインターネット通販サイト（「ヤフーショッピング」）のウェブページに電磁的方法によりに展示しているところ，これらの行為は，原告商標権を侵害する。
イ仮に，被告が，在庫を持たず，注文に応じて商品の発送を海外の業者に委託ないし委任する営業形態を採っているものとしても，商品購入者が購入の申込みをするに当たり，当事者として表示されるのは被告の屋号であり，海外業者の名前はどこにも示されていないこと，被告各商品の売買契約は，原告と被告との間に成立しており，海外業者は当該売買契約の当事者ではないことからすれば，被告が法的に侵害主体とはなり得ないという主張は成り立たない。
［被告の主張］
ア被告ウェブサイトに掲載された画像から，被告各標章は確認できず，被告が「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」という文字列を使用していないことは明らかである。
イ被告は，被告各商品の注文を原告から受け，本件仕入先業者に対し，メーカー名が「Ｆｕｎｇｗａｎ」であり，ラベルに「ＦＵＮＧＷＡＮ」という文字列が付されている商品を発注し，本件仕入先業者が，被告を経由することなく，商品を原告に直送した。


この点，被告の営業形態は，被告ウェブサイトで第三者からの注文を受け，それを商品のメーカーや卸売業者（以下「メーカー等」という）に発注し，発注先から直接，注文者たる第三者に商品が発送されるというものであるところ，かかる営業形態からすると，メーカー等から発送される商品の内容は，メーカー等から提供される情報を基に判断するほかない。また，従前，本件のように商標権侵害の指摘を受けたことはなかった。そうすると，被告は「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」という文字列を使用した商品を販売したとはいえない。また，たとえ，被告の本件仕入先業者に対する発注により原告に送付されたのだとしても，被告は法的に侵害主体とはなり得ない。
(3)争点２－１（原告各商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか）
について
［原告の主張］
ア商品等表示性
原告は，原告の輸入する商品であることを示す表示として，原告表示１－１ないし同２－３を原告各商品に付している。これらの表示は，いずれも他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有している。
イ周知性
原告各商品は，雑誌等の出版物及びブログ等オンラインの媒体において頻繁に使用例が掲載されていること，インターネット上の検索サイトで，「メタルギアサーボ」のキーワードを用いて検索すると，検索結果の上位の大半を原告各商品に係る表示が占めること，オンライン通販市場で最大の売上高を有するアマゾンジャパン合同会社に卸売りし（メーカー名として原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と表示），同社の運営する通販サイト「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」の売上げランキングにおいて上位を独占していること，秋葉原の小売店での販売実績の上位であること等からすれば，原告表示１－１ないし同２－３は，国内の電子工作の分野の需要者やオンライン通販におけるラジオコントロールサーボモーターの需要者の間に広く認識されているといえる。
［被告の主張］
ア商品等表示性
原告表示１－１ないし同２－３は，自他商品識別機能，出所表示機能を有するものではなく，そもそも原告各商品の表示ではない。また，原告表示１－２及び同２－２は，モーターの外観として，他の商品とは異なる顕著な特徴を有するとはいえない。さらに，原告表示１－３及び同２－３は，商品の外観ではなくラベルであり，そのラベルのデザインも顕著な特徴があるとはいえない。
イ周知性
原告の主張する種々の事情を考慮しても，周知性があるとは到底評価できない。
(4)争点２－２（類似性及び混同のおそれの有無）について
［原告の主張］
被告表示１－１ないし同２－３は，次のとおり原告表示１－１ないし同２－３と一致ないし類似し，混同のおそれを生じさせる。また，被告商品３及び４の画像は加工修正され，不鮮明ではあるが，枠線の形状，ラベルの色彩が原告表示１－３及び同２－３と一致し，画像が不鮮明な部分についても原告各商品の商品等表示に一致又は酷似する。
ア被告表示１－１ないし同１－３について
被告表示１－１は原告表示１－１と一致する。また，被告表示１－２（ラベル部分が被告表示１－３である。）は，①ピンクないし紫色の色彩のラベル，②ラベルの「ＭＧ９９６Ｒ」の文字，③ラベルの「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵＥ」の文字，④ラベルが貼付されている位置，⑤ラベルの枠線の形状，３段に分かれた文字の配置，⑥黒色の筐体，⑦筐体の形状において，原告表示１－２と一致又は類似する。
イ被告表示２－１ないし同２－３について
被告表示２－１は原告表示２－１と一致する。また，被告表示２－２（ラベル部分が被告表示２－３である。）は，①黒色と金色で配色された商品ラベル，②ラベルの「ＭＧ９９５」の文字，③ラベルの「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」の文字，④ラベルが貼付されている位置，⑤ラベルの枠線の形状，３段に分かれた文字の配置，⑥黒色の筐体，⑦筐体の形状において，原告表示２－２と一致又は類似する。
［被告の主張］
上記主張は争う。
(5)争点３（被告の故意又は過失の有無）について
［原告の主張］
被告は，原告に配送された被告各商品について，その現物を確認せず，漫然とドロップ・シッピングを行って，商標権侵害ないし不競法違反に当たる行為に至ったものであるところ，このような被告の行為については，契約上又は条理上，営業者である被告に課される注意義務に反するものであるといえ，故意ないし故意と同視できる程度に重大な過失が存すると評価されるものである。
［被告の主張］
上記主張は争う。
(6)争点４（損害額）について
［原告の主張］
原告には，合計１６万３９５２円（主位的主張）又は５万０８５２円（予備的主張）の損害が発生した。
ア商標法３８条３項又は２項により推定される損害額
（ア）主位的主張（商標法３８条３項）
被告は，遅くとも平成３０年８月から現在まで，原告商標を付した被告各商品を販売し，同年１２月２１日の時点で，被告商品１を９９セット（１セットあたり２個），被告商品３及び４につき各９９個を流通に置いたところ，被告商品１の１セット当たりの売価が２６８０円，被告商品３及び４の１個当たりの売価が各１５８０円であり，ライセンス料率が売価の２０パーセントを下らないことからすれば，原告商標の使用に対し原告が受けるべき金銭の額は，次の計算式により１１万５６３２円となる。
（計算式）（２６８０円＋１５８０円＋１５８０円）×９９×２０％
＝１１万５６３２円
（イ）予備的主張（商標法３８条２項）
被告は，遅くとも平成３０年８月３０日から平成３１年１月４日までの間，少なくとも被告商品２につき２個を，１個当たり１５８０円で販売したところ，被告商品２の１個当たりの原価が３１４円であり，１個あたりの利益額が１２６６円であることからすれば，被告は，被告商品２の販売により２５３２円の利益を得た。
イ購入費用
原告は，被告各商品の調査に当たり，被告各商品を購入し，合計８３２０円を支出した。
ウ信用毀損による損害


原告各商品の偽造品である被告各商品が販売されることにより，原告の営業上の信用及び商品の信用が毀損され，又はそのおそれが生じた。この損害は合計４万円を下らない。
［被告の主張］
上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（商標権侵害の成否）について
(1)各末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告ウェブサイトにおける被告各商品の展示等の状況被告ウェブサイトにおいては，被告各商品が販売のために展示され，被告各商品に係る情報として，別紙被告商品目録記載１ないし４の各型番のほか，「メタルギア・デジタルサーボ」「（海外から直送）」等の文字列と，被告各商品の外観に係る画像が表示されていたが，原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似の文字列は表示されていなかった。（甲３～６）
イ被告が本件仕入先業者に発注した際の状況
前記第２の１(3)ウのとおり，被告は，インターネット上の通販サイトで，本件仕入先業者に対して，納入先を原告として被告各商品を注文したところ，同通販サイトにおいては，当該商品に係る情報として，別紙被告商品目録記載１ないし４の各型番のほか，「メタルギア」「サーボ」等の文字列と，「ＦＵＮＧＷＡＮ」という文字列を含むラベルが貼付された商品の外観に係る画像が表示されていたが，原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似の文字列は表示されていなかった。（乙２～４）(2)本件事案に鑑み，まず，争点１－２（被告による商標権侵害行為の有無）について判断する。
ア上記第２の１の前提事実及び上記(1)の認定事実からすれば，被告は，被告ウェブサイトにおいて，原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似する文字列を使用しない状態で，被告各商品を展示して販売の申出をしていたところ，同ウェブサイトにおいて原告から被告各商品の発注を受けたため，別の通販サイトにおいて，本件仕入先業者による，原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似する文字列を使用しない状態で展示されていた商品を見出して，同人に対し，納入先を原告として同商品を発注したものである。
そうすると，本件仕入先業者から原告に対し直送された被告各商品に原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似する文字列を含む被告各標章が付されていたとしても，本件のように本件仕入先業者から被告を介することなく原告に商品を直送するような場合において，商品に標章を付す行為について着目するときには，当該行為の性質及び内容に照らせば，被告と本件仕入先業者とは別個の主体であるというべきであるから，特段の事情がない限り，上記行為は被告による行為ではなく，本件仕入先業者による行為として捉えられるものというべきである。しかして，本件において，被告と本件仕入先業者との間に，通常の取引関係を超えた緊密な関係が存在する状況にあったこと，または，被告が本件仕入先業者が発送した商品の現物を認識すべき状況にあったことなど，同人の行為を被告による行為と同視すべきことを合理的に根拠づけるような事情は何らうかがわれず，その他，本件全証拠をみても，上記の特段の事情を認めるに足りるものはない。
イこれに対し，原告は，商品購入の申込みをするに当たり当事者として表示されるのは被告の屋号であり，本件仕入先業者の名前は何ら表示されていないこと，被告各商品の売買契約は原告と被告との間に成立しており，本件仕入先業者は当該売買契約の当事者ではないこと等を主張する。しかしながら，商品購入の申込みをするに当たり被告の屋号が表示されていたとしても，本件のように仕入業者から被告を介することなく原告に商品を直送するような場合においては，被告各商品の売主であることから直ちに，同商品に対し標章を付す行為を行った者であることまでもが導かれることにはならず，上記説示のとおり，本件仕入先業者の行為を被告による行為と同視すべき事情はうかがわれないところである。また，前記(1)の認定事実によれば，原告と被告との間の売買契約は，原告商標である「ＴＯＷＥＲＰＲＯ」と同一又は類似する文字列を使用しない状態で展示されていた，被告各商品を目的として成立したものであるといえ，そのような売買契約の成立により直ちに原告商標権を侵害し得る具体的な危険性が生ずるものとも認め難いことからすれば，被告が上記売買契約の当事者であるという事実によって直ちに前記アの説示が左右されるものではないというべきである。
(3)以上によれば，仮に，原告標章と被告各標章の類似性が肯定されて（争点１－１），原告に対する被告各商品の販売が原告商標権の侵害行為を構成し得るとしても，これを被告による行為と捉えることはできないし，他に商標権侵害を構成し得る行為は見当たらない以上，被告による原告商標権の侵害は認められない。
２争点２（不競法２条１項１号所定の不正競争行為の成否）について(1)原告各商品の標章又は形態が周知な商品等表示といえるか（争点２－１）
について
原告は，原告表示１－１ないし同２－３につき，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている旨を主張する。
しかしながら，次のとおり，原告主張に係る各表示は，いずれも原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとは認められない。
ア原告表示１－２及び同２－２について
原告主張に係る原告表示１－２及び同２－２は，いずれもサーボモーターの外観を示したものであるところ，原告は，これらが単に原告表示１－１及び同２－１の型番が表示され，又は原告表示１－３及び同２－３のラベルが貼付された状態を説明したものにとどまるものではなく，各サーボモーターの形態自体が，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている旨を主張しているものと解される。


この点，不競法２条１項１号にいう「商品等表示」とは，人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいい，しかして，商品の形態は，これに付される商標等とは異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。そうすると，このような商品の形態自体が不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な広告宣伝や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要するものと解するのが相当である。
これを本件について見るに，原告表示１－２及び同２－２のいずれについても，他のサーボモーターの形態と対比して客観的に異なる顕著な特徴を具体的に含んでいることを的確に認めるに足りる証拠はないものであって，同形態が上記①の特別顕著性を有しているとは認められないというべきである。
したがって，原告表示１－２及び同２－２はいずれも不競法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たるとはいえない。
イその他の表示について
原告は，原告表示１－１ないし同２－３の表示が周知性を有することの根拠として，原告各商品が各種媒体において頻繁に使用例が掲載されていること，インターネット上の検索サイトで，「メタルギアサーボ」のキーワードを用いて検索すると，検索結果の上位の大半を原告各商品に係る表示が占めること，最大手のオンライン通販市場の売上げランキングにおいて上位を独占していること，秋葉原の小売店での販売実績の上位であること等を挙げる。
しかしながら，各種媒体における掲載状況や小売店での販売実績については，これを具体的に認めるに足りる客観的な証拠はなく，また，検索サイトの検索結果についても，原告の主張する上記キーワードとは別のキーワードによる検索結果に係る資料（甲１５，１６）が提出されているにすぎず，さらに，オンライン通販市場での売上げランキングについても，期間が限定された，断片的な資料（甲１７，１８）が提出されているにすぎないのであって，その他本件全証拠を精査しても，原告主張に係るその他の表示(原告表示１－１，同１－３，同２－１及び同２－３)の付された商品を見た需要者において，商品の出所が原告であると認識する状況になるまでに至っているものと認めるには足りないというべきである。したがって，原告主張に係るその他の表示は，いずれも原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとは認められず，不競法２条１項１号にいう「他人の商品等表示（中略）として需要者の間に広く認識されているもの」に当たるとはいえない。
(2)類似性，混同のおそれの有無（争点２－２）について以上の説示によれば，不正競争行為の成否に係る原告の主張は既に理由がないものであるが，なお念のため，原告表示１－３及び同２－３と被告表示１－３及び同２－３との類似性及び混同のおそれの有無につき検討する。この点，原告表示１－３は，横書き３行の文字列で構成されており，１行目が「Ｔｏｗｅｒｐｒｏ」，２行目が「ＭＧ９９６Ｒ」，３行目が「ＤＩＧＩＨＩＴＯＲＱＵＥ」と表示されているのに対し，被告表示１－３は，１行目に相当するスペースは黒色の地に紫色で塗りつぶされたように見えるが文字は確認できない状態であり，２行目は原告表示１－３と同様の文字が表示され，３行目は「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵ」の文字列が表示され，「Ｕ」に続く文字は不鮮明な状態となっている。
また，原告表示２－３は１行目が「ＴｏｗｅｒＰｒｏ」，２行目が「ＭＧ９９５」，３行目が「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」と表示されているのに対し，被告表示２－３は１行目には「ＤＵＳＣＯ」及び「Ｅ」と読める文字列，２行目及び３行目は原告表示２－３と同様の文字が表示されている。しかして，商標の類否ないし混同のおそれの有無は，同一又は類似の商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察して決すべきものであるところ，原告表示１－３と被告表示１－３及び原告表示２－３と被告表示２－３とをそれぞれ対比すると，１行目の表示が全く異なる文字列で構成されているか（被告表示２－３）又はそもそも文字列の表示が確認できない状態であり（被告表示１－３），この部分の外観，観念，称呼が異なることは明らかであって，また，２行目の「ＭＧ９９６Ｒ」及び「ＭＧ９９５」や３行目の「ＤＩＧＩＨＩ－ＳＰＥＥＤ」は一致し，３行目の「ＤＩＧＩＨＩ    ＴＯＲＱＵＥ」は概ね一致しているが，これは，上記各表示が使用される商品であるサーボモーターの型番や性状を示す部分にすぎないと認められる。
以上に照らし，サーボモーターに係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すれば，表示全体として，原告表示１－３と被告表示１－３及び原告表示２－３と被告表示２－３とが類似しているとは認め難いというほかなく，混同のおそれがあるということもできない。
(3)以上によれば，被告による被告各商品の販売行為等は，不競法２条１項１号所定の不正競争行為に当たらない。
３結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          田    中    孝    一裁判官      横      山    真      通裁判官      奥              俊      彦
（別紙）
被告標章目録
１            ２
３            ４
（別紙）
被告商品目録
１型番     ＭＧ９９６Ｒ
ＵＲＬ（ＵＲＬは省略）
２型番      ＭＧ９９５
ＵＲＬ（ＵＲＬは省略）
３型番      ＭＧ９４５


平成２６年８月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２８８５９号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月１８日
判          決
東京都中央区＜以下略＞
原           告   Ａⅰ
同訴訟   代理人   弁護士     勝    部    環    震
東京都杉並区＜以下略＞
被           告   Ａⅱ
（以下「被告Ａⅱ」という。）
東京都千代田区＜以下略＞
被           告    株式会   社日本   文芸社（以下「被告会社」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士   渡   辺   春   己
同             原田    伸
同              阿部    豊
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙被告書籍目録１及び２   記載の書籍（以下，それぞれ「被告書籍１」，「被告書籍２」といい，合わせて「被告書籍」という。）を複製し，頒布してはならない。
２被告らは，被告書籍を製造し，販売し又は販売のために展示してはならない。３被告らは，被告書籍を廃棄せよ。
４被告らは，原告に対し，連帯して４５４６万８１２２円及びこれに対する平成２２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告Ａⅱが著作し，被告会社が出版する被告書籍の発行は，原告の著作した別紙原告著作物目録記載の書籍   （以下   「原告   書籍」   という。）の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害し，又は不正競争防止法２条１項１号若しくは２号の不正競争に当たると主張して，被告らに対し，①原告書籍に係る複製権，翻案権，同一性保持権又は氏名表示権（著作権法２１条，２７条，２０条１項，１９条１項，１１２条１項）に基づき，被告書籍の複製及び頒布の差止め，②不正競争防止法２条１項１号，２号，３条１項に基づき，被告書籍の製造，販売，販売のための展示の差止め，③著作権法１１２条２項又は不正競争防止法３条２項に基づき，被告書籍の廃棄，④民法７０９条，７１９条，著作権法１１４条１項，不正競争防止法４条，５条１項に基づき，損害賠償金４５４６万８１２２円及びこれに対する不法行為開始後の日である平成２２年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を，それぞれ求める事案である。
２前提事実（証拠等を付した以外の事実は争いがない。）
(1)原告書籍
原告は，カイロプラクターであり，別紙原告製品目録記載の「Chihiroバンド」と称するゴム製バンド（以下「原告バンド」という。）を使用したダイエット法に関する「バンド１本でやせる！巻くだけダイエット」と題する原告書籍を著作し，平成２１年６月２５日，株式会社幻冬舎（以下「幻冬舎」という。）から出版した。
原告書籍には，別紙対比表の「原告書籍１」欄記載の記述，写真及び図があり，別紙原告商品等表示目録記載１～３の表示がある。原告書籍の末尾（奥書の次の頁をめくった部分）には，原告バンドが折り畳んだ状態で付録として添付されている。（以上につき，甲１）
(2)被告書籍
被告Ａⅱは，鍼灸院・整骨院の院長であり，別紙被告製品目録記載のゴム製バンド（以下「被告バンド」という。）を使用したダイエット法・疼痛改善法に関する被告書籍を著作し，被告会社から，被告書籍１については平成２１年１２月２５日に，被告書籍２については平成２２年３月２５日に出版した。
被告書籍１には，別紙対比表の「被告書籍１」欄記載の記述，写真及び図があり，別紙被告商品等表示目録１記載１～３の表示がある。被告書籍２には，別紙対比表の「被告書籍２」欄記載の記述，写真及び図があり，別紙被告商品等表示目録２記載１～３の表示がある。被告書籍の末尾（奥書の次の頁をめくった部分）には，被告バンドが折り畳んだ状態で付録として添付されている。
３争点
(1)著作権・著作者人格権侵害の成否（争点１）
(2)不正競争の成否（争点２）
(3)差止め・廃棄の必要性（争点３）
(4)損害（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権・著作者人格権侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)表紙画像（別紙対比表No.1）について
ア原告書籍の表紙のカバーには，上半身が裸で下半身に白色の着衣をつけている女性モデル（向かって左側に若干身体を向けているように見える後ろ姿）の背部から臀部にかけて，その身体に原告バンドを巻き付けている状態の写真が表示されている。そして，その写真の上半分に重なるようにして，題号の主要部分である「巻くだけダイエット」という大きな文字が，「巻くだけ」の直下に「ダイエット」を同一の幅で表示するという態様で印刷されている。
このような女性モデルの写真と題号とが一体として表示された画像（以下「表紙画像」という。）又は女性モデルの写真は，撮影対象の選択，組合せ，配置，背景などにおいて，原告が創作的な表現をすることにより制作されたものである。
そのため，原告書籍の表紙画像又は女性モデルの写真は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術若しくは美術の範囲に属する著作物であり，少なくとも，原告書籍という著作物の一部を構成するものとして著作物性が認められる。
イ被告書籍の表紙のカバーは，いずれも原告書籍の表紙画像又は女性モデルの写真と酷似している。これは，原告書籍の表紙のカバーに依拠して，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製しているか，少なくとも，原告書籍の表紙のカバーに若干の変更を加えただけで，その表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものである。ウしたがって，被告書籍の表紙のカバーは，原告書籍の表紙のカバーについての原告の複製権（著作権法２１条）又は翻案権（同法２７条）を侵害するものである。


(2)付録のゴムバンドの巻き方（別紙対比表No.2～7）についてア原告書籍では，骨盤巻き（３８頁），たすきがけ巻き（４２頁），ふくらはぎ巻き（６４頁），太もも巻き（６５頁），片ひざに巻く方法（６６頁），両ひざに巻く方法（６８頁），ヘアバンド巻き（８２頁）の７種類の原告バンドの巻き方が解説されている。原告書籍は，筋肉を刺激し骨盤を矯正することにより，減量・痩身効果を得られ，また腰痛・肩こり・Ｏ脚・生理痛などを改善できること，及び，原告の考案したダイエット方法・疼痛改善方法（付録のゴムバンドの身体の各部位への巻き方及び持ち方，並びに，当該バンドを使用したエクササイズの方法）につき，カイロプラクティックや整体に関する専門的知識を持たない一般人が理解できるように，平易な言葉で，視覚的にも分かりやすく，モデル女性の写真や図を用いながら解説するという点にその本質的特徴がある。付録のゴムバンドの巻き方についての記述・写真・図は，かかるダイエット方法・疼痛改善方法を実践するにあたっての基本となるものであり，原告書籍の本質的特徴の中心をなす部分である。
イ被告書籍１では，骨盤巻き（２０頁），おなか巻き（２２頁），腕巻き（２４頁），太もも巻き（２６頁），ひざ巻き（２８頁），ふくらはぎ巻き（３０頁），背中８の字巻き（３２頁），両ひざ巻き（５０頁，５２頁，６４頁）の８種類の被告バンドの巻き方が解説されている。そのうち６種類は，別紙対比表No.2～7のとおり，原告書籍で原告が解説しているものと共通している。したがって，被告書籍１の別紙対比表No.2～7の部分は，原告書籍に依拠して，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製した書籍であり，原告書籍に係る原告の複製権を侵害するものである。仮にその全部又は一部が複製権の侵害には当たらないとしても，原告書籍に依拠して，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原告書籍の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる著作物であるから，原告書籍に係る原告の翻案権を侵害するものである。
ウ被告書籍２では，背中巻き（２２頁），骨盤巻き（２４頁），ひざ巻き（３０頁），頭巻き（３８頁）の合計４種類が解説されている。そのうち３種類は，別紙対比表No.2，3，6のとおり，原告書籍で原告が解説しているものと共通している。したがって，被告書籍２も，原告書籍に係る原告の複製権又は翻案権を侵害するものである。
(3)エクササイズの方法（別紙対比表No.8～14）についてア原告書籍では，５８頁から８９頁までに，原告が考案した１６種類のエクササイズ方法が，モデル女性の写真や図を用いながら解説されている。これらのエクササイズ方法は，上記(2)の巻き方を前提として，「骨盤を整える」「ヒップアップ」「Ｏ脚改善」「脚やせ」「メリハリくびれ」「肩コリ解消」「小顔」「バストアップ」「背中シェイプ」「二の腕ほっそり」という各目的（５６～５７頁の「目的別INDEX」）に応じて，効率よく効果を得ることができるように原告が考案したものである。そして，それらのエクササイズ方法をカイロプラクティックや整体に関する専門的知識を持たない一般人が理解できるように，平易な言葉で視覚的にも分かりやすく解説したという点に，原告書籍の本質的特徴がある。イ被告書籍１では，別紙対比表No.8～14のとおり，「『バンド足かけ』×『腕・足持ち上げ』」のうち「足を動かすパターン」（９３頁），「『骨盤巻き』×『腰ひねり』＋仰向け寝転び」のうち「足をそろえるパターン」（６６頁），「『   ひざ巻   き』×『   足上げ   下ろし   』」（   ４９頁   ），「『バンド両手持ち』×『胸開き』」の「Step1」「Step2」（８０頁），「『バンド足かけ』×『腕・足ひっぱり』」のうち「上にひっぱるパターン」（８６頁），「『バンド両手持ち』×『わき腹横まわし』」（７４～７５頁），「『両ひざ巻き』×『外伸ばし＆後ろ伸ばし』」の「Step1」～「Step3」（６４頁）の７種類のエクササイズ方法が記載されているが，その記述及び写真はそれぞれ，原告書籍における１６種類のエクササイズ方法のうち「フィギュアスケート風脚上げ」（６０～６１頁），「ひざパタパタ」（６２～６３頁），「ひざ曲げ伸ばし」（６７頁），「バンザイストレッチ」（７８～７９頁），「二の腕集中シェイプ」のうち「ダンベルストレッチ」（８４頁），「ウエストひねり」（８６～８７頁），「ひざ開閉ストレッチ」（６９頁）の７種類のエクササイズ方法の記述及び写真と極めて類似している。
したがって，被告書籍１の上記部分は，原告書籍に依拠して，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製した書籍であり，原告書籍に係る原告の複製権を侵害するものである。
仮にその全部又は一部が複製権の侵害には当たらないとしても，原告書籍に依拠して，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原告書籍の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる著作物であるから，原告書籍に係る原告の翻案権を侵害するものである。
ウ   被告書籍２では，別紙対比   表No.11のとおり，「頭の上   で腕伸ばし」（４２～４３頁）及び「上半身伸ばし」（４６～４７頁）というエクササイズ方法が記載されているが，その記述及び写真は，原告書籍における「バンザイストレッチ」（７８～７９頁）の記述及び写真と極めて類似しており，被告書籍２の上記部分も，原告書籍に係る原告の複製権又は翻案権を侵害するものである。
(4)同一性保持権の侵害
上記(1)～(3)のとおり，被告書籍は，原告書籍に依拠して，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製した書籍であり，少なくとも，原告書籍の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原告書籍の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる著作物である。
したがって，被告書籍は，いずれも原告書籍に係る原告の同一性保持権（著作権法２０条）を侵害するものである。
(5)氏名表示権の侵害
上記(1)～(3)のとおり，被告書籍は，いずれも原告書籍に依拠して執筆・制作されたものである。しかし，被告書籍は，原告書籍の著作者である原告の氏名が表示されることなく発行されている。
したがって，被告書籍は，いずれも原告書籍に係る原告の氏名表示権（著作権法１９条）を侵害するものである。
（被告らの主張）
(1)表紙画像について
原告の主張は争う。


複製とは，有形的再製を意味し，ここに再製とは基本的に同一のものを作ることであって，複写したかどうかだけが問題となるわけではない。しかし，原告書籍と被告書籍１を比べると，題号を示す文字を置く場所及び題号の文字の大きさが著しく異なっており，基本的に同一のものを作ったとはいえないことは明らかである。このことは原告書籍と被告書籍２を比較した場合も同様である。
さらに，後記のとおり，原告書籍と被告書籍とは女性モデルのポーズ，表紙の色調，書題等に多くの相違点があり，被告書籍は原告書籍を基にこれを翻案して作成したものではないから，翻案権の侵害にもならない。
(2)内容について
ア付録のゴムバンドの巻き方及び解説，エクササイズの方法が，原告書籍と被告書籍とで類似していることが多いという限度で認め，原告の主張はいずれも争う。後述するように，原告書籍が出版された当時，既にバンドによる整体方法が確立していたことから，バンドの巻き方やエクササイズの方法も必然的に類似した内容にならざるを得ない。
イ著作物とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう（著作権法２条１項１号）ところ，原告書籍の内容は原告が創作したものではなく，原告の著作物にはあたらない。
すなわち，バンドによる整体方法は，原告書籍が出版される前から確立されていたものである。このことは，原告書籍が発行される前に，既に「最小で最強セラバンドで「完全無欠」のダイエット！    Ｔｈｅｒａ―ＢａｎｄＥｘｅｒｃｉｓｅ    セラバンド・エクササイズ」（坂詰真二著，株式会社講談社，平成１９年７月９日発行。乙２。以下「乙２書籍」という。）が発行されていることから明らかである。原告自身も，雑誌記者による「そもそも「巻くだけダイエット」を読んでいくと，似たような健康法やエクササイズが浮かび上がる。例えば付録のバンドの素材は，ドイツ生まれの筋トレ・ストレッチ法の「ピラティス」などで使う薄いゴムバンドに似ている。」等の感想に対し，「それらは，すべて採り入れました。（巻くだけダイエットは）オリジナルではなく，世界中のものを勉強して「いいとこ取り」したんです」（「ＡＥＲＡ２０１０年３月２２日号」８３頁以下）と述べており，原告自身が原告書籍の内容が自らの創作したものではないことを認めているのである（乙１）。
したがって，原告書籍は原告の著作物ではなく，原告は原告書籍の著作権を有しない。
ウ仮に，原告書籍の編集に創作性が認められるとしても，原告書籍と被告書籍とは，それぞれ構成・目次が異なっているのだから，編集の仕方が違うことは明らかである。したがって，著作権侵害とはならない。
２争点２（不正競争の成否）について
（原告の主張）
(1)「巻くだけダイエット」の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）
ア「巻くだけダイエット」の商品等表示性
「巻くだけダイエット」（別紙原告商品等表示目録の１）は，原告書籍の題号の主要部を成す表示であり，大きな字で原告書籍の表紙のカバー（別紙原告商品等表示目録の２）や中表紙（別紙原告商品等表示目録の３）などに表示している（甲１）。
原告は   ，「巻   くだけ   ダイエ   ット」   を，平   成２２   年３月   １０日   発行の「スーパーChihiroバンド巻くだけダイエット」と題する書籍（甲５），平成２５年７月１３日発行の「巻くだけ骨呼吸ダイエット」と題する書籍（甲６）においても，題号の主要部として，大きな字で表紙のカバーや中表紙などに表示している。
「巻くだけダイエット」は，原告が考案したダイエット方法の名称でもある。原告は，以下に述べるとおり，「巻くだけダイエット」を，原告が開催するセミナー，原告が主宰する「健康キレイ塾」，及び数々のメディア出演時において，原告が一般女性等を対象に指導ないし実演を行う際のスローガン，又は，指導・実演内容を端的に示す広告文言としても一貫して使用してきた。
例えば，テレビ番組においては，平成２１年９月１８日及び同年１０月２３日放送のＴＢＳの「中居正広の金スマ」，平成２１年１０月３１日放送の日本テレビの「メレンゲの気持ち」，平成２２年１月１７日放送のテレビ東京の「ソロモン流」などにおいて，「巻くだけダイエット」の名の下に，原告が考案したダイエット方法の解説，芸能タレントや一般女性に対する原告の指導の様子などが放送された。
以上のとおり，「巻くだけダイエット」は，原告書籍をはじめとする原告の著作物を端的に表すものであり，また，原告の事業を表示するものであって，他人の商品（書籍）や他人の事業と区別するための表示であるから，原告の商品等表示に当たる。
イ「巻くだけでやせる」「巻くだけで痛みをとる」の商品等表示性(ｱ)「巻くだけでやせる」は，被告書籍１の題号の主要部を成す表示であり，被告らは，これを大きな字で被告書籍１の表紙のカバー（別紙被告商品等表示目録１の１），表紙（同目録１の２），中表紙（同目録１の３）などに表示している（甲２）。かかる表示は，被告書籍１を表し，他人の商品（書籍）と区別するために付されたものであるから，被告らの商品等表示に当たる。
(ｲ)「巻くだけで痛みをとる」は，被告書籍２の題号の主要部を成す表示であり，被告らは，これを大きな字で被告書籍２の表紙のカバー（別紙被告商品等表示目録２の１），表紙（同目録２の２），中表紙（同目録２の３）などに表示している（甲３）。かかる表示は，被告書籍２を表し，他人の商品（書籍）と区別するために付されたものであるから，被告らの商品等表示に当たる。
ウ著名性
原告書籍は，被告書籍１が発行された平成２１年１２月時点では累計約４５万部（甲７），被告書籍２が発行される直前の平成２２年２月時点では累計約１０７万部の売上げを記録していた（甲８）。なお，原告書籍は，本訴提起（平成２５年１１月１日）時点では，累計約２００万部の売上げを記録している。
原告の「巻くだけダイエット」という商品等表示は，原告書籍をはじめとする原告の著作物がベストセラーとなり，また，原告が数多くのテレビ番組や雑誌などのメディア出演をしたことなどを通じて，日本全国で知れ渡るようになり，著名となった。
原告書籍は，上記のとおり平成２１年１２月時点で既に累計約４５万部の売上げを記録しており（甲７），また，原告は，同時点までに「中居正広の金スマ」や「メレンゲの気持ち」などの有名テレビ番組に出演するなどしていた。したがって，被告らが被告書籍１を発行した平成２１年１２月時点において，原告の上記商品等表示が著名であったことは明らかである。
エ類似性


(ｱ)「巻くだけダイエット」と「巻くだけでやせる」について原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」と，被告らの商品等表示である「巻くだけでやせる」とは，「巻くだけ」の部分が同一である。
「巻くだけダイエット」は，付録のゴムバンド（原告バンド）を身体の各部位に「巻くだけ」で体重が減少して痩身効果が得られるということを端的に表示した点に最大の特徴がある。また，原告及び原告の著作物が世の中に知れ渡るようになるにつれ，ダイエットの分野で「巻くだけ」と言えば，原告や原告の著作物あるいはテレビ番組・一般女性誌などで紹介された原告考案のダイエット方法が想起されるようになっていた。
こうしたことから，原告の商品等表示のうち「巻くだけ」の部分が，全体の印象を決定づける重要な要素であり，自他識別機能，出所表示機能を生ずる特徴的な部分である。
「巻くだけダイエット」と「巻くだけでやせる」とは，「ダイエット」と「やせる」が同一の観念を持つ点で酷似している。また，「ダイエット」と「やせる」とは，その部分だけに着目するならば，外観及び称呼は異なる。しかし，上記のとおり，原告の商品等表示のうち「巻くだけ」が特徴的な部分であり，それが共通している以上，「ダイエット」と「やせる」という部分に外観及び称呼の差異があっても，全体的な印象に変わりはない。
被告らの商品等表示中の「で」の文字は，「巻くだけ」と「やせる」の両文言を接続するために言語上必然的に置かなければならない助詞にすぎず，商品等表示として特段の意義を持たない。
以上のことから，「巻くだけダイエット」と「巻くだけでやせる」との間に類似性が認められることは明らかである。
(ｲ)「巻くだけダイエット」と「巻くだけで痛みをとる」について原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」と，被告らの商品等表示である「巻くだけで痛みをとる」とは，「巻くだけ」の部分が同一である。
原告の商品等表示のうち「巻くだけ」の部分が，全体の印象を決定づける重要な要素であり，自他識別機能，出所表示機能を生ずる特徴的な部分であることは，上記(ｱ)の場合と同様である。
「ダイエット」と「痛みをとる」の部分については，その部分だけに着目するならば，外観，称呼，観念のいずれの点からも異なる。しかし，上記のとおり，原告の商品等表示のうち「巻くだけ」が特徴的な部分であり，それが共通している以上，「ダイエット」と「痛みをとる」という部分の差異があっても全体的な印象に変わりはない。被告らの商品等表示中の「で」の文字は，「巻くだけ」と「痛みをとる」の両文言を接続するために言語上必然的に置かなければならない助詞にすぎず，商品等表示として特段の意義を持たない。以上のことから，「巻くだけダイエット」と「巻くだけで痛みをとる」との間に類似性が認められることは明らかである。
オ使用等
被告らが，被告書籍の表紙のカバー，表紙，中表紙などにおいて，それぞれ「巻くだけでやせる」及び「巻くだけで痛みをとる」の商品等表示を用いて販売することは，原告の商品等表示の「使用」及び「譲渡」に当たる。
カ不正競争防止法１９条１項１号の適用について
被告らは，「巻くだけ」「ダイエット」「やせる」「痛みをとる」等の各文言が普通名称であることから，被告らの表示が不正競争防止法１９条１項１   号の適   用除外   に当た   ると主   張する   が，「   ダイエ   ット」   「やせる」「   痛みを   とる」   の各文   言が普   通名称   である   として   も，「   巻くだけ」   の文言   は，原   告バン   ドを身   体の特   定部位   に巻い   て日常   生活を送る   だけで   減量・   痩身効   果を得   られる   原告考   案のダ   イエッ   ト方法を示   す特徴   的文言   であり   ，これ   がダイ   エット   方法に   関し普   通名称であ   るなど   とは到   底いえ   ない。   仮に「   巻くだ   けダイ   エット   」が普通名   称に当   たるの   であれ   ば，何   の個性   もない   そのよ   うな名   称を付した   原告書   籍が，   数百万   部のベ   ストセ   ラーに   なると   は考え   難い。また，   原告の   商品等   表示が   「巻く   だけダ   イエッ   ト」と   して一   体的に表示   される   もので   あるの   と同様   に，被   告らの   商品等   表示も   ，それぞれ   「巻く   だけで   やせる   」「巻   くだけ   で痛み   をとる   」とし   て一体的に   表示さ   れるも   のであ   る。こ   れらの   被告ら   の商品   等表示   は，原告書   籍や原   告の事   業につ   き自他   識別機   能・出   所表示   機能を   発揮する「   巻くだ   け」の   部分を   模倣し   たもの   であっ   て，決   して「   普通名称」   を「普   通に用   いられ   る方法   で」使   用した   もので   はない   。(2)「巻くだけダイエ   ット」の混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号）
ア上記(1)ア，ウのとおり，「巻くだけダイエット」は原告の商品等表示であり，被告らが被告書籍をそれぞれ発行した時点で，需要者の間に広く認識されていた。
イ上記(1)イ，エのとおり，「巻くだけでやせる」「巻くだけで痛みをとる」は被告らの商品等表示であり，原告の商品等表示である「巻くだけダイエット」と類似する。
ウ被告らが「巻くだけでやせる」及び「巻くだけで痛みをとる」という商品等表示を被告書籍に使用して同書籍を販売する行為は，被告書籍と原告書籍の題号が類似していることや商品全体の外観が類似していることから，一般需要者をして被告書籍をもって原告の商品であると誤認混同させるおそれがある。なお，原告は，自らが主宰する「健康キレイ塾」宛てに，被告書籍１を原告書籍と間違えて購入した旨の苦情や両者の関係についての問合せを複数受けたことがある。
(3)折り畳んだバンドを添付する形態の商品等表示性（不正競争防止法２条１項１号，２号）
ア折り畳んだバンドを書籍の末尾に付録として添付した状態の，原告書籍の外部的及び内部的形状（甲１）は，顕著な特徴を有していることから原告の商品等表示に該当し，原告書籍がベストセラーとなるに従って原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されるようになり，また著名となったことから，不正競争防止法２条１項１号又は２号によって保護の対象となる。


イ被告らは，被告書籍の末尾に折り畳んだバンドを付録として添付することにより，原告の上記商品等表示と類似のものを使用し，その商品等表示を使用した商品を譲渡し，原告の商品と混同を生じさせた。(4)表紙画像の商品等表示性（不正競争防止法２条１項１号，２号）ア原告書籍の表紙カバーにおける女性モデルや題号等の表示（甲１）は，付録のゴムバンドを使用したときのイメージを示した模様・色彩などのデザインとして個性を有していることから原告の商品等表示に該当し，原告書籍がベストセラーとなるに従って原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されるようになり，また著名となったことから，不正競争防止法２条１項１号又は２号によって保護の対象となる。
イ被告らは，被告書籍の表紙カバーに，原告の上記商品等表示と類似したイメージ写真や題号等を表示し，その商品等表示を使用した商品を譲渡し，原告の商品と混同を生じさせた。
（被告らの主張）
(1)著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）に該当しないことア「巻くだけダイエット」は原告の商品等表示に該当しないこと「商品等表示」とは，人の業務に係る氏名，商号，商標等で自他識別力又は出所表示機能を有するものをいうところ，「巻くだけダイエット」は，原告の考案したものでないばかりか，平成２１年に原告書籍が発行される前に乙２書籍が発行されていること，原告書籍が発行された直後に，「バンテージダイエット」（清水ろっかん著，フォレスト出版株式会社，平成２１年９月１７日発行。乙３。以下「乙３書籍」という。）が，翌年には「特製靴下で下半身がやせる！はくだけダイエット」（笠原巖著，株式会社シネマファスト，平成２２年２月２５日発行。乙４。以下「乙４書籍」という。）が相次いで発行されていることなど，バンドを利用した「ダイエット」を示す書題は原告以外の書籍でも使用されていたこと，「巻くだけ」「ダイエット」という言葉は格別特殊な用語ではなく，普通に用いられる用語にすぎないこと，原告が原告書籍を発行した平成２１年６月２５日から，被告書籍１が発行された平成２１年１２月２５日，被告書籍２が発行された平成２２年３月２５日までは，前者が６か月，後者がおよそ８か月しか経っておらず，被告書籍が発行された当時，「巻くだけダイエット」が原告の著作物又は営業を端的に表すものとして周知され，あるいは著名になったとまでいうことはできないことから，「巻くだけダイエット」という名称が，原告の著作物又は営業を示す表示であるとはいえない。
イ著名ではないこと
乙２書籍などの先行本に続いて，原告書籍，被告書籍１や被告書籍２，乙３書籍，乙４書籍等が相次いで発行されたことから，当時，バンドを利用したダイエット方法が話題となったのであり，需要者に著名となったのは，バンドを利用したダイエット方法であって，原告書籍の「巻くだけダイエット」という題号が著名になったわけではない。
ウ類似性がないこと
(ｱ)原告書籍の題号が「バンド１本でやせる！    巻くだけダイエット」であるのに対し，被告書籍１のそれは「１日１分から巻くだけでやせる！１本のバンドですっきりスリム」であり，被告書籍１には「１日１分から」という原告書籍で用いられていない文字が使用されていること，「ダイエット」と「やせる」が同一の観念であるとしても，いずれも普通名称に過ぎないこと，書体，文字の大きさ及び書題の位置が異なること等から「同一若しくは類似の商品等表示」とはいえないことは明白である。
(ｲ)「   巻くだ   けダイ   エット   」と被   告書籍   ２の「   巻くだ   けで痛   みをとる！」とは，前者が「ダイエット」という文字を用いているのに対し，後者はそれとは全く意味の異なる「痛みをとる」という文字を用いていること，文字の大きさ及び書題の位置が異なること等から「同一若しくは類似の商品等表示」といえないことはより明白である。
エ使用等
「巻くだけでやせる」「巻くだけで痛みをとる」は被告書籍の題号であって，被告らの商品等表示ではない。
オ不正競争防止法１９条１項１号による適用除外
「巻くだけ」「ダイエット」「やせる」「痛みをとる」の各文字は，それ自体普通名称にすぎない単語であり，被告らが書籍の題号に「巻くだけで」「やせる」という名称，あるいは「巻くだけで」「痛みをとる」という名称を使用しても，「普通名称」を「普通に用いられる方法で」使用しただけであるから，被告らは書籍の販売差止めや損害賠償請求を受けることはない（不正競争防止法１９条１項１号）。
(2)混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当しないことア「巻くだけダイエット」は，原告の「商品等表示」には該当せず，周知性もない。しかも，「巻くだけダイエット」と被告書籍１の書題「巻くだけでやせる」あるいは被告書籍２の書題「巻くだけで痛みをとる」は「同一若しくは類似の」商品等表示ではないから，「他人の商品又は営業と混同を生じさせる」おそれもない。
現に，読者は書店に並べられている原告書籍と被告書籍１，被告書籍２とを区別して，各々の選択に従って書籍を購入しており，読者から誤って書籍を購入した旨の苦情が寄せられたこともない。
したがって，「巻くだけでやせる」あるいは「巻くだけで痛みをとる」という題号で被告が書籍を発行する行為は，混同惹起行為に該当するものではない。
イなお，この場合も，上記(1)オのとおり，不正競争防止法１９条１項１号の適用除外が認められ，被告らは書籍の販売差止めや損害賠償請求を受けることはない。
(3)折り畳んだバンドを添付する形態の商品等表示性（不正競争防止法２条１項１号，２号）について
原告書籍が発行される前に出版された乙２書籍は，既に折り畳んだバンドを付録として書籍に添付するという商品形態をとっていた。その後に発行された乙３書籍も同様に付録としてゴムバンドを添付するという形態をとっており，原告書籍だけが折り畳んだバンドを付録として添付するという形態をとっているわけではない。
したがって，原告書籍がそのような商品形態をとっていることによって同種の商品と識別しうる独自の特徴を有し，自他識別機能や出所表示機能が認められるわけではない。誤認混同も生じていない。
(4)表紙画像の商品等表示性（不正競争防止法２条１項１号，２号）について表紙カバーの女性モデルや題号等の表示についても，乙２書籍が，既に女性をモデルとし，バンドを体に巻き付けるという姿態を表紙カバーとしている。これらの書籍が表紙カバーに女性をモデルとして起用したのは，痩身効果に強い関心をもつ女性を書籍の主たる購買層として想定したことによるものであり，また，ゴムバンドをモデルの女性とともに写し込んだのは，ゴムバンドを利用したエクササイズであることを示すためのものであることによるのであって，書籍の内容からして至極普通のことである。デザインとして格別個性的なものというわけではない。
さらに，「巻くだけダイエット」という題号も，普通名称を組み合わせたものであって，他の類似書籍と比べて格別特徴があるものではない。著作物である書籍を特定するものにすぎない。
したがって，原告書籍の表紙のデザインや題号が，自他識別機能又は出所表示機能を果たすものとは考えられない。


３争点３（差止め・廃棄の必要性）について
（原告の主張）
(1)被告らは，被告書籍１については平成２１年１２月２５日以降，被告書籍２については平成２２年３月２５日以降，現在に至るまで，これらの被告書籍を日本全国の書店やインターネット上の店舗などで販売し続けている。これにより，原告は，原告書籍に係る営業上の利益を侵害され続けている。また，被告らが，今後もこれらの被告書籍の増刷ないし販売を継続することにより原告に対する侵害行為を継続することは確実である。そうすると，原告は，原告書籍に係る営業上の利益を将来も侵害され続けることになる。したがって，原告において，被告らがこれらの被告書籍を複製し，頒布することを差し止める必要性がある。
(2)被告会社は，書店などに納入して小売販売をするための在庫として，被告書籍１及び被告書籍２を所有し占有している。それらは，全て原告に対する侵害行為を組成するものであるから，廃棄されなければならない。また，被告Ａⅱが院長を務めるＡⅲ鍼灸院・整骨院においても，被告Ａⅱが，同院で施術を受ける患者などに販売するため，被告書籍１及び被告書籍２を所有し占有している。それらも，全て原告に対する侵害行為を組成するものであるから，廃棄されなければならない。
（被告らの主張）
争う。
４争点４（損害）について
（原告の主張）
(1)被告らには，前記の複製権及び翻案権の侵害，同一性保持権の侵害，並びに原告の営業上の利益の侵害につき，故意又は少なくとも過失がある。(2)平成２２年における被告書籍１の年間推定売上部数は，１５万１４０９部であった。
原告は，被告らの侵害行為がなかったならば，原告書籍を上記の数量販売することができ，１冊当たり２７３円の利益を得ることができたから，原告の損害額は，著作権法１１４条１項又は不正競争防止法５条１項により，１５万１４０９部に２７３円を乗じた４１３３万４６５７円と推定され，この額は原告の販売能力に応じた額を超えるものではない。(3)本訴を提起し追行するために原告が支出を余儀なくされる弁護士費用のうち，被告らの行為と相当因果関係のある費用は，損害賠償額の１割に相当する４１３万３４６５円を下らない。
(4)よって，原告は，被告らに対し，連帯して，損害賠償金４５４６万８１２２円(上記(2)，(3)の合計)及びこれに対する不法行為開始後の日である平成２２年４月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（著作権・著作者人格権侵害の成否）について
(1)総論
著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），対象物件がアイデアなど表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，当該物件の作成は当該著作物の複製にも翻案にも当たらない（最高裁平成１３年６月２８日判決・民集５５巻４号８３７頁［江差追分事件］参照）。
そこで，原告書籍と被告書籍とで同一性を有すると主張する部分（侵害を主張する部分）が表現上の創作性がある部分といえるか，創作性のある部分について，被告書籍から原告書籍の本質的特徴を直接感得できるかについて検討する。
(2)表紙画像（別紙対比表No.1）について
ア原告書籍の奥付（甲１）を見ると，【カバーデザイン】及び【撮影】の担当者の氏名が表示されており，原告書籍のカバーデザインや女性モデルの写真について，原告が著作権を保有しているのか否かは必ずしも明らかでない。
イ上記の点をひとまず措いて，原告書籍の表紙画像と被告書籍１の表紙画像とを対比すると，両書籍は，①上半身裸で下半身に白色の着衣をつけた女性モデルが写っていること，②女性がピンク色のバンドを斜めに巻き付けていること，③背景が白色であること，④題号の主要部分を黒色の文字で二段に表示していること，といった点で共通するが，①原告書籍では女性の首から上は写っていないのに対して，被告書籍１では女性の鼻から下の部分が写っていること，②原告書籍では，女性は原告バンドを向かって左上から右下に向けて巻き付け，さらに腰部でＸ字状に巻き付け，左上は画面外に消えているのに対して，被告書籍１では，女性は被告バンドを向かって右上から左下に向けて巻き付け，右上は右肩から前方に回され，左下は画面外に消えていること，③原告書籍の題号の主要部「巻くだけ／ダイエット」（斜線は改行を示す。以下同じ）は書籍の左右寸法一杯に文字を配置しているのに対し，被告書籍１の題号の主要部「巻くだけで／やせる！」は左側に寄せ，右側に余白を残していること，といった相違点がある。
上記のような相違点の存在にも鑑みると，仮に原告が原告書籍の表紙画像や写真について著作権を有していたとしても，原告書籍の表紙画像と被告書籍１の表紙画像が，表現上の創作性ある部分で共通しているとはいえない。また，被告書籍１の表紙画像から，原告書籍の表紙画像の本質的特徴を直接感得することもできない。
ウ原告書籍の表紙画像と被告書籍２の表紙画像とは，①女性モデルが写っていること，②女性がピンク色のバンドを斜めに巻き付けていること，③背景が白色であること，④題号の主要部分を黒色の文字で二段に表示していること，といった点で共通するが，①原告書籍では女性は後ろを向き，首から上，大腿部より下は写っていないのに対して，被告書籍２では女性は前を向き，鼻から下，腰から膝の部分が写っていること，②原告書籍では，女性は原告バンドを向かって左上の女性の左脇部から右下の女性の右腹部に向けて巻き付け，さらに腰部でＸ字状に巻き付け，左上は画面外に消えているのに対して，被告書籍２では，女性は被告バンドを向かって右上の女性の左肩部から左下の女性の前腹部に向けて巻き付け，右上は女性の背部を通じて女性の右腰部から前腹部に巻かれ，女性の前腹部で２本を斜めＸ字状に交差させていること，といった相違点がある。上記のような相違点から明らかなとおり，原告書籍の表紙画像と被告書籍２の表紙画像は一見して大きく異なり，表現上の創作性ある部分で共通しているとは到底いえない。また，被告書籍２の表紙画像から，原告書籍の表紙画像の本質的特徴を直接感得することもできない。(3)付録のゴムバンドの巻き方（別紙対比表No.2～7）について原告書籍と被告書籍は，ゴムバンドの巻き方において共通する部分があるが，その具体的な記述文言は異なっている。


著作権法は，ダイエット法等のアイデアを保護するものではなく，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから，ゴムバンドの巻き方において共通するところがあるとしても，表現上の創作性ある部分で共通しているとはいえない。
原告書籍と被告書籍は，ゴムバンドの巻き方を，女性モデルがバンドを巻いている写真で示すという表現をとっている点で共通するが，いずれもありふれた表現であって，表現上の創作性ある部分で共通しているとはいえない。(4)エクササイズの方法（別紙対比表No.8～14）について原告書籍と被告書籍は，エクササイズ方法において共通する部分があるが，その具体的な記述文言は異なっている。
著作権法はダイエット法等のアイデアを保護するものではなく，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから，エクササイズ方法において共通するところがあるとしても，表現上の創作性ある部分で共通しているとはいえない。
原告書籍と被告書籍は，エクササイズ方法を，女性モデルの写真で示すという表現をとっている点で共通するが，いずれもありふれた表現であって，表現上の創作性ある部分で共通しているとはいえない。(5)以上によれば，原告書籍と被告書籍は，表現上の創作性ある部分において共通しているとはいえないから，被告書籍を作成することは，原告書籍の複製とも翻案ともいえないし，原告の同一性保持権及び氏名表示権を侵害するともいえない。
２争点２（不正競争の成否）について
(1)「巻くだけダイエット」の著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号）について
ア「商品等表示」とは，人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいい（不正競争防止法２条１項１号），自他識別力又は出所表示機能を有するものでなければならないと解される。
書籍の題号は，普通は，出所の識別表示として用いられるものではなく，その書籍の内容を表示するものとして用いられるものである。そして，需要者も，普通の場合は，書籍の題号を，その書籍の内容を表示するものとして認識するが，出所の識別表示としては認識しないものと解される。もっとも，書籍の題号として用いられている表示であっても，使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品又は営業であることを認識することができるような自他識別力又は出所識別機能を備えるに至ったと認められるような特段の事情がある場合については，商品等表示性を認めることができることもあり得ると解される（大阪高裁平成２０年（ネ）第１７００号・同年１０月８日判決［「時効の管理」事件］参照）。イ原告による「巻くだけダイエット」の使用についてこれを本件についてみると，証拠によれば，原告は，平成２１年６月２５日発行の原告書籍「バンド１本でやせる！巻くだけダイエット」の題号の主要部として「巻くだけダイエット」の表示を使用し（甲１），原告書籍は，被告書籍１が発行（平成２１年１２月２５日）された平成２１年中に４５万６８７４部の売上を記録し，「中居正広の金曜日のスマたちへ」「ソロモン流」「笑っていいとも！」などのテレビ番組にも取り上げられていたこと（甲７，８），平成２２年２月８日までには１０７万２０００部の売上を記録し，平成２０年のオリコンのランキング開始以来初めてダイエット本としてミリオンを達成したこと（甲８），同時期には乙３書籍「バンテージダイエット夜３分間のバンドエクササイズで即効美腰・美脚！」，被告書籍１「巻くだけでやせる！１日１分から１本のバンドですっきりスリム」の売上も好調で，原告書籍と合わせた３作の総売上は１３５万５０００部を記録したこと（甲８），被告書籍２が発行（平成２２年３月２５日）される直前の平成２２年３月１０日には，原告は「スーパーChihiroバンド巻くだけダイエット」と題する書籍を幻冬舎から発行し，題号の主要部として「巻くだけダイエット」の表示を使用したこと（甲５），「ＡＥＲＡ２０１０年３月２２日号」に「１６０万部「ダイエット本」著者を直撃「巻くだけ」に重大疑問」と題する記事が掲載され，その中には，原告書籍の発行部数は１６０万部に達し，原告が毎月，東京・六本木ヒルズで開いている「健康キレイ塾」には２００人近い女性が詰めかけているとの記載があること（乙１）が認められる。なお，被告書籍発行後の平成２２年中の売上は，原告書籍が１１３万７１５９部，乙３書籍が２２万９６０８部，原告の上記甲５の書籍が１８万８９４５部，被告書籍１が１５万１４０９部であった（甲９）。また，原告は，平成２５年７月１３日，「巻くだけ骨呼吸ダイエット」と題する書籍を株式会社学研パブリッシングから発行した（甲６）。以上によれば，まず，原告は，「巻くだけダイエット」という表示を専ら書籍の題号の一部として使用していたことが認められ，これに反する証拠はない。そして，原告書籍の題号に接した需要者は，「巻くだけダイエット」という表示は，バンドを「巻くだけ」の「ダイエット」であるという原告書籍の内容を表現したものと認識するにすぎず，本件において，それ以上に，同表示を原告を示す商品等表示と認識するものと認めるべき特段の事情があるということはできない。すなわち，原告書籍が，被告書籍１の発行日当時約４５万部，被告書籍２の発行日当時約１０７万部の売上があり，原告書籍の存在及びその題号がダイエット本という商品の需要者の間に広く認識されていたとしても，そのことをもって，直ちに「巻くだけダイエット」という表示が自他識別性又は出所識別機能を備え，商品等表示性を獲得したと認めることはできず，他に「巻くだけダイエット」という表示が自他識別性又は出所識別機能を備え，商品等表示性を獲得したと認めるに足りる証拠はない。
ウ当裁判所は，平成２６年６月１８日の第２回口頭弁論期日において，原告の申出に係る甲第１１号証ないし甲第１５号証を時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）として却下したが（原告は，受命裁判官が同年４月１７日の第３回弁論準備手続期日において，当事者双方の「侵害論の主張は，これ以上ない。」旨の陳述を踏まえて心証を開示した後になって，著名性の立証として上記書証の写しを提出した。），仮にこれらの書証を取り調べたとしても，「巻くだけダイエット」という表示が自他識別性を備え，商品等表示性を獲得したと認めるべき特段の事情があるとはいえない。
エそうすると，「巻くだけダイエット」という表示が自他識別力又は出所識別機能を有する原告の商品等表示であるとは認められないから，その余の点につき判断するまでもなく，被告書籍が原告の著名な商品等表示を冒用したものとは認められない。


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月５日
判            決
原       告      Ｘ
訴訟代理人弁理士    鮫    島    信    重被       告    特   許   庁   長   官指定代理人     大    森    健    司同           小    林    由美    子同           堀    内    仁    子
主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１８７１２号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯（審決謄本送達の日を除いて争いがない。）原告は，平成２３年１２月１６日に，「東京維新の会」の文字を標準文字で表してなる標章について，第４１類「技芸，スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催，教育研修のための施設の提供，電子出版物の提供，書籍の製作，放送番組の制作，教育･文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）」を指定役務として，商標登録出願（以下「本願」という。）をしたものの，平成２４年８月１６日に拒絶査定を受けたため，平成２４年９月２５日に拒絶に対する不服の審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１２－１８７１２号事件として審理をした上，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年３月１５日，原告に送達した（送達日については乙１により認められる。）。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，東京維新の会は，平成２４年９月２７日に設立された地域政党であって，少なくとも東京都及びその周辺地域に広く認識されているといえるものであり，同政党を表示する標章である「東京維新の会」の文字についても，少なくとも東京都及びその周辺地域に広く認識されているから，標章「東京維新の会」は，公益に関する団体であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものであり，これと同一又は類似の商標である本願商標は，商標法４条１項６号に該当し，登録することができない，商標法４条１項６号の判断の基準時は，拒絶査定に対する審判が請求されたときには，査定の事情にかかわらず，審決を基準時として判断されるというものである。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)商標法４条１項６号の登録阻却事由の有無の判断時期は査定時であること商標法４条１項６号の登録阻却事由の有無の判断基準時が査定時ではなく審決時であるとすると，査定時には存在しなかった標章が審決時には存在することになり，本願商標が後発標章のために登録を受けられなくなってしまい，出願人の利益が不当に害される。また，後願者は，先願商標を調査した後にフリーライドして商標登録が可能となる。これらの結果は，商標制度の信頼を根幹から覆し，商標制度を不安定なものとするのであって許されない。
商標法４条１項６号の判断基準時は査定時であるべきである。
(2)査定時における東京維新の会の不存在
政治団体である東京維新の会は，平成２４年９月１０日，東京都議会議員（Ａ，Ｂ，Ｃ）により結成され（甲８），同月２７日，東京都に政治団体としての届出がなされた（甲９）。
本件商標登録出願は，平成２３年１２月１６日になされ，平成２４年８月１６日起案，同月２４日発送の拒絶査定により拒絶された。
上記経過から明らかなとおり，拒絶査定当時，東京維新の会なる政治団体は存在しなかったのである。上記(1)のとおり，商標法４条１項６号の判断基準時は査定時であるから，存在しない団体についてこれを公益に関する団体であって，営利を目的とせず，著名であるとした審決の判断は誤りである。
(3)審決時における東京維新の会の不存在
登録の判断時期は査定時であり，これを審決時とする審決の判断は誤っているが，これを審決時としても審決の判断は誤りである。
政治団体である東京維新の会は，平成２５年１２月２日に解散届を提出しており（甲１０），審決時（平成２６年２月２５日）には存在していなかった。したがって，既に解散して存在しない団体についてこれを公益に関する団体であって，営利を目的とせず，著名であるとした審決の判断は誤りである。(4)政治団体である東京維新の会の標章の著名性の欠如政治団体である東京維新の会は，政党名を届け出た平成２４年９月２７日から，解散届を提出した日である平成２５年１２月２日まで，実質的には１年３か月しか存在していなかった。政治団体である東京維新の会は，政党である日本維新の会の陰に隠れており，東京維新の会の標章の著名性を認めることはできない。
(5)小括
以上によれば，本願商標には，商標法４条１項６号の登録拒絶事由は存在しないから，審決は取り消されるべきである。
２被告の反論
(1)   商標法４条１項６号の登録拒絶事由の有無の判断の基準時商標法４条１項各号の登録阻却要件に該当するか否かの判断は，行政処分一般の本来的性格にかんがみ，一般の行政処分と同じく，特別の規定のない限り，行政処分時，すなわち，査定時又は審決時を基準として判断されるべきである。そこで，上記特別の規定の有無について検討するに，商標法上，拒絶査定に対する審判の判断基準時についての特別の規定はない。また，商標法４条１項６号の判断基準時についての特別の規定もない。
商標法４条３項は，同法４条１項各号に係る判断時期の例外と位置付けられるが，商標法４条１項６号を対象としていない。加えて，商標法４条１項６号は，その趣旨からすれば，公益的不登録事由といえ，同号該当性については公益的見地から判断すべきであるから，需要者利益の保護という商標法の目的を踏まえてみても，出願時に同号に該当しない商標であっても，審決時又は査定時に同号に該当する商標は，その登録を認めるべきではない。
したがって，商標法４条１項６号に係る拒絶査定に対する審判の判断の基準時は審決時である。
(2)査定時における東京維新の会の不存在について上記(1)のとおり，審判における商標法４条１項６号該当性の判断の基準時が審決時である以上，拒絶査定当時に東京維新の会が存在していなかったとしても，それが審決の取消事由となるものではない。


(3)審決時における東京維新の会の不存在について東京都公報による東京維新の会の解散についての公示は，平成２６年３月１７日になされたものである。一般には，公示の時点から政治団体の解散を知ることが可能になることから，審決時に東京維新の会の解散が公示されていない以上，世人や需要者は，政治資金規正法により規制される政治団体東京維新の会が存在していると理解していたというべきであり，審決が東京維新の会が存続しているものとして判断したことに誤りはない。
なお，東京維新の会が解散の届出をし，その実態が失われたとしても，政治団体の活動の公益性，公共性を考慮すれば，著名な東京維新の会に化体された権威，信用は，その後も残存していたというべきであり，結論を左右するものではない。(4)政治団体である東京維新の会の標章の著名性について東京維新の会に関し，新聞による報道等によれば，以下の事実が認められる。平成２４年９月１０日，Ａら東京都議会議員（当時）３人が，東京都議会の新会派として東京維新の会を設立し，議員改革や脱原発依存などを目指すとした「東京都版維新八策」を公表した（乙７）。
同月２７日，同会派のＡ都議らは，地域政党東京維新の会を立ち上げ，東京都選挙管理委員会に届け出るとともに，大阪維新の会とも連携し，日本維新の会の傘下に入った（乙８，９）。そして，東京維新の会の東京都選挙管理委員会への届出が，同年１０月３１日発行の東京都公報において公示された（甲９）。東京維新の会は，同年１１月に，新代表をＤ元東京都杉並区長（現，日本維新の会所属の衆議院議員，乙４）としたところ，日本維新の会と協定を締結して同党と協力関係を築くとともに（乙５，６），平成２５年１月２１日には，Ｄ代表が日本維新の会の東京都支部長となり，東京維新の会所属の都議会議員２人が都議選における日本維新の会の候補として公認されることとなった（乙１０，１１）。また，同年３月２８日には，東京維新の会所属の都議会議員数は，民主党を離党したＥ都議が東京維新の会に入会したことにより，再び３人となった（乙１２）。上記の事実によれば，東京維新の会は，東京都選挙管理委員会に届出がされた政治団体であることが東京都公報により公示されていること，そして，平成２４年の都議会の会派としての設立から，「東京都版維新八策」を公表するとともに，大阪維新の会とも連携し，日本維新の会と協力関係にある地域政党であるなどとして，その活動が新聞に度々取り上げられていることが認められる。このような報道等に接する者は，東京維新の会が，我が国の主要な政党である日本維新の会と協力関係にある地域政党として強く記憶に留めるというべきである。このように，東京維新の会は，その設立以来，東京都における地域政党として，継続して政治活動を行い，その活動が新聞にも度々取り上げられ，さらに，我が国の主要な政党の一つである日本維新の会と協力関係にある政治団体として記憶されることからすると，東京維新の会は，需要者をして，審決時には，少なくとも東京都，またその周辺地域において広く認識されているものというべきである。そして，商標法４条１項６号の趣旨は，同号に掲げる団体の公共性に鑑み，その権威，信用を尊重するとともに，出所の混同を防いで需要者の利益を保護するものであると解されるところ，同号に掲げる「地方公共団体」は，市区町村を含むものであり，これらの地方公共団体の事業の範囲は，特定の地域に限定されることを考慮すれば，同号にいう「著名」とは，必ずしも全国的に知られていることまでは要しないと解される。
そうすると，「東京維新の会」の標章は，政治団体である東京維新の会を表示する標章として，少なくとも東京都，またその周辺地域に広く認識されている，商標法４条１項６号に規定する「著名なもの」に該当する。(5)東京維新の会が公益に関する団体であって営利を目的としないものである
こと
東京維新の会は，前記(4)のとおり，平成２４年９月２７日に設立された政治団体であり，政治資金規正法６条１項の規定により，東京都選挙管理委員会に届出された団体である（甲９)。
したがって，東京維新の会は，政治資金規正法で規制される政治団体であって，地域の公共の利益である教育，福祉等のために活動する団体であるから，商標法４条１項６号に規定する「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」といえる。
(6)まとめ
本願商標は，著名な標章「東京維新の会」と同一の構成文字からなるものである。したがって，本願商標は，公益に関する団体であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標というべきであり，商標法４条１項６号に該当するものであるから，審決の認定，判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の結論に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件における商標法４条１項６号の登録阻却事由の判断の基準時について商標法４条１項には，「次に掲げる商標については，前条の規定にかかわらず，商標登録を受けることができない。」と定められ，登録を受けることができない事由として１号から１９号までが定められている。そして，同条３項には，「第１項第８号，第１０号，第１５号，第１７号又は第１９号に該当する商標であっても，商標登録出願の時に当該各号に該当しないものについては，これらの規定は，適用しない。」と定められている。
これらの規定によれば，商標法４条１項６号については，同条３項により，出願時においても登録阻却事由が存在することが求められていないから，通常の場合は，査定時において登録阻却事由の存在が認められれば同号に該当するものと解される。
しかし，拒絶査定に対する審判が請求された場合には，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判においてもその効力を有するものとされ（商標法５６条，特許法１５８条），審査と拒絶査定不服審判とは続審の関係にある。このように審判が続審の手続であることから，審査段階で提出されていなかった新たな資料も補充して，審査官の判断の当否が決定されることになる。
その上，続審であることからすれば，審判において，査定時における処分の理由とは異なる理由により判断することも，拒絶理由通知等の手続的要件を履行する限りにおいて，可能であるというべきである。


これを，本件についてみると，特許庁における手続の経緯は，次のとおりである。本願に対して，審査官は起案日を平成２４年５月１０日，発送日を同月１８日とする拒絶理由通知（甲２）を発した。その拒絶の理由は，東京維新の会を本願の指定役務（第４１類技芸・スポーツ又は知識の教授等）に使用した場合には，一私人である出願人が政治団体と何らかの関係があるが如く需要者が誤認をするおそれがあり，かつ，商取引の秩序を害するおそれがあるから，本願商標は，商標法４条１項７号に該当するというものであった。同年８月１６日起案，同月２４日発送の拒絶査定における理由も同様であった（甲４）。
そこで，原告が不服審判を申し立てたところ，審判体は，平成２５年４月９日を起案日，同月１２日を発送日とする拒絶理由通知を発し（商標法５５条の２，１５条の２。甲６），拒絶の理由は，本願商標は商標法４条１項６号に該当するというものであった。これに対し，原告は，同年５月２１日，意見書を提出したが（甲７），本件審決に至った。
この手続の経緯からみれば，審査官は商標法４条１項７号の拒絶理由通知を発していたのに対し，審判体は同条１項６号という拒絶査定の理由とは異なる新たな拒絶の理由を発見し，新たな拒絶理由通知を発した上で，異なる拒絶の理由に基づいて審決をしたものである。
そうすると，審査官においては商標法４条１項６号の拒絶理由の存否については全く判断をしておらず，審決において初めて同号の拒絶理由の存否について判断したものであるから，このような場合，審査官の拒絶査定において全く判断の対象とならなかった商標法４条１項６号の判断について，査定時を判断の基準時とする合理性はない。むしろ，同号について初めて特許庁としての判断が示された審判時をもって，判断の基準時とするのが合理的である。
そうすると，審査と拒絶査定不服審判とは続審の関係にあり，本件のように審判において新たな拒絶理由通知が発せられ，審査とは異なる拒絶理由について判断されることもあることを考慮すると，拒絶査定不服審判の審決における商標法４条１項６号の判断の基準時は審決時となるというべきである。本件において審決時を基準時とすべきであるとした審決の判断に誤りはない。
２商標法４条１項６号該当性について
(1)事実関係
証拠（甲９，乙４～１２）によれば，以下の事実が認められる。Ａら当時の東京都議会議員３名は，平成２４年９月１０日，東京都議会の新会派として東京維新の会を設立し，議員改革や脱原発依存などを目指すとした「東京都版維新八策」を公表した。設立会見には，大阪市特別顧問で，当時日本維新の会の次期衆議院議員選挙の候補と目されていたＤ前杉並区長も出席し，大阪維新の会との連携の深さもにじませているものと報道された。
同会派のＡ都議らは，同月２７日，地域政党東京維新の会を立ち上げ，東京都選挙管理委員会に届け出るとともに，大阪維新の会とも連携し，日本維新の会の傘下に入って，その東京支部として次期衆議院議員選挙に向けた政治活動をすると報じられた。
そして，東京維新の会の東京都選挙管理委員会へ政治団体としての届出が，同年１０月３１日発行の東京都公報において公示された。
東京維新の会は，同年１１月に，Ｄ前杉並区長（同年１２月，日本維新の会所属として第４６回衆議院議員選挙に当選）が代表に就任し，日本維新の会と選挙協力を進める協定書を締結し，同党の友好団体として協力関係を築いた。平成２５年１月２１日には，Ｄ代表が日本維新の会の東京都支部長となり，東京維新の会所属の都議会議員２名が同年夏の東京都議会議員選挙における日本維新の会の候補として公認されることとなった。
また，同年３月２８日には，東京維新の会所属の都議会議員数は，民主党を離党したＥ都議が東京維新の会に入会したことにより３名となった。以上のような東京維新の会の活動状況は，朝日新聞，読売新聞，産経新聞といった全国紙において，たびたび報じられていた。
しかし，同年１２月２日，東京維新の会は解散し，平成２６年３月１７日，東京都公報にその旨が掲載された。
(2)判断
以上の事実関係に基づいて，商標法４条１項６号該当性について判断する。前記１で判断したとおり，商標法４条１項６号の判断基準時は，本件においては審決時というべきである。
日本維新の会が多数の国会議員を擁する全国政党であることは公知の事実であるが，東京維新の会は，日本維新の会の友好団体として協力関係を築いていた政党であると認められる。そして，東京維新の会は，地域政党であって，東京都議会議員を擁し，代表者であるＤは日本維新の会の東京都支部長を務めており，政治団体として東京都選挙管理委員会へ届け出ており，その活動状況は新聞各紙においてたびたび報じられていたのであるから，東京維新の会は，少なくとも東京都においては著名性を有する団体であったと認められる。
審決時である平成２６年２月２５日の時点において，東京維新の会は解散していたものと認められるが，その旨が東京都公報に掲載されたのは，審決後の平成２６年３月１７日のことであり，また，上記のような東京維新の会と日本維新の会との関係を考えるならば，「東京維新の会」の標章は，東京維新の会の解散後においても，当面は，その出所の混同を防止するために，同一又は類似の商標の登録を妨げるべき事由となるべきものである。
以上によれば，「東京維新の会」の標章は，公益に関する団体であって営利を目的としないものであり，かつ著名性を有する政治団体である東京維新の会を表示するものと認められるから，本願商標が商標法４条１項６号に該当するものとした審決の判断に誤りはないものというべきである。
３結論
以上のとおり，原告の請求には理由がないから，これを棄却する。
知的財産高等裁判所第１部