原告及び被告双方が提出した追試において，「臭化ｎ－プロピル９６．５重量％，ニトロメタン０．５重量％，１，２－ブチレンオキサイド０．５重量％，１，３－ジオキソラン２．５重量％を含む溶剤組成物」（本件発明１に相当する），「１，３－ジオキソランに代え臭化ｎ－プロピルを９９．０重量％まで増加させた溶剤組成物」（拡大先願発明１に相当する），「１，３－ジオキソランに代えチオシアン酸メチルを２．５重量％含む溶剤組成物」（拡大先願発明１に相当する）の３種類について，本件明細書の実施例に記載されたものと同じ条件では，いずれも効果に相違がなく，「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」ものが，併用する安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤を含むものと比べて顕著な効果を奏するということはできないと判断した。さらに，「１，４－ジオキサン」を含まない点について，「甲１１には『１，４－ジオキサンのがん原性に着目し，指針において，現行の有機則の規定による措置以外に，１，４－ジオキサンを含有するものを製造し，又取り扱う業務全般を対象として，労働者の健康障害を防止するために講ずべき措置を定めることとした』と記載されており，このことが，指針として『事業者及び関係事業団体等に対して』『周知』が図られたことから，１，４－ジオキサンによる健康被害は当業者の技術常識であって，１，４－ジオキサンを含まないことによる効果は当業者にとって自明のものと認められる。」と認定した。
(ｳ)相違点（ｉ）についての審決の判断のまとめ
以上により，相違点（ｉ）が実質的な相違点ではないと判断した審決の判断に誤りはない。
ウ原告の完成発明であることに関する主張に対する反論(ｱ)審決の完成発明であることの判断が正しいこと原告は，「甲１に，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化する態様が発明として完成されていないのは，甲１に接した当業者にとっては明らか」と主張するが，理由がない。法２９条の２の条文からいって，発明の完成は，本件発明１の目的とする効果に基づき論ぜられるべきである。法２９条の２が採用された理由の一つは，「後願が，先願と同一内容の発明である以上さらに出願公開等をしても，新しい技術を何ら公開するものではない」（乙１・９０頁７行～１１行）点にあることからすれば，法２９条の２が適用されるか否かの判断は，先願明細書等（甲１）の中に，後願に係る発明（本件発明１）と同一内容の発明が記載されているかどうかでなされるのであり，効果として問われるのは，本件発明１の目的とする効果であることは当然である。審決が，本件発明１の目的とする効果に基づき，発明の完成を論じたのは，正当なやり方であって，これに基づき，拡大先願発明１の併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」との態様が，発明として完成しているとしたことに誤りはない。(ｲ)原告の主張する効果に基づいても完成発明であるといえること拡大先願発明１が目的とする効果に基づき，発明の完成を論ずるという原告のやり方は正当ではないが，仮に，拡大先願発明１が目的とする効果に基づいても，拡大先願発明１の併用することが可能な安定剤として，「１，３－ジオキソランのみを含む（１，４－ジオキサンを含まない）」との態様は，発明として完成している。ここで，原告が主張する拡大先願発明１が目的とする効果とは，「１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合に達成されるのと同じレベルの安定化である」。
審決が指摘したように，甲１には，「ニトロメタンが金属との接触による分解反応を抑え，１，２－ブチレンオキサイド・・が臭化水素ガスを捕捉し安定化するのと考えられる。したがって，１－ブロモプロパンに本発明の２成分の安定剤を組み合わせることによってはじめてアルミニウムは勿論のこと亜鉛，鉄，銅等の金属に対して安定化効果が現れ，蒸気洗浄のように高温度で長時間繰り返し使用される条件下で特に有効な安定性を保つ」との記載があり（段落【００１３】），引き続き「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である。」との記載があり，その具体的な化合物として，「１，３－ジオキソラン」が「チオシアン酸メチル」と共に挙げられている（段落【００１５】）。そして，チオシアン酸メチルを安定剤として併用した場合には，１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合に達成される効果と同様の効果を奏することが開示されている（実施例３７及び３８と，実施例１９との比較参照）。してみれば，甲１の段落【００１５】において「併用することも可能である」と記載されている「１，３－ジオキソラン」を加えても，必須の２成分系の安定剤による安定化効果（すなわち，拡大先願発明１が目的とする効果）と変わらない効果が得られると認識することができる。
(ｳ)甲１の「比較例４１」は，発明の完成に影響しないこと「比較例４１」を考慮したとしても，甲１において，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化する態様が発明として完成されているといえる。比較例４１における「アルミニウム」の試験片の結果は「○」（「わずかに一部の光沢が落ちる」（段落【００３８】））であることから，比較例４１は，各実施例に対して，拡大先願発明１の目的とする効果という意味において，わずかに安定化効果の程度が及ばなかった例とみることができるが，他方，上記の結果から，本件発明１の目的とする効果という意味において，安定化効果がみられたことは明らかである。なお，比較例４１では，ニトロメタンが０．２重量部，１，２－ブチレンオキサイドが０．５重量部で使用されており，これは，実施例１～９（１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合）におけるニトロメタンの使用量を下回っており，このため，拡大先願発明１の目的とする効果という意味で，安定化効果の程度が及ばなかった例とみることができる。また，甲１の比較例１０には，「１，４－ジオキサン」を単独で用いた例が記載されており，金属試験片は「×」（「全体的に変色もしくは腐食が明らかに認められる」（段落【００２４】））である。すなわち，比較例４１においても，甲１に記載された発明におけるニトロメタンと１，２－ブチレンオキサイドによる安定化効果は十分にあるといえる。以上のように，１，４－ジオキサンを添加することによるメリットがないとも，添加することによりかえって効果が損なわれるとも，この比較例４１を見ただけでいうことはできない。


よって，比較例４１は，甲１の段落【００１５】における「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である」との記載と明らかに矛盾しているとはいえない。また，甲１の「比較例４１」を考慮したとしても，１，３－ジオキソランをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化する態様は，依然として，発明として完成されているといえる。
(ｴ)甲５０により発明の完成を否定できないこと
甲５０は，イソプロパノ－ルを添加した系については何ら記載しておらず，原告の主張は失当である。
(ｵ)比較例であっても完成された発明であり得ること原告が引用する最高裁昭和５２年１０月１３日判決は，法２９条の２の拡大先願発明の認定に当たって，その効果を，先願明細書に記載されている効果とすべきであることを判示するものではなく，また，実施例として記載されているもののみが目的とする効果を達成するということを判示するものでもない。よって，審決における「完成された発明」の考え方に誤りはない。
また，原告は，「『比較例』として記載されている発明の態様は，完成された発明と理解されることがないのが通常であり，審決が，比較例１３（１，３－ジオキソランのみを併用した場合）の態様をもって完成発明というのは，誤りである。」とも主張する。しかし，以下に述べるように，「比較例」として記載されている発明の態様は，完成された発明と理解されることがないのが通常とはいえず，審決が，比較例１３（１，３－ジオキソランのみを併用した場合）の態様をもって完成発明というのは，誤りではない。まず，法２９条の２第１項は，先願として後願を排斥できる発明は，先願の「願書に最初に添付した明細書又は図面」に記載されたものとしており，必ずしもその「特許請求の範囲」に記載された発明だけにとどまらない。むしろ，先願において比較例の態様について，後願排除効を有さないものとして取り扱うことは，法２９条の２の規定の趣旨，すなわち，後願が，「先願と同一内容の発明である以上さらに出願公開等をしても，新しい技術を何ら公開するものではない」に反し，妥当ではない。また，東京高裁昭和６３年（行ケ）第８６号判決では，「比較例１に記載されたものも，前記のとおり，一つの発明であるから，実用新案法３条の２により後願を排斥できる発明に当たると解される。」と判断されている（乙２）。よって，法２９条の２の適用にあたり，「比較例」として記載されている発明の態様が，完成された発明として判断されないという原告の主張は誤りである。比較例１３については，甲１に，「１－ブロモプロパン１００重量部に対して１，３－ジオキソラン３重量部の安定剤を含む組成物」を「加熱還流し」，「アルミニウム試験片」を「気液両相にまたがるように位置させ」，「９６時間加熱還流後室温まで冷却して試験片を取り出し，その腐食状況および液相の着色度を観察し」たところ，「試験片」は試験の状態が「◎：全く変化がない」こと，「酸性ガスの発生」が「×：発生有り」であり（甲１，【００３２】），少なくとも，アルミニウムの「安定剤を添加しないものに対する腐食時間の遅延化」という効果が得られることは明らかである。すなわち，甲１の比較例１３の態様であっても，「金属の遅延化」という効果を奏する一つの発明であるといえるから，完成された発明に当たると解される。
(ｶ)原告の主張に対する反論
ａ原告は，知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３４６号判決（甲７０）を一般化すれば，複数の特定の技術的要素の組合せによって構成される発明が刊行物に記載されているというためには，当該刊行物において，当該特定の技術的要素を含む選択肢が存在することが示されているだけでは足りず，選択肢の中から当該特定の技術的要素を選択して実際に組み合わせた発明が，当該刊行物に具体的に記載されている必要があることになる旨主張するが，上記主張は，無効審判事件において，原告が撤回した主張である。このことは，無効審判の「第１回口頭審理調書」（甲６０）に記載されているとおりである。よって，原告が，一旦撤回した主張を再度翻すことは許されない。
また，上記判決は，特定の共重合体に対して示した判断であり，共重合体一般に対して適用できるように概念化することはもちろん，複数の特定の技術的要素によって構成される発明に対して適用できるように概念化することもできない。さらに，甲７０に，何らかの事項が判示されているとしても，これを本件発明に適用することはできない。甲７０の特定の共重合体は，新規な物質（共重合体）であって，これに関する判示事項が，本件発明のように，公知の物質（成分）の組み合わせである組成物をも射程範囲にしているとはいえないからである。甲１において，先願明細書に記載された発明をありのままに認定すれば，１，３－ジオキソランを併用可能な安定剤として添加した態様が記載されていることは，既に述べたとおりであり，１，３－ジオキソランを単独で添加すれば，「１，４－ジオキサン」は含まれないことは明らかである。


以上のとおり，甲７０に基づく原告の主張は失当である。ｂ知財高裁平成２２年（行ケ）第１０２４５号判決（甲５４）は，「ＣＭＩＴを含まない」という構成の判断で，「出願日（優先日）当時『ＣＭＩＴとＭＩＴ』が混合したものしか市販されておらず，引用刊行物に実施例として記載された『ＭＩＴ』が，純粋な『ＭＩＴ』であるかは明確でなく，『ＣＭＩＴ』を含みうるものであったことなどを総合的に判断した」ものと審決が認定した事案に関する。原告も「確かに，上記判決の事案において，先行技術文献に記載された資料Ｎｏ．１０７が，純粋なＭＩＴではなくＣＭＩＴを含み得るものであったことは，審決が指摘するとおりである」と認めている。これを本件について検討すると，甲１に記載された「１，３－ジオキソラン」が，純粋な「１，３－ジオキソラン」であることは明確であり，「１，４－ジオキサン」を含み得るものであったという当業者の技術常識はない。よって，本件と上記判決の事例とは事情を異にするとして，上記判決を本件への適用を否定したのは誤りであるとする審決の判断に誤りはない。さらに，甲１が，「１，４－ジオキサンの使用を回避すべき」との技術思想を開示していないことが，本件発明と拡大先願発明１との相違点となるとはいえない。甲１には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドに併用可能な安定剤として「チオシアン酸メチル」を単独で添加した実施例３７及び３８が開示されている。そして，甲１の段落【００１５】には，併用可能な安定剤として，１４の具体的な化合物が記載されており，当業者であれば，これらの安定剤を併用する際に，１４の具体的な安定剤の混合物として併用するのではなく，１つの安定剤のみを選んで併用することが，通常の実施態様であるといえる。
ここで，「ニトロアルカン」，「１，２－ブチレンオキサイド」を必須の２成分の安定剤として含む「１－ブロモプロパン組成物」に，さらに併用可能な安定剤として「１，３－ジオキソラン」を単独で使用すれば，「１，４－ジオキサンを含まない」溶媒組成物であることは当業者にとって明確であり，この場合において，本件発明１における「１，４－ジオキサンを含まない」との発明特定事項を満たす。なお，原告は，「１，４－ジオキサンを含まない」との技術思想について，甲１には，「１，４－ジオキサンが使用者の健康に悪影響を与える点で望ましくないということについては全く言及していない。」と主張するが，そのような言及がなければ，「１，４－ジオキサンを含まない」との構成が，甲１に記載されているといえないわけではない。
したがって，甲１が「１，４－ジオキサンを含まない」という技術思想を開示していないとはいえないことに基づく原告の主張は失当である。ｃ甲１には，原告が実際の完成発明と称する「①１－ブロモプロパン１００重量部に対して０．１～１重量部のニトロメタン及び０．１～１重量部の１，２－ブチレンオキサイドの組合せ（甲１の請求項３（法２９条の２の拡大先願の地位を有する甲２の請求項１に対応）」及び「②０．２重量部のニトロメタン，０．５重量部の１，２－ブチレンオキサイド及び０．０１重量部又は０．１重量部のチオシアン酸メチルの組合せ（実施例３７及び３８）」以外についても，完成した発明として記載されている。そして，１，３－ジオキソランのみを含み１，４－ジオキサンを含まない先願発明１の態様が完成された発明として甲１に開示されていることは，これまで述べてきたとおりである。
甲４２，４３及び５０に基づく効果の主張は認められるべきではない。審決は，同一性判断の判断において「安定化された溶媒組成物」における，「安定化された」の構成を満足するか否かについての対比判断において，原告の主張した「安定化された溶媒組成物」の定義を用いた。これは，「安定化された溶媒組成物」の意味が不明確であることによるものであり，不明確のままでは「安定化された溶媒組成物」との構成が，甲１に記載されているか否かの対比ができないからである。しかしながら，本件明細書には，安定化された組成物が，何らかの使用条件において「安定剤を添加しないものに対する金属腐食の遅延化」という効果をもたらすものであることは記載されておらず，腐食開始時間によって効果を比較し得ることもまた，記載されていない。よって，甲４２，４３及び５０に基づく主張は，本件明細書に記載されていない効果に基づく主張になり，許されない。知財高裁平成２１年（行ケ）第１０２３８号判決（甲５１）には，「本願当初明細書において明らかにしていなかった『発明の効果』について，進歩性の判断において，出願の後に補充した実験結果等を参酌することは，出願人と第三者との公平を害する結果を招来するので，特段の事情のない限り許されないというべきである」（２２頁４行～７行）との記載があり，特段の事情のない限り，効果を立証するため出願後に補充した実験結果を参酌することは許されないとし，例外的に許される場合についても，「記載の範囲を超えない限り」（２２頁１３行）という厳しい限定を加えている。これを本件について当てはめると，原告が提出した甲５０等は，腐食開始時間という効果に基づいて安定化の効果を比較するという，本件明細書の記載の範囲を超えるものであって，参照することが許されない実験結果というべきである。なぜなら，本件明細書には，甲５０等に記載された実験条件の記載は全くないし，腐食開始時間によって，「安定化された溶媒組成物」に優劣をつけて比較するといったことは一切記載されていないからである。よって，甲４２，４３及び５０に示された結果は，本件明細書の記載によるものではなく，後出しの実験結果に基づいて，本件発明の効果の顕著性を主張することはできない。したがって，本件明細書の実施例の実験条件のみに基づいて，甲１記載の発明に対する本件発明の優れた効果を実証しなければならないとの判断に基づいて，本件発明１が甲１記載の発明に対して顕著な効果を有しているとは認められないとした審決の判断に誤りはない。


原告は，「本件発明の顕著な効果を実証するための実験が，本件明細書の実施例に記載された実験条件と同一の条件下で行われたものである必要があるとする審決の考え方は，同一性判断の文脈において自らが採用した『安定化された溶媒組成物』の定義と矛盾している。」と主張する。しかし，審決は，同一性判断の判断において「安定化された溶媒組成物」における，「安定化された」という構成を満足するか否かについての対比判断において，原告の主張した「安定化された溶媒組成物」の定義を用いた。これは，「安定化された溶媒組成物」の意味が不明確であることによるものであり，不明確のままでは「安定化された溶媒組成物」との構成が，甲１に記載されているか否かの対比ができないからである。他方，本件発明が拡大先願発明に対して，顕著の効果を有するか否かの判断においては，本件明細書に記載された効果に基づいて判断されるべきである。ここで，本件明細書には，本件発明が有する「安定化された」の効果について，原告が主張する「『安定化された溶媒組成物』とは，『金属腐食の遅延化』が何かしらの使用条件では生じる『溶媒組成物』を意味する」ことは読み取れず，実施例に具体的に開示された効果のみが読み取れるのであって，腐食開始時間によって安定化効果を比較することは，明らかに当初明細書の記載の範囲を超えるものというべきである。よって，本件発明の実施例に記載された実験条件と同一の条件下で行われたものである必要があるとする審決の考え方は，同一性判断の文脈において自らが採用した「安定化された溶媒組成物」の定義と決して矛盾するものではない。
原告は，自らした実験の信用性を否定した審決の判断に疑問を呈しているが，甲４３は，「腐食開始時間はチオシアン酸メチルの添加によってむしろ腐食時間が短くなる場合もあって不自然なものであり，腐食開始時間の測定の正確性について疑義を生じせしむるものである」ことから，審決は原告の「腐食開始時間」の測定の信用性に疑問を抱いた。また，甲５０等に開示されている実験成績証明書において，原告の測定条件である「腐食開始時間」について，金属試験片がどのような状態になれば「腐食が開始した」と判断できるのか疑問である。甲１，３及び６７では，所定の時間の経過後の金属試験片の表面を観察して腐食の程度を「◎」，「○」，「△」，「×」等を用いて判断しており，甲６８及び６９では所定の時間の経過後の金属腐食減量から，腐食速度を測定している。これらの甲号証には，「腐食開始時間」によって安定化の効果を比較することは記載されていない。すなわち，当業者において，腐食開始時間の測定方法が明確であるとはいえず，「腐食開始時間」の実験結果の正確性に疑義が生じるとする審決の認定に誤りがあるとはいえない。また，原告は「審決における原告と被告の実験結果に関する取扱いは，一貫していない。」と主張するが，審決は，原告の追試１及び被告が提出した甲２３の実験に基づいて，「本件明細書の実施例と同じ条件で比較すると，『１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない』ものが，併用する安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤を含むものと比べて顕著な効果を奏するということはできない。」と認定しているのであるから，原告及び被告の提出した実験結果の取扱いは一貫している。
(3)相違点（ⅱ）に対して
相違点（ⅱ）について，審決は，甲１の実施例３７及び３８において，臭化ｎ－プロピルが溶媒組成物全体に対して９９．３重量％又は９９．２重量％含まれていることを根拠に，本件発明１における「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」との発明特定事項が甲１に開示されているとの判断を示した。これに対し，原告は，「相違点（ⅱ）が実質的な相違とは認められないとした審決の認定・判断は，恣意的かつ不当な前提に基づくものであり，誤りであるといわなければならない。」と主張するが，いずれも失当である。ア甲１には，併用することが可能な安定剤の含有量について，安定剤ごと
に含有量を変化させることが記載されていないこと
原告は「甲１の実施例３７及び３８に記載された各化合物の含有量比を根拠として，本件発明１における各化合物の含有量比が甲１に開示されていると判断するのは誤りである。」と主張する。しかし，甲１の段落【００１５】には，「１，３－ジオキソラン」と実施例３７及び３８で用いられている「チオシアン酸メチル」が併用することが可能な安定剤として記載されている。ここで，甲１には，併用することが可能な安定剤の量について，安定剤の種類が異なる場合に，含有量を変えなければならないことは明記されていない。すなわち，甲１に接した当業者であれば，併用することが可能な安定剤として「１，３－ジオキソラン」を用いるに当たり，実施例３７及び３８に記載された「チオオシアン酸メチル」の含有量と同じ含有量とすることで，実施例３７及び３８と同様の効果を奏することが当然に予測できる。したがって，甲１の実施例３７及び３８に記載された各化合物の含有量比を根拠として，本件発明１における各化合物の含有量比が甲１に開示されているとの判断に基づく，審決の判断に誤りはない。
イ甲１の優先権基礎出願である甲２には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドの含有量が，最大で「５重量部」であることは記載されていないから，甲１の発明を認定するにあたり「ニトロメタン」及び「１，２－ブチレンオキサイド」の含有量を「０．１～５重量部」とすることは認定できないこと原告は，甲１の請求項１には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドがともに０．１～５重量部ずつ含有されると記載されているから，「甲１記載の発明には，ニトロメタン５重量部，１，２－ブチレンオキサイド５重量部及び１，３－ジオキソラン５重量部が配合される場合も当然にあり得るのであり，この場合，甲１における臭化ｎ－プロピルの配合量は，本件発明１における「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する」との構成を明らかに満たさないこととなる。」と主張する。しかし，甲１の優先権主張の基礎出願である甲２には，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドがともに「０．１～１重量部」ずつ含有されることが記載されていて（甲２，請求項１），「０．１～５重量部」であることは記載されていない。よって，法２９条の２における拡大先願発明の認定にあたり，甲１において，「ニトロメタン」及び「１，２－ブチレンオキサイド」の含有量を「０．１～５重量部」と認定することはできない。
したがって，「併用される安定化剤が必須とされるニトロメタンや１，２－ブチレンオキサイドとかけ離れた配合量では含まれることはないと解されるから，併用される安定化剤の量は１重量部を上限として含まれるものと解され」るとの判断に基づく，審決の判断に誤りはない。
(4)審決が非同一性に関する原告のその他の主張も排斥したのは誤りであるに
対して


ア甲１は，臭化ｎ－プロピル，ニトロメタン，１，２－ブチレンオキサイド及び１，３－ジオキソランを含む組成物を開示していないに対して原告は，「甲１【００１５】は，そこに列挙された化合物を，どのように，あるいはいくつ選択すればよいかにつき，何らの指針も提供していない」と主張する。しかし，甲１の実施例３７及び３８には，甲１の明細書【００１５】に１，３－ジオキソランと同列に記載された「チオシアン酸メチル」を単独で使用した例が記載されている。すなわち，甲１の【００１５】に記載された化合物を，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用して１－ブロモプロパンを安定化するために使用する際に，１つだけ選択することが開示されているといえる。また，当業者であれば，実施例３７及び３８を参考にして，甲１の【００１５】に具体的に記載された１４の化合物を併用することが可能な安定剤として用いるときに，１４の化合物をまとめて加えるのではなく，「１つの化合物」のみを選んで用いることは通常の実施態様である。
よって，原告の主張は認められない。
イ甲１は，「１，４－ジオキサンを含まない」組成物を開示していないに
対して
上記(2)ウ(ｶ)ｂのとおり，本件と知財高裁平成２２年（行ケ）第１０２４５号判決の事例とは事情を異にするとして，上記判決を本件へ適用することを否定したのは誤りであるとした審決の判断に誤りはない。
ウ比較例１３の不十分な安定化効果に依拠して，先願発明１が目的とする
効果を達成できるということはできないに対して
比較例１３は，「金属腐食の遅延化」という，本件発明１と同じ，「安定化された溶媒組成物」の効果を開示しているのであり，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドに，１，３－ジオキソランを単独で添加した場合に，少なくとも比較例１３の効果である「安定剤を添加しないものに対する金属腐食の遅延化」の効果が得られるといえる。また，法２９条の２第１項の記載に基づけば，後願排除効を有する事項は，先願の「明細書又は図面」であり，必ずしも特許請求の範囲に記載された事項に限られないことも上記(2)ウ(ｵ)で述べたとおりである。したがって，１，３－ジオキソランのみを併用した先願発明１の態様が，完成された発明として甲１に開示されているとの審決の判断に誤りはない。
(5)本件発明２，３及び５について
本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断に誤りはなく，本件発明２，３及び５が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断にも誤りはない。
(6)本件発明９について
本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断に誤りはなく，本件発明９が拡大先願発明２と同一であるとした審決の判断にも誤りはない。
(7)本件発明１０について
本件発明１が拡大先願発明１と同一であるとした審決の判断に誤りはなく，したがって，本件発明１０が拡大先願発明２と同一であるとした審決の判断にも誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲２８）には，次の記載がある。
ア発明の背景
「本発明は，１，４－ジオキサンを含まない安定剤系と臭化アルカン溶媒を基とする新規な高性能溶媒組成物に関する。
脱グリ－スおよび洗浄産業では，現在，１，１，１－トリクロロエタン（ＴＣＥ）の洗浄用溶媒としての使用が禁止されると言ったことに直面している。この禁止は１，１，１－トリクロロエタンが比較的高いＯＤＰ（オゾンを枯渇させる可能性）を有することを基にしている。代替物がいくつか提案されてはいるが，溶媒機能が高くないこと，コスト，毒性および可燃性が理由でその多くは不合格であった。１つの代替品である臭化ｎ－プロピルは理想的であるように見える。これがオゾンを枯渇させる可能性は低くて容認され得る。これが示す溶媒機能は１，１，１－トリクロロエタンのそれに類似しておりかつそれの製造を容認されるコストで比較的高い純度，即ち９９＋重量％の純度で行うことができることが示された。更に，臭化ｎ－プロピルは毒性試験で有望さを示している。本技術分野では，それが示す可燃性に関していくらか混乱があるが，最近の試験でそれは不燃性であると見なすことができることが示された。臭化ｎ－プロピルは冷洗浄系および蒸気洗浄系の両方で使用可能であることが実験研究で示されている。驚くべきことに，臭化ｎ－プロピルはそれを低い温度，即ち５５℃以下の温度で用いる時にはかなり安定であることを確認した。冷洗浄系の場合，臭化ｎ－プロピルに安定化を受けさせるとしても必要な安定化は僅かのみであることが試験で示された。しかしながら，臭化ｎ－プロピルを蒸気洗浄系で用いる場合には安定化が必要である。温度をより高くする，即ち６９－７１℃にすると，鋼，アルミニウム，チタンおよびマグネシウムなどの如き金属の腐食がもたらされる可能性がある。この金属が臭化ｎ－プロピルの脱臭化水素化反応の触媒になることでＨＢｒが生じ，今度はそれが上記金属の腐食で利用され得ると考えている。上記金属の触媒活性を低くしそして／または生じる全てのハロゲン化水素を失活させる安定剤が従来技術に豊富に記述されている。この従来技術が最も利用できる分野は，高い興味が持たれていた分野，即ちクロロヒドロカ－ボン溶媒に関する分野である。ブロモヒドロカ－ボン溶媒の分野で利用できる技術はずっと少ない。この技術分野で臭化溶媒が魅力的であることが見い出されたのは新しいことからようやく今活発に臭化溶媒と安定剤系の最良組み合わせの選択が調査されるようになったところである。このような組み合わせの可能性は無数であるが，特別な臭化溶媒と特別な安定剤系の間の理想的な適合を見付け出した人には利益が与えられるであろう。今日の健康および環境に関する懸念から，現在では，古い従来技術の溶媒系に含まれる成分の必ずしも全部が容認され得る候補品であるとは見なされない。例えば，昔から使用されている非常に一般的な安定剤成分である１，４－ジオキサンは，健康の懸念から，現在では好ましいものではない。
従って，本発明の目的は，使用者および環境の両方に優しくて高い効果を示す脱グリ－ス用および洗浄用溶媒を提供することにある。」
イ本件発明


「本発明は安定化を受けさせた（ｓｔａｂｉｌｉｚｅｄ）脱グリ－ス用および洗浄用溶媒組成物に関し，これに，臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含む溶媒部分を含有させ，かつニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソラン組成物を含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系を含有させる。特に明記しない限り，本明細書で用いる重量％およびｐｐｍ値は本溶媒組成物の全重量を基にした値である。……
前述したように，本溶媒系に１，４－ジオキサンを含めない，即ちこれが本溶媒組成物を構成する量を不純物量のみ，即ち５００ｐｐｍ未満にする。少しの１，４－ジオキサンも本溶媒組成物に存在させないのが好適である。本溶媒系に含めるニトロアルカン成分は好適にはニトロメタン，ニトロエタンまたはそれらの混合物である。ニトロメタンが最も好適である。このニトロアルカンの使用量は一般に０．０４５から１．０重量％の範囲内である。好適な量は０．２５から１．０重量％の範囲，最も好適には０．３から０．６重量％の範囲内である。１，２－ブチレンオキサイド成分を一般に０．０４５から１．０重量％の範囲内の量で存在させ，好適には０．２５重量％から１．０重量％，最も好適には０．３から０．６重量％の範囲内の量で存在させる。
１，３－ジオキソラン成分の適切な量は０．１から１０．０重量％の範囲内の量である。好適な量は２．０から６．０重量％の範囲内である。……本発明の溶媒組成物に含有させる臭化ｎ－プロピルの量は，前述したように，定量的に少なくとも９０重量％であり，その残りに不純物，例えば臭化イソプロピルなど，本発明の安定剤系，および実施者が望む他の任意添加剤が含まれる。使用する臭化ｎ－プロピルが特に高純度ではない典型的な溶媒組成物は臭化ｎ－プロピルを９０－９２重量％および臭化イソプロピルを４－６重量％含有し，それにニトロメタンを０．２５－１．０重量％，１，２－ブチレンオキサイドを０．２５－１．０重量％および１，３－ジオキソランを２．０－６．０重量％含有させる。臭化ｎ－プロピルが高純度の場合には，臭化ｎ－プロピルが本溶媒組成物の９４－９７重量％になるようにしてもよい。
本発明の溶媒組成物は冷洗浄用途および蒸気洗浄作業で用いるに適切である。前者は，一般に，洗浄すべき物品を通常は室温から５５℃の範囲内の温度の本溶媒組成物に浸漬することを特徴とする。蒸気洗浄は洗浄すべき物品を本溶媒組成物の蒸気の中に通すことを特徴とし，ここでは，上記物品の温度をそれの表面に蒸気が凝縮するような温度にする。この凝縮物はそれの洗浄機能を果した後に落下する。この蒸気の温度は一般に本溶媒組成物の沸点に近い温度であり，このインスタントケ－ス…における温度は，使用する溶媒組成物の特別な定量的および定性的同定に応じて約６５から７５℃である。臭化ｎ－プロピル含有量が非常に高い，即ち９５重量％以上の溶媒組成物の場合の沸点は約６９－７２℃であろう。
以下に本発明の溶媒組成物が有する効果的性質を説明する。本実施例は本明細書に記述する発明の範囲を限定するとして決して解釈されるべきでないことを意図する。」
ウ実施例
「以下に示す材料を一緒に混合することによって溶媒組成物を調製した：
臭化ｎ－プロピルを９６．５重量％
１，３－ジオキソランを２．５重量％
１，２－ブチレンオキサイドを０．５重量％
ニトロメタンを０．５重量％。
試験ク－ポン…であるアルミニウム合金（２０２４），マグネシウム（ＡＺ－３１Ｂ）およびチタン（ＭＩＬ－Ｔ－９０４６）を布やすりで曇りがなくなって明るく輝くまで磨いた。次に，この磨いたク－ポンを石鹸で洗浄した後，蒸留水で濯いだ。この濯いだク－ポンを素手で取り扱わないようにしてアセトンで乾燥させた。次に，この乾燥させたク－ポンを上記溶媒組成物に２４時間浸漬した。この浸漬期間中，上記溶媒組成物を還流に維持した。２４時間後，上記ク－ポンを回収し，冷却した後，腐食を目で検査した。腐食は全く観察されなかった。」


(2)前記(1)に摘記した本件明細書の記載によれば，臭化ｎ－プロピルは，オゾン層を枯渇する可能性が低く，溶媒機能，コスト，毒性及び可燃性の問題において有望な洗浄用溶媒であるが，より高い温度で使用した場合に金属の腐食がもたらされる可能性があるという発明の背景の下，臭化ｎ－プロピルとその安定剤系の最良の組合せを調査することにより，使用者及び環境に優しく，かつ，より高い温度で使用した場合に金属が腐食されないという安定化効果を示す脱グリ－ス及び洗浄用溶媒を見出したというのが，本件発明である。そして，本件発明の課題は，臭化ｎ－プロピル溶媒とその安定剤系の最良の組合せを調査することにより，使用者及び環境に優しく，かつ，より高い温度で使用した場合に金属が腐食されないという安定化効果を示す脱グリ－ス及び洗浄用溶媒を提供することであり，本件発明１の構成は，「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む」「安定化された溶媒組成物」であり，また，本件発明の効果は，使用者及び環境に優しく，かつ，高い安定化効果を示す脱グリ－ス及び洗浄用溶媒が得られたことと理解できる。２取消事由１（明確性についての判断の誤り）について本件明細書には，本件発明１の発明特定事項である「安定化された」を定義する記述はない。そこで，「安定化」についての意味を検討すると，甲１の段落【０００８】における「本発明…の目的は，アルミニウムは勿論のこと亜鉛，鉄，銅等の金属製品を初めとした各種工業材料の洗浄等に使用することができる，特に高温度で長時間使用しても被洗浄物や洗浄装置等を腐食しない，安定化された１－ブロモプロパン組成物を提供することにある。」との記載，甲３の段落【０００４】における「本発明者らは，…ｎ－臭化プロピル…だけでは，金属，特にアルミニウムまたはその合金との反応性が非常に大きいという欠点があり，この反応は常温においても起るが，特に蒸気洗浄のために温度を上げると顕著となり…アルミニウムも…完全に溶解するとの問題を見いだした。しかしながら，蒸気洗浄を行なっても長期間安定に作業可能な安定剤について種々研究を重ねた結果，特定の安定剤を添加すると金属との反応性を大幅に改良できるとの知見を得た。本発明は，このような知見に基づいてなされたのである。すなわち，本発明は，ｎ－臭化プロピル…を含有することを特徴とする…洗浄用溶剤組成物に…少なくとも１種の安定剤を含有させた安定な洗浄用溶剤組成物を提供する。」との記載より，本件発明の技術分野では，安定化とは，洗浄に使用する組成物を金属と高温又は長時間接触させた場合に金属を腐食させないようにすることを意味するものということができる。そして，本件明細書の２頁３３～４６行には，「臭化ｎ－プロピルはそれを…５５℃以下の温度で用いる時にはかなり安定であることを確認した。冷洗浄系の場合，臭化ｎ－プロピルに安定化を受けさせるとしても必要な安定化は僅かのみであることが試験で示された。しかしながら，臭化ｎ－プロピルを蒸気洗浄系で用いる場合には安定化が必要である。温度を…６９－７１℃にすると，鋼，アルミニウム，チタンおよびマグネシウムなどの如き金属の腐食がもたらされる可能性がある。この金属が臭化ｎ－プロピルの脱臭化水素化反応の触媒になることでＨＢｒが生じ，今度はそれが上記金属の腐食で利用され得ると考えている。上記金属の触媒活性を低くしそして／または生じる全てのハロゲン化水素を失活させる安定剤が従来技術に豊富に記述されている。…この技術分野で臭化溶媒が魅力的であることが見い出されたのは新しいことからようやく今活発に臭化溶媒と安定剤系の最良組み合わせの選択が調査されるようになったところである。」と記載されており，本件明細書においても，安定という用語が，洗浄に使用する組成物を金属と高温で接触させた場合に金属を腐食させないようにすることを意味するものとして使用されていると理解できる。
原告は，本件発明における「安定化」とは，「ある溶媒と接触する金属が，当該溶媒への安定剤の添加により，安定剤を添加しない場合に比べてより腐食しにくくなること」，端的には「金属腐食の遅延化」であり，本件発明が属する技術分野では，安定化が金属腐食の遅延化を意味するものと一般に理解されており（甲１，３，６，３９，６７～６９），当業者にとって「安定化」の意味が明確であり，また，本件明細書の記載は，「安定化」が上記の意味であることを裏付けるものとなっているので，「安定化された溶媒組成物」との記載が明確性を欠くとした審決の判断は誤りであると主張する。


しかし，「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む溶媒組成物」について，使用する条件によって，金属腐食が生じる場合と生じない場合があることとなり，原告が主張する安定化の意味に従えば，「臭化ｎ－プロピルを少なくとも９０重量％含有する溶媒部分とニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない安定剤系部分を含む溶媒組成物」という物が存在しても，この組成物の使用条件が定まるまでは，この物が「安定化された溶媒組成物」に該当するのか否かを特定できないということになる。したがって，審決の判断，すなわち，「『安定化された』とは，『安定剤を含まない溶媒において金属腐食が始まる時点であっても，安定剤を溶媒に添加することによって当該時点において金属が腐食しない』という意味として理解できるとしても，『安定化された溶媒組成物』との記載は，…同一溶媒組成物を用いても，使用条件によっては『安定化された』場合とそうでない場合が存在し得るのであるから，使用条件が特定されていない『安定化された溶媒組成物』との記載は明確であるとはいえない。」との判断に誤りはない。（なお，原告は，「確かに，金属の種類や溶媒組成物の温度によって腐食しやすさが異なるということはよく知られている。」と述べ，「同一溶媒組成物を用いても，使用条件によっては『安定化された』場合とそうでない場合が存在し得る」点については，争っていない。）すなわち，上記のような「安定化」との用語を使用して特許発明を特定することは不適切であって，このような用語を使用して特定された発明は，特許請求の範囲の明確性の要件を欠くといわざるを得ず，この点で審決の判断に誤りはない。この点について，原告は，本件発明１～８は溶媒組成物の発明なので，組成物がどのような条件の下で使用されるかということは，それによってその溶媒組成物自体が異なるものになるわけではないので，請求項の記載が明確かどうかを判断するに当たっては無関係であると主張する。しかし，組成物の使用条件により溶媒組成物自体は変化するものではないものの，溶媒組成物が「安定化された溶媒組成物」に該当するか否かが変化するので，組成物がどのような条件の下で使用されるかということが，請求項の記載の明確性判断に関係するのであって，原告の主張を採用することはできない。
以上のとおりであるから，本件発明１及びこの発明を直接又は間接的に引用する本件発明２～８が明確性の要件を欠くとした審決の判断に誤りはない。３取消事由２（サポート要件についての判断の誤り）について
(1)本件発明９，１０について
審決は，特許請求の範囲における「安定化された溶媒組成物」との発明特定事項の有無により，課題が解決できない範囲が特許請求の範囲に含まれるか否かを判断し，本件発明９及び１０は，発明の詳細な説明に記載された安定剤の含有量の好適範囲の下限値を下回る場合には，本件発明の効果を奏さない蓋然性が高いので，本件発明１～１０はサポート要件を満たさないと判断した。しかし，本件発明は，臭化ｎ－プロピル溶媒とその安定剤系の最良の組合せを調査することにより，使用者及び環境に優しく，かつ，より高い温度で使用した場合に金属が腐食されないという安定化効果を示す脱グリ－ス及び洗浄用溶媒を提供するという課題を解決しようとする発明であることから，発明の詳細な説明に開示された課題を解決するために使用する臭化ｎ－プロピルの安定剤にかかる化学物質が，過不足なく特許請求の範囲に記載されていれば，サポート要件を満たすというべきである。
そして，本件発明１及び４～１０は，安定剤系部分を「ニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイドおよび１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」と特定し，また，本件発明２は，上記安定剤系部分におけるニトロアルカンを「ニトロメタン，ニトロエタンまたはそれらの混合物」と特定し，さらに，本件発明３は，上記安定剤系部分におけるニトロアルカンを「ニトロメタン」と特定するものであるが，これらの安定剤系部分は，発明の詳細な説明に実施例により開示された安定剤系に一致するので，本件発明１～１０はサポート要件を満たすといえる。
審決は，特許請求の範囲に臭化ｎ－プロピルと組み合わせる安定剤の下限値が記載されておらず，当然にその効果を奏さないような，安定剤をごくわずかしか含まないような配合量についての発明が本件発明９及び１０の範囲に形式上含まれることをもって，本件発明９及び１０がサポート要件を満たさないと判断した。しかし，本件発明は，臭化ｎ－プロピルを安定化する臭化ｎ－プロピルと安定剤の最良の組合せを見出すことを発明の課題とするものであって，臭化ｎ－プロピルと安定剤の配合比の最適化を発明の課題とするものではないので，特許請求の範囲に，安定剤系として選択される物質の配合量の下限値が特定された記載されていないことを根拠に，本件発明９及び１０がサポート要件を満たさないとすることはできない。
(2)本件発明５，８について
審決は，臭化ｎ－プロピルの含有量が「９４～９８重量％」であることは本件明細書には記載されておらず，「９７～９８重量％」の範囲を補完する記載もないし，安定剤の含有量を計算して，残余を臭化ｎ－プロピルの数値範囲を限定するための量とすることは記載されていないので，臭化ｎ－プロピルの含有量が「９４～９８重量％」であることは明細書に記載されていないと判断した。しかし，上記(1)のように，本件発明は，臭化ｎ－プロピルとその安定剤系の組合せを特徴とする発明であり，臭化ｎ－プロピルの組成物中の配合量を特徴とする発明ではない。しかも，本件明細書中には，前記１(1)イ記載で認定したとおり，ニトロアルカン，１，２－ブチレンオキサイド，１，３－ジオキソランの使用量の下限の記載があり，３つの安定剤の重量％を足した場合の残余が溶媒である臭化ｎ－プロピルの上限値になるのは明細書中に計算方法の記載がなくとも自明というべきであって，その場合は臭化ｎ－プロピルの上限値は９９．８１重量％となり，一方，その下限値は請求項１に記載のとおり９０重量％である。そうしてみると，この範囲は請求項５，８に記載された「９４～９８重量％」の数値範囲を含むことになるし，前記１(1)ウで認定したとおり，実施例において使用された臭化ｎ－プロピルは９６．５重量％であるところ，この数値を拡張できない根拠を審決は示していない。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明中に臭化ｎ－プロピルの含有量について「９４～９８重量％」という数値範囲の具体的な記載がないことを根拠に，本件発明５及び８がサポート要件を満たさないとすることはできない。
(3)小活


以上のとおりであるから，審決が，本件発明５及び８～１０がサポート要件を満たさないと判断したのは誤りである。
４先願明細書記載の発明について
(1)甲１は，発明の名称を「安定化された１－ブロモプロパン組成物」とし，平成８年４月８日を出願日とする特許出願（特願平８－８５２６８号，国内優先権主張日：平成７年４月１２日（特願平７－８６８８８号（甲２））の公開特許公報であり，甲１には以下の記載がある。
ア甲１の特許請求の範囲の記載
【請求項１】１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタンを０．１～５重量部と，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタン０．１～５重量部を含有することを特徴とする安定化された１－ブロモプロパン組成物。【請求項３】１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド･･･０．１～１重量部を含有することを特徴とする請求項１に記載の安定化された１－ブロモプロパン組成物。
イ甲１の発明の詳細な説明の記載
(ｱ)【発明の属する技術分野】
「本発明は，安定化された１－ブロモプロパン組成物に関するものである。」（段落番号【０００１】）
(ｲ)【従来の技術】
「従来から，鉱物性の油脂分が多量に付着した加工部品，精密部品，しみや錆の発生しやすい金属部品，洗浄篭に多数の部品を入れて扱う小物部品等の脱脂洗浄については，非水系で高脱脂力，不燃性等の優れた特性を備えた１，１，１－トリクロロエタンを中心とする塩素系溶剤が主体に使用されてきている。しかしながら，近年，地球環境問題に対する社会的意識が高まり，環境破壊性物質の大気及び水系への排出規制の動きが出ている。例えば，優れた脱脂洗浄剤として大量に使用されてきた１，１，１－トリクロロエタンは，成層圏のオゾン層を破壊する物質として規制されており，１９９５年末までに全廃が決定している。また，トリクロロエチレンやパ－クロロエチレン等の他の塩素系溶剤も，毒性問題や，地下水汚染等の大きな環境問題を有しており，その使用が制限されつつある。従って，これらの塩素系溶剤にかわる環境汚染の少ない代替洗浄剤が強く求められている。ある種の臭化炭化水素が，各種油に対して優れた溶解力を有していることは，すでに公知である。例えば，トリブロモメタン，１，２－ジブロモプロパンについては特公昭４４－２００８２号公報に，２，３－ジブロモブタン，ｎ－ブチルブロマイドについては米国特許第３７３０９０４号明細書に，１－ブロモプロパン，２－ブロモプロパンについては特開平６－２２０４９４号公報に記載がある。」（段落番号【０００２】～【０００４】）
(ｳ)【発明が解決しようとする課題】
「臭化炭化水素の中で１－ブロモプロパンは，不燃性で，１，１，１－トリクロロエタンと同等以上の洗浄性能を有しているが，アルミニウム，亜鉛，鉄，銅等の各種金属によって誘発される分解反応を起こしやすい欠点を有する。この１－ブロモプロパンの金属との接触による分解反応は，金属の種類によって内容が異なるが，特にアルミニウムの場合が著しく，また常温においては非常に緩やかに進行するが，加温条件下では臭化水素を発生しながら連鎖反応的に分解が進行し，最終的にはアルミニウムを激しく腐食させ，黒褐色のタ－ル状物質に変化する。従って，１－ブロモプロパンを各種金属部品の洗浄等に使用する場合には各種金属，特にアルミニウムにより誘発する１－ブロモプロパンの分解反応を抑制し，被洗浄物や洗浄装置を腐食させない１－ブロモプロパンの安定化が必須の要件である。アルミニウムにより誘発する１－ブロモプロパンの分解反応を抑制するために，安定剤としてニトロアルカン類，エ－テル類，エポキシド類，アミン類を単独又は２種類以上組み合わせて添加する方法が，特開平６－２２０４９４号公報に記載されている。しかしながら，特開平６－２２０４９４号公報において実施例として示された安定剤組成物は，工業金属材料として一般に広く使用されている亜鉛，鉄，銅等の金属に対しても充分に安定であるとは必ずしも言えないものであり，蒸気洗浄のような高温度で高温度で長時間使用される条件下で使用する場合，被洗浄物や洗浄装置等を腐食する等の問題があった。
本発明は上記の課題に鑑みてなされたものであり，その目的は，アルミニウムは勿論のこと亜鉛，鉄，銅等の金属製品を初めとした各種工業材料の洗浄等に使用することができる，特に高温度で長時間使用しても被洗浄物や洗浄装置等を腐食しない，安定化された１－ブロモプロパン組成物を提供することにある。」（段落番号【０００５】～【０００８】）
(ｴ)【課題を解決するための手段】
「かかる事情をふまえ，本発明者らは，前述の問題点を解決すべく種々の検討を重ねた結果，目的の安定化された１－ブロモプロパン組成物を見いだし，本発明を完成するに至ったものである。
すなわち，本発明は，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタンを０．１～５重量部と，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタンを０．１～５重量部含有することを特徴とする安定化された１－ブロモプロパン組成物を提供するものである。」（段落番号【０００９】～【００１０】）
(ｵ)【発明の実施の形態】
「以下，本発明についてさらに詳細に説明する。
本発明で用いる安定剤は，ニトロメタンと，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタンの二成分系であり，これら二成分のうちいずれか一成分が欠けても満足すべき効果が得られない。
例えば，ニトロメタンを単独で用いた場合，金属との接触による分解反応は抑えられるが，蒸気洗浄のように高温度で長時間繰り返し使用される条件下では１－ブロモプロパン中の水分と１－ブロモプロパンが反応することにより臭化水素ガスが発生し，金属を腐食することとなる。また，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタンを単独で用いた場合には，全く安定化の効果は認められない。即ち，ニトロメタンが金属との接触による分解反応を抑え，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタンが臭化水素ガスを捕捉し安定化するものと考えられる。従って，１－ブロモプロパンに本発明の２成分の安定剤を組み合わせることによってはじめてアルミニウムは勿論のこと亜鉛，鉄，銅等の金属に対して安定化効果が現れ，蒸気洗浄のように高温度で長時間繰り返し使用される条件下で特に有効な安定性を保つ。また，常温洗浄においても有効な安定性を保つ。


本発明で用いる安定剤の添加量は，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタン０．１～５重量部と，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタン０．１～５重量部であり，少なくとも１－ブロモプロパン１００重量部に対しニトロメタンを０．１～１重量部と，１，２－ブチレンオキサイド又はトリメトキシメタンを０．１～１重量部添加すれば十分な安定効果を得ることが可能となる。各安定剤で設定した下限量よりも少なくては効果が維持できず，上限量よりも多くては効果自体に問題はないが更なる効果の期待はできず経済的ではない。また，本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である。例えば，１，４－ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エ－テル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エ－テル，イソプロパノ－ル，ｔｅｒｔ－ブチルアルコ－ル，ｔｅｒｔ－アミルアルコ－ル等の飽和アルコ－ル類，２－メチル－３－ブチン－２－オ－ル等の不飽和アルコ－ル類，フェノ－ル，チモ－ル，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾ－ル，カテコ－ル等のフェノ－ル類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤とともに用いられる。」（段落番号【００１１】～【００１５】）
(ｶ)【発明の効果】
「本発明によって得られる１－ブロモプロパン組成物は，蒸気洗浄のように高温度で長時間繰り返し使用される条件下で，特に有効な安定性を保ち被洗浄物や洗浄装置等を腐食せず，かつ被洗浄物の着色汚染等もなく好適な洗浄剤である。」（段落番号【００１６】）
(ｷ)【実施例】
「以下，実施例により本発明をさらに詳細に説明するが，本発明は，これらに限定されるものではない。
実施例１
５０ｍｌのガラス製試験管に，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタンを０．５重量部，１，２－ブチレンオキサイドを０．５重量部添加した１－ブロモプロパン組成物１０ｍｌを入れ，この中に表面を良く研磨して十分洗浄乾燥したアルミニウム試験片（規格：ＪＩＳＡ－１１００Ｐ，寸法：１３ｍｍ×６５ｍｍ×３ｍｍ）１枚を気液両相にまたがるように位置させる。この試験管の上部に空冷器を取り付けて油浴中で加熱還流する。空冷管にはｐＨ試験紙を取り付けておき，９６時間加熱還流後室温まで冷却して試験片を取り出し，その腐食状況および液相の着色度を観察しさらに発生した臭化水素ガスをｐＨ試験紙で確認した。１－ブロモプロパン１００重量部に対する安定剤の組成及び試験結果を表１に示す。
【表１】
なお，アルミニウム試験片の外観及び試験液の着色の判定基準は次のとおり標示する。
＜金属試験片の判定基準＞
◎：全く変化がない。
○：わずかに一部の光沢が落ちる。
△：全体的に光沢が落ちる。
×：全体的に変色もしくは腐食が明らかに認められる。
＜試験液の着色の判定基準＞
◎：無色透明。
○：わずかに着色する。
△：明らかに着色が認められる。
×：著しく着色する。
また，臭化水素ガスの発生については，
○：発生無し
×：発生有りとした。
実施例２～１８，比較例１～９
本発明で提案する安定剤の組成及び添加量を変えた以外は実施例１と同様に１－ブロモプロパン組成物の試験を行った。１－ブロモプロパン１００重量部に対する安定剤の組成及び試験結果を表１に合わせて示す。
比較例１０～２７
安定剤を変えた以外は実施例１と同様に１－ブロモプロパン組成物の試験を行った。１－ブロモプロパン１００重量部に対する安定剤の組成及び試験結果を表２に合わせて示す。
【表２】
実施例１９
１００ｍｌのガラス製三角フラスコに，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタンを０．５重量部，１，２－ブチレンオキサイドを０．５重量部添加した１－ブロモプロパン組成物５０ｍｌを入れ，この中に表面を良く研磨して十分洗浄乾燥した金属試験片（寸法：１３ｍｍ×６５ｍｍ×３ｍｍ）１枚を気液両相にまたがるように位置させる。この三角フラスコの上部に還流冷却器を取り付けて湯浴上で沸騰温度まで加熱し，還流しながら試験片を気液両相に接触させる。１４０時間加熱還流後，室温まで冷却して試験片を取り出し，その腐食状況および液相の着色度を観察し，さらに発生した酸分（臭化水素）を滴定により定量した。１－ブロモプロパン１００重量部に対する安定剤の組成を表３に，試験結果を表４に示す。
【表３】
【表４】
なお，使用した金属試験片の材質は下記のとおりである。
アルミニウム片：ＪＩＳＡ１１００Ｐ
亜鉛片：ＪＩＳ    第２種（平板用）
鉄片：ＪＩＳ    冷間圧延鋼板ＳＰＣＣ
銅片：ＪＩＳ    銅板１種（普通級）
また，金属試験片の外観及び試験液の着色の判定基準は次のとおり標示する。
＜金属試験片の判定基準＞
◎：全く変化がない。
○：わずかに一部の光沢が落ちる。
△：全体的に光沢が落ちる。
×：全体的に変色もしくは腐食が明らかに認められる。
＜試験液の着色の判定基準＞
◎：無色透明。
○：わずかに着色する。
△：明らかに着色が認められる。
×：著しく着色する。
実施例２０～実施例３８，比較例２８～比較例４４
本発明で提案する安定剤の組成及び添加量を変えた以外は実施例１９と同様に１－ブロモプロパン組成物の試験を行った。１－ブロモプロパン１００重量部に対する安定剤の組成を表３に，試験結果を表４に合わせて示す。表３及び表４から明らかなように，本発明の１－ブロモプロパン組成物はアルミニウム，亜鉛，鉄及び銅について十分な安定化効果を示した。しかしながら，比較例で示したような安定剤の組み合わせでは，ある金属については安定化効果が認められるがその他の金属では安定化効果が認められないといった不十分な安定化効果を示した。」（段落番号【００１７】～【００４６】）


(2)甲１の特許請求の範囲の請求項３には，１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有する安定化された１－ブロモプロパン組成物が記載されており，また，段落【００１４】には，本発明で用いる安定剤の添加量は，少なくとも１－ブロモプロパン１００重量部に対しニトロメタンを０．１～１重量部と，１，２－ブチレンオキサイドを０．１～１重量部添加すれば十分な安定効果を得ることが可能となる旨記載されている。そして，実施例１ないし４及び６には，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，安定剤としてニトロメタンを０．２５～１重量部，及び１，２－ブチレンオキサイドを０．１～１重量部添加した１－ブロモプロパン組成物にアルミニウム片を気液両相にまたがるように浸漬させ，９６時間加熱還流した試験の結果が記載され，また，実施例１９ないし２２及び２４には，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，安定剤としてニトロメタンを０．２５～１重量部，及び１，２－ブチレンオキサイドを０．１～１重量部添加した１－ブロモプロパン組成物にアルミニウム，亜鉛，鉄又は銅の金属片を気液両相にまたがるように浸漬させ，１４０時間加熱還流した試験の結果が記載されているところ，これらの実施例に記載の１－ブロモプロパン組成物は，所定の時間の加熱環流後も，アルミニウム，亜鉛，鉄及び銅に変化がなかったことが記載されており，上記の安定剤を含有する１－ブロモプロパン組成物は，金属の腐食に対して安定化されているということができる。そうしてみると，甲１には，１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有する安定化された１－ブロモプロパン組成物が記載されているということができる。また，甲１の段落【００１５】の記載からから，上記１－ブロモプロパン組成物に段落【００１５】に例示された安定剤を併用する発明も，甲１に記載されているということができる。すなわち，甲１には，１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有する安定化された１－ブロモプロパン組成物であって，１，４－ジオキサン，１，３－ジオキソラン，１，３，５－トリオキサン等の環状エ－テル類，１，２－ジメトキシエタン等の鎖状エ－テル，イソプロパノ－ル，ｔｅｒｔ－ブチルアルコ－ル，ｔｅｒｔ－アミルアルコ－ル等の飽和アルコ－ル類，２－メチル－３－ブチン－２－オ－ル等の不飽和アルコ－ル類，フェノ－ル，チモ－ル，２，６－ジ－ｔｅｒｔ－ブチル－ｐ－クレゾ－ル，カテコ－ル等のフェノ－ル類，チオシアン酸メチル，チオシアン酸エチル等のチオシアン酸エステル類から選ばれる安定剤を含む１－ブロモプロパン組成物についての発明（拡大先願発明）が記載されているということができる。
５取消事由３（法２９条の２についての判断の誤り）について(1)本件発明１に関する相違点（ⅰ）の判断についてア審決は，甲１の段落【００１３】に「ニトロメタンが金属との接触による分解反応を抑え，１，２－ブチレンオキサイド…が臭化水素ガスを捕捉し安定化するものと考えられる。従って，１－ブロモプロパンに本発明の２成分の安定剤を組み合わせることによってはじめてアルミニウムは勿論のこと亜鉛，鉄，銅等の金属に対して安定化効果が現れ，蒸気洗浄のように高温度で長時間繰り返し使用される条件下で特に有効な安定性を保つ。」と記載され，続いて段落【００１５】に「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である。例えば，…１，３－ジオキソラン，…チオシアン酸メチル，…から選ばれる安定剤とともに用いられる。」と記載されている点，そして，安定剤としてニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを使用する実施例１９，並びに，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドにチオシアン酸メチルを併用する実施例３７，３８がある点を根拠に，安定剤としてニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドの他に１，３－ジオキソランを加えた１－ブロモプロパン組成物が先願明細書に記載されていたといえるとし，例示成分の中から１つの成分のみを選択し，１，３－ジオキソランを単独で添加するものも拡大先願発明の一実施態様であると認定しており，この認定は甲１の上記各記載から是認することができる。そして，この認定を原告の主張によって誤りとすることができない点は，次のイ，ウで判断するとおりである。イ原告は，甲１の段落【００１５】には，併用可能な他の安定剤として１，４－ジオキサンが挙げられているが，この安定剤をニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合，安定化効果が損なわれ，拡大先願発明が目的とする，１－ブロモプロパンにニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドのみを組み合わせた場合に達成されるのと同じレベルの安定化という効果が達成されない（甲１の比較例４１）ので，審決が，甲１の段落【００１５】の記載や，併用する安定剤としてチオシアン酸メチルの使用する実施例の記載を根拠に，他の安定剤として１，３－ジオキソランを併用した場合に，拡大先願発明１が目的とする効果が達成されると判断したのは誤りである旨主張する。


甲１には，比較例４１として，１－ブロモプロパン１００重量部に対し，ニトロメタンを０．２重量部，１，２－ブチレンオキサイドを０．５重量部及び１，４－ジオキサンを３重量部添加した１－ブロモプロパン組成物について，アルミニウム，亜鉛，鉄又は銅の金属片を気液両相にまたがるように浸漬させ，１４０時間加熱還流した試験の結果，「ある金属については安定化効果が認められるがその他の金属では安定化効果が認められないといった不十分な安定化効果を示した。」ことが記載されている。しかし，本件発明は，甲１に係る特許出願の優先権主張日（平成７年４月１２日）とその出願日（平成８年４月８日）の間の優先権主張を伴って出願（平成９年２月２６日）されたものであるところ，先願明細書に記載された拡大先願発明を認定する際に参酌することが可能な技術常識は，その優先権主張日におけるものにとどまるところ，この比較例４１は，甲１の優先権主張の基礎出願の明細書（甲２）には記載されておらず，比較例４１として記載のされた技術内容は，甲１の優先権主張日における技術常識と直ちにいうことはできない。そうすると，甲１に記載の比較例４１を拡大先願発明１の認定において参酌することは不適切である。また，原告は，１，３－ジオキソランの化学構造はチオシアン酸メチルよりも１，４－ジオキサンに近いので，当業者であれば，１，３－ジオキソランを併用した場合には，甲１で比較例４１として記載された１，４－ジオキサンを併用した場合と同様に拡大先願発明１が目的とする効果を達成できないと考えるのが自然であるとも主張するが，上記のとおり，甲１に記載の比較例４１を拡大先願発明１の認定において参酌するのは不適切なので，原告の主張を採用することはできない。ウ原告は，２０１２年４月４日付け実験成績証明書３（甲７１）を提出し，安定剤としてニトロエタン０．５重量％及び１，２－ブチレンオキサイド０．５重量％に，イソプロパノ－ルを０～１．０重量％配合し，これに臭化ｎ－プロピル（１－ブロモプロパン）を加えて１００重量％とした洗浄液を使用してアルミニウム合金を蒸気洗浄した試験の結果，「イソプロパノ－ルは，ニトロアルカン及び１，２－ブチレンオキサイドを含む臭化ｎ－プロピル系組成物によるアルミニウム合金の腐食の抑制に寄与しない。」と述べ，イソプロパノ－ルをニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用した場合，安定化効果が損なわれ，拡大先願発明１が目的とする安定化効果が達成されないとも主張する。しかし，甲７１に記載の実験は平成２４年に行われた実験であって，この結果は，先願明細書の優先権主張日における技術常識ということはできないので，甲７１の記載を拡大先願発明１の認定において参酌することは不適切である。そこに示された実験についてみても，安定剤としてニトロエタン及び１，２－ブチレンオキサイドに１，３－ジオキソランを併用して，１，３－ジオキソランの効果を確認した実験成績証明書（甲４２），及び，安定剤としてニトロエタン及び１，２－ブチレンオキサイドにチオシアン酸メチルを併用して，チオシアン酸メチルの効果を確認した実験成績証明書２（甲４３）に記載の実験と同じ方法で，アルミニウム合金の腐食開始時間を測定するものであり，いずれの実験も同じ実験者が行った実験であるところ，甲７１において，臭化ｎ－プロピル（１－ブロモプロパン）９９．０重量％，ニトロエタン０．５重量％及び１，２－ブチレンオキサイド０．５重量％の洗浄液（ブランク）の腐食開始時間は２８０分であるのに対して，これと同じ組成の洗浄液で洗浄した場合の腐食開始時間が，甲４２及び甲４３に示された実験では７５分と，甲７１記載の実験結果のみ大きく異なっている。したがって，この実験内容を採用して，先願明細書に記載された発明の判断に使用することはできない。
エ以上のとおり，甲１の段落【００１５】の記載や，併用する安定剤としてチオシアン酸メチルの使用する実施例の記載を根拠に，他の安定剤として１，３－ジオキソランを併用した場合の発明が拡大先願発明１として記載されていると認定・判断した審決に誤りはない。
オ原告は，複数の特定の技術的要素の組合せによって構成される発明が刊行物に記載されているというためには，当該刊行物において，当該特定の技術的要素を含む選択肢が存在することが示されているだけでは足りず，選択肢の中から当該特定の技術的要素を選択して実際に組み合わせた発明が，当該刊行物に具体的に記載されている必要があるところ，甲１には，段落【００１５】にニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用可能な安定剤が多数記載されているものの，それらの中から１，３－ジオキソランのみを選択し１，４－ジオキサンを選択しないことは，何ら具体的に記載されていないので，審決が本件発明１の安定剤の組合せが甲１に開示されていると判断したのは，誤りであると主張する。しかし，拡大先願発明１は，甲１に具体的に記載された１－ブロモプロパン組成物（これは，１－ブロモプロパン，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを含有する）に，甲１の段落【００１５】に記載の安定剤を併用する発明であり，このような発明は，甲１の段落【００１５】を参酌することにより甲１に記載されているということができる。そして，この拡大先願発明１が複数の技術的要素の組合せによって構成される発明であるといっても，複数の技術的要素の組合せのうち，１－ブロモプロパン，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドの組合せからなる１－ブロモプロパン組成物は，既に甲１に具体的に記載されていることから，拡大先願発明１の認定で組み合わせることを考慮する技術的要素の数は，上記１－ブロモプロパン組成物と段落【００１５】に記載された併用可能な安定剤のわずか２種である。また，拡大先願発明１は組成物の発明であり，段落【００１５】に記載された安定剤を含め，組み合わせるべき個々の技術的要素はいずれも公知の化学物質である。原告の主張は理由がない。
カ原告は，甲１は「１，４－ジオキサンを含まない」という技術思想を開示していないにもかかわらず，審決が，甲１の段落【００１５】の記載が，１，３－ジオキソランを含み１，４－ジオキサンを含まない態様を開示していると判断したのは，段落【００１５】に記載された物質の中から自己に都合のよいものだけを選択して組み合わせている点で違法であると主張する。本件明細書には，本件発明が「１，４－ジオキサンを含まない」点について，「今日の健康および環境に関する懸念から，現在では，古い従来技術の溶媒系に含まれる成分の必ずしも全部が容認され得る候補品であるとは見なされない。例えば，昔から使用されている非常に一般的な安定剤成分である１，４－ジオキサンは，健康の懸念から，現在では好ましいものではない。」（２頁４８行～３頁１行）と説明されている。


他方，平成４年１２月２１日付けの官報公示である「１，４－ジオキサンによる健康障害を防止するための指針について」（甲１１）には，「指針は，１，４－ジオキサンによる労働者の健康障害の防止に資するため，その製造，取扱い等に際し事業者が講ずべき措置に関する留意事項について定めたものである。ついては，…指針（全文）を送付するので，下記事項に留意の上，あらゆる機会をとらえて事業者及び関係事業者団体等に対して，指針の周知を図るとともに，指針の趣旨を踏まえ各事業場において１，４－ジオキサンによる健康障害の防止対策が適正に行われるよう指導されたい。」（１頁７～１１行），「このようなことから１，４－ジオキサンのがん原性に着目し，指針において，現行の有機則の規定による措置以外に，１，４－ジオキサンを含有するものを製造し，又は取り扱う業務全般を対象として，労働者の健康障害を防止するために講ずべき措置を定めることとしたものである。」（１頁３１～３３行）と記載されており，甲１の優先権主張日において，１，４－ジオキサンを含有するものを取り扱う業務では，１，４－ジオキサンのがん原性に基づく労働者の健康障害を防止するための特別な措置が必要とされていたことは，当業者であれば知っておかなければならない事項ということができる。そうすると，上記甲１１の官報公示を踏まえて先願明細書の段落【００１５】の記載に接した当業者であれば，そこに併用可能な安定剤として例示された１，４－ジオキサンについては，健康障害の観点から１－ブロモプロパン組成物の安定剤として使用できないということを直ちに想起するものである。したがって，甲１に１，３－ジオキソランを含み１，４－ジオキサンを含まない態様が開示されているとした審決の判断が，段落【００１５】に記載された物質の中から自己に都合のよいものだけを選択して組み合わせたものとすることはできない。
この点について，原告は，本件発明の優先日当時，１，４－ジオキサンは安定剤として当業者に広く使用されており（甲３，６～８，１１），安定化されたハロゲン化炭化水素溶媒の技術分野で，１，４－ジオキサンの使用を回避すべきことは周知でなかったとも主張する。しかし，特開平６－２２０４９４号公報（甲３）は，洗浄用溶剤組成物について，その洗浄効果や安定性の観点で記述された文献である。そこに，使用する化学物質の健康上の観点についての記述が存在しないとしても，１，４－ジオキサンが，健康障害の観点から問題のある化学物質であることを否定することにはならない。また，特開昭４９－８７６０６号公報（甲６），特開昭４４－２００８２号公報(甲７)，特開昭５６－２５１１８号公報(甲８)は，甲１１の公表よりも相当以前に作成された特許文献にすぎない。したがって，原告の主張を採用することはできない。
キ原告は，甲１の比較例１３は，１，３－ジオキソランを単独で用いた場合に，金属を腐食する酸性ガスの発生が避けられないことを開示しているので，甲１に接した当業者は，１，３－ジオキソランは，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドと併用するのに相応しくないと考えると主張する。甲１の比較例１３は，１－ブロモプロパンの安定剤として，１，３－ジオキソランを単独で使用した場合に酸性ガスが発生したことを記載するものであるが，甲１には，拡大先願発明１の安定剤であるニトロメタンを単独で使用した場合（比較例２及び３）や，１，２－ブチレンオキサイドを単独で使用した場合（比較例６）にも，酸性ガスが発生したことが記載されている。そうすると，甲１には，１－ブロモプロパンの安定剤としてニトロメタン又は１，２－ブチレンオキサイドを単独で使用する場合には，組成物が安定化されないが，ニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを組み合わせて使用した場合に，組成物が安定化されることが記載されているということができる。そして，組成物中にニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドが含まれている場合には，更に，１，３－ジオキソランを併用することにより，その安定化効果が消滅すると当業者は理解しないので，たとえ，１－ブロモプロパンの安定剤として１，３－ジオキソランを単独で使用した場合に酸性ガスが発生したことが甲１に記載されているとしても，当業者は１，３－ジオキソランの併用を諦めるということはないはずであって，原告の主張は採用できない。ク審決は，拡大先願発明１に相当する溶剤組成物を本件明細書の実施例と同じ条件で比較すると，「１，３－ジオキソランを含んでいて１，４－ジオキサンを含まない」ものが，併用する安定剤を含まないものや１，３－ジオキソラン以外の安定剤を含むものと比べて顕著な効果を奏することはできないと認定判断した。これに対し，原告は，２０１２年５月３０日付け実験成績証明書３（甲５０）を提示し，本件発明１は甲１で実施例として示された組成物と比較して優れた安定化効果を有するので，本件発明１の優れた安定化効果を認めなかった審決の判断は誤りであると主張する。


原告が審判で乙２８として提出した甲５０について，審決は，そこに示された結果は本件明細書から推認できる範囲のものではないとした。当裁判所としてその内容を検討するに，そこには，臭化ｎ－プロピル（１－ブロモプロパン）１００重量部，ニトロメタン０．２重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．５重量部の組成を有する洗浄液（比較例１，以下，この洗浄液を「ブランク」という場合がある。）のアルミニウム合金試験片腐食開始時間が５２分であるのに対し，ブランクにチオシアン酸メチル０．０１重量部が配合された組成を有する洗浄液（比較例２）のアルミニウム合金試験片腐食開始時間が５５分であることが示されている。この結果から，併用する安定剤として，甲１の段落【００１５】に記載され，かつ，甲１の実施例に記載されたチオシアン酸メチルを使用した場合には，その併用効果によって組成物を安定化する作用が増大し，金属試験片の腐食開始時間が長くなったということができる。他方，甲５０には，ブランクに１，３－ジオキソラン０．０１重量部が配合された組成を有する洗浄液（実施例１）のアルミニウム合金試験片腐食開始時間は６８分であることが示されているところ，この結果から，併用する安定剤として，甲１の段落【００１５】に記載された１，３－ジオキソランを使用した場合にも，その併用効果によって組成物を安定化する作用が増大し，金属試験片の腐食開始時間が長くなったということができる。このように，甲５０に示された安定化効果は，甲１の段落【００１５】における「本発明で提案する安定剤を他の種々の安定剤と併用することも可能である。」との記載に基づき，段落【００１５】に記載の他の安定剤を併用した場合に，併用により安定化効果が増加すると考える当業者の理解を裏付けるものということができ，また，併用する安定剤が１，３－ジオキソランであっても，チオシアン酸メチルであっても，臭化ｎ－プロピル（１－ブロモプロパン）の安定剤としてニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを既に含む組成物の安定化効果が大きく異なるものでもない。したがって，甲５０の実験結果に基づいて，本件発明１が，甲１で実施例として示された組成物と比較して，当業者の予測できない格別顕著な安定化効果を有するということはできない。また，甲５０には，ブランクに配合するチオシアン酸メチル又は１，３－ジオキソランの配合量を０．１重量部に増加させた場合の腐食開始時間が，それぞれ，７２分（比較例３），８２分（実施例２）であり，０．５重量部に増加させた場合の腐食開始時間が，それぞれ，１３４分（比較例４），１５６分（実施例３）であることも示されている。しかし，これらの結果からは，併用する安定剤が，１，３－ジオキソランであっても，また，チオシアン酸メチルであっても，その配合量を増大させれば，組成物の安定性は増大するということができるものの，併用する安定剤が１，３－ジオキソランである場合に，甲１の実施例に記載されたチオシアン酸メチルの場合と比較して，当業者の予測できない格別顕著な効果を有するということはできない。
以上のとおりであるから，甲５０に示された実験結果からは，本件発明１が先願明細書に実施例として記載された組成物と比較して，当業者の予測できない顕著な安定性を有するということはできないので，審決が，甲５０（審判乙２８）に示される実験結果をもって，本件発明１が拡大先願明細書の実施例に対して顕著な効果を有しているとは認めることができないとした点を，誤りとすることはできない。また，甲４２（審判乙１５）及び４３（審判乙１６），それに，甲７１（審判で原告が平成２４年６月２１日に提出した上申書（甲６６）添付の参考資料）では，臭化ｎ－プロピルの安定剤としてニトロエタンを使用して，併用する安定剤（１，３－ジオキソラン（甲４２），チオシアン酸メチル（甲４３），及びイソプロパノ－ル（甲７１））についての，安定化効果を確認する実験が記載されている。しかし，甲１に示された臭化ｎ－プロピルの安定剤はニトロメタンであって，ニトロエタンではないことから，甲４２，４３及び７１の実験結果を根拠に，本件発明１が拡大先願明細書に実施例として記載された組成物と比較して，当業者の予測できない顕著な安定性を有するということはできない。
以上のとおりであるから，本件発明１が，先願明細書に実施例として記載されている，併用可能な安定剤を含まないものやチオシアン酸メチルを含むものと比べて顕著な効果を奏するものではないとした審決の判断に誤りはない。(2)本件発明１に関する相違点（ⅱ）の判断についてア審決が，甲１の実施例に記載されたチオシアン酸メチルの含有量比を根拠に，相違点（ⅱ）が実質的な相違点ではないと判断したのに対し，原告は，チオシアン酸メチルは１，３－ジオキソランとは異なる化合物で，化学分野の予測可能性が非常に乏しいことに鑑みると，安定剤を別のものに置き換えた場合に，置き換える前と同じ結果が得られると想定するのは安易に過ぎ，審決の判断には誤りがあると主張する。
しかし，甲１には，１－ブロモプロパン１００重量部，ニトロメタン０．１～１重量部及び１，２－ブチレンオキサイド０．１～１重量部を含有する安定化された１－ブロモプロパン組成物であって，１，３－ジオキソラン及びチオシアン酸メチルを含む各種安定剤を併用する１－ブロモプロパン組成物についての発明が記載されているということができる点は，前記４(2)で判断したとおりであるところ，甲１の段落【００１５】の記載に接した当業者は，同段落記載の安定剤を併用した場合の安定化効果は，併用する安定剤の種類によって大きく変化するものではないと考えるはずである。そして，臭化ｎ－プロピル（１－ブロモプロパン）の安定剤としてニトロメタン及び１，２－ブチレンオキサイドを含む組成物に１，３－ジオキソランを併用した場合又はチオシアン酸メチルを併用した場合のいずれの場合も，その安定化効果が大きく変化するものではない点は前記(1)クのとおりである。そうすると，原告の，安定剤をチオシアン酸メチルから１，３－ジオキソランに置き換えた場合に，置き換える前と同じ結果が得られると想定するのは安易に過ぎるとの主張は根拠を欠き，審決が，チオシアン酸メチルを併用する安定剤とした場合の甲１の実施例における各成分の含有量比を根拠に，１，３－ジオキソランを併用した場合の臭化ｎ－プロピルの配合量を算出し，相違点（ⅱ）が実質的な相違点ではないとした判断に誤りはない。


平成２９年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第７３号川西市公有財産貸借差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１１日
判           決
主           文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１⑴被告は，川西市を代表して，別紙物件目録記載の土地において幼保連携型認定こども園を整備する事業につき，負担金，補助及び交付金として一般財源から８６９万７０００円を支出してはならない。
⑵被告は，川西市を代表して，別紙物件目録記載の土地において幼保連携型認定こども園を整備する事業につき，負担金，補助及び交付金として地方債２９７０万円を起こしてはならない。
２被告が，自ら又は補助機関に命じて，川西市と社会福祉法人子どもの家福祉会との間で締結された別紙物件目録記載の土地の賃貸借契約（定期借地権設定契約）を解除しないことが違法であることを確認する。３被告は，社会福祉法人子どもの家福祉会に対し，以下の金員を請求せよ。⑴平成２８年１０月から平成２９年３月まで，毎月１６万１２３３円⑵平成２９年４月から平成３５年３月まで，毎月１６万１２３３円から別紙物件目録記載の土地の価額の１％相当額を１２で除した金額を控除した金額⑶平成３５年４月から平成７９年３月まで，毎月１６万１２３３円から別紙物件目録記載の土地の価額の２％相当額を１２で除した金額を控除した金額
第２事案の概要
１本件は，普通地方公共団体である川西市が，幼保連携型認定こども園を整備する事業を行うため，社会福祉法人に対して土地（普通財産）を貸与（平成２８年１０月から平成２９年３月までは使用貸借，同年４月から平成７９年３月までは賃貸借）したところ，同市の住民である原告らが，上記土地は上記事業の用地として不適当である，上記法人は適正な時価による貸付料を支払っていないなどと主張して，同市の執行機関である被告を相手に，①地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，上記事業に係る支出及び地方債の起債の差止め（上記第１の１）を，②同項３号に基づき，上記賃貸借契約を解除しないという怠る事実が違法であることの確認（同２）を，③同項４号に基づき，上記法人に対し，上記土地の適正な賃料に相当する額又はこれと上記賃貸借契約の実際の賃料との差額につき，損害賠償又は不当利得返還の請求をすること（同３）をそれぞれ求める事案（住民訴訟）である。
２関係法令の定め
⑴就学前の子どもに関する教育，保育等の総合的な提供の推進に関する法律（平成１８年法律第７７号。以下「就学前教育法」という。）「幼保連携型認定こども園」とは，義務教育及びその後の教育の基礎を培うものとしての満３歳以上の子ども（小学校就学の始期に達するまでの者をいう。以下同じ。）に対する教育並びに保育を必要とする子どもに対する保育を一体的に行い，これらの子どもの健やかな成長が図られるよう適当な環境を与えて，その心身の発達を助長するとともに，保護者に対する子育ての支援を行うことを目的として，就学前教育法の定めるところにより設置される施設をいう（２条７項）。
幼保連携型認定こども園は，国，地方公共団体，学校法人及び社会福祉法人のみが設置することができる（１２条）が，国及び地方公共団体以外の者は，幼保連携型認定こども園を設置しようとするときは，都道府県知事の認可を受けなければならない（１７条１項）。
⑵社会福祉法
「社会福祉法人」とは，社会福祉事業を行うことを目的として，社会福祉法の定めるところにより設立された法人をいう（２２条）ところ，社会福祉事業には，幼保連携型認定こども園を経営する事業が含まれる（２条１項，３項２号の２）。
社会福祉法人は，社会福祉事業を行うに当たっては，日常生活又は社会生活上の支援を必要とする者に対して，無料又は低額な料金で，福祉サービスを積極的に提供するよう努めなければならない（２４条２項）。国及び地方公共団体は，社会福祉を目的とする事業を経営する者と協力して，社会福祉を目的とする事業の広範かつ計画的な実施が図られるよう，福祉サービスを提供する体制の確保に関する施策，福祉サービスの適切な利用の推進に関する施策その他の必要な各般の措置を講じなければならない（６条）。
国又は地方公共団体は，必要があると認めるときは，厚生労働省令又は当該地方公共団体の条例で定める手続に従い，社会福祉法人に対し，補助金を支出し，又は通常の条件よりも当該社会福祉法人に有利な条件で，貸付金を支出し，若しくはその他の財産を譲り渡し，若しくは貸し付けることができる（５８条１項本文）。
⑶地方自治法
「行政財産」とは，普通地方公共団体において公用又は公共用に供し，又は供することと決定した財産をいい，「普通財産」とは，行政財産以外の一切の公有財産をいう（２３８条４項）。
普通財産は，これを貸し付けることができる（２３８条の５第１項）。普通地方公共団体の財産は，２３８条の４第１項の規定の適用がある場合を除き，条例又は議会の議決による場合でなければ，適正な対価なくしてこれを貸し付けてはならない（２３７条２項）。
⑷川西市公有財産規則（平成４年川西市規則第１７号。以下「公有財産規則」という。）（甲１０）
普通財産の貸付料は，適正な時価で定めなければならない（３１条）。⑸川西市財産の交換，譲与，無償貸付等に関する条例（昭和３９年川西市条例第１３号。以下「無償貸付条例」という。）（甲１３）普通財産は，他の地方公共団体その他公共団体又は公共的団体において公用若しくは公共用又は公益事業の用に供するときは，これを無償又は時価よりも低い価額で貸付けることができる（４条１号）。
３前提事実
以下に掲げる事実は，当事者間に争いのない事実，証拠又は弁論の全趣旨等により容易に認めることのできる事実である。
⑴当事者及び関係者
ア原告らは，いずれも川西市の住民である。（弁論の全趣旨）イ被告（川西市長）は，普通地方公共団体である川西市の執行機関である。
（弁論の全趣旨）
ウ社会福祉法人子どもの家福祉会（以下「福祉会」という。）は，昭和４１年１２月１２日に設立が許可された，幼保連携型こども園の経営等の第二種社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人である。（甲１）
⑵福祉会に対する本件土地の貸付けの経緯等


ア別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）は，Ａ中学校区内にある川西市の公有財産（普通財産）である。（争いのない事実，甲２，４）イ川西市は，平成２７年３月，子ども・子育て支援法（平成２４年法律第６５号）６１条，次世代育成支援対策推進法（平成１５年法律第１２０号）８条に基づき，子ども・子育てに関する施策を総合的かつ計画的に推進することを目的として，「川西市子ども・子育て計画」を策定した。（乙４［６頁］）
川西市は，上記計画の中で，市立の幼稚園及び保育所は，私立の施設と連携，協力を図りつつ，質の高い教育，保育を必要とするすべての児童に提供するとともに，子育てを支援する地域の拠点となるよう，その一体化を含め，適正な施設の配置を行う旨の基本方針に基づき，平成２７年度から平成３１年度までの間に，Ａ中学校区に新たに民間保育所等を整備し，Ｂ幼稚園については廃園とすることを内容とする「Ａ中学校区民間保育所等整備事業」（以下「本件事業」という。）を進める旨を定めた。（乙４［１０４～１０６頁］）
ウ川西市の議会は，平成２８年度において，本件事業に対する負担金，補助及び交付金として，一般財源から８６９万７０００円を支出するとともに，２９７０万円の地方債を起こす旨の予算を議決した。（争いのない事実，甲５，９の２）
エ川西市は，平成２８年１月２８日から同年２月２９日までの間，本件事業として，以下の幼保連携型認定こども園を整備，運営する法人を募集した。（争いのない事実，甲２，３，９の２）
定員数    １号認定につき３０人以内，２・３号認定につき９０人
区域・用地本件土地を含むＡ中学校区内の土地
開園時期   平成２９年４月１日
オ福祉会は，上記エの法人に応募したところ，平成２８年３月１３日，同法人に選定された。（争いのない事実，甲２，３，９の２）カ川西市は，平成２８年９月３０日，福祉会に対し，貸付期間を同日から平成２９年３月３１日までと定め，本件土地を無償で貸し渡した（以下「本件使用貸借」という。）。福祉会は，上記の貸付期間中，本件土地において，「Ｃこども園」という名称の幼保連携型認定こども園（以下「本件こども園」という。）を開設するための工事を行った。（争いのない事実，甲２，６，７，９の２，弁論の全趣旨）
キ福祉会は，平成２９年３月，兵庫県知事から本件こども園の設置につき認可を受け，同年４月１日，本件土地において，本件こども園を開設した。
（甲７，９の２，弁論の全趣旨）
ク川西市は，平成２９年４月１日，福祉会に対し，以下の約定で，本件土地につき定期借地権を設定した（以下「本件賃貸借」といい，本件使用貸借契約と本件賃貸借契約を併せて「本件各貸借」という。）。（争いのない事実，甲２，９の２，弁論の全趣旨）
期間平成２９年４月１日から５０年間
賃料（年額）
①平成２９年４月１日～平成３５年３月３１日    前年の路線価
により算出した本件土地の価額の１％に相当する額
②平成３５年４月１日～平成７９年３月３１日    前年の路線価
により算出した本件土地の価額の２％に相当する額
⑶本件訴えに至る経緯
ア原告らは，平成２８年９月６日，地方自治法２４２条１項に基づき，川西市監査委員に対し，主位的に，福祉会に対する本件土地の貸付け及び本件事業に対する公金の支出を差し止めること，予備的に，福祉会に対する本件土地の貸付けを改めるために必要な措置を講ずることを求め，住民監査請求をした。（争いのない事実）
イ川西市監査委員は，平成２８年１０月２６日，原告らに対し，上記アの住民監査請求には理由がない旨を通知した。（争いのない事実）ウ原告らは，平成２８年１１月１８日，地方自治法２４２条の２第１項に基づく住民訴訟として，主位的に，①本件各貸借の差止め及び②本件事業に対する公金の支出の差止め（上記第１の１）を，予備的に，③本件各貸借の違法確認及び④福祉会に対する金員の支払請求（上記第１の３）を求める旨の本件訴えを提起した。（顕著な事実）
エ原告らは，平成２９年５月１０日，本件訴えのうち本件各貸借の違法確認を求める部分（上記ウ③）を，本件各貸借を解除しないことの違法確認の請求（上記第１の２）に交換的に変更する旨の訴えの変更をした。被告は，同月１６日，上記訴えの変更に同意した。（顕著な事実）オ原告らは，平成２９年７月５日，本件訴えのうち本件各貸借の差止めを求める部分（上記ウ①）を取り下げた上，同月１１日の本件口頭弁論期日において，本件訴えの各請求の関係を単純併合とする旨を陳述した。被告は，同期日において，上記訴えの一部取下げに同意した。（顕著な事実）
４主たる争点
⑴本件各貸借（本件使用貸借及び本件賃貸借）の締結は，いずれも違法な契約の締結に当たるか。
⑵被告が本件賃貸借を解除しないことは，違法に財産（本件土地）の管理を怠る事実に当たるか。
第３争点に対する当事者の主張
１争点⑴（本件各貸借の違法性）について
⑴原告らの主張
本件各貸借の締結は，いずれも違法な契約の締結に当たる。
ア「適正な時価」からの乖離
普通財産である本件土地を貸し付ける場合には，適正な時価で貸付料を定めなければならない（公有財産規則３１条）。この点，公有財産規則３１条にいう「適正な時価」とは，同種の財産の貸付けについての相場的な価格を意味し，土地の場合には，一般的に固定資産税額の２～３倍程度である。
しかるところ，本件土地の固定資産税額（平成２８年度）は１㎡当たり約７２６円である（＝固定資産税路線価４万２７００円／㎡×１．７％）ことからすると，本件土地の借地料の「適正な時価」（相場）は，１㎡当たり約１４５０円～２１７０円となる。


しかし，本件賃貸借の借地料（年額）は，本件こども園の開園から６年間は前年度路線価により算出した価額の１％相当額，７年目以降は同価額の２％相当額であり，平成２７年度の固定資産税路線価を基準に考えると１㎡当たり約４３０円～８６０円となる。
したがって，本件賃貸借の賃料（借地料）は，その「適正な時価」に照らし，低廉にすぎる。
イ福祉会の「公共的団体」への不該当
被告は，福祉会が無償貸付条例４条１号にいう「公共的団体」に当たるから，本件各貸借は違法でない旨を主張する。
しかし，上記「公共的団体」とは，市町村の合併の特例に関する法律（平成１６年法律第５９号）５８条６項所定の「公共的団体」と同様の団体，すなわち，社会福祉協議会，青年団又は婦人会のような，地方公共団体の区域内に存在して地方自治の観点から公共的な性格を有した団体に限られるというべきである。
しかるところ，福祉会は，地方自治の観点から公共的な性格を有しておらず，一定の営利性を有する団体である以上，無償貸付条例４条１号にいう「公共的団体」に当たるとはいえない。したがって，川西市は，福祉会に対し，本件土地を無償又は時価よりも低い価額で貸し付けることはできない。
ウ小括
以上によれば，本件各貸借の締結は，その貸付料が「適正な時価」ではないから，公有財産規則３１条に違反する違法な契約の締結に当たるというべきである。
⑵被告の主張
本件各貸借の締結は，いずれも違法な契約の締結に当たらない。
ア福祉会の「公共的団体」該当性
「公共的団体」の意義は，法規を横断して一貫したものではないから，問題となる法規ごとに個別に解釈されるべきである。
しかるところ，無償貸付条例は，４条１号において，「地方公共団体その他公共団体」及び「公共的団体」に対し，時価より低廉な価額で普通財産を貸し付けることを認め，６条及び７条において，「地方公共団体その他公共団体」及び「私人」に対し，時価より低廉な価額で物品を譲渡し又は貸し付けることを認めている。このように，無償貸付条例は，「公共的団体」という概念につき，「公共団体」よりは広く「私人」よりは狭い概念とするとともに，少なくとも公益に関する側面を有するものと想定していることは明らかである。そうすると，無償貸付条例４条１号にいう「公共的団体」は，いやしくも公共的な活動を行う全ての団体を含むのであって，公益法人であっても，その具体的な活動が公共的なものに及ぶ限りは，上記「公共的団体」に含まれると解するのが相当である。
これを本件についてみると，福祉会は，社会福祉法に基づいて設立された社会福祉法人（公益法人）であって，社会福祉事業としての幼保連携型認定こども園の経営を目的とする団体である。この点，社会福祉法人は，社会福祉事業を行うに当たり，無料又は低額な料金で福祉サービスを積極的に提供するよう努めなければならない（社会福祉法２４条２項）。また，地方公共団体は，社会福祉を目的とする事業を経営する者と協力して，社会福祉を目的とする事業の広範かつ計画的な実施が図られるよう，必要な各般の措置を講じなければならない責務を負っている（同法６条）。したがって，福祉会は，無償貸付条例４条１号にいう「公共的団体」に当たることは明らかである。
イ本件各貸借の「公用若しくは公共用又は公益事業の用」該当性日本においては，現在，いわゆる待機児童の数が増加しており，安心して働きつつ子どもを産める環境を整備することが喫緊の課題であるところ，川西市においても，待機児童等の問題を解消するため，平成２７年３月に「川西市子ども・子育て計画」を策定した。
しかるところ，福祉会は，上記計画に基づく本件事業の一環として，川西市から本件土地の貸与を受けた上，本件こども園（幼保連携型認定こども園）を開設した。なお，幼保連携型認定こども園は，就学前教育法により，学校及び児童福祉施設として取り扱われている。また，同園を経営する事業は，社会福祉法２条３項２号の２により，社会福祉事業と位置付けられている。
なお，近隣の９つの地方公共団体においても，保育所又は認定こども園の運営主体に対する公有財産の貸与条件につき，うち８つが無償であり，１つについても運営主体の希望で有償としているにすぎない。したがって，本件各貸借（福祉会に対する本件土地の貸与）は，無償貸付条例４条１号にいう「公用若しくは公共用又は公益事業の用に供するとき」に当たることは明らかである。
ウ小括
以上によれば，川西市は，無償貸付条例４条１号に基づき，福祉会に対し，本件土地を無償又は時価よりも低い価額で貸し付けることができる。したがって，本件各貸借を締結したことは，違法な契約の締結に当たらない。
２争点⑵（本件賃貸借を解除しないことの違法性）について
⑴原告らの主張
被告が本件賃貸借を解除しないことは，違法に財産の管理を怠る事実に当たる。
ア本件土地の危険性
本件土地の前面道路は，住宅地等を行き来する車両の抜け道になっていること，隣接するバッティングセンター等の複合施設の利用客の車両が通行することから，その交通量が多い。また，平成３０年度には，新名神高速道路の川西インターチェンジ（仮称）が供用開始になる予定であるため，上記道路の交通量が一層増加することが予想される。上記道路における１時間当たりの平日の交通量は，自動車が約１５０台，バイクが約２５台，自転車が１００台以上である（自動車とバイクについては土曜日も同様である。）。しかるに，上記道路は見通しが極めて悪いため，上記道路付近では交通事故が頻発しており，本件土地に近接する小学校及び中学校は，登下校時に上記道路を通行しないよう指導している。
しかるところ，本件こども園に入園する児童の登降園の際には，保護者や関係者の車両が出入りすることになるため，本件土地の前面道路に渋滞が発生し，交通事故が増加することが予想される。また，上記児童が保育時間中に外出する際にも，上記道路で交通事故が発生することが懸念される。さらに，本件こども園の行事が催される際には，長時間にわたって上記道路の交通量及び駐車車両が増加する危険がある。
以上のとおり，本件土地は，交通安全という観点からみて，幼保連携型認定こども園の用地としては不適である。
イ本件土地の狭隘性


本件土地は，面積が１３３４㎡であるものの，うち約４００㎡が法面であり，また，保護者の駐車場スペースを確保しようとすると，幼保連携型認定こども園の実質的な敷地面積としては１０００㎡に満たない。しかも，本件土地の北東側が市街化調整区域にかかっており，同部分に建物を建築することができないため，園舎を本件土地の南西側に配置しなければならない。そうすると，本件土地では園庭が北向きに配置され，一日中，日照が遮られることになる。したがって，本件こども園に入園した児童に対し，のびのびとした教育と保育を一体的に行う良好な環境を確保することは不可能である。
川西市は，当初，本件事業の用地として，本件土地に近い別の土地（地積３９５６㎡）を計画していたが，近隣住民の反対等に遭ったことなどから，これを本件土地に変更した。また，川西市は，他の土地にも幼保連携型認定こども園を整備しているが，その敷地は３０００㎡以上が確保されている。
他方で，本件事業で廃園することとされた市立Ｂ幼稚園の敷地（１８２６㎡）は，昭和４９年の開設以来，児童の教育施設として活用されてきており，幼保連携型認定こども園の用地として適しているというべきである。しかも，上記幼稚園を活用すれば，本件土地において幼保連携型認定こども園を開設する必要はないというべきであって，現に川西市の住民ら８８８５人がその存続を求める署名をしている。
以上からすると，本件土地は，就学前の児童をのびのびと保育及び教育するには狭隘にすぎるのであって，幼保連携型認定こども園の用地としては不適である。
ウ本件こども園の立地条件
本件土地には，年中無休で営業しているバッティングセンター及びゴルフ練習場が隣接している。そのため，本件こども園に入園する児童らは，上記各施設から発される不規則な甲高い騒音により，精神的なストレスを受けることが懸念される。また，上記各施設からボールが高速で本件土地内に飛び出し，不測の事故が発生することも懸念される。また，本件土地には，市立Ａ中学校が隣接している。そのため，同中学校の野球部の活動により，生徒が打ったボールが本件土地内に飛来する可能性がある。また，大風の発生時には，上記中学校のグラウンドから運動会等で使うテントが本件土地内に飛来する可能性もある。さらに，本件土地は，隣接するＡ中学校の敷地よりも約７ｍ高く，同敷地との境界は法面となっている。本件こども園においては，法面へのはね出し方式（片持ち梁，片持ちスラブ）で人工地盤を作って敷地面積を確保しているが，土砂崩れが発生した場合には，はね出しの根元部分が崩落し，危険である。
以上のとおり，本件土地は，児童の安全の確保という観点からしても，幼保連携型認定こども園の用地としては不適である。
エ小括
以上のとおり，本件土地は，交通安全，面積，立地条件の観点から，幼保連携型認定こども園の用地としては不適である。
そうすると，被告が本件賃貸借を解除しないことは，違法に本件土地という財産の管理を怠る事実に当たるというべきである。
⑵被告の主張
被告が本件賃貸借を解除しないことは，違法に財産の管理を怠る事実に当たらない。
就学前教育法及びこれに基づく条例等は，幼保連携型認定こども園を設置する場所につき何らの規制も設けておらず，当該場所の選定は，これを設置しようとする地方公共団体の自由な裁量に委ねられている。したがって，その判断が違法となるためには，上記裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められなければならない。
しかし，原告らの主張は，本件各貸借（福祉会に対する本件土地の貸与）が不当である旨を主張するにとどまり，本件各貸借の締結につき，その裁量権を逸脱し又これを濫用した違法があることを基礎付けるに足りるものではない。
したがって，本件賃貸借の締結に違法があるとはいえず，被告がこれを解除すべき根拠はないから，被告が同解除をしないことが違法に財産の管理を怠る事実に当たるとはいえない。
第４当裁判所の判断
１争点⑴（本件各貸借の違法性）について
⑴前提事実⑵カ及びクによれば，川西市は，福祉会に対し，①    平成２８年９月３０日，貸付期間を同日から平成２９年３月３１日までの間と定め，本件土地を無償で貸し渡した（本件使用貸借）こと，②同年４月１日，賃貸期間を同日から５０年間，賃料（借地料）を平成２９年４月１日から平成３５年３月３１日までは前年の路線価により算出した本件土地の価額の１％に相当する額，同年４月１日から平成７９年３月３１日までは上記価額の２％に相当する額と定め，本件土地につき定期借地権を設定したこと（本件賃貸借）が認められる。
しかるところ，原告らは，本件賃貸借の賃料が「適正な時価」ではないなどとして，本件各貸借の締結が公有財産規則３１条に違反する旨を主張する。これに対し，被告は，福祉会に対する本件土地の貸与が「公共的団体」による「公用若しくは公共用又は公益事業の用に供する」場合に当たるから，無償貸付条例４条１号により，本件各貸借は違法でない旨を主張する。⑵そこで検討すると，福祉会は，社会福祉法に基づいて設立された，社会福祉事業である幼保連携型こども園の経営（社会福祉法２条３項２号の２参照）等を行うことを目的とする社会福祉法人である（前提事実⑴ウ参照）。そして，本件各貸借は，「川西市子ども・子育て計画」（子ども・子育て支援法６１条所定の市町村こども・子育て支援事業計画，次世代育成支援対策推進法８条所定の市町村行動計画）に基づく本件事業を推進すべく，福祉会が幼保連携型認定こども園（本件こども園）を整備，運営するため，その敷地を提供する目的で締結された契約であるということができる（前提事実⑵参照）。しかるところ，福祉会は，社会福祉法人として，本件こども園を経営するに当たり，同園に入園している児童（満３歳以上の子ども及び満３歳未満の保育を必要とする子ども）の保護者に対し，無料又は低額な料金で，教育又は保育に係るサービスを積極的に提供するよう努めなければならない（社会福祉法２４条２項，就学前教育法２条７項，１１条参照）。加えて，川西市は，福祉会と協力して，本件事業の広範かつ計画的な実施が図られるよう，必要な各般の措置を講じなければならない（社会福祉法６条参照）ところ，必要があると認めるときは，条例で定める手続に従い，福祉会に対し，通常の条件よりも福祉会に有利な条件で，財産を貸し付けることができるのである（同法５８条１項本文参照）。


平成２８年５月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ネ)第３１１８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２６年(ワ)第８８６９号）
口頭弁論終結日平成２８年２月１７日
判決
控訴人       兵神装   備株式   会社
同訴訟代理人弁護士       上谷佳   宏
同       西川精   一
同       松宮   慎
被控訴   人      武蔵エンジニアリング株式会社
同訴訟代理人弁護士       川田   篤
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告表示目録記載の表示を付した商品を製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告表示目録記載の表示を付した商品を廃棄せよ。４被控訴人は，被控訴人が使用するカタログ，ホームページ等の営業用物件から原判決別紙被告表示目録記載の表示を抹消せよ。
５被控訴人は，控訴人に対し，８４４万６２００円及びこれに対する平成２６年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
７仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原判決別紙原告表示目録記載の各標章（以下，同別紙に従い個別に「原告表示１ないし４」ともいう。）が，その製造販売する回転容積式一軸偏心ねじポンプ（以下「一軸偏心ねじポンプ」という。）及び同ポンプの構造をもつディスペンサーの商品等表示として著名ないし周知となっているとする控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による原判決別紙被告表示目録記載の各表示をその商品の商品等表示として使用して製造販売等する行為が不正競争防止法２条１項１号又は２号に該当する旨主張して，同法３条１項に基づき原判決別紙被告表示目録記載の表示を付した商品の製造販売等の差止め，同条２項に基づきその廃棄及び表示の抹消を求めるとともに，同法４条に基づき損害賠償として８４４万６２００円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２６年９月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，同人がこれを不服として控訴を申し立てた。
２判断の基礎となる事実等
判断の基礎となる事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり改め，当審における控訴人の補充主張を後記３に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１「判断の基礎となる事実」，第２「争点」及び第３「争点についての当事者の主張」（原判決２頁１４行目から１１頁１７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁７行目末尾の次に行を改めて，次のとおり加える。「ウ控訴人は，次の商標を出願した。
(ｱ)原告出願商標１（乙４７）
出願番号商願２０１５－１２３７５８
「モーノポンプ」
①指定商品／役務
械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機
械器具」ほか
器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電気磁気測定器，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器」
ほか
用浄水器，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽，乾燥装置，換熱器，
蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置」ほか
②出願日    平成２７年１２月１６日
(ｲ)原告出願商標２（乙４８）
出願番号商願２０１５－１２３７５９
①指定商品／役務
械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機
械器具」ほか
器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電気磁気測定器，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器」
ほか
用浄水器，家庭用汚水浄化槽，家庭用し尿処理槽，乾燥装置，換熱器，
蒸煮装置，蒸発装置，蒸留装置」ほか
②出願日    平成２７年１２月１６日」
(2)原判決８頁１行目の「一軸偏心ポンプ」を「一軸偏心ねじポンプ」に改める。
(3)原判決８頁８行目及び９頁１４行目の各「Ｍｏｎｅｉａｕ博士」をそれぞれ「Ｍｏｉｎｅａｕ博士」に改める。
(4)原判決８頁２０行目の「片仮名表記」の次に「又は欧文字表記」を加える。
３当審における控訴人の補充主張
(1)争点１（原告表示が控訴人の商品等表示として著名ないし周知であるか）
について
ア「モーノ」（原告表示１）及び「ＭＯＨＮＯ」（原告表示２）は控訴人の商品等表示である。
(ｱ)「モーノ」は，「モーノポンプ」だけでなく，モーノポンプを組み込んだ他の機械の商品名，例えば，「ヘイシンモーノロボディスペンスシステム」等に使用されていた。
(ｲ)Ｍｏｉｎｅａｕ博士の名に由来する一軸偏心ねじポンプの名称には，「モノ（ＭＯＮＯ）」，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」及び「モイノ（ＭＯＹＮＯ）」の３種類があり，それぞれが別のメーカーによって使用されており，そのことは需要者に広く認識されていること，国内で一軸偏心ねじポンプを「モーノポンプ」と称して製造販売しているのは控訴人のみであることからすれば，「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」からは控訴人が想起される。


(ｳ)平成２７年１１月に実施されたアンケート（甲２０８，２０９）において，モーノポンプを知っていると回答した５３３人のうち，「モーノ」と聞いて最初に連想するものが「ポンプの商品名」と回答した者は１８２人（３４．１％）で，「ポンプの原理」と回答した者１５３人，「ポンプの発明者」と回答した者６８人よりも多かった。また，「モーノ」と聞いて最初に連想するメーカーが控訴人と回答した者は２２３人（４１．８％）で，２番目に多い古河産機システムズの１１．６％を大きく引き離している。
イ「ＭＯＨＮＯ    ＰＵＭＰ」（原告表示４）は控訴人の商品等表示である。(ｱ)昭和５６年以降に使用していた控訴人の商品の展示車の側面には「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」との記載があり，その展示車を利用して展示会を行ったり，その展示車の写真を商品カタログの表紙に用いたりしていた。(ｲ)控訴人は，ドメインとして「ｍｏｈｎｏ－ｐｕｍｐ」を使用している。このドメイン名は，控訴人の商品カタログ，商品紹介のウェブサイト，展示会に来場した顧客宛てお礼メール，メールニュース及び封筒に表示されており，控訴人の商品の出所を表示する機能を有している。ウ原告表示は著名である。
(ｱ)控訴人は，一軸偏心ねじポンプの国内市場において販売台数ベースで９０％のシェアを占めている。
(ｲ)控訴人は，昭和４６年以降，有名雑誌及び新聞等を媒体とした広告を行い，原告表示を付した商品を，雑誌，新聞，テレビ等のメディアで紹介してきたから，原告表示は，一軸偏心ねじポンプの需要者以外にも広く知られるようになっている。
(ｳ)控訴人は，平成９年以降，原告商品を紹介するウェブサイトやカタログにおいて，「ｍｏｈｎｏ－ｐｕｍｐ」を含むドメイン及びメールアドレスを表示してきた。控訴人のドメインを記載したメールマガジンの購読者は４万８０００人を超えている。
(ｴ)Ｍｏｉｎｅａｕ博士の名に由来する一軸偏心ねじポンプの名称には，「モノ（ＭＯＮＯ）」，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」及び「モイノ（ＭＯＹＮＯ）」の３種類がある中で，被控訴人が「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」を選んだのは，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」が著名であり，控訴人の確立したブランドにフリーライドできる可能性があったからである。(2)争点２（原告表示と被告表示が類似し，原告商品と混同が生じているか）
について
ア原告表示と被告表示は類似している。
(ｱ)前記(1)アのとおり，「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」は控訴人の商品等表示であるところ，これは，ネッチュ社の商標であり造語であって，具体的な意味を持たないから，被告表示において要部たり得る。(ｲ)仮に「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」が控訴人の商品等表示とはいえないとしても，Ｍｏｉｎｅａｕ博士の名に由来する一軸偏心ねじポンプの名称には，「モノ（ＭＯＮＯ）」，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」，「モイノ（ＭＯＹＮＯ）」の３種類があって，それぞれ別のメーカーによって使用され，他の一軸偏心ねじポンプのメーカーもそれぞれ独自の商品等表示を使用しているから，需要者は，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」の表示を見て，Ｍｏｉｎｅａｕ博士を想起すると同時に，控訴人の商品等表示を想起する。
(ｳ)原告表示３及び４の「ポンプ」及び「ＰＵＭＰ」，被告表示１及び２の「マスター」及び「ＭＡＳＴＥＲ」は，いずれも出所表示機能に乏しいのに対し，「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」は造語に起因する著名性を有するから，需要者に支配的な印象を与える要部である。イ被告表示によって混同が生じている。
(ｱ)平成２６年６月頃に製造業勤務者（自営業者を含む。）を対象に実施された業務用機器の認知度に関するアンケート結果（甲８４）において，アンケート対象者のうち「モーノマスター」を知らなかった９０％の者は，「モーノマスター」と「モーノポンプ」の出所が同じかどうかを判断できなかったのであり，「モーノマスター」の表示を見て，「モーノ」が共通しているという特徴等から，これを「モーノポンプ」と出所が同じと考える可能性がある。
(ｲ)仮に，混同が生じているかどうかは，「モーノマスター」を認知している者のうち「モーノマスター」を控訴人の商品と回答した者と，被控訴人の商品と回答した者の人数との比較によって判断すべきであるとしても，上記アンケートの対象者中「モーノマスター」を認知している１３７人のうち，「モーノマスター」を控訴人の商品であると回答した者は２０．４％の２８人も存在しており，被控訴人の商品であると回答した２１人（１５．３％）を上回っている。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)控訴人自らによる原告商品名の使用態様
ア控訴人の商品総合カタログの記載
(ｱ)商品総合カタログの表紙の記載
①昭和４８年頃から昭和５５年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，その上部の左上隅に小さく，ネッチュ社のドイツにおける登録商標である結合商標が表記され，その右に，「
」と白抜きの文字で，やや大きいフォント


で記載され，その下に小さなフォントで「ＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＯＦ    ＮＥＴＺＳＣＨＭＯＨＮＯＰＵＭＰＥＮ    ＧＭＢＨＷ－ＧＥＲＭＡＮＹ」というようにライセンスをネッチュ社から受けた旨が記載されていた。そして，中央やや右上の部分には，「ヘイシンモーノポンプ」が太字で記載され，表紙の右下には小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた（甲８８，８９）。
②昭和５５年頃から平成６年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，右上部にヘイシンの下に「モーノポンプ」と２段に太字で記載され，右下には小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた。また，表紙の左最上部には，「ヘイシンモーノポンプ」と並んで，「ＨＥＩＳＨＩＮＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」との表記がされたものもあった（甲９０，９１）。③平成７年頃から１４年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，上半分に「モーノポンプへのご招待」と灰色地にゴシック大文字の白抜きで記載され，中央部にヘイシンモーノポンプと太字で記載がされ，中央下部には，小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた（甲９２，１７４）。④原告登録商標２を出願した後である平成１４年頃から使用されていた商品総合カタログの表紙には，平成１３年に商標登録申請がされた原告登録商標２が記載され，商標登録後は，これに登録商標マークが付されて登録済みの商標であることが明示されている。なお，表紙の下には小さなフォントで「兵神装備株式会社」又は「ＨＥＩＳＨＩＮ」との記載がされていた（甲９３，９４）。
(ｲ)上記カタログ本文における原告商品名の記載原告登録商標２を出願した後で，その登録前に発行された商品総合カタログ（甲９３）には，その巻頭部分の欄外注意書部分に「兵神装備は，主力商品である＜ヘイシンモーノポンプ＞の商標登録を＜ヘイシンモーノ＞で取得しておりますが，カタログ本文中，読みづらい部分につきましては省略してモーノポンプと表記させていただいております」との記載がされている（ただし，同カタログで「モーノポンプ」との表記が用いられ   ている   箇所が   特に読   みづら   いとい   うわけ   ではな   い（特   に５頁）。）。それ以前の商品カタログでは，何の注意書きもなく「モーノポンプ」が多用されていた。また，上記③の商品総合カタログ及び上記④のうち平成２１年まで用いられた商品総合カタログのカタログ本文には，その巻頭に「モーノポンプは，フランスのモーノ博士によってその原理が発明された一軸偏心ネジポンプです」との記載があり，そのうち上記③のそれには，「日本では，兵神装備株式会社がただ１社のモーノポンプ専業メーカーとして，他社の追随をゆるさない技術蓄積を誇っています」との記載があった（甲９２，９３）。
本件の証拠上最新の商品総合カタログである甲第９４号証には，「ヘイシンモーノポンプは，兵神装備株式会社の登録商標です。本文中においては，ヘイシンモーノポンプをモーノポンプと簡略表記しています」との注意書きがある。また，「この原理は，フランスのモーノ（ＲｅｎéＭｏｉｎｅａｕ）博士が（中略）発明したものです。（中略）このモーノポンプ独自の特殊構造こそ，さまざまな困難を解決できる最大のポイントなのです」，「モーノポンプのリーディングカンパニー」，「モーノポンプの専門企業」といった記載も見られる（甲９４）。
イそれ以外のカタログの記載
昭和６２年，平成６年及び平成９年各発行の機種別の商品カタログには，一軸偏心ねじポンプを用いた各種商品について，「ヘイシンモーノロボディスペンサー」，「ヘイシン   モーノＦＡフィリングシステム」，「ヘイシンモーノ定量充填システム」，「   ヘイシンモーノ比例調合システム」などと記載され，これらでは「ヘイシン」が小さいフォントで枠囲みされ，商品名に共通して「モーノ」の記載が用いられていた。また，上記各カタログの表紙の左最上部には，「ヘイシンモーノポンプ」と並んで，   「ＨＥ   ＩＳＨ   ＩＮ    ＭＯＨ   ＮＯ    ＰＵＭ   Ｐ」と   の表記   があっ   た（甲９９，１００，１９２）。
なお，平成６年発行のカタログ（甲１９２）には，商品の説明文中に「ヘイシンモー   ノロボデ   ィスペ   ンサー」   を「モ   ーノロボ   ディスペンサー」，「大型ヘイシンモーノ比例調合システム」を「モーノ比例調合システム」と記載している箇所もある。しかし，「ヘイシンモーノ多連式ＦＡフィリングシステム」については「多連式ＦＡ   フィリングシステム」とも記載していることからすると，上記のいずれも，単なる省略表記にすぎず，「モーノ」が単独で商品名に用いられている例とみることはできない。
ウ広告等
控訴人は，昭和４６年頃から相当数の雑誌及び新聞等の媒体を通じて広告宣伝を行ってきており，昭和４８年頃までは，商品名について「ヘイシン」を付けない「モーノポンプ」との記載のある広告を出していたが，その後，前に「ヘイシン」を付加したものが多くなった（甲３ないし６，９ないし１３，６１，６９，２００）。
また，控訴人は，コンテナやトラックの車体に「ＨＥＩＳＨＩＮＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」と大きく表記した展示車を用いて原告商品のデモンストレーションを行っていた（甲１９３ないし１９５）。雑誌，新聞，テレビ番組，書籍及びウェブ等における控訴人に関する記事には，「「モーノポンプ」のトップメーカー」，「「モーノポンプ」の専業企業」といった記載が見受けられる（甲２０ないし６０，６６）。
(2)文献における「モーノポンプ」等の使用例
ア学術書
日本油空圧協会編「油空圧便覧」（オーム社，昭和５０年）及び社団法人日本油空圧学会編「新版油空圧便覧」（オーム社，平成元年）のいずれにおいても，「一軸ねじポンプ」の代表的なものとして「モーノ式ポンプ」が掲げられている（乙６の１，６の２）。


『マグローヒル科学技術用語大辞典第３版』（日刊工業新聞社，平成８年）には，「モノポンプＭｏｎｏ    ｐｕｍｐ」が見出し語として記載されている（乙４２）。
イ論文
ポンプ工学関係の専門誌である「流体工学」の第１２巻第９号（昭和５１年９月１日発行）掲載の論文には，容積形ねじポンプのうちトロコイドねじポンプの種類の一つとして，「モーノ形」が掲げられ，その図面の説明に「モーノポンプ」との記載がある（乙１３）。
ウ特許公報等
平成２６年４月８日時点において特許公報又は実用新案公報のテキスト検索を試みると，「モーノポンプ」の記載を含むものが２１７７件，「モーノ式ポンプ」の記載を含むものが６件，「モノポンプ」の記載を含むものが３１７件，「モアノポンプ」の記載を含むものが１件，「モイノポンプ」の記載を含むものが４０件，「一軸偏心ねじポンプ」又は「一軸偏心ネジポンプ」の記載を含むものが４５７件，「プログレッシブキャビティポンプ」の記載を含むものが５７件，それぞれ認められた（甲１１４，乙６の３，６の４，６の７，６の８，６の１１ないし６の１４，６の８２，６の８８）。
「モーノポンプ」の記載を含むものの中には，「モーノポンプ」が登録商標又は控訴人の商品名であることを明示した上で「モーノポンプ」の語を使用しているもの（甲１１５ないし１２７）もある一方で，そうでないもの（乙６の１７ないし６の８１，２７ないし３２（各枝番を含む。以下同じ。），３９，４１，４５）も多数ある。その中には，特許請求の範囲に単に「モーノポンプ」と記載していることからみてポンプの種類の意味で使用しているとうかがわれる（権利範囲を特定のメーカーの製品に限定する趣旨とは考え難い。）もの（乙６の１７ないし６の１９，６の２１ないし６の３３，６の３５ないし６の３７，６の３９ないし６の４２，６の４４ないし６の４８，６の５０，６の５２ないし５７，６の５９，６の６１ないし６の６３，６の６５ないし６の８１），「モーノポンプ」をロータリーポンプ等の他の種類のポンプと同列のものとして記載するもの（乙６の２１，６の２９，６の３０，６の３２，６の４０，６の４１，６の４７，６の５９，６の６８，６の７９，３１，３２）や，「モーノポンプ」を「一軸偏心ねじポンプ」や「スクリューポンプ」と同義と捉えていることがうかがわれるもの（乙６の６９，２８，２９）も少なくなく，また，「モーノポンプ」を「モノポンプ」や「モアノポンプ」と同義と捉えていることがうかがわれるもの（乙６の３７，２７，３９，４１，４５）や，控訴人以外の会社の製品を「モーノポンプ」と呼んでいるもの（乙３０）もある。
(3)「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」についての控訴人の説明控訴人は，昭和５５年以前の原告商品のカタログにおいては，「モーノポンプはフランスの数学者ＲｅｎéＭｏｉｎｅａｕが発明した。この種ポン
プに使用されるＭＯＨＮＯ
モーノという名称はＲｅｎé   Ｍｏｉｎｅａｕの姓名に由来している」との説明を記載していた（甲８８，８９）。その後，控訴人は，昭和５６年頃から，原告商品名と発明者とのつながりを分かりやすくするためとして，控訴人の商品カタログやホームページにおいて，発明者を「モーノ」博士と表記するようになり，「モーノポンプは約５０年前，フランスの数学者Ｒ．モーノ博士（ＲｅｎéＭｏｉｎｅａｕ）によって発明され，姓名にちなんで「モーノポンプ」と名付けられました。（登録商標）」，「モーノポンプは，フランスのモーノ博士によってその原理が発明された，回転容積型の一軸偏心ねじポンプです」などの説明を記載するようになった（甲９０ないし９４）。
(4)他の一軸偏心ねじポンプの製造者等における同種商品の名称ア国内における控訴人以外の一軸偏心ねじポンプの製造者等は，その一軸偏心ねじポンプの商品名として，「モノポンプ」，「モイノポンプ」，「モンローポンプ」，「ハイビスカスポンプ」等の名称を用いている（甲１７７ないし１８２，１９１）。
イイギリスのＭｏｎｏ    ＰｕｍｐｓＬｔｄ．（以下「モノ社」という。）は，「ＭＯＮＯ」につき，指定商品をポンプ等とする登録商標を有しているほか，標準文字の「ＭＯＮＯ」についても，指定商品を回転容積型の一軸偏心ねじポンプ等とする登録商標を有している（乙６の１０６，４６）。阪神動力機械株式会社は，モノ社と提携して同社の製品を国内で販売しているところ，阪神動力機械株式会社のカタログにおいては，「モノⓇポンプのグローバルスタンダード」，「ＭｏｎｏⓇＰｕｍｐ」との記載がある（乙６の１０５）。
ウ株式会社キューレのウェブサイトでは，イタリアのベリン社製の「ベリンモーノポンプ」を販売していることを記載している。また，東洋ハイテック株式会社リユース事業部のウェブサイトでは，シンガポールのＲＯＢＢＩＮＳＭＹＥＲＳ社製の「モーノポンプ」を販売していることを記載している（乙６の１００，４３）。
エ控訴人製造に係る一軸偏心ねじポンプを組み込んだ各種製品を製造販売している事業者においては，その商品名に「モーノポンプ」を含む例が多いが，その用法は「モーノポンプ」が控訴人製造の一軸偏心ねじポンプを指すものとして用いられているのか，それとも，一軸偏心ねじポンプそのものを指すものとして用いられているのか判然としないものが多い（甲１１０ないし１１３，１７１，乙６の９１ないし６の１０４，２３，２４）。(5)一軸偏心ねじポンプの市場状況及び需要者の認識ア原告商品の販売台数は平成２３年以降毎年５０００台前後で，その売上高は毎年９０億円前後であり，販売台数ベースで控訴人が国内の９０％のシェアを占めている。


イ平成２６年６月頃に株式会社日経リサーチが業務用機器の認知度に関する調査として実施した製造業勤務者（自営業者を含む。）を対象にしたアンケート結果によれば，当初の対象者２１７４人から，ポンプ及びポンプを組み入れたディスペンサーについて，どういうものか知らないし，全く関わったこともない者を除いた回答者１３７０人のうち２７％（３６８人）の者が「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ／モーノポンプ」を認知しており，そのうち５９．２％の者が，それがどの企業の製品かとの問いに対して，控訴人の製品であると回答したこと，被告商品名である「モーノマスター」を認知していたのは，回答者１３７０人のうち１０％（１３７人）であり，そのうちメーカー名を被控訴人と正しく回答した者は１５．３％（２１人）で，２０．４％（２８人）の者が控訴人と回答したこと，他の一軸偏心ねじポンプである「ＰＩＣＯＰＵＭＰ／ピコポンプ」については認知している者２０８人のうち，メーカー名を古河産機システムズと正しく回答した者は１５．９％，同じく「ＭＯＮＯＰＵＭＰ／モノポンプ」については認知している者３２５人のうち，メーカー名を阪神動力機械と正しく回答した者は７．４％で，２２．８％の者が控訴人と回答したことが認められる（甲８４）。
ウ平成２７年１１月にトムソン・ロイターリサーチ＆コンサルティングサービスがポンプ・ディスペンサーに関する調査として実施したＷＥＢアンケート調査結果によれば，モーノポンプを知っていると回答した５３３人のうち，「モーノ」と聞いて最初に連想するものが「ポンプの商品名」と回答した者は１８２人（３４．１％）で，「ポンプの原理」と回答した者１５３人，「ポンプの発明者」と回答した者６８人よりも多かった。また，「モーノ」と聞いて最初に連想するメーカーが控訴人と回答した者は２２３人（４１．８％）で最も多く，２番目に多かった古河産機システムズは６２人（１１．６％）であったことが認められる（甲２０８，２０９）。２争点２（原告表示と被告表示が類似し，原告商品と混同が生じているか）に
ついて
(1)「モーノ」（原告表示１）との語は，我が国の世間一般においては特定の観念を生じさせるものではない。
また，モノ社と提携して「モノポンプ」を販売していた新日本造機株式会社の商品説明資料（甲１７７）においては，一軸偏心ねじポンプの発明者であるＭｏｉｎｅａｕ博士の姓の日本語表記を「モアノ」又は「モアノー」と表記していること，「Ｍｏｉｎｅａｕ」という店名の日本語表記を「モアノ」としている例がある（甲７８）こと，フランス語ですずめを意味する「ｍｏｉｎｅａｕ」の片仮名表記を「ムワノ」又は「ムワノー」とする仏和辞典がある（乙３７，３８）ことに照らしても，「モーノ」は，必ずしもＭｏｉｎｅａｕ博士の姓の原語の発音に忠実な日本語表記であるとはいい難い。しかし，前記認定事実のとおり，一軸偏心ねじポンプの市場において，販売台数ベースで９０％のシェアを有する控訴人自身が，昭和５６年以降，原告商品を広告宣伝するに際し，総合カタログ上の記載を含め，Ｍｏｉｎｅａｕ博士のことを「モーノ博士」と記載した上，「モーノポンプ」は「モーノ博士」がその原理を発明したポンプである旨の説明を積極的に行ってきた一方で，控訴人が「モーノ」を単体でその商品名に使用した形跡はうかがわれない。
また，前記１(2)のとおり，文献上，ポンプの種類として「モーノ式ポンプ」，「モーノ形」との用例も見られるほか，原告商品の需要者における用例（前記１(2)ウ，(4)ウ，エ）でも，「モーノポンプ」との語が一軸偏心ねじポンプそのものを指すものとして使用されている例が少なくない。これらの用例は，「モーノ式ポンプ」，「モーノ形」又は「モーノポンプ」が「モーノ」博士が発明した種類のポンプとの理解に基づくものであると考えることができる。控訴人自身による用例（前記１(1)）をみても，「モーノポンプのリーディングカンパニー」等の用例は，「モーノ」博士が発明した種類のポンプとの意味で用いられているようにもうかがわれる。そうすると，一軸偏心ねじポンプの需要者の間では，「モーノ」との語は，Ｍｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明したポンプの一種（一軸偏心ねじポンプ）ないしその原理を示すものとして認識されているといえる。控訴人は，Ｍｏｉｎｅａｕ博士の名に由来する一軸偏心ねじポンプの名称には，「モノ（ＭＯＮＯ）」，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」及び「モイノ（ＭＯＹＮＯ）」の３種類があって，それぞれ別のメーカーによって使用され，他の一軸偏心ねじポンプのメーカーもそれぞれ独自の商品等表示を使用しているから，需要者は，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」の表示を見て，Ｍｏｉｎｅａｕ博士を想起すると同時に，控訴人の商品等表示を想起する旨主張する。しかし，「モーノ」と「モノ」は，「モ」が長音か否かの差異しかなく，「モーノ」と「モイノ」も，長音である「モー」は「モオ」に近い発音になるところ，「モ」と「ノ」の２音の間が「オ」に近い音か「イ」かの差異にとどまることに加え，特に「モーノポンプ」と「モノポンプ」は，前記１(2)及び(4)のとおり，いずれもポンプの種類を示す用語として用いられることがあるばかりか，文献等においては混同されることがあることも認められる。また，前記１(2)ウ及び(4)ウのとおり，控訴人以外の会社の製品を「モーノポンプ」と呼んでいる例すら見受けられる。そうすると，もともとは，前記判断の基礎となる事実(4)イのとおり，「モノ（ＭＯＮＯ）」，「モーノ（ＭＯＨＮＯ）」及び「モイノ（ＭＯＹＮＯ）」については，一軸偏心ねじポンプのメーカー各社がそれぞれ名称を使い分けることにしたという沿革を有するとしても，国内の現状では，既に認定したとおり，一軸偏心ねじポンプの需要者は，必ずしもそのとおりには認識していないというべきであり，「モーノ」の表示により，需要者は控訴人の商品等表示を想起するとの控訴人主張は採用することができない。


前記１(5)ウのアンケートは，当該アンケートの報告書（甲２０８，２０９）によっても，対象者の選定方法が明らかでない上，「あなたは「モーノポンプ」を知っていますか」との質問の後に，「モーノ」と聞いて最初に連想するものを尋ねており，しかも，その際，「ポンプの商品名」，「ポンプの原理」，「ポンプの発明者」などと共に掲げられた選択肢中に「ポンプの種類」はないことからすれば，「モーノ」をポンプの種類と認識している回答者が「ポンプの商品名」という選択肢をポンプの「商品等表示」ではなく「商品の種類名」という意味に理解して選択した可能性があるため，上記の調査結果から，一軸偏心ねじポンプの需要者である回答者の多数において「モーノ」を控訴人が出所であることを示す表示であるとの認識を示したと直ちに判断することはできないというべきであり，上記の調査結果は，「モーノ」の観念についての上記判断を左右するものとはいえない。(2)「モーノマスター」（被告表示１）のうち「モーノ」については，前記(1)のとおり，一軸偏心ねじポンプの需要者の間では，Ｍｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明した一軸偏心ねじポンプの原理を示すものとして認識されているといえる。そして，「マスター」は，主人，名人，大家等を意味する英語の「ｍａｓｔｅｒ」の片仮名表記であり，商品の品質等を表示するものとして理解されるとはいえない上，「モーノマスター」の各文字は，同じ書体，同じ大きさ，等間隔で外観上まとまりよく表記され，長い言葉でもないから，全体として一体不可分の一種の造語として認識され，「モーノ」と「マスター」のそれぞれが独立した１語とは認識されない。それゆえ，一軸偏心ねじポンプの需要者にとっては，被告表示１からは，「モーノマスター」との称呼のみが生じ，「モーノ」との称呼は生じないというべきであり，また，特定の観念が生じないものである。
(3)以上によれば，「モーノ」（原告表示１）と「モーノマスター」（被告表示１）は，外観，称呼，観念とも異なり，類似しているとはいえない。また，前記(1)のとおり，「モーノ」は，Ｍｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明した一軸偏心ねじポンプの原理を示すものとして認識されており，したがって，それ自体では出所表示機能を果たす自他識別力を有しないものであるから，「モーノマスター」が容易に「モーノ」を想起させるほど類似しているということもできない。
(4)「モーノポンプ」（原告表示３）のうち，「モーノ」は，上記のとおり，一軸偏心ねじポンプの取引者需要者の間では，Ｍｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明したポンプの一種（一軸偏心ねじポンプ）ないしその原理を示すものとして認識されていて，それ自体では出所表示機能を果たす自他識別力を有しないものである。また，「ポンプ」は，「圧力の働きによって液体を送る装置」（乙１５）を意味する普通名詞である。
そうである以上，仮に「モーノポンプ」が控訴人の商品等表示として著名性又は周知性を獲得しているとしても（なお，逆に，商品等表示としての著名性又は周知性を獲得していなければ，被告表示との類否を検討するまでもなく，控訴人のこの点に関する請求は理由がないことになる。），その場合には「モーノポンプ」全体が一体不可分の語として認識されていることになり，「モーノポンプ」から生じる称呼は「モーノポンプ」であって，「モーノ」との称呼は生じない。
(5)そうすると，「モーノポンプ」（原告表示３）と「モーノマスター」（被告表示１）は，それぞれを一体の語として類否を判断することになるところ，外観，称呼，観念とも異なるから，類似しているとはいえず，また，「モーノマスター」が容易に「モーノポンプ」を想起させるほど類似しているということもできない。
なお，前記１(5)イのアンケート結果によれば，「モーノマスター」を認知していた回答者（１３７人）のうち，その出所を控訴人と誤解していた者が，正しく被控訴人と認識していた者よりわずかに多いことが認められるが，上記誤解していた人数は，全体の回答者１３７０人からみると２％（２８人）という割合であって，このことのみから「モーノマスター」が「モーノポンプ」と類似するために需要者間に現に混同をもたらしているといえるものでもない。むしろ，同アンケート結果の「ＭＯＮＯＰＵＭＰ／モノポンプ」を認識してそのメーカー名を控訴人と回答した者の比率も合わせて考えると，一軸偏心ねじポンプの取引者需要者の間では，「ＭＯＨＮＯ／モーノ」やこれと似ている「ＭＯＮＯ／モノ」がＭｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明したポンプの一種（一軸偏心ねじポンプ）ないしその原理を示すものとして認識される結果，「モーノ」「モノ」を含む「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ／モーノポンプ」，「ＭＯＮＯＰＵＭＰ／モノポンプ」，「ＭＯＨＮＯ    ＭＡＳＴＥＲ／モーノマスター」を，一軸偏心ねじポンプの販売台数ベースでシェア９０％を占める控訴人の製品と考える者が一定の割合で存在するという解釈の余地もあるように思われるところである。
(6)前記１(1)及び(3)によれば，控訴人は，「ＭＯＨＮＯ」（原告表示２）を，「モーノ」（原告表示１）の欧文字表記として使用していることが認められ，「ＭＯＨＮＯ」は，「モーノ」同様，一軸偏心ねじポンプの需要者の間では，Ｍｏｉｎｅａｕ博士又は同人の発明したポンプの一種（一軸偏心ねじポンプ）ないしその原理を示すものとして認識されているといえる。控訴人は，「ＭＯＨＮＯ」は，ネッチュ社の造語である商標を使用していることを指摘するが，語源はそうであったとしても，そのことをもって直ちに需要者の認識がそのとおりに形成されるものではないから，上記判断を左右するものではない。
そうすると，「ＭＯＨＮＯ」（原告表示２）は，「モーノ」と同様，「モーノマスター」（被告表示１）とは，外観，称呼，観念とも異なり，類似しているとはいえないし，また，「モーノマスター」が容易に「ＭＯＨＮＯ」を想起させるほど類似しているということもできない。(7)前記１(1)及び(3)によれば，控訴人は，「ＭＯＨＮＯ    ＰＵＭＰ」（原告表示４）を，「モーノポンプ」（原告表示３）の欧文字表記として使用していることが認められる。


平成２９年１月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１７０９２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２２日
判決
原告      全国赤帽軽自動車運送協同
組合連合会
同訴訟   代理人   弁護士       大   原   誠三郎
井原智生
大原武彦
同訴訟   代理人   弁理士       並川啓志
同補佐   人弁理   士     上原空也
並   川   久里子
被告      株式会社舞妓ロジスティクス
同訴訟   代理人   弁護士       伊原友己
加古尊温
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成２８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，貨物自動車運送業において，ドメイン名「●（省略）●」（以下「被告ドメイン名」という。）を使用してはならない。
３被告は，別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪文を同２の要領で同３の新聞に掲載せよ。
４被告は，その開設するホームページのヘッダー及びフッター部分に，「当社は，全国赤帽軽自動車運送協同組合連合会とは，全く無関係の団体です」との混同防止表示を掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商標権目録記載１及び２の各商標権（以下，これらを「本件各商標権」といい，それぞれを「本件商標権１」，「本件商標権２」という。また，その登録商標をそれぞれ「原告商標１」，「原告商標２」という。）を有する原告が，被告に対し，①被告が別紙被告標章目録記載１及び２の各標章（以下，それぞれを「被告標章１」，「被告標章２」という。）を使用したことが本件各商標権の侵害に当たると主張して，民法７０９条及び商標法３８条１項又は３項（選択的）に基づき賠償金３３００万円（内金請求）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２８年６月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，⒝商標法３９条，特許法１０６条に基づき，信用回復措置として謝罪広告（主位的）又は混同防止表示（予備的）の掲載をそれぞれ求めるとともに，②被告による被告ドメイン名の保有及び使用が不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争に当たると主張して，同法３条１項に基づき被告ドメイン名の使用の差止めを求める事案である。
１争いのない事実
当事者
原告は，所属員のためにする貨物の共同荷受，共同配車及び貨物運送取扱等を事業目的として，中小企業等協同組合法に基づき設立された協同組合である。
被告は，一般路線貨物自動車運送業等を目的とする株式会社であり，平成２８年４月に変更する前の商号は株式会社京都赤帽であった。
原告の商標権
原告は，本件各商標権の商標権者である。
被告の行為
ア被告は，貨物自動車による輸送の役務の提供に当たって，被告標章１を平成元年４月１０日から平成１８年１１月頃まで，被告標章２を同月から平成２８年４月末日頃までそれぞれ使用していたが，現在はいずれも使用していない。
イ被告は，被告ドメイン名を保有し，その運営するウェブページを表示するためにこれを使用していた（現時点における保有及び使用の有無については当事者間に争いがある。）。
２争点
商標権侵害に基づく請求の当否
ア原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否
なお，本件各商標権に係る各指定役務と被告の貨物自動車による輸送の役務が同一ないし類似であることは当事者間に争いがない。
イ過失の有無
ウ損害の有無及び損害額
エ信用回復措置請求の要否
不正競争防止法に基づく差止請求の当否
３争点に関する当事者の主張
（商標権侵害に基づく請求の当否）について
ア原告商標１及び２と被告標章１及び２の類否
（原告の主張）
被告標章１及び２のうち，「京都」の文字部分は京都府や京都市という役務の提供場所を示すこと，「舞妓マークの」の文字部分及び舞妓の図形は京都のシンボルである舞妓さん，ひいては京都府や京都市を想起させるにすぎないこと，「株式会社」の文字部分は単に法人格の種類を表示するものであることなどからすれば，「赤帽」の文字部分以外の部分は識別力を有しない。
また，原告ないしその前身団体は昭和５０年頃から「赤帽」の標章を使用して貨物軽自動車による運送事業を行っており，現在では組合員数が１万人程度，車両台数が１万２０００台程度に及ぶこと，原告に関する新聞報道や宣伝広告が多数行われていることなどに照らし，原告商標１及び２は原告の営業を示すものとして我が国の貨物自動車及び軽自動車等による輸送の役務について周知著名なものである。そうすると，被告標章１及び２が貨物自動車による輸送の役務に使用された場合，被告標章１及び２の「赤帽」の文字部分がこれに接する取引者等の注意を強く引いて，支配的な印象を与えることになる。
さらに，被告標章２は全体として一個不可分の既成の概念を示すものでなく，その称呼は「マイコマークノキョートアカボー」と１５音からなるものであるから，簡易迅速性を重んずる取引の実際においては，その一部分の「赤帽」のみによって簡略に表記ないし称呼される。なお，「赤帽」の語が造語ではなく独創性の程度が低いとしても，駅で乗降客の荷物を運ぶ人を「赤帽」と称することがほとんど見られなくなった現在においては，この点を重視することは相当でない。
これらのことからすれば，被告標章１及び２の要部は「赤帽」の文字部分のみであり，これらは原告商標１及び２と同一であるから，被告標章１及び２は原告商標１及び２に類似する。
これに加え，被告が原告の組合員と同一車種に，類似するペイントを施した貨物自動車を用いたこと，原告の組合員が「赤帽」の文字と自己の商号を組み合わせた態様で営業活動を行っていることから，現実の取引でも出所の混同を生じさせている。
（被告の主張）
被告標章１について
被告標章１の使用期間（平成元年４月１０日～平成１８年１１月頃）において商標登録を受けていたのは原告商標１のみであるから，原告商標１との類否についてのみ反論する。


被告標章１は「株式会社京都赤帽」の文字部分，舞妓及び五重塔の図形から成る標章である。「京都赤帽」の文字部分は，同じ文字の大きさ，同じ書体で，等間隔に一連一体に記されているから，「赤帽」のみを要部とすることは適切でない。舞妓の図形についてはその位置や大きさからしてこれを無視してよいというものでないし，視線を集める舞妓さんの顔の部分の右横に配されている五重塔の図形についても無視できるものでない。また，原告は原告商標１が周知著名性を獲得していると主張するが，根拠がない。そもそも，「赤帽」という語は，駅での手荷物運搬人の代名詞であるほか，運搬人（ポーター）一般を指す用語であるから，運送事業において識別力はない。これらのことからすれば，原告商標１と被告標章１の類否を検討するに当たっては全体観察が必要となるから，外観，称呼，観念において大きく異なるというべきであるし，文字部分のみに着目してもその外観，称呼，観念のいずれも相違する。そして，被告は，長年にわたって京都地域において「京都赤帽」の標章を表示して運送事業を行ってきたものであり，これによって京都地域において独自の業務上の信用を確立，保持していたから，原告商標１と被告標章１は，別異の事業者を表示するものとして需要者に受け止められていたということができる。
したがって，原告商標１と被告標章１は，類似しない。
被告標章２について
原告商標１及び２と被告標章２の類否の検討に当たって同様の理由により，被告標章２の要部を「赤帽」とするのは適切でなく，全体観察が必要となる。したがって，原告商標１及び２と被告標章２は類似しない。
イ過失の有無
（被告の主張）
被告は，昭和５８年１０月に「京都赤帽」の標章の使用を開始し，「京都赤帽」を含む被告標章１や２を継続的に使用してきた。また，被告標章１については商標登録も受けている。これらのことからすれば，被告に過失はない。
（原告の主張）
争う。原告商標１及び２が周知著名な商標であることなどに照らせば，被告が本件商標権１及び２を侵害したことについては明白な故意がある。
ウ損害の有無及び損害額
（原告の主張）
商標法３８条１項の類推適用に基づく損害
商標法３８条１項は商品に関する規定であるが，本件のような役務には同項の類推適用が認められるべきであるから，原告におけるトラック１台当たりの１年間の利益（５６万１７７７円）に被告のトラック所有台数（１５台）を乗じ，これに侵害期間（１８年）を乗じた１億５１６７万９７９０円が原告の被った損害となる。したがって，原告は被告に対してこのうち３０００万円の支払を求める。
商標法３８条３項に基づく損害
被告の１年間の売上げ（１億０９５０円）に使用料率（１０％）を乗じると，１年当たりの使用料相当額は約１０００万円となるから，原告は少なくとも被告が被告標章２の使用を中止するまでの過去３年分の使用料相当額３０００万円の損害を被った。
弁護士費用相当額の損害
弁護士費用相当額の損害は少なくとも３００万円である。
（被告の主張）
争う。役務商標については商標法３８条１項の適用はない。また，原告が運送事業を行っていないこと，原告商標１及び２の使用許諾によって対価的利益を得ていないことからすれば，原告に損害は発生していない。
エ信用回復措置請求の要否
（原告の主張）
原告は，被告による被告標章１及び２の使用によって本件各商標権を侵害され，業務上の信用を著しく害されたから，被告に対して商標法３９条，特許法１０６条に基づく信用回復措置として謝罪広告の掲載又は混同防止表示をするよう求める。
（被告の主張）
争う。
（不正競争防止法に基づく差止請求の当否）について
（原告の主張）
被告は，不正の利益を得る目的又は他人に損害を加える目的で，被告ドメイン名を保有し，使用しているところ，被告ドメイン名は原告商標１及び２と同一の呼称を生じるものであるから，被告の上記行為は不正競争に当たる。
（被告の主張）
被告は，被告ドメイン名を使用しておらず，既に登録抹消の手続をとった。
また，「京都赤帽」を含む標章を
長年使用していたことからすれば，被告ドメイン名の保有や使用が不正の利益を得る目的ないし他人に損害を加える目的で行われたものでないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
被告標章１
登録後に使用されていないので，原告商標１との類否につき検討する。ア原告商標１は，赤系統の色のゴシック体様の漢字「赤帽」を横書きしたものであり，その構成から「あかぼう」の称呼及び「赤い帽子」との観念が生じる。また，「赤帽」の語は，駅で乗降客の手荷物を運ぶ者その他運搬人（ポーター）を指す普通名詞であるので，「運搬人」といった観念も生じると認められる（乙９，１０）。


イ被告標章１は，別紙被告標章目録記載１のとおり，図形部分と文字部分から構成されており，図形部分は，直立して両手で荷物を捧げ持つ舞妓姿の女性の正面像を示す図形（以下「舞妓の図形」という。）が中央に大きく配置され，その右上方に小さく五重塔の図形が配置されている。文字部分は，舞妓の図形の下部に配置されており，左端に左右２列に分けて縦書きに記載した「株式会社」の文字と，その右側に，これより大きな，同一の書体の漢字で等間隔に横書きに記載した「京都赤帽」の文字から成る。文字部分は，横幅は図形部分の２倍程度あるが，高さは図形部分の５分の１程度である。被告標章１は，中央に大きく描かれた舞妓の図形から「まいこのマーク」という称呼及び「舞妓に関係するもの」といった観念を生じさせる。また，その文字部分の全体から「かぶしきがいしゃきょうとあかぼう」，うち大きい字の部分から「きょうとあかぼう」の称呼及び「京都の赤い帽子」との観念が生じるほか，上記普通名詞が含まれることにより「手荷物を運搬する京都の会社」といった観念が生じ得る。ウ以上に基づき，原告商標１と被告標章１の類否についてみるに，これらを全体的に観察した場合には，外観，称呼及び観念がいずれも大きく相違する。また，被告標章１のうちその構成上その余の部分と識別可能な「京都赤帽」との文字部分のみをみた場合でも，原告商標１とは「京都」の有無並びに文字数（２字か４字か）及び音数（４音か７音か）が異なっており，外観，称呼及び観念共に明確に区別し得ると解される。さらに，原告商標１と被告標章１は，被告標章１に「赤帽」の文字が含まれることから称呼等の一部に共通点があるが，被告標章１の構成上この２字のみに着目することは困難と解される上，「赤帽」の語は前記意味を有する普通名詞であることに照らすと，上記共通点を類否の判断において重視することは相当でない（なお，原告商標１が周知であるとの原告の主張については後述する。）。
これに加えて，取引の実情をみるに，本件の証拠上，被告標章１の使用により原告と被告の提供する役務の間に出所の混同ないしそのおそれが生じていること，例えば，原告商標１の指定役務の需要者において，地名と「赤帽」の語を組み合わせた名称が原告（その組合員を含む。以下同じ。）の提供する役務を示すものとして広く認識されていること，被告の提供する役務が「あかぼう」と略称されていること，原告が舞妓を想起させる図形を被告による使用開始前から用いていることなどの事情はうかがわれない。
以上によれば，原告商標１と被告標章１は類似しないと判断するのが相当である。
エこれに対し，原告は，被告標章１のうち「赤帽」以外の部分が識別力を有しないこと，原告商標１が周知であることを理由に，「赤帽」の部分が被告標章１の要部であり，これが原告商標１と同一であるので，被告標章１は原告商標１に類似する旨主張する。
そこで判断するに，被告標章１の構成は前記イのとおりであり，「赤帽」の文字は「京都赤帽」という一連表記された文字列の一部に存するにとどまる一方，舞妓の図形が中央上部に大きく配置されており，これが被告標章１に接する者の注意を引くことに照らすと，被告標章１のうち「赤帽」の部分のみが識別力を有し，その余の部分から出所識別機能としての称呼又は観念が生じないとは認められない。
また，原告商標１の周知性を裏付ける証拠として原告が提出するのは，昭和５２年～５６年の新聞記事（甲５３～５９，６０の１），原告作成の機関誌等（甲６０の２～５）のほか，一部（平成２０年発行のサンデー毎日。甲６８）を除いては広く頒布されているか定かでない雑誌の記事等や放映地域が限られたテレビ報道等（甲７０～７５，７８，７９），専ら子供向けと解される書籍又は玩具（甲６９の１及び２，７６，７７）にとどまる。さらに，これらの証拠上も，原告が常に「赤帽」と略称されるのではなく，「Ａｋａｂｏｕ」，「あかぼう」等の表示も用いられていることが認められる。そうすると，「赤帽」の表示が原告の提供する役務を示すものとして原告商標１の指定役務の取引者又は需要者に広く認識されていると認めるに足りないから，被告標章１のうち「赤帽」の部分が役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えると解することは困難である。
したがって，本件において被告標章１の構成から「赤帽」の部分を抽出してこの部分だけを原告商標１と比較して商標の類否を判断することは相当でなく（最高裁平成２０年９月８日判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照），原告の上記主張を採用することはできない。
被告標章２
アまた，原告商標２は，別紙原告商標権目録記載のとおり，文字の色及び大きさに若干の相違はあるものの，原告商標１とほぼ同一の構成であるから，これと同様の称呼及び観念を有するということができる。イ被告標章２は，別紙被告標章目録記載２のとおり，左側に配された舞妓の図形と，その右側の文字部分から構成されている。文字部分は，上段に小さな文字で「舞妓マークの」と，下段に大きな文字で「京都赤帽」とそれぞれ同一の書体で横書きされた２段の文字列から成る。文字部分の全体の高さは舞妓の図形よりやや低いが，横幅は３倍程度ある。被告標章２は，文字部分の全体から「まいこまーくのきょうとあかぼう」との称呼が生じる。また，文字部分中の大きな文字「京都赤帽」の部分から「きょうとあ普通名詞が含まれることにより「京都で手荷物を運搬する者」といった観念が生じ得る。さらに，舞妓の図形と「舞妓マークの」の文字が相まって「まいこまーく」という称呼及び「舞妓に関係するもの」との観念が生じると認められる。
ウ以上に基づき，原告商標１及び２と被告標章２の類否についてみるに，これらを全体的に観察した場合はもとより，被告標章２のうち「京都赤帽」したのと同様の理由により，商標の類似性を認めることはできないと判断するのが相当である。
エこれに対し，原告は，被告標章２の要部は「赤帽」の文字部分にあるから，原告商標１及び２に類似する旨主張するが，被告標章２中の「赤帽」の文字は一連表記された「京都赤帽」という文字列内に存するにとどまること，舞妓の図形及び「舞妓マークの」という文字部分から上記イの称呼及び観念が生じることに照らし，被告標章２のうち「赤帽」以外の部分が出所識別標識として機能しないとみることはできない。また，原告商標１と同様である。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
小括


平成２８年（ラ）第１００１３号移送決定に対する抗告事件基本事件・さいたま地方裁判所川越支部平成２６年（ワ）第２１５号損害賠償請求
事件
決     定
抗告人（基本事件被告）       株式会社日本エネルギー開発
抗告人（基本事件被告）     Ｘ１
同             Ｘ２
同             Ｘ３
上記４名代理人弁護士     遠    藤    直    哉
村    谷    晃    司
田    島    紘一    郎
相手方（基本事件原告）     Ｙ
同代理人弁護士      中    谷        誼
主     文
原決定を取り消す。
理     由
第１抗告の趣旨及び理由
相手方と抗告人らとの間のさいたま地方裁判所川越支部平成２６年（ワ）第２１５号損害賠償請求事件（基本事件）について，同裁判所が，平成２８年６月１３日，「本件訴訟を東京地方裁判所に移送する。」旨職権で決定したところ，抗告人らは，「原決定を取り消す。」旨の裁判を求めて抗告を申し立てた。抗告の理由は，別紙「移送決定に対する即時抗告申立書」（写し）の「第３即時抗告の理由」に記載のとおりであり，要するに，基本事件は，民事訴訟法６条１項の「特許権に関する訴え」に該当しないというものである。
第２当裁判所の判断
１一件記録によれば，基本事件について，次の事実が認められる。(1)相手方は，平成２６年３月２４日，相手方住所地を管轄するさいたま地方裁判所川越支部に対し，抗告人らが，投擲型消火器の販売事業について詐欺を行い，その結果，相手方は損害を被ったと主張して，抗告人らに対し，共同不法行為責任に基づき，２５３７万０８００円の損害賠償を求める訴えを提起した。訴状において相手方が主張した不法行為の内容は，抗告人Ｘ１（以下「抗告人Ｘ１」という。）が，上記消火器は，ナノ化技術によって他社製品よりも消火能力がはるかに上であること，抗告人Ｘ１がそのナノ化の特許を日本で持ち，消火器や消火剤のノウハウも持っていること，日本消防検定のＮＳマークもすぐに取れることなどの虚偽の説明をし，これを信じた相手方が抗告人Ｘ１の求める支払に応じたというものであった。
同裁判所は，訴状を受理し，第１回口頭弁論期日を開いた上，弁論準備手続に付して審理を続行した。
(2)相手方は，第７回弁論準備手続期日（平成２７年５月２９日）において，準備書面（６）を陳述し，これを裏付ける証拠として，特許公報（甲６０）と弁理士作成の私的鑑定書（甲６１）を提出した。上記準備書面（６）には，抗告人Ｘ１がナノ化の特許権を有し，他社メーカーの特許権を侵害しない消火剤を開発したと述べたが，実際には，抗告人Ｘ１が開発したとする消火剤は，訴外会社ボネックス（以下「訴外会社」という。）の特許権を侵害するものである，との記載がある。上記第７回弁論準備手続期日において，相手方が，次回期日までに請求原因（欺罔行為）を特定することとなった。
(3)相手方は，第８回弁論準備手続期日（平成２７年７月１５日）において，準備書面（７）を陳述した。
上記準備書面（７）には，抗告人Ｘ１が，抗告人らにはナノ化の技術及びそれに類する技術がなく，消火器製造の技術・ノウハウがなく，訴外会社の特許を侵害しているにもかかわらず，①平成２４年３月上旬及び５月上旬，沖縄県内において，相手方に対し，「私は，ナノ化する機械の特許を持っている。この消火器の消火剤は，私が新たに発明したもので，他社製品とは製造方法が異なり，ナノ化によって消火能力が格段に増大したこと，ナノ化された消火剤は，これまでの消火剤よりも消火能力が高く，データもある。」，「既に投擲型消火器について他社メーカー製の物がありますが，他社メーカーの特許を侵害しない新しい消火剤を開発しました。私は，消火器のノウハウを十分に持っており，日本消防検定のＮＳマークもすぐに取ることができます。」などと述べて５００万円を交付させ，②同年５月８日ころ，沖縄県内において，「ナノ化の機械は全てステンレスで作りますし，ナノ化する液体衝突機も付けます。」，「このノニジュースの機械は私が作った。ナノ化によって吸収が良くなり，味も良くなる。この機械で食品がナノ化され，販売されています。ナノ化する精密機械なので値段が高く，製作に時間がかかります。」などと述べて１５００万円を交付させた，との記載がある。
(4)基本事件は，平成２７年１１月５日，合議体で審理及び裁判する旨決定され，その後も，弁論準備手続期日が続行された。相手方は，平成２８年３月２３日，抗告人会社の取締役であったその余の抗告人ら３名に対し，会社法４２９条に基づく損害賠償請求を予備的に追加した。


平成２９年４月１８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月１４日
判     決
原告     株式会   社技研   製作所
同訴訟代理人弁護士    増    井    和    夫
橋    口    尚    幸
齋    藤    誠二    郎
被        告    株式会   社コー   ワン同訴訟代理人弁護士    小    松    陽一    郎同      弁理士    田    中    幹    人
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１８４号事件について平成２８年６月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
⑴被告は，発明の名称を「鋼矢板圧入引抜機及び鋼矢板圧入引抜工法」とする特許出願（特願２０１４－４２９３号）をし，平成２７年６月１９日，設定の登録を受けた（特許第５７６３２２５号。請求項の数９。甲１１。以下，この特許を「本件特許」という。）。本件特許出願は，被告が平成２２年４月２２日にした出願（特願２０１０－９９１３７号。甲１。以下「本件原出願」という。）の分割出願である（本件原出願に係る特許請求の範囲請求項１ないし１０に係る発明を併せて「原出願発明」という。）。
⑵原告は，平成２７年９月２４日，本件特許の特許請求の範囲請求項１から３，８及び９に係る発明について特許無効審判を請求し（甲６），特許庁は，これを，無効２０１５－８００１８４号事件として審理した。
⑶特許庁は，平成２８年６月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年７月７日，その謄本が原告に送達された。
⑷原告は，平成２８年７月２１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１から３，８及び９の記載は，次のとおりである（甲１１）。以下，各請求項に係る発明を，「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。本件特許の明細書（甲１１）を「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】下方にクランプ装置を配設した台座と，台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，該ガイドフレームに昇降自在に装着されて鋼矢板圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，昇降体の下方に形成されたチャックフレームと，チャックフレーム内に旋回自在に装備されるとともにＵ形（判決注：「Ｕ型」は誤記である。）の鋼矢板を挿通してチャック可能なチャック装置とを具備してなる鋼矢板圧入引抜機において，／前記クランプ装置は，台座の下面に形成した複数のクランプガイドに，相互に継手を噛合させて圧入した既設のＵ形の鋼矢板の上端部に跨ってクランプする複数のクランプ部材を組み替え可能に装備するとともに，複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異ならしめてなり，／前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチに応じて，クランプガイドとクランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能としたことを特徴とする鋼矢板圧入引抜機。【請求項２】クランプピッチを４２８ｍｍ～７７２ｍｍ，４１２ｍｍ～５８８ｍｍ，３００ｍｍ～５００ｍｍのいずれかの範囲に変更可能とした請求項１に記載の鋼矢板圧入引抜機。
【請求項３】クランプ装置で先頭の鋼矢板を含む既設のＵ形の鋼矢板をクランプすることにより台座を既設のＵ形の鋼矢板上に定置させて，チャック装置に作業するＵ形の鋼矢板を挿通してチャックするとともに，先頭のＵ形の鋼矢板の開放された継手に，作業するＵ形の鋼矢板の継手を噛合させた状態において，鋼矢板圧入引抜機の他の部材と干渉することがないようにチャックフレームを配置した請求項１又は２に記載の鋼矢板圧入引抜機。
【請求項８】請求項１～７に記載したいずれかの鋼矢板圧入引抜機を使用して，／それぞれ相互に継手を噛合させて圧入した複数の既設のＵ形の鋼矢板の内，先頭の鋼矢板を含む既設のＵ形の鋼矢板をクランプ装置で掴んで台座を既設のＵ形の鋼矢板上に定置した状態において，先頭のＵ形の鋼矢板の開放された継手に，作業するＵ形の鋼矢板の継手を噛合させた状態で，継手ピッチが異なるＵ形の鋼矢板を圧入・引抜可能としたことを特徴とする鋼矢板圧入引抜工法。【請求項９】継手ピッチが異なるＵ形の鋼矢板として，継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても圧入・引抜可能とした請求項８に記載の鋼矢板圧入引抜工法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明は，本件原出願に係る明細書（以下「原出願明細書」という。）に記載されているものであるから，本件特許出願は，特許法４４条１項の分割要件を満たしており，本件発明は，同法２９条１項３号及び同条２項のいずれにも該当しない，②本件発明は，同法３６条６項１号に規定するサポート要件を満たしている，③本件発明は，同条４項１号に規定する実施可能要件を満たしている，というものである。
⑵本件審決は，本件発明１を以下のとおり分説した。
Ａ：下方にクランプ装置を配設した台座と，
Ｂ：台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中
心として回動自在に立設されたガイドフレームと，
Ｃ：該ガイドフレームに昇降自在に装着されて鋼矢板圧入引抜シリンダが取り付
けられた昇降体と，
Ｄ：昇降体の下方に形成されたチャックフレームと，


Ｅ：チャックフレーム内に旋回自在に装備されるとともにＵ形の鋼矢板を挿通してチャック可能なチャック装置とを具備してなる鋼矢板圧入引抜機において，Ｆ：前記クランプ装置は，台座の下面に形成した複数のクランプガイドに，相互に継手を噛合させて圧入した既設のＵ形の鋼矢板の上端部に跨ってクランプする複数のクランプ部材を組み替え可能に装備するとともに，Ｇ：複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異ならしめ
てなり，
Ｈ：前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチに応じて，クランプガイドとクランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能としたことを特徴とするＩ：鋼矢板圧入引抜機。
４取消事由
⑴分割要件に係る判断の誤り（取消事由１）
⑵サポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）
⑶実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（分割要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴原出願明細書（甲１）の記載について
ア原出願明細書には，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，既設の先頭のＵ形の鋼矢板（以下，単に「鋼矢板」ともいう。）をクランプ装置でクランプし，圧入・引抜作業をする鋼矢板の継手を既設の先頭の鋼矢板の開放された継手に噛合させた状態（以下「正規状態」という。）で施工可能な鋼矢板圧入引抜機を提供することが最終的な課題である旨が記載されている。従前，そのような鋼矢板圧入引抜機が提供されなかった①第１の理由として，継手ピッチ１９が６００ｍｍの鋼矢板１５をチャック可能なチャック装置で，継手ピッチ１９が４００ｍｍの鋼矢板１５をチャックして圧入・引抜作業を行おうとすると，チャック装置が鋼矢板圧入引抜機の他の部材と干渉し，チャックした鋼矢板１５の継手をクランプ装置でクランプした既設の先頭の鋼矢板の開放された継手に噛合させる位置に設置することができないこと（【０００８】）が，②第２の理由として，クランプ装置が一定範囲を超えた継手ピッチの寸法差を有する鋼矢板に対応してクランプできないこと（【０００９】）が，記載されている。そして，前記第１の理由を解消する手段として，本件特許の特許請求の範囲請求項４「チャックフレームに複数のチャック装置を，それぞれ着脱自在に装着可能とし，複数のチャック装置はそれぞれ，鋼矢板の挿通孔と，挿通孔に挿通された鋼矢板をチャックするチャック部と，チャック装置を旋回させるために挿通孔の外周に配備されたチャックリングギアを有し，チャックリングギアとして同一形状のものを採用するとともに，それぞれ異なる継手ピッチの鋼矢板に対応したチャック部を有する請求項１，２又は３に記載の鋼矢板圧入引抜機。」に記載されたチャック装置（以下「請求項４記載のチャック装置」という。）を採用すること，すなわち，継手ピッチが４００ｍｍの鋼矢板に対応した小さなチャック装置に交換して部材間の干渉等が生じないようにすることが開示されている（【００３５】等）。前記第２の理由を解消する手段として，複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異なるものとし，既設の鋼矢板の継手ピッチに応じてクランプガイドとクランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，既設の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであってもクランプ可能なクランプ装置（以下「組替え式クランプ装置」という。）が開示されている（【００３６】等）。
したがって，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても正規状態で施工可能な鋼矢板圧入引抜機を提供するという最終的な課題を解決するための手段として，前記第１の理由を解消する請求項４記載のチャック装置及び前記第２の理由を解消する組替え式クランプ装置は，密接不可分のものである。
イさらに，原出願明細書には，①形状及びオフセット量を異にするクランプ装置を使用してその設置順序の調節により，継手ピッチが異なる鋼矢板を１台の鋼矢板圧入引抜機でクランプする組替え式クランプ装置に係る技術は，既に公知であったこと（【０００４】【００１１】【００１８】），②チャック装置が単一であると，継手ピッチが６００ｍｍの鋼矢板については問題ないものの，４００ｍｍの鋼矢板については，チャック装置と他の部材との干渉が起き，既設の先頭の鋼矢板をクランプして工事をすることができなかったこと（【０００８】【００１９】【００２２】【００２３】【図２１】）が説明されている。なお，組替え式クランプ装置が公知技術であったことは，甲第３，４号証（枝番を含む）からも明らかである。したがって，原出願明細書には，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても正規状態で施工可能な鋼矢板圧入引抜機を提供するという最終的な課題を解決するために提案された新規の手段は，請求項４記載のチャック装置のみであったことが開示されている。
ウ前記ア及びイによれば，請求項４記載のチャック装置は，チャック装置と他の部材との干渉を防ぐために不可欠の構成といえ，よって，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても正規状態で施工可能な鋼矢板圧入引抜機は，請求項４記載のチャック装置を必須の構成とするものであり，その旨が原出願明細書に開示されている（【００３８】～【００６４】）。他方，そのような鋼矢板圧入引抜機として請求項４記載のチャック装置を含まないものは，原出願明細書に開示されていない。
⑵本件発明１について


本件発明１の構成要件Ｈは，「既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチに応じて」，ピッチを異にする（構成要件Ｇ）「クランプガイドと」形状を異にする，組み替え可能に装備された（構成要件Ｆ，Ｇ）「クランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても」「前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能とした」，すなわち，正規状態で施工可能としたというものであるところ，請求項４記載のチャック装置を使用するか否かは特定されていない。したがって，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能としたことを含むものである。
⑶分割要件について
前記⑵のとおり，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能としたことを含むものであり，他方，前記⑴のとおり，原出願明細書において，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても正規状態で施工可能な鋼矢板圧入引抜機を提供するという最終的な課題を解決するための鋼矢板圧入引抜機として，請求項４記載のチャック装置は必須のものであり，これを含まないものは開示されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｈは記載されておらず，したがって，本件特許出願は分割要件に反するものである。よって，本件特許出願が分割要件を満たすという本件審決の判断は，誤りである。
⑷新規性・進歩性の欠如について
前記⑶のとおり，本件特許出願は分割要件に反するものであるから，本件特許出願日は，現実の出願日の平成２６年１月１４日である。そして，本件発明１の構成要件ＡからＥ及びＩの構成は，本件原出願に係る公開特許公報（特開２０１１－２２６２０９号。甲２）の特許請求の範囲請求項１及び【００２９】に記載されている。本件発明１の構成要件ＦからＨのうち，複数のクランプガイドに複数のクランプ部材を組み替え可能に装備すること及び複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異なるものとすることは，【００５３】等に記載されている。クランプ部材が台座の下面に形成されていること及び既設の鋼矢板の上端部に跨がってクランプすることは，【図１】や【図１４】等から明らかである。さらに，構成要件Ｈの「前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能としたこと」については，上記公開特許公報に，複数のチャック装置を交換する態様によって既設の先頭の鋼矢板をクランプした状態で，かつ，部材間の干渉が生じないようにした構成が記載されている。よって，本件発明１は，上記公開特許公報に開示された発明を含むものであるか，少なくとも上記公開特許公報に開示された発明から容易に想到されるものであるから，新規性又は進歩性を欠く。同様に，本件発明２，３，８及び９も，新規性又は進歩性を欠く。
〔被告の主張〕
⑴原出願明細書の記載について
ア原出願明細書においては，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても既設の先頭の鋼矢板をクランプする鋼矢板圧入引抜機の提供のために，①従来技術におけるチャック装置の問題（【０００８】）を解決し，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，正規状態においてチャックすること（【００３５】【００５１】【００６５】）及び②従来技術におけるクランプ装置の問題（【０００９】）を解決し，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，既設の先頭の鋼矢板をクランプ装置でクランプした状態で鋼矢板圧入引抜機を既設の鋼矢板上に定置すること（【００３６】【００６６】）が課題とされているが，これらはそれぞれ技術的に独立した課題であり，不可分のものではない。すなわち，鋼矢板圧入引抜機を固定する既設杭をクランプできなければ，圧入する鋼矢板を掴むためのチャック装置の問題が生じることはなく，他方，チャック装置の問題が解決できたとしても，直ちにクランプ装置の問題を解決し得るものでもない。イ原出願明細書においては，前記アのとおり技術的に独立した２つの課題につき，①チャック装置の問題の解決手段として，被告が新たに提供した解決手段である請求項４記載のチャック装置に係る発明が，②クランプ装置の問題の解決手段として，本件発明１の構成要件ＦからＨに規定される構成を備えたクランプ装置に係る発明が，それぞれ独立したものとして記載されている。また，原出願明細書【００２０】によれば，チャック装置の問題は，継手ピッチに応じた専用のチャック装置及びこれを装備するチャックフレームを使用する従来技術によっても解決し得るものであるから，同従来技術を本件発明１の構成要件ＦからＨに規定される構成を備えたクランプ装置に係る発明と組み合わせれば，請求項４記載のチャック装置がなくても，チャック装置の問題及びクランプ装置の問題を解決し，継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても既設の先頭の鋼矢板をクランプする鋼矢板圧入引抜機を提供することができる。したがって，原出願明細書において，チャック装置の問題及びクランプ装置の問題を解決した，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても既設の先頭の鋼矢板をクランプする鋼矢板圧入引抜機は，請求項４記載のチャック装置を必須の構成とする旨が開示されているということはできない。よって，本件発明１は，原出願明細書に記載された発明である。ウ原告が主張する組替え式クランプ装置は，本件発明１の構成要件ＦからＨに規定される構成を備えたクランプ装置とは，異なるものである。また，甲第３，４号証（枝番を含む）には，上記いずれのクランプ装置も記載されていない。
⑵分割要件について
前記⑴のとおり，本件発明１は原出願明細書に記載された発明であるから，本件特許出願は，分割要件に反しない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


前記１〔原告の主張〕⑵のとおり，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能とした発明を含むものであるところ，本件明細書には，チャック装置を交換することなく，部材の干渉という課題を解決して既設の先頭の鋼矢板をクランプし，正規状態で施工可能なものとし得るとの認識をすることができる記載はなく，また，出願時の技術常識に照らしても，上記認識をすることはできない。
よって，本件発明１は，サポート要件に違反しており，同様の理由により，本件発明２，３，８及び９もサポート要件に違反するものであるから，本件発明が同要件に違反しないとの本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
本件明細書は，原出願明細書とほぼ同じ内容であり，前記１〔被告の主張〕⑴アと同様に，①従来技術におけるチャック装置の問題（【０００８】）を解決し，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，正規状態においてチャックすること（【００３５】【００５１】【００６５】）及び②従来技術におけるクランプ装置の問題（【０００９】）を解決し，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，既設の先頭の鋼矢板をクランプ装置でクランプした状態で鋼矢板圧入引抜機を既設の鋼矢板上に定置すること（【００３６】【００６６】）が課題として記載されている。そして，本件明細書には，①チャック装置の問題を解決する手段として，請求項４記載のチャック装置が，②クランプ装置の問題を解決する手段として，本件発明１の構成要件ＦからＨに規定される構成を備えたクランプ装置が，実施形態も含めて詳細に説明されている。
また，前記１〔被告の主張〕⑴イと同様に，本件明細書【００２０】によれば，チャック装置の問題は，継手ピッチに応じた専用のチャック装置及びこれを装備するチャックフレームを使用する従来技術によっても解決し得るものであるから，同従来技術を本件発明１の構成要件ＦからＨに規定される構成を備えたクランプ装置に係る発明と組み合わせれば，請求項４記載のチャック装置がなくても，チャック装置の問題及びクランプ装置の問題を解決し，継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても既設の先頭の鋼矢板をクランプする鋼矢板圧入引抜機を提供することができる。
したがって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載により，本件発明１の課題を解決できると認識し得るものということができる。本件発明２，３，８及び９についても同様である。
３取消事由３（実施可能要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
前記１〔原告の主張〕⑵のとおり，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能とした発明を含むものであるところ，本件明細書には，チャック装置を交換することなく，部材の干渉という課題を解決して既設の先頭の鋼矢板をクランプし，正規状態で施工可能なものとし得るように発明を実施する態様は記載されておらず，また，出願時の技術常識に照らしても，上記態様は明らかではない。
よって，本件発明１は，発明の詳細な説明において，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえず，実施可能要件に違反しており，同様の理由により，本件発明２，３，８及び９も実施可能要件に違反するものであるから，本件発明が同要件に違反しないとの本件審決の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
本件明細書は，原出願明細書とほぼ同じ内容であり，前記２〔被告の主張〕のとおり，【００２０】によれば，請求項４記載のチャック装置がなくても，チャック装置の問題及びクランプ装置の問題を解決し，継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても既設の先頭の鋼矢板をクランプする鋼矢板圧入引抜機を提供することができる。
よって，本件発明１は，発明の詳細な説明において，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものであるから，実施可能要件に反するものではない。本件発明２，３，８及び９についても同様である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（分割要件に係る判断の誤り）について
⑴本件発明１について
本件発明１は，本件原出願の分割出願に係る発明であり，前記第２の２【請求項１】のとおりの構成を備えており，本件審決は，本件発明１を前記第２の３⑵のとおり，分説した。
⑵本件発明１の構成要件と原出願明細書の記載について
ア本件発明１の構成要件ＡからＥについて
(ア)本件発明１の構成要件ＡからＥは，①Ａ：「下方にクランプ装置を配設した台座と」，②Ｂ：「台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレームと，」，③Ｃ：「該ガイドフレームに昇降自在に装着されて鋼矢板圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体と，」，④Ｄ：「昇降体の下方に形成されたチャックフレームと，」⑤Ｅ：「チャックフレーム内に旋回自在に装備されるとともにＵ形の鋼矢板を挿通してチャック可能なチャック装置とを具備してなる鋼矢板圧入引抜機において，」というものである。
(イ)原出願明細書には，おおむね，以下のとおり記載されている（甲１。下記記載中に引用する図面については，別紙参照）。


【図１】（Ａ）及び【図２】（Ａ）は，本発明に係る鋼矢板圧入引抜機１の側面図であり，【図１】（Ｂ）及び【図２】（Ｂ）は，同平面図である。…図において，１は鋼矢板圧入引抜機，２は台座である（【００３８】）。台座２には，スライドベース４が，鋼矢板圧入引抜機１の直進方向Ｆに沿って摺動自在に配備されており，スライドベース４の上には，支持アーム５が縦軸を中心として回動自在に軸支され，支持アーム５の前部に設けた軸受部６を中心として回動可能なガイドフレーム７が立設されている（【００４０】）。ガイドフレーム７には昇降体８が昇降自在に装着されており，その両側には左右一対の鋼矢板圧入引抜シリンダ９が取り付けられている。…昇降体８の下方にはチャックフレーム１０が形成されており，このチャックフレーム１０内に，【図１】に示す鋼矢板圧入引抜機１においては，継手ピッチ１９ａが６００ｍｍの鋼矢板１５ａをチャックすることができる第１チャック装置１１が，【図２】に示す鋼矢板圧入引抜機１においては，継手ピッチ１９ｃが４００ｍｍの鋼矢板１５ｃをチャックすることができる第２チャック装置１２がそれぞれ旋回自在に装備されている（【００４１】【図９】参照）。
(ウ)本件発明１の構成要件ＡからＥ，すなわち，①下方にクランプ装置を配設した台座，②台座上にスライド自在に配備されたスライドベースの上方にあって縦軸を中心として回動自在に立設されたガイドフレーム，③ガイドフレームに昇降自在に装着されて鋼矢板圧入引抜シリンダが取り付けられた昇降体，④昇降体の下方に形成されたチャックフレーム及び⑤チャックフレーム内に旋回自在に装備されるとともに鋼矢板を挿通してチャック可能なチャック装置とを具備する鋼矢板圧入引抜機が前記(イ)に記載されていることは明らかであり，この点について当事者間に争いはない。
イ本件発明１の構成要件Ｆ及びＧについて
(ア)本件発明１の構成要件Ｆ及びＧは，構成要件ＡからＥに規定された鋼矢板圧入引抜機が備えるクランプ装置の構成について規定するものであり，①Ｆ：「前記クランプ装置は，台座の下面に形成した複数のクランプガイドに，相互に継手を噛合させて圧入した既設のＵ形の鋼矢板の上端部に跨ってクランプする複数のクランプ部材を組み替え可能に装備するとともに，」，②Ｇ：「複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異ならしめてなり，」というものである。(イ)原出願明細書には，前記ア(イ)の鋼矢板圧入引抜機１につき，概要「【図１】及び【図２】の３は，台座２の下部に配設されて，既設の鋼矢板をクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置するとともに，既設の鋼矢板から反力を得るためのクランプ装置である。このクランプ装置３は，台座２の下面に形成されたクランプガイド１３に幅方向に摺動自在に装備される。【図１】の図示例では，３本のクランプ部材（３ａ，３ｂ，３ｃ）を，【図２】の図示例では４本のクランプ部材（３ａ，３ｅ，３ａ，３ｃ）をそれぞれ図に示す順に装備している。」（【００３８】）との記載があり，また，「クランプ装置は，既設の鋼矢板の上端部に跨ってクランプする複数のクランプ部材からなり，」（【００３２】）との記載もある。これらの箇所には，構成要件Ｆの「前記クランプ装置は，台座の下面に形成した複数のクランプガイドに，相互に継手を噛合させて圧入した既設のＵ形の鋼矢板の上端部に跨ってクランプする複数のクランプ部材」が記載されている。さらに，原出願明細書には，前記クランプ装置３につき，概要，「【図１４】（別紙参照）に示すように，クランプ部材３ａは右側にオフセットした形状であり，また，クランプ部材３ｃは直線状の形状である。さらに，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄはそれぞれのピッチを異にして配置されており，クランプガイド１３ａと１３ｂのピッチ３８ａが３５０ｍｍ，クランプガイド１３ｂと１３ｃのピッチ３８ｂが４００ｍｍ，クランプガイド１３ｃと１３ｄのピッチ３８ｃが２９０ｍｍに設置されている。よって，これらの各クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄと各クランプ部材３ａ，３ｂ，３ｃ（判決注：「１３ａ，１３ｂ，１３ｃ」は誤記である。）を組み合わせることによって，多様なクランプピッチを実現することができる。」との記載（【００５３】）があり，また，「該複数のクランプ部材の台座への配設箇所を組み替えることによって，クランプピッチを変更可能とした構成を提供する。」（【００３２】）との記載もある。これらの箇所には，構成要件Ｆの「複数のクランプ部材を組み替え可能に装備するとともに，」及びＧの「複数のクランプガイドのピッチ及び複数のクランプ部材の形状を異ならしめてなり，」が記載されている。
(ウ)したがって，本件発明１の構成要件Ｆ及びＧは，原出願明細書に記載されているものということができ，この点について当事者間に争いはない。
ウ本件発明１の構成要件Ｈについて
(ア)本件発明１の構成要件Ｈは，構成要件Ｆ及びＧに規定された構成を備えたクランプ装置について規定したものであり，「前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチに応じて，クランプガイドとクランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能としたことを特徴とする」というものである。


(イ)原出願明細書には，前記イ(イ)の鋼矢板圧入引抜機１のクランプ装置３に関し，おおむね，以下のとおり記載されている（下記記載中に引用する図面のうち，【図１４】，【図１６】及び【図１８】については，別紙参照）。ａ【図１３】によれば，クランプ装置３のクランプピッチが４２８ｍｍ～７７２ｍｍの範囲であれば，継手ピッチ１９ａが６００ｍｍの既設の鋼矢板２０ａをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能である（【００５２】）。【図１４】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｄを使用して，クランプ部材３ａ，３ｂ，３ｃを順に組み付けたところ，クランプピッチ３５ｄ及び３５ｅは，いずれも前記の４２８ｍｍ～７７２ｍｍの範囲に収まった（【００５３】）。
ｂ【図１５】によれば，クランプ装置３のクランプピッチが４１２ｍｍ～５８８ｍｍの範囲であれば，継手ピッチ１９ｂが５００ｍｍの既設の鋼矢板２０ｂをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能である（【００５５】）。【図１６】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃを使用して，クランプ部材３ａ，３ｃ，３ｄを順に組み付けたところ，クランプピッチ３６ｄ及び３６ｅは，いずれも前記の４１２ｍｍ～５８８ｍｍの範囲に収まった（【００５６】。）
ｃ【図１７】によれば，クランプ装置３のクランプピッチが３００ｍｍ～５００ｍｍの範囲であれば，継手ピッチ１９ｃが４００ｍｍの既設の鋼矢板２０ｃをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能である（【００５７】）。【図１８】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄを使用して，クランプ部材３ａ，３ｅ，３ａ，３ｃを順に組み付けたところ，クランプピッチ３７ｄ，３７ｅ及び３７ｆは，いずれも前記の３００ｍｍ～５００ｍｍの範囲に収まった。なお，クランプ部材３ａは，【図１４】に示すクランプ部材３ｂを反転させて装備したものであり，クランプ部材３ｅは，【図１６】に示すクランプ部材３ｄを反転させて装備したものである（【００５８】）。(ウ)前記(イ)によれば，①【図１４】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｄを使用して，クランプ部材３ａ，３ｂ，３ｃを順に組み付けたところ，クランプピッチ３５ｄ及び３５ｅは，いずれも４２８ｍｍ～７７２ｍｍの範囲に収まり，継手ピッチ１９ａが６００ｍｍの既設の鋼矢板２０ａをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能であること（【００５２】【００５３】），②【図１６】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃを使用して，クランプ部材３ａ，３ｃ，３ｄを順に組み付けたところ，クランプピッチ３６ｄ及び３６ｅは，いずれも４１２ｍｍ～５８８ｍｍの範囲に収まり，継手ピッチ１９ｂが５００ｍｍの既設の鋼矢板２０ｂをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能であること（【００５５】【００５６】），③【図１８】のとおり，クランプガイド１３ａ，１３ｂ，１３ｃ，１３ｄを使用して，クランプ部材３ａ，３ｅ，３ａ，３ｃを順に組み付けたところ，クランプピッチ３７ｄ，３７ｅ及び３７ｆは，いずれも３００ｍｍ～５００ｍｍの範囲に収まり，継手ピッチ１９ｃが４００ｍｍの既設の鋼矢板２０ｃをクランプして鋼矢板圧入引抜機１を定置することが可能であること（【００５７】【００５８】）が記載されている。そして，【図１４】，【図１６】及び【図１８】のいずれにおいても，クランプ装置は既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプしている。
したがって，前記(イ)には，本件発明１の構成要件Ｈが記載されているものということができる。
エ構成要件Ｉについて
本件発明１の構成要件Ｉは，構成要件ＡからＨに規定された構成を備える「鋼矢板圧入引抜機」であるところ，前記アからウによれば，原出願明細書記載の鋼矢板圧入引抜機１は，上記構成を備えたものということができる。
オ小括
以上によれば，本件発明１の構成要件ＡからＩのいずれも原出願明細書に記載されており，よって，本件発明１は，原出願明細書に記載されたものである。
⑶本件発明２，３，８及び９について
原出願明細書の【００５２】，【００５３】及び【００５５】から【００５８】には，本件発明２の発明特定事項に相当する内容が記載されている。原出願明細書の【００３０】及び【００４９】には，本件発明３の発明特定事項に相当する内容が記載されている。
原出願明細書の【００３３】，【００３４】及び【００６０】から【００６４】には，本件発明８及び９の発明特定事項に相当する内容が記載されている。したがって，本件発明２，３，８及び９も，原出願明細書に記載されたものである。
⑷分割出願の要件について
分割出願は，原出願の時にしたものとみなされるところ（特許法４４条２項），そのためには，分割出願に係る発明が，原出願の願書に添付された明細書，特許請求の範囲又は図面の範囲内のものであることを要する。前記⑵及び⑶のとおり，本件発明のいずれも原出願明細書に記載されたものであるから，本件特許出願は，分割要件を満たすものである。
⑸原告の主張について


ア原告は，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能としたことを含むものであり，他方，原出願明細書において，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても正規状態で施工可能な鋼矢板圧入引抜機を提供するという最終的な課題を解決するための鋼矢板圧入引抜機として，請求項４記載のチャック装置は必須のものであり，これを含まないものは開示されていないから，本件発明１の構成要件Ｈは記載されておらず，したがって，本件特許出願は分割要件に反するものである旨主張する。
イ原出願明細書においては，継手ピッチ１９が４００ｍｍと６００ｍｍのように２００ｍｍ程度以上の寸法差を有する鋼矢板１５の双方を施工可能な鋼矢板圧入引抜機は提供されていなかったことが従来技術の問題点として掲げられ（【０００７】【図１９】〔別紙参照〕），その理由として以下の２つが記載されている。すなわち，①第１の理由は，圧入・引抜作業をする鋼矢板１５をチャックして圧入・引抜するチャック装置を，最大寸法の継手ピッチ１９を有する鋼矢板１５をチャックして旋回できるように構成する必要があるため，一定寸法範囲を超えた最小寸法の継手ピッチを有する鋼矢板１５を同一のチャック装置を使用してチャックすると，具体的には，継手ピッチ１９が６００ｍｍの鋼矢板１５をチャック可能なチャック装置で継手ピッチ１９が４００ｍｍの鋼矢板１５をチャックして圧入・引抜作業を行おうとすると，チャック装置が鋼矢板圧入引抜機の他の部材と干渉して，チャックした鋼矢板１５の継手を，既設の鋼矢板のうちクランプ装置でクランプした先頭の鋼矢板の開放された継手に噛合させる位置に設置することができないことである（【０００８】）。②第２の理由は，鋼矢板圧入引抜機を既設の鋼矢板に自立させるとともに既設の鋼矢板から反力を得るために既設の鋼矢板をクランプするクランプ装置が，一定寸法範囲を超えた継手ピッチの寸法差を有する鋼矢板に対応してクランプできないことである（【０００９】）。
前記第１の理由はチャック装置に関する問題であり，前記第２の理由はクランプ装置に関する問題である。そして，原出願明細書には，「本発明は，従来の鋼矢板圧入引抜機が有しているこれらの課題を解決し，多様な継手ピッチの鋼矢板に対応可能な汎用性を有する鋼矢板圧入引抜機及び鋼矢板圧入引抜工法を提供することを目的とする」旨が記載されている（【００２８】）。
原出願明細書には，①チャックフレームに鋼矢板の継手ピッチに対応した複数のチャック装置を着脱自在に装着可能とすることにより，前記チャック装置に関する問題が解決されること（【００３５】），②クランプ装置を構成する複数のクランプ部材の台座への配設箇所を組み替えて，クランプピッチを変更可能とすることにより，前記クランプ装置に関する問題が解決され，クランプする既設の鋼矢板が多様な継手ピッチを有していたとしても，既設の先頭の鋼矢板をクランプ装置でクランプした状態で鋼矢板圧入引抜機を既設の鋼矢板上に定置することができること（【００３６】）が記載されている。
本件発明１の構成要件Ｈは，原出願明細書中，継手ピッチ１９が４００ｍｍと６００ｍｍのように２００ｍｍ程度以上の寸法差を有する鋼矢板１５の双方を施工可能な鋼矢板圧入引抜機が提供されていなかったという従来技術が有する問題点の理由のうち，クランプ装置に関する問題を解決する手段，すなわち，クランプ装置を構成する複数のクランプ部材の台座への配設箇所を組み替えて，クランプピッチを変更可能とすることにより，クランプする既設の鋼矢板が多様な継手ピッチを有していたとしても，既設の先頭の鋼矢板をクランプ装置でクランプした状態で鋼矢板圧入引抜機を既設の鋼矢板上に定置するという構成を採用したものということができる。
そして，クランプ装置は，チャック装置によって圧入・引抜作業を行う鋼矢板をチャックする前に，既設の鋼矢板をクランプして鋼矢板圧入引抜機を定置するものであり，チャック装置とは別個のものである。原出願明細書には，多様な継手ピッチの鋼矢板に対応可能な汎用性を有する鋼矢板圧入引抜機及び鋼矢板圧入引抜工法を提供するために，従来技術のチャック装置に関する問題及びクランプ装置に関する問題の両方の解決を要することは記載されているが，クランプ装置に関する問題を解決するためにチャック装置に関する問題の解決を要することは，記載されていない。したがって，原出願明細書においては，本件発明１の構成要件Ｈが採用したクランプ装置に関する問題を解決する手段としての前記構成に，請求項４記載のチャック装置を必須とすることまで記載されているとはいえない。ウなお，本件発明１の構成要件Ｈは，「前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチに応じて，クランプガイドとクランプ部材を組み替えてクランプピッチを変更することによって，前記既設のＵ形の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ，６００ｍｍのいずれであっても前記既設のＵ形の鋼矢板の先頭からクランプ可能としたことを特徴とする」というものであり，それ自体，原出願明細書（【００５２】【００５３】【００５５】～【００５８】【図１４】【図１６】【図１８】）に記載されていることは，前記⑵ウのとおりである。
⑹小括
以上のとおり，本件特許出願は分割要件に反しないから，新規性・進歩性を肯定した本件審決の結論に誤りはない。なお，本件審決には，本件発明１の構成要件Ｈが原出願明細書に記載されたものであるか否かについて記載がない。しかし，本件審決が構成要件ＦからＧについて摘示した明細書の箇所が構成要件ＦからＨについて当てはまることを考慮すると，誤記であったものと認められる。よって，取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
⑴サポート要件について


本件発明１は，前記第２の３⑵のとおりであるところ，本件明細書（甲１１）には原出願明細書とほぼ同一の内容が記載されていることから，本件明細書に本件発明１が記載されているといえることは，前記１⑵と同様である。すなわち，本件発明１の構成要件ＡからＥは，【００３８】，【００４０】，【００４１】，【図１】及び【図２】に，構成要件Ｆ及びＧは，【００２９】，【００３８】，【００５３】，【図１】，【図２】及び【図１４】に（前記１⑵イの原出願明細書【００３２】の記載と同趣旨の内容が本件明細書【００２９】に記載されている。），構成要件Ｈは，【００５２】，【００５３】，【００５５】から【００５８】，【図１４】，【図１６】及び【図１８】に，それぞれ記載されている。構成要件Ｉは，構成要件ＡからＨに規定された構成を備える「鋼矢板圧入引抜機」であるところ，上記によれば，本件明細書記載の鋼矢板圧入引抜機１は，上記構成を備えたものということができる。
本件発明２の発明特定事項は，【００３０】，【００５２】，【００５３】及び【００５５】から【００５８】に，本件発明３の発明特定事項は，【００３１】及び【００４９】に，本件発明８及び９の発明特定事項は，【００３４】及び【００６０】から【００６４】に記載されている。よって，本件発明２，３，８及び９も，本件明細書に記載されている。
したがって，本件発明は，いずれも本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであり，特許法３６条６項１号の要件に適合する。
⑵原告の主張について
原告は，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能とした発明を含むものであるところ，本件明細書には，チャック装置を交換することなく，部材の干渉という課題を解決して既設の先頭の鋼矢板をクランプし，正規状態で施工可能なものとし得るとの認識をすることができる記載はなく，また，出願時の技術常識に照らしても，上記認識をすることはできないとして，本件発明１は，サポート要件に違反する旨主張する。しかし，前記⑴のとおり，本件明細書には原出願明細書とほぼ同一の内容が記載されており，本件発明１の構成要件ＡからＩは，本件明細書に記載されている。本件明細書において，請求項４記載のチャック装置を必須とすることまで記載されているとはいえないことは，前記１⑸と同様である。
本件発明１は，鋼矢板圧入引抜機におけるクランプ装置に特徴を有するものであり，チャック装置については，請求項４記載のチャック装置をはじめとして当業者において適宜選択可能なものと解される。
⑶小括
よって，取消事由２は，理由がない。
３取消事由３（実施可能要件に係る判断の誤り）について
⑴実施可能要件について
本件明細書には，本件発明について，課題を解決するための手段（【００２９】～【００３１】【００３４】）に加え，発明を実施するための形態（【００３８】～【００４１】【００４９】【００５２】【００５３】【００５５】～【００５８】【００６０】～【００６４】）につき，図面（【図１】【図２】【図１３】～【図１８】）を交えてきわめて詳細に説明されている。
当業者においてこれらの記載に接すれば，技術常識に照らし，物の発明である本件発明１から３に係る鋼矢板圧入引抜機につき，物の発明の実施である使用，生産等の行為（特許法２条３項１号）をすること，方法の発明である本件発明８及び９に係る鋼矢板圧入引抜工法につき，方法の発明の実施である使用の行為（同項２号）をすることは，十分に可能であるものと考えられる。
したがって，本件発明は，発明の詳細な説明において当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものということができる。
⑵原告の主張について
ア原告は，本件発明１の構成要件Ｈは，鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍのいずれであっても，請求項４記載のチャック装置を含まない鋼矢板圧入引抜機を正規状態で施工可能とした発明を含むものであるところ，本件明細書には，チャック装置を交換することなく，部材の干渉という課題を解決して既設の先頭の鋼矢板をクランプし，正規状態で施工可能なものとし得るように発明を実施する態様は記載されておらず，また，出願時の技術常識に照らしても，上記態様は明らかではないとして，本件発明１は，発明の詳細な説明において，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえず，実施可能要件に違反しており，同様の理由により，本件発明２，３，８及び９も実施可能要件に違反する旨主張する。
イしかし，前記２のとおり，本件発明１の構成要件Ｈは，本件明細書に記載されており，しかも，既設の鋼矢板の継手ピッチが４００ｍｍ，５００ｍｍ及び６００ｍｍの各場合について，上記鋼矢板の先頭からクランプ装置でクランプし得るような，クランプピッチの範囲，クランプガイドとクランプ部材の選択及び組み付けの順序等につき，図面を交えて詳細に説明されている（【００５２】【００５３】【００５５】～【００５８】【図１４】【図１６】【図１８】）。また，構成要件ＡからＧ及びＩについても，本件明細書に，その具体的構成が図面を交えて詳細に説明されている（【００２９】【００３８】【００４０】【００４１】【００５３】【図１】【図２】【図１４】）。
本件明細書において，請求項４記載のチャック装置を必須とすることまで記載されているとはいえないことは，前記１⑸と同様である。そして，当業者は，チャック装置については，請求項４記載のチャック装置をはじめとして適宜なものを選択し，本件発明１から３に係る鋼矢板圧入引抜機ないし本件発明８及び９に係る鋼矢板圧入引抜工法を，正規状態で施工可能なものとして生産ないし使用等をするものと考えられる。
⑶小括
よって，取消事由３は，理由がない。
４結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，したがって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２８年２月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１７３６２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月９日
判      決
原告       株式会   社ティ   アラ
被告         Ａ
同訴訟代理   人弁護   士      冨田   烈
同         河野佑果
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３７５万円及びこれに対する平成２７年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，美容室を経営する原告が，かつて原告の従業員の地位にあった被告に対し，被告が原告の顧客情報を盗み出したことが，被告による原告の営業秘密の不正取得行為（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項４号）に当たり，原告は，同行為により営業上の利益を侵害されたと主張して，不正競争による損害賠償請求権（不競法４条）に基づき，損害賠償金３７５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年９月７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，美容室の経営等を目的とする株式会社である。被告は美容師であり，原告が経営する美容室である「Ａｒｔｅｍｉｓ品川店」（以下「本件店舗」という。）の店長の職にあった者である。(2)被告による原告の顧客へのダイレクトメールの送付被告は，平成２６年９月１５日頃，原告を退職し，その後，別の美容室（以下「新店舗」という。）で勤務を始めたところ，平成２７年１月頃，本件店舗の顧客のうち少なくとも２８名に対し，新店舗への来客を促すはがき（以下「本件ダイレクトメール」という。）を送付した。
(3)原告による顧客情報の管理状況
ア本件店舗において，顧客の情報は，手書きによる紙媒体の顧客カルテファイル（以下「顧客カルテ」という。）のほか，パソコンを用いた顧客管理システム（以下「顧客管理システム」という。）によって管理されていた。顧客カルテは，その表紙などに営業秘密である旨の表示はなく，本件店舗の従業員であれば誰でも見られる状態で保管されていた。
顧客管理システムは，本件店舗の従業員であればパスワード等を用いることなく誰でも顧客情報を閲覧することができるが，顧客情報データを外部媒体などに出力するためには，原告の代表者が管理委託会社に書面で指示する必要があった。イ被告が原告に在職していた当時，原告において，情報管理規定は存在していなかった。
３争点
(1)被告は，原告の営業秘密を窃取したか（争点１）
(2)原告が受けた損害の額（争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告は，原告の営業秘密を窃取したか）について
【原告の主張】
ア被告が，顧客情報を窃取したこと
原告は，平成２７年４月１３日，本件店舗に来店した顧客から，被告から本件ダイレクトメールが届いた旨の情報提供を受けた。そこで，原告代表者が，同日，被告に電話で確認したところ，被告は，本件店舗の顧客情報５０件を盗んで，これらの顧客に対し，本件ダイレクトメールを送付したと発言した。なお，原告において，従業員が退職する際，顧客に対して手紙を送付する習慣があったことは事実であるが，これは，新担当者を紹介する引継ぎのための手紙であって，転職先の店舗を紹介するためのものではない。
イ顧客情報が原告の営業秘密であること
本件店舗の顧客情報は，事業活動に有用な営業上の情報であり，公然と知られていないものである。
また，本件店舗の顧客情報は，①顧客管理システムで管理されており，顧客情報を出力する場合には原告の代表者が署名押印した書面を管理委託会社に送付する必要があること，②原告の従業員は，就職時と退職時に個人情報の取扱いに関する誓約書を作成することになっていること（なお，被告が作成した誓約書は存在しないが，被告は，本件店舗の店長であったのだから，そのような誓約書の存在を認識しているはずである。）などから，秘密としても管理されている。したがって，本件店舗の顧客情報は，原告の営業秘密（不競法２条６項）であり，被告が同顧客情報５０件を窃取したことは，営業秘密の不正取得行為（同条１項４号）に該当する。
【被告の主張】
ア原告においては，従業員が退職する際には，退職に先立って顧客に対して挨拶の手紙を送付する習慣があったところ，被告は，同手紙を送付するに際して，顧客情報を顧客カルテからノートに書き写したものであって，顧客情報を窃取してはいない。
被告は，平成２７年１月頃，本件店舗の顧客のうち２８名に対して本件ダイレクトメールを送付したが，これは，施術中などあらかじめダイレクトメールを送付することにつき承諾を受けた顧客にのみ送付したものである。被告が平成２７年４月１３日，原告代表者と電話で会話したことは事実であるが，顧客情報を盗んだなどと発言してはいない。むしろ原告代表者から脅迫を受けたものである。本件訴訟は，原告に対して割増賃金の支払を求める訴訟を提起した被告に対する嫌がらせのための訴訟であって，不当訴訟である。イ本件店舗において，顧客情報は，顧客管理システムのみならず顧客カルテによっても管理されていた。顧客カルテには，「社外秘」等，営業秘密である旨を示す表示はない上，レジの下の棚に置かれ，施錠等もされておらず，従業員であれば誰でも容易に見ることができた。顧客管理システムは，起動や顧客情報の閲覧のためのパスワード等は設定されておらず，従業員であれば誰でも容易に顧客情報を閲覧できる状態にあった。
また，原告においては，従業員に秘密保持義務を課す情報管理規定はなく，顧客情報に関する誓約書等が作成されていた事実もない。
したがって，原告は，顧客の情報を「秘密として管理」（不競法２条６項）していたといえなから，被告の行為は営業秘密の不正取得行為に当たらない。
(2)争点２（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】
上記(1)のとおり，被告は，原告の営業秘密である５０名分の顧客情報を故意に窃取し，原告の営業上の利益を侵害した。被告の不正競争行為により原告が受けた損害の額は，次のとおり，合計３７５万円である。
ア逸失利益（２５５万円）


主                  文
１被告会社は，原告ら各自に対し，次の各金員及びこれに対する平成２３年５月４日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による各金員を支払え。
⑴    原告Ａに対し１１２万９６１７円
⑵    原告Ｂに対し１１３万１７３８円
⑶    原告Ｃ及び原告Ｅ各自に対し１１３万５３３７円
⑷    原告Ｄに対し１１２万６８５２円
⑸    原告Ｆに対し１１０万９９６１円
⑹    原告Ｇに対し１１３万２４４３円
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３被告会社及び被告組合の反訴請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，本訴反訴を通じ，原告らに生じた費用の１０分の５及び被告会社に生じた費用の１０分の７を被告会社の負担とし，原告らに生じた費用の１０分の２及び被告組合に生じた費用の１０分の７を被告組合の負担とし，その余の費用を原告らの負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴
⑴被告会社は，原告ら各自に対し，１６７万９８９０円及びこれに対する平成２３年５月４日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。
⑵被告会社は，原告ら各自に対し，４０万７７４３円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
⑶被告らは，原告ら各自に対し，連帯して，１１０万円及びこれに対する被告会社は平成２３年６月１９日から，被告組合及び被告機構は同月２１日から，それぞれ支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２反訴
⑴原告らは，被告会社に対し，連帯して，１２６０万円及びこれに対する平成２４年２月２日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
⑵原告らは，被告組合に対し，連帯して，７１０万円及びこれに対する平成２４年２月２日から支払   済みまで年５パ   ーセントの割合による金   員を支払え。
⑶原告らは，別紙１謝罪文目録記載の謝罪広告を，株式会社読売新聞北海道支社発行の読売新聞，株式会社北海道新聞発行の北海道新聞及び株式会社函館新聞発行の函館新聞の各朝刊社会面に，見出し，記名及びあて名は各１４ポイント活字をもって，その余の部分は各８ポイント活字をもって，各１回掲載せよ。
第２事案の概要
本訴事件は，外国人研修・技能実習制度に基づき第１次受入れ機関を被告組合，第２次受入れ機関を被告会社として本邦に上陸，在留した原告ら各自が，①被告会社に対し，研修期間及び技能実習期間   中の作業又は労務提供は雇用契約に基づくものであり，また，被告会社は技能   実習期間中原告らの賃金から住居費等を控除してきたところ，その賃金控除に   ついての労使協定は存在しないため控除は労働基準法２４条１項に反し無効で   あるなどと主張し，研修期間及び技能実習期間のうち平成２１年２月１６日か   ら平成２３年５月３日までの未払賃金及び技能実習期間終了予定日の翌日であ   る同月４日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律６条所定の年１   ４．６パーセントの割合による遅延損害金の支払を，②被告会社に対し，未払   賃金のうち時間外労働等に対する割増賃金部分につき労働基準法１１４条所定   の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の   年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を，③被告らに対し，被告会社   が原告らの旅券，預金通帳等を違法に管理したこと，違法な労働状態を作出し   たこと，被告会社の部長が原告らに対し暴力及びハラスメント行為をしたこと   等は不法行為に当たるところ，被告組合及び被告機構はその際被告会社を指導   ・監督すべき義務を怠ったなどと主張して，共同不法行為に基づく損害賠償金   及びこれに対する各訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセ   ントの割合による遅延損害金の連帯支払を，それぞれ求めた事案である。
反訴事件は，被告会社及び被告組合（以下併せて「被告会社ら」という。）各自が，原告らに対し，同人らの本訴提起は事実的にも法的にも根拠を著しく欠いたものである上，原告らは事実的にも法的にも根拠を欠いた本件に関する主張を各新聞社にリークし各新聞社の記事に掲載させることで被告会社らの名誉・信用を毀損したなどと主張して，不法行為に基づき損害賠償金及びこれに対する反訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の連帯支払並びに謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１前提事実
末尾に証拠を記載した事実は，当   該証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められ，その余の事実は，当事者間に   争いがないか弁論の全趣旨によって容易に認められる。
⑴外国人研修制度及び技能実習制度


ア出入国管理   及び難民認定法（平成２１年法律第７９   号による改正前のもの。以下「入管法」という。）   をはじめとする関係法令により   整備された外国人研修制度及び技能実習   制度（以下まとめて「本件制度   」という。）は，いずれも諸外国の青壮   年労働者を一定期間本邦の産業   界に受け入れ，産業上の技術・技能・知   識を修得させることを目的とす   る制度であった。外国人研修制度は，原   則として１年以内の期間に，本   邦の産業・職業上の技術・技能・知識の   修得を支援することを内容とし   ，技能実習制度は，外国人研修制度によ   る研修期間と合わせて最長３年   の期間において，研修により修得した技   術・技能・知識を，雇用関係の   下，より実践的かつ実務的に習熟させることを内容とするものであった。イ外国人研修制度により研修を受ける者（以下「研修生」という。）は，入管法別表第１の４の表の「研修   」の在留資格をもって本邦に入   国することとなっていた。研修生は，本   邦の公私の機関により受け入れ   られて行う技術，技能又は知識の修得をする活動（同法別表第１の４の表の「留学」の項及び「就学」の項の下欄   に掲げる活動を除く。）をする   ことができたが（同法２条の２第２項）   ，同法１９条２項に定める法務   大臣の許可がない限り，原則として上記   「研修」の在留資格として認め   られている活動に属しない収入を伴う事   業を運営する活動又は報酬を受   ける活動を行ってはならないとされていた（同条１項２号）。研修は，後述する実務研修を   円滑に実施するための日本語や実務研修についての技術・技能に関連した   産業・職業の基礎知識やノウハ   ウ，安全衛生の基本，生活環境・日本文   化・研修への取組の姿勢等の座   学である「非実務研修」と，生産現場で   実際に商品の生産に従事する等   しながら技術，技能，知識を修得する「実務研修」に大別される。そして，研修の中に実務研修   が含まれている場合には，実務研修を受ける時間は原則として研修を受け   る時間全体の３分の２以下でな   ければならないとされていた（平成２１   年法務省令第５０号による改正   前の出入国管理及び難民認定法第７条第   １項第２号の基準を定める省令   （平成２年法務省令第１６号）の研修の   在留資格に係る基準の７号）。   （甲１５，乙ロ１）
ウ研修には，   企業単独型研修と団体監理型研修が設け   られており，前者は，本邦の企業が，海外の取引先   企業等の常勤職員を研修生とし   て受け入れるものであるのに対し，後者   は，中小企業団体や公益法人等   が，公的援助・指導を受けて受け入れ，   これらの団体等の指導・監督の   下でその構成員である傘下企業等が研修   生を受け入れるというものであ   り，このうち，研修を監理する団体を第   １次受入れ機関といい，同機関   を通して研修生を受け入れて研修を行う企業等を第２次受入れ機関という。エ技能実習制   度による実習を受ける者（以下「実習生   」という。）が本邦に滞在し技能実習を行うために   は，研修終了時に，入管法上の   在留資格について「研修」から同法別表   第１の５の表の「特定活動」に   変更することについて許可を受けなけれ   ばならなかった。「特定活動」   とは，法務大臣が個々の者に対して同法   別表第１の５の表の下欄イから   ニまでのいずれかに該当するものとして   特に指定する活動をいうところ   ，研修生が一定の要件をクリアした場合   には，在留資格変更許可を受け   ることができた。
技能実習制度に係る出入国管   理上の取扱いに関する指針（平成５年法務省告示第１４１号）によれば，   実習生は，本邦の公私の機関と   雇用契約を締結することが前提になっていた。（甲１４，乙ロ１）
⑵当事者
ア原告らは，   本件制度のうち団体監理型研修を利用し   て本邦に上陸，在留し，被告会社において，水産物   の加工作業を行っていた中華人   民共和国籍の女性らである。
イ被告会社は   ，水産物の加工等を目的とする株式会社   であるとともに，被告組合の組合員であり，団体監   理型研修における第２次受入れ   機関に当たるものである。
ウ被告組合は   ，組合員のために行う研修生の共同受入   れ事業等を目的とする事業協同組合であり，団体監   理型研修における第１次受入れ   機関に当たるものである。
エ被告機構は   ，法務省，外務省，厚生労働省，経済産   業省及び国土交通省の共同管轄に属する財団法人で   あり，研修生の受入れの拡大と   円滑化を図り，我が国の技術，技能又は知識を開発途上国等に積極的に移転し，もってこれらの国の人材の育成と   経済社会の発展に寄与すること   を基本として，①研修生及び実習生の受   入れを行おうとする，あるいは   行っている民間団体・企業等や諸外国の   送出し機関に対し，総合的な支   援・援助や適正実施の助言・指導を行う   こと，②研修生及び実習生の悩   みや相談に応えるとともに，入管法令・   労働法令等の法的権利の確保の   ため助言・援助を行うこと，③制度本来   の目的である研修及び技能実習   の成果が上がるよう受入れ機関，研修生   ，実習生，送出し機関等を支援   することを使命としている。
⑶原告らの研修及び技能実習の内容
ア原告らは，   平成２０年５月４日，本件制度の下，第   １次受入れ機関を被告組合，第２次受入れ機関を被   告会社として，「研修」の在留   資格により本邦に上陸した。
イ原告らは，   同月８日から平成２１年４月３０日まで   ，研修生として，被告会社において主にイカの皮む   きやゲソ処理などの水産加工作   業を行っていた。
ウ原告らは，   同年５月１６日以降は，実習生として，   被告会社において研修期間と同様にイカの皮むきや   ゲソ処理などの水産加工作業を   行っていた。
原告らの技能実習期間は，平成２３年５月までであった。
⑷被告会社らによる研修手当の支払等
ア被告組合は，平成２０年５月８日から平成２１年４月３０日までの間，原告らに対し，毎月５万円の研修手当を支払っていた。イ被告会社は   ，平成２１年５月１６日から後述する平   成２２年１２月１１日の精算時までは，原告らに対   し，毎月５万５０００円（手取   り額）の基本給及び技能実習１年目は１   時間当たり６００円，２年目は   １時間当たり７００円の時間外手当を支払っていた。


ウ技能実習期   間中における被告会社の原告らに対する   上記支払に関連して，被告会社は平成２１年５月４   日以降賃金支払の際住居費２万   ８０００円，水道光熱費１万５６４４円，生活用品２５００円及び物品修理費・雑費５００円の合計４万６１４４   円（合計４万６６４４円の誤記   と理解される。）を控除することができ   る旨記載された，被告会社と従   業員代表Ｋとの間の同年３月１日付け「賃金控除に関する協定書」が存在する。
（乙イ２８）
エ原告らは，   平成２２年１２月１１日，原告らに対す   る支払を月給制から時給制に変更する内容の被告会   社作成の雇用条件書に署名した   。その際，被告会社は，時間外手当等に   ついても最低賃金法に従って平   成２１年５月の原告らの技能実習開始時   まで遡って計算し直すなどし，   これらの精算金として原告ら各人に対し   ３２万２６９２円を支払った。   原告らが，同日，上記精算金について残   業時間の計算に不足があると主   張したため，被告会社は，残業時間の訂   正をした上で，同月２７日，原   告ら各人に対しその不足金額分として４   ６７５円を支払った。（甲９，   乙イ３３から３６の７まで）
⑸被告会社による懲戒解雇
ア原告らは，   平成２３年１月２５日午後以降，同月分   の手取り額が少ないなどと不満を述べて被告会社の工場で作業を行うことを拒否した。被告組合の当時の代表理事で   あったＬは，翌２６日以降，原告らに対し工場で作業を行うよう勧告し，   無断欠勤を続ければ懲戒解雇処   分になる旨警告したが，原告らは工場に   おける作業，さらに，被告会社   から職場復帰の条件として求められた反省文の提出等を拒否し続けた。イ被告会社は   ，同年２月１４日，原告らに対し，原告   らの同年１月２５日以降の長期にわたる無断欠勤及   び会社に過大なる損失を与えた   ことを理由として同年２月２５日付けで懲戒解雇する旨を通告した。
⑹被告会社の就業規則の定め
被告会社の就業規則４０条３項   ６号には，従業員が「故意または重大なる過失により，会社の名誉・信用を著   しく失墜させ，または会社に   重大な損害を与えたとき」には，被告会社は   ，当該従業員を懲戒解雇でき   る旨が定められている。（乙イ４３）
⑺本件についての各新聞の掲載記事
平成２３年６月６日ないし７日   に，株式会社読売新聞社，同北海道新聞社，同函館新聞社の３社の発行する新   聞において，原告らが被告会   社らを相手に，最低賃金を下回る賃金で働か   されたなどとして未払賃金及   び残業代を求めた本件訴訟を提起したことに   ついての記事が掲載された。   （乙イ１から３まで）
２争点
⑴原告らの被告会社に対する賃金支払請求権の有無
⑵被告会社の原告らに対する不法行為の成否
⑶被告組合の原告らに対する不法行為の成否
⑷被告機構の原告らに対する不法行為の成否
⑸被告らの不法行為による原告らの損害額
⑹原告らの被告会社らに対する不法行為の成否及び損害額
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（原告らの被告会社に対する賃金支払請求権の有無）
（原告らの主張）
ア研修期間及び技能実習期間における原告らの労働者性について被告会社らは，研修生処遇概   要書において原告らの研修時間を月曜日から金曜日までの１日原則８時間   すなわち午前８時３０分から午   後５時３０分までと定めていた。しかし   ，原告らは，研修期間中，１時   間３０分の休憩を除くほかは午前７時こ   ろから午後５時ないし午後９時   ころまで，被告会社の指揮監督下におい   て被告会社の工場内で水産加工   作業に従事しており，また，土曜日を中   心とする休日出勤もしばしばあ   った。このように，原告らは，研修期間   中において，時間外の研修を含   む長時間の作業を行っており，かかる時   間外の研修について残業代が支   払われていた。原告らは，送出し機関と   の契約に基づいて研修期間中に   も残業代を支払ってもらえると認識して   おり，他方で被告会社も，原告   らの研修期間中に残業代として研修手当   以外の金員を原告らに支払って   いたことからすれば，原告ら及び被告会   社の双方とも労務の提供の対価   として報酬を支払うことの認識を有していたといえる。
他方で，原告らは，本件制度   が予定するところの非実務研修をほとんど受けていない。
原告らが研修期間中に実務研   修として行った作業は，イカの皮むきやゲソ処理といった単純な水産加工   作業であって，他の日本人従業   員と同様の作業であり，この作業内容は   ，原告らが技能修習生となった   後も変わらなかった。
以上のように，原告らは，研   修期間中にも，技能実習期間と同一の作業を長時間被告会社の下で行って   いたことなどからすれば，原告   らの研修期間中における被告会社の下で   の水産加工作業への従事は，被   告会社の指揮監督の下における労務の提   供であると評価すべきものであ   り，原告らは，研修期間中においても，   労働基準法９条及び最低賃金法   ２条１号の「労働者」に該当するものというべきである。
また，研修生及び技能実習生の入国・在留管理に関する指針（甲１０）が，特に技能実習について受入れ   機関に労働関係法規の遵守を求   めているのは，技能実習が雇用契約に基づいて行われるものであるからであり，ここでいう雇用契約が労働契約であることは当然の前提である。よって，原告らは，技能実習   期間中においても，「労働者」に該当する。
イ被告会社による懲戒解雇の有効性
被告会社は，原告らの無断欠勤を理由とし懲戒解雇をしている。しかし，原告らの不就労は，   以下のとおり被告会社が招いたことであり原告らには帰責性はない。
原告らは，平成２２年１２月   １１日，被告会社作成の雇用条件が変更された雇用条件書（甲３の１）に   署名したが，この際，原告らは   月給制が時給制に変更されるという重大   な変更について全く説明を受け   ておらず，本来支払われるべきであった   未払賃金の支払を条件として雇   用条件書に署名を求められた。そうであ   るとすれば，当該変更について   原告らがその内容を正確に理解して署名   したとはいえず，当該雇用条件   の変更は無効である。