「このような構成の本実施例の２次元コード読取装置４によれば，結像レンズ３４ｂ，３４ｃ（図３参照）によって結像された２次元コードからの反射光は，ＣＣＤエリアセンサ４１において，集光レンズ４１ｂによって集光されてから受光素子４１ａに入射する。したがって，図５(a)に示すように，受光素子４１ａに対して垂直に入射する光は，集光レンズ４１ｂによって集光されることで見かけ上の開口面積が拡大し，感度を向上させる効果があるが，図５⒝に示すように，受光素子４１ａに対して斜めに入射する光は，集光レンズ４１ｂによって集光されることで逆に受光素子４１ａへの集光率が低下して感度が低下する原因ともなる。特に，ＣＣＤエリアセンサ４１の中央部にある受光素子４１ａには反射光が垂直に入射するが，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対しては反射光が斜めに入射する傾向にある。」（段落【００３９】）「この周辺部にある受光素子４１ａに対して入射する反射光が極力斜めにならないようにするため本実施例の２次元コード読取装置４では，図３に示すように，鏡筒４３内において絞り３４ａを結像レンズ３４ｂ，３４ｃよりも読取口２５（図１，２参照）側に配置している。つまり，２次元コードにより反射された赤色光がまず絞り３４ａを通過し，その後，結像レンズ３４ｂ，３４ｃに入射するよう，絞り３４ａが配置されている。これにより，結像レンズの複数のレンズ間に介装されていた場合（図６(a)参照）に比べて，複数のレンズで構成される結像レンズ（図３の３４ｂ，３４ｃが相当する）よりも前に配置した場合（図６⒝参照）には，ＣＣＤエリアセンサ４１から絞り３４ａまでの光学的な距離が相対的に長くなる。」（段落【００４０】）
「ＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳までの距離（射出瞳距離）は，ＣＣＤエリアセンサ４１から絞り３４ａまでの光学的距離が長くなれば，それに伴って長くなるため，本実施例のように絞り３４ａを結像レンズ３４ｂ，３４ｃよりも前（読取口２５側）に配置することで，結果的にＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定することができる。そして，ＣＣＤエリアセンサ４１から射出瞳位置までの距離が長くなれば，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対して入射する反射光が斜めになる度合も，それに伴って小さくなる。したがって，図５⒞のグラフ中に破線で示すように，ＣＣＤエリアセンサ４１の周辺部の受光素子４１ａに対する集光レンズ４１ｂによる集光率の低下を極力防止することができ，適切な読み取りの実現に寄与する。」（段落【００４１】）
「なお，適切な読み取りを実現するためには，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルが所定レベル以上になる必要がある。そのため，例えば，センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定することが考えられる。つまり，このような射出瞳位置となるように絞り３４ａの位置を設定するのである。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。…」（段落【００４２】）」
⑶原判決３１頁４行目の「(2)」を「(3)」と改める。２争点２－２（２次元コードリーダー（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の有無）について
本件の事案に鑑み，まず，争点２－２から判断する。
⑴認定事実
原判決３２頁８行目の末尾に行を改めて次のとおり加えるほか，原判決「事実及び理由」の第４の２⑴記載のとおりであるから，これを引用する。「また，平成９年７月１３日付け日経産業新聞（乙５７）に，ＩＴ４４００がデジタルカメラの技術を応用した２次元バーコードリーダである旨を紹介する記事が掲載された。」
(2)ＩＴ４４００に係る発明の公然実施の有無
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の２(2)記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決３３頁２０行目から２１行目にかけての「これによれば」から同頁２５行目末尾までを次のとおり改める。
「これによれば，ＩＴ４４００（ＩＴ４４００ＨＤ）は，本件特許出願前（出願日平成９年１０月２７日）に日本国内で販売されていたものと認められる。そして，被控訴人がＩＴ４４００（ＩＴ４４００ＨＤ）と同一構造の被告購入製品（１９９７年７月製造の「ＩＴ４４００ＨＤ－１３」）を分解・調査した結果，被告購入製品に３枚の結像レンズと，これらのレンズ間にある絞りと，オンチップマイクロレンズが設置されたソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬが組み込まれていることが判明したことに照らすと，本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００の購入者が通常利用可能な分析技術を用いて同製品を分解して分析することにより，ＩＴ４４００の上記内部構造（光学情報読取装置）を知り得る状況にあったものと認められる。
そうすると，ＩＴ４４００は，本件特許出願前に日本国内においてその内部構造（光学情報読取装置）を公然知られるおそれのある状況で販売されていたものといえるから，ＩＴ４４００により実施された発明（ＩＴ４４００に係る発明）は，本件特許出願前に公然実施されていたものと認められる。」
イ原判決３５頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「加えて，控訴人は，被告購入製品は，米国から輸入されたものであり，そもそも米国でいつ販売されたのか不明である上，アイニックス社が本件特許出願前に日本国内で実際に販売していたＩＴ４４００は現存していないため，本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００と被告購入製品との同一性を検証することができないから，ＩＴ４４００に係る発明が本件特許出願前に公然実施されていたものと認めることはできない旨主張する。


しかしながら，アイニックス社が本件特許出願前に日本国内で実際に販売していたＩＴ４４００が現存していないことは，被告購入製品が本件特許出願前に日本国内で販売されていたＩＴ４４００と同一構造の製品であるとの上記認定を左右するものではないから，控訴人の上記主張は採用することができない。」
ウ原判決３５頁２行目の「ＩＴ４４００により実施された発明（公知発明）」を「ＩＴ４４００に係る発明」と改める。
⑶本件発明とＩＴ４４００に係る発明との一致点及び相違点以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の２(3)記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決３５頁５行目及び６行目の各「公知発明」を「ＩＴ４４００に係る発明」と，同頁１８行目の「ＩＴ４４００」を「ＩＴ４４００に係る発明」とそれぞれ改める。
イ原判決３５頁２５行目の「ＩＴ４４００は」から同３６頁２行目末尾までを「ＩＴ４４００に係る発明が，このような構成を備えるものであるのか不明である点」と改める。
⑷相違点１の容易想到性について
ア本件特許出願当時の周知技術について
(ア)本件特許出願前に頒布された刊行物である乙１０ないし１２には，次のような記載がある（下記記載中に引用する各「図１」については別紙２を参照）。
ａ乙１０（特開平７－１６８０９３号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は３枚玉による結像レンズに関し，特にＴＶ電話用，ドアホーン用，監視用等のビデオカメラやスチルビデオカメラ等の撮影レンズとして好適な３枚玉による結像レンズに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】近年，各種ビデオカメラやスチルビデオカメラの結像面に固定撮像素子を配するものが多い。この固体撮像素子は技術の進歩により年々小型化しており，それに伴ない撮像レンズの小型化さらにはローコスト化も要求されている。
【０００４】また，最近固体撮像素子の各受光素子の受光面に各々凸レンズからなるマイクロレンズを配設し，受光素子の不感帯に向う光束も受光素子に集めて感度を向上せしめるようにした固体撮像素子が実用化されている。このような固体撮像素子に入射する光束が上記マイクロレンズの光軸に対して大きく傾くとマイクロレンズの開口でいわゆるケラレが生じ入射光束が受光素子に有効に入射しなくなる。その結果，画面の周辺部の明るさが画面の中心部の明るさに比較して不足し，画面の周辺部が暗くなる現像を生じる。このような現像を回避するためには固体撮像素子への入射光束の入射角をなるべく小さくすることが必要で，撮影レンズの射出瞳を結像面からなるべく離して配することが必要となる。
【０００７】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記技術によっては固体撮像素子への入射光束の入射角が大きく，例えばマイクロレンズ付きの撮像素子においていわゆるケラレを防止するためには，レンズ系の射出瞳を結像面から遠くに離す必要がある。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明の３枚玉による結像レンズは，被写体側に凹面を向けた負の屈折力を有するメニスカスレンズからなる第１のレンズと，正の屈折力を有する第２のレンズと，負の屈折力を有する第３のレンズが被写体側からこの順に配列されるとともに絞りまたは仮想絞りがレンズ系全体の被写体側端部近傍もしくはレンズ系よりも被写体側に配されてなり，前記第３のレンズのアッベ数をν３としたとき，ν３≦４０なる条件式を満足することを特徴とするものである。
【００１１】
【作用】上述した構成によれば，絞りまたは仮想絞りをレンズ系全体の被写体側端部の近傍もしくはレンズ系よりも被写体側に配することによりレンズ系の射出瞳を結像面から遠くに離すことができ，これにより固体撮像素子に入射する光束の入射角を小さくすることができるのでマイクロレンズ付きの受光素子におけるいわゆるケラレを防止でき，画面周辺部において光量不足となる事態を防止し得る。
【００１５】
【実施例】以下，本発明の実施例について図面を用いて説明する。【００１６】ここで，図１は実施例１～３のレンズ基本構成を示すものである。図１に示すように，これらの実施例に係る３枚玉による結像レンズは，３枚のレンズＬ₁～Ｌ₃により構成され，絞りｉが第１のレンズＬ₁の被写体側端部もしくはこの第１のレンズＬ₁よりも被写体側に配設されてなるもので，物体側から光軸Ｘに沿って入射した光束は固体撮像素子１の結像位置Ｐに結像される。
ｂ乙１１（特開平５－１８８２８４号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は撮影用トリプレットレンズに関する。この発明は，ビデオカメラやスチールビデオカメラに好適に利用できる。
【０００２】
【従来の技術】ビデオカメラやスチールビデオカメラでは，撮影レンズによる結像面は固体撮像素子であり，その受光面の寸法は銀塩写真カメラにおける銀塩フィルムの受光面に比して小さく，撮影レンズの焦点距離も短いものとなる。
【０００４】また近来，各受光素子の受光面に凸のマイクロレンズを形成し，各受光素子への入射光量の増加を意図した固体撮像素子も実用化されている。このような固体撮像素子では，受光素子に入射する光線がマイクロレンズ光軸に対して大きく傾くと，マイクロレンズの開口により「ケラレ」て受光素子に入射しなくなる事態が生じる。この傾向は撮影レンズの光軸から離れるに従って生じ易く，かかる事態が生ずると画像中心部に比して画像周辺部の光量不足を助長する結果を招く。このような問題を避けるためには，固体撮像素子への入射光線を，なるべく受光面法線に近い角度で入射させる必要がある。このために撮影レンズの射出瞳は像面からなるべく離れていることが望ましい。
【０００８】
【課題を解決するための手段】この発明の撮影用トリプレットレンズは，請求項１～４のレンズとも，図１に示すように「物体側に前置された絞り０の像側に，絞り０側から像側に向かって順次，第１群１ないし第３群３を配して」なる。…
【００１３】
【作用】上記のように，この発明の撮影用トリプレットレンズでは，第１に絞りが物体側に前置された所謂「前絞り型」であり，このように絞りを前置することにより射出瞳を像面から離している。


ｃ乙１２（特開平８－２７８４４３号公報）
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，ビデオカメラや電子スティルカメラに使用される固定焦点型の撮影レンズ装置に関し，特に，レンズ群より物体側に絞りが設けられた撮影レンズ装置に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】ビデオカメラや電子スティルカメラにおいては，撮影レンズ装置を介して結像された被写体像を固体撮像素子によって撮像する構成を有し，この固体撮像素子の撮像面に微小のレンズが形成されることによって，受光量を増大させる工夫が成されている。【０００３】このため，撮影レンズ装置より固体撮像素子の撮像面に入射する光束の入射角を可能な限り小さくすることが必要である。言い換えれば撮影レンズ装置の射出瞳位置ができるだけ遠いことが望ましい。
【０００７】
【課題を解決するための手段】このような目的を達成するために本発明は，物体側より順に配設された，絞り，両凸の第１レンズ，両凹の第２レンズ，像側に凸面を向けた正の屈折力を持つメニスカス形状の第３レンズ，負の屈折力を持つレンズと正の屈折力を持つレンズとが接合することにより全体で正の屈折力を持つ第４レンズ群，とを備える４群５枚で構成されると共に，前記第１レンズの屈折率ｎ1，第１レンズのアッベ数ν1，前記第２レンズのアッベ数ν₂，前記第３レンズの前記物体側の面の曲率半径ｒ7，第３レンズの前記像側の面の曲率半径ｒ8，前記第４レンズ群の前記負の屈折力を持つレンズのアッベ数ν4及び前記正の屈折力を持つレンズのアッベ数ν5，前記第４レンズ群の合焦点距離ｆ45，前記４群５枚構成のレンズ系全体の合焦点距離ｆについて，下記条件(1)～条件(6)を満足する構成とした。
【０００９】
【作用】レンズ群の前方，即ち物体側に最も近い位置に絞りを配置することで，結像面からの射出瞳位置を十分遠ざける機能を発揮し，更に，全体で強い屈折力を持つ第４レンズ群を像側に最も近い位置に配置することにより，射出瞳位置を像面から更に遠ざけて，撮像素子への入射角を十分に小さくする。
【００１４】
【実施例】以下，本発明による撮影レンズ装置の実施例を説明する。まず，図１に基づいて基本構成を説明すると，物体側より順に光軸Ｌに沿って，絞り２，中間の画角の光束を限定する遮光板４，両凸の第１のレンズ６，両凹の第２のレンズ８，像側に凸面を向けた正の屈折力を有するメニスカス形状の第３のレンズ１０，負の屈折力を持つレンズ１２と正の屈折力を持つレンズ１４との接合によって全体として正の屈折力を有する第４のレンズ群１６，とを備えた４群５枚の基本構成となっており，更にこの実施例では，フィルター１８を介してＣＣＤ固体撮像素子等の撮像面（結像面）２０に物体像を結像するようになっている。
(イ)前記(ア)の記載事項を総合すると，本件特許出願当時，①複数の受光素子の受光面に凸レンズからなるマイクロレンズ（集光レンズ）がそれぞれ設けられた固体撮像素子（光学的センサ）においては，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角が集光レンズの光軸に対して大きく傾くことにより，「ケラレ」が生じ，周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題があること，②この周辺部における受光素子の光量不足の問題を解決するための一つの手段として，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置することによって，射出瞳位置を像面から遠い位置とし，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角の集光レンズの光軸に対する傾きを小さくする技術があることは，周知であったものと認められる。
(ウ)この点について控訴人は，乙１０ないし１２は，いずれも２次元コードリーダでの採用を念頭に置いていないビデオカメラでの技術を開示しているにすぎないから，前記(イ)①及び②に係る技術は，２次元コードリーダに関するものではない旨主張する。
しかしながら，乙１０は，ビデオカメラやスチルビデオカメラ等の撮影レンズとして好適な３枚玉による結像レンズに関する文献，乙１１は，ビデオカメラやスチールビデオカメラに好適に利用できる，撮影用トリプレットレンズに関する文献，乙１２は，ビデオカメラや電子スティルカメラに使用される，レンズ群より物体側に絞りが設けられた撮影レンズ装置に関する文献であり，これらの文献には２次元コードリーダに関する直接の記載はないが，これらの文献から，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）の周辺部における受光素子の相対的な光量不足は，光学的センサの構成に起因して必然的に生じる事象であって，光学的センサの撮像対象の相違によって異なるものではないことを理解することができる。したがって，このような周辺部における受光素子の相対的な光量不足は，ビデオカメラやスチルビデオカメラに用いた場合のみに生じる特有の事象ではなく，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）を備えた２次元コードリーダにおいても生じ得る事象であるといえるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ相違点１の容易想到性の有無について
(ア)前記⑴の認定事実によれば，①ソニー社が開発したＩＣＸ０８４ＡＬは，本件特許出願前の平成７年７月以前から販売されていた製品であって，オンチップレンズ（マイクロレンズ）を備えたＣＣＤセンサ（光学的センサ）であること，その適切な用途として，ＰＣインプットカメラや電子スチルカメラのほか，２次元バーコードリーダにも用い得ることが，本件特許出願当時に広く知られていたこと，②ウェルチアレン社は，本件特許出願前の１９９７年（平成９年）６月に，そのウェブサイト上において，ＩＴ４４００がソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬを備えている旨を公表していたこと，③平成９年７月１３日付け日経産業新聞（乙５７）に，ＩＴ４４００がデジタルカメラの技術を応用した２次元バーコードリーダである旨を紹介する記事が掲載されていることが認められる。上記認定事実によれば，ＩＴ４４００が，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（ＣＣＤセンサ）を備えた２次元コードリーダであることは，本件特許出願当時に広く知られていたものと認められる。


そして，本件特許出願前に，ＩＴ４４００に係る発明が公然実施されていたことは，前記⑵認定のとおりである。
(イ)加えて，本件特許出願当時，①受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）においては，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角が集光レンズの光軸に対して大きく傾くことにより，「ケラレ」が生じ，周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題があること，②この周辺部における受光素子の光量不足の問題を解決するための一つの手段として，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置することによって，射出瞳位置を像面から遠い位置とし，光学的センサの周辺部にある集光レンズに入射する光束の入射角の集光レンズの光軸に対する傾きを小さくする技術があることが，周知であったことは，前記ア(イ)認定のとおりである。
(ウ)前記(ア)及び(イ)によれば，ＩＴ４４００に係る発明に接した当業者は，絞りが結像レンズの間に配置されているＩＴ４４００に係る発明においては，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（ＣＣＤセンサ）の周辺部における受光素子に有効に入射しなくなる結果，周辺部における受光素子の光量が光学的センサの中心部における光量に比して不足するという問題が生じ得ること（前記(イ)①）を認識し，このような問題を解決するために，「絞り」を複数のレンズで構成される結合レンズの全てのレンズよりも被写体側に配置する構成（前記(イ)②）とする動機付けがあったものと認められる。したがって，当業者は，ＩＴ４４００に係る発明及び前記(イ)①及び②の周知事項又は周知技術に基づいて，ＩＴ４４００に係る発明において，「読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」する構成（相違点１に係る本件発明の構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。(エ)これに対し，控訴人は，本件特許出願当時，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は当業者に認識されていない「新規な課題」であったこと，ビデオカメラ等の技術と２次元コードリーダの技術分野とでは，画像認識の仕組み，光学系の設計思想が相違し，ＣＣＤが画像認識をした後の画像データの処理も全く異なるから，両者が共に同じＣＣＤを用いて構成されていたとしても，技術分野の共通性に直結するものではないことからすると，ＩＴ４４００に接した当業者において，２次元コードリーダにおける上記課題を認識することはできなかったのみならず，異なる技術分野のビデオカメラ装置についての前記(イ)②の技術を適用すれば上記課題を解決できるものと認識することもできなかったから，ＩＴ４４００に係る発明に上記技術を組み合わせる動機付けはない旨主張する。
しかしながら，控訴人がいう２次元コードリーダにおける課題は，受光素子ごとにマイクロレンズ（集光レンズ）が設けられた固体撮像素子（光学的センサ）の周辺部における受光素子の相対的な光量不足により，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じることをいうものであるが，このような周辺部における受光素子の相対的な光量不足の問題は，本件特許出願当時周知であったことは前記(イ)①のとおりであるから，「新規な課題」であるということはできない。また，控訴人がいうようにビデオカメラ等の技術と２次元コードリーダの技術分野とでは，画像認識の仕組み，光学系の設計思想，ＣＣＤが画像認識をした後の画像データの処理の点で異なるとしても，そのことは，ビデオカメラ等で生じる上記周辺部における受光素子の相対的な光量不足の問題が２次元コードリーダでは問題とならないことを裏付けるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
⑸相違点２の容易想到性について


ア本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，相違点２に係る本件発明の構成である「前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたこと」における「所定値」について，具体的に規定した記載はない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の「所定値」に関し，「最終的には適切な読み取りを実現することが目的であるので，本発明の光学情報読取装置においては，光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定している。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。」（段落【００１１】），「適切な読み取りを実現するためには，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルが所定レベル以上になる必要がある。そのため，例えば，センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定することが考えられる。つまり，このような射出瞳位置となるように絞り３４ａの位置を設定するのである。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。」（段落【００４２】）との記載がある。請求項１の文言及び本件明細書の上記記載に鑑みると，相違点２に係る本件発明の構成は，「露光時間の調整など」，読取りに際して所与の調整を行うことを前提とした上で，「光学的センサの中心部においても周辺部においても読取が可能となるように」すること，すなわち，光学的センサの中心部に位置する受光素子から得られた信号を２値化するために用いられる閾値に基づいて，光学的センサの周辺部に位置する受光素子から得られた信号を２値化することが可能であるような強さの光を，周辺部に位置する受光素子が受光できるように，射出瞳位置を設定することを特定したにすぎないものと認められる。
加えて，乙１３（国際公開第９６／１３７９８号），乙２３（特開平７－２８２１７８号）の記載事項によれば，光学的センサを用いたコードリーダにおいて，適切な読み取りを実現するために露光時間などの調整を行うことは，本件特許出願当時，周知であったものと認められる。そうすると，ＩＴ４４００に係る発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用して絞りの具体的な位置を決定する際に，「光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように」射出瞳位置を設定し，「露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるように」することは，周辺部においても適切に読み取りが可能な２次元バーコードリーダを構成する上で，当業者が適宜考慮して定める設計的事項であるというべきであるから，当業者は，ＩＴ４４００に係る発明において相違点２に係る本件発明の構成を適用することを容易に想到することができたものと認められる。
イこれに対し控訴人は，マイクロレンズ付きＣＣＤを２次元コードリーダに用いたときに，光学系の軸の長さの影響を受けて周辺部の集光率が低下し，周辺部の読取性能が落ち，コードの読取りに影響が生じるという２次元コードリーダにおける課題は当業者に認識されていない「新規な課題」であり，また，本件発明の「所定値」の構成については，公知文献に開示がないなどとして，ＩＴ４４００に接した当業者においては，露光時間の調整が周知であるとしても，相違点２に係る本件発明の構成を導出し，これをＩＴ４４００に係る発明に適用することを容易に推考できるものではない旨主張する。
しかしながら，控訴人がいう２次元コードリーダにおける課題が「新規な課題」であるということはできないことは，前記⑷イ(エ)で説示したとおりである。また，本件発明の「所定値」の構成については，公知文献に開示がないとしても，前記ア認定のとおり，ＩＴ４４００に係る発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用して絞りの具体的な位置を決定する際に，当業者が適宜考慮して定める設計的事項であるから，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(6)小括
以上によれば，本件発明は本件特許出願前に公然実施されていたＩＴ４４００に係る発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，本件発明に係る本件特許には，進歩性欠如の無効理由（特許法２９条２項，１２３条１項２号）が存在し，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，特許法１０４条の３第１項の規定により，本件特許権を行使することができないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は，理由がない。
(7)控訴人による訂正の再抗弁の主張について
当裁判所は，平成３０年８月８日の当審の第１回口頭弁論期日において，控訴人が同月３日付け準備書面⑴に基づいて提出した，特許請求の範囲の訂正により無効理由が解消されることを理由とする訂正の再抗弁の主張について，被控訴人の申立てにより，時機に後れた攻撃防御方法に当たるものとして却下したが，その理由は，以下のとおりである。
ア一件記録により認められる本件訴訟の経緯等は，次のとおりである。
(ア)本件特許に係る侵害訴訟と特許無効審判
控訴人は，平成２８年８月１２日，被控訴人に対し，本件特許権に基づき，被告製品の販売の差止め等及び損害賠償を求める本件訴訟を提起した後，カシオ計算機株式会社（以下「カシオ計算機」という。）に対し，本件特許権に基づき，２次元コードリーダの販売の差止め等及び損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３２０３８号。以下「別件侵害訴訟」という。）を提起した。


その後，米国法人のハネウェル・インターナショナル・インク（以下「ハネウェル社」という。）は，平成２９年８月３日，本件特許について，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明などを主引用例とする進歩性欠如の無効理由（特許法２９条２項，１２３条１項２号）が存在することを理由として，特許無効審判（無効２０１７－８００１０３号。以下「別件無効審判」という。）を請求した。
(イ)本件訴訟の経緯
ａ原審における経緯
被控訴人は，平成２８年１２月２６日の原審第２回弁論準備手続期日において，同月２０日付け準備書面⑶に基づいて，乙５を主引用例とする進歩性欠如，サポート要件違反，明確性要件違反及び実施可能要件違反の無効理由が存在するとして，特許法１０４条の３第１項の規定に基づく無効の抗弁（以下「無効の抗弁」という。）を主張した。その後，被控訴人は，平成２９年７月２５日の原審第６回弁論準備手続期日において，同月７日付け準備書面⑻に基づいて，ＩＴ４４００に係る発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由が存在するとして，新たな無効の抗弁（以下「本件無効の抗弁」という。）を主張した。
原審は，合計１１回の弁論準備手続期日を経て，平成３０年２月１４日の第２回口頭弁論期日において口頭弁論を終結した。控訴人は，原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に対し，訂正の再抗弁を主張しなかった。なお，控訴人は，原審の口頭弁論終結前に，本件訴訟のうち，被告製品の販売の差止め等請求に係る部分について訴えの取下げをし，被控訴人は，これに同意した。
原審は，平成３０年４月１３日，本件無効の抗弁は理由があるものと認め，控訴人の請求を棄却する旨の原判決を言い渡した。
ｂ当審における経緯
控訴人は，平成３０年４月１９日，本件控訴を提起した。当審の第１回口頭弁論期日は同年８月８日と指定され，控訴理由書の提出期限は同年６月８日（控訴提起日から５０日後の応当日）と定められた。控訴状等の送達後，控訴理由書に対する被控訴人の準備書面の提出期限は同年７月２６日と定められた。
控訴人は，同年６月８日，控訴理由書を提出し，被控訴人は，同年７月２６日，控訴答弁書及び同日付け準備書面⑴を提出した。なお，控訴人は，控訴理由書において，本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかった。
その後，控訴人は，同年８月４日，同月３日付け準備書面(1)を提出した。上記準備書面(1)には，被控訴人作成の上記準備書面⑴に対する反論のほか，①控訴人が，別件無効審判において，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由があるから，本件発明についての本件特許を無効とする旨の同年７月９日付けの審決の予告（以下「別件審決の予告」という。）を受けた旨，②控訴人が，別件無効審判において，同月３１日付けで，本件特許の特許請求の範囲（請求項１及び２）の訂正を求める訂正請求（以下「別件訂正請求」という。訂正後の請求項１は，別紙３のとおり。）をした旨，③当審において，別件訂正請求と同内容の訂正による本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁（以下「本件訂正の再抗弁」という。）を主張する旨の記載がある。
同年８月８日の当審第１回口頭弁論期日において，控訴人は，上記の同月３日付け準備書面(1)に基づいて，本件訂正の再抗弁を主張し，これに対し被控訴人は，同月７日付け準備書面(2)に基づいて，控訴人の本件訂正の再抗弁の主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たるものであるから，却下を求める旨の申立てをするとともに，本件訂正の再抗弁の主張が却下されない場合には，追って追加反論する予定である旨を述べた。
(ウ)別件侵害訴訟における経緯
東京地方裁判所は，平成２９年１１月９日，別件侵害訴訟の口頭弁論を終結し，平成３０年１月３０日，控訴人のカシオ計算機に対する請求をいずれも棄却する旨の判決（乙８０）を言い渡した。上記判決の理由は，カシオ計算機が主張したＩＴ４４００により実施（公然実施）された発明を主引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁（本件無効の抗弁と同じ抗弁）は理由があると判断したものである。なお，控訴人は，別件侵害訴訟の口頭弁論終結時までに，上記無効の抗弁に対し，訂正の再抗弁を主張しなかった。
その後，控訴人は，別件侵害訴訟の上記判決を不服として，控訴を提起した。
(エ)別件無効審判における経緯
控訴人は，平成２９年１１月３日，別件無効審判において，ハネウェル社主張の無効理由に対する答弁書を提出した。
その後，特許庁は，平成３０年４月２３日に口頭審理を行った後，同年７月９日付けで，「ＩＴ４４００（公然実施コードリーダ）」の発明を主引用例とする進歩性欠如の無効理由は理由があるから，本件発明についての本件特許を無効とする旨の別件審決の予告（甲２４）をした。これに対し控訴人は，同月３１日付けで，別件訂正請求（甲２５の１及び２）をした。
イ前記アの事実関係によれば，①控訴人は，原審において，平成２９年７月２５日の原審弁論準備手続期日において被控訴人から本件無効の抗弁が主張され，別件侵害訴訟及び別件無効審判においても，本件無効の抗弁と同じ無効の抗弁又は無効理由が主張され，さらに，平成３０年１月３０日に別件侵害訴訟において上記無効の抗弁を容れた請求棄却判決の言渡しがされたが，同年２月１４日の原審口頭弁論終結時までに本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張しなかったこと，②その後，同年４月１３日に本件無効の抗弁を容れた原判決がされたが，控訴人は，控訴理由書提出期限の同年６月８日に提出した控訴理由書においては本件無効の抗弁に対する訂正の再抗弁を主張せず，その後同年７月２６日に被控訴人から控訴理由書に対する反論の準備書面が提出された後，当審第１回口頭弁論期日（同年８月８日）の４日前の同月４日になって初めて，本件訂正の再抗弁の主張を記載した準備書面（準備書面(1)）を提出したことが認められる。


平成３０年１０月２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年（行ウ）第４４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月５日
判        決
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，差戻し前の第１審，控訴審及び差戻し後の当審を通じて，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１当庁平成１７年（行ウ）第２５号事件（以下「Ａ事件」という。）関係被告は，Ｚ及びＹ１に対し，連帯して５０万円を支払うよう請求せよ。２当庁平成１８年（行ウ）第１９号事件（以下「Ｂ事件」という。）関係被告は，Ｙ１に対し，５０万円を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，北海道の住民である原告らが，北海道とＰ協同組合（以下「本件組合」という。）との間で締結された北海道有林野（以下「道有林」という。）の立木の売買契約（以下「本件売買契約１」という。）及び育林事業等に係る請負契約が，生物の多様性に関する条約及び北海道森林づくり条例に違反するなどと主張し，被告に対し，①地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づいて，本件売買契約１を締結した当時の北海道日高森づくりセンターの所長であるＺ及び同所長を監督すべき義務があったとする当時の北海道日高支庁の長であったＹ２に対して連帯して５０万円の損害賠償の請求をするよう求め（以下「Ａ事件請求⑴」という。），②同号ただし書に基づいて，苗木の植栽のための地拵えに係る請負契約（以下「本件請負契約１」という。）及び集材路の新設を含む育林事業に係る請負契約（以下「本件請負契約２」という。）を締結したＺに対し各５０万円の賠償の命令をするよう求め（以下，本件請負契約２に係る請求を「Ａ事件請求⑵」，本件請負契約1に係る請求を「Ｂ事件請求⑴」という。），③同号本文に基づいて，本件請負契約１及び２を締結したＺを監督すべき義務があったとする当時の北海道日高支庁の長であったＹ１に対して各５０万円の損害賠償の請求をするよう求め（以下，本件請負契約２に係る請求を「Ａ事件請求⑶」，本件請負契約１に係る請求を「Ｂ事件請求⑵」という。），④同号本文に基づいて，本件売買契約１，本件請負契約１及び２に関して道有林の財産管理義務を怠ったとするＺ及びＹ１に対して連帯して５０万円の損害賠償の請求をするよう求めた（以下「Ａ事件請求⑷」という。）事案である。
差戻し前の第１審は，原告らの訴えのうち，Ｚに対する賠償命令に関する部分（Ａ事件請求⑵，Ｂ事件請求⑴）について，出訴期間徒過を理由に不適法であるとして却下し，その余の請求については，本件売買契約１，本件請負契約１及び２によって北海道に損害が生じたと認めることはできないとして，いずれも棄却したところ，これを不服とする原告らが控訴を提起した（札幌高裁平成２３年（行コ）第２９号損害賠償請求控訴事件）。
差戻し前の控訴審は，⑴原判決のうち，①本件請負契約１に関するＹ１に対する５０万円の支払請求（Ｂ事件請求⑵），②本件売買契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求⑷の一部）を棄却した部分を取り消し，上記の各棄却部分につき，本件を札幌地方裁判所に差し戻し，⑵本件請負契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求⑷の一部）を棄却した部分を取り消し，同部分に係る原告らの訴えの追加的変更を許さない旨の宣言をし，⑶その余の請求（Ａ事件請求⑴～⑶の全部，同⑷の残部，Ｂ事件請求⑴の全部）については，原告らの控訴を棄却する旨の判決（以下「本件高裁判決」という。）をした。
被告は，本件高裁判決に対して上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成２６年１１月２８日，上告を受理しない旨の決定をし，本件高裁判決が確定した。
以上によれば，差戻し後の当審における審理判断の対象は，①本件売買契約１に関するＺ及びＹ１に対する５０万円の連帯支払請求（Ａ事件請求⑷の一部），②本件請負契約１に関するＹ１に対する５０万円の支払請求（Ｂ事件請求⑵），である。
２関係法令等の要旨
⑴北海道財務規則（昭和４５年規則第３０号。乙２）１２条１項は，北海道知事（以下「道知事」という。）から北海道行政組織規則第３章に規定する出先機関等の長に対し，①支出負担行為たる契約以外の契約を行うこと（２号），②支出負担行為を行うこと（３号），③公有財産の管理を行うこと（７号），④債権を管理すること（１２号）の執行を委任している（なお，本件売買契約１の締結は①に，本件請負契約１の締結は②に含まれる。）。⑵北海道行政組織規則（昭和４１年規則第２１号。乙３，５１。以下「本件組織規則」という。）は，道知事の権限に属する事務を処理するための組織等について必要な事項を定めている。本件に関する本件当時の規定は，以下のとおりである。
ア北海道日高支庁（以下「日高支庁」という。）は，浦河郡浦河町に位置し，浦河郡，様似郡，幌泉郡，三石郡，静内郡，新冠郡，沙流郡をその管轄区域とする出先機関である（３５条）。日高支庁は，本件組織規則第３章に規定する出先機関であるから，日高支庁の長（以下「日高支庁長」という。）は，上記⑴の委任を受けている。
イ森づくりセンターは，森林の総合利用の推進，林業普及指導業務，道有林野及び道民の森の整備管理並びに道民の森の利用に関する事務を行うために設置された出先機関である（２７０条の２第１項）。北海道日高森づくりセンター（以下「本件センター」という。）は，浦河郡浦河町に位置し，浦河郡，様似郡，幌泉郡，三石郡，静内郡，新冠郡，沙流郡をその管轄区域としている（２７０条の２第２項，別表第６）。


⑶北海道事務決裁規程（乙５３。以下「本件規程」という。）１１条は，本件規程により専決事項とされた事項についても，重要又は異例に属すると認められる事務については，上司の決裁を受けなければならない旨規定している。また，本件規程１６条は，出先機関の長は，その所掌する事務の執行のため必要があるときは，事務の専決，代決その他の決裁についての細則を定めることができる旨規定している。
⑷本件規程１６条を受けて定められた北海道日高支庁事務決裁細則（乙５４。以下「本件細則」という。）５条ただし書，別表第４の５は，本件センターの所長（以下「本件センター長」という。）は，①１件の金額が５億円未満の経費の支出に関し，支出負担行為を行うこと（別表第４の５⑴），②支出負担行為たる契約以外の契約を行うこと（同⑺），③公有財産の取得及び管理を行うこと（同⑿）を専決することができる旨規定している（なお，本件請負契約１の締結は①に，本件売買契約１の締結は②に含まれる。）。
また，本件細則８条は，専決をする者は，専決した事項のうち，その処理について上司から命を受けたものその他必要と認められるものについては，専決事項の概要を上司に報告しなければならない旨規定している。⑸本件規程１６条を受けて定められた北海道日高森づくりセンター事務決裁細則（乙５５）３条，別表第２の１２⑵は，本件センターの管理課長は，１件の金額が５０万円未満の収入の原因となるべき契約（公有財産の処分に係るものを除く。）を行うことを専決することができる旨規定している。⑹森林法３４条１項柱書本文は，保安林においては，都道府県知事の許可を受けなければ，立木を伐採してはならない旨規定している。そして，北海道水産林務部治山課が策定した保安林（自治事務）に関する要綱（甲１２４。以下「本件要綱」という。）５０条１項は，上記許可の申請があったときは，支庁長は，実地調査を行うほか適宜の方法により十分な調査を行う旨規定している。⑺森林法３４条２項柱書本文，同項５号は，保安林においては，原則として，都道府県知事の許可を受けなければ，立竹を伐採し，立木を損傷し，家畜を放牧し，下草，落葉若しくは落枝を採取し，又は土石若しくは樹根の採掘，開墾その他の土地の形質を変更する行為をしてはならないとしつつ，その例外として，軽易な行為であって農林水産省令で定めるものをする場合にはこの限りでない旨を規定している。これを受けて定められた森林法施行規則（平成２５年農林水産省令第５号による改正前のもの）２２条の１０第１号は，上記の農林水産省令で定める軽易な行為として，造林又は保育のためにする地拵え，下刈り，つる切り又は枝打ちを規定している。
⑻森林法施行令４条の２第３項は，都道府県知事は，伐採年度ごとに，保安林及び保安施設地区内の森林の当該伐採年度における皆伐による立木の伐採につき，都道府県知事が許可をすべき皆伐面積の限度を公表しなければならない旨規定し，本件要綱５５条は，支庁長は，上記公表日の３０日前までに保安林内立木伐採許可報告書により，皆伐の許可面積を報告するものとする旨規定している。
⑼北海道の道有林の整備及び管理に関する方針並びに本件に関連する道有林に係る育林事業の事務取扱いについては，以下のとおりである。ア北海道森林づくり条例（平成１４年北海道条例第４号。乙５。以下「本件条例」という。）９条は，道知事に対し，森林づくりに関する施策の総合的かつ計画的な推進を図るため，北海道の森林づくりに関する基本的な計画を定めることを義務付けており，北海道有林野の整備及び管理に関する規程（平成１４年北海道訓令第１７号。乙６）５条１項は，道知事は，道有林の整備及び管理に関する北海道の事業の基本計画を，５年ごとに，基本計画を策定する年度の翌年度の４月１日以降１０年を１期として策定するものとする旨規定している。また，本件条例２０条は，北海道は，道有林について，公益的機能の維持増進を図るため，計画的かつ適切な管理運営を行うものとする旨規定している。
イ本件条例９条及び北海道有林野の整備及び管理に関する規程を受けて策定された基本計画（以下「本件基本計画」という。乙７）では，道有林の取扱いについて，公益性と収益性の両方を重んじる考え方から，公益性を全面的に重視する考え方に転換し，①公益性を全面的に重視する森林の整備・管理の推進，②道民全体に支えられた森林の整備・管理の推進，③道民の合意形成の推進を図り，道民共通の財産として道民の負託に応えるよう努めていくとの北海道の方針が示され，①の内容として，木材生産を目的として伐採する皆伐及び択伐を廃止し，森林整備のため複層林化や下層木の育成を目的として伐採する受光伐を導入し，更新作業に当たっては自然の力を活かした取扱いを優先することなどが記載されている。
ウ道有林野請負事業事務取扱要領（甲７５。以下「本件要領」という。）は，道有林に係る育林事業を請負により施行する場合の事務取扱いについて規定している。本件要領２条は，森づくりセンターの所長は，請負事業を施行しようとするときは，所定の仕様書（以下「本件仕様書」という。別紙１はその抜粋である。）を基準として設計書を作成しなければならない旨規定している。
⑽生物の多様性に関する条約（平成５年条約第９号。以下「本件条約」という。）は，生物の多様性の保全，その構成要素の持続可能な利用及び遺伝資源の利用から生じる利益の公正かつ衡平な配分の実現を目的とした条約である（１条）。本件条約８条及び１４条１項は，生物の生息域内の保全及び生物の多様性に対する悪影響の最小化のために，締結国が，可能な限り，かつ，適当な場合に行うべき措置を規定している。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実である（なお，複数頁にわたる書証等のうち認定に用いた主な箇所の頁数を〔〕内に摘示した。また，Ａ事件にＢ事件を併合する前にＢ事件において提出された証拠については，証拠番号の前に「Ｂ事件」と表示する。以下同じ。）。
⑴当事者等
ア原告らは，いずれも北海道の住民である。


イ日高支庁は，平成２２年４月１日付けの組織改編に伴い，北海道日高振興局に名称が変更された。被告は，その長である。（弁論の全趣旨）ウＹ２は，平成１５年６月１日から平成１７年３月３１日まで，Ｙ１は，同年４月１日から平成１９年５月３１日まで，それぞれ日高支庁長の職にあった者である。（乙１２２〔１〕，証人Ｙ１〔１〕，弁論の全趣旨）エＺは，平成１６年４月１日から平成１８年３月３１日まで，本件センター長の職にあった者である。（乙１２１〔１〕，証人Ｚ〔１〕）
⑵本件売買契約１
ア事前調査
本件センターの職員は，平成１３年９月１４日から同年１０月１７日までの間，合計５日間にわたり，日高管理区１５２林班（以下，単に「１５２林班」という。）において，後継樹の確保のための受光伐（植栽木（苗木）や自然の力によって発生した稚樹等の生育に必要な空間や光環境を確保するために，上層木の伐採等を行うことをいう。）を実施する前提として，職員による収穫調査（以下「本件収穫調査」という。）を行い，その結果，１５２林班４３小班（小班とは，森林の管理を行いやすくするため，天然林や人工林，樹種などを因子として，同じ性格の森林ごとに番号を付したものである。以下，単に「４３小班」という。）１０伐区（伐区とは，森林整備のための伐採木調査を行う際に大きな調査区域を一時的にいくつかに分割した立木販売物件の最小単位となるものをいう。以下，単に「１０伐区」という。）では，受光伐による伐採対象木として３７６本の立木が特定された。本件センターの職員は，このうち，胸高直径（成人の胸の高さの位置における樹木の直径）がおおむね３６ｃｍ以上と認められる伐採対象木２６２本にはナンバーテープを貼付し，その他の１１４本の伐採対象木にはカラースプレー等の標識を付した。（甲３９，４３，７４の２，乙１２，１３，７２の１～５，１６，１７，乙７３，９２〔４〕，証人Ｗ〔３，５，７〕，弁論の全趣旨）
イ本件売買契約１の締結
Ｚは，平成１６年１０月６日，本件センター長として，１５２林班その他における２３６０本の立木について，産物売払いを決定した。このうち，１０伐区において売買の対象となった立木は，上記アで特定された３７６本であった。（乙１６，弁論の全趣旨）
Ｚは，平成１６年１０月２６日，本件センター長として，上売払いについて，本件組合を買受人とする産物売払決定を行い，日高支庁長から専決を任された者として日高支庁長Ｙ２の名義で，同日，本件組合との間で，２３６０本の立木を２７３万円（消費税等を含む。）で売り渡す旨の売買契約（本件売買契約１）を締結した。（甲１，乙１７，１８，弁論の全趣旨）
本件売買契約１の契約書１８条１項後段には，日高支庁長は，本件組合に法令又は契約に違反する行為があると認める場合には，事業の中止を命ずることができる旨の定め（以下「中止条項」という。）があった。（乙１８）
ウ履行
本件組合は，平成１６年１１月１６日，日高支庁に対し，本件売買契約１の代金全額を支払い，同日，本件センターから本件組合に対し，売買物件である２３６０本の立木の引渡しが書類引渡しの方法により行われた。
（甲２，乙１９，２０）
本件組合は，平成１７年７月２０日，本件センターに対し，造材・採取期間を同年８月２０日から同年１０月２９日まで，搬出期間を同月２０日から同年１１月３０日までとして，１０伐区における事業着手届を提出した。（乙２１）
本件組合は，平成１８年１０月２５日，本件センターに対し，立木２３６０本，支障木（伐採や集材などにおいて作業の支障となる木をいう。）１８本の搬出済届を提出し，翌２６日，支障木３８本の搬出済届を提出した（以下，これらの搬出された立木の伐採を「本件受光伐」という。）。（乙３３～３５）
本件受光伐においては，別紙２の図面（乙９１に加筆したもの。以下「本件現況図」という。）にある，１０伐区の南側伐採区（林道の西側）の突起部分（以下「越境１」という。）においても立木が伐採された。（甲８１の１，２，甲１００，１０５，乙１１９，弁論の全趣旨）本件センターの職員は，平成１８年１１月２４日，本件組合の関係者を立会人として，１５２林班の４３小班における跡地検査を簡略検査の方法により行い，支障木を含む売払木に係る９９本の伐根を確認した。この検査の結果は，同日，本件センターの職員から本件センター長へ報告された。
（乙３６，３７，弁論の全趣旨）
⑶本件請負契約１
ア事前調査
本件センターの職員は，平成１６年１０月１日，４３小班において，更新作業（人為あるいは天然の力によって次世代の木を発生させることをいう。）としての苗木の植栽のための準備作業である地拵え（植栽等の事業前に，障害となる不用木の除去や地面に散乱している大きな枝葉やササなどの除去を行う作業をいう。）の区域測量を実施した。（Ｂ事件乙９）
イ本件請負契約１の締結
Ｚは，平成１７年４月８日，本件センター長として，育林事業請負契約に係る支出負担行為の決定をし，日高支庁長から専決を任されたものとして日高支庁長Ｙ１の名義で，同月２８日，本件組合との間で，請負代金を５２７１万円（消費税を含む。）とする請負契約（本件請負契約１）を締結した。本件請負契約１は，日高管理区一円において，森林機能の維持増進のため，森林の更新作業，保育作業（若い木を育てる作業をいう。）等を行うものであり，４３小班においては，植栽の準備のための上記アの区域における地拵えの作業のみが契約内容とされていた。（Ｂ事件甲１，Ｂ事件乙１０の１，２，Ｂ事件乙１１，１３，弁論の全趣旨）
ウ履行


本件組合は，平成１７年５月６日，本件センターに対し，事業期間を同年４月２９日から同年１１月３０日までとする育林請負事業計画表を提出した上，本件請負契約１に基づき，植栽前の地拵えとして，同年９月３日から同年１０月５日までの間，合計１０日間にわたり，不用木の除去及び地面に散乱した枝葉やササなどの除去を行った（以下「本件地拵え」という。）。そして，本件組合は，同年１１月３０日，本件センターに対し，請負事業完成通知書を提出した。（乙６３の１，２，Ｂ事件乙１２，１３）本件センターは，平成１７年１２月５日及び同月６日，本件請負契約１の完成を確認するための検査を行い，契約条項どおり完成しているものと認めた。（Ｂ事件乙１４）
４争点
⑴本件売買契約１関係
ア本件越境伐採の有無
イＺの責任
ウＹ１の責任
エ損害の有無及び額
⑵本件請負契約１関係
ア履行の違法性
イ締結の違法性
ウＹ１の責任
エ損害の有無及び額
⑶時機に後れた攻撃防御方法該当性
５当事者の主張
⑴本件売買契約１関係
ア本件越境伐採の有無
（原告らの主張）
１０伐区の区域は，別紙３（乙７２の１９の伐区図（以下「本件伐区図」という。）の一部）のとおりである。越境１は１０伐区には含まれない。１０伐区には含まれない越境１においても本件受光伐が行われたのであるから，１０伐区の区域を超える伐採（以下「本件越境伐採」という。）が行われたことになる。
（被告の主張）
１０伐区の区域をできる限り正確に表示した図面は，本件現況図（別紙２）である。越境１は１０伐区に含まれる。
したがって，本件越境伐採が行われた事実はない。
イＺの責任
（原告らの主張）
Ｚは，日頃から，部下である担当職員に対し，本件受光伐を含む道有林の伐採に関わる各種法律・条例・その他の諸規則の周知徹底と遵守，伐採業者に対する監督の必要性や監督の内容・方法，そして違反等があったときの対応の仕方等について十分指導を行う義務，及び伐採業者が越境伐採を開始した時点で中止条項所定の中止命令を下す措置を講じる義務を負っていた。しかし，担当職員が現に本件越境伐採を見過ごしていたことからすると，Ｚによる担当職員に対する指導監督は不十分であった。また，Ｚによる十分な指導監督が行われていなかったため，Ｚは，担当職員から本件越境伐採の報告を受けられず，中止条項に基づき伐採作業の中止を命じることも怠った。
（被告の主張）
Ｚは，本件売買契約１の適正な履行を確保するため，①平成１６年１０月２６日の本件売買契約１の締結，②同年１１月１６日の売買代金の納付確認，③同日の売買物件の引渡し，④支障木に係る産物売払の決定，引渡し等について，自ら又は職員に命じ，業務を遂行，完了しているとともに，平成１８年１１月２４日，跡地検査により，本件売買契約１が適正に履行されたことを確認している。
したがって，仮に，本件越境伐採があったとしても，そのような伐採は，森林窃盗と目される場合であり，Ｚには予見不可能であるとともに，Ｚは，本件売買契約１の適正な履行を確保するために，果たすべき注意義務を果たしており，Ｚには責任はない。
ウＹ１の責任
（原告らの主張）
本件要綱に基づく義務の懈怠
本件受光伐により伐採された立木は，保安林に指定されている森林内の立木である。したがって，Ｙ１は，立木の伐採許可申請がされたときは，本件要綱５０条に基づき，実地調査等により十分な調査を行う義務を負っていたにもかかわらず，何らの調査も行わなかった。仮に，Ｙ１が十分な調査をしていれば，本件越境伐採がされることを事前に認識し得たのであるから，伐採作業の中止を命じることができた。
以上のとおり，Ｙ１は，本件要綱に基づく義務を怠った結果，本件越境伐採を見過ごした。
監督義務の懈怠
Ｙ１は，日頃から，部下であるＺに対し，各種法律・条例・その他の諸規則の周知徹底と遵守を指導しておく義務を負っており，かかる義務には，Ｚを通して，その部下に対し，日常的に指導・監督をするよう指導しておくことも含まれている。しかし，本件越境伐採が見過ごされたことからすると，Ｙ１による日常的なＺへの指導監督は不十分であった。また，Ｙ１は，本件規程１１条の「重要又は異例に属すると認められる」場合には，当該事項について適切に自己に報告を上げるよう指導しておくこと，本件細則８条の「その他必要と認められるもの」については，専決事項の概要を自己に報告するよう指導しておくことをＺに対し指導監督すべき義務を負っていたにもかかわらず，かかる指導監督を怠った。
（被告の主張）
本件要綱に基づく義務の懈怠について
本件要綱に関係する事務手続について定めた平成１２年４月３日付け水産林務部治山課長・道有林管理室参事通知「森づくりセンター所長が行う保安林関係事務手続きについて」（平成１２年治山第３２号。乙１２６）によれば，立木の伐採許可申請に係る伐採が整備管理計画に基づくものである場合には，当該計画の樹立に当たり現地の状況は十分に調査されていることから，本件要綱５０条に基づく現地調査は了したものとみなされる。本件においても，本件受光伐が整備管理計画に基づくものであることから，本件要綱５０条に基づく現地調査は了したとみなして，立木の伐採許可申請の適否判定調書の記載は省略されているが，手続としては正当なものであり，本件要綱５０条に違反するものではない。
さらに，本件受光伐に関する立木の伐採許可申請から許可決定の手続が行われた期間の日高支庁長はＹ２であり，Ｙ１には何ら責任が及ばない。以上のとおり，Ｙ１には，本件要綱に基づく義務の懈怠は存在しない。
監督義務の懈怠について
Ｙ１が賠償責任を負うのは，その指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりＺの財務会計上の違法行為を阻止しなかったときに限られる。本件において，Ｙ１がＺの専決権の行使に対し，具体的な指揮監督をすべき特段の事情はなかったのであるから，Ｙ１がＺに対する指揮監督を怠ったとはいえない。
エ損害の有無及び額
（原告らの主張）


越境１における伐採本数は１６本（甲１０５の通し番号６３５～６５０，調査番号７８３～７６８）であるところ，このうち，スプレーの印，ナンバーテープ又は支障木テープのいずれもない立木は６本（甲１０５の通し番号６４３，６４５，６４６，６４８～６５０，調査番号７９１，７９３，７９４，７９６～７９８）であり，これらは伐採後に売却されなかった立木である。この６本はいずれも広葉樹であり，その直径はそれぞれ２２ｃｍ，２４ｃｍ，８ｃｍ，１０ｃｍ，４０ｃｍ，５４ｃｍである。したがって，それぞれの材積は０．２３㎥，０．３０㎥，０．０２㎥，０．０３㎥，１．０４㎥，２．１５㎥となり，その合計は３．７７㎥となる。そして，直径６ｃｍ程度の丸太や低質材では，１㎥当たりの市場価格の単価は５２００円であるから，本件越境伐採による損害は少なく見積もっても１万９６０４円（５２００円×３．７７㎥）である。
（被告の主張）
争う。越境１は１０伐区の区域に含まれており，伐採された立木は本件受光伐による伐採対象木又は支障木として，適切に販売されている。なお，原告らが，本件越境伐採の上販売されなかったと主張する６本の立木は，伐根の位置の特定すらされていない。
⑵本件請負契約１関係
ア履行の違法性
（原告らの主張）
地拵えにより立木を伐採する場合には，本件要領に添付されている本件仕様書の規定が適用される。本件仕様書第２の１⑴アによると，伐採する立木は，第１に表示されたもの，第２に別に定める選木基準によるものとされているところ，選木基準は存在しないから，伐採の対象となる立木は，その旨の表示がされていることを要する。ところが，本件地拵えにおいては，少なくとも胸高直径６ｃｍ以上の立木３２７本について，表示がされていなかったにもかかわらず，伐採が行われた。
地拵えにおいては，伐採の対象となる木が植栽の障害となっている必要がある。また，地拵えの対象となる不用木とは，受光伐を行う目的である「森林づくり・樹木の育成」に照らし，植栽の障害になるだけでなく，その立木自体が老齢だったり枯損したりしていて不健全である木をいうと解すべきである。ところが，上記３２７本の立木については，植林していない場所での伐採や，寄せ幅（新規に植栽する範囲ではなく，植林に邪魔なササや枝等を寄せておく場所）での伐採に該当するものが含まれており，植栽の障害にならないものや，かん木（主幹と側幹との区別がはっきりしない，樹高がほぼ２ｍ以内の低木をいう。）若しくは枯損木（病虫害や気象災害等により枯れた木をいう。）でなかったものが多々存在している。さらに，原告らが平成１８年４月２９日に行った現地調査の結果（甲８１の１，甲１０５）によれば，植え幅（植栽を施すための幅１～２ｍ程度の区域をいう。）になく地拵えが正当化されない伐根が少なくとも１９０本あった一方で，本件地拵えで伐採された木のうち腐朽・枯損していたものは８本しか確認されなかった。
このように，本件地拵えによる伐採には，地拵えの目的から逸脱し，本来なら伐採する必要などなかった，あるいは伐採してはならなかった立木の伐採が含まれており，地拵えに必要な限度を超えた過剰な伐採（以下「本件過剰伐採」という。）が行われた。
（被告の主張）
本件仕様書第２の１は，受光伐の伐採を行う場合における伐木から地拵えまでの仕様を規定したものであるところ，伐採対象木の表示が必要とされているのは受光伐の対象となる立木のみである。本件地拵えに先立ち既に本件受光伐が行われていたのであるから，本件地拵えにおいては，伐採対象木をあらかじめ表示する必要はなかった。
本件においては，整備対象となる森林は，有用な稚樹・幼木がなく，又はまばらに分布している状況にあったため，受光伐により受光量を確保しても天然更新が難しいとの判断がされたものであり，整備手法としては，まず受光伐により受光量確保のために必要な立木及び受光伐の実施に当たり支障となる立木を抜き伐りにし，その後，地拵えによる植栽環境の整備を行った上で，植栽を行うという，一般的な整備方法が選択された。そして，本件売買契約１に基づく本件受光伐においては，受光の確保のために伐採を必要とする立木及び支障木について，抜き伐りして売買し，本件請負契約１に基づく本件地拵えにおいては，その他の植栽の障害となる不用木等を伐採し，寄せ幅に残置することとしたものである。そして，受光を確保するためには伐採が必須であるものの，本件受光伐の対象となるのは販売可能な立木に限られることから，枯損木，腐朽木又はかん木など市場価格が事業費を下回る負価材については，搬出経費を必要としない地拵えにより財産的価値のない不用木として伐採することになる。このように，地拵えにおける伐採対象は，植栽の障害となる不用木はもとより，受光確保のため伐採が必須であるものの負価材であるため受光伐の対象とすることができなかった立木も対象となるのであって，地拵えにより伐採可能な立木は，その立木自体が老齢であったり枯損していたりと不健全なものに限られるものではない。さらに，植え幅以外の残余筋においても，植生が植栽木を被圧するおそれがあるものは適宜刈り払うことが必要とされているのであって，植え幅にないことのみをとらえて地拵えが正当化されないとする原告らの主張は失当である。
以上のとおり，本件地拵えにおいては伐採対象となる立木が適切に選定されており，本件過剰伐採の事実はない。
イ締結の違法性
（原告らの主張）
本件地拵えにより伐採された立木は，本来的に立木としての価値を有する樹木であったにもかかわらず，本件地拵えにより１０伐区は皆伐状態となった。本件請負契約１は，このような皆伐状態になるということを許容して締結されたものであり，本件条約１条，８条，１４条，本件条例９条，２０条，道有林の森林施業指針（甲３５。以下「本件指針」という。）に違反する違法な契約である。
（被告の主張）
本件条約は，直接，地方公共団体を拘束するものではないし，本件条約に基づく国内法に照らしても，本件請負契約１が違法とされる理由はない。本件地拵えによって野生生物の生育環境等に対して重大な影響を与えたものではないから，いずれにしても本件条約に反するとの原告らの主張は失当である。
本件条例には，森林整備のための作業を制約する趣旨の規定はないため，本件請負契約１が本件条例に違反する点はない。


本件地拵えは，森林の更新作業の準備のため，植栽前の準備作業として施業されたものであり，後継樹がほとんどみられない１０伐区における受光伐後の施業方法の選択として合理的なものであるし，施業も適切な方法でされているから，何ら本件指針に違反しない。
ウＹ１の責任
（原告らの主張）
本件要綱に基づく義務の懈怠
本件地拵えにより伐採された立木は，保安林に指定されている森林内の立木である。したがって，Ｙ１は，本件要綱に基づき，本件組合に対し，立木の伐採許可申請を行わせる義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った。
また，Ｙ１は，本件要綱５５条に基づき，皆伐面積の調査，確認及び報告をしなければならないところ，これを怠った。
以上のとおり，Ｙ１は，本件要綱に基づく義務を怠った結果，本件過剰伐採を見過ごした。
監督義務の懈怠
Ｙ１は，Ｚに対し，本件地拵えの際，刈り幅内の有用稚幼樹は積極的に保護しなければならないという本件仕様書の規定を伐採業者に遵守させるよう監督する義務を負っていた。しかし，Ｚが，部下である現場の監督員を盲目的に信用し，部下の報告書の内容の真偽を十分確認していなかったことからすると，Ｙ１のＺに対する指導監督が不十分であったことは明らかである。
また，Ｙ１は，本件規程１１条の「重要又は異例に属すると認められる」場合には，当該事項について適切に自己に報告を上げること，本件細則８条の「その他必要と認められるもの」については，専決事項の概要を自己に報告するよう指導しておくことをＺに対し指導監督すべき義務を負っていたにもかかわらず，かかる指導監督を怠った。その結果，本件過剰伐採が行われた。
（被告の主張）
本件要綱に基づく義務の懈怠について
植栽の準備行為として，伐採跡地に残置された不用木やかん木等を除去することは，営林行為としての地拵えに当たり，森林法及び同法施行規則により都道府県の許可を要しないこととされているから，森林法の適用上何ら違法なものではない。したがって，Ｙ１に，本件要綱に基づき，本件組合に対し，立木の伐採許可申請を行わせる義務があったとはいえない。また，本件要綱５５条に基づく報告は，森林法施行令４条の２第３項の規定に基づき北海道が毎年規定された期日に皆伐可能な面積の限度を公表するに当たり，各支庁の許可状況を水産林務部長に報告するものであり，個別の事業ごとの許可内容を報告するものではなく，事業の実施前後に皆伐面積を報告するようなものでもない。
さらに，本件地拵えに関する保安林内立木伐採許可申請から許可決定の手続が行われた期間の日高支庁長はＹ２であり，Ｙ１には何ら責任が及ばない。
以上のとおり，Ｙ１には，本件要綱に基づく義務の懈怠は存在しない。
監督義務の懈怠について
Ｙ１が賠償責任を負うこととなるのは，その指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりＺの財務会計上の違法行為を阻止しなかったときに限られる。本件において，Ｙ１があえて指揮監督すべき特段の事情はなかったのであるから，本件請負契約１の締結及び履行に関し，Ｙ１に責任はない。
エ損害の有無及び額
（原告らの主張）
本件地拵えにより伐採された３２７本の立木の樹種はトドマツと広葉樹であるところ，その直径を６ｃｍと仮定すると，樹高は５～６ｍ，１本当たりの材積は０．０１㎥となり，その材積は合計３．２７㎥（３２７本×０．０１㎥）となる。直径６ｃｍ程度の丸太や低質材では１㎥当たりの市場価格の単価は５２００円であるから，本件過剰伐採による損害は最低でも１万７００４円（５２００円×３．２７㎥）を下回らない。
（被告の主張）
争う。平成２４年度の造林標準単価表によると，運搬経費を含まない造材経費でも１㎥当たりの事業費は６６８９円となり，事業費が市場価格を上回ることは明白であり，本件地拵えによる伐採木は，いずれも売買契約が不能な負価材となる。
したがって，本件地拵えによる損害は発生していない。
⑶時機に後れた攻撃防御方法該当性
（被告の主張）
本件要綱違反の主張は，原告らの故意又は重大な過失により時機に後れた主張であり，訴訟の完結を遅延させることとなることは明らかであるので，却下されるべきである。
（原告らの主張）
本件要綱違反の主張は，被告において十分に予期していた主張であることからすれば，時機に後れた主張には当たらない。また，仮に時機に後れた主張であるとしても，原告らは，内部規定である本件要綱の存在を容易に知ることができず，情報開示請求により入手するに至ったのであるから，時機に後れたことにつき原告らに故意又は重大な過失はない。さらに，本件要綱違反の主張により訴訟の完結は遅延しない。
したがって，本件要綱違反の主張について，時機に後れた攻撃防御方法として却下を求める被告の主張は，失当である。
第３当裁判所の判断
１本件売買契約１関係
⑴本件越境伐採の有無について（争点⑴ア）
ア認定事実
１５２林班の状況
ａ１５２林班は，０４，４３，５２等の小班から構成される林班である。
（甲４０の１～３，乙９０）
ｂ０４小班は，天然林である。（甲４０の１～３，弁論の全趣旨）ｃ４３小班は，昭和５４年に設定された区域である。４３小班は，南西部分と北東部分の２つの区域に分かれており，南西部分は１０伐区の区域と一致している。また，本件受光伐前の４３小班は，トドマツを主体とし，針葉樹と広葉樹が混在する天然林であった。（甲４０の１～３，乙９０，９２〔２，３，９，１０〕，証人Ｗ〔３，１５〕，弁論の全趣旨）ｄ５２小班は，昭和５３年に設定された人工林である。（甲４０の１～３，弁論の全趣旨）
伐区の確定
伐区を確定するに当たっては，その区域を明瞭にする必要があることから，沢や道路などの明瞭な地形を境界とするほか，境界となる立木にテープを巻くこととされている。（乙９２〔９〕，証人Ｗ〔１４，１５〕，弁論の全趣旨）
本件収穫調査


本件センターの職員は，平成１３年９月１４日から同年１０月１７日までの間，合計５日間にわたり，１５２林班において本件収穫調査を行った。その結果，１０伐区の区域が確定されるとともに，１０伐区において３７６本の立木が伐採対象木として特定された。そのうち，胸高直径が３６ｃｍ以上と認められた立木２６２本にはナンバーテープが貼付され，その他の１１４本の立木にはカラースプレー等の標識が付された。（前提事実⑵ア，証人Ｚ〔８〕，弁論の全趣旨）
本件訴え提起後の原告ら及び被告による現地調査
ａ原告らは，平成１８年４月２９日，１０伐区における伐木の現地調査を行った。上記調査の結果，越境１において，ピンク色のナンバーテープが貼付された伐木が確認された。（甲８１の１，２，甲１０５，１１５〔６～８〕，原告Ｘ〔６～１１〕）
ｂ北海道水産林務部及び日高支庁の職員は，平成２８年５月２３日，１０伐区の形状，辺長等及び現地の現状を確認することを目的とする調査（以下「被告調査」という。）を行った。
被告調査では，①越境１の北側辺長部とその北側の５２小班との境においては，北側辺長部の内側の林相が広葉樹を主体とする天然林であるのに対し，北側辺長部の外側がトドマツの人工林であること，②越境１の北西辺長部と０４小班との境においては，北西辺長部の外側が急傾斜地となっていること，③越境１の西側辺長部と５２小班との境は小沢で区切られており，西側辺長部の内側の林相が広葉樹を主体とする天然林であるのに対し，その外側はトドマツの人工林であること，④越境１の南側辺長部とその南側の０４小班との境においては，南側辺長部の外側に土場跡地があること，⑤越境１の東側辺長部は林道が開設されていること，⑥本件現況図で計測した越境１の辺長と，メジャーにより実測した越境１の辺長が一致することが確認された。（以上につき乙１１９）
図面
ａ基本図
基本図は，センターが道有林の整備・管理を行うに当たり，各林班内の概況を把握・整理する目的で作製している地形図である。基本図に小班を表示する場合，職員が現地において目視等により確認した森林の状況や沢地，道路などの地形等を基に，机上で概略を記入する。⒝１５２林班の概況を記載した基本図（乙９０。以下「本件基本図」という。）は，昭和４８年１０月に作成されたものであり，最終修正が平成１９年１月にされている。本件基本図では，越境１は４３小班の範囲外とされている。（乙９０，弁論の全趣旨）
ｂ伐区図及び足取図
本件センターの職員は，本件収穫調査の結果に基づき，本件伐区図（乙７２の１９）及び足取図（甲４４，乙７２の２０）を作成した。本件伐区図は，本件収穫調査の際に確定した伐区を本件基本図の写しに表示したものであり，上記足取図は，本件伐区図に本件収穫調査を実施した際の経路を記載したものである。（甲４４，乙７２の１９，２０，証人Ｗ〔４，５，１４，１５〕，弁論の全趣旨）
航空写真
昭和５８年に撮影された１５２林班の航空写真（以下「本件写真」という。）には，①４３小班には樹木が存在している，②その西側の５２小班には樹木が確認できない，③４３小班に接する林道の西側部分のうち，越境１に相当する場所には樹木が存在している様子が写されている。（乙１２５）
森林面積
ａ森林の面積を算出するためには，現地での実測を必要とする場合以外は，図面上で森林を一定の大きさの基準スケアー（平面直角座標系により位置付けられた基本的な区画）で区切り，各スケアー内をさらに一定の間隔で小スケアー（面積の最小単位であり，図面上には点で表示する。）に区分し，対象森林の中にある小スケアーの数により算出するという手法が用いられている。（弁論の全趣旨）
ｂ本件基本図と本件現況図のいずれにおいても，上記ａの手法により算出した４３小班の南西部分の面積は，２．４０ｈａである。（乙９０，９１，弁論の全趣旨）
イ検討
のとおり，伐区は，現地の明瞭な地形がその境界とされるほか，職員によって境界となる立木にテープが巻かれることでその区域が確定されるものであり，図面上の記載によりその区域が確定されるものではない。したがって，越境１が１０伐区に含まれるか否かは，土地の形状や林相，１０伐区の区域が確定された本件収穫調査の状況等に基づき判断するのが相当である。
そこで検討するに，前記認定事実ｂのとおり，被告調査においては，越境１の林相は，４３小班と同様の天然林であり，人工林である５２小班とは林相が異なっていることが確認されている。また，のとおり，昭和５８年に撮影された本件写真においても，５２小班には樹木が確認できないのに対し，越境１に相当する場所には，４３小班同様，樹木が存在している様子が写されている。以上によれば，越境１の林相は，４３小班と同一であり，５２小班とは異なるものであることが認められる。また，のとおり，本件センターの職員は，１０伐区の区域が確定された本件収穫調査の際に，ナンバーテープを貼付するなどの方法により，１０伐区内の伐採対象木を特定しているところ，前記認定事実ａのとおり，越境１にはナンバーテープの貼られた伐木が存在していたのであるから，本件センターの職員は，本件収穫調査の際，越境１が１０伐区内に含まれるとの認識を持ってナンバーテープを貼付したことが推認される。
以上検討したところによれば，越境１は４３小班（１０伐区）と林相が同一であり，本件収穫調査の際も，越境１は１０伐区の区域内として扱われていたものと推認されるのであるから，越境１は，１０伐区に含まれるとみるのが相当である。
これに対し，原告らは，越境１は１０伐区に含まれないと主張するが，以下のとおり，いずれも理由がない。


ａ原告らは，本件基本図によれば越境１は１０伐区の区域外となることを前提に，本件基本図に記載された４３小班の形状が，実際の４３小班の形状と異なるのであれば，本件基本図を変更し，それに伴って４３小班の面積も変更して変更後の面積を森林調査簿（１０年ごとの森林管理計画を樹立するために，各林班，林小班の面積や材積を記入するもので，５年ごとに見直される。）に記載するはずであるところ，被告が本件基本図の変更をしていないのは不自然であると主張し，また，本件現況図のとおり越境１が４３小班に含まれるとすると，５２小班の形状や面積等も長年森林調査簿に記載されていたものが覆されてしまうと主張する。
しかしながら，前記認定事実のとおり，本件基本図と本件現況図のいずれによっても，４３小班の南西部分の面積は２．４０ｈａと認められるのであるから，被告が森林調査簿の記載面積を変更していないことが不自然であるとはいえない。また，被告は，本件基本図について，本件訴訟が確定するまでの間は修正を保留していると主張しているところ，かかる対応が特段不自然であるともいえない。さらに，被告は，原告らが本件訴訟において本件越境伐採の事実を主張する前に，平成２０年１０月３１日に現地で実施された進行協議期日の結果を踏まえて，本件現況図を証拠として提出していたものである。このような経過からすれば，被告があえて虚偽の図面を作成する動機は想定できない。ｂ次に，原告らは，越境１は，古くから存在する土場の範囲と重なっており，１０伐区内であることはあり得ないと主張する。しかしながら，前記認定事実ｂのとおり，土場は，越境１の南側辺長部の外側に位置しているのであるから，越境１が土場の範囲と重なっているとはいえない。
ｃまた，原告らは，越境１は天然林である０４小班に含まれるとみるべきであるから，越境１の林相が４３小班と同一の天然林であることは，越境１が１０伐区であることの裏付けとはならないと主張する。しかしながら，平成１６年４月から平成１９年５月まで本件センター森林整備課長を務めたＷは，０４小班と４３小班は傾斜が変わっていて区別は容易につくと供述しており（証人Ｗ〔１７，５１〕），実際に，前記認定事実ｂのとおり，０４小班と越境１の境界から外側は急傾斜地となっており，地形に相違があることが認められる。
したがって，４３小班と０４小班は，地形による区別が可能であり，越境１と０４小班がともに天然林であるからといって，越境１が０４小班に含まれるとはいえない。
ｄさらに，原告らは，本件基本図のほか，作成年代や作成の目的の異なる複数の図面（甲６５，１１７，１１８，１２２の３，乙７２の１９，２０）でも，４３小班の一部として越境１に相当する箇所は存在しないと主張する。
しかしながら，前記認定事実ａのとおり，本件基本図は，職員が目視等により確認してきた森林の状況や地形等を基に，机上で概略を記入して作成されたものであるから，必ずしも現地の状況を正確に表示しているとはいえない。そして，原告らが指摘する上記各図面は，いずれも本件基本図が作成された後に作成されたものと認められ，本件基本図を基に作成されたことが推認されるから，上記各図面に越境１に相当する箇所が存在していないことをもって，越境１が１０伐区に含まれないとはいえない。
ｅ原告らは，①本件写真で樹木のように見える突起部分は保護樹帯として森林を残置した場所であると考えられること，②本件写真上の残地森林と伐採で残った森林境とを赤線でなぞると甲１２７の図面のとおりであって，これは浦河経営区作成の平成１３年度収穫木調査報告書（甲１１７）に添付された地図の５２小班の形状と一致するのに対し，本件現況図における５２小班の形状とは全く異なることからすると，本件写真によっても越境１が４３小班（１０伐区）に含まれないことが認められると主張する。
しかしながら，上記突起部分が保護樹帯として残置された森林であるとしても，そのことから上記突起部分，すなわち越境１が１０伐区に含まれないという結論が直ちに導かれるものではない。また，上記報告書に添付された地図は，その内容に照らして本件基本図を基に作成されたものと認められるのであって，同地図が５２小班の形状を正確に反映していると認めるに足りる証拠はないから，原告らの上記主張は，その前提において失当である。
ウ小括
以上によれば，越境１は１０伐区に含まれるから，本件越境伐採が行われたとは認められない。
⑵まとめ
したがって，本件越境伐採を理由としてＺ及びＹ１に対し損害賠償を請求するよう求める請求は，いずれも理由がない。
２本件請負契約１関係
⑴履行の違法性について（争点⑵ア）
ア本件要領違反について
原告らは，本件地拵えにおいては，本件要領に添付されている本件仕様書で求められている伐採対象の立木の表示がされていなかった違法があると主張する。
確かに，本件仕様書の内容は別紙１のとおりであるところ，本件仕様書第２の１の見出しにおいて「地拵」との文言が使用され，同⑴アにおいて，伐採する立木は「表示されたもの又は別に指示する選木基準によるものとする」と定められていること，本件当時選木基準が定められていたとは認められないことからすれば，地拵えの一環として伐採する立木についても，事前に表示されたものでなければならないとも思われる。


しかしながら，本件仕様書が伐採する立木の表示を要求しているのは，育林事業においては売却の対象となる立木を伐採することが想定されることから，その対象を明確に特定するという趣旨によるものであると考えられる。これに対し，地拵えとは，前記前提事実⑶アのとおり，植栽等の事業前に，障害となる不用木の除去や地面に散乱している大きな枝葉やササなどの除去を行う作業をいうのであるから，地拵えの一環として伐採する立木には価値がなく，これを売却の対象とすることは基本的には想定されていないというべきである。本件仕様書第２の１⑶において，地拵えにより刈り取ったかん木等については「おき幅に整理する」とされるにとどまり，これらを搬出する作業についての定めがないのも，このような考え方を前提としたものであるということができる。そうすると，地拵えの一環として伐採する立木について表示をする必要性は乏しいのであって，本件仕様書がこうした立木についてまで表示をすることを求めているとは解されない。加えて，本件仕様書第２の１の文言をみても，立木の表示が求められているのは，同⑴に規定する立木のみであって，同⑶においては，立木の表示を求める記載は存しない。この点，本件仕様書第２の１の見出しは「地拵」とされているが，これは，更新事業として行うべき伐木，集材・搬出，地拵えの３つの作業のうち，最終的な作業と位置付けられる地拵えを見出しに据えたにすぎないとみることができるのであって，上記見出しを根拠として同⑶の「地拵」においても立木の表示が求められていると解するのは，困難である。
そうすると，本件仕様書が地拵えに当たって立木の表示を要求していると解することはできない。
そして，前記前提事実⑵イ，ウのとおり，本件地拵えにおいては，これに先立って本件受光伐が行われ，価値のある立木は伐採されて売却の対象となることが想定されていたのであるから，本件地拵えにおいて立木を伐採する必要があったとしても，これについて表示をする必要がないことは明らかである。
したがって，本件地拵えに当たり，伐採した立木を事前に表示していなかったことをもって，本件要領に違反するとはいえない。
イ本件過剰伐採の有無について
原告らは，本件地拵えの際に，地拵えに必要な限度を超えた過剰な伐採（本件過剰伐採）が行われたと主張する。
前記前提事実⑶アのとおり，地拵えとは，植栽等の事業前に，障害となる不用木の除去や地面に散乱している大きな枝葉やササなどを除去する作業をいうところ，証拠（甲３３，３４，９０の１～３，甲１０５，１１５〔４～７〕，原告Ｘ〔５～９〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件地拵えとして伐採された立木の中に，植え幅にないために植栽の障害とならず，枯損木や腐朽木にも当たらない立木が一定数含まれていたことは否定し難い。
これに対し，被告は，本件過剰伐採の事実を否定するが，以下のとおり，いずれも理由がない。
ａ被告は，地拵えにおける伐採対象は，植栽の障害となる不用木はもとより，枯損木，腐朽木又はかん木など市場価格が事業費を下回る負価材も含まれ，また，植え幅以外の残余筋においても，植生が植栽木を被圧するおそれがあるものは適宜刈り払うことが必要とされているのであって，植え幅にないことのみをとらえて地拵えが正当化されないとはいえないと主張する。
しかしながら，証拠（甲３３，３４，９０の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，本件地拵えにより伐採された立木の中には，枯損木や腐朽木，かん木には当たらないように見えるものが含まれているところ，これらの伐木の地拵えとしての正当性について，Ｚ及びＷは合理的な説明をすることができていない（証人Ｚ〔１７，１８〕，証人Ｗ〔４７，４８〕）。また，植え幅以外の残余筋においても植生が植栽木を被圧するおそれがあるものは適宜刈り払うことが必要とされているとしても，上記伐木についてこのような要件が満たされていたと認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件地拵えにより伐採した立木の全てが，植栽の障害となる立木又は枯損木や腐朽木，かん木等の負価材であったといい切ることはできない。
ｂまた，被告は，植栽の障害とならない立木の伐採は不必要であるとともに，不必要な伐採を行えば，それに伴い事業費や作業が増加するだけであるから，本件センター長及び本件組合において，不必要な伐採を行う客観的な利益や動機が存在しないと主張する。
しかしながら，本来地拵えとして伐採すべきではない立木を作業の便宜からあえて伐採したり，過失により伐採したりすることも十分考えられるのであるから，本件センター長や本件組合が過剰な伐採を行う利益や動機が想定できないことをもって，上記認定を覆すことはできない。以上によれば，本件地拵えに際し，一定程度，地拵えに必要な限度を超えた過剰な伐採（本件過剰伐採）があったことは否定できない。
⑵締結の違法性について（争点⑵イ）
ア本件条約違反について
本件条約１条，８条及び１４条の規定は，いずれも抽象的である上，本件条約８条及び１４条が，いずれも「可能な限り，かつ適当な場合」との留保の下に，締結国に同条記載の措置を講じることを求めているにすぎないことに鑑みれば，本件条約１条，８条及び１４条に国内法上の効力が認められるとは解されない。
したがって，本件請負契約１が本件条約１条，８条及び１４条に違反するとの原告らの主張は，その前提において失当である。
イ本件条例違反について
前記前提事実⑶ア，イのとおり，本件請負契約１は，後継樹の確保・育成という育林事業のため，１０伐区については，植栽の前提としての地拵えを行うことを内容とする契約であると認められる。本件条例９条及び２０条が，こうした植栽の前提としての地拵えを禁止しているとは解されない。したがって，本件請負契約１が本件条例に違反するとは認められない。
ウ本件指針違反について
本件指針は，本件基本計画に基づく森林経営の考え方や現地に当てはめていく上での要点をまとめたものにすぎず，法規範性を有するものではないから，本件指針違反を理由に本件請負契約１の締結の違法をいう原告らの主張は，その前提において失当である。
この点を措くとしても，本件請負契約１の内容は上記イのとおりであり，本件指針には，後継樹の確保・育成という育林事業を目的とする地拵えを禁ずるような内容は見当たらないから，本件請負契約１が本件指針に違反するとは認められない。
エ小括
以上によれば，本件請負契約１を締結したことが本件条約，本件条例及び本件指針に違反するとは認められない。


⑶Ｙ１の責任について（争点⑵ウ）
ア本件要綱に基づく義務の懈怠について
時機に後れた攻撃防御方法該当性について（争点⑶）
被告は，本件要綱違反の主張は，時機に後れた攻撃防御方法に当たり，却下されるべきであると主張する。
しかしながら，証拠（甲１２８～１３０の４）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，裁判所からの釈明に応じて，Ｚ及びＹ１の責任に関する調査を行い，公文書開示請求によって開示された文書に基づき，新たに本件要綱違反を主張するに至ったことが認められ，本件要綱違反を主張するに至る上記の経緯に鑑みれば，本件要綱違反の主張が時機に後れたものであるということはできない。
検討
そこで，以下，Ｙ１に本件要綱に基づく義務の懈怠が認められるか否かについて検討する。
原告らは，Ｙ１が，本件要綱に基づき本件組合に立木の伐採許可申請を行わせる義務並びに皆伐面積の調査，確認及び報告をすべき義務（５５条）を怠ったために本件過剰伐採を見過ごしたと主張する。しかしながら，森林法３４条２項５号，同法施行規則２２条の１０第１号によれば，保安林においても，造林又は保育のためにする地拵えについては，都道府県知事の許可を受けずに行うことができるのであるから，本件地拵えに当たっても，都道府県知事の許可を要するものではない。また，本件要綱５５条が，個別の事業ごとの許可内容を公表することを支庁長に義務付けた規定でないことは，その文言等に照らし明らかである。したがって，原告らの上記主張は理由がなく，Ｙ１が本件要綱に基づく義務を怠ったとは認められない。
イ監督義務の懈怠について
前記のとおり，日高支庁長は，本件請負契約１の締結について道知事から委任を受けていたものであり，これに付随して，本件請負契約１の適正な履行を確保するために必要な監督又は検査を行うこと（以下「履行管理」ということがある。）についても，道知事から委任を受けていたものというべきである。そして，Ｙ１は，これらの事務を本件センター長であるＺに専決させていたのであるから，Ｚが本件請負契約１の履行管理を怠ることを阻止すべき指揮監督上の義務を負っていたと解するのが相当である。しかしながら，前記前提事実のとおり，本件地拵えは平成１７年９月３日から同年１０月５日までのわずか１か月余りで行われたものである。そして，Ｙ１は，本件請負契約１の履行管理に関し，Ｚに対して報告を求める必要を認めるような出来事もなかったと証言しているのであって（証人Ｙ１〔４〕），本件地拵えが行われていた期間はもちろん，その前においても，Ｙ１が，本件過剰伐採が行われることを現に予見し，あるいは予見することができたと認めるに足りる証拠はない。これに対し，原告らは，Ｙ１には監督義務の懈怠があったと主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。
ａ原告らは，Ｚが現場の監督員を盲目的に信用し，部下から上がってくる報告書の内容の真偽を十分確認することなく受け入れるだけの作業に甘んじていたことから，Ｚに対するＹ１の指導監督が不十分であったことは明らかであると主張する。
しかしながら，Ｚの部下に対する監督が不十分であったとしても，そのことから直ちに，Ｙ１が本件過剰伐採を予見するに足りる事実関係を認識していたことになるものではないから，Ｙ１に指揮監督上の義務違反があったということはできない。
ｂまた，原告らは，本件地拵えが行われた時期は北海道が本件条例を制定して森林政策の在り方を大転換した時期であり，森林政策に直接影響を与える本件地拵えは，本件規程１１条に規定する「重要又は異例に属すると認められる事務」及び本件細則８条に規定する「その他必要と認められるもの」に当たるから，Ｙ１には，Ｚに対する指導監督として，①本件地拵えの前に，再度１０伐区の森林の多面的機能の状態を調査させること，②調査結果によっては，伐採予定の立木の樹種，本数などを修正するなどの対策を採らせること，③本件地拵えの際に，職員を常時立ち会わせ，森林の持つ多面的機能の維持に問題が生じてないかについて常時報告させることなどを行う義務があったと主張する。しかしながら，北海道の森林政策が変更されて本件条例が制定されたとしても，本件請負契約１が本件条例に違反するものでないことは前記⑵イのとおりであって，上記のとおり，Ｙ１が本件過剰伐採を現に予見し，あるいは予見することができたとは認められない以上は，Ｙ１に上記①～③のような義務が生じるとは解されない。
以上によれば，Ｙ１がＺに対する指揮監督上の義務を怠ったとは認められない。
⑷まとめ
したがって，本件請負契約１の締結及び履行管理に関し，Ｙ１に不法行為責任は認められないから，本件過剰伐採を理由としてＹ１に対し損害賠償を請求するよう求める請求は，理由がない。
第４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官       武藤貴   明
裁判官       都野道   紀
裁判官       岩竹   遼
（別紙１から別紙３につき添付省略）


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１６日
判決
原告   株式会   社ニコ   ン
訴訟代   理人弁   護士   大野聖   二
同小   林英了
訴訟代   理人弁   理士   鈴木   守
同加   藤真司
同大谷     寛
被告   特許庁長官
指定代理人    伊藤昌   哉
同井   上茂夫
同内山     進
主文
１特許庁が不服２０１３－２１０７５号事件について平成２６年３月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠等を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
原告は，平成１８年５月８日に国際出願した特願２００７－５２８２６９号（特許法４１条に基づく優先権主張日平成１７年５月１２日）について，平成２３年７月４日，その一部を分割する分割出願（特願２０１１－１４８３０１号。以下「本願」という。平成２５年６月１４日付け手続補正後の本願の発明の名称は「投影光学系，露光装置，露光方法，デバイス製造方法，および屈折光学素子」であり，同補正後の請求項の数は３２である。）をしたが（甲１，２，弁論の全趣旨），本願について平成２５年７月２３日付けで拒絶査定を受けたので，同年１０月２９日，これに対する不服の審判を請求するとともに，平成２６年２月１４日，手続補正書を提出した（甲６。これに係る手続補正を，以下「本件補正」という。）。
特許庁は，この審判請求を，不服２０１３－２１０７５号事件として審理した後，同年３月２５日，独立特許要件を欠くとして本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年４月８日，原告に送達した。
原告は，同年５月７日，審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲６。この発明を，以下「補正発明」という。また，以下，本件補正後の本願の明細書を「本願明細書」といい，同明細書の発明の詳細な説明の項を，単に「発明の詳細な説明」という。）。
【請求項１】
第１面のパターンの像を第２面に投影するとともに，液体を介して照明光で基板を露光する液浸露光装置に搭載される投影光学系において，
前記照明光が通過する第１レンズ群と，
前記第１レンズ群からの前記照明光を反射する複数の反射ミラーと，前記反射ミラーからの前記照明光が通過するとともに，最終レンズを有する
第２レンズ群と，を備え，
前記第１レンズ群と前記第２レンズ群とは，前記投影光学系の光軸上に配置
され，
前記第２面に投影される前記パターンの像の投影領域の中心は，前記光軸と
直交する第１方向に関して前記光軸から離れており，
前記最終レンズは，前記液体と接する面であって前記照明光が通過する射出領域を一部に含む射出面と，当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が
他の部分に対して突出して形成される突出部を有し，
前記第１方向の幅に基づいて規定される，前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れており，前記光軸に対して前記投影領域の中心と同じ側にあることを特徴とする投影光学系。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，補正発明は，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たさないから，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであり，本件補正前の本願の特許請求の範囲の請求項１の発明についても，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないから特許を受けることができず，したがって，本願は拒絶すべきであるというものである。
第３原告の主張
補正発明が特許法３６条６項１号に規定する要件を満たさないとの審決の判断は，以下のとおり誤っており，本件補正は却下されるべきものではないから，審決には結論に影響する判断の誤りがあり，審決は取り消されるべきである。
１審決による補正発明の特定の誤り
審決は，補正発明における「当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が他の部分に対して突出して形成される突出部を有し」という事項を「特定事項」とした上，「上記特定事項を含む補正発明は本願の発明の詳細な説明に記載された事項を超えた事項を含むといわざるを得ない。」と判断した。しかるに，審決がいう特定事項は，突出部に関する要件であるが，補正発明において，突出部は，「前記第１方向の幅に基づいて規定される，前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れており，前記光軸に対して前記投影領域の中心と同じ側にある」（下線を付した部分は，原告が本件補正により追加した。）という要件によっても限定されている。したがって，この特定事項を含む補正発明が，発明の詳細な説明に記載された事項の範囲内であるかどうかを判断すべきであるにもかかわらず，審決は，原告が補正によって追加した要件を看過して，突出部の構成要件の一部のみを取り出して特定事項とし，当該特定事項を含む補正発明が発明の詳細な説明に記載された事項の範囲内であるかについて，上記のとおり判断しており，失当である。


２補正発明が発明の詳細な説明に記載された事項の範囲内にあること従来から，投影光学系の像空間において液体（浸液）が介在する範囲をできるだけ小さく抑えることが，基板ステージ（ウェハステージ）の巨大化の回避やアライメント光学系の精度の向上などに有利であることが知られており，屈折型の投影光学系の場合（投影領域の中心と光軸とが一致している場合）には，射出面の領域は，光軸を中心として有効射出領域を包含するために必要な最小限の大きさとされていた。これに対し，反射屈折型の投影光学系の場合（投影領域の中心が光軸から偏心している場合）において，射出面を，光軸を中心として有効射出領域を包含するために必要な最小限の大きさに形成すると，従来技術（すなわち，屈折型の投影光学系の場合）に比べて射出面が大きくなってしまうという課題があった。
本願に係る発明の目的は，本願明細書に「本発明は，前述の課題に鑑みてなされたものであり，たとえば反射屈折型で且つ軸外視野型であって，像空間において液体（浸液）が介在する範囲を小さく抑えることのできる液浸型の投影光学系を提供することを目的とする。」（【０００８】）とあるとおり，上記の課題を解決することにある。
そして，本願に係る発明の課題を解決するための構成と発明の効果については，本願明細書に，「本発明の典型的な形態にしたがう液浸型の投影光学系は，たとえば反射屈折型で且つ軸外視野型であって，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が，像面上の有効投影領域の形状に応じて，光軸に関して回転非対称な形状を有する。具体的には，当該屈折光学素子の射出面は，たとえば像面上において直交する２つの軸線方向に関してほぼ対称な形状を有し，射出面の中心軸線と屈折光学素子の入射面の外周に対応する円の中心軸線とはほぼ一致し，射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している。」（【００２２】）「その結果，本発明の投影光学系では，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が有効投影領域の形状に応じて回転非対称な形状に形成されているので，像空間において液体（浸液）が介在する範囲を小さく抑えることができる。」（【００２３】）とあり，これらの記載と，反射屈折型の投影光学系において本願に係る発明の課題が出てきたという従来技術の流れから，本願に係る発明が，射出面の中心を投影領域の中心と同じ側に偏心させたことによって，課題を解決するものであることは明らかである。補正発明における突出部の構成は，上記のとおり本願明細書の発明の詳細な説明に記載された課題を解決するための構成を記載したものである。したがって，補正発明は，発明の詳細な説明に記載された発明であり，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化したものではない。被告は，発明の詳細な説明には，「射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心」することのみにより，発明の課題を解決し射出面の大きさを小さくできることまでは記載されていないと主張する。
しかしながら，射出面の大きさは，「液体（浸液）が介在する範囲をできるだけ小さく抑えることが，基板ステージ（ウェハステージ）の巨大化の回避やアライメント光学系の精度の向上などに有利である」という技術常識から自ずと小さくするものであり，従来技術においても，適切な大きさが定められていたのであるから，被告の上記主張は失当である。また，被告は，発明の詳細な説明に記載された実施形態のうち第１変形例を根拠に，突出部の中心と投影光学系の光軸とが離れていることは，発明の課題を解決するための手段という観点からみれば任意の事項であると主張する。
しかしながら，補正発明は，第１変形例に対応する構成について権利を請求するものではないから，被告の上記主張は失当である。
３審決による課題解決手段の認定の誤り
審決は，本願に係る発明の解決手段について，「射出面を形成する突出部を「実効露光領域ＥＲ（投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じた」「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」という解決手段で解決しているというべきである。」と認定した。
審決は，実効露光領域ＥＲが矩形状の照明領域であるから，射出面も「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」と理解しているようであるが，誤りである。実効露光領域ＥＲが矩形状であるからといって，射出面の形状も矩形状であるということにはならない。そもそも，実効露光領域ＥＲは，従来から矩形状であったのであり，実効露光領域ＥＲの形状が矩形状であることは，本願に係る発明が問題としている課題とは直接的な関係はない。審決は，光軸ＡＸに対して回転非対称なことを，「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」と誤解している可能性もあるが，両者は異なる概念である。光軸ＡＸに対して回転対称な形状の射出面を想定すると，当該射出面の中心を光軸ＡＸから偏心させると，射出面は光軸ＡＸに対して回転非対称となるが，「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」ようにしても必ずしも回転非対称にはならない。例えば，長方形や楕円形を考えれば分かるように，２つの軸線方向での長さが異なっても，回転対称の場合がある。
審決は，補正発明に係る射出面を形成する突出部には，例えば「実効露光領域ＥＲの形状とは全く関係ない任意の形状」としたものや「互いに直交する２つの軸線方向での射出面Ｌｐｂの長さが本願の発明の詳細な発明に記載の実施例とは逆の方向に異なる」もの，さらには「互いに直交する２つの軸線方向での射出面Ｌｐｂの長さが同じ」である従来技術など，様々な態様のものが含まれるとする。
しかしながら，突出部がいかなる形状であったとしても，突出部を投影領域の中心と同じ側に偏心させなければ，射出面の大きさを従来技術に比べて小さくできないのであるから，審決の上記の判断は的外れである。
第４被告の主張
１補正発明の特定について
原告は，審決には補正発明の突出部の配置に関する構成を看過して判断した誤りがあると主張する。


この点，補正発明において，「突出部」は，「当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が他の部分に対して突出して形成される突出部を有し」という，形状に関する構成（以下「要件１」という。）と，「前記第１方向の幅に基づいて規定される，前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れており，前記光軸に対して前記投影領域の中心と同じ側にある」という，配置に関する構成（以下「要件２」という。）によって特定されている。そして，審決は，発明の課題及び発明の課題を解決するための手段は「突出部」の形状に関するものであり，配置に関する構成である要件２とは明らかに異なるものであるため，まず，補正発明の形状に関する構成である要件１について，審決で認定した課題を解決することができるか検討した上で，要件２の配置に関する構成も含めた補正発明について，審決で認定した「実効露光領域ＥＲ（投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じた」「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」という解決手段が請求項に反映されていないことを確認している。よって，補正発明の要件２を看過して判断したという原告の主張は失当である。
仮に，要件２を看過して判断しているように見えたとしても，審決が認定した，請求項に反映されるべき解決手段が，補正発明に反映されていないことには変わりはなく，審決が要件２について明示しなかったことは，その結論に影響を及ぼさない。
２補正発明には，発明の詳細な説明に記載された発明の課題を解決するための
手段が反映されていないこと
本願に係る発明が解決しようとする課題は，反射屈折型で且つ軸外視野型であって，液浸型の投影光学系において，屈折光学素子の射出面を光軸に関して回転対称な形状に形成すると，像空間において液体が介在する範囲が大きくなるということであるが，ここに「光軸に関して回転対称な形状」とは，本願明細書（【００６５】）によれば，「互いに直交する２つの軸線方向に関してほぼ同じ長さを有する形状」のことである。
この発明の課題に対して，補正発明は，射出面（突出部）の形状について特定しておらず，この補正発明により，発明の課題を解決することができるとは直ちにはいうことができない。そこで，発明の詳細な説明の記載（【０００９】，【００２２】，【００２３】）を参酌すると，発明の課題を解決するための手段は，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が，「有効投影領域（実効露光領域ＥＲ）の形状に応じて，光軸に関して回転非対称な形状に形成されている」構成であるといえる。
しかし，この構成のうち，「有効投影領域（実効露光領域ＥＲ）の形状」については，矩形状であるのが一般的であり直ちに理解することができるが，「（光軸に関して）回転非対称な形状」については「無限回回転対称な形状以外の形状」（【０００９】），すなわち，幾何学的に考えると「円」以外であることしかわからず，どのような形状のものか特定できない。そのため，本願明細書及び図面に記載された，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面の形状に係る４つの実施形態全てについての記載を参照すると，いずれの実施形態についても，「液中平行平面板Ｌｐの射出面ＬｐｂがウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）ので，投影光学系ＰＬの像空間において液体（浸液）Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることができる。」と記載されている（【００６９】，【００７３】，【００７７】，【００８１】）。また，実効露光領域ＥＲの形状は矩形状の照明領域であり（【００２８】，【００２９】），射出面を通過した光がウェハ上にそのような実効露光領域ＥＲを形成できる，射出面の形状であることが必要であることが明らかである。
そうすると，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が「実効露光領域ＥＲの形状に応じて，光軸に関して回転非対称な形状に形成されている」構成とは，射出面が実効露光領域ＥＲの形状に応じて，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている構成を示すことと理解できるから，発明の詳細な説明に記載された課題を解決するための手段は，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が，実効露光領域ＥＲの形状に応じて，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている構成であるといえる。
しかるに，補正発明の「突出部」に係る記載には，上記のとおりの発明の課題を解決するための手段が反映されていない。
すなわち，補正発明の「突出部」の構成は，「実効露光領域ＥＲの形状に応じて，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」構成以外の「突出部」の構成を含んでおり，このような補正発明は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求することになるものといえる。
すなわち，補正発明においては，突出部の大きさは特定されていないが，補正発明における突出部の構成によれば，射出面が大きさを変えずに，偏心した距離だけスライドした形態も含み得るものであり，射出面の中心を偏心させるだけで，実効露光領域ＥＲ（有効投影領域）に接する程度まで射出面が小さくなるものではない。
他方，発明の詳細な説明には，突出部を投影領域の中心と同じ側に偏心させることのみにより，発明の課題を解決することができ，射出面の大きさを従来技術と比べて小さくできるという効果が得られるという技術事項は記載されていない。


すなわち，本願明細書の【００２２】には，「射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している」ことが記載されているが，このことのみにより，発明の課題を解決し射出面の大きさを小さくできることまでは記載されておらず，この位置関係に係る記載があったからといって，補正発明に，本願の発明の課題を解決するための手段が反映されているとはいえない。
また，発明の詳細な説明に記載された前記４つの実施形態のうち第１変形例では，突出部の中心と投影光学系の光軸とが一致していることを勘案すると，補正発明で特定された，突出部の中心と投影光学系の光軸とが離れていることは，発明の詳細な説明から把握できる発明の課題を解決するための手段という観点からみれば，任意の事項であるということができる。よって，補正発明には，発明の詳細な説明に記載された発明の課題を解決するための手段が反映されていないから，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求することとなるとした審決の判断に誤りはない。
３本願に係る発明の解決手段の認定について
原告は，実効露光領域ＥＲが矩形状であるからといって，射出面の形状も矩形状であるということにはならないと主張する。
確かに，審決では，「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」という解決手段について，実効露光領域ＥＲが矩形状の照明領域であることから説明している。しかるに，ウェハ上に形成される実効露光領域ＥＲが矩形状であれば，それに面した最終レンズの射出面（突出部）を通過する照明光も，実効露光領域ＥＲの上記形状に対応した矩形状の範囲内のものであることは明らかであることや，本願明細書に「実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）」と記載されていることからすれば，上記のような審決の説明に誤りはない。
原告は，光軸ＡＸに対して回転非対称なことと，「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」こととは異なる概念であると主張する。
しかし，「回転非対称な形状」が「無限回回転対称な形状以外の形状」を指すとの本願明細書の定義によれば，「２つの軸線方向での長さが異なる形状」は，光軸に対して「回転非対称な形状」に該当する。そして，審決では，実効露光領域ＥＲが矩形状であることを踏まえ，「実効露光領域ＥＲ（投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている」という事項が，「実効露光領域ＥＲ（投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じた」「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」という解決手段に相当すると認定したのであり，単に「光軸ＡＸに対して回転非対称なこと」と「互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている」こととが同義であると認定したわけではないから，原告の上記主張は失当である。原告は，突出部がいかなる形状であったとしても，突出部を投影領域の中心と同じ側に偏心させなければ，射出面の大きさを従来技術に比べて小さくすることはできないと主張する。
しかしながら，単に射出面の中心を投影領域の中心と同じ側に偏心させたとしても，射出面の形状が投影領域の形状に応じたものでなければ，投影領域以外の余分な領域を射出面に含まざるを得ないのであり，突出部を投影領域の中心と同じ側に偏心させることのみで，射出面を従来技術より小さくすることができるとする原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，補正発明が発明の詳細な説明に記載された発明ではない発明を含むと判断した点に誤りがあり，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取消しを免れないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１補正発明における「突出部」に係る構成の内容について審決は，「当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が他の部分に対して突出して形成される突出部を有し」との特定事項を含む補正発明は，発明の詳細な説明に記載された事項を超えた事項を含むと判断した。これに対し，原告は，審決が突出部に関する要件の一部を看過したと主張する（前記第３の１）。そこで，当該突出部の構成要件の内容について，以下，検討する。
補正発明は，「前記最終レンズは，前記液体と接する面であって前記照明光が通過する射出領域を一部に含む射出面と，当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が他の部分に対して突出して形成される突出部を有し，前記第１方向の幅に基づいて規定される，前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れており，前記光軸に対して前記投影領域の中心と同じ側にある」との構成要件（以下「突出部の構成要件」という。）を備えている。
ここで，「最終レンズ」に形成される「前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れており，前記光軸に対して前記投影領域の中心と同じ側にある」から，その突出部（射出面）は，その形状がどのようなものであれ，光軸から第１方向に関して投影領域の中心と同じ側に離れた位置に中心を有する。さらに，「第１方向」とは，「投影領域の中心は，前記光軸と直交する第１方向に関して前記光軸から離れて」いるという補正発明の構成要件における「第１方向」であり，投影領域の中心が光軸から離れる方向のことである。したがって，光軸から第１方向に関して投影領域の中心と同じ側に離れた位置とは，要するに，光軸から投影領域の中心に向かって離れた位置のことである。
そうすると，突出部の構成要件は，全体として，最終レンズの突出部（射出面）が，それ自体の形状を問わず，光軸から投影領域の中心に向かって離れた位置に中心を有するという一つの事項を特定するものであるということができる。


補正発明が発明の詳細な説明に記載された発明であるか否かを判断するに当たっては，突出部の構成要件が全体として特定する上記の一つの事項が発明の詳細な説明に記載されているかどうかを検討すべきである。これに対して，審決は，前記のとおり，突出部の構成要件の一部のみ取り出して特定事項とし，当該特定事項を含む補正発明が発明の詳細な説明に記載された事項の範囲内にあるかを検討している。したがって，その判断手法には誤りがあるといわざるを得ない。
被告は，補正発明における「突出部」は，形状に関する構成（要件１）と配置に関する構成（要件２）とで特定されており，審決は，発明の課題及び発明の課題を解決するための手段は「突出部」の形状に関するものであるため，まず，補正発明の形状に関する構成である要件１について，課題を解決することができるか検討したと主張する（前記第４の１）。しかしながら，突出部の構成要件は，全体として一つの事項を特定するものであるから，課題を解決することができるか否かについても，突出部の構成要件全体で考えるべきであり，これを形状に関する構成と配置に関する構成に分け，前者について課題を解決することができるかどうかを検討するのは適切ではない。
なお，被告は，審決は要件２の配置に関する構成も含めた補正発明について，課題解決手段が請求項に反映されていないことを確認しているとも主張するが（同上），審決にその旨の記載があるとは認められない。よって，被告の上記主張は採用することができない。
２発明の詳細な説明の記載内容
前記１の突出部の構成要件の認定を踏まえ，発明の詳細な説明の内容を検討すべきところ，本願明細書（甲１及び２）には，発明の詳細な説明として，次の記載がある。
「【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
…露光装置用の投影光学系の解像力を向上させる手法として，気体よりも屈折率の高い液体などの媒質で像空間を埋めることにより１を超えるような大きな像側開口数を確保する技術が知られている。一方，マイクロリソグラフィーにおいてチップコストを無視した微細パターン形成は成り立たず，現在最も有力な液浸リソグラフィシステムとして，投影光学系の像空間の限定された部分にのみ液体を供給排出する機構を設けた，いわゆる局所液浸システムが主流である。この場合，投影光学系の像空間において液体（浸液）が介在する範囲をできるだけ小さく抑えることが，基板ステージ（ウェハステージ）の巨大化の回避やアライメント光学系の精度の向上などに有利である。
【０００７】
また，像側開口数が例えば１．２を超えるような液浸投影光学系では，ペッツバール条件を成立させて像の平坦性を得るという観点から反射屈折光学系の採用が望ましく，あらゆるパターンへの対応力の観点から有効視野領域および有効投影領域が光軸を含まない軸外視野光学系の採用が望ましい。反射屈折型で軸外視野型の液浸投影光学系を採用する場合，従来の屈折型の投影光学系よりも最大像高が大きくなる。その結果，投影光学系中の最も像側に配置される屈折光学素子の射出面を従来技術にしたがって光軸に関して回転対称な形状に形成すると，投影光学系の像空間において液体が介在する範囲が大きくなり，ひいては基板ステージの巨大化やアライメント光学系の精度低下などを招いてしまう。
【０００８】
本発明は，前述の課題に鑑みてなされたものであり，たとえば反射屈折型で且つ軸外視野型であって，像空間において液体（浸液）が介在する範囲を小さく抑えることのできる液浸型の投影光学系を提供することを目的とする。また，本発明は，像空間において液体が介在する範囲を小さく抑えることのできる高解像な液浸投影光学系を用いて，基板ステージの巨大化やアライメント光学系の精度低下などを招くことなく，微細なパターンを高精度に投影露光することのできる露光装置および露光方法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
前記課題を解決するために，本発明の第１形態では，第１面のパターンの像を第２面に投影するとともに，液体を介して照明光で基板を露光する液浸露光
装置に搭載される投影光学系において，
前記照明光が通過する第１レンズ群と，
前記第１レンズ群からの前記照明光を反射する複数の反射ミラーと，前記反射ミラーからの前記照明光が通過するとともに，最終レンズを有する
第２レンズ群と，を備え，
前記第１レンズ群と前記第２レンズ群とは，前記投影光学系の光軸上に配置
され，
前記第２面に投影される前記パターンの像の投影領域の中心は，前記光軸と
直交する第１方向に関して前記光軸から離れており，
前記最終レンズは，前記液体と接する面であって前記照明光が通過する射出領域を一部に含む射出面と，当該最終レンズの射出側の一部に，前記射出面が
他の部分に対して突出して形成される突出部を有し，
前記第１方向の幅に基づいて規定される，前記突出部の中心は，前記第１方向に関して前記光軸から離れていることを特徴とする投影光学系を提供する。なお，本明細書中に記載された「回転非対称な形状」とは，「無限回回転対称な形状以外の形状」を指す。」
「【発明の効果】
【００２２】
本発明の典型的な形態にしたがう液浸型の投影光学系は，たとえば反射屈折型で且つ軸外視野型であって，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が，像面上の有効投影領域の形状に応じて，光軸に関して回転非対称な形状を有する。具体的には，当該屈折光学素子の射出面は，たとえば像面上において直交する２つの軸線方向に関してほぼ対称な形状を有し，射出面の中心軸線と屈折光学素子の入射面の外周に対応する円の中心軸線とはほぼ一致し，射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している。
【００２３】
その結果，本発明の投影光学系では，最も像面側に配置された屈折光学素子の射出面が有効投影領域の形状に応じて回転非対称な形状に形成されているので，像空間において液体（浸液）が介在する範囲を小さく抑えることができる。また，本発明の露光装置および露光方法では，像空間において液体が介在する範囲を小さく抑えることのできる高解像な液浸投影光学系を用いているので，基板ステージの巨大化やアライメント光学系の精度低下などを招くことなく，微細なパターンを高精度に投影露光することができ，ひいては良好なマイクロデバイスを高精度に製造することができる。」
「【発明を実施するための形態】
【００２５】
…」
「【００２８】


図２（判決注・次頁右上のとおり）は，本実施形態においてウェハ上に形成される矩形状の静止露光領域（すなわち実効露光領域）と基準光軸との位置関【図２】係を示す図である。本実施形態では，図２
に示すように，基準光軸ＡＸを中心とした
半径Ｂを有する円形状の領域（イメージサ
ークル）ＩＦ内において，基準光軸ＡＸか
らＹ方向に軸外し量Ａだけ離れた位置に所
望の大きさを有する矩形状の実効露光領域
ＥＲが設定されている。
【００２９】
ここで，実効露光領域ＥＲのＸ方向の長
さはＬＸであり，そのＹ方向の長さはＬＹ
である。したがって，図示を省略したが，レチクルＲ上では，矩形状の実効露光領域ＥＲに対応して，基準光軸ＡＸからＹ方向に軸外し量Ａに対応する距離だけ離れた位置に実効露光領域ＥＲに対応した大きさおよび形状を有する矩形状の照明領域（すなわち実効照明領域）が形成されていることになる。」
「【００３７】
図３（判決注・右のとおり）は，本実
施形態の各実施例における境界レンズと
ウェハとの間の構成を模式的に示す図で
ある。図３を参照すると，本実施形態の
各実施例にかかる投影光学系ＰＬでは，
レチクルＲ側（物体側）の面が第２液体
Ｌｍ２に接し且つウェハＷ側（像側）の面が第１液体Ｌｍ１に接する液中平行平面板Ｌｐが最もウェハ側に配置されている。そして，この液中平行平面板Ｌｐに隣接して，レチクルＲ側の面が気体に接し且つウェハＷ側の面が第２液体Ｌｍ２に接する境界レンズＬｂが配置されている。」
「【００６３】
【図３】
【図８】
本実施形態の液浸投影光学系ＰＬでは，反射屈折型の光学系を採用しているので，大きな像側開口数にもかかわらずペッツバール条件をほぼ成立させて像の平坦性を得ることができるとともに，有効視野領域（実効照明領域）および有効投影領域（実効露光領域ＥＲ）が光軸を含まない軸外視野型の光学系を採用してレンズ開口（瞳）中の遮光部を有しないようにしているため，あらゆるパターンへの対応力を確保することができる。しかしながら，本実施形態のような反射屈折型で軸外視野型の液浸投影光学系ＰＬでは，最も像側（ウェハＷ側）に配置される屈折光学素子としての液中平行平面板Ｌｐの射出面を従来技術にしたがって光軸ＡＸ３（すなわち基準光軸ＡＸ）に関して回転対称な形状に形成すると不都合が発生する。
【００６４】
図８（判決注・右のとおり）は，最も
像側に配置される屈折光学素子の射出面
を従来技術にしたがって回転対称な形状
に形成したときの不都合を具体的に説明
するための図である。図８を参照すると，
液浸投影光学系ＰＬ中において最も像側
（ウェハＷ側）に配置される屈折光学素
子としての液中平行平面板Ｌｐの入射面
は，光軸ＡＸを中心とした円３０に対応
する外周を有する。言い換えると，液中
平行平面板Ｌｐの入射面は，互いに直交
する２つの軸線方向に関してほぼ同じ長さを有する。実際には，液中平行平面板Ｌｐの入射面の外周の一部にオリエンテーションフラット等の切欠が設けられたり，入射面の外周が多角形状に形成されたり，入射面と面一にホールド用のタブが設けられたりすることがあるが，いずれにしても液中平行平面板Ｌｐ
【図９】
の入射面の外周に対応する円３０の中心軸線は光軸ＡＸと一致している。
【００６５】
一方，液中平行平面板Ｌｐの射出面を有効な結像光束が通過する領域として定義される有効射出領域３１は，ウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない矩形状の実効露光領域（静止露光領域）ＥＲに対応するように，光軸ＡＸから一方向（Ｙ方向）に偏心し且つ長方形の隅角部が丸まったような形状を有する。従来技術では，液中平行平面板Ｌｐの射出面が有効射出領域３１の回転非対称性とは無関係に光軸ＡＸに関して回転対称な形状（無限回回転対称な形状），言い換えると互いに直交する２つの軸線方向に関してほぼ同じ長さを有する形状に形成されるので，液中平行平面板Ｌｐの射出面は光軸ＡＸを中心として有効射出領域３１を内包するような大きな円３２に対応する外周を有することになる。その結果，従来技術では，投影光学系ＰＬの像空間において液体Ｌｍ１が介在する範囲が大きくなり，ひいては基板ステージ（９～１１）の巨大化やアライメント光学系（不図示）の精度低下などを招く。
【００６６】
図９（判決注・右のとおり）は，
本実施形態の各実施例における液
中平行平面板の構成を概略的に示
す図で   ある。   図９に   おいて   ，
（ａ）は液中平行平面板Ｌｐの底
面図であり，（ｂ）および（ｃ）
は液中平行平面板Ｌｐの側面図で
ある。図９を参照すると，本実施
形態の各実施例において液中平行
平面板Ｌｐの入射面Ｌｐａは円４
０に対応する外周を有し，この入
射面Ｌｐａの外周に対応する円４０の中心４０ａは光軸ＡＸ（ＡＸ３）からＹ方向に偏心している。ちなみに，破線４１で示す参照円は，光軸ＡＸを中心として円４０に内接する円である。言い換えると，液中平行平面板Ｌｐの入射面Ｌｐａは，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）に関してほぼ同じ長さを持つように形成されている。
【００６７】


液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂにおける有効射出領域４２は，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称で且つ長方形の隅角部が丸まったような形状を有し，有効射出領域４２の中心４２ａは入射面Ｌｐａの外周に対応する円４０の中心４０ａと一致している。液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，有効射出領域４２の周囲に僅かなマージン領域を確保して有効射出領域４２を内包するようなＸ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有し，射出面Ｌｐｂの中心Ｌｐｂａは有効射出領域４２の中心４２ａおよび入射面Ｌｐａの外周に対応する円４０の中心４０ａと一致している。別の観点でみると，液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状を有する。なお，図９（ａ）において射出面Ｌｐｂを包囲する領域であってハッチングの施された部分Ｌｐｃは，射出面Ｌｐｂの外周から光入射側に延びる傾斜面である。
【００６８】
すなわち，本実施形態の各実施例において，液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，ウェハＷ上において直交する２つの軸線方向すなわちＸ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有する。また，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａと入射面Ｌｐａの外周に対応する円４０の中心軸線４０ａとは一致し，射出面Ｌｐｂの中心軸線ＬｐｂａはＹ方向に沿って光軸ＡＸから偏心している。そして，ウェハＷ上の実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａとほぼ一致している。言い換えると，射出面Ｌｐｂの一方の軸線方向（Ｙ方向）について
【図１０】
の長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なっている。
【００６９】
以上のように，本実施形態では，液中平行平面板Ｌｐの射出面が有効射出領域４２の光軸ＡＸに関する回転非対称性とは無関係に光軸ＡＸに関して回転対称な形状に形成される従来技術とは異なり，液中平行平面板Ｌｐの射出面ＬｐｂがウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）ので，投影光学系ＰＬの像空間において液体（浸液）Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることができる。本実施形態の露光装置では，像空間において液体Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることのできる高解像な液浸投影光学系ＰＬを用いているので，基板ステージ（９～１１）の巨大化やアライメント光学系の精度低下などを招くことなく，微細なパターンを高精度に投影露光することができる。
【００７０】
図１０（判決注・右のとおり）は，
本実施形態の第１変形例にかかる液
中平行平面板の構成を概略的に示す
図である。図１０において，（ａ）
は液中平行平面板Ｌｐの底面図であ
り，（ｂ）および（ｃ）は液中平行
平面板Ｌｐの側面図である。図１０
を参照すると，第１変形例にかかる
液中平行平面板Ｌｐの入射面Ｌｐａ
は，光軸ＡＸ（ＡＸ３）を中心とし
た円５０に対応する外周を有する。
言い換えると，液中平行平面板Ｌｐの入射面Ｌｐａは，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）に関してほぼ同じ長さを持つように形成されている。液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂにおける有効射出領域５１は，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称で且つ長方形の隅角部が丸まったような形状を有し，有効射出領域５１の中心５１ａは光軸ＡＸからＹ方向に偏心している。
【００７１】
液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，有効射出領域５１の一方の長辺側および両方の短辺側に僅かなマージン領域を確保しつつ他方の長辺側に比較的大きなマージン領域を確保して有効射出領域５１を内包し，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有する。図１０（ａ）において射出面Ｌｐｂを包囲する領域であってハッチングの施された部分Ｌｐｃは，射出面Ｌｐｂの外周から光入射側に延びる傾斜面である。
【００７２】


すなわち，第１変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有する。別の観点でみると，第１変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して２回回転対称な形状を有する。また，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａ（図１０では不図示）と入射面Ｌｐａの外周に対応する円５０の中心軸線５０ａ（図１０では不図示）と光軸ＡＸとは一致している。そして，ウェハＷ上の実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａ（すなわち光軸ＡＸ）からＹ方向に偏心している。言い換えると，射出面Ｌｐｂの一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なっている。
【００７３】
図１０の第１変形例においても図９の実施形態と同様に，液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂが，ウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない実効露光領域Ｅ
【図１１】
Ｒ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて，光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）ので，投影光学系ＰＬの像空間において液体（浸液）Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることができる。
【００７４】
図１１（判決注・右のとおり）
は，本実施形態の第２変形例にか
かる液中平行平面板の構成を概略
的に示す図である。図１１におい
て，（ａ）は液中平行平面板Ｌｐ
の底面図であり，（ｂ）および
（ｃ）は液中平行平面板Ｌｐの側
面図である。図１１を参照すると，
第２変形例にかかる液中平行平面
板Ｌｐの入射面Ｌｐａは，光軸Ａ
Ｘ（ＡＸ３）を中心とした円６０
に対応する外周を有する。液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂにおける有効射出領域６１は，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称で且つ長方形の隅角部が丸まったような形状を有し，有効射出領域６１の中心６１ａは光軸ＡＸからＹ方向に偏心している。言い換えると，射出面Ｌｐｂの一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なっている。
【００７５】
液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，有効射出領域６１の周囲に僅かなマージン領域を確保して有効射出領域６１を内包するようなＹ方向に関してほぼ対称でＸ方向に関して非対称な形状を有し，射出面Ｌｐｂの中心（重心）Ｌｐｂａ（図１１では不図示）は有効射出領域６１の中心６１ａの近傍（Ｙ方向に沿った近傍）に位置している。図１１（ａ）において射出面Ｌｐｂを包囲する領域であってハッチングの施された部分Ｌｐｃは，射出面Ｌｐｂの外周から光入射側に延びる傾斜面である。
【００７６】
すなわち，第２変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，Ｙ方向に関してほぼ対称で且つＸ方向に関して非対称な形状を有する。言い換えると，射出面Ｌｐｂは，一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なるように形成されている。また，入射面Ｌｐａの外周に対応する円６０の中心軸線６０ａ（図１１では不図示）と光軸ＡＸとは一致し，射出面Ｌｐｂの中心軸線（重心軸線）ＬｐｂａはＹ方向に沿って光軸ＡＸから偏心している。そして，ウェハＷ上の実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線（重心軸線）Ｌｐｂａとほぼ一致している。別の観点でみると，第２変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状を有する。
【００７７】
図１１の第２変形例においても図９の実施形態と同様に，液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂが，ウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて，光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）ので，投影光学系ＰＬの像空間において液体（浸液）Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることができる。
【００７８】
【図１２】     図１２（判決注・右のとおり）
は，本実施形態の第３変形例にか
かる液中平行平面板の構成を概略
的に示す図である。図１２におい
て，（ａ）は液中平行平面板Ｌｐ
の底面図であり，（ｂ）および
（ｃ）は液中平行平面板Ｌｐの側
面図である。図１２を参照すると，


第３変形例にかかる液中平行平面
板Ｌｐの入射面Ｌｐａは，光軸Ａ
Ｘ（ＡＸ３）を中心とした円７０
に対応する外周を有する。言い換えると，液中平行平面板Ｌｐの入射面Ｌｐａは，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）に関してほぼ同じ長さを持つように形成されている。液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂにおける有効射出領域７１は，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称で且つ長方形の隅角部が丸まったような形状を有し，有効射出領域７１の中心７１ａは光軸ＡＸからＹ方向に偏心している。
【００７９】
液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，有効射出領域７１の周囲に僅かなマージン領域を確保して有効射出領域７１を内包するようなＸ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有し，射出面Ｌｐｂの中心Ｌｐｂａは有効射出領域７１の中心７１ａと一致している。図１２（ａ）において射出面Ｌｐｂを包囲する領域であってハッチングの施された部分Ｌｐｃは，射出面Ｌｐｂの外周から光入射側に延びる傾斜面である。
【００８０】
すなわち，第３変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，Ｘ方向およびＹ方向に関してほぼ対称な形状を有する。また，射出面Ｌｐｂは，一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なるような形状を有する。また，入射面Ｌｐａの外周に対応する円７０の中心軸線７０ａ（図１２では不図示）と光軸ＡＸとは一致し，射出面Ｌｐｂの中心軸線ＬｐｂａはＹ方向に沿って光軸ＡＸから偏心している。そして，ウェハＷ上の実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａとほぼ一致している。別の観点でみると，第３変形例にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状を有する。
【００８１】
図１２の第３変形例においても図９の実施形態と同様に，液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂが，ウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない実効露光領域ＥＲ（すなわち投影光学系ＰＬの有効投影領域）の形状に応じて，光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）ので，投影光学系ＰＬの像空間において液体（浸液）Ｌｍ１が介在する範囲を小さく抑えることができる。なお，第１変形例～第３変形例に示す構成は一例であって，液中平行平面板Ｌｐの入射面および射出面の構成については本発明の範囲内において様々な変形例が可能である。」
「【００８３】
また，液中平行平面板Ｌｐの作用により，境界レンズＬｂに接する液体Ｌｍ２のスキャン露光時の圧力変動やステップ移動時の圧力変動が小さく抑えられるので，比較的小さなスペースで液体を保持することが可能になる。しかしながら，上述の実施形態の構成に限定されることなく，平行平面板Ｌｐの設置を省略した構成も可能である。この場合，最も像側（ウェハＷ側）に配置される屈折光学素子としての境界レンズＬｂに対して本発明を適用することができる。具体的には，境界レンズＬｂの入射面および射出面に対して，たとえば図１０の第１変形例，図１１の第２変形例，図１２の第３変形例などの構成を適用することにより，本発明の効果を得ることができる。ただし，図９の実施形態では入射面の外周に対応する円の中心が光軸ＡＸから偏心しているので，この構成を境界レンズＬｂの入射面に適用することはできない。」
３発明の詳細な説明に記載された事項について
本願に係る発明の課題及びその解決手段
前記２によれば，本願に係る発明は，反射屈折型で軸外視野型の液浸投影光学系を採用した局所液浸システムにおいて，従来の屈折型の投影光学系よりも最大像高が大きくなる結果，投影光学系中の最も像側に配置される屈折光学素子の射出面を従来技術にしたがって光軸に関して回転対称な形状に形成すると，投影光学系の像空間において液体が介在する範囲が大きくなるという課題を解決し，液体が介在する範囲を小さく抑えることのできる液浸型の投影光学系を提供することを目的とするものである（【０００６】ないし【０００８】）。


そして，本願明細書の【発明の効果】の項には，本願に係る発明における投影光学系では，当該射出面が有効投影領域の形状に応じて光軸に関して回転非対称な形状を有すること，「具体的には，当該屈折光学素子の射出面は，たとえば像面上において直交する２つの軸線方向に関してほぼ対称な形状を有し，射出面の中心軸線と屈折光学素子の入射面の外周に対応する円の中心軸線とはほぼ一致し，射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している。」との形状を採用した結果，像空間において液体（浸液）が介在する範囲を小さく抑えることができるという効果を奏することが記載されている（【００２２】，【００２３】）。ここに，「回転非対称な形状」とは，「無限回回転対称な形状以外の形状」とされている（【０００９】）ところ，一般に，「幾何学的図形または物体がある軸のまわりの角２π／ｎ（ｎ＝２，３，…）の回転に関して不変であればｎ回回転対称性をもつという。」（岩波理化学辞典第５版７８４頁）ことからすると，光軸に関して無限回回転対称な形状とは，光軸のまわりの任意の角の回転に関して不変な形状，すなわち，光軸を中心とする円を指すこととなる。したがって，光軸に関して「無限回回転対称な形状以外の形状」とは，光軸を中心とする円を除く任意の形状を指すこととなる。そして，光軸を中心とする円とは，「光軸を中心とする」という条件（以下「条件１」という。）と，「円である」という条件（以下「条件２」という。）を同時に満たす形状であるから，これらの２つの条件の少なくとも一方を満たさない形状が，光軸を中心とする円を除く任意の形状に当たることとなるところ，上記【発明の効果】の記載においては，条件１に関して，「射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している」との形状が，また，条件２に関して，「たとえば像面上において直交する２つの軸線方向に関してほぼ対称な形状」が，それぞれ示されているということができる。
発明の実施形態
ア従来技術
前記２のとおり，本願明細書の【発明を実施するための形態】の項には，従来技術に関して，「有効射出領域３１は，ウェハＷ上において光軸ＡＸを含まない矩形状の実効露光領域（静止露光領域）ＥＲに対応するように，光軸ＡＸから一方向（Ｙ方向）に偏心」しているのに対し，「液中平行平面板Ｌｐの射出面が有効射出領域３１の回転非対称性とは無関係に光軸ＡＸに関して回転対称な形状（無限回回転対称な形状），言い換えると互いに直交する２つの軸線方向に関してほぼ同じ長さを有する形状に形成されるので，液中平行平面板Ｌｐの射出面は光軸ＡＸを中心として有効射出領域３１を内包するような大きな円３２に対応する外周を有することになる。」（【００６５】）と記載され，これを図示した【図８】には，有効射出領域３１を内包する円３２の中心軸線が，光軸ＡＸと一致していることが示されている。
これらに照らせば，従来技術については，射出面が「光軸を中心とする」「円である」との２つの条件を具備した回転対称な形状に形成されたものとして把握されていることが認められる。
イ実施形態


前記２のとおり，本願明細書の【発明を実施するための形態】には，【図９】によって図示された本願に係る発明の実施形態について，「液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状を有する。」（【００６７】），「すなわち，…射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａと入射面Ｌｐａの外周に対応する円４０の中心軸線４０ａとは一致し，射出面Ｌｐｂの中心軸線ＬｐｂａはＹ方向に沿って光軸ＡＸから偏心している。そして，…実効露光領域ＥＲ（すなわち…有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａとほぼ一致している。言い換えると，射出面Ｌｐｂの一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なっている。」（【００６８】），「本実施形態では，…液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂが…実効露光領域ＥＲ（すなわち…有効投影領域）の形状に応じて光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）」（【００６９】）と記載され，【図９】には，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸から有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから離れていること，射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっていることが示されている。また，【図１１】によって図示された本願に係る発明の実施形態の第２変形例及び【図１２】によって図示された第３変形例については，いずれも，「射出面Ｌｐｂの中心軸線（重心軸線）ＬｐｂａはＹ方向に沿って光軸ＡＸから偏心している。そして，…実効露光領域ＥＲ（すなわち…有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線（重心軸線）Ｌｐｂａとほぼ一致している。別の観点でみると，第２変形例（第３変形例）にかかる液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状を有する。」（【００７６】，【００８０】），「射出面Ｌｐｂが，…実効露光領域ＥＲ（すなわち…有効投影領域）の形状に応じて，光軸ＡＸに関して回転非対称な形状に形成されている（互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面Ｌｐｂの長さが異なるように形成されている）」（【００７７】，【００８１】）と記載され，【図１１】及び【図１２】には，いずれも，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸から有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから離れていること（なお，【図１１】にはＬｐｂａそのものは図示されていないものの，同図からかかる趣旨を読み取ることができる。），射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっていることが示されている。
以上によれば，これらの実施形態においては，いずれも，条件１に関して，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸から有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから離れている形状が，条件２に関して，射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっている形状が，回転非対称な形状の実施形態として示されていると認められる。
一方，【図１０】によって図示された本願に係る発明の実施形態の第１変形例については，「液中平行平面板Ｌｐの射出面Ｌｐｂは，光軸ＡＸに関して２回回転対称な形状を有する。また，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａ…と入射面Ｌｐａの外周に対応する円５０の中心軸線５０ａ…と光軸ＡＸとは一致している。そして，…実効露光領域ＥＲ（すなわち…有効投影領域）の中心軸線（重心軸線）は，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａ（すなわち光軸ＡＸ）からＹ方向に偏心している。言い換えると，射出面Ｌｐｂの一方の軸線方向（Ｙ方向）についての長さと，他方の軸線方向（Ｘ方向）についての長さとが互いに異なっている。」（【００７２】）と記載され，【図１０】には，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａと光軸ＡＸとが一致していること（同図にはＬｐｂａそのものは図示されていないものの，同図からかかる趣旨を読み取ることができる。），射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっていることが示されている。
そうすると，この第１変形例においては，条件２に関して，射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっている形状が，回転非対称な形状の実施形態として示されていると認められる。


ウ補正発明に係る最終レンズへの前記イの射出面の形状の適用実施形態として示された前記イのとおりの射出面の形状は，境界レンズＬｂとウェハの間に介在させた液中平行平面板Ｌｐの射出面についてのものであるところ（【００３７】），発明の詳細な説明には，液中平行平面板Ｌｐを省略した構成も可能であること，その場合には，最も像側（ウェハ側）に配置される屈折光学素子としての境界レンズＬｂ（補正発明における最終レンズに対応する。）の入射面及び射出面に対して，例えば実施形態の第１変形例，第２変形例及び第３変形例などの構成を適用することにより，発明の効果を得ることができることが示されている（【００８３】）。ただし，入射面の外周に対応する円の中心が光軸ＡＸから偏心している【図９】の実施形態については，これを境界レンズＬｂの入射面に適用することはできないとされる（同上）。
４補正発明が発明の詳細な説明に記載されているか否かについて特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号の規定に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
補正発明においては，突出部（射出面）が「光軸を中心とする」という条件を満たさない形状であることが特定されていることとなる。さらに，補正発明においては，突出部（射出面）の中心が光軸から投影領域の中心に向かって離れていることが特定されていることとなる。
したがって，補正発明が発明の詳細な説明に記載された発明であるというためには，突出部（射出面）が「光軸を中心とする」という条件１を満たさない形状であること，及び，突出部（射出面）の中心が光軸から投影領域の中心に向かって離れていることが，発明の詳細な説明に記載されている必要がある。
前記３によれば，本願明細書の発明の詳細な説明に開示された，本願に係る発明における射出面の形状は，条件１に関しては，「射出面の中心軸線は上記２つの軸線方向のうちの一方の軸線方向に沿って光軸から偏心している」（【発明の効果】），あるいは，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸から有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから離れている（【図９】の実施形態並びにその第２及び第３変形例），というものであり，条件２に関しては，「たとえば像面上において直交する２つの軸線方向に関してほぼ対称な形状を有」する（【発明の効果】），あるいは，射出面ＬｐｂのＸ方向の長さとＹ方向の長さが異なっている（【図９】の実施形態並びにその第１ないし第３変形例），というものである。
そして，【発明の効果】には，条件１及び２の双方を満たさない形状が開示され，【発明を実施するための形態】には，境界レンズＬｂに適用可能なものとして，これと同様の形状が，第２及び第３変形例として開示されている一方，第１変形例として，条件２のみを満たさない形状が開示されている。ところで，本願に係る発明は，射出面を光軸に関して回転対称な形状（すなわち，光軸を中心とする円）にすると，投影光学系の像空間において液体が介在する範囲が大きくなるという課題を解決するために，射出面を光軸に関して回転非対称な形状にしたというものである。このような本願に係る発明の課題及びその解決手段の内容と，従来技術の問題点についての【００６４】や【００６５】の説明内容や【図８】の内容を踏まえて，【発明の効果】や【発明を実施するための形態】において上記のとおり開示された射出面の形状を見ると，当業者において，射出面の中心軸線を有効投影領域の中心に向かって光軸から離すとの形状のみを採用した場合であっても，それに伴い，射出面を光軸に関して回転対称とした場合に比べて射出面の大きさを小さくすることができ，上記の課題を解決することができることを当然に認識できるというべきである。
以上によれば，発明の詳細な説明には，発明の課題を解決するための手段としての射出面（すなわち，最終レンズの突出部）の形状として，条件２を満たさない形状並びに条件１及び２の双方を満たさない形状が開示されているだけでなく，条件１のみを満たさない形状，すなわち，射出面が「光軸を中心とする」ものではなく，射出面の中心が光軸から投影領域の中心に向かって離れているとの形状も，同様に開示されているということができる。そうすると，発明の詳細な説明には，補正発明の突出部の構成要件に示された形状が開示されており，補正発明は，発明の詳細な説明に記載された発明であるということができる。したがって，これとは異なり，補正発明が発明の詳細な説明に記載された事項を超えた事項を含むとした審決の判断には誤りがある。かかる誤りは，審決の結論に影響するものであるから，審決は取消しを免れないといわざるを得ない。
５被告の主張について
被告は，発明の詳細な説明に記載された本願に係る発明の課題を解決するための手段は，射出面が，実効露光領域の形状に応じて，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面の長さが異なるように形成されている構成であり，補正発明の「突出部」に係る記載には，このような発明の課題を解決するための手段が反映されていないと主張する及び）。


この点，実施形態の第３変形例においては，射出面ＬｐｂがＸ方向及びＹ方向に関してほぼ対称な形状であるにもかかわらず，射出面Ｌｐｂが光軸ＡＸに関して１回回転対称であるとされている。仮に，射出面ＬｐｂがＸ方向及びＹ方向に関して対称であるとともに，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから偏心していないとすると，射出面Ｌｐｂは光軸ＡＸに関して１回回転対称ではなく２回回転対称となるはずであること，他方，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸ＡＸから偏心している限り，射出面Ｌｐｂの形状如何にかかわらず，射出面Ｌｐｂは光軸ＡＸに関して１回回転対称となることは，幾何学的な考察から明らかである。このことからすると，第３変形例において，射出面Ｌｐｂが光軸ＡＸに関して１回回転対称な形状であるのは，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸからＹ方向に偏心しているからであり，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面の長さが異なるからではない（なお，境界レンズＬｂへの適用は否定されているものの，【図９】の実施形態についても，同様である。）。
また，第２変形例においては，射出面ＬｐｂはＹ方向に関してほぼ対称でＸ方向に関して非対称な形状であるため，第３変形例とは異なり，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが光軸ＡＸから偏心しているか否かを問わず，射出面Ｌｐｂは光軸ＡＸに関して１回回転対称となるということができるものの，【図１１】から，射出面Ｌｐｂの中心軸線Ｌｐｂａが有効投影領域の中心に向かって光軸ＡＸから離れていることを読み取ることができるのは，前記３。以上の考察によれば，第２及び第３変形例における射出面（すなわち突出部）の形状については，互いに直交する２つの軸線方向（ＸＹ方向）での射出面の長さが異なるように形成されていることだけではなく，射出面の中心軸線が有効投影領域の中心に向かって光軸からＹ方向に偏心していることも開示されているというべきであり，審決の判断はこの点を看過しているといわざるを得ない。そして，当業者において，発明の詳細な説明の内容から，射出面の中心軸線を有効投影領域の中心に向かって光軸から離すとの形状のみを採用した場合であっても，発明の課題を解決することができることを理被告は，補正発明における突出部の構成は，射出面（突出部）が大きさを変えない構成も含み得るから，射出面の中心を偏心させるだけで射出面が小しかしながら，本願に係る発明の効果は，射出面を光軸に関して回転非対称な形状にすることにより，射出面を光軸に関して回転対称な形状とした場合に比べて射出面の大きさを小さくすることができるという点にとどまり，射出面が必然的にある特定の大きさや形状に縮小されることを発明の効果に含むものではなく，突出部の構成要件も，突出部の大きさや形状そのものを構成に含むものではない（突出部の具体的な大きさや形状の決定は，本願に係る発明の実施者に委ねられているというべきである。）。そうである以上，射出面の大きさや形状に変化がないものが補正発明に含まれるかどうかは，本願に係る発明の上記効果を否定する根拠となるものではない。被告は，発明の詳細な説明には，突出部を投影領域の中心と同じ側に偏心させることのみにより，発明の課題を解決することができ，射出面の大きさを従来技術と比べて小さくできるという効果が得られるという技術事項は記
載されていない
しかるに，本願に係る発明の課題の解決のための手段の記載内容に照らせば，射出面（突出部）の中心軸線を投影領域の中心と同じ側に偏心させた場合，射出面の大きさは，それに応じて小さくすることができると認識するこまた，被告は，第１変形例においては突出部の中心と投影光学系の光軸とが一致しているから，突出部の中心と投影光学系の光軸とが離れていることは任意の事項であると主張する（同上）。
しかしながら，第１変形例が射出面の中心軸線と投影光学系の光軸とが一致した形状を開示しているとしても，これとは並列的に挙げられた他の実施形態において，射出面の中心軸線が有効投影領域の中心に向かって光軸からＹ方向に偏心した形状が上記のとおり開示されている以上，発明の詳細な説明における記載としては十分というべきである。
なお，審決が発明の詳細な説明の記載から特定した射出面の構成のうち，「実効露光領域の形状に応じて」との部分は，実質的には射出面（突出部）の中心軸線の光軸からの偏心の点を含む趣旨と解する余地もある。しかしながら，仮にそうであるとしても，発明の詳細な説明にはかかる構成のみを採用した形状についても開示されているということができるのは前記に説示したとおりであり，これに照らすと，審決の判断には少なくともその結論において誤りがあるといわざるを得ない。
以上によれば，被告の前記主張は，いずれも採用することができない。
６結論
以上のとおりであり，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


判決
当事    者        別紙１（当事者目録）記載のとおり
主文
１被告は，仙台市監査委員（常勤の委員及び非常勤の委員のうち議会の議員のうちから選任された委員を除く。），同市人事委員会の委員（常勤の委員を除く。），同市選挙管理委員会の委員，同市の青葉区，宮城野区，若林区，太白区及び泉区の各選挙管理委員会の委員並びに同市教育委員会の委員（教育長に任命された委員を除く。）に対し，別紙２（報酬額目録）記載の月額報酬を支出してはならない。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，仙台市監査委員（常勤の委員を除く。），同市人事委員会の委員（常勤の委員を除く。），同市選挙管理委員会の委員，同市の青葉区，宮城野区，若林区，太白区及び泉区の各選挙管理委員会の委員並びに同市教育委員会の委員（教育長に任命された委員を除く。以下同じ。）に対し，別紙２（報酬額目録）記載の月額報酬を支出してはならない。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，仙台市民により構成される権利能力なき社団である原告が，仙台市（以下「市」ということがある。）が，非常勤の市監査委員，非常勤の市人事委員会の委員，市選挙管理委員会の委員，市の青葉区，宮城野区，若林区，太白区及び泉区の各選挙管理委員会（以下「各区選挙管理委員会」という。）の委員並びに市教育委員会の委員（以下，上記各委員を併せて「本件各委員」という。）に対し，仙台市の特別職の職員の給与，旅費，費用弁償の額並びにその支給方法に関する条例（昭和３１年仙台市条例第３５号。以下「本件条例」という。）１０条に基づいて月額報酬を支給しているのは，地方自治法（以下「法」という。）２０３条の２第２項に違反して無効であるとして，その支出の差止めを求めた事案である。
２前提事実（争いがない事実及び当事者が明らかに争わない事実については証拠番号を付さない）
(1)当   事者等
ア   原告は   ，地方   行財政   の不正   を監視   ，是正   するこ   と等を   目的と   して結成され   た，仙   台市民   を構成   員とし   た権利   能力な   き社団   である   。イ   被告は   ，仙台   市の長   であり   ，法２   ４２条   の２第   １項１   号の執   行機関である   。
ウ   本件各   委員は   ，いず   れも非   常勤職   員であ   り，地   方公務   員法３   条３項２号が   規定す   る特別   職の地   方公務   員であ   る。
(2)法   令及び   条例の   定め
ア   法２０   ３条の   ２は，   第１項   におい   て，非   常勤の   監査委   員その   他の委員に対   し，報   酬を支   給しな   ければ   ならな   い旨定   めると   ともに   ，第２   項におい   て，そ   の報酬   を勤務   日数に   応じて   支給す   ること   （以下   ，この   制度を「   日額報   酬制」   という   。）と   しつつ   ，同項   ただし   書によ   り，条   例で特別   の定め   をした   場合は   勤務日   数によ   らずに   報酬を   支給す   ること   ができる   旨規定   してい   る（な   お，法   ２０３   条の２   第２項   は，昭   和３１   年法律第   １４７   号によ   り当時   の法２   ０３条   に追加   された   後，平   成２０   年法律第６９号により，議員報酬等を対象とする法２０３条が設けられたことに伴い，法２０３条の２第２項とされたものであるが，以下では，両者を特に区別せず，「法２０３条の２第２項」という。）。イ   本件条   例１０   条は，   法２０   ３条の   ２第２   項ただ   し書を   受けて   ，本件各委員   に対し   ，別紙   ２の報   酬額目   録記載   のとお   り月額   報酬を   支給す   る旨規定   してい   る（以   下「本   件規定   」とい   う。）   。なお，   国にお   ける非   常勤の   委員に   ついて   は，日   額報酬   制が採   用されており   ，平成   １８年   ４月１   日当時   におい   ては１   日当た   り上限   ３万５   ３００円   の範囲   内で報   酬額が   定めら   れてお   り，そ   の後の   法改正   により   現在は１   日当た   り上限   ３万５   １００   円の範   囲内で   報酬額   が定め   られて   いる（一   般職の   職員の   給与に   関する   法律２   ２条）   。
(3)住   民監査   請求
原告は   ，平成   ２１年   ７月８   日，仙   台市監   査委員   に対し   ，法２   ４２条   １項に基   づき，   本件各   委員に   対する   月額報   酬の支   払につ   いて，   住民監   査請求をし   たとこ   ろ，仙   台市監   査委員   は，同   年９月   ３日，   上記住   民監査   請求を棄却   した（   甲１，   ２，弁   論の全   趣旨）   。
(4)本   件訴訟   の提起
原告は   ，平成２   １年９   月２９   日，本件   訴訟を   提起し   た（顕著   な事実   ）。３   争点及   び争点   に関す   る当事   者の主   張本件の   争点は   ，本件   規定に   基づく   本件各   委員に   対する   月額報   酬の支   給の差止め   の可否   に関し   ，本件   規定が   法２０   ３条の   ２第２   項ただ   し書に   反して違法と   いえる   か否か   であり   ，この   点に関   する当   事者の   主張は   ，以下   のとおりであ   る。
（原告   の主張   ）


本件規   定が，   法２０   ３条の   ２第２   項ただ   し書に   反して   違法と   なるか   否かの判   断に当   たって   は，本   件各委   員の特   質やそ   の地方   公務員   法上の   位置付け，   常勤の   職員等   との比   較，そ   れらを   踏まえ   た法２   ０３条   の２第   ２項の趣旨   ，目的   や改正   経緯等   の観点   から検   討すべ   きであ   るとこ   ろ，同   項の趣旨は   ，昭和   ３１年   の法改   正当時   ，繁忙   とされ   ていた   選挙管   理委員   会や人事委   員会等   の執行   機関で   ある委   員会の   委員に   ついて   ，その   勤務の   実情等特別   な事情   のある   場合に   おいて   は，特   に条例   で規定   するこ   とによ   り，勤務日   数によ   らずに   月額又   は年額   等によ   って報   酬を支   給する   ことが   できるとし   たもの   である   から，   地方議   会が条   例をも   って特   別の定   めをす   るに当たっ   ては，   対象と   なる非   常勤職   員の職   務内容   及び勤   務態様   等の具   体的事情を   考慮し   ，月額   報酬制   等を適   用する   ことが   相当と   いえる   特別の   事情がある   か否か   を判断   し，裁   量によ   り決す   る必要   がある   。そし   て，多   くの地方公   共団体   におい   て財政   的困難   に直面   してい   る社会   情勢の   変化を   前提としつ   つ，当   該職務   の内容   ，性質   や勤務   態様，   地方の   実情等   に照ら   し，月額報   酬制を   とるの   を相当   とする   ような   特別な   事情が   あるか   どうか   を検討した   結果，   本件規   定が同   項本文   の日額   報酬原   則に矛   盾抵触   して著   しく妥当性   を欠く   状態に   なって   おり，   そのよ   うな状   態が相   当期間   内に是   正されてい   ないと   いえる   場合に   は，本   件規定   は地方   議会の   裁量権   の範囲   を逸脱した   ものと   して法   ２０３   条の２   第２項   に違反   して違   法，無   効とい   うべきであ   る。こ   の点に   つき，   被告は   ，本件   各委員   の職責   の重大   さ等を   理由に月額   報酬制   の妥当   性を主   張する   が，報   酬は本   件各委   員の勤   務の質   及び量に相   応する   形で支   給すべ   きであ   るから   ，勤務   量及び   事実上   の拘束   その他の負   担の実   情が極   めて小   さい場   合にま   で，月   額報酬   に相応   した定   額報酬を支   給する   ことは   明らか   に不合   理であ   る。本件各   委員に   ついて   は，い   ずれも   月平均   勤務日   数がわ   ずか二   ，三日   程度であ   り，１日   当たり   の平均   報酬は   国の場   合と比   較して   も高額   である   上，委員が   行う事   務の大   半は，   委員が   独自に   調査，   研究す   ること   なく，   事務局が作   成した   原案を   そのま   ま承認   する形   で運用   されて   いるの   であっ   て，実質は   事務局   の追認   機関で   あると   いうべ   きであ   る。したが   って，   このよ   うな本   件各委   員の職   務内容   ，性質   や勤務   態様に   照らせば   ，本件   各委員   につき   月額報   酬制を   とるの   を相当   とする   ような   特別な事情   はなく   ，本件   規定は   法２０   ３条の   ２第２   項本文   の日額   報酬原   則に矛盾抵   触して   著しく   妥当性   を欠く   状態に   なって   おり，   そのよ   うな状   態が相当期   間内に   是正さ   れてい   ないと   いうべ   きであ   る。なお，   被告は   ，市教   育委員   会の委   員を除   く本件   各委員   につき   ，常時   待機を強   いられ   ている   ような   実態が   ある旨   主張す   るが，   本件各   委員は   いずれも本   業を遂   行しつ   つ委員   の職務   を執行   するな   どして   おり，   被告の   いうような   実態は   存在し   ない。   また，   被告は   ，本件   各委員   の人材   確保の   見地からも   月額報   酬制に   合理性   がある   旨主張   するが   ，本件   各委員   を代表   して人証調   べを実   施した   証人が   ，いず   れも月   額報酬   制は委   員就任   の動機   と無関係で   ある旨   証言し   ている   ことか   らして   も，被   告の主   張は失   当であ   る。
（被告   の主張   ）
法２０   ３条の   ２第２   項ただ   し書が   ，何ら   の限定   や実体   的要件   も付さ   ずに条例   による   例外を   認めて   いるこ   とから   すれば   ，その   趣旨は   ，地方   公共団体が   ，各地   の実情   や当該   非常勤   職員の   職責，   職務内   容，職   務上の   義務及び地   位等を   総合的   に判断   し，勤   務日数   に応じ   た報酬   を支払   うこと   が不合理な   場合に   は，地   方公共   団体の   議会の   広範な   裁量に   より，   勤務日   数に応じな   い方法   により   報酬を   支払う   ことを   認めた   点にあ   るとい   うべき   である。


したが   って，   当該非   常勤職   員の職   務内容   や勤務   態様等   に照ら   し，勤   務日数に   よらず   に報酬   を支給   するこ   とが著   しく不   合理で   ある場   合には   ，上記裁量   権の範   囲を逸   脱し又   はこれ   を濫用   したも   のとし   て，本   件規定   が違法とな   ること   はあり   得るも   のの，   そのよ   うな裁   量権の   逸脱又   は濫用   が認められ   ない限   り，本   件規定   が違法   と評価   される   ことは   ない。そして   ，仙台   市議会   は，本   件各委   員がい   ずれも   人格が   高潔で   識見を   有する者   から選   ばれ，   その法   律上の   地位や   職務内   容が，   被告か   ら独立   して事務を   行い，   法令上   広範か   つ重要   な職務   権限を   行使す   ること   が予定   されている   こと，   公平性   や中立   性の確   保のた   めに任   期中を   通じて   一定の   活動制限や   職務上   の義務   が課せ   られる   者もい   ること   ，本件   各委員   はいず   れも委員会   等の会   議への   出席時   間のみ   ならず   ，事前   準備活   動にも   相当の   時間を費や   したり   ，日程   の調整   ，確保   のため   に相当   の負担   を受け   たりし   ていて，こ   れらの   事前準   備等の   内容や   時間を   具体的   に把握   するこ   とは事   実上困難で   あり，   市教育   委員会   を除く   委員会   の委員   につい   ては，   常時待   機を強いら   れてい   るよう   な実態   にある   ともい   えるこ   となど   から，   本件各   委員の活動   を委員   会の開   催日数   やその   所要時   間のみ   を捉え   て評価   して日   額報酬を支   払うこ   とは不   合理で   ある。   これら   の事情   に加え   ，委員   の人材   確保の見地   からも   ，本件   規定の   定める   月額報   酬を支   払うこ   とには   合理性   があるから   ，仙台   市議会   の判断   が裁量   権の範   囲を逸   脱し又   はこれ   を濫用   したものと   はいえ   ない。
また，   報酬額   につい   ても，   本件各   委員の   事前準   備等の   状況の   ほか，   その職務   上の地   位や職   務内容   に伴う   職責等   を総合   的に考   慮すれ   ば，本   件規定の定   める月   額報酬   額が著   しく不   当に高   いとは   評価で   きず，   他の同   規模の政令   指定都   市と比   較して   も著し   く高い   ものと   はいえ   ない。したが   って，   本件規   定は，   仙台市   議会の   裁量権   の範囲   内にあ   るもの   といえる   ので，   法２０   ３条の   ２第２   項に違   反しな   いこと   は明ら   かであ   る。
第３当裁判所の判断
１法は，非常勤職員に対する報酬について，その勤務日数に応じて支給すると規定しつつ（法２０３条の２第２項本文），条例で特別の定めをした場合はこの限りでないと規定しているところ（同項ただし書），法が条例による特別の定めに関して実体的要件を定めるなどの限定を付していないことからすれば，条例でどのような報酬制度を規定するかという点については，条例を定める当該地方議会の裁量に委ねられていると解するのが相当である。もっとも，地方議会の上記裁量はおよそ無限定に認められるものではなく，本件規定は，法２０３条の２第２項が許容した範囲内で有効と認められるものであるから，本件規定が地方議会に認められた裁量権の範囲内にあると認められるか否かは，法２０３条の２第２項の規定の文言及び趣旨に照らして検討することが必要である。
２(1)そこで検討するに，法２０４条が常勤職員に対しては給料を支給する旨定めつつ，非常勤職員に対しては法２０３条の２が報酬を支給する旨定めていることに照らせば，ここにいう報酬とは，いわゆる生活給としての意味を有するものではなく，勤務に対する反対給付としての性格を有するものと解される。
(2)そして，法２０３条の２第２項が，非常勤職員の報酬について，単に条例で定めるとのみ規定せず，本文において，その勤務日数に応じて支給すると規定し，日額報酬制を原則とすることをうたった上で，ただし書において，条例で特別の定めをした場合にはこの限りでない旨規定し，条例による特別の定めを例外として許容していることからすると，本件規定の違法性の有無について判断するに当たっては，法の原則に対する例外が認められる趣旨について，立法の基礎とされた事実（立法事実）をも踏まえた解釈が必要というべきである。
このような見地から，法２０３条の２第２項が制定された沿革について見るに，証拠（甲４３，４５ないし５３，乙３７ないし４３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
地方公共団体の非常勤職員に対する報酬については，国家公務員の給料・報酬を基準として統一性を持たせ，全て法律又はこれに基づく条例にその根拠を置くことを目的として，昭和３１年３月ころから法改正の審議が開始された。
政府の提案した法律案は，非常勤職員について一律に日額報酬制を定める内容であったが，昭和３１年当時，地方においては選挙管理委員会や人事委員会等の非常勤職員が常勤職員とほぼ同様に出勤しているという実情があったため，常勤職員と同様の報酬制度を維持すべきとの陳情がされたことなどを受けて，衆議院地方行政委員会において，日額報酬制を原則としつつ，勤務の実情等特別の事情がある場合には条例で規定することにより，勤務日数によらずに月額，年額によって報酬を支給することを認める内容の修正案が出された。なお，その際，政府委員から，条文上の制約がないことをもって，本来日額によるべきものまで月額にすることは地方公共団体で十分に自粛されたい旨の説明がされた。同修正案は，地方行政委員会での可決を経て，衆議院本会議においても可決された。


その後，上記修正案は参議院地方行政委員会及び参議院本会議においても同様に可決されたが，その際，地方公共団体の行政委員会について，一律に月額報酬制を採用することは妥当でない反面，法律で個別に月額報酬制とする委員会を列挙するのも妥当でないことから，それぞれの地方公共団体が従来の慣習等に基づいて運用する余地を残すことにより，法改正による摩擦を少なくし，自治体の自主性を尊重するという修正案の趣旨説明がされた。(3)上記規定の文言及び立法の沿革に鑑みれば，法２０３条の２第２項は，地方公共団体における非常勤職員の報酬について，勤務に対する反対給付としての性格を要するものであることを前提として，国家公務員の報酬との統一性を図ることが望ましいという見地から，日額報酬制を原則としつつ，非常勤職員の勤務の実情が各地方公共団体によって一律とは言い難く，勤務の実情に応じた各地方公共団体の慣習を尊重する必要もあることから，地方公共団体の自主立法である条例により特別の定めを行うことを認めたものと解される。
(4)上記(1)ないし(3)で見た法２０３条の２第２項の規定の文言及び趣旨に加え，法２条１４項が地方公共団体における支出について「最少の経費で最大の効果を挙げる」ことを要請するとともに，地方財政法４条１項が「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない」旨定めていることに鑑みると，条例による報酬の定めが，当該非常勤職員の職務の内容・性質及び勤務量・拘束時間のほか，当該地方公共団体における人材確保の必要性及び財政状況等の実情等に照らして，勤務に対する反対給付として著しく不合理と認められる場合には，当該報酬の定めは法の趣旨に反する状態に至っていると解するのが相当である。
もっとも，前記１のとおり，地方議会には条例による報酬の定めについて一定の裁量が認められることに加え，議会による条例案の検討，審議に一定の時間を要することを考慮すると，条例による報酬の定めが，上記のように勤務に対する反対給付として著しく不合理であって，法の趣旨に反する状態に至っているにもかかわらず，そのような状態が，地方議会において，条例の是正又はその検討のために必要かつ相当な期間が経過してもなお是正されず，その是正に向けた検討もされていないと認められる場合に初めて，地方議会に認められた裁量権の範囲を逸脱したものとして，当該報酬の定めは違法，無効となると解すべきである。
３上記２の解釈に即して本件規定の違法性の有無につき検討する。(1)非常勤の市監査委員の職務の内容及び勤務の実情等証拠（甲２９の１ないし４，３６ないし３８，乙１，２，６，９，１２，１４の２，２５，証人Ａ３頁ないし１０頁，１２頁，１７頁ないし２０頁，２３頁，２４頁，２６頁，２８頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア市監査委員の職務の内容等
市監査委員は，法１８   ０条の   ５第１   項４号   ，１９   ５条１   項に基   づいて設置   され，普   通地方   公共団   体の財   務に関   する事   務の執   行及び   普通地方公共   団体の   経営に   係る事   業の管   理を監   査する   もので   ある（法   １９９条１項   ）。
市監査   委員の   定数は   ４名で   あり，内   １名は   常勤，残   り３名   が非常   勤となっ   ている   。市監査   委員４   名のう   ち，２名   につい   て議会   の議員   を任命する   場合，他   の２名   につい   ては，人   格が高   潔で，普   通地方   公共団   体の財務   管理，事   業の経   営管理   その他   行政運   営に関   し優れ   た識見   を有する者と   されて   おり（   法１９   ６条１   項），   仙台市   では，   平成６   年以降   ，非常勤   の市監   査委員   ３名の   うち，２   名は市   議会議   員から   ，残り１   名が識見を   有する   者から   選任さ   れてい   る。委員   の主な   職務は   ，上記の   監査及び住   民の直   接請求   に係る   事項に   ついて   の監査・報   告（法７   ５条）であり，毎   会計年   度少な   くとも   １回以   上期日   を定め   て監査   を行う   とともに，必要   があれ   ばいつ   でも監   査する   ことが   できる   とされ   ている（   法１９９条   １項，４   項，５項   ）。上記職務の   具体的   内容と   しては   ，①定例監査（   一般会   計・特   別会計   の監査   ，公営   企業会   計監査   ，工事   監査）   ，②決算   審査，③   例月出   納検査   ，④住民   監査請   求に基   づく監   査等で   ある。市監査   委員は   ，他の委   員会の   委員と   異なり   ，委員自   身が独   立の機   関とされ   ている   が，監査   結果に   関する   報告の   決定等   につい   ては監   査委員の合議   による   ものと   されて   いるた   め（同条   １１項   ），仙台市   では，監査委員   協議会   が設置   されて   おり，少   なくと   も月１   回以上   ，同協議   会が開催さ   れてい   る。また，市監査委員にも，他の委員会同様，設置当初から事務局が設置されており，平成２２年４月１日時点で，合計２２名の職員が配置されている。
イ勤務の実情等


監査委員協議会への出席を含めた各委員の年間勤務日数（なお，年度の途中で委員の入替えがあった場合には，当該年度における新旧委員の勤務日数を通算することとする。また，勤務日数の集計に当たっては，常勤職員の勤務時間との比較の見地から，同一の日に複数回にわたって会議等に出席した場合であっても，原則として１日として計算することとし，日中の業務に加えて勤務開始時刻が午後５時以降の業務にも従事した場合には両者を併せて２日として計算することとした。以下同じ。）は，識見を有する者のうちから選任された委員については，平成１８年度が１９日，平成１９年度が２３日，平成２０年度が２８日，平成２１年度が２４日である。また，議会の議員のうちから選任された委員については，平成１８年度が１７日，平成１９年度が２０日ないし２２日，平成２０年度が２２日ないし２４日，平成２１年度が２０日ないし２１日である（なお，平成１８年度から平成２１年度まで，各委員が，日中の業務に加えて勤務開始時刻が午後５時以降の業務に従事したものは存在しない。）。監査委員協議会は，利害関係がある場合を除き，各委員は全員出席することとなっている（なお，同協議会は，年によっては開催されない月や１か月に二，三回開催される月もある。）。同協議会の開催時間の合計時間は，平成１８年度が約２７．６時間，平成１９年度が約２８．６時間，平成２０年度が約３３．４時間，平成２１年度が約１９．６時間であり，１回当たりの開催時間は，多い日で三，四時間程度，少ない日で３０分程度となっている。①定例監査については，実施計画を事務局が作成し，基本的には委員に対する事前配付資料はない。事務局職員が監査実務を担当，実施し，その結果を復命書としてまとめ，監査委員協議会において審議，決定した上，対象部局に対して５分程度の講評を行う。一般会計・特別会計についての定例監査は，全部局に対する監査を３年で一回りする形で行っており，その際の概況聴取は１部局当たり１０分程度で，関係局の担当者が説明を行い，これに対し委員が質問をする形をとっているが，委員が独自に調査，研究等を行うことはない。概況聴取に先立って資料や報告書が提出されることはないが，配付された資料等は持ち帰って検討した上で次回の監査委員協議会に出席することになる。また，公営企業会計については，全部局に対する監査を２年で一回りする形で行っており，専門分野に関する監査になるため，資料は事前配付及び事務局担当者からの説明を受けるとともに，夜間に二日程度は，二，三時間かけて検討する。現場視察についても，年一，二回程度行っている。
②決算審査については，実施計画に係る協議会が行われるが，１回当たり１０分程度のもので，事前準備は特に必要ない。決算審査に当たり，概況聴取が行われるが，資料は当日に配付されるため，委員による事前準備は必要ない。概況聴取を経て，事務局が七，八回改訂を重ねた審査意見書を作成し，１回の監査委員協議会で事務局が意見書の内容を説明し，委員から質問を受ける運用となっている（このうち，企業会計の決算については毎年６月から７月にかけて延べ３回の協議会で対応することとなっている。）。各監査委員は最終稿から一，二稿程度につき目を通し，文言の修正等を行うが，監査委員が意見書の内容について大幅な変更を行うことはない。このほかに，年１回程度，意見交換会を実施している。③例月出納検査については，月１回，監査委員協議会の場で事務局から報告を受ける形で行われる。決裁文書に原資料が添付されているので，それに目を通し，決裁印を押すことになるが，資料の事前配付や各監査委員による独自の調査，検討は特にされていない。
④住民監査請求に基づく監査については，形式審査や事情聴取を行うが，基本的に監査委員協議会の場で実施されるため，各委員は，監査請求者の提出資料には目を通すが，独自の調査，研究等はしない。監査結果の起案は事務局が全て行っており，最終稿のみが当日協議会で配付されるので，一旦持ち帰って検討することになる。
(2)市人事委員会の委員の職務の内容及び勤務の実情等証拠（甲１０ないし１４，２２，乙１，２，６，９，１２，１４の１，１５，２０の２，証人Ｂ２頁ないし７頁，９頁ないし１９頁，２１頁ないし３２頁，３５頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア市人事委員会の運営と委員の職務の内容等
市人事委員会は，法１８０条の５第１項３号，地方公務員法７条１項，仙台市人事委員会設置条例１条に基づき設置され，人事行政に関する調査，研究，企画，立案，勧告等を行い，職員の競争試験及び選考を実施し，職員の勤務条件に関する措置の要求及び職員に対する不利益処分を審査し，これについて必要な措置を講ずるものである（法２０２条の２第１項）。市人事委員会は，３名の委員で組織されており，委員は，人格が高潔で，地方自治の本旨及び民主的で能率的な事務の処理に理解があり，かつ，人事行政に関し識見を有する者のうちから選任するものとされている（地方公務員法９条の２第２項）。委員の主な職務は，地方公務員法８条１項に定められており，①給与勧告，②人事管理その他勤務条件に関する勧告又は報告，③人事機関及び職員に関する条例の制定・改廃に関する意見申出，④職員採用・係長職昇任試験の合格者決定，⑤勤務条件に関する措置要求の審査，⑥不利益処分の不服申立審査，⑦規則の制定・改廃等がある。各委員は原則として非常勤であるが，市長が必要と認めるときは１名を常勤とすることができ，現在は委員長が常勤，他の２名の委員は非常勤となっている（仙台市人事委員会設置条例２条）。また，市人事委員会にも，他の委員会同様，委員会設置当初から事務局が設置されており，平成２２年４月１日時点で１４名の職員が配置されている。
市人事委員会では，上記職務を遂行するため，毎月２回実施される定例会のほか，臨時会を開催している。
イ勤務の実情等
定例会等への出席を含めた非常勤の市人事委員会の委員の年間勤務日数は，平成１８年度が２４日ないし２６日，平成１９年度が２８日ないし３０日，平成２０年度は２３日ないし２４日，平成２１年度は２５日である。定例会等の開催時間は平均して３０分ないし２時間程度となっている。会議資料は大半が当日に配付され，会議の場で事務局担当者から説明を受け，委員は質問があればするというのが基本的な運用である。なお，給与勧告や不服申立て，措置要求に関する資料の中には事前配付，事前説明を受けるものもある。


①給与勧告については，民間給与実態調査を行った上で報告を受け，資料は当日配付される。給与勧告書については事前に数十頁の資料配付を受けて検討した上で協議を行い，その結果を踏まえて，事務局が報告書の原案を作成する。委員の主な作業は，当該原案に事前に目を通し，表現上の問題があれば訂正箇所を指摘することであり，委員が独自に調査，研究等をすることはない。
②人事管理その他勤務条件に関する勧告又は報告，③人事機関及び職員に関する条例の制定・改廃に関する意見申出についても，原案は事務局が作成し，委員は事務局から委員会等で説明を受ける形となっており，委員が独自に調査，研究等をすることはない。
④職員採用関係業務については，各委員が，毎年二，三日程度，採用面接を担当する。面接は午前９時に開始し，午後３時過ぎに終了することもあれば，午後７時ころまでかかることもある。面接の前に，面接者一人当たり５分程度，合計一，二時間程度の時間をかけて面接カード等の資料を検討した上で，面接を実施する。委員は各面接の最後に補充質問を行う。面接終了後には１時間程度残って受験者の評定を行う。⑤措置要求関係事務については，措置要求を受理する決定をした後，関係資料の事前配付を受けて検討を行い，必要があれば関係者の喚問等を実施する。その後，定例会の議題の一つとして審議，協議を行った上で判定書を作成し，必要に応じて勧告を行う。判定書は，事務局が原案を作成し，事務局と委員会以外の場で個別に打合せを行った上，最終的に委員会で判定書の内容を決定する。平成１５年度から平成２１年度までの実施件数としては，平成１５年度，１６年度が各１件，平成１７年度が２件，平成１９年度が３件，その余の年度は０件となっている。
⑥不利益処分の不服申立審査関係事務については，定例会の中で，事前に配付された資料（当事者が提出した主張書面や書証等）を検討し，進行に関する打合せを行った上で，口頭ないし書面での審理を経て，裁決に至る。裁決に当たっては，事務局が原案を作成し，委員らは，その内容や表現について事務局との間で複数回にわたり打合せを実施する。審理回数は１０回以上を要するものが通常であり，中には審理期間が２年程度に及ぶものもある。なお，口頭審理や準備手続は定例会以外の場で行うこともある。近年実施された件数は，平成１７年度が１件，平成１８年度が３件，平成１９年度が２件である。
⑦規則の制定，改廃の実施件数は，平成１８年度が２５件，平成１９年度が１６件，平成２０年度が２０件である。
(3)市選挙管理委員会の委員の職務の内容及び勤務の実情等証拠（甲３５の１ないし４，乙１，２，４，６，９，１２，１４の３，証人Ｃ４頁，７頁ないし１０頁，１５頁ないし１７頁，２０頁，２１頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア市選挙管理委員会の運営と委員の職務の内容等
市選挙管理委員会は，法１８０条の５第１項２号に基づき設置され，法律又はこれに基づく政令の定めるところにより，当該普通地方公共団体が処理する選挙に関する事務及びこれに関係する事務を管理するものである（法１８６条）。
市選挙管理委員会は，４名の委員で組織されており（法１８１条２項），委員は，選挙権を有する者で，人格が高潔で，政治及び選挙に関し公正な識見を有するもののうちから普通地方公共団体の議会において選挙するものとされている（法１８２条１項）。委員の主な職務は，公職選挙法の規定する衆議院議員，参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の各選挙に関する事務や法の定める直接請求に関する事務である。なお，現在の委員４名は，委員長を含め，いずれも非常勤である。また，市選挙管理委員会には，委員会や委員の業務が円滑に遂行されるよう補佐するために，委員会設置当初から事務局が設置されている。
市選挙管理委員会では，上記職務を遂行するため，毎月２回実施される定例会のほか，臨時会を開催している。
イ勤務の実情等
定例会等への出席を含めた市選挙管理委員会の委員の年間勤務日数は，委員長については平成１８年度が２０日，平成１９年度が２５日，平成２０年度が２７日，平成２１年度は４０日であり，他の委員については平成１８年度が１３日ないし１４日，平成１９年度が１８日，平成２０年度が２０日ないし２１日，平成２１年度が２７日ないし２８日である。定例会等の開催時間は平均１時間程度であり，短いときには２０分ないし３０分で，長いときでも２時間弱程度となっている。定例会等の会議では，事務局が作成した資料が事前配付され，予め資料に目を通すが，独自に調査，研究等を行う必要はなく，実際にもしていない。なお，証拠上認められる範囲では，会議に提出された議案はいずれも原案どおりに決定されている。
市選挙管理委員会の職務のうち，最も重要なものが選挙事務であり，選挙の前日及び当日は委員会を開催することとなっており，選挙当日は夕方の時間帯に２時間程度開催し，その後も夜間に２時間程度，事務局が予め手配した開票所を１か所視察する運用となっているが，委員会を開催している時間帯以外については連絡がつけばよく，特に拘束されてはいない。(4)各区選挙管理委員会の委員の職務の内容及び勤務の実情等証拠（甲３１の１ないし４，甲３３，乙１，２，４，６，９，１２，１４の４，証人Ｄ２頁，４頁ないし８頁，１２頁，１８頁，１９頁，２２頁，２４頁ないし２８頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，勤務の実情に関する証拠のうち一部については，泉区選挙管理委員会の委員に関するものであるが，弁論の全趣旨に鑑み，他の区選挙管理委員会の委員についても同様に妥当するものと認める。
ア各区選挙管理委員会の運営と委員の職務の内容等各区選挙管理委員会は，法１８０条の５第１項２号，１８１条１項，２５２条の２０第４項に基づき設置され，法律又はこれに基づく政令の定めるところにより，当該普通地方公共団体が処理する選挙に関する事務及びこれに関係する事務を管理するものである（法２５２条の２０第５項，１８６条）。


各区選挙管理委員会は，４名の委員で組織されており（法２５２条の２０第５項，１８１条２項），委員は，選挙権を有する者で，人格が高潔で，政治及び選挙に関し公正な識見を有するもののうちから普通地方公共団体の議会において選挙するものとされている（法２５２条の２０第５項，１８２条１項）。委員の主な職務は，公職選挙法の規定する衆議院議員，参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の各選挙に関する事務（特に，選挙当日の投開票執行管理業務）や選挙人名簿の登録に関する事務である。なお，現在における各区選挙管理委員会の委員は，委員長を含め，いずれも非常勤である。また，各区選挙管理委員会にも，他の委員会同様，委員会設置当初から事務局が設置されている。
各区選挙管理委員会では，上記職務を遂行するため，毎月１回実施される定例会のほか，臨時会を開催している。
イ勤務の実情等
定例会等への出席を含めた各区選挙管理委員会の委員の年間勤務日数を集計すると，委員長については，平成１８年度が１４日ないし１５日，平成１９年度が１６日ないし２０日，平成２０年度は１３日ないし１４日，平成２１年度は２３日ないし２６日であり，他の委員については，平成１８年度が１０日ないし１３日，平成１９年度が１３日ないし１８日，平成２０年度が１０日ないし１３日，平成２１年度が１７日ないし２２日であり，区によって年間勤務日数に大きな差は認められない。定例会等の開催時間は平均１５分ないし３０分程度となっている。定例会等の会議では，資料の事前配付はなく，会議時間中に事務局からの説明を受けながら配付資料に目を通し，会議終了後には配付資料は回収されることになっているので，委員が独自に資料の検討や会議での報告等を行うことはない。なお，会議終了後に１０分ないし２０分程度，委員同士で意見交換を行うことはある。
各区選挙管理委員会の職務のうち，最も重要なものが選挙事務であり，泉区を例にとると，同区での選挙は，平成１８年度に０回，平成１９年度に３回，平成２０年度に０回，平成２１年度に３回実施されている。また，選挙当日は１０時ころから３０分程度，定例会を行い，その後に事務局が予め視察場所として手配した投票所を二，三か所視察して午後１２時ころに解散することが多い。その後，開票開始時刻である午後８時３０分ころから開票作業終了時刻である翌午前３時ころまでは開票所視察のため開票所に滞在しなければならないが，開票開始までの間は連絡がとれればよく，特段拘束されてはいない。選挙事務に関しては，投開票や投開票所視察以外に特別な労力が必要な作業はない。
次に，選挙人名簿の登録事務について見るに，選挙人名簿の処理時間は５分程度であり，委員から質問が出されることはあるが，名簿の内容自体に異議が出されたことはない。当該事務に係る資料の作成は事務局が行っており，委員に配付されるのは会議当日である。
その他の負担については，毎年度初めにその年の予定を入れるため，委員の仕事との関係で本業の予定を変更することは基本的にないものの，家庭の行事等との調整は必要となることもある。
(5)市教育委員会の委員の職務の内容及び勤務の実情等証拠（甲３２の１の１ないし４，３２の２の１ないし３，３２の３，乙１，２，６，９，１０，１２，１４の５，証人Ｅ４頁ないし６頁，８頁ないし１０頁，１２頁，１３頁，２６頁，２７頁，３４頁ないし４２頁）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア市教育委員会の運営と委員の職務の内容等
市教育委員会は，法１８０条の５第１項１号，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条に基づき設置され，学校その他の教育機関を管理し，学校の組織編制，教育課程，教科書その他の教材の取扱及び教育職員の身分取扱に関する事務を行い，社会教育その他教育，学術及び文化に関する事務を管理，執行するものである（法１８０条の８）。
市教育委員会は，６名の委員で組織されており（地教行法３条ただし書，仙台市教育委員会の委員の定数を定める条例），委員は，当該地方公共団体の長の被選挙権を有する者で，人格が高潔で，教育，学術及び文化に関し識見を有するもののうちから任命するものとされている（地教行法４条１項）。委員の主な職務としては，地教行法２３条に定められた，小中学校等における教育課程・学習指導等に関する事務，社会教育・スポーツ・文化財保護等に関する事務，教育財産管理事務，教育機関職員の任命その他人事関連事務や地教行法２７条に基づく点検，評価事務等がある。各委員は非常勤とされているが，委員の中から委員会で任命された教育長については常勤とされている。また，市教育委員会にも，他の委員会同様，委員会設置当初から事務局が設置されている。
市教育委員会では，上記職務を遂行するため，毎月１回実施される定例会のほか，臨時会を開催している。
イ勤務の実情等
定例会等への出席を含めた市教育委員会の委員の年間勤務日数は，委員長については，平成１８年度が３０日，平成１９年度が２９日，平成２０年度は２９日，平成２１年度は２９日である。また，他の委員については，平成１８年度が２４日ないし２８日，平成１９年度が２３日ないし３１日，平成２０年度が２２日ないし２７日，平成２１年度が１７日ないし３１日である（なお，平成１８年度から平成２１年度まで，各委員が，日中の業務に加えて勤務開始時刻が午後５時以降の業務に従事したものは存在しない。）。
定例会及び臨時会は年間１５回から１６回程度開催され，開催時間は平均して１時間３０分ないし３時間程度となっている。会議の開始３０分前には事務局から事前説明を受ける（なお，会議終了後も１時間程度，任意参加の勉強会を実施している。）。会議の資料等は大体三日前から１週間前までに自宅に送付され，三，四時間程度資料に目を通すなどして事前準備を行う。会議では，各委員は，配付資料に基づいて事務局から説明，報告を受け，質問があればするという運用になっている。地教行法２７条に基づく点検・評価事務については，事務局が結果報告書の原案を作成し，定例会終了後に実施される任意参加の勉強会において意見交換を行った上，最終的には付議事項として定例会で原案の承認を行うが，基本的には原案どおりに採択される。
以上のほか，委員は会議，式典，公開授業等への出席や視察に参加する。年間の参加件数は平均して３０件程度であるが，いずれも事務局が資料作成等を行い，委員が事前に資料の配付を受けて検討することはない。
(6)仙台市の財政状況


証拠（甲５，６４の１の１ないし６４の７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
仙台市においては，少なくとも平成１８年度以降，予算編成段階における財源不足額は２００億円前後を推移し，平成２３年度には約２３３億円の財源不足を補填するために，財政調整基金のほぼ全額を取り崩すなどしている上，市債残高についても，平成１８年度は約７４３３億円であるところ，その後も７５００億円前後を推移し，平成２３年度には，約８０１１億円に増加している。なお，平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災により，仙台市では，公共施設の復旧復興や地域生活基盤の再生のため３７４億円の予算増額補正がなされており，同市の財政状況は更に厳しくなるとの見通しが示されている。
(7)本件各委員に関する本件規定の違法性の有無
ア非常勤の市監査委員に関する本件規定について
前記(1)の事実を踏まえ，非常勤の市監査委員に関する本件規定の違法性の有無について検討する。
(ア)識見を有する者のうちから選任された委員についてまず，各委員のうち，識見を有する者のうちから選任された委員について，その年間勤務日数を集計すると，平成１８年度から平成２１年度までを平均すると，約２４日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると約２．０日となり，常勤職員の１か月当たりの勤務日数（１年のうち，土曜，日曜，祝日，年末年始を除いた週日から，休暇日数を１５日と仮定して，これを差し引いた日数から１か月当たりの勤務日数を導くものとする。以下同じ。）である１９日の１割程度にとどまっている上，出勤日における勤務時間についても，監査委員協議会等の会議については多い日でも三，四時間程度にとどまっている。
また，１日当たりの報酬額を計算すると，識見を有する者のうちから選任された委員については，平成１８年度から平成２１年度までの平均は約１５万円となり，この金額は，国の報酬限度額（ただし，平成１８年度におけるもの。以下同じ。）３万５３００円の約４．２倍に相当する。
次に，上記勤務日数を除いた拘束時間については，被告が，随時提出される可能性がある住民監査請求のために日程確保や事前調査等のスケジュール調整を行っていることなどを指摘するので，この点も踏まえて検討する。
前記(1)で認定したとおり，①市監査委員による各種監査等の業務のうち，大半のものは定期的に開催される監査委員協議会において審議等が行われていること，②監査委員協議会の資料作成等は，委員自身ではなく事務局が行っていること，③委員が勤務時間外に配付資料を検討する時間は，夜間に二日程度，二，三時間行う程度のものである上，全ての業務につき事前準備・検討が要求されているわけではないことからすれば，これらの会議の実施に当たり，会議当日以外における配付資料の検討や調査，研究等のために職務外の拘束時間が相当程度存在するとはいえず，各委員が常時待機をしているような状況にあるとも認められない。以上の事情からすれば，非常勤の市監査委員のうち，識見を有する者のうちから選任された委員の勤務の実情は，常勤職員とほぼ同様のものとはいえず，むしろ乖離しているということができ，国の非常勤職員に対する報酬との乖離の程度や前記(6)で見た仙台市の財政状況を併せ考慮すると，法２０３条の２について，少なくとも平成１８年度以降，本件規定が定められた昭和３１年当時における立法事実が存在していると見ることはできない。
そうであれば，非常勤の市監査委員のうち，識見を有する者のうちから選任された委員について，本件規定の定める報酬は，少なくとも平成１８年度以降においては，その勤務に対する反対給付としては著しく不合理であって法の趣旨に反する状態に至っているといわざるを得ない。そして，このような状態が平成１８年度以降継続しており，仙台市の財政状況は今後容易に好転するとは考え難いところ，その間，現在まで仙台市において，委員の勤務の実情及び市の財政状況を踏まえて条例の改正を検討した形跡は認められないから（弁論の全趣旨），仙台市議会において，現在までに本件規定の是正又はその検討のために必要かつ相当な期間を経過しているというべきである。
(イ)議会の議員のうちから選任された委員について以上に対し，議会の議員のうちから選任された委員について見ると，平成１８年度から平成２１年度における年間勤務日数は，多い者でも約２１日，月平均勤務日数は約１．８日であって，常勤職員の１か月当たりの勤務日数の１割程度にとどまっており，拘束時間等についても識見を有する者のうちから選任された委員と同様の実情にあると認められるものの，月額報酬額が８万１０００円と比較的低額に定められているため，１日当たりの報酬額の平均は約４万６０００円となり，この金額は，国の報酬限度額の約１．３倍にとどまることになる。
そうすると，非常勤の市監査委員のうち，議会の議員のうちから選任された委員について，本件規定の定める報酬は，報酬を月額で定めることの妥当性の有無は別として，その金額に照らし，未だ委員としての勤務に対する反対給付として著しく不合理とまではいえない。(ウ)したがって，本件規定のうち，識見を有する者のうちから選任された非常勤の市監査委員に関する部分は，現時点では法２０３条の２第２項ただし書で与えられた地方議会の裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法，無効というべきである。他方で，本件規定のうち，議会の議員のうちから選任された非常勤の市監査委員については，現時点では法２０３条の２第２項ただし書に違反せず，適法というべきである。イ非常勤の市人事委員会の委員に関する本件規定について前記(2)の事実を踏まえ，非常勤の市人事委員会の委員に関する本件規定の違法性の有無について検討する。
(ア)まず，平成１８年度から平成２１年度における各委員の年間勤務日数の平均を集計すると，多いものでも約２６日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約２．２日となる。このように，各委員の月平均勤務日数は，それぞれ常勤職員の１か月当たりの勤務日数である１９日の１割程度にとどまっている上，出勤日における勤務時間についても，定例会等の会議については１日当たり長い場合でも２時間程度にとどまっている。
また，１日当たりの報酬額を計算すると，平成１８年度から平成２１年度までの平均は約９万２０００円となり，この金額は，国の報酬限度額３万５３００円の約２．６倍になる。
(イ)次に，上記勤務日数を除いた拘束時間については，被告が，定例会や臨時会への出席義務があることや条例の制定，改廃に係る事務等については非常に限られた期間内に委員会を開く必要があること，職員採用試験関係事務については実施時期の時間的拘束の程度が大きいこと，勤務条件に関する措置要求等は随時発生する可能性があることなどを指摘するので，この点も踏まえて検討する。


前記(2)で認定したとおり，①委員会開催に当たっての資料作成や決定等の原案作成は，委員自身ではなく，事務局が行っていること，②会議等の出席に当たり，事前に配付資料等を検討する時間が必要ではあるが，その具体的な所要時間は尋問結果からも不明であることに加え，③委員の一人である証人Ｂが，「常時待機しているつもりはない」として，本業のために支障が生ずるような事態は生じていない旨証言していること（証人Ｂ３６頁，３７頁）からすれば，職務外の拘束時間が相当程度存在するとはいえず，各委員が常時待機をしているような状況にあるとも認められない。
(ウ)以上の事情からすれば，非常勤の市人事委員会の委員の勤務の状況は，常勤職員とほぼ同様のものとはいえず，むしろ乖離しているということができ，国の非常勤職員に対する報酬との乖離の程度や前記(6)で見た仙台市の財政状況を併せ考慮すると，法２０３条の２について，少なくとも平成１８年度以降，本件規定が定められた昭和３１年当時における立法事実が存在していると見ることはできない。
そうであれば，本件規定の定める非常勤の市人事委員会の委員に対する報酬は，少なくとも平成１８年度以降においては，その勤務に対する反対給付としては著しく不合理であって法の趣旨に反する状態に至っているといわざるを得ない。
そして，このような状態が平成１８年度以降継続しており，仙台市の財政状況は今後容易に好転するとは考え難いところ，その間，現在まで仙台市において，委員の勤務の実情及び市の財政状況を踏まえて条例の改正を検討した形跡が認められないことは先に見たとおりであるから，仙台市議会において，現在までに本件規定の是正又はその検討のために必要かつ相当な期間を経過しているというべきである。(エ)したがって，本件規定のうち非常勤の市人事委員会の委員に関する部分は，現時点では法２０３条の２第２項ただし書で与えられた地方議会の裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法，無効というべきである。ウ市選挙管理委員会の委員に関する本件規定について前記(3)の事実を踏まえ，市選挙管理委員会の委員に関する本件規定の違法性の有無について検討する。
(ア)まず，各委員の年間勤務日数を集計すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までを平均すると約２８日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約２．３日となる。また，他の委員についても同様に集計すると，年間勤務日数は，多い者でも平均して約２０日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約１．７日となる。このように，委員長及び委員の月平均勤務日数は，それぞれ常勤職員の１か月当たりの勤務日数である１９日の１割程度にとどまっている上，出勤日における勤務時間についても，定例会等の会議については長い場合でも１日当たり２時間程度という短時間にとどまっている。また，１日当たりの報酬額を計算すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までの平均は約１０万６０００円となり，この金額は，国の報酬限度額３万５３００円の約３．０倍になる。また，他の委員についての同期間での１日当たりの報酬額の平均は約１１万９０００円となり，この金額は，国の報酬限度額の約３．４倍になる。(イ)次に，上記勤務日数を除いた拘束時間については，被告が，いつ招集があるか分からない委員会に備えて，他の用務に優先して委員会の日程確保をしていることなどを指摘するので，この点も踏まえて検討する。前記(3)で認定したとおり，①会議のための事前準備は，事前配付資料に目を通すことが主たるものであり，独自の調査，研究等は行わないこと，②最も重要な職務である選挙事務についても，委員会等への出席時間以外は連絡さえつけば待機不要とされていること，③委員会開催に当たっての事前配付資料の作成や議案等に係る起案も，委員自身ではなく，事務局が行っていることに加え，④委員の一人である証人Ｃが，日程確保について，「総選挙だからと言って大変ということは余りありません。」として，新聞報道等である程度選挙が実施される見込みのある日を空ける必要があるにとどまり，こうした日程調整についての不都合も感じていない旨証言していること（証人Ｃ１９頁，２０頁）からすれば，職務外の拘束時間が相当程度存在するとはいえず，各委員が常時待機をしているような状況にあるとも認められない。
(ウ)以上の事情からすれば，市選挙管理委員会の委員の勤務の実情は，常勤職員とほぼ同様のものとはいえず，むしろ乖離しているということができ，国の非常勤職員に対する報酬との乖離の程度や前記(6)で見た仙台市の財政状況を併せ考慮すると，法２０３条の２について，少なくとも平成１８年度以降，本件規定が定められた昭和３１年当時における立法事実が存在していると見ることはできない。
そうであれば，本件規定の定める市選挙管理委員会の委員に対する報酬は，少なくとも平成１８年度以降においては，その勤務に対する反対給付としては著しく不合理であって法の趣旨に反する状態に至っているといわざるを得ない。
そして，このような状態が平成１８年度以降継続しており，仙台市の財政状況は今後容易に好転するとは考え難いところ，その間，現在まで仙台市において，委員の勤務の実情及び市の財政状況を踏まえて条例の改正を検討した形跡が認められないことは先に見たとおりであるから，仙台市議会において，現在までに本件規定の是正又はその検討のために必要かつ相当な期間を経過しているというべきである。(エ)したがって，本件規定のうち市選挙管理委員会の委員に関する部分は，現時点では法２０３条の２第２項ただし書で与えられた地方議会の裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法，無効というべきである。エ各区選挙管理委員会の委員に関する本件規定について前記(4)の事実を踏まえ，各区選挙管理委員会の委員に関する本件規定の違法性の有無について検討する。


(ア)まず，各委員の年間勤務日数を集計すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までを平均すると，多いものでも約１９日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約１．６日となる。また，他の委員についても同様に集計すると，年間勤務日数は，多い者でも平均して約１７日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約１．４日となる。このように，委員長及び委員の月平均勤務日数は，それぞれ常勤職員の１か月当たりの勤務日数である１９日の１割未満にとどまっている上，出勤日における勤務時間についても，定例会等の会議については１日当たり１５分ないし３０分程度にとどまっている。また，１日当たりの報酬額を計算すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までの平均は約７万６０００円となり，この金額は，国の報酬限度額３万５３００円の約２．１倍になる。また，他の委員についての同期間での１日当たりの報酬額の平均は約７万２０００円となり，この金額は，国の報酬限度額の約２．０倍になる。(イ)次に，上記勤務日数を除いた拘束時間については，被告が，いつ招集があるか分からない委員会に備えて，他の用務に優先して委員会の日程確保をしていることなどを指摘するので，この点も踏まえて検討する。前記(4)で認定したとおり，①会議のための事前準備は特に必要なく，配付資料についても会議時間中に目を通すのみであり，独自の調査，研究等は行わないこと，②最も重要な職務である選挙事務についても，選挙当日の開票作業中である午後８時ころから翌朝までは投票所での待機が必要ではあるものの，それ以外の時間帯については委員会等への出席時間を除き，連絡さえつけば待機不要とされていること，③委員会開催に当たっての資料作成等も，委員自身ではなく，事務局が行っていることに加え，④証人Ｄが，泉区選挙管理委員会の委員の職務経験について，選挙当日及びその翌日は押さえておく必要があるにとどまり，年度初めに予定を入れるため，委員の職務を理由として本業その他の予定変更を強いられることもほとんどない旨証言していること（証人Ｄ２３頁，２６頁）からすれば，職務外の拘束時間が相当程度存在するとはいえず，各委員が常時待機をしているような状況にあるとも認められない。(ウ)以上の事情からすれば，各区選挙管理委員会の委員の勤務の実情は，常勤職員とほぼ同様のものとはいえず，むしろ乖離しているということができ，国の非常勤職員に対する報酬との乖離の程度や前記(6)で見た仙台市の財政状況を併せ考慮すると，法２０３条の２について，少なくとも平成１８年度以降，本件規定が定められた昭和３１年当時における立法事実が存在していると見ることはできない。
そうであれば，本件規定の定める各区選挙管理委員会の委員に対する報酬は，少なくとも平成１８年度以降においては，その勤務に対する反対給付としては著しく不合理であって法の趣旨に反する状態に至っているといわざるを得ない。
そして，このような状態が平成１８年度以降継続しており，仙台市の財政状況は今後容易に好転するとは考え難いところ，その間，現在まで仙台市において，委員の勤務の実情及び市の財政状況を踏まえて条例の改正を検討した形跡が認められないことは先に見たとおりであるから，仙台市議会において，現在までに本件規定の是正又はその検討のために必要かつ相当な期間を経過しているというべきである。(エ)したがって，本件規定のうち各区選挙管理委員会の委員に関する部分は，現時点では法２０３条の２第２項ただし書で与えられた地方議会の裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法，無効というべきである。
オ市教育委員会の委員に関する本件規定について
前記(5)の事実を踏まえ，市教育委員会の委員に関する本件規定の違法性の有無について検討する。
(ア)まず，各委員の年間勤務日数を集計すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までを平均すると，約２９日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約２．４日となる。また，他の委員についても同様に集計すると，年間勤務日数は，多い者でも平均して約２９日となり，この値から月平均勤務日数を計算すると，約２．４日となる。このように，委員長及び委員の月平均勤務日数は，それぞれ常勤職員の１か月当たりの勤務日数である１９日の１割程度にとどまっている上，出勤日における勤務時間についても，定例会等の会議については１日当たり長い場合でも３時間程度にとどまっている。また，１日当たりの報酬額を計算すると，委員長については，平成１８年度から平成２１年度までの平均は約１０万１０００円となり，この金額は，国の報酬限度額３万５３００円の約２．９倍になる。また，他の委員についての同期間での１日当たりの報酬額の平均は約８万５０００円となり，この金額は，国の報酬限度額の約２．４倍になる。(イ)次に，上記勤務日数を除いた拘束時間について見るに，前記(5)で認定したとおり，①定例会終了後に実施されている勉強会は任意参加である上，開催時間も１時間程度にとどまっており，勤務日数によって報酬を算出することに支障はないこと，②定例会等の会議開催に当たっての資料作成等の準備は，委員自身ではなく，事務局が行っていること，③会議等の出席に当たって事前に配付資料等を検討する時間は三，四時間程度にとどまっていることからすれば，職務外の拘束時間が相当程度存在するとはいえない。
(ウ)以上の事情からすれば，市教育委員会の委員の勤務の実情は，常勤職員とほぼ同様のものとはいえず，むしろ乖離しているということができ，国の非常勤職員に対する報酬との乖離の程度や前記(6)で見た仙台市の財政状況を併せ考慮すると，法２０３条の２について，少なくとも平成１８年度以降，本件規定が定められた昭和３１年当時における立法事実が存在していると見ることはできない。
そうであれば，本件規定の定める市教育委員会の委員に対する報酬は，少なくとも平成１８年度以降においては，その勤務に対する反対給付としては著しく不合理であって法の趣旨に反する状態に至っているといわざるを得ない。
そして，このような状態が平成１８年度以降継続しており，仙台市の財政状況は今後容易に好転するとは考え難いところ，その間，現在まで仙台市において，委員の勤務の実情及び市の財政状況を踏まえて条例の改正を検討した形跡が認められないことは先に見たとおりであるから，仙台市議会において，現在までに本件規定の是正のために必要かつ相当な期間を経過しているというべきである。
(エ)したがって，本件規定のうち市教育委員会の委員に関する部分は，現時点では法２０３条の２第２項ただし書で与えられた地方議会の裁量権の範囲を逸脱したものとして，違法，無効というべきである。
(8)被告のその他の主張に対する検討


ア   本件各   委員の   職務の   内容や   職務上   の地位   等の観   点につ   いて(ア)   被告は   ，本件   各委員   の準備   活動や   日程の   調整，   確保の   ための   負担につ   いて，   その時   間等を   具体的   に把握   するこ   とは事   実上困   難であること   などを   理由に   ，委員   会の開   催日数   やその   所要時   間のみ   を捉えて本件   各委員   の活動   を評価   して日   額報酬   を支払   うこと   は不合   理である旨主   張する   。
確かに   ，本件   各委員   の活動   につい   て，委   員会に   おける   会議の   開催日数や   所要時   間のみ   では計   り難い   部分が   あるこ   とは被   告の指   摘するとおり   である   。
しかし   ながら   ，前記   (1)ないし(6)で見た本件各   委員の   職務の内容，勤務の実情及び仙台市の財政状況等に照らすと，被告の指摘する事情をもってしても，本件規定の定める月額報酬制について，前記(7)の判断を動かすに足りないというべきである。
(イ)   また，   被告は   ，本件   各委員   がいず   れも人   格が高   潔で識   見を有   する者か   ら選ば   れ，そ   の法律   上の地   位や職   務内容   が，被   告から   独立して事務   を行い   ，法令   上広範   かつ重   要な職   務権限   を行使   するこ   とが予定され   ている   こと，   公平性   や中立   性の確   保のた   めに任   期中を   通じて一定の   活動制   限や職   務上の   義務が   課せら   れる者   もいる   ことを   理由に，本   件規定   の定め   る月額   報酬制   は裁量   権の範   囲内に   ある旨   主張する。
この点について検討するに，本件各委員が，識見を有する人格の高潔な者から選任され，その健全な良識をもって，それぞれの担当する事務に関する審議に参加し，意見等を示した上で，決裁を行うという制度設計自体には一定の合理性があり，また，本件各委員の地位や職責に相応の負担を伴うことも事実であって，勤務の実情にそのような事情を加味した結果，非常勤職員に対する報酬について，月額報酬制を採用することが一般的に不合理ということはできない。
しかしながら，法が，このような職責を果たす非常勤の委員を含め，非常勤職員に対する報酬について原則として勤務日数に応じた報酬を支給するものとしているように，その報酬はあくまでも本件各委員の勤務に対する反対給付としての性格を有するものであることに加え，本件規定の前提となる法２０３条の２第２項ただし書が，地方公共団体における非常勤職員の勤務の実情に応じて特別の定めを設けることを認める趣旨と解されることに鑑みると，条例でその報酬を定めるに当たり，被告の指摘するような地位や職務内容等を考慮することが認められるとしても，勤務の実情を踏まえることを要するとともに，勤務に対する反対給付という見地から一定の限界があるというべきであって，前記(1)ないし(6)で見た本件各委員の職務の内容，勤務の実情及び仙台市の財政状況等に照らすと，本件各委員の職務上の地位や職務の内容等をもってしても，本件規定の定める月額報酬制について，前記(7)の判断を左右するには足りないから，被告の上記主張も採用できない。イ   人材確   保の観   点につ   いて被告は   ，本件   各委員   の人材   確保の   観点か   らも月   額報酬   制に合   理性がある旨   主張す   るが，本   件各委   員のう   ち，証人   尋問の   対象者   につい   ては，いずれ   も委員   への就   任に先   立って   月額で   報酬が   支給さ   れるこ   とを認   識してい   なかっ   た旨証   言して   いると   ころで   あり（   市監査   委員に   つき証   人Ａ３２   頁，市   人事委   員会に   つき証   人Ｂ３   ８頁な   いし４   ０頁，   市選挙   管理委員   会につ   き証人   Ｃ２９   頁ない   し３１   頁，各   区選挙   管理委   員会に   つき証人   Ｄ３２   頁，市   教育委   員会に   つき証   人Ｅ４   ４頁，   ４５頁   ），こ   れらの証   人の証   言に照   らすと   ，少な   くとも   仙台市   議会に   おいて   ，本件   規定の定   める月   額報酬   制が，   本件各   委員の   資質や   人材の   確保の   手段と   して機能   してい   ると見   るのは   困難で   あるか   ら，被   告の上   記主張   は採用   できない   。
ウ   他の地   方公共   団体と   の比較   の観点   等につ   いて被告は   ，他の   同規模   の政令   指定都   市と比   較して   も著し   く高い   ものとはいえ   ないこ   とから   しても   ，本件   規定の   定める   報酬が   仙台市   議会の   裁量権の   範囲内   にある   旨主張   する。しかし   ながら   ，他の   地方公   共団体   との比   較が，   一般的   には考   慮事情の一つ   になり   得ると   しても   ，非常   勤職員   に対す   る報酬   を巡る   地方公   共団体の   実情は   ，その   財政状   況等を   含め，   単純に   比較で   きない   面があ   るところ   ，仙台市   の財政   状況は   ，前記(6)で   認定し   たとお   りの状   況にあ   り，他方，平成２２年度以降，全国の少なくとも１５の道府県において，本件規定と同種の月額報酬を定めた条例を日額報酬制等に改める方針を決め，平成２３年３月の時点で都道府県の８割が月額報酬制を見直しているところであって（甲４１，５４ないし６３），このような事情に照らすと，他の政   令指定   都市と   の比較   によっ   て，前記   (7)の判断   が左右   される   とは考えら   れない   から，   被告の   上記主   張は採   用でき   ない。
エ   小括
被告の   主張に   対する   検討結   果は以   上のと   おりで   あり，   その他   ，被告が縷々   主張す   るとこ   ろも，   上記認   定，判   断を左   右しな   い。
(9)まとめ
以上のとおり，本件規定は，少なくとも平成１８年度以降，非常勤の市監査委員のうち議会の議員のうちから選任された委員を除く本件各委員の報酬については，その職務の内容・性質及び勤務量・拘束時間のほか，仙台市における人材確保の必要性及び財政状況等の実情に照らすと，勤務に対する反対給付としては著しく不合理な報酬を定めたものとして，法の趣旨に反する状態に至っているというべきであるところ，仙台市議会において，現在に至るまで，本件規定の定める月額報酬制の改正について検討した形跡は認められない。