原子力規制委員会が策定した新規制基準及びその具体的内容を定める火山ガイドａのとおり，国内外の専門的な知見を踏まえ，同ｂのとおり，発電用軽水型原子炉の新規制基準に関する検討チーム及び火山に関する規制基準検討会等において，火山学の専門家からの助言・提言を受けながら，相当期間・多数回にわたる検討・審議を行った上，一般からの意見募集とその検討を経て，前記前提事実⑺アのとおり，原子力利用における安全性の確保に関する専門的知見等を有する委員長及び委員から成る原子力規制委員会によって策定されたものであり，その策定に至るまでの調査審議や判断過程に看過し難い過誤や欠落があると認められない。また，その内容をみても明らかに不合理な点は見出せず，原子力規制委員会は，安全目標の考え方を踏まえて新規制基準や火山ガイドを策定しているものと解される。
これらによれば，新規制基準及び火山ガイドは，福島第一原発における事故の経験等をも考慮した最新の科学的知見及び安全目標に照らし，その内容に不合理な点はうかがわれない。よって，債務者の側において，新規制基準の内容に不合理な点がないことについて，相当の根拠を示し，必要な資料を提出して，主張疎明されたものと認められる。
債権者らの主張について
債権者らは，火山ガイドが，設計対応不可能な火山事象が原子力発電所の運用期間中に影響を及ぼす可能性が十分小さいと評価された場合でも，原子力発電所に影響を及ぼし得る火山が抽出されていれば，その火山活動のモニタリングと火山活動の兆候把握時の対応を適切に行うことを条件付けている点に関し，現在の火山学ではマグマ溜まりの状況等により破局的噴火の前兆を捉え，確実に噴火を予知することは不可能であり，仮に破局的噴火を予知することができたとしてもその時期は噴火の直前にならざるを得ず，数か月，数年前といった早い時期から噴火の発生を予測できるわけではないと考えられるから，その予知後に本件原子炉施設から核燃料等を運び出す時間などないことは明らかであって，そうすると，モニタリング等を行い噴火の兆候を捉えて対処するという火山ガイドの発想自体，現在の火山学に照らして不合理なものであり，科学的根拠を欠いていると主張する。
この点，原子力規制委員会及び原子力規制庁の認識としても，火山ガイドの策定時においては，破局的噴火の前兆現象を確実に把握でき，その把握から噴火に至るまでの期間が数十年程度あることを前提としていたことがうかがわれるところ（甲７０，乙３０，８４），破局的噴火の前兆現象としてどのようなものがあるかという点や，前兆現象が噴火のどれくらい前から把握が可能であるかといった点については，火山学が破局的噴火を未だ経験していないため，現時点において知見が確立しているとはいえない状況にある。
もっとも，火山ガイドが条件付ける火山活動のモニタリングは，検討対象火山について，設計対応不可能な火山事象が原子力発電所の運用期間中に影響を及ぼす可能性が十分小さいと評価されたことを前提に，その後においても影響を及ぼす可能性が十分に小さいことを継続的に確認することを目的として行うものであって，噴火の時期や規模を正確に予知することを求めるものではないと解される。
の発電用軽水型原子炉の新規制基準に関する検討チーム第２０回会合に
おけるＦ教授
破局的噴火に至る前兆現象としてプリニー式噴火が生じたり，急激なマグマ溜まりの形成・発展，あるいは地殻変動等が生じることが指摘されているところ，これらの知見に加え，火山ガイドの附則においても，「本評価ガイドは，今後の新たな知見と経験の蓄積に応じて，それらを適切に反映するように見直して行くものとする。」とされており，前記⑴ウ同意された基本的な考え方において，「何らかの異常が検知された場合には，モニタリングによる検知の限界も考慮して，“空振りも覚悟のうえ”で巨大噴火の可能性を考慮した処置を講ずることが必要である。また，その判断は，原子力規制委員会・原子力規制庁が責任を持って行うべきである」といったモニタリングに関する考え方が示されていることをも併せ考慮すれば，火山ガイドが条件付ける火山活動のモニタリングは，その目的に照らして実効性のないものと断じることはできず，火山学の知見に照らしても不合理なものではないと認めるのが相当である。なお，火山学会の原子力問題対応委員会は，前記前提事実⑽ウのとおは，モニタリング検討チームで同意された基本的な考え方とほぼ一致するものであって，「今後，例えば海外で新たに噴火が起きたとか，あるいは研究の進展に伴って新たな事実が分かったというような場合は，新知見をどんどん取り入れて考慮しながら規格・基準等を見直していく必要がある」というものにとどまり，新規制基準及び火山ガイドの内容を否定する趣旨までは含んでいないとみるのが相当である。
イ新規制基準への適合性判断の合理性
原子力規制委員会は，前記前提事実⑿のとおり，本件原子炉施設に係る発電用原子炉設置変更を許可し，その際，前記⑴ウのとおり，債務者の行った本件原子炉施設に係る火山事象の影響評価について，新規制基準への適合性を判断している。
債権者らは，本件原子炉施設が立地する九州地方におけるカルデラ火山の破局的噴火は，約７３００年前の鬼界カルデラの噴火が最後となっているが，破局的噴火の周期が５０００～１万６０００年に１回程度と考える見解もあること（周期が約９万年に１回とする債務者の主張には根拠がないこと。），債務者の主張する噴火ステージ論にも根拠がないことからすると，このような破局的噴火がいつ起こってもおかしくない状況であり，近い将来に発生する可能性も十分にあることに加え，姶良カルデラにおいて約３万年前に発生した破局的噴火の火砕流が本件原子炉施設の敷地まで達していた可能性があることをも併せ考慮すると，カルデラ火山の破局的噴火が発生してしまうと，その火砕流によって本件原子炉施設が破壊されることになるから，本件原子炉施設が，火山ガイドの定める「原子力発電所の運用期間中に火山活動が想定され，それによる設計対応不可能な火山事象が原子力発電所に影響を及ぼす可能性が小さいと評価できない場合」に該当することは明らかであって，立地不適と判断されるべきであるなどと主張する。
この点，本件原子炉施設に係る火山事象の影響評価についての原子力規制委員会による新規制基準への適合性判断は，前記前提事実⑺アのとおり，原子力利用における安全性の確保に関する専門的知見等を有する
委員長及び委員から成る原子力規制委員会により，
債務者からの多数回にわたるヒアリング及び審査会合や，一般からの意見募集及びそこで提出された意見の検討を経て示されたものであり，その調査審議及び判断過程が適正を欠くものとうかがわれる事情はなく，むしろその調査審議は厳格かつ詳細に行われたものと評価できる。なお，原子力規制委員会の委員長及び委員の中に火山学の専門家は含
まれていないものの，前記⑴ア
定に当たって国内外の知見を参照し，専門家からのヒアリングを実施するなど，専門的知見の収集に努めてきたものであり（甲６４，乙１５６原子力規制庁には火山に関する専門
的知見を有する職員が含まれており，本件原子炉施設の新規制基準への
適合性判断の審査に関与していたこと，債務


者の行った火山影響評価については，火山に関する規制基準検討会において火山の専門家に対する説明がなされたが，出席者から特に異論が出なかったことがそれぞれ認められる。
また，債務者鹿児島地溝全体として
ＶＥＩ７以上の噴火の平均発生間隔を把握し，階段ダイヤグラムによる噴火ステージの評価を行い，かつ，各カルデラ火山の地下のマグマ溜まりの状況に関する知見等を考慮して，本件原子炉施設の運用期間中におけるＶＥＩ７以上の噴火の活動可能性が十分に低いものと判断している
ところ，
な債務者による火山事象（カルデラ火山の破局的噴火に伴う事象）の影響評価について，火山ガイドを踏まえたものであり，新規制基準への適合性が認められるものと判断している。これらの債務者及び原子力規制
委員会の判断は，
する検討チーム第２０回会合におけるＦ教授の講演での説明や前記⑴エの専門的知見によっても基礎付けられているというべきである（なお，上記専門的知見のうち，特にNagaoka(1988)   の噴火ステージ論及びDruitt   etal.    (2012)のミノア噴火に関する知見をあたかも一般理論のように依拠していることに対しては，強い批判もみられるが，これらの知見もマグマ溜まりの状況等その他の知見や調査結果と総合考慮されるものであるから，上記批判が一部妥当するとしても債務者及び原子力規制委員会の判断全体が不合理なものとまで認めることはできないと考えられる。）。
これに対し，前記⑴エのとおり，日本においてカルデラ火山の破局的噴火の活動可能性が十分に小さいとはいえないと考える火山学者も一
定数存在するが，前記のとおり，火山学
会全体の最大公約数の意見をまとめた火山学会提言でもこの点に関して特に言及されていないことに照らせば，上記認識が火山学会の多数を占めるものではないとみるのが相当である。また，日本においてカルデラ火山の破局的噴火の活動可能性が十分に小さいとはいえないと考える火山学者においても，破局的噴火の頻度は小さいものであるとの認識は共通しており，そうした火山学者の指摘は，破局的噴火については観測例が存在せず，その実体や機序が不明で噴火を予知することも不可能と考えられることなどから破局的噴火の活動可能性を否定できないとする趣旨とみるべきであり，本件原子炉施設周辺のカルデラ火山において破局的噴火の危険性が高まっていることを具体的に指摘する見解は見当たらない（甲４３，７７，９９，１０９，１１５，１４２，１４３参照）。
なお，債務者及び原子力規制委員会が，
ｂ及びｄのとおり，上記のカルデラ火山の破局的噴火以外の火山事象により本件原子炉施設の安全性に影響を与える可能性があるものとして降下火砕物（火山灰等）のみを挙げ，その余の火山事象は本件原子炉施設に影響を及ぼさないものと評価していることや，降下火砕物（火山灰等）としては過去最も大きかった約１．３万年前の桜島薩摩噴火（敷地付近において層厚１２．５㎝以下）を踏まえ，本件原子炉施設に層厚１５㎝の降下火砕物（火山灰等）が生じた場合を想定して防護設計等を行うこ
Ｏ名誉教授の発言等に照
らし，火山学の専門的知見と矛盾するものではなく，その判断に不合理な点は認められない。
これらによれば，本件原子炉施設に係る火山事象の影響評価についての原子力規制委員会による新規制基準への適合性判断に，看過し難い過誤，欠落があるとは認められず，福島第一原発における事故の経験等をも考慮した最新の科学的知見及び安全目標に照らしても，不合理な点があるとまでは認められないというべきである。
以上によれば，本件原子炉施設に係る火山事象の影響評価についての原子力規制委員会による新規制基準への適合性判断に不合理な点がないことについて，債務者の側において，相当の根拠を示し，必要な資料を提出して，主張疎明されたものと認めるのが相当である。これに対し，債権者らは，本件原子炉施設に係る火山事象の影響評価に関し，本件原子炉施設の安全性に欠ける点があり，債権者らの生命，身体等の人格的利益が現に侵害されているか，又は侵害される具体的な危険性があることについて，上記主張の他に具体的に主張疎明していない（なお，債権者らは，火山ガイドにおいて立地不適と判断される場合には，カルデラ火山の破局的噴火によって債権者らの人格権が侵害される具体的危険性が認められることを当然の前提とするようであるが，前大なものであり，本件原子炉施設にその影響が及ぶ場合には債権者らを含む周辺住民にも当該噴火の影響が直接及ぶことが想定されるところ，本件原子炉施設に破局的噴火の影響が及ぶことにより債権者らの人格的利益がいかなる態様及び機序（因果関係）により侵害され，又は侵害される具体的危険性があるのかについても主張疎明すべきであると解される。この点についても債権者らの主張疎明は不十分であるといわざるを得ない。）。
⑶小括
以上によれば，本件原子炉施設の火山事象に対する安全性を検討しても債権者らを含む周辺住民の生命，身体等の人格的利益の侵害又はそのおそれに結びつくような安全性の欠如が存すると認めることはできない。４本件避難計画等の実効性と人格権侵害又はそのおそれの有無（争点４）につ
いて
⑴適正な避難計画の策定が求められること
本件原子炉施設は新規制基準に適合しており，地震に起因する事故の可能性や火山事象により影響を受ける可能性に関する債権者らの主張及び疎明資料を検討してみても，本件原子炉施設を差し止めるに足りる人格権の侵害又はそのおそれがあると認めることはできないことは，既に述べたとおりである。
しかしながら，新規制基準に適合したからといって，地震に起因する本件原子炉施設の重大事故（健康被害につながる程度の放射性物質の放出を伴うような事故）や火山事象により本件原子炉施設が重大な影響を受けることがおよそあり得ないと認められる訳ではないし，現時点で地震学及び火山学の知見に照らしても，本件原子炉施設の重大事故に結びつく地震又は本件原子炉施設に重大な影響を与える火山事象がおよそ起こり得ないとまで認めることはできず，ただ重大事故等の発生の危険性を社会通念上無視し得る程度に小さなものに保つことができると判断できるにすぎない。そのように極めて小さな可能性であっても，重大事故発生の危険性を全く排除できない以上，本件原子炉施設において重大事故が発生した場合に，周辺住民が適切に避難できる避難計画が策定されるべきであることはいうまでもなく，そうした適切な避難計画が策定されていないまま本件原子炉施設を稼働させる場合には，周辺住民の人格権の侵害又はそのおそれが存すると解する余地がある。
そこで，本件原子炉施設に係る周辺住民の避難計画が適切に策定されているか否か，周辺住民の人格権の侵害又はそのおそれに結びつくような避難計画の策定の不備が存するか否かについて検討する。
⑵認定事実
ア原子力災害対策指針の定め


原子力安全委員会は，原子力発電所等の周辺における防災活動をより円滑に実施するための専門的・技術的事項として「原子力施設等の防災対策について」をとりまとめてきたが，平成２３年３月に福島第一原発における事故が起こり，従来の原子力防災について多くの問題点が明らかとなり，平成２４年３月に原子力安全委員会の原子力施設等防災専門部会防災指針検討ワーキンググループからの報告並びに国会，政府及び民間の各事故調査委員会からの報告等により，住民等の視点を踏まえた対応の欠如，複合災害や過酷事象への対策を含む教育・訓練の不足，緊急時の情報提供体制の不備，避難計画や資機材等の事前準備の不足，各種対策の意思決定の不明確さ等に関する見直しについても多数の提言がされた（乙３５，９１）。
原子力規制委員会は，上記の各事故調査委員会からの報告等を考慮し，原子力災害対策指針を数度にわたり全面改正した（最終改正は平成２５年９月５日，乙３５，９１）。
同原子力災害対策指針においては，緊急事態への対応状況を，準備段階・初期対応段階・中期対応段階・復旧段階に区分し，各区分における防護措置実施の基本的考え方について，次のように指摘している（乙３５，９１）。
ａ準備段階では，原子力事業者，国，地方公共団体等がそれぞれの行動計画を策定して関係者に周知するとともに，これを訓練等で検証・
評価し，改善する必要があること
ｂ初期対応段階では，情報が限られた中でも，放射線被曝による確定的影響を回避するとともに，確率的影響のリスクを最小限に抑えるた
め，迅速な防護措置等の対応を行う必要があること
ｃ中期対応段階では，放射性物質又は放射線の影響を適切に管理することが求められ，環境放射線モニタリングや解析により放射線状況を十分に把握し，それに基づき，初期対応段階で実施した防護措置の変更・解除や長期にわたる防護措置の検討を行う必要があることｄ復旧段階では，その段階への移行期に策定した地域の長期的な復旧策の計画に基づき，通常の社会的・経済的活動への復帰の支援を行う
必要があること
そして，緊急事態の初期対応段階においては，福島第一原発における事故の教訓を踏まえ，放射性物質の放出開始前から，施設の状況に応じて設定した「緊急事態の区分」に基づき予防的防護措置を実施するとともに，万一の放射性物質の放出の際には緊急時モニタリング結果に基づき緊急時防護措置を実施することとされている（乙９１）。この「緊急事態の区分」は発電所の状況に応じて警戒事態，施設敷地緊急事態及び全面緊急事態の３つの区分に細分され，また，「原子力災害対策重点区域」は，発電所からの距離を目安に，ＰＡＺ，ＵＰＺ及びＵＰＺ外の３つの区分に細分されている。
ａ警戒事態
⒜発電所の状況
公衆への放射線による影響やそのおそれが緊急のものではない異常事象（震度６弱以上の地震，大津波警報発令，外部電源の喪失，一次冷却材の漏えい等）が生じた状況
⒝住民の避難行動
ＰＡＺ圏内の要援護者の避難準備（避難先，輸送手段の確保等）
を開始
ｂ施設敷地緊急事態
⒜発電所の状況
公衆に放射線による影響をもたらす可能性のある事象（一次冷却材の大規模漏えい，全交流電源の喪失（３０分間以上），原子炉格納容器内の圧力の想定を超える上昇等）が生じた状況
⒝住民の避難行動
ＰＡＺ圏内の要援護者に３０㎞圏外への避難を指示，ＰＡＺ圏内の一般住民は避難準備（避難先，輸送手段の確保等）を開始
ｃ全面緊急事態
⒜発電所の状況
公衆に放射線による影響をもたらす可能性が高い事象（一次冷却材の大規模漏えいの発生かつ非常用炉心冷却装置による注水の不能，全交流動力電源の喪失（１時間以上），原子炉格納容器の設計圧力超過等）が生じた状況
⒝住民の避難行動
ＰＡＺ圏内の一般住民に３０㎞圏外への避難を指示し，ＵＰＺ圏内の住民（「要援護者」，「一般住民」）に屋内退避を指示
ｄ放射性物質が放出された場合
放射性物質が放出された場合は，その拡散により比較的広い範囲において空間放射線量率等の高い地点が発生する可能性があり，このような事態に備えて，国，地方公共団体及び原子力事業者は，緊急時モニタリングを迅速に行い，その測定結果を防護措置を実施すべき基準に照らして，必要な措置の判断を行い，これを実施する。避難ないし一時移転を求められるケースは以下のとおりである。
⒜地上１ｍで計測した場合の空間放射線量率が５００μSv/h（ＯＩＬ１）を超過した地域の住民に対して，１日以内の避難を指示⒝同空間放射線量率２０μSv/h（ＯＩＬ２）を超過した地域の住民に
対して，１週間程度以内の一時移転を指示
イ本件避難計画等について
本件原子炉施設に係る原子力災害対策重点区域を管轄に含む地方公共団体（薩摩川内市，いちき串木野市，阿久根市，鹿児島市，出水市，日置市，姶良市，さつま町及び長島町）は，本件避難計画等を策定しているところ，その概要は，以下のとおりである（乙９２～９６，審尋の全趣旨）。
警戒事態における対応
ａ薩摩川内市は，「原子力災害職員配置表」に基づき，滄浪地区に５名，寄田地区に５名，水引地区に１５名，峰山地区に７名の合計３２名の職員を配置する。
ｂ薩摩川内市内のバス事業者等は，鹿児島県又は薩摩川内市の要請に備え，バスの配車準備を開始する。
ｃＰＡＺ圏内避難の対象となる４地区内のコミュニティセンターを拠点に，地区単位のコミュニティを活用した情報伝達を実施する。ｄコミュニティセンターへ派遣された市の職員は，ＩＰ無線により薩摩川内市災害対策本部と情報を共有し，市災害対策本部は，入手した情報を防災行政無線等で伝達する。
ｅ医療機関，社会福祉施設，小中学校，保育所，在宅の避難行動要支援者への情報伝達は薩摩川内市災害対策本部から実施する。必要に応じ，自治会長等と協力し，情報伝達を行う。
施設敷地緊急事態における対応（ＰＡＺ圏内の要援護者の避難）ａ医療機関・社会福祉施設（７施設）の入居者３６３人及び職員１００人（合計４６３人）の避難先には，鹿児島市と姶良市の施設が確保されている。


ｂ在宅の避難行動要支援者４５７人及び支援者４５７人（要支援者のうち４１２人については避難時の支援者が存在。要支援者のうち４５人については，薩摩川内市，対象地区公民館長，民生委員等を集めた協議会を通じて支援者を確保。）（合計９１４人）は，避難先施設に輸送し，その後，避難先施設で指定された福祉避難所へ移動する。また，避難することにより健康リスクが高まる者８５人及び支援者８５人（合計１７０人）は，放射線防護機能を付加した近傍の屋内退避施設（５施設）に輸送する。
ｃ小中学校及び保育所の児童，生徒及び幼児の合計３８５人，職員８９人（合計４７４人）は，警戒事態の時点で保護者に引き渡す。保護者への引渡しができない児童等は，施設敷地緊急事態になった場合，予定された避難所にバスで移動し，その場で保護者に引き渡す（避難計画としては児童等の全員について保護者への引渡しができない場合で想定）。
ｄ前記ａ～ｃの合計約２０００人に対して必要となる輸送力は，バス５２台，福祉車両２５台である。薩摩川内市内のバス会社や債務者の車両により，必要台数を確保する。
全面緊急事態（放射性物質放出前）における対応
ａＰＡＺ圏内の一般住民について，自家用車で避難させるとともに，自家用車による避難ができない住民８１６人，観光客等一時滞在者２２５人（想定対象人数約１０００人）を鹿児島市内のあらかじめ定められた避難先へバス等で移送する。
これらの移送のためバス３３台が必要となるところ，薩摩川内市内のバス会社が保有する車両総数のうち，施設敷地緊急事態で使用する車両を除く残りの車両から３１台を，債務者が確保する車両２台以上を（施設敷地緊急事態要避難者の避難時に使用した車両を再利用），それぞれ確保する。
ｂＵＰＺ圏内の住民については，予防的防護措置として，屋内退避（自宅や職場，近くの公共施設などの建物の中に入ること）を開始する。全面緊急事態（放射性物質放出後）における対応（ＵＰＺ圏内の住民の避難）
ａ放射性プルーム（気体状又は粒子状の放射性物質を含んだ空気の一団）が通過している間に屋外で行動するとかえって被曝のリスクが増加するおそれがあるため，屋内退避を継続する。
ｂその後，原子力災害対策本部が，緊急時モニタリングの結果に基づき，空間放射線量率が２０μSv/h以上となる区域を１日以内に特定する。当該区域の住民は原子力災害対策本部の指示によりおおむね１週間以内に一時移転を実施する。
なお，空間放射線量率が５００μSv/h以上となる区域が特定された場合は，当該地域の住民を速やかに避難させる。
ｃ一時移転等の指示は，国の原子力災害対策本部から，鹿児島県及び関係市町に対し，ＴＶ会議システムを用いて伝達する。関係市町から，住民，自治会，消防団，農協，漁協，医療機関，社会福祉施設等への伝達は，防災行政無線，広報車，緊急速報（エリアメール等），電話，ＦＡＸ等のあらゆる情報発信手段を活用して行う。
ｄ鹿児島県は，緊急時モニタリングの結果，予め計画していた避難先の空間放射線量率が高い場合は，避難先候補施設リストが入力された「原子力防災・避難施設等調整システム」により調整し，避難先を選定した上で，一時移転の指示をする。
ｅ医療機関・社会福祉施設については，鹿児島県では，本件原子炉施設から半径５～１０㎞圏にある施設（１０施設４６３人）について，ＰＡＺ圏内と同様，施設毎の避難計画を作成し，避難先（１８施設，受入可能人数８２７人）を確保している。
ｆ１０～３０㎞圏にある医療機関，社会福祉施設（２２７施設９７０３人）については，避難先候補施設（４９６施設，入所定員４万３５７３人）を確保している。空間放射線量率が高い地域に特定された場合，鹿児島県は当該施設の入所者の避難先を「原子力防災・避難施設等調整システム」により調整し，避難先を選定した上で，一時移転の指示をする。
ｇ教育機関等については，関係市町災害対策本部や関係市町教育委員会等の指示に従い，学校等の対応（屋内退避）及び保護者の迎え等について保護者宛てに連絡（メール配信等）し，速やかに保護者に引き渡す。
ｈ在宅の避難行動要支援者については，同要支援者及び同居者並びに屋内退避や避難に協力してくれる支援者に対し，防災行政無線，エリアメール，ＴＶ，ラジオ等を用いて情報提供を行い，同要支援者の屋内退避・一時移転等を実施する。もし，連絡が通じない場合は，関係市町職員や消防団員等が，屋内退避・一時移転等の協力を実施する。なお，一時移転等が必要となった在宅の避難行動要支援者は，関係市町が準備した避難先に一時移転等し，介護ベッド等が必要な同要支援者は福祉避難所等へ移動する。
その他の緊急時対応
ａ放射線防護資機材，物資，燃料備蓄・補給策
⒜鹿児島県，関係市町では，必要となる放射線防護資機材，物資，燃料を備蓄している。
⒝鹿児島県及び関係市町が備蓄している物資が不足する場合，要請に応じ物資関係省庁は関係業界団体等に調達要請を実施し，関係業界団体等は物資集積拠点へ物資搬送を行う。
ｂ緊急時モニタリングの実施体制
事故時には，緊急に放射線量・放射性物質濃度等を測定するための緊急時モニタリングを鹿児島県，国，債務者，指定公共機関等が連携して実施する。
本件原子炉施設の周辺地域では，本件原子炉施設を取り囲むように半径３０㎞圏内と甑島に７３局（鹿児島県設置：６７局，債務者設置：６局）の測定局を用いて，環境放射線の２４時間監視を行っている。万一これらの測定局が使えなくなった場合に備え，鹿児島県は，可搬型モニタリングポスト（１４台），ＧＰＳ追従型線量率測定装置（３０台）を配備しているほか，放射線量，放射性物質濃度を測定する測定装置や機材を搭載したモニタリングカー等を配備している。債務者においても，可搬型モニタリングポスト（５台）を配備しているほか，可搬型エリアモニタやモニタリングカー等を配備している。
ｃ緊急被曝医療の実施体制
必要に応じて，住民の安定ヨウ素剤の服用や救護所等における避難時の検査・除染等を実施する。
安定ヨウ素剤については，ＰＡＺ圏内住民を対象に９回の説明会が実施され，平成２６年７月２７日には２４２０人に事前配布されており，緊急時においては，避難先となる市町に原則１か所ずつ設置される救護所において，検査，安定ヨウ素剤の投与，健康相談等が実施される。


国の実動組織による広域支援体制
地域レベルで対応困難な場合は，鹿児島県及び関係市町からの要請を踏まえ，原子力災害対策本部（官邸・原子力規制庁緊急時対応センター）の調整により，必要に応じ全国の実動組織（自衛隊，警察，消防及び海上保安庁）による災害派遣・原子力災害派遣，警察災害派遣隊，緊急消防援助隊，巡視船艇・航空機の派遣等が実施される。
ウ防災会議による了承，原子力事業者間協定，原子力総合防災訓練について
防災会議による了承
前記前提事実⑾ウのとおり，平成２６年９月１２日に開催された原子力防災会議において，川内地域の防災・避難計画に関するワーキングチームの確認結果が報告され，川内地域の避難計画を含む緊急時対応は合理的かつ具体的なものとして定められていることが確認・了承された（乙９７）。
原子力事業者間協定
原子力事業者１２社は，万一原子力災害が発生した場合に備えて事業者間協力協定を締結し，災害収束活動で不足する放射線防護資機材等の物的な支援を実施するとともに，環境放射線モニタリングや周辺地域の汚染検査等への人的・物的な支援を実施することとされており，福島第一原発における事故の際には，債務者を含む原子力事業者１１社が，人的応援活動（一日最大約３００人，延べ６万人）や物資の提供（全面マスク約１０００個，タイベックスーツ約１万６０００着，放射線量の計測器（ＧＭサーベイメータ約１００台，個人線量計約６００台等）等）を実施している（乙９８）。
原子力総合防災訓練
鹿児島県においては，川内１号機が試運転を始めた昭和５８年度から，ほぼ毎年原子力総合防災訓練を実施しており，平成２５年度は，国が主催し，１３０の防災関係機関，約３４００人が参加して実施された（乙９９）。
⑶本件避難計画等の合理性，実効性について
前記⑵ア及びイのとおり，福島第一原発における事故の教訓を踏まえ，原子力災害対策指針が全面改正され，その指針に従い，原子力災害対策重点区域を管轄に含む地方公共団体（薩摩川内市，いちき串木野市，阿久根市，鹿児島市，出水市，日置市，姶良市，さつま町及び長島町）は本件避難計画等を策定したものである。
本件避難計画等においては，警戒事態，施設敷地緊急事態及び全面緊急事態（放射性物質放出前及び同放出後）のそれぞれの事態が発生した場合に，ＰＡＺ，ＵＰＺ及びＵＰＺ外の３つの地域に応じて採るべき避難行動が具体的に定められており，あらかじめ計画していた避難先施設が放射性物質の拡散状況等で使用できない場合に備えて，「原子力防災・避難施設等調整システム」により避難先を調整，選定する方策も定められている上，放射線防護資機材等の備蓄，緊急時の放射線量等の測定方策，安定ヨウ素剤の投与等についても，その方策が具体的に定められている。
また，本件避難計画等は，原子力防災会議においても，合理的かつ具体的に定められたものとして了承され，緊急時においては原子力事業者間協定に基づき他の原子力事業者からの支援も予定され，実際の緊急時を想定して国や鹿児島県等による原子力総合防災訓練も実施されている。したがって，本件避難計画等は，現時点において一応の合理性，実効性を備えているものと認めるのが相当である。
⑷債権者らの主張についての検討
本件避難計画等について，債権者らは，避難時の輸送能力の不足等，要援護者の避難対策の不備，風向きに応じた対応の不備を指摘するので，以下検討する。
ア避難時の輸送能力の不足等について
法政大学環境政策講師上岡直見「原発避難計画の検証」（甲３１）には，①本件原子炉施設に係る避難圏内の各対象市町村に登録されているバスの３０％が直ちに利用可能であり，各車両に平均１５人が乗車するとして，本件原子炉施設に係る避難対象地域のバス乗車可能人数を推計すると，バス乗車可能人数は１万３７３９人となり，自家用車利用困難者数４万２５７１人を大幅に下回ること，②バス利用者は，自宅から一時集結所まで徒歩で移動した上，一時集結所での待ち時間があることから，自家用車で移動した場合と比較して，被曝量は約３倍になること，③「鹿児島県地域防災計画」によれば，本件原子炉施設からの避難経路の大部分は片側１車線の道路で，しかも経路は少数の国道に限られているという実情があるから，予想される避難状況を考慮し走行可能な車線を限定するなどの条件設定をして避難時間をシミュレートしてみると，国道のみを利用した避難者の本件原子炉施設半径３０㎞圏内からの退避完了時間は４３時間，国道・高速道路・主要地方道を利用できた避難者の退避完了時間は２１．５時間になること，④原発事故の発生原因となった自然災害により，避難道路が破壊，切断されれば避難時間が更に延びる可能性があること，⑤避難時に燃料が十分でない自動車に，現実に燃料の補給ができるかという問題があることなどの指摘がなされている。
また，鹿児島県が民間業者に委託して行った住民の避難シミュレーションによれば，全員が自家用車で避難し，５㎞圏内の住民約５千人の９割が圏外に出た段階で５～３０㎞圏に避難指示が出ると想定した場合，最も時間がかかるケースは，車１台に２人が乗り合わせ，南九州道が通行止めの場合で２８時間４５分であり，逆に，最短のケースは，４人が乗り合わせ，主な渋滞予想地点で交通整理ができた場合であり，９時間１５分を要するとの試算結果が報告されている（甲３２）。新聞記事（甲１２０）には，実際に事故が起これば自分たちの判断で自主避難する住民が多くなるから，５㎞圏内と３０㎞圏内の２段階で避難するという前提は現実的ではないとの問題点が指摘されている。しかしながら，前記⑵イのとおり，原子力災害対策指針では，原子力災害時において，一斉に避難を行うことは想定されておらず，事態の進展状況と発電所からの距離に応じて，段階的に避難を行うこととされ，本件避難計画等もそれに基づいて策定されている。
すなわち，①発電所からの距離が概ね５㎞圏内（ＰＡＺ）においては，放射性物質の放出前に，避難等の措置を予防的に講じることとされ，②発電所からの距離が概ね５～３０㎞圏内（ＵＰＺ）においては，まず予防的な措置として屋内退避を行い，その後，緊急時モニタリングによる空間放射線量率の測定結果を踏まえて，原子力災害対策指針で定める基準を超える地域を特定し，その特定地域の住民が一時移転等を行うこととされており，３０㎞圏内の住民が一時に３０㎞圏外に避難することまでは想定されていない。


既に述べたとおり，本件避難計画等は，福島第一原発事故の教訓等を踏まえて段階的避難を前提として策定されたものであり，その内容は一応の合理性，実効性を備えたものと認めることができるのであって，事故による放射性物質の放出量，気象条件（風力，風向き，降雨），地形等の影響により，警戒事態，施設敷地緊急事態及び全面緊急事態への進展が時間的間隔なく急速に起こることがおよそあり得ないと断ずることはできないとしても，そうした重大事故の中でも更に発生確率の低い事態までを具体的に考慮していないからといって，本件避難計画等が直ちに合理性，実効性を欠くものであると認めることはできない。また，前記の文献等が指摘するように，重大事故が起こって実際に避難を余儀なくされた場合には，避難時の渋滞発生，自然災害による道路の通行不能，避難時の燃料補給等，様々なトラブルが発生し得ることは否定できない。この点，避難計画では様々なトラブルに対する具体的な対処方法が策定されていることが望ましいが，一方で，ありとあらゆるトラブルを一つ一つ取り上げそれに対する対処方法を詳細に策定した場合には，避難計画自体が極めて複雑で膨大なものになってしまいかねないのであって，避難計画において情報の収集・伝達，避難者の範囲・避難時期及び避難先等の判断方法，避難の実施方法等の事項を実効性を備えたものとして策定し，発生し得るトラブルの一部については避難時の判断により対処することが前提とされていたとしても，その避難計画が直ちに合理性，実効性を欠くものであると認めることはできない。したがって，前記の文献等が指摘する問題点を踏まえても，本件避難計画等が一応の合理性，実効性を備えているとの認定を直ちに左右するものではないが，緊急時対応は，新たに得られた知見，住民の実態，防災訓練の結果等を踏まえ，更なる改善，充実に向けて不断の見直しが求められるべきものであり，そうした不断の見直しにより，上記のような問題に対処することが可能になるものと考えられる。
イ要援護者の避難対策の不備について
債権者らは，要援護者の避難対策が不備であると主張し，この問題点を指摘する新聞記事（甲３６の１･２，甲３７～３９）によれば，①３０㎞圏内の要援護者の避難先となる３０㎞圏外の病院や福祉施設がほぼ満員である，②ＵＰＺ（５～３０㎞圏）の病院・福祉施設や在宅の要援護者については避難計画のめどは立っていない，③在宅の要援護者につき，受入先の確保が困難であり，健康状態もそれぞれで対応が難しい，④３０㎞までの要援護者の避難計画の策定は現実的ではなく不可能であるなどの見解が記載されている。
しかしながら，前記⑵イ，～ｈのとおり，ＰＡＺ圏内及び５～１０㎞圏にある施設については，施設毎の避難先候補施設が確保されており，１０～３０㎞圏にある医療機関，社会福祉施設については，避難先候補施設（４９６施設）が確保されており，空間放射線量率等の実際の状況を踏まえて，「原子力防災・避難施設等調整システム」により，避難先候補施設リストにより要支援者の避難先を選定する方法も策定されているのであって，債権者らの主張や上記疎明資料を考慮しても，本件避難計画等が一応の合理性，実効性を備えているとの認定を直ちに左右するものではない。
ウ風向きによる放射性物質拡散について
債権者らは，風向きによっては被曝地域が本件原子炉施設から５０～１００㎞圏内の地域にも及び，避難先とされている鹿児島市内の一部も被曝地域になる危険が十分にあると主張する。
この点，気象観測記録や放射性物質の拡散シミュレーションの試算結果（乙１４８～１５０）によれば，放射性物質の主な拡散方向は本件原子炉施設の西の海側であることが認められ，鹿児島市，姶良市を避難先とすることには一応の合理性があるものと認められる。なお，事故時の風向きによってはあらかじめ選定した避難先施設が使用できないことも想定されるが，その場合には，前記のとおり，避難先候補施設リストが入力された「原子力防災・避難施設等調整システム」により調整し，避難先を調整することが予定されている。
また，新聞記事（甲１１９）には，風向きや放射線量の測定結果により避難先を変更した場合に，住民に対して避難先の変更を周知できるのかとの問題点が指摘されているが，前記⑵イのとおり，本件避難計画等では，ＰＡＺ圏内及びＵＰＺ圏内のそれぞれについて，住民，医療機関等，小中学校等の教育機関，在宅の避難行動要支援者及びその支援者等に対する情報伝達方法が具体的に定められており，避難先の変更が生じた場合においても，上記の情報伝達方法に従って情報が伝達されるものと考えられる。したがって，債権者らの指摘する風向きの問題を考慮しても，本件避難計画等が一応の合理性，実効性を備えているとの認定を直ちに左右するものではない。
⑸立地指針の解釈について
昭和３９年５月２７日に原子力委員会により策定（平成元年３月２７日一部改訂）された立地指針には，重大事故の場合，もし，その距離だけ離れた地点に人が居続けるならば，その人に放射線障害を与えるかもしれないと判断される距離までの範囲を非居住区域とし，非居住区域は公衆が原則として居住しない区域とすることなどが定められており（甲１４１），債権者らは，本件原子炉施設において放射性物質の大量放出を伴うような重大事故が発生した場合の民間調査会社によるシミュレーション結果を踏まえると，上記立地指針に照らして，本件原子炉施設から半径５㎞圏内は重大事故時に放射線の影響が発生し得ると判断される非居住区域としなければならず，また，本件避難計画等の実効性の不備を考慮すると，本件原子炉施設から半径１０㎞圏内を非居住区域とすることすら考えられるなどと主張する。しかしながら，立地指針は，立地条件の適否を判断するためのものであり，原子炉の平常運転時における公衆に対する放射線障害の防止に関連しての判断の基準を示すものとして定められたものではないし（甲１４１），また，福島第一原発における事故を踏まえ，立地指針において，どういった事故を想定すべきか，住民と原子炉との位置関係をどのように規制するべきか等についての議論も煮詰まっていない。したがって，現時点で立地指針が改訂されていないとしても，立地指針を根拠にした債権者らの主張を直ちに採用することはできない。
⑹小括
以上のとおり，本件避難計画等は，現時点において一応の合理性，実効性を備えているものと認められ，緊急時においては原子力事業者間協定に基づき他の原子力事業者からの支援が予定され，実際の緊急時を想定して国や鹿児島県等による原子力総合防災訓練も実施されているなど，その実効性を担保するための種々の施策も行われているのである。


したがって，本件原子炉施設に関して策定されている本件避難計画等について，債権者らを含む周辺住民の人格権の侵害又はそのおそれに結びつくような不合理性，非実効性が存すると認めることはできない。もっとも，前記で述べたとおり，本件避難計画等については，新たに得られた知見，住民の実態，防災訓練の結果等を踏まえ，更なる改善，充実に向けて不断の見直しが求められるべきものであり，そうした不断の努力を怠れば，避難計画等の内容が住民実態とかい離したり，緊急時対応に対する担当者や住民の意識低下を招くなどし，実際に重大事故が発生した場合に避難計画等に沿った具体的行動が採れない事態に陥ってしまいかねないのであって，債務者においては，国，地方公共団体との連携の下でこれらの不断の努力を継続すべきであることはいうまでもない。
５結論
以上のとおり，債権者らが本件原子炉施設に関し具体的危険性があると主張するいずれの事項についても，債権者らを含む周辺住民の人格権が侵害され又はそのおそれがあると認めることはできないから，その余の点を判断するまでもなく，本件原子炉施設の運転差止めを命ずる本件仮処分命令の申立ては理由がない。
なお，本件仮処分決定においては，原子力規制委員会が定めた安全目標が達成される場合には，健康被害につながる程度の放射性物質の放出を伴うような重大事故発生の危険性を社会通念上無視し得る程度に小さなものに保つことができ，そのレベルの安全性が達成された場合には，絶対的安全性が確保されたといえない場合であっても，周辺住民の生命，身体等の人格的利益の侵害又はそのおそれがあるとは認められないことを前提とした判断をしたものである。もっとも，地震や火山活動等の自然現象も十分に解明されているものではなく債務者や原子力規制委員会が前提としている地震や火山活動に対する理解が実態とかい離している可能性が全くないとは言い切れないし，確率論的安全評価の手法にも不確定な要素が含まれていることは否定できないのであって，債権者らが主張するように更に厳しい基準で原子炉施設の安全性を審査すべきであるという考え方も成り立ち得ないものではない。したがって，今後，原子炉施設について更に厳しい安全性を求めるという社会的合意が形成されたと認められる場合においては，そうした安全性のレベルを基に周辺住民の人格的利益の侵害又はそのおそれの有無を判断すべきこととなるものと考えられる。
平成２７年４月２２日
鹿児島地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官   前    田    郁    勝
裁判官   杉    本    敏    彦
裁判官   植    野    賢太    郎
別紙設備目録（省略）
別紙改訂耐震指針の定め（省略）
別紙新規制基準の定め（省略）
別紙基準地震動及び耐震設計方針に係る審査ガイド（省略）
別紙原子力発電所の火山影響評価ガイド（省略）
別紙図①（省略）
別紙図②（省略）
別紙図③（省略）
別紙図④（省略）
別紙図⑤（省略）
別紙図⑥（省略）
別紙図⑦（省略）
別表①（省略）
別表②
主な震源パラメータ（基本的なケース）
記号断層名    ①断層：市来断層帯市来区間
②断層：甑断層帯甑区間
③断層：市来断層帯甑海峡中央区間
①断層②断層    ③断層
Ｌ断層長さ(㎞)    24.940.9    38.
Ｗ断層幅(㎞)    1313    13
Ｓ断層面積(㎞２)    323.7531.7    500.Δσ平均応力降下量(MPa)    5.85.8    5.8Δσａｱｽﾍﾟﾘﾃｨ実効応力(MPa)    15.915.9    15.9ＭＯ地震モーメント(N･m)    1.39×10192.92×1019    2.67×1019Ｓａｱｽﾍﾟﾘﾃｨの面積(㎞２)    118.08193.95    182.57Ａ短周期レベルＡ(N･m/s2)    1.53×10191.96×1019    1.91×1019Δσ及びΔσａは平成９年５月鹿児島県北西部地震の観測記録の実測値
式(1)
5.1
/16
7
SM

式(2)





aS
式(3)
24
a
aS
A
βは震源のせん断波速度
別表③
断層長さ，マグニチュードの比較
①断層：市来断層帯市来区間（債務者調査：五反田川断層）
②断層：甑断層帯甑区間（債務者調査：Ｆ－Ａ断層）
③断層：市来断層帯甑海峡中央区間（債務者調査：Ｆ－Ｃ断層）
債務者調査地震調査委員会
の知見
差異
断層長さ
(㎞)
Ｍ断層長さ
(㎞)
Ｍ断層長さ
(㎞)
Ｍ①断層18.6    6.924.9    7.26.3    0.3②断層18.3    6.940.9    7.522.6    0.6③断層16.1    6.838.5    7.522.4    0.7Ｍ（マグニチュード）＝（logＬ＋2.9）/0.6（松田(1975)の関係式）
Ｌ：断層長さ
別表④
主な震源パラメータの比較
①断層：市来断層帯市来区間（債務者調査：五反田川断層）
②断層：甑断層帯甑区間（債務者調査：Ｆ－Ａ断層）
③断層：市来断層帯甑海峡中央区間（債務者調査：Ｆ－Ｃ断層）第１断層長さ・幅は債務者の調査結果，算出方法は強震動予測レシピ
断層長さ
(㎞)
断層幅
(㎞)
断層面積
(㎞２)
地震モーメント
Ｍ0(Ｎｍ)
短周期レベル
Ａ(Ｎｍ/s２)


平成２５年８月２８日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００１８号特許権侵害差止等請求権不存在確認等請求控訴
事件
（原審・大阪地裁平成２３年（ワ）第７４０７号事件）
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
控訴人        ａｔｏ   ｏ株式   会社
控訴人                    Ｘ
両名訴訟代理人弁護士山        田      威一    郎同補佐   人弁理   士      立      花      顕      治同                    山      下      未知    子被控訴   人      日本ロ   レアル   株式会   社被控訴   人      エヌ・   エル・   オー株   式会社両名訴訟代理人弁護士鈴        木      秀      彦同                    水      口      美      穂同                    渡      部      峻      輔同                    坂      井      健      吾
主                  文
原判決を次のとおり変更する。
１被控訴人らによる別紙商品目録記載の商品の輸入，製造，販売又は使用につき，控訴人Ｘが別紙特許権目録記載の特許権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことを確認する。
２控訴人らは，文書，口頭若しくはインターネットを通じて，別紙商品目録記載の商品の輸入，製造，販売又は使用が，別紙特許権目録記載の特許権を侵害し，又は侵害するおそれがある旨を，需要者，被控訴人らの取引関係者及びその他の第三者に告知したり，流布してはならない。
３控訴人らは，被控訴人日本ロレアル株式会社に対し，連帯して金１１０万円及びこれに対する控訴人ａｔｏｏ株式会社においては平成２３年７月６日から，控訴人Ｘにおいては同年６月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４控訴人らは，被控訴人エヌ・エル・オー株式会社に対し，連帯して金１１０万円及びこれに対する控訴人ａｔｏｏ株式会社においては平成２３年７月６日から，控訴人Ｘにおいては同年６月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。６訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２０分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの負担とする。７この判決は，第２項から第４項までに限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人らの敗訴部分を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は第１審，第２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１原判決で用いられた略語は，当審でもそのまま用いる。原判決を引用する部分では，「原告」を「被控訴人」に，「被告」を「控訴人」に，それぞれ読み替えるものとする。別紙は，いずれも原判決の別紙と同一のものである。２被控訴人らは，(1)被控訴人らによる本件口紅の輸入，製造，販売又は使用につき，控訴人Ｘが本件特許権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことの確認を求めるとともに，(2)控訴人らが，本件口紅の製造，輸入，販売は本件特許権を侵害するものであるとの虚偽の事実を，本件口紅の需要者，被控訴人らの取引関係者及びその他の第三者に告知，流布したことが，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為（信用毀損行為）に当たるとして，①控訴人らに対し，同法３条１項に基づき，文書，口頭若しくはインターネットを通じて，本件口紅の輸入，製造，販売又は使用が，本件特許権を侵害し，又は侵害するおそれがある旨を，需要者，被控訴人らの取引関係者及びその他の第三者に告知，流布する行為の差止め，②控訴人ａｔｏｏに対し，同法１４条に基づく信用回復措置として，本判決確定の日から７日以内に，別紙謝罪文目録（被控訴人ら請求）記載の謝罪文を別紙信用回復措置対象アドレス目録記載の控訴人ａｔｏｏホームページアドレス上に掲載すること，③控訴人らに対し，不正競争行為に基づく損害賠償として，被控訴人ら各自に金２０００万円ずつ及びこれに対する訴状送達の日の翌日（控訴人ａｔｏｏについて平成２３年７月６日，控訴人Ｘについて同年６月２９日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払をそれぞれ求めた。
原審は，(1)控訴人Ｘに対する本件特許権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことの確認請求，(2)①控訴人らに対する差止請求，③控訴人らに対する各２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払請求の限度で，被控訴人らの請求を認容し，その余の被控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，これを不服として，控訴人らの敗訴部分の取消し及び被控訴人らの請求をいずれも棄却することを求めて，本件控訴を提起した。３判断の基礎となる事実及び争点は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第２事案の概要」の「１    判断の基礎となる事実」及び「２争点」（原判決４頁６行目から１７頁１９行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。(1)原判決４頁７行目から８行目の「証拠又は弁論の全趣旨」を「証拠又は弁論の全趣旨に加えて当裁判所に顕著な事実」に改める。
(2)原判決９頁４行目末尾に次のとおり挿入する。「被控訴人ロレアルは，同判決に対して，上告及び上告受理申立てをしたが，上告については，同年１１月５日に取り下げられ，上告受理申立てについては，平成２５年３月５日に不受理決定がされ，同判決は確定した（当裁判所に顕著な事実）。これに伴い，本件訂正請求を認める前記審決も確定した。」(3)原判決１０頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「また，本件容器は，本件特許訂正発明１の構成要件訂正Ａから訂正Ｆ及び訂正Ｈを，本件特許訂正発明２の構成要件訂正Ｉから訂正Ｋをそれぞれ充足する（構成要件訂正Ｇの充足性については争いがある。）。」
(4)原判決１０頁１６行目末尾に，次のとおり挿入する。「この判定請求事件において，被控訴人エヌ・エル・オーが提出した答弁書には，「請求人の説明する繰り出し容器は，被請求人の製造・販売に係る製品とは異なる。」等との記載があった。」
(5)原判決１７頁７行目を次のとおり改める。


「ア本件容器が本件特許訂正発明１及び同２の技術的範囲に属するか」(6)原判決１７頁１１行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。
「エ先使用権の消滅（争点１－４）」
第３争点に関する当事者の主張
１当事者の主張は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第３    争点に対する当事者の主張」（原判決１７頁２０行目から３５頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決１７頁２１行目から１８頁２４行目を次のとおり改める。「１争点１－１（本件容器が本件特許訂正発明１及び同２の技術的範囲に属するか）について
【控訴人らの主張】
本件容器は，「突状部は，内側部材が外側部材から取り出された時においても曲がっている」との構成を備えるが，これにより，内側部材は外側部材に収容されていたことが確認できる。そのため，本件容器は，本件特許訂正発明１の「分別時においても突片部（６）が変形していることで使用済み確認を可能にした」（構成要件訂正Ｇ）を充足する。
したがって，本件容器は，本件特許訂正発明１及びこれを引用する本件特許訂正発明２の技術的範囲に属する（本件特許発明１及びこれを引用する本件特許発明２の技術的範囲にも属する。）。
【被控訴人らの主張】
本件容器において，「分別時の使用済み確認」は，突片部の変形によって可能になるものではないから，構成要件訂正Ｇを充足しない。すなわち，「使用済み」の意味が，繰り出し容器に収納された製品が本来の目的に使用されたことであるならば，「使用済み」であることは，口紅の消耗から一見して明らかであり，内筒と外筒とを分解して，突片部の変形の有無を確認するまでもない。他方，「使用済み」の意味が，繰り出し容器として組み立てられたことをもって，その部品である内筒が「使用済み」になるという意味であるとすると，そもそも，内筒が外筒に収容されている状態の製品を見れば，内筒が「使用済み」であることは一目瞭然であり，内筒と外筒とを分解して，突片部の変形の有無を確認するまでもない。なお，本件容器は，内筒と外筒を「分別」して回収すること自体が不可能であり，実際にそのような分別回収がなされることはあり得ない。外筒を破壊しない限り，内筒と外筒は外れないし，外筒を破壊し，内筒だけを分別回収して再利用するなどということはあり得ないからである。
したがって，本件容器は構成要件訂正Ｇを充足せず，本件特許訂正発明１及びこれを引用する本件特許訂正発明２の技術的範囲に属しない。」３原判決２４頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「このように，被控訴人らが本件特許発明について先使用による通常実施権を有するのであるから，本件特許発明をさらに限定する本件特許訂正発明についても，被控訴人らは先使用権を有することになる。」
４原判決２８頁１７行目及び２０行目の「シャ・シン社」を，いずれも「蘇州シャ・シン社」と改める。
５原判決２９頁３行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「また，被控訴人らは，本件特許訂正発明についても，本件特許発明と同様に，先使用権を有することはない。」
６原判決３０頁１８行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「ウ本件容器の突状部は，甲１９考案のうち，弾性係合固定片を「等分に設置」との要件を満たさず，また，「円滑な回転制御を確保する」という機能を果たし得ないから，本件容器は甲１９考案の作用効果を奏し得るものではなく，本件容器は甲１９考案の実施品には該当しない。蘇州シャ・シン社は，あくまで控訴人Ｘの指示に基づいて本件容器を作製したものである。」
７原判決３２頁５行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。
「４争点１－４（先使用権の消滅）
【控訴人らの主張】
特許法７９条の先使用による通常実施権は，特許出願前に発明の実施事業又はその準備を行っていた者に付与される権利であるが，先使用による通常実施権者が，発明の実施の事業を中止又は中断した場合は，一旦成立した通常実施権は消滅し，再度事業を再開したとしても先使用の抗弁は認められるべきではない。被控訴人らの主張によれば，被控訴人らは，突片部を有する容器を使用した本件口紅を平成１９年３月中旬ころ発売したが，同年末ころには，突片部を有する容器の使用を中止しており，その後５年以上の間，突片部を有する容器を用いた本件口紅の販売を再開していない。
仮に，被控訴人らに先使用による通常実施権が成立したとしても，実施事業の中止によって，当該通常実施権は消滅している。
【被控訴人らの主張】
被控訴人らの取得した先使用による通常実施権について，実施を中止したことにより消滅したとの控訴人らの主張は，法的根拠がなく，その主張自体失当である。また，被控訴人らの本件口紅の輸入行為が行われたのが平成１９年であったとしても，本件口紅は平成２３年時点で市場で販売されており，この点からも，控訴人らの主張は失当である。」
８原判決３２頁６行目冒頭の「４」を「５」に，３３頁１行目冒頭の「５」を「６」に，同４行目，同１４行目，３４頁２行目，同６行目及び同２４行目の「前記４」を「前記５」に，３３頁２３行目冒頭の「６」を「７」に，３４頁１１行目冒頭の「７」を「８」に，同２１行目冒頭の「８」を「９」に，それぞれ改める。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人らの請求について，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求の損害額について結論を異にする他は，原判決のとおりであると判断する。その理由は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第４当裁判所の判断」（原判決３５頁９行目から５７頁２１行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決３５頁１０行目から３７頁２４行目を次のとおり改める。「１争点１－１（本件容器が本件特許訂正発明１及び同２の技術的範囲に属するか）について
本件容器につき，本件特許訂正発明１及び同２のうち構成要件訂正Ｇを除く部分の充足性に争いはない。
そして，以下のとおり，本件容器は，構成要件訂正Ｇも充足するため，本件特許訂正発明１及び同２の各技術的範囲に属すると判断する。
(1)特許請求の範囲の文言


構成要件訂正Ｇは，「分別時においても突片部（６）が変形していることで，使用済み確認を可能にしたことを特徴とする」とするものであるが，特許請求の範囲のその他の記載とを併せて読むと，内筒部（４）の外壁に設けられた変形可能な突片部（６）が，内筒部（４）を外筒部（３）に収容する際に変形することにより，その後に内筒部（４）と外筒部（３）を分別しても，その変形が視覚的に確認可能な程度に残存すること，つまり，突片部（６）の変形残存によって，内筒部（４）が繰り出し容器として使用済みであることを確認し得ることを前提としていると解される。
(2)本件明細書の記載
本件明細書は，【発明が解決しようとする課題】につき，「この発明は，被繰り出し物の用途に応じてリュースをしてはいけない場合や，衛生面に特に配慮が必要な部材を分別後，又は，部材洗浄後にも特定可能な構造の繰り出し容器を得ようとするものである。」（段落【０００８】）とした上，【課題を解決するための手段】として，「内筒部４の外壁に変形可能な突片部６を設け，内筒部４を外筒部３に収容する際に，突片部６を変形させ，分別時の使用済み確認を可能にした」（段落【０００９】），「このように，容器の分別後には突片部６が変形しているので使用済み部材であることを容易に確認することができる。」（段落【００１０】）と記載されている。これら記載は，特許請求の範囲に基づく上記(1)の解釈と整合するものといえる。
(3)構成要件訂正Ｇの解釈
以上によれば，構成要件訂正Ｇは，内筒部（４）の外壁に設けられた突片部（６）につき，内筒部（４）の外筒部（３）への収容時に生じる変形が，内筒部（４）と外筒部（３）の分別後にも，視覚的に確認可能な程度残存していることを求めるものと解される。
(4)本件容器の構成
前記判断の基礎となる事実，証拠（甲５１，乙２１，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，本件容器の構成につき，以下の事実が認められる（本件図面［甲５１］は，被控訴人らが日本国内で販売する口紅のうち商品名「ランコム」の口紅容器に係るものであるが，これと本件容器との間には，以下の認定の範囲において構成上の差異はない。）。
本件容器の内側部材の外周面には，容易に曲げることができる水平方向に突き出した突状部が設けられている。当該突状部は，内側部材底部と内側部材を回転させる回転台が相互に接続する周囲縁上に４片設けられており，薄片状のポリプロピレン（ＰＰ）又は同程度の弾性を有するプラスチックでできている。これら４片の突状部は，内側部材の長手軸に対して直交し，かつ，互いに直交する２本の軸線のそれぞれに対して線対称に設けられており，一方の軸線からの距離が他方の軸線からの距離よりやや離れて設けられている。本件容器を組み立てた状態，すなわち，内側部材が外側部材により外側を覆われた状態で，いずれの突状部も，回転台側に折れ曲がっている。一旦組み立てた本件容器を分解した場合，回転台側に押し倒された突状部は復元力により元の起立した状態に戻ろうとするが，塑性変形した分は元に戻らず，折れ曲がった状態が視覚的に確認できる程度残存する。
(5)充足性の判断
本件容器の「内側部材」は本件特許訂正発明１の「内筒部（４）」に，「外側部材」は「外筒部（３）」に当たり，「突状部」は，「内筒部（４）の外壁に設けられた突片部」に当たる。そして，当該「突状部」は，本件容器を組み立てた状態で，回転台側に折れ曲がる上，本件容器の分解後も，それら突状部は水平方向には戻らず，折れ曲がった状態が視覚的に確認できる程度残存すると認められるから，構成要件訂正Ｇの求める構成，つまり，突片部（６）の変形が，内筒部（４）と外筒部（３）の分別後にも，視覚的に確認可能な程度に残存するとの構成を備えており，同構成要件を充足するといえる。
(6)小括
したがって，本件容器は，本件特許訂正発明１及び同２の全ての構成要件を充足しており，それらの技術的範囲に属するといえる。」
(2)原判決５３頁２２行目の「本件特許発明１及び同２」を「本件特許訂正発明１及び同２」に，５４頁１５行目の「本件特許発明」を「本件特許訂正発明」に改める。
(3)原判決５４頁２０行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「３争点１－４（先使用による通常実施権の消滅）について控訴人らは，被控訴人らが先使用による通常実施権を有したとしても，当該通常実施権は，消滅していると主張する。
しかし，控訴人らの主張は，以下のとおり，採用できない。特許法７９条は，特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は，その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において，通常実施権を有すると規定する。前記２のとおり，被控訴人らは，平成１９年３月１日に本件特許が出願された際，本件特許訂正発明１及び同２の技術的範囲に属する本件容器を備えた本件口紅を輸入し，もって「現に日本国内においてその発明の実施である事業」をしていたと認められる。そして，被控訴人らの輸入行為は，販売等に係る事業を目的とするものであること，被控訴人らは，その後本件容器を備えた本件口紅の輸入は行っていないが，控訴人Ｘが特許権侵害の事実を発見したとする平成２３年１月においても，店頭で入手が可能な状態に置かれているとおり，本件容器を備えた本件口紅の販売が継続されていること，被控訴人らは，別のブランドでも突片部を有する容器の使用を行っていること（甲１，４８，乙５，２７，証人Ａ，控訴人Ｘ，弁論の全趣旨）が認められる。これらの事情を総合すると，当該先使用による通常実施権が消滅したとの控訴人らの主張を採用することはできない。」
(4)原判決５４頁２１行目から５５頁１１行目を次のとおり改める。「４争点２－１（不正競争防止法２条１項１４号（信用毀損行為）該当性）に
ついて


前記判断の基礎となる事実（第２の１(5)）記載のとおり，控訴人Ｘは，被控訴人らの取引先に書面を送付して，被控訴人らによる本件口紅の販売等が控訴人Ｘの本件特許権を侵害する旨の事実を告知し，また控訴人ａｔｏｏは，これに沿う記事及び被控訴人らと控訴人らの紛争の経過をそのウェブサイトに掲載した。しかし，前記のとおり，被控訴人らによる本件口紅の販売等は，被控訴人らに先使用による通常実施権が成立する結果，控訴人Ｘの本件特許権を侵害するものとは認められない。加えて，第２の１(5)のとおりの，控訴人らによる被控訴人らの取引先への告知の態様は，執拗かつ広汎であり，脅迫的とも評価し得ることを考慮すれば，控訴人らの上記行為は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布」するものとして，不正競争防止法２条１項１４号の定める不正競争行為（信用毀損行為）に該当するというべきである。そして，上記書面の送付は控訴人Ｘの名によるもの，ウェブサイトへの掲載は控訴人ａｔｏｏによるものであるが，内容的に一体のものとして行われていること，控訴人Ｘは，控訴人ａｔｏｏの代表取締役であること，前記第２の１(1)のとおり，被控訴人らは「ロレアル」のブランドの下に事業を行っていることを考慮すると，上記信用毀損行為は，控訴人らが共同して，被控訴人ら各々に対して行ったものと認めるのが相当である。また，上記信用毀損行為は，期間的にも３か月ほどの間に集中して行われたこと，控訴人Ｘの意思の下に実行されたと考えられることからすれば，一連のものとして，全体として不正競争行為に該当するとするのが相当である。」
(5)原判決５５頁１２行目冒頭の「４」を「５」と改める。(6)原判決５５頁２１行目から５７頁４行目を次のとおり改める。「６争点２－３（控訴人らの故意又は過失）について証拠及び弁論の全趣旨によれば，上記の認定事実に加えて，①控訴人Ｘは，平成１９年４月下旬には，蘇州シャ・シン社から，本件容器と同一の部位に同一形状の突状部を付けた容器図面を見せられ，当該突状部につき同社が日本で権利化している旨の説明を受けた上，同年６月にはそれが甲１９考案に係る平成１７年１０月１９日登録の実用新案権であることも知らされたこと（前記２(2)），②控訴人Ｘは，平成２２年６月２２日，特許庁に対し判定の請求をし（甲３２），特許庁は，同年１０月２９日付けで，「繰り出し容器」が本件特許権の技術的範囲に属する旨の判定をしたこと（甲２４），③被控訴人らが本件特許権について先使用権を有するとの主張は，本件の訴状に至って初めてされたもので，前記判定の際の答弁書（甲３３）にも，先行する仮処分（前記第２の１(6)のとおり）の際にも，主張されることはなかったこと，以上の各事実が認められる。
このように，控訴人Ｘは，特許庁から，「繰り出し容器」が本件特許権の技術的範囲に属する旨の判定を得ており，また，先使用権に関する主張は信用毀損行為の時点ではされてはいなかった。しかし，前記第２の１(5)のとおりの，控訴人らによる本件特許権を侵害するものであるとの告知が，被控訴人らの取引先に対してされていること，また，告知の態様は，執拗かつ広汎で，脅迫的と評価し得るようなものであったことをも考慮すれば，控訴人Ｘ及び同人が代表取締役を務める控訴人ａｔｏｏの行為は，過失に基づく信用毀損行為であるというべきである。
７争点２－４（被控訴人らの損害）について
(1)無形損害
控訴人らの前記信用毀損行為により被控訴人らが被った無形損害は，控訴人らの信用毀損行為の態様，回数，内容に加えて，本件口紅は本件特許訂正発明の技術的範囲に属するものの，被控訴人らに先使用権が発生する結果，本件特許権の侵害とならないことなど本件における諸般の事情を総合考慮し，被控訴人ら各自につき１００万円と認めるのが相当である。
(2)弁護士費用
本件訴訟の内容，難易度，金員請求に加えて差止請求も認容すべきことなど，本件における諸般の事情を総合考慮し，控訴人らの前記信用毀損行為と相当因果関係のある弁護士費用は，被控訴人ら各自につき１０万円と認めるのが相当である。
(3)その他の損害
被控訴人らは，他にも信用回復のための費用等を損害として主張するが，既に上記(1)及び(2)で評価した範囲を超えて，別途損害が生じたと認めるに足りる証拠はない。
(4)損害額の合計
したがって，被控訴人らが被った損害額の合計は，それぞれ１１０万円ずつである。
(5)連帯債務関係
控訴人らの信用毀損行為は，客観的に関連共同して行われたものであるから，控訴人らは，被控訴人ら各自に対し，上記損害を連帯して賠償すべき責任を負うものといえる。」
(7)原判決５７頁５行目冒頭の「７」を「８」に改める。
２結論
以上によれば，被控訴人らの請求は，(1)控訴人Ｘに対する本件特許権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことの確認請求，(2)①控訴人らに対する差止請求，③控訴人らに対する各１１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払請求の限度で理由があり，その余の被控訴人らの請求は理由がなく棄却するべきであるから，原判決を変更することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
（別紙）
商品目録
商品名メイベリン   ウォーターシャイニーピュアダイヤモンド（同商品のうち，同商品の繰り出し容器の内筒部の外壁に突片部があるタイプ）
輸入者日本ロレアル株式会社
（別紙）
特許権目録
名    称繰り出し容器
出願日    平成１９年３月１日
出願番号特願２００７－８９３７５
登録日    平成２１年８月１４日
特許番号特許第４３５６９０１号
（別紙）
謝罪文目録（被控訴人ら請求）＜掲載省略＞
（別紙）
信用回復措置対象アドレス目録＜掲載省略＞
別紙本件口紅輸入経過表＜掲載省略＞


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人高野嘉雄，同堀和幸，同池田良太の上告趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人本人の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，職権で判断する。
原判決及びその是認する第１審判決の認定によれば，本件は，精神科の医師である被告人が，少年事件について，家庭裁判所から，鑑定事項を「１少年が本件非行に及んだ精神医学的背景，２少年の本件非行時及び現在の精神状態，３    その他少年の処遇上参考になる事項」として，精神科医としての知識，経験に基づく，診断を含む精神医学的判断を内容とする鑑定を命じられ，それを実施したものであり，そのための鑑定資料として少年らの供述調書等の写しの貸出しを受けていたところ，正当な理由がないのに，同鑑定資料や鑑定結果を記載した書面を第三者に閲覧させ，少年及びその実父の秘密を漏らしたというものである。所論は，鑑定医が行う鑑定はあくまでも「鑑定人の業務」であって「医師の業務」ではなく，鑑定人の業務上知った秘密を漏示しても秘密漏示罪には該当しない，本件で少年やその実父は被告人に業務を委託した者ではなく，秘密漏示罪の告訴権者に当たらない旨主張する。
しかし，本件のように，医師が，医師としての知識，経験に基づく，診断を含む医学的判断を内容とする鑑定を命じられた場合には，その鑑定の実施は，医師がその業務として行うものといえるから，医師が当該鑑定を行う過程で知り得た人の秘密を正当な理由なく漏らす行為は，医師がその業務上取り扱ったことについて知り得た人の秘密を漏示するものとして刑法１３４条１項の秘密漏示罪に該当すると解するのが相当である。このような場合，「人の秘密」には，鑑定対象者本人の秘密のほか，同鑑定を行う過程で知り得た鑑定対象者本人以外の者の秘密も含まれるというべきである。したがって，これらの秘密を漏示された者は刑訴法２３０条にいう「犯罪により害を被った者」に当たり，告訴権を有すると解される。以上によれば，少年及びその実父の秘密を漏らした被告人の行為につき同罪の成立を認め，少年及びその実父が告訴権を有するとした第１審判決を是認した原判断は正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見との関係で，次の点を補足しておきたい。１医師法１７条にいう医業の内容となる医行為のうち，患者に対して診察・治療を行うという臨床としての職務（以下「基本的な医行為」という。）においては，医師は，患者等との間で信頼関係があり（緊急搬送された意識不明の患者との間でも，合理的な意思の推測により信頼関係の存在は認められよう。），それを基に患者の病状，肉体的・精神的な特徴等というプライバシー等の秘密や，治療等の関係で必要となる第三者の秘密に接することになり，基本的な医行為は，正にそのような秘密を知ることを前提として成り立つものである。刑法１３４条の秘密漏示罪の趣旨は，医師についていえば，医師が基本的な医行為を行う過程で常に患者等の秘密に接し，それを保管することになるという医師の業務に着目して，業務上取り扱ったことについて知り得た人の秘密を漏らすことを刑罰の対象としたものである。したがって，同条は，第一次的には，このような患者等の秘密を保護するため，第二次的（あるいは反射的）には，患者等が安心して医師に対し秘密を開示することができるようにし，医師の基本的な医行為が適正に行われるようにすることを企図し，いわば医師の業務自体を保護することも目的として制定されたものといえる。
同条が，医師以外にも同じような業務の特徴を有する職業に就いている者を限定列挙しているのも，その趣旨である。
２ところで，医師が鑑定人に選任された場合についてみると，基本的な医行為とは異なり，常に上記のような信頼関係に立って鑑定対象者等のプライバシー等の秘密に接することになるわけではなく，更には，臨床医としての知識，経験に基づき，書面上の検討のみで鑑定人としての見解を述べるような場合（いわゆる書面鑑定の場合）もあり得るところであり，これも医師の業務ではある。しかし，このような場合には，対象者等との信頼関係が問題にならないこともあるが，鑑定資料を見ることにより対象者等のプライバシー等に接することはあり得よう。この点は，医師以外の，例えば行動心理学の専門家が鑑定人に選任された場合も同様であろう。ところが，この場合，鑑定人がたまたま医師であるときは，鑑定人の業務遂行中に知り得た他人の秘密を公にすれば刑罰の対象となるが，行動心理学の専門家であれば刑罰の対象にならないという状況が生ずることになり，その差異ないし不均衡をどう考えるかが気になるところである。
３この点については，医師の業務のうち，基本的な医行為ないしそれに類する行為を行う過程で知り得た秘密，すなわち患者等との信頼関係に基づき知り得た秘密のみが，刑法１３４条にいう「秘密」に当たると解し，上記の書面鑑定の場合や，基本的な医行為とはいえない業務，例えば伝染病の予防等の観点から死体を解剖したデータに基づく診断書の作成の過程で知り得た秘密等はこれに当たらないとする解釈が考えられる。この解釈は，同条の立法趣旨を徹底するものであり，他の例でいえば，ある弁護士が，本来の業務である弁護活動とは別に弁護士であるがゆえに所属弁護士会の重要な会務を行うことになり，その過程で知り得た他人の秘密については，弁護士と依頼者との間の信頼関係に基づき知り得たものではないので，ここでいう「秘密」に当たらず，それを漏らしたとしても刑罰の対象にはならないとするのは，それが弁護士の業務に当たらないとする理由もあるが，上記信頼関係とは関係のない場面で知り得た秘密であることも，実質的な理由ではないかと考える。
４もっとも，このような考えは，刑法１３４条所定の「秘密」を，立法趣旨に従って目的論的に限定解釈するものであるが，文理上の手掛かりはなく，解釈論としては無理であろう。
そうすると，この問題は次のように考えるべきではないだろうか。医師は，基本的な医行為が業務の中核であり，その業務は，常に患者等が医師を信頼して進んで自らの秘密を明らかにすることによって成り立つものである。医師は，そのような信頼がされるべき存在であるが，医師の業務の中で基本的な医行為とそれ以外の医師の業務とは，必ずしも截然と分けられるものではない。例えば，本件においても，被告人は，鑑定人として一件記録の検討を行うほか，少年及び両親との面接，少年の心理検査・身体検査，少年の精神状態についての診断を行い，少年の更生のための措置についての意見を述べることが想定されているところであり，この一連の作業は，少年に対する診察と治療といった基本的な医行為と極めて類似したものである。


平成２３年７月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年（ワ）第１３７８０号慰謝料請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月１３日
判              決
神奈川県相模原市＜以下略＞
原              告        株式会社イー・ピー・ルーム
東京都千代田区＜以下略＞
被              告        国同指定   代理人                               板      崎      一      雄同                        千      田      幸      司同                        佐      藤      一      行同                        大      江      摩弥    子同                        北      村      弘      樹
東京都中央区＜以下略＞
被              告        Ａ同訴訟代理人弁護士        池      田      竜      一
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求及び答弁
１請求
(1)被告らは，原告が有していた優先権主張を伴う特許を，特許法第４１条「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす。」旨の規定に違反して取消し，原告に被らせた損害のうち取り敢えず慰謝料として，被告らは，原告に対し，連帯して金４０万円及びこれに対する本訴状送達日の翌日である平成２３年５月１０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(2)仮執行宣言
２答弁（被告国）
(1)本案前の答弁
原告の被告国に対する訴えを却下する。
(2)本案の答弁
ア原告の被告国に対する請求を棄却する。
イ仮執行宣言を付する場合は，
(ア)担保を条件とする仮執行免脱宣言
(イ)執行開始時期を判決が被告国に送達された後１４日経過した時とする。
３本案の答弁（被告Ａ）
原告の被告Ａに対する請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件における原告の主張は，別紙「訴状」，「請求の原因」記載のとおりであり，その要旨は，特許第２６４０６９４号の特許（以下「本件特許」という。）の特許権者として設定登録されていた原告が，被告国，及び，本件特許に対する異議申立てにおいて本件特許を取り消す旨の決定をした審判官の合議体の審判長であった被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し，被告Ａが，別紙「訴状」添付の取消理由通知書（以下「本件通知書」という。）を送付した上，上記決定をしたことが不法行為に該当する等と主張して，被告らに対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償請求として，連帯して慰謝料４０万円（一部請求）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２３年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠を項目の末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，印刷機械，放電加工機の設計製図，製造販売等を目的とする株式会社である。
イ被告Ａは，元特許庁審判官であり，平成１５年４月１日，特許庁を退職し，弁理士登録をした者である。
(2)本件特許（甲１～３，７）
ア(ア)原告は，平成２年９月１８日，特許出願（出願番号平２－２３９６２）に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明に基づき，平成５年法律第２６号による改正前の特許法（以下「平成５年改正前特許法」という。）４２条の２第１項による優先権の主張をし，発明の名称を「加圧及び通電装置」とする特許出願（出願番号平２－２４８０８５，以下「本件特許出願」という。）をした。
(イ)本件特許出願は，平成４年１月１４日，公開特許公報（平成４年特許公開第９４０５号，以下「本件公開公報」という。）により出願公開された。
イ(ア)原告は，平成７年３月１４日，本件特許出願について，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法４８条の３第１項に基づく出願審査の請求をするとともに，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１７条１項に基づく同日付け手続補正書による補正（以下「本件第１補正」という。）をした。
(イ)審査官は，平成９年２月７日，特許法５１条に基づき，本件特許出願につき，特許をすべき旨の査定をした。
ウ(ア)特許庁長官は，平成９年５月２日，平成１０年法律第５１号による改正前の特許法６６条に基づき，特許権（特許第２６４０６９４号。本件特許。なお，発明の名称は「放電焼結装置」である。）の設定登録をした。
(イ)本件特許について，平成９年８月１３日，特許公報が発行された。
(3)取消決定（甲５，乙１）


ア本件特許については，平成１０年２月１３日，特許庁長官に対し，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「平成１４年改正前特許法」という。）１１３条以下に基づく異議申立てがされた（平成１０年異議第７０６８２号，以下「本件異議申立て」という。）。イ本件異議申立てについての審判官（以下「本件審判官」という。）の合議体（以下「本件合議体」という。）の審判長は被告Ａであった。ウ被告Ａは，特許庁審判官（審判長）として，原告に対し，平成１２年５月１６日，別紙「訴状」添付の同月２８日付け本件通知書を発送した。本件通知書には，「２．本件発明」，「特許第２６４０６９４号の出願日は，平成７年３月１４日（平成１１年９月２６日付け取消理由通知書２．出願日（要旨変更）についてに述べたとおり。）とみなされ，その特許の請求項１乃至３に係る発明は，それぞれ，その特許請求の範囲の請求項１乃至３により特定されるとおりのものである。」との記載がある。エ本件合議体は，平成１３年７月４日付けで，本件特許を取り消す旨の決定（以下「本件取消決定」という。）をし，同決定書の謄本は，同月２４日に原告に送達された。その理由の要旨は，本件特許出願に係る平成７年３月１４日付けの本件第１補正は，明細書又は図面の要旨を変更するものであり，本件特許出願の出願日は，同日とみなされるから，本件特許の発明は，その出願前に頒布された刊行物１である本件公開公報（平成４年特許公開第９４０５号）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許に係る発明は，特許法２９条２項に違反し，平成１４年改正前特許法１１３条２号に該当するというものである。なお，当初明細書等に記載した事項を補正した結果，要旨変更でないというためには，補正した事項が公知であることでは足りず，当初明細書等の記載からみて自明な事項でなければならないが，本件では，これに該当しないとした。
(4)取消訴訟（乙６，７）
ア原告は，本件取消決定について，平成１３年，東京高等裁判所に対し，特許庁長官を被告として，本件取消決定の取消しを求める訴訟を提起し（同年（行ケ）第３６９号，特許取消決定取消請求事件），本件取消決定は，本件第１補正について，平成５年法律第２６号附則２条によりなお従前の例によるとされる平成５年改正前特許法４１条を適用せず，明細書又は図面の要旨を変更するものと誤って判断したものであり，違法として取り消されるべきであると主張した。
イ東京高等裁判所は，平成１５年４月９日，原告の請求を棄却する旨の判決（以下「本件取消訴訟判決」という。）をした。その理由の要旨は，本件第１補正により補正した事項は，当初明細書等の記載から自明であるとは認められないから，本件第１補正は明細書又は図面の要旨を変更するものであるとした本件取消決定の判断に誤りはなく，他に本件取消決定を取り消すべき瑕疵は見当たらないというものである。
ウ原告は，本件取消訴訟判決について，平成１５年，最高裁判所に対し，上告及び上告受理申立てをしたが（同年（行ツ）第１９７号，同年（行ヒ）第２０３号），最高裁判所は，同年１０月９日，上告棄却及び上告不受理の決定をし，本件取消決定が確定した。
(5)被告国に対する損害賠償請求訴訟（乙２～４）原告は，平成１６年９月２１日，東京地方裁判所に対し，本件取消決定は，本件審判官が故意又は過失により職務上の義務に違反して行った国賠法１条１項の違法行為に該当するとして，被告国に対して損害賠償を求める訴訟を提起したが（同年（ワ）第１９９５９号損害賠償請求事件，以下「被告国前訴」という。），同裁判所は，平成１６年１２月１０日，原告の請求を棄却する旨の判決をした。原告は，同月２１日，東京高等裁判所に対し，控訴したが（平成１７年（ネ）第１６２号），同裁判所は，平成１７年３月３０日，控訴を棄却する旨の判決をし，その後，確定した。
(6)被告Ａに対する損害賠償請求訴訟（弁論の全趣旨）原告は，平成２２年，東京地方裁判所に対し，被告Ａに対する損害賠償を求める訴訟を提起したが（同年（ワ）第５７２８号損害賠償請求事件，同年（ワ）第１５４８７号同請求事件，同年（ワ）第３１３４７号同請求事件，同年（ワ）第３６３５６号同請求事件，同年（ワ）第４４６００号同請求事件，同年（ワ）第４７０７４号慰謝料請求事件，同年（ワ）第４８１４３号同請求事件，以下「被告Ａ前訴」という。），同裁判所は，いずれも原告の請求を棄却する旨の判決をし，その後，確定した。
(7)本件訴訟の提起等（乙９）
ア原告は，平成２３年３月２３日，東京地方裁判所に対し，被告らに対する損害賠償を求める訴訟を提起した（同年（ワ）第９２４８号慰謝料請求事件）。
イ原告は，同年４月２６日，東京地方裁判所に対し，被告らに対する損害賠償を求める本件訴訟を提起した。
３当事者の主張
(1)原告
ア請求原因
被告国は，国の公権力の行使にあたる特許庁審判官審判長の被告Ａが，本件特許について，次のとおり，故意又は過失により，平成５年改正前特許法４１条に違反して本件取消決定をし，原告に慰謝料４０万円の損害（一部請求）を与えたから，国賠法１条１項に基づき損害を賠償する義務を負い，被告Ａは，被告国と不真正連帯の関係にある。(ア)本件第１補正は，昭和６３年当時公知であった技術を応用したものであり，当初明細書等に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加ないし変更する補正であるから，平成５年改正前特許法４１条により明細書の要旨を変更しないものとみなされる。したがって，本件通知書及び本件取消決定による要旨変更の認定は誤りである。(イ)そうすると，本件特許出願の出願日は，平成５年改正前特許法４０条にかかわらず，本件第１補正をした日に繰り下がらないから，刊行物１である本件公開公報に記載された発明は，特許法２９条１項の特許出願前に頒布された公刊物に記載された発明にはあたらず，かかる発明に基づいて容易にすることができた発明は特許を受けることができないとする同法２９条２項は本件発明に適用されない。したがって，本件特許は同項に違反するとした本件通知書及び同旨の理由により本件特許を取り消した本件取消決定は誤りである。


(ウ)被告Ａは，上記のような違法な本件通知書の送付及び本件取消決定をして，原告に損害を被らせたので，被告らは原告の損害を賠償する義務がある。
イ被告らの法的主張は，争う。
(2)被告国
ア本案前の答弁の理由
被告国前訴と本件訴訟は，本件取消決定という同一の行為によって本件特許という同一の権利を侵害されたことに基づく損害（被告国前訴について逸失利益の一部，本件訴訟について慰謝料の一部）の賠償を求める点で，仮に両訴訟が一部請求でなければ，訴訟物を同一にする訴訟と解されるところ，被告国前訴と本件訴訟は，一部請求であるため，訴訟物が異なり，被告国前訴の既判力は本件訴訟には及ばないが，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されず，当該訴えは却下されるべきところ（最判平成１０年６月１２日，民集５２巻４号１１４７頁），この理は，被告国前訴及び本件訴訟についても妥当し，本件訴訟では，上記特段の事情は主張立証されていない。
したがって，本件訴えを提起することは信義則に反して許されず，本件訴えは不適法であるから，却下されるべきである。
イ原告の請求に理由がないこと
(ア)国賠法１条１項の違法とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の義務に違反することをいう（最判昭和６０年１１月２１日，民集３９巻７号１５１２頁）。
(イ)特許異議の申立てについての取消決定に国賠法上の違法があるとさ
れる場合
①平成６年法律第１１６号による特許法改正により定められ，平成１５年法律第４７号による特許法改正により廃止された「特許異議の申立ての制度」については，その審理手続は，審判官によって遂行される行政上の手続であり，その結論として示される決定は行政上の処分である。しかし，特許異議の申立てについての決定は，証拠の評価によって事実を確定し，その事実に特許法等の法令を適用して，上記特許法１１３条各号の該当性の有無を判断することをその実質的な内容とするものであり，裁判と類似した判断作用を含むものである。また，手続面においては，決定の主体，証拠調べ等について，不公平を避けるための配慮がされており，その公正を確保するために厳格な手続が定められている。さらに，取消決定については，これに対する不服申立ては東京高等裁判所の専属管轄とされており，取消決定は，いわば三審制の一審判決に類似する位置付けを与えられていると見ることができ，再審という救済手段も存在する。
②このように特許異議の申立てについての取消決定は，その性質は行政上の手続であるが，裁判と類似した判断作用を含み，公正確保のために厳格な手続が定められており，取消訴訟等の不服申立手段も認められていることから，特許異議の申立てについての取消決定における証拠の採否，事実認定，法律の適用に違法が存する場合は，取消訴訟で是正するのが法の予定するところというべきである。③したがって，特許異議の申立てについて審判官がした取消決定について，国賠法１条１項にいう違法行為があるとして国の損害賠償責任が肯定されるためには，単に取消決定に取消訴訟等の不服申立制度によって是正されるべき法令違反等の瑕疵が存在するというだけでは足りず，違法な取消決定に対する救済を，当該不服申立制度による取消決定の是正に委ねるものとするだけでは不相当と解されるような特別の事情があることを必要とすると解すべきである（拒絶査定に対する不服の審判につき東京高判平成１２年３月２２日，東京地判平成１０年４月２７日・判例時報１６４７号１３７頁被告国前訴の判決）。
(ウ)本件取消決定に国賠法上の違法はないこと
①本件取消決定に法令違反の瑕疵は存在しないこと明細書又は図面の補正が要旨変更でないというためには，補正した事項が公知であるだけでは足りず，出願当初の明細書又は図面の記載からみて自明な事項でなければならない。
本件取消決定も，同様の判断をした上，本件第１補正による補正事項は，本件特許出願当初の明細書又は図面の記載からみて自明な事項といえないと認定したものであり，本件取消訴訟判決も，本件第１補正に係る要旨変更の判断は，本件第１補正が，本件特許出願時の技術常識を参酌して，当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるか否かを判断するものであって，補正に係る事項が公知であったか否かによって左右されない旨判示している（乙６，１７～１８頁）。したがって，本件取消決定には，原告の主張するような法令違反の瑕疵は存在しない。
②本件取消決定には取消訴訟等による是正に委ねるだけでは不相当と
解される特別な事情は存在しないこと
ａ原告が主張する瑕疵は，仮にそのような瑕疵が存在するとしても，取消訴訟において是正されるべきものであり，また，取消訴訟による是正が可能なものである。
ｂ実際，原告は，本件取消決定に対し取消訴訟を提起し，同訴訟において，本件訴訟での主張とおおむね同様の主張をしたが，東京高等裁判所は，同主張は理由がないとし，その判断が確定した。ｃ本件合議体も，本件取消決定において，前提となる事実(3)ウの判断をしたが，その際，原告の本件訴訟における主張とおおむね同様の主張は採用できないと判断した。
ｄ本件合議体の審判長であった被告Ａは，本件取消決定に先立ち，原告に対し，平成１１年９月２０日付け及び平成１２年４月２８日付けの２回にわたり，特許取消しの理由（特許法２９条２項）を通知した。本件合議体は，原告から提出された平成１１年１２月３日付け及び平成１２年６月８日付け意見書等によっても，本件特許を取り消すとした理由が解消されないことから，本件取消決定をした。ｅ以上のとおり，本件取消決定には，仮に，原告の主張するような法令違反の瑕疵があったとしても，原告の救済を取消訴訟等の不服申立制度による是正に委ねるものとするだけでは不相当と解されるような特別な事情は存在しない。
③よって，本件取消決定に法令違反の瑕疵はなく，取消訴訟等による是正に委ねるだけでは不相当と解されるような特別の事情は存在しないから，本件取消決定について，被告Ａに国賠法上違法とされるような行為があったと認める余地はない。
(エ)損害の不発生
株式会社である原告には精神的損害は観念できない。
エ消滅時効


(ア)国賠法上の損害賠償請求権の消滅時効については，同法４条により民法７２４条が適用されるところ（最判昭和３４年１月２２日・訟務月報５巻３号３７０頁），被害者が国の公権力の行使に当たる公務員としての不法行為であることを知れば，同条前段の「加害者を知った時」に当たると解される（東京高判昭和３３年１０月２１日・下民集９巻１０号２１３７頁）。本件において，原告は，遅くとも本件取消決定の送達を受けた平成１３年７月２４日には，被告Ａによる本件取消決定の事実を認識していたと認められるから，同時点までには，原告は，損害及び加害者を知っていた。
(イ)平成１６年７月２４日が経過した。
(ウ)被告国は，原告に対し，平成２３年６月１３日の本件第１回口頭弁論期日において陳述された答弁書において，上記時効を援用するとの意思表示をした。
(3)被告Ａ
ア原告の主張は争う。
イ原告は，前提となる事実(4)のとおり，本件取消決定に対する取消請求訴訟を提起したが，棄却され，前提となる事実(5)のとおり，被告国前訴として国家賠償請求訴訟を提起したが，棄却され，前提となる事実(6)のとおり，被告Ａ前訴として損害賠償請求訴訟等を提起したが，いずれも棄却された。本件訴訟は，被告Ａ前訴と同様，本件取消決定が不法行為になることを理由とする損害賠償（慰謝料）請求であり，訴訟物は同一であって，被告Ａ前訴の判決の既判力が及び，本件では基準時以後の新たな事由は認められないことから，被告Ａ前訴の既判力ある判断を前提として請求棄却の判決がなされるべきである。また，原告は，前提となる事実(7)アのとおり，被告らに対する損害賠償請求訴訟を提起しており，同訴訟において，原告は，本件訴訟の訴状を引用して主張を追加している。したがって，原告の訴えは濫訴というべきである。
ウ平成５年改正前特許法４１条の適用について
本件取消決定は，原告による本件第１補正が，「発明の構成に関する技術的事項」について，当初明細書等に記載した事項の範囲内でないものとなったと認定したものである。したがって，当初明細書等に記載していた範囲内の事項に限って適用される同法４１条の適用はない。エ本件取消決定に当たり被告Ａには不法行為はなく，被告Ａの原告に対する不法行為が成立しないことは明らかであるが，公権力の行使に当たる公務員がその職務を行うについて故意又は過失により違法に他人に損害を与えた場合，当該職務行為について公務員個人はその責任を負わないことは確立された判例であり（最判昭和３０年４月１９日・民集９巻５号５３４頁，最判昭和５３年１０月２０日・民集３２巻７号１３６７頁），本件は，例外的に公務員個人が不法行為責任を負う場合にも該当しない。
第３当裁判所の判断
１本案前の答弁について
被告国は，被告国前訴と本件訴訟は，本件取消決定という同一の行為によって本件特許という同一の権利を侵害されたことに基づく損害の賠償を求める点で，両訴訟が一部請求でなければ，訴訟物を同一にする訴訟と解され，被告国前訴と本件訴訟は，一部請求であるため，訴訟物が異なるものの，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されず，当該訴えは却下されるべきであるから（最判平成１０年６月１２日，民集５２巻４号１１４７頁），上記特段の事情の主張立証がされていない本件訴えは，不適法であると主張する。しかしながら，原告は，被告国前訴においては，本件取消決定には，特許庁の担当審判官らが，異議申立人の利益を図る目的で，同社の不利益になる特許公報及び実用新案公報を，故意又は過失により審理することなく決定した違法があり，同違法行為によって逸失利益１５億円相当の損害を被ったと主張し，一部請求として内１６０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めていたのに対し（乙２），本件訴訟においては，本件通知書の送付及び本件取消決定には，平成５年改正前特許法４１条違反の違法事由があり，同違法行為によって慰謝料の損害を被ったと主張し，一部請求として内４０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるものであるから，被告国前訴と本件訴訟では，審理の対象となる本件取消決定における審判官の違法行為及び原告が被った損害等において，いずれも内容を異にしており，本件訴訟を提起することが，実質的には被告国前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり，同前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告国の合理的期待に反し，被告国に二重の応訴の負担を強いるものということはできない。
したがって，本件訴えが信義則に反して不適法であると認めることはできず，被告国の上記主張を採用することはできない。
２被告国に対する請求について
(1)原告は，前記第２，３(1)（原告）のとおり，特許庁審判官であった被告Ａが，本件合議体の審判長として，本件異議申立てにつき平成５年改正前特許法４１条に違反して本件通知書を送付し，本件取消決定をしたことは，原告に対する不法行為を構成し，被告らは，国賠法１条１項に基づく損害賠償として慰謝料の支払義務を負うと主張する。
(2)そこで検討するに，本件通知書の違法の主張については，被告Ａが本件通知書に上記第２，２(3)ウの内容を記載し送付したことは，それによって原告の権利利益を侵害するものではなく，原告に対する何らの違法行為を構成しないから，原告の請求は理由がない。


主文
１本件訴えのうち，以下の財務会計上の行為を対象とする請求に係る部分を却下する。
（１）Ａ市が一般財団法人Ａ市公共施設管理公社に対して交付した平成２０年度，平成２１年度及び平成２４年度の補助金の各交付決定，これらの各交付決定に基づく各支出命令及びこれらの各支出命令に基づく各支出（２）Ａ市と一般財団法人Ａ市公共施設管理公社との間の平成２１年度，平成２３年度及び平成２４年度のＣテニスコートの各指定管理委託契約，平成２２年度及び平成２４年度のＡ市立総合スポーツセンターの各指定管理委託契約並びに平成２３年度及び平成２４年度のＤ緑地都市公園施設の各指定管理委託契約の締結とこれらの各指定管理委託契約に係る指定管理料の各支出命令及び各支出（ただし，平成２４年度のＣテニスコートの指定管理委託契約に係る平成２４年７月２６日以後にされた指定管理料合計２００３万５０００円の各支出命令，平成２４年度のＡ市立総合スポーツセンターの指定管理委託契約に係る同日以後にされた指定管理料合計４１２８万円の各支出命令及び平成２４年度のＤ緑地都市公園施設の指定管理委託契約に係る同日以後にされた指定管理料合計２億５７０７万９０００円の各支出命令を除く。)
（３）一般財団法人Ａ市公共施設管理公社と被告補助参加人Ｅ株式会社との間の別紙２・Ｅ関係契約目録記載の各工事等に係る契約の締結２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，一般財団法人Ａ市公共施設管理公社，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｅ株式会社及びＲに対し，それぞれ４１５万円及びこれに対する平成２５年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員をＡ市に支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１要旨
Ａ市（以下「市」という。）は，一般財団法人Ａ市公共施設管理公社（以下「市管理公社」という。）に対し，平成２０年度，平成２１年度及び平成２４年度に各補助金の交付決定，支出命令及び支出をし（以下，上記各補助金を併せて「本件各補助金」といい，本件各補助金の交付決定，支出命令及び支出を併せて「本件各補助金交付決定等」という。），市管理公社との間で，平成２１年度，平成２３年度及び平成２４年度のＣテニスコートの各指定管理委託契約，平成２２年度及び平成２４年度のＡ市立総合スポーツセンターの各指定管理委託契約並びに平成２３年度及び平成２４年度のＤ緑地都市公園施設の各指定管理委託契約（以下，これらの契約を併せて「本件各指定管理委託契約」という。）を締結し，本件各指定管理委託契約に係る指定管理料について支出命令及び支出をした。また，市管理公社は，被告補助参加人Ｅ株式会社（以下「参加人Ｅ」という。）との間で，別紙２・Ｅ関係契約目録記載の各工事等を参加人Ｅに発注する旨の各契約（以下，併せて「本件各工事等契約」といい，各個別の契約を，同目録の「番号」欄の番号に従って，「本件工事等契約１」等という。）を締結した。
本件は，市の住民である原告らが，①本件各補助金交付決定等，②本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料の各支出命令及び各支出並びに③本件各工事等契約の締結に関連して，市の執行機関である被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，以下の（１）各支払請求をするよう求める住民訴訟である（以下，（１）の支払請求を求める部分を「請求１」と，（２）の支払請求を求める部分を「請求２」と，（３）の支払請求を求める部部分
を求める部分を「請求５」という。なお，請求１と請求２とは選択的併合，請求１・２と請求３とは単純併合，請求１～３と請求４のうちのＦ〔以下「Ｆ」という。〕を相手方とする部分と請求５のうちのＦを相手方とする部分とは選択的併合，請求４のうちのＦ以外のものを相手方とする部分と請求５のうちのＦ以外のものを相手方とする部分とは選択的併合の各関係にあると解される。）。
（１）市長であったＦが，財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各補助金交付決定等をした旨の原告らの主張を前提とする，Ｆを相手方とする不法行為に基づく損害賠償請求としての損害金１１２万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年９月１８日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の市への支払請求（２）市は市管理公社に対して本件各補助金のうち市管理公社が参加人Ｅとの間で締結した本件工事等契約１，２及び４（以下，これらを併せて「本件各工事等契約（補助金関係）」という。）の代金相当額のうち１１２万円の返還請求権ないし精算請求権を有していたにもかかわらず，Ｆは上記請求権の行使を違法に怠っていた旨の原告らの主張を前提とする，Ｆを相手方とする不法行為に基づく損害賠償請求としての損害金１１２万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年９月１８日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の市への支払請求（３）Ｆが，財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各指定管理委託契約を締結し，指定管理料について支出命令及び支出をした旨の原告らの主張を前提とする，Ｆを相手方とする不法行為に基づく損害賠償請求としての損害金３０３万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年９月１８日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の市への支払請求


（４）Ｆ，市管理公社，市管理公社の理事長であったＧ（以下「Ｇ」という。），副理事長であったＨ，Ｉ及びＪ（以下「Ｊ」という。），常務理事であったＫ，Ｌ及びＭ，公園管理センター所長であったＮ，事務局長であったＯ，事務局次長であったＰ及びＱ，参加人Ｅ並びに参加人Ｅ代表者である被告補助参加人Ｒ（以下「参加人Ｒ」といい，Ｆから参加人Ｒまでの上記１５名を併せて「Ｆほか１４名」という。）が，財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各工事等契約を締結した旨の原告らの主張を前提とする，Ｆほか１４名を相手方とする共同不法行為に基づく損害賠償請求としての損害金４１５万円及びこれに対する共同不法行為の後の日である平成２５年９月１８日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の
市への連帯支払請求
（５）Ｆほか１４名が，違法に本件各工事等契約を締結し，それによって市が損害を被ったため，市はＦほか１４名に対して不法行為（共同不法行為）に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，被告は上記請求を違法に怠っている旨の原告らの主張を前提とする，Ｆほか１４名を相手方とする共同不法行為に基づく損害賠償請求としての損害金４１５万円及びこれに対する共同不法行為の後の日である平成２５年９月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の市への連帯支払請求２前提となる事実等（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
（１）当事者等
ア原告らは，市の住民である。
イ被告は，市の執行機関（市長）である。
ウＦは，平成１７年４月から平成２３年１２月２４日までの間，市の助役・副市長を務め，同月２５日から平成２７年１２月２４日までの間，市長を務めていた。
エ市管理公社は，市と密接な連携を保ち，市が設置する公の施設（以下，単に「施設」という。）の管理運営について協力し施設の設置目的を効果的に達成するとともに，施設の利用の拡大を図り，もって市民の福祉の増進に寄与することを目的として市が出資して設立した一般財団法人であり，この目的を達成するため，施設の管理運営に関する事業等を行っている。（乙３）
Ｇは，平成２０年５月から平成２５年９月２７日までの間，市管理公社の理事長を務めていた。
Ｈは，平成２０年５月から平成２２年５月までの間，Ｉは，同月から平成２４年５月までの間，Ｊは，同月から平成２５年９月２７日までの間，それぞれ，市管理公社の副理事長を務めていた。（乙３２）Ｋ及びＬは，平成２０年５月から平成２４年５月までの間，市管理公社の常務理事を務めていた。
Ｍは，平成２４年５月から平成２５年５月２９日までの間，市管理公社の常務理事を務め，同月３０日から，市管理公社の理事を務めていた。Ｏは，平成２０年度から平成２４年度までの間，市管理公社の事務局長を務めていた。
Ｐは，平成２２年度から市管理公社の事務局次長を務め，同年度から平成２３年度までの間は，Ａ市立総合スポーツセンター（以下「本件スポーツセンター」という。）の課長を兼務していた。
Ｑは，平成２４年度当時，市管理公社の事務局次長と本件スポーツセンターの課長を兼務していた。
Ｎは，市管理公社の一部署である公園管理センターの平成２０年度の所長代理を務め，平成２１年度から，公園管理センターの所長を務めていた。オ参加人Ｅは，大阪府Ｂ市に本店を置き，土木工事業等を営む株式会社であり，参加人Ｒは，参加人Ｅの代表取締役を務めている。（甲２５）
（２）本件各補助金交付決定等
ア市長であったＳ（以下「Ｓ」という。）は，市管理公社に対する平成２０年度の補助金として８億３６１９万９０００円を交付する旨の決定をし，同年４月１日付けで，市管理公社の理事長であったＦに対し，これを通知して，その後，補助金（以下「本件平成２０年度補助金」という。）の支出命令及び支出がされた（以下，本件平成２０年度補助金の交付決定，支出命令及び支出を「本件平成２０年度補助金交付決定等」という。）。
（甲１５）
イ市長であったＳは，市管理公社に対する平成２１年度の補助金として３億９９５１万３０００円を交付する旨の決定をし，同年４月１５日付けで，市管理公社の理事長であったＧに対し，これを通知して，その後，補助金（以下「本件平成２１年度補助金」という。）の支出命令及び支出がされた（以下，本件平成２１年度補助金の交付決定，支出命令及び支出を「本件平成２１年度補助金交付決定等」という。）。（甲１６）ウ市長であったＦは，市管理公社に対する平成２４年度の補助金として３億９０２２万１０００円を交付する旨の決定をし，同年４月１２日付けで，市管理公社の理事長であったＧに対し，これを通知して，その後（正確な年月日は本件全証拠によっても明らかではない。），補助金（以下「本件平成２４年度補助金」という。）の支出命令及び支出がされた（以下，本件平成２４年度補助金の交付決定，支出命令及び支出を「本件平成２４年度補助金交付決定等」という。）。（甲１７）
（３）本件各指定管理委託契約の締結等
アＡ市指定管理者による公の施設の管理に関する条例９条１項は，指定管理者は，毎年度の開始前に，事業計画（指定の期間内における管理の業務の実施方法，見込まれる経費の概算とその財源その他必要事項について定める計画をいう。）に基づき，当該年度における管理の業務の実施に関する協定（以下「年度協定」という。）を市長と締結しなければならない旨定めている。（乙４）


イ（ア）市（市長Ｓ）は，平成２１年４月１日，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，期間を同日から平成２６年３月３１日までとして，市管理公社をＣテニスコート（以下「本件テニスコート」という。）についての地方自治法２４４条の２第３項の指定管理者（以下，単に「指定管理者」という。）とすること等を内容とする本件テニスコートの管理に関する基本協定（以下「本件テニスコート基本協定」という。）を締結した。なお，本件テニスコート基本協定においては，業務の対象となる管理物件の内容は，指定管理業務仕様書に定めるとおりとされていた。（甲１３）
（イ）市（市長Ｓ）は，平成２１年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件テニスコート基本協定に基づき，指定管理料を２６０４万７０００円（消費税分を含む。以下，各指定管理料や契約代金について，同じ。）として，平成２１年度の年度協定である本件テニスコートの指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２１年度テニスコート指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の部長又は課長は，同年５月１日頃から平成２２年３月１８日頃までの間に，合計２６０４万７０００円の支出命令をし，平成２１年度中に，同額が支出された。（甲２０，乙２２，２３の１～１１）（ウ）市（市長Ｓ）は，平成２３年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件テニスコート基本協定に基づき，指定管理料を２９８３万５０００円として，平成２３年度の年度協定である本件テニスコートの指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２３年度テニスコート指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の課長は，同月４日頃から平成２４年３月２日頃までの間に，合計２９８３万５０００円の支出命令をし，平成２３年度中に，合計２９８３万５０００円が支出された。なお，上記の支出命令のうち，平成２３年１２月２５日以後にされたものの支出命令額は，合計８３３万５０００円であった。（甲２１，乙２４，２５の１～１２）
（エ）市（市長Ｆ）は，平成２４年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件テニスコート基本協定に基づき，指定管理料を２９８３万５０００円として，平成２４年度の年度協定である本件テニスコートの指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２４年度テニスコート指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の課長は，同月３日頃から平成２５年３月１日頃までの間に，合計２９８３万５０００円の支出命令をし，平成２４年度中に，合計２９８３万５０００円が支出された。なお，上記の支出命令のうち，平成２４年７月２６日以後にされたものの支出命令額は，合計２００３万５０００円であった。（甲２２，乙２６，２７の１～１２）
ウ（ア）市（市長Ｓ）は，平成２１年４月１日，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，期間を同日から平成２６年３月３１日までとして，市管理公社を本件スポーツセンターについての指定管理者とすること等を内容とする本件スポーツセンターの管理に関する基本協定（以下「本件スポーツセンター基本協定」という。）を締結した。なお，本件スポーツセンター基本協定においては，業務の対象となる管理物件の内容は，指定管理業務仕様書に定めるとおりとされていた。（甲１４）（イ）市（市長Ｓ）は，平成２２年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件スポーツセンター基本協定に基づき，指定管理料を５８８２万４０００円として，平成２２年度の年度協定である本件スポーツセンターの指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２２年度スポーツセンター指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の部長又は課長は，同月５日頃から平成２３年３月１７日頃までの間に，合計５８８２万４０００円の支出命令をし，平成２２年度中に，同額が支出された。（甲２３，乙２８，２９の１～１２）（ウ）市（市長Ｆ）は，平成２４年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件スポーツセンター基本協定に基づき，指定管理料を６１０４万円として，平成２４年度の年度協定である本件スポーツセンターの指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２４年度スポーツセンター指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の部長又は課長は，同月１７日頃から平成２５年３月１７日頃までの間に，合計６１０４万円の支出命令をし，平成２４年度中に，同額が支出された。なお，上記の支出命令のうち，平成２４年７月２６日以後にされたものの支出命令額は，合計４１２８万円であった。（甲２４，乙３０，３１の１～１２）
エ（ア）市（市長Ｓ）は，平成２１年４月１日，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，期間を同日から平成２６年３月３１日までとして，市管理公社をＤ緑地都市公園施設（以下「本件公園施設」という。）についての指定管理者とすること等を内容とする本件公園施設の管理に関する基本協定（以下「本件公園施設基本協定」といい，本件テニスコート基本協定及び本件スポーツセンター基本協定と併せて「本件各基本協定」と総称する。）を締結した。なお，本件公園施設基本協定においては，業務の対象となる管理物件の内容は，指定管理業務仕様書に定めるとおりとされていた。（甲１２）
（イ）市（市長Ｓ）は，平成２３年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件公園施設基本協定に基づき，指定管理料を３億５９８５万９０００円として，平成２３年度の年度協定である本件公園施設の指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２３年度公園施設指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の部長は，同月４日頃から平成２４年３月２日頃までの間に，合計３億５９８５万９０００円の支出命令をし，平成２３年度中に，同額が支出された。なお，上記の支出命令のうち，平成２３年１２月２５日以後にされたものの支出命令額は，合計１億０８４５万９０００円であった。（甲１８，乙１８，１９の１～１２）


（ウ）市（市長Ｆ）は，平成２４年４月１日付けで，市管理公社（理事長Ｇ）との間で，本件公園施設基本協定に基づき，指定管理料を３億６５６７万９０００円として，平成２４年度の年度協定である本件公園施設の指定管理委託契約を締結し（以下「本件平成２４年度公園施設指定管理委託契約」という。），これを受けて専決権者である市の部長は，同月３日頃から平成２５年３月１日頃までの間に，合計３億６５６７万９０００円の支出命令をし，平成２４年度中に，同額が支出された。なお，上記の支出命令のうち，平成２４年７月２６日以後にされたものの支出命令額は，合計２億５７０７万９０００円であった。（甲１９，乙２０，２１の１～１２）
（４）本件各工事等契約の締結
市管理公社は，別紙２・Ｅ関係契約目録の「契約年月日」欄記載の各暦日に，参加人Ｅとの間で，同目録の「業務名」欄記載の内容の各工事等を，同目録の「工期」，「契約金額（円）」の各欄記載の各工期及び各代金額で，それぞれ参加人Ｅに発注する旨の本件各工事等契約を締結した。（甲１）
（５）監査請求
ア原告らを含む市の住民ら（以下「原告ら等」という。）は，平成２５年７月２６日，市監査委員に対し，本件各工事等契約が違法に締結されたなどとして，関係者に対する損害賠償請求をすることを求めて監査請求を行った（以下「本件監査請求」という。）。（甲１）
イ市監査委員は，同年８月９日付けで，原告Ｔ（以下「原告Ｔ」という。）に対し，本件監査請求は不適法であり却下する旨を通知した。（甲２）
（６）本件訴訟の提起
原告らは，平成２５年９月５日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，①本件訴えのうち，請求４に係る部分の適法性（請求４に係る本案前の争点・争点１），②監査請求前置の有無（請求１～５に係る本案前の争点・争点２），③本件各補助金交付決定等との関係でのＦの不法行為責任の成否（特に，Ｆが財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各補助金交付決定等をしたか，また，それらによる市の損害の有無及び額。請求１に係る本案の争点・争点３），④本件各工事等契約（補助金関係）の代金相当額のうち１１２万円の返還請求権ないし精算請求権の行使の懈怠との関係でのＦの不法行為責任の成否（特に，上記１１２万円の返還請求権ないし精算請求権の存否。請求２に係る本案の争点・争点４），⑤本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料の各支出命令及び各支出との関係でのＦの不法行為責任の成否（特に，Ｆが財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各指定管理委託契約を締結し，指定管理料の各支出命令及び各支出をしたか，また，それらによる市の損害の有無及び額。請求３に係る本案の争点・争点５），⑥本件各工事等契約の締結との関係でのＦほか１４名による財務会計法規上の義務違反に係る共同不法行為責任の成否（特に，Ｆほか１４名が財務会計法規上の義務に違反し違法に本件各工事等契約を締結したか，また，それらによる市の損害の有無及び額。請求４に係る本案の争点・争点６）及び⑦本件各工事等契約の締結との関係でのＦほか１４名の共同不法行為責任の成否等（特に，Ｆほか１４名が違法に本件各工事等契約を締結したか，また，それによる市の損害の有無及び額。請求５に係る本案の争点・争点７）であり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
（１）争点１（本件訴えのうち，請求４に係る部分の適法性）
（原告らの主張）
市は，市管理公社に全額出資しており，市の支配率は１００％である。そもそも，市管理公社は，公共施設のより効果的な管理運営を図るために市の業務であったものを分離し担当するものであって，市管理公社の業務は，市と同様に効率的経済的でなければならない。そして，市管理公社の管理運営の得失は，最終的に市に帰属する。このように，市管理公社と市とは実質的に同一であり，市管理公社の契約締結行為は市の財務会計上の行為に当たる。したがって，本件訴えのうち，請求４に係る部分は，市の財務会計上の行為の違法を主張するものであって，適法である。
（被告の主張）
本件訴えのうち，請求４に係る部分は，市管理公社の契約の締結の違法を主張するものであって，市の財務会計上の行為又は怠る事実の違法を主張するものではなく，地方自治法２４２条の２第１項４号の要件を欠くものであり，不適法である。
（２）争点２（監査請求前置の有無）
（原告らの主張）
ア適法な監査請求を経ていること
本件監査請求に係る監査請求書（以下「本件監査請求書」という。）には，原告ら等は，「市が公社よりなさしめている補助事業や委託業務に不正があったことが判明している」として是正を求める旨の記載や，Ｆほか１４名が違法に本件各工事等契約を締結したとして，Ｆほか１４名に対して損害賠償請求をするよう求める旨の記載があり，「一般財団法人Ａ市公共施設管理公社における本市補助金の執行状況等に関する調査委員会」（以下「本件調査委員会」という。）作成の平成２５年６月２８日付け調査報告書（以下「本件調査委員会調査報告書」という。），市作成の同年４月３０日付け調査報告書（以下「本件市調査報告書」という。）及び市管理公社作成の同年５月３０日付け調査報告書（以下「本件公社調査報告書」という。）を基に監査委員が調査すれば，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を特定することは可能であった。
それにもかかわらず，市監査委員は，原告ら全員から本件監査請求に関する権限の委任を受けていたわけではない原告Ｔだけに対して補正を求めた上で，本件監査請求について，「市本体における財務会計行為等を特定していない」ため不適法であるとして却下し，その結果を原告Ｔだけに対して通知したのである。


したがって，本件監査請求は，請求の対象の特定に欠けるところはなく，適法であり，本件訴えは，適法な監査請求を経たものとして適法である。イ監査請求の対象と本件訴えの対象の同一性があること本件監査請求書の上記記載のうち，原告ら等が「市が公社よりなさしめている補助事業や委託業務に不正があったことが判明している」として是正を求める旨の記載は，請求１～３に対応し，Ｆほか１４名が違法に本件各工事等契約を締結したとして，Ｆほか１４名に対する損害賠償請求をすることを求める旨の記載は，請求４・５に対応するのであって，監査請求の対象と本件訴えの対象とは同一であり，本件訴えは適法である。
（被告の主張）
ア適法な監査請求を経ていないこと
本件監査請求は，財務会計上の行為又は怠る事実を特定せずにされ，原告ら等は，監査委員から補正の要求を受けても補正しなかったのであって，地方自治法２４２条１項の要件を満たさない不適法な請求である。なお，上記の補正の要求は原告Ｔだけに対してされたが，原告Ｔ，原告Ｕ及び監査請求人Ｖは，本件監査請求書の提出の際，市監査事務局との間で，監査請求人に対する補正，通知等の連絡は，監査請求人の総代表者である原告Ｔに対して行うことを相互に確認しているのであって，上記補正の要求は適法であるし，そうでなかったとしても，本件監査請求が財務会計上の行為又は怠る事実を特定せずにされている以上，不適法な請求であることに変わりはない。
したがって，本件訴えは適法な監査請求を経ておらず，不適法である。イ監査請求の対象と本件訴えの対象との同一性がないこと上記のとおり，本件監査請求の対象は特定されていないが，仮に特定されていたとしても，本件各工事等契約の締結のみを対象とするものと解される。
しかし，原告らは，本件訴えにおいて，本件各工事等契約の締結（請求４）のみならず，本件各補助金交付決定等（請求１），本件各補助金の返還請求権ないし精算請求権の行使を怠る事実（請求２），本件各指定管理委託契約の締結に関する公金の支出（請求３），本件各工事等契約の締結に関与したとする者に対する損害賠償請求を怠る事実（請求５）を対象としており，これらは本件監査請求の対象と同一性がないのであって，本件訴えのうち，請求１～３・５に係る部分は不適法である。（３）争点３（本件各補助金交付決定等との関係でのＦの不法行為責任の成否）
（原告らの主張）
「Ａ市補助金交付要綱（公共施設管理公社）」（甲５。以下「本件補助金要綱」という。）の３条，４条１項によれば，市は，市管理公社に対する補助金の交付に関し，市管理公社から，補助金交付申請書，補助金交付請求書及び補助金実績報告書を徴収し，市管理公社に対し，補助金交付決定通知書により通知しなければならないとされている。しかし，市は，本件各補助金交付決定等に際し，市管理公社から，補助金交付申請書，補助金交付請求書及び補助金実績報告書を徴収せず，市管理公社に対し，補助金交付決定通知書により通知していないのであって，このような本件各補助金交付決定等は違法であり，Ｆは，財務会計法規上の義務に違反して，本件各補助金交付決定等をした。
そして，違法な本件各補助金交付決定等により，市は，本件各補助金から支出された本件各工事等契約（補助金関係）の代金の約１０％である合計１１２万円の損害を被った（原告らは，この損害額について明示的に主張しないが，訴状において，本件各工事等契約に係る工事代金合計４１５３万５７９５円の約１０％である４１５万円をもって市の被った損害である旨主張しており，この主張を踏まえると，本件各補助金交付決定等に関連する本件各工事等契約（補助金関係）の工事代金合計１１２３万５４２０円の約１０％である１１２万円を上記損害金の額として主張する趣旨と善解される。なお，後記（４）の（原告らの主張）記載の返還請求権ないし精算請求権の額についても，原告らの明示的主張はないが，上記と同様に善解される。）。Ｆは，故意又は過失により，上記のとおり，財務会計法規上の義務に違反して，本件各補助金交付決定等をしたものであるから，市に対して，不法行為に基づき，上記損害金１１２万円の支払義務を負う。
（被告の主張）
上記（原告らの主張）は争う。
市管理公社は，施設の管理運営について協力し施設の設置目的を効果的に達成するとともに，施設の利用の拡大を図り，もって市民の福祉の増進に寄与するという，公益を目的とした法人であって，その運営に必要な補助金の交付を行うことは，不合理なものではない。仮に，市管理公社による本件各工事等契約の締結等に問題があったとしても，直ちに，市管理公社の公益を目的とする性格が失われるものではない。したがって，本件各補助金交付決定等について，Ｆに財務会計法規上の義務の違反はない。また，市から市管理公社への補助金の支払は，年度ごとに行われるものであって，市管理公社と民間業者との間で締結された契約ごとに算定し，支払われるものではなく，本件各工事等契約の代金額を基礎とする損害額に係る原告らの主張は根拠を欠く。
（４）争点４（本件各工事等契約（補助金関係）の代金相当額のうち１１２万円の返還請求権ないし精算請求権の行使の懈怠との関係でのＦの不法行為責任の成否）
（原告らの主張）
本件補助金要綱７条，８条には，事業年度終了時の補助金の精算や要綱違反があった場合の補助金の返還が定められているところ，前記（３）の（原告らの主張）記載のとおり本件各補助金交付決定等は本件補助金要綱に違反してされたものであるし，本件各補助金の使途である，市管理公社による本
件各工事等契約（補助金関係）の締結は，後記（６）
主張）記載のとおり，違法であることから，市は，市管理公社に対し，本件各補助金から支出された本件各工事等契約（補助金関係）の代金の約１０％である１１２万円の補助金の返還請求権ないし精算請求権を有していた。それにもかかわらず，Ｆは，故意又は過失により，上記請求権の行使を違法に怠っていたものであるから，Ｆは，不法行為に基づき，同額の損害金の支払義務を負う。
（被告の主張）


上記（原告らの主張）は争う。市管理公社は，交付を受けた補助金に残余が生じた場合，各年度が終わった後の５月に精算し，市に返還しているのであって，市は補助金の返還請求権ないし精算請求権を有していない。（５）争点５（本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料の各支出命令及び各支出との関係でのＦの不法行為責任の成否）
（原告らの主張）
本件各基本協定上，市管理公社が市から委託された業務を第三者に委託する場合は，市の個別の承諾が必要である旨定められている（本件各基本協定に係る協定書の９条１項）ところ，市管理公社による本件工事等契約３及び５～１４（以下，これらを併せて「本件各工事等契約（指定管理関係）」という。）の締結は，本件各基本協定上必要とされている市の承諾を得ていないという点で違法であって，本件各基本協定上，市は本件各工事等契約（指定管理関係）の代金を負担する必要がなかったのであるから，本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料の各支出命令及び各支出も違法であり，Ｆは，財務会計法規上の義務に違反して，上記各契約の締結，各支出命令及び各支出をした。
そして，違法な上記各契約の締結，各支出命令及び各支出により，市は，本件各指定管理委託契約に係る指定管理料から支出された本件各工事等契約（指定管理関係）の代金の約１０％である合計３０３万円の損害を被った（原告らは，この損害額について明示的に主張しないが，訴状において，本件各工事等契約に係る工事代金合計４１５３万５７９５円の約１０％である４１５万円をもって市の被った損害である旨主張しており，この主張を踏まえると，本件各指定管理委託契約に関連する本件各工事等契約（指定管理関係）の工事代金合計３０３０万０３７５円の約１０％である３０３万円を上記損害額として主張する趣旨と善解される。なお，後記（６）の主張）記載の損害額についても，原告らの明示的主張はないが，上記と同様に善解される。）。
Ｆは，故意又は過失により，上記のとおり，財務会計法規上の義務に違反して，本件各工事等契約（指定管理関係）の締結及び各支出命令をしたものであり，市に対し，不法行為に基づき，上記損害金３０３万円の支払義務を負う。
（被告の主張）
上記（原告らの主張）は争う。
本件各基本協定に係る協定書の９条１項が，指定管理業務を第三者に委託することを禁止しているのは，公の施設の利用許可等の権限を第三者に委託したり，指定管理業務を包括的に委託したりすることを対象とするものであり，修繕等の個々の具体的業務を第三者に委託することを対象とするものではないから，市の承諾を欠くことを理由とする原告らの主張は，失当である。上記（３）（被告の主張）記載のとおり，市管理公社は，公益を目的とした法人であるから，市管理公社を指定管理者として指定し，本件各指定管理委託契約を締結して指定管理料を支払うことは，違法ではない。したがって，本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料に係る各支出命令及び各支出について，Ｆに財務会計法規上の義務の違反はない。
また，市から市管理公社への指定管理料の支払は，年度ごとに行われるものであって，市管理公社と民間業者との間で締結された契約ごとに算定し，支払われるものではなく，本件各工事等契約の代金額を基礎とする損害額に係る原告らの主張は根拠を欠く。
（６）争点６（本件各工事等契約の締結との関係でのＦほか１４名の財務会計法規上の義務違反に係る共同不法行為責任の成否）
（原告らの主張）
市管理公社による本件各工事等契約の締結は，発注の必要性を欠くので違法である。また，市管理公社にも，地方自治法の規律が及ぶべきところ，本件各工事等契約の締結は，一般競争入札の方法によらず，随意契約により行われているが，本件各工事等契約に係る委託業務は，参加人Ｅでなければできないようなものではなく，地方自治法施行令１６７条の２各号のいずれの場合にも該当しないのであって，一般競争入札を原則とする地方自治法２３４条２項に反し，違法である。しかも，契約締結に当たり，複数の業者から契約前に見積りを取って一番価格の安い業者に発注することもなかった上，参加人Ｅは民事再生手続中であり，本来発注を避けるべき相手方であった。さらに，契約締結に当たり，本件各基本協定上必要とされている市の承認を得ていないという手続上の違法もある。したがって，Ｆほか１４名は，財務会計法規上の義務に違反して，本件各工事等契約を締結したものというべきである。
そして，市は，違法な本件各工事等契約の締結により，本件各工事等契約の代金額の約１０％である４１５万円の損害を被った（なお，損害は直接的には市管理公社が被るが，市管理公社は市が全額出資して設立したものであるから，市管理公社の損害は最終的には市の損害となる。）。Ｆほか１４名は，故意又は過失により，上記のとおり，財務会計法規上の義務に違反して，本件各工事等契約を締結したものであるから，共同不法行為に基づき，上記損害金４１５万円の支払義務を負う。（被告の主張）ア上記（原告らの主張）は争う。
イ（ア）本件各基本協定が，市管理公社は事前に市の承諾を受けた場合を除いて指定管理業務の一部を第三者に委託し又は請け負わせてはならないとしているのは，施設の利用許可等の権限を第三者に委託したり，指定管理業務を包括的に委託したりすることを禁止しているものであり，清掃，警備，修繕等の個々の具体的業務を第三者へ委託することは禁止するものではなく，本件各工事等契約の締結に際し，市の承諾があるか否かは，本件各工事等契約の適法性とは無関係である。（イ）ａ本件テニスコートの指定管理業務仕様書では，１件２０万円以下の修繕は指定管理者（市管理公社）の負担で行い，２０万円を超える修繕は市の負担により行うこととしている。本件工事等契約６～８に係る委託業務は，２０万円を超える契約金額の修繕工事であるが，市の要望により，市管理公社の剰余金から支出して工事を実施し，完成後は市に寄附したものであって，本件工事等契約６～８の締結は，市に損害を及ぼすような契約の締結ではない。


ｂＤ体育館（本件公園施設の一つである。）及び本件スポーツセンターの各指定管理業務仕様書では，１件５０万円以下の修繕は指定管理者（市管理公社）の負担で行い，５０万円を超える修繕は市の負担により行うこと（Ｄ体育館）又は市教育委員会と協議すること（本件スポーツセンター）としている。本件工事等契約９～１４に係る委託業務は，いずれも５０万円以下の契約金額の修繕工事であったため，市管理公社が費用を負担して実施し，本件工事等契約５に係る工事は，５０万円をわずかに超える契約金額の修繕工事であったため，市管理公社の負担で行ったものであり，本件工事等契約５及び９～１４の締結は，いずれも市に損害を及ぼすような契約の締結ではない。ｃ本件工事等契約３に係る委託業務については，市管理公社が，市の要望により，市管理公社の剰余金から支出して工事を実施し，完成後は市に寄附したものであって，本件工事等契約３の締結は，市に損害を及ぼすような契約の締結ではない。
（ウ）市管理公社は，工事等の契約を締結する業者を選定する際，低価格であることと，その仕事をする能力があることを考慮して判断しており，市管理公社が，本件各工事等契約に係る委託業務について，参加人Ｅに発注したのも，価格及び能力を考慮した結果であり，特に，追加の作業が生じた際に無償でこれに応じてもらうなど，価格面では，参加人Ｅに発注することは，市管理公社の利益になるものであった。（エ）したがって，本件各工事等契約の締結は違法ではない。（７）争点７（本件各工事等契約の締結との関係でのＦほか１４名の共同不法行為責任の成否等）
（原告らの主張）
市管理公社による本件各工事等契約の締結は，上記（６）（原告らの主張）記載のとおり，違法であり，Ｆほか１４名のうちＦは，市管理公社に対し，参加人Ｅとの間で本件各工事等契約を締結することを指示し，その余の者ら（市管理公社，参加人Ｅ及び両者の関係者）も，参加人Ｅに同業他社の見積書を提出させた上で，相見積りの体裁を取って適正な契約を装うといった形で本件各工事等契約の締結に関与するなどしたのであり，故意又は過失もあるのであって，Ｆほか１４名による市に対する共同不法行為が成立する。そして，違法な本件各工事等契約の締結により，市は，本件各工事等契約の代金の約１０％である４１５万円の損害を被ったものであり，Ｆほか１４名は，市に対し，共同不法行為に基づき，上記損害金４１５万円の支払義務を負う。被告は，その損害賠償請求権の行使を違法に怠っているものである。
（被告の主張）
上記（６）（被告の主張）イ記載のとおり，本件各工事等契約の締結は違法ではなく，Ｆ又は市職員が市管理公社に対して，参加人Ｅと契約するよう指示したことはなく，Ｆによる口利きもなかったのであって，本件各工事等契約の締結に関し，Ｆほか１４名による市に対する共同不法行為は成立しない。
市の損害に係る原告らの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件訴えのうち，請求１・３に係る部分の適法性について（職権による判断）（１）請求１・３に係る訴えのうち，支出を対象とする請求に係る部分の適
法性
支出の権限を有しているのは会計管理者であり（地方自治法２３２条の４），地方公共団体の長は，支出の権限を有していないことから，支出について，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」には該当しないというべきである。
したがって，請求１・３に係る訴えのうち，支出を対象として市長であったＦを相手方とする損害賠償請求をすることを求める部分は不適法であるというほかなく，却下を免れない。
（２）請求１・３に係る訴えのうち，本件平成２０年度補助金交付決定等（支出を除く。），本件平成２１年度補助金交付決定等（支出を除く。）並びに本件平成２１年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２３年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２２年度スポーツセンター指定管理委託契約，本件平成２３年度公園施設指定管理委託契約の締結及びこれらの契約の指定管理料に係る各支出命令を対象とする部分の適法性地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」とは，当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして上記権限を有するに至った者を広く意味するものである（最高裁昭和６２年４月１０日第二小法廷判決・民集４１巻３号２３９頁参照）。しかし，前記前提となる事実等（１）ウ，（２）ア・イ，（３）イ（イ）（ウ）・ウ（イ）・エ（イ）のとおり，Ｆは，本件平成２０年度補助金交付決定等（支出を除く。），本件平成２１年度補助金交付決定等（支出を除く。）並びに本件平成２１年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２３年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２２年度スポーツセンター指定管理委託契約及び本件平成２３年度公園施設指定管理委託契約の締結の時点で市長ではなく，市長から権限の委任を受けるなどして上記各財務会計上の行為の権限を有するに至ったと認めるに足りる証拠もないのであって，Ｆは上記各財務会計上の行為との関係では地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当しないというべきであるから，請求１・３に係る訴えのうち，上記各財務会計上の行為を対象とする部分は不適法であるというほかなく，却下を免れない。
また，上記各管理委託契約の指定管理料に係る支出命令も同様であり，Ｆが市長になった平成２３年１２月２５日以後にされた支出命令（本件平成２３年度テニスコート指定管理委託契約の指定管理料に係る支出命令〔８３３万５０００円〕及び本件平成２３年度公園施設指定管理委託契約の指定管理料に係る支出命令〔１億０８４５万９０００円〕。以下「本件平成２３年度支出命令」という。）以外の上記各管理委託契約の指定管理料に係る支出命令については，Ｆは，各行為の時点で市長ではなく，市長から権限の委任を受けるなどして支出命令の権限を有するに至ったと認めるに足りる証拠もないのであって，Ｆは上記各財務会計上の行為との関係では地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当しないというべきであるから，請求１・３に係る訴えのうち，上記各財務会計上の行為を対象とする部分は不適法であるというほかなく，却下を免れない。


（３）請求１・３に係る訴えのうち，本件平成２３年度支出命令，本件平成２４年度補助金交付決定等（支出を除く。）並びに本件平成２４年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２４年度スポーツセンター指定管理委託契約，本件平成２４年度公園施設指定管理委託契約の締結及びこれらの契約の指定管理料に係る各支出命令を対象とする部分の適法性本件平成２３年度支出命令，本件平成２４年度補助金交付決定等（支出を除く。）並びに本件平成２４年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２４年度スポーツセンター指定管理委託契約，本件平成２４年度公園施設指定管理委託契約の締結及びこれらの契約の指定管理料に係る各支出命令（ただし，平成２４年７月２６日以後にされた，本件平成２４年度テニスコート指定管理委託契約の指定管理料に係る支出命令〔２００３万５０００円〕，本件平成２４年度スポーツセンター指定管理委託契約の指定管理料に係る支出命令〔４１２８万円〕及び本件平成２４年度公園施設指定管理委託契約の指定管理料に係る支出命令〔２億５７０７万９０００円〕を除く。）については，原告らは，当該行為のあった日から１年を経過する前に監査請求をしたとは認められず（本件監査請求は平成２５年７月２６日に行われたものである。），そのことについて正当な理由があるともうかがわれないから，請求１・３に係る訴えのうち上記財務会計上の行為を対象とする部分は，適法な監査請求を経ていないものとして，不適法であるというほかなく，却下を免れない（なお，本件平成２４年度補助金交付決定等〔支出を除く。〕のうち，平成２４年度の補助金の支出命令についても，その時期が特定できないため，当該支出命令のあった日から１年を経過する前に監査請求をしたとは認められない。）。
２争点１（本件訴えのうち，請求４に係る部分の適法性）について市管理公社の理事又は理事から権限の委任を受けるなどして権限を有するに至った者の違法な行為につき，その設立者である普通地方公共団体の住民は，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定による訴訟を提起することはできない（最高裁平成３年１１月２８日第一小法廷判決・裁判集民事１６３号６１１頁参照）。したがって，本件訴えのうち，市管理公社による本件各工事等契約の締結を対象とする部分（請求４に係る部分）は不適法というほかなく，却下を免れない（なお，原告らが，本件各工事等契約の締結を，市長としてのＦの違法な財務会計上の行為として主張する趣旨であったとしても，市長に本件各工事等契約を締結する権限があると認めるに足りる証拠はないのであって，市長としてのＦは，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当しないというべきであるから，いずれにせよ，請求４に係る部分は却下を免れない。）。
３争点２（監査請求前置の有無）について
（１）住民監査請求においては，その対象が特定されていること，すなわち，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実（以下，併せて「当該財務会計行為」という。）が他の事項から区別し特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示されていることを要する。しかし，その特定の程度としては，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合して，住民監査請求の対象が特定の当該財務会計行為であることを監査委員が認識することができる程度に摘示されているのであれば，これをもって足り，上記の程度を超えてまで当該財務会計行為を個別的，具体的に摘示することを要するものではない（最高裁平成１６年１１月２５日第一小法廷判決・民集５８巻８号２２９７頁，最高裁平成１８年４月２５日第三小法廷判決・民集６０巻４号１８４１頁）。これを本件についてみると，証拠（甲１）によれば，本件監査請求書には，原告ら等は，「市が公社よりなさしめている補助事業や委託業務に不正があったことが判明している」，「結局，市は公社に補助金事業や指定管理事業を委託業務としてなさしめているが，市の準拠法規制やこれに準拠すべき公社業務をなさず，契約上の法令処理や会計上処理，予算上の処理が不適法，不適正だったのである」，「今回の請求では，市に損害を与えたとみられるＥ関係の業務について，Ｆ及び公社理事，所長，副所長，次長，課長ら職員による本答申書資料２の№１～１４の不適法行為について，その責任を追及するように求めるものである」との記載（なお，甲１によれば，上記記載のうちの「本答申書資料２の№１～１４の不適法行為」とは，本件各工事等契約を指すことが明らかである。）並びにＦ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍら，市管理公社所長，副所長，次長，課長らの長及び決裁者，参加人Ｅ並びに参加人Ｒらが違法に本件各工事等契約を締結したとして，上記の者に対する損害賠償請求をすることを求める旨の記載があることが認められる。そして，証拠（甲１）によれば，原告ら等が本件監査請求の際に事実を証する書面として提出した本件調査委員会作成の平成２５年６月２８日付け本件調査委員会調査報告書に，市管理公社の事業には市からの補助金に関する事業（以下「補助金事業」という。）と市との間の指定管理委託契約に関する事業（以下「指定管理事業」という。）があり，本件各工事等契約は，上記のいずれかの事業に関する契約である旨の記載があることが認められる。このような本件監査請求書及び本件調査委員会調査報告書の記載に照らせば，本件監査請求は，Ｆ等が，本件各工事等契約の締結に関与したこと並びに本件各工事等契約の代金の原資となった補助金及び指定管理料に関する公金の支出をし，これらの返還請求を怠ったことについて，Ｆ等の関与者に対する損害賠償請求をすることを求めているというべきであり，市監査委員において，市管理公社に対する調査をして，本件各工事等契約の代金の原資となった補助金及び指定管理料を特定することによって，本件監査請求の対象を特定して認識することができる程度に摘示されていたものということができる。
したがって，本件監査請求は，請求の対象の特定に欠けるところはないというべきである。


（２）そして，上記のとおり，本件監査請求は，Ｆ等が，本件各工事等契約の締結に関与したことについて，Ｆ等の関与者に対する損害賠償請求をすることを求めているところ，これは，請求５と一致しているものというべきである。また，本件監査請求は，Ｆ等が，本件各工事等契約の代金の原資となった補助金及び指定管理料に関する公金の支出をし，これらの返還請求を怠ったことについて，Ｆ等の関与者に対する損害賠償請求をすることを求めているところ，これは，請求１～３と一致しているものというべきである。（３）よって，本件訴え（ただし，上記１及び２のとおり不適法となる部分を除く。）は，適法な監査請求を経たものというべきであり，地方自治法２４２条の２第１項に規定する住民監査請求前置の要件を満たしているというべきである。
４争点３（本件各補助金交付決定等との関係でのＦの財務会計法規上の義務違反に係る不法行為責任の成否）について
（１）前記１に説示したところによれば，請求１に係る部分の訴えは不適法であるから，争点３について判断することを要しない。（２）なお，念のため，発出時期の特定との関係で監査請求期間経過が問題となる，本件平成２４年度補助金交付決定等（支出を除く。）のうちの支出命令に係る原告らの主張（本件補助金要綱違反）の当否について検討しても，以下のとおり，原告らの主張は理由がない。
ア証拠（甲５）によれば，市は，市管理公社に対する補助金の交付に関し，「Ａ市補助金交付要綱（公共施設管理公社）」（本件補助金要綱）を定めており，本件補助金要綱には，以下の規定があることが認められる。（ア）市管理公社は，補助金の交付を申請しようとするときは，所定の様式の補助金交付申請書に，所定の書類を添えて市長に提出しなければならない（３条）。
（イ）市長は，上記（ア）の申請があった時は，当該申請に係る書類等を審査し，適当と認めたときは補助金の交付を決定し，市管理公社に対し，所定の様式の補助金交付決定通知書により通知するものとする（４条１項）。この場合において，市長は，補助金の交付目的を達成するため条件を付することができる（同条２項）。
（ウ）市管理公社は，上記（イ）の補助金交付決定の通知を受けたときは，所定の様式の補助金交付請求書により，市長に補助金を請求するものとする（５条）。
（エ）市長は，上記（ウ）の補助金の交付請求があったときは，速やかに補助金を交付するものとする（６条）。
（オ）市管理公社は，事業年度が終了したときは，速やかに所定の様式の補助金実績報告書に，事業報告書等，所定の書類を添えて市長に提出し，補助金の精算をしなければならない（７条）。
（カ）市長は，補助金の交付の決定を受けた市管理公社が，以下の各号の一に該当するときは，補助金の交付の決定を取り消し，又は，既に交付した補助金の全部若しくは一部の返還を命ずることができる（８条）。
ａ本件補助金要綱に違反したとき（１号）
ｂ虚偽，その他不正な行為により補助金の交付の決定を受けたとき（２号）
ｃ上記（イ）の市長が付した条件に違反したとき（３号）イしかし，前記前提となる事実等（２）ウ，証拠（甲１７，乙３２，３６，証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば，本件平成２４年度補助金交付決定等に関し，市は，市管理公社から，補助金交付申請書，補助金交付請求書及び補助金実績報告書を徴収し，また，市管理公社に対し，交付決定通知書を交付したことが認められ，他に本件平成２４年度補助金交付決定等に関して本件補助金要綱の規定に反する事実があったことを認めるに足りる証拠はない。
ウなお，争点３に係る原告らの主張が，本件各工事等契約（補助金関係）の締結が不法行為を構成することを理由として，地方自治法２３２条の２に定める「公益上必要がある場合」の要件を欠く旨主張する趣旨を含むものであるとしても，後記７のとおり，本件各工事等契約（補助金関係）の締結が市に対する不法行為を構成するということはできないことから，原告らの主張に理由がないことに変わりはない（本件において，本件平成２４年度補助金交付決定等が公益上の必要を欠くことをうかがわせる事情は認められない。）。
エよって，本件平成２４年度補助金交付決定等は違法であるということはできず，請求１のうち，本件平成２４年度補助金交付決定等のうちの支出命令の違法を理由として損害賠償請求をするよう求める部分は，仮に適法な訴えであったとしても，理由がない。
５争点４（本件各工事等契約（補助金関係）の代金相当額のうち１１２万円の返還請求権ないし精算請求権の行使の懈怠との関係でのＦの不法行為責任の成否）について
原告らは，本件各補助金交付決定等は本件補助金要綱に違反してされたものであるし，本件各補助金の使途に係る市管理公社による本件各工事等契約（補助金関係）の締結は違法であることから，市は，市管理公社に対し，本件各補助金から支出された本件各工事等契約（補助金関係）の代金の約１０％である１１２万円の補助金の返還請求権ないし精算請求権を有していた旨主張する。確かに，前記４（２）アのとおり，本件補助金要綱には，市管理公社は，事業年度が終了したときは，速やかに所定の様式の補助金実績報告書に，事業報告書等，所定の書類を添えて市長に提出し，補助金の精算をしなければならない旨の規定（７条）及び市長は，補助金の交付の決定を受けた市管理公社が，所定の場合には，補助金の交付の決定を取り消し，又は，既に交付した補助金の全部若しくは一部の返還を命ずることができる旨の規定（８条）がある。しかしながら，証拠（乙３２，３４～３６，証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば，本件各補助金交付決定等に関し，市管理公社は，それぞれ，平成２１年，平成２２年及び平成２５年の各５月末日までに，市に対し，交付済みの補助金のうち一部を返還したことが認められ，このほかに市管理公社が市に対して精算すべき金員が存在することを認めるに足りる証拠はない。また，本件各補助金交付決定等に関し，本件補助金要綱８条各号のいずれかに該当することを認めるに足りる証拠もなく，このほかに市管理公社が市に対して返還すべき金員が存在することを認めるに足りる証拠はない（なお，後記７のとおり，本件各工事等契約（補助金関係）の締結が市に対する不法行為を構成するということはできない。）。


したがって，市の市管理公社に対する１１２万円の返還請求権ないし精算請求権が存在するということはできないのであって，請求２は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
６争点５（本件各指定管理委託契約の締結，指定管理料の各支出命令及び各支出との関係でのＦによる財務会計法規上の義務違反に係る不法行為責任の成否）について
（１）前記１に説示したところによれば，請求３のうち本件各指定管理委託契約の締結及び指定管理料の支出命令（平成２４年７月２６日以後にされた支出命令を除く。）に係る部分の訴えは不適法であるから，以下，争点５との関係では，上記不適法部分を除くもの（具体的には，本件平成２４年度テニスコート指定管理委託契約，本件平成２４年度スポーツセンター指定管理委託契約及び本件平成２４年度公園施設指定管理委託契約〔以下，併せて「平成２４年度各指定管理委託契約」と総称する。〕の指定管理料の各支出命令〔ただし，平成２４年７月２６日以後にされたものに限る。以下，「本件判断対象指定管理料支出命令」という。〕）に係る原告らの主張（Ｆほか１４名による財務会計上の義務違反等）の当否について検討する。（２）前記前提となる事実等（３）のとおり，平成２４年度各指定管理委託契約は，それぞれ，本件テニスコート基本協定，本件スポーツセンター基本協定ないし本件公園施設基本協定（本件各基本協定）に基づいて締結されているところ，本件各基本協定の締結が違法であることをうかがわせる証拠はない。また，本件各基本協定に基づく平成２４年度各管理委託契約の締結が，市長の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであることを認めるに足りる証拠はない。
なお，原告らは，本件各工事等契約（指定管理関係）が本件各基本協定上必要とされている市の承諾を得ていないという発注の手続の点で違法であって，本件各指定管理委託契約の締結に関する公金の支出も違法である旨主張するが，後記７のとおり，本件各工事等契約（指定管理関係）の締結が市に対する不法行為を構成するということはできないし，そもそも，本件各指定管理委託契約に基づいて支出された指定管理料と本件各工事等契約（指定管理関係）の代金との間に対応関係があることを認めるに足りる証拠はなく，仮に，本件各工事等契約（指定管理関係）の締結が違法であったとしても，そのことから，本件各指定管理委託契約の締結に関する公金の支出が違法になるものとは考え難いことから，原告らの上記主張は理由がない。したがって，Ｆが財務会計法規上の義務に違反し違法に平成２４年度各指定管理委託契約やこれを前提とする本件判断対象指定管理料支払命令をしたということはできないのであって，請求３のうち本件判断対象指定管理料支払命令に係る部分は理由がない。
７争点７（本件各工事等契約の締結との関係でのＦほか１４名の共同不法行為責任の成否）について
（１）関係法令等の定め
ア地方自治法２３４条１項は，売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする旨，同条２項は，同条１項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる旨，それぞれ定めている。
イ地方自治法施行令１６７条の２第１項は，地方自治法２３４条２項の規定により随意契約によることができる場合は，売買，貸借，請負その他の契約でその予定価格が，市町村（地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市を除く。以下同じ。）の工事又は製造の請負の場合は１３０万円，市町村の工事又は製造の請負，財産の買入れ，物件の借入れ，財産の売払い及び物件の貸付け以外の場合は５０万円等，所定の範囲内において普通地方公共団体の規則で定める額を超えないものをするとき（１号），緊急の必要により競争入札に付することができないとき（５号）等，同項各号に掲げる場合とする旨定めている。
ウ市管理公社の契約事務についての定めは，Ａ市公共施設管理公社会計処理規則（以下「公社会計処理規則」という。）第７章に規定されており，具体的には，３４条が，契約は，指名競争入札又は随意契約によるものとする旨，３６条が，契約事務の処理については，Ａ市財務規則（昭和３９年規則第１９号）の例による旨を定めている。Ａ市財務規則では，８９条１項が，地方自治法施行令１６７条の２第１項１号の規定により規則で定める額は，工事又は製造の請負の場合は１３０万円，委託の場合は５０万円とする旨，８９条２項が，随意契約を行おうとするときは，なるべく２名以上の者を選んでそれらの者から見積書を徴しなければならず，ただし，緊急を要する場合はこの限りではない旨定めている。なお，指定管理事業については，公社会計処理規則の改正により追加された同規則３６条の２の規定により，平成２２年６月１日以降，同規則３４条，３６条等の規定が適用除外となった。（甲１，３，４，２９）
（２）認定事実
前記前提となる事実等，証拠（各項末尾記載の証拠のほか，乙３２，丙１，証人Ｊ，証人Ｒ）及び弁論の全趣旨によれば，本件各工事等契約の締結に関し，以下の事実が認められる。
ア市管理公社（公園管理センター）は，平成２０年８月，平成１９年に行ったＷグラウンド整備工事の下請業者であった参加人Ｅに対し，同グラウンドの芝生の改善について，診断を求め，参加人Ｅは，平成２０年８月２日付けで，市管理公社に対し，同グラウンドの現状報告及び対策を記載した「診断書」と題する２枚の書面を提出した。これが，市管理公社と参加人Ｅとの間で直接契約を締結した最初の機会であった。（甲１，３，４，３４）
イ市は，平成２１年４月１日，市管理公社との間で，本件各基本協定を締結したが（前記前提となる事実等（３）イ（ア），ウ（ア）及びエ（ア）），本件各基本協定には，市管理公社は，事前に市の承諾を受けた場合を除いて，指定管理業務の一部を第三者に委託し，又は請け負わせてはならない旨の定めがあった（本件各基本協定に係る協定書の９条１項）。また，本件スポーツセンターの指定管理業務仕様書には，指定管理者は，業務の全部を第三者に委託し，又は請け負わせることができず，ただし，業務の一部については市教育委員会の承認を得て委託することができる旨の定めがあった。（甲１２～１４，乙１０）


ウ（ア）本件各工事等契約のうち，本件各工事等契約（補助金関係）は，補助金事業に関する契約であり，本件各工事等契約（指定管理関係）は，本件工事等契約３を除き，指定管理事業に関する契約であった。本件各工事等契約（指定管理関係）のうち，本件工事等契約６～８は，本件テニスコートに関する契約であり，本件工事等契約９～１４は，本件スポーツセンターに関する契約であり，本件工事等契約５は，本件公園施設であるＤ体育館に関する契約であった。本件工事等契約３は，補助金事業の対象施設であるＤ緑地広場に関する契約であったが，市管理公社は，契約代金を指定管理料の剰余金から支出した。なお，市管理公社は，市の要望により，本件工事等契約３に係る工事を実施し，完成後は市に寄附した。（甲１，乙１７）
（イ）本件テニスコートの指定管理業務仕様書では，１件２０万円（税込み）以下の修繕は指定管理者（市管理公社）の負担で行い，２０万円（税込み）を超える修繕は市の負担により行うこととされていた。本件工事等契約６～８は，２０万円（税込み）を超える契約金額であったが（別紙２・Ｅ関係契約目録参照），市の要望又は公社の要望とこれに対する市の承諾により，工事を実施し，完成後は市に寄附された。市管理公社は，上記工事代金を，指定管理料の剰余金から支出した。（甲１，乙１３～１６，３３）
（ウ）本件スポーツセンターの指定管理業務仕様書では，１件５０万円（税込み）以下の修繕は指定管理者（市管理公社）の負担で行い，５０万円（税込み）を超える修繕は市教育委員会と協議することとされていた。（乙１０）
（エ）本件公園施設の一つであるＤ体育館の指定管理業務仕様書では，１件５０万円（税込み）以下の修繕は指定管理者（市管理公社）の負担で行い，５０万円（税込み）を超える修繕は市の負担により行うこととされていた。本件工事等契約５は，５０万円（税込み）を超える契約金額であったが（別紙２・Ｅ関係契約目録参照），市教育委員会の要望により，市管理公社の負担で行われたものであった。（乙９，１１）（オ）本件各工事等契約のうち，本件工事等契約４及び１４は，Ａ市財務規則８９条２項ただし書に規定する緊急を要する場合に該当するとして締結された契約（以下「特命随意契約」という。）であり，相見積りは行われておらず，その余の各契約は，随意契約であって，市管理公社は，契約締結に際し，参加人Ｅに対し，同社において相見積りに係る見積書を入手し，市管理公社に提出することを依頼した（なお，本件工事等契約６の相見積りに係る見積書の提出依頼は契約締結後に行われた。）。そのようにして提出された見積書の中には，参加人Ｅ自身が作成したものや，市等の調査によっても作成名義人とされる業者の所在が不明のものがあった。（甲１，３，４）
エ大阪地方裁判所は，平成２１年８月６日，参加人Ｅを再生債務者として，再生手続開始の決定をし，その後，再生計画認可の決定を経て，平成２５年３月６日，再生手続終結の決定をした。（甲２５）
オ市は，同月７日，本件各工事等契約に関して不適切な事務処理がされた疑いがあるとして，副市長であったＫ，都市建設部長であったＪ等を構成員とする調査チームを設置し，市管理公社及びＥの関係者等に対する調査を行い，同年４月３０日付けで，本件市調査報告書を提出した。なお，本件市調査報告書には，市管理公社の職員は，事情聴取に対し，いずれも外部からの働き掛けの事実を否定した旨記載されている。（甲３）カ市管理公社は，本件各工事等契約等，参加人Ｅが関与した契約に関して，契約事務の処理方法，業務発注の経緯，業者選定の方法，相見積りを行った業者の存否等について調査を行い，同年５月３０日付けで，本件公社調査報告書を提出した。なお，本件公社調査報告書には，市管理公社の関係者は，事情聴取に対し，本件各工事等契約に関し，Ｆからの口利きやＦが参加人Ｅを紹介した事実はないとの説明をしている旨記載されている。（甲４）
キ同年４月１日，「一般財団法人Ａ市公共施設管理公社における本市補助金の執行状況等に関する調査委員会条例」が施行され，同条例に基づき，補助金事業及び指定管理事業の執行状況を調査して，予算の合理的かつ能率的な執行と施設の管理の適正が確保されているかどうかを明らかにすることを目的として，本件調査委員会が設置された。本件調査委員会は，関係者等に対する調査を行い，同年６月２８日付けで，本件調査委員会調査報告書を提出した。なお，本件調査委員会調査報告書には，本件工事等契約１に関し，Ｆは，事情聴取に対し，平成１７年頃に市管理公社の担当者に対して「そちらに業者に行ってもらうので技術的な話を聞くように。」と述べた旨の説明をし，他方，市管理公社の関係者は，事情聴取に対し，平成２０年７月頃，Ｗグラウンドの芝生の改善（上記イ）について，Ｆに呼ばれて「Ｅもある。参考のために意見を聞いてくるように。」という指示を受けた旨の説明をしており，双方の主張は異なるが，諸般の事情を考慮すれば，Ｆの指示内容は，参加人Ｅに発注するようにという直接の指示ではないとしても，Ｆから参加人Ｅに参考のために意見を聞くように言われたことから，市管理公社の実質的な決定権者は，参加人Ｅに発注することを決定したと判断される旨記載されている。（甲１）
（３）検討
アまず，原告らは，本件各工事等契約について，工事等の必要性がなかった旨主張するが，その必要性がなかったことを認めるに足りる証拠はない（むしろ，本件市調査報告書では，本件各工事等契約に関し，工事施工の必要性が肯定されていること〔甲３〕に照らせば，工事等の必要性があったことは容易に否定し難い。）。


イ（ア）また，原告らは，本件各工事等契約に係る委託業務は，参加人Ｅでなければできないようなものではなく，地方自治法施行令１６７条の２各号のいずれの場合にも該当しないのであって，一般競争入札を原則とする地方自治法２３４条２項に反し，違法である旨主張する。確かに，本件各工事等契約（補助金関係）は，公社会計処理規則３６条によりＡ市財務規則の例によるとされており，Ａ市財務規則８９条１項には，地方自治法施行令１６７条の２第１項１号の規定によって随意契約によることができる場合として，工事の請負の場合は１３０万円とする旨の定めがあるところ，本件工事等契約２及び４については，工事の請負契約であり，契約金額が１３０万円を超えるにもかかわらず，随意契約（本件工事等契約２）又は特命随意契約（本件工事等契約４）によっており，しかも，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号以下に該当し，随意契約によることができる場合であるかも明らかではない（なお，本件公社調査報告書では，本件工事等契約２及び４を随意契約又は特命随意契約によったことに問題はなかった旨記載されているが，その理由として「緊急性・専門性」から特命随意契約によることに問題がなかったとするのみであり〔甲４〕，本件公社調査報告書によっても，同号以下に該当し，随意契約によることができる場合であるか否かは明らかではないし，むしろ，本件調査委員会調査報告書においては，本件工事等契約２及び４は指名競争入札によるべきとの指摘がされている〔甲１〕。）。また，本件工事等契約３も，契約代金を指定管理料の剰余金から支出しているものの，実際には補助金事業の対象施設に関する契約であるから，公社会計処理規則３６条及びＡ市財務規則８９条１項が適用されるべきところ，契約金額が１３０万円を超えるにもかかわらず，随意契約によっており，しかも，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号以下に該当し，随意契約によることができる場合であるか否かも明らかではない。さらに，本件各工事等契約（指定管理関係）のうち，本件工事等契約６については，平成２２年４月３０日以前に締結された契約であって，公社会計処理規則３６条及びＡ市財務規則８９条１項が適用されるところ，契約金額が１３０万円を超えるにもかかわらず，随意契約によっており，しかも，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号以下に該当し，随意契約によることができる場合であるか否かも明らかではない（本件公社調査報告書及び本件調査委員会調査報告書においても，本件工事等契約６は指名競争入札によるべきとの指摘がされている〔甲１，４〕。）。
このように，本件工事等契約２～４及び６は，公社会計処理規則３６条，Ａ市財務規則８９条１項に反して締結されたものである可能性を否定することができない。地方自治法２３４条１項により，売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとされ，同条２項により，同条１項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができるものとされており（上記（１）ア），例えば，随意契約については，売買，貸借，請負その他の契約でその予定価格が所定の範囲内において普通地方公共団体の規則で定める額を超えないものをするとき（１号）等，同項各号に掲げる場合に，これによることができるものとされている（地方自治法施行令１６７条の２第１項・上記（１）イ）。このような地方自治法等の定めは，普通地方公共団体の締結する契約については，その経費が住民の税金で賄われること等に鑑み，機会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るという観点から，一般競争入札の方法によるべきことを原則とし，それ以外の方法を例外的なものとして位置付けているものと解することができる。そして，指名競争入札と随意契約との関係も，上記の観点から，随意契約の方法をより例外的なものと位置付けているものと解することができる。このような趣旨は，市が出資する市管理公社にも妥当するところ，本件工事等契約２～４及び６は，公社会計処理規則３６条，Ａ市財務規則８９条１項に反して締結されたものであったとすれば，本来指名競争入札の方法によるべきものを随意契約の方法によったものというべきであって，それらの契約の締結は，上記の趣旨に反するものとして，問題があるものといわざるを得ない（なお，本件工事等契約３及び６以外の本件工事等契約（指定管理関係）は，公社会計処理規則及びＡ市財務規則に反するものではないことから，それらの契約を随意契約の方法で参加人Ｅと締結したことが上記の趣旨に反するものということはできない。）。
（イ）また，本件工事等契約１～４及び６については，随意契約によることができたとしても，なるべく２名以上の者を選んでそれらの者から見積書を徴しなければならないところ（公社会計処理規則３６条，Ａ市財務規則８９条２項本文。なお，平成２２年６月１日以降に締結された指定管理委託契約については，前記（１）ウの公社会計処理規則の改正により，上記各条項の適用はない。），市管理公社は，本件工事等契約１～３及び６について，独自に相見積りをすることなく，参加人Ｅに対し，同社において相見積りに係る見積書を入手し，市管理公社に提出することを依頼したのである（本件工事等契約６については，契約締結後に依頼している。）から，市管理公社において，適切な相見積りを行ったとはいい難く（本件公社調査報告書においても，本件工事等契約１及び２について，参加人Ｅに見積書を持参させており，公社会計処理規則に明確に違反しているとまではいえないものの，妥当性を欠くと評価せざるを得ないとの指摘がされ〔甲４〕，本件調査委員会調査報告書においても，本件工事等契約１の相見積りに係る見積書を参加人Ｅに提出させたことはＡ市財務規則８９条２項に反する等の指摘がされている〔甲１〕。），事実上，参加人Ｅより低額の見積書が提出される可能性は低いのであって，本件工事等契約１～３及び６については，市管理公社の担当者において，参加人Ｅに対して相見積りに係る見積書を徴することを依頼した時点で，実質的には参加人Ｅと契約を締結する意図であったことが認められる。そして，本件工事等契約４については，特命随意契約によったため，そもそも相見積りを行っていない（本件工事等契約が，随意契約によることができる場合であるか否かも明らかではないことは上記のとおりである。）。
このように，本件工事等契約１～４及び６は，公社会計処理規則３６条，Ａ市財務規則８９条２項に反して締結されたものであるか，その可能性を否定することができないものである。


（ウ）しかしながら，上記のとおり，市管理公社は，市が出資する法人であり，地方自治法及び地方自治法施行令の上記の趣旨が妥当するものの，市そのものではなく，地方自治法２３４条，地方自治法施行令１６７条の２第１項が適用されるものではない。また，証拠（乙３）によれば，財団法人Ａ市公共施設管理公社寄附行為では，同寄附行為３０条２項に，市管理公社の解散後の残余財産は，市又は市管理公社と類似の目的を持つ公益法人に寄附するものとする旨の規定があるほか，市において，市管理公社の存続中に，市の出資分の譲渡や返還請求ができる旨の規定がないことが認められるのであって，仮に，市管理公社が損害を被ったとしても，直ちに市において損害が生じるものということはできないのであるから，上記の趣旨に反する市管理公社の契約の締結が，直ちに市に対して財産的損害を与える行為として，市に対する不法行為を構成するというものとはいい難い。
また，本件市調査報告書には，参加人Ｅは，以後の受注を勘案して価格において妥協していた旨の記載があり（甲３），本件公社調査報告書には，そもそも参加人Ｅの提示金額が同様の工事と比較して格段に低く，また工事の質が高いとの評価があったため，相見積りが形式的なものとなっていた旨の記載や，市管理公社は，全件について，参加人Ｅの提示金額の約７～８割の金額となるまで価格交渉を繰り返した上で金額決定していることから，指定管理事業を適切にかつより低い金額で実施するということ自体には問題がなかった旨の記載があり（甲４），これらの記載によれば，市管理公社において，参加人Ｅとの間で，価格交渉をした上で本件各工事等契約を締結した事実が認められ，このような事情に照らせば，市管理公社による本件各工事等契約の締結が，市に対して実質的な損害を被らせるものとも直ちに認め難い。
そして，Ｆその他市管理公社の外部の者が，市管理公社の担当者に対し，参加人Ｅと契約するよう指示をしたこと（以下「本件指示」という。）を認めるに足りる証拠はない。仮に，本件調査委員会調査報告書に記載されているように，市管理公社の職員が，平成２０年７月頃，Ｗグラウンドの芝生の改善について，Ｆに呼ばれて「Ｅもある。参考のために意見を聞いてくるように。」という指示を受け，そのことが参加人Ｅとの間で本件工事等契約１を締結する旨の意思決定に影響を及ぼしたという事実があったとしても，このことから，本件指示があったと認めることはできないし，Ｆから市管理公社の職員に対して本件各工事等契約に関する指示があったとする新聞記事が存在すること（甲１，２６の１）によっても同様である。
（エ）このように，地方自治法２３４条，地方自治法施行令１６７条の２第１項が，市そのものではない市管理公社に直ちに適用されるものではないこと，市管理公社が損害を被ったとしても直ちに市において損害が生じるものではないこと，市管理公社において，参加人Ｅとの間で，価格交渉をした上で契約を締結したこと，本件指示があったとは認められないこと等の諸事情を考慮すれば，本件工事等契約１～４及び６が，公社会計処理規則３６条，Ａ市財務規則８９条１項及び２項に反して締結されたものであったとしても，それらの契約を随意契約の方法で参加人Ｅと締結したことが，市に対して財産的損害を与える違法な行為として，市に対する不法行為を構成するということはできない。ウさらに，原告らは，本件各工事等契約締結の時点で，参加人Ｅが民事再生手続中であることから，本件各工事等契約の締結は違法である旨主張する。
確かに，上記（２）エのとおり，平成２１年８月６日から平成２５年３月６日までの間，参加人Ｅを再生債務者とする民事再生手続が行われていたのであり，本件工事等契約３～１４は，民事再生手続中に締結された契約である。
しかしながら，市管理公社において，民事再生手続中の者が請負契約を受注することができない旨の規定があると認めるに足りる証拠はない。また，証拠（甲２９～３３）及び弁論の全趣旨によれば，市においても，「建設工事等の業者の選定格付及び指名基準」の第６（２）に，資格者が「経営状況が著しく不健全である者」に該当する場合は，指名競争入札への参加者として指名することができない旨の定めがあるほかは，Ａ市財務規則，「Ａ市入札参加資格審査要綱」，「建設工事等の業者の選定格付及び指名基準」，「Ａ市制限付一般競争入札実施要綱」並びに「Ａ市指名停止措置要綱」のいずれにも，民事再生手続中の者が請負契約を受注することができないことをうかがわせる規定はない。また，「建設工事等の業者の選定格付及び指名基準」の第６（２）の上記定めも，民事再生手続中の者について，当然に指名をすることができない旨の定めと解することはできない。したがって，本件工事等契約３～１４が，民事再生手続中に締結された契約であることから，上記各契約の締結が市に対する不法行為を構成するということはできない。


平成２７年１１月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１５６７３号使用妨害禁止等請求本訴事件平成２７年（ワ）第１２２４６号預託金返還等請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２７年９月１８日
判              決
東京都渋谷区＜以下略＞
本訴原   告・反   訴被告       有限会   社ルセ   ーヌ館（以下   「原告   」とい   う。）
原告訴訟代理人弁護士       髙井章   光
同                            秋葉健   志同                            野口徹   晴
東京都豊島区＜以下略＞
本訴被   告・反   訴原告        株式会   社オーエン（以下   「被告   」とい   う。）
被告訴訟代理人弁護士      深沢隆   之
同                            山田竜   顕同                            関     由起子同                            関根   究
主              文
１被告は，実力をもって，別紙物件目録記載の建物に立ち入り，その他原告の別紙物件目録記載の建物に対する使用を妨害してはならない。
２被告は，別紙物件目録記載の建物における結婚式場及びレストランの運営に関する営業について，「有限会社ルセーヌ館」との商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」との名称を使用してはならない。３被告は，原告に対し，１８３６万２６９３円及びこれに対する平成２６年８月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５被告の反訴請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを４分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
７この判決は，第１項ないし第３項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１本訴
(1)主文第１項，第２項と同旨。
(2)被告は，原告に対し，２４８３万１０５０円及びこれに対する平成２６年８月７日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)仮執行宣言
２反訴
(1)原告は，被告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２７年４月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)原告は，被告に対し，１２３９万９８８５円及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(3)仮執行宣言
第２事案の概要
１本訴
原告は，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を賃借し，「有限会社ルセーヌ館」との商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」との名称を使用して，結婚式場，レストラン事業を運営してきたところ，原告と被告は，平成２５年１１月２６日付け業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。甲５）を締結し，平成２５年１２月１日から有効期間を３年間（５条）とし，保証金として平成２５年１０月末までに１０００万円，同年１２月末日までに１０００万円の合計２０００万円を支払うこと（３条），商標，施設等の使用の対価として売上額の６％（４条），仕入代，外注費，人件費，地代家賃等の経費を被告が負担すること（２条６項），予約台帳，月次の試算表，預金通帳の写しを提出し（同条７項），原告が必要と認めるときにはこれらを原告に閲覧させること（同条８項）等を約したが，被告において，(1)保証金の支払遅延，(2)賃料等経費不払（平成２６年１月２４日に９９万円の支払がされて以後不足分の経費の補填を行わず），(3)商標権等使用対価の不払（平成２５年１２月分～平成２６年３月分），(4)帳簿等の閲覧・開示を拒絶する等の債務不履行があったことを理由として，原告は，平成２６年３月２４日付けで本件業務委託契約を解除（甲９）した。
しかし，被告は，本件建物への立入りを繰り返し，本件業務委託契約により許諾された原告の商号，名称の使用を不正の目的をもって継続しているばかりか，被告の原告に対する平成２５年１１月分ないし平成２６年５月分の支払債務合計２４８３万１０５０円が未払いであるとして，原告は，被告に対し，実力をもって，本件建物に立ち入り，その他原告による建物使用の妨害の禁止（請求の趣旨第１項），本件建物における結婚式場及びレストランの運営に関する営業について，「有限会社ルセーヌ館」との商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」との名称の使用の差止め（請求の趣旨第２項），被告が原告に対し支払うべき未払金合計２４８３万１０５０円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成２６年８月７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を付加して支払うことを求めた事案である。
２反訴
原告と被告とは，前記平成２５年１１月２６日付け本件業務委託契約を締結した上で，(1)本件業務委託契約３条に基づき，被告は，株式会社テレサ（以下「テレサ」という。）名義で原告に対し保証金２０００万円を預託したところ，本件業務委託契約は終了し，かつ，保証金の不返還を定めた平成２５年１１月２６日付け「業務委託契約についての覚書」（以下「本件覚書」という。甲６）は法的効力を有しない（被告との間で有効に成立していない）から，同額の返還及び被告が原告に対しその返還を求めた日（保証金として預託した２０００万円の返還を求める旨が記載された平成２７年４月６日付け被告準備書面４を原告が受領した日）の後の日である平成２７年４月３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払と，(2)本件業務委託契約に基づく結婚式・レストラン運営により平成２６年３月末時点で剰余金１２３９万９８８５円が発生しているところ，本件業務委託契約に基づく支払請求ないし不当利得返還請求として，同額及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
３前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番の記載を省略することがある。）
(1)当事者等
原告は，平成１４年１２月２６日に設立された結婚式場の経営等を業とする特例有限会社であり，平成１６年２月１日から頭書所在地に本店をおいている。〔弁論の全趣旨〕


被告は，平成２５年５月２０日に設立された，国内外のホテル，レストラン，結婚式場の運営等を主たる業とする株式会社である。その代表取締役は，平成２６年２月１２日まではＡであったが，同日Ｂが代表取締役に就任した。
〔甲１３〕
テレサは，平成１９年５月１８日に設立された，国内外のホテル，レストラン，結婚式場の運営等を主たる業とする株式会社であり，その代表取締役はＣ（以下「Ｃ」という。）である。〔甲８〕
(2)原告の本件建物についての賃貸借契約とその更新ア原告は，平成１４年ころから本件建物を賃借していたが，平成２４年２月２９日，Ｄ（以下「Ｄ」という）との間で，本件建物を目的物とする下記約定の賃貸借契約を締結し（以下「本件賃貸借契約」という。甲１），同年４月１日，Ｄから，本件建物を借り受けた。・賃貸借期間平成２４年４月１日から平成２６年３月３１日まで。但し，期間満了の６か月前までに原告及びＤの双方において別段の意思表示がない場合は，本契約は賃貸借契約期間満了と同時に自動的に２年間を契約期間として更新されるものとし，その後の期間満了に際しても同様とする（本件賃貸借契約３条１項及び３項）
・月額賃料   ２３６万３２８８円（本件賃貸借契約４条）なお，原告及びＤは，平成２４年５月２８日，覚書を締結し，本件建物の月額賃料について，２３６万３２８８円から，２１２万６９６０円に減額する旨を合意した。〔甲４〕
イ原告とＤは，平成２５年９月末日までに，別段の意思表示を行わなかったため，平成２６年４月１日をもって，本件賃貸借契約は更新された。
(3)本件業務委託契約の締結
原告は，本件賃貸借契約締結後，本件建物において，「有限会社ルセーヌ館」との商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」との名称を使用して，結婚式場及びレストランの運営事業を行ってきたところ，原告（甲）と被告（乙）は，平成２５年１１月２６日，下記内容の本件業務委託契約を締結した。〔甲５〕
「第１条（目的）
甲は平成２５年１２月１日をもって甲が下記施設で運営する業務の運営を乙に委託し，乙はこれを受託する。
施設：ルセーヌⅠ号館・Ⅱ号館及び関連施設
所在地：東京都渋谷区＜以下略＞ほか
商号：ジャルダン・ド・ルセーヌ
なお，委託業務遂行に関する事務取扱の細目については，本契約の各条項で定めるほか，甲乙協議の上，平成２５年１２月３１日までに業務委託細則契約書を締結する。」
「第２条（委託業務の内容）
甲が乙に委託する業務（以下『委託業務』という）の範囲・内容は以下に定める通り。
１甲が当該施設にて行う結婚式場及びレストランの運営業務全般２乙は，甲の受注残を引継，甲が受注している顧客に対して，従前甲が提供していた業務の全部を提供する。（但し，甲がすでに顧客から受領した申込金について，甲は乙に対し精算義務を負わないものとする）
３乙は，必要とする従業員及び取引先その他を甲から引継ぐ。４甲は，乙が委託業務遂行のため甲の商標（ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌ）を使用することを認める。
５甲は，当該施設及び施設内の什器備品を乙に貸与する。６『委託業務』にかかわる仕入，外注費，人件費，地代家賃，リース料等，一切の経費の支払は乙が負担する。
７乙は，毎月月末に，甲に対して，売上金，婚礼の予約状況に関する報告をする。その際，乙は，甲に対し，関連の資料（予約台帳，月次の試算表，売上を管理する預金通帳の写し等）を提出する。８乙は，経営に必要な諸帳簿を整備し，甲が必要と認めるときは，関係帳簿や通帳の閲覧をさせなければならない。
９乙は，使用施設の賃貸借契約，利用リース契約を維持継続する。１０甲は，本契約の終了について甲乙合意した場合は，『委託業務』に係る営業権を乙に譲渡する。
１１甲は，乙が使用施設の賃貸借契約を締結出来るように努力する。但し，乙が使用施設の賃貸借契約を締結出来ることを保証するものでは無い。
また，乙が使用施設の賃貸借契約を締結する際は，甲の差入保証金は引き継がず，甲が貸主より返還を受け，乙が改めて差入保証金を提供する。」
「第３条（保証金）
本契約の締結に当たり，保証金として乙は甲に２０００万円を支払う。支払方法は，１０月末日までに１０００万円，１２月末日までに１０００万円を甲の指定する銀行口座に振込みにて支払う。なお，本保証金は，本契約締結後においては理由の如何を問わず，乙は甲に対して支払わなければならず，また，第２条１０項により営業権を譲渡する場合にはその対価の一部に充当するものとする。」
「第４条（商標等使用の対価）
乙は，甲に対し，商標，施設等使用の対価（以下『商標等使用の対価』という）として，毎月，売上額の６％（消費税別）を支払う。なお，９月１日から翌年８月末日までの年間売上高が４億円（消費税別）を超えた場合は，乙は，甲に対し，４億円を超えた部分の金額について，当該超過部分の金額に一定利率を掛けた金額を商標等使用の対価として支払う。その場合の利率については甲及び乙が協議して決定する。」
「第５条（契約期間）
本契約の有効期間は平成２５年１２月１日から３年とし，契約期間満了の６ヶ月前までに甲乙は本契約の終了又は更新及び終了時期について協議することとし，合意に至らない場合は，期間満了後も同条件にて１年間契約は更新されるものとし，以後も同様の扱いとする。」
「第６条（解除）
１．甲は，乙又は丙において次の各号に該当する事由があるときは，なんらの通知催告の手続きを要しないで，即時本契約を解除することができる。
（１）本契約の各条項の一に違反したとき
（２）甲に何ら通知することなく，営業を１４日間以上しなかった
とき
（３）正当な理由無く，保証金又は商標等使用の対価を支払わなか
ったとき
（４）乙の使用人により室内を著しく毀損したとき
（５）乙の事業内容が法令に違反したとき
（６）本項各号に準ずる事由により，甲が契約を継続し難いと認め
たとき
（７）反社会的勢力に属するもしくは深く関係する事実が認められ
たとき
（８）倒産，会社更生，民事再生，任意整理，清算等の手続が行われたとき（商法上の関連会社においても同様に取り扱う）（９）差押え，仮差押え，売掛金もしくは売上や家賃等の担保提供


をしたと認められるとき
２．乙および丙は，本契約の解除権を有しない。」
「第７条（その他）
甲及び乙並びに丙は，お互いに信頼関係を深め，双方の経営実績向上のため誠意をもって努力するものとする。
また，本契約に定めの無い事項，または本契約の条項についての疑義は本契約の趣旨及び信義誠実の原則に従い甲及び乙並びに丙が協議して解決する。                                    以上」
(4)本件覚書の締結（効力に争いがある）
原告と被告は，本件業務委託契約の締結と同日の平成２５年１１月２６日，下記の内容の本件覚書に記名ないし署名押印し，Ｃ（丙）は連帯保証人として署名押印した。なお，被告（乙）の欄には，「東京都新宿区＜以下略＞代表取締役    Ａ」と記載があり，「株式会社オーエン」との記載が欠落している。本件覚書の内容は，下記のとおりである。〔甲６。なお，判決の便宜のため，本件覚書の定めである各条項につき，順に「本件覚書１条」ないし「本件覚書８条」という。〕
記「有限会社ルセーヌ館（以下，甲という。）と株式会社オーエン（以下乙という）及び連帯保証人Ｃ（以下丙という）は，平成２５年１１月２６日付業務委託（以下『本契約』という）に関して以下の事項について合意したので，ここに覚書を作成する。なお，本覚書の定めは，甲乙丙間の平成２５年１１月２６日付業務委託契約書の定めに優先するものとする。記１．『本契約』第２条１０項の『委託業務』の営業権譲渡の対価は８０００万円とする。（判決注；本件覚書１条）
１．『本契約』第５条において，契約期間満了の前提条件は，『本契約』第３条における保証金として支払われたもの及び同第４条の『商標等使用の対価』の支払累計額合計が，第１項の営業権の対価である８０００万円を上回っていることとする。（判決注；本件覚書２条）１．乙及び丙は，『本契約』が解除された場合であっても，『本契約』第３条及び第４条により既に支払った代金については，甲に対して返還を請求することは出来ない。（判決注；本件覚書３条）１．『本契約』第４条における『商標権等使用の対価』は，月額１００万円（消費税別）を下回らないこととする。（判決注；本件覚書４条）
１．乙は，『本契約』の期間中は『委託業務』を第三者に委託させること又は本契約における乙の契約上の地位を第三者に譲渡することは出来ないものとする。（判決注；本件覚書５条）
１乙及び丙は，『本契約』第２条４項により，商標，屋号等（ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌ等）を使用することにより甲が損害を被った場合は，乙及び丙が責任をもって補償する。（判決注；本件覚書６条）
１．『丙』は，乙の連帯保証人として『本契約』に基づき，契約の履行及び一切の債務につき乙と連帯して保証し，その履行と弁済の責めを負う。（判決注；本件覚書７条）
１．その他
乙の受託業務運営にあったっては（判決注；ママ），営業・企画等において，甲よりＥＧＭが出向するほか，Ｆが誠意をもって協力するもの   とし，   乙はこ   れを了   承する   。（判   決注；   本件覚書   ８条）
以上」
(5)被告による本件業務委託契約に基づく事業の開始被告は，平成２５年１２月１日より，本件建物の占有を開始するとともに，本件業務委託契約に基づく結婚式場及びレストランの運営事業（以下「本件事業」という。）を開始した。
なお，本件業務委託契約の締結に伴い，原告の従業員は，平成２５年１１月末日をもって，被告に転籍することとなり（本件業務委託契約２条３項），原告の取締役であるＥも，被告に出向した（本件覚書８条）。
(6)被告による保証金の支払
被告は，本件業務委託契約３条に基づく保証金の趣旨で，平成２５年６月２８日に既に支払済みの５００万円をその支払に充当したほか，同年１１月５日，同年１２月２７日に各５００万円の支払を，いずれもテレサ名義による銀行振込みで行った。〔甲７の１ないし７の３。いずれも被告による保証金の支払であることにつき当事者間に争いがない。〕
その後，被告は，平成２６年１月２４日に５００万円の支払をしたことによって，合計２０００万円の保証金の支払いを完了した。〔甲７の４〕
(7)被告による保証金及び賃料経費の支払状況等
ア保証金の支払状況
本件業務委託契約３条によれば，平成２５年１２月末日までにそれまでに支払われていない保証金１０００万円を支払うこととなっていたところ，被告は同日までに５００万円を支払ったが，残額５００万円については，上記(6)のとおり平成２６年１月２４日に支払った。
イ賃料等経費の支払状況
被告は，本件建物における本件事業を「ルセーヌ館」の商号をもって行い，本件事業に必要な仕入れ，外注費，家賃及びリース料等の支払いなどを原告の銀行口座を利用して行っていたため，預金口座に入金される売上については，原告が事実上管理していた。また，本件事業における現金の売上分についても，平成２６年２月１１日までは，原告が管理していた。そのため，原告は，本件事業の売上から，優先的に地代家賃，リース料，外注費，人件費などを支払い，被告は，売上額が経費の支払額に満たない場合には，原告に対し，不足金額を支払うこととしていた。不足金額の支払については，平成２６年１月２４日にＣ名義で９９万円（実際の振込金額１００万円との差額１万円は，保証金の不足額として保証金に充当された）が支払われた。〔甲１２〕
(8)原告による本件覚書原本の提出催促
前記(4)のとおり，本件覚書には被告の会社名の記載が欠落していたため，原告は，本件覚書の原本を被告代表者に交付していたにもかかわらず返還されないとして，平成２６年３月１２日付けで，被告（代表取締役Ｂ）に対し，本件覚書につき，「平成２５年１１月２６日付締結『業務委託契約についての覚書』原本については，記名捺印個所についての不備（会社名欠落）訂正のためお貸出ししておりますが，Ｂ様，Ｃ様に口頭で何回かお願いいたしておりますが未だ返却されておりません。重要な書類ですので返却下さいますようよろしくお願いいたします。」とする通知をした。〔甲１５〕
(9)原告による本件業務委託契約の解除


原告は，代理人弁護士を通じ，被告に対し，平成２６年３月２４日付けで，①前記(7)アのとおりの保証金の支払遅延，②平成２５年１２月以降売上金等の報告をしなかったこと，③家賃，リース料等の経費の支払をしなかったことは本件業務委託契約の債務不履行に当たるとして，本件業務委託契約２条６項，同条７項，３条，６条１項１号，同項３号に基づき，本件業務委託契約を直ちに解除し，同契約に基づき利用している本件建物等の速やかな返還を求める通知（以下「本件解除通知」という。）をし，同通知は平成２６年３月２５日に被告に到達した。〔甲９，１０〕
本件業務委託契約が本件解除通知に基づく解除により終了したことについては当事者間に争いがない（平成２７年５月７日付け反訴状３頁）。
(10)原告による仮処分申立て
原告は，平成２６年４月１６日付けで，当庁に，被告及びＣを債務者として，仮処分申立てをした（平成２６年（ヨ）第２２０３１号仮処分命令申立事件。その後，Ｃに対する申し立ては取下げ。）。
当庁は，同年６月２３日，債権者である原告に８０万円の担保を立てさせた上で，債務者である被告に対し，「債務者は，実力をもって，別紙物件目録記載の建物に立ち入り，その他債権者の別紙物件目録記載の建物に対する使用を妨害してはならない。」，「債務者は，別紙物件目録記載の建物における結婚式場及びレストランの運営に関する営業について，『有限会社ルセーヌ館』との商号及び『ジャルダン・ド・ルセーヌ』との名称を使用してはならない。」との内容を主文とする仮処分決定をした。〔甲６３。主文中の別紙物件目録は本件と同じ。〕
(11)原告による本訴訴えの提起
原告は，平成２６年６月２０日，本訴を提起した。
(12)原告による相殺の意思表示
原告は，平成２７年４月６日の弁論準備手続期日において，被告に対し有すると主張する債権額９６２７万３０７２円と，被告からの既受領額であると主張する原告管理に係る売上金等７１４４万２０２３円とにつき，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(13)被告による反訴提起
被告は，平成２７年５月７日に，反訴を提起した。
４争点
(1)本訴
ア原告の被告に対する本件建物についての妨害排除請求権の有無イ原告の被告に対する商号等使用禁止請求権の有無
ウ原告の被告に対する未払金の支払請求権の有無
(2)反訴
ア原告の被告に対する保証金返還義務の有無（本件覚書の効力）イ被告の原告に対する本件業務委託契約に基づく支払請求権ないし不当利
得返還請求権の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（原告の被告に対する本件建物についての妨害排除請求権の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件解除通知により本件業務委託契約を解除するとともに，平成２６年３月末日までに，本件建物を返還するよう通知し，同通知は同月２５日に被告のもとに到達した（甲１０）。したがって，本件業務委託契約は同日解除されており，以後，原告は本件建物における業務を行う権限を有し，他方，被告は，本件建物を占有する何らの権原も有しない。
ところが，被告は，本件業務委託契約が債務不履行により解除された後も，解除することに合意していないなどとして，関係者以外立入りを禁止されている本件建物の従業員控室や事務室などに立入り，売上金を渡すように要求するなどしている。
原告は，平成２４年４月１日，Ｄから本件建物を借り受け，引渡しを受けており，対抗力のある不動産賃借権を有するところ（借地借家法３１条１項），不動産賃借権が対抗力を備えた場合には，賃借権に基づく第三者に対する妨害排除請求権が認められる。
そうすると，原告は，本件建物への立入りを繰り返している被告に対し，対抗力ある賃借権に基づく妨害排除請求権として，本件建物への立入りの禁止及び原告の本件建物に対する使用妨害を排除する権限を有する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。なお，現在，被告及びその関係者は，本件建物に全く立ち入っておらず，本件建物の使用を妨害していない。
２争点(1)イ（原告の被告に対する商号等使用禁止請求権の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件業務委託契約に基づき，被告に対し，「有限会社ルセーヌ館」との商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」との名称（以下「本件商号等」という。）の使用を許諾したところ，被告は，Ｃに対し，「有限会社ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌ社ＣＯＯ（最高執行責任者）」，「ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌＣＯＯ（最高執行責任者）」及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ営業部支配人」との名刺（甲１１。以下「本件各名刺」という。）を使用させていた。
しかし，本件業務委託契約を解除されたことに伴い，被告は，本件各商号等を使用する権限を失ったため，原告は，被告に対し，以後，本件商号等を使用しないよう求めた。
しかし，被告は，Ｃに対して，本件各名刺の使用継続を許諾しているため，Ｃは，本件業務委託契約が解除された後の平成２６年４月２日，原告に対し，今後も，本件建物で開店しているレストランを自分が運営していることを示すために本件各名刺を使用する旨明言している。そして，Ｃは，実際に，同日，原告に無断で，同月３日及び５日のレストランの予約を取り，しかも，予約客に対して，自分が本件事業のオーナーであるかのように振舞い，原告の役職員しか入室を認めていないキッチンや従業員控え室に出入りし，食事代金についても原告に無断で５０パーセント減額し，かつ，全額をいわゆる「掛け」にしている。
また，被告の役職員も，本件建物内に原告の承諾なく，出入りしている。このように，被告は，一般公衆に自己の営業・事業を本件商号等によって表示される他人（原告）の営業・事業と誤認させようという意図をもって，本件商号等と同一の商号・名称を使用し続けているのであるから，被告に「不正の目的」（商法１２条１項）があることは明らかである。したがって，原告は，被告に対し，商法１２条２項に基づく営業上の利益侵害を停止するよう請求する権利を有する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。なお，現在，被告及びその関係者は，「有限会社ルセーヌ館」及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」の名称を全く使用していない。３争点(1)ウ（原告の被告に対する未払金の支払請求権の有無）について


〔原告の主張〕
被告は原告に対し，次のとおり，数々の未払金債務を負担している。
(1)平成２５年１１月分
ア１１月末棚卸資産譲渡代金    １０３万５６２９円原告は，被告に対し，本件事業の開始にあたり，調理材料，調理仕掛品及び飲料（ワイン，ソフトドリンク，リカー，コーヒー及び紅茶等）など，本件建物内に保管されていた在庫品を，１０３万５６２９円で譲渡したが（甲２８），その譲渡代金が未払いである（なお，「原告支払一覧表」と題する書面（甲１２）には，その譲渡代金の金額が１０３万５６３０円と記載されている。）。
イ１１月末貯蔵品（販促用）譲渡代金    ２０万６９８０円原告は，被告に対し，本件事業の開始にあたり，オリジナル封筒及びプリペイドカードなど，本件事業に必要な貯蔵品を，２０万６９８０円で譲渡したが（甲２９），その譲渡代金が未払いである。
ウＣ売掛金請求    合計９７万６３５９円
これは，被告が本件事業を開始する前の平成２５年８月から同年１１月までの間のＣによるレストラン利用代金である（甲３０）。すなわち，当時，Ｃは，原告との間で，本件事業の業務委託について話合いを行っていたところ，被告における営業活動の一環であるとして，自らの関係者にレストランを利用させていたが，その利用代金は未払いになっていた。しかし，本件業務委託契約を締結した被告はＣが実質的に経営に関与している会社であり，原告としてはＣの言を信用して本件事業を被告に委託した経緯から，平成２６年１月ころ，原告の取締役であるＧと被告の代表取締役であるＢとの話し合いにおいて，Ｃによるレストラン利用代金合計９７万６３５９円は，被告が支払うこととなったものである。エ施設利用料（前家賃）    合計４６２万７６９２円被告が本件事業のために利用していた下記施設利用料が未払いである。記①「ルセーヌ館   Ⅰ号館」の月額賃料２２８万０２３２円（甲３１。ただし，賃貸借契約書記載の月額賃料は２５３万３５９２円であるが，原告及び賃貸人との合意により賃料が１割減額されており，当該減額後の金額。）
②「ルセーヌ館   Ⅱ号館」の月額賃料２１２万６９６０円（甲１及び４）③船場マンション１０１号室の月額賃料２２万０５００円（甲３２）
オ平成２５年１１月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計６８４万６６６１円の支払請求権を有する。
(2)平成２５年１２月分
ア買掛金支払    ４万０９８０円
原告は，平成２５年１２月３０日，被告が本件事業のために負担すべき買掛金４万０９８０円を，原告名義の三菱東京ＵＦＪ銀行原宿支店の普通預金口座（以下「本件原告口座」という。）から振込送金する方法により支払った（「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１３．１２．０１－２０１３．１２．３１）」と題する書面〔甲２０〕の「買掛金」欄記載の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲２０は，本件原告口座における平成２５年１２月の出金項目だけを抜き出したものであり，甲６２の２が買掛金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
イ未払金支払    ８９万３７８８円
原告は，平成２５年１２月，被告が本件事業のために負担すべき未払金８９万３７８８円を，本件原告口座から振込送金・口座振替の方法により支払った（甲２０の「未払金」欄の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の１及び２が上記未払金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
ウ小口現金（現金支払い）    ５５万１０７２円
原告は，平成２５年１２月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき５５万１０７２円を支払った（「現金出納帳平成２５年    １２月分」と題する書面〔甲３４〕のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額。ただし「仮払金」欄に計上されている支払金額は，アルバイトに対する給与であるところ，これは「給与・雑給立替分」にて計上しているため，同金額を控除した残金部分が５５万１０７２円となる。）。
エその他（手数料他）
原告は，平成２５年１２月，被告が本件事業のために負担すべき金員を立替払するにあたり，振込手数料等６万２７９０円を支払った（甲２０の「買掛金」もしくは「未払金」欄以外の項目のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の１及び２が上記手数料等の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
オ婚礼衣装レンタル料他    ７９万７７３０円
原告は，平成２５年１２月，被告に対し，婚礼用の衣装をレンタルしており，そのレンタル料７９万７７３０円が未払いである（甲３５）。
カ出向料（３名）    ４１万円
被告が本件事業を行うにあたり，原告は，本件覚書８条に従い，被告に対し，Ｅを出向させたほか，Ｈ及びＩを出向させており，原告は，被告に対し，上記３名の出向料として４１万円の支払請求権を有する（甲３６）。
キ施設利用料（前家賃）    ４６２万７６９２円
前記(1)エと同様に，平成２５年１２月分の月額賃料は合計額４６２万７６９２円である（甲３３）。
ク給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分    ２９７万４０３０円本件業務委託契約２条３項に基づき，被告は，平成２５年１２月１日より，本件事業の遂行に必要な人員として原告から従業員・アルバイトの雇用を引き継いだところ，原告は，被告が給与等の支払を行わないため，従業員・アルバイトに対する給与を立替払している（甲２０「１２月２５日」欄及び甲６２の２）。かかる従業員・アルバイトに対する平成２５年１２月１日から同月１５日までの給与は合計２７４万５４５０円であり，会社負担社会保険料は２２万８５８０円であって，その合計額は２９７万４０３０円となる（甲３７）。
ケ平成２５年１２月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計１０３５万８０８１円の支払請求権を有する。


(3)平成２６年１月分について
ア買掛金支払    １０１万４７８７円
原告は，平成２６年１月，被告が本件事業のために負担すべき買掛金１０１万４７８７円を本件原告口座から振込送金する方法により支払った（「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１４．０１．０１－２０１４．０１．３１）」と題する書面〔甲２１〕の「買掛金」欄記載の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲２１は，本件原告口座における平成２６年１月の出金項目だけを抜き出したものであり，甲６２の２ないし４が上記買掛金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
イ未払金支払    ２５５万２２７０円
原告は，平成２６年１月，被告が本件事業のために負担すべき未払金２５５万２２７０円を，本件原告口座から振込送金・口座振替の方法により支払った（甲２１の「未払金」欄の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の２ないし４が上記未払金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
ウ小口現金（現金支払い）    ２５万１７９８円
原告は，平成２６年１月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき２５万１７９８円を支払った（「現金出納帳平成２６年    １月分」と題する書面〔甲３８〕のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額。ただし「仮払金」欄に計上されている支払金額は，アルバイトに対する給与等であるところ，これは「給与・雑給立替分」にて計上しているため，同金額を控除した残金部分が２５万１７９８円となる。）。
エその他（手数料他）    ８５万０４３４円
原告は，平成２６年１月，被告が本件事業のために負担すべき金員を立替払するにあたり，振込手数料等８５万０４３４円を支払った（甲２１の「買掛金」もしくは「未払金」欄以外の項目のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の２ないし４が上記手数料等の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。オロイヤリティ（売上高の６％）    １２９万６９１８円被告は，本件業務委託契約第４条に基づき，売上高の６％（消費税別）を，商標，施設等使用の対価（以下「ロイヤリティ」という。）として支払うことになっていたところ（甲５。なお，ロイヤリティは，月額金１００万（税別）を下回ることはない。甲６。），被告が平成２６年１月に支払うべき平成２５年１２月分のロイヤリティは，１２９万６９１８円である（甲３９）。
カ婚礼衣装レンタル料他    ３８万７７３５円
原告は，平成２６年１月，被告に対し，婚礼用の衣装をレンタルしており，そのレンタル料は，３８万７７３５円である（甲４０）。
キ出向料（３名）    ８２万円
前記(2)カと同様に，原告は，被告に対し，平成２６年１月分の３名の出向料として８２万円の支払請求権を有する（甲４１）。
ク施設利用料（前家賃）    ４６２万７６９２円
前記(1)エと同様に，平成２６年１月分の月額賃料は合計額４６２万７６９２円である（甲４２）。
ケ給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分    ５９４万４４７１円前記(2)クと同様に，原告は，従業員・アルバイトに対する平成２６年１月分の給与も立替払しているところ（甲２１「１月２４日欄」及び甲６２の３），その合計額に，会社負担社会保険料４６万２８８１円を加えた立替総合計額は５９４万４４７１円である（甲４３）。
コ平成２６年１月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計１８１７万０９５１円の支払請求権を有する。
(4)平成２６年２月分について
ア買掛金支払    ６０７万１７４１円
原告は，平成２６年２月，被告が本件事業のために負担すべき買掛金６０７万１７４１円を本件原告口座から振込送金する方法により支払った（「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１４．０１．０１－２０１４．０１．３１）」と題する書面〔甲２２〕の「買掛金」欄記載の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲２２は，本件原告口座における平成２６年２月の出金項目だけを抜き出したものであり，甲６２の４及び５が上記買掛金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
イ未払金支払    １４０万５９０６円
原告は，平成２６年２月，被告が本件事業のために負担すべき未払金１４０万５９０６円を，本件原告口座から振込送金・口座振替の方法により支払った（甲２２の「未払金」欄の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の４及び５が上記未払金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
ウ小口現金（現金支払い）    ３４万２６９９円
原告は，平成２６年２月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき３４万２６９９円を支払った（「現金出納帳２月分」と題する書面〔甲４４〕のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額。ただし「仮払金」欄に計上されている支払金額は，アルバイトに対する給与等であるところ，これは「給与・雑給立替分」にて計上しているため，同金額を控除した残金部分が３４万２６９９円となる。）。
エその他（手数料他）    ３万２８６５円
原告は，平成２６年２月，被告が本件事業のために負担すべき金員を立替払するにあたり，振込手数料等３万２８６５円を支払った（甲２２の「買掛金」もしくは「未払金」欄以外の項目のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の２ないし４が上記手数料等の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
オ被告への送金    ２６８万円
原告は，被告からの要請に応じて，被告に対し，平成２６年２月２５日に１７０万円を交付し，同月２８日には９８万円を送金しているが（甲２２），その合計額は，２６８万円である。


カロイヤリティ（売上高の６％）    １０５万円
前記(3)オと同様に，被告が平成２６年２月に支払うべき平成２６年１月分のロイヤリティは，１０５万円である（甲４５）。
キ婚礼衣装レンタル料他    １９０万８５１０円
原告は，平成２６年２月，被告に対し，婚礼用の衣装をレンタルしており，そのレンタル料は，１９０万８５１０円である（甲４６）。
ク出向料（３名）    ８２万円
前記(2)カと同様に，原告は，被告に対し，平成２６年２月分の３名の出向料として８２万円の支払請求権を有する（甲４７）。
ケ施設利用料（前家賃）    ４６２万７６９２円
前記(1)エと同様に，平成２６年２月分の月額賃料は合計額４６２万７６９２円である（甲４８）。
コ給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分    ９５万２７８８円前記(2)クのとおり，被告は原告から従業員・アルバイトの雇用を引き継いだところ，被告は，従業員・アルバイトに対する平成２６年２月分の給与を支払ったものの，原告に対し，源泉所得税や社会保険料の会社負担分等を精算しない。その金額は，従業員からの控除預り分が５９万０３０８円であり，会社負担社会保険料が金３６万２４８０円であって，その合計額は９５万２７８８円である（甲４９）。
サ平成２６年２月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計１９８９万２２０１円の支払請求権を有する。
(5)平成２６年３月分について
ア買掛金支払    １００万５３１２円
原告は，平成２６年３月，被告が本件事業のために負担すべき買掛金１００万５３１２円を本件原告口座から振込送金する方法により支払った（「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１４．０３．０１－２０１４．０３．３１）」と題する書面〔甲２３〕の「買掛金」欄記載の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲２３は，本件原告口座における平成２６年２月の出金項目だけを抜き出したものであり，甲６２の５及び６が上記買掛金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
イ未払金支払    ２５４万６５５２円
原告は，平成２６年３月，被告が本件事業のために負担すべき未払金２５４万６５５２円を，本件原告口座から振込送金・口座振替の方法により支払った（甲２３の「未払金」欄の金額のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の５及び６が上記未払金の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
ウ小口現金（現金支払い）    ５１万９３３２円
原告は，平成２６年３月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき５１万９３３２円を支払った（「現金出納帳平成２６年    ３月分」と題する書面〔甲５０〕のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額。ただし「仮払金」欄に計上されている支払金額は，アルバイトに対する給与等であるところ，これは「給与・雑給立替分」にて計上しているため，同金額を控除した残金部分が５１万９３３２円となる。）。
エその他（手数料他）    ３万８６３１円
原告は，平成２６年３月，被告が本件事業のために負担すべき金員を立替払するにあたり，振込手数料等３万８６３１円を支払った（甲２３の「買掛金」もしくは「未払金」欄以外の項目のうち「オーエン」欄に記載されている支払金額）。なお，甲６２の５及び６が上記手数料等の支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
オ被告への送金    ３３０万円
原告は，被告からの要請に応じて，被告に対し，平成２６年３月１１日に１５０万円を，同月２４日には１８０万円をそれぞれ送金しており（甲２３），その合計額は，３３０万円である。
カロイヤリティ（売上高の６％）    １２７万０２０９円前記(3)オと同様に，被告が平成２６年３月に支払うべき平成２６年２月分のロイヤリティは，１２７万０２０９円である（甲５１）。
キ婚礼衣装レンタル料他    １９５万３８０４円
原告は，平成２６年３月，被告に対し，婚礼用の衣装をレンタルしており，そのレンタル料は，１９５万３８０４円である（甲５２）。
ク出向料（３名）    ８０万５０００円
前記(2)カと同様に，原告は，被告に対し，平成２６年３月分の３名の出向料として８０万５０００円の支払請求権を有する（甲５３）。
ケ施設利用料（前家賃）    ４６２万７６９２円
前記(1)エと同様に，平成２６年３月分の月額賃料は合計額４６２万７６９２円である（甲５４）。
コ給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分    ９１万２３６８円前記(4)コと同様に，被告は，従業員・アルバイトに対する平成２６年３月分の給与を支払ったものの，原告に対し，源泉所得税や社会保険料の会社負担分等を精算しない。その金額は，従業員からの控除預り分が５３万２１４７円であり，会社負担社会保険料が３８万０２２１円であって，その合計額は９１万２３６８円である（甲５５）。
サ平成２６年３月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計１２４１万４７１８円の支払請求権を有する。
(6)平成２６年４月分について


ア買掛金支払，未払金支払，その他（手数料等）    １８３３万５１２３円原告は，平成２６年４月，被告が本件事業のために負担すべき買掛金，未払金及びその他（手数料等）として，合計１８３３万５１２３円を本件原告口座から振込送金する方法により支払った（請求書〔甲５６〕。同請求書に添付された「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１４．０４．０１－２０１４．０４．３０）」と題する書面は，本件原告口座からの平成２６年４月分の出金のうち被告が負担すべき本件事業のための支払金額のみを記載したものである。）。なお，甲６２の６ないし８が，上記支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。イ小口現金（現金支払い）    １７１万８６３７円原告は，平成２６年４月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき１７１万８６３７円を支払った（甲５７）。
ウロイヤリティ（売上高の６％）    １０８万１６４９円前記(3)オと同様に，被告が平成２６年４月に支払うべき平成２６年３月分のロイヤリティは，１０８万１６４９円である（甲５８）。エ給与・雑給立替分及び会社負担社会保険料立替分    １８３万０８０３円前記(4)コと同様に，被告は，従業員・アルバイトに対する平成２６年４月分の給与を支払わなかったため，原告は，従業員・アルバイトに対し，合計４０２万３３３６円の給与（交通費２７万０９３６円を含む。）を支給している（甲５９）。
上記給与総額のうち，被告が負担すべき金額である平成２６年３月１６日から同月２５日までに相当する金額は，１６８万０１９０円となる（甲５９）。
また，会社負担の社会保険料が１５万０６１３円であるから，その合計額は，１８３万０８０３円となる。
オ平成２６年４月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計２２９６万６２１２円の支払請求権を有する。
(7)平成２６年５月分について
ア買掛金支払，未払金支払，その他（手数料等）    ５４４万８２００円原告は，平成２６年５月，被告が本件事業のために負担すべき買掛金，未払金及びその他（手数料等）として，合計５４４万８２００円を本件原告口座から振込送金する方法により支払った（「三菱東京ＵＦＪ／原宿支払明細（２０１４．０５．０１－２０１４．０５．３１）」と題する書面〔甲６０〕。なお，同書面は，本件原告口座からの平成２６年４月分の出金のうち被告が負担すべき本件事業のための支払金額のみを記載したものである。）。なお，甲６２の８及び９が上記支出が記帳されている本件原告口座の通帳の該当部分である。
イ小口現金（現金支払い）    １７万６０４８円
原告は，平成２６年５月，本件原告口座から引き出して小口現金として管理していた金員から，被告が本件事業のために負担すべき１７万６０４８円を支払った（甲６１）。
ウ平成２６年５月分のまとめ
以上のとおり，原告は，被告に対し，合計５６２万４２４８円の支払請求権を有する。
(8)まとめ
よって，平成２５年１１月から平成２６年５月までの間における原告の被告に対する請求権の合計額は，９６２７万３０７２円となる。
(9)被告からの反対債権等と原告による請求額
これに対し，原告は，被告の本件事業の売上金を一部管理しており，その合計額は，「原告支払一覧表」と題する書面（甲１２）の「原告が管理していた被告の売上金」欄のとおり，６３４２万７４４９円である。さらに，原告は，被告から，前記(8)の原告の被告に対する請求権（９６２７万３０７２円）に充当する趣旨で，平成２６年２月１２日から同年３月２７日までの間に，合計８０１万４５７４円を受領していたことが判明した。以上の結果，原告は，被告から，７１４４万２０２３円（前記６３４２万７４４９円と８０１万４５７４円との合計額）を受領していることとなる。前記第２，３(12)記載のとおり，原告は，被告に対する債権額９６２７万３０７２円と，被告からの既受領額７１４４万２０２３円とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
よって，原告の被告に対する請求額は，２４８３万１０４９円となるところ，原告は，被告に対し，２４８３万１０５０円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成２６年８月７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
(1)原告が平成２５年１２月１日以降においてもルセーヌ館の売上金の管理及び諸費用の支払を継続していた以上，本件業務委託契約に基づく被告の支払債務は発生しない。
(2)仮に被告に費用負担の義務があると仮定しても，平成２５年１２月分の支払は，同年１１月までに発生していた原告の負担すべき買掛金及び未払金がほとんどであり，これらを正しく調整すれば被告に対する立替金債権などは発生する余地はない。
ア甲２０は，原告と三菱東京ＵＦＪ銀行原宿支店の本件原告口座との銀行取引のうち，平成２５年１２月２日から同月３０日までの間になされた支払の明細である。甲２０の４枚目の末尾に記載された支払金額合計の個別欄をみると，演奏者の分を含めた買掛金の支払が１２６５万８６５４円，長期未払金及びガス代等を含む未払金の支払合計額が４６４万７４８７円であり，買掛金と未払金の支払だけで合計１７３０万６１４１円の高額に達している。
イルセーヌ館の対外取引においては，注文あるいは仕入れから１か月ないし３か月後に支払をしていた実態に照らせば，上記買掛金及び未払金は平成２５年１１月までに発生していたものであり，もともと原告が全額負担すべき支払債務である。
ウ社会保険料，所得税，住民税，消費税等合計３２４万３６４８円は，そのすべてを原告が負担すべき性質の諸税である。１２月だけの営業に対し，被告に諸税等が課税されることはない。


エ上記アないしウに記載した合計２０５４万９７８９円は，平成２５年１１月末日までに発生していた，もともと原告が負担すべき債務であり，被告には支払義務がない。被告にとっては無関係な上記金額が，被告に無断で原告によって支払われたため，原告の主張する立替金等が発生する結果となったが，これらの立替金等は，平成２５年１１月までに発生していた買掛金等がそのまま引きずられていただけのことである。
(3)不明瞭な資金移動あるいは小口現金について
甲２０（平成２５年１２月分）に記帳された資金移動については使途が必ずしも明瞭ではない。資金移動５９０万７１９２円の内，平成２５年１２月１２日に移動した４４０万７１９２円は賃料と思われるが，同月２４日の１５０万円は不明である。同様に小口現金合計１３０万円についても使途が不明である。
甲２１（平成２６年１月分）に記帳されている資金移動６０万円及び小口現金７５万円，甲２２（同年２月分）に記帳されている資金移動１６０万円，小口現金７５万５０００円，甲２３（同年３月分）に記帳されている資金移動８００万７１９２円の内，被告に振り替えられた３３０万円を除く残余の４７０万７１９２円，小口現金４０万円の使途についても不明である。上記資金移動合計１６１１万４３８４円の内１２８１万４３８４円は原告の別口座に振り替えられている。月々の必要経費等の支払であれば，本件原告口座から行えば足りるところ，わざわざ原告の別銀行口座に振り替えていることに不審を抱かざるを得ない。
(4)原告が被告に対し，立替金ないし未払金があると主張する理由の不合理性
について
原告が被告に対し，本訴請求の趣旨第３項記載金額の立替金等の債権があると主張するのは，前記(2)のアないしウ記載の買掛金等合計２０５４万９７８９円につき，本来，原告が負担すべきものを被告の負担として計算していることに原因がある。
「三菱東京ＵＦＪ／原宿入金明細（２０１３．１１．０１－２０１３．１１．３０）」と題する書面（甲１６）によれば，平成２５年１２月１日から同月２７日までの売上高は２２５３万２１７１円である（１２月２７日に入金された５００万円は保証金の残金であるから控除する。）。この金額は，２０１４年（平成２６年）４月１７日作成の「収支計算表（支払ベース）」と題する書面（乙２。以下「乙２書面」という。）の１２月分売上金と一致する。
そして，乙２書面に示された１２月発生の諸経費は合計１１６７万９０５６円であり，差引１０８５万７０９４円の黒字となる。この収支が平成２５年１２月分のほぼ正確な内容である。
甲２０に記帳された１２月分の支払金額合計は３５４０万９７９２円の高額に達しており，平成２６年１月ないし３月の間の平均支出額（約１７００万円）を大きく超えている。そして，甲２０に記帳された１２月分の支払金額合計から乙２書面に記載された諸経費の支出額を差し引くと約２３００万円となり，原告が負担すべき平成２５年１１月末日までの買掛金，未払金等のうち，１２月に支払った合計額２０５４万９７８９円に近似する。ルセーヌ館の経営（本件事業）は，平成２５年１２月分の売上金から上記平成２５年１１月までに原告が抱えていた買掛金等の支払を優先して実行したために，ほぼ同月をもって実質的に破綻したといえる。原告は，正確な経理の検討もしないまま平成２６年１月以降の営業を継続したため，諸経費の支払いが不可能になったにすぎない。原告が請求する立替金等は，平成２５年１１月末日をもって正確に収支を区分しておけば，およそ発生する余地のなかった金銭であるというほかない。４争点(2)ア（原告の被告に対する保証金返還義務の有無   〔本件覚書の効力〕）について
〔被告の主張〕
前記第２，３(6)のとおり，被告はテレサ名義で，原告に対し，本件業務委託契約３条に基づく保証金として２０００万円を支払っている。しかし，本件業務委託契約は業務委託契約であるにもかかわらず原告が支払うべき報酬に関する定めがなく，業務委託契約の中核をなす要素を欠き，効力を生じ得ない無効な契約である。
仮に同契約が部分的に有効であるとしても，被告が売上金の全てを管理できることを停止条件とする合意として有効である。
本件業務委託契約書は無効であるほか，保証金の不返還を定める本件覚書は真正に成立しておらず，効力も生じていないから，原告は，被告に対し保証金２０００万円の返還義務がある。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。本件覚書は真正に成立していて有効であるところ，本件覚書３条によれば，本件業務委託契約３条に基づき支払われた保証金については返還しないものと定められており，原告は被告に対し，保証金の返還義務を負わないことは明らかである。
５争点(2)イ（被告の原告に対する本件業務委託契約に基づく支払請求権ないし不当利得返還請求権の有無）について
〔被告の主張〕
平成２５年１２月１日から平成２６年３月末日までの時点で，本件事業に基づく収益は，１２３９万９８８５円の黒字である（乙２）。この黒字額は剰余金であり，原告は本件業務委託契約が有効であると主張するものであるから，原告は，被告に対し，本件業務委託契約に基づき，あるいは不当利得の返還として，支払義務がある。
よって，被告は，原告に対し，１２３９万９８８５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。前記３〔原告の主張〕のとおり，被告は原告に対し多額の未払金がある状態であり，原告が被告に対し支払うべき剰余金などは存在しないことが明らかである。
第４争点に対する判断
１証拠（甲１～７３，乙１～５，証人Ｇ，証人Ｃ，被告代表者。なお，甲６については，後記５のとおり成立の真正が認められる。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。(1)原告は，本件賃貸借契約締結後，本件建物において，「有限会社ルセーヌ館」の商号及び「ジャルダン・ド・ルセーヌ」の名称を使用して，結婚式場及びレストランの運営事業を行ってきた。


Ｃは原告代表者のＦの知人であるところ，平成２５年３月頃，Ｃは本件建物等における結婚式場及びレストランの事業につき，Ｃにおける共済関係の仕事上の繋がりを通じ，結婚式の受注等を増加させることができるとの見込みのもと，将来的にＣが本件事業を譲り受けることを前提として，原告とＣが実質的に経営する会社との間で業務委託契約を締結することとした。(2)同年１１月頃には，原告とＣとの間で業務委託契約の素案がやりとりされるに至っていたところ，Ｃは，金融機関に提示する業務委託契約とは別に覚書を締結することを希望し，これについての素案も原告とＣとの間でやりとりがされていた。〔甲７１～７３〕
同月７日に原告からＣに提示された業務委託契約の案においては，Ｃを連帯保証人とし，「第７条（連帯保証人）」として「丙は，乙の連帯保証人として本契約に基づき，契約の履行及び一切の債務につき乙と連帯して保証し，その履行と弁済の責めを負う。」との条項が入っており，また，その「第３条（契約金）」には，「本契約の締結に当たり，契約金として乙は甲に２０００万円を支払う。・・・なお，本契約金は，本契約締結後においては理由の如何を問わず，乙は甲に対して支払わなければならず，また，甲は乙に返金しないものとする。」とされていた。また，「第４条（商標等使用の対価）」として，月額１８０万円を被告は原告に支払うこと，年間売上高が３億６０００万円を超えた場合等には超過額の６％をさらに対価として支払うこと等が定められ，原告と業務委託契約を締結すべき相手方には「株式会社テレサ関連会社（以下乙という）」とのみ記載されていた。〔甲７１〕また，同月７日に原告からＣに提示された覚書案には本件覚書７条に記載されている連帯保証人に関する条項はなく，商標等使用の対価の条項には具体的な金額を空欄として，商標等使用の対価の最低額の定め（月額）が記載されていたところ，Ｃは，これにつき月額の売上げの６％を支払うものとし，契約当事者の「乙」欄は「（株）オーエンＡ」とすべきことをいずれも朱書きして，原告に返還した。なお，同覚書案（甲７３）にも，不動文字で「１．乙及び丙は，『本契約』が解除された場合であっても，『本契約』第３条及び第４条により既に支払った代金については，甲に対して返還を請求することは出来ない。」との，本件覚書４条と同内容の条文が記載されている。〔甲７３〕
その後，Ｃは，原告に対し，本件業務委託契約の連帯保証人からＣを外すよう求めたため，原告は，本件業務委託契約から連帯保証人を外すとともに，本件覚書７条の方に連帯保証人に関する条項を加え，Ｃを連帯保証人とした。〔証人Ｇ尋問調書６頁〕
原告と被告は同月２６日付けで本件業務委託契約を締結し，同日，原告と被告及びＣは，本件覚書を締結した。
(3)被告は，本件建物において，本件業務委託契約に基づく委託業務である本件事業を開始した。
その後，原告は，本件覚書の当事者欄（乙欄）に被告の会社名の記載がないのに気付き，平成２６年１２月に，覚書の写しを手元に残した上で，被告代表者のＢに対し本件覚書の原本を渡し，会社名の補充記載を求めた。
〔証人Ｇ尋問調書１頁，甲６〕
平成２６年１月頃，原告取締役のＧと被告代表者との話合いにおいて，平成２５年８月ないし同年１１月までのＣの関係者のレストラン利用代金９７万６３５９円について，被告が債務を引き受けることが合意された。〔甲
６４〕
本件事業における現金の売上分について，平成２６年２月１１日までは，原告が管理し，その後も，被告が管理していたのは，レストランの売上金のうちの現金のみであり，婚礼売上，レストランのカード支払及び送金支払分は，原告が管理を続けた。〔甲１８，１９〕
同年３月２日，Ｇは，被告代表者に対し，同年２月末から売上も請求書も被告に渡しているが，本件建物家賃等が支払われていないとして，同年２月分の家賃等を支払うよう連絡した。〔甲２４〕
その後，同年３月２４日付け本件解除通知が同月２５日に被告に到達し，本件業務委託契約は解除された。
(4)Ｃは，「ＣＯＯ（最高執行責任者）   有限会社ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌ社」，「ＣＯＯ（最高執行責任者）ルセーヌ館，ジャルダン・ド・ルセーヌ」及び「営業部支配人ジャルダン・ド・ルセーヌ」などと記載された本件各名刺を使用していた。このうち「営業部支配人ジャルダン・ド・ルセーヌ」については平成２６年３月４日に作成されたものである。
〔甲１１〕
(5)被告代表者，Ｃ及び被告従業員のＪは，平成２６年３月３１日に本件建物内のレストランに立ち入って売上金をレジから持ち出すなどし，また被告代表者及びＣは，同年４月２日には，被告が同意していないから本件業務委託契約は有効に存しているなどと本件建物で大声を出し，その後も本件建物内において机を叩いたりするなどした。
また，同日，Ｃは本件建物におけるレストランの予約を受け，同月３日及び５日にも，Ｃは本件建物に立ち入り，予約客の食事代金を半額に減額するなどした。〔甲２７〕
(6)被告は，本訴において，乙２書面を書証として提出するほか，被告代表者本人作成の平成２６年１０月１０日付け反論書にもこれを添付しているところ，同書面に記載された平成２６年１月分の売上額は９７８万１７０６円であるが，同月分の「販売手数料（ルセーヌ館様ロイヤリティー）」は１０５万円である。〔乙２〕
(7)原告は，被告から，原告の被告に対する請求権（９６２７万３０７２円）に充当する趣旨で，平成２６年２月１２日から同年３月２７日までの間に，合計８０１万４５７４円を受領し，総合計で原告は，被告から，７１４４万２０２３円を受領している。〔弁論の全趣旨〕
２争点(1)ア（原告の被告に対する本件建物についての妨害排除請求権の有無）について