９６年論文では２４０ｇの合金試料（体積は３５．３３ｃｍ３）が溶融されているところ，これが完全に溶融した状態で，ハース（炉床）に接触した場合には，１８２．６ｋＷの熱量が銅を通じて冷却水に吸収されることになる。他方，水道水によって冷却されたハースが有する最大冷却能力は，毎分３０ｌの水道水で冷却した場合でも，９０ｋＷの熱量分しかないため，合金試料の有する熱量（１８２．６ｋＷ）が大幅に上回る結果，銅製のハース自体が融点を超えて溶融してしまうので，受け皿として機能しなくなり，実験不能となるので，上記装置の冷却能力の観点からすれば，９６年論文は実現不可能である。仮に，原告の主張するように，毎分６０ｌの水量が確保できたとしても，最大冷却能力は１８０ｋＷにとどまるので，いずれにしても，実験不能である（実際には，流体力学上の計算により，ハースが水に伝達できる熱量の上限は４５．５ｋＷとされているので，最大冷却能力は更に低くなる。）。
また，原告はハースの形状が平皿状ではなく，半球形状であると主張するが，この場合には，具体的な実験例によると１つの電極当たり直径０．８ｃｍの半球形状をしたハースを用いることになるものと想定されるところ，アーク放電が直接当たる半球の頂上部分からハースの底まで約４ｃｍの距離ができるため，平皿状のハースに比べ，均一な溶解ができないこととなるから，母合金を完全な溶融状態にすることは不可能となる。
そして，過冷却については，液体状態が乱れた場合には自然現象として一挙に結晶化が起こることが知られており，職人的な手法によって刺激を受けたり，溶融金属をハースから鋳型に落とす際の鋳型との接触による刺激を受けたりすれば，過冷却液体状態であった合金試料が結晶化すると考えられるので，原告の主張は失当である。
ⅱ熱源の供給能力について
９６年論文で使用されたアーク溶解装置の電源は，タングステン不活性ガス溶接（ＴＩＧ）に利用される電源を流用していることが判明しているところ，この溶接機の電源能力は，６ｋＷ程度であるから，溶解対象となる合金試料の大きさは直径２０ｍｍ程度にとどまり，２４０ｇ（体積３５．３３ｃｍ３）の合金試料を溶融することは不可能である。なお，原告の主張するようにアーク溶解装置の電源能力が最大２０ｋＷであるとしても，実際の運用ではその６割の１２ｋＷ程度までしか使用しないこととされており，この場合に１本のアーク溶解装   置で溶融できる母   合金は２６ｇに   とどまるから，２本の溶解装置を用いても，２４０ｇの合金試料を溶融することは不可能である。
(ｵ)二重投稿等の問題について
原告は，当時，Ｅ大学総長という重要な役職に就いていたにもかかわらず，二重投稿を繰り返してお   り（特許公報にも虚偽記載がさ   れている。），その態様も悪質なものである（論文の掲載が伝えられた直後に別の雑誌に投稿するなど）上，他にも研究不正を行っていることからすれば，原告のこのような研究姿勢からしても，９６年論文には研究不正があると推認される。
（原告の主張）
(ｱ)９６年論文の内容は，原理的に同等とみなし得る方法（どちらもアーク溶解装置で溶解した合金を鋳型に流し込んで冷却するというもの）で実験を行った０７年論文によって，科学的に再現されているところ，同論文の成果物が現存しており，同論文にねつ造，改ざんがない以上，９６年論文にねつ造，改ざんはない。なお，０７年論文の成果が再現可能であることは，対応・調査委員会の調査報告書及び追加報告書でも認められている。
(ｲ)Ｍ准教授が，原告の研究室に派遣されていた１９９６年当時，実際に９６年論文の成果物を見ており，その際，直径３０ｍｍのバルク金属ガラスの切断断面サンプルを見て，再現は極めて困難と推測されるが，確率的に直径３０ｍｍのサンプル作製も不可能とは考えられない旨述べている上，０７年論文により９６年論文と同じ組成を有する直径３０ｍｍのバルク金属ガラスが作製されている以上，装置や鋳造法が異なるとしても，０７年論文によって９６年論文も再現可能であると考えられる旨述べている。
(ｳ)作製した成果物の写真の掲載方法について
原告らは，Ｆｉｇ１の写真を撮影するに当たり，成果物を二つ作製した上で，そのうち一つは切断して断面写真に利用し，もう一つは横から撮影して外観写真に利用したものであるところ，後記ウ(ｱ)と同様，学術論文における写真は補助資料にすぎず，日本金属学会の論文投稿に関するルール上も，写真の撮影や掲載に関する規定は特段設けられていないのであるから，９６年論文における成果物の断面写真と外観写真を掲載する際に何らかの説明を加える必要はなく，被告らの主張する点は特段，研究不正を疑わせるものではない。
(ｴ)アーク溶解装置について
①使用態様について
９６年論文には，「合金材料を完全に溶解した」という記載はそもそも存在しない。母合金インゴットを完全な溶融状態にした上で鋳型に流し込んだことは確かだが，溶融状態にするに当たって，母合金を一挙に溶解したということではない。
②同装置の性能について
９６年論文における吸引鋳造法では，被告らが主張するように，一挙に合金を溶かして完全に溶融状態にする必要はない（論文にもそのような記載はない。）。同論文はそもそも「完全な」バルク金属ガラスを作製したとは記載しておらず，成果物の外表面及び断面の観察・測定結果から明確な結晶   相が認められなかったと   論じたにすぎない（なお，コールドスポットの生成が見られても，金属ガラスの作製可能性は否定されない。）。
ⅰ冷却能力について
９６年論文で使用した冷却水は，水道水のみからではなく，循環式クーラントも併用しているので，毎分６０ｌであるから，最大冷却能力は被告ら主張のものよりも大きくなる。
また，ハースの形状は，平皿状ではなく，半球形状に近い椀型であるから，合金試料とハースとの接触面積は，球の表面積（５２．２７ｍｍ２）の４０％（約２１ｍｍ２）と推定されるので，実際に合金試料からハースを通じて冷却水に伝わる熱量は，被告ら主張の数値の半分以下となる。


そして，被告らは，合金試料が８５０℃で溶融していると仮定しているが，この合金試料は過冷却（凝固点が融点よりも低いため，融点より低い温度でも凝固しない状態）になりやすく，結晶化することなく比較的容易に３５０℃ないし４００℃程度まで冷却されるため，５００℃程度までであれば液体状態を保持することが可能であるから，実験不能とはならない（融点である８５０℃以下に温度が低下すると合金試料が結晶化するという被告らの主張は前提を欠く。）。被告らは，過冷却液体状態にあったとしても，実験による刺激で結晶化する旨主張するが，大きなガラス形成能を有する合金では，鉄などと比べても，過冷却液体状態の安定性が著しく高いために，少ない熱量で液体状態を維持できるのであるから，被告らの主張は失当である。
また，被告らは，ハースの形状に関して縷々主張するが，そもそも被告らが主張する半球の大きさ（直径０．８ｃｍ）によって行われた具体的な実験例の存在自体が一切証明されていないから，これを前提とする被告らの主張には，何らの合理性も認められない。
ⅱ熱源の供給能力について
原告が使用したアーク溶解装置のアーク電極の電源は，５００Ａの電極が２本存在す   る合計１０００Ａ   の直流アーク電   源であるから，その電源能力は最大２０ｋＷ程度であり，実際に使用されたのはそのうちの１本分（１０ｋＷ）の電力であるといえるので，被告らの指摘は失当である。被告らは，アーク溶解装置の電源能力につき，実際の運用ではその６割程度しか使用しないこととされていることや，１本のアーク溶解装置で溶融できる母合金が２６ｇにとどまることなどを主張するが，いずれも何ら科学的根拠を有しない。
(ｵ)二重投稿等の問題について
被告らが指摘する点は，いずれも９６年論文に研究不正があるか否かという問題とは関連性がない。
ウ０７年論文について
（被告らの主張）
(ｱ)合成写真（図４（ｂ））について
以下の事実からすれば，原告が，０７年論文において，何らの説明なく合成写真を用いたことは，研究不正に当たる。
①０７年論文は，成果物の底から１０ｍｍの位置の断面が単一のガラス相を形成していること（結晶粒子や空洞がないこと）を証明するものであるから，上記断面の写真は基本的要素に当たる。②上記①のような重要な点に関する断面写真について，合成写真を掲載する以上，合成の理由や中心点が定まらない理由を説明する必要がある。
③原告が後記(ｱ)③で指摘する他の著者の論文は，断面が単一相であることを示す目的ではなく，粒径サイズや異なる相間の粒界を把握するためのもので，合成前の各写真の断面が同一断面でなければならないという前提を欠くから，本件で断りなく合成写真を用いることを正当化するものではない。
④直径３０ｍｍの被写体については，本来，正円であるべき試料であるにもかかわらず，円の中心点を導き出すことができないので，合成写真は中心部分を欠落させたものとして，断面が単一相であることを証明するものではない。
⑤０７年論文の半年前に原告が発表した論文では，直径３０ｍｍ超の被写体（合金インゴット）を撮影しており，当時販売されていた実体顕微鏡の撮影視野の形状は正四角形であるから，０７年論文発表時においても，成果物の断面を１枚の写真に撮影することは可能であった。⑥０７年論文は試料の断面が単一相であることを示すためのものであるから，対物レンズが写り込むような顕微鏡を用いるのは不適切である。
(ｲ)０７年論文が示した結論の内容について
原告は，０７年論文の結論として，「臨界サイズ」という表現を用いているところ，この「臨界サイズ」とは，多くの学術論文によれば，このサイズより小さい場合には完全なバルク金属ガラスを作製することができることを意味するものであるから，原告が０７年論文において臨界直径３０ｍｍと記載した以上，同論文は，原告が直径３０ｍｍ，長さ約５０ｍｍの円柱状バルク金属ガラスを作製することができたことを内容とするものということになる（成果物である試料の種々の部分をサンプリングしてガラスであることを確認したことは，当然の前提であり，一断面のみを調べて全体をバルク金属ガラスであると論じることはできない。この点は，同論文の執筆者であるＧも書面（乙６３）で認めている。）。なお，「fully」と「completely」は「完全な」という同義語であって，原告の主張は失当である。また，結晶性クラスターが存在するとしても，それは，ナノ結晶というよりも，むしろアモルファス構造の構成要素として捉えるべきであり，試料全体がバルク金属ガラスであることと矛盾しないので，原告指摘の論文は，原告の理解を正当化するものではない。
（原告の主張）
(ｱ)合成写真（図４（ｂ））について
以下の事実からすれば，原告が０７年論文において用いた合成写真は，論文の基本的要素には当たらず，仮に当たるとしても，合成写真を用いたことには合理的理由があり，合成前の写真を示して説明しているので，研究不正には当たらない。
①学術論文では，成果物に関するデータが重要であり，写真は補助資料にすぎず，基本的要素に当たらない。
②日本金属学会の論文投稿に関するルール（「投稿の手引き」，「執筆要領」，「投稿規程」）上，写真使用時において，組合せ写真を用いることは禁止されておらず，何らかの説明を加える必要があるともされていない。
③他の著者の論文上も複数の写真を組み合わせた写真が断りなく用いられている。
④原告が論文で用いた合成写真につき中心点を導き出すことができないのは，元となった合成前の写真４枚を組み合わせ，この写真データを論文の原稿ファイルに貼り付ける過程において，設定上，縦横比を固定しておくことを失念したために８％弱の縦横比の差が生じ，不正確なものとなったにすぎないので，同写真に欠落部分はない。⑤このような合成写真を原告らが用いた理由は，当時使用の撮影機材の視野に試料全体が収まらなかったからにすぎず，中心部を隠匿する目的などを疑わせるものではない。０７年論文の半年前に発表した論文の写真は，一般的な市販のデジタルカメラによる接写モードで撮影したものであり，実体顕微鏡を使用したものではない。したがって，上記写真の存在は，原告らの「２００７年当時，直径３０ｍｍの金属ガラスの切断面を撮影する実体顕微鏡を保持していなかった」との主張が虚偽である可能性を何ら裏付けるものではない（なお，０７年論文の成果物の断面写真を１枚の写真に撮影することができる実体顕微鏡を保持していたか否かについては，撮影者であるＧしか知らないので，不知である。）。
⑥断面写真に黒い斑点があるのは，表面に対物レンズが写り込んだためである。
(ｲ)０７年論文が示した結論の内容について


臨界サイズというのは，「fullyglassy（十分なガラス状態）」として鋳造され得   る棒材の最大   直径を意味す   るのであって   ，「completelyglassy（完全なガラス状態）」として鋳造され得る棒材の最大直径を意味するものではないから，このサイズよりも小さい場合には完全なバルク金属ガラスを作製することが   できるという被告らの理解は誤   っている。現に，米国物理学協会発行の雑誌に掲載された論文では，高分解能電子顕微鏡観察によりＸ線回折では検出できないようなナノ結晶が確認された場合でも，バルク金属ガラスを作製したと論じられており，試料全体の中に結晶が混在していてもバルク金属ガラスと論じることは何ら問題ない。また，Ｍ准教授も，バルク金属ガラスができたか否かの判断は，代表的な冷却面から最も遠い箇所に結晶が析出しているか否かによって行われるものであり，円柱状の試料の場合は，円柱の中央付近の断面（特にその中心付近）を評価すれば十分であるとしている。なお，被告らが指摘するＧ作成の書面（乙６３）は，０７年論文の科学的な正確性の不十分さを自認するものではあるが，これを理由に同論文にねつ造，改ざんがあるということはできない。
(4)争点４（事実を真実と信じたことについての相当の理由の有無）について
（被告らの主張）
争点３で主張したところからすれば，少なくとも被告らにおいて，原告による説明や証明がないために，原告の９６年論文及び０７年論文に研究不正があると信じたことは相当である。
０７年論文については，Ｇが過失により縦横比を変えて断面写真を掲載していたものであるから，被告らにおいて，同写真の被写体については中心点が定まらないことを理由に，原告が写真の一部を削除して合成したという疑惑を持つことには理由がある。
これに対し，原告は，被告らによる告発前に，原告らが新たな機材で試料断面を撮影して公開したとして，相当性を欠く旨主張するが，仮に新たな機材による断面写真が公開されたとしても，その断面が０７年論文で作られたものか否か，同論文の成果物と新たに公開された写真とでどこが符合するのかを検証することができず，実際にも，０７年論文では，Ｇの過失により縦横比が変更された断面写真が掲載されていたために中心点を導き出すことができなかったのであるから，被告らにおいて，原告が新たに公開した写真と０７年論文に掲載された断面写真との同一性を判断することがで   きない以上，上記公開をもって相当性がないとはいえない。以上より，被告らにおいて，原告が０７年論文につき研究不正をしたと信じた点については相当性がある。
（原告の主張）
争点３で主張した点に加え，原告が，被告らによる告発前に，新たな機材を使用して，試料断面を１回で撮影した写真（合成写真ではないもの）を改めて論文上で公開したにもかかわらず，引き続きホームページ上の本件各記事を掲載し続けたことからすれば，被告らにおいて，９６年論文及び０７年論文にねつ造，改ざんがあると信じたことについて相当の理由があるとは認められない。
(5)争点５（原告の本訴提起及びマスコミに対する公表行為の不法行為該当性の有無）について
（被告らの主張）
ア本訴提起行為について
原告による本訴提起は，被告らによる原告の研究不正に対する追及を防ぐためにされたものであって，学問，研究及び表現の自由の抑圧を狙った極めて不当違法なものである上，その主張に係る権利又は法律関係が事実的法律的根拠を欠くものであるところ，原告は，そのことを知りながらあえて訴訟提起をしたものであるから，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものとして不法行為に当たるというべきである。
イマスコミに対する公表行為について
原告は，本訴提起に伴い，マスコミに対して提訴理由を公表し，その結果，被告らが内容虚偽の告発文を本件ホームページに掲載して原告の名誉を毀損しているとの事実を公然と摘示したものであるから，被告らに対する名誉毀損として不法行為に当たるというべきである。
（原告の主張）
ア本訴提起行為について
原告は，何ら研究不正を行っていないので，被告らによる研究不正の追及を防ぐために本訴提訴したものではない。原告が本訴を提起したのは，日本金属学会やＥ大学において被告らの告発に理由がないことが確定したにもかかわらず，被告らが研究不正（論文のねつ造，改ざん）に名を借りた不当な名誉毀損行為を繰り返していることを防止するためであって，被告らの行為は学問，研究及び表現の自由としての保護に値しないものであるから，原告の本訴提起は不法行為に当たらない。
イマスコミに対する公表行為について
本訴の請求内容は極めて正当なものであることは，争点１ないし４において既に主張したとおりであり，マスコミに対して配布した文書は本訴提起に至った経緯を記載したものにすぎないから，何ら不法行為に当たらない。
(6)争点６（損害等）について
ア本訴関係
（原告の主張）
(ｱ)損害額                            合計１１００万円①慰謝料                              １０００万円②弁護士費用                            １００万円(ｲ)名誉を回復するのに適当な処分（民法７２３条）被告らの不法行為は，本件ホームページ上での名誉毀損行為であるから，全世界に向けて継続的に原告の名誉を侵害するものであり，被告ら掲載の本件各記事を削除するとともに，本件ホームページの冒頭部分において謝罪文を掲載することが必要不可欠である。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
イ反訴関係
（被告らの主張）
損害額（ただし被告１人当たり）合計６２２万０５６２円(ｱ)本訴に係る弁護士費用                  ７２万０５６２円(ｲ)慰謝料                              ５００万００００円(ｳ)反訴に係る弁護士費用                  ５０万００００円
（原告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１本件に関連する知見
証拠（甲１の１及び２，甲２の１及び２，甲１９，乙２，４，６１，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の知見が認められる。
(1)バルク金属ガラス
金属ガラスとは，金属元素を主成分とする非結晶性の合金（アモルファス金属）のうち，ガラス転移（ガラス状態への変化）が明確に観察される合金である。


一般に，固体の状態には，原子が規則正しく配列した結晶構造を有する結晶と，そうした結晶構造を有さずに原子が不規則に配列されたアモルファス（非晶質，非結晶性ともいい，ガラスなどに見られる。）があるところ，アモルファス金属は，溶融した金属を結晶に変化しないように急速に冷却することにより作製されるアモルファス状態の金属をいう。このように，溶融した金属を冷却する場合，一般には冷却速度が一定の速度を下回ると固体になる際に結晶が生じてしまうところ，冷却時において結晶を生じさせずに非結晶性の状態にすることができる限界の冷却速度を臨界冷却速度といい，その速度は合金の組成によって大きく異なるといわれており，本件組成の場合，一般的なガラスと同程度の速度で冷却しても結晶化せずにアモルファス状態を得ることができる。
安定したアモルファス金属の場合には，臨界冷却速度が比較的小さく，母合金の急冷によりアモルファス固体とした後，温度を上げると，結晶相が生じるより先に過冷却液体状態（凝固点より低い温度になっても固体化せずに液体の状態を保持した状態）を示すため，この過冷却液体状態を利用すれば当該金属をガラスのように自由に加工することができる。このように過冷却液体状態を示し，ガラスのような加工が可能なアモルファス金属を特に金属ガラスと呼ぶ（本件金属ガラスもこれに含まれる。）。金属ガラスについては，従来，技術上の問題から，薄膜状又は細線状のものしか作製することができなかったが，その後の技術革新により，金属ガラスのうち一定程度以上の厚みを有するものの作製が可能となり，このような金属ガラスを特にバルク金属ガラスという。
(2)バルク金属ガラスの作製方法について
バルク金属ガラスは，目的とする大きさに必要な金属原料を溶融し，液体状態にした上で，液体状態になった金属原料を目的とする大きさの空間（穴）がある鋳型に流し込んで冷却，凝固させるという原理に基づいて作製される。この原理に従った作製方法等はおおむね以下のとおりである。
ア金属の溶融方法
金属の溶融はアーク溶解法で行われることが多く，これは，アークと呼ばれる放電現象を利用して，アーク電極棒と対象物との間にアークを飛ばし，その熱でハース上の金属を溶融する方法であり，その装置をアーク溶解装置という。
イ溶融した金属の冷却，凝固方法
アーク溶解装置により溶融した金属を冷却する方法としては，当初，円柱状の石英管の中に，アーク溶解装置で溶融した合金を入れ，その管を水中に入れることにより溶融合金を急冷する水焼入れ法が主流であったが，その後，改良が進み，以下のような方法が開発された。
(ｱ)吸引鋳造法
吸引鋳造法とは，アーク溶解装置のハースの下に円柱状の冷却鋳型（穴）を設け，その鋳型をピストン（水冷ロッド）で完全に塞いだ状態とした上で，ハース上に合金インゴットを置き，アーク放電により同インゴットが溶融したら，ハースの底面の一部となっていたピストンを手動で急速に下方に引き抜くことにより，合金インゴットを鋳型に落とし込んだ上で急冷する方法であり，９６年論文で採用された方法である。
(ｲ)キャップ鋳造法
アーク溶解装置のハースの湯口と横向きにした円柱状の冷却鋳型の鋳込口が接着するように接続して固定し，アーク溶解装置によりハース上の合金を溶融させたら，ハースを冷却鋳型が接続されている方向に傾け，鋳型内にハース上の溶融合金が流れ込む直前に別のアーク電極棒を用いて溶融合金を完全な溶融状態にした上で鋳型に流し込んで急冷するという方法（傾角鋳造法）を改良したもので，傾角鋳造法により鋳型に全ての溶融合金を流し込んだ後，鋳型の上から銅ポンチと呼ばれるキャップをして溶融合金を鋳型の上部から圧迫，冷却することにより急冷する方法であり，０７年論文で採用された方法である。
ウ作製された試料がバルク金属ガラスか否かの確認方法代表的な方法としてＤＳＣ（DifferentialScanningCalorimetry）測定（示差走査熱量測定）及びＸ線回折測定がある。
前者は，目的となる試料と基準物質（測定の温度範囲で熱的異常を示さない物質）を一定の温度上昇率で加熱し，両者の温度が等しくなるように加えた単位時間当たりの熱エネルギーの差から，試料が持つ各種の変化に伴う発熱や吸熱を検知する測定法であり，これによって得られるＤＳＣ曲線（示差走査熱量曲線）において，ガラス転移に伴う吸熱反応や，過冷却液体領域及び結晶化領域の発熱ピークが明瞭に見られるか等により当該試料が金属ガラスといえるかを判別することができる。
後者は，波長が一定のＸ線を物質に当てて，特定の角度において波が増幅されているか否かを観測することにより，原子の規則配列のパターンを割り出す方法であり，これにより，原子が規則的に配列された結晶であるか，不規則に配列されたアモルファスであるかを判別することができる。２争点１（本件各記事による原告の社会的評価の低下の有無）について
(1)判断の枠組み
一般に，文書による特定の表現の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，一般の読者の普通の注意と読み方を基準に判断すべきであるところ（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁），文書に記載されたある記事を読む一般の読者は，通常，当該記事のうち，名誉毀損の成否が問題となっている記載部分のみを取り出して読むわけではなく，記事全体及び記事の前後の文脈から当該記事の意味内容を認識ないし理解し，これに評価を加えたり感想を抱いたりするものであると考えられるから，ある記事が他人の社会的評価を低下させるものであるか否かを判断するに当たっては，名誉毀損の成否が問題とされている記載部分の内容のみから判断するのは相   当ではなく，当該記載の記事全体における位置付けや，表現の方法ないし態様，前後の文脈等を総合して判断するのが相当である。
また，ある表現行為に関し，事実の摘示による名誉毀損と意見ないし論評による名誉毀損をどのように区別するかについては，当該表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは，当該表現は，上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁）。
(2)判断の枠組みに照らした検討


本件各記事は，本件ホームページ上にリンクが貼られた本件各告発文の一部であって，インターネットにアクセス可能な者全てが閲覧することのできる文書である（前記前提事実(5)）から，本件各記事による名誉毀損の成否は，研究者に限定されない通常人の普通の注意と読み方を基準に判断すべきであるところ，本件各記事は，一般読者に対し，原告が著者である本件各論文にねつ造ないし改ざんがあるとの印象を与えることは明らかである。本件各記事には「原告らによる説明ないし証明がされない限り」という趣旨の留保が付されているものの，①本件各記事の内容と同内容の日本金属学会宛告発が科学的合理的理由があるものとは認められないとして，原告らによる説明や証明がされることなく不受理とされていること（同(4)イ），②その後に，被告らがＥ大学に対して日本金属学会宛告発と同内容の本件各告発文を提出するとともに本件ホームページ上にその内容（本件各記事）を掲載したこと（同ウ，エ，同(5)イ，ウ），③上記①から②までの間に，本件ホームページ上で，上記①の不受理が暴挙であり，Ｌ教授の疑問点に対して原告らが真摯に回答していないことなどの指摘がされていること（同ア），④上記①ないし③の経緯については本件ホームページ上に連続的に掲載されていること（同前）を踏まえると，本件各記事をその前後の文脈と併せ読めば，本件各記事は，実際には今後も「原告らによる説明ないし証明」がされる見込みがない状況下で掲載されているとの印象を一般読者に与えるものといえるから，上記の留保が付されていることは上記の結論を左右しない。
被告らは，本件各記事の内容が意見ないし論評の表明に当たる旨主張するが，本件各論文にねつ造ないし改ざんがあるか否かは証拠等をもってその存否を決することが可能であるから，被告らの上記主張は採用することができず，本件各記事は，事実を摘示して原告の社会的評価を低下させるものであるというべきである。
３争点２（目的の公益性の有無）について
民事上の不法行為としての名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的で行われた場合において，摘示された事実がその重要な部分について真実であると証明されたときは，当該行為は違法性を欠き，不法行為に当たらないと解される（最高裁昭和３７年（オ）第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁）。一般に，当該行為が専ら公益を図る目的に出た場合に該当するというためには，事実摘示の表現方法や事実調査の程度等の事情を考慮の上，事実を摘示した主たる動機が公益を図ることにあればよいものと解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２７４号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁参照）。
そこで検討するに，被告らが本件各記事において指摘する内容が，原告の個人的な事情を取り上げたものではなく，日本金属学会に提出された学術論文自体の問題性を指摘するものであること（前記前提事実(4)イないしエ，同(5)イ，ウ）に加え，被告らがインターネット上に本件各告発文等を掲載するに先立って日本金属学会に対する告発を行っていること（同(4)イ，同(5)アないしウ）などを踏まえると，被告らの主たる動機は原告が執筆に関与した本件各論文における研究不正の有無を明らかにする点にあると見るのが相当であるから，被告らによる本件各記事の掲載行為は，公益を図る目的で行われたものであるということができ，これに反する原告の主張は採用することができない。
４争点３（真実性の有無）について
(1)判断の枠組み
前記２，３で見たとおり，本件各記事は，被告らが，本件各論文につき，ねつ造，改ざんがあるという事実を摘示したものであるから，当該事実がその重要な部分について真実であることが証明された場合に限り，被告らによる本件各記事の掲載行為は違法性を欠くこととなる。そして，上記真実性の有無については，事実審の口頭弁論終結時において客観的な判断をすべきであり，名誉毀損行為の時点で存在しなかった証拠を考慮することも許されると解されるので（最高裁平成８年（オ）第５７６号同１４年１月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２０５号２３３頁），以上の解釈を踏まえ，本件各論文について以下検討する。
(2)９６年論文について
９６年論文（訂正後のもの）は，吸引鋳造法により，約２００ｇの合金インゴットから直径３０ｍｍ，長さ約５０ｍｍの本件金属ガラスを作製することができた旨を報告するものであり，作製された試料がバルク金属ガラスであることの根拠として，作製された試料の表面及び断面の様子や，断面中央部のＸ線回折結果，光学顕微鏡での観察結果等を挙げているところ（前記前提事実(2)ア，甲２の１及び２），被告らは，同論文にねつ造，改ざんがあることを疑わせる根拠として，①報告内容につき再現可能性がないこと，②作製された試料の写真の掲載の方法に問題があること，③上記報告に係る大きさの試料を実際に作製し得る性能を有するアーク溶解装置が存在   しないこと，④原告が現在まで生データ等を示した説明や証明を行っていない上，本件各論文以外の論文についても二重投稿を繰り返すなど研究不正を行っていること等を挙げて主張するので，以下検討する。
ア再現性の有無について


(ｱ)被告らは，９６年論文の吸引鋳造法により直径３０ｍｍのバルク金属ガラスを作製できることについては再現がされておらず，原告による実験の原理の説明も虚偽であって再現可能性もないなどと主張する。そこで，文科省ガイドラインやＥ大学ガイドラインにおけるねつ造，改ざんの意義（前記前提事実(3)ア(ｲ)，(ｳ)，同イ(ｱ)）を踏まえて検討するに，ある論文に掲載された実験方法につき再現実験ができなかったとしても，それが直ちに存在しないデータ，研究結果等を作成したり研究資料等を変更する操作を行って実験結果等を真正でないものに加工したりしたことを示すものではないから，再現可能性がないことをもって直ちに本件各論文にねつ造，改ざんがあるということはできない。(ｲ)これに対し，被告らは，原告による９６年論文の吸引鋳造法の説明には虚偽があり，実際には吸引鋳造法によって本件金属ガラスを作製することはできない旨主張し，これに沿う証拠として，Ｌ教授，北見工業大学名誉教授のＯらの意見を記載した陳述書を提出する。しかし，９６年論文の再現性については，原告のみならず，Ｍ准教授及びＥ大学の外部の専門家も構成員に含まれている対応・調査委員会も認めている上（甲１６，１８，乙１４，原告本人５０頁，５１頁），同委員会のＪ委員長も，同論文の手法（吸引鋳造法）はアーク電極棒により合金インゴットを溶融した上で，重力による落下を利用して鋳型に流し込んで急冷するという点で，０７年論文の手法（キャップ鋳造法）と共通の原理に基づくものであると認めているのであるから（乙１５），９６年論文の再現性は専門家によって是認されているといえる（被告らは，甲第１６号証，第１８号証の作成者であるＭ准教授が原告と親しい教授の研究室出身者であるなどとしてその中立性に疑問がある旨主張するが，Ｍ准教授は具体的な論拠を示して９６年論文に再現性がある旨供述しているのであって，被告ら指摘に係る一般的抽象的な関係のみからその供述の信用性を否定することはできない。）。そして，被告らの指摘を踏まえても，上記再現性の有無については見解が対立しているにとどまり，原告と被告らの主張内容のいずれが学術的に正当であるかについては学術論争において決着が図られるべきものであるから，少なくとも，被告らの主張やこれに沿うＬ，Ｏ両教授の意見のみをもって，９６年論文の手法（吸引鋳造法）が再現性のない虚偽のものであるということはできない。
(ｳ)また，被告らは，実験担当者であるＦ自身が再実験に失敗していることなどを指摘するが，文科省ガイドラインによっても，学会における調査において被告発者が告発に係る疑惑を晴らすために再実験等を必要とするときには，その機会が保障されるにとどまり，再実験に成功しなければ研究不正であるとみなされるわけではないから，被告らの上記主張は採用できない。
イ作製した成果物の写真掲載方法について
被告らは，単数形で記載した成果物の写真の掲載に当たり，断面と側面とで別の試料を用いていることから，ねつ造，改ざんが疑われると主張する。
しかしながら，証拠（甲２１，２２）及び弁論の全趣旨によれば，日本金属学会における本件欧文誌の投稿規程上，論文に掲載する写真については，指定されたファイル形式の使用や，査読用ファイルと印刷用ファイルが同一のものであることの確認が要求されているにとどまり，原稿の執筆要領でも論文に掲載する図（写真を含む。）については，上記事項に加え，指定された大きさの図にすることや図説明を図の下に印字すること，コントラストがはっきりしており線・輪郭の鮮明なものを用いることなどが注意点として記載されているにとどまり，図説明においてどの程度の内容を説明すべきかについては明記されておらず，写真撮影の方法についても何ら定めがないことが認められる。
そして，９６年論文が枚数制限のあるRapidPublication   であること（前記前提事実(2)ア）を併せ考慮すると，原告において，成果物たる試料の写真を掲載するに当たり，何らの説明なく断面と側面につき異なる試料を用いたとしても，それ自体が論文の投稿規程や執筆要領に違反したものということはできず，９６年論文における写真の掲載方法が論文の実験結果を示すものとして不正確な面があることは否めないものの，このような事実から９６年論文にねつ造，改ざんがあったということはできない（この点に関連して，被告らは，９６年論文に掲載された成果物の写真が円柱状ではなく，きのこ状になっており，くぼんだ部分等も見られるとして，ねつ造，改ざんが疑われると主張するが，９６年論文の成果物の外観に被告ら主張のような点があることは掲載された写真を見れば明らかであって，それが整った円柱の形状をしていなかったとしても，９６年論文の学術論文としての質の高低を左右するにとどまり，ねつ造，改ざんの存在を示唆するものではないから，上記主張も採用することができない。）。
ウアーク溶解装置について
(ｱ)被告らは，９６年論文が母合金インゴットを一挙に溶かして完全な溶融状態にしたと論じていることを前提に，同インゴットを一挙に溶融することは不可能であると主張する。
しかし，前記前提事実のほか，証拠（甲２の１及び２，乙５２の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，９６年論文（訂正後のもの）は，あらかじめ合金化したインゴット約２００ｇをハース上で溶融した上で，鋳造直前にハース中央にセットされたピストンを高速で引き出し，同時にピストンの急速移動によって発生する吸引力を利用して溶融合金を銅鋳型に吸引したと論じるにとどまり，ハース上の合金インゴットを一挙に溶かして完全な溶融状態にした上で鋳型に流し込んだとは記載していないことが認められる。


このことに加え，実際にも，９６年論文の手法（吸引鋳造法）では，Ｅ大学金属材料研究所２号館３１３号室設置の吸引鋳造装置（汎用金属ガラス鋳造試験装置）が用いられているところ（甲１１，弁論の全趣旨），この手法は，ハース上で一定程度溶融させた合金インゴットを鋳型に流し込む際に，中空にある同インゴットを連続的に完全な溶融状態にして流し込んでいくというものであって，合金インゴット全てを一挙に完全な溶融状態にした上で鋳型に流し込むというものではない旨の説明を原告がしていること（前記１(2)イ(ｱ)，原告本人５０頁，５１頁），０７年論文においても同様に鋳型に鋳込む直前に合金インゴットを順次完全な溶融状態にして流し込む手法を採用して直径３０ｍｍのバルク金属ガラスの作製に成功していること（前記１(2)イ(ｲ)，鑑定嘱託の結果，弁論の全趣旨）からすれば，被告らの指摘する点を踏まえても，９６年論文にねつ造，改ざんがあったということはできない（被告らは，９６年論文が吸引力を利用して溶融した合金インゴットを鋳型に落とし込むとしている以上，同インゴットを中空で完全な溶融状態にするという原告の説明は虚偽である旨主張しているが，この点についても，上記アと同様に，原告と被告らとの間で見解が対立しているにとどまり，被告らの主張やこれに沿うＯ教授らの意見を踏まえても，原告の上記説明が虚偽であると認めるに足りないから，被告らの上記主張も採用できない。）。(ｲ)被告らは，一挙に溶解しなければ原料となる母合金インゴットを継ぎ足した境界付近に湯境が生成し   てしまうのを避けられないなど   と主張し，これに沿う証拠としてＬ教授の陳述書（乙６５）等を提出するが，９６年論文が成果物たる試料のある断面についてＸ線回折測定等を行ってバルク金属ガラスか否かを判断していることは先に認定したとおりであって，仮に他の断面に湯境が生成していたとしても，それは，後記(3)イと同様，一断面の検証結果からバルク金属ガラスを作製した旨論じてよいか否かという学術的な問題に帰着し，およそねつ造，改ざんを裏付けるものではないというべきである。）。
(ｳ)また，被告らは，原告が他の論文（乙６１）において２本のアーク電極棒を使用した場合に溶融することのできる合金は２００ｇ弱にとどまる旨論述していることからすれば，９６年論文において溶融したと考えられる２４０ｇの金属を溶融することはできないと主張し，これに沿う証拠としてＯ教授の陳述書（乙１０３）等を提出する。確かに，被告ら指摘に係る原告の論文（乙６１）に掲載されている模式図（キャップ鋳造法に関するもの）では，２本のアーク電極棒をハース上の合金の溶融に用いているような形になっているが，キャップ鋳造法の溶融方法は傾角鋳造法と同じであるところ（前記１(2)イ(ｲ)），傾角鋳造法は，２本のアーク電極棒のうち１本をハース上での溶融に用い，もう１本を鋳型に鋳込む直前における溶融に用いるものであるから（乙４，原告本人２８頁，２９頁，３８頁，３９頁。なお，乙４は公開特許公報であり，そこに掲載されている図の方が乙６１の模式図よりも正確なものであるといえる。），被告らが上記主張の前提としている上記模式図（乙６１）に不正確な面があることは否定できないものの，原告の説明に虚偽があるということはできず，被告らの上記主張は採用することができない。
(ｴ)さらに，被告らは，９６年論文のアーク溶解装置の冷却能力等についても縷々主張するが，被告らの主張は，９６年論文に記載されていない実験の条件等について一定の仮説を立てた上で，実験不能であると論じるものであり，原告の主張，説明内容に照らせば，被告ら主張のとおりの条件等で実験がされたとは認め難いから，被告らの上記主張は前提を欠くものとして採用することができない。
この点に関し，被告らは，文科省ガイドラインが被告発者に説明責任を課していることを指摘した上で，９６年論文が第三者による追試が可能となるように実験条件等を記   載していない点などを問題とし   ているが，そもそも同ガイドラインの定めから直ちに法的な説明義務が生じるとは解し難い上，同ガイドラインが説明責任の程度等は調査委員会において判断される事項であると定めていること（前記前提事実(3)ア(ｴ)），被告らの日本金属学会に対する告発が原告らに対して追加の説明，証明が求められないままに不受理とされたこと（同(4)イ）からすれば，被告らが指摘する点は学術的見地からしても説明責任の範囲外であると見るのが相当である。加えて，日本金属学会の投稿規程や執筆要領上，追試が可能な程度に実験条件等を記載しなければならないとする規定がないこと（甲２１，２２）を併せ考慮すると，被告ら主張に係る説明がなかったとしても，それが直ちにねつ造，改ざんの存在を示すものではないというべきである。
エこのほか，被告らは，原告が，現時点においても，被告らの指摘を踏まえて９６年論文に係る生データ等を示した説明ないし証明を行っていないことなどをもねつ造，改ざんの疑いの根拠として主張するが，仮に被告ら指摘の点が説明責任の対象になり得るとしても，被告らの告発が９６年論文の発表から１３年経過した後に行われていること（前記前提事実(2)ア，同(4)イないしエ），日本金属学会の投稿規程上も実験データ等の保存期間が５年とされていること（甲２２）等を考慮すると，原告らにおいてデータ等を示して説明ないし証明を行うことができない正当の理由があるということができるから，被告らの上記主張は採用できない。また，被告らは，原告が平成５年（１９９３年）に執筆した論文の問題点や他の学術論文について二重投稿したことなどから９６年論文に係るねつ造，改ざんが疑われる旨を主張するが，これらの点は，９６年論文のねつ造，改ざんの有無と直接の関連性を有するものではないから，被告らの上記主張も採用できず，他に被告らが縷々主張する点についても，９６年論文の学術論文としての質の高低に関する問題を指摘するにとどまり，同論文にねつ造，改ざんがあると認めるに足りるものではない。
(3)０７年論文について


０７年論文は，キャップ鋳造法により直径３０ｍｍの本件金属ガラスを作製することができた旨を報告するものであり，作製された試料がバルク金属ガラスであることの根拠として，作製された試料の断面の写真を掲載するほか，同試料の底側から１０ｍｍの位置の断面のＸ線回折結果等を挙げているところ（前記前提事実(2)イ，甲１の１及び２），被告らは，同論文にねつ造，改ざんがあることを疑わせる根拠として，①上記の断面写真につき何らの説明なく合成写真を用いていること，②１か所の断面の検査結果のみを根拠に，直径３０ｍｍの試料全体が完全なバルク金属ガラスであると結論付けていることなどを挙げて主張するので，以下検討する。
ア合成写真について
被告らは，作成された試料（成果物）の断面写真が０７年論文の基本的要素に当たるとした上で，原告が，本来同一円（正円）であるべき試料の中心点が導き出せない写真を掲載し，その点についての説明もしなかったことから，中心部分をあえて欠落させた疑いを生じさせたと主張する。しかし，証拠（甲１の１及び２，甲２３）及び弁論の全趣旨によれば，０７年論文に掲載された上記断面写真については，一断面を撮影した４枚の写真を１つの写真に組み合わせた後，当該写真データを論文の原稿ファイルに貼り付ける過程において，縦横比の設定を固定することを失念したために，実際の断面と縦横比が８％弱異なる結果となったことが認められるところ，文科省ガイドラインやＥ大学ガイドラインにおけるねつ造，改ざんの意義（前記前提事実(3)ア(ｲ)，(ｳ)，同イ(ｱ)）に照らせば，上記写真の掲載は，故意に存在しないデータを作成したり真正でないものに加工したりしたものではないから，結果的に不正確な断面写真が掲載されたことは否定できないとしても，０７年論文にねつ造，改ざんがあるとはいえない。
これに対し，被告らは，組合せ写真を使用したことに関する説明や使用した撮影機器の説明の欠如を問題とするが，上記(2)イで見たように，日本金属学会における本件欧文誌の投稿規程や執筆要領上，掲載する写真の体裁（組合せ写真の使用の可否）に関する定めや写真に付記する説明の内容，程度に関する定めがないこと（甲２１，２２）に加え，０７年論文が枚数制限のあるRapidPublication   であること（前記前提事実(2)イ），実際にも複数の写真を１枚に組み合わせた写真を掲載しつつ，当該写真が組み合わせ写真であることや使用した撮影機器について何ら説明を付していない論文も複数存在すること（甲１２）からすれば，被告らの上記主張も上記結論を左右しない。
イ０７年論文が示した結論について
被告らは，原告が，０７年論文において，試料の下から１０ｍｍ程度のところの断面についての検査結果のみを基に試料全体がバルク金属ガラスであると論じていることから，ねつ造，改ざんが疑われる旨主張する。しかし，バルク金属ガラスであると論じるために調査すべき断面の高さや断面数について，日本金属学会その他の専門機関において明確な基準を定めたという事実は証拠上認められない上，原告のみならず，Ｍ准教授も，バルク金属ガラスが作製されたか否かは代表的な冷却面から最も遠い箇所に結晶が析出しているか否かを確認して判断するため，本件各論文で用いられている円筒型の鋳型の場合には，円筒の中央付近の断面の中心付近を評価すれば足りるとしていること（甲１８，原告本人５２頁）を併せ考慮すると，上記断面の検査結果のみをもって試料全体がバルク金属ガラスであると論じたとしても，そのことをもって０７年論文にねつ造，改ざんがあるということはできない（この点に関し，被告らは，臨界サイズの意義等を基に，バルク金属ガラスの作製を論じるには複数の断面でＸ線回折測定を行ってガラスの生成を確認することが条件であるなどと縷々主張するが，被告ら主張に係る前提条件の存在を認めるに足りる専門機関（学会等）の基準は証拠上認められず，被告らが指摘する点は，いずれも０７年論文の論理の正確さや当該論文の学術論文としての質の高低には影響するとしても，およそねつ造，改ざんの存在を裏付けるものとはいい難い。）。ウさらに，被告らは，Ｇが０７年論文につき学術的に必ずしも十分な確信を持つことができないとして，本訴を取り下げたことなどを指摘して，０７年論文につき，ねつ造，改ざんの存在が疑われる旨主張するが，Ｇは，０７年論文にねつ造，改ざんがあることを認めたものではなく，同論文の学術的な正確さに疑念が生じたと述べているにとどまるから，この点も０７年論文の学術論文としての質の高低に関する問題にすぎず，被告らの主張は採用できない。
(4)このほか，被告らは，Ｅ大学における他の学術分野における告発事例に関する対応と比較するなどして，本件対応委員会の組織，運営実態，人選等について問題がある旨主張するが，上記事例は，本件とは事案を異にするものであって，直接の関連性を有するものではない以上，これに基づく被告らの主張は採用の限りでなく，他に被告らが縷々主張するところも，上記結論を左右するものとはいえない。
(5)以上より，本件各論文にねつ造，改ざんがあるということはできず，被告ら作成に係る本件各記事が摘示する事実が真実であると認めるに   足りない（なお，原告は，被告らによる乙第９５号証ないし乙第１０４号証までの書証の提出及びこれに基づく主張が時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして却下すべきであると申し立てているところ，確かに，当該主張立証は，弁論準備手続を経て，集中証拠調べが実施された後に行われたものであるが，当該主張立証の当否については既に取調べ済みの証拠等に基づいた評価をすれば足り，訴訟の完結を遅延させるものとは認められないから，原告の上記申立てはこれを却下する。）。
５争点４（相当の理由の有無）について
(1)判断の枠組み
前示のとおり，民事上の不法行為たる名誉毀損については，摘示された事実が真実であることの証明がされなくても，その行為者において当該事実を真実であると信ずるについて，相当の理由があるときには，故意又は過失を欠くものとして，不法行為が成立しないと解される。そして，一般に，上記相当の理由の有無の判断に当たっては，名誉毀損行為当時における行為者の認識内容が問題になるため，行為時に存在した資料に基づいて検討することが必要であるが（最高裁平成８年（オ）第５７６号同１４年１月２９日第三小法廷判決・集民２０５号２３３頁参照），被告らは，平成２１年１０月１１日から現在まで本件各記事を本件ホームページ上に掲載し続けている（前記前提事実(5)ウ）ため，同日から現時点までにおける各時点において存在している資料や説明等を基に，被告らにおいて，本件各論文にねつ造，改ざんがあると信じたことにつき，相当の理由があるか否かについて検討する。
(2)判断の枠組みに照らした検討


被告ら作成に係る本件各記事により摘示された事実（本件各論文にねつ造，改ざんがあること）が真実であると認めるに足りないことは，前記４のとおりであるところ，①本件各記事の本件ホームページへの掲載に先立って行われた本件各記事と同内容の告発については，日本金属学会においていずれも科学的合理的理由があるものとは認められないとして不受理とされていること（前記前提事実(4)イ）に加え，②被告らが本件各記事において指摘している点（論文上における写真や使用機材に関する説明の欠如，再現性の有無等）について記載することが本件欧文誌の投稿規程や執筆要領上，要求されていないこと（甲２１，２２）などからすれば，被告らの指摘する点はいずれも学術論争において決着を図るべきものであって，本件各記事が最初に掲載された時点（平成２１年１０月１１日）を基準としても，被告らが指摘するような事情をもって，本件各論文にねつ造，改ざんがあると信ずるにつき相当の理由があるということはできず，他に被告らが縷々主張するところも上記結論を左右しない。
６争点５（原告の本訴提起，マスコミに対する公表行為の不法行為該当性の有無）について
(1)本訴の提起行為について
訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られると解するのが相当である（最高裁昭和６０年（オ）第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁）。
そこで検討するに，原告による本訴は，被告らによる本件各記事の掲載が原告に対する名誉毀損（不法行為）に当たるとして損害賠償を求めるものであるところ，前記２，４及び５のとおり，被告らによる本件各記事の掲載行為は原告の社会的評価を低下させる名誉毀損行為として違法なものであるから，原告による本訴の提起行為は，事実的，法律的根拠を有するものであり，被告らに対する不法行為を構成するものではない。
(2)マスコミに対する公表行為について
被告らは，原告が本訴提起に伴いマスコミに対して提訴理由等を公表した行為が被告らに対する名誉毀損に当たる旨主張するが，原告による上記公表行為は，本訴提起の理由（被告らが本件各記事によって虚偽情報を印象付けて原告らの社会的評価を著しく失墜させていると考えたこと）を示すとともに，被告らの行為が学術論争の次元を逸脱したものであるという原告の見解を示したものであって，いずれも原告及びＧと被告らとの間において見解の相違があることを明らかにしたにとどまり，それを超えて，被告らの社会的評価を低下させたものであるとはいえないから，不法行為を構成するものではない。
(3)以上によれば，原告による本訴提起行為，マスコミへの公表行為は，いずれも不法行為に当たらず，これに反する被告らの主張はいずれも採用することができない。
７争点６（損害等）について
本件各記事により，原告の名誉が毀損された結果，原告は精神的苦痛を被ったと認められる（甲２９，原告本人）。そして，本件各記事が掲載された当時における原告の社会的地位（前記前提事実(1)ア）のほか，本件各記事が誰にでも閲覧可能な本件ホームページ上に掲載されていること（同(5)イ，ウ），被告らの指摘する点について，日本金属学会や外部委員を含むＥ大学の本件対応委員会において，本件各記事の内容を含む告発について科学的合理的理由があるものとはいえない旨の結論が出され，さらに，本件訴訟を通じて原告から一定の説明がされたにもかかわらず，被告らが現在まで継続して本件各記事を掲載し続けていること（同(4)イないしエ，同(5)ウ，弁論の全趣旨）等を考慮すると，原告が被った精神的苦痛は相当程度のものであると認められ，これに対する慰謝料は１００万円とするのが相当である。
また，被告らによる上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，認容額その他の事情を考慮すると１０万円とするのが相当である。原告は，不法行為に基づく損害賠償請求に加え，名誉回復処分（民法７２３条）として本件各記事の削除や本件ホームページへの謝罪文の掲載を求めているが，原告の不法行為に基づく損害賠償請求が上記のとおり認容されることにより，原告が被った損害の回復は図られると考えられるので，原告の請求に係る上記名誉回復処分については必要性があるとは認められない。
第４結論
よって，原告の本訴請求は，１１０万円及びこれに対する不法行為日（本件記事１及び本件記事２を含む大学宛告発文の掲載日）である平成２１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるからその限度で認容し，原告のその余の本訴請求及び被告らの反訴請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官              市      川      多美    子
裁判官
工      藤      哲      郎
裁判官   吉賀朝   哉は，   差し支   えのた   め，署   名押印   するこ   とがで   きない   。
裁判長裁判官
市      川      多美    子


論旨は，要するに，被告人の尿の鑑定書等は，被告人に対する違法な身柄拘束を利用して請求，発付された強制採尿令状の執行の結果として形成されたものであるから，将来の違法捜査抑制のためにも違法収集証拠として排除すべきであるのに，これらに証拠能力を認めて，事実認定の用に供した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである
そこで，原審記録を調査して検討すると，被告人の尿の鑑定書及び鑑定を行った原審証人Ａの証言のうち被告人の尿から検出された覚せい剤の濃度，検出状況に関する部分（以下，これらを「尿の鑑定書等」という
）は，違法収集証拠に当たらないとして，これらに証拠能力を認めた原判決の認定，説示は正当として是認することができる
所論にかんがみ，以下に説明を加える
被告人に対する強制採尿に至る経緯は，原判決の「補足説明」１⑥の冒頭に「午後７時ころ，東京簡易裁判所裁判官に対し捜索差押許可状の請求がなされ，午後７時３５分捜索差押許可状が発付された上，」と付加するほかは，原判決が「補足説明」の１で認定するとおりである
その経緯を見ると，被告人に対する職務質問が開始された平成２２年２月５日午後３時５０分ころ（以下，ことわりのない限り同日のできごとであり，年月日の記載は省略する
）から捜索差押許可状が被告人に提示された午後７時５１分までの間，約４時間にわたり，Ｂ巡査部長やＣ巡査部長ら警察官が，被告人を職務質問の現場に留め置いているが，所論は，この留め置きが違法な身柄拘束に当たると主張するものである｡ところで，本件におけるこのような留め置きの適法性を判断するに当たっては，午後４時３０分ころ，Ｂ巡査部長が，被告人から任意で尿の提出を受けることを断念し，捜索差押許可状（強制採尿令状
以下「強制採尿令状」ともいう
）請求の手続に取りかかっていることに留意しなければならない｡すなわち，強制採尿令状の請求に取りかかったということは，捜査機関において同令状の請求が可能であると判断し得る程度に犯罪の嫌疑が濃くなったことを物語るものであり，その判断に誤りがなければ，いずれ同令状が発付されることになるのであって，いわばその時点を分水嶺として，強制手続への移行段階に至ったと見るべきものである｡したがって，依然として任意捜査であることに変わりはないけれども，そこには，それ以前の純粋に任意捜査として行われている段階とは，性質的に異なるものがあるとしなければならない
そこで，以上のような観点に立って，まず，純粋に任意捜査として行われている段階について検討すると，Ｂ巡査部長らが被告人に対して職務質問を開始した経緯や，被告人の挙動，腕の注射痕の存在等から尿の任意提出を求めたことには何ら違法な点はない
そして，注射痕の理由や尿の任意提出に応じられないとする理由が，いずれも虚偽を含む納得し得ないものであったことや，後に警察署に出頭して尿を任意提出するとの被告人の言辞も信用できないとして，午後４時３０分ころの時点で強制採尿令状の請求に取りかかったことも，前記の原判決が認定する事情の下では，当然の成り行きであって，妥当な判断というべきである
そして，この間の時間は約４０分間であって，警察官から特に問題とされるような物理力の行使があったようなことも，被告人自身述べていない
これらに照らすと，この間の留め置きは，警察官らの求めに応じて被告人が任意に職務質問の現場に留まったものと見るべきであるから，そこには何ら違法，不当な点は認められない
次に，午後４時３０分ころ以降強制採尿令状の執行までの段階について検討すると，同令状を請求するためには，予め採尿を行う医師を確保することが前提となり，かつ，同令状の発付を受けた後，所定の時間内に当該医師の許に被疑者を連行する必要もある｡したがって，令状執行の対象である被疑者の所在確保の必要性には非常に高いものがあるから，強制採尿令状請求が行われていること自体を被疑者に伝えることが条件となるが，純粋な任意捜査の場合に比し，相当程度強くその場に止まるよう被疑者に求めることも許されると解される
これを本件について見ると，午後４時３０分ころに，被告人に対して，強制採尿令状の請求をする旨告げた上，Ｂ巡査部長は同令状請求準備のために警察署に戻り，午後７時ころ東京簡易裁判所裁判官に対し同令状の請求をして，午後７時３５分同令状が発付され，午後７時５１分，留め置き現場において，これを被告人に示して執行が開始されているが，上記準備行為から強制採尿令状が発付されるまでの留め置きは約３時間５分，同令状執行までは約３時間２１分かかっているものの，手続の所要時間として，特に著しく長いとまでは認められない
また，この間の留め置きの態様を見ると，前記Ｃ巡査部長ら警察官が駐車している被告人車両のすぐそばにいる被告人と約四，五メートル距離を置いて被告人を取り巻いたり，被告人が同車両に乗り込んだ後は，一，二メートル離れて同車両の周囲に位置し，さらに同車両の約２．５メートル手前に警察車両を駐車させ，午後５時３５分ころからは，被告人車両の約１０メートル後方にも別の警察車両を停め，その間，被告人からの「まだか
」などとの問い掛けに対して，「待ってろよ
」と答えるなどして，被告人を留め置いたというものであるが，このような経緯の中で，警察官が被告人に対し，その立ち去りを防ごうと身体を押さえつけたり，引っ張ったりするなどの物理力を行使した形跡はなく，被告人の供述によっても，せいぜい被告人の腕に警察官が腕を回すようにして触れ，それを被告人が振り払うようにしたという程度であったというのである
そして，その間に，被告人は，被告人車両内で携帯電話で通話をしたり，たばこを吸ったりしながら待機していたというのであって，この段階において，被告人の意思を直接的に抑圧するような行為等はなされておらず，駐車車両や警察官が被告人及び被告人車両を一定の距離を置きつつ取り囲んだ状態を保っていたことも，上記のように，強制採尿令状の請求手続が進行中であり，その対象者である被告人の所在確保の要請が非常に高まっている段階にあったことを考慮すると，そのために必要な最小限度のものにとどまっていると評価できるものである
加えて，警察官らは，令状主義の要請を満たすべく，現に，強制採尿令状請求手続を進めていたのであるから，捜査機関に，令状主義の趣旨を潜脱しようとの意図があったとは認められない


主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中７０日を原判決の刑に算入する。
理              由
本件控訴の趣意は，弁護人杉森芳博作成の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は訴訟手続の法令違反及び事実誤認の主張である。
１訴訟手続の法令違反の主張について
しかしながら，①については，Ｂ巡査部長の証言を虚偽とすべき根拠はない。また，②について，原判決は，被告人が立ち去る意向を示したことはあったものの，被告人車両に乗り込んだ後は，それ以上強くそのような意向を示すことがなかったと認定しているのであり，所論が指摘する被告人の供述及びＣ巡査部長の原審証言も，かえって原判決の認定に沿うものである（むしろ，これらにより，原判決は当該認定をしていると見るべきである。）から，この点の所論も理由がない。③については，原審裁判官が，被告人質問において，被告人の仕草を見て，「触っている状態」に見えるがと質したのに対し，被告人がそれを否定せずに，「腕をかけてきて，それを振り払った」と答えているところからすると，「触った程度」という表現が適当であるかについてはともかく，有形力の行使の程度としてはごく軽度なものにとどまっていたというべきであるから，この点の所論も当を得たものとはいい難い。④の所論指摘の事実については，原審第５回公判期日に行われた被告人質問において，被告人が述べたところであるが，Ｂ，Ｃ及びＤの３警察官ともそのような事実があったことを証言していない。加えて，被告人自身も平成２２年４月２６日実施の第２回公判期日における被告人質問においては，弁護人からの「車を発進させるということはできなかったのですか。」との質問に対し，そのような事実を全く述べていないし，同年６月３日付けの弁護人作成の「証拠排除の申立」においては，具体的かつ詳細に捜査の違法を主張しているのに，被告人車両の発進妨害については，「被告人の車を取り囲み発進を妨害した」としか記載されておらず，第５回公判期日において，所論に沿う供述をした後，検察官からその不自然さを指摘され，追及された被告人は，証拠排除申立ての時点では思い出していなかったなどと説得的な理由というにはほど遠い弁解しか述べることができていない。このような供述の経過等に照らすと，被告人の上記供述を信用することはできないから，この点の所論は前提を欠く。
以上によれば，被告人に対する強制採尿手続に先立ち，被告人を職務質問の現場に留め置いた措置に違法かつ不当な点はないから，尿の鑑定書等は違法収集証拠には当たらないとして，証拠能力を認め，これらを採用した原審の訴訟手続に法令違反はない｡論旨は理由がない。
２事実誤認の主張について
論旨は，要するに，被告人は，本件強制採尿の二，三日前に知人が覚せい剤を気化吸引する現場に居合わせ，その副流煙を吸引したに過ぎないのであるから，被告人には覚せい剤使用の故意がなかったというべきであり，にもかかわらず，被告人のこのような弁解を信用できないとして排斥し，原判示犯罪事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのである。そこで，原審記録を調査して検討すると，本件は，被告人が平成２２年１月下旬ころから同年２月５日までの間に，東京都内，千葉県内又はその周辺において，覚せい剤を自己の身体に不正に摂取したとして，覚せい剤取締法違反罪に問擬された事案であるところ，原判決が「犯罪事実」及び「補足説明」の「２被告人の覚せい剤使用の事実について」において認定，判示するところは，当裁判所もおおむね正当として是認することができる。そして，当審における事実取調べの結果によっても，前記認定は左右されない。


平成２４年４月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第４１３１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２０日
判            決
原      告        セクシップスエクイップメント   センター
ブレーメンゲーエムベーハー
同訴訟代理人弁護士        辻   本   希世士同                        辻本良   知同                        笠鳥智   敬同                        松   田   さとみ同補佐人弁理士            辻本一   義同                        神吉    出同                        大本久   美同                        丸山英   之被      告                大洋製   器工業   株式会   社
同訴訟代理人弁護士        飯島    歩
同                        下西正   孝同                        生沼寿   彦
同訴訟復代理人弁護士      坂元靖   昌
同訴訟代理人弁理士        鳥居和   久
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３原告のために，この判決に対する控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，別紙１製品目録記載１及び２の各製品を製造し，販売し，輸入し又は販売の申出をしてはならない。
（２）被告は，前項記載の各製品及びその製造に供する金型を廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，３２８５万円及びこれに対する平成２３年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告の負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告
主文１及び２項と同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，コンテナ連結具の製造販売等を業とする会社である。被告は，吊り具及び留め具の製造販売等を業とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を各請求項の順に「本件特許発明１」ないし「本件特許発明５」といい，併せて「本件各特許発明」という。また，本件特許に係る出願明細書を「本件明細書」という。）に関する特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号    ４５４３３８２号
発明の名称上下に載置した２つのコンテナを連結するための連結片
出願日      平成１５年４月２２日
登録日      平成２２年７月９日
特許請求の範囲
【請求項１】
「上下に載置した２つのコンテナをそれぞれのコーナーフィッティングにおいて連結するための４個一組で使用される連結片であって，４個一組で当該連結片を用いて前記２つのコンテナを連結させるための，係止板と，前記係止板から延設して上段コンテナの下側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される上側連結突起と，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される下側連結突起とを具備し，下側連結突起の側面には，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔内部でのロックのためのロック用留め具が当該細長孔の長手側方の一方側に突出するように設けられると共に，前記長手側方の他方側であって下側連結突起の係止板との接合部には，上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部が設けられており，前記ロック用留め具には，コンテナを分離するために上段コンテナを持ち上げたときに細長孔の構成壁に当接する部分に，下側連結突起をロック解除位置へと案内するように傾斜させた傾斜ショルダー面が設けられ，上側連結突起を上段コンテナの下側コーナーフィッティングにおける４つ全ての細長孔にそれぞれ挿入する際，前記ロック用留め具が，上段コンテナの前面のコーナーフィッティングと後面のコーナーフィッティングとで，それぞれ反対方向を向くように挿入し，上段のコンテナは，鉛直軸に対して回転することによって，下段のコンテナとの連結または分離がなされることを特徴とする連結片。」
【請求項２】
「前記ロック用留め具には，上段コンテナと下段コンテナの連結時に下段コンテナの細長孔の構成壁に当接する部分に，下側連結突起と下段コンテナの細長孔との位置ズレを修正するように傾斜させた導入テーパが設けられていることを特徴とする請求項１に記載の連結片。」
【請求項３】
「前記導入面取り部が，互いに角度の異なる係止板側の第１の面取り部とその下に続く第２の面取り部からなり，係止板から傾斜ショルダー面までの距離が短くなるように，第１の面取り部は細長孔の構成壁に設けられた面取り部の角度と一致するように形成されると共に，第２の面取り部は第１の面取り部より傾斜が小さくなるように形成されていることを特徴とする請求項１または２記載の連結片。」
【請求項４】
「前記ロック用留め具の突出部が，前記下側連結突起に対して可動に設計されていることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の連結片。」
【請求項５】
「前記ロック用留め具の突出部が，バネの力に反して前記下側連結突起内に収容可能に設計されていることを特徴とする請求項４記載の連結片。」
（３）構成要件の分説
本件各特許発明は，以下のとおり分説することができる。
ア本件特許発明１
Ａ上下に載置した２つのコンテナをそれぞれのコーナーフィッティングにおいて連結するための４個一組で使用される連結片であって，Ｂ４個一組で当該連結片を用いて前記２つのコンテナを連結させるた
めの，
Ｃ係止板と，前記係止板から延設して上段コンテナの下側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される上側連結突起と，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される下側連結突起とを
具備し，
Ｄ下側連結突起の側面には，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔内部でのロックのためのロック用留め具が当該細長孔の長
手側方の一方側に突出するように設けられると共に，
Ｅ前記長手側方の他方側であって下側連結突起の係止板との接合部には，上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するよう
に傾斜した導入面取り部が設けられており，
Ｆ前記ロック用留め具には，コンテナを分離するために上段コンテナを持ち上げたときに細長孔の構成壁に当接する部分に，下側連結突起をロック解除位置へと案内するように傾斜させた傾斜ショルダー面が設
けられ，


Ｇ上側連結突起を上段コンテナの下側コーナーフィッティングにおける４つ全ての細長孔にそれぞれ挿入する際，前記ロック用留め具が，上段コンテナの前面のコーナーフィッティングと後面のコーナーフィッティングとで，それぞれ反対方向を向くように挿入し，Ｈ上段のコンテナは，鉛直軸に対して回転することによって，下段のコンテナとの連結または分離がなされることを特徴とする連結片。
イ本件特許発明２
Ｉ前記ロック用留め具には，上段コンテナと下段コンテナの連結時に下段コンテナの細長孔の構成壁に当接する部分に，下側連結突起と下段コンテナの細長孔との位置ズレを修正するように傾斜させた導入テーパが設けられていることを特徴とする請求項１に記載の連結片。
ウ本件特許発明３
Ｊ前記導入面取り部が，互いに角度の異なる係止板側の第１の面取り部とその下に続く第２の面取り部からなり，係止板から傾斜ショルダー面までの距離が短くなるように，第１の面取り部は細長孔の構成壁に設けられた面取り部の角度と一致するように形成されると共に，第２の面取り部は第１の面取り部より傾斜が小さくなるように形成されていることを特徴とする請求項１または２記載の連結片。
エ本件特許発明４
Ｋ前記ロック用留め具の突出部が，前記下側連結突起に対して可動に設計されていることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の連結片。
オ本件特許発明５
Ｌ前記ロック用留め具の突出部が，バネの力に反して前記下側連結突起内に収容可能に設計されていることを特徴とする請求項４記載の連結片。
（４）被告の行為
被告は，平成１８年１０月２７日から別紙１製品目録記載１の製品を，平成２２年６月１３日から同目録記載２の製品（以下併せて「被告製品」という。）を，それぞれ製造，販売している。
２原告の請求
原告は，被告に対し，①本件特許権に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び同製品等の廃棄を求めるとともに，②不法行為に基づき，１４８５万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，③補償金請求権に基づき，１８００万円及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めている。
３争点
（１）被告製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するかア被告製品は，本件各特許発明の構成要件を文言上充足するか
（争点１－１）
イ被告製品は，本件各特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか                                                （争点１－２）（２）損害額など                                          （争点２）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１－１（被告製品は，本件各特許発明の構成要件を文言上充足するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，構成要件Ｅを充足し，その他の構成要件も文言上充足する。
したがって，本件各特許発明の技術的範囲に属するものである。
（１）構成要件Ｅについて
前提事実(３)のとおり，上記構成要件は，「前記長手側方の他方側であって下側連結突起の係止板との接合部には，上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部が設けられており，」というものである。
このうち「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中」及び「ロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部」の意義は，以下のとおりである。ア「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中」について上記連結動作は，連結片を設けた上段コンテナを下段コンテナに載置することによってなされる。
したがって，「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中」とは，連結片を設けた上段コンテナが下段コンテナの上方から下降を開始し，最終的に下段コンテナ上に載置されるまでの間をいう。
イ「ロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部」について（ア）上段コンテナの下段コンテナ上への載置作業は，上段コンテナに設けられた連結片が，上段コンテナの下降に伴って下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入され，最終的に連結片の一部を構成する下側連結突起がそのロック用留め具によって細長孔と係合して固定されることにより完了する。
したがって，「ロック位置」とは，ロック用留め具が係合して固定される細長孔内の位置をいう。
（イ）「ロック位置へと案内するように傾斜した」とは，「細長孔の面取り部と一致する角度を含んでおり，その結果，細長孔の構成壁に当接して摺動することで，上段コンテナが下段コンテナ上に載置されるときにロック用留め具をロック位置まで案内する（当接面の左右の傾斜方向に移動する）機能を果たすことができる導入面取り部」をいう。（２）被告製品の構成及び構成要件Ｅを充足することについて以下のとおり，被告製品は，「下部突部の連結板との接合部であって，コンテナのコーナー金具の溝穴の長手幅方向の一方側に突出する可動突部の反対側に，コンテナを連結動作中にコンテナのコーナー金具の溝穴の縁部に摺接し，可動突部を溝穴内部の固定位置まで案内する下部突部傾斜面を具備する」構成を有するものであり，これは，構成要件Ｅを充足する。ア被告製品の下部突部傾斜面の傾斜角度と下段コンテナのコーナー金具の細長孔に設けられた面取り部の傾斜角度とは，一致している。その結果，被告製品の下部突部傾斜面は，連結片を設けた上段コンテナが下段コンテナの上方から下降を開始し，最終的に下段コンテナ上に載置されるまでの間（上段コンテナと下段コンテナの連結動作中）に，細長孔の構成壁に当接して摺動することで，上段コンテナが下段コンテナ上に載置されるときに，ロック用留め具を，ロック用留め具が係合して固定される細長孔内の位置（ロック位置）まで案内する（当接面の左右の傾斜方向に移動する）機能を果たす（ロック位置へと案内するように傾斜した）ものである。
イコンテナの連結作業においては，上段コンテナがクレーンで吊り下げられ左右にぶれるので，下段コンテナの真上から寸分違わず垂直に下降させることは，およそ不可能である。
そして，上段コンテナを下降させる際に，下段コンテナの外側に位置した場合，被告製品の可動突部は，下部突部傾斜面によってロック位置まで案内される。


また，上段コンテナが揺れ又は可動突部のバネの付勢力により被告製品が下部突部の左側（別紙２図面の左側。以下，被告製品において，左右をいうときは，別紙２図面における左右をいう。また，本件各特許発明においては，ロック用留め具を右に向けて見た場合の左右をいう。）の輪郭に沿った方向に移動した場合にも，被告製品の可動突部は，下部突部傾斜面によって固定位置まで案内される。被告製品が若干傾斜した状態で，コーナー金具の溝穴に挿入された場合も同様である。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，少なくとも構成要件Ｅを文言上充足しないから，本件各特許発明の技術的範囲に属するものではない。
（１）構成要件Ｅについて
ア「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中」について本件明細書の記載によれば，「連結動作中」とは，上段コンテナがクレーンによって下段コンテナの上方に位置づけられたときから，連結片がロック位置に案内され，上段コンテナが下段コンテナの上に載置されるに至るまでの過程を含み，少なくとも「ロック用留め具が向いている方向に押されて上段コンテナと下段コンテナが連結する」過程を含むものである。イ「ロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部」について（ア）本件明細書の記載によれば，「ロック位置」とは，ロック用留め具がその効果を生じる位置，すなわち上段コンテナと係合した連結片のロック用留め具が下段コンテナのコーナーフィッティングの細長孔を通過し，コーナーフィッティング内部に案内された位置から最終的に上下のコンテナが載置された時点における連結片の位置までをいう。（イ）コーナーフィッティングと連結片とを嵌合・固定するため，コーナーフィッティング側の細長孔の面取り部と一致する角度の面取りを連結片にも設けることは，当然の設計事項であり，連結片が一般的に有する性状である。
また，本件特許発明１は，連結動作に際し，ロック用留め具が細長孔を通過するとき，いったんロック位置に対して左側に位置した後，導入面取り部がロック用留め具をロック位置に誘導することによって，全自動デバイスとして機能するものであるから，構成要件Ｅは，本件特許発明１の作用効果を発揮させるために必須の構成である。これらのことに加え，本件明細書の記載等も考慮すると，「ロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部」とは，単に，コーナーフィッティング側の細長孔の面取り部と一致する角度の面取りをいうものではなく，「下側連結突起が細長孔に挿入される際に，ロック位置に対して左側にずれた状態にあるのを，右側にスライドさせる導入面取り部」をいうものである。
ウ意識的除外及び包袋禁反言について
（ア）原告は，本件特許に係る出願手続において，平成１８年１１月２０日付けで拒絶理由通知を受け，平成１９年５月２１日付けで意見書を提出した。この中で，引用文献（特開平１０－２１８３６７公報，以下「乙４公報」という。）と本件特許発明１との関係について，「（引用文献の）テーパ面４１は，上側コンテナＣ１の下降時におけるその上側コンテナＣ１と下側コンテナＣ２との間の左右方向のずれを修正するためのものであ（る）」ところ，「本件発明の導入面取り部３０は下側連結突起２３と係止板２１との接合部に設けられ，連結片が導入テーパ２９によって細長孔３３に挿入されて正確に位置づけられた後，上段コンテナをさらに下降させることにより，細長孔３３の構成壁に当接させてロック用留め具２８を細長孔３３内部ロック位置へと案内するためのものであり，（引用文献）の上記テーパ面４１とはその構成・作用を全く異にする。」と述べた。
これは，乙４公報の明細書【００４４】において「位置決め金具３０の下部位置決め突部３３の一側にはテーパ面４１が形成されているため，上側コンテナＣ１の下降時に，その上側コンテナＣ１と下側コンテナＣ２との間で左右方向に多少のずれがある場合でも，上側のコンテナＣ１の下降により上記テーパ面４１が係合孔３の周縁部で案内されつつ下降するため，左右方向のずれは修正されることになり，位置決め金具３０の下部位置決め突部３３を係合孔３内に確実に挿入させることができる」という記載を受けたものである。
そして，上記意見書の記載によれば，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，「導入テーパによってロック位置よりも左側で位置決めされたロック用留め具を右側へスライドさせ，ロック位置へと案内する作用を有するもの」に限定され，「単に連結片のずれを修正する作用しか有しない面取り部」は，その技術的範囲から意識的に除外されたものである。（イ）また，前記(ア)と異なる原告の主張は，包袋禁反言の原則に抵触する。（２）被告製品の構成及び構成要件Ｅを充足しないことについて被告製品に下部突部傾斜面が設けられていることは認めるが，これは，コーナー金具と嵌合させるため，コーナー金具に設けられた溝穴の縁部の形状に対応して形成されたものである。
したがって，可動突部を一定の位置に案内する機能を有しないから，構成要件Ｅを充足しない。
ア被告製品は，別紙２図面のとおり，ロック用留め具が可動突部によって構成され，コンテナ連結時に可動突部が上方に回動し，へこむ構造を有している。そのため，①上段コンテナを下段コンテナに対して下降させ，②下部突部を下段コンテナのコーナー金具に設けられた溝穴に挿し込んでいくと，可動突部が下段コンテナのコーナー金具に設けられた溝穴の縁部に当接して上方に回動してへこみ，③上段コンテナをさらに下降させると，下段コンテナの溝穴を通過した時点で可動突部が戻ってロック位置に突出するという動作をするものである。
したがって，被告製品の可動突部が下段コンテナのコーナー金具に設けられた溝穴を通過した時点で，下部突部傾斜面は下段コンテナの溝穴の縁部に当接しないから，この傾斜面によって上段コンテナをロック位置の方向へ移動させる必要はないし，そのような機能もない。そもそも，被告製品は，いったん左側に位置決めをしてから右側にスライドしてロック位置に固定するという挙動をすることがないから，そのための構成を有しないものである。
仮に，下部突部傾斜面が下段コンテナのコーナー金具に設けられた溝穴の縁部に摺接することがあるとしても，可動突部がコーナー金具の溝穴内部に突出し，ロックされた後のことであるから，「連結動作中」ではなく，「連結動作後」のことである。
イ前記【原告の主張】(２)イは否認する。
コンテナの重量は，軽いものでも自重が約２トンあり，貨物を含めた最大重量は約３０トンに及ぶ。


そして，実際の連結作業では，クレーンで上段コンテナを持ち上げ，下段コンテナの上で，上段コンテナの４隅に取付けられた４個の被告製品の下部突部が下段コンテナの４隅に設けられたコーナー金具の溝穴に対し，同時に進入するように位置決めをし，その後，コンテナの重量を利用して一気に下降させることにより一瞬で連結することになる。したがって，位置決めをした後，上段コンテナの下降が停止して左右に揺動することはないし，下降を開始した後に横方向に多少の力が加わった場合もブレが生じることはない。
そもそも，荷役作業は，強風などによりブレが生じる状況では危険が伴うため行われない。また，被告製品に設けられた可動突部のバネの力は，５キログラム前後に留まるから，コンテナとクレーンを連結する器具だけでも自重が９トンに達するコンテナに対し，付勢することはできないものである。
【原告の反論】
（１）前記【被告の主張】(１)ウは否認する。
乙４公報には，上側コンテナの下降時に生じる上側コンテナと下側コンテナの左右方向における多少のずれを解消するため，上側コンテナの下降により係合孔の周縁部で案内しつつ下降するテーパ面が記載されているにすぎない。
これに対し，本件特許発明１の構成要件Ｅに係る「導入面取り部」は，①設置箇所と②傾斜角度の２つの観点に基づく限定が付されており，上記公知例とは完全に異質なものである。
そして，上記意見書では，導入面取り部の作用が発揮される前のコンテナないし連結片の動作を説明するに当たり，導入テーパに言及したにすぎない。したがって，上記意見書に基づき，構成要件Ｅの「導入面取り部」について，「導入テーパによってロック位置よりも左側で位置決めされたロック用留め金具を右側へスライドさせ，ロック位置へと案内する作用を有するもの」に限定され，「単に連結片のずれを修正する作用しか有しない面取り部」は除外されたものであるというのは，不合理である。そもそも，「導入テーパ」は，本件特許発明２の構成要件Ｉに規定されるものであり，これによって本件特許発明１の技術的範囲が限定される理由はないものである。（２）前記【被告の主張】(２)は争う。
被告の主張は，現実の連結作業において被告製品の下部突部傾斜面(３０)が下段コンテナのコーナー金具の細長孔(３３)の傾斜面に当接しない場面がある旨をことさらに強調しているが，本件のような物の発明に関する構成要件充足性は，被疑侵害物件（被告製品）と特許発明の構造を具体的に比較検討すべきである。
２争点１－２（被告製品は，本件各特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告製品が構成要件Ｅを文言上充足しないとしても，以下のとおり，被告製品は，本件特許発明１の構成要件Ｅの「導入面取り部」に換えて，可動突部を下部突部に対して可動に設計したものであるが，被告製品は，本件各特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
（１）構成要件Ｅの「導入面取り部」の構成が本件特許発明１の非本質的部分で
あること
本件特許発明１は，ロック用留め具が上段コンテナの下側コーナーフィッティングの「前方」と「後方」とで異なる方向を向いてロックすることにより，航行中の上下に載置したコンテナ同士の安全なロックを保証するものである。
したがって，本件特許発明１の本質的部分は，「上段コンテナの下側コーナーフィッティングに配設されたロック用留め具の向き」であり，構成要件Ｅの「導入面取り部」ではない。
（２）置換可能性
構成要件Ｅの「導入面取り部」を，被告製品の「可動突部は，それ自体が上方回動して，へこむことのみによって固定位置まで案内される」という構成に置き換えても，ロック用留め具が上段コンテナの下側コーナーフィッティングの「前方」と「後方」とで異なる方向を向いてロックすることにより，航行中の上下に載置したコンテナ同士の安全なロックを保証することには変わりがない。
したがって，被告製品の上記構成は，構成要件Ｅの「導入面取り部」と置き換えることが可能なものである。
（３）置換容易性
被告製品の製造時において，構成要件Ｅの「導入面取り部」を被告製品の上記構成に置き換えることは，当業者にとって容易に想到することができたものである。
（４）被告製品が公知技術から容易に推考されないこと被告製品は，本件特許出願時における公知技術と同一のものではないし，出願時における公知技術から容易に推考できたものでもない。
（５）包袋禁反言など特段の事情は存在しないこと
被告製品は，本件特許の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものではない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件各特許発明と均等なものではない。（１）構成要件Ｅの「導入面取り部」が本件特許発明１の非本質的部分ではない
こと
前記１【被告の主張】(１)イ(イ)のとおり，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，連結片をコーナーフィッティングに挿入し，ロック位置に案内して嵌合させるために必須の構成であり，本件特許発明１を全自動デバイスとして機能させるための中核的機能を担うものである。
したがって，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，本件特許発明１の非本質的部分ではない。
（２）置換可能性
本件特許発明１と被告製品は，いずれも，載荷されたコンテナが船の揺動に耐えられるようにした固定爪を連結片に持たせつつ，連結片を設置した上段コンテナを下段コンテナ上に下降させるだけで両者をロックすることができるようにすることを課題とするものである。
この課題を解決するための具体的な構成として，本件特許発明１は，連結片をいったん左側に位置決めしてから「導入面取り部」によって右側にスライドさせ，ロック位置に案内する構成を有するものである。これに対し，被告製品は，可動の固定爪を備えることにより，連結片を垂直に降下させる構成を有するものである。
このように，構成要件Ｅの「導入面取り部」と被告製品の可動突部とは，課題が共通であるものの，それぞれ製品全体の挙動を決定する技術的思想の相違から導かれた必須の構成であって，部分的に置き換えられるものではないから，置換可能性がない。
（３）置換容易性
前記(２)のとおり，本件特許発明１と被告製品の構成が相違するのは，技術的思想の相違に基づくものであり，置換容易性もない。
３争点３（損害額など）について
【原告の主張】
（１）損害賠償請求
被告は，本件特許権が登録された後，少なくとも４万５０００個の被告製品を販売した。被告製品１個当たりの利益の額は，少なくとも３００円である。
したがって，被告は，被告製品を販売したことにより，少なくとも１３５０万円の利益を受けた。


〔計算式〕45,000×300＝13,500,000本件と相当因果関係のある弁護士費用は１３５万円である。よって，原告が被告の行為により受けた損害の額は，少なくとも１４８５万円である（特許法１０２条２項）。
〔計算式〕13,500,000＋1,350,000＝14,850,000
（２）補償金請求
原告は，本件特許出願について国際公開があった平成１６年３月１１日の後である平成１８年８月２５日に，被告に対し，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をした。
被告は，平成１８年８月２５日から平成２２年７月９日（本件特許権の設定登録日）までの間に，少なくとも３０万個の被告製品を販売しており，被告製品１個当たりの価格は，少なくとも１２００円である。そして，本件各特許発明の実施料率は，少なくとも５％が相当であるから，本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額は，少なくとも１８００万円である（特許法１８４条の１０第１項）。
〔計算式〕300,000×1,200×0.05＝18,000,000
【被告の主張】
いずれも争う。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（被告製品は，本件各特許発明の構成要件を文言上充足するか）
について
以下の理由から，被告製品は，本件特許発明１の構成要件Ｅを文言上充足すると認めることができない。
（１）構成要件Ｅの意義について
ア本件特許に係る特許請求の範囲の記載に基づく解釈について（ア）前提事実(３)のとおり，構成要件Ｅは，「前記長手側方の他方側であって下側連結突起の係止板との接合部には，上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するように傾斜した導入面取り部が設けられており，」と記載されており，その記載からすると，上記構成要件Ｅの「導入面取り部」は，①「前記長手側方の他方側であって下側連結突起の係止板との接合部」に設けられるものであること，②「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するように傾斜した」ものであることが認められる。
上記②について，更に検討する。
（イ）「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に」について構成要件Ａ（「上下に載置した２つのコンテナをそれぞれのコーナーフィッティングにおいて連結するための４個一組で使用される連結片であって，」），構成要件Ｃ（「係止板と，前記係止板から延設して上段コンテナの下側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される上側連結突起と，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入される下側連結突起とを具備し」），構成要件Ｇ（「上側連結突起を上段コンテナの下側コーナーフィッティングにおける４つ全ての細長孔にそれぞれ挿入する際，前記ロック用留め具が，上段コンテナの前面のコーナーフィッティングと後面のコーナーフィッティングとで，それぞれ反対方向を向くように挿入し，」）の各記載によると，「上段コンテナと下段コンテナの連結動作中に」とは，「上段コンテナの４つの下側コーナーフィッティングの細長孔に連結片の上側連結突起を挿入した状態で，連結片の下側連結突起を下段コンテナの４つの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入し，上下のコンテナを連結させる一連の動きが現在行われている間に」という趣旨と解される。
（ウ）「細長孔の構成壁に当接して前記ロック用留め具を細長孔内部のロッ
ク位置へと案内するように傾斜した」について
上記記載からすると，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，単に「傾斜した」構成のものでは足りず，少なくとも「ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内する」ことを要件とするものである。一般に，「ロック（lock）」とは「動かなくする，固定する，係止する」ことを意味するところ，構成要件Ｄの「下側連結突起の側面には，下段コンテナの上側コーナーフィッティングの細長孔内部でのロックのためのロック用留め具が当該細長孔の長手側方の一方側に突出するように設けられると共に，」という記載によると，「ロック用留め具」は，下側連結突起の側面に，下段コンテナの上側コーナーフィッティングに設けられた細長孔内部の長手側方の一方側に突出するように設けられるものであることが認められ，その構成によれば，下側連結突起と下段コンテナの上側コーナーフィッティング，すなわち上下のコンテナは，下側連結突起の突出部分（ロック用留め具）と細長孔内部の長手側方の一方側とで係止することによりロックされる構成であることが認められる。そうすると，「ロック位置」とは，ロック用留め具がその効果を生じる位置，すなわちロック用留め具が細長孔内部の長手側方の一方側と係止する場所（位置）から最終的に上下のコンテナが載置された時点におけるロック用留め具の場所（位置）までをいうと解される。これらのことからすると，「前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内するように傾斜した」とは，「下段コンテナの上側コーナーフィッティングに設けられた細長孔内部の長手側方の一方側に突出するように，連結片の下側連結突起の側面に設けられた突出部（ロック用留め具）を，細長孔内部の長手側方の一方側と係止する場所（位置）まで導くように傾斜した」ことをいうものと解される。
イ本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載について本件明細書の【発明の詳細な説明】には次の記載がある（甲２）。
「【００１０】
先行技術である「全自動デバイスには，可動ロック部材が特に汚れの影響をとても受けやすいという欠点がある。したがって，これらの全自動デバイスは，たとえよくメンテナンスしたとしても非常にトラブルを起こしやすい。
【００１１】


本願発明による特徴を備えた連結片は，全自動デバイスとして使うことができる。連結片は，上段コンテナの下側コーナーフィッティングの４つ全てにそれぞれ挿入される。同じデザインの連結片を４つ用いると，自動的にロック用留め具はコーナーフィッティングの「前方」と「後方」で異なる方向を向いてロックが掛かることとなる。このように準備したコンテナを下段のコンテナに載置するとき，特に連結片の形状のおかげで，コンテナは簡単に鉛直軸に対して旋回し，連結片の下側連結突起がロック用留め具によって下段コンテナのコーナーフィッティング内へ係合する。この結果として，航行中の上下に載置したコンテナ同士の安全なロックが保証される。航海中に船が揺動するので、コンテナは横方向に傾く。その結果、コンテナの一方の長手側方に圧縮荷重がかかり、反対側の長手側方には引張り荷重がかかる。引張り荷重がかかっている側のロック用留め具が下段コンテナの上側コーナーフィッティングから外れることがなく、これにより引張り荷重がかかっている側の上下のコンテナ間で引張り荷重を確実に移動させることができるように、圧縮荷重がかかっている側のコンテナの連結片はコンテナ全体が移動することを防止する。状況によって船先が動き、４つの連結片全てに引張り荷重がかかるという問題が起こり得る船の船首付近に載置されたコンテナも同様に安全に保持される。各上段コンテナの大きな慣性モーメントにより、各上段コンテナが単独でそれぞれの下段コンテナに対して回転することはないので、このような状況でも安全なロック状態が得られる。」
「【００１４】
‥‥導入面取り部は，連結片が導入テーパにより細長孔へ挿入されて正確に位置づけられた後，上段コンテナをさらに降下させて使用される。連結片は，導入面取り部によって押されるが，特に上段コンテナをさらに降下させることにより，ロック用留め具が向いている方向に押されて上段コンテナと下段コンテナは連結する（ロック位置）。‥‥」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００２２】
‥‥全自動デバイス２０が下段コンテナの上側コーナーフィッティング内に挿入されるとき，つまり上段コンテナが下段コンテナ上に載置されるときに，導入面取り部３０により各全自動デバイスは図２でいう右方向に移動する。」
【図２】
「【００２６】
図３から図８は，全自動デバイス２０を使ったコンテナの積荷と荷降ろしを示す。図３は船上などに既に置かれたコンテナ３５を示しており，その上に他方のコンテナ３６が載置される。コンテナ３６は，コンテナ３５にロックされる直前の状態で示されている。図５から認識できるように，全自動デバイス２０は，導入テーパ２９から細長孔３３の上端にセットされる。そして，コンテナ３６の鉛直軸に対する水平方向への回転（図７の矢印３７を参照）による上段コンテナ３６全体の動きによって，全自動デバイス２０はロックされる。全自動デバイスの一連の動きを矢印の組合せ３８で，図４と図５に示す。導入テーパ２９があるので，ロックする間，前方の全自動デバイス２０はまず左へスライドし（矢印３８．１），一方で後方の全自動デバイスは右へスライドする。上段コンテナ３６がさらに降下すると，全自動デバイス２０はまず鉛直に降りる（矢印３８．２）。上段コンテナ３６がさらに降下すると，前方の全自動デバイス２０が最終的に右へスライドし（矢印３８．３），一方で後方の全自動デバイス２０は同じように左へスライドし，それぞれのロック位置へ移動する。図６はコンテナ３５および３６が最終的にロックされた状態を示す。」【図３】積荷時におけるロック直前の２つのコンテナを示す概略図である。
【図５】積荷時と荷降ろし時のコンテナの詳細を示す図である。【図６】上下に載置したコンテナのロック状態の詳細を示す図である。ウ構成要件Ｅの「導入面取り部」による作用について構成要件Ｈには「上段のコンテナは，鉛直軸に対して回転することによって，下段のコンテナとの連結または分離がなされることを特徴とする連結片。」と記載されており，この文言上は，連結又は分離のいずれかが上段コンテナを鉛直軸に対して回転させることによって行われればよいとも解しうる。
しかしながら，前記ア(ウ)のとおり，本件特許発明１において，上段コンテナと下段コンテナは，下側連結突起の突出部分（ロック用留め具）と細長孔内部の長手側方の一方側とが係止することにより連結されるものである。そして，本件特許発明１において，ロック用留め具を細長孔内部の長手側方の一方側と係止させる（上段コンテナを下段コンテナに連結する）手段としては，導入面取り部によってロック用留め具をロック位置へと案内することにより，上段コンテナを鉛直軸に対して回転させる以外にない。換言すれば，本件特許発明１は，上段コンテナを鉛直軸に対して回転させるのでない限り，上下のコンテナを連結させることができず，作用効果を奏しえないものである。
したがって，本件特許発明１においては，導入面取り部によってロック用留め具がロック位置まで案内され，「上段のコンテナは，鉛直軸に対して回転することによって，下段のコンテナとの連結」されるものと解するほかない。
そうすると，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，「前記ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内する」ことにより，上段コンテナを鉛直軸に対して回転させ，下段コンテナと連結させる作用を奏するものであることが認められる。
エ本件特許の出願経過について
（ア）拒絶理由通知書（乙２）によれば，原告は，審査官から，本件特許の出願手続において，本件各特許発明は，乙４公報等に基づいて容易に発明をすることができたものであるなどとする拒絶理由通知を受けたこと，乙４公報には，以下の発明が記載されていることが認められる。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
積み重ねられた上部コンテナの下面のコーナ金具と下部コンテナの下面のコーナ金具間に配置されるフランジを有し，そのフランジの上面に上側コーナ金具に設けられた係合孔に着脱自在に取付けられる上部位置決め突部を設け，フランジの下面に下側コーナ金具に設けられた係合孔に挿入可能な下部位置決め突部を設けたコンテナの位置決め金具において，前記フランジの下面に設けられた下部位置決め突部の一側に下部コンテナの他側に向けて傾斜するテーパ面を形成し，かつ下部位置決め突部に上記テーパ面と同方向に傾斜して下部位置決め突部の他側面で開口するガイド孔を設け，そのガイド孔内にラッチと，そのラッチを外方向に押圧するスプリングとを組込み，上記ラッチの先端部がガイド孔から外方に突出する状態でラッチを抜け止めする抜け止め手段を設け，かつラッチの先端部に前記テーパ面に対して逆方向に傾斜するテーパ面を形成したことを特徴とするコンテナの位置決め金具。」
「【発明の詳細な説明】
【００４４】


また，位置決め金具３０の下部位置決め突部３３の一側にはテーパ面４１が形成されているため，上側コンテナＣ１の下降時に，その上側コンテナＣ１と下側コンテナＣ２との間で左右方向に多少のずれがある場合でも，上側コンテナＣ１の下降により上記テーパ面４１が係合孔３の周縁部で案内されつつ下降するため，左右方向のずれは修正されることになり，位置決め金具３０の下部位置決め突部３３を係合孔３内に確実に挿入することができる。」
【図１】この発明に係る位置決め金具の斜視図
【図６】コンテナの積み重ね前の状態を示す一部切欠正面図【図７】コンテナの積み重ね状態を示す一部切欠正面図（イ）原告代理人作成の意見書（乙３）によれば，原告は，前記拒絶理由通知を受けて，以下の意見を述べたことが認められる。なお，「引用文献２」は，乙４公報を指すものであり，「構成要件Ｃ後段」は，本件特許発明１の構成要件Ｅを指すものである。
「本件発明（請求項１記載の発明）と引用文献２に記載された発明とを比較検討すると，少なくとも上記構成要件Ｃ後段について引用文献２には開示も示唆もされていない。
なお，引用文献２には，位置決め金具３０の下部位置決め突部３３の一側にテーパ面４１が形成されていることが記載されているが，上記テーパ面４１は，上側コンテナＣ１の下降時におけるその上側コンテナＣ１と下側コンテナＣ２との間の左右方向のずれを修正するためのものであり，図１からも明らかなように，下部位置決め突部３３の一側全面に設けられたものである。
これに対し，本件発明の導入面取り部３０は下側連結突起２３と係止板２１との接合部に設けられ，連結片が導入テーパ２９によって細長孔３３に挿入されて正確に位置付けられた後，上段コンテナをさらに下降させることにより，細長孔３３の構成壁に当接させてロック用留め具２８を細長孔３３内部のロック位置へと案内するためのものであり，引用文献２の上記テーパ面４１とはその構成・作用を全く異にする。」「本件発明では構成要件ＡないしＤが有機的に結合することにより，荷役者を介することなくコンテナの連結および分離ができ，全自動デバイスとして使うことができるという引用文献にはない顕著な効果を奏する。」
（ウ）意識的除外について
前記(ア)及び(イ)によれば，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，他の構成要件と有機的に関連して，全自動デバイスとして使うことができるという本件特許発明１特有の作用効果を奏させる構成であること，より具体的には，「ロック用留め具を細長孔内部のロック位置へと案内する」という機能を有することが必須であり，単に，上側コンテナの下降時に，上下のコンテナ間で左右方向に多少のずれがある場合でも，テーパにより係合孔の周縁部で案内されつつ下降するため，左右方向のずれが修正され，下部突部を係合孔内に確実に挿入することができるというためだけの構成のテーパ（乙４公報に係る発明）は，除外されることが認められる。
オ構成要件Ｅの解釈
前記アのとおり，本件明細書の【特許請求の範囲】の記載によれば，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，「上段コンテナの４つの下側コーナーフィッティングの細長孔に連結片の上側連結突起を挿入した状態で，連結片の下側連結突起を下段コンテナの４つの上側コーナーフィッティングの細長孔に挿入し，上段コンテナと下段コンテナとを連結させる一連の動きが現在行われている間に」，「細長孔を構成する壁に当たっていて接している状態で」，「下段コンテナの上側コーナーフィッティングに設けられた細長孔内部の長手側方の一方側に突出するように，連結具の下側連結突起の側面に設けられた突出部（ロック用留め具）を，細長孔内部の長手側方の一方側と係止する場所（位置）まで導くように傾斜した」構成のものである。より具体的には，前記イのとおり，「連結片をロック用留め具が向いている方向に押して，ロック用留め具を下段コンテナのコーナーフィッティング内に係合させるもの」である。
また，前記イ，ウのとおり，構成要件Ｅ（本件特許発明１）は，上段コンテナを鉛直軸に対して回転させ，下段コンテナと連結する作用を奏するための構成であるが，この構成を備えることによる作用効果は，汚れによるトラブルのない全自動デバイスにより，コンテナの連結と分離ができ（下段コンテナに対し，上段コンテナを垂直に上下させることにより，鉛直軸に対して回転させながら，連結と分離ができる。），かつ，４つの連結片がコンテナの前方と後方とで逆向きに設置される結果，航海中の船の揺動に対して，安全なロック状態を保つことができるというものである。さらに，前記エのとおり，「上側コンテナの下降時に，上下のコンテナ間で左右方向に多少のずれがある場合でも，テーパにより係合孔の周縁部で案内されつつ下降するため，左右方向のずれが修正され，下部突部を係合孔内に確実に挿入することができるという構成のテーパ」は，除外される。（２）被告製品の構成及び構成要件Ｅの充足性についてア別紙２図面記載の被告製品の形状及び被告提出の動画（乙１）によれば，被告製品を用いた上下のコンテナの連結動作は，順次，以下のようなものであることが認められる。
（ア）動作１
以下の図のとおり，上段コンテナのコーナー金具に装着された被告製品の下部突部が下段コンテナのコーナー金具の溝穴に挿入される。
（イ）動作２
上段コンテナを下降させていくと，以下の図のとおり，可動突部が下段コンテナの溝穴の構成壁に当接することにより上方に回動してへこむ。
（ウ）動作３
上段コンテナをさらに下降させると，以下の図のとおり，可動突部が下段コンテナのコーナー金具の溝穴を通過し終えた時点で，溝穴の構成壁との当接（接触状態）が解除され，バネの付勢力によって下側コンテナのコーナー金具の細長孔の内部で突出する状態（ロック位置に至る状態）となる。なお，この時点では，下部突部傾斜面は，溝穴の構成壁とは当接していない。
（エ）動作４
その後，以下の図のとおり，下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接して位置決めされた状態で，上段コンテナは下段コンテナに載置され，連結される。


以上のとおり，被告製品の下部突部は，可動突部と反対側（図面左側）の面が，先端から円弧を描くように傾斜しているため，下段コンテナのコーナー金具の溝穴に挿入される際に，上記可動突部と反対側（図面左側）の面に溝穴の壁が当接した場合は，必ず，上記斜面によって可動突部の方向（右側）に移動させられた後，上段コンテナが下段コンテナに向かって下降し（上記斜面に溝穴が当接しなかった場合は，下部突部はそのまま下降する。いずれの場合でも，下部突部の最大幅は，コーナー金具の溝穴より大きいため，可動突部は溝穴の壁に当接した後，へこむ。），下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接する前の時点において，可動突部が元に戻り，細長孔の構成壁と係合する状態，すなわち構成要件Ｅの「ロック位置」に位置することが認められる。
したがって，被告製品の可動突部は，下部突部傾斜面によってロック位置へと案内されるものではない。
また，被告製品は，上段コンテナを下段コンテナに対して単に下降させることにより連結がされるものであり，上段コンテナを鉛直軸に対して旋回させることにより連結がされるものではないから，本件特許発明１とは，この作用効果の点においても相違するというべきである。イこれに対し，原告は，実際のコンテナの連結作業では，被告製品の可動突部が下部突部傾斜面によってロック位置まで案内されることがあり得る旨主張し，被告製品を用いた連結作業を撮影した各動画（甲２０ないし２２）を証拠として提出している。
そこで検討すると，まず，甲２０では，下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接した状態で，被告製品が下部突部傾斜面の方向（画面向かって左上側）から可動突部の方向（同右下側）に向かって移動する様子が撮影されている。しかしながら，この画像は，単一の被告製品のみを用いた連結動作を撮影したものであるから，実際のコンテナの連結作業を明らかにするものではないし，連結動作が途中で一旦停止し，被告製品が下部突部傾斜面の方向（右側）とは反対の方向（左側）に向かって移動しているが，どのような力が加わって，これらの動作が生じているかは不明であることからしても，採用することはできない。
次に，甲２１では，複数の被告製品を同時に用いた連結動作が撮影されているものの，実際のコンテナの連結作業を撮影したものではない上，これらの画像では，下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接した状態で被告製品が可動突部の方向（画面向かって右側）に向かって移動しているかどうかも判然としないものである。
甲２２では，被告製品を用いて空のコンテナを連結する作業が撮影されており，下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接した状態で，被告製品が可動突部の方向（画面向かって右側）に移動していることは認められる。しかしながら，この画像ではコンテナが左右に大きく揺れ，旋回する方向の揺れも生じるなどしているところ，甲２４の１・２によれば，風速が限界に達した状態で撮影されたものであることが認められるから，にわかに採用しがたいものというべきである。そもそも，上記画像では，下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接した時点で，被告製品の可動突部が細長孔の構成壁と当接している（ロック位置に至っている）ことがうかがえる。これらのことからすると，実際のコンテナの連結作業において，被告製品の下部突部傾斜面によって可動突部がロック位置まで案内されると認めることはできない。
かえって，乙５によれば，コンテナの連結作業をするに当たっては，上段コンテナを下段コンテナの真上に移動させて位置決めし，その状態から上段コンテナを自重によって巻き下げ，下段コンテナと連結させるため，その間にコンテナは揺れないことが認められる。なお，原告は，コンテナが強風等で揺れる状態でも連結作業をすることがあるとも主張し，動画投稿サイトに投稿された動画（甲２５）を裏付けとして提出しているものの，上記認定を左右しない。
そもそも，被告製品は，前記アのとおり，下段コンテナに挿入される際には，下部突部がまっすぐに下降するか，可動突部が設けられている方向に移動しながら下降するものであるから，可動突部が設けられている方向と逆方向に移動することは，何らかの力が作用しない限りあり得ない。可動突部にバネが設置されているが，バネの付勢力によって，逆方向への移動が生じることを認めるに足りる証拠はなく，原告の上記主張はにわかに採用しがたい。
ウ前記ア及びイによれば，被告製品において，下部突部傾斜面が可動突部をロック位置へと案内し，上段コンテナを鉛直軸に対して旋回させることによって，上下のコンテナを連結する構成のものであるとは認めることができないから，構成要件Ｅを充足するということはできない。仮に，被告製品の下部突部傾斜面が溝穴の構成壁と当接して，可動突部の設けられている方向に移動させられる場合があるとしても，その場合における下部突部傾斜面の作用は，可動突部をロック位置へと案内し，上段コンテナを鉛直軸に対して旋回させて，上下のコンテナを連結するというものではなく，上下のコンテナ間での左右方向のずれを解消し，下部突部を下段コンテナのコーナー金具の溝穴に確実に挿入するという作用効果を奏するにすぎないものというべきである。
以上によれば，被告製品が構成要件Ｅを充足するとは認めることができないから，その余の点について判断するまでもなく，被告製品が本件特許発明１の構成要件を文言上充足するとはいうことができず，その技術的範囲に属するとはいえない。
また，本件特許発明２ないし５についても，本件特許発明１の従属項であるから，被告製品は，本件特許発明２ないし５の技術的範囲に属するとはいえない。
２争点１－２（被告製品は，本件各特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
（１）特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②    上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属する。
（２）原告は，被告製品は，本件特許発明１の構成要件Ｅの「導入面取り部」に換えて，可動突部を下部突部に対して可動に設計したものであるが，被告製品は，本件各特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属すると主張する。しかし，以下の理由から，前記１で認定した本件各特許発明と被告製品の相違点（原告の主張する置換部分）は，本件各特許発明の本質的部分（前記(１)①）ではないと認めることができない。


ア特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分，言い換えれば，上記部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解される。
そして，本質的部分に当たるかどうかを判断するに当たっては，特許発明を特許出願時における先行技術と対比して課題の解決手段における特徴的原理を確定した上で，対象製品の備える解決手段が特許発明における解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものか，それともこれとは異なる原理に属するものかという点から判断すべきものである。イ本件明細書の【発明の詳細な説明】欄には以下の記載がある。
【０００４】
先行技術である「ミッドロックは以下の欠点を有する。上述したように，通常船上では，ミッドロックを通常挿入するコンテナ後方のコーナーフィッティングに近づくのは困難である。‥‥従来のミッドロックでは，その前方開口部にロック用留め具が係合して開口部をふさいでいるため，固縛手段を下段のコンテナの上側のコーナーフィッティングに固定することができない。
【０００５】
上記に基づき，本願発明の基本目的は，上下に載置したコンテナの連結片と配列，および上下に載置したコンテナを連結させるための方法を創作することである。コンテナの上側のコーナーフィッティングの前側の開口部は，固縛手段のために開放されている。
【０００６】
この目的を達成するために，本願発明の連結片は，ロック用留め具が他方の連結突起上に，コンテナの長手方向視で横に配置してあることを特徴とする。本願発明の配列は，コンテナが本願発明の連結片によって少なくともコンテナ前方のコーナーフィッティングにおいて，互いに連結していることを特徴とする。本願発明の方法によると，上段のコンテナと下段のコンテナとを連結または分離するときに，上段のコンテナがコンテナの鉛直軸を中心に水平方向に旋回する‥‥。」
「【００１０】
先行技術である「全自動デバイスには，可動ロック部材が特に汚れの影響をとても受けやすいという欠点がある。したがって，これらの全自動デバイスは，たとえよくメンテナンスしたとしても非常にトラブルを起こしやすい。
【００１１】
本願発明による特徴を備えた連結片は，全自動デバイスとして使うことができる。連結片は，上段コンテナの下側コーナーフィッティングの４つ全てにそれぞれ挿入される。同じデザインの連結片を４つ用いると，自動的にロック用留め具はコーナーフィッティングの「前方」と「後方」で異なる方向を向いてロックが掛かることとなる。このように準備したコンテナを下段のコンテナに載置するとき，特に連結片の形状のおかげで，コンテナは簡単に鉛直軸に対して旋回し，連結片の下側連結突起がロック用留め具によって下段コンテナのコーナーフィッティング内へ係合する。この結果として，航行中の上下に載置したコンテナ同士の安全なロックが保証される。‥‥」
ウ本件明細書【０００４】及び【００１０】の記載によれば，先行技術であるミッドロックには，コンテナの前方開口部にロック用留め具が係合して開口部をふさぐという欠点があること，先行技術である全自動デバイスには，可動ロック部材が特に汚れの影響をとても受けやすいという欠点があることが認められる。
また，同【０００５】の記載によれば，本件特許発明１は，上記各欠点（課題）の解決手段として，上下に載置したコンテナの連結片と配列，上下に載置したコンテナを連結させるための方法を創作したものであることが認められる。
そして，同【０００６】及び【００１１】の記載によれば，上記解決手段の原理は，①ロック用留め具が下側連結突起上にコンテナの長手方向視で横に配置されていること，②連結片の形状のおかげで，上段コンテナが鉛直軸に対して旋回することにより，連結片の下側連結突起がロック用留め具によって下段コンテナのコーナーフィッティング内に係合するというものであることが認められる。そして，前記１(１)のとおり，上記②の「連結片の形状」は，構成要件Ｅの「導入面取り部」を意味するものと考えられる。
そうすると，構成要件Ｅの「導入面取り部」は，本件特許発明１の課題解決手段である上記②における基本的構成であり，特徴的原理を成すものであることが認められる。換言すれば，本件特許発明１において，全自動デバイスとして，上下のコンテナを連結する作用効果を奏させるには，構成要件Ｅの「導入面取り部」によりロック用留め具をロック位置まで案内することが必要不可欠の構成であり，課題解決の原理そのものであるというべきである。
これに対し，被告製品では，全自動デバイスとして，上下のコンテナを連結する作用効果を奏させるため，構成要件Ｅの「導入面取り部」の構成によりロック用留め具を係合位置まで移動させる構成ではなく，ロック用留め具そのものを可動突部とすることにより下段コンテナの溝穴と係合させる構成が採用されている。
したがって，被告製品の課題解決手段は，本件特許発明１の解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものとはいえず，むしろ，異なる原理に属するものというべきである。
以上によれば，構成要件Ｅは，特許請求の範囲に記載された本件特許発明１の構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分であり，特許発明の本質的部分に当たる。このことは，前記１(１)エ(イ)のとおり，原告が，本件特許の出願手続において，「本件発明では構成要件ＡないしＤが有機的に結合することにより，荷役者を介することなくコンテナの連結および分離ができ，全自動デバイスとして使うことができるという引用文献にはない顕著な効果を奏する」旨の意見書を提出していることからも明らかである。
（３）よって，被告製品と本件特許発明１とは，本件特許発明１の本質的部分である構成要件Ｅの点で相違するから，その余の点について検討するまでもなく，被告製品が本件特許発明１と均等なものであるということはできない。また，本件特許発明２ないし５についても，本件特許発明１の従属項であるから，被告製品は，これらと均等なものであるということもできない。
第５結論
以上によれば，被告製品が本件各特許発明の技術的範囲に属するとは認めることができないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判    官            西    田    昌    吾裁判官達野ゆきは，差し支えのため，署名押印することができない。裁判長   裁判官          山    田    陽    三
別紙１
製品目   録
以下の製品名で特定されるコンテナ連結具
１フルオートツイストロック（ＦＡ－８）
２フルオートツイストロック（ＦＡ－８Ｄ）
具体的な形状は，別紙２図面のとおりであり，図面の符号の説明は，以下のとおりである。
２１‥‥‥‥連結板
２２‥‥‥‥上部突部


平成２５年１２月１９日判決言渡
平成２４年(ネ)第１００５４号損害賠償請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２１年(ワ)第３１５３５号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月３日
判            決
控訴人          アンテ   ィキャ   ンサー
インコ   ーポレ   イテッ   ド
訴訟代理人弁護士        林              いづ    み
星      野      隆      宏
三      浦              修
和      田      宣      喜
岡      田      裕      貴
小      口              智
補佐人   弁理士          柴      田      富士    子被控訴   人        大鵬薬   品工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        内      田      公      志
鮫      島      正      洋
高      見              憲
宅      間      仁      志
主            文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，８８００万円及びこれに対する平成２１年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件請求の要旨
控訴人は，発明の名称を「ヒト疾患に対するモデル動物」とする発明についての本件特許（特許第２６６４２６１号，平成元年１０月５日出願，平成９年６月２０日設定登録，平成２１年１０月５日存続期間満了）の特許権者であるが，被控訴人が作製をしている原判決別紙マウス説明書記載のヌードマウス（本訴マウス）が本件特許権に係る次のとおりの請求項１の発明（本件発明）の技術的範囲に属すると主張して，本件特許権侵害の不法行為（単独不法行為又は国立大学法人浜松医科大学との共同不法行為）に基づく損害賠償として８８００万円及び遅延損害金の支払を求めている。
本件発明は，次のとおりである。
【Ａ】ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，【Ｂ】前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得
られた腫瘍組織塊を有し，
【Ｃ】前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する
【Ｄ】モデル動物
(2)原審の判断
原判決は，①控訴人は，訴訟上の信義則により，本件訴訟において，前訴（控訴人と国及び被告外２名との間の特許権侵害差止請求事件〔東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１５２３８号，東京高等裁判所平成１４年（ネ）第６７５号，最高裁判所平成１５年(オ)第１９７号・同裁判所平成１５年(受)第２１０号〕）において判示された構成要件Ｂの文言解釈を争うことは許されず，かつ，均等侵害の主張をすることは許されない，②本訴マウスは構成要件Ｂを充足せず，本件発明の技術的範囲に属さない，③本件発明の特許請求の範囲の記載はサポート要件（平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項）に適合しないから，本件特許は無効審判によって無効にされるべきものである，④仮に構成要件Ｂの文言解釈を控訴人の主張のとおりであるとすると，本件発明は，「ヒト肝癌のヌードマウスへの移植に関する研究可移植系の樹立とその性格，肝臓，２１３号，３９～５１頁，１９８０年」（乙１４）に記載された発明（乙１４発明）に，「ヒト肝癌のヌードマウス肝への移植，医学のあゆみ，第１０４巻第１号，３１～３３頁，昭和５３年１月７日」（乙２７）に記載された知見を適用して容易に想到することができたものであるから，本件特許は無効審判によって無効にされるべきものである，⑤仮に控訴人に均等侵害の主張を許しても，本訴マウスは乙１４発明に乙２７に記載された知見を適用して当業者が容易に推考することができたから，本件発明と均等の範囲にはない，として控訴人の請求を棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実及び争点は，次のとおりに付加訂正削除するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２争いのない事実等（原判決２頁２０行～６頁２５行目）及び同第２の３争点（原判決６頁２６行～７頁１３行目）に記載されたとおりである。
①原判決４頁１１・１２行目の「（メタマウス）」を削る。②原判決５頁３行目の「１６行」を「１８行」に改める。③原判決６頁２０行目の「及び前訴控訴審判決」を削り，同２５行目末尾に行を改め「本訴マウスは，前訴に係る最高裁判決がされた平成１５年３月２５日より後に作成された。」を加える。
④原判決７頁３行目の「反するか，その結果，本件訴えは，不適法といえるか」を「反するか（争点１－１），又は，本訴における控訴人の主張が訴訟上の信義則により制限を受けるか（争点１－２）」に改める。
第３当事者の主張
当事者の主張は，下記１のとおりに付加訂正削除し，下記２～４に当事者の主張反論を補充（原判決引用部分と重複することがある。），追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３争点に関する当事者の主張（原判決７頁１６行～４２頁２５行目）に記載されたとおりである。
１原判決の付加訂正削除部分
①原判決７頁１６行目の「争点１」を「争点１－１」に，同２１・２２行目の「違法なものであり，当該訴えは，不適法であるから，却下すべきである。」を「違法なものである。」にそれぞれ改める。
②原判決９頁１５行目を削る。


③原判決１３頁２６行目から同１４頁１行目にかけての「反するということはできず，本訴を不適法なものとして却下すべきであるとする被告の主張は，理由がない。」を「反するということはできない。」に改める。④原判決１４頁１２・１３行目の「本件特許に係る明細書(本件訂正による訂正後の訂正明細書。以下『本件明細書』という。）（甲５の２，２６）」を「特許異議決定公報（甲２６）中の本件特許に係る本件訂正による訂正後の明細書（以下『本件明細書』といい，引用箇所の特定は同公報のものによる。）」に改める。⑤原判決１５頁１６行目の「甲３０ないし３３，３４の１，２」を「甲３０，３１，３２から３４の各１・２」に改める。
⑥原判決１７頁２行目冒頭から同５行目末尾までを削り，同２１行目の「Ｓ字結腸」を「Ｓ字結腸癌」に改める。
⑦原判決３５頁５行目の「肝転移」を「肺転移」に，同２０行目の「単利細胞」を「単離細胞」にそれぞれ改める。
⑧原判決４２頁１２行目の「前訴控訴審判決」を「前訴１審判決」に改める。
２控訴人の補充・追加の主張反論
(1)信義則違反による主張制限（争点１－２）に対して①後記３(1)①の被控訴人の主張は争う。
②民事訴訟は，当事者間に生じた具体的な紛争を解決するための制度であって，その目的を超えて，その当事者間における抽象的な規範を定立する制度ではない。前訴の対象となった侵害事実と本訴の対象となった侵害事実とは全く別な事実であって，前訴における具体的な紛争を解決するためになされた前訴判決における理由中の判断が，本訴を解決するための民事訴訟手続を拘束することはないし，相手方当事者にもその保護に値すべき合理的な期待は生じない。③そのほか，控訴人が前訴における判断と異なる文言解釈を本訴において主張でき，あるいは，本訴において均等侵害を主張できるとする理由は，争点１－１（本件訴えの提起の信義則違反の有無）における控訴人の主張のとおりであるから，これを援用する。
(2)構成要件Ｂの充足性（争点２－１）
本件発明の構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，脳以外のヒト器官から採取された腫瘍組織塊そのものだけではなく，脳以外のヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊も含まれる。そうすると，原判決別紙マウス説明書記載のヒト大腸癌から得られ皮下継代の方法によって維持されてきた高転移性を有するヒト大腸癌株ＴＫ－４の腫瘍組織の１２０ｍｇの腫瘍片は，構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当する。
ア特許請求の範囲の記載からの解釈
構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」中の「から」との用語は，場所を示す語について出発点や経緯点を表す格助詞であるから（広辞苑第三版５０３頁），「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは「ヒト器官に由来する腫瘍組織塊」を意味するものと解釈される。
したがって，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊も，ヒト器官に由来する腫瘍組織塊であるから，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊は「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に含まれる。
イ本件明細書の発明の詳細な説明の記載からの解釈①本件明細書には，ヌードマウスに移植する材料について，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのものに限られるという限定をした記載はなく，また，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊は除外するとした記載もない。
②本件明細書には，「（１４頁１１～１３行目）使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分解せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる」との記載がある。
しかしながら，「三次元的構造」との用語は，単離細胞を移植していた従来技術と異なって本件発明は腫瘍組織塊をそのまま組織という立体の状態で移植するものであることを説明するものにすぎない。したがって，「三次元的構造」には「立体構造」という以上の特別な内容はなく，ヒト器官から採取された腫瘍組織塊がヒトの体内にあったときのままの構造を維持しているということを意味するものではない。そもそも，ヒト腫瘍組織塊をヌードマウスの体内に移植すると，ヒトの腫瘍細胞はヒト腫瘍細胞のままヌードマウスの体内で増殖，転移をするが，それ以外のヒトの間質組織はヌードマウスの間質組織に置換されるのであり，ヌードマウスの体内に移植したヒト腫瘍組織塊がそのままの構造をヌードマウスの体内で維持するようなことはない。
③本件明細書には，実施例Ⅰの説明中に「（１７頁６行目）ヒト腎臓から切除した組織の外科的に得られた新鮮な試料」との記載がある。しかしながら，「新鮮な」(fresh)とは，凍結保存されていないという意味であり（甲７０，１０３），ヒト器官から採取された組織そのものを指し示すものではない。上記記載は，ヒト器官から外科的に得られた凍結保存されていない試料をヌードマウスに移植することを述べているものである。したがって，本件明細書の「（１４頁１７行目）組織はこの方法で約２４時間維持できる」という記載も，移植する組織の凍結保存を前提としていないことを示すものにすぎない。一方で，本件明細書には，「（１４頁８～９行目）外科的に得られた新鮮な試料が含まれる」という記載がある。
「が含まれる」というのであれば，当然にそれ以外の試料も存することを意味することになるから，ヌードマウスに移植される試料は「外科的に得られた新鮮な試料」には限られてはないことにほかならない。
④本件明細書には，本件発明のモデル動物の用途に関連して，本件発明のモデル動物を新たな転移抑制効果を持つ抗がん剤の効能評価試験に用いることの有用性が記載されている（１２頁１２～１８行目，１６頁１５行～１７頁１行目）。抗がん剤の効能評価試験においては，統計的に有意な薬効の証明が要求されるため，必然的に，長期にわたって大量の実験動物が必要となる。この場合，本件発明のモデル動物に移植する材料を外科手術時に患者から採取した腫瘍だけとしたのでは，十分な量の移植材料を確保できないから，上記記載は，ヌードマウスの皮下で継代することによって均一性が確保されかつ十分な量の移植材料を確保することを当然の前提としている。そうであれば，当業者は，「ヒト器官から得られたヒト腫瘍組織塊」には，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊を含むと読む。
ウ出願経過の参酌


本件発明に係る出願経過において，控訴人が，ヌードマウスに移植する材料について，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのものに限られるとの限定をしたことはなく，また，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊を除外するとしたこともない。
かえって，控訴人が本件特許異議の申立ての手続において提出した上申書（甲２９）には，本件発明が特許異議申立書添付の甲１から甲５までの文献（甲２８の１）に記載の方法に対して有意に優れていることを示すデータとして，ヒトの器官から採取された腫瘍組織塊そのものではないヒト腎臓細胞癌ＳＮ１２Ｃという腫瘍株を利用した組織断片を用いた場合のデータを示している。そして，異議申立人である武田薬品（武田薬品工業株式会社）も，特許庁も，上記腫瘍株が「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に含まれないという指摘はしていない。むしろ，武田薬品の異議申立書（甲２８の１）には，「甲第５号証が『腫瘍細胞』株であるのに対し，本願発明が『腫瘍組織』塊である点では相違するが，甲第１号証からも明らかな様にこの分野では両者は実質的に同様に用いられており，本願明細書中にも顕著に区別すべき証拠データは何もない。」（異議申立書１１頁）と記載されている。
エ本件出願の優先権主張日当時の技術常識
①本件出願の優先権主張日前から，当業者は，継代は移植材料であるヒト腫瘍の維持，保存及び培養のための周知慣用技術として，実験動物を用いた実験において広く一般的に用いてきた。
したがって，そのような周知慣用な事項を明細書に記載する必要はそもそもなかった。
②本件出願の優先権主張日当時，当業者には，ヌードマウスの体内で成長したヒト腫瘍は，多数回の継代によっても腫瘍の原型の完全無欠性が合理的に維持されると理解されていた。
また，本件出願の優先権主張日当時，当業者には，ヒト器官から採取したヒト腫瘍組織を直接に移植されたヌードマウスであっても，移植されたヒト腫瘍組織中の間質組織は，ヒト由来ではなくヌードマウス由来の間質組織に置換されていると理解されていた。
そして，当業者は，ヌードマウスの皮下で継代を重ねると，ヒト腫瘍組織中の間質組織はヌードマウスのものに置換されるとしても，ヒト腫瘍の組織学的特性は維持されるとの上記知見を前提に，ヒト癌の研究のためにヌードマウスの皮下で継代して培養したヒト腫瘍を実験に用いてきた。
③本件出願の優先権主張日当時，当業者には，ヌードマウスの皮下に移植されたヒト腫瘍組織はその状態では転移能を欠いており，ヒト癌の転移過程を再現することができないと理解されていた。
したがって，ヌードマウスの皮下での継代を経ようが経まいが，ヒト腫瘍の転移実験の目的や作用に変化は生じないのであるから，ヒト腫瘍の転移過程を再現するモデル動物への移植材料たる腫瘍組織が，ヒト器官から採取した腫瘍組織そのものであるか，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織であるかは問題とはならない。
④本件出願の優先権主張日当時，当業者には，ヌードマウスの皮下で継代をしてもヒト腫瘍細胞の転移能は失われないと理解されていた。そのため，ヌードマウスを用いたヒト癌の転移実験においては，移植材料としてヌードマウスの皮下で継代をしたヒト腫瘍組織を用いることは，ごく一般に慣用されていた。[1]「   MetastaticBehaviorof   TumorCellsIsolated   fromPrimaryand   MetastaticHumanColorectal   CarcinomasImplantedinto   DifferentSitesin   NudeMice（ヒト結腸直腸癌の原発巣及び転移巣から分離しヌードマウスの異なる箇所に移植された腫瘍細胞の転移挙動），キャンサーリサーチ４６,１９２８～１９３３頁，１９８６年４月」（甲１１４の１訳文は甲１１４の２の１）についてこの論文に発表された研究は，ヌードマウスの異なる箇所に移植されたヒト結腸癌の転移の挙動を調べたものである。この研究において，転移の挙動を調べるヒト結腸癌として移植に使用されているのは，ヒト結腸癌の原発巣から得られた４個の腫瘍株，肝転移巣から得られた３個の腫瘍株，腸管リンパ節転移巣から得られた１個の腫瘍株であるが，これらの腫瘍株は，いずれも，ヌードマウスの皮下に移植し継代を繰り返して樹立されたものである。
さらに，この研究における実験結果においては，異なる継代の世代でも転移性の表現型は維持されており，こうした腫瘍細胞の性質は継代によっても失われないことが証明されている。原文１９３２頁のTable4（表４）では，初代ＨＣＣとヌードマウス体内で３～６代継代した後の転移性のＨＣＣの転移の可能性を定量的に測定した結果が，１９３２頁右欄３１～４４行目では，ヌードマウスにおけるヒト腫瘍の連続的継代は，転移の可能性に影響しないという過去の報告（11，13，15，30）と一致し，腫瘍細胞の性質は継代によって変化せず，異なる継代の世代においても腫瘍細胞の転移性の表現型が維持されている，とそれぞれ記載されている。[2]「Growth   andMetastasisof   TumorCellsIsolated   fromaHuman   RenalCellCarcinomaImplantedinto   DifferentOrgansof   NudeMice（ヌードマウスの異なる器官に移植されたヒト腎臓癌細胞から分離された腫瘍細胞の生長と転移，キャンサーリサーチ４６,４１０９～４１１５頁,１９８６年８月」（甲１１５の１訳文は甲１１５の２の１及び甲１１５の３）について
この論文の研究の目的は，ヒト腎癌（ＨＲＣＣ）から腫瘍細胞を分離する方法が，その腫瘍細胞の生物学的な挙動に影響するか否かを定量的に測定することであり，腫瘍細胞の潜在的な転移能がどのように表現（発現）されるかを検討している。この研究において，生物学的挙動を調べるヒト腎臓癌として移植に使用しているのは，外科手術で得られたヒト腎癌（ＨＲＣＣ）を起点として，５つの異なる分離条件から得られた腫瘍細胞株（培養，皮下腫瘍，腎癌，腎癌の肝転移，腎癌からの腹水）である。まず，外科手術で得られたヒト腎癌（ＨＲＣＣ）の細胞懸濁液を３つに分けて，invitro   の培養，ヌードマウスの皮下への移植，ヌードマウスの腎への移植を行い，このうち，腎へ移植された細胞は，その後更に３つの株として樹立されている。原文４１１２頁のTable1（表１）によれば，ＳＮ１２Ｓ１系の株を含むいずれの株についても，皮下移植の結果，肺転移が出現している。
(3)均等侵害（争点２－２）
仮に本訴マウスが構成要件Ｂを充足していないとしても，本訴マウスは本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。


ア相違部分が本件発明の本質的部分でないこと（第１要件）本件発明の課題は，ヒト中に生ずるようなヒト腫瘍疾患の進行，転移のプロセスをよりよく再現するモデル動物の作製方法を開示することである。そして，この課題解決のための特徴的原理は，腫瘍組織を壊さずに（ばらばらの単離細胞ではなく）腫瘍組織の塊のまま外科的に同所移植することにあり，これが本件発明の本質的部分である。
一方で，ヌードマウスの皮下での継代は，ヒト腫瘍組織の同一性を維持しながら増殖するための培養方法であるにすぎず，転移過程を再現するものではないから，本件発明の本質的部分に関係するものではない。
したがって，本件発明と本訴マウスとの本件相違部分（「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の構成）は，本件発明の本質的部分には当たらない。
イ作用効果の同一性（置換可能性）（第２要件）
本訴マウスは，原判決別紙マウス説明書記載のとおり，本件発明の課題解決のための特徴的原理である腫瘍組織を壊さずに（ばらばらの単離細胞ではなく）腫瘍組織の塊のまま外科的に同所移植するのと同一の原理で作製されており，新規抗転移剤ＴＳＵ６８の効能実験のために，ヒト腫瘍の転移過程をヌードマウスにおいて再現する効果を奏している。このような効果の達成は，本件発明の特徴的原理を用いたことによる目的，作用効果と同一である。
ウ置換容易性（第３要件）
ヒト器官から採取された腫瘍組織そのままのものを，ヌードマウスの皮下で継代したヒト腫瘍組織に置き換えることは，本件明細書の記載から自明であるばかりでなく，本件出願の優先権主張日後に最初に公表された論文（甲９１９９１年）や早期審査申請時に提出した説明書（甲２７１９９６年）において，本件発明の方法としてヌードマウスの皮下で継代したヒト腫瘍組織を用いた実験が説明されており，本件発明の方法の移植材料としてヌードマウスの皮下で継代したヒト腫瘍組織を用いることができることが紹介されている。
したがって，本訴マウスの作製の時点において，当業者が本訴マウスを想到することは容易であった。
エ公知技術からの容易推考性の不存在（第４要件）
(ｱ)容易推考性について
本訴マウスは，本件出願の優先権主張日当時における公知技術と同一又は当業者が同公知技術から容易に推考できたものではない。
(ｲ)乙１４について
①乙１４には，使用したヌードマウスが「雄および雌」と記載されており（３９頁右欄１２～１３行目），雌雄を混ぜて実験をしている。実験中の自然繁殖を防ぐ観点から，通常の実験では雌雄を使い分けるのが通常であり，雌雄を混ぜることは考えられない。また，使用したヌードマウスの週令も「５～７週」と記載されており（３９頁右欄１３行目），週令にばらつきがある。ヌードマウスは成長が早く短命なので，週令が１週違っても実験条件が大きく異なるので，実験をする場合は，週令をそろえたマウスを用いるのが普通である。
②乙１４には，初代継代でヌードマウスに移植した組織片が「２mm   角以下」「１ないし数個を」と記載されているが（４０頁左欄１４～１５行目），これでは何グラムの組織片を移植したのか全く特定できない。移植実験においては移植する腫瘍の量も重要な条件であるため，移植する腫瘍細胞の数を特定したり，組織片であればその大きさを特定するのが普通である。
③乙１４には，ヌードマウスへの移植方法について，「肝右葉外側区に腫瘍組織片を接触するようにして行った」と記載されているが（４０頁左欄３８～３９行目），腫瘍組織片を肝右葉外側区の被膜（肝臓の外側）の上に置いただけでは肝臓内部に移植したことにはならないから，同所移植をしたとはいえず，また，本当に肝右葉外側区に移植が行われたのかどうかも疑わしい。
④乙１４には，ヌードマウスの移植方法について，「ヌードマウス右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入し，･････行った」と記載されており（４０頁左欄３７～３９行目），移植方法は，ヌードマウスを開腹せずに，ヌードマウスの体外から手探りの感覚で移植針を挿入しているものである。
マウスの肝は全長１.５㎝程度の小さいものがさらに５葉に分かれており（甲７６），手探りの感覚では挿入する移植針の角度や深さをミリ単位で操作することは不可能であるから，上記方法では同所移植（肝臓内だけに移植）はできない。マウスの解剖図（甲７７，７８の１・２）によれば，マウスの肺と肝臓は，肋骨の下で部分的に重なり合っている上に，マウスの肺は，移植針を挿入したという肋骨弓下にある。
そうすると，移植針の使用により，移植の過程で腫瘍組織が損傷し，それによって腫瘍細胞や腫瘍組織の小片が肝臓以外の腹腔中の他の器官の場所に漏出する可能性があり，かかる漏出の結果，肺への移植が生じたともいえる。⑤乙１４には，ヌードマウス屠殺後に「肝腫瘍の存在が確認された」と記載されているが（４２頁左欄２１～２２行目），腫瘍組織写真はおろか，腫瘍の大きさも状態も一切何も報告されておらず，当該腫瘍が移植針で挿入された腫瘍が生着したものであるのか，それ以外の別の種類や別の原因による腫瘍なのかも分からない。⑥乙１４には，「右肋骨弓下に移植したＨｃ－３の２代目に，肺転移が認められた」と記載されているが（４２頁左欄２２～２３行目），ＡＦＰ産生も核型も確認しておらず，転移の仕組みによる自然転移であるのか，人為的な移植の結果であるのか判別できない。
⑦腫瘍組織片を移植された１０匹のヌードマウスの１匹について，たまたま肺に転移したような結果があったとしても，実験の母数が少なく，統計的には意味をなさない。
(ｳ)乙２７について
①乙２７には，「継代２代目のラット」と記載されており（３１頁右欄１８行目），また，マウスについては「ヌードマウス」と記載され，「ヌードラット」との記載はない。そして，乙２７の原稿受付は昭和５２年（１９７７）９月１６日であり，ヌードラットは昭和５４年（１９７９）から我が国へ実験中央動物研究所を通して入ってくるようになったものである（甲７９）。そうすると，乙２７の「ラット」とは，免疫機能を有する通常のラットということになる。免疫欠損を有していない普通のラットでは，拒絶反応を起こすためヒト腫瘍の継代はできないはずであるから，乙２７には免疫学上あり得ないことが記載されている。


②乙２７には，「継代２代目のラットで，右側腹部深部に移植した腫瘍が肝に移植されたことで，約１.５cmの腫瘤を形成した（図１）。」との記載があるが（３１頁右欄１８行～３２頁左欄２行目），移植の手段の記載がなく，どうやって移植されたか，具体的な手段が全くわからない記載である。そうすると，乙２７は，追試ができないものであり，一定の確実性をもって同一結果を反復できないから，発明ではない。
③乙２７には，「右肺下葉に直径約２mm   の球状の転移を認めた」と記載されているが（３２頁左欄４行～右欄１行目），核型分析等も，ＡＦＰ産生も確認していないから，その「球状の転移」が，移植した株のＨｃ－４と同じ核型の腫瘍が転移したものといえるのか，それとも人為的移植の結果によるものか，そもそも，ヒト腫瘍ではなくマウス由来の腫瘍なのか（乙１５）も確認されていない。
オ意識的除外の不存在（第５要件）
本件特許の出願経過及びその過程で提出された手続補正書や意見書等において，控訴人が，本件発明の構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものに限られると意識的に限定をしたことはなく，また，そこから，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊をヌードマウス皮下で継代培養されたヒト腫瘍組織塊を意識的に排除したこともない。
３被控訴人の補充・追加の主張反論
(1)信義則違反による主張制限（争点１－２）
①本訴において，前訴における構成要件Ｂの解釈について前訴と同様の主張をすること及び前訴で主張することができた均等侵害の主張をすることは，訴訟上の信義則に反し許されない。
②本訴マウスは，本件発明の各構成要件の充足性の有無との観点からみると，前訴マウスの構成と実質的に同一の構成といえるマウスであり，特に前訴における争点であった前訴マウスの構成要件Ｂの充足の関係でも，ヒト器官から採取しマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊を有する点で前訴マウスと共通している。そして，前訴マウスと本訴マウスとの相違点は，単にその作製時期等の点のみであるところ，それら相違点は，本件発明の技術的範囲の属否には全く影響を及ぼさない。したがって，前訴マウスが本件特許権を侵害しないとの確定判決を得た被控訴人が，本訴マウスについても本件特許権を侵害しないと考えることは社会常識に沿っており，本訴マウスが本件特許権を侵害するとしたら，裁判制度による紛争解決機能に疑問が生じることに帰する。
③そのほか，控訴人が前訴における判決の判断と異なる文言解釈を本訴において主張できず，かつ，本訴において均等侵害を主張できないとする理由は，争点１－１（本件訴えの提起の信義則違反の有無）における被控訴人の主張のとおりであるから，これを援用する。
(2)構成要件Ｂの非充足（争点２－１）
構成要件Ｂの「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，脳以外のヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，脳以外のヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊は含まれない。ア本件明細書の発明の詳細な説明の記載からの解釈に対して①本件明細書には，「（１４頁６～９行目）ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」との記載がある。上記記載において，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」が，ヒト器官から外科的手術により採取された腫瘍組織塊そのものを意味することが明示されている。
②本件明細書の発明の詳細な説明には，「（１４頁１１～１３行目）使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」との記載がある。この記載は，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをモデル動物に直接移植することにより，当該腫瘍組織が本来もつ三次元的構造，すなわち，腫瘍組織の腫瘍細胞やその周辺の間質組織を含めたヒト腫瘍組織の環境が維持される結果，ヒト腫瘍に対するモデル動物としての信頼性が高くなることを説明したものといえる。間質組織には，多種多様な間質細胞が含まれており，間質細胞は，癌細胞に作用し，癌細胞の増殖や運動能を亢進させ，また，癌細胞も間質細胞に働きかけ，癌細胞にとって必要な物質を細胞外基質中に産生させる誘導能を有している。そして，このような癌細胞と間質細胞の相互作用は，癌細胞の生存のために不可欠であり，癌細胞の増殖能，転移能などに大きな影響を与える。すなわち，間質組織（特に間質細胞）は，癌細胞の生存にとって重要な役割を果たすものである（乙２３）。そして，ヒト腫瘍組織塊とは，ヒト腫瘍細胞，ヒト間質細胞及びヒト細胞外基質を含む腫瘍組織塊であるのに対して，ヌードマウスの皮下で継代を繰り返した腫瘍組織は，ヒト間質細胞及びヒト細胞外基質が失われてヒト腫瘍細胞，マウス間質細胞及びマウス細胞外基質を含む腫瘍組織塊となってしまっている。このように，ヒト腫瘍組織塊をヌードマウスの皮下で継代すると，極めて重要な働きをしているヒトの間質組織がマウスの間質組織に置換されていくのである。
③本件明細書に記載された実施例Ⅰ～Ⅲは，いずれもヒト器官から採取した腫瘍組織そのままのものを直接モデル動物の相当する器官に移植したものであり，本件明細書には，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を使用した実施例の記載はない。
「新鮮な」（fresh）という用語は，単に「継代を経ていない」という意味である。腫瘍組織塊のヌードマウスへの移植時に当該腫瘍組織塊が凍結保存されていないのは極めて通常のことであるから，「fresh」の用語でもって当該腫瘍組織塊が凍結保存されていないことを敢えて示す必要性はない。
④本件明細書には，「癌患者の腫瘍の個別化した化学的敏感性試験に使用できよう。」との記載があるが（１２頁１６～１７行目），腫瘍組織をヌードマウスの皮下で継代した場合には上記使用目的を達成することはできない。
イ出願経過の参酌に対して


控訴人が特許庁に提出した早期審査に関する事情説明書（甲２７の１）には，本件発明と先行技術との相違について，当該先行技術が移植に用いる細胞を移植前にマウスの体内又は培地中で定着及び維持しているが，本件発明は腫瘍組織塊を移植している旨の記載があり，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」には，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下において継代した腫瘍組織塊が含まれないことを明らかにしている。
ウ本件出願の優先権主張日当時の技術常識に対して①一般的にヒト腫瘍組織をヌードマウスの皮下で継代することが知られていたとしても，それは，単に当該皮下継代という技術が知られているにすぎない。それだけでは，当該技術をどのような実験に対しても一般に用いることができるとか，又はどのような実験には用いることができ，どのような実験に用いることができないと直ちにいい得るものではない。
②本件出願の優先権主張日当時，ヒト腫瘍組織塊をヌードマウスの皮下で継代した場合に，ヒト腫瘍組織塊にどのような性質（組織学的特性，生化学的特性，生物学的特性，生着率や増殖率の変化等）の変化が起きるのか又は起きないのか，当該ヒト腫瘍組織塊を継代したものはどのような実験には用いることができるのか又は用いることができないのか，について調査研究をしている段階であり，ヒト腫瘍研究の分野において，特に腫瘍転移研究においては，ヌードマウスの皮下で継代されたヒト腫瘍組織塊の性質が維持されていたことが当業者に知られていたとはいえない。
③「Brief   Communication:GrowthofHuman   NormalandNeoplastic   MammaryTissuesinthe   ClearedMammaryFat   Padofthe   NudeMouse」，JOURNALOF   THENATIONALCANCERINSTITUTE,VOL.５５,NO.６,DECEMBER   １９７５年」（乙２８）及び「BRIEFREPORTSHETEROTRANSPLANTAION   OFAHUMAN   MAMMARYCARCINOMATO   THEMOUSEMUTANTNUDE，Acta   path.microbiol.scand.Sect.A,８４，３５０～３５２頁,１９７６年」（乙２９）には，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものを正位移植（同位移植）する技術が記載されており，本件出願の優先権主張日当時，ヒト器官から直接ヌードマウスへ移植することが一般的であった。④本件出願の優先権主張日当時，当業者には，ヒト腫瘍組織がヌードマウスの皮下で継代されると転移能が失われると理解されていた。そのため，癌の転移を前提とした研究に，ヌードマウスの皮下で継代されたヒト腫瘍組織を用いることは一般的ではなかった。
[1]本件明細書それ自体に，「（１３頁５～９行目）これらのモデル動物において，生着した腫瘍はしばしば，大部分移植の部位で増殖し，もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性であってもまれにしか転移しなかった。従って，皮下ヌードマウスのヒト腫瘍モデル動物は，前記齧歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども，なお実質的な欠点を有し，すなわち，皮下移植組織は転移する能力を欠いた。」との記載がある。
[2]甲１１４の１及び甲１１５の１は，ヒト器官から採取したヒト腫瘍組織塊を細胞一つ一つにばらばらにして，当該細胞を培養した上で皮下に移植する実験を行っているものである。これらは，ヒト器官から採取されたヒト腫瘍組織塊そのものをヌードマウスに移植してその皮下で継代をしたものではない。
(3)均等侵害の不成立（争点２－２）
本訴マウスは，本件発明と均等なものとはいえない。
ア第１要件の非充足
①本件発明は，ヒト腫瘍疾患のためのモデル動物として，ヒト腫瘍を皮下移植したヌードマウスが有していた転移能を欠くというような欠点がなく，ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力を有するモデル動物を提供するということを課題とし，これを解決するために，ヒト器官から直接採取された腫瘍組織塊そのものをモデル動物の相当する器官中へ移植する構成をとり，これによって腫瘍組織の増殖性及び転移性という効果を得るものである。したがって，ヒト器官から採取された腫瘍組織塊そのものを移植することは本件発明の本質的部分であり，本件相違部分は本件発明の本質的部分である。②腫瘍組織を壊さずに塊のまま外科的に同所移植することは，乙２８，乙２９及び「日本癌学会記事第３５回総会，演題６２４，１９７６年２月７日発行」（乙５０）より本件出願の優先権主張日時に公知であったから，控訴人の主張する本件発明の本質部分は当該時の公知技術にほかならないところ，公知技術を発明の本質的部分とすることはできない。
したがって，控訴人において本件発明の本質的部分を主張立証できていないから，本訴マウスは第１要件を満たさない。
イ第３要件の非充足
本件出願時又は本件出願の優先権主張日当時以降，ヌードマウスの皮下での継代に係る知見や技術は，多くの研究者や研究機関・企業が鋭意研究してきたことにより蓄積されてきたものであるが，それらは，本件出願時又は本件出願の優先権主張日当時において到底想定することができなかったものである。上記のような事情にかんがみれば，置換容易性を出願時等を基準に判断することには具体的妥当性がある。
しかるに，本件出願時又は本件出願の優先権主張日当時，ヒト腫瘍組織塊をヌードマウスの皮下で継代したものがヒト器官から採取したヒト腫瘍組織塊そのものと比べて性質が変化していないという技術常識はなかったから，ヒト器官から採取された腫瘍組織塊そのものを，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊に置換することは，容易に想到できるものではなかった。
ウ第４要件の非充足
(ｱ)容易推考性について
①本訴マウスは，ヒト大腸癌の肺転移腫瘍をヌードマウスの皮下に移植し，皮下継代を経て得られた腫瘍組織塊を，盲腸壁（大腸の一部）に同所移植によって移植して得られたヌードマウスである。他方，乙１４発明のヌードマウスは，ヒト肝癌の腫瘍をヌードマウスの皮下に移植し，皮下継代を経て得られた腫瘍組織塊を，肝中葉（肝臓の一部）に同所移植によって移植して得られたヌードマウスである。そして，本訴マウスと乙１４発明のヌードマウスとを対比すると，いずれもヒト腫瘍をヌードマウスの皮下に移植し，皮下継代を経て得られた腫瘍組織塊を，同所移植によって移植して得られたヌードマウスである点で一致する。よって，本訴マウスは，本件出願の優先権主張日当時における公知技術である乙１４発明のヌードマウスと同一であり，均等の第４要件を充足しない。


②仮に，乙１４発明のヌードマウスが「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」とはいえない点で本件発明と相違するとしても，乙２７には，ヒトの肝癌組織片を原発臓器であるヌードマウスの肝臓に同所移植することによって肺転移が生じるヌードマウス（モデル動物）が得られるとの知見が開示されている。そして，①乙１４発明のヌードマウスと乙２７に記載のヌードマウスは，いずれも，肝癌患者の肝臓から採取した肝腫瘍組織片をヌードマウスの皮下で継代して得られた腫瘍組織塊をヌードマウスに移植することによってヒト肝癌を担ったモデル動物を作製する技術に係るものであるから，同一の技術分野に属するものであり，さらに，当該技術分野において，本件出願の優先権主張日当時，転移過程を再現できるヒト肝癌を担ったモデル動物の作製は共通の技術課題とされていたこと，②乙１４は，ヌードマウスに肺転移が認められたことに関し，乙２７を参照文献として引用していること，に照らすならば，乙１４及び乙２７に接した当業者であれば，乙１４発明のヌードマウスに，ヒトの肝癌組織片を原発臓器であるヌードマウスの肝臓に同所移植することによって肺転移が生じるヌードマウス（モデル動物）が得られるとの乙２７の知見を適用する動機付けがあることは明らかである。したがって，当業者であれば，乙１４発明のヌードマウスに乙２７記載の知見を適用して相違点に係る本件発明の構成を容易に想到することができた。
(ｲ)乙１４について
①通常，実験中の自然繁殖を防ぐ観点より雌雄の個体を飼育するゲージを当然に分けるのであるから，乙１４に１つの飼育用ケージ内に雌雄の個体を混ぜて実験したなどと記載されているのでない限り，当然に雌雄は分けて飼育されていたと考えるのが妥当である。
また，乙１４の実験当時（乙１４の論文受付日は昭和５４年（１９７９年）８月１５日である。），ヌードマウスの大量生産は困難であり，週令をそろえることが通常であったとはいえない。
なお，本件発明の実施例Ｉ～Ⅲにおいても，使用されたヌードマウスの雌雄の区別は全くされていないし，使用されたマウスの週令は４～６週令となっている。②移植した組織片の大きさを「２ｍｍ角以下」と，その数量を「１ないし数個」としたことが特定にならないとする技術常識はない。
③同所移植に当たっては，腫瘍組織が適所に確保されさえすれば縫合までする必要はないものであるところ，ヌードマウスの皮膚は薄くて中が透けて見えるため，組織片が肝臓に接触していることは実験者にとって十分に確認できることである。④ヌードマウスの肺は横隔膜によって保護されているところ，肝臓の側から挿入した移植針が肺に到達するということは，横隔膜を破るということであり，横隔膜が破れたヌードマウスは呼吸ができなくなりすぐに死亡してしまう。⑤乙１４には，「肺転移が認められた」（４２頁左欄２２～２３行目），「転移は肝に浸潤性腫瘍を形成した１匹のみにみられ，肺転移であった。」（４８頁右欄１４～１５行目）と明確に記載されている。
(ｳ)乙２７について
①乙２７には，「継代２代目のラット･････（図１）･････（図２）」と記載されているが（３１頁右欄１８行～３２頁右欄７行目），ここで引用されている図１には「図１ヒト肝細胞癌移植ヌードマウス肝（割面）」と記載され，また，同じく引用されている図２には「ヌードマウス肝発育腫瘍」と記載されているほか，「ヒト肝癌のヌードマウス肝の移植に成功したので報告した。皮下移植のものと発育様式はやや異なり，腫瘍線維性皮膜はなく，肺転移をきたしていた。」（３３頁右欄２～４行目）との記載もあるのであり，上記「ラット」はヌードマウスの単純な誤記にすぎない。
②乙２７には，「原発臓器に移植されれば同じような転移を示す可能性もあり，われわれの肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことはこれを明確に証明したものと考えたい」と記載され（３３頁左欄１６行～１９行），肺転移があったことが断定的に記載されている。そのほかにも，「右肺下葉に直径約２ｍｍの球状の転移を認めた」（３２頁左欄４行～右欄１行目），「われわれの肝移植例では･････肺転移を伴っていた」（３３頁左欄２～５行目）と，明確に肺転移があったことが記載されている。
エ第５要件の非充足
控訴人は，本件出願において，請求項１の「腫瘍組織」を「腫瘍組織塊」と限定した上で，当初明細書（乙８）には存在しない「また，使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」との記載を追加し，これにより特許を付与されている。本件特許異議の申立てにおける特許維持決定は，上記限定や追加記載を根拠としてされたことが明白である。したがって，控訴人は，皮下継代の方法によって維持された腫瘍組織塊については本件発明の技術的範囲に属しないことを承認し，又は外形的にそのように解される行動をとったものに該当する。
４当審における被控訴人の新たな主張
(1)無効理由１０（乙５０に基づく新規性・進歩性欠如）本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙５０（日本癌学会総会記事第３５回総会，演題６２４，１７１頁，昭和５１年１０月）には，以下の構成【ａ】～【ｄ】を有するヌードマウスが記載されている（１７１頁左下欄５～１３行目，２０～２４行目）
【ａ】ヒト胃癌に対するモデル動物であるヌードマウスであって，【ｂ】前記ヌードマウスが前記ヌードマウスの相当する器官中へ移植されたヒト胃
から得られた腫瘍組織塊を有する
【ｃ】前記移植された腫瘍組織塊を増殖させるに足る免疫欠損を有する【ｄ】ヌードマウス。
本件発明と乙５０記載のヌードマウスに係る発明（乙５０発明）とを対比すると，乙５０発明のヌードマウスは，「転移」及び移植された腫瘍組織を「転移させるに足る」の点を除いて，本件発明の構成要件Ａ～Ｄの各構成を備えている。しかしながら，上記「転移」及び移植された腫瘍組織を「転移させるに足る」は，本件発明の効果であって，構成ではないから，乙５０発明と本件発明との実質的な相違点とはなり得ない。
したがって，本件発明は乙５０発明であり，又は少なくともそれに基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(2)無効理由１１（乙５０を主引用例とする進歩性欠如）本件発明と乙５０発明とを対比すると，乙５０発明のヌードマウスは，「転移」及び移植された腫瘍組織を「転移させるに足る」の点を除いて，本件発明の構成要件Ａ～Ｄの各構成を備えている。


乙１４，又は乙１４及び乙２７は，「転移」，「増殖及び転移」並びに「転移モデル」が記載され又は少なくとも示唆をする。
乙５０発明は，乙１４，又は乙１４及び乙２７に記載の技術と共通するものである。したがって，当業者が，乙５０発明に，乙１４，又は乙１４及び乙２７に記載された技術を組み合わせる動機付けがあるといえるから，その組合せは容易想到である。
(3)無効理由１２（乙１４，又は乙１４及び乙２７を主引用例とする進歩性欠如）
乙１４発明，又は乙１４及び乙２７に記載された発明（乙２７発明）には，「ヒト器官から採取した腫瘍組織塊をそのまま移植する」点を除く本件発明のすべての構成が記載されている。
乙５０には，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊をそのまま移植する点が記載されている。
乙１４発明，又は乙１４及び乙２７発明は，いずれも「ヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物」に関し，かつ，正位移植をするという点で，乙５０発明と共通するものである。したがって，当業者が，乙１４発明，又は乙１４及び乙２７に記載された発明に乙５０発明を組み合わせる動機付けがあるといえるから，その組合せは容易想到である。
５当審における被控訴人の新たな主張に対する控訴人の反論乙５０の記載内容は，腹腔内等の皮下以外の部位に移植したヒト胃癌細胞が生着するか否かに焦点が絞られており，本件発明の「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物」を作製するという技術的思想は全くなく，そのことに関する記載もない。
また，乙５０は，ヒトの胃癌を，ヌードマウスの腹壁筋層内，筋層－腹膜間部，腹腔内及び胃壁内の４箇所に移植しており，どこにどのような腫瘍組織片（皮下継代したものか，していないものか）を移植したのかも不明であり，乙５０に，同所移植をするという観点はない。上記４箇所の移植場所の癌浸潤状態の観察についての記載も観察結果を列挙しているだけなので，癌浸潤状態が上記の４箇所のうちのどの移植場所についてのものであるかが特定できない。その上，浸潤が認められたからといって，転移に関する知見が示されたとはいえない。したがって，乙５０から読み取れるのは，胃癌の腫瘍組織片を，ヌードマウスの皮下ではなく，腹腔内の色々な場所に移植した結果，浸潤が認められたということにとどまる。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（本件訴え提起の信義則違反の有無）について当裁判所も，控訴人による本訴の提起が前訴の蒸し返しであって訴訟上の信義則に反して違法である，とまで認めることはできないと判断する。その理由は，原判決が，その４３頁９行目から５１頁１６行目末尾までに認定判断するとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４５頁１６行目及び同２１行目の各「及び前訴控訴審判決」を削除し，同４６頁１４行目の「（争点１）」を「（争点１－１）及び信義則違反による主張制限の可否（争点１－２）」に改める。上記認定判断に反する被控訴人の主張は，採用することができない。２争点１－２（信義則違反による主張制限の可否）について
(1)文言解釈につき
上記１の原判決引用部分によれば，①前訴の第１審においては，本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈及び前訴マウスのその構成要件の充足性が主たる争点となり，前訴１審判決は，上記「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのものをいい，ヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を含まないと解すべきであるとした上で，前訴マウスは上記「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有せず，構成要件Ｂを充足しないと判断したこと，②前訴の控訴審においても，本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈及び前訴マウスのその構成要件の充足性が主たる争点となり，前訴控訴審判決は，前訴１審判決と同旨の認定判断をしたこと，③控訴人は，前訴控訴審判決を不服として上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，上告棄却及び上告不受理の決定をしたこと，④本訴において，控訴人は，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」にはヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を含むと解すべきであるという前訴でしたものと同旨の主張をしていること，⑤[1]本件発明はヒト腫瘍組織の種類や同所移植される部位，移植される腫瘍組織片の大きさ，移植手法を特定するものではなく，前訴１審判決及び前訴控訴審判決の上記「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈がこれらの差異により変動することはないことから，[2]前訴マウスと本訴マウスとの間にはヒト腫瘍組織塊の種類や同所移植された部位等の構成の差異が存するものの，[3]この構成が異なる部分は前訴１審判決及び前訴控訴審判決における上記「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の解釈及び充足の判断の結論に影響を及ぼすものではないこと，⑥控訴人が前訴において構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」にヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊が含まれるとの主張立証をするに際し，その攻撃防御を尽くしていないと評価できる事情は認められないこと，⑦控訴人が構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」にはヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊が含まれるという前訴における各判決の判断と矛盾する主張をすることを正当化できる事情は認められないこと，⑧被控訴人が前訴マウスの構成と実質的に同一の構成を有するヌードマウスが構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を有するものではないとの期待を有することを合理的でないとする事情はないこと，がそれぞれ認められる。


しかるところ，特許権侵害の有無は，特許権者が有する特許発明の技術的範囲を定め，相手方がその技術的範囲に属する特許発明を実施したか否かによって決せられるものであり（特許法７０条１項，２項，６８条，２条３項参照），特許発明の技術的範囲の確定（均等の範囲を除く。），すなわち，特許発明の構成要件の解釈は，特許権侵害の有無の判断に当たって必須の前提として明示又は黙示にされている事実判断である。しかし，この判断は，一般的抽象的な規範としての性質をも有するものであり，それゆえに，ひとたび特許発明の構成要件の解釈として裁判所によって確定した公権的判断として示された場合には，これによって関係当事者間の過去の特許権侵害の有無が確定されこれを拘束することは当然であるが，それとともに，当該判断は関係当事者の将来の行動規範としての作用をも有することになる。このこともかんがみた上，本件証拠上に顕れた上記諸事情，特に前訴における当事者双方の主張立証の程度及び内容を総合考慮して勘案すると，控訴人が被控訴人に対して本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」について前訴における各判決に示された判断と異なる解釈を主張することは，安定的に形成された被控訴人の法的関係に対する合理的な期待を害し，応訴において不相当な反論の負担を強いるものとして，信義則に反し許されないものと解するのが相当である。この判断に反する控訴人の主張は，いずれも採用することができない。そうすると，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，前訴における各判決の判断において示されたとおり，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，ヒトの器官から採取しヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊は含まないものと解釈すべきことになる。
しかるに，本訴マウスが有する腫瘍組織塊は，ヒトの器官から採取しヌードマウスの皮下で継代したものであって，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのものではないから，本訴マウスは，構成要件Ｂを充足しない。
(2)均等侵害の可否につき
被控訴人は，控訴人が本訴マウスを本件発明と均等なものであることを主張することは訴訟上の信義則に反して許されない旨を主張する。しかしながら，前訴における各判決に示された判断は，本件発明の構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，ヒトの器官から採取しヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊は含まないということと，その解釈を前提として，前訴マウスは構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を充足しないということである。ヒトの器官から採取しヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊を有するヌードマウスが本件発明と均等であるか否か，あるいは，ヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊を有する前訴マウスが本件発明と均等であるか否かなどについては，前訴各判決においては何らの判断も示されていない。したがって，その点については当事者間には前提とすべき事情はない。
確かに，控訴人が，前訴において均等論の主張をすることが可能であったか否かの点が，一般的な紛争の一回的な解決の要請の観点から，前訴マウスについての均等侵害を後訴で主張することの妨げとなる余地はある。しかしながら，具体的に存在する対象製品との関係において発明と均等であるか否かを論ずる均等論は，対象製品が主張時に存しなければこれを論ずる余地がないのであるから，前訴時に存在していなかったと認められる本訴マウスについては（前記第２，２(3)），その性質上，前訴で本件発明と均等であると主張できず，紛争の一回的な解決の要請が生ずる余地はない。また，同様の理由により，前訴上告審において，上告受理申立人である本訴控訴人が，上告受理申立理由として，前訴控訴審判決が均等論の適用に関する審理を尽くさなかったこと等を主張したことによって，本訴における均等論の主張が許されなくなるものではない。
さらに，被控訴人は，控訴人において均等侵害を主張することが訴訟上の信義則に反することの根拠として，前訴マウスと本訴マウスとの構成が同一であることを挙げる。しかしながら，そもそも前訴マウスが本件発明と均等であるか否かについて確定した公権的判断が示されていないのであるから，前訴マウスと本訴マウスとの構成が同一であるからといって，本訴マウスが本件発明と均等ではないとの合理的期待が被控訴人に生じる余地はない。
以上のとおりであるから，控訴人が本訴マウスについて均等侵害を主張することが訴訟上の信義則に反するとはいえない。
したがって，被控訴人の上記主張は，理由がない。
３争点２－１（本訴マウスが構成要件Ｂを充足するか）について
(1)はじめに
上記２(1)における認定判断によっても本訴マウスは構成要件Ｂを充足しないものではあるが，以下，念のため，争点２－１（本訴マウスが構成要件Ｂを充足するか）についても判断を加えることとする。
まず，構成要件Ｂは，「前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有し，」と規定されているところ，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を直接定義する内容の記載は，特許請求の範囲はもとより本件明細書全体をみても存在しない。そこで，上記「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意義は，本件明細書の個別の記載を総合的に考慮して解釈するほかない。
(2)本件明細書の記載事項
本件明細書には，次の記載がある。
「(１２頁８～１１行目)発明の背景
本発明はヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物に関する。より詳しくは，本発明はヒトの器官から得られ，動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織をもつ非ヒトモデル動物に関する。」


「(１２頁１２～１８行目)ヒト腫瘍疾患に代る代表的モデル動物に対する要求が長い間存在した。そのようなモデル動物は多くの目的に役立つことができよう。例えばそれは，ヒトにおける腫瘍疾患の進行を研究して適当な治療形態の発見を援助するために使用できよう。そのようなモデル動物はまた提案された新抗腫瘍物質の効力の試験に使用できよう。さらに，それは癌患者の腫瘍の個別化した化学的敏感性試験に使用できよう。そのようなモデル動物の存在は薬物スクリーニング，試験及び評価を一層効率的にかつ非常に低コストにするであろう。」「(１２頁１９～２５行目）ヒトの腫瘍疾患に対するモデル動物の作製における若干の以前の試みは移植可能な動物腫瘍を用いた。これらは齧歯動物中に作製し，通常近交集団において，動物から動物へ移植された腫瘍であった。他の腫瘍モデル動物は少なくとも動物系中で，発癌性であった種々の物質により動物中に腫瘍を誘発させることにより作製された。なお他の腫瘍モデル動物は自然発生腫瘍をもつ齧歯動物であった。しかし，これらの齧歯動物のモデル動物はしばしば，同じ物質を受けるヒト被験者とは非常に異なって化学療法剤に応答した。」「(１２頁２６行～１３頁１２行目）約２０年前に始められて開発された他の腫瘍モデル動物は胸腺のないマウスを用いた。これらの動物は細胞に欠陥があり，その結果外来移植組織を拒絶する能力を失なった。該マウスは明確に理解されていない理由のために，実質的に毛がなく，『ヌード』又は『無胸腺』マウスと称されるようになった。これらのヌードマウスの皮膚の下に皮下的に移植されたときにヒト腫瘍がしばしば増殖することが見いだされた。しかし，そのようなヒト腫瘍組織が実際にマウス中に腫瘍を形成した生着率又は頻度は個々の供与体及び腫瘍の型により変動した。これらのモデル動物において，生着した腫瘍はしばしば，大部分移植の部位で増殖し，もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性であってもまれにしか転移しなかった。従って，皮下ヌードマウスのヒト腫瘍モデル動物は，前記齧歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども，なお実質的な欠点を有し，すなわち，皮下移植組織は転移する能力を欠いた。
前記不足のないヒト腫瘍疾患のモデル動物に対する要求を満たすために，本発明はヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力を有する新規モデル動物を開示する。」
「(１３頁１３～２２行目)発明の概要及び目的
本発明の主目的はヒト腫瘍疾患に対する改良された非ヒトモデル動物を提供することである。本発明の主観点によれば，ヒト器官から得られて動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織塊を有し，移植された組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有するヒト腫瘍疾患に対する新規非ヒトモデル動物が提供される。本発明の他の観点はヒト腫瘍疾患に対する非ヒトモデル動物を作製させる方法を提供し，該方法は移植されたヒト腫瘍組織を前記動物中で増殖及び転移させるに足る免疫欠陥を有する実験動物を準備し，ヒト器官からの腫瘍組織塊の試料を免疫欠損動物の相当する器官中へ移植することを含む。」
「(１３頁２３～２５行目)発明の詳細な説明
本発明のモデル動物は，移植された組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する実験動物中へヒト腫瘍組織塊を移植することにより作製される。」「(１４頁３～１３行目)本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行なわれる。これは，その組織塊が以前に占有していた位置に移植される移植組織塊に関する。本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。そのような腫瘍には癌腫並びに肉腫が合まれ，ここに行なわれるそれらの移植はすべての段階，等級及び型の腫瘍を包合する。また，使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」
「(１６頁１５行～１７頁４行目)本発明のモデル動物はヒト腫瘍疾患の進行の研究において殊に有用である。これらの研究は，他の臨床試験モダリティ例えば診断映像化と組合せて，治療の最も適切な形態の選択に役立つ。
例えば，本発明のモデル動物を腫瘍映像化にかけると，臨床医は腫瘍増殖の一次及び二次両部位を確認し，動物上の腫瘍の全体的な広がりを推定することができる。腫瘍映像化は動物に標識抗腫瘍抗体例えば放射性同位体で標識された抗体を注入し；抗体に腫瘍内で局在する時間を許し；次いで放射線デテクターを用いて動物を走査することにより普通に行なわれる。コンピューターを動物の体中に検出された放射能の映像のコンパイルに使用するときコンピューターは放射線の強度に従って映像をカラーコードすることができる。抗体又はその代謝物質の蓄積が予想されない体の領域中の高い放射能の帯域は腫瘍の存在の可能性を示す。本発明のモデル動物はまた新抗腫瘍剤をスクリーニングして一次部位及び遠い転移部位における腫瘍に作用するか又は遠い転移の発生を防ぐそのような物質の能力を決定するために使用できる。該モデル動物はまた癌患者の腫瘍の個別化した化学的敏感性試験に有用であろう。さらに本発明のモデル動物はヒト腫瘍疾患の進行に対するミトルション（mitrution）の効果の研究に有用である。これらの研究は健康な被験者に対する種々の欠失の実証衝撃を考えると殊に重要であることができる。」
「(１７頁５～２５行目)実施例Ⅰ
ヒト腎臓から切除した腫瘍の組織の外科的に得られた新鮮な試料を５匹の動物受容体の腎臓中へ移植した。腎細胞癌として病理学的に診断された組織試料は前記引き裂き操作により適当な大きさに調製した。
４～６週令の５匹の無胸腺ヌードマウスを移植のための動物受容体として選んだ。･････各受容体腎臓の腎皮質の切除によりくさび状腔を形成し，約０.５×０.２cmの腫瘍組織の塊を欠損腔中に置いた。次いでマットレス縫合を用いて移植組織を適所に確保した。この実施例の５匹のマウスはその後なお６か月生存している。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し，移植腫瘍を観察した。各事例において腫瘍が生着したと認められた。これは移植腫瘍組織が隣接組織に侵潤したことを意味する。組織学的分析は，受容体動物中の組織が(1)その構造及び組織型を保持し，(2)ヒト供与体中の疾患の進行によく似ていることを示した。」
「(１７頁２６行～１８頁９行目)実施例Ⅱ


胃から切除し，胃癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製した。４～６週令の５匹の無胸腺ヌードマウスを移植のための動物受容体として選んだ。
･････小刀を用い，粘膜層に侵入しないように注意して胃壁中に切り口を作った。約０.５×０.２cmの腫瘍塊を受入れるに足る大きさのポケットを形成した。近似的にこの大きさの腫瘍を選び，ポケット中へ挿入し，切り口を７－０縫合糸を用いて閉じた。この実施例の５匹のマウスは約３～４か月間生存し，他の点では異常がないと思われる。これらのマウスの胃の以後の外科切開は腫瘍が生着したことを証明した。」
「(１８頁１０～２１行目)実施例Ⅲ
ヒト結腸から取出され，結腸癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製した。４～６週令の５匹の無胸腺マウスを移植のための動物受容体として選んだ。
･････マウスを切開して結腸に到着した。･････約０.５×０.２cmの選んだ腫瘍塊をポケット中へ挿入し，次いでそれを縫合で閉じた。
この移植外科を行なった５匹のマウス中の４匹は３～４か月生存し，良好な健康であると思われる。組織移植の約１か月後にマウスを外科的に切開し，腫瘍が生着したことが観察された。腫瘍はいずれも，このとき他の器官に転移しなかったと思われなかった。」
(3)本件発明の特徴
上記(2)の本件明細書の記載事項を考慮すると，次のとおりに理解される。外来移植細胞を拒絶する能力を失った胸腺のないマウス（ヌードマウス，無胸腺マウス，無胸腺ヌードマウス）にヒト腫瘍を皮下移植したモデル動物は，従来の齧歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども，ヒト腫瘍組織が実際にマウス中に腫瘍を形成した生着率又は頻度は，個々の供与体及び腫瘍の型により変動したことのほか，大部分が移植の部位で増殖し，もとの腫瘍が供与体中で非常に転移性であってもまれにしか転移しなかったという実質的な欠点，すなわち，皮下移植されたヒト腫瘍組織が転移能力を欠くという欠点があった。そのため，ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力，すなわち，増殖に加えて転移をするヒト腫瘍組織を有するヒト腫瘍疾患に対するモデル動物の作製という課題があった。そこで，本件発明は，上記課題を解決するために，脳以外のヒト器官から得られたヒト腫瘍組織を，細胞ごとに分離せず，塊のまま腫瘍組織が本来もつ「三次元的構造」を維持し，免疫欠損動物の相当する器官へ移植（同所移植，正位移植）するという構成を採用することによって，ヒト中に生ずるような腫瘍疾患の進行に全くよく似た能力，すなわち，増殖に加えて転移するヒト腫瘍組織を有する転移に対する非ヒトモデル動物を作製した点に技術的意義がある。
(4)構成要件Ｂの解釈
ア本件明細書の記載の参酌
そこで，上記(2)の本件明細書の記載事項を検討してみると，次のとおりである。①本件明細書には，「(１４頁３～１３行目)･････本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。そのような腫瘍には癌腫並びに肉腫が合まれ，ここに行なわれるそれらの移植はすべての段階，等級及び型の腫瘍を包合する。また，使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」とある。
したがって，移植のために「使用されるヒト腫瘍組織」が，ヒト器官から「外科的に得られた新鮮な試料」であるというからには，当該試料はヒト器官から得られた腫瘍そのものをいうのである。そして，当該外科的に得られた「使用されるヒト腫瘍組織」が「本来もつ三次元構造」を維持しているというからには，「本来もつ」とはヒトの腫瘍組織が従前から有することをいうものである。そうであれば，移植される「ヒト腫瘍組織」とは，ヒト器官から得られた腫瘍組織そのものをいうことは明らかである。
②本件明細書には，実施例Ⅰについて，「(１７頁５～２５行目)･････ヒト腎臓から切除した腫瘍の組織の外科的に得られた新鮮な試料を５匹の動物受容体の腎臓中へ移植した。腎細胞癌として病理学的に診断された組織試料は前記引き裂き操作により適当な大きさに調製した。」と，実施例Ⅱについて，「(１７頁２６行～１８頁９行目)･････胃から切除し，胃癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製した。」と，実施例Ⅲについて，「(１８頁１０～２１行目)･････ヒト結腸から取出され，結腸癌として病理学的に診断されたヒト組織の試料を前記切り裂き操作により適当な大きさに調製した。」とされ，ヒト器官から採取した腫瘍組織を，直接，動物の相当する器官に移植している。③一方で，本件明細書には，移植される「ヒト腫瘍組織」がヌードマウスの皮下で継代したものであることを示唆するような記載は一切認められない。
イ出願経過の参酌
控訴人が特許庁に提出した平成８年１０月３１日付け早期審査に関する事情説明書（甲２７の１）には，ヌードマウスにおいて既に樹立され維持された２つの大腸腫瘍をヌードマウスの腸壁に移植するという同説明書添付文献(２)（(ロ))（１９８２年訳文は甲２７の２）の発明は，「ヒト腸の腫瘍細胞を無胸腺マウスの腸壁に移植する方法なので，『ヒト腫瘍組織を採取した器官に相当する器官に移植する』という請求項１に係る発明には該当しない。また，移植に用いる細胞を，移植前にマウスの体内又は培地中で定着及び維持しているので（３３１左欄３～４行），腫瘍組織塊を用いていないという点においても請求項１に記載の発明と異なる。」と主張し，上記文献(2)の発明と本件発明との相違点として，本件発明のモデル動物にはヌードマウスの皮下で継代をした腫瘍細胞は含まれないとしている。「腫瘍細胞」と「腫瘍組織塊」との差異をいうだけならば，わざわざ継代に触れる必要はないのであるから，上記記載は，控訴人自らが，本件発明で用いる「ヒト腫瘍組織塊」にはヌードマウスの皮下で継代したものが含まれないとの認識であったものと理解できる。
ウ小括


以上の点に加えて，前記(3)のとおり，本件発明が，皮下移植されたヒト腫瘍組織の転移能が不十分か又は欠くという認識の下に，転移するヒト腫瘍組織を有する転移に対する非ヒトモデル動物を提供するという課題についての発明であることを考慮すれば，構成要件Ｂの「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊をヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊は含まないことが明らかである。すなわち，本件発明は，転移をするヒト腫瘍組織を有するヒト腫瘍疾患に対するモデル動物の作製という上記課題に対して，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをヌードマウスの皮下で継代することなく直接モデル動物に移植する構成をとって解決手段としたところに，その特徴を有する発明というべきものである。以上のとおりであり，更にその余の点について検討を加える必要はない。
(5)構成要件Ｂの充足の有無
本訴マウスが有する腫瘍組織塊は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織をヌードマウスの皮下で継代したものであって，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊そのものではないから，本訴マウスは，構成要件Ｂを充足しない。
(6)控訴人の主張に対して
ア「三次元的構造」の点について
控訴人は，本件明細書の「三次元的構造」の記載は，ヌードマウスに移植されるものが腫瘍細胞ではないことを明らかにするにすぎないものである旨の主張をする。上記控訴人の解釈による「三次元的構造」の積極的意義は明らかにされていないが，その主張を忖度すれば，本件明細書にある「三次元的構造」とは，何らかの具体的な組織構造を前提としないものであって，ヒトの器官から採取された腫瘍組織塊そのものの構造と，ヒトの器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊の構造とを横断するような抽象的な共通構造をいうものと解するほかないが，本件明細書にそのような技術思想を見出すことはおよそ不可能である。本件明細書に「(１４頁３～１３行目)･････使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持される」との記載の自然な解釈として，「腫瘍組織」は，直前にある「外科的に得られた新鮮な試料の組織」を指し示しているのは明らかであり，「本来もつ三次元的構造」はヒトの器官から採取された腫瘍組織塊そのものの構造を指していることは明らかである。なお，この解釈は，客観的見地からみてヌードマウスに移植されたヒト腫瘍組織塊の構造が移植後も全く変化しないことまでを含意するものではないが，だからといってその変化したものもすべて本件発明の技術的範囲に含まれるという解釈は採り得ない。
以上のとおりであり，控訴人の上記主張は失当というほかない。
イ「新鮮な」の点について
①控訴人は，本件明細書にある「新鮮な」の記載は，凍結保存されていないということを明らかにするにすぎないものである旨の主張をする。控訴人の上記主張に依ったからといって構成要件Ｂの解釈が変わるものではないが（ヒト器官から採取されたヒト腫瘍組織塊そのものも採取時には凍結保存されてはいない。），その主張を忖度すれば，本件明細書に記載されたヒト器官から外科的に得られた試料と本件明細書に記載された移植された試料とは別なものであり，その間に継代が介され得るとの趣旨と解される。
しかしながら，本件明細書の実施例Ⅰには，ヒト器官から「外科的に得られた新鮮な試料」を直接「移植する」と記載されているのであり（１７頁６～７行目），移植される新鮮な試料とはヒト器官から外科的に得られたものであるから，上記のような解釈はおよそ採り得ない。
②また，控訴人は，本件明細書に「（１４頁６～９行目）ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。」との記載があることを根拠として，本件発明の「ヒト腫瘍組織」にはヒト器官から採取された腫瘍組織以外のものもある旨を主張する。しかしながら，上記部分に「が含まれる」とあるのは，上記部分で各種例示されたものが「新鮮な試料の組織」の要素になることを単純に明示したにすぎないのであり，他にそれ以外の要素が存在することを示唆するものとは解し難い。③以上のとおりであり，控訴人の上記各主張は，いずれも失当である。
ウ効能評価試験への対応の点について
控訴人は，本件明細書には，本件発明のモデル動物が抗がん剤の効能評価試験に用いることができる旨が記載されており，そのためにはヌードマウスでの皮下継代を用いて十分な量の腫瘍組織を確保する必要があるから，ヒト器官から採取されてヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織も「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に含まれる旨を主張する。
しかしながら，上記部分は，本件明細書の「発明の背景」において「(１２頁１２～１８行目)ヒト腫瘍疾患に代る代表的モデル動物に対する要求が長い間存在した。そのようなモデル動物は多くの目的に役立つことができよう。例えばそれは，ヒトにおける腫瘍疾患の進行を研究して適当な治療形態の発見を援助するために使用できよう。そのようなモデル動物はまた提案された新抗腫瘍物質の効力の試験に使用できよう。さらに，それは癌患者の腫瘍の個別化した化学的敏感性試験に使用できよう。そのようなモデル動物の存在は薬物スクリーニング，試験及び評価を一層効率的にかつ非常に低コストにするであろう。」という箇所における記述であり，新抗腫瘍物質の効力の試験に使用できることは，上記部分中の「そのようなモデル動物」という一般的に要請されるモデル動物に関する記載であって，本件発明に係るモデル動物が有する具体的効用に関する記載ではない。本件明細書では，本件発明に係るモデル動物について，各個別の患者又は被験者に対する有用性も強調されている（１６頁１５行～１７頁４行目）ものであり，発明の有用性をもって構成要件Ｂに関する前記(4)の客観的解釈が左右されるものではない。したがって，控訴人の上記主張は，前提を欠くものであり，失当である。
エ出願経過の点について


控訴人は，本件特許異議の申立ての手続において，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」にヒト器官から採取されヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊が含まれることが前提とされていた旨の主張をするが，当該手続において当事者が争わずに前提とした事項が客観的に正当な事実となるものではないから，当該手続過程で前提とされていた事項によって本件訴訟の認定判断が直ちに左右されることはない。なお，控訴人が本件異議の申立ての手続で提出した上申書（甲２９）に記載された実験は，本件出願の優先権主張日後にされたものと認められ（甲９の２〔１９９１年訳文は甲９の２の２〕，甲２９，甲３５〔１９９１年    訳文は甲３５の２の２〕），当該実験においてヒト器官から採取されヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊を用いていたとしても，本件発明の特許請求の範囲についての解釈に影響を与えるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，失当である。
オ技術常識の点について
この点に関する控訴人の主張は理解が困難であって，趣旨の異なる主張を混在させているものとうかがわれるが，一応，以下のとおり整理される。①控訴人は，まず，本件出願の優先権主張日当時，継代が周知慣用技術であったとの趣旨を主張する。
しかしながら，ただ単に継代という手法が周知慣用技術であるからといって，そのことによって当然にヒト器官から採取されヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊が本件発明の技術的範囲に取り込まれるものではないから，この趣旨での控訴人の主張は失当である。
②控訴人は，次に，[1]本件出願の優先権主張日当時，ヌードマウスの皮下で継代されたヒト腫瘍組織は，継代を経てもヒト腫瘍組織の組織学的特性が維持されることが技術常識であった，[2]ヒト器官から直接採取した腫瘍組織を最初に移植されたマウスであっても，腫瘍組織塊中の間質組織は，ヒト由来ではなくヌードマウス由来の間質組織に置換されていることが当業者の技術常識であったとの趣旨を主張する。
[1]しかしながら，仮に継代を経ても組織学的特性が維持されるとしても，そのことから当然にヒト器官から採取されヌードマウスで皮下継代した腫瘍組織塊が本件発明の技術的範囲に取り込まれるものではない。特許発明の技術的範囲の確定のためには，具体的に維持される特性は当業者に何であると理解されていたのかを主張立証せねばならず，それは本件発明の場合，その特徴である転移能について，ヒト器官から採取された腫瘍組織塊そのものと，ヒト器官から採取されヌードマウスの皮下で継代された腫瘍組織塊とが同等であることが技術常識として確立していた必要があるが，後記④のとおり，この点を認めるに足りる証拠はない。[2]また，本件出願の優先権主張日当時，ヒト器官から採取した腫瘍組織塊を最初に移植されたマウスであっても腫瘍組織塊中の間質組織がヒト由来ではなくマウス由来の間質組織に置換され，ヒト器官から採取しヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊と同等であることが技術常識であることを認める足りる証拠もない（甲８の実験は，本件出願後の技術に基づくものであり，また，移植元のヌードマウスの間質組織が移植先のヌードマウスの間質組織に置換されることを明らかにしているにすぎない。）。
したがって，控訴人の上記主張は，いずれも失当である。③控訴人は，さらに，本件出願の優先権主張日当時，ヌードマウスの皮下に移植されたヒト腫瘍組織が転移能を欠くのは公知の科学的事実であったから，転移に関しては皮下継代の有無はそもそも何らの関係はないとの趣旨を主張する。しかしながら，前記(3)に説示のとおり，本件発明は，皮下移植されたヒト腫瘍組織の転移能が不十分か又は欠くという認識の下に，転移する能力が十分なヒト腫瘍組織を有する非ヒトモデル動物を提供するという課題についての発明であるから，皮下継代の有無は本件発明の構成に大きく関わるものである。したがって，控訴人の上記主張は，失当である。
④控訴人は，そこで，本件出願の優先権主張日当時，ヌードマウスで皮下継代をしてもヒト腫瘍細胞の転移能は失われないとする技術常識があった旨を主張する。しかしながら，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」という文言の中に，技術常識を踏まえれば「ヒトの器官から採取しヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊」が含まれるといえるには，本件特許権の優先権主張日当時において，当業者が「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」と「ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊をヌードマウスの皮下で継代させた腫瘍組織塊」とが転移能の点について同じであるとの知見があった場合であって，ヌードマウスの皮下で継代させてもヒト腫瘍細胞の転移能が失われないとの知見があったにすぎない場合ではない。加えて，各文献に当たってみても，[1]甲２７の１添付文献(3)（１９８１年訳文は甲２７の３），甲４７の１（１９７８年訳文は甲４７の２），甲５０の１（１９７５年    訳文は甲５０の２・３），甲５１の１（１９７８年訳文は甲５１の２・３），甲５２の１（１９８０年訳文は甲５２の２），甲５３の１（１９８４年    訳文は甲５３の２・３），甲５４の１（１９８４年訳文は甲５４の２）及び甲５６の１（１９８５年    訳文は甲５６の２）には，継代と転移能との関係についての言及はなく，[2]甲２８の１添付甲２（１９８６訳文は甲２８の３の２）は，ヌードマウスの皮下又は筋肉内に移植されたヒトの腫瘍は稀にしか転移を起こさないことが十分に証明されているとしており，[3]甲２８の１添付甲５（１９８８年訳文は甲２８の６）は，ヌードマウスの皮下に注入された腫瘍細胞株が，転移性の高い細胞株として選別されて転移に関する実験に供されているとは認められず，[4]甲１０４の１（１９８８年訳文は甲１０４の２の１。乙６添付資料３と同じ）は，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍細胞を転移に関する実験に供したとは記載されておらず，[5]甲７４（昭和５７年）には，転移能について，皮下に移植した場合には転移は比較的少なく，継代を重ねると転移が見られなくなる旨の記載があるものであり，[6]乙１５（昭和６１年）には，転移についての言及はあるものの，転移モデルとしては腫瘍株の選択が必要と記載されており，ヌードマウスに皮下移植したヒト腫瘍は必ずしも転移能が維持されるわけではないことを前提としている。したがって，本件出願の優先権主張日当時，ヌードマウスで皮下継代をしてもヒト腫瘍細胞の転移能が失われないとの技術常識があったとまでは認められない。


もっとも，甲１１４の１（１９８６年訳文は甲１１４の２の１）には，ヌードマウスの皮下に移植し，継代を繰り返して樹立された腫瘍株を転移の挙動を調べるのに使用したことが記載され，甲１１５の１（１９８６年訳文は甲１１５の２の１，１１５の３。甲２７の１添付文献(1)，甲２８の１添付甲３及び乙６添付資料２と同じ。）は，５つの異なる分離条件から得られた腫瘍細胞株の腫瘍の生長と転移の発生を調べたものであり，そのうちの１つの条件が皮下継代（ただし，一度ヌードマウスの皮下での成長を経ただけである。）を経たものであることが認められる。しかし，これらのみでは，ヌードマウスで皮下継代してもヒト腫瘍細胞の転移能が失われないことを示唆する実験結果についての公知文献があったというだけであって，ヌードマウスで皮下継代してもヒト腫瘍細胞の転移能が失われないとの技術常識が確立していたとはいい難い。なお，控訴人は，甲１１４の１中に「･････ヌードマウスにおけるヒト腫瘍の連続的継代は，転移の可能性に影響しないという過去の報告（11，13，15，30）と一致した･････」との記載がある旨を主張するが，甲１１４に記載されているのは「･････ヌードマウスにおけるヒト腫瘍の連続的継代は，転移の可能性を有意に上昇させないという過去の報告（11，13，15，30）と一致した･････」というものにすぎない。
そのほか，本件出願の優先権主張日当時に，ヌードマウスで皮下継代をしてもヒト腫瘍細胞の転移能が失われないとの技術常識があったことを示すに足りる資料は提出されていない。
以上のとおりであり，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(7)まとめ
よって，本訴マウスについて文言侵害は成立しない。
４争点２－２（本訴マウスは本件発明と均等なものであるか）について
(1)第４要件の非充足につき
ア本訴マウス
本訴マウスは，原判決別紙マウス説明書に記載された次のとおりのものである。「(ア)被告が製造販売認可申請試験中の新規抗がん剤ＴＳＵ６８の大腸癌転移に及ぼす阻害効果等の動物評価実験目的で作成された非ヒトモデル動物であって，(イ)ヒト大腸癌から得られ，皮下継代の方法によって維持されてきた高転移性を有するヒト大腸癌株ＴＫ－４（ただし，国立大学法人浜松医科大学医学部第二外科において，Ｓ字結腸癌に罹患した５０歳の日本人男性の転移した肝臓の病変から，１９９３年に確立されたもの。）の腫瘍組織を，(ウ)１２０ｍｇの腫瘍片（塊）として，(エ)６週令のオスのヌード・マウス（ＢＡＬＢ/ｃｎｕ/ｎｕ：日本クレア）の，(オ)盲腸壁に６－０のポリソーブ縫合糸（タイコ・ヘルスケア社製）で縫い付けて同所移植することによって作成された，(カ)モデル動物。」
イ乙１４の記載事項
乙１４（ヒト肝癌のヌードマウスへの移植に関する研究可移植系の樹立とその性格，肝臓，２１巻３号，３９～５１頁，昭和５５年（１９８０）３月２５日）には，次の記載がある（引用部分の特定は原著のものによる。）。「(３９頁左欄２～１１行目)ヒト癌の生物学的特性の研究や種々の制がんの研究には細胞培養あるいは動物移植による方法が用いられるが，腫瘍の種類によってはこれらは必ずしも可能ではない。･････とくにヒトがんを担った動物は，その腫瘍の生物学的特性や種々の治療効果を研究するうえに理想的なモデルであるが，移植されたヒトがんが宿主動物により本来の性格が変わらないことが必要条件である。」
「（３９頁左欄２０行～右欄２行目）一方，ヒト肝癌の研究はその細胞培養株の確立が困難であることより，臨床的研究と動物発生の肝癌により行われてきた。」「(３９頁右欄３～８行目)このような観点より，著者はヒト肝癌をヌードマウスへ移植し，その継代を試みたところ，今回１継代移植系統を確立しえた。そこで，ヌードマウス移植ヒト肝癌の生物学的性格およびヒト肝癌研究の対象としての適否などについて，継代移植したが系統化できなかった他の１４例とともに検討を加えた知見について報告する。」
「(３９頁右欄１０～１３行目)１．実験動物
実験動物中央研究所においてSpecificPathogen   Free下で飼育されたＢＡＬＢ/ｃ系ヌードマウス（ｎｕ/ｎｕ）の雄および雌で，生後５～７週のものを用いた。」
「（３９頁右欄１９行～４０頁２行目）２．実験方法
北大第１外科に昭和５１年１１月より５３年５月入院し，開腹手術を行った肝癌患者は１６例であるが，このうち術中または切除標本よりヌードマウスに移植可能な肝腫瘍組織片を採取しえたのは１４例１５個あった。これらの組織片をヌードマウスへ初代移植し，生着したものはさらに継代移植した。」
「(４０頁８～９行目)なお，移植系統は肝細胞癌をＨｃ，肝芽腫をＨｂと記載し，移植した順にそれぞれ番号を付した。」
「(４０頁左欄１１～１７行目)(a)初代移植
腫瘍の部分切除あるいは肝切除標本より無菌的に肝腫瘍組織を採取し，･････壊死部と血液成分を除去後２mm角以下に細切する。ついで，その組織片の１ないし数個を移植針を用いて，ヌードマウスの側腹部あるいは背部の皮下に移植した。」
「(４０頁左欄２３～３３行目)(b)継代移植
初代あるいは継代移植した腫瘍が一定の大きさに達した時期に，そのヌードマウスをエーテル麻酔下に心臓穿刺し，採血後無菌的に腫瘍を摘出した。この腫瘍はただちに生理的食塩水内に入れ，約２ｍｍ角に細切し，その１ないし数個を移植針を用いて，他の新しいヌードマウスの側腹部あるいは背部の皮下に移植した。･････これらの継代移植は腫瘍の出血，中心壊死，潰瘍形成などが少ない，直径が約１cmを越えた時点で行った．」「(４０頁左欄３４～３９行目)(c)ヌードマウス肝への移植ヌードマウスをエーテル麻酔下に開腹し，前述の方法で作製した１～２mm角の組織片を外径２.５ないし１.５mmの移植針を用いて，肝中葉に移植した。また，ヌードマウス右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入し，肝右葉外側区に腫瘍組織片を接触するようにして行ったものもある。」
「(４０頁右欄１３～１６行目)３）肉眼的所見
継代移植のため腫瘍を摘除した後および他の原因で死亡したものは剖検し，腫瘍の性状と遠隔転移の有無などを肉眼的に観察した。」


「(４１頁右欄６行～４２頁２３行目)１.移植腫瘍の生物学的特性と初代移植成績･････右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行ったのは１０匹あるが，Ｈｃ－３の２代目とＨｃ－５の３代目の２匹に成功したにすぎなかった。開腹下の肝への移植はＨｃ－４の６代目の２匹に行った。いずれも生着したが，･････屠殺した。４匹とも屠殺後肝腫瘍の存在が確認された。また右肋骨弓下に移植したＨｃ－３の２代目に，肺転移がみとめられた２７）。」「(４９頁右欄)文献
･････
２７）内野純一，桑原武彦他：ヒト肝癌のヌードマウス肝への移植，医学のあゆみ，１０４：３１，１９７８。」
上記文献「２７）」とは，乙２７のことである。
「(４２頁左欄２４行～４２頁右欄２行)２.継代移植初代移植成立した６例はいずれも継代し，全例２代目移植にも成功し，さらに継代移植を続
けた」
「(４８頁左欄２６行～３１行)また，肝に直接移植したもののＡＦＰ値がその他のものに比し１０倍以上の高値を示したのは興味深く，腫瘍発生母地とＡＦＰ値については今後検討すべき問題であろう。肝癌を皮下と肝に移植するのでは，移植腫瘍の生着率や生物学的特性のうえでも何らかの相違があることが推測される。」
「(４８頁右欄３～１８行目)Ⅴ.結論
１４症例より採取した１５個の腫瘍組織塊をヌードマウスに継代移植した結果，つぎの結論がえられた。1)初代移植成功は肝細胞癌１３例中５例，肝芽腫２例中１例であった．･････4)生着した６例全例よりＡＦＰが検出された。5)移植された肝細胞癌は胞巣形成が著明でないほかは原腫瘍に類似した像を示した。6)転移は肝に浸潤性腫瘍を形成した１匹のみにみられ，肺転移であった。7)核型分析，血清吸収試験，抗ヒトＡＦＰ血清による沈降反応などによりヒト由来のものであることが同定された。」
ウ乙２７の記載事項
乙２７（ヒト肝癌のヌードマウス肝への移植，医学のあゆみ，第１０４巻，第１号，３１～３３頁，昭和５３年（１９７８）１月７日）には，次の記載がある。「(３１頁左欄１～５行目)ヒト癌を担った動物は，その腫瘍の生物学的特性や種種の治療効果を研究するうえに理想的なモデルであるが，移植されたヒト癌が宿主動物で本来の性格が変わらないことが必要条件であり，原発臓器に発育することが望ましい。」「(３１頁左欄９～１５行目)「以来，種々なヒト癌のヌードマウスへの移植が試みられており，筆者らの1人は膵癌の移植に成功した２）。しかし，これらはすべて皮下組織へ移植されている。
われわれは１９７６年以来主として肝癌のヌードマウスへの移植を試みてきたが，最近はじめてヌードマウス肝へのヒト肝癌移植に成功したので報告する。」
「（３１頁左欄１６～２８行目）実験方法
１９７６年１０月より翌年７月まで当科で手術を行った肝癌８例中，切除を行った３例および試験切除のみに終わった４例の肝癌組織片を移植した。使用したマウスは雄あるいは雌のヌードマウスで，ＢＡＬＢ/Ｃを遺伝的背景としており，実験動物中央研究所より供給されたものである。･････
移植方法は，切除あるいはneedleで採取した肝癌組織を生理食塩水内で２mm   角の組織片とし，これを両側の腹部ないし背部の皮下に，右側のものは肝外側区に近く移植針により移植した。」
「（３１頁左欄３１行～同頁右欄３行目）実験成績
現在までに移植した肝癌組織は６症例からえられた７コで，肝芽腫１例，肝細胞癌５例である。このうち生着し継代移植可能となったものは３例あり，４５歳男性の硬変合併肝癌で化学療法の前後に採取したもの（Ｈｃ－３，４),７０歳男性の分化型肝癌(Ｈｃ－５)及び３歳男児の肝芽腫(Ｈｂ－１)で，それぞれ６代，２代および４代目累代中である。」「(３１頁右欄１１～１４行目)ＡＦＰ値は患者血清ではＨｃ－４で８.２μg/mlであったが，移植ラットではＳＲＩＡ法で陽性のものと陰性のものがあり，陽性例ではＨｂ－４で２代目，３代目にのみ検出され，それぞれ１０.１μg/ml，９μg/mlであった。」なお，上記「ラット」は「ヌードマウス」の誤記と認める。「(３１頁右欄１８行～３２頁右欄７行目)特記すべきことは継代２代目のラットで，右側腹部深部に移植した腫瘍片が肝に移植されたことで，約１.５ｃｍの腫瘤を形成した（図１）。腫瘤は塊状型で，左外側葉を残すのみで全葉にわたっていた。腹水，肝門部リンパ節転移は認めなかったが，右肺下葉に直径約２mmの球状の転移を認めた。組織学的所見では肝内発育のものは皮下組織のものと異なり，腫瘍周囲の線維性被膜は薄く，出血性のところもあり多数のミトーゼがみられた（図２）。肺転移巣の被膜は繊維細胞が一層にみられるにすぎず，周囲肺組織にはほとんど反応性変化はない。中心部は壊死に陥っていた（図３）。」
なお，上記「ラット」は「ヌードマウス」の誤記と認める。「(３１頁図１の説明部分)図１ヒト肝細胞癌移植ヌードマウス肝（割面）一部出血性で左外側葉を除いた全葉をしめる塊状型のものであった。」「（３２頁図２の説明部分)図２組織的所見(Ｈｃ－４)   ○Ａ移植前の肝腫瘍      ○Ｂヌードマウス肝発育腫瘍    Ｈ－Ｅ染色」「(３２頁図３の説明部分)図３組織所見(Ｈｃ－４)肺転移巣Ｈ－Ｅ染色」
「(３２頁右欄２６行～３３頁左欄１０行)従来移植部位は背部，下肢などの皮下が用いられているが，これは腫瘍の周囲組織の反応様式が原発臓器とは異なってくることも考えられる。すなわち，通常皮下に発育したヒト肝細胞癌は球状を呈し，比較的厚い線維性の被膜により覆われているが，われわれの肝移植例では線維性被膜形成はほとんどなく，ところによっては出血性のみられるもので，皮下に発育したものとはやや様相を異にしており，しかも肺転移を伴っていた。
ヒト癌のヌードマウス移植では転移を認めなかったという報告がほとんどで
５）－８），わずか


にＡの転移報告９）をみるのみで，継代２代目の肝細胞癌例で局所リンパ節に顕微鏡的な転移巣が発見されているが，肺転移例の報告はない。」
「(３３頁左欄１１～１９行目)ヌードマウスに移植されたヒト癌に転移がほとんどないのは免疫欠如動物であるためか，移植腫瘍の生物学的性格が変わったのか，あるいはＳＰＦ環境下でなかったため長期生存例が少なく，転移する以前に死亡したことなどが考えられるが，移植部位が皮下組織であることも１つの大きな要因となりうる．すなわち，原発臓器に移植されれば同じような転移を示す可能性もあり，われわれの肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことは
これを明確に証明したものと考えたい．」
「（３３頁右欄１～４行目）まとめ
ヒト肝癌のヌードマウス肝の移植に成功したので報告した。皮下移植のものと発育様式はやや異なり，腫瘍線維性被膜はなく，肺転移をきたしていた。」
エ乙１４発明の要旨認定
上記イの記載を総合すると，乙１４発明は，次のとおりであると認められる。「ヒト肝細胞癌Ｈｃ－３を継代用ヌードマウスで皮下継代したヒト肝細胞癌Ｈｃ－３の２代目の腫瘍を摘出し，１～２mm角の組織片としたものを，被移植用ヌードマウスの右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行うことで，浸潤性の腫瘍が形成されるとともに肺転移が認められたヌードマウス。」
オ対比・相違点
乙１４発明と本訴マウスとを対比すると，乙１４発明の「ヒト肝細胞癌Ｈｃ－３を継代用ヌードマウスで皮下継代したヒト肝細胞癌Ｈｃ－３の２代目の腫瘍」は，本訴マウスの「ヒト大腸癌から得られ，皮下継代の方法によって維持されてきた高転移性を有するヒト大腸癌株ＴＫ－４（ただし，国立大学法人浜松医科大学医学部第二外科において，Ｓ字結腸癌に罹患した５０歳の日本人男性の転移した肝臓の病変から，１９９３年に確立されたもの。）の腫瘍組織」に相当し，以下，それぞれ，「１～２mm角の組織片」が「１２０ｍｇの腫瘍片（塊）」に，「被移植用ヌードマウス」が「６週令のオスのヌード・マウス（ＢＡＬＢ/ｃｎｕ/ｎｕ：日本クレア）」に，「（被移植用ヌードマウスの）右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行なうこと」が「（６週令のオスのヌード・マウス（ＢＡＬＢ/ｃｎｕ/ｎｕ：日本クレア）の）盲腸壁に６－０のポリソーブ縫合糸（タイコ・ヘルスケア社製）で縫い付けて同所移植すること」に，「モデル動物」が「ヌードマウス」にそれぞれ相当する。そして，乙１４発明のヌードマウスには肺転移が認められている。しかしながら，乙１４発明のヌードマウスの肺転移が，非ヒトモデル動物における肝臓癌の転移であることの明示の記載はないから，乙１４発明は，ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であるか不明である点で，本訴マウスと相違部分がある。
カ容易推考性
上記ウのとおり，乙２７には，ヒトの肝癌組織片をヌードマウスで継代した肝癌腫瘍の継代２代目を，ヌードマウスの肝に移植したことで，右肺下葉に直径約２mmの球状の転移を認めた旨の記載があり（３１頁右欄１８行～３２頁右欄７行目），その上で，肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことを明確に証明したものとする記載があるのであるから（３３頁左欄１１～１９行目），乙２７には，ヒトの肝癌組織片を原発臓器であるヌードマウスの肝臓に同所移植することによって肺転移が生じるヌードマウス（モデル動物）を得られるとの知見が開示されているものと認められる。
そして，①乙１４発明と乙２７発明は，肝癌患者の肝臓から採取した肝腫瘍組織片をヌードマウスの皮下で継代移植して得られた腫瘍組織塊をヌードマウスに同所移植することによってモデル動物を作成するという同一の技術分野に属するものであり，その技術分野において，本件出願の優先権主張日当時，転移過程を再現できるヒトモデル動物を作製することは共通の技術課題とされていたこと，②その技術課題に直接関するヌードマウスに肺転移が認められたとする部分について，乙１４は乙２７を参照文献として引用していることに照らすならば，乙１４及び乙２７に接した当業者であれば，乙１４発明に乙２７に記載された知見を適用して本訴マウスの構成とすることは，容易であるものと認められる。
キ小括
以上のとおりであるから，本訴マウスは，本件出願の優先権主張日当時における公知技術から容易に推考できたものであり，均等の第４要件を満たさない。
(2)控訴人の主張に対して
ア乙１４について
(ｱ)マウスの点につき
控訴人は，乙１４発明では，ヌードマウスが雌雄を区別されず，その週令も統一されていない旨を主張をする。
しかしながら，乙１４にたまたま「雄および雌」と記載されていることのみに基づいて，当業者が，乙１４発明では自由に繁殖できるように雌雄を混在させて実験を行ったなどと理解するものではない。また，ヌードマウスの週令が殊更に統一性を欠いているものとも認められない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
(ｲ)組織片の点
控訴人は，乙１４発明では，移植した腫瘍組織片の大きさや数量が特定されていない旨を主張するが，乙１４の記載や，ヌードマウスの肝への移植との関係における継代の目的に照らして，移植した組織片の大きさや数量が特定されていないとは認められない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(ｳ)同所移植及び肝腫瘍の点
控訴人は，乙１４からでは，ヌードマウスの肝に腫瘍片を移植したとはいえない，肝腫瘍が移植により生じたかも不明である旨を主張する。しかしながら，乙１４には，「(４１頁右欄６行～４２頁２３行目)･････右側腹部肋骨弓下に移植針を挿入して肝に移植を行ったのは１０匹あるが，Ｈｃ－３の２代目とＨｃ－５の３代目の２匹に成功したにすぎなかった。開腹下の肝への移植はＨｃ－４の６代目の２匹に行った。いずれも生着したが，･････屠殺した。４匹とも屠殺後肝腫瘍の存在が確認された。また右肋骨弓下に移植したＨｃ－３の２代目に，肺転移がみとめられた」と現に肝腫瘍が存在したことが明記されているのであるから，移植針を使用して肝右葉外側区に腫瘍組織片を接触するようにして行った移植方法でも，腫瘍片が肝臓に移植されたことは明らかである。よって，控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
(ｴ)転移の点


控訴人は，乙１４からでは，肝臓外での腫瘍の増殖が転移によるものかどうかを判別できない旨を主張する。
しかしながら，乙１４には，「１～２mm角の組織片を外径２.５ないし１.５mmの移植針を用いて」移植したと記載されているところ，株式会社夏目製作所動物実験機器カタログ（乙２４）の６６頁）の記載に照らすと，外径２.５mm及び１.５mmの移植針の内径は，それぞれ２.０ｍｍ及び１.１ｍｍであることが認められる。そして，乙１４には，移植針の外径よりも大きな腫瘍組織片を注入することを示唆する記載はない。そうであれば，乙１４に接した当業者は，乙１４の上記記載は，１～２mm角の組織片をこれらの移植針を用いて移植する際に腫瘍移植片の大きさに適合する移植針を用いることを記載したものと理解するのが自然である。また，腫瘍組織片は弾力を有し，ピンセットによる物理的な圧縮に対しても，その外形が壊れたり著しく変形したままとなったりすることはなく，さらに，１.５mmの腫瘍組織片を直径約１.５mm，内径１.１mmの外套針の内部に保持させた後に中押棒で押し出すという操作を行っても腫瘍組織片は塊として形状を保つことが認められる（乙２６）。したがって，通常の操作方法に従い腫瘍組織片を移植針を用いて移植した場合に，腫瘍組織片から分離した腫瘍細胞や腫瘍組織の小片が放出されることは考えにくい。
そして，乙１４には，「肺転移が認められた」（４２頁左欄２２～２３行目），「転移は肝に浸潤性腫瘍を形成した１匹のみにみられ，肺転移であった。」（４８頁右欄１４～１５行目）と明確に記載されており，上記のとおり肝臓に腫瘍組織片を移植したヌードマウスの肺に腫瘍が存在したということは，肝臓に移植したヌードマウスの腫瘍が肺に転移したものと考えるのが自然である。なお，移植針の操作を誤り移植片を肝側から肺に移植したというのであれば，ヌードマウスは直ちに死亡するものと考えられる（甲７７，７８の１・２参照）。
以上によれば，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(ｵ)発生数の点
控訴人は肺に転移したヌードマウスの数が少なすぎる旨を主張するが，１０匹のヌードマウスに移植された肝腫瘍組織片は同一患者から採取されてヌードマウスの皮下で継代されたものではないのであって，その前提を誤るものであり，控訴人の主張は失当である。
イ乙２７について
(ｱ)「ラット」との記載の点
控訴人は，乙２７の移植方法には移植の不可能な普通のラットを用いた旨を主張する。
しかしながら，「ラット」と記載された部分（３１頁右欄１８行～３２頁右欄７行目）が引用する図１及び図２には「ヌードマウス」と記載されており，乙２７のまとめと部分にも「ヒト肝癌のヌードマウス肝の移植に成功したので報告した。皮下移植のものと発育様式はやや異なり，腫瘍線維性被膜はなく，肺転移をきたしていた。」（３３頁右欄１～４行目）との記載があるほか，乙２７の全体を見れば，移植対象がヌードマウスであることは一目瞭然であり，乙２７に「ラット」とあるのは，上記外の部分での記載（３１頁右欄１１～１４行目）も含めて，「ヌードマウス」の明白かつ単純な誤記であると解される。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(ｲ)移植方法の点
控訴人は，乙２７の移植方法が不明である旨を主張する。しかしながら，乙２７には「（３１頁左欄２５～２８行目）移植方法は，切除あるいはneedleで採取した肝癌組織を生理食塩水内で２mm   角の組織片とし，これを両側の腹部ないし背部の皮下に，右側のものは肝外側区に近く移植針により移植した。」と記載されているから，移植方法は明らかである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない・
(ｳ)転移の点
控訴人は，乙２７では，転移が確認できない旨を主張する。しかしながら，乙２７には，「（３３頁左欄１６行～１９行）原発臓器に移植されれば同じような転移を示す可能性もあり，われわれの肝移植肝細胞癌が肺転移を惹起したことはこれを明確に証明したものと考えたい」「（３２頁左欄４行～右欄１行目），右肺下葉に直径約２ｍｍの球状の転移を認めた」「（３３頁左欄２～５行目）われわれの肝移植例では･････肺転移を伴っていた」と，明確に肺転移があったことが記載されており，また，肝臓に腫瘍を移植したヌードマウスの肺に腫瘍が存在したということは，肝臓に移植したヌードマウスの腫瘍が肺に転移したものと考えるのが自然である。なお，移植針の操作を誤り移植片を肝側から肺に移植したというのであれば，ヌードマウスは直ちに死亡するものと考えられる（甲７７，７８の１・２参照）。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
よって，本訴マウスについて均等侵害は成立しない。
５まとめ
前記２又は３によれば，いずれにしても本訴マウスについて文言侵害は成立せず，上記４によれば，本訴マウスについて均等侵害も成立しない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件請求は理由がなく棄却されるべきものであることが明らかである。
第５結論
よって，本件請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官
中      村              恭
裁判官
中      武      由      紀


主文
１本件訴えのうち，別紙出張一覧表記載の番号１～５・７・９・１１～１３・１９・２０・２２・２３・２７の各出張に係る旅費の支出についてａに対し賠償命令をすることを被告大阪府知事に求める部分をいずれも却下する。２被告大阪府教育委員会教育長は，別紙出張一覧表の各出張に関し，同表「被告主張額」欄の「不足額」欄記載の金額のうち，同表「裁判所認定額」欄の「不足額」欄記載の金額を超える金額の支出命令をしてはならない。３被告大阪府知事は，ｂに対し，８０７円及びこれに対する平成２５年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告大阪府教育委員会教育長は，別紙出張一覧表の各出張に関し，同表「被告主張額」欄の「不足額」欄記載の金額の支出命令をしてはならない。２被告大阪府知事は，ａに対し，ｂと連帯して２万５４１３円及びこれに対する平成２５年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう賠償命令をせよ。
３被告大阪府知事は，ｂに対し，ａと連帯して２万５４１３円及びこれに対する平成２５年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，大阪府の住民である原告らが，別紙出張一覧表の各出張（以下「本件各出張」といい，個々の出張については，同表の番号に従い，「本件出張１」などという。）につき，(1)被告大阪府知事（以下「被告知事」という。）に対し，①ｃ小学校の校長であったｂは，本件各出張の旅行命令簿兼旅行明細書に実際の旅行と異なる内容を記載するよう指示するなどして違法な旅費請求をさせ大阪府に損害を生じさせたから大阪府はｂに対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているのにその行使を怠っているとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，ｂに対して本件各出張に係る旅費の支出額（同表「既払額」欄記載の金額。以下，この支出を「本件各支出」という。）から適正旅費額（同表「原告主張額」欄の「適正旅費額」欄記載の金額）を控除した金額（同表「原告主張額」欄の「損害額（過払額）」欄記載の金額）である２万５４１３円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２５年１１月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求するよう求めるとともに，②本件各支出の支出負担行為の専決権者であるａは，重過失により違法に本件各支出の支出決定をしたとして，同号に基づき，ａに対して同額の賠償命令をすることを求め，更に，(2)被告大阪府教育委員会教育長（以下「被告教育長」という。）に対し，同項１号に基づき，本件各出張について同表「被告主張額」欄の「不足額」欄記載の金額の支出命令をすること（以下「本件追加支出命令」という。）の差止めを求める事案であると解される。
１職員の旅費に関する条例（昭和４０年大阪府条例第３７号〔ただし，平成２７年条例第９０号による改正前のもの〕。以下「旅費条例」という。）の概要
（甲２）
(1)旅費条例は，地方公務員法（平成２６年法律第３４号による改正前のもの）２４条６項及び地方教育行政の組織及び運営に関する法律（同号による改正前のもの）４２条の規定に基づき，公務のため旅行する市町村立学校職員給与負担法（平成２７年法律第４６号による改正前のもの）１条及び２条に規定する職員（以下「市町村立学校教職員」という。）の旅費に関し必要な事項を定めるものとする（１条）。
(2)市町村立学校教職員が出張（職員が公務のため一時その在勤公署を離れて旅行することをいう〔２条１項３号〕。）した場合には，当該職員に対し旅費を支給する（３条１項）。
(3)旅行は，任命権者若しくはその委任を受けた者又は旅行依頼を行う者（以下，これらの者を併せて「旅行命令権者」という。）の発する旅行命令によって行われなければならない（４条１項）。そして，旅行命令権者は，旅行命令を発するには，旅行命令簿に，当該旅行に関し必要な事項を記載し，これを当該旅行者に提示して行わなければならないが，これを提示するいとまがない場合には，口頭により旅行命令を発することができる（同条４項）。(4)旅費の種類は，鉄道賃，船賃，航空賃，車賃，日当，宿泊料，食卓料，移転料，扶養親族移転料，旅行雑費，渡航雑費及び死亡手当とする（６条１項）。
(5)旅費は，経済的な通常の経路及び方法により旅行した場合の旅費により計算する（８条）。
(6)車賃は，陸路旅行について，路程に応じ１㎞当たりの定額又は実費額により支給し（６条５項），内国旅行の車賃の額は１㎞につき３７円とし，公務上の必要又は天災その他やむを得ない事情により定額の車賃で旅行の実費を支弁することができない場合には実費額とする（１６条１項）。また，車賃は全路程を通算して計算し，路程に１㎞未満の端数を生じたときはこれを切り捨てる（同条２項及び３項）。
２前提となる事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)当事者等
ア原告らは，大阪府の住民であり，原告ｄは，平成２４年及び平成２５年当時，高槻市議会議員であった者である。
イ被告知事は，大阪府の執行機関である。
ウ被告教育長は，市町村立学校教職員の旅費の支出負担行為及び支出命令について，被告知事の委任を受けた大阪府教育委員会から更に委任を受けた者である（大阪府財務規則３条，別表第１，大阪府教育委員会の財務事務の委任に関する規則２条２号及び３号。乙１～４）。エａは，平成２２年２月１７日から平成２５年３月３１日まで大阪府教育委員会学校総務サービス課（以下「学校総務サービス課」という。）の課長（以下「学校総務サービス課長」という。）であった者である。学校総務サービス課長は，市町村立学校教職員の旅費の支出負担行為を専決することができるとされている（大阪府教育委員会事務局事務決裁規程４条１項。乙５）。