本件は，原告が平成７年度から平成１０年度までの間に，陸上自衛隊，海上自衛隊及び航空自衛隊の基地等で消費されるガソリン等の石油製品について，入札形式によって，被告ら（あるいは，被告らに組織変更前の石油販売会社。以下，これらも含めて「被告ら」という。）と売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結したものの，それらの売買契約は，いずれも被告らの談合行為に起因するものであるから，公序良俗に反し無効である旨などを主張し，不当利得返還請求権に基づき，売買代金相当額の金員及びこれに対する商事法定利率の年６分の割合による遅延損害金の全部ないし一部の支払を求めている事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠等により容易に認められる事実。以下「本件前提事実」という。）
(1)当事者等
ア調達実施本部について
防衛庁（ただし，平成１９年に防衛省に移行前）調達実施本部（以下「調達実施本部」という。）は，全国の自衛隊の基地等における任務遂行に必要な装備品等を一元的に調達する機関であり，この中で石油燃料の入札については，同本部契約第２課が入札事務を行い，入札における落札予定価格の算定は，同本部原価計算第２課がすることとされていた（以下，同本部契約第２課を「契約２課」，同本部原価計算第２課を「原計２課」という。）。
なお，調達実施本部は，平成１３年１月６日に廃止され，契約部門は特別の機関として新設された防衛庁契約本部に，原価計算部門は内部部局たる同庁管理局原価計算部に引き継がれ，平成１８年７月３１日，これが改編されて新たな中央調達機関として防衛庁装備本部が設置された。その後，平成１９年１月９日，防衛庁設置法等の一部を改正する法律（平成１８年法律第１１８号）に基づき，防衛庁が防衛省に移行したのに伴い，防衛庁装備本部は防衛省装備本部となり，同年９月１日，さらに改組された結果，現在は，防衛省装備施設本部となっている。
イ被告らについて
被告らは，いずれも石油製品の製造又は販売を業とする会社であり，以下のとおり，組織変更，商号変更等を行っている（別表１「被告らの会社変遷」参照。以下，特に明記しない限り「株式会社」「有限会社」の表記は省略し，本件訴訟提起時の被告には「旧被告」という表記を付するものとする。ただし，旧被告Ｐ１０，同Ｐ１１及び同Ｐ１２は，本件訴訟提起以降，後記のとおり，組織変更している。）。
(ア)被告Ｐ４関係
原告との間で本件売買契約を締結したＰ１３株式会社は，平成１２年７月１日，Ｐ１４株式会社を吸収合併し，同日，商号をＰ４株式会社に変更した。
(イ)被告Ｐ８関係
(a)原告との間で本件売買契約を締結したＰ１５株式会社は，平成１２年２月４日，組織変更により，Ｐ１５有限会社となった。
(b)原告との間で本件売買契約を締結したＰ１６株式会社は，平成１２年２月１８日，組織変更により，Ｐ１６有限会社となった。
(c)Ｐ１６有限会社は，平成１４年６月１日，Ｐ１５有限会社及びＰ１７を吸収合併し，同日，商号をＰ８有限会社に変更した。
(ウ)被告Ｐ９関係
(a)原   告との   間で本   件売買   契約を   締結し   たＰ１   ８株式   会社は   ，平成１   １年４月１日   ，同じ   く原告   との間   で本件   売買契   約を締   結した   Ｐ１９   株式会   社を吸   収合併し，   同日，   Ｐ２０   株式会   社に商   号を変   更した   。(b)Ｐ   ２０は   ，平成１   ４年６   月２７   日，Ｐ１０   株式会   社（旧被   告Ｐ１   ０）に商号を   変更し   た。
(c)原   告との   間で本   件売買   契約を   締結し   た株式   会社Ｐ   ２１（以   下「旧Ｐ   ２１」という   。）は   ，平成   １５年   ４月１   日，商   号をＰ   ２２株   式会社   に変更   した。これと   同時に，旧   Ｐ２１   から石   油部門   が分離   され，新「株   式会社   Ｐ１２」（   旧被告Ｐ   １２）が   新設分割   によっ   て設立   された（   以下「本   件新設   分割」と   いう。）。(d)旧   被告Ｐ   １０は   ，平成２   ０年１   ０月１   日には   ，原告と   の間で   本件売   買契約を締   結した   旧被告   Ｐ１１   株式会   社を，   平成２   ２年７   月１日   には，   旧被告   Ｐ１２をそ   れぞれ   吸収合   併した   上，平   成２２   年７月   １日，   商号を   Ｐ９株   式会社   に変更した   。
(エ)その他の被告について
被告Ｐ１株式会社，同Ｐ２株式会社，同Ｐ３株式会社，同Ｐ５株式会社，同Ｐ６株式会社及び同Ｐ７株式会社については，本件売買契約を締結した当時から現在に至るまで，組織変更及び商号変更等を行っていない。
ウ本件石油製品について
調達実施本部は，自動車ガソリン，灯油，軽油（一般用と艦船用が存在した。），Ａ重油及び航空タービン燃料（ＪＰ－４，ＪＰ－５，ＪＰ－４Ａの３つの油種が存在した）についての発注を行っていた（以下，これらの石油燃料を併せて「本件石油製品」という。）。
このうち，自動車ガソリン，灯油，軽油及びＡ重油については，一般の市場に流通している製品と同様の製品であった（以下，この４つの油種を併せて「一般燃料」という。）。
他方，航空タービン燃料については，灯油を基材とする点では，民間用の航空タービン燃料（ＪＥＴ－Ａ１）と共通しているが，ＪＰ－４は，灯油留分に重質ナフサ留分と軽質ナフサ留分を加え，さらに，酸化防止剤，腐食防止剤及び静電気防止剤を添加して精製され，ＪＰ－５は，灯油留分中の軽質分と重質分を取り除いた上で，酸化防止剤及び腐食防止剤を添加して精製される石油製品である。また，ＪＰ－４Ａは，ＪＰ－４に氷結防止剤を添加して精製される石油製品である。これらの航空タービン燃料は，防衛庁が特別に発注していた石油製品であり，ＪＥＴ－Ａ１とは異なり，一般の市場には流通していなかった（乙イ３１）。
(2)入札制度についての概要


ア原告が締結する売買，賃貸借，請負その他私法上の契約については，適正な処理を確保するために，会計法や予算決算及び会計令（昭和２２年４月３０日勅令第１６５号。以下「予決令」という。）等の会計法令に手続が定められている。イこれら会計法令の規定によれば，原告が契約を締結する場合には，原則として公告して申込みをさせることにより一般競争に付さなければならず（会計法２９条の３第１項），契約の性質又は目的により競争に加わるべき者が少数で一般競争に付する必要がない場合及び競争に付することが不利と認められる場合においては，指名競争に付すべきものとされており，契約に係る予定価格が少額である場合その他政令に定める場合においては，随意契約と選択的ではあるが，指名競争に付すべきものとされている（同法２９条の３第３項，第５項，予決令９４条）。上記の一般競争及び指名競争は，原則として，入札の方法によるものとされ（同法２９条の５第１項。以下，それぞれ「一般競争入札」，「指名競争入札」という。），契約の目的に応じ，予定価格の制限の範囲内で最高又は最低の価格を持って申込みをした者を契約の相手方としなければならないのが原則である（同法２９条の６第１項）。
そして，落札者を決定したときは，契約の目的，契約金額を記載した契約書を作成し，契約担当官等が契約の相手方とともに契約書に記名押印することにより，契約内容が確定し，原告の締結する契約が成立する（同法２９条の８）。なお，予定価格の制限に達した価格の入札がないときは，直ちに再度の入札をすることができ(予決令８２条及び９８条)，さらに入札者若しくは落札者がない場合には，再度の公告又は指名をした上，新たな予定価格を設定して，入札をすることができる（予決令９２条）。
ウもっとも，契約の性質または目的が競争を許さない場合や緊急の必要により競争に付することができない場合などには，例外的に競争によらない随意契約が許容される（会計法２９条の３第４項，第５項）。この場合にも，入札の場合に準じて，予定価格を定めておかなければならない（予決令９９条の５）。また，予定価格の制限に達した価格の入札がないとき，又は，再度の入札をしても落札者がない場合にも随意契約によることが許容されるが，この場合には，契約保証金及び履行期限を除くほか，当初の競争入札時に定められた予定価格その他の条件を変更することはできない（予決令９９条の２）。エなお，防衛庁長官は，調達すべき数量が多いときには，予算決算及び会計令臨時特例（昭和２１年１１月２２日勅令第５５８号。以下「予決令臨時特例」という。）４条の２により，複数の指名業者に受注を希望する数量及び単価を入札させ，調達数量に達するまで複数の指名業者による落札を認める複数落札入札制度を採用することができる。
複数落札制度が採用された場合には，最も多い量の受注を希望した指名業者から優先的に落札を認め，最後の順位の落札書の入札数量が他の落札者の数量と合算して需要数量を超えるときは，その超える数量については落札がなかったものとされる。さらに，各業者の希望数量を合算すると需要数量を超えてしまい，かつ，希望数量が最も少ない業者が複数存在する場合には，くじによる抽選で，需要数量を超える数量について落札がなかったものとされる業者を決定すると定められている（予決令臨時特例４条の７）。
(3)本件石油製品の調達時期，調達方法及び指名業者等について
ア調達時期について
原告は，本件石油製品について，平成７年度は，６月から８月分までを第１期，９月から１１月分までを第２期，１２月から２月分までを第３期，３月分を第４期とし，このほか，４月から５月分を緊急分，年度末に保管分として合計６回の発注を行った。
これに加えて，平成８年度は，第１期を暫定分と補正分に分けて発注したため，合計７回の発注を行った（以下，各発注を特定するときは，年度と期，さらに必要な場合は緊急分又は保管分という名称で特定する。）。平成９年度は，平成７年度と同様合計６回の発注を行った。平成１０年度については，緊急分を廃止し，通常の会計年度の四半期単位で発注することとしたが，第１期を暫定分と補正分に分けたため，年度末の保管分の発注と合わせて，合計６回の発注を行った。
本件売買契約が締結されたのは，平成７年度第１期緊急分から平成１０年度第３期までの期間である（以下「本件期間」という。）。
イ調達方法及び指名業者等について
(ア)本件期間において，調達実施本部は，原則として，本件石油製品を指名競争入札の方法で調達することとし，指名競争入札参加の要件を満たしている者として登録されていた被告Ｐ１，Ｐ１８，Ｐ１９，旧Ｐ２１，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ２，被告Ｐ３，Ｐ１３，被告Ｐ５，被告Ｐ６，被告Ｐ７，Ｐ１５，Ｐ１６の計１３社の中から発注案件ごとに指名業者を選定していた。
そして，被告Ｐ１，Ｐ１８，Ｐ１９，旧Ｐ２１，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ２，被告Ｐ３，Ｐ１３，被告Ｐ６，Ｐ１５，Ｐ１６は，本件石油製品全てについて，被告Ｐ５は，航空タービン燃料を除いた本件石油製品について，被告Ｐ７は，軽油についてそれぞれ指名を受けて入札に参加した（なお，被告Ｐ７については，平成９年度第３期から平成１０年度第２期までは製油施設の事情のために指名業者には選定されていなかった（甲１６の４）。）。
このうち，Ｐ１５はＰ２３に，被告Ｐ７はＰ２４にそれぞれ入札手続について委任をしており，実際に入札手続に参加したのはＰ２３及びＰ２４であった（以下，Ｐ２３及びＰ２４を含め，実際に入札に参加した１３社を「本件入札参加業者」という。）。
(イ)調達実施本部は，各基地の油種ごとに指名競争入札の方式で本件石油製品を調達していたことから，発注する案件の総数は，１つの期で４００件から５００件に上ることもあった（各年度の石油製品の調達量は，概ね契約件数２０００件前後，契約数量１４０万ＫＬ前後，契約金額は４３０億円前後である。）。
(4)入札予定価格の算出方法
ア入札予定価格の算定


入札予定価格は，防衛庁長官が定めた「調達物品等の予定価格の算定基準に関する訓令」に従い，取引の実例価格として一般に公表されている価格その他の売買の基準となる価格を基準として計算価格を計算するという市場価格方式によって計算され，その具体的な算出方法については，調達実施本部長が定めた「予定価格算定事務に関する達」及び原計２課が定めた「算定要領」に従い，①当該石油製品の裸価格である基準価格と，②調達する石油製品が基準価格を決定する際に考慮した石油製品の品質よりも高い場合のグレード差や税金等から構成される固定経費を算出した上で，基準価格に固定経費を加算するものとされていた。
イ基準価格の算定方法について
(ア)一般燃料の基準価格については，本件当時の市況値を示す資料であった財団法人   Ｐ２５   の発刊   する「   Ｐ２６   」，財   団法人   Ｐ２７   の発刊   する「   Ｐ２８   」，Ｐ２９   新聞，   Ｐ３０   新聞及   び財団   法人Ｐ   ２７の   発刊す   る「Ｐ   ３１」   の５市   況の中の最   低価格   が採用   されて   いた（   なお，   平成１   ０年度   第３期   は，Ｐ   ３１が   廃止された   ため４   市況と   なった   。以下   ，平成   １０年   度第３   期につ   いては   ，５市   況を４市況   と読み   替える   ものと   する。   ）。(イ)   他方，   航空タ   ービン   燃料の   基準価   格につ   いては   ，上記   (1)ウのと   おり，同製品   が一般   の市場   には流   通して   いない   製品で   あった   ため，   市況値   が存在   しなかった   ものの   ，航空   タービ   ン燃料   が灯油   類似の   石油燃   料であ   ること   から，   灯油の５市   況（な   いし４   市況）   の最低   価格を   採用し   ，さら   に，①   航空タ   ービン   燃料につい   ては輸   送費を   別途加   算する   ことに   なって   いたた   め，灯   油の市   況値に   含まれてい   る京浜   地区の   輸送費   １５０   ０円と   ，②製   造，保   管等に   手間暇   がかか   る反面，大   量に発   注して   いるこ   とを考   慮した   結果算   出され   た６０   ０円（   乙５の   １・５６頁   ）の合   計２１   ００円   を灯油   の市況   最低値   から控   除した   金額を   基準価   格としてい   た。
ウ   固定経   費の算   定につ   いて固定経   費は，   ①調達   する石   油製品   と基準   価格を   決定す   る際に   参考に   した石   油製品の   品質が   違う場   合の差   額とし   ての「   グレー   ド差」   ，②石   油燃料   を納入   する際の輸   送費に   相当す   る「地域差   」，③ドラ   ム納入   にかか   る梱包   費に相   当する「   荷姿経費   」，④   揮発油   税等の   「税金   」及び   ⑤航空   自衛隊   春日基   地に航   空ター   ビン燃料を   納入す   る際に   業者が   使用す   る民間   タンク   の使用   料から   構成さ   れてい   た（本件   期間に   おける   固定経   費につ   いては   別表３   参照）   。なお，   後述の   とおり   ，本件   の入札   手続に   おいて   は，固   定経費   の金額   ，計算   方法が本   件入札   参加業   者に対   して開   示され   ていた   。(5)Ｐ１６を除く本件入札参加業者による受注調整行為の存在Ｐ１６を除く本件入札参加業者は，本件期間中，各期の入札が行われる前に，各案件について受注予定会社を決定するとともに，受注予定会社以外の者は，当該受注予定会社が予定どおりの案件を受注することができるように協力する旨の合意をしていた（以下「本件受注調整行為」といい，本件受注調整行為に参加していた被告Ｐ１，Ｐ１８，Ｐ１９，旧Ｐ２１，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ２，被告Ｐ３，Ｐ１３，被告Ｐ５，被告Ｐ６，Ｐ２３及びＰ２４を併せて「本件受注調整会社」という。）。
(6)本件期間における売買契約締結に至る経緯
ア入札開始前段階について
上述のとおり，本件期間中，調達実施本部は，発注案件ごとに本件入札参加業者の中から業者を指名し，指名競争入札の方法によって本件石油製品を調達するという方法を原則としていた。
そして，各期の入札実施前には，調達要求番号，品名，納期，納入先部隊，納入場所，数量，納入条件に加え，各案件の指名業者を一覧表の形にした資料を本件入札参加業者に配布の上，契約２課の担当者が入札説明会を実施し，入札日時や場所を連絡していた。また，本件期間中，上記資料の配布等を含めた調達実施本部からの連絡を本件入札参加業者に伝達するために，被告Ｐ１，Ｐ１８，被告Ｐ２，被告Ｐ３，旧Ｐ２１，Ｐ１９及び被告Ｐ６が毎月交代で調達実施本部から本件入札参加業者への連絡を取りまとめて行うことになっていた（以下，これらの会社を「連絡会社」という。）。
イ指名競争入札の実施
本件期間においては，入札説明会の翌週に入札が行われることが多かったが，全ての案件について，３回の入札（以下，この３回の入札をまとめて「当初入札」という。）を経ても，３回目の入札までには，当該案件の指名業者が受注予定会社１社を残して辞退してしまい，残った１社も入札予定価格を上回る価格での受注を希望したため，結局当初入札は全件不調になってしまっていた。
ウ随意契約に向けた交渉の実施
そこで，契約２課の担当官は，予決令９９条の２に基づく随意契約を締結するため，当初入札で残った１社との間で価格交渉（以下「商議」といい，当初入札で残った１社を「商議権者」という。）に入った。なお，本件入札参加業者は，少なくとも１つ以上の案件で商議権者となっていたことから，結局，契約２課の担当官は全ての本件入札参加業者との間で商議を行った。
商議は，案件ごとに行われるのではなく，油種ごとに行われ，また，専ら各油種の基準価格について交渉が行われた。そして，商議権者は，調達実施本部に対し，受注を希望する価格を記載した見積書を提出することになっていた（以下，この見積書を「商議札」という。）。


しかし，上記のとおり，予決令９９条の２は，随意契約において入札予定価格の変更を禁止していたところ，商議権者は，２回にわたる商議においても，ほとんどの案件について入札予定価格を上回る価格を記載した商議札を提出したため，結局，契約２課の担当官は，ほとんどの案件について，商議権者と随意契約を締結することもできないという事態に陥っていた（以下，１回目に提出する商議札を「商１札」，２回目に提出する商議札を「商２札」のようにいう。）。
エ調達実施本部による価格の提示
調達実施本部長が定めていた「契約事務に関する達」には，随意契約を締結するための商議も不調になった場合の規定として，契約２課課長が商議の不調の原因が原計２課の当初入札予定価格にあると認めるときには，原計２課課長に対し，予定価格の再検討を求めることができ，原計２課課長は，不調の原因が当初入札予定価格にあると認めたときには，入札予定価格の再算定を行い，契約２課は，再算定された価格を予定価格として，再度指名競争入札を開催することができる旨の規定が存在した（以下，再度行われる指名競争入札を「新たな入札」という。）。そして，原計２課の担当官は，予定価格の再算定にあたり最大限許容できる基準価格（以下「計算価格等」という。）を算定した上，契約２課の担当者の求めに応じて，これを教示していた。
契約２課の担当官（主に契約２課課長）は，本件入札参加業者が商２札を提出した時点で，各油種の基準価格について，入札予定価格の基準価格を上回り，かつ，原計２課の算出した計算価格等を下回る範囲で，これまでの商議を踏まえて本件入札参加業者が受け入れると予想される最低基準の価格（以下「最低商議価格」という。）を決定し，これを原計２課及び契約原価計算第２担当副本部長に対し伝えて内諾を得た上で，本件入札参加業者の担当者を一斉に集めて最低商議価格を本件入札参加業者に対し提示した。本件入札参加業者は，最低商議価格のことを「指値」と呼び，調達実施本部の側にも最低商議価格のことを「指値」と呼ぶ者がいた。このようにして，契約２課の担当官による最低商議価格の提示が行われると，本件入札参加業者は，最低商議価格に事前に公表されていた固定経費を加算した金額で受注を希望する旨の商３札と商３札の価格を下回る価格での契約を辞退する旨の商４札を提出したが，商３札に記載されている価格は入札予定価格を上回るものであったため，結局，商議についてもほとんどの案件で不調ということになった。
オ新たな入札の実施
ほとんどの案件について，商議が不調に終わると，調達実施本部は「契約事務に関する達」に従い，新たな入札を行うこととし，原計２課は，固定経費については従前どおりとする一方で，基準価格を入札予定価格における基準価格から最低商議価格に変更した上で入札予定価格を算出した。
そして，新たな入札においては，商議権者が新たな入札における入札予定価格で入札し，それ以外の本件入札参加業者が入札予定価格を上回る価格で入札したことから，結局，当該案件の当初入札で残った１社（商議権者）が当該案件を受注していた。
カなお，昭和５０年代後半から平成７年度第２期までは，全調達案件のうち調達に緊急を要する全体の２割程度の案件について，先行して第１グループとして入札手続に付した上で，上記アないしオと同様の経緯で調達し，残りの８割程度の第２グループについては，第１グループの落札価格と同額の基準価格に基づき予定価格を設定して入札を実施するという方法を採用していた。
(7)本件売買契約の内訳について
本件期間において，原告と被告らの本件売買契約は，上記のような経緯で締結されたところ，契約が成立した時期に応じて，①指名競争入札による契約（以下「本件各競争契約」という。）②指名競争入札を経た随意契約（以下「本件各入札後随意契約」という。）③指名競争入札を経ない随意契約（以下「本件随意契約」という。）の３つに区分することができる。
ア①本件各競争契約について
別表２の「ＮＯ欄」の「２６３７」ないし「２６５７」，「３３７３」ないし「３４１２」，「６３２２」及び「６４２５」以外の案件については，いずれも調達実施本部が指名競争入札に付した上，同表「応札者」欄記載の本件入札参加業者のうち，「落札区分」欄に○印を付した本件入札参加業者と，同表「契約日」欄記載の各日に，同表「落札価格」欄記載の金額で，指名競争入札による売買契約を締結したものである。そして，本件各競争契約のうちほとんどが新たな入札の段階で成立したものである。
イ②本件各入札後随意契約について
別表２の「ＮＯ欄」の「２６３７」ないし「２６５７」，「３３７３」ないし「３４１２」の案件については，いずれも調達実施本部が指名競争入札に付した上，同表「応札者」欄記載の本件入札参加業者のうち，「落札区分」欄に○印を付した本件入札参加業者と，同表「契約日」欄記載の各日に，同表「落札価格」欄記載の金額で，随意契約をしたものである。
ウ③本件随意契約について
別表２の「ＮＯ欄」の「６３２２」及び「６４２５」については，調達要領指定書において，納入条件として「５００ｍフローティングホースを使用」と指定されており，納入形態に合致した納入が可能なのは，被告Ｐ２のみであった。そこで，調達実施本部は，会計法２９条の３第４項の規定に基づき，これらの案件については，当初から入札を行わず，被告Ｐ２との間で，同表「契約日」欄記載の各日に，同表「落札価格」欄記載の金額で，随意契約による売買契約を締結した。
(8)本件売買契約の履行状況
被告らは，原告に対し，本件売買契約により発注を受けた本件石油製品をそれぞれ納入し，その後，原告は被告らに対し，各契約の内容に従ってその代金を支払った（支払年月日，支払金額については別表４参照）。
(9)公正取引委員会による排除勧告等
ア排除勧告について
公正取引委員会は，平成１１年１１月１７日，本件受注調整会社に対し，遅くとも平成７年度４月以降，本件石油製品について，本件受注調整行為を行ったとして，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）４８条２項（平成１７年法律第３５号による改正前のもの。以下，この項において同じ。）に基づき排除勧告を行い，同年１２月２０日，別表１「公正取引委員会からの排除勧告・課徴金対象企業」欄に示す「排除勧告応諾」と記載のある排除勧告を応諾した下記８社（以下「応諾８社」という。）に対し，同条４項に基づき排除勧告と同趣旨の審決をした。
記・訴外Ｐ３２株式会社（Ｐ２２株式会社が同社に吸収合併されたものである。）
・被告Ｐ３


・被告Ｐ４
・旧被告Ｐ１１
・被告Ｐ５
・被告Ｐ６
・Ｐ２４
・Ｐ２３
また，同表同欄に示す「排除勧告不応諾」と記載のある排除勧告不応諾の下記３社については，同日，独禁法４９条１項に基づき審判開始決定が行われ，平成１９年２月１４日に違反行為の排除等を命ずる審決を受けた。記
・被告Ｐ１
・旧被告Ｐ１０
・被告Ｐ２
上記３社は，上記審決を不服として，同審決の取消を求めて東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが，平成２１年４月２４日，上記３社の請求はいずれも棄却された（乙イ３２）。このうち，旧被告Ｐ１０については，上記棄却判決が確定したが，被告Ｐ１及び被告Ｐ２については，最高裁判所に上告した。
イ課徴金納付命令について
公正取引委員会は，平成１２年１１月２７日，応諾８社に対し，独禁法４８条の２第１項に基づき，平成１３年１月２９日を納期限とする合計２０億０９１２万円の課徴金納付命令を発し，別表１「公正取引委員会からの排除勧告・課徴金対象企業」欄に示す「課徴金確定」と記載のある下記２社については，同納付命令に基づき課徴金を納付した（甲５）。
・Ｐ２４
・Ｐ２３
また，同表同欄に「課徴金不服→確定」と記載のある下記６社については，納付命令を不服としたため，公正取引委員会が，平成１３年２月５日，審判開始決定を行い，平成１７年２月２２日，下記６社に対して，当初の納付命令とほぼ同額の納付を命じる審決が出され，被告Ｐ４を除く５社については，同審決が確定した（甲６）。
・訴外Ｐ３２株式会社
・被告Ｐ３
・被告Ｐ４
・旧被告Ｐ１１
・被告Ｐ５
・被告Ｐ６
そして，被告Ｐ４については，同審決を不服として，同審決の取消を求めて東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが，平成１８年２月２４日，請求が棄却され，棄却判決が確定した。
なお，同表同欄に「課徴金不服」とある下記３社については，本件口頭弁論終結時点で，公正取引委員会において，課徴金納付命令についての審判が行われている。記
・被告Ｐ１
・旧被告Ｐ１０
・被告Ｐ２
ウ刑事事件について
公正取引委員会は，平成１１年１０月１３日，独禁法７３条１項に基づき，被告Ｐ１，旧被告Ｐ１０，被告Ｐ２，被告Ｐ３，被告Ｐ４，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ５，被告Ｐ６，旧Ｐ２１（平成１５年４月１日に訴外Ｐ２２株式会社に組織変更），Ｐ２４及びＰ２３を検事総長に刑事告発した。これを受け，東京高等検察庁は，上記会社らを独禁法３条違反の罪で東京高等裁判所に対し公訴提起し，同裁判所は，平成１６年３月２４日，合併により解散したため平成１５年１１月２８日に公訴棄却になった訴外Ｐ２２株式会社（旧Ｐ２１）を除く上記会社に対し，それぞれ罰金刑に処する旨の判決を言い渡した（甲７，乙イ１）。
これに対し，被告Ｐ１，旧被告Ｐ１０，被告Ｐ２は上告したものの，いずれの上告も平成１７年１１月２１日に棄却され，その他の会社については上告することなく確定した（なお，被告Ｐ１については，最高裁判所の棄却決定に対し，異議申立を行ったが，平成１７年１２月１９日に棄却され確定している。）（甲２８，乙イ２）。
(10)受注調整行為発覚後の経過
本件受注調整会社の受注調整行為の発覚を受け，原告は，Ｐ１６を除く指名業者を平成１１年第４期から平成１２年第２期まで指名停止とする措置をとった。もっとも，当該期間中においても，一部基地において調達が困難であることから，当該基地に関する石油製品については指名停止が解除されるなどの措置が取られていた。
また，本件石油製品のうち，航空タービン燃料を除く油種については，それまでの指名競争入札から一般入札制度へと制度を変更し，被告ら石油元売会社以外の会社についても，入札に参加することが可能になった。
航空タービン燃料については指名競争入札制度が維持され，指名停止期間後は，被告Ｐ６及び被告Ｐ４を除く被告らが入札に参加していたが，平成１８年度第２期以降，航空タービン燃料についても他の油種と同様，一般競争入札制度が導入された（弁論の全趣旨）。
(11)本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成１７年１月１１日，被告らの担当者に対する説明会を開催し，原告が支払った金額から，原告が適正として算出した本件石油製品相当額の金額を控除した金額に，支払日の翌日からの利息を付して被告らが返還するという取り扱いをしたい旨を説明した上で，同月１月１４日付で，上記差額について，国の債権の管理等に関する法律１３条１項に基づき，納入の告知をし，原告が支払った代金額の返還請求権を自働債権，各支払に対応する本件石油製品の価格相当額の返還請求権を受働債権として，対当額により相殺する旨の意思表示をした（甲９（書証については枝番含む。以下同じ。））。


被告Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，同Ｐ８，旧被告Ｐ１２及び同Ｐ１１は，上記納入告知書を同日受領し，被告Ｐ７には同月１５日，被告Ｐ１，同Ｐ２及び旧被告Ｐ１０には同月１７日にそれぞれ上記納入告知書が到達した（甲１４，１５）。イその後，原告が改めて本件石油製品の価格を算定したところ，上記納入の告知をした金額が減額となったため，原告は被告らに対し，同年１０月２７日，歳入徴収官事務規定１３条１項に基づき，変更後の額で納付書を送付した（甲１０）。ウ原告が本件売買契約に基づき各被告らに対して支払った売買代金は，各被告らに対応する別紙債権目録の支払金額欄記載のとおりとなる。また，原告は，本件売買契約に基づいて被告らに支払った売買代金額から原告が算出した本件石油製品の客観的価格の合計金額を控除した金額を被告らに対して請求している（各被告らに対応する別紙債権目録の客観的価格欄及び返還請求額欄記載の金額参照）。他方，被告らは，本件訴訟において，原告に対する不当利得返還請求権ないし国家賠償請求権を自働債権とし，原告の被告らに対する不当利得返還請求権を受働債権とする相殺の意思表示を行った。
２争点
①本件受注調整会社の受注調整行為は独禁法３条１項の不当な取引制限に該当
するか（争点１）
②原告と本件受注調整会社との間の本件売買契約は無効であるか（争点２）③原告とＰ１６との間の本件売買契約は無効であるか（争点３）④被告Ｐ７及び被告Ｐ８は，本件売買契約の当事者であるか（争点４）⑤被告Ｐ９は旧Ｐ２１の不当利得返還債務を承継しているか（争点５）⑥原告の不当利得返還請求権が時効により消滅しているか（争点６）⑦原告の売買代金の支払は不法原因給付にあたるか（争点７）⑧原告の売買代金の支払は非債弁済にあたるか（争点８）⑨原告が本件売買契約の無効を主張することないし不当利得返還請求権を行使
することは信義則に反しないか（争点９）
⑩被告らは本件石油製品が返還されるまで，同時履行の抗弁権により原告に対し代金相当額の返還を拒むことができるか（争点１０）⑪被告らの原告に対する不当利得返還請求権としての本件石油製品返還請求権に代わる価格賠償請求権の金額（本件石油製品の価格の算定方法）（争点１１）⑫被告らの原告に対する本件石油製品の引渡が不法原因給付にあたるか（争点１２）
⑬国家賠償請求権との相殺の可否（争点１３）
⑭信義則ないし過失相殺の類推適用によって原告の請求が減額されるか（争点１４）
⑮原告の不当利得返還請求権の法定利息は年６分か（争点１５）３   争点に   関する   当事者   の主張(1)争   点１（   本件受注調整会社の本件   受注調   整行為   は独禁   法の不   当な取   引制限に該当   するか   ）
（原告   ）
本件受   注調整   会社は   ，本件   売買契   約に先   立ち，   本件石   油製品   につい   て各社   の安定し   た受注   量及び   利益を   確保す   るため   ，各社   の本件   石油製   品の油   種ごと   の受注量の   割合が   ，前年   度の各   社の本   件石油   製品の   油種ご   との受   注実績   の割合   に見合うも   のにな   るよう   に案件   ごとに   受注す   べき者   を決定   し，受   注予定   者以外   の者は，受   注予定   者が落   札でき   るよう   協力す   る旨の   本件受   注調整   行為を   行って   いたところ   ，この   ような   本件受   注調整   会社の   行為は   ，独禁   法２条   ６項の   定める   不当な取引   制限に   該当す   るもの   である   。
（被告   ら）
被告ら   は，一   物一価   で石油   製品を   調達し   ，かつ   ，調達   不能や   遅滞と   いった   事態を起   こさな   いよう   にする   という   意向を   有して   いた調   達実施   本部の   担当官   の指示，要   請を受   けて受   注調整   行為に   及んで   いたの   であり   ，実際   にも本   件各入   札及びその   後に行   われる   商議の   手続は   完全に   形骸化   してい   た。このよ   うに，   本件で   は，発   注者で   ある調   達実施   本部自   身によ   り競争   が排除   されてい   たのだ   から，   被告ら   の行為   は独禁   法２条   ６項の   定める   不当な   取引制   限には該当   しない   。
(2)争   点２（原   告と本件受注調整会社との   間の本   件売買   契約が   無効で   あるか）
（原告   ）
ア   本件各   競争契   約の無   効原因   につい   て(ア)   本件各   競争契   約が公   序良俗   に反す   ること上記の   とおり   ，本件   各競争   入札に   先立ち   本件受   注調整   会社が   行って   いた本   件受注調   整行為   は，独   禁法２   条６項   及び３   条１項   の不当   な取引   制限に   該当す   る。そして   ，不当   な取引   制限は   本件各   競争契   約当時   から独   禁法に   より刑   事罰の   対象とさ   れてい   たこと   ，談合   が反社   会的な   行為で   あると   の認識   は本件   各競争   契約締結当   時から   著しく   高まっ   ていた   こと，   本件各   競争契   約は，   本件受   注調整   行為の目的   を達成   するた   めに必   要不可   欠なも   のであ   り，本   件受注   調整行   為と本   件各競争契   約は密   接不可   分の関   係にあ   ること   にかん   がみる   と，本   件各競   争契約   は，独禁法   上違法   な本件   受注調   整行為   に起因   すると   いう事   実だけ   で公序   良俗に   反し無効と   なる。
(イ)   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   結果と   なる特   段の事   情が認   められ   る
こと


(a)会   計法及   び予決   令の規   定やそ   の趣旨   に反し   た契約   も，私法   上当然   に無効となる   わけで   はない   が，入   札制度   の趣旨   に反す   ること   や随意   契約等   による   ことができ   る場合   として   会計法   及び予   決令の   規定の   掲げる   事由の   いずれ   にも当   たらないこ   とが何   人の目   にも明   らかで   ある場   合，契   約の相   手方に   おいて   入札制   度の趣旨に   反する   ことや   随意契   約等の   方法に   よる当   該契約   の締結   が許さ   れない   ことを知り   又は知   り得べ   かりし   場合の   ように   当該契   約の効   力を無   効とし   なけれ   ば会計法及   び予決   令の規   定の趣   旨を没   却する   結果と   なる特   段の事   情が認   められ   る場合には   ，私法   上無効   になる   という   べきで   ある（   最高裁   判所昭   和６２   年５月   １９日第三   小法廷   判決・   民集４   １巻４   号６８   ７頁参   照）。(b)そ   して，談   合によ   ってあ   らかじ   め決め   られた   受注予   定者が   実体の   ない競争入札   により   国との   間で契   約を締   結する   ことを   会計法   令はお   よそ許   容して   いない。
このこ   とは，   何人の   目にも   明らか   であり   ，少な   くとも   ，契約   の相手   方であ   る受注予   定者に   おいて   知り又   は知る   ことが   できた   という   べきで   あるか   ら，当   該契約の効   力を無   効とし   なけれ   ば，入   札制度   や随意   契約の   制限に   ついて   定めた   会計法及び   予決令   の規定   の趣旨   を没却   する結   果とな   る特段   の事情   が認め   られる   ことは当然   である   。
したが   って，   本件受   注調整   行為が   行われ   たこと   により   締結さ   れた本   件各競   争契約は   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   ものと   して無   効であ   る。イ   本件各   入札後   随意契   約の無   効原因   につい   て(ア)   本件各   入札後   随意契   約が公   序良俗   に反す   ること本件受   注調整   会社は   ，前記   ア(ア)のと   おり本   件各入   札後随   意契約   に先立   ち，本件受   注調整   行為を   行って   おり，   このよ   うな本   件受注   調整会   社の行   為は，   独禁法３条   １項の   定める   不当な   取引制   限に該   当する   もので   ある。そして   ，不当   な取引   制限が   独禁法   上刑事   罰の対   象とな   ること   ，談合   が反社   会的な行   為であ   るとの   認識は   本件当   時から   著しく   高まっ   ていた   ことは   前述の   とおりであ   るとこ   ろ，本   件各入   札後随   意契約   も，本   件各競   争契約   と同様   ，本件   受注調整行   為の目   的を達   成する   ために   必要不   可欠な   行為で   あり，   本件受   注調整   行為と本件   各入札   後随意   契約は   密接不   可分の   関係に   あるこ   とから   ，本件   各入札   後随意契約   は公序   良俗に   反し無   効とな   る。(イ)   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   結果と   なる特   段の事   情が認   められ   る
こと
上述の   とおり   ，契約   の効力   を認め   ること   が会計   法令の   規定の   趣旨を   没却す   る結果と   なる特   段の事   情が認   められ   る場合   には，   当該契   約の効   力を無   効と解   すべきとこ   ろ，実   体のな   い競争   入札に   おいて   入札参   加者が   予定し   た当初   予定価   格を上回る   価格で   入札し   ，あえ   て当初   入札を   不調と   した上   ，当該   受注予   定者が   国との間で   随意契   約を締   結して   しまう   ことを   会計法   が許容   してい   ないこ   とは，   受注予定者   におい   て知り   又は知   ること   ができ   たとい   うべき   である   から，   このよ   うな場合に   当該契   約の効   力を無   効とし   なけれ   ば，入   札制度   や随意   契約の   制限に   ついて定め   た会計   法及び   予決令   の規定   の趣旨   を没却   する結   果とな   る特段   の事情   が認められ   ること   は当然   である   。したが   って，   本件各   入札後   随意契   約も会   計法令   の規定   の趣旨   を没却   するも   のとして   無効で   ある。
ウ   本件各   随意契   約の無   効原因   につい   て本件随   意契約   におけ   る売買   代金の   価格は   ，同年   度同期   同油種   案件に   ついて   の最終の   商議価   格を参   考に設   定した   もので   あると   ころ，   参考と   なった   商議に   おける価格   も被告   らの談   合の結   果形成   された   不当に   高い価   格であ   った。そして   ，被告   Ｐ２は   ，自ら   本件受   注調整   行為に   関与し   ていた   のだか   ら，こ   のような   不当に   高い価   格が形   成され   た経緯   を十分   に認識   してい   たにも   かかわ   らず，これを   利用し   ，本件   各随意   契約の   予定価   格の前   提とな   った同   年度同   期同油   種案件の価   格が適   正な競   争を経   て形成   された   価格で   あると   原告に   誤信さ   せて締   結させたも   のであ   り，本   件各随   意契約   は，同   一期に   並行し   て行わ   れた各   入札の   際の本件受   注調整   行為と   密接不   可分な   関係に   あると   いうべ   きであ   るから   ，この   ような随意   契約も   公序良   俗に反   し無効   という   べきで   ある。
（被告   ら）
ア   本件各   競争契   約の無   効原因   につい   て(ア)   本件各   競争契   約が公   序良俗   に反す   るとの   主張に   ついて(a)本   件にお   いて，本   件受注   調整会   社が行   った受   注調整   行為が   独禁法   ２条６項の不   当な取   引制限   には当   たると   いう点   は否認   し，本   件各競   争契約   が公序   良俗に反す   ること   は争う   。


(b)仮   に，本件   受注調   整会社   が行っ   た本件   受注調   整行為   が独禁   法２条   ６項の不当な   取引制   限にあ   たると   しても   ，本件   各競争   契約が   締結さ   れた平   成７年   から平成１   ０年に   かけて   ，談合   行為に   起因す   るとい   う事実   だけで   ，談合   行為に   起因する契   約が無   効とな   るとい   う公序   は存在   してい   ないか   ら，そ   の事実   のみを   もって，本件   各競争   契約が   公序良   俗に反   し無効   となる   旨の原   告の主   張は失   当であ   る。また，   本件受   注調整   会社は   ，上記   のとお   り，調   達実施   本部の   意向に   沿い，   国防上の   観点か   ら全件   不調を   出さな   いよう   に石油   製品を   納入す   るため   に，あ   らかじめ各   基地に   石油製   品を納   入する   業者を   決定し   ていた   のであ   り，原   告の主   張するよう   な不当   な目的   を有し   ていた   わけで   はない   こと，   入札の   方法に   ついて   も調達実施   本部が   指示し   た方法   にした   がって   いたに   過ぎず   ，本件   受注調   整会社   の行為態様   が悪質   なもの   ではな   かった   こと，本   件受注   調整会   社は本   件各契   約期間   中，本件石   油製品   をその   客観的   な価格   よりも   低い価   格で原   告に売   却して   おり，   その価格は   争点１   １で主   張する   とおり   ，むし   ろ原告   に有利   な価格   であっ   たこと   からすれば   ，本件   各競争   契約は   公序良   俗には   反しな   いとい   うべき   である   。(イ)   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   結果と   なる特   段の事   情が認   められ   る
という   主張に   ついて
(a)本   件受注   調整会   社は，本   件石油   製品の   調達に   係る入   札の発   注者で   ある調達実施   本部の   決めた   手続・   ルール   に従い   ，その   意向に   沿って   本件石   油製品   を納入し，   その代   金を受   領した   に過ぎ   ない。   そして   ，本件   受注調   整会社   は，調   達実施本部   の決め   た手続   ・ルー   ルが会   計法令   に違反   するか   どうか   を判断   する権   限も能力も   有して   いなか   ったの   である   から，   本件受   注調整   会社が   会計法   令に違   反すること   はあり   得ず，   発注者   である   調達実   施本部   が会計   法令に   違反し   たこと   による結果   につい   て本件   受注調   整会社   が責任   を負う   理由は   ない。(b)会   計法令   には，   これら   に反す   る契約   の効力   に関す   る規定   はなく   ，また   ，会計法   令は，   国の内   部の行   為につ   いて規   定し，   国の内   部機関   を名宛   人とす   るものであ   るから   ，会計   法令違   反があ   ったと   しても   ，かか   る不利   益を契   約相手   方に負わせ   ること   につい   ては慎   重に検   討すべ   きであ   り，原   告の主   張する   特段の   事情の有無   の検討   に際し   ては，   相手方   の利益   ひいて   は取引   の安全   に十分   に配慮   すべきであ   る。
しかし   ，本件   では，   調達実   施本部   の積極   的関与   により   各入札   が形骸   化して   いたので   あり，   本来で   あれば   随意契   約によ   るべき   ところ   を，形   式的に   競争入   札に付して   締結さ   れたに   過ぎな   いので   あって   ，その   手続経   緯は，   当初か   ら，契   約価格につ   いては   調達実   施本部   が提示   する指   値とし   ，受注   者につ   いては   調達不   能を来さな   いよう   に本件   受注調   整会社   が事前   に決定   すると   いう方   式がと   られ，   実質的には   随意契   約と同   様の調   達方法   であっ   たのだ   から，   本件受   注調整   会社と   しては，本   件売買   契約が   無効と   される   ことは   全く想   定外で   あった   。したが   って，   調達実   施本部   が自ら   の判断   により   会計法   令に違   反した   ことを   もって，   本件各   契約を   無効と   するこ   とは，   調達実   施本部   の意思   に反す   るもの   であるのみ   ならず   ，契約   相手方   である   本件受   注調整   会社の   利益を   著しく   害し，   ひいては取   引の安   全を害   するこ   とは明   白であ   り，特   に，本   件各契   約に係   る本件   石油製品の   納入及   び代金   の支払   が完了   してい   る状況   におい   てはな   おさら   である   。(c)独   禁法違   反の契   約の効   力につ   いては   ，民法９   ０条に   よって   公序良   俗に反するか   どうか   で判断   するの   が我が   国の判   例・通   説の立   場であ   り，原   告が主   張する会計   法令違   反によ   る無効   という   特殊な   法理を   ，独禁   法違反   の契約   の効力   の判断に拡   張適用   するこ   とは，   判例学   説の積   み重ね   を無視   するも   のであ   って相   当ではない   。
仮に，   このよ   うな特   殊な無   効原因   の法理   が独禁   法違反   の契約   の効力   の有無   を判断す   る際に   適用さ   れる余   地があ   るとし   ても，   会計法   令の趣   旨は財   源の効   率的使用，   自由競   争価格   による   支出の   確保で   あると   ころ，   本件で   は争点   １１で   主張すると   おり，   原告は   本件受   注調整   会社か   ら本件   石油製   品をそ   の価格   より大   幅に安い価   格で取   得する   ことが   できて   いたの   だから   ，本件   では，   会計法   令の趣   旨に反する   ことは   ない。
(3)争点３（原告とＰ１６との間の本件売買契約は無効であるか）
（原告）


Ｐ１６は，本件受注調整行為には直接参加していないものの，Ｐ１６以外の指名業者が受注調整行為を行い，受注すべき案件を割当てて，自由競争を回避していることを知りながら，これを妨害する動きをすることなく，自社で落札を希望しない案件についてはほとんど２回目で辞退し，落札希望案件は辞退しないという方法により落札希望案件を他の被告らに伝えるなどしていた。また，他の指名業者らも，Ｐ１６のこのような態度を容認し，Ｐ１６の入札動向からＰ１６が受注を希望していると判断した案件については，Ｐ１６との価格競争による落札価格の下落を避けるため，受注希望の対象から外していた。このように，Ｐ１６は自社以外の指名業者の本件受注調整行為を積極的に利用して，本件売買契約を締結し，競争が排除され不当に高額に形成された代金により，本件受注調整行為に参加していた本件受注調整会社と同じように不当な利益を得ていたのであるから，Ｐ１６の行為は，黙示のうちに談合に参加していた者と評価することができ，本件売買契約のうちＰ１６を当事者とする契約も，本件受注調整行為に密接不可分なものといえ，公序良俗に反するなどして無効である。
（被告Ｐ８）
ア   司法手   続によ   る刑事   責任は   もとよ   り，公   正取引   委員会   による   独禁法   違反の責任   も問わ   れてい   ないＰ   １６を   本件受   注調整   行為に   参加し   ていた   ものと   同視するこ   とはで   きない   し，本   件受注   調整行   為に参   加して   いたも   のと評   価でき   るなどとい   う原告   の主張   には何   らの法   的根拠   もない   。また，   自社で   落札を   希望し   ない案   件につ   いて入   札を辞   退する   という   のは，   入札者と   して当   たり前   の行為   であり   ，他社   が入札   しなか   ったの   はＰ１   ６の落   札希望案件   を予測   してい   たに過   ぎず，   Ｐ１６   は他社   との叩   き合い   に備え   て入札   価格の下限   につい   て社内   決済を   得るな   どして   いたの   だから   ，Ｐ１   ６の入   札方法   が非難され   るべき   理由は   ない。
そして   ，仮に   他の被   告らの   行為が   不適切   なもの   であっ   たとし   ても，   Ｐ１６   が他社の   本件受   注調整   行為を   阻止す   べき法   的義務   はなく   ，発注   者であ   る原告   自身がこれ   を是正   すべき   ところ   ，これ   を長年   にわた   って認   識しな   がら，   容認し   かつ積極的   にこれ   に関与   してい   たもの   である   から，   原告の   主張は   失当で   ある。イ   なお，   上記被   告Ｐ８   の主張   に対す   る反論   に当た   る上記   原告の   主張は   ，これまで   行う機   会が十   分にあ   ったに   もかか   わらず   ，実質   的にさ   れたこ   とはな   く，最終準   備書面   により   された   もので   あるか   ら，こ   のよう   な訴訟   の経過   にかん   がみれば，   時機に   後れた   攻撃防   御方法   にあた   り，却   下され   るべき   である   。(4)争   点４（   被告Ｐ７及び被告Ｐ８が本件売買契約の当事者であるか）
（原告   ）
本件売   買契約   に際し   ，被告   Ｐ７は   Ｐ２４   に，Ｐ   １５は   Ｐ２３   にそれ   ぞれ代   理権を授   与し，   Ｐ２４   及びＰ   ２３は   ，それ   ぞれ被   告Ｐ７   及びＰ   １５の   ために   ，本件入札   手続に   参加し   ，原告   との間   で本件   売買契   約を締   結した   もので   あるか   ら，Ｐ２４   及びＰ   ２３が   原告と   の間で   締結し   た売買   契約の   効果は   ，その   瑕疵も   含めて，被   告Ｐ７   及びＰ   １５に   帰属す   る（民   法１０   １条１   項）。したが   って，   本件売   買契約   が無効   である   以上，   売買契   約の効   果が帰   属する   被告Ｐ７   及びＰ   １５（   現被告   Ｐ８）   は，原   告に対   し，売   買代金   を返還   する義   務を負う。
（被告   Ｐ７及   び被告   Ｐ８）
否認な   いし争   う。
本件売   買契約   は，Ｐ   ２４及   びＰ２   ３が，   それぞ   れ独立   の当事   者とし   て原告   との間で   締結し   たもの   であり   ，その   効果が   被告Ｐ   ７及び   被告Ｐ   ８に帰   属する   ことはない   。
また，   仮にＰ   ２４及   びＰ２   ３が被   告Ｐ７   及びＰ   １５の   代理人   であっ   たとし   ても，Ｐ   ２４及   びＰ２   ３は自   己又は   第三者   の利益   を図る   ことを   意図し   ていた   のであり，   このよ   うなＰ   ２４及   びＰ２   ３の行   為は代   理権の   濫用に   あたる   。そして   ，Ｐ２   ４及び   Ｐ２３   が代理   権を濫   用して   いるこ   とにつ   いて，   原告は   悪意であ   ったか   ，少な   くとも   過失が   あった   ことか   ら，い   ずれに   しても   Ｐ２４   及びＰ２３   の行為   の効果   が被告   Ｐ７及   び被告   Ｐ８に   帰属す   ること   はない   。(5)争   点５（   被告Ｐ   ９は旧   Ｐ２１   の不当   利得返   還債務   を承継   してい   るか）
（原告   ）


本件で   は，原   告が旧   Ｐ２１   に対し   て，本   件売買   契約が   無効で   あるこ   とに起   因する不   当利得   返還請   求権を   有して   いたと   ころ，   石油事   業を中   心とす   る部門   の本件新設   分割に   先立ち   ，臨時   株主総   会で承   認され   た分割   計画書   （以下   「本件   分割計画書   」とい   う。）   中に，   本件営   業に係   る一切   の資産   ，負債   及び契   約上の   地位その他   の権利   義務を   承継す   る旨が   定めら   れてい   ること   からす   れば，   旧被告   Ｐ１２は，   平成１   ７年法   律第８   ７号に   よる改   正前の   商法３   ７４条   １項及   び同条   の１０第１   項に基   づき，   Ｐ２２   会社（   旧Ｐ２   １）の   有して   いた本   件石油   製品に   係る本件売   買契約   の契約   上の地   位を承   継した   。したが   って，   旧被告   Ｐ１２   を吸収   合併し   た被告   Ｐ９は   ，Ｐ２   ２会社   （旧Ｐ   ２１）の   不当利   得返還   請求債   務を承   継して   いる。
（被告   Ｐ９）
ア   売買契   約上の   地位を   承継し   ていな   いこと本件で   原告が   主張す   る不当   利得返   還請求   権は，   本件売   買契約   が無効   である   ことによ   り，民   法７０   ３条及   び７０   ４条と   いう法   律の規   定によ   って発   生する   債権であり   ，売買   契約等   の法律   行為か   ら生じ   たもの   又はこ   れに準   ずるも   ののい   ずれにも当   たらな   いから   ，本件   売買契   約上の   地位の   承継に   伴って   承継さ   れるも   のではない   。
また，   本件新   設分割   の効力   が発生   した時   点では   ，既に   本件売   買契約   の履行   は終了し   ていた   から，   その契   約上の   地位を   移転す   ること   はでき   ないし   ，仮に   原告の主張   するよ   うに本   件売買   契約が   無効で   あると   すれば   ，無効   な売買   契約の   地位を承継   すると   いうこ   ともで   きない   のだか   ら，原   告の主   張は失   当であ   る。イ   原告が   主張す   る不当   利得返   還債務   を承継   してい   ないこ   と(ア)   本件分   割計画   書には   ，原告   が主張   する不   当利得   返還債   務を旧   Ｐ２１   から旧被   告Ｐ１   ２に承   継させ   る旨の   規定は   ない。また，   上記の   とおり   ，原告   が主張   する不   当利得   返還債   務は，   旧Ｐ２   １の営   業活動と   は無関   係に生   じたも   のであ   ること   から，   旧被告   Ｐ１２   が承継   する「   本件営業に   係る負   債」で   はない   。(イ)   さらに   ，本件   分割計   画書に   は，旧   被告Ｐ   １２が   承継す   る負債   が「平   成１４年   ９月３   ０日現   在の貸   借対照   表その   他同日   現在の   計算を   基礎と   し，こ   れに分割期   日前日   までの   増減を   加減し   た上で   確定す   る」と   されて   いるの   に対し   ，旧Ｐ２１   が承継   する負   債は，   旧Ｐ２   １の計   算にお   いて負   債また   は義務   として   認識されな   かった   ものが   列挙さ   れてい   ること   にかん   がみれ   ば，本   件分割   計画書   は，会社の   計算に   おいて   負債ま   たは義   務とし   て認識   される   ものは   旧被告   Ｐ１２   に承継する   一方で   ，会社   の計算   におい   て負債   または   義務と   して認   識され   ないも   のについて   は，本   件営業   以外に   かかる   義務と   して旧   Ｐ２１   に承継   させる   という   趣旨で定め   られた   ものと   解され   る。そして   ，本件   分割計   画書が   作成さ   れた時   点及び   分割期   日の時   点で，   原告が   主張する   不当利   得返還   債務は   ，旧Ｐ   ２１の   計算に   おいて   同社の   負債ま   たは義   務として認   識され   ていな   かった   のだか   ら，原   告が主   張する   不当利   得返還   債務は   ，本件営業   以外に   係る義   務とし   て，Ｐ   ２２会   社（旧   Ｐ２１   ）に承   継され   ，旧被   告Ｐ１２に   は承継   されな   い。
(ウ)   旧Ｐ２   １の負   債また   は債務   が本件   新設分   割によ   って旧   被告Ｐ   １２に   承継され   るため   には，   「本件   営業に   係る負   債」に   当たる   ことに   加えて   ，上記   のとおり，   平成１   ４年９   月３０   日現在   の貸借   対照表   その他   同日現   在の計   算を基   礎とし，こ   れに分   割期日   前日ま   での増   減を加   減した   上で確   定され   る必要   がある   ところ，こ   のよう   な作業   を経て   分割対   象とし   て確定   したと   いう事   実は存   在しな   いことから   ，仮に   ，原告   主張の   不当利   得返還   債務が   「本件   営業に   係る負   債」に   該当すると   しても   ，同債   務は旧   被告Ｐ   １２に   は承継   されな   い。(6)争   点６（   原告の   不当利   得返還   請求権   が時効   により   消滅し   ている   か）
（被告   ら）
ア   原告の   不当利   得返還   請求権   の表見   的法律   関係は   ，商行   為たる   本件売   買契約であ   るから   ，仮に   本件売   買契約   が無効   である   とした   場合に   は，そ   の巻き   戻しである   不当利   得返還   請求権   につい   ても，   商行為   に属す   る法律   関係か   ら生じ   たもの又は   これに   準ずる   ものと   して，   商法上   の消滅   時効の   規定が   適用さ   れるべ   きである。


そして   ，本件   では，   本件売   買契約   が締結   された   時点か   ら既に   ５年が   経過し   ているこ   とから   ，原告   の不当   利得返   還請求   は時効   によっ   て消滅   してい   る。イ   また，   仮に，   商法上   の短期   消滅時   効の適   用がな   いと解   した場   合であ   っても，被   告らが   準備書   面で時   効援用   の意思   表示を   した時   点で，   契約締   結から   １０年間経   過して   いる本   件売買   契約に   関する   不当利   得返還   請求権   は，民   法上の   時効によっ   て既に   消滅し   ている   。
（原告   ）
ア   商法上   の消滅   時効の   規定が   適用さ   れるべ   きであ   るとい   う点は   争う。本件で   原告が   被告ら   に対し   て請求   してい   る債権   は，法   律によ   って生   じる不   当利得返   還請求   権であ   り，商   行為に   属する   法律行   為から   生じた   もの又   はこれ   に準ずるも   のに当   たらな   い。
イ   民法上   の消滅   時効が   成立し   ている   という   点も争   う。原告は   ，平成   １７年   １月１   ４日付   けで被   告らに   対し，   国の債   権の管   理等に   関する法   律１３   条１項   の規定   による   納入告   知書を   交付な   いし送   達し，   同日な   いし同月１   ７日ま   での間   に被告   らに到   達して   いる。そして   ，会計   法３２   条では   ，法令   の規定   により   ，国が   なす納   入の告   知は，   民法第１   ５３条   の規定   にかか   わらず   ，時効   中断の   効力を   有する   と規定   されて   いることか   ら，原   告の被   告らに   対する   不当利   得返還   請求権   の消滅   時効は   ，被告   らの下に納   入告知   書が到   達した   時点で   中断し   ている   。したが   って，   被告ら   の民法   上の消   滅時効   は成立   してい   ない。(7)争   点７（   原告の   売買代   金の支   払が不   法原因   給付に   あたる   か）
（被告   ら）
本件で   は，歴   代の調   達実施   本部の   契約担   当官が   ，本件   受注調   整行為   の存在   を知悉し   ていた   だけで   なく，   むしろ   本件受   注調整   行為を   積極的   に利用   ないし   助長してい   たのだ   から，   本件受   注調整   行為に   おける   調達実   施本部   の契約   担当官   の寄与度は   極めて   大きく   ，原告   が本件   売買契   約に基   づき，   被告ら   に支払   った売   買代金は不   法原因   給付に   あたる   。した   がって   ，原告   が被告   らに支   払った   売買代   金を不当利   得とし   て請求   するこ   とは許   されな   い。
（原告   ）
否認な   いし争   う。
ア   不法原   因給付   は，そ   の給付   を保護   すべき   利益が   ない場   合に，   返還請   求を認めな   いとい   う趣旨   から設   けられ   た規定   である   ところ   ，原告   の財政   基盤は   国民の税金   にあり   ，国民   のため   に利用   される   べきも   のであ   ること   から，   本件に   おける不当   利得返   還請求   権の保   護利益   は国民   全体の   利益で   あると   いえる   。このよ   うに，   本件に   おける   不当利   得返還   請求権   の保護   利益が   国民全   体の利   益である   以上，   原告の   給付を   保護す   べき利   益がな   いとは   いえな   いから   ，本件   においては   不法原   因給付   の規定   は適用   されず   ，被告   らの主   張は失   当であ   る。イ   また，   不法原   因給付   にあた   るとい   うため   には，   不法の   構成要   件事実   の認識及び   不法を   弁識す   る能力   が必要   である   と解さ   れてい   るとこ   ろ，国   の場合   については   ，支出   権限を   有する   各省庁   の長を   基準と   して不   法の構   成要件   事実の   認識及び不   法を弁   識する   能力に   ついて   判断す   べきで   あるが   ，各省   庁の長   は，契   約行為の結   果生じ   た国の   債務に   ついて   の支出   の意思   決定，   当該債   務履行   のため   の小切手振   出し，   又は国   庫金振   替書発   行につ   いて支   出官を   設置し   てこれ   を行わ   せることが   できる   とされ   ており   （会計   法２４   条１項   ），調   達実施   本部に   おいて   は，会計課   長がそ   の官職   に指定   されて   いたこ   とから   ，本件   におい   ても，   不法の   構成要件事   実の認   識及び   不法を   弁識す   る能力   の有無   につい   ては，   会計課   長を基   準として決   すべき   である   。
これに   対し，   被告ら   は，契   約担当   官の認   識をも   って原   告の認   識であ   ると主   張するが   ，会計   法は，   同法１   ３条１   項にお   いて，   各省各   庁の長   は，支   出負担   行為担当官   に支出   負担行   為に関   する事   務を委   任する   ことが   できる   と定め   る一方   で，上記の   とおり   ，同法   ２４条   １項で   支出官   に支出   行為を   委任す   ること   ができ   ると定めて   おり，   このこ   とから   すると   ，同法   は，国   の支出   負担行   為につ   いては   ，支出負担   行為担   当官が   自己の   固有事   務とし   て行う   ことを   認める   一方で   ，支出   行為につい   ては支   出官が   自己の   固有権   限とし   て行い   得るこ   とを定   めたも   のであ   るといえる   。
したが   って，   支出負   担行為   担当官   は支出   につい   ては何   らの決   定をす   ること   もでない   のであ   って，   支出に   ついて   の国の   認識は   ，支出   官の認   識をも   って判   断するほか   ない。


そして   ，本件   におい   て，会   計課長   は，被   告らの   談合行   為の存   在を認   識して   いなかっ   たし，仮   に，支出   負担行   為担当   官であ   る契約   担当官   の認識   を基準   として   ，原告の   認識と   するこ   とがで   きると   しても   ，上記   のとお   り，本   件では   契約担   当官が被告   らの談   合を積   極的に   利用・   助長し   ていた   という   事実は   ないの   だから   ，いずれに   せよ，   原告の   被告ら   に対す   る売買   代金の   支払が   不法原   因給付   にあた   るという被   告らの   主張に   理由は   ない。ウ   さらに   ，原告   の被告   らに対   する売   買代金   の支払   が不法   原因給   付にあ   たるとして   も，本   件では   ，被告   らが調   達実施   本部発   注の石   油製品   の入札   に際し   ，昭和３０   年代か   ら受注   調整会   議を開   き談合   を繰り   返して   きたこ   と，オ   イルシ   ョックが終   了した   のを契   機に，   そのよ   うな談   合の手   法を今   回用い   られた   のとほ   ぼ同様の手   法に変   更して   競争を   回避し   ，予定   価格を   つり上   げてい   たこと   ，これ   ら長年の談   合行為   により   ，被告   らは莫   大な利   益を得   ていた   一方，   契約担   当官の   行為は，被   告らの   本件談   合によ   って長   年にわ   たって   当初入   札が前   件不調   となり   ，商議も難   航する   中で，   自衛隊   が担う   国防と   いう重   大任務   に支障   を生じ   させな   いための早   期調達・安   定調達   の要請   に応え   るため   のやむ   を得な   い措置   であっ   たこと，石油製   品の調   達原資   が国民   の税金   である   ことか   ら，少   しでも   安く調   達しな   ければなら   ないと   いう財   政・会   計法令   上の要   請に応   えると   いう面   もあっ   たこと   からすれば   ，原告   の違法   性は被   告に比   して極   めて微   弱であ   り，被   告らが   不法原   因給付を主   張する   ことは   できな   い。(8)争   点８（   原告の   売買代   金の支   払が非   債弁済   にあた   るか）
（被告   ら）
調達実   施本部   の契約   ２課担   当官，   原計２   課担当   官及び   契約原   価計算   副部長   らは，本   件売買   契約に   基づい   て，被   告らに   売買代   金を支   払う際   に，代   金支払   債務が存在   しない   ことを   知って   いた。したが   って，   本件売   買契約   に基づ   き原告   が被告   らに各   石油製   品の代   金を支   払った行   為は非   債弁済   となり   ，原告   は被告   らに対   し，そ   の返還   を求め   ること   ができない   。
（原告   ）
ア   ７０８   条の趣   旨は，   公序良   俗に反   する行   為は無   効であ   るが，   これに   関与した者   は自ら   の不当   不法な   行為を   言い立   てて法   の保護   を受け   得ない   という   高い法の理   念に基   づくも   のであ   り，非   債弁済   よりも   遙かに   高位に   位置す   るとい   うべきであ   るから   ，不法   原因給   付が問   題とな   りうる   事例に   おいて   は，非   債弁済   の規定は適   用され   ないと   解すべ   きであ   る。イ   また，   争点７   で主張   したと   おり，   当時の   調達実   施本部   におい   ては，   会計課長が   支出負   担行為   担当官   に指定   されて   いるの   だから   ，契約   担当官   の認識   をもって，   原告の   認識と   する被   告の主   張は失   当であ   る。ウ   仮に，   契約担   当官が   「債務   の弁済   として   給付を   した者   」にあ   たり，   契約担当官   の認識   をもっ   て，原   告の認   識とす   ること   ができ   ると解   しても   ，契約   担当官は業   者間で   何らか   の調整   行為が   行われ   ている   のでは   ないか   という   程度の   認識しか有   してお   らず，   また，   これを   判断す   るため   の証拠   もない   ような   状態で   あったのだ   から，   被告ら   の行為   が独占   禁止法   のどの   条項に   反する   のかを   判断す   ることが困   難であ   った。
したが   って，   契約担   当官が   談合に   基づく   入札と   して，   契約が   無効で   あると   認識する   ことも   困難で   あり，契   約担当   官が債   務の不   存在を   知って   いたと   はいえ   ず，原告の   被告ら   に対す   る代金   の支払   は，非   債弁済   に当た   らない   。(9)争   点９（   原告の   請求が   信義則   に反す   るか）
（被告   ら）
被告ら   の談合   行為に   ついて   は，現   場の契   約担当   官のみ   ならず   ，防衛   庁の上   層部も認   識して   いたに   もかか   わらず   ，本件   石油製   品を滞   りなく   調達す   ること   ができたこ   と，会   計検査   院に対   する説   明もし   やすく   なった   ことな   ど原告   にとっ   ても有利な   事情が   あった   ことか   ら，被   告らの   談合を   黙認し   ，さら   には助   長する   ことによっ   て，被   告らの   談合行   為を利   用して   いた。   さらに   ，原告   は被告   らが納   入した石油   製品を   既に使   用して   いる。このよ   うな事   情があ   るにも   かかわ   らず，   本件談   合の発   覚を理   由とし   て，本   件売買契   約が無   効であ   る旨主   張して   ，不当   利得と   して売   買代金   の返還   を求め   る原告の行   為は，   信義則   に反し   許され   ない。
（原告   ）
いずれ   の事実   も否認   し，信   義則に   反する   という   点は争   う。ア   本件の   ように   ，談合   が行わ   れてい   た契約   の無効   を主張   するこ   とが信   義則に反す   るかど   うかに   ついて   は，原   告との   関係だ   けでは   なく，   国民と   の関係   で判断すべ   きであ   るから   ，調達   実施本   部の契   約担当   官等に   不適切   な行為   があっ   たとしても   ，その   ことか   ら直ち   に原告   の請求   が信義   則に違   反する   と解す   べきで   はない。


イ   そして   ，本件   では，   上記の   とおり   ，調達   実施本   部の行   う石油   製品の   調達手続に   おいて   ，被告   らが長   年にわ   たって   談合を   繰り返   し，競   争を回   避する   ことによっ   て，予   定価格   をつり   上げ，   その結   果，莫   大な利   益を得   ていた   のであ   り，他方，   調達実   施本部   の担当   官は，   国防上   の観点   から石   油製品   を安定   的に確   保するため   に，や   むを得   ず今回   のよう   な不適   切な行   為に及   んでし   まった   もので   あるから，   原告が   不当利   得返還   請求権   に基づ   いて，   売買代   金の返   還を求   める行   為が信義則   に反す   るとは   到底認   められ   ない。(10)争   点１０   （本件   石油製   品現物   との引   換給付   が認め   られる   か）
（被告   ら）
本件売   買契約   が無効   である   場合に   は，不   当利得   返還請   求権に   基づき   ，被告   らは，原   告に対   し，被   告らが   納品し   た本件   石油製   品と同   種同等   同量の   現物の   返還を請求   するこ   とがで   き，原   告の請   求権と   被告ら   の本件   石油製   品返還   請求権   は同時履行   の関係   に立つ   。
そして   ，原告   は，被   告らに   対し，   本件石   油製品   を現物   で返還   してい   ないこ   とから，   原告の   請求が   認めら   れる場   合には   ，本件   石油製   品との   引換給   付が認   められるこ   とにな   る。
（原告   ）
争う。
本件石   油製品   は既に   全て費   消され   ており   ，現物   が存在   しない   。した   がって   ，原告が   被告ら   に対し   ，不当   利得返   還義務   を負っ   ている   として   も，そ   の内容   は，本件石   油製品   の現物   を返還   する義   務を負   うもの   ではな   く，石   油製品   相当額   を返還する   義務を   負うも   のであ   るから   ，被告   らの主   張は失   当であ   る。(11)争   点１１   （本件石油製品の価格の算定方法）ア   当事者   双方の   主張の   概要
（被告   ら）
(ア)   不当利   得返還   請求に   おける   原物返   還に代   わる価   格の返   還は，   市場価   格（時価   ）をも   って行   われる   べきで   あると   ころ，   本件石   油製品   は，被   告らを   供給者，原   告を需   要者と   する市   場で取   引が行   われた   もので   あり，   当該市   場にお   ける市場価   格が原   告の利   得，す   なわち   ，被告   らの原   告に対   する不   当利得   返還請   求権の具体   的な金   額とな   る。
したが   って，   原告の   利得と   して被   告らが   立証す   べき「   価格」   とは，   当該市   場におい   て自由   競争が   なされ   ていた   場合に   形成さ   れたで   あろう   取引価   格，す   なわち，想   定落札   価格を   指すと   解すべ   きであ   る。しかし   ，本件   当時と   本件以   後の本   件石油   製品の   契約価   格を単   純に比   較する   だけでは   ，経済   的要因   等の変   動があ   る場合   には，   本件石   油製品   の想定   落札価   格を適切に   算出で   きない   。
そこで   ，その   ような   経済的   要因等   の変動   部分を   排除す   るため   に，各   時点に   おける市   況値が   当該時   点まで   に生じ   た経済   的要因   を反映   したも   のであ   ること   に着目し，   本件当   時から   現在ま   で継続   して存   在する   市況資   料に基   づく市   況値と   自由競争期   間にお   ける実   際の契   約価格   中の基   準価格（   裸の金   額であ   り，契約   価格（単価）か   ら固定   経費を   控除し   た金額   。以下   「基準   価格」   という   。）の   １ＫＬ   あたりの差   額を加   重平均   によっ   て算出   した上   ，本件   期間に   おける   契約価   格に当   該差額を加   算ある   いは減   算する   方法に   よって   ，本件   当時の   想定落   札価格   を算定   するのが最   も適切   である   （以下   ，この   算定方   式を「   スプレ   ッド方   式」と   いう。   ）。(イ)   また，   ①当時   の市況   平均値   は，当   時の石   油製品   の一般   的な価   値を示   している   もので   あるこ   と，②   一般的   な市場   に比べ   ，本件   市場は   防衛庁   向けの   ために特殊   な納入   条件等   が設け   られて   いるこ   とから   ，本件   市場で   形成さ   れる石   油製品の価   格は最   低でも   当時の   市況平   均値を   下回る   もので   はない   ことは   明らか   であり，そ   の意味   で，当   時の市   況平均   値が本   件市場   におけ   る本件   石油製   品の価   格であると   いう考   え方も   できる   。した   がって   ，被告   らは，   スプレ   ッド方   式に加   え，市況平   均値を   基準と   する算   出方法   につい   ても主   張する   （以下   ，この   算定方   式を「市況   平均方   式」と   いう。   ）。
（原告   ）


(ア)   本件で   は，被   告らが   予備的   主張と   して，   原告に   対し，   談合行   為を理   由に本件   売買契   約が無   効であ   ること   を前提   とする   不当利   得返還   請求権   を本訴   請求債権に   対する   相殺の   自働債   権とし   て行使   してい   るとこ   ろ，本   件の場   合は，   原告が既に   本件石   油製品   を費消   してし   まい，   現物返   還が不   可能で   あるか   ら価格   返還をすべ   き場合   であり   ，その   場合の   返還価   格とは   ，原告   が本件   石油製   品を取   得した時（   引渡時   ）の時   価（客   観的価   格）を   意味す   る。し   たがっ   て，談   合行為   による契約   の存在   を前提   として   ，仮に   談合行   為がな   ければ   原告が   当該契   約で支   払ったであ   ろう代   金額で   ある想   定落札   価格を   指すも   のでは   ない。そうす   ると，   被告ら   は相殺   の抗弁   におい   て，想   定落札   価格を   立証し   ただけ   では足り   ず，①   一義的   に定ま   る価格   （時価   相当額   ）か，   ②当該   一義的   に定ま   る価格が最   低でも   それを   下回る   ことが   ない最   低値を   主張立   証する   必要が   ある。しかし   ，被告   らの主   張する   スプレ   ッド方   式及び   市況平   均方式   は，い   ずれも   被告らが   相殺の   抗弁に   おいて   主張立   証責任   を負っ   ている   上記の   ような   価格を   立証しうる   算定方   法では   ない。
(イ)   また，   仮にス   プレッ   ド方式   ないし   市況平   均方式   を適用   して本   件石油   製品の価   格を立   証しう   るとし   ても，   本件事   案にお   いては   ，被告   らは，   いずれ   の方式を用   いても   ，本件   石油製   品の客   観的価   格を立   証する   ことが   できな   い。したが   って，   被告ら   の主張   するス   プレッ   ド方式   及び市   況平均   方式に   よって   ，本件石   油製品   の客観   的価格   は検証   できな   い。(ウ)   本件石   油製品   の客観   的価格   は，当   時の市   況最低   値を基   準とし   て算定   すべきで   ある。   そして   ，原告   は，当   時の各   石油製   品の市   況最低   値に別   表３の   とおり定め   られた   一定の   固定費   を合計   した金   額を控   除した   上で，   本件請   求を行   っているも   のであ   るから   ，市況   最低値   を基準   とした   場合，   被告ら   は原告   が自認   する以上の   金額の   返還請   求権を   有して   おらず   ，被告ら   の相殺   の主張   には理   由がな   い。イ   スプレ   ッド方   式に関   する当   事者の   主張
（被告   ら）
(ア)   スプレ   ッド方   式を適   用する   ための   前提条   件につ   いて(a)ス   プレッ   ド方式   によっ   て価格   を算出   する石   油製品   の種類航空タ   ービン   燃料以   外の石   油製品（   以下「一   般燃料   」という   。）につい   ては，平成１   ２年度   第３期   以降に   おいて   ，調達   方法が   指名競   争入札   から一   般競争   入札へと変   更され   ，また   ，輸入   品等で   も納品   が可能   となる   など，   競争の   前提と   なる入札資   格及び   製品の   条件に   大きな   変更が   加えら   れてお   り，ス   プレッ   ド方式   を適用する   前提を   欠いて   いる。   また，   一般競   争入札   への変   更等に   伴い，   被告ら   の大半が自   由競争   期間に   おいて   は一般   燃料を   納入し   ておら   ず，自   由競争   期間に   おける基準   価格と   市況値   の乖離   値を求   めるこ   とがで   きない   。そこで   ，被告   らは，   以上の   理由か   ら，本   件石油   製品の   うち航   空ター   ビン燃   料（ＪＰ   －４）   につい   てのみ   ，その   価格を   明らか   にする   （以下   ，スプ   レッド   方式におけ   る「航   空ター   ビン燃   料」と   は，Ｊ   Ｐ－４   を指す   ものと   する。   ）。(b)対   象とす   る自由   競争期   間の設   定本件で   は，①   被告ら   の大半   は，平   成１１   年１０   月から   平成１   ２年第   ２期ま   で指名停   止措置   を受け   ていた   ため，   この期   間につ   いては   ，市況   値と比   較対照   すべき被告   らの基   準価格   が存在   しない   こと，   ②平成   １０年   度第４   期から   指名停   止措置が行   われる   まで，   被告ら   の一部   が依然   として   調達実   施本部   担当者   からの   依頼によっ   て，落   札業者   のいな   い案件   の納入   を引き   受けて   いたこ   とから   ，平成   １０年度第   ４期か   ら平成   １１年   １０月   までに   行われ   た契約   におけ   る航空   タービ   ン燃料の価   格は自   由競争   市場に   おける   価格で   はなく   ，この   期間中   の市況   値との   比較も参考   にはで   きない   こと，   ③平成   １８年   度第２   期以降   は，航   空ター   ビン燃   料の調達方   法が指   名競争   入札か   ら一般   競争入   札へと   変更さ   れ，市   場の構   成が変   化したこと   から，   対象と   する自   由競争   期間は   ，平成   １２年   度第３   期から   平成１   ８年度第１   期まで   （以下   ，この   期間を   「第１   次的自   由競争   期間」   という   。）と   すべきであ   る。
なお，   被告Ｐ   ４につ   いては   ，平成   １２年   度第３   期以降   ，原告   と取引   を行っ   ていない   ものの   ，本件   期間に   おいて   被告Ｐ   ４が納   入して   いた基   地につ   いては   ，本件期間   後，被   告Ｐ８   が概ね   納入を   行って   いたこ   とから   ，同被   告の基   準価格   を基礎とす   ること   とする   。


(c)実   際の基   準価格   と比較   する市   況値航空タ   ービン   燃料は   ，防衛   庁のた   めにの   み生産   される   特殊な   燃料で   あるこ   とから一   般的な   市況価   格は存   在しな   い。しかし   ，航空タ   ービン   燃料は   ，灯油を   基材と   して生   産され   る燃料   である   こと，調達実   施本部   自体も   航空タ   ービン   燃料の   落札価   格を決   定する   基準と   して灯   油の市況値   を参考   にして   いたこ   とから   ，航空   タービ   ン燃料   の基準   価格と   比較す   る市況値と   しては   灯油の   市況値   を用い   るべき   である   。そこで   ，契約   日(認証日   )に最も   近い時   点にお   ける灯   油の市   況値の   うち，   統計的に見   て当時   の灯油   の市況   値とし   て合理   的であ   ると考   えられ   るＰ２   ９新聞   ，Ｐ３０新   聞，Ｐ   ２６及   びＰ２   ８に掲   載され   た灯油   市況値   のうち   最低値   と最高   値を除いた   残り２   つの市   況値の   平均値   （以下   「２市   況平均   値」と   いう。   ）を基   準とする。
(イ)   スプレ   ッド方   式によ   る航空   タービ   ン燃料   の価格   の検証(a)被   告らの   各基準   価格を   基準と   した場   合以上の   前提条   件の下   に，第   １次的   自由競   争期間   内に被   告らが   それぞ   れ販売   した航空   タービ   ン燃料   の基準   価格と   ２市況   平均値   との差   額の合   計を数   量加重   平均すると   （以下   「各社   個別計   算」と   いう。   ），別   表５－   １の①   欄記載   の金額   となり，こ   れに被   告らが   本件期   間中に   原告に   販売し   た航空   タービ   ン燃料   の数量   を乗じると   ，被告   らが本   件期間   中に販   売した   航空タ   ービン   燃料の   価格の   合計額   は，同表の   ②欄記   載の金   額にな   る。(b)被   告らの   加重平   均値を   基準と   した場   合また，   第１次   的自由   競争期   間にお   いて被   告らが   販売し   た航空   タービ   ン燃料   の基準価   格と２   市況平   均値と   の差額   の合計   を数量   加重平   均する   と（以   下「全   社統一計算   」とい   う。）   ，乖離   値は，   別表５   －１の   ③欄の   とおり   １ＫＬ   あたり   ３２８９円   となり   ，これ   に被告   らが本   件期間   中に原   告に販   売した   航空タ   ービン   燃料の数量   を乗じ   ると，   被告ら   が本件   期間中   に販売   した航   空ター   ビン燃   料の価   格の合計額   は，同   表の④   欄記載   の金額   になる   。(c)平   成１０   年度第   ３期か   ら平成   １８年   度第１   期を自   由競争   期間と   した場合（以   下，こ   の期間   を「第   ２次的   自由競   争期間   」とい   う。）上述の   とおり   ，スプレ   ッド方   式を適   用する   前提条   件とし   ての自   由競争   期間は，第１次   的自由   競争期   間とす   べきで   あるが   ，原告   の主張   にかん   がみて   ，第２   次的自由競   争期間   を自由   競争期   間とし   た上で   スプレ   ッド方   式を適   用して   ，各社   個別計算す   ると，   数量加   重平均   は別表   ５－２   の①欄   記載の   金額と   なり，   これに   被告らが本   件期間   中に原   告に販   売した   航空タ   ービン   燃料の   数量を   乗じる   と，被   告らが本件   期間中   に販売   した航   空ター   ビン燃   料の価   格の合   計額は   ，同表   の②欄   記載の金額   になる   。
（原告   ）
(ア)   スプレ   ッド方   式が失   当であ   ること(a)上   記イで   主張し   たよう   に，被告   らが相   殺の抗   弁にお   いて立   証すべ   き本件石油製   品の「   価格」   とは，   本件石   油製品   の納入   時の時   価相当   額を意   味する   と解すべき   ところ   ，被告   らの主   張して   いるス   プレッ   ド方式   は，「   想定落   札価格   」を前提と   するも   のにす   ぎない   から，   本件石   油製品   の価格   を主張   立証し   たこと   にはならな   い。
(b)ま   た，本件   石油製   品の納   入時の   時価相   当額に   ついて   は，①一   義的に   定まる価格   （時価   相当額   ）か，   ②当該   一義的   に定ま   る価格   が最低   でもそ   れを下   回ることが   ない最   低値を   主張立   証する   必要が   ある。しかし   ，スプ   レッド   方式は   ，実際   に存在   する取   引価格   ではな   い２市   況平均   値を基礎   として   用いて   おり，   本件石   油製品   の価格   は一義   的に定   まる価   格の基   礎にはなら   ないし   ，市況   平均値   という   ものは   ，対象   とする   市況値   の中に   その数   値を下回る   取引か   価格が   存在す   ること   を当然   の前提   とする   ことか   ら，一   義的に   定まる価格   が最低   でもそ   れを下   回るこ   とがな   い最低   値の基   礎にな   ること   もない   。(c)し   たがっ   て，被告   らの主   張する   スプレ   ッド方   式では   ，被告ら   が主張   立証すべき   本件石   油製品   の「価   格」を   立証し   たこと   にはな   らず，   被告ら   の主張   は失当であ   る。
(イ)   スプレ   ッド方   式を適   用する   ための   前提条   件を十   分に立   証でき   ていな   い
こと


(a)被   告らの   主張す   るスプ   レッド   方式は   ，価格の   絶対値   で比較   する従   来の前後理論   ではな   いもの   の，相   対的な   差をも   って比   較する   前後理   論の一   種であ   るというべ   きであ   ること   から，   その適   用に当   たって   は前提   条件の   共通性   がある   かどうかを   検討し   なくて   はなら   ない。   そして   ，航空   タービ   ン燃料   の客観   的価格   については   ，相殺   の抗弁   を主張   する被   告らが   立証責   任を負   うのだ   から，   その前   提条件につ   いても   被告ら   が立証   責任を   負うと   いうべ   きであ   る。し   かし，   被告ら   は本件対象   期間の   前後に   おいて   価格に   影響を   及ぼす   経済的   要因に   さした   る変更   がないこと   を立証   してい   ない。
(b)ま   た，この   点につ   いての   立証が   なされ   ている   として   も，被告   らの主   張するスプ   レッド   方式に   おいて   は，灯   油の基   準価格   と航空   タービ   ン燃料   の価格   形成要因等   に本件   期間中   と自由   競争期   間にお   いて相   違がな   いこと   を立証   しなけ   ればならな   い。
しかし   ，被告   らは，   ①航空   タービ   ン燃料   の基準   価格に   は影響   を与え   ないが   ，灯油の   基準価   格には   影響を   与える   要因の   存否，   ②その   逆の要   因の存   否，③   影響の程度   に差が   ある要   因の存   否，④   変動し   た要因   が存在   したと   して，   その影   響が実際に   等しく   及んだ   のか否   か，と   いった   前提条   件につ   いて何   ら立証   してい   ないのであ   り，こ   の点に   おいて   も被告   らのス   プレッ   ド方式   を本件   で採用   するこ   とはできな   い。
(ウ)   本件で   は，ス   プレッ   ド方式   を用い   ても，   航空タ   ービン   燃料の   客観的   価
格を検   証でき   ないこ   と
本件に   おいて   は，以   下に述   べると   おり，   ①市場   構造等   の変化   により   ，本件   期間前後   におい   て，石油   製品の   価格形   成要因   そのも   のが大   きく変   動して   いるこ   と，②航空   タービ   ン燃料   の価格   にのみ   影響す   る要因   が存在   してい   ること   ，③灯   油の市況価   格にの   み影響   する要   因が存   在して   いるこ   とから   ，被告   らのス   プレッ   ド方式によ   って算   定され   た航空   タービ   ン燃料   の価格   は同燃   料の客   観的価   格とは   言えない。
(a)市   場構造   等の変   化によ   り石油   製品の   価格形   成要因   そのも   のが大   きく変
動して   いるこ   と
本件期   間の前   後にお   いては   ，下記   のとお   り，石   油製品   の価格   形成要   因に大   きな変動   が生じ   ている   。
①   石油製   品の輸   入を実   質的に   制限し   ていた   特定石   油製品   輸入暫   定措置   法廃止の検   討が開   始され   た平成   ６年当   初以降   ，自由   化を先   取りし   た競争   の激化   等の影響が   生じ，   ガソリ   ンを中   心に石   油製品   の価格   が大幅   に下落   し，こ   うした   事態を受け   て，平   成９年   度ない   し平成   １５年   度にか   けて市   場に大   きな変   化が起   きているこ   とから   ，本件   期間の   前後に   おいて   ，石油   製品の   価格形   成要因   には大   きな変動が   生じて   いると   いえる   。②   また，   平成１   １年７   月以降   ，ガソ   リン及   び灯油   の先物   取引市   場が開   設され，元   売業者   と特約   店など   との間   の販売   価格に   ついて   ，参考   価格が   参考に   されるよう   になっ   た。
③   規制緩   和に伴   う採算   の悪化   に伴い   ，石油   精製・   元売業   者にお   いて，   供給能力の   削減や   事業者   間の再   編等に   よる合   理化・   効率化   を図っ   た結果   ，石油   製品の需給   関係や   コスト   といっ   た価格   形成要   因に大   きな変   動が生   じた。④   原油価   格の向   上に加   え，上   記③の   精製・   流通部   門での   合理化   や合併   ・提携によ   って石   油製品   の販売   価格に   含まれ   る石油   元売各   社のマ   ージン   が回復   したことに   より，   本件期   間前後   におけ   る石油   製品の   価格形   成にお   ける要   因は大   きく変化し   た。


(b)航   空ター   ビン燃   料の価   格にの   み影響   する要   因が存   在して   いるこ   と次に，   本件期   間の前   後にお   いては   ，航空   タービ   ン燃料   の価格   にのみ   影響を   及ぼす要   因とし   て，以   下の事   由が存   在する   。①   自由競   争期間   におい   て，被   告らは   本件談   合につ   いての   責任を   めぐっ   て公正取引   委員会   から排   除勧告   を受け   ，刑事   訴追も   されて   いただ   けでな   く，本   件では不当   利得返   還義務   をめぐ   り，原   告らと   係争状   態を続   けてき   ており   ，この   ような係争   状態に   おける   原告と   被告ら   との間   の取引   が全く   の自由   競争状   態にあ   るとはいえ   ず，被   告らが   自由競   争期間   中に国   に販売   した航   空ター   ビン燃   料につ   いては，そ   の価格   を上昇   させる   特別な   事情が   存在し   ていた   。②   平成１   ２年度   第３期   からは   ，入札   前に応   札意向   調査を   実施し   た上で   ，応札意思   を示し   た応札   予定者   が一社   しかい   なかっ   た場合   には，   当該会   社と随   意契約を締   結し，   指名競   争の結   果落札   されな   かった   案件に   ついて   は随意   契約を   締結すると   いう方   式に変   更した   結果，   随意契   約によ   る契約   が多数   にのぼ   ってい   る。③   平成１   １年度   第４期   以降，   仕様書   の変更   によっ   て認定   工場を   有して   いない企業   も入札   に参加   するこ   とが可   能にな   った。④   平成１   ４年度   第４期   から平   成１５   年度末   までの   間には   イラク   戦争発   生の見込み   に伴う   原油上   昇を避   けるた   めの特   約（航   空ター   ビン燃   料に係   る参照   単価の変動   に伴う   契約金   額の変   更に関   する特   約条項   ）を設   けた。(c)灯   油の価   格のみ   に影響   する事   情が存   在して   いるこ   とそして   ，本件   期間の   前後に   は，灯   油の価   格のみ   に影響   を与え   る下記   の事情   も存在す   る。
①   ジョイ   ント・   バータ   ー取引   の拡大ジョイ   ント・   バータ   ー取引   とは，   被告ら   元売企   業が，   石油製   品の流   通にお   いて，自   社の製   油所よ   りも納   入地に   近い他   社の製   油所か   ら石油   製品の   出荷を   融通しても   らう取   引であ   り，こ   れによ   って油   槽所ま   での輸   送距離   を短縮   し，輸   送コストが   削減さ   れると   いう効   果が生   じる。そして   ，灯油   の取引   におい   ては，   平成９   年度か   らジョ   イント   ・バー   ター取   引が拡大   したの   に対し   ，航空   タービ   ン燃料   の納入   形態に   ついて   は，本   件期間   中も平成１   ２年度   第３期   から平   成１８   年度第   １期ま   での間   におい   ても変   化して   いないこと   からす   れば，ジ   ョイン   ト・バータ   ー取引   の拡大   による   コスト   削減効   果は，灯油市   況にの   み影響   を及ぼ   す要因   となる   。
②   灯油需   要の減   少傾向
灯油の   需要は   平成７   年から   平成１   ２年の   間にピ   ークを   過ぎて   徐々に   減少傾   向を示し   ている   。これ   に対し   ，航空   タービ   ン燃料   の需要   につい   ては昭   和３５   年から平成   １８年   にかけ   てほぼ   上昇し   続けて   いるこ   とは認   められ   るから   ，この   事実からも   航空タ   ービン   燃料の   価格形   成要因   に織り   込まれ   ない事   情が存   在する   ことは明ら   かであ   り，灯   油の市   況値と   の比較   により   航空タ   ービン   燃料の   価格を   推認すると   いう被   告らの   主張は   認めら   れない   。(d)以   上のと   おり，仮   に，スプ   レッド   方式に   よる価   格の算   定が認   められ   るとしても   ，上記   事実か   らすれ   ば，航   空ター   ビン燃   料の価   格は，   灯油の   市況値   の変動を受   けるも   のであ   るとい   うスプ   レッド   方式を   適用す   るため   の前提   条件が   失われてい   ること   は明ら   かであ   り，こ   の点で   も被告   ら主張   のスプ   レッド   方式を   本件におい   て用い   るのは   適切で   はない   。(エ)   自由競   争期間   を平成   １０年   度第４   期から   平成１   １年度   第３期   とすべ   き
こと
(a)平   成１０   年度第   ４期か   ら平成   １１年   度第３   期以外   の期間   は比較   対象期
間とし   て相当   でない   こと
上述の   とおり   ，平成   １１年   度第４   期に認   定工場   を有し   ない企   業であ   っても   入札が可   能にな   ったこ   とをは   じめと   し，応   札意向   調査の   実施（   平成１   ２年度   第３期以降   ），航   空ター   ビン燃   料にか   かる参   照単価   の変動   に伴う   契約金   額の変   更に関する   特約が   付され   ていた   こと（平   成１４   年度第   ４期な   いし平   成１５   年度末   ），原油価   格の高   騰（平   成１６   年度以   降）な   ど，航   空ター   ビン燃   料の調   達に関   する諸条件   につい   て変化   があっ   たこと   に加え   ，特に   平成１   １年度   第４期   から平   成１２年度   第２期   までの   期間は   ，被告   らに対   する指   名停止   処分が   行われ   た結果   ，被告ら元   売業者   以外の   商社や   特約店   が航空   タービ   ン燃料   を納入   してい   たとこ   ろ，これら   の商社   等は，   通常中   間マー   ジンを   上乗せ   してお   り，価   格の上   昇要因   が存在して   いたこ   とにか   んがみ   れば，   平成１   １年度   第４期   から平   成１８   年度第   １期までを   自由競   争期間   とすべ   きでは   ない。(b)平   成１０   年度第   ４期か   ら平成   １１年   度第３   期を比   較対象   期間と   すべき
こと


これに   対し，   本件談   合が発   覚した   直後の   平成１   ０年度   第４期   から被   告らの   大半が指   名停止   になる   平成１   １年度   第３期   までは   ，本件   期間と   同じ条   件で入   札が行われ   た期間   であり   ，かつ，自   由競争   が行わ   れてい   た期間   である   といえ   ること   ，旧被告   Ｐ１２   も同期   間にお   いては   自由競   争が行   われて   いたこ   とを自   認して   いることか   ら，仮   に被告   ら主張   のスプ   レッド   方式を   適用す   るとし   ても，   本件で   は，平成１   ０年度   第４期   から平   成１１   年度第   ３期ま   でを比   較対象   期間と   すべき   である。
そして   ，同期   間にお   ける航   空ター   ビン燃   料の契   約価格   は，灯   油の市   況最低   値より約   ２００   ０円程   度安い   ことか   ら，被   告らは   航空タ   ービン   燃料相   当額の   不当利得返   還請求   権を有   しない   。
(オ)   小括
以上の   とおり   ，被告   らの主   張する   スプレ   ッド方   式は，   想定落   札価格   を前提   とする点   及び市   況平均   値を基   礎とす   る点で   ，そも   そも価   格を算   定する   ための   方法論たり   得ない   上，ス   プレッ   ド方式   の適用   に必要   な前提   条件の   主張立   証を欠   いている点   でも失   当であ   る。
また，   仮に被   告らの   主張す   るスプ   レッド   方式が   ，航空   タービ   ン燃料   の価格   を算定し   うると   しても   ，本件   では，   本件期   間の前   後にお   いて価   格に影   響を及   ぼすと思料   される   価格形   成要因   と灯油   の価格   のみに   影響を   及ぼす   と思料   される   価格形成要   因のい   ずれに   も変動   が認め   られる   から，   本件で   はスプ   レッド   方式を   適用して，   航空タ   ービン   燃料の   価格を   算定す   ること   はでき   ない。さらに   ，本件   でスプ   レッド   方式に   よって   航空タ   ービン   燃料の   価格を   算定す   ることが   できる   として   も，そ   の比較   対象期   間とな   る自由   競争期   間は，   被告ら   が主張する   ような   平成１   １年度   第４期   から平   成１８   年度第   １期と   すべき   ではな   く，本件期   間と同   様の条   件で，   かつ，   自由競   争が行   われて   いた平   成１０   年度第   ４期から平   成１１   年度第   ３期ま   でとす   べきで   あり，   そうで   あると   すれば   ，被告   らに不当利   得返還   請求権   は発生   してい   ないか   ら，被   告らの   相殺の   抗弁は   認めら   れない。
ウ   市況平   均方式   に関す   る当事   者の主   張
（被告   ら）
(ア)   市況平   均方式   を適用   するた   めの前   提条件   につい   て(a)基   準とな   る市況   値の選   定方法本件前   提事実(1)ウ   記載の   とおり   ，本件石   油製品   のうち   ，航空タ   ービン   燃料を除く一   般燃料   につい   ては，   一般の   市場に   流通し   ている   石油製   品であ   り，当   該製品の取   引価格   を示す   資料と   しては   ，本件前   提事実(4)イ   記載の   とおり   ，財団法   人Ｐ２５   の発刊   する「   Ｐ２６   」，財   団法人   Ｐ２７   の発刊   する「   Ｐ２８   」，Ｐ   ２９新聞，   Ｐ３０   新聞，   財団法   人Ｐ２   ７の発   刊する   「Ｐ３   １」の   ５つの   市況資   料が存在し   た（平成   １０年   度第３   期以降   は，Ｐ３   １が廃   止され   たため   ４つに   なった   。）。そこで   ，航空   タービ   ン燃料   を除く   一般燃   料の市   況平均   値とし   ては，   ①上記   ５つ（平   成１０   年度第   ３期に   ついて   は４つ   ）の資   料の平   均値を   算定す   る方法   と，②上記   ５つの   資料の   中から   最高値   と最低   値を除   いた３   つ（平   成１０   年度第   ３期につい   ては２   つ）の   資料の   平均値   を算定   する方   法があ   る（以   下，①   の方法   によって算   出され   た平均   値を「   ５市況   平均」   ，②の   方法に   よって   算出さ   れた平   均値を「３   シグマ   」とい   う。）


そして   ，市況   値の基   準時点   及び固   定経費   の金額   につい   ては，   原告と   同じく   ，契約日   （認証   日）に   最も近   い日の   市況値   を基準   とし，   固定経   費につ   いても   ，別表３の   とおり   ，防衛   庁が本   件売買   契約当   時に定   めてい   た額を   基準と   するも   のとする（   なお，   被告ら   は争点   を明確   化する   ために   原告の   主張す   る固定   経費を   採用しただ   けで，   原告主   張の固   定経費   が合理   的であ   ると認   めるも   のでは   ない。   ）。(b)航   空ター   ビン燃   料の市   況値に   ついて航空タ   ービン   燃料に   ついて   は，上   述のと   おり防   衛庁向   けの特   殊な商   品であ   ることか   ら，一   般的な   市況値   は存在   しない   ものの   ，上記   のよう   に航空   タービ   ン燃料は灯   油を主   原料と   してい   ること   ，原告   も航空   タービ   ン燃料   の価格   を決定   するに当た   っては   灯油の   市況値   を参考   にして   いたこ   とから   ，航空   タービ   ン燃料   の価格につ   いては   灯油の   市況平   均値を   用いる   ものと   する。そして   ，灯油   の市況   値には   ，京浜   地区に   タンク   ローリ   ーで納   入する   際の輸   送費とし   て１Ｋ   Ｌあた   り１５   ００円   が含ま   れてい   るので   ，市況   平均方   式にお   いて航空タ   ービン   燃料の   価格を   算定す   るに当   たって   はこれ   を控除   した金   額とす   る。なお，   原告は   ，後述   のとお   り，灯   油市況   最低値   からさ   らに６   ００円   ／ＫＬ   を控除す   べきと   主張す   るが，   このよ   うな原   告の主   張には   理由が   ないの   で，市   況平均方式   を用い   て航空   タービ   ン燃料   の価格   を算出   するに   あたっ   ても，   上記輸   送費（１５   ００円   ／ＫＬ   ）は控   除する   が，こ   れに加   えて６   ００円   ／ＫＬ   の控除   は行わない   ものと   する（   被告ら   が６０   ０円／   ＫＬを   控除し   ないと   する理   由も後   述のとおり   ）。
(イ)   市況平   均方式   による   本件石   油製品   の価格   の検証以上の   ように   して算   出され   た差額   は，別   表６の   とおり   であり   ，被告   らは原   告に対し   ，不当   利得返   還請求   権に基   づき，   同表①   欄（５   市況平   均を用   いた場   合）または   ②欄（   ３シグ   マを用   いた場   合）記   載の金   銭の支   払を請   求でき   る。
（原告   ）
(ア)   市況平   均方式   が失当   である   こと上述の   とおり   ，本件   で被告   らが主   張立証   すべき   本件石   油製品   の「価   格」は   ，①当該   一義的   に定ま   る価格   か，②   当該一   義的に   定まる   価格が   最低で   もそれ   を下回るこ   とがな   い最低   値であ   るとこ   ろ，①   そもそ   も市況   平均値   は，複   数の市   況値を平均   して得   られた   観念的   な計算   結果に   すぎず   ，実際   に存在   する取   引価格   ではない上   ，どの   市況値   を平均   するか   によっ   て計算   結果が   種々に   異なる   ことか   ら一義的に   定まる   価格に   なり得   ず，ま   た，②   市況平   均値と   いうも   のは，   対象と   する市況値   の中に   その数   値を下   回る取   引価格   が存在   するこ   とを当   然の前   提とす   ることから   ，一義   的に定   まる価   格が最   低でも   それを   下回る   ことが   ない最   低値に   もなり得な   いもの   である   。
したが   って，   被告ら   の主張   する市   況平均   方式も   ，スプ   レッド   方式同   様，石   油製品の   価格を   算定し   うるも   のでは   ない。(イ)   本件で   は，市   況平均   方式を   用いて   も，本   件石油   製品の   価格を   検証で   き
ないこ   と
本件で   は以下   に述べ   るとお   り，一   般燃料   の価格   が市況   最低値   を超え   るもの   ではなか   った蓋   然性が   極めて   高いこ   と及び   ５市況   平均値   は被告   らにと   って極   めて有利な   価格で   あるこ   とから   ，市況   平均値   が本件   石油製   品の価   格を反   映して   いるとは認   められ   ない。
(a)一   般燃料   の価格   が市況   最低値   を超え   るもの   ではな   かった   蓋然性   が極め
て高い   こと
本件で   は，①   本件期   間中に   おいて   も，一   般燃料   につい   ては，   後述の   とおり   ，現実に   市況最   低値で   落札さ   れた事   例（国   立病院   向け燃   料油の   事例）   が存在   し，また，   ②平成   １２年   度第３   期から   平成１   ８年度   第１期   までの   間にお   いても   ，調達実施   本部が   発注し   た一般   燃料に   ついて   市況最   低値で   落札さ   れた事   例が存   在する。
したが   って，   他の市   況値と   比較し   ても，   一般燃   料の価   格は，   市況最   低値を   超えるも   のでは   なかっ   た蓋然   性が極   めて高   く，こ   れを上   回る市   況平均   値が価   格を反映し   ている   とすべ   き合理   的な理   由は見   当たら   ない。(b)５   市況平   均値は   被告ら   にとっ   て極め   て有利   な価格   であっ   たこと５市況   のなか   でも，   Ｐ３０   新聞の   市況は   他の市   況より   も高め   の価格   であり   ，最低価   格をつ   けてい   たＰ２   ９新聞   の市況   を含め   た５市   況の方   が，Ｐ   ３０新   聞とＰ２９   新聞を   除いて   算定さ   れる３   シグマ   によっ   て求め   られる   市況値   よりも   高く，被告ら   元売業   者側に   有利な   価格で   あった   ことか   ら，こ   れが本   件石油   製品の   価格を正確   に反映   してい   るとは   認めら   れない   。
(ウ)   小括


以上の   とおり   ，被告   らの主   張する   市況平   均方式   も，市   況値の   平均値   を用い   ている点   で，そ   もそも   価格を   算定す   るため   の方法   論たり   得ない   。仮に，   被告ら   の主張   する市   況平均   方式が   ，本件   石油製   品の価   格を算   定しう   るとして   も，本   件では   ，市況   平均値   （特に   ５市況   平均値   ）が本   件石油   製品の   価格を反映   してい   るとは   認めら   れない   ことか   ら，本件   では市   況平均   方式を   適用し   て，本件石   油製品   の価格   を算定   するこ   とはで   きない   。エ   市況最   低値を   基準価   格とす   る算定   方法に   ついて
（原告   ）
以下に   述べる   とおり   ，本件   石油製   品の価   格は市   況最低   値を基   準とす   べきで   あり，ス   プレッ   ド方式   ないし   市況平   均方式   に基づ   いて本   件石油   製品の   価格を   算定すると   いう被   告らの   主張に   は合理   的な理   由がな   い。(ア)   一般燃   料につ   いて市   況最低   値を基   準価格   とする   ことの   合理性(a)①   市況最   低値と   いえど   も実際   に市場   で契約   が成立   した価   格であ   ること   ，②むし   ろ，本   件石油   製品の   調達が   毎年度   市況資   料の基   準とな   る取引   数量に   比して膨大   な量を   調達し   ている   ため，   被告ら   にとっ   てはよ   り利益   率のよ   い条件   であること   ，③原   告は，   本件石   油製品   を特約   店を通   すこと   なく，   石油製   品の製   造販売会社   である   被告ら   から直   接調達   してい   たので   あり，   特約店   のマー   ジンが   ない分，割   安な購   入が可   能であ   ること   ，④現   金決済   をして   いるた   め，支   払条件   が一般取引   よりも   よく，   市況最   低値で   も十分   に取引   可能な   額であ   ること   に照ら   しても，本   件石油   製品の   価格に   ついて   ，市況   最低値   を基準   とする   という   原告の   計算方法に   は合理   性があ   る。
(b)ま   た，実際   にも，国   立病院   等向け   燃料油   の入札   結果に   ついて   ，①落札   価格を受   注数量   で除し   た落札   単価と   ②市況   資料掲   載の油   種ごと   の市況   最低値   とを比較す   ると，   市況最   低値以   下の価   格で落   札され   る案件   が多数   存在し   ，①に   は固定経費   が含ま   れてい   ること   を考慮   すると   ，①②   ともに   基準価   格のみ   で比較   した場合に   は，落   札単価   のうち   の基準   価格相   当額が   市況最   低値を   下回る   案件は   更に増える   ことが   予想さ   れ，こ   のよう   な点か   らして   も，市   況最低   値をも   って価   格を算定し   たこと   につい   て合理   性が認   められ   る。(c)さ   らに，被   告らの   主張す   る第１   次的自   由競争   期間で   ある平   成１２   年度第３期か   ら平成   １８年   度第１   期にお   いても   ，灯油   は概ね   市況最   低値あ   るいは   それ以下で   落札さ   れてお   り，灯   油以外   の一般   燃料に   ついて   もその   傾向が   同様で   あることか   らも，   原告が   市況最   低値を   採用し   た上で   ，価格   を計算   してい   ること   に合理性が   認めら   れる。
(イ)   航空タ   ービン   燃料に   ついて
(a)概   要
被告ら   も主張   すると   おり，   航空タ   ービン   燃料に   ついて   は，市   況資料   に掲載   がないも   のの，   ①灯油   が類似   品とと   らえら   れ，訓   令１４   条が定   める「   類似計   算により市   場価格   が推定   できる   」場合   に当た   ること   から，   市況資   料によ   る灯油   の価格を基   準価格   とした   上，②   そこか   ら灯油   の基準   価格に   は京浜   地区内   にタン   クローリー   車で納   入する   場合の   標準的   な輸送   費であ   る１５   ００円   ／ＫＬ   が含ま   れているか   ら，こ   れを控   除し，   さらに   ，下記(ウ)の   理由か   ら６０   ０円／   ＫＬを   控除して（   すなわ   ち，灯   油の市   況最低   値から   合計２   １００   円／Ｋ   Ｌを控   除して   ）算定すべ   きであ   る。


(b)灯   油の市   況最低   値から   ６００   円／Ｋ   Ｌを控   除する   ことの   合理性①   航空タ   ービン   燃料に   ついて   はスケ   ールメ   リット   がある   こと本件各   期につ   いて，   灯油の   調達量   は６８   ３ＫＬ   ないし   １万６   ０９５   ＫＬで   あるのに   対し，   航空タ   ービン   燃料の   調達量   は２２   ０８Ｋ   Ｌない   し２３   万３９   ３９ＫＬと   発注量   が極め   て大き   いこと   から，   航空タ   ービン   燃料に   ついて   は，い   わゆるスケ   ールメ   リット   がある   といえ   ，６０   ０円／   ＫＬを   差し引   くべき   である   。②   タービ   ン燃料   油の出   荷価格   と灯油   の出荷   価格の   比較に   基づく   検証工業統   計表上   ，ター   ビン燃   料油（   灯油か   ら精製   される   Ｊｅｔ   Ａ－１   （民間   機用ター   ビン燃   料油）   とＪＰ   －５の   みなら   ず，灯   油とナ   フサを   約半々   の割合   で精製する   ＪＰ－   ４を含   む。）   の本件   期間中   の出荷   価格は   ，灯油   の出荷   価格を   常に下回っ   ており   ，本件   期間中   の航空   タービ   ン燃料   （ＪＰ   －４）   の価格   は，灯   油の出荷価   格と比   べ６０   ０円を   大幅に   下回る   安さで   あるこ   とは明   らかで   ある。③   ＪＰ－   ４に含   まれる   ナフサ   の出荷   価格に   基づく   検証ＪＰ－   ４は，   灯油と   ナフサ   のそれ   ぞれ約   半々か   ら精製   されて   いると   ころ，   工業統計   表上，   ナフサ   の出荷   価格は   ，灯油   の出荷   価格の   約４分   の３程   度であ   ることから   ，航空   タービ   ン燃料   （ＪＰ   －４）   の価格   は，灯   油の市   況最低   値より   も６００円   以上安   いもの   と推測   するこ   ともで   き，Ｊ   Ｐ－４   の価格   が灯油   の市況   最低値より   下回る   もので   あると   いえる   。④   平成１   ０年度   第４期   ないし   平成１   １年度   第３期   におけ   る実績   に基づ   く検証上述の   とおり   ，平成   １０年   度第４   期ない   し平成   １１年   度第３   期にお   けるＪ   Ｐ－４の   契約単   価は，   灯油の   市況最   低値よ   りも概   ね２０   ００円   以上安   くなっ   ていること   が認め   られ，   本件期   間中に   おける   ＪＰ－   ４の価   格が灯   油の市   況最低   値を下回る   という   原告の   主張が   正当で   あるこ   とが明   らかに   なって   いる。
(ウ)   小括
以上の   とおり   ，本件   では，   一般燃   料及び   航空タ   ービン   燃料の   いずれ   におい   ても，原   告が主   張する   算定方   法が合   理的で   あり，   被告ら   の主張   するス   プレッ   ド方式及び   市況平   均方式   によっ   て算出   された   本件石   油製品   の価格   はいず   れも適   切ではない   。
（被告   ら）
本件石   油製品   の価格   を決め   るに当   たって   ，市況   値を基   準とす   るとし   ても，   被告ら主   張のよ   うに市   況平均   値を基   準とす   べきで   あって   ，原告   のよう   に市況   最低値を基   準とす   ること   は不合   理であ   る。(ア)   一般燃   料につ   いて市   況最低   値を基   準価格   とする   合理性   がない   こと(a)①   市況最   低値と   いえど   も実際   に市場   で契約   が成立   した価   格であ   るとの点につ   いては   ，そも   そも本   件で問   題とな   ってい   るのは   ，本件   期間に   おける   防衛庁向け   の本件   石油製   品市場   におけ   る価格   である   ところ   ，原告   の主張   する市   況最低値が   成立し   た市場   と，上   記市場   は供給   者・需   要者が   異なる   別の市   場であ   り，そのよ   うな別   の市場   におい   て，市   況最低   値で契   約が成   立した   例があ   ったと   しても，そ   のこと   を根拠   に，本   件石油   製品全   ての価   格を市   況最低   値であ   るとす   る根拠には   なり得   ない。


②の本   件石油   製品の   調達量   が膨大   である   という   主張に   ついて   は否認   する。防衛庁   と被告   らの取   引は，   各期に   案件ご   とに個   別の売   買契約   を締結   するも   のであり   ，１つ   １つの   取引は   市況資   料の基   準とな   る取引   数量に   比して   膨大な   量になって   いたわ   けでは   ないし   ，継続   的な取   引を前   提とし   ていな   いこと   から，   安定的・計   画的な   生産販   売がで   きるも   のでも   なかっ   たこと   から，   原告主   張のよ   うなスケー   ルメリ   ットは   存在し   なかっ   た。③の原   告は被   告らか   ら直接   本件石   油製品   を調達   してお   り，特   約店の   マージ   ンがない   分，割   安な購   入が可   能であ   るとの   主張に   ついて   も否認   する。本来，   特約店   を介し   て最終   需要家   へ石油   製品を   販売す   る場合   には，   営業活   動や配送   業務等   の全部   又は一   部を特   約店が   代行し   ，その   費用と   いう趣   旨を含   めて特約店   にマー   ジンを   支払っ   ている   が，本   件のよ   うに被   告らが   直接販   売する   ことによっ   て，上   記の業   務に伴   うコス   ト（被   告らが   普段行   わない   業務を   行うこ   とにより非   効率的   であり   ，高コ   ストに   なる。   ）を被   告らが   負担す   ること   になり   ，結果とし   てそれ   が販売   価格に   転嫁さ   れるた   め，被   告らが   直接原   告に販   売して   いたことが   割安な   購入に   つなが   ること   はない   。④の支   払条件   が一般   取引よ   りもよ   いとい   う点も   否認す   る。この点   につい   て，一   般取引   よりも   支払条   件が有   利であ   るとい   う証拠   は何ら   提出され   ておら   ず，む   しろ，   原告の   取引条   件は，   納入し   てから   支払が   行われ   るまでの期   間が一   般取引   よりも   長いこ   と，契   約書等   の書類   が多く   事務が   繁雑で   ある等の事   由によ   って一   般取引   よりも   支払条   件が有   利であ   るとは   いえな   い状況   であった。
(b)国   立病院   向け燃   料油に   ついて   ，市況最   低値を   下回る   価格で   落札さ   れたという実   績があ   ったと   しても   ，そこ   から本   件石油   製品に   ついて   も市況   最低値   をもって価   格を算   定する   という   点につ   いては   争う。国立病   院向け   燃料油   と本件   石油製   品とで   は，入札参   加業者   ，油種，納入   場所，納入方   法の前   提条件   が全く   異なる   以上，   これを   本件石   油製品   の価格   の算出   方法の算定   方法が   妥当で   あるこ   との根   拠とし   て用い   ること   はでき   ないと   いうべ   きであり，   実際に   も，防   衛庁の   関係者   らは，   国立病   院向け   の燃料   油と防   衛庁向   けの本件石   油製品   とを同   一基準   では比   較でき   ないこ   とを供   述して   いた。(c)平   成１２   年度第   ３期か   ら平成   １８年   度第１   期に，一   般燃料   につい   て市況最低値   以下で   の落札   があっ   たこと   をもっ   て，原   告の算   出方法   が合理   的であ   るとの主張   は争う   。
平成１   ２年度   第３期   から平   成１８   年度第   １期に   行われ   た一般   燃料の   調達に   ついては   ，一般   競争入   札へと   入札方   法が変   更され   ，納入   業者が   被告ら   元売業   者ではなく   ，商社   等の販   売業者   に変化   するな   ど，前   提とな   る市場   ないし   取引条   件が異なる   ため，   上記期   間に行   われた   一般燃   料の落   札結果   をもっ   て，本   件期間   における本   件石油   製品の   価格を   算定す   ること   はでき   ない。(イ)   航空タ   ービン   燃料に   ついて(a)灯   油の市   況最低   値を基   準とす   べきで   はない   こと上記の   とおり   ，石油   製品の   価格を   算定す   るに当   たって   基準価   格を市   況最低   値とする   原告の   主張に   は合理   的な理   由がな   く，航   空ター   ビン燃   料につ   いても   灯油の市況   最低値   を基準   とすべ   きでは   ない。(b)灯   油の市   況最低   値から   ６００   円／Ｋ   Ｌを控   除すべ   きでは   ないこ   と①   防衛庁   向けの   航空タ   ービン   燃料に   ついて   はスケ   ールメ   リット   がない   こと調達実   施本部   向けの   航空タ   ービン   燃料に   ついて   は，契   約の数   量で見   れば調   達量が多   いとし   ても，   案件毎   の納入   量につ   いては   ，被告   らの企   業規模   からす   ると決して   多いも   のでは   ない。
また，上記   のとお   り，防衛   庁の調   達は，年間   を通し   て行わ   れるも   のでは   なく，案件毎   の入札   によっ   て行わ   れるこ   と，ま   た，受   入基地   の都合   により   月間納   入量が変化   するこ   とから   ，将来   の納入   数量の   予測が   困難で   あり，   計画的   に大量   生産を行う   ことも   困難で   ある。
さらに   ，納入   先とし   ても，   山間地   ，離島   等の僻   地も存   在し，   納入に   際して   もコスト   がかか   る。
これら   の事実   からす   れば，   防衛庁   向けの   航空タ   ービン   燃料に   ついて   スケー   ルメリッ   トがあ   るから   １ＫＬ   当たり   ６００   円を控   除すべ   きとい   う原告   の主張   には理由が   ない。


②   他の石   油製品   の出荷   価格に   基づい   た検証   につい   て原告の   主張す   るター   ビン燃   料油の   出荷価   格には   民間機   用ター   ビン燃   料であ   るＪｅｔ   Ａ－１   が含ま   れ，か   つ，工   業統計   表にお   けるタ   ービン   燃料油   の出荷   価格につい   てはＪ   ｅｔＡ   －１の   出荷価   格が大   部分を   占めて   いる。また，   ＪＰ－   ４，Ｊ   Ｐ－５   に使用   されて   いる重   質ナフ   サは，   脱硫さ   れてい   るもので   なけれ   ばなら   ず，工   業統計   表上の   出荷価   格の基   準とな   ってい   るナフ   サと同一の   製品で   はない   。
したが   って，   これら   の出荷   価格に   基づい   て，航   空ター   ビン燃   料の価   格が灯   油の市況   値から   １ＫＬ   当たり   ６００   円を控   除する   という   原告の   主張が   裏付け   られること   にはな   らない   。
③   平成１   ０年度   第４期   ないし   平成１   １年度   第３期   におけ   る実績   に基づ   く検
証につ   いて
この点   につい   ては，   前述の   とおり   ，上記   期間に   おいて   は，①   いまだ   自由競   争が完全   に回復   してい   なかっ   たこと   ，②Ｐ   １の担   当者が   落札価   格を誤   って記   載したため   ，落札   価格が   異常に   下落し   たこと   等の事   情から   ，参考   とすべ   き期間   ではない。
④   航空タ   ービン   燃料が   生産，   輸送，   保管の   各段階   で高い   コスト   がかか   る製
品であ   ること
ⅰ   生産段   階にお   けるコ   スト本件前   提事実(1)ウ   記載の   とおり   ，ＪＰ－   ４，ＪＰ   －５は，Ｊ   ｅｔＡ   －１と   も異なる   防衛庁   独自の   仕様が   定めら   れた製   品であ   って，   その生   産には   手間暇   がかかる。   また，   Ｊｅｔ   Ａ－１   の製品   規格項   目は１   １項目   である   のに対   し，Ｊ   Ｐ－４，Ｊ   Ｐ－５   につい   ては１   ６項目   とされ   ており   ，出荷   の際に   も財団   法人Ｐ   ３３の調査   担当者   による   立会検   査が行   われ，   そこに   被告ら   の担当   者も立   ち会う   必要がある   など，   厳しい   検査が   要求さ   れてい   る。さらに   ，入札   が案件   毎に行   われる   ことに   よって   ，防衛   庁の調   達に合   わせて   スポット   で生産   しなく   てはな   らず，   工場の   運転効   率は明   らかに   悪い。ⅱ   輸送段   階にお   けるコ   ストＪｅｔ   Ａ－１   につい   ては，   当該空   港を利   用する   航空会   社が共   同して   保有す   るタンク   等にタ   ンカー   等を用   いて，   一度に   大量の   数量を   納入す   ること   ができ   る。他方，   防衛庁   向けの   航空タ   ービン   燃料に   ついて   は，納   入先が   山間地   や離島   等の僻地と   なって   いる案   件が存   在して   いるだ   けでな   く，そ   の納入   方法に   ついて   も，防衛庁   が定め   る納入   条件に   おいて   納入す   る必要   があり   ，多頻   度の分   割納入   を求められ   るため   ，効率   が悪く   コスト   がかか   ってし   まう。ⅲ   保管段   階にお   けるコ   ストＪＰ－   ４，Ｊ   Ｐ－５   につい   ては，   他の油   種が混   ざらな   いよう   にする   ために   ，専用の   タンク   を確保   するこ   とや油   槽所タ   ンクに   注ぎ足   しが禁   止され   るなど   厳格な保管   が求め   られて   いる。   そして   ，上記   のとお   り，案   件毎に   入札が   行われ   ることから   ，納入   がない   時期や   納入量   が安定   しない   時期が   発生し   てしま   うが，   そのような   時期に   おいて   も専用   タンク   のラン   ニング   コスト   が等し   く発生   するた   め，設備の   稼働率   も悪い   。
このよ   うに，   専用設   備を確   保する   必要性   に加え   ，設備   の稼働   率が悪   いこと   から，結   果的に   保管段   階にお   けるコ   ストも   割高と   なる。
(ウ)   小括
以上の   とおり   ，本件   石油製   品の市   況最低   値を基   準とし   て価格   を算定   するこ   と及び航   空ター   ビン燃   料につ   いて灯   油の市   況値か   ら１Ｋ   Ｌ当た   り６０   ０円を   控除するこ   とには   いずれ   も合理   的な理   由がな   く，原   告主張   の算定   方法が   適切で   ないことは   明らか   である   。
(12)争   点１２（   被告らの原告に対する本件石油製品の引渡が不法原因給付にあたるか）
（原告   ）
本件売   買契約   が公序   良俗に   反する   ことは   争点２   におい   て原告   が主張   したと   おりであ   る。ま   た，今   日，談   合が反   社会的   な行為   である   との社   会的認   識は著   しく高まっ   ている   。
したが   って，   被告ら   の本件   石油製   品の納   入は，   独禁法   上違法   とされ   ている   不当な取   引制限   に起因   する各   売買契   約に基   づくも   のであ   る以上   ，被告   らの原   告に対する   本件石   油製品   の引渡   しは不   法原因   給付に   あたり   ，本件   各石油   製品原   物ないし本   件各石   油製品   相当額   の金銭   を不当   利得返   還請求   権に基   づいて   請求す   ることはで   きない   。
（被告   ら）


ア   そもそ   も談合   行為が   独禁法   上禁止   されて   いるの   は，競   争政策   を実施   するに当た   っての   １つの   手段で   あって   専ら技   術的・政策   的観点   からの   規制に   過ぎず，それが   倫理，   道徳に   反する   醜悪な   行為と   してひ   んしゅ   くすべ   き程の   反社会   性を有して   いたり   ，人格   的非難   に値す   る悪で   あった   りする   という   理由に   基づく   ものではな   いこと   からす   ると，   被告ら   の原告   に対す   る談合   行為に   基づく   本件各   石油製品の   納入は   民法７   ０８条   の「不   法の原   因」に   はあた   り得な   い。また，   本件各   石油製   品の納   入は，   給付の   内容自   体が不   法では   ないこ   と，不   法な行為   の対価   でもな   いこと   ，給付   の動機   に不法   性があ   るわけ   でもな   いこと   に照らすと   ，不法   な原因   の「た   めに」   なされ   た給付   ではな   い。イ   さらに   ，上記   争点１   及び２   におけ   る被告   らの主   張のと   おり，   本件受   注調整行為   は原告   が主導   したも   のであ   ること   ，そう   でなか   ったと   しても   ，原告   の入札担当   者によ   って被   告らの   行為が   黙認あ   るいは   助長さ   れてい   たこと   ，争点   １１で述べ   たよう   に原告   は結果   として   有利な   価格で   本件各   石油製   品を調   達して   いたことか   らすれ   ば，被   告らの   本件各   石油製   品の納   入が社   会の倫   理，道   徳に反   する醜悪な   行為に   当たら   ないこ   とは明   らかで   ある。(13)争   点１３   （国家   賠償請   求権と   の相殺   の可否   ）
（被告   ら）
契約２   課担当   官は被   告らの   受注調   整行為   を積極   的に容   認・助   長して   いたの   だから，   仮に，   本件売   買契約   が無効   であり   ，原告   が被告   らに対   し不当   利得返   還請求権を   有する   とした   場合，   被告ら   は上記   担当官   の違法   行為に   よって   ，当該   不当利得返   還債務   と同額   の損害   を被っ   たこと   になる   から，被告   らは，国   家賠償   法（以下「国   賠法」   という   。）１   条１項   に基づ   き，原   告に対   し，損   害賠償   請求権   を有する。
したが   って，   被告ら   は，原   告に対   する損   害賠償   請求権   と，原   告が被   告らに   対して有   する不   当利得   返還請   求権を   対当額   におい   て相殺   し，そ   の結果   ，原告   の被告らに   対する   不当利   得返還   請求権   は全て   消滅す   る。
（原告   ）
争う。
これま   で主張   してき   たとお   り，調   達実施   本部の   契約担   当官は   本件談   合を容   認ないし   助長し   たもの   ではな   いから   ，被告   らの主   張は前   提を欠   くもの   である   。また，   専ら公   益目的   のもの   や行政   の内部   的な義   務等，   個別の   国民に   対して   負担する   義務で   ないも   のは，   国賠法   上の違   法の前   提たる   職務上   の法的   義務と   はならない   ところ   ，被告   らが職   務上の   法的義   務の根   拠法令   として   挙げる   独禁法   や会計法令   は，公   益目的   のもの   や行政   の内部   的義務   を規定   するも   のであ   り，個   別の国民と   しての   被告ら   に対し   て負担   する職   務上の   法的義   務の根   拠にな   るもの   ではない。
さらに   ，契約   担当官   の不適   切な行   為があ   ったと   しても   ，それ   によっ   て妨げ   られたの   は入札   の公正   さであ   り，国   民一般   が損害   を受け   たとし   ても，   被告ら   が損害を受   けたと   はいえ   ない。
以上の   とおり   ，被告   らは原   告に対   し，国   賠法に   基づく   損害賠   償請求   権を有   するもの   ではな   く，同   債権を   自働債   権とす   る被告   らの相   殺の主   張は失   当であ   る。(14)争   点１４   （信義   則ない   し過失   相殺の   規定に   よって   原告の   請求が   減額されるべ   きか）
（被告ら）
本件では，調達実施本部の契約担当官らが，被告らの談合行為を認識しながら，原告にとっての利益を享受するために，被告らの談合行為を容認し，それを助長するような行為を行っていたのであり，このような契約担当官らの行為が，被告らの談合行為に大きく寄与している。
したがって，本件においては，公平の観点から，信義則ないし過失相殺の規定が類推適用されることによって，原告の請求が制限，減額されるべきである。
（原告）
争う。
不当利得は，法律上の原因がないのに，利得を受益した者に対し，取得した利益を損失者に対し返還させるための制度である。他方，過失相殺は，損害の填補を目的とする損害賠償制度の中において，損害の公平な分担を図るために設けられている制度であり，利得の返還を直接の目的とする不当利得の制度においては，このような過失相殺の趣旨は妥当しないというべきである。
したがって，不当利得において，過失相殺の規定を類推適用することはできず，被告らの主張は失当である。
(15)争点１５（原告の不当利得返還請求権の法定利息）
（原告）
不当利得制度の基礎にある公平の理念から，受益者が目的物を営業用に使用して収益を上げた場合などは商事法定利率を適用すべきところ，被告らはいずれも商行為をすることを業とする目的で設立された会社であるから，原告から受領した金員をその営業に使用して収益を上げたものとみるべきである。したがって，本件で原告の不当利得返還請求権に対する利息は，商事法定利率である年６分の割合によるものとするのが相当である。
（被告ら）
争う。
仮に原告が不当利得返還請求権を有しているとしても，当該請求権は，公序良俗違反，入札制度の趣旨違反，入札条件違反または会計法令違反に基づき，本件売買契約が無効であることから発生するものである。
したがって，そのような事由を原因として発生した原告の不当利得返還請求権は，営利性を考慮すべき債権とはいえず，その利息については，商事法定利率が適用されるべきではなく，民事法定利率の年５分が適用されると解すべきである。
第３当裁判所の判断


１本件前提事実に加えて，証拠（甲１６ないし２７（書証については枝番含む。以下同じ。），乙イ３ないし８，１４及び１７，乙ロ１ないし５，２６，３１，乙ハ１ないし８，３２ないし３５，乙ホ１，乙チ１，証人Ｐ３４，証人Ｐ３５（後記採用できない部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)本   件期間   におけ   る受注   調整行   為の態   様
ア受注調整行為のための会合の開催
被告Ｐ１の担当者であったＰ３６は，入札説明会（概ね入札の１週間前に調達実施本部により実施される。）が終わると，その場で契約２課の担当官に対し，部屋を貸して欲しい旨を告げ，担当官が部屋から退出すると，その場で，出席意思のないＰ１３及びＰ１６を除いた本件入札参加業者の担当者に対して，入札日の概ね２日前に各案件について受注予定者を決定するための会議を開催するから，出席するよう呼びかけ（以下，この会議を「受注調整会議」という。），その開催場所，開始時間等を告げた。
受注調整会議は，平成９年ころまでの間は，主に株式会社Ｐ３７の会議室で，それ以降は，Ｐ３８株式会社の会議室で，大抵，当初入札の行われる２日前の午前９時３０分に開催されていた。
受注調整会議には，本件受注調整会社のうち，被告Ｐ１，Ｐ１８，Ｐ１９，旧Ｐ２１，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ２，被告Ｐ３，被告Ｐ５，被告Ｐ６，Ｐ２３及びＰ２４の各担当者が出席していた（なお，上述のとおり，被告Ｐ７が平成９年度第３期から平成１０年度第２期の間，指名業者には選定されていなかったため，Ｐ２４の担当者も同期間の受注調整会議には参加していなかった。以下，同期間について「本件受注調整会社」という場合には，Ｐ２４を除くものとする。）。Ｐ１３の担当者は，受注調整会議には出席しないものの，Ｐ３６らに受注を希望する案件を記載したリストを事前に交付し，受注調整会議が終了すると，会議の結果，Ｐ１３に割り当てられた案件等について連絡を受け，実際の入札においても，受注調整会議に参加している業者と同様に行動していた。さらに，平成１０年度第３期については，Ｐ１９の担当者もＰ１３と同様の方法をとっていた。
なお，平成１０年度第３期当時，調達実施本部では調達実施本部幹部による背任事件の存在が浮上し，東京地方検察庁による捜査が行われているなどと報道されていた。
イ受注調整会議の内容
(ア)受注予定者の決定
(a)一般燃料の受注予定者の決定
本件受注調整会社は，受注調整会議において，まず一般燃料について，自動車ガソリン，灯油，軽油，Ａ重油の順番で受注予定者を決定していった。具体的には，Ｐ３６が①前年度のシェアを基準として事前に計算していた各社が受注を希望できる数量と②Ｐ１６が受注を希望すると予想した案件及びＰ１３（平成１０年度第３期についてはＰ１９も含む。）が受注調整会議前に，Ｐ３６に対して受注を希望した案件を本件受注調整会社に示し，その上で，受注調整会議に出席していた各会社の担当者（ただし，旧被告Ｐ１１，被告Ｐ５及びＰ２４を除く。）が順番に受注を希望する案件（複数落札制度が適用される案件については受注を希望する数量を含む。）を述べていき，各会社の担当者の希望が概ね明らかになった段階で，Ｐ３６が旧被告Ｐ１１，被告Ｐ５及びＰ２４の受注予定案件をそれぞれの会社の希望や前年度のシェアを勘案した上で割り当てていた。
このように各案件についての各社の希望が出揃った段階で，当該案件を希望する会社が１社の場合は当該会社が受注することとし，当該案件を希望する会社が複数の場合は，落札を希望する会社間の話し合いやＰ３６の仲介等によって受注予定者を調整していた。
そして，各案件についての受注予定者が決まった後で，受注希望者が出なかった発注数量の少ない案件や離島・山間僻地へ納入する案件についての配分を決定していたが，最後まで受注希望者が出なかった場合には，主にシェアが多い被告Ｐ１とＰ１８がそのような案件を引き受けて受注予定者となっていた。
(b)航空タービン燃料の受注予定者の決定
次に，航空タービン燃料については，一般燃料と異なり，各基地ごとに受注可能な業者が限定されていたり，各社の希望を聞いていたのでは手間がかかる等の事情から，Ｐ３６が前年度のシェア等を勘案して各案件をどの業者に配分するか（各社ごとの受注案件や受注量の指定）というところまで事前に案を用意していた。そのため，その案に基づいて，各業者間で案件の交換等を行った上で受注予定者を決定していった。
そして，受注調整会議に出席していないＰ１３（平成１０年度第３期についてはＰ１９も含む。）は，上記アのとおり，受注調整会議に先立ち，Ｐ３６らに受注を希望する案件を伝達し，Ｐ３６もＰ１３の希望する案件を他の本件受注調整会社に対して示していたことから，Ｐ１３の希望する案件についても，受注調整会議に参加している各社の担当者に伝達され，それを踏まえて受注予定者が決定されていた。(イ)入札時における本件受注調整会社の行動についての合意本件受注調整会社は，以上のようにして受注予定者を決定すると，実際の入札時における各社の行動について，以下のとおりの合意をしていた。なお，Ｐ１３（平成１０年度第３期についてはＰ１９も含む。）に対しては，受注調整会議終了後，Ｐ３６から当該調達期における次の合意事項が伝達されていた。
(a)入札価格について
Ｐ３６は，受注調整会議に先立ち，市況値を分析して当該調達期における最低商議価格（指値）を推測していたため，当初入札における３回の入札及び商議における２回の商議札の提出に際して入札すべき価格について，前期の基準価格に一定の幅をもった金額を加算・減算する形で示した（以下「価格レンジ」という。）。その上で，当該調達期において，連絡会社として指定された業者から，各業者に対して，調達要求番号，納入先，固定費，前期の基準価格等が記載されたリストが配布され，各業者は，このリストとＰ３６が示した価格レンジを用いて，応札価格等を決定していた。
(b)受注予定業者以外の入札業者の決定
次に，本件受注調整会社は，受注予定業者以外の業者の行動について，以下のとおり合意した。
①当初入札の１回目の入札においては，受注予定業者も含め，当該案件について指名を受けている全ての業者が入札を行う。


②当初入札１回目の入札が不調となる結果，２回目の入札が行われるが，その際には受注予定者を含めた２，３社（「追っかけ」などと呼ばれていた。）が当初予定価格を上回る価格で入札し，残りの業者は入札を辞退する旨の入札をする（以下，辞退する時に入札する入札書を「辞退札」という。）。「追っかけ」の業者については，当該案件について指名を受けている業者の中から，当該案件を納入することが可能かどうか，当該案件の発注数量，当該案件の人気等を勘案して，Ｐ３６が受注調整会議において決定していた。また，平成１０年度第１期補正分からは，Ｐ１３が「追っかけ」への指定を拒否する旨をＰ３６に告げ，Ｐ３６もこれを了承したため，Ｐ１３が「追っかけ」に指定されることはなくなった。
③２回目の入札も不調となる結果，３回目の入札が行われるが，その際には２回目の入札に参加した「追っかけ」の業者は辞退札を入札し，受注予定者のみが当初予定価格を上回る価格で入札する。
④商議権者となった受注予定者は，商議においても，受注予定会議で示された価格レンジの幅の中で商議札を提出する。
⑤契約２課の担当官から最低商議価格（指値）が公表された後，当該最低商議価格（指値）に固定経費を加算した金額を商議札として提出するとともに，辞退札を提出することによって，商議を不調にして，落札予定価格を算定しなおした上で行われる新たな入札に持ち込む。
⑥新たな入札において，受注予定者は調達実施本部が提示した最低商議価格（指値）で入札し，その他の受注調整会社は上記最低商議価格を上回る価格で入札することで，受注調整会議で決定したとおり，受注予定者に各案件を受注させる。(c)複数落札入札制度が適用される案件について複数落札入札制度が適用される案件についても，本件受注調整会社は，上記(a)・(b)と同様の合意をしていたが，複数落札入札制度が適用される案件については，価格だけでなく，どの受注予定者がどれだけの数量を受注するのかという点についても，受注予定者間で合意をしていた。
ウ上記のような本件受注調整行為は，第１次オイルショックを契機に開始され，昭和５０年ころから本件当時に至るまで行われていたものであった。(2)受   注調整   行為に   基づく   受注調   整会社   の行動ア   当初入   札にお   ける受   注調整   会社の   行動本件受   注調整   会社は   ，本件   期間に   おいて   ，本件   受注調   整会議   で決定   された   上記(1)の手順   に従っ   て行動   し，Ｐ１   ６が受   注した   案件を   除いて   ，受注予   定者に   各案件を   受注さ   せてい   た。
すなわ   ち，当   初入札   １回目   では全   ての本   件受注   調整会   社が，   当初入   札２回   目では受   注予定   者及び   「追っ   かけ」   に指定   された   業者が   ，当初   入札３   回目で   は受注予定   者のみ   が，そ   れぞれ   の入札   に応じ   て定め   られた   価格レ   ンジの   範囲内   で入札し，   その他   の本件   受注調   整会社   は辞退   札を入   札する   ことに   よって   ，当初   入札を不調   にする   ととも   に，受   注調整   会議で   定めら   れた受   注予定   会社を   商議権   者としてい   た。
ただし   ，後述   のとお   り，Ｐ   １６が   当初入   札２回   目以降   も辞退   札を入   札せず   ，継続し   て受注   を希望   してき   た場合   には，   当該案   件の受   注予定   者も辞   退札を   入札してい   た。
イ   商議に   おける   受注調   整会社   の行動商議に   おいて   ，各指   名業者   の担当   者は，   契約２   課の担   当官が   当該期   の５市   況や３シ   グマ等   の市況   平均値   と前期   の基準   価格の   差額を   参考に   して，   できる   だけ低い価   格での   契約締   結を目   指して   交渉し   てくる   のに対   抗する   ため，   市況資   料などを事   前に準   備し，   できる   だけ高   い最低   商議価   格（指   値）を   引き出   せるよ   うに商議に   臨んで   いた。
もっと   も，本   件受注   調整会   社は，   受注調   整会議   におけ   る合意   に従っ   て，Ｐ   ３６の示   した価   格レン   ジの範   囲を下   回る価   格で契   約締結   をしよ   うとす   ること   はなく，結   果とし   て，本   件前提   事実記   載のと   おり，   商議に   おいて   契約が   成立す   ることはほ   とんど   なかっ   た。
ウ   新たな   入札に   おける   受注調   整会社   の行動本件受   注調整   会社は   ，受注   調整会   議にお   ける合   意に従   い，受   注予定   者は，   契約２課   の担当   官が発   表した   最低商   議価格   （指値   ）に当   該案件   の発注   数量を   乗じた金額   にあら   かじめ   開示さ   れてい   た固定   経費を   加算し   た価格   で入札   し，そ   の他の指名   業者は   当該金   額を上   回る価   格で入   札する   ことに   よって   ，当該   案件の   受注予定者   が予定   どおり   当該案   件を受   注する   ことが   できる   ように   行動し   ていた   。(3)本   件にお   ける調   達実施   本部担   当官の   行動に   ついてア   入札開   始前段   階にお   ける調   達実施   本部担   当官の   行為契約２課の担当官は，入札説明会において，指名業者に対し，①本件石油製品の基準価格を決定する際に用いる市況値がどの時点での市況値であるか，②グレード差，地域差，荷姿経費等の固定経費についての具体的な金額を本件入札参加業者に開示していた。また，平成   ９年度   第２期   までは   ，受注調   整会社   が作成   した案   件ごとの固   定経費   の金額   が記載   された   一覧表   を原計   ２課の   担当者   が事前   にチェ   ックしてい   た。


さらに，契   約２課   の担当   官は，入   札説明   会で，当初   入札の   実施日   だけで   なく，商議の   日程や   新しい   入札の   日程に   ついて   も本件   入札参   加業者   に告知   してい   た。イ   当初入   札の段   階にお   ける調   達実施   本部担   当官の   行為(ア)   調達実   施本部   担当官   は，Ｐ   １６，   Ｐ１３   ，Ｐ１   １，Ｐ   ５，Ｐ   ２４を   除く，入   札参加   業者の   担当者   に，入   札札の   整理を   手伝っ   てもら   ってい   た。そして   ，入札   札の整   理をし   ている   際に，   契約２   課の担   当官や   入札札   の整理   をしてい   る上記   業者の   担当者   が入札   札の金   額や数   量等に   誤記が   あるの   を発見   した場合に   は，契   約２課   の担当   官は，   指名業   者に確   認した   上で，   指名業   者が誤   記であり訂   正した   い旨を   申し出   た際に   は，入   札札の   書き換   えを認   めてい   た。(イ)   当初入   札にお   ける入   札は，   本件前   提事実   のとお   り合計   で３回   行われ   たところ   ，契約   ２課の   担当官   は，ほ   とんど   間隔を   空けず   に連続   して各   回の入   札手続を行   ってい   た。
ウ   商議に   おける   行為
本件前   提事実   記載の   とおり   ，商議で   は案件   ごとに   価格交   渉を行   うので   はなく，油種ご   とに価   格交渉   を行う   ことと   されて   おり，   かつ，   交渉は   基準価   格につ   いてのみ行   われ，   固定経   費につ   いては   交渉が   行われ   ていな   かった   。また   ，最低   商議価格（   指値）   のとお   りに記   載して   いない   商議札   につい   ては，   指名業   者に確   認の上，訂   正を認   めてい   た。
さらに   ，平成   １０年   度に行   われた   入札手   続の際   には，   商議が   １回し   か行わ   れていな   かった   が，そ   れにも   かかわ   らず，   商議札   を２回   提出さ   せてい   たこと   もあった。
エ   新しい   入札に   おける   行為(ア)   契約２   課の担   当官は   ，新し   い入札   におい   て，最   低商議   価格に   固定経   費を加算   した金   額より   も低い   金額（   すなわ   ち，新   しい入   札にお   け落札   予定価   格）を下回   る価格   での入   札を行   った指   名業者   が存在   した場   合には   ，当該   業者に   対して，確   認をし   た上で   ，入札   札の訂   正を認   めてい   た。(イ)   複数落   札制度   が適用   される   案件に   ついて   は，本   件前提   事実記   載のと   おり，各   指名業   者の受   注希望   数量が   需要数   量を超   え，か   つ，希   望数量   が最も   少ない指名   業者が   複数い   る場合   には，   くじに   よる抽   選で，   受注数   量を減   らされ   てしまう業   者を決   定する   とされ   ていた   ところ   ，契約   ２課の   担当官   は，Ｐ   ３６か   ら，くじに   よる抽   選によ   って受   注数量   を減ら   されて   しまう   業者を   事前に   指定す   るメモを渡   され，   これに   従って   ，くじ   による   抽選を   行って   いた。(ウ)   落札業   者が決   定する   と，当   該業者   は契約   書を作   成する   作業に   入るが   ，契約書   には調   達要領   指定書   を添付   するこ   とが必   要とさ   れてい   たとこ   ろ，迅   速な納入が   必要と   されて   いる案   件につ   いては   ，新た   な入札   が行わ   れて落   札業者   が決定する   前に，   調達要   領指定   書を交   付して   いた。オ   昭和６   ３年か   ら平成   ２年ま   で原計   ２課で   勤務し   ていた   Ｐ３９   の作成   した書簡（   乙イ１   １の４   １。以   下「Ｐ   ３９書   簡」と   いう。   ）には   「各社   が入札   前に談合を   しよう   とやる   まいと   入札の   結果，   調本と   各社と   個別に   商議で   詰める   価格は同一   価格と   ならざ   るを得   ません   。つま   り，調   本と石   油元売   り各社   の合同   商議によっ   て価格   が決ま   ります   。この   最低商   議価格   は調本   で指示   します   。従っ   て石油元売   り会社   が自前   （原文   ママ）   に談合   したと   しても   同じ結   果とな   ります   。」との記   載が存   在する   。
また，   防衛庁   内部部   局武器   需要課   所属の   Ｐ４０   作成の   「特定   石油製   品輸入   暫定措置   法」廃   止後の   石油製   品の調   達につ   いて」   という   表題の   文書（   乙イ１   １の４１。   以下「   Ｐ４０   ペーパ   ー」と   いう。   ）には   「当初   示達は   ，市況   最低値   をベースに   して示   達して   いる。   これは   ，市況   自体が   日々変   動する   ことか   ら，あ   えて不調に   して，   その後   の商議   による   価格交   渉をね   らった   もので   ある。   」との   記載が存在   する。


２   争点１   （不当な取引制限に該当するか）(1)本   件前提   事実(6)及   び上記   認定事   実(1)及び(2)によ   れば，   本件受   注調整会社は   ，本件   期間中   ，各案   件の受   注予定   者を事   前に決   定した   上，そ   の他の   指名業者は   当該案   件につ   いて受   注しな   いよう   にする   旨合意   し，実   際の入   札にお   いても，当   該合意   に従っ   て行動   して，   各案件   につい   て受注   予定者   が受注   できる   ように行動   してい   たこと   が認め   られる   。そうす   ると，   本件受   注調整   会社は   ，調達   実施本   部が指   名競争   入札の   方法に   よって発   注する   本件石   油製品   につい   て，共   同して   ，案件   ごとに   受注予   定者を   決定し，受   注予定   者が当   該案件   を受注   するこ   とがで   きるよ   うにす   ること   により   ，公共の利   益に反   して，   調達実   施本部   発注に   係る本   件石油   製品の   油種ご   との取   引分野にお   ける競   争を実   質的に   制限し   たもの   と認め   るのが   相当で   ある（   以下，   調達実施本   部発注   に係る   本件石   油製品   の油種   ごとの   取引分   野のこ   とを「   本件取   引分野」と   いう。   ）。
したが   って，   本件受   注調整   行為は   ，独禁   法３条   ，２条   ６項所   定の不   当な取   引制限に   当たる   。
(2)こ   れに対   し，被告   らは，本   件にお   いては   ，調達実   施本部   が本件   石油製   品の調達   不能や   納入が   遅滞す   るとい   った事   態を防   ぐとと   もに，   会計検   査院に   対して説明   がしや   すいよ   うに，   油種ご   との落   札価格   を統一   すると   いう一   物一価   の考え方に   基づき   ，被告   らに対   して，   最低商   議価格   （指値   ）を落   札価格   とする   ことや「当   初入札   ３回，   商議２   回，最   低商議   価格の   公表，   商議の   不調，   新たな   入札１回で   落札」と   いう手   続の流   れを遵   守する   ように   指示，要   請して   いたの   だから   ，本件取   引分野   におけ   る競争   は原告   によっ   て排除   されて   おり，   不当な   取引制   限が成立す   る余地   はない   旨を主   張し，   証人Ｐ   ３４及   び証人   Ｐ３５   の供述   ，同人   らの陳述書   を始め   とする   指名業   者の各   担当者   の陳述   書の中   にもこ   れに沿   う部分   があるので   ，以下   検討す   る。


確かに   ，本件   前提事   実(6)及び上   記認定   事実(3)によ   れば，   ①ほと   んど全   ての案件に   ついて   ，同じ   パター   ンで受   注予定   者及び   落札価   格が決   定され   ていた   ことや複数   落札案   件につ   いては   あらか   じめ数   量減と   なる業   者が指   定され   たくじ   が用意され   ていた   ことな   どから   ，調達   実施本   部の担   当官の   中には   ，本件   受注調   整会社によ   る受注   調整行   為の存   在を認   識して   いた者   が存在   してい   たこと   ，②そ   れにもかか   わらず   ，長年   にわた   ってそ   のよう   な手続   を是正   したり   ，指名   業者に   対して受注   調整行   為の存   在を追   及した   りする   ことな   く，かえ   って，基準価格を決定する際に用いる市況値を採用する時期や固定経   費につ   いての   情報を   事前に   開示し   たり，入   札札及   び商議   札の差   し替え   を許容   したり   するほ   か，新   たな入   札での   基準価格と   なる最   低商議   価格（   指値）   を指名   業者の   前で発   表する   など本   来の入   札手続では   想定し   がたい   行為に   及んで   いたこ   と，③   この結   果，Ｐ   ３６が   当初入   札予定価格   や最低   商議価   格（指   値）を   推測し   て価格   レンジ   を示す   ことが   可能に   なるだけで   なく，   指名業   者が開   示され   た最低   商議価   格と固   定経費   から新   たな入   札における   落札予   定価格   を把握   するこ   とがで   きたこ   とが認   められ   ，結果   として   ，調達実施   本部担   当官の   これら   の行為   が本件   受注調   整会社   の受注   調整行   為を助   長すること   になっ   ていた   と認め   られる   。しかし   ，本件   では，   それま   で「当   初入札   ３回，   商議２   回，最   低商議   価格の   公表，商   議の不   調，新   たな入   札１回   」とい   う入札   手続の   流れが   定着し   ていた   こと（本件   前提事   実(6)）や，   本件の   ような   経緯を   経て石   油製品   を調達   するこ   とは，調達実   施本部   担当官   の側に   も本件   石油製   品の調   達不能   や納入   遅滞と   いった   事態を防ぐ   ととも   に，４   ００か   ら５０   ０件に   上るこ   ともあ   る発注   の入札   ，開札   等の事務を   簡略化   し，さ   らに会   計検査   院や調   達実施   本部内   部に対   して競   争が行   われたとい   う外見   を整え   ること   ができ   るとい   う利点   が存在   してい   たこと   （甲２   ７，乙イ７   ，８，   乙ロ４   ，５）   が認め   られる   。そうす   ると，   調達実   施本部   担当官   の上記   各行為   は，調   達実施   本部担   当官が   当初入札   及び商   議では   落札業   者が現   れず，   最終的   には最   低商議   価格（   指値）   を発表した   後に行   われる   新たな   入札を   経なけ   ればな   らない   という   長年に   わたる   本件石油製   品の調   達の実   態を前   提に，   上記の   ような   利点を   享受す   るため   ，換言   すれば，上   記一連   の手続   を経な   ければ   発生す   ると予   想され   た調達   不能や   事務の   煩雑化等の   担当官   にとっ   て都合   の悪い   事態を   回避す   るため   に行わ   れたも   のであ   ると認める   のが相   当であ   り，上   記各行   為をも   って，   調達実   施本部   の担当   官が本   件受注調整   会社に   対して   ，上記   のよう   な入札   手続で   落札す   ること   を指示   ，要請   していたと   はいえ   ない。


次に，   Ｐ３９   書簡に   ついて   検討す   ると，   同書簡   は，本   件石油   製品の   調達手   続におけ   る上記   のよう   な実態   を記載   したも   のであ   って，   それ以   上に，   調達実   施本部が入   札参加   業者に   対して   当初入   札での   落札を   禁止し   ていた   とか，   最低商   議価格での   落札を   指示し   ていた   等の事   実を同   書簡か   ら認め   ること   はでき   ない。また，   Ｐ４０   ペーパ   ーの記   載につ   いても   ，上記   のとお   り，当   初入札   ３回で   は落札予   定価格   で入札   する指   名業者   が現れ   ること   がない   という   事態が   全案件   で常態化し   ており   ，当初   入札で   の落札   の見込   みがな   いこと   を前提   にして   ，商議   での価格交   渉を行   ってい   ること   を記載   したも   のであ   り，こ   のよう   な状況   で長期   間にわたっ   て当初   入札で   の予定   価格の   設定を   見直す   ことな   く硬直   化した   調達手   続を継続し   て行っ   ていた   調達実   施本部   の担当   官の行   為が適   当であ   ったか   という   問題はある   にせよ   ，当該   記載を   もって   ，調達   実施本   部が当   初入札   での落   札を禁   止していた   ことや   最低商   議価格   （指値   ）での   落札を   指示，   要請な   いし強   制して   いた等の事   実を認   めるこ   とはで   きない   。また，   本件で   は，平   成１０   年度第   １期補   正分か   らそれ   まで他   の本件   受注調   整会社と   同様に   「追っ   かけ」   に指定   されて   いたＰ   １３が   「追っ   かけ」   への指   定を拒否し   たこと   及び平   成１０   年度第   ３期か   らそれ   まで受   注調整   会議に   参加し   ていたＰ１   ９が同   会議へ   の出席   を取り   やめた   ことが   認めら   れると   ころ（   上記認   定事実(1)ア，イ(イ)），仮   に，原告   から被   告らに   対して   ，当初入   札での   落札を   禁止し，最   低商議   価格（   指値）   での落   札を指   示，要   請して   いたの   であれ   ば，指   定されてい   た「追   っかけ   」への   指定を   拒否し   たり，   出席し   ていた   受注調   整会議   への出席を   取りや   めたり   する必   要性は   ないは   ずであ   る。特   に，Ｐ   １９が   受注調   整会議への   出席を   取りや   めたの   が当時   調達実   施本部   におけ   る背任   問題が   浮上し   ていた時期   と一致   するこ   と（上記   認定事   実(1)ア）から   すると，Ｐ   １９の   上記措   置が採られ   たのは   これに   関連す   る捜査   が行わ   れる過   程で，   本件受   注調整   会社に   よる受注調   整行為   が発覚   するこ   とを恐   れたた   めに採   られた   行動で   あると   考える   のが合理的   であり   ，これ   らの事   実から   しても   ，調達   実施本   部の担   当官が   被告ら   に対して，   当初入   札での   落札を   禁止し   ，最低   商議価   格（指   値）で   の落札   を指示   ，要請して   いたと   は認め   がたい   。以上に   よれば   ，本件   では，   調達実   施本部   担当官   の行為   は，こ   れまで   の調達   の実態か   ら当初   入札及   び商議   では受   注業者   が決ま   らず，   最低商   議価格   （指値   ）を公表し   ，当該   価格を   基準と   する新   たな入   札で受   注業者   が決定   されて   きたこ   とを前提に   して，   調達不   能や調   達遅滞   といっ   た事態   を避け   ，調達   事務を   簡略化   ・省略化す   るとと   もに，   会計検   査院に   対して   合理的   な競争   を行っ   ている   という   説明を行う   ために   行って   いたも   のであ   って，   本件受   注調整   会社の   行為を   是正す   ることなく   長年に   渡って   行われ   たこれ   らの担   当官の   行為が   会計法   上ある   いは指   名競争入札   によっ   て石油   製品の   調達を   行う公   務員の   職務倫   理に照   らして   重大な   問題があっ   たこと   は否定   できな   いもの   の，同   担当官   が本件   受注調   整会社   に対し   て，明示的   又は黙   示的に   ，当初   入札で   の落札   を禁止   してい   たとか   ，最低   商議価   格での落札   を禁止   してい   たとい   うもの   では決   してな   く，本   件受注   調整会   社側の   受注調整行   為が先   行して   行われ   てきた   事態を   受けて   これに   対応し   てされ   たもの   に他ならな   い。
そうす   ると，   本件で   は，指   名業者   間に自   由競争   の可能   性が存   在して   おり，   本件受注   調整会   社の受   注調整   行為に   よって   この自   由競争   の機会   が奪わ   れてし   まったこと   は明ら   かであ   る。


したが   って，   上記Ｐ   ３４ら   の供述   部分及   び陳述   書記載   部分を   たやす   く信用   すること   はでき   ず，他   に本件   受注調   整行為   が不当   な取引   制限に   当たる   との当   裁判所の認   定を覆   すに足   りる証   拠はな   い。そ   うする   と，調   達実施   本部の   担当官   が，指名業   者に対   し，当   初入札   での落   札や商   議での   随意契   約の締   結を禁   止し，   新たな入札   におい   て最低   商議価   格（指値   ）を基準   とする   価格で   落札す   るよう   に指示   ，要請し   ていた   ため，   本件取   引分野   におけ   る競争   が排除   されて   おり，   本件受   注調整行為   が独禁   法３条   ，２条   ６項の   不当な   取引制   限に該   当しな   い旨の   被告ら   の主張は理   由がな   く，採   用する   ことは   できな   い。争点１   に関す   る原告   の主張   には理   由があ   る。３   争点２   （本件売買契約は無効であるか）独禁法   に違反   した行   為に起   因した   私法上   の法律   行為の   効力に   ついて   は，そ   の法律行   為が独   禁法に   違反し   たこと   に起因   するこ   とをも   って直   ちに無   効とな   ることはな   いが，   当該法   律行為   が公序   良俗に   違反す   る場合   には無   効にな   ると解   すべきであ   る（最   高裁判   所第二   小法廷   昭和５   ２年６   月２０   日判決   ・民集   ３１巻   ４号４４９   頁参照   ）。
そこで   ，本件   受注調   整行為   が選考   した本   件売買   契約が   公序良   俗違反   といえ   るかどう   かにつ   いて検   討する   。この点   ，被告   らは，   本件期   間であ   る平成   ７年か   ら平成   １０年   当時に   は，独   禁法に違   反する   という   だけで   契約が   無効に   なると   いう公   序は存   在して   いなか   った旨主張   する。
しかし   ，独禁   法上，   不当な   取引制   限に対   しては   ，同法   制定当   時から   本件当   時に至る   まで，   排除措   置命令   や課徴   金等の   行政処   分だけ   でなく   ，刑事   罰まで   設けられて   いたと   ころ，   その趣   旨は，   不当な   取引制   限によ   って同   法の目   的であ   る公正かつ   自由な   競争に   よる一   般消費   者の利   益を確   保し，   国民経   済の民   主的で   健全な発展   を促進   すると   いう点   が阻害   される   事態を   防止す   るため   である   と解さ   れるから，   本件期   間当時   におい   ても，   不当な   取引制   限が経   済秩序   におい   て許容   されない反   社会性   の強い   行為で   あると   の認識   が存在   してい   たもの   と認め   られる   。しかし   て，本   件受注   調整行   為は談   合行為   であっ   て，不   当な取   引制限   の中で   も明らか   にその   性質上   自由競   争秩序   を阻害   する行   為であ   るのみ   ならず   ，一般   消費者の利   益を害   する行   為とし   て社会   通念上   容認す   ること   はでき   ない。そして   ，本件   売買契   約は本   件受注   調整行   為によ   って競   争を消   滅させ   た後に   ，本件受   注調整   会社が   当該行   為から   具体的   な利益   を得る   ための   手段と   して行   われたこと   からす   ると，   本件売   買契約   と本件   受注調   整行為   は密接   不可分   な関係   にあり，本   件売買   契約を   無効に   しなけ   れば，   上記独   禁法の   趣旨は   没却さ   れると   言わざるを   得ない   。した   がって   ，本件   売買契   約は公   序良俗   に反し   無効で   あると   解するのが   相当で   ある。
これに   対し，   被告ら   は，①   調達実   施本部   担当官   の意向   に従っ   て納入   業者を   決定して   いたこ   と，②   調達実   施本部   担当官   に不適   切な行   為があ   り，被   告らは   それに従っ   たに過   ぎない   こと，   ③被告   らは，   原告に   対して   ，本件   石油製   品を有   利な価格で   売却し   ていた   などと   して，   本件売   買契約   の締結   は，公   序良俗   に反し   ない旨を主   張する   。
しかし   ，上記   認定の   とおり   ，本件   で受注   予定者   を決定   してい   たのは   ，あく   までも被   告らで   あった   のだか   ら，上記   ①の主   張に理   由がな   いこと   は明ら   かであ   る。また，   調達実   施本部   担当官   に会計   法の趣   旨等に   照らし   て，不   適切な   行為が   あったこ   と自体   は否定   できな   いもの   の，被   告らが   本件受   注調整   行為に   よって   競争秩序を   害して   いたと   いう点   は変わ   らない   。さら   に，本   件売買   契約に   よって   ，調達実施   本部に   も一定   のメリ   ットが   存在し   たこと   は事実   である   にせよ   ，他方   で，被告ら   も長年   にわた   り競争   を行う   ことな   く本件   取引分   野にお   けるシ   ェアを   維持し続け   ，利益   を獲得   してき   たこと   は明ら   かであ   る。したが   って，   本件に   おける   上記事   情を考   慮した   として   も，被   告らの   受注調   整行為に   起因す   る本件   売買契   約の締   結が公   序良俗   に反し   ないこ   とには   ならな   いというべ   きであ   る。


争点２   に関す   る原告   の主張   には理   由があ   る。４   争点３   （原告   とＰ１   ６との   間の本   件売買   契約の   効力）(1)証   拠（甲１   ６ない   し２６   ）及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，本件に   おける   Ｐ１６の   行動等   につい   ては，   以下の   とおり   認定で   きる。ア   Ｐ１６   は，本   件受注   調整会   議には   参加し   ていな   かった   ものの   ，本件   受注調整会   社が受   注調整   行為を   行って   いるこ   とは認   識して   いた。イ   Ｐ１６   は，当   初入札   を不調   に終わ   らせる   ために   ，当初   入札１   回目に   おいては全   件につ   いて当   初予定   落札価   格を上   回る価   格で入   札し，   自社が   受注を   希望しない   案件に   ついて   は当初   入札２   回目の   入札で   辞退札   を入れ   ，受注   を希望   する案件に   ついて   は２回   目以降   も入札   を続け   た。こ   れによ   って，   他の指   名業者   は，Ｐ１６   が２回   目以降   も入札   を続け   た案件   につい   ては，   Ｐ１６   が受注   を希望   する案件で   あると   いうこ   とを認   識した   。ウ   Ｐ１６   が受注   を希望   する案   件につ   いては   ，毎回   ほぼ同   じ案件   であっ   たことから   ，他の   指名業   者は受   注調整   会議に   おいて   ，Ｐ１   ６が受   注を希   望する   と予想され   る案件   につい   ては，   受注予   定者を   決める   案件か   ら除外   し，当   該案件   について，   Ｐ１６   との競   争を回   避した   。また   ，受注   調整会   議にお   いてＰ   １６が   受注を希望   しない   と予想   し，受   注予定   者を決   めた案   件につ   いて，   Ｐ１６   が当初   入札２回目   以降も   入札を   続けて   きた場   合には   ，当該   案件の   受注予   定者が   辞退札   を入れて，   Ｐ１６   との競   争を回   避した   。エ   上記ウ   のとお   り，Ｐ   １６以   外の指   名業者   がＰ１   ６との   競争を   回避す   るという行   動に出   ていた   のは，   Ｐ１６   との間   で価格   競争に   なった   場合に   ，Ｐ１   ６は低い価   格での   競争を   厭わな   い会社   である   という   認識が   存在し   ており   ，万が   一，Ｐ１６   が低い   価格で   受注を   してし   まうと   ，商議   におい   てＰ１   ６の落   札価格   を材料とし   て，価   格を引   き下げ   られて   しまう   おそれ   が存在   したた   めであ   った。そして   ，実際   にも，   Ｐ１６   は，自   社が受   注を希   望する   案件に   ついて   ，他の   指名業者   が当初   入札２   回目以   降も入   札を続   けてき   た場合   に備え   て，い   つでも   価格競争に   応じら   れるよ   うに準   備をし   ていた   。オ   以上の   点を除   く，Ｐ   １６の   入札手   続及び   商議に   おける   行動は   ，他の   指名業者と   同様で   あった   。すな   わち，   自社が   受注を   希望す   る案件   につい   ては，   当初入札３   回，商   議２回   のいず   れにお   いても   当初予   定入札   価格を   上回る   価格で   入札してこ   れを不   調とさ   せた上   ，調達   実施本   部の担   当官か   ら最低   商議価   格（指   値）の提示   を受け   ，最低   商議価   格（指   値）に   固定経   費を加   算した   金額を   記載し   た商３札と   ，辞退   札であ   る商４   札を提   出し，   その後   行われ   る新た   な入札   におい   て最低商議   価格（   指値）   に固定   経費を   加算し   た金額   で当該   案件を   受注し   ていた   。(2)以   上の認   定事実   及び本   件前提   事実に   よれば   ，Ｐ１６   は，他の   指名業   者が受注調   整行為   に及ん   でいる   ことを   認識し   ながら   ，これを   利用す   ること   によっ   て，競争を   経るこ   となく   自己が   入札を   希望す   る案件   を受注   してい   たこと   が認め   られ，このよ   うなＰ   １６の   行為は   ，他の   指名業   者によ   って本   件取引   分野に   おける   競争が制限   されて   いたこ   とに便   乗して   利益を   得てい   たと指   摘され   ても無   理から   ぬ点もある   。
しかし   ，本件   受注調   整会社   の本件   売買契   約の締   結が公   序良俗   に反す   るのは   ，本件受   注調整   会社が   受注調   整行為   を行い   ，他の   業者と   共同し   て，積   極的に   自由競争を   停止す   ること   によっ   て，競   争秩序   を害し   ていた   点に求   められ   るとこ   ろ，Ｐ１６   が自ら   の経営   判断の   みによ   って，   受注を   希望し   ない案   件につ   いて辞   退すること   や他社   と競争   してま   でシェ   アを拡   大する   必要が   ないと   判断す   ること   自体は，仮   に本件   取引分   野にお   いて自   由競争   が行わ   れてい   たとし   てもあ   り得る   事態である   のだか   ら，自   らの判   断のみ   によっ   て受注   を希望   する案   件につ   いて入   札をし，そ   うでな   い案件   につい   ては受   注をし   ないと   いう行   為自体   は，何   ら競争   秩序を害す   るもの   ではな   い。


そして   ，受注   を希望   する案   件につ   いては   ２回目   も入札   をし，   受注を   希望し   ない案件   につい   ては当   初入札   ２回目   で辞退   札を入   札する   という   行動を   取るこ   とによって   ，本件   受注調   整会社   に対し   ，Ｐ１   ６が落   札を希   望する   案件を   暗示し   ていたとい   う点に   ついて   も，上   記のと   おり，   どの案   件につ   いて受   注を希   望する   かはＰ１６   が自ら   判断し   ていた   もので   あり，   希望し   ない案   件につ   いてま   で当初   入札２回目   以降あ   るいは   新たな   入札に   おいて   入札し   なけれ   ばなら   ないわ   けでは   ないのだか   ら，Ｐ   １６の   当該行   動自体   が直ち   に競争   秩序を   害する   ものと   評価す   ることはで   きず，   当該行   動の結   果，本   件受注   調整会   社にＰ   １６が   受注を   希望す   る案件が伝   わり，   本件受   注調整   会社が   競争を   回避し   た結果   ，原告   とＰ１   ６との   間に本件売   買契約   が締結   された   として   も，そ   のこと   が直ち   に同売   買契約   が公序   良俗に反す   ること   を基礎   づける   ものと   はいえ   ない。また，   確かに   ，Ｐ１   ６が受   注を希   望する   案件に   ついて   ，本件   受注調   整会社   が共同し   て辞退   札を入   札する   行為は   ，Ｐ１   ６との   価格競   争を回   避し，   受注調   整行為によ   って作   り出す   競争制   限状態   を維持   するた   めに行   われる   もので   あり，   本件受注調   整会社   にとっ   ては不   当な取   引制限   に当た   りうる   が，それ   だから   といっ   て，このよ   うな他   社（本   件受注   調整会   社）の   行為を   理由に   Ｐ１６   が競争   秩序を   害している   と評価   するこ   とがで   きない   ことは   明らか   である   。この点   につい   て，Ｐ   １６は   自由競   争が排   除され   た結果   ，不当   に高額   に形成   された代   金によ   り受注   調整会   議に参   加して   いた本   件受注   調整会   社と同   様に不   当な利益を   得てい   た旨原   告は主   張する   。しかし   ，ある   取引分   野にお   いて行   われて   いる競   争制限   行為に   参加し   ていな   い事業者   が，他   の事業   者によ   り競争   制限行   為が行   われて   いるこ   とを認   識した   場合に，自   らも利   益を拡   大しよ   うとこ   れに追   随する   ことを   法的に   非難す   ること   はできず，   このよ   うな場   合に他   の事業   者の本   件受注   調整行   為を阻   止すべ   き法的   義務がＰ１   ６にあ   るとは   いえな   い。また，   当該競   争制限   行為に   よって   形成さ   れた価   格に追   随して   いくこ   とが公   序良俗に   反する   とする   と，競   争制限   行為に   参加し   ていな   い事業   者は従   来どお   りの価格で   の販売   を強い   られる   ことに   なり，   競争制   限行為   に参加   してい   る事業   者に比べて   少ない   利益し   か得る   ことが   できず   ，いず   れは市   場から   の退場   を余儀   なくされて   しまう   おそれ   が高い   ところ   ，この   ような   結論は   かえっ   て当該   取引分   野の一部の   事業者   による   競争制   限行為   による   競争制   限効果   を高め   ること   になり   かねない。   むしろ   ，この   ような   場合に   は，公   正取引   委員会   による   速やか   な競争   秩序の回復   が期待   される   のであ   って，   そのよ   うな措   置が執   られな   いリス   ク又は   不利益を競   争制限   行為に   参加し   ていな   い事業   者に負   担させ   る事態   は，当   該事業   者に対し，   過大な   負担を   課すこ   とにな   り，適   切では   ないと   いうべ   きであ   る。したが   って，   Ｐ１６   が他の   指名業   者によ   り競争   制限行   為が行   われて   いるこ   とを認識   しなが   ら，当   該行為   によっ   て形成   された   価格に   追随し   て本件   石油製   品の価格を   引き上   げた上   で，本   件売買   契約を   締結し   たから   といっ   て，直   ちに当   該行為が競   争秩序   を害し   たとは   いえず   ，原告   とＰ１   ６の間   の本件   売買契   約が公   序良俗に反   すると   までは   認めら   れない   。さらに   ，原告   は，原   告とＰ   １６と   の間の   本件売   買契約   の効力   を無効   としな   ければ，   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   結果と   なる特   段の事   情が存   在する   旨主張し，   その根   拠とし   て，受   注調整   行為に   よって   あらか   じめ決   められ   た受注   予定者が実   体のな   い競争   入札に   より国   との間   で契約   を締結   するこ   とを会   計法令   がおよそ許   容して   ないこ   とを挙   げる。しかし   ，上記   のとお   り，本   件にお   いて，   そもそ   もＰ１   ６は本   件受注   調整行   為には参   加して   おらず   ，自社   の判断   によっ   て，受   注を希   望する   案件に   ついて   は入札し，   そうで   ない案   件につ   いては   辞退札   を入れ   たので   あると   ころ，   そのこ   と自体は自   由競争   が行わ   れてい   たとし   ても同   様に生   じうる   事態な   のだか   ら，こ   のようなＰ   １６の   行為が   結果的   に本件   受注調   整会社   の競争   回避意   図と合   致する   ことになっ   たとし   ても，   会計法   令の規   定の趣   旨を没   却する   もので   あると   は認め   られない。


そして   ，本件   受注調   整会社   が競争   を回避   した結   果，Ｐ   １６が   希望し   た案件   について   落札す   ること   ができ   たとし   ても，   それは   自社と   は関係   のない   第三者   の行為に起   因する   以上，   そのよ   うな事   由を原   因に原   告とＰ   １６と   の間の   本件売   買契約を無   効にす   ること   はでき   ないと   いうべ   きであ   る。し   たがっ   て，こ   の点に   ついての原   告の主   張は採   用でき   ない。そうす   ると，   本件で   は，原   告とＰ   １６と   の間の   本件売   買契約   は有効   であり   ，被告Ｐ   ８に対   する請   求のう   ち，Ｐ   １６と   の間の   本件売   買契約   に基づ   いて支   払った売買   代金の   返還を   求める   原告の   請求は   ，その   余の点   につい   て判断   するま   でもなく理   由がな   い。
５   争点４   （被告   Ｐ７及   び被告   Ｐ８が   本件売   買契約   の当事   者であ   るか）本件前   提事実   によれ   ば，本   件受注   調整行   為に参   加し，   ①原告   との間   で本件   売買契約   を締結   したの   は，Ｐ   ２４及   びＰ２   ３であ   ったこ   と，②   Ｐ２４   は，被   告Ｐ７の代   理人と   して，   Ｐ２３   は，被   告Ｐ８   の代理   人とし   て，本   件売買   契約を   締結したこ   とが認   められ   る。
また，   Ｐ２４   及びＰ   ２３が   原告と   の間で   締結し   た本件   売買契   約が公   序良俗   に反し無   効であ   ること   は，上   記争点   １にお   いて述   べたと   おりで   ある。そして   ，代理人   の法律   行為の   瑕疵は   本人に   も及ぶ   ところ（   民法１   ０１条   １項），本件で   はＰ２   ４は被   告Ｐ７   の代理   人とし   て，Ｐ２   ３は被   告Ｐ８   の代理   人とし   て，それぞ   れ原告   との間   で本件   売買契   約を締   結した   のだか   ら，Ｐ   ２４及   びＰ２   ３が行った   公序良   俗違反   行為の   効力も   それぞ   れ本人   である   被告Ｐ   ７，被   告Ｐ８   に及ぶと認   められ   る。
これに   対し，   被告Ｐ   ７及び   被告Ｐ   ８（以   下，こ   の項に   おいて   「被告   ら」と   いう。）   は，代   理人で   あるＰ   ２４，   Ｐ２３   との間   の契約   では，   売り切   り・買   い切りの契   約にな   ってい   た旨主   張する   が，両   者の間   でどの   ような   取り決   めがさ   れていたと   しても   ，それ   はあく   までも   Ｐ２４   ，Ｐ２   ３と被   告らの   内部関   係の問   題であり，   上記の   とおり   ，Ｐ２   ４，Ｐ   ２３が   被告ら   の代理   人とし   て本件   売買契   約を締結し   た以上   ，その   瑕疵も   本人で   ある被   告らに   及ぶと   いう結   論を左   右する   ものではな   い。な   お，被   告らは   ，代理   権の濫   用につ   いて原   告が悪   意であ   り，し   たがって，代   理人の   法律行   為の効   果は本   人であ   る被告   らに及   ばない   旨も主   張する   が，その点   はさて   措き，   そもそ   も原告   は，本   件売買   契約が   無効で   あるこ   とを前   提として，   不当利   得返還   請求権   に基づ   き代金   相当額   の返還   を求め   ている   のだか   ら，被告ら   の代理   権の濫   用とい   う主張   は，原告   の主張   との関   係では   意味を   持たな   い。したが   って，   被告Ｐ   ７及び   被告Ｐ   ８は，   本件売   買契約   の当事   者であ   ると認   められ，   争点４   に関す   る原告   の主張   には理   由があ   り，被   告らの   主張は   採用で   きない。
６   争点５（   被告Ｐ   ９は旧   被告Ｐ   １２の   不当利   得返還   債務を   承継し   ている   か）(1)本   件では   証拠（甲   １３）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，本   件分割   計画書   には，本   件新設   分割に   ついて   ，旧Ｐ   ２１が   旧被告   Ｐ１２   に対し   ，旧Ｐ   ２１の   石油部門，   事業開   発部門   及び不   動産部   門に係   る営業   （以下   「本件   営業」   という   。）を分割   し，本   件営業   に係る   一切の   資産，   負債，   契約上   の地位   その他   の権利   義務を承継   させる   旨が定   められ   ていた   ことが   認めら   れる。(2)原   告は，旧   被告Ｐ   １２が   旧Ｐ２   １から   本件会   社分割   によっ   て，不当   利得返還債   務を承   継した   旨主張   するも   のと解   される   ところ   ，原告   の旧Ｐ   ２１に   対する不当   利得返   還請求   権は，   原告が   旧Ｐ２   １との   間で締   結した   本件売   買契約   から直接生   じる権   利義務   ではな   いもの   の，旧   Ｐ２１   の石油   部門に   関する   営業に   含まれる本   件売買   契約に   起因し   て生じ   る権利   義務で   あるこ   とから   ，本件   新設分   割によって   ，旧Ｐ２   １から   旧被告   Ｐ１２   に承継   された「   本件営   業に係   る…権   利義務」に含ま   れると   解され   る。
そして   ，本件前   提事実(1)イ   (ウ)によれ   ば，旧被   告Ｐ１   ０は，平成   ２２年   ７月１日，   旧被告   Ｐ１２   をそれ   ぞれ吸   収合併   した上   ，同日   ，商号   をＰ９   に変更   したことが   認めら   れるこ   とから   ，本件   では，   被告Ｐ   ９が旧   Ｐ２１   の不当   利得返   還債務を承   継して   おり，   この点   に関す   る原告   の主張   には理   由があ   り，被   告Ｐ９   の主張は採   用でき   ない。