【請求項４】前記マイクロプロセッサへ供給されるクロックパルスの周波数は最後に供給されたデータまたは命令から所定の期間内に前記コンピュータシステムへ供給される新しいデータまたは命令が存在しないことに応答して減少されることを特徴とする請求項３記載の方法。
イ産業上の利用分野
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明はパーソナルコンピュータに関するもので，より特定すればコンピュータの中央演算処理装置の演算のクロック周波数を変更することにより可搬型コンピュータで利用可能な電池電力を管理することに関する。
ウ従来の技術
【０００２】
【従来の技術】一般にAT型（Advanced   Technology）と呼称される形式の従来のパーソナルコンピュータは，80×86系集積回路（インテル社から商業的に入手可能）などの一般的なマイクロプロセッサを用いてISA（IndustryStandard   Architecture－業界標準アーキテクチャ）またはEISA（拡張ISA）バスで動作する。現在のパーソナルコンピュータは電池電力で動作し可搬性の利便のために寸法ならびに重量が大幅に減少している。
エ発明が解決しようとする課題
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかし，パーソナルコンピュータの速度と複雑さが増加し，寸法と重量が減少しているため，利用可能な電池電力の一層有効な管理への要求が実際のパーソナルコンピュータでは最優先課題になっている。
【０００４】本発明は上記事情に基づいてなされたものであり，コンピュータにおける電力消費を低減することができる方法及びそのシステムを提供することを目的とするものである。
オ作用
【００１２】
【作用】本発明は低速での計算能力の間，電力消費を減少させるため，マイクロプロセッサの集積回路が作動するクロック周波数を制御する。つまり，たとえばモデムによる通信，新しい命令が入力されない待機状態，およびその他の日常的で単純な計算機能を実行する動作の間，クロック周波数をより低い動作周波数へ減少させ，また，例えば回転する３次元オブジェクトの表示を形成する，大量のデータベースの検索を実行する，などのさらに複雑な計算が要求される場合に最大動作周波数へ増加させる。単位時間当たりにマイクロプロセッサの実行する命令数はクロック周波数の増加に伴って増大するため，電力消費量もクロック周波数にしたがって増加する。さらに，マイクロプロセッサ集積回路内の熱損失もクロック周波数と共に増加し，その結果として動作温度の上昇が起こることで故障の可能性が増加する傾向にあり，これに付随する平均故障時間（ＭＴＢＦ）の定格も減少する。【００１３】クロック周波数発生回路はマイクロプロセッサへクロック信号を供給するためにこれに接続され，計算条件にしたがってマイクロプロセッサのクロック周波数の減少または増加を行なうためにマイクロプロセッサへ供給されるクロック信号での安定性の条件範囲内で連続的にクロック周波数を変更することができる。これでマイクロプロセッサのクロック周波数をこれの上限および下限の間で連続的に変化させつつマイクロプロセッサの適正な動作を確実にする。このモードにおいてマイクロプロセッサへ供給されるクロック信号の周波数を変更することで，特定の新しいクロック周波数での動作のためにマイクロプロセッサをリセットする必要性が排除され，また計算条件に応じた連続的電力管理制御を提供する。
カ実施例
【００１４】
【実施例】図１を参照すると，80486集積回路（インテル社から商業的に入手可能）などの商用マイクロプロセッサ１３を含む中央演算処理装置１２を有する通常のパーソナルコンピュータまたはワークステーションの概略ブロック図が図示してある。中央演算処理装置１２は利用者がキーボードまたはマウスまたはペン型タブレットまたは同様なもの入力装置１６経由で制御することができ，さらにグラフィックまたは文字画像３４またはこれらの組み合わせを既知の方法で提供するためのディスプレイ装置１４を含む。中央演算処理装置１２は，またネットワーク３２からの入力で作動でき，データ２０は各種計算ルーチンにおいて中央演算処理装置１２によるアクセスおよび対話のためにメモリー１８（および大容量記憶装置３０）内へ保存しうる。中央演算処理装置１２および付随する周辺機器は全て電池３３から電力を供給しうる。
【図１】本発明のひとつの実施例によるマイクロプロセッサを搭載したコンピュータシステ
ムの概略ブロック図
【００１５】図１のコンピュータシステムの計算動作の速度または１秒当たりの命令実行数はクロック信号発生回路１５によってマイクロプロセッサ１３へ供給されるクロックパルスの周波数に直接関係する。80486集積回路など商業的に入手可能なマイクロプロセッサは一般に狭い範囲内で指定されたクロック周波数を必要とする。よって，こうしたマイクロプロセッサは，例えば１６ないし３３ＭＨｚの範囲のクロック周波数を必要とし，例えばクロックパルス間の変動が０．１％以内の短期的安定性が必要とされることがある。【００１６】クロックパルスの短期的安定性は，例えばマイクロプロセッサ回路内で統合される内部的位相固定ループが安定したクロックパルス上に固定されるようになすために概して重要である。単位時間当たりの命令実行数が，高いクロック周波数のマイクロプロセッサ１３では増加するため，マイクロプロセッサ１３内部の熱損失もまた増大し，これによって動作温度が上昇し，また利用可能な電池３３の電力がさらに急速に消耗することになる。よって電力消費ならびに動作温度を低減し電池寿命を延長するために可能な場合はマイクロプロセッサ１３へ供給されるクロックパルスの周波数を減少することが望ましい。しかし，指定範囲内でクロック信号が安定していなければならないことから，クロックパルス供給の短期的条件が完全に満たされるより充分に小さい増加または減少でクロック周波数を変化させることが望ましい。
【００１７】これによってマイクロプロセッサ１３は仕様範囲内で動作を続行でき，新しい固定されたクロック周波数で完全にリセットされる必要がなくなる。また，クロック周波数は，例えば文書処理プログラム２４での低電力消費には低いクロック周波数，回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求には大電力消費高クロック周波数というように，計算条件にしたがって選択することができる。【００１８】本発明のひとつの好適実施例において，可変式周波数発生回路は上限と下限の間において連続的に変化させうる周波数でマイクロプロセッサへクロックパルスを供給する。クロック周波数の変化は，マイクロプロセッサの連続した適正な動作を保障するために必要な連続したクロックパルスの安定性の要件を超過しない。よって，例えば連続したパルス間の変動が３０ＭＨｚのクロック周波数で０．１％を超過しない必要があるマイクロプロセッサのクロックパルス安定性の仕様は，クロック周波数の減少がクロックパルス間隔において３３ピコ秒または約２９．９７ＭＨｚを超える変動（増加）を生成しないことが必要とされる。このあと，クロック周波数は０．１％を超えない範囲で２９．９４００３ＭＨｚへ変更（減少）可能であり，さらにそのように所望の新しい，低い，クロック周波数に到達するまで続けられる。仕様の安定性条件範囲内でこの方法によりマイクロプロセッサへ供給されるクロックパルスの周波数を変更することで，位相固定ループまたはその他の周波数に敏感なマイクロプロセッサチップ内に組み込まれた回路のどれかの動作は変更されないかまたは影響を受けないことになる。


【００２１】制御論理回路６７は，出力６１で直前の周波数の０．１％以内の周波数変更を指示するように印加された制御信号に応じて分周回路を設定するために必須の制御信号を提供する。したがって，出力クロック信号６１は入力周波数に比例してまたは丁度よい比を取る多数の分子と分母のための供給源信号に基づいて分周回路４７および４９を選択的に設定することで，またＶＣＯ５７から得られた出力について演算を行なう出力分周回路５９によって決定される。当然，変動について指定された許容範囲内で安定な率でマイクロプロセッサへクロックパルスを供給可能で，且つ仕様の許容範囲又は変動内でのみそれぞれを連続的に変化させることによってクロックパルスが供給される周波数を連続的に変化し得るような他のクロックパルス供給源も使用することができる。
【００２２】したがって，本発明のシステムならびに方法はマイクロプロセッサへ供給するクロックパルスの周波数を変更することにより，低能力の計算または論理的容量の期間中に（例えば，タイムアウト周期について活動していないことを検出することで）計算または論理的演算の速度を減少するように，電力消費を制限するために便利な技術を提供する。高度な計算または論理的演算が要求される場合（例えば，キーボードから手動で起動する際または高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合），連続したクロック間隔の安定性について指定された許容限界内にある連続的な増加としてクロック周波数が増加され得るものである。
(2)前記(1)の記載によれば，引用発明は，電池電力で動作し可搬性の利便のために寸法及び重量が大幅に減少している可搬型パーソナルコンピュータにおいて，利用可能な電池電力の一層有効な管理への要求が最優先課題となっているという事情に基づいてなされたものであり，コンピュータの中央演算処理装置の演算のクロック周波数を変更することにより，可搬型コンピュータで利用可能な電池電力の消費を低減することができる方法及びそのシステムを提供することを目的とするものであると認められる（【０００１】～【０００４】）。そして，引用発明の作用を記載した【００１２】によれば，引用発明は，「たとえばモデムによる通信，新しい命令が入力されない待機状態，およびその他の日常的で単純な計算機能を実行する動作の間」は，クロック周波数を「より低い動作周波数へ減少させ」るものであり，他方，「たとえば回転する３次元オブジェクトの表示を形成する，大量のデータベースの検索を実行する，などのさらに複雑な計算が要求される場合」は，クロック周波数を「最大動作周波数へ増加させる」ものであることが認められる。
また，実施例について記載された【００１７】によれば，引用発明では，クロック周波数は「計算条件にしたがって選択することができる」ところ，「例えば文書処理プログラム２４での低電力消費」には，「低いクロック周波数」を選択し，他方，「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」には，「大電力消費高クロック周波数」を選択することが考えられるものと認められる。
同様に，実施例について記載された【００２２】によれば，引用発明では，「例えば，タイムアウト周期について活動していないことを検出」した場合など，「低能力の計算または論理的容量の期間中」には，「クロックパルスの周波数を変更すること」により「計算または論理的演算の速度を減少」させ，他方，「例えば，キーボードから手動で起動する際または高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合」など，「高度な計算または論理的演算が要求される場合」には，クロック周波数が「増加され得る」ことが考えられるものと認められる。
以上によれば，引用発明においては，①「モデムによる通信，新しい命令が入力されない待機状態，およびその他の日常的で単純な計算機能を実行する動作の間」（【００１２】）には,低いクロック周波数が選択されるほか，「文書処理プログラム２４での低電力消費」（【００１７】）や，「タイムアウト周期について活動していないことを検出した場合」（【００２２】）には，低いクロック周波数を選択することが考えられ，他方，②「たとえば回転する３次元オブジェクトの表示を形成する，大量のデータベースの検索を実行する，などの更に複雑な計算が要求される場合」（【００１２】）には，高いクロック周波数が選択されるほか，「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」（【００１７】）や，「キーボードから手動で起動する際または高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合」（【００２２】）には，高いクロック周波数を選択することが考えられるものと認められる。(3)そこで，更に進んで，このような引用発明における低いクロック周波数と高いクロック周波数の選択が，「アプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モード」に基づくものであるかを検討する。
まず，前記(2)のとおり，引用発明では，「文書処理プログラム２４での低電力消費」（【００１７】）には，低いクロック周波数を選択することが考えられ，他方，「高度または高速の計算能力を必要とするアプリケーションプログラムを検出した場合」（【００２２】）には，高いクロック周波数を選択することが考えられるものであり，この限度では，「アプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モード」に基づいてクロック周波数を選択するものとみる余地がある。しかしながら，引用例の【００１７】の実施例において，「文書処理プログラム２４での低電力消費」と対比して，高いクロック周波数を選択することが考えられるものは「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」であって，「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求を必要とするアプリケーションプログラム」などと記載されているものではなく，「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」が「文書処理プログラム２４」とは異なるアプリケーションプログラムでの計算要求であることは記載されていない。そして，本願優先日当時，文書処理プログラムにはグラフィック機能が組み込まれているのが一般的であり，文書処理プログラムに組み込まれたグラフィック機能において回転する３次元画像の総天然色表示の形成が行えないものではないことからすると，高いクロック周波数を選択する「回転する３次元画像の総天然色表示３４を形成するなど高度な計算要求」は，アプリケーションプログラムの実際の動作に応じた「計算条件」を示すものであるとみることもでき，引用例の【００１７】の記載に接した本願優先日当時の当業者において，そこに記載された実施例が「アプリケーションプログラムのタイプに対応する動作モード」に基づいてクロック周波数を選択するものであると認識するものということはできない。


平成２５年２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第２８８１３号特許権移転登録請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２４日
判決
愛知県豊川市＜以下略＞
原                  告      大林精   工株式   会社
茨城県猿島郡＜以下略＞
原                  告        Ａ原告ら訴訟代理人弁護士      大      野      聖      二同                          井      上      義      隆同                          小      林      英      了
大韓民国ソウル特別市<以下略＞
被                  告      エルジーディスプレイ株式会社訴訟代   理人弁   護士       古      田      啓      昌同                          岩      瀬      吉      和同                          元      芳      哲      郎同                          綱      島      康      介
主文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告が，原告大林精工株式会社に対し，別紙目録１記載の各特許権について移転登録手続を求める権利を有しないことを確認する。(2)被告が，原告Ａに対し，別紙目録２記載の各特許権について移転登録手続を求める権利を有しないことを確認する。
(3)被告が，原告Ａに対し，別紙目録３記載の各特許を受ける権利について移転手続を求める権利を有しないことを確認する。
(4)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
(1)本案前の答弁
主文同旨
(2)本案の答弁
ア原告らの請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告らが，被告に対し，被告が別紙目録１及び２記載の各特許権の移転登録手続を求める権利及び同目録３記載の各特許出願の特許を受ける権利の移転手続を求める権利を有しないことの確認を求める事案である。２前提事実（証拠の摘示のない事実は，弁論の全趣旨により認められる事実又は当裁判所に顕著な事実である。）
(1)当事者
ア(ア)原告大林精工株式会社（以下「原告大林精工」という。）は，金型，自動車部品等の製造及び販売等を業とする株式会社である。(イ)原告Ａは，平成３年４月から平成１０年６月までの間，韓国法人であるエルジー電子株式会社（以下「ＬＧ電子」という。）の液晶ディスプ   レイ事   業部門   に技術   顧問と   して勤   務して   いた者   である   （甲３３，乙２２）。
イ被告（旧商号「エルジー・フィリップスエルシーディー株式会社」）は，液晶ディスプレイパネル等の開発，製造等を業とする韓国法人である。被告は，平成１０年１２月３１日付けで，ＬＧ電子から液晶ディスプレイ事業を譲り受けた（甲３４，乙２１）。
(2)原告らの特許出願等
ア原告大林精工は，日本において，別紙目録１記載のとおり，同目録の「出願日」欄記載の日に各特許出願を行い，「登録日」欄記載の日に各特許権（以下「目録１の各特許権」と総称する。）の設定登録を受けた（甲１の１ないし６，２９の１ないし６）。
イ原告Ａは，日本において，別紙目録２記載のとおり，同目録の「出願日」欄記載の日に各特許出願（以下「目録２の各出願」と総称し，それぞれを   「目録   ２の１   の出願   」，「   目録２   の２の   出願」   という   。）を   行い，「登録日」欄記載の日に各特許権（以下「目録２の各特許権」と総称する。）の設定登録を受けた（甲２の１，２，甲３０の１，２）。また，原告Ａは，別紙目録３記載のとおり，平成２０年１０月３１日に目録２の１の出願の分割出願として別紙目録３の１及び２記載の各特許出願を，同年１１月２８日に目録２の１の出願の分割出願として別紙目録３の３記載の特許出願を，同年１２月７日に目録２の２の出願の分割出願として別紙目録３の４記載の特許出願を行った（甲３１の１ないし４。以下，別紙目録３の１ないし４記載の各特許出願を「目録３の各出願」と総称し，それぞれを「目録３の１の出願」，「目録３の２の出願」などという。）。
(3)原告らと被告間の特許権の移転等に関する合意書ア原告らと被告（当時の商号「エルジー・フィリップスエルシーディー株式会   社」）   が作成   した２   ００４   年４月   付け合   意書（   以下「   本件合   意書」という。）には，次のような条項がある（甲４）。「１．Ａは１９９５．６．２３から１９９８．６．１５までＬＧ．ＰｈｉｌｉｐｓＬＣＤ株式会社の前身であるＬＧ電子でＬＣＤ開発関連業務に従事した事実を確認する。」
「２．Ａと大林精工は，ＬＧ．ＰｈｉｌｉｐｓＬＣＤが定める日程と方法に従って，下の[表]に記載された特許に関する全ての権利をＬＧ．ＰｈｉｌｉｐｓＬＣＤに無償にて移転する。」（判決注・同条項中の「下の[表]」の記載内容は，別表１のとおりである。）「３．Ａと大林精工は，第２項[表]記載の特許に関し，本合意以前に行った実施権設定，譲渡又は担保の設定は，全て無効であることを確認する。」


「４．ＬＧ．ＰｈｉｌｉｐｓＬＣＤは，第２項[表]記載の特許に関するＡの出願及び登録手続きで所要した努力を認め，Ａの要請がある場合は，Ａに無償にて通常実施権を付与するものとする。」「９．   本件合   意書に   関し紛   争が行   った場   合，そ   の準拠   法は韓   国法令   とし，管轄法院（裁判所）はソウル中央地方法院にする。」イ別   表１のと   おり，本   件合意書   ２項の表に   は，「№   １ないし１   ９」欄に，目   録１の   １及び   ２の各   特許権   ，目録   １の３   ないし   ６に記   載の各   出願，目   録２の   各出願   を含む   合計１   ９の特   許権及   び特許   出願の   記載が   あり，また，「№２０」欄に，「上記の各特許発明に対応する韓国，米国などの外国特許出願及び登録特許一切」との記載がある。(4)原告らと被告間の韓国及び日本における訴訟の経緯ア被告は，２００６年（平成１８年）１０月２０日，ソウル中央地方法院に，   被告が   本件合   意書２   条の合   意（以   下「本   件権利   移転合   意」と   いう。）に基づいて原告らから特許権及び特許出願中の特許を受ける権利を無償で譲り受けたと主張して，原告大林精工に対し，目録１の各特許権及び韓国，米国等の対応特許権の特許権移転登録手続等の履行を，原告Ａに対し，目録２の各出願について被告を出願人とする出願人名義変更手続等の履行を求める訴訟（ソウル中央地方法院２００６カハプ８９５６０   特許権   移転登   録請求   事件。   以下，   審級を   問わず   ，「本   件韓国   訴訟」という。）を提起した（甲６，弁論の全趣旨）。
ソウル中央地方法院は，２００７年（平成１９年）８月２３日，①被告の請求のうち，日本などの外国で登録された特許権の移転登録手続及び外国の特許出願の出願人変更手続の履行を求める部分（目録１の各特許権の移転登録手続及び目録２の各出願の出願人名義変更手続の履行請求を含む。）は，その登録及び出願手続が進められている国に国際裁判管轄が専属し，本件合意書に関する紛争の管轄法院（裁判所）をソウル中央地方法院とする本件合意書９条の管轄合意（以下「本件管轄合意」という。）の効力が認められないので，ソウル中央地方法院が国際裁判管轄権を有せず，上記部分に係る訴えは不適法である，②被告のその余の請求（韓国で登録された特許権の移転登録手続の履行請求）は，原告大林精工が，原告Ａが行った発明が被告に対する職務発明でないのに，職務発明であると誤信して本件権利移転合意を行ったものであるから，本件権利移転合意には動機の錯誤が成立し，原告大林精工の取消しの意思表示により，本件合意が遡及的に消滅しているため理由がないなどとして，被告の上記①の請求に係る訴えを却下し，上記②の請求を棄却する旨の判決（以下「ソウル中央地方法院判決」という。）を言い渡した（甲６）。
被告は，ソウル中央地方法院判決を不服として控訴（ソウル高等法院２００７ナ９６４７０特許権移転登録請求事件）した。その後，ソウル高等法院は，２００９年（平成２１年）１月２１日，被告の上記①の請求に係る訴えは，原告らと被告間の本件管轄合意に従って韓国の裁判所が国際裁判管轄権を有するものであり，特許権の登録国裁判所の専属管轄に服するものではない，原告らの本件権利移転合意の動機の錯誤，詐欺，強迫による取消しの主張はいずれも理由がないなどとして，ソウル中央地方法院判決を取り消し，被告の原告らに対する請求を全部認容する旨の判決（以下「ソウル高等法院判決」という。）を言い渡した（甲１１）。別紙「ソウル高等法院判決の主文」は，ソウル高等   法院判   決の主   文のう   ち，本   件に必   要な部   分を抜   粋した   もので   ある。
原告らは，ソウル高等法院判決を不服として上告（韓国大法院２００９ダ１９０９３特許権移転登録請求事件）をした。
イ原告らは，平成２２年７月２９日，東京地方裁判所に，被告が目録１及び２の各特許権の移転登録手続を求める権利及び目録３の各出願の特許を受ける権利の移転手続を求める権利を有しないことの確認を求める本件訴訟を提起した。
なお，原告Ａは，ソウル高等法院判決の言渡しがされるまでの間に，前記(2)イのとおり，目録２の各出願の分割出願として目録３の各出願を行い，また，上記言渡し後本件訴訟が提起されるまでの間に，別紙目録２記載のとおり，目録２の各出願に係る特許権の設定登録を受けた。ウ韓国大法院は，２０１１年（平成２３年）４月２８日，原告らの上告をいず   れも棄   却する   旨の判   決（以   下「韓   国大法   院判決   」とい   う。）   をし，同日，ソウル高等法院判決が確定した（乙１，２）。韓国大法院判決は，原告らの国際裁判管轄権に関する上告理由について，①本件権利移転合意に基づいて特許権の移転登録又は特許出願人の名義変更を求める「本事件」の訴えは，その主な紛争及び審理の対象が本件合意の解釈及び効力の有無だけであり，「本事件」に係る特許権の成立に関することやその有効無効，又は取消しを求めることは関係がないため，「本事件」に係る特許権の登録国又は出願国である日本国等の裁判所が専属管轄を有するとは判断されない，②「本事件」は，韓国の裁判所と合理的な関連性があり，かつ，本件管轄合意が著しく不合理又は不公正で公序良俗に反するような事情も見当たらないので，本件管轄合意は，国際的な専属裁判管轄の合意として有効である旨判示して，排斥している（乙１の訳文４頁）。
エ(ア)被告は，平成２３年７月２９日，名古屋地方裁判所豊橋支部に，原告大林精工を相手に，ソウル高等法院判決の主文の「第２項イのうち別紙１目録記載の特許に関する特許権の移転登録手続を履行せよとの部分」及び「第３項」について，民事執行法２４条に基づき，執行判決を求める訴訟（名古屋地方裁判所豊橋支部平成２３年（ワ）第５６１号執行判決請求事件。以下「別件訴訟①」という。）を提起した（乙２１）。


また，   被告は   ，同日   ，水戸   地方裁   判所下   妻支部   に，原   告Ａを   相手に，ソウル高等法院判決の主文の「第２項アのうち別紙４目録順番２及び４記載の特許出願に関する出願人名義変更届の手続を履行せよとの部分」及び「第３項」について，民事執行法２４条に基づき，執行判決を求める訴訟（水戸地方裁判所下妻支部平成２３年（ワ）第２０６号執   行判決   請求事   件。以   下「別   件訴訟   ②」と   いう。   ）を提   起した（乙２２）。
(イ)水戸地方裁判所下妻支部は，平成２４年１１月５日，別件訴訟②について，外国裁判所の属する国が国際裁判管轄を有するかについては，ソウル高等法院判決の時点においてこれを直接的に規定した法令がないことからすれば，当事者間の公平，裁判の適正・迅速を帰するという理念により，条理に従って決定するのが相当である（最高裁判所平成１０年４月２８日第三小法廷判決・民集５２巻３号８５３頁参照。以下，この最高裁判決を「平成１０年最高裁判決」という。）とした上で，「日本における登記・登録に関する訴訟」は，日本の裁判所の専属管轄に服するとするのが国際裁判管轄に関する条理にかなうというべきであり，この理は私法上の合意に基づいて特許権の移転登録を求める訴訟であっても異なることはなく，ソウル高等法院判決の主文第２項アは，上記専属管轄に違反し，民事訴訟法１１８条１号所定の要   件を欠   くなど   として   ，被告   の請求   を棄却   する旨   の判決   （以下「別件判決②」という。）を言い渡した（甲３２）。
被告は，同月１４日，別件判決②を不服として控訴（東京高等裁判所平成２４年（ネ）第７７７９号執行判決請求控訴事件）し，同控訴事件は   ，本件   口頭弁   論終結   日現在   ，東京   高等裁   判所に   係属中   である（乙２３，２４，弁論の全趣旨）。
(ウ)名古屋地方裁判所豊橋支部は，平成２４年１１月２９日，別件訴訟①について，平成１０年最高裁判決の判断基準を示した上で，平成２３年法律第３６号による改正前の民事訴訟法の下においても，日本国内において登録すべき知的財産権の登録に関する訴えは，我が国の裁判所に専属すると解するのが条理にかなうというべきであり，本件のように，複数国で登録されている特許権を一括譲渡する契約を締結し，同契約に基づき所定の登録手続を請求するような類型の訴訟も含め，我が国の裁判所に専属すると解するのが相当であり，本件管轄合意の成   否，有   効性に   ついて   判断す   るまで   もなく   ，本件   韓国訴   訟のうち，原告大林精工が日本国内において登録を受けている特許権の移転登録を求めた訴訟は，韓国の裁判所に国際裁判管轄は存せず，ソウル高等法院判決の主文第２項イは，民事訴訟法１１８条１号所定の要件を欠くなどとして，被告の請求を棄却する旨の判決（以下「別件判決①」という。）を言い渡した（甲３５）。
被告は   ，平成   ２４年   １２月   １０日   ，別件   判決①   を不服   として   控訴（名古屋高等裁判所平成２４年（ネ）第１２８９号執行判決請求控訴事件）し，同控訴事件は，本件口頭弁論終結日現在，名古屋高等裁判所に係属中である（乙２５，弁論の全趣旨）。
第３当事者の主張
当事者の主張は，別紙当事者の主張に記載のとおりである。
第４当裁判所の判断
１本件訴えの確認の利益の有無について
(1)本件の事案に鑑み，まず，本件訴えについて確認の利益が認められるかどうかについて判断することとする。
この点に   関し，原   告らは，被   告が，原   告らに対し   ，本件権   利移転合   意（本件合意書２条の合意）に基づき，本件韓国訴訟を提起し，原告らと被告間で，原告らの目録１及び２の各特許権並びに目録３の各出願の特許を受ける権利の移転登録義務等の存否について争いがあることから，原告らとしては，本件権利移転合意が無効であり，被告に対して上記各特許権等の移転登録手続等を行う義務がないことを確認する必要性があり，かつ，当該義務のないことを確認することが，原告らと被告間の紛争解決にとって有効かつ適切であるから，本件訴えには確認の利益がある旨主張する。(2)ところで，確認の利益は，原告の権利又は法的地位に現に危険又は不安が存し，それを除去又は解消する方法として，一定の権利又は法律関係の存否について確認判決を得ることが，紛争の解決のために必要かつ適切である場合に認められると解すべきである。
アそこで検討するに，前記前提事実によれば，原告らは，被告が，原告らと被告間の本件権利移転合意（本件合意書２条の合意）に基づいて，原告大林精工に対し，目録１の各特許権及び韓国，米国等の対応特許権の特許権移転登録手続等の履行を，原告Ａに対し，目録２の各出願について被告を出願人とする出願人名義変更手続等の履行を求めた本件韓国訴訟において，被告の請求を全部認容するソウル高等法院判決の言渡しがあった後に，原告らの本件権利移転合意の意思表示の錯誤無効又は詐欺による取消しを主張して，被告が本件権利移転合意に基づいて目録１及び２の各特許権の移転登録手続を求める権利並びに目録３の各出願の特許を受ける権利について移転手続を求める権利を有しないことの確認を求める本件訴訟を提起したものであり，本件訴訟の提起時までに，原告Ａが目録２の各出願の分割出願として目録３の各出願を行った後，目録２の各出願の特許権の設定登録を受けていたことからすると，本件韓国訴訟と本件訴訟（本件訴え）とは，目録１及び２の各特許権並びに目録３の各出願の特許を受ける権利に関し，被告の原告らに対する本件権利移転合意に基づく特許権移転登録手続等請求権に基づく給付の訴えと原告らの被告に対する上記請求権と同一の請求権又は実質的に同一の請求権が存在しないことの確認を求める消極的確認の訴えの関係にあるものと認められる。


イまた，前記前提事実によれば，被告は，本件韓国訴訟のソウル高等法院判決が平成２３年４月２８日に確定したことから，同年７月２９日，民事執行法２４条に基づき，外国裁判所の判決であるソウル高等法院判決の主文第２項（目録１の各特許権の移転登録手続の履行を命じた部分及び目録２の各出願の出願人名義変更手続の履行を命じた部分）等についての執行判決を求める別件訴訟①及び②を名古屋地方裁判所豊橋支部及び水戸地方裁判所下妻支部にそれぞれ提起したところ，両支部は，いずれもソウル高等法院判決の主文第２項に係る訴訟の国際裁判管轄は，日本の   裁判所   に専属   し，韓   国の裁   判所に   国際裁   判管轄   が存し   ないと   して，ソウル高等法院判決の主文第２項は，民事訴訟法１１８条１号所定の要件を欠くことを理由に，被告の請求を棄却する旨の別件判決①及び②をそれぞれ言い渡し，これらを不服とする被告が控訴をし，別件訴訟①及び②の控訴事件が名古屋高等裁判所及び東京高等裁判所にそれぞれ係属中であることが認められる。
そして   ，外国   裁判所   の判決   につい   て執行   判決を   求める   訴えに   おいては，外国裁判所の判決が確定したこと及び民事訴訟法１１８条各号所定の要件を具備することについて審理をし（民事執行法２４条３項），その裁判の当否を調査することなく，執行判決をしなければならないこと（同条２項），執行判決が確定した場合には，当該外国裁判所の判決は執行判決と合体して債務名義となること（同法２２条６号）に照らすならば，別件訴訟①及び②は，ソウル高等法院判決の主文第２項に係る本件権利移転合意に基づく特許権移転登録手続等請求権についての債務名義の取得を目的とするものであり，実質上，ソウル高等法院判決に係る給付の訴え（本件韓国訴訟）の日本国内における事後的継続であるということができる。このような債務名義の取得という観点からみると，別件訴訟①及び②と本件訴訟（本件訴え）との関係は，本件韓国訴訟と本件訴訟との関係と同様に，実質上，給付の訴えと消極的確認の訴えの関係にあるものということができる。
次に，別件訴訟①及び②と本件訴訟の国際裁判管轄に係る当事者の主張をみると，被告は，本件管轄合意（本件合意書９条の合意）は，本件合意書に関する紛争の第一審はソウル中央地方法院の専属的管轄とすることを定めた専属的管轄の合意であること，平成２３年法律第３６号による改正後の民事訴訟法（「平成２３年改正法」）３条の５第２項は，登記又は登録に関する訴えの管轄権は登記又は登録をすべき地が日本国内にあるときは日本の裁判所の専属管轄に服する旨規定するが，平成２３年改正法が施行された平成２４年４月１日の時点で，本件訴えは東京地方裁判所に現に係属していたのであるから，平成２３年改正法の附則２条１項により，本件訴えに民事訴訟法３条の５第２項が適用されないことなどを根拠として，別件訴訟①及び②においては，ソウル高等法院判決の主文第２項に係る給付請求について，ソウル高等法院に民事訴訟法１１８条１号所定の「裁判権」，すなわち国際裁判管轄（間接管轄）が認められ，本件訴訟においては，原告らの消極的確認請求について，日本の裁判所に国際裁判管轄（直接管轄）が認められない旨主張するのに対し，他方で，原告らは，本件管轄合意及び本件権利移転合意は，原告らの錯誤無効又は詐欺による取消し等により効力を有しないこと，平成２３年改正前の民事訴訟法の下においても，登記又は登録に関する訴えの管轄権は登記又は登録をすべき地が日本国内にあるときは日本の裁判所の専属管轄に服すると解すべきであることなどを根拠として，別件訴訟①及び②においては，ソウル高等法院判決の主文第２項に係る給付請求について，ソウル高等法院に国際裁判管轄（間接管轄）が認められないので，民事訴訟法１１８条１号所定の要件を欠くものであり，本件訴訟においては，原告らの消極的確認請求について，日本の裁判所に国際裁判管轄（直接管轄）が認められる旨主張している（甲３２ないし３５，乙２１ないし２５，弁論の全趣旨）。
このように別件訴訟①及び②において，ソウル高等法院判決の主文第２項に   係る給   付請求   につい   てソウ   ル高等   法院に   国際裁   判管轄   （間接   管轄）が認められるかどうかと，本件訴訟において，原告らの消極的確認請求について日本の裁判所に国際裁判管轄（直接管轄）が認められるかどうかとは表裏一体の関係にある。
ウ前記ア及びイの諸点を踏まえると，外国裁判所の確定した給付判決であるソウル高等法院判決の執行判決を求める訴えである別件訴訟①及び②が現に係属している場合に，給付判決の基礎とされた同一の請求権又は実質的に同一の請求権が存在しないことの確認を求める消極的確認の訴えである本件訴訟を許容するならば，執行判決の要件である民訴法１１８条１号の外国裁判所における国際裁判管轄の有無と表裏一体の関係にある消極的確認の訴えの国際裁判管轄の有無について，執行判決を求める訴えの係属する裁判所の判断と消極的確認の訴えの係属する裁判所の判断とが矛盾抵触するおそれが生じ得るのみならず，請求権の存否についても，外国裁判所の確定判決の判断内容の当否を再度審査して，それと矛盾抵触する判断がされるおそれが生じ得ることとなり，裁判の当否を調査することなく，執行判決をしなければならないとした民事執行法２４条２項の趣旨に反するのみならず，当事者間の紛争を複雑化させることにつながりかねないものと認められる。
また，仮に外国裁判所の確定判決の執行判決を求める訴えに係る請求が認容され，その判決が確定した場合には，同一の請求権について消極的確認請求を認容する判決が確定したとしても，当該判決には，前に確定した判決（外国裁判所の確定判決）と抵触する再審事由（民事訴訟法３３８条１項１０号）が存することとなり，他方で，外国裁判所の確定判決の執行判決を求める訴えに係る請求が棄却され，当該判決が確定した場合には，日本において同一の請求権に基づく給付の訴えが提起される可能性があり，その場合には，同一の請求権についての消極的確認の訴えは訴えの利益を欠く関係にあるから，いずれの事態も消極的確認の訴えにより紛争の解決に直結するものとは認め難い。


以上を総合すると，ソウル高等法院判決の執行判決を求める訴えである別件訴訟①及び②が現に控訴審に係属している状況下において，本件訴訟（本件訴え）により被告が目録１及び２の各特許権の移転登録手続を求める権利並びに目録３の各出願の特許を受ける権利について移転手続を求める権利を有しないことの確認を求めることは，原告らと被告間の上記各特許権及び特許を受ける権利の帰属に関する紛争の解決のために必要かつ適切なものであるとはいえないから，本件訴えは，いずれも確認の利益を欠く不適法なものであるというべきである。これに反する原告らの主張は，採用することができない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの本件訴えは，いずれも確認の利益がなく，不適法であるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        高
橋              彩
裁判官        上田真   史
（別紙）　　　　　　　　　　目録１
出願番号出願日登録番号   登録日発明の名称特許権者
1特願平８－
１５８７４平成8年4月16日第3194127号   平成13年6月1日液晶表示装置大林精工
株式会社
2特願平８－
２１４８９平成8年6月14日第3486859号   平成15年10月31日液晶表示装置大林精工
株式会社
3特願平８－
２７２７９平成8年8月19日第3567183号   平成16年6月25日液晶表示装置大林精工
株式会社
4特願平９－
１５５６４平成9年4月25日第3774855号   平成18年3月3日液晶表示装置
と製造方法大林精工
株式会社
5特願平９－
３３９２８平成9年10月21日第3831863号   平成18年7月28日液晶表示装置大林精工
株式会社
6特願２００
１－１５７
９２５
平成13年4月7日第3774858号平成18年3月3日   液晶表示装置
とその駆動方大林精工
株式会社
（別紙）　　　　　　　　　　目録２
出願番号出願日登録番号   登録日発明の名称特許権者
1特願平１０
－２８３１
９４
平成10年8月17日第4264675号平成21年2月27日   液晶表示装
置とその製
造方法Ａ
2特願平１１
－１６４２
２３
平成11年4月22日第4292350号平成21年4月17日   液晶表示装
置とその製
造方法Ａ
（別紙）　　　　　　　　　　目録３
出願番号出願日公開番号   公開日発明の名称出願人
特願２００
８－３１６
２３７（特
願平１０－
２８３１９
４の分割出
願）
平成20年10月31日特開２００
９－７５６
１３
平成21年4月9日
低コスト表
示装置を製
造するため
のホトマス
ク構造
特願２００
８－３１６
２３８（特
願平１０－
２８３１９
４の分割出
願）
平成20年10月31日特開２００
９－１１６
３４１
平成21年5月28日液晶表示装
置と製造方Ａ
特願２００
８－３３６
０５２（特
願平１０－
２８３１９
４の分割出
願）
平成20年11月28日特開２００
９－１１１
４１２
平成21年5月21日薄膜トラン
ジスタ素子
と表示装置Ａ
特願２００
８－３３６
１５１（特
願平１１－
１６４２２
３の分割出
願）
平成20年12月7日特開２００
９－１６３
２４７
平成21年7月23日高性能表示
装置とその
製造方法Ａ
（別表１）
No.
発明の名称
出願    日
（出願番号）
公開    日
（公開番号）
備考    欄
液晶表示装置
平成8年4月16日
（特願平8-158741）
平成9年12月2日
（特開平9-311334）
出願人：大林精工（株
）発明者：Ｂ
特許番号：特許第3194127号
登録日   ：平成13年6月1日
液晶表示装置
平成8年6月14日
（特願平8-214896）
平成10年1月6日
（特開平10-3092）
出願人：大林精工（株
）発明者   ：Ｂ
特許番号：特許第3486859号
登録日   ：平成15年10月31日
液晶表示装置
平成8年8月19日
（特願平8-272792）
平成10年3月6日
（特開平10-62802）
出願人：大林精工（株
）発明者   ：Ｂ
液晶表示装置
と製造方法
平成9年4月25日
（特願平9-155647）
平成10年11月13日
（特開平10-301150）
出願人：大林精工（株
）発明者   ：Ｂ
液晶表示装置
平成9年10月21日
（特願平9-339281）
平成11年5月11日


（特開平11-125835）
出願人：大林精工（株
）発明者   ：Ｂ
プラズマ装置
平成9年11月12日
（特願平9-363082）
平成11年5月28日
（特開平11-144892）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶表示装置
とその製造方法
平成10年8月17日
（特願平10-283194）
平成12年3月3日
（特開2000-66240）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
大型基板用露
光装置
平成11年3月9日
（特願平11-115306）
平成12年9月22日
（特開2000-258916）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶表示装置
とその製造方法
平成11年4月22日
（特願平11-164223）
平成12年11月2日
（特開2000-305113）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶パネルの
製造方法とその
製造装置
平成11年5月27日
（特願平11-197914）
平成12年12月8日
（特開2000-338508）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
アクティブマ
トリックス基板
の検査方法
平成11年6月22日
（特願平11-224336）
平成13年1月12日
（特開2001-4970）
出願人：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶注入機と
注入口封止装置
平成11年7月22日
（特願平11-253394）
平成13年2月9日
（特開2001-33797）
出願人   ：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶表示装置
の製造方法と製
造装置
平成12年1月19日
（特願2000-64180）
平成13年7月27日
（特開2001-201756）
出願人   ：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶表示素子
の製造方法とバ
ックライト
平成12年2月16日
（特願2000-100116）
平成13年8月24日
（特開2001-228477）
出願人   ：Ａ
発明者   ：Ａ
スペーサービ
ーズの位置ぎめ
平成12年3月7日
（特願2000-121821）
平成13年9月14日
（特開2001-249342）
出願人   ：Ａ
発明者   ：Ａ
方法と液晶表示
装置
液晶パネルの
製造装置
平成12年3月23日
（特願2000-139232）
平成13年10月5日
（特開2001-272683）
出願人   ：Ａ
発明者   ：Ａ
液晶表示装置
とその駆動方法
平成13年4月7日
（特願2001-157925）
平成14年10月18日
（特開2002-303888）
出願人   ：大林精工株式
会社
発明者   ：Ｂ
液晶表示装置
の組み立て方法
とその装置
平成13年4月22日
（特願2001-174844）
平成14年10月31日
（特開2002-318378）
出願人   ：三国電子有限
会社
発明者   ：Ｄ
液状体の吐出
塗布方法と吐出
塗布装置
平成13年6月10日
（特願2001-225195）
平成4年12月17日
（特開2002-361151）
出願人   ：三国電子有限
会社
発明者   ：Ｄ
20上記の各特許発明に対応する韓国，米国などの外国特許出願及び登録特許一切（別紙）                    ソウル高等法院判決の主文１．第１審判決を取り消す。
２．原告に対し，
ア．被告Ａは，別紙４目録記載の特許に関し原告を出願人とする出願人名義変更届の手続を，別紙５目録記載の特許に関する特許権の移転登録手続
を，
イ．被告大林精工株式会社は，別紙１，２目録記載の特許に関する特許権の移転登録手続を，別紙３目録記載の特許に関し原告を出願人とする出願人
名義変更届の手続を，
ウ．被告らは連帯して別紙６目録記載の特許に関し原告を出願人とする出願
人名義変更届の手続を
せよ。
３．訴訟費用は被告らの負担とする。
（ソウル高等法院判決の別紙１目録）
被告大林精工（株）の日本国における登録特許
順国出願番号    登録番号発明の名称    登録者１
日本
特願平８－
１５８７４１
３１９４１２７液晶表示装置
大林精工
株式会社
日本
特願平８－
２１４８９６
３４８６８５９
液晶表示装置
大林精工
株式会社
日本
特願平８－
２７２７９２
３５６７１８３
液晶表示装置
大林精工
株式会社
日本
特願平９－
１５５６４７
３７７４８５５
液晶表   示装置   と製造
方法
大林精工
株式会社
日本
特願平９－
３３９２８１
３８３１８６３
液晶表示装置
大林精工
株式会社
日本
２００１－


１５７９２５
３７７４８５８
液晶表   示装置   とその
駆動方法
大林精工
株式会社
（以下略）
（判決注・本件訴訟の目録１の各特許権と同一の特許権である。）
（ソウル高等法院判決の別紙４目録）
被告Ａの日本国における出願特許
順番国    出願番号公開番号    発明の名称出願人１
日本
特願平   ９－３   ６
３０８２
特開平   １１－   １
４４８９２
プラズマ装置
Ａ２
日本
特願平   １０－   ２
８３１９４
特開２   ０００   －
６６２４０
液晶表   示装置   とその
製造方法
Ａ３
日本
特願平   １１－   １
１５３０６
特開２   ０００   －
２５８９１６
大型基板用露光装置
Ａ４
日本
特願平   １１－   １
６４２２３
特開２   ０００   －
３０５１１３
液晶表   示装置   とその
製造方法
Ａ５
日本
特願平   １１－   １
９７９１４
特開２   ０００   －
３３８５０８
液晶パ   ネルの   製造方
法とその製造装置
Ａ６
日本
特願平   １１－   ２
２４３３６
特開２   ００１   －
４９７０
アクテ   ィブマ   トリッ
クス基板の検査方法
Ａ７
日本
特願平   １１－   ２
５３３９４
特開２   ００１   －
３３７９７
液晶注   入機と   注入口
封止装置
Ａ８
日本
特願２   ０００   －
６４１８０
特開２   ００１   －
２０１７５６
液晶表   示装置   の製造
方法と製造装置
Ａ９
日本
特願２   ０００   －
１００１１６
特開２   ００１   －
２２８４７７
液晶表   示素子   の製造
方法とバックライト
１０
日本
特願２   ０００   －
１２１８２１
特開２   ００１   －
２４９３４２
スペー   サービ   ーズの
位置ぎ   め方法   と液晶
表示装置
１１
日本
特願２   ０００   －
１３９２３２
特開２   ００１   －
２７２６８３
液晶パ   ネルの   製造装
置Ａ
（以下略）
（判決注・順番２が本件訴訟の目録２の１の出願と同一であり，順番４が目録２の２の出願と同一である。）
（別紙）                  当事者の主張
第１本案前の主張
１被告の主張
(1)ア本件合意書９条は，「本件合意書に関し紛争が行った場合…管轄法院（裁判所）はソウル中央地方法院にする。」と規定し，本件合意書に関する紛争について，ソウル中央地方法院の専属的管轄とすることを定めている。
本訴請求は，原告らが，被告に対し，本件権利移転合意（本件合意書２条の合意）の錯誤無効，詐欺取消し等を主張して，被告が目録１及び２の各特許権及び目録３の各出願の特許を受ける権利の移転登録手続等請求権の不存在確認を求めるものであるから，本件合意書に関する紛争に該当する。
ところで，外国の裁判所を第一審の専属的管轄裁判所に指定する旨の国際的専属裁判管轄の合意は，「①当該事件がわが国の裁判権に専属的に服するものではなく，②指定された外国の裁判所が，その外国法上，当該事件につき管轄権を有すること」の２要件を充足する限り有効であると解すべきである（最高裁判所昭和５０年１１月２８日第三小法廷判決・民集２９巻１０号１５５４頁参照。以下，この判決を「昭和５０年最高裁判決」という。）。
しかる   ところ   ，平成   ２３年   法律第   ３６号   による   改正後   の民事   訴訟法（以下，この改正を「平成２３年改正」，改正後の民事訴訟法を「平成２３年改正法」という。）３条の５第２項は，登記又は登録に関する訴えの管轄権は登記又は登録をすべき地が日本国内にあるときは日本の裁判所の専属管轄に服する旨規定するが，平成２３年改正法が施行された平成２４年４月１日の時点で，本件訴えは東京地方裁判所に現に係属していたのであるから，平成２３年改正法の附則２条１項により，本件訴えに民事訴訟法３条の５第２項の適用はない。
そして，平成２３年改正前には，我が国の法令上，登録をすべき地が日本国内にある特許権等の移転登録に関する訴えを我が国の専属管轄とする規定は存在しない。民事訴訟法５条１３号は，登記又は登録に関する訴えは登記又は登録をすべき地を管轄する裁判所に提起することができる旨を規定しているが，その管轄は専属的なものとはされていない。また，我が国の判例上，特許権等の移転登録に関する訴えのうち，少なくとも，特許権等の譲渡合意の成否又はその解除の成否が争点となる訴えについては，その登録国の裁判所の専属管轄に服するものではないと解されている。
したがって，本訴請求が日本国の裁判権に専属的に服するものではなく，本訴請求は，韓国の裁判所に国際裁判管轄があるから，本件管轄合意は，有効である。
イこの点に関し，原告らは，本件管轄合意が不成立であり，あるいは，錯誤無効又は詐欺により取り消されるべきであるなどと主張するが，いずれも理由がない。
ウ以上によれば，本訴請求の管轄権は，本件管轄合意（本件合意書９条の管轄合意）により，韓国の裁判所に専属し，東京地方裁判所その他の日本の裁判所に管轄権がないから，本件訴えは，管轄権を欠き，不適法である。
(2)また，仮に本件管轄合意が不成立であるか，あるいは，錯誤無効又は取り消されるべきものであったとしても，日本国の裁判所は本訴請求につき国際裁判管轄を有しない。


すなわち，我が国の民事訴訟法の規定する裁判籍のいずれかが我が国内にあるときは，原則として，我が国の裁判所に提起された訴訟事件につき，被告を我が国の裁判権に服させるのが相当であるが，我が国で裁判を行うことが当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があると認められる場合には，我が国の国際裁判管轄を否定すべきである（最高裁判所平成９年１１月１１日第三小法廷判決・民集５１巻１０号４０５５頁参照）。
しかるところ，①先行訴訟である本件韓国訴訟については，同訴訟提起当時に原告Ａは韓国に住所を有しており，原告大林精工に対する請求には韓国特許権の移転登録請求が含まれていたのであるから，韓国法の規定（韓国民事訴訟法２条，２１条，２５条１項）（乙２０）によっても，我が国の民事訴訟法の規定（平成２３年改正前の民事訴訟法４条１項，５条１３号，７条）によっても，目録１の各特許権及び目録２の各出願の特許を受ける権利の移転登録手続等請求権についてソウル中央地方法院が管轄を有していたこと，②原告らは，大手法律事務所の弁護士を訴訟代理人として選任して本件韓国訴訟に応訴し，韓国大法院まで約４年半にわたり本件韓国訴訟の審理が行われ，ソウル高等法院判決が確定していること，③本件訴訟における本案の準拠法は韓国法になること，④本件の紛争が韓国で行われた発明に密接に関連するものであること，⑤被告の応訴の負担が大きいこと等から本件の本案の審理を日本で行うことは当事者間の公平に反することなどの事情に鑑みれば，本件訴訟について日本国の裁判所に国際裁判管轄を認めることが当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念に反する結果となる特段の事情のあることは明らかである。
したがって，東京地方裁判所その他の日本の裁判所は，本訴請求について国際裁判   権を有し   ないから，   本件訴え   は，管轄権   を欠き，   不適法で   ある。
(3)以上のとおり，本件訴えは，管轄権を欠く不適法なものであるから，却下すべきである。
２原告らの主張
(1)ア本件訴えは，日本の特許権の登録に関する訴えであって，以下のとおり，日本の裁判権に専属的に服すべきものであるから，日本国特許庁の所在地を管轄する東京地方裁判所の専属管轄となる。
(ア)平成２３年改正法の施行前の我が国の法令上，特許権等の移転登録に関する訴えが我が国の専属管轄とする規定が存在しないことは事実である。
一方で，平成２３年改正後の民事訴訟法３条の５第２項は，登記又は登録に関する訴えの管轄権は，登記又は登録をすべき地が日本国内にあるときは，日本の裁判所に専属する旨を規定し，同条項の「登録に関する訴え」には，知的財産権の登録に関する訴えも含まれるが，本件には，直接的に同条項が適用されるものではない。しかし，平成２３年改正法の立法過程における法制審議会国際裁判管轄法制部会の審議経過等を踏まえれば，平成２３年改正後の民事訴訟法３条の５第２項は，各国の特許権の登録に関する訴えが，当該登録を認めた国の裁判権に専属的に服すべきものであるとした従前の裁判例（   東京地   方裁判   所平成   １５年   ９月２   ６日判   決）や   条理に   基づいて，これを確認的に規定したものである。
(イ)したがって，平成２３年改正前の民事訴訟法の下においても，日本の特許権の登録に関する訴えは，日本の裁判権に専属的に服すべきものと解すべきであるから，本件訴えは，日本国特許庁の所在地を管轄する東京地方裁判所の専属管轄となる。
イこれに対し被告は，本件管轄合意（本件合意書９条の管轄合意）は，昭和５０年最高裁判決の示す２要件を充足するから，有効であり，本件訴えは，本件管轄合意により，韓国の裁判所に専属し，東京地方裁判所その他の日本の裁判所に管轄権がない旨主張する。
しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。(ア)前記ア(ア)のとおり，本件訴えは，日本の裁判権に専属的に服すべきものであり，本件管轄合意は，昭和５０年最高裁判決の示す要件を充足しないから，無効である。
(イ)本件合意書の末尾には，原告Ａの署名，原告大林精工の代表者Ｂの署名，被告の担当者Ｃの署名がある。
原告らと被告との間における本件合意書を巡る一連の経過に鑑みると，契約としての本件合意書に係る合意の申込みは，原告大林精工作成の２００４年４月３日付けレター（甲２０の１）によってされ，これに対   する承   諾は，   被告作   成の２   ００５   年１０   月１１   日付け   レター（甲２０の６）によってされたと解さざるを得ないが，被告の上記レターは，原告大林精工の上記レターから約１年半も経過して出されたものであり，被告は相当の期間内に承諾の通知を発したものといえないから   ，被告   の上記   レター   が出さ   れた時   点では   ，商法   ５０８   条により，原告大林精工の上記レターによる申込みの効力が失われていた。したがって，被告の上記レターは承諾としての効力がないから，本件管轄合意を含む本件合意書に係る合意は，契約として成立していない。
(ウ)本件管轄合意は，後記第２の１(3)及び(4)と同様の理由により，原告らの錯誤により無効又は被告の詐欺により取り消されるべきである。
(エ)以上によれば，本件管轄合意により本件訴えが韓国の裁判所に専属するとの被告の主張は，理由がない。
(2)次に，被告は，本件訴訟について日本国の裁判所に国際裁判管轄を認めることが当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念に反する結果となる特段の事情があるから，東京地   方裁判   所その   他の日   本の裁   判所は，本訴請求について国際裁判権を有しない旨主張する。しかしながら，被告が挙げる事情は，いずれも当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念に反する結果となる特段の事情に該当しないから，被告の上記主張は理由がない。
(3)以上の次第であるから，被告の本案前の主張は，いずれも失当である。
第２本案の主張
１原告らの主張
(1)本件合意書に係る合意の不成立
本件合意書２条には，原告らが，被告に対し，目録１の各特許権及び目録２の各出願の特許出願を含む複数の特許権及び特許出願に関する全ての権利を無償で移転する旨（本件権利移転合意）の条項があり，本件合意書の末尾には，原告Ａの署名，原告大林精工の代表者Ｂの署名，被告の担当者Ｃの署名がある。


平成２３年１２月１５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行コ）第１０００３号行政処分無効確認請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２２年（行ウ）第４５９号
口頭弁論終結日平成２３年１２月８日
判        決
控      訴      人                    X同訴訟代理人弁護士        木      下      健      治同補佐   人弁理   士        唐      木      浄      治
被控訴   人        国
処分行   政庁         特許庁   長官同指定   代理人          右      田      直      也
髙      橋      良      昌
佐      藤      一      行
大      江      摩弥    子
河      原      研      治
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要（略称は，審級に応じた読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，四国計測を出願人とする平成１４年９月４日付け特許願（特願２００２－２５９２９７号。以下「本件特許出願」という。）について，真の発明者が控訴人であるなどと主張して，①本件特許出願について行われた発明者を変更する手続補正（以下，この手続補正を行う書面を「本件手続補正書」という。）の受理，②本件手続補正書による手続補正に係る内容等についての職権訂正（以下「本件訂正」という。），③本件訂正前の発明者を掲載した公開特許公報（以下「本件公開公報」という。）の掲載，④本件訂正前の発明者を掲載した特許公報（以下「本件特許公報」という。）の掲載，⑤本件特許出願についての特許査定（以下「本件特許査定」という。），⑥本件特許査定に係る特許権（以下「本件特許権」という。）についての設定登録（以下「本件設定登録」といい，本件特許査定に係る特許を「本件特許」という。）がいずれも無効であることの確認（①ないし⑥の請求の趣旨は原判決の「第1   請求」に記載のとおり）を求めた事案である。
なお，控訴人は，本件設定登録後，本件特許について前件無効審判を請求し，同請求が成り立たないとした前件審決に対して前訴審決取消訴訟を提起して，同訴訟において，本件発明の発明者が自己であって本件特許出願が冒認出願であるなどと主張した。しかし，知的財産高等裁判所は，平成２２年４月２７日，控訴人の請求を棄却する旨の前訴判決を言い渡し，前訴判決及び前件審決は，同年５月１１日，確定している。
２原判決は，上記①ないし④の請求については，いずれも抗告訴訟の対象である処分には当たらず，また，上記⑤及び⑥の請求については，特許無効審判及びその審決に対する取消訴訟によらないで，特許査定と特許権の設定の登録の瑕疵を主張して，その対世的効力を争うことは許されないから，控訴人の請求がいずれも不適法であるとして，その請求に係る訴えを却下したため，控訴人が，原判決の取消しと原審における本案判断とを求めて，控訴した。
３前提となる事実
本件請求に対する判断の前提となる事実は，原判決の摘示するところ（原判決３頁３行目～７頁２行目）と同一であるから，これを引用する。
４当審における争点
原判決が本件訴えを却下しているため，当審における争点は，原判決が「本案前の争点」として摘示するところ（原判決７頁５～８行目）と同一であって，以下のとおりである。
ア訴訟類型選択の適否（争点１）
イ処分性の有無（争点２）
ウ原告適格の有無（争点３）
エ狭義の訴えの利益の有無（争点４）
第３当事者の本案前の主張
１原審における主張
本案前の前記争点に関する当事者双方の原審における主張は，原判決の摘示するところ（原判決７頁１５行目～１９頁２行目）と同一であるから，これを引用する。
２当審における主張
争点１（訴訟類型選択の適否）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，争点１（訴訟類型選択の適否）について，前記第２の２に記載のとおり判示する。
イしかしながら，控訴人は，特許無効審判及びその審決に対する取消訴訟を経てもその主張が認められなかったため，やむを得ず行政事件訴訟法３条の抗告訴訟のうちの無効確認の訴えを提訴したものである。
そして，第１に，本件出願は，発明者を追加補正したものであるから，特許庁は，特許を受ける権利を証明する書面（譲渡証）の提出を求める必要があったのに，これをせずに発明者を認定して特許査定をしたのであるから，本件特許査定には重大かつ明白な瑕疵がある。
第２に，特許法は，特許権者になり得る主体（発明者又は特許出願人）について厳格な制約規定を置いているのだから（特許法３３条，３４条，３６条及び３８条），上記譲渡証が提出されていない本件出願に対して方式審査をせずに特許権を付与した本件特許査定には，重大かつ明白な瑕疵がある。第３に，審査官は，いわゆる冒認出願について拒絶査定をしなければならない（同法４９条７号）が，拒絶査定をするための審査基準は，いわゆる実体審査（特許請求の範囲と発明の詳細な説明に関する実質的な審査）を対象としているから，特許出願人と発明者が記載されている願書の方式審査は，審査官ではなく事務官の職務権限となっている。そして，特許願は，まず，事務官による方式審査を受け，法令に違反している場合には特許庁長官名で手続補正指令書が送付されることになる（同法１７条の２，３）が，本件特許出願の場合は，発明者を追加する手続補正書について事務官の方式審査を経ずに審査官が直接実体審査をしたものといわざるを得ない。
以上の経緯からみると，本件特許出願は，審査基準による冒認出願の審査をすることができないから，特許査定に関する行政処分について審査基準外の訴訟とした行政事件訴訟である抗告訴訟で特許査定の有効性について判断されるべきものである。また，冒認以外の理由によって無効審判を求められるとしても，本件のように審査基準に該当しない事案では抗告訴訟を提起する以外の方法がないから，原判決の判断は，誤りである。
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人の主張は，特許無効審判及びその審判に対する取消訴訟以外の方法により，特許査定と特許権の設定の登録の瑕疵を主張して，その対世的効力を争うことができるとする理論的根拠を何ら示していない。


イ特許庁長官が譲渡証の提出を命じなかったとされる点に関する控訴人の主張は，本件特許査定等の瑕疵を主張するものにすぎず，本件訴訟提起が適法であることの根拠を示すものではない。むしろ，特許出願前における特許を受ける権利の承継について，これを証明する書面の提出を命ずるか否かは，特許庁長官の裁量に委ねられている（特許法３３条１項，同法施行規則５条２項）ばかりか，方式審査に当たっての運用基準を取りまとめた方式審査便覧において，発明者を変更する補正については，発明者相互の宣誓書及び変更の理由を記載した書面の提出を求めているところ，本件手続補正書に係る手続においては，これらが提出されているから，補正命令（同法１７条３項２号）や手続却下（同法１８条１項）の対象となるものではない。
ウ譲渡証が提出されていない本件出願に対して方式審査をせずに特許権を付与したとされる点及び発明者を追加する手続補正書について事務官の方式審査を経ずに審査官が直接実体審査をしたとされる点に関する控訴人の主張は，本件特許査定等の瑕疵を主張するものにすぎず，また，譲渡証の提出は必要不可欠なものではなく，本件手続補正書は適法であり，方式審査に何らの瑕疵も認められないから，その主張内容自体誤りである。
エいわゆる冒認出願については，審査官が行う実体審査での拒絶理由とされており（特許法４９条７号），さらには特許無効審判における無効理由とされていること（同法１２３条１項６号）からも明らかなとおり，特許出願の願書に記載された特許出願人及び発明者に関する事項は，審査官による実体審査の対象となり，さらには特許無効審判における審理の対象となるものであるから，本件特許査定及び本件設定登録の無効確認訴訟の提起以外の方法がないとする控訴人の主張は，独自の見解に基づくものであって失当である。
争点２（処分性の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，争点２（処分性の有無）について，前記第２の２に記載のとおり判示する。
イしかしながら，本件特許査定は，特許出願人が真正な発明者ではなく，また，正当な特許を受ける権利を有する特許出願人でもないことを前提にされたものであるから，手続上の瑕疵が承継されるため，事前手続であるとしても，本件手続補正書の受理，本件訂正，本件公開公報の掲載及び本件特許公報の掲載は，処分性を有すると解する。
ウ本件手続補正書の受理は，審査官においてされ，その受理が無効であるのに，その手続が進行することは，真の発明者である控訴人の権利義務に影響を及ぼすといえるので，処分性を有すると解すべきである。
エ本件訂正は，真の発明者である控訴人の権利に重大な影響を与えるものであるから，処分性を有する。
オ本件公開公報及び本件特許公報の発行についてみると，本件では，審査官の職権により追加発明者を認めながら，追加された発明者（Aら２名）のみで本件公開公報が発行されており，しかも特許権設定登録後に発行されている本件特許公報でも訂正されていない事実は，国民の権利に重大な影響を与える行為であるから，直ちに訂正の必要性が認められるものであり，処分性が認められる。
〔被控訴人の主張〕
ア本件手続補正書の受理についてみると，手続補正書の受理は，特許出願手続においてその補正を受領する行為にすぎないのであって，これによって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではない。また，本件手続補正書の受理に関する控訴人の主張は，自己が真の発明者であることを前提とするものであるが，前記のとおり，冒認出願は，特許無効審判における無効理由とされており，特許無効審判及びその審判に対する取消訴訟を提起し得る。イ本件訂正についてみると，本件手続補正書は，平成１５年２月３日付け手続補足書（以下「本件手続補足書」という。）と併せて読めば，手続補正をした者（特許出願人）が，本件特許出願の願書の発明者欄の記載をBら４名から   Aら２名及びBら４名の合計６名に補正する意思が明示されており，本来であれば，手続補正書を提出した特許出願人自らが本件手続補正書の記載内容を訂正すべきところ，特許出願手続における事務処理の便宜上，特許庁長官において，職権により，既に提出された本件手続補正書をそれぞれ訂正し，これを受けて，特許庁のファイル記録事項に記録されている手続補正書の記載内容を直接訂正したものであるから（乙２），本件訂正は，本件手続補正書による手続補正の効果という点において，特許出願人自らが行う本件手続補正書の訂正と何ら変わるところがない上，特許庁のファイル記録事項の訂正という点では行政組織内部で行われる事実行為にすぎないのであるから，行政庁が公権力の行使として行う行為とは認められず，その行為によって直接国民の権利義務又は法律上の地位に影響を与えるものということもできない。
ウ本件公開公報の掲載についてみると，出願公開（特許法６４条）による法的効果として考えられる特許出願人に対する補償金請求権の付与（特許法６５条１項），拡大先願の後願排除効（同法２９条の２）及び優先審査（同法４８条の６，同法施行規則３１条の３）は，特許出願の内容の一般公衆への公表という行政行為について法が特に定めた効果であって，出願公開そのものが直接に国民の権利義務又は法的地位に変動をもたらす性質を有するものとはいえない。本件特許公報の掲載についてみると，これは，広く公衆に特許権の内容を公開する趣旨で行われる行政行為であるにすぎない。
よって，本件公開公報及び本件特許公報の掲載は，いずれも処分性がない。なお，本件公開公報については，平成１６年９月９日付けで（乙３），本件特許公報については，平成１９年１２月２６日付けで（乙７），それぞれ訂正がされている。
控訴理由のまとめについて
〔控訴人の主張〕
原判決によれば，特許法に違反する違法無効な行政処分であっても，いったん有効に成立した特許権が審決取消訴訟において有効として最終的に確定すれば，最高裁判所に上告できない旨の明文規定が特許法で定められている以上，本件では一般の行政事件訴訟で救済を求める以外に控訴人には救済方法がないことになる。よって，原判決は，取り消されるべきである。
〔被控訴人の主張〕
判決が確定すれば上訴できないのは，当然であるし，特許法には，「審決取消訴訟の判決が確定すれば最高裁判所に上告できない」という規定はない。行政事件訴訟で救済を求める以外に救済方法がないというのは，何ら法的根拠がない控訴人独自の見解である。
第４当裁判所の判断


平成２５年１月２３日判決言渡
平成２２年（行ウ）第６１５号損害賠償等（住民訴訟）請求事件
主            文
１本件訴えのうち後記「事実及び理由」第１の１記載の請求に係る部分を却下する。
２被告が，α村を代表して，Ａに対し，７５６万３８００円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の請求を目的とする訴訟を提起することを怠る事実は違法であることを確認する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，α村を代表して，Ａに対し，７５６万３８００円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払の請求を目的とする訴訟を提起せよ。
２主文第２項と同旨。
３訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要等
本件は，原告Ｂが地方自治法２４２条の２第１項４号本文の規定に基づき提起した住民訴訟について，α村村長であるＡ（同人が村長として行為をしたこと等を表す場合には，「Ａ村長」ということがある。）に対してＡに損害賠償の請求をすることを命ずる判決が確定したところ，当該判決が確定した日から６０日が経過しても損害賠償金が支払われないのに，α村の代表監査委員である被告が同法２４２条の３第２項及び第５項の規定に基づきα村を代表してＡに対し当該損害賠償の請求を目的とする訴訟を提起しないとして，α村の住民である原告らが，被告に対し，①同法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，α村を代表してＡに当該判決に係る損害賠償金の請求を目的とする訴訟を提起することを求めるとともに，②同項３号の規定に基づき，被告がα村を代表して上記の訴訟を提起することをしないことは財産の管理を怠る事実に該当し違法であるとして，その旨の確認を求める事案である。
１法令の定め
(1)地方自治法２０３条（平成２０年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。）
ア普通地方公共団体は，その議会の議員（中略）その他普通地方公共団体の非常勤の職員（短時間勤務職員を除く。）に対し，報酬を支給しなければならない（１項）。
イ第１項の職員の中議会の議員以外の者に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給する。ただし，条例で特別の定めをした場合は，この限りでない。（２項）
ウ第１項の者は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる（３項）。
エ普通地方公共団体は，条例で，その議会の議員に対し，期末手当を支給することができる（４項）。
オ報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない（５項）。
(2)地方自治法２０４条（便宜上，平成２１年法律第４１号による改正前のものを掲げる。以下同じ。）
ア普通地方公共団体は，普通地方公共団体の長及びその補助機関たる常勤の職員（中略）その他普通地方公共団体の常勤の職員並びに短時間勤務職員に対し，給料及び旅費を支給しなければならない（１項）。イ普通地方公共団体は，条例で，第１項の職員に対し，扶養手当，調整手当，住居手当，初任給調整手当，通勤手当，単身赴任手当，特殊勤務手当，特地勤務手当（これに準ずる手当を含む。），へき地手当（これに準ずる手当を含む。），時間外勤務手当，宿日直手当，管理職員特別勤務手当，夜間勤務手当，休日勤務手当，管理職手当，期末手当，勤勉手当，期末特別手当，寒冷地手当，特定任期付職員業績手当，任期付研究員業績手当，義務教育等教員特別手当，定時制通信教育手当，産業教育手当，農林漁業普及指導手当，災害派遣手当（武力攻撃災害等派遣手当を含む。）又は退職手当を支給することができる（２項）。
ウ給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない（３項）。
(3)地方自治法２０４条の２（平成２０年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。）
普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには，これを第２０３条第１項の職員及び第２０４条第１項の職員に支給することができない。
２前提となる事実（当事者間に争いのない事実，括弧内掲記の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実及び当裁判所に顕著な事実。以下「前提事実」という。）
(1)α村の住民である原告Ｂは，平成１７年１０月２５日，α村の執行機関であるＡ村長を被告として，α村が同年３月３１日に勧奨退職により退職した元職員を同年４月１日付けで非常勤の職員である社会教育嘱託員（以下「本件嘱託員」という。）として雇用したことについて，その賃金の額がその労働の対価として不合理に高額なもので違法である等として，当時のα村村長であったＡに対して同月から平成１８年１２月までの間にα村が本件嘱託員に支払った賃金のうち賃金の額として相当な額である合計５２５万円を超える１１５６万６６２５円を含む損害１６９６万６２５０円及びこれに対する遅延損害金の賠償の請求をすることを求める住民訴訟（以下「先行訴訟」という。乙５。なお，上記に掲げた主張は，その第一審における口頭弁論の終結当時におけるものである。）を提起した。
東京地方裁判所は，平成１９年４月２７日，原告Ｂの請求を棄却する判決（以下「先行訴訟の第一審判決」という。）を言い渡した（乙５）。(2)原告Ｂは，平成１９年５月７日，先行訴訟の第一審判決に対して控訴を提起した（弁論の全趣旨）。
控訴審において，控訴人である原告Ｂは，請求を，平成１７年４月から平成１９年３月までの間に支払われた賃金のうち賃金の額として相当な額である合計６００万円を超える損害１３３２万０１１２円及びこれに対する遅延損害金の賠償の請求をすることを求めるものに変更し，新たに，本件嘱託員は非常勤の職員であるから地方自治法２０３条に従い報酬及び費用弁償以外の手当等を支給することは許されない等の主張を追加した。一方，被控訴人であるＡ村長は，各種の手当は本件嘱託員に対する賃金の算出における金額明細として例示されているにすぎない等と主張した。


東京高等裁判所は，平成２０年１２月２４日，上記の期間中に本件嘱託員に対して支給された合計１９３２万０１１２円のうち各種手当の支給に当たる合計７５６万３８００円は，同法に違反するものであったとして，先行訴訟の第一審判決を変更し，「被控訴人（Ａ村長）は，Ａに対し，７５６万３８００円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ」との原告Ｂの請求の一部を認容する判決（以下「先行訴訟の控訴審判決」といい，同判決における認容に係るα村のＡに対する損害賠償債権を「本件債権」という。）を言い渡した（甲１）。(3)Ａ村長は，平成２０年１２月２６日のα村議会の臨時会における議決を経た上で（甲２５），同日，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てをしたところ，α村議会の議員は，平成２１年３月２７日，α村議会の定例会において，本件債権を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）を提出し，α村議会は，同日，同議案を可決する議決（以下「本件議決」という。）をした（甲２８，乙１，２，弁論の全趣旨）。
Ａ村長は，同年４月１０日，Ａに対し，本件債権の放棄を執行する旨を通知し（乙３），同通知は，同月１１日，Ａに到達した（乙６の１及び２）。(4)先行訴訟の控訴審判決については，平成２２年２月１６日，最高裁判所によって，事件を上告審として受理しないとの決定がされ，確定した（甲２。確定後の先行訴訟の控訴審判決を，以下「前訴確定判決」という。）。(5)被告は，平成２２年４月１９日，前訴確定判決に係る損害賠償金につき同日までの間にα村側からＡに対する請求又はＡから同村への支払の事実がないことを確認した上で，地方自治法２４２条の３第２項及び第５項に基づき同村を代表してＡに対し当該損害賠償の請求を目的とする訴訟を提起することはしない旨の判断をした（乙４）。
(6)α村の住民である原告らは，平成２２年８月１６日，α村監査委員に対し，被告が地方自治法２４２条の３第２項及び第５項に基づき同村を代表してＡに対し前記(5)の損害賠償の請求を目的とする訴訟を提起していないことが違法に財産の管理を怠る事実に当たるとして，当該怠る事実を改めて上記の訴訟を提起するために必要な措置を講ずべきことを請求する住民監査請求をし，これについて，α村監査委員は，同年１０月１２日付けで，本件債権は適法かつ有効に放棄されて消滅しているから，これにつき被告がα村を代表して上記の訴訟を提起していないことが違法に財産の管理を怠ったことにはならない等として，上記の住民監査請求に理由がないと認めるとし，原告らに対し，その旨を通知した（甲３）。
(7)原告らは，平成２２年１１月１日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張の要点
(1)本件訴えのうち上記第１の１記載の請求に係る部分（以下「本件義務付けの訴え」という。）が地方自治法２４２条の２第１項４号の請求（いわゆる４号請求）に係る訴訟類型に該当するか
ア原告らの主張の要点
本件義務付けの訴えは，４号請求に係る訴訟（以下「４号訴訟」という。）として住民訴訟の類型に該当する適法な訴えであるといえる。先行する４号訴訟で地方公共団体の長個人に対する損害賠償請求等を求める訴えが認容された場合，地方公共団体が長個人を被告としていわゆる２段目の訴訟を提起することになるが，その場合は代表監査委員が地方公共団体を代表するとされている（地方自治法２４２条の３第５項）。そして，代表監査委員は，現行の地方自治法の下においては地方公共団体の住民が地方公共団体に代位して２段目の訴訟を提起することが認められていないこと，２段目の訴訟の提起については議会の議決は不要とされていること（同条３項）などに鑑みると，地方公共団体の長個人に損害賠償等の請求をすることを求める４号訴訟において住民の請求が認容され，同判決が確定した場合において，判決確定の日から６０日以内に損害賠償金等が支払われない場合には，速やかに長個人を被告とする２段目の訴訟を提起する義務を負い，当該訴訟に関する限り，地方公共団体を代表して訴訟の提起及び訴訟追行を行う全般的な権限を与えられているというべきである（神戸地方裁判所平成２０年１０月１４日判決（平成２０年（行ウ）第３０号。以下「神戸地裁平成２０年判決」という。）参照）。そうすると，地方公共団体の長個人に損害賠償等の請求をすることを求める４号訴訟において住民の請求が認容され，同判決が確定したが，６０日以内に長個人が損害賠償金等を支払っていないにもかかわらず，地方公共団体が長個人に損害賠償等の請求をしていないとして，地方公共団体の住民が長個人に対する訴えを提起して損害賠償等の請求をすることを求める４号訴訟を提起する場合には，代表監査委員は執行機関として被告適格を有することになるが，代表監査委員は，訴訟外で損害賠償等の請求をすることまでは認められていないことから，代表監査委員を被告として４号訴訟を提起する場合には，必然的に訴えを提起して請求することを求めていると解するべきである（神戸地裁平成２０年判決参照）。よって，請求方法を訴訟上の請求に限定する４号訴訟も適法と解すべきであることから，代表監査委員を被告として，地方公共団体の長個人に対する損害賠償等の訴えを義務付ける訴訟は，４号訴訟すなわち住民訴訟として適法と解されることになる。
イ被告の主張の要点
地方自治法２４２条の２第１項に規定する住民訴訟は，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）５条に規定する民衆訴訟の１類型であるところ，民衆訴訟は「法律の定める場合」に限り訴えを提起することができるものである（行訴法４２条）。
本件義務付けの訴えは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づくものとして提起されたところ，４号訴訟としてすることが可能な請求は，「当該職員又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に損害賠償又は不当利得返還請求の返還をすることを当該普通地方公共団体の執行機関又は職員に対して求める請求」である。


それにもかかわらず，本件義務付けの訴えにおいて，原告らは，被告に対し，訴えの提起を義務付けることを求めているのであるから，上記訴えは，住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えである。ちなみに，４号請求が認容された場合において，同法２４２条の３により，代表監査委員が損害賠償請求の訴えを提起する義務を負っているにもかかわらず，義務の履行を怠る事態があり得る。このような場合には，代表監査委員の職に就いている当該職員は，地方公共団体に対して遅延損害金，あるいは場合により請求権が時効で消滅したことによる損害賠償義務を負い，この賠償責任自体が４号請求の対象となるものであり，同法２４２条の３の義務は，機能的にみて間接強制に近い形で履行を強制されるものと理解されている。
また，「新４号訴訟が，地方公共団体の損害賠償請求権の代位請求訴訟である旧４号訴訟に代わるものとして設けられているものであるとしても，住民が地方公共団体に代位して第２段目の訴訟を提起できるという制度について規定がない以上，これを解釈によって認めることは無理であるといわざるを得ない」（「改正住民訴訟執務資料」最高裁事務総局行政局監修（法曹会）３５頁）との記述もまた，代表監査委員に対する４号請求ができないことを前提としているものと考えられる。すなわち，代表監査委員に対し，地方公共団体の長の地位にある個人を被告とする損害賠償請求訴訟の提起を義務付ける４号訴訟が可能であれば，あえて，ここで，地方自治法に規定が存在しない代表監査委員に代位して２段目の訴訟を提起できるか否かを検討する必要はないからである。
原告らは，前訴確定判決により確定した損害賠償請求を目的とする訴訟を提起しないことが怠る事実であり，この怠る事実を改めるために必要な措置として，訴えの提起を求める旨を主張する。しかし，長個人に対し損害賠償せよとの前訴確定判決の拘束力は代表監査委員にも及んでいるのであるから，結局は，訴えの提起のみの義務付け訴訟ということとなり，４号訴訟の訴訟類型には該当しない。
(2)本件義務付けの訴えが狭義の訴えの利益を有するか（争点２）
ア原告らの主張の要点
先行する４号訴訟で地方公共団体の長個人に対する損害賠償請求等を求める訴えが認容された場合，判決確定後６０日以内に当該損害賠償金の支払がなされない場合には，条文上，代表監査委員が地方公共団体を代表して２段目の訴訟を提起しなければならないとされているのである（地方自治法２４２条の３第５項）。
すなわち，前訴確定判決の拘束力や形成力いかんにかかわらず，代表監査委員は２段目の訴訟を提起できるのであるから，この法律上定められた訴訟提起を義務付けようとする本件義務付けの訴えには訴えの利益が認められる。
イ被告の主張の要点
(ア)判決の拘束力
地方自治法２４２条１１項は，「第１項の規定による訴訟については，行訴法４３条の規定の適用があるものとする。」と規定し，行訴法４３条３項は「民衆訴訟又は機関訴訟で，前２項に規定する訴訟以外のものについては，第３９条及び第４０条第１項の規定を除き，当事者訴訟に関する規定を準用する。」と規定している。そして，当事者訴訟に関する行訴法４１条１項は，行訴法３３条１項を準用しているから，４号訴訟の判決は「その事件について，処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」こととなり，４号訴訟では，地方公共団体の執行機関又は職員が被告となるので，当事者たる機関又は職員に対して，４号訴訟の判決の拘束力が及ぶものである。
前訴確定判決の主文は，「被控訴人は，Ａに対し，７５６万３８００円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。」というものであり，この判決における被控訴人はα村村長であるが，当該職員であるＡが，前訴確定判決の確定した日から６０日以内に損害賠償金を支払わないときは，「当該普通地方公共団体がその長に対し当該損害賠償・・・の請求を目的とする訴訟を提起するときは，当該訴訟については，代表監査委員が当該普通地方公共団体を代表する」（地方自治法２４２条の３第５項）こととなり，Ａに対し，訴えを提起するときの代表者は，当然に，本件訴えにおける被告となり，前訴確定判決の拘束力は当然に被告にも及ぶこととなる。そして，４号請求に係る訴訟に，請求方法を訴訟上の請求に限定する４号請求も含まれるとすれば，結局，前訴確定判決の拘束力の内容を，重ねて別の判決により，同一内容の拘束力を求めることになる。したがって，原告らは，前訴確定判決の拘束力を別訴において再度求めようとするものであるから，狭義の訴えの利益を欠き，不適法である。
(イ)判決の形成力
４号訴訟の判決に基づき，執行機関等には，損害賠償請求権等の債権を行使すべき義務が形成され，当該債権を適切に管理しなければならないこととなる。これにより，地方公共団体としては，当該債権の行使義務が存することを前提に適切な措置をとらなければならないこととなるものである。したがって，前訴確定判決により，α村は，Ａに対する損害賠償請求があることを前提に適切な措置をとらなければならない義務が既に生じており，α村は，その義務の履行方法は，地方自治法２４０条，地方自治法施行令１７１条から１７１条の７の規定に従って行わなければならない法的地位に立たされているのである。そうである以上，本件義務付けの訴えは，既に前訴確定判決により形成されている法律関係の形成を再度求めるものであって，狭義の訴えの利益を欠き，不適法である。
(3)本件議決が効力を有しないか（争点３）
ア原告らの主張の要点
以下のとおり，本件議決は，α村議会の権限の濫用によるものであり，違法であるから，効力を有さず，これを前提としてされた本件債権の放棄は，無効である。


(ア)最高裁判所平成２２年（行ヒ）第１０２号同２４年４月２０日第二小法廷判決・民集６６巻６号２５８３頁及び最高裁判所平成２２年（行ヒ）第１３６号同２４年４月２３日第二小法廷判決・民集６６巻６号２７８９頁。以下，これらを併せて「最高裁平成２４年判決」という。）は，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決があった場合，個々の事案ごとに，①当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，②当該議決の趣旨及び経緯，③当該請求権の放棄又は行使の影響，④住民訴訟の係属の有無及び経緯，⑤事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって，議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である旨及び当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される旨判示した。本件における以下の事情を総合考慮すれば，最高裁平成２４年判決に従っても，本件議決が議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められ，違法であることは明らかである。
ａ財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響について
(a)明らかに違法な支出
本件嘱託員は，地方公務員法３条３項３号に規定されている特別職地方公務員であり，地方自治法２０３条に基づいて報酬・費用弁償が支払われるものであった。そして，非常勤職員については，常勤職員に対する給与（給料及び諸手当）と区別して，報酬と費用弁償のみしか支出できないことが法定されている（地方自治法２０３条２項及び３項）。この区別は，公務員制度が試験によって公平に選別され，重い責任を負担する常勤職員を基本とし，そうでない非常勤職員を例外的・補助的に位置づけたことの表れであり，公務員制度の根幹に関わるものである。
しかしながら，α村は，本件嘱託員に対し，一般職員同様に，扶養手当，管理職手当（主幹（課長補佐）相当），調整手当，住居手当，通勤手当，期末勤勉手当を支払った。
仮に本件嘱託員に対しての「賃金」の支出を根拠付ける条例が遡って効力を発生したとしても，支払うことができない「手当」を支払った瑕疵は治癒されない。
(b)高額に過ぎる支出
上記手当部分を無効としなければ，本件嘱託員の賃金が高額に過ぎることも前訴確定判決で確認されている。
本件嘱託員の仕事は，①郷土資料館長としての事務全般，②図書館長代理としての事務全般，③新図書館建設に関する事務全般であり，これらの事務に従事した時間の割合は，おおむね，①が全体の３分の２程度の割合を占め，残りが②及び③に充てられていた。そして，本件嘱託員は，「郷土資料館や図書館の運営に関連する職務である社会教育課主幹としての勤務経験は１年のみであり，本件嘱託員は，社会教育関係の専門家とはいい難」かったのであり（先行訴訟の第一審判決），①の郷土資料館長として行った事務については，「いずれも社会教育に関する高度に専門的な知識を要するものとは考え難く，また，前年度まで行われてきた事務を引き継いだもので，（本件嘱託員）の就任後に新たに担当業務に加えられたものと認めることもできない」ものであり（同上），郷土資料館長の仕事内容はその専門性ゆえに高額の賃金を得る合理的根拠となり得ないものであった。②と③の事務についても，「（本件嘱託員は）社会教育の専門家ではない上，建築関係の専門的知識を要する職務に就いた経験もないことからすると，図書館関係の事務及び新図書館の建設に関連する事務についても，一般的な行政事務の課長職としての経験を踏まえつつ，教育課長等の下で補助的な事務を行っていたものに過ぎないといわざるを得ない」ものであった（同上）。先行訴訟の控訴審判決も，上記認定を維持している。
これらの業務に２年間で１９３２万０１１２円が支払われたことについて，先行訴訟の第一審判決は，「職務内容に加えて，（中略）前任の郷土資料館長である嘱託員及び図書館長代理である嘱託員が支給を受けていた賃金の額がいずれも３００万円程度であることを考慮すると，（中略）賃金の額はいささか高額に過ぎるという見方もできなくはない」と判断した。先行訴訟の控訴審判決は，「本件嘱託員に対して支給された金員のうち，手当として支払われた部分については地方自治法に反する違法なものであるから，同部分に係る賃金の定めは同法に違反し無効というべきであって，その部分を控除した賃金額は２年間で合計１１７５万６３１２円にとどまることに照らせば，本件嘱託員の賃金の額が不合理に高額であるということはできない」と改めた。すなわち，本件嘱託員に支払われた「賃金」の約４割を削らなければ「不合理に高額である」と認定したのである。そして，「そうした観点からみても，本件嘱託員の雇用及びこれに対する賃金（後記のとおり違法と評価すべき諸手当に係る部分を除く。）の支払が当不当を超えた違法と評価すべきものであるとは認められない」として，違法と評価すべき諸手当に係る部分（２年間で７５６万３８００円）を除かなければ賃金の支払が高額に過ぎ，違法と評価されることも示唆したのである。
(c)違法な財務会計行為がなされた原因，経緯
本件の違法な「手当」の支給が行われた原因は主にＡにある。Ａは，平成１６年８月２日，α村の幹部会で，勧奨退職制度を実施する旨発表した。Ａは，勧奨退職制度の申出期限である同年１１月１日までに申し出た３名のうち，本件嘱託員を社会教育嘱託員として雇用契約を締結した。そして，Ａは，雇用契約上の賃金を決めるに際して，管理職相当の賃金が妥当と決定した。この決定には，①管理職相当の賃金は妥当でなかったのに妥当と判断したこと，②その判断に基づき，手当部分を差し引くことなく違法な賃金を決定したことの２つの点で問題がある。
Ａが平成１７年３月に議会に提出した同年度の予算案には，「教育費社会教育費    図書館費」の目で，賃金の区分で嘱託員賃金１００９万５０００円が計上された。α村議会予算特別委員会ではその根拠について十分な議論がされないまま賛成多数で承認された。同年４月１日付けでα村と嘱託職員との間で締結された社会教育嘱託員雇用契約書の別紙には，「１等級２７号給を適用する」，「期末勤勉手当６月分／２．０月１２月分／２．２月    ３月分／０．２月」，「扶養手当配偶者    １５，５００円」，「管理職手当９％（主幹扱い）」とされており，４０４万５６８４円もの職員手当が付されていた。


同年１０月に住民訴訟（先行訴訟）が提起され，条例を定めず本件嘱託員に報酬を支払ったことが違法だったことに気が付いたα村議会は，平成２０年１月９日，Ａがα村村長として提出した「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償支給に関する条例の一部を改正する条例」に関する議案を可決し，同条例を制定した。この条例は，「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償支給に関する条例」の改正の形をとり，しかも，その効力を平成１０年４月１日に遡及させたものであって，これによりα村議会は自ら見過ごした違法状態を事後的になかったことにしようとしたのである。
しかし，この条例によっても，平成１７年度及び平成１８年度において，法令で許されない手当を支給したことについての違法性は当然治癒されない。
なお，Ａは，本件嘱託員の雇用による行政改革効果を喧伝する。確かに，課長職として１２０８万２２３０円の収入があった者を課長補佐級として処遇したことにより，２３７万２５４６円下回る結果となった。しかし，人件費が４８７万２５４６円減少したというのはまやかしである。実質的にはそれまで２５０万円の賃金で行っていた郷土資料館長の仕事に対し９７０万９６８４円支払うことになったのであり，名目が賃金として物件費から支出されることになったから人件費の数字が減ったに過ぎない。また，大きな意味で言っても，教育費における実質人件費は，本件嘱託員の再雇用が始まった平成１７年度で対平成１６年度比４９４万円，平成１８年度では６６４万円も増加しているのである。さらに，課長職が退職したといっても課長職の数自体は変わっていないのであり，人件費総額が減少したとしてもそれは村全体の職員の異動などによるものであって，本件嘱託員の賃金とは関係ない。本件嘱託員の採用による行政改革効果などないのである。
(d)影響
２年間で７５６万３８００円の根拠なき財政支出を行ってしまったことの意味は大きい。これだけの金員があれば職員を２～３人雇用できたはずであったし，他の事業を展開できたはずであった。この点，被告は，本件嘱託員から労働力の提供を受けており，実質的には損害がなかったと主張するが，先行訴訟の控訴審判決は手当部分が労務の対価ではないことを明確に判示している。また，被告は，行政改革効果が上がったというが，勧奨退職した職員に退職前の手当まで出していたのでは，勧奨退職に伴う退職金の積み増し分５９３万３１２１円が多く支払われるだけになる。
(e)Ａ又は当該支出を受けた者の帰責性
Ａは，行政改革の一環として，自ら積極的に管理職相当の賃金が妥当であるとして手当を支給することを決定した。しかし，この決定には，管理職相当の業務ができないことが明らかなのに管理職相当の高額な賃金額を決定したこと，その高額な賃金額から手当部分を控除しなかったことの２つの誤りがあった。
そして，Ａが手当を含む賃金額の支払を約束する雇用契約書を締結し，議会に提案し，執行したのである。
このように，本件はＡが主導したものである。そして，首長たるもの，地方自治法の規定について知らなかったと主張することは許されない。したがって，Ａに責任があるのは当然である。
ｂ当該議決の趣旨及び経緯
先行訴訟の控訴審判決においては，上記手当支払の違法性が正面から指摘された。したがって，α村議会は，予算や上記条例制定時において行政をチェックできなかったことを反省し，α村に対してＡに対する損害賠償をきちんと請求するよう求めるべきであった。しかし，α村議会は，条例によらないで報酬の支払を認めた過ちだけでなく，裁判所から事後的に制定した条例も地方自治法に違反すると指摘された過ちを認めようとせず，あくまで本件嘱託員への支払を正当化しようと，本件議決を行ったものである。本件議決は，手当部分の支払が地方自治法に反する違法なものであることを判示した先行訴訟の控訴審判決を明確に認識しつつ，それが確定する前にα村の違法な支出行為及びそれに荷担した自らの免責を図ろうとするものであって，極めて悪質なものである。
本来明確な地方自治法違反である本件は，行政改革効果の有無を議論するまでもなく免責されるべきではないが，先に確認したように本件嘱託職員の雇用に伴う行政改革効果もなかったのであるから，本件議決が効力を持つなどということはない。
ｃ当該請求権の放棄又は行使の影響
前訴確定判決に基づき請求がなされていれば，２年間分で７５６万３８００円の収入がα村に入ったはずである。これは，自主財源に乏しく，Ａ自ら行政改革の旗を振って人件費の削減を進めてきた村にとっては，決して小さい額ではない。
他方で，Ａにとっては１年間の報酬を下回る額であり，負担が過重ということにはならない。
ｄ住民訴訟の係属の有無及び経緯
本件議決は，先行訴訟の控訴審判決後，α村自らが上告受理申立てをした中でなされている。つまり，そのままでは上記控訴審判決が維持されると考え，それを覆すために本件議決をしたことは明らかである。
ｅ事後の状況
本件議決後に上告審が確定した後，Ａ個人として，命じられた支払をα村にしようとしたが，本件議決後の支払は政治家による寄付になるとして，結局，支払をしなかった。
(イ)本件のように，長による違法な財務会計行為の内容が地方自治法の規定に明白に違反する行為であるときは，以下で述べる理由から，他の事情を考慮するまでもなく，議会が事後的に債権放棄の議決をすることは裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるというべきであって，当該放棄は無効である。
ａ住民訴訟制度の趣旨，三権分立制度の趣旨からくる制約(a)住民訴訟制度が，国民主権の原理，住民自治の原則を具体化する直接請求制度の一つであって，直接公選首長と公選議会の下での多数決原理に対し，少数者市民が司法権の発動を促してこれを法的に是正する機能を有するにもかかわらず，この司法判断を議会の多数決原理で阻止し，覆すことができるとすれば，住民訴訟制度の意義を根底から否定することになる。
(b)特に，「長による違法な財務会計行為の内容が地方自治法の規定に明白に違反する行為であるとき」について考えると，かかる場面で住民訴訟に基づき違法な財務会計行為を是正することを命じる判決がなされたときには，法の支配の原理に基づき違法な行政行為によってもたらされた状態を回復し正義を実現する観点から，当該判決の実現が強く望まれることは，論をまたない。
したがって，かかる場面で議会の債権放棄議決を有効とすることは，上記住民訴訟制度の趣旨及び三権分立制度を定めた憲法の趣旨に反し許されないというべきである。


ｂ議会の誠実処理義務，善管注意義務からくる制約(a)最高裁平成２４年判決は，債権放棄議決の適否の実体的判断について，「住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。」と判示している。一般論としてはそのとおりであるが，長も議会の議員も住民の選挙によって選ばれた者である以上は，どちらも地方公共団体（住民）との関係で，いわば法定代理人としての地位に立つ者であることから，被代表者である住民の利益を守って行動すべき義務，すなわち誠実処理義務・善管注意義務が導かれる。また，憲法及び地方自治法の関係規定からも，議会が地方公共団体に対し，地方自治法の目的や事務，自治行政の基本原則に従い，誠実に事務や権限を行使し善良な管理者の立場で行動する義務が当然に導かれるところ   である。
かかる議会の義務を前提にすると，地方自治法によりその権限が定められている議会が，法令に違反する条例を制定したり，法令の趣旨に反する議決をしたりすることが許されるということはあり得ない。
したがって，議会の裁量権の行使が法令の範囲内に限られることは自明である。
(b)本件のように，「長による違法な財務会計行為の内容が地方自治法の規定に明白に違反する行為」である場合に，裁判所の違法の判断にもかかわらず，長に対する損害賠償請求権を議会が事後的に放棄する議決をなし得るとすれば，地方自治法の趣旨に反するのみならず，議会が債権放棄の議決により事実上法令を改正することを許容するようなものであって，許されるものではない。
したがって，このような場面で議会が債権放棄議決をすることは，議会の誠実処理義務，善管注意義務から導かれる「法令の範囲内」という議会の裁量権の限界を超えるものであって，許されない。(c)なお，本件の特徴として，債権放棄議決をした当の議会自身が，違法な手当支給を認める予算案を承認したり，違法な手当支給の適法化を目論む遡及条例を制定するなど，議会が長の違法行為に一貫して荷担してきたという事実が挙げられる。
このように長と共同関係にあった議会が，長に対する損害賠償請求権を事後的に放棄する議決をすることは，自らが荷担してきた違法行為を糊塗するものであって利益相反的な関係が認めら   れるから，より違法性の強い事案というべきである。
イ被告の主張の要点
原告らの上記主張は否認ないし争う。
(ア)地方自治法９６条１項１０号は，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を議会の議決事項としている。したがって，条文の文理上は，権利放棄の議決をすることに関しては，何らの制約も存在しないから，権利を放棄するか否かについては，議会の広い裁量に委ねられている。したがって，４号訴訟における請求認容判決確定後，あるいは，判決が確定することを予定してなされた権利放棄の議決は，財務会計上の行為の違法性の判断とは別に，議会が政治的・政策的な観点から行うことができる。すなわち，損害賠償請求等の放棄等が認められないとすると，少なくとも住民訴訟の提起以前であれば，裁判上確定した債権等であっても放棄等が可能であったものが，住民訴訟が確定した途端，放棄等ができないこととなり，住民訴訟の前後で著しく均衡を失することとなるものである。さらに，４号訴訟においては，請求又は賠償命令をすることのみを義務付けていることから，基本的には地方自治法施行令の債権管理の規律等に従って債権を管理すべきである旨を義務付けるにとどまるから，４号訴訟の判決確定後においては債権の放棄や和解を行うことは可能である（「改正住民訴訟制度逐条解説」地方自治制度研究会編集（ぎょうせい）８７，８８頁）。
(イ)最高裁平成２４年判決の枠組みに従っても本件議決は有効である。以下のとおり，本件議決には，議会の裁量権の範囲の逸脱又は濫用がないから，有効である。
ａ財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響先行訴訟において，違法と判断された財務会計上の行為は，非常勤職員である嘱託職員に対し，地方自治法２０３条及び２０４条に違反して手当を支給したという行為である。
しかしながら，本件嘱託員の雇用は，人件費の削減を目指して，現職の課長であった同人を勧奨退職させたことを契機に行われたものである。
まず，本件嘱託員の退職前年の年収は，１２０８万２２３０円であり，嘱託職員としての年収は，違法な財務会計行為とされた手当の支給を含めて９７０万９６８４円であって，課長職時代の年収を２３７万２５４６円下回るものである。そして，本件嘱託員を採用することにより雇用を止めた，郷土資料館嘱託職員の年収２５０万円の減少を加えると，本件嘱託員が勧奨退職に応じ，嘱託職員となったことによる直接の人件費の減少のみで年間４８７万２５４６円となるものである。
さらに，先行訴訟の第一審判決が判示するとおり，「この結果，平成１７年４月１日の時点におけるα村職員数は，前年度よりもさらに３人減少して６３人となり，他の職員と比較すると高額の賃金を支給されていた課長職の者が退職したこともあって，平成１７年度における人件費総額見込額も，前年度よりさらに２２７７万０１５５円，４．０パーセント減少して，５億４４３６万１２０６円となった」という財政効果をあげているのである。
したがって，嘱託職員に対する手当の支給自体は違法であるが，その支給の原因となった本件嘱託員の退職及び社会教育嘱託職員としての雇用は，α村にとって，財政上，有益な効果をもたらしている。
ｂ当該議決の趣旨及び経緯
以下のとおり，当該議決の趣旨及び経緯が，最高裁平成２４年判決が判示した，「これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるとき」に当たらないことは明らかである。
(a)本件議案の提案理由
平成２１年３月２７日，平成２１年第１回α村議会定例会において，Ｃ議員から，｢債権の放棄について」の議案（本件議案）が提出された。その提案理由は，｢本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても，当該各種手当相当分報酬は，元社会教育嘱託員の勤務に対応する対価として，支払われたものであり，当該各種手当相当分に対応する労働力の提供を受けている以上，本村に実質上の損害は生じておらず，かかる状況下において本支払を行ったＡに，７，５６３，８００円を支払わせるべきとするような実質上の過失を認めることはできないことからすれば，Ａに損害賠償請求をすることは相当ではないので，議案のとおり債権放棄を行うものである。｣であった。
提案理由においては，「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」との明文を記載し，司法判断とは別に，政治的及び政策的観点から権利放棄の議案を提出したことを明らかにしたものである。
(b)議場における本件議案の提案理由の説明


平成２１年３月２７日に開会された第１回α村議会定例会(第３日目)において，議員提出議案として，「債権の放棄について」（本件議案）が議題となった。
議案提出者であるＣ議員から，議案提出理由の説明が行われた。同議員は，先行訴訟の控訴審判決の内容について述べた上で，「当該各種手当相当分の報酬は，元社会教育嘱託員の勤務に対する対価の一部として当該各種手当相当分に対する労働力の提供を受け支払われたものであり，α村に実質上の損害は生じておりません。」と述べ，まず，手当の支払は，労働の対価として支払われたもので，経済的側面から見れば，労働に対する正当な対価であったことを，権利放棄の議決を提案する理由として述べた。
その上で，Ｃ議員は「元社会教育嘱託員はα村が行政改革の一環として実施した勧奨退職制度による人員削減の一環として雇用されたものであり，その結果，村の人件費は削減され，職員の新陳代謝により村行政組織は活性化されつつあります。」と述べ，α村の行政改革に極めて大きな寄与をしたことを，権利放棄の議決を提案する理由として述べた。
そして，Ｃ議員は「当該報酬の支払いはＡ村長がα村における行政改革，組織の活性化という明確な目的意識のもとにα村のために行った行為であり」と述べ，本件嘱託員の雇用が，行政改革，組織の活性化を図るという村長としての責務を果たすためのものであったことを，権利放棄の議決を提案する理由として述べた。以上のＣ議員の議案提案理由は，議会の裁量権の範囲内の合理的なものである。
(c)質疑応答
原告Ｄからの，なぜ今の時期に議案を提出するのかとの質問に対し，Ｃ議員は，「債権の放棄議決は住民の代表である我々議員が債権の発生原因，債務者の状況，債権放棄による影響効果等総合的に考慮した上でものと考えてます。また裁判所の判決と議会の意思，議決に差異があってもそれぞれの範囲において効力が発生するものであると考えております。したがって債権放棄の議決が司法権の軽視につながるとは私は全く思っておりません。」と述べて，上告中であっても権利放棄の議決をすべきと判断した理由を説明し，さらには，村長に賠償責任を負わせることの職員に対する萎縮効果，平成１７年度及び平成１８年度の決算を承認した議員の責任に言及している。
(d)討論
権利放棄に反対する立場からは，原告Ｄから，司法の判断を待って，それを甘受すべきとの発言があり，また，原告Ｂからは，司法判断に背くことには反対するとの発言が行われた。
賛成の立場からは，Ｅ議員から，行政改革によって費用の減額を果たし，それは住民の利益となっていること，責任を感じた職員が共同して賠償金の補填を考えていることを理由に，Ｆ議員から，行政と議会が二者両輪の中でよく話し合っていけることが第一であることを理由に，Ｇ議員から，職員のα村に対する郷土愛と仕事に対するモチベーションを失わせないことを理由に，Ｈ議員から，司法判断を尊重することを前提に，村が行っている一連の行政改革関連施策が正しいものであることを村議会が決議という形で責任をもって村内外に表明すべきであることを理由に，それぞれ議案に賛成するとの発言がなされている。
この討論においては，司法判断に無条件に従うべきとする権利放棄に反対する意見と，司法判断は尊重しつつも議会としての判断を示すべきとする権利放棄に賛成する意見とが表明され，真しな議論がなされたものである。そこでは，住民訴訟制度の意義を失わせるためとか，私的な利益を追求するためとか，議会の議決権の逸脱・濫用を推測させるような意見表明は一切なされていない。
(e)採決
上記(b)ないし(d)記載の提案理由の説明，質疑及び討論を経て，権利放棄の議案は賛成多数により議決された。
ｃ当該請求権の放棄又は行使の影響
前訴確定判決において行使を義務付けられた損害賠償請求権を放棄することにより，α村職員の間に司法軽視，遵法精神の欠如といった負の効果は発生していない。すなわち，α村では，先行訴訟の提起を受けて，コンプライアンスの徹底を図り，さらに，先行訴訟の控訴審判決により，報酬の支払について，法律上の根拠なく行っているという指摘を受け，改めて，地方自治法に抵触するおそれのある行政運営をしていないかを点検し，本来，条例に基づき設置すべき委員会・付属機関を要綱等により設置していることを確認し，平成２４年６月定例会に条例案を提出する準備を進めている。
ｄ住民訴訟の係属の有無及び経緯
元社会教育嘱託職員に対する手当の支給に関しては，先行訴訟において，違法支出であるとの判決が確定したが，α村議会は，確定前の第２審判決（先行訴訟の控訴審判決）を尊重した上で，政治的・政策的合理性に基づき，権利放棄の議決をした。
ｅ事後の状況
権利放棄の議決及びその執行行為の後に，「これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるとき」に当たるような事情は存在しない。
(ウ)原告らの主張に対する反論
原告らは，本件議決が無効である理由として，①債権放棄をする合理的理由がないこと，②債権放棄が住民訴訟制度を無にするものであること，③債権放棄によって，債権の存否，範囲に関する司法判断を仰ぐ機会を奪うことは，三権分立の憲法の趣旨に反し，議会の権限濫用である旨を主張するので，この点について以下のとおり反論する。
ａ債権放棄の合理性
議会による権利放棄の議決は，政治的・政策的観点から行われるものであるから，その判断における合理性は政治的・政策的観点からの合理性である。原告らは，「１，０００万円という額は，３０億弱のα村の一般会計に大きな影響を及ぼす金額である」とミクロ的観点から主張するが，α村議会が行った権利放棄の議決は，前訴確定判決において，本件嘱託員に対し，諸手当であると認定された賃金を支給したことにより実質的な損害はなく，α村の財政健全化のために行われた人件費削減に伴う支出であることを考慮してなされた議決であり，政治的・政策的観点からの合理性を備えた議決である。したがって，この点に関する原告らの主張は，失当である。
ｂ住民訴訟制度との関係
α村議会が行った権利放棄の議決は，司法判断とは別に行われたものである。本件嘱託員に対して諸手当を支給することは違法な財務会計上の行為であるとの司法判断を是認した上で，行われている権利放棄の議決である。
よって，この点に関する原告らの主張は失当である。
ｃ議会の権限濫用
権利放棄の議決により，司法判断を仰ぐ機会を奪ってはいない。現に，原告Ｂは，前訴確定判決を得ている。よって，議会の権限濫用であるとはいえない。
第３当裁判所の判断


１争点１（本件義務付けの訴えが４号請求に係る訴訟類型に該当するか）につ
いて
地方自治法２４２条の２の規定による住民訴訟は，民衆訴訟（行訴法５条）の一種であり（地方自治法２４２条の２第１１項，行訴法４３条），法律の定める場合において，法律に定める者に限り，これを提起することができるものであるところ（同法４２条），地方自治法２４２条の２第１項４号本文の規定による住民訴訟について，損害賠償の請求を命ずる判決が確定した場合において，当該判決が確定した日から６０日以内に当該請求に係る損害賠償金が支払われないときに，本件の原告らが第１の１で求めているような請求をする住民訴訟を提起することができることを定めた法律の規定は見当たらず，本件義務付けの訴えは，争点２を含むその他の点を判断するまでもなく不適法というべきである。原告らの主張は，地方自治法の規定の文理を離れた見解に立脚するものであって，採用することができない。
２争点３（本件議決が効力を有しないか）について
(1)事実認定
証拠(各認定事実の末尾に掲記する。)等によれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)α村は，かねてから行政改革推進本部を設置して，α村行政改革大綱及びα村行政改革計画を策定し，平成９年度から平成１６年度（なお，Ａは平成１５年に村長に就任した。）にかけて，簡素で効率的な行政システムを確立し，健全財政の維持に努めるべき様々な行政改革を推進し，歳出の削減に即効性のある人件費削減につき，収入役の廃止，課長職等の減員，特別職の報酬削減，管理職手当の削減等を含む諸施策を実行し，財政健全化に取り組んできており，このような施策の実行の結果，α村の平成９年度及び平成１６年度の人件費総額を比較すると，４８７１万０６４３円減少した（乙５，弁論の全趣旨）。
(イ)α村においては，平成１６年度において，更なる人件費削減等を目的に，管理職である課長職８名を主な対象として退職勧奨制度の適用を実施することとなった（なお，α村においては，「α村職員の個別的な勧奨退職に関する要綱」（昭和６２年４月１日同村告示第４２号）が定められており，退職の期日における年齢が５５歳以上かつ勤続年数２０年以上の者又はこれに準ずる者であって，一定の要件を満たすものについて，退職の勧奨を受けて退職する場合には，東京都市町村職員退職手当組合退職手当支給条例（昭和４０年同組合条例第１号）６条の規定を適用することとされ，勧奨退職手当として，通常の退職手当より増額された手当が支給されることとなっていた。）。そして，平成１６年８月２日，課長職以上で構成される幹部会が開催され，同月５日，Ａ村長は，行政改革の一環として，５５歳以上の職員全員を対象に人件費の削減を目的とする勧奨退職制度の適用を発表した。これを受け，課長職にあった者３名が，同年１１月３０日，退職を希望した。平成１７年１月４日，村長，助役，教育長及び総務課長により構成される政策会議が開催され，上記の３名の申出に伴い課長職が欠員となることから，組織の改正について検討が行われ，併せて，かねて問題となっていた新図書館建設事務の取扱いについても検討が行われた結果，新たに社会教育嘱託員（本件嘱託員）を雇用し，α村郷土資料館（以下「郷土資料館」という。）の館長とα村立図書館（以下「図書館」という。）の館長代理を兼任させ，かつ，新図書館建設事務を執り行わせることが決定された。同年２月２８日，同政策会議が開催され，上記の３名のうち１名について，社会教育嘱託員（本件嘱託員）として雇用契約を締結して郷土資料館長及び図書館長代理とし，他の２名については，それぞれ社会福祉協議会事務局長及びシルバー人材センター事務局長に就任させることとされ，本件嘱託員の賃金の額については，郷土資料館長と図書館長代理を兼任し，かつ，新図書館建設事務を執り行うという職務の内容と職責から，管理職相当の賃金が妥当であるという結論に達し，最終的にＡ村長が賃金の額を決定した。ちなみに，後に本件嘱託員として採用された者の平成１６年度の年収は，１２０８万２２３０円であった。（甲３８，乙５，７）(ウ)なお，α村は，郷土資料館及び図書館をいずれも村営の施設として設置している。郷土資料館には，館長その他必要な職員を置くこととされ，従前は，「α村嘱託員の雇用に関する内規」（以下「本件内規」という。）に基づき雇用された嘱託員１名が郷土資料館長として勤務し，他に２名のパート職員が勤務していた。また，図書館には，館長その他の職員を置くこととされ，従前は，本件内規に基づき雇用された嘱託員１名が図書館長代理として勤務し，他に３名のパート職員が勤務しており，これらのパート職員のうち１名は図書館司書の資格を有する者であった。郷土資料館及び図書館に従前勤務していたこれらの嘱託員は，いずれもα村の職員を定年退職した者であった。これらの嘱託員のうち，図書館に勤務する嘱託員は，平成１６年３月３１日をもって退職し，後任者の補充がなかったため，同年４月１日以後は，教育委員会教育課長（以下「教育課長」という。）及び教育委員会教育課社会教育係長が，その管理運営事務を担当していた。そして，平成１３年度から平成１６年度までにおいて，郷土資料館に勤務していた嘱託員に支払われた賃金の額は年額２５０万円又は３００万円（平成１６年度は２５０万円）であり，図書館に勤務していた嘱託員に支払われた賃金の額は年額２００万円又は３００万円（同年度は０円）であった。（乙５，弁論の全趣旨）(エ)本件内規は，平成１０年４月１日から施行され，以下のとおり定めていた。（甲８。なお，以下に掲げる条項は，甲８のものである。）
ａ身分及び職（２条）
「嘱託員の身分は，α村の非常勤の職員とし，その職は，次の各号の一に該当する職のうち，臨時的又は非恒久的な職で，人材を有効に活用できる職とする。
①専門的な知識，経験を必要とする職
②相当程度の専門性を有し，かつ，指導，監督を主な業務とする職③公的資格を取得しており，かつ，担当程度の判断を必要とする職
④技能，経験を必要とする職」
ｂ委嘱（３条１項）
「嘱託員は，前条に規定する職の業務を遂行するために必要な知識，技能及び経験を有する者のうちから，選考のうえ，村長が委嘱する。」
ｃ委嘱期間（４条）
嘱託員の委嘱期間は，１年以内とする。
ｄ報酬及び費用弁償（７条）
嘱託員に対する報酬及び費用弁償は，役場職員に準じて村長が別に定める。


(オ)α村の平成１７年度の予算案には，「嘱託員賃金」として１００９万５０００円が計上され，同年３月９日及び１０日の予算特別委員会において，本件嘱託員の雇用に関しては，教育長等から，「図書館の方に嘱託を置きまして，図書館と郷土資料館両方を見てもらう」，「業務内容につきましては，郷土資料館の仕事と図書館建設に向けての専門的な仕事はお手伝いしてもらう」，「これから設計委託，それから工事等が１７年度あるんですが，それにつきまして（中略）図書館に１名ある程度中心になってやっていただける方を考えております」，「今度の嘱託につきましては，図書館の通常の管理運営，また図書館建設に向けての事務的な仕事を手伝ってもらう」等の説明がされたが，本件嘱託員として採用する予定の者として当時のふれあい課長が内定していたことは明らかにされなかった。そして，同月２８日，予算案は議決された。（甲４，５，弁論の全趣旨）
イ(ア)平成１７年３月３１日，前記ア(イ)の３名の課長職の者は，いずれも勧奨退職した。これらの３名の勧奨退職者に対して支給された手当の増額分（勧奨退職手当超過支給分）の金額は，合計５９３万３２１２円であった。（乙５）
(イ)平成１７年４月１日，α村の組織の改編により課長職１名が減員され，従前は課長職の者が充てられていたシルバー人材センターへの在職派遣が廃止された（在職派遣とされていた当時は，在職派遣者に対する賃金等は，全てα村が負担していた。）。課長職が１名減員されたことに伴い，上記勧奨退職者３名の補充人事として，係長職２名が課長職（主幹）に昇格し（なお，α村においては，係長職から課長職に昇格させる者については，慣例上，直ちに課長としての発令をするのではなく，まず，主幹としての発令をし，その１年後に課長としての発令をすることとなっていた。），シルバー人材センターへ事務局長として在職派遣されていた者が，Ｉ管理事務所長に異動した。
一方，勧奨退職をした３名の課長職の者のうち２名については，同日付けで，シルバー人材センター事務局長及び社会福祉協議会事務局長に，それぞれの理事会の承認を得て就任した。
この結果，同日の時点におけるα村の職員数は，前年度よりも３人減少して６３人となり，課長職の者が退職したこともあって，平成１７年度における人件費総額見込額も，前年度より２２７７万０１５５円（４．０パーセント）減少して，５億４４３６万１２０６円となった。（乙５，弁論の全趣旨）
ウ(ア)Ａ村長は，平成１７年４月１日，本件内規に基づき，上記イ(ア)の退職者１名との間で，以下のとおりの社会教育嘱託員（本件嘱託員）雇用契約を締結した。（甲１，６，乙５。なお，以下に掲げる条は，甲６のものである。）
ａ勤務場所
勤務場所は，郷土資料館及び図書館とする（２条）。
ｂ職務内容
本件嘱託員は，α村郷土資料館条例３条及びα村立図書館の管理運営に関する規則２条により職務を遂行する（３条）。
ｃ雇用期間
平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日までとする（４条。ただし，その後，雇用契約を平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までとする旨の内容の契約書（社会教育嘱託員雇用契約書）が新たに取り交わされ，雇用契約の内容が変更された。）。
ｄ賃金
α村職員の給与に関する条例に準ずる（８条）。
「１等級２７号給を適用する。
※期末勤勉手当    ６月分／２．０月１２月分／２．２月    ３月
分／０．２月
※扶養手当    配偶者／１万５５００円
※管理職手当    ９％（主幹扱い）」
他に調整手当，住居手当及び通勤手当を支払う。
(イ)α村は，平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの間に，本件嘱託員に対し，前記(ア)の約定を前提に，別紙１の「２００５年」欄の「４」月欄から「２００６年」欄の「３」月欄までに記載のとおり，賃金の支払としての公金の支出をした（甲１）。
(ウ)本件嘱託員が担当した事務は，①郷土資料館長としての事務全般，②図書館長代理としての事務全般及び③新図書館建設に関する事務全般であったところ，その内容は，後のオに述べる平成１８年４月以降の契約におけるものも同様のもので，上記の①に係る主な事務は，団体来館者に対する説明案内，昆虫・押し花展の開催，写真展の開催，害虫駆除作業の立会い，文化財調査結果の取りまとめ，民話や行事の調査等，文化財関係の会議等への出席などであって，上記の②及び③に係る主な事務は，移動図書館車の管理，新図書館の建設に伴う図書電算化データの入力，新図書館建設地の境界の確定作業，新図書館の設計関連業務，図書館検討委員会の事務局としての事務，図書館関係の会議等への出席などであった（乙５）。
エ原告Ｂは，平成１７年８月１日，α村監査委員に対し，本件嘱託員に対する賃金の支払としてされた公金の支出につき住民監査請求をし（乙５），その後の同年１０月２５日，前提事実(1)のとおり先行訴訟を提起した。オ(ア)Ａ村長は，平成１８年４月１日，本件内規に基づき，本件嘱託員との間で，以下のとおりの社会教育嘱託員（本件嘱託員）雇用契約を締結した。（甲１，７，乙５。なお，以下に掲げる条は，甲７のものである。）ａ勤務場所及び職務内容については，上記ウ(ア)ａ及びｂに同じ（１条２条）。
ｂ雇用期間
平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までとする（４条）。
ｃ賃金
α村職員の給与に関する条例に準ずる（８条）。
「１等級８５号給を適用する。
※期末勤勉手当    ６月分／２．０５月１２月分／２．２月    ３
月分／０．２月
※扶養手当    配偶者／１４，５００円
※管理職手当    ９％（主幹扱い）」
（平成１８年４月分ないし平成１９年３月分の支払の内訳）(a)給料    ４６万９４００円／月（年間合計５６３万２８００円）(b)職員手当    １１万８３６０円／月（年間合計１４２万０３２０円）
(c)期末勤勉手当
①平成１８年６月分    １１９万７０４４円
②平成１８年１２月分    １２８万４６３２円


③平成１９年３月分    １１万６７８４円
④合計    ２５９万８４６０円
(d)管理職手当    ４万２２４６円／月（年間合計５０万６９５２円）(e)地域手当    ５万２６１４円／月（年間合計６３万１３６８円）(f)住居手当    ９０００円／月（年間合計１０万８０００円）
(g)手当額年間合計    ５２６万５１００円
(イ)α村は，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの間に，本件嘱託員に対し，前記(ア)の約定を前提に，別紙１の「２００６年」欄の「４」月欄から「２００７年」欄の「３」月欄までに記載のとおり，賃金の支払としての公金の支出をした（甲１）。
(ウ)本件嘱託員が担当した事務は，前記ウ(ウ)に述べたものと同様であり，新図書館は，平成１９年頃に完成した（乙５，弁論の全趣旨）。カ前提事実(1)のとおり，東京地方裁判所は，平成１９年４月２７日，原告Ｂの請求を棄却する先行訴訟の第一審判決を言い渡した。本件嘱託員の賃金の額がその労働の対価として不合理に高額なものであるとの原告の主張については，要旨，次のように判断がされた。本件嘱託員の「担当職務の内容に加えて，（中略）前任の郷土資料館長である嘱託員及び図書館長代理である嘱託員が支給を受けていた賃金の額がいずれも３００万円程度であることを考慮すると，（中略）賃金の額はいささか高額にすぎるという見方もできなくはな」く，「嘱託員に対する賃金は，会計制度上，人件費ではなく物件費として計上されるため（中略），本件嘱託員が雇用されたことにより，同日以降α村が支出する物件費の額は少なくとも一時的には増加することになるが，前記の退職勧奨制度の実施から本件雇用契約締結に至る経緯，本件雇用契約が短期の雇用期間を定めるものであったこと，『これらの事情を踏まえて，前記のとおり，本件雇用契約８条において，本件嘱託員の賃金はα村職員の給与に関する条例に準ずるものとされていたことなどを考慮すると，本件嘱託員の賃金の額が不合理に高額であるとは認められないというべきである。』（中略）このように，（中略）本件嘱託員として雇用されるに至った背景事情，殊に行政改革の推進や人件費の削減，また，課長職退職前の給与の額との比較などの諸般の事情に加えて，本件嘱託員（中略）が，①郷土資料館長としての事務全般，②図書館長代理としての事務全般及び③新図書館建設に関する事務全般という必ずしも関連性のない３つの職務を担当し，その勤務状況も通常のα村職員とほぼ同様であったことなどを総合すると，（中略）本件嘱託員として支払を受けた賃金をもって，直ちにこれが不当に高額であるということはできない。」（乙５）
キ前提事実(2)のとおり，原告Ｂは，平成１９年５月７日，先行訴訟の第一審判決に対して控訴を提起した。
原告Ｂは，控訴審において，従前の主張に加え，①本件嘱託員に対する賃金の支給は，本件内規に従ったにすぎず，法律及び条例上の根拠を欠くものであるから，地方自治法２０３条５項及び２０４条の２の給与条例主義に反し違法である，②本件嘱託員に対しては，賃金のみならず，賞与，期末勤勉手当及び職員手当として支出負担行為がなされ，実際にもその名目での支払がされていたが，かかる報酬とは別の諸手当の支給は，地方自治法２０３条及び２０４条の２に違反する違法な公金の支出である等の新たな主張をした（甲１，弁論の全趣旨）。
ク(ア)Ａ村長は，平成１９年１２月１３日，α村議会の定例会において，「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償支給に関する条例の一部を改正する条例」を議案として提出した（甲１０，１９）。当該議案は，「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償支給に関する条例」（昭和３５年同村条例第３号）の一部を改正するもので，改正前の１条には，「非常勤の特別職の職員（議会の議員をのぞく。以下「特別職の職員」という。）の報酬は，別表のとおりとする。」と規定され，別表は，別紙２のとおりとされていたところ（甲１１），これを別紙３のとおり改めるとするものであった（甲１０）。
(イ)上記(ア)の議案についての平成１９年１２月１３日のα村議会の定例会における会議の次第の概要は，以下のとおりである（なお，α村の議員定数は１０名である。）。（甲１９）
ａＡ村長の提案理由の説明
「本条例は地方公務員法第３条の第３項に規定されている特別職のうち，非常勤の特別職の職員の報酬及び費用弁償について定めている条例であります。
今回改正を行いますのは，過去においては嘱託員の報酬を内規により定めて支給をしておりましたが，社会全体における認識が時代が進んだことにより変化し，今後の支出，将来の対応を考えて条例法定主義により定め，今後疑義を招かないように，法整備を行い，嘱託員の報酬額を定めるものであります。
なお，この条例は公布の日から施行し，平成１０年４月１日から適用するものであります。また平成１７年度及び平成１８年度において，別表中，特に職務が複雑かつ困難であり，職員と同等程度の責任が求められる嘱託員についても規定するものであります。
原案どおりお認めいただきますよう申し上げまして，提案説明とさせていただきます。」（甲１９・２頁）
ｂＪ総務課長の答弁
「報酬の内訳でございますけれども，これにつきましては内規を村では平成１０年から定めてございますので，内規に基づいて計算をしております。内規の７条に「嘱託員に対する報酬及び費用弁償は役場職員に準じて村長が別に定める」ということで，報酬の内訳としたらいろんな形のものがありますけども，計算の上での内訳だと，算出する根拠ということで職員に準じて計算をさせていただいておりますけども，その支給したものについては賃金，報酬というふうな形で支給をさせていただいております。」（甲１９・５頁）
「どこが不備だったかという点ですけれども，村においては内規を制定してございますので，内規に基づいてすべて計算をして適用しているということで，今回は条例において制定をするというような形で改善をさせていただくというふうな形を取らせていただきました。」
（甲１９・６頁）
ｃ原告Ｄの質疑


「この時期に急遽改正する理由なんですけれども，これは社会全体のそういう認識が高まったからではなくて，今係争中の住民訴訟のための条例と私は見ていますが，そういうとらえ方は間違いなのかどうか１点。（中略）そして常勤の職員と同じような勤務形態ということなら，あえて退職させることはないだろうなと思うんです。同じような仕事をして同じような額の賃金を払ってということだと，どうも住民に説明できないのかなと思っています。私もよくその辺がわかりません。もう一度その辺を説明してほしいなと思います。それから，年額の方なんですけれども，例えばインターネットで私も見ました。村長の報酬が７０万円いっていないです。副村長は６０万円いっている。それに比べてこれは９７０万円というのは月額にすると８０万円超えるだろうなと思うんです。一番最高責任者の村長でさえ７０万円いっていないのになんで９７０万円という数字が出てくるのか，もう一度伺いたいと思います。この内訳についてきちんと説明してもらえればいいわけで，内訳は当然報酬と手当はなしだと思いますから，手当を入れたらなるだろうけれども，手当は嘱託員は出してはいけないことに法律でなっていますので，そこをもう一回，もう一度説明をしてほしいなと思います。」（甲１９・６頁）
ｄＪ総務課長の上記ｃの質疑に対する答弁
「それでは１点目のこの時期にどうしてか。裁判に関係するんではないかというご質問だと思います。これについてはですね，その裁判の中で今回の条例を改正して，その中で条例を整備するという形の村としての襟を正すという意味から今回は条例を整備させていただいて，それに適応するような形のものだということで，今回は条例を改正させていただいております。（中略）そしてあと常任の人と同じであれば，退職する必要がないんではないかというご質問でございますけれども，これについては村の中の人事の刷新という形で，そういうものでやる気を出すという形のものだとか，いろんな人事に与える影響を考慮して今回は一時退職をして対応したというふうな形になります。あと何で９８０万円なのかということなんですけども，これにつきましては先ほどから申し上げているとおり内規で運用をしておりました。これについては先ほど私の方から申し上げているとおり，期末勤勉手当だとか，いろんな形のものを内規の中で職員に準じて計算をしておりますので，それを集計したものが報酬という解釈をしておりますので，期末勤勉手当は違法だとか，そういう概念は村では持っておりません。」（甲１９・６，７頁）
ｅ原告Ｄの質疑
「３問目の質問なんですが，何か嘱託員職員，手当はだめという法律があって，今の総務課長の答弁，何か苦しいなと思うんですが，手当を実際出しているわけでしょ。これは明らかに違法ではないんですか。」（甲１９・７頁）
ｆＪ総務課長の上記ｅの質疑に対する答弁
「まず，最初の手当を出しているのは違法ではないかということですけども，この手当を出すと確かに違法かもしれません。村の方のですね，今回出したのはですね，内規に基づいてそこで計算をし，職員に準じて計算をし，賃金として出しているということですので，手当を出しているというそういうもので支出をしているものではございませんので，問題はないかと思われます。」（甲１９・８頁）ｇその後，上記(ア)の議案については，これを可決する議決がされた（甲１９）。
(ウ)上記(イ)の定例会においては，原告Ｂほか１名の提出した上記(ア)の議案に対する修正の動議を議題とすることが否決され，修正案について質疑，討論及び採決が行われなかったところ，α村議会の議長は，上記の手続が地方自治法１１２条及び１１５条の２並びにα村議会会議規則に違反し，上記(ア)の議案についての議決は違法なものであるとの見解に同議会として達したとして，平成２０年３月４日付けで，Ａ村長に対し，同法１７６条４項に基づきこれを再議に付すよう依頼し，Ａ村長は，同月２１日付けで，同項に基づきこれを再議に付した（甲１９ないし２２，２４）。同議案については，同日のα村議会の定例会において議題とされ，原告Ｂほか１名は，再議に係る議案は明らかに係争中の事件を救済しようとする個別の目的のためにのみ提案されており，また，附則２項については，管理職手当や期末勤勉手当等を明記して既に会計処理されており，地方自治法２０３条の法定事項を全く否定するもので違法な条例といえる等として，附則２項を削除する旨の修正案を提出したが，同修正案については，これを否決する議決がされ，原案については，これを可決する議決がされた（甲２０ないし２４）。この際，出席議員９名（議長を除く。）のうち，原告Ｄと原告Ｂが原案に反対し，その他の議員（Ｅ議員，Ｇ議員，Ｆ議員，Ｈ議員，Ｋ議員，Ｌ議員，Ｃ議員）は原案に賛成した（甲２４）。
ケ前提事実(2)のとおり，東京高等裁判所は，平成２０年１２月２４日，先行訴訟の第一審判決を変更し原告Ｂの請求の一部を認容する先行訴訟の控訴審判決を言い渡したところ，同判決においては，要旨，次のような判断がされた。（甲１）
(ア)本件嘱託員の賃金の額の相当性について
先行訴訟の控訴審判決は，上記の争点について，前記カに掲げた先行訴訟の第一審判決の理由をそのうち『』を付した部分を次の①のとおり改めた上で引用し，次の②の判断を付加した。
①「そして，後記のとおり，本件嘱託員に対して支給された金員のうち，手当として支払われた部分については地方自治法に反する違法なものであるから，同部分に係る賃金の定めは同法に違反し無効というべきであって，その部分を控除した賃金額は２年間で合計１１７５万６３１２円にとどまることに照らせば，本件嘱託員の賃金の額が不合理に高額であるということはできない。」
②「以上の点について，控訴人は，名目上の人件費こそ削減されているが，物件費として計上される補助金を加えた実質的人件費をみれば増額となっており，財政効果は発生していないと主張するけれども，会計処理上の人件費の削減が実現し，また，勧奨退職に伴う一連の人事異動による行政組織の活性化が図られたことは明らかであって，そうした観点からみても，本件嘱託員の雇用及びこれに対する賃金（後記のとおり違法とすべき諸手当に係る部分を除く。）の支払が当不当を超えた違法と評価すべきものであるとはいえない。」(イ)本件嘱託員に対してされた賃金の支払についての条例上の根拠の有
無について


「地方自治法２０３条５項，２０４条の２によれば，普通地方公共団体は，法律又は条例によらなければ職員に対していかなる給与その他の給付もしてはならないと定めている。ところが，本件雇用契約は本件内規に基づき締結されたものである（中略）から，同契約は法律又は条例に基づくものではなく，地方自治法上違法とのそしりを免れない。しかし，（中略）その後嘱託員の報酬支給及び費用弁償の支払に関する本件条例が制定され，同条例が平成１０年４月１日から適用されることとされた結果，本件雇用契約は遡って本件条例に基づくものとなり，同契約は条例に根拠を有するものとして，その限りにおいて上記の点の違法性は治癒されたものと解することができる。」
(ウ)本件嘱託員に対する手当の支給について
地方自治法２０３条１項及び３項，２０４条１項及び２項並びに２０４条の２によれば，「普通地方公共団体は，非常勤職員に対しては，条例で定める報酬の支給及び費用の弁償をすることができるけれども，それ以外の給付については，地方自治法が特に議会の議員について期末手当の支給を，常勤職員に対して各種手当の支給を条例に基づき給付することを認めていることの反対解釈として，地方自治法上これらを非常勤職員（議会の議員を除く。）に対して支給することは許されず，たとえそれが条例に根拠を有するものであっても，その支給は同法に違反する支給として違法と解するのが相当である。」，「証拠（中略）によれば，α村から本件嘱託員に対し実際に別紙一覧表（本判決別紙１）記載のとおりの支給明細を前提として支給決定がされその明細の下に金員が支給われていること，これら各種手当名目の支給総額は７５６万３８００円であることが認められる。」，「上記認定に係る本件雇用契約締結の経緯及びその規定，同契約締結の基となった当時の内規の規定並びに支給決定の内容にかんがみれば，本件嘱託員に対する支給は非常勤職員の労務の対価としての報酬に相当する部分のほか，一般職職員と同様に扶養手当，管理職手当，調整手当（地域手当），住居手当，通勤手当及び期末勤勉手当を支給していたものと認められる。被控訴人は，これらは報酬算定の際の例示にすぎないと主張するが，前記認定のとおり，その支給に際しては一般職員に準じて，労務の対価としての給与部分（報酬号俸）を明らかにした上で，それ以外に諸手当それ自体をその費目ごとにそれぞれ別個に算定してこれに加算して算定していたことからみても，その加算部分は上記諸手当そのものであるというほかはない。本件条例は嘱託員に対する報酬の支給についての根拠を与えるものであるが，もとより地方自治法に反する諸手当の支給の瑕疵を治癒しこれを適法なものに転換するものではない。」，「以上のとおりであり，本件嘱託員に対して報酬支給及び費用弁償として支払われたもののうち地方自治法で支給が許されない手当の部分（合計７５６万３８００円）についての支給は，同法に違反し，また，当時の都下の一自治体の行政改革に伴ったであろう困難を考慮しても嘱託員の賃金算定に関する村長の裁量権を明らかに逸脱するものであり，違法というべきである。」コＡ村長は，平成２０年１２月２６日のα村議会の臨時会において，先行訴訟の控訴審判決に対して上告の提起及び上告受理の申立てをすることに係る議案を提出し，同日，これを可決する議決がされた（甲２５）。上記の議案についての会議の次第の概要は，以下のとおりである。（甲２５）
(ア)Ｊ総務課長の提案理由の説明等
「１審では村の主張がすべて認められた判決でありましたが，２審では本件嘱託員に対する給付に当たっては，その嘱託報酬の算出における金額明細として各種諸手当が例示されているに過ぎず，本件嘱託職員に対して諸手当を支給したものではないと主張してきました。２審においても，訴訟の本質的な争点でもあります，村で行ってきた行政改革の推進や，本件嘱託職員の仕事を兼任した対価としての嘱託職員への報酬額の妥当性については村の主張は認められたが，一部見解の相違であり，報酬の内訳を手当と認定された。このことが適切な評価がなされず遺憾であります。今回の判決は不服であることから，上告及び上告受理の申立ての訴えを行うものであります。」「扶養手当から各種手当についてはうちの方では報酬と，その一部だという解釈をしてますので，その辺の認識が違うと思います。」（甲２５・７頁），「あと条例で手当うんぬんという話がありましたけども，先ほどから繰り返しているように，手当の支給という認識はございませんので，報酬という概念の中で話をしておりますので，それが条例の制定に手当を含めたという，そういうふうな認識はございません。」（甲２５・７頁）
(イ)Ｃ議員の賛成の討論
「１審の東京地裁では，村側の主張がほとんど認められ，世間一般の人たちが十分納得するであろう判決結果が下されました。しかし残念なことに２審へと裁判が続き，今回の村及び私を含めた多くの村民にとって，断固として容認できない判決が下されたのです。α村のことを本当に考え，思うのなら，原告は１審での法の裁きが下された時点で村に対する裁判を終結させるべきであったと私は強く思っております。」（甲２５・１２頁）
(ウ)Ｅ議員の賛成の討論
「村長はこの件に関しては全く当たり前のことを当たり前のように僕はしたんだというふうに考えています。この厳しいα村の財政をどうやって自分に自ら託された形として表現していこうかと，さまざまなことを一生懸命やっているのを私も知っています。そして自らも給与削減している。（中略）別に村長が自分の私腹を肥やすためにやったわけではない。だから少なくとも今度の裁判は非常に私は理不尽であり，不条理だと，大変怒っています。（中略）村長は自ら身を削ってまでもそういう結論を出したんだということを私は訴えていきたい。そういう意味でもぜひ上告をしていただきたいと思います。」（甲２５・１４頁）サ前提事実(3)のとおり，Ａ村長は，平成２０年１２月２６日，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てをした。


平成２１年２月２０日付けの上告受理申立理由書には，「α村と本件嘱託員との関係は，雇用契約（条例による遡及適用あり）であり，予算決算上での扱いも，従前は「賃金」と表示されており，支払う側も受領する側も従前の「賃金」としてしか認識していなかった。つまり，支給決定時における手当明細は，従前の賃金算出における金額の明細でしかなかったのである。よって，本手続において，改めて予算決算上の扱いを示す証拠書類を提出し，原審判決にはこの点の事実認定につき，看過しえない重大な誤りがあることを指摘し，かつその誤りの是正を求めるものである。」と記載されるのに併せて，「被控訴人としては，不法行為債権（手当支給の違法）の存否についての司法判断が，ひとつも示されていない状況下でとりうることは，追認条例の制定でしかなかった。そこで，その追認条例の制定を経由した状態で，原審の判断を伺うこととなったのである。しかし，結果としては被控訴人の不法行為（手当支給の違法）が認定されて一部敗訴となった。その判決書の内容を検討したα村議会議員の１人が，この結論はα村の為には総合的にみて不合理であるとして，前述の通り，所定の手続を経て議会に債権放棄の議案を提出して，可決承認に努めるとの意向を示したのである。なお被控訴人は，同議員より，上告受理申立理由書の提出期限の最終日までに臨時議会を開催し，その手続を経由することは日程的にみても困難であるとの口頭による報告も受けた。（中略）被控訴人としては，この上告を受理していただき，被控訴人の「債権放棄成立」という追加の主張と立証を受けた上での，適切な司法判断を切望するものである。」と記載されていた。（甲２６，弁論の全趣旨）。シＣ議員は，平成２１年３月２７日，α村議会の定例会において，Ｌ議員，Ｆ議員，Ｋ議員，Ｅ議員及びＧ議員を賛成者として，本件債権の放棄に係る別紙４の内容の本件議案を提出した。本件議案については，同日午後３時３９分から午後４時４６分までの間に審査された上で，これを可決する本件議決がされた。（甲２８，乙１，２）
本件議案についての会議の次第の概要は，以下のとおりである。（乙２）
(ア)Ｃ議員の提案理由の説明
「平成２０年１２月２４日，東京高等裁判所において，α村の元社会教育嘱託員に支払われた報酬に関する損害賠償住民訴訟控訴事件の判決があり，現在は上告中であります。（中略）当該各種手当相当分の報酬は，元社会教育嘱託員の勤務に対する対価の一部として当該各種手当相当分に対する労働力の提供を受け支払われたものであり，α村に実質上の損害は生じておりません。また元社会教育嘱託員はα村が行政改革の一環として実施した勧奨退職制度による人員削減の一環として雇用されたものであり，その結果，村の人件費は削減され，職員の新陳代謝により村行政組織は活性化されつつあります。さらに，当該報酬の支払いはＡ村長がα村における行政改革，組織の活性化という明確な目的意識のもとにα村のために行った行為であり，正当な勤務に対する対価として一体をなすものであります。したがいまして，私はこのような状況下で，当該報酬の支払いを行ったＡ村長に実質上の過失を認めることはできませんし，ましてや損害賠償請求をすることは論外であると考えます。本来ならば村行政として当該損害賠償請求に関する債権の放棄の議決がα村議会へ提出すべきと考えますが，債権者と債務者が同一であることから，行政の透明性の観点に照らし，村行政からの当該議案提出は不適当と思われます。そこで前述の事実を鑑み，私はα村議会議員として債権の放棄に関する議員提出議案をこの３月定例会に提出するものでありますので，諸事情を御勘案いただき，御審議くださいますよう申し上げ，私の提案説明といたします。」（乙２・４５頁）
(イ)原告Ｄの質疑
「私，きのう実は夕刻にこの電話を受けてびっくりしたのは議員の申し合わせ事項，議員提出案件は３日前までという申し合わせ事項があるのに，何でここで，この時期にぎりぎり出してきたのかな。（中略）そしてＣさん，そのほか大勢の方は，多くの方は二審が不当だから徹底的にこれは最高裁まで上告して，白黒はっきりさせる。最後まで戦うんだと，そういうことで上告を決議した本人です。その本人がまだ結論が出ない段階でまたこういうことが出せるのかどうか。とてもね，住民は納得できないだろう。（中略）法的にも本当にこれが有効なのかどうかも私はわからない。ですからもう少し大事な案件ですから，皆さんでね，議員の皆さんで学習会したり勉強したりして，６月議会だっていいじゃないですか。そしていい方法を見出していけばいいのに，なんでぎりぎり，３日前というのはぎりぎりきのうになったのか。なんか無理がある。その辺を説明してほしい。」（乙２・４５，４６頁）
(ウ)Ｃ議員の上記(イ)の質疑に対する答弁等
「裁判係争中に債権放棄の決議がなされたとしても，当該裁判は継続され，裁判所は法で条例解釈により裁判を行っております。債権の放棄議決は住民の代表である我々議員が債権の発生原因，債務者の状況，債権放棄による影響効果等総合的に考慮した上でものと考えてます。また裁判所の判決と議会の意思，議決に差異があってもそれぞれの範囲において効力が発生するものであると考えております。したがって債権放棄の議決が司法権の軽視につながるとは私は全く思っておりません。」，「この時期というふうに考えましたのは，二審の結果は結果として出ているわけですね。高裁の。それによって考えてみますと，責任問題が出るだろうと。責任問題というのは支払いに係わった，印鑑を押した人たちが応分の責任を負うんじゃないかなというふうに思っております。公務員の責任というのはかなりの部分で保護はされていると思いますが，私がいろいろ調べてみた結果ですと，仮にそれ，今のままでいくと，責任が負わされるだろうなと。当然そうなったときに村長の，村長は「いいよ，おれが責任を負うよ」と言っても，我々議会としても何とかしなければならない。そして責任，責任ということになりますと，私もサラリーマンをやっていたからわかりますけど，仕事が手につかなくなります。」，「それで職員が仕事をしなくなるということは表向きは出さないかもしれませんけど，だんだん意識が低下をしていくと，一番困るのは私は住民サービスだ。住民が一番困るだろうなというふうに思っております。ですからここではっきり債権の放棄ということにして，あなた方の責任は対等な，先ほどの理由を述べたとおり，対等な対価として払われているから，問いませんよという，そういうことで提案をしているわけです。」（乙２・４６，４７頁）
(エ)原告Ｂの質疑


「責任あることに対して報酬が出ています。給料が出ています。それを責任を問われるんじゃないかというのであれば，ここにはルールが存在しません。そのことをどう思うかということですね，１点は。それからもう一つ，条例を定めた議会の責任，議会はそれを報酬条例という形で定めたんです。手当を支給してはいけないという報酬条例に定めたんです。それを手当を支給していることをきちっと法律上の根拠に基づいて整理しなければならないという条例にしたんです。そのことについて条例を賛成した議員としてどのように思うか。その２点についてお答えください。」（乙２・４８頁）
(オ)Ｃ議員の上記(エ)の質疑に対する答弁
「責任が伴うのは私は当たり前だと思います。ただ余り責任責任ということで責めたてるのもいかがなものかということが一つと，今回で今上告している中で，特別職の公務員ですね。ですから嘱託員には手当は出せないというところで，その計算の中で手当というところが確かに私証拠書類を見ましたんで，その部分がまかりなりませんという判決だったと思います。その中で給料の払う条例というのは後で出してもそれは治癒されたとしてもという判例があったかと思います。その部分だけは手当としてみなすから，払いませんと，その分が違法ですということになったのは私もわかっております。手当が，ですから２０４条だったですかね。手当が出せないというところを計算式の中で出していて，それが証拠書類として採用されてそれが違法ですという結論だったかと思っております。（中略）条例というものがあって，それの部分というのはやっぱり少しずつ直していかなければ必ず違和感というのは出てくると思いますので，それは直していくべきだと思っています。ですから，あの部分に対しては私は賛成をいたしました。」（乙２・４８，４９頁）
(カ)原告Ｂの質疑
「この住民訴訟というのは一個人，Ｂの問題ではありません。住民を代表する異議を申し立てて，そして監査請求，そして住民訴訟という権利に基づいて行っているものです。ですから住民に対する説明責任という形でこれをきちっと説明できるような形にするのが議会の役割だと思います。そして行政の役割です。その中で，報酬は後から直せばいいんだという，これはちょっと大きな間違いで，この住民訴訟から３年５ヶ月，約４年かかっているわけですね。（中略）その法律違反を曲げてまで解釈していいかということ。今こういう事態に入って，そういう結果が出たところでですね，それは解釈は違う解釈があるということはできないわけですよね。そこで行政が，皆さん職員が仕事が手につかない。誤りがどうなっていくんだろうということを思うのであればこの提案はまさに出すべきではないと思います。きちっとした手続を踏んで，そして皆さん命にしたがって動いている方たちの仕事というのはそれはそれできちっと説明されるものなんです。それ以外に議員がこの議会でやることは法に照らして正しい行いを行ったかどうかということの判断を待つことなんです。（中略）この私たち議員の責任として，議会のため，行政の職員のため，住民のため，それもし思うんであれば，整理してきちっと説明できる形にするべきだと，そこまで持っていくのが議会の仕事，議員の仕事だと思います。感情でものを考えないでいただきたいと思います。憲法に位置付けられた地方自治法，地方自治法に位置付けられた法律，根拠，それに基づいて行政が動かなかったら行政はメチャメチャになります。」（乙２・４９頁）
(キ)Ｃ議員の上記(カ)の質疑に対する答弁
「１７年の予算のときに，まずこの嘱託職員に対しての計画が話されたと思うんですね。それでそのあと第１回の定例会があって，そこで上程されて，そこでもまた話があったと。６月に話があったと。その次に住民監査請求が出たかと思うんですけど，責任責任って先ほどから私も言ってましたんですけど，最初はこの方の賃金が余りにも高いというふうな形で動いてきたと私は思っておりました。それで一審の判決が出て二審になりましたらその払った手当分ということで，先ほども申しましたがそこがまかりならんと。それで印鑑の応分の責任というのは，こういう形で払いなさいというふうにして，トップが決めて，議会もいいですよとやったときに，職員が払っていったときに村長まで決済が回らないでこれ動いていたという，これはもう逃げになるからここまでにしておきますが，そうすると，当然責任を取るのはトップで当たり前なんですけど，こうやって一生懸命行政改革をして，その成果も出て，人心一新が図られ，少ない人数でほんとそれこそ血の汗を流して頑張ってきてもらっておりますので，私は今回先ほど述べた理由書のとおりで，出したいというふうに思っております。」（乙２・５０頁）
(ク)Ｅ議員の賛成の討論
「この行政改革によってα村は費用の減額を果たしています。だれも損失を受けている人はいません。費用の減額は住民の利益にもかなっていると思います。
また二審で争点となった職員の手当の問題です。改めて予算書，決算書をひもといても嘱託職員の賃金の総額が記載されているだけで，通常の職員のように手当の記載はありません。私たち議員はこの予算書，決算書に基づいて採決をしています。そして可決しています。その意味でも私には二審の判決が納得いきません。
そして行政改革を遂行することは職員の傷みを伴います。職員は人知れず労苦を禁じ得ないだろうと思っています。今回の村長に対する判決により，職員は自らの責任を感じ，共同して賠償金の補てんまで考えているということを仄聞いたしました。村長は職員には払わせない。自分で全額負担するとまで言っております。職務に精励し，多くを語ろうとしない職員は重なる労苦にまさしく忸怩たる思いでこの状況をじっと見守っているのだろうと思います。私たち議員は職員のためにもこの判決に対して一日でも早く答えを出さなければならないと思っています。」
（乙２・５１，５２頁）
(ケ)Ｆ議員の賛成の討論
「最初の方から考えると，この嘱託職員のこの職として携わってきた経過，この嘱託職員は昭和６０年にＭ中学を立ち上げております。当時係長でございました。やはり当時の金額とすれば５億８０００万円という大きな金額でございます。そういった形の中で背負わされてきた当時の課長もそうですが，その中の一員として，経験者として，村としてもこの嘱託職員を図書館の建設管理監督という立場でこの対価を払ってきた。これには人格というものがございます。やはりとにかく人それぞれに，どう言おうとも村としてこの人なら大丈夫だろうという場面があったんだろうと思います。私も大丈夫だと思っておりました。しかしながら建設という，たたき大工じゃないから，やはり図面を見られる。そういった人物であるということは私はこの嘱託職員の身元を保証していきたい。間違えられては困る。そういった経緯がございますので，一部私はここで公表しておきます。


それと同時に，今，村は正直のところ，先ほども審議されましたが，２億４０００万円弱という村税の内容でございます。あとは国や東京都からいただかなければ村はよくならないんです。そういった形の中で村をよくしようと，住民のためにやっていこうという，村長をはじめ，我々もそうですが，何とか住民のためにやっていきたい。この一心で私どもも住民のためにならなければならないという思いで議会へ出てきたわけなんです。一人の人ばっかりが議員ではございません。そういったことの中でやはりα全体を考えると，１０５．８キロ平方メートルですか。この面積をこれから２８００人の人たちが守っていかなければいけない。そういう思いを考えるときに，住民訴訟というこういうことを起こしたということは，私は非常に怪訝を持つところなんです。もっと真剣にこれからは行政と我々とも二者両輪の中で，よく話し合っていけることがまず第一だと私は考えております。そういったことの中で，これからも議員，先ほどの議員提出議案でも私は支持していきたい。このように思っております。」（乙２・５３頁）
(コ)Ｇ議員の賛成の討論
「我々議員，議会は皆さんがおっしゃるように，行政に対してチェック機能があるのだと私も思います。今回の一連の裁判事件については，当時の議会で予算上も行政改革の上からも承認された経緯があります。提出議案理由のとおりです。なぜ裁判事件にまでして賠償責任まで問われているのか，私には理解できません。
村長も職員も行政改革に努力し，その成果を上げ，特に職員は人事考課制度の中で，α村の職員としてこの村をよくするための努力をしています。そんな職員が今回の件で努力しても裁判で訴えられ，賠償責任まで問われてしまうというようなことで，仕事に対するモチベーションがなくなってしまうことを心底私も危惧をしています。
村長をはじめ村職員は村のために努力することは当たり前です。我々議員，議会はその行政に対してのチェック機能と，ストッパー機能と，アドバイス機能を持って，双方が切磋琢磨して村のために議論すべきであり，決してクラッシュ機能であってはならないのだと私は信じております。今後も職員のα村に対する郷土愛と，仕事に対するモチベーションを失わないようにお願いして賛成討論とします。」（乙２・５４頁）
(サ)Ｈ議員の賛成の討論
「まず本案における債権が平成１７年，１８年度の元社会教育嘱託員に村が支払った報酬の一部であり，２年間の正当な勤務に対する労働の対価の一部分であるからです。村と元嘱託員間において締結された契約により，適正な勤務がなされ，その対価として報酬が支払われた。この厳然たる事実は何人たりとも否定できませんし，ましてやその一部に不適性な部分があるから返還せよなどという論理は少なくとも私が考える限り，社会通念上通用しませんし，あり得ません。
さらに報酬の一部を返還する者，つまり債務者がＡ村長個人である点も一般常識から照らして明らかに不条理きわまりないものであります。そこで私は確認したいのです。確かにＡ村長は報酬の支払行為に関して最高責任者であります。しかし事実行為の観点から，報酬の支払行為を見たらどうでしょうか。Ａ村長が村の行政全般，将来的な方向性を考え，行政改革のために，経費節約のために，村の行く末を考えぬき，さまざまな行革を行った結果として本件の支出行為が行われたわけであります。ましてやＡ村長が報酬の一部を個人的に流用したわけでも決してありません。このようなＡ村長の行為に対して過失があり，村に損害額を返せとだれが言えましょう。
確かに司法判断は尊重すべきであり，結果は厳正に受けとめるべきであります。しかし司法判断とは別の問題としてＡ村長の行った行為の是非に対し，村議会として明確な態度表明，意思表示を行い，村の進めている一連の行政改革関連施策が正しいものであることを，村議会が決議という形で責任をもって村内外に表明すべきであると私は強く思うのです。
村議会はこの問題に対し，いつまでも傍観者であってはならないのです。本議案の可決によって少なくとも金銭的な負担をだれも負うことがなくなります。そもそも村も当該元嘱託員も報酬の支払いによる実質的な損害は生じてないのですから，本議案を可決・成立させるのはα村議会として当然の行為であると私は考えます。また，本議案を可決・成立させることにより，村行政，職員が今後もさまざまな理不尽な言いがかりに萎縮することなく，将来に向け，さらなる村の改革に向け，一丸となって努力する契機となるに違いないと私は確信しております。」（乙２・５４，５５頁）
ス前提事実(3)のとおり，Ａ村長は，平成２１年４月１０日，Ａに対し，本件債権の放棄を執行する旨を通知し，同通知は，同月１１日，Ａに到達した。


(2)地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される（最高裁平成２４年判決参照）。(3)ア本件についてこれをみるに，まず，本件において問題とされている公金の支出の性質及び内容に関しては，当該支出は，本件嘱託員に対してα村と同人との間で締結された雇用契約に基づく賃金の支払としてされたものであるところ，その違法事由は，①本件嘱託員に対して賃金の支払の名目で支給された給付中に手当に当たるものが含まれていたかという事実の認定及び②非常勤の職員である本件嘱託員に対して支給される給付に手当を含めることができるかという地方自治法の規定の解釈に係るものであるが，上記の①の点については，先行訴訟の控訴審判決において述べられているとおり，「その支給に際しては一般職員に準じて，労務の対価としての給与部分（報酬号俸）を明らかにした上で，それ以外に諸手当それ自体をその費目ごとに別個に算定してこれに加算して算定していたことからみても，その加算部分は上記諸手当そのものであるというほかはない」というべきであり，本件嘱託員との間で雇用契約を締結するのに先立ってＡ村長において管理職相当の賃金が妥当であるとの判断の下に自ら賃金の額を決定したこと等にも照らすと，同人においてもその決定に係る事項の内容の一環として上記の事情を認識していたものと推認するのが相当である。一方，上記の②の点については，上記のような内容による本件嘱託員との間の雇用契約は平成１０年に施行された本件内規に基づいて締結されたものであるところ，そもそも，本件内規に基づき締結された雇用契約に係る非常勤の職員に対して賃金の支払をすることは，先行訴訟の控訴審判決において述べられているとおり，地方自治法２０３条５項及び２０４条の２に違反するものであったのであり，平成１５年に就任したＡ村長としては，従前の取扱いを踏襲したものと推認されるものの，上記の規定等によるいわゆる給与条例主義は，普通地方公共団体の組織の構成における原則として最も基礎的なものであって，普通地方公共団体の長として，非常勤の職員に対する給付の支給が上記の規定又はその趣旨に反するものでないか否かについては，当然にこれに配意すべきものであり，また，本件内規に基づき締結された雇用契約に係る上記のような賃金の支払としての公金の支出についても，相応の配意をすれば，その適法性に問題があるとの認識に容易に至ることができたものとみられる。そして，本件嘱託員の採用については，前記のようにＡ村長が雇用契約の締結等を主導していたものであって，Ａ村長においては，本件嘱託員との間の雇用契約の締結に係る裁量権の行使に当たり，それに基づく賃金の支払としての公金の支出の適法性について，村長として尽くすべき注意義務を怠った過失があるとの評価を免れないものと考えられる。加えて，本件嘱託員に係る賃金については，非常勤の職員に対しては支給することのできない手当が含まれ，その額は全支給額の約４０パーセントに及んでいたというのであって，常勤又は非常勤の別及びこれに伴う賃金等を始めとする処遇の相違は，地方公務員制度の根幹を成す事柄であることに照らすと，上記の過失の程度は，決して小さなものとはいい難いところである。なお，本件嘱託員に対する賃金の支払としてされた公金の支出に係る上記の各違法事由のうち，前者の条例の規定の欠如の点については，先行訴訟の控訴審判決が言い渡されるまでの間にその瑕疵が治ゆされているが，後者の手当の支給の違法の点についてそのような事情があるとはいえないことは，同判決が明瞭に指摘していたところである（前記(1)ケ(ウ)参照）。
イ次に，本件において問題とされている公金の支出の原因及び経緯に関しては，α村において平成９年度から進められてきた行政改革の一環との位置づけの下に，平成１６年度における更なる人件費の削減等を目的として，勧奨退職制度を適用し，これに応じた課長職３名のうち１名について，平成１７年４月以降，従前は定年退職をした者を嘱託員として採用してその事務に当たらせていた郷土資料館長及び同じく従前は教育課長等をもってその事務に当たらせていた図書館長代理を兼任させた上で，新図書館の建設に関する事務をも執り行わせることとして，同人との間で嘱託員としての雇用契約を締結したものであるところ，本件嘱託員においては，手当分を含めても勧奨退職に応ずる前に比べて年間に支給される額（勧奨退職に伴って支給された分を除く。）は減少しており，当該額は，Ａ村長が上記のような本件嘱託員の職務の内容と職責から管理職相当のものとするのが妥当であると判断して決定したもので，そのことについては，もとより本件嘱託員につき不法な利得を図るなどの目的によるものではなく，Ａ村長においても，同様に自らの不法な利得を図るなどの目的によるものではなかったものである。


ウ本件において問題とされている公金の支出の影響に関しては，本件嘱託員との間における雇用契約は，従前から郷土資料館及び図書館において住民等に対するサービスの提供に当たっていた嘱託員等の担任する事務に引き続き当たるほか，新図書館の建設に関する事務にも当たる非常勤の職員を確保するために締結されたもので，現に新図書館は平成１９年頃に完成している。そして，本件嘱託員の勤務状況は，α村の常勤の職員とほぼ同様のものであったのであって，その限りのものとしては，先行訴訟の第一審判決において，手当分を含めても直ちにその支給額が不当なものであるということはできないとされていたものであり，先行訴訟の控訴審判決においても，「会計処理上の人件費の削減が実現し，また，勧奨退職に伴う一連の人事異動による行政組織の活性化が図られたことは明らか」であるとして，少なくとも手当分を除く賃金の支払としての公金の支出が違法と評価すべきものであるとはいえないとされていたところである。もっとも，手当分については，既に述べたとおり，労務の対価としての部分とは別のものとして算定されていたもので，先行訴訟の控訴審判決においては，当該部分の支給は，地方自治法「に違反し，また，当時の都下の一自治体の行政改革に伴ったであろう困難を考慮しても嘱託員の賃金算定に関する村長の裁量権を明らかに逸脱するもの」と評価されていたのであり，α村の職員の数が平成１７年度の当時において６０名余りであり，本件嘱託員が勧奨退職に応ずる前の年収が１２００万円余りであって，α村の財政の規模が，一般会計の予算の額において，平成２２年度にあっては２９億円，平成２３年度にあっては３０億１５００万円（甲３５）で，歳入中の村税の額は，平成２２年度において２億４０００万円弱であったこと（乙２・５３頁）にも照らすと，本件嘱託員に対する合計７５０万円余りの手当分の公金の支出がα村の財政に及ぼす影響は，やはりこれを否定することはできない程度のものであったというべきであり，前記ア及びイに述べたところにも鑑みると，上記の支出に係るＡ村長の帰責性は，小さくないものというほかはない。
エそして，以上を前提として，本件議決の趣旨及び経緯についてみるに，本件議決に係る本件議案の内容は，別紙４のとおりであり，①先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てがされていることを踏まえつつ，②本件嘱託員に対して支給された給付のうち各種手当相当分は，勤務に対する対価として支給されたものであり，それに対応する労働力の提供を受けている以上，α村に実質的な損害は生じていないとの事実関係に係る認識を前提に，③かかる状況下においてそれに係る公金の支出をしたＡにその賠償をさせるべきとするような実質上の過失を認めることはできないとの評価をした上で，④「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」，Ａに対して損害賠償の請求をすることは相当ではないから，本件債権を放棄するものとするとの判断を示すものであった。そして，本件議案に賛成した議員の発言においても，前提となる事実関係につき基本的に本件議案におけるのと同一の認識に立ちつつ，上記の支出が行政改革の一環としてされ，その成果が上がっていること，当該行政改革の実施にＡが村長として貢献したこと，本件債権を行使することによるα村の職員の意欲等への影響が懸念されること，上記の支出に係るα村議会の関与の経緯等を指摘して，本件議案と同様の評価及び判断をすべき旨の考えが示されていたところである。一方，前記(1)ケ(ウ)のとおり，先行訴訟の控訴審判決は，本件嘱託員に対する賃金の支払としてされた公金の支出の根拠となった雇用契約の定めの内容等の客観的な事情を基礎としつつ，「その支給に際しては一般職員に準じて，労務の対価としての給与部分（報酬号俸）を明らかにした上で，それ以外に諸手当それ自体をその費目ごとに別個に算定してこれに加算して算定していたことからみても，その加算部分は上記諸手当そのものであるというほかはない」と認定した上で，当該部分の支給は，地方自治法「に違反し，また，当時の都下の一自治体の行政改革に伴ったであろう困難を考慮しても嘱託員の賃金算定に関する村長の裁量権を明らかに逸脱するもの」との法的評価をしていたものである。そして，仮に先行訴訟の控訴審判決において認定されたような事実関係を前提とした場合には，Ａの村長としての過失の存在及びα村の財政への影響を否定し難いことは，既に述べたとおりであるところ，本件嘱託員に対して賃金の支払の名目で支給された給付の内訳に係る事実認定の当否は，先行訴訟の控訴審判決に対してされた上告受理の申立てにおける不服の理由として中心的なものとされていたのであり，上記のような本件議決に至る経緯等，殊に，本件議案における「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」との文言については，α村のＡに対する損害賠償債権が成立する可能性があることを含意するものではあるものの，他の部分の記載においては，先行訴訟の控訴審判決とは異なる事実関係に係る認識及びこれを前提とする評価に立脚するものであることが明らかである。加えて，α村議会においては，議員による議案の提出は議会運営委員会の開催日の３日前までに議長に対してするという申合せがされており（甲１３，３３），また，遅くとも平成２１年２月１２日にはＣ議員において本件議案の提出の意向が示されていた（甲２７）ところ，本件議案は，平成２１年第１回α村議会定例会の最終日である当日に提出されており，質疑において，大事な案件であるから議員で学習会などをして６月議会で審査していいのではないかとの意見が述べられていたにもかかわらず，１時間余りの審査の後に本件議決がされたこと（甲１３，乙１，２）が認められるが，α村議会にとって上記の上告受理の申立てに対する最高裁判所の判断を待った上で対応を検討することに問題が伴うような事情が存在したことをうかがわせる格別の証拠も見当たらないことも考慮すると，本件議案については，先行訴訟の控訴審判決における事実認定等を不服とし，又は少なくともこれを尊重する趣旨に出たものとはいい難いものと解されてもやむを得ないというべきであり，このことは，本件議決についても同様というべきである。


平成３１年２月６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１００号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２０日
判決
原告   コスメデ   ィ製薬   株式会   社
訴訟代理人弁護士伊原友   己
加古尊温
訴訟代理人弁理士小林良   平
村   田   美由紀
被告   株式会社バイオセレンタック
訴訟代理人弁護士尾崎英   男
江   黒   早耶香
訴訟代理人弁理士鮫島     睦
山田卓二
伊藤   晃
植村昭三
加藤   浩
西下正石
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８０００７３号事件について平成３０年６月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「経皮吸収製剤，経皮吸収製剤保持シート，及び経皮吸収製剤保持用具」とする特許第４９１３０３０号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)原告は，平成２４年５月２日，本件特許のうち請求項１に係る部分を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１２－８０００７３号。以下「本件無効審判事件」といい，その手続を「本件審判手続」という。）。被告は，平成２５年１月２２日付けで訂正請求をした（１回目）。特許庁は，同年４月１５日，訂正を認め，無効審判請求を不成立とする審決をした（以下「第１次審決」という。）。
原告は，同年５月８日，第１次審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起した（平成２５年（行ケ）第１０１３４号）。知的財産高等裁判所は，同年１１月２７日，第１次審決を取り消す旨の判決をし，同判決は確定した。
(3)その後，特許庁において，本件無効審判事件の審理が再開された。被告は，平成２６年２月２８日付けで訂正請求をした（２回目）。特許庁は，同年８月１２日，訂正を認め，無効審判請求を不成立とする審決をした（以下「第２次審決」という。）。
原告は，同年９月５日，第２次審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起した（平成２６年（行ケ）第１０２０４号）。知的財産高等裁判所は，平成２７年３月１１日，第２次審決を取り消す旨の判決をし，同判決は確定した。
(4)その後，特許庁において，本件無効審判事件の審理が再開された。被告は，平成２７年４月２７日付け（３回目），及び平成２８年２月２２日付け（４回目）で各訂正請求をした。
特許庁は，同年６月２９日，訂正（４回目）を認め，無効審判請求を不成立とする審決をした（以下「第３次審決」という。）。原告は，同年７月２１日，第３次審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起した（平成２８年（行ケ）第１０１６０号）。知的財産高等裁判所は，平成２９年７月１２日，第３次審決を取り消す旨の判決をし，同判決は確定した。
(5)その後，特許庁において，本件無効審判事件の審理が再開された。被告は，平成３０年４月１３日付けで訂正請求をした（５回目。以下「本件訂正」という。）。
本件訂正は，訂正事項１ないし１８（以下「本件訂正事項」といい，個別に特定するときは，「本件訂正事項１」などと項目番号によって特定する。）から成るものであるが，特許庁は，いずれの訂正事項についても，原告は過去の訂正事項との関係で既に意見を申し立てる機会を与えられているとして，原告に対して改めて弁駁の機会を与えることなく審理を進めた。特許庁は，同年６月２５日，本件訂正を認め，無効審判請求を不成立とする審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は同年７月６日に原告に送達された。
原告は，同月２３日，本件審決の取消しを求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起した（本件）。
(6)原告は，平成２５年７月３１日，本件無効審判事件とは別に，本件特許のうち請求項１及び１９に係る部分を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１３－８００１４６号。以下「別件第２次無効審判事件」という。）。別件第２次無効審判事件は，本件無効審判事件と併合されたが，後に分離され，平成２６年１０月２８日付けで手続が中止されている。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は訂正箇所を示す。以下，本件訂正前の請求項１の発明を「本件発明」といい，本件訂正後の請求項１の発明を「本件訂正発明」という。また，本件訂正前の明細書及び図面を「本件明細書」といい，本件訂正後の明細書及び図面を「本件訂正明細書」という。）。
(1)本件訂正前
「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸
収させる経皮吸収製剤であって，
前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少
なくとも１つの物質であり，
尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」
(2)本件訂正後
「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚（但し，皮膚は表皮及び真皮から成る。以下同様）に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製剤で
あって，


前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）であり，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤を除く）。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであり，その要旨は次のとおりである。
ア本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号（特許請求の範囲の減縮）又は３号（明瞭でない記載の釈明）に掲げる事項を目的とするものであり，かつ，特許法１３４条の２第９項が準用する特許法１２６条５項ないし７項に規定する要件に適合する。
イ本件訂正発明は，①甲５の１（国際公開第２００４／０００３８９号），甲６（特開２００５－１５２１８０号公報）又は甲７（国際公開第２００５／０５８１６２号）に記載された発明ではなく，②本件訂正明細書の発明の詳細な説明は本件訂正発明について特許法３６条４項１号に規定する要件（実施可能要件）を満たし，③本件訂正発明は特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たすから，請求人（原告）が主張する無効理由はいずれも理由がない。
(2)本件訂正事項は，次のとおりである（ただし，原告が主張する取消事由その他本件事案を理解する上で必要なもののみ摘記する。）。
ア特許請求の範囲の訂正
(ｱ)本件訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１に「皮膚に挿入され」とあるのを「皮膚（但し，皮膚は表皮及び真皮から成る。以下同様）に挿入され」に訂正する。
(ｲ)本件訂正事項４
特許請求の範囲の請求項１に「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」とあるのを「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤を除く）」に訂正する。
(ｳ)本件訂正事項６
特許請求の範囲の請求項１８を削除する。
イ明細書の訂正
(ｱ)本件訂正事項１２
本件明細書の【０００３】に「皮内」とあるのを「皮膚内」に訂正する。
(ｲ)本件訂正事項１５
本件明細書の【０００９】に「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」とあるのを「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤を除く）」に訂正する。
(ｳ)本件訂正事項１６
本件明細書の【００７７】に「皮膚の表面や真皮」とあるのを「皮膚の表皮や真皮」に訂正する。
４取消事由
原告が主張する本件審決の取消事由は，次のとおりである（以下，順に「取消事由１」ないし「取消事由７」という。）。
(1)訂正要件違反①（明瞭目的要件違反）
(2)訂正要件違反②（誤記訂正目的違反１）
(3)訂正要件違反③（誤記訂正目的違反２）
(4)訂正要件違反④（明確性要件違反１／第２次取消判決の拘束力抵触／独立特許要件違反）
(5)訂正要件違反⑤（拡張訂正違反）
(6)手続違背
(7)独立特許要件の審理不尽・理由不備
第３取消事由に関する当事者の主張
１取消事由１－訂正要件違反①（明瞭目的要件違反）に関し
（原告の主張）
本件訂正事項１は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはなっておらず，訂正要件を欠く。
すなわち，「皮膚」がどのような組織を意味するのか，本件明細書中には定義や示唆がないので，一般的な皮膚を意味すると認められるところ，広辞苑（甲４０）や化粧品辞典（甲７７）によれば，皮膚は，一般的に，表皮，真皮及び皮下組織を意味するものとされており，別件第２次無効審判事件の審決予告（甲３９）においても同様の解釈がなされている。このように一般的な意味に基づいて特許請求の範囲や明細書を読み下しても全く違和感がない以上，「皮膚」は生体を構成する組織として明確である。
本件訂正事項１は，「皮膚」を，表皮及び真皮から成り，真皮より下層の皮下組織を含まないと訂正するものであるが，当業者においてその意味は理解し難く，皮膚の深層，すなわち真皮と皮下組織とを物理的に剥離・分断するかのような表現は，かえって経皮吸収という概念を混乱させる。元々生体を構成する組織として明確であるはずの「皮膚」から皮下組織部分を剥離することは，皮膚概念をいたずらに混乱させるものであって，許されないというべきであり，これが「明瞭でない記載の釈明」に当たらないことは明らかである。
本件訂正事項１が認められなければ，請求項１の訂正全体が認められず，新規性欠如の無効理由は依然として残るはずであるが，本件審決は，本件訂正によってそれが解消されたと誤った判断をした。
かかる判断の誤りは結論に影響を及ぼす重大な違法であるから，本件審決は取り消されるべきである。
（被告の主張）
専門書（甲３８，４１，４２）や広辞苑（甲４０。「表皮と真皮のみを指す場合もある。」と明記されている。）によれば，「皮膚」には，通常の用語として，「表皮・真皮」と「表皮・真皮・皮下組織」の二通りの意味があるとされている。
本件訂正事項１は，上記のとおり，一般に二通りの意味があるとされる「皮膚」の用語について，本件発明における意味を前者（表皮・真皮）のそれとして明瞭にする目的の訂正である。
したがって，本件訂正事項１は訂正要件を満たす。
２取消事由２－訂正要件違反②（誤記訂正目的違反１）に関し
（原告の主張）
本件審決は，本件訂正事項１２について，誤記の訂正を目的とするものではなく，明瞭でない記載の釈明を目的とするものと職権により認定して訂正を認めたが，被告が求めてもいない訂正目的に勝手に差し替えて認定することは，原告に対する不意打ちであって適切でない。


また，本件訂正事項１２は，誤記の訂正でもなければ，明瞭でない記載の釈明にも当たらないから，いずれにしても訂正要件を欠く。すなわち，専門書（ステッドマン医学大辞典改訂第４版・甲６９）の“intracutaneous”の項に「皮内の（特に真皮についていう）」とあるように，「皮内」は誤記でも何でもなく，明確な概念を有する医学用語であり，少なくとも，当業者であればそのように理解する。
もとより，誤記であるというためには，訂正の前後で語句の意味が変わってはいけないが，「皮内」と「皮膚内」とでは，同一概念であることが客観的に明らかとはいえない。また，本件明細書の【０００３】の文脈において，「皮内」が「皮膚内」の誤記であるとは到底理解できない。そもそも，両者が同じ意味であるならば，「皮内に」を「皮膚内に」とあえて訂正する必要性は全くない。
本件審決は，訂正前の「目的物質を皮内に投与することができる」という記載について，皮膚と目的物質との関係が明瞭でなかったとしているが，かかる記載は不明瞭でも何でもない。また，「皮内に」を「皮膚内に」に訂正すれば，「皮膚内に」の「皮膚」は更に「表皮及び真皮から成る」ものに訂正されることになるが，先行技術文献で「皮膚」が論じられているときに，それらの「皮膚」が全て「表皮及び真皮から成る」ものに該当するか不明である。したがって，本件訂正事項１２は，訂正要件違反であって許されるべきものではない。かかる訂正が許容されて本件特許に無効理由が存在しないと判断されたことは，本件審決の結論に影響を及ぼす間違いであって違法である。
（被告の主張）
本件訂正事項１２が誤記の訂正であろうと，明瞭でない記載の釈明であろうと，原告の反論内容は実質的に変わらないから，本件審決が訂正目的を職権で認定した点は，原告に対する不意打ちにはならず問題がない。原告が指摘する甲６９は，“intracutaneous”という用語が「皮内の（特に真皮についていう）」という意味であると説明しているが，“cutaneous”は「皮膚の」という意味であり，“intra”は内部を意味する接頭語であるから，甲６９に記載されている「皮内の」は「皮膚内の」と同じ意味である。本件明細書の【０００３】の文脈においても，自己溶解型マイクロニードルが目的物質を投与するのは表皮ないし真皮であるから，「皮内」と表現しても「皮膚内」と表現しても同じである。同段落において，「皮膚に挿入」と「皮内に投与」は，挿入，自己溶解，投与と一連の過程を記載しているから，「皮内に投与」は，正しくは「皮膚に投与」あるいは「皮膚内に投与」であることが理解できる。
出願人が明細書の作成において，「皮膚内」と記載するつもりで「皮内」と記載した場合は誤記であるが，「皮内」に「intracutaneous皮内の（特に真皮についていう）」という意味があることを念頭に「皮内」と記載した場合は，不明瞭な記載の釈明として「皮膚内」と訂正することが，前後の文脈から妥当である。
原告は，「皮内」が明確な概念を有する医学用語であり，「皮内に」は「intracutaneously」を意味すると主張するが，そのような主張があることからしても，前後の文脈から，それを「皮膚内に」と訂正するのは明瞭でない記載の釈明である。
本件明細書の【０００３】で説明されているのは，「皮膚に刺しても痛みを感じないほどに微細化された」マイクロニードルであり，痛みを感じないのは，マイクロニードルが神経の存在する皮下組織に到達しないからである。したがって，同段落の「皮膚」は全て「皮膚は表皮及び真皮から成る」が当てはまる。また，原告は，先行技術文献における「皮膚」が全て「皮膚は表皮及び真皮から成る」ものに該当するか不明であると主張するが，かかる訂正は本件明細書に当てはまるだけであるから，失当である。
３取消事由３－訂正要件違反③（誤記訂正目的違反２）に関し
（原告の主張）
本件審決は，本件訂正事項１６についても，誤記の訂正を目的とするものではなく，明瞭でない記載の釈明を目的とするものと職権により認定して訂正を認めたが，これが適切でないことは取消事由２で主張したとおりである。また，本件訂正事項１６は，誤記の訂正でもなければ，明瞭でない記載の釈明にも当たらないから，いずれにしても訂正要件を欠く。すなわち，本件特許において吸収促進剤として使用する界面活性剤の作用について，本件明細書の【００７７】には，「皮膚の表面や真皮」での溶解性が低い目的物質の溶解を促進すると記載されており，【００３０】には，「皮膚の表皮や真皮」での溶解性や透過性が低いものである場合でも，（界面活性剤の作用によって）目的物質の溶解や透過が促進されると記載されている。前者は目的物質の溶解に注目した記載であり，後者は目的物質の溶解や透過に注目した記載であるので、当業者であれば，皮膚の表面と皮膚の表皮とを区別して使い分けていると理解する。これらの段落における界面活性剤を使用する意義についての説明が全く同一ではないので，【００３０】の記載に基づいて【００７７】の記載が不明瞭であるとは理解できない。
したがって，本件訂正事項１６は，訂正要件違反であって許されるべきものではない。かかる訂正が許容されて本件特許に無効理由が存在しないと判断されたことは，本件審決の結論に影響を及ぼす間違いであって違法である。
（被告の主張）
訂正の目的がいずれであろうと，本件明細書の【００７７】にある「皮膚の表面や真皮」の記載の正しい表記は何かが問題となる。同段落には，「吸収促進剤としての界面活性剤は，皮膚の表面や真皮での溶解性が低い目的物質の溶解を促進するとともに，皮膚からの吸収率が低い目的物質の吸収を促進して，…」と記載されている。すなわち，吸収促進剤（界面活性剤）の促進機能のうち，溶解性が低い目的物質の溶解を促進する機能に関して，目的物質の溶解する皮膚の場所を記載したのが「皮膚の表面や真皮」の記載である。ところが，本件発明の経皮吸収製剤では，基剤に保持された目的物質が，皮膚に挿入され，皮膚中の水分によって溶解するものであるが，「皮膚の表面」での溶解は起こらない。皮膚は表皮と真皮から成るものであるから，「皮膚の表面や真皮」ではなく「皮膚の表皮や真皮」が正しい表記であることが分かる。
吸収促進剤が界面活性剤である場合の促進機能については，本件明細書の【００３０】にも同様の記載がある。すなわち，同段落には，「吸収促進剤が界面活性剤である好ましい様相では，目的物質が皮膚の表皮又は真皮での溶解性や透過性が低いものである場合でも，界面活性剤の作用によって目的物質の溶解や透過が促進される」と記載されている。
このことからも，【００７７】の「皮膚の表面や真皮」は，「皮膚の表皮や真皮」が正しい表記であることが分かる。
よって，原告の主張は失当である。


４取消事由４－訂正要件違反④（明確性要件違反１／第２次取消判決の拘束力抵触／独立特許要件違反）に関し
（原告の主張）
本件訂正事項４は，「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」とあるのを「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤を除く）」に訂正するものであるが，そもそも，「医療用針」，「チャンバ」及び「縦孔」なる用語が明細書や図面に全く記載されておらず，当業者は，本件訂正事項４で除外される構成態様（上記ただし書に係る「目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤」のこと。以下「除外製剤」という。）がどのようなものか，特許請求の範囲の記載，明細書，図面から全く理解することができない。
本件審決は，特定の文献（甲７・国際公開第２００５／０５８１６２号）の存在を念頭に置いて理解可能と考えているのかも知れないが，一般の当業者がそのように理解できるはずもなく，失当というほかない。結局，本件訂正事項４で除外されている技術的事項（除外製剤の構成態様）が全く理解不能である以上，除外されずに技術的範囲に残っているものが何なのかについても明確に理解できるものではないから，本件訂正事項４により訂正された請求項１（本件訂正発明）は，明確性要件を欠く。さらに，本件審決は，第２次取消判決が，経皮吸収製剤の物としての明確性を求めていたのに，これが欠如した訂正を認めてしまっているという意味で，取消判決の拘束力に抵触するものであるし，請求項２以下の独立特許要件において全くその点が顧慮されていない以上，独立特許要件の判断も誤っている。加えて，特許庁の審査基準によれば，本件訂正発明が「除くクレーム」として適法であるためには，本件訂正発明が進歩性を有することが必要であるところ，本件審決はこの点について一切判断しておらず，かかる意味でも本件訂正の適否についての判断が適正に行われていない。また，本件訂正事項４は，「基剤に目的物質を保持させる方法としては特に限定はなく」とする本件明細書の【００７０】の記載とも矛盾する。
以上のとおり，本件訂正事項４は，「除くクレーム」の手法を濫用するものであって，かえって混乱を来すだけであるから，訂正要件を欠くものとして許容されるべきではない。また，訂正後の請求項１（本件訂正発明）は，新たな明確性要件違反の無効理由を包含することになるため，いずれの意味においても，本件審決は取消しを免れない。
（被告の主張）
本件審決は，本件訂正事項４によって除外される構成態様（除外製剤）が，物として技術的に明確であるかどうかを検討した上で明確性を認めている。したがって，本件審決の認定は正当であり，本件訂正事項４により訂正された請求項１（本件訂正発明）が明確性を欠くとの原告の主張は誤りである。また，第１次取消判決は，訂正前の本件発明が甲７記載の発明（甲７発明）と同一で新規性を欠くと判断したものであり，その判断に拘束力が生じるところ，本件訂正事項４は，上記第１次取消判決の判断を前提として，本件発明から新規性を欠くと判断された構成を除外することによって，訂正後の請求項１を甲７に対して新規性を有する発明とすることを意図したものである。発明が広く解釈されて，出願人・特許権者の意図しない構成のものが当該発明であると評価され，そのために新規性を欠くとされた場合に，当該意図しない構成のものを発明から除くことによって，新規性のある発明となるように訂正を行うのは，特許権者として正当な行為である。その際に，甲７発明に対して新規性を欠くと判断した第１次取消判決の内容は拘束力を有するから，本件訂正事項４の「除く」構成は，第１次取消判決の拘束力のある認定に従って記載することになる。
本件訂正事項４における「除外製剤」，すなわち，「目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤」は，第１次取消判決の拘束力のある認定に基づいて記載されており，第１次取消判決が認定した甲７発明と同等の構成を有しているから，明確な物の発明として特定されている。原告は，特許庁の審査基準にも言及するが，同審査基準は，第１次無効審判事件で請求項１の新規性欠如と特許法３６条違反のみが無効理由として主張されているときに，別件の第２次無効審判事件で主張されている進歩性欠如の無効理由の成否を判断しなければならない，ということを意味しない。また，第１次取消判決では「保持」の解釈によって，本件発明が甲７発明と同一と認定されたが，技術的思想としては，本件発明と甲７に記載された技術とは顕著に異なっているから，本件訂正事項４によってチャンバや縦孔を有する構成の医療用針を本件発明から除外すれば，甲７には，本件訂正後の請求項１（本件訂正発明）と同一と評価される態様の医療用針の記載は存在しない。原告は，本件訂正事項４と本件明細書の【００７０】の記載が矛盾するとも主張するが，【００７０】に記載された「保持させる方法」は，目的物質を基剤物質に混合して保持させることを念頭に置き，その前提で「特に限定はなく」と記載しているのに対し，本件訂正事項４は，第１次取消判決によって広く解釈された「保持」の態様を除外しているのであって，両者の間に矛盾はない。５取消事由５－訂正要件違反⑤（拡張訂正違反）に関し
（原告の主張）
本件訂正事項４の「除くクレーム」は，何を除いているのか不明瞭であるが，少なくとも種々の素材やタイプあるいは構成態様の医療用針が世の中に存在することに鑑みれば，本件訂正事項４によって除かれるタイプ以外の医療用針は，すべからく本件訂正発明の経皮吸収製剤に含まれてしまうことになる。そうすると，本件訂正事項４は，実質上特許請求の範囲を拡張する訂正であって，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条６項に違反するものであるため，認められない。
（被告の主張）
前記のとおり，甲７には，本件訂正事項４で除かれるタイプ以外の医療用針で，目的物質が基剤に保持される構成の医療用針は記載されていないから，特許請求の範囲の拡張は生じない。
６取消事由６－手続違背に関し
（原告の主張）


本件審決は，本件訂正事項４及び１５が，平成２６年２月２８日付け訂正請求（以下「２回目の訂正請求」という。）における訂正事項２及び７（以下，２回目の訂正請求に係る訂正事項を「旧訂正事項」という。）の「一部と同じ内容」であると自認しているが，裏返せば一部が違うということであり，その一部が違うという点を審判合議体がどのように判断したのか，原告としては全く理解することができない。従前の訂正と同じではないと判断している訂正事項であって，しかも，無効引例（公知技術）と本件発明の技術的範囲の距離感を測る上で極めて重要な訂正事項であると認識しているはずの訂正について，請求人である原告の意見を聴取しないということは，手続的な不正義以外の何物でもなく，第３次取消判決後の「差戻し審」において本件訂正に対する原告の意見を確認すべきであったことについて疑問を入れる余地はない。敷衍すれば，そもそも，２回目の訂正請求については，原告が平成２６年５月２８日付けで口頭審理陳述要領書（甲７３）を提出して意見を述べたのに対し，審判合議体は，口頭審理はもとより，第２次審決においても何ら判断を示しておらず，原告としては，この点について審判合議体がどのように見ているのかを質す必要性等もあるため，意見を申し述べる機会が必要であった。また，第２次取消判決では，「除くクレーム」とする旧訂正事項３について，除かれる製剤が物として技術的に明確でないとの判断がなされ，その後のプロダクト・バイ・プロセスクレームに関する最高裁判決では，「発明が明確であること」が請求項の記載において必要であるとの重要な判断が示され，発明の明確性要件が従来にも増して重要な特許記載要件であると再認識されるところとなった。
このような経緯があった以上，仮に，審判合議体が，本件訂正事項４及び１５が旧訂正事項２及び７と実質的に同じであると評価したとしても，請求人である原告が本件訂正後の特許請求の範囲の記載についていかなる意見を有しているのか，改めてその意見を聴取すべきは当然のことであり，審判合議体はその機会を原告に与えるべきであったにもかかわらず，それをしなかった。かかる進行は，審判便覧（第１６版）「５１－１４Ｐ    訂正請求書提出後の審理（特，旧実）」５頁の「(3)請求人による意見の機会    訂正の請求がされたときは，請求人に副本を送付し，弁駁書，口頭審理陳述要領書等により，請求人に訂正の請求についての意見を申し立てる機会（弁駁機会）を与える。」にも違反した進行であり，許されるべきではない。
（被告の主張）
本件訂正事項４及び１５が旧訂正事項２及び７の一部と同じ内容であるというのは，本件訂正事項４及び１５と全く同一の文言が旧訂正事項２及び７に含まれているということであって，本件審決は，全く同一の訂正事項について，既に請求人である原告に対し意見申出の機会が与えられていたことを指摘するものである。
また，原告は，第３次取消判決後の「差戻し審」において原告の意見を確認する必要があったと主張するが，第３次取消判決は，請求項１の経皮吸収製剤の発明（本件発明）に，「シート状支持体の片面に保持される」との使用態様を記載する訂正事項５が技術的に明確であるとはいえないと判断したものであるのに対し，本件訂正事項４及び１５は，甲７発明と重複する部分を除く訂正であり，第３次取消判決の内容とは関係しない。
平成２６年５月２８日付け口頭審理陳述要領書（甲７３）で原告が述べている内容は，原告が本件訂正事項４及び１５に関して本件訴訟で主張している内容と実質的に同じであるし，無効審判請求人には，以前に申立ての機会が与えられて申し立てた意見の内容について，審判合議体の見解を質す権利は与えられていない。
第２次取消判決の内容や，その後のプロダクト・バイ・プロセスクレームに関する最高裁判決がなされた経緯を踏まえるべきとの主張に関しても，本件審決は，本件訂正事項４の物の発明としての明確性について，第２次取消判決，第３次取消判決に言及してその必要性を述べ，本件訂正事項４の検討を行った上で，除外製剤は物として技術的に明確であると判断しているのであり，本件審判手続で特に請求人である原告の意見を聴く必要はない。以上を要するに，本件審判手続においては，本件訂正事項４及び１５に関し，全く同じ内容の訂正事項に対する意見申立ての機会が請求人である原告に与えられ，原告はこれに対し自らの意見を述べており，本件訴訟における原告の主張内容を見ても，原告に再度意見申立ての機会を与えるべきであったといえるような主張はなされていない。したがって，本件訂正に関し，原告に再度の意見申立ての機会を与えなかったとしても，本件審判手続に手続的違法はなく，本件審決の結論に影響を及ぼす違法があるとはいえない。７取消事由７－独立特許要件の審理不尽・理由不備に関し
（原告の主張）
別件第２次無効審判事件では，本件発明（請求項１）は甲５の１及び甲７を引用例とする無効理由（進歩性欠如）により無効であるとの判断（審決予告）がなされているのに，本件審決は，それらの無効理由を全く本件無効審判事件の審理の俎上に乗せず，本件審判手続で提出されている新規性欠如の問題だけに絞って判断している。
これは独立特許要件をいたずらに矮小化して解釈し，同一当事者間で別件無効審判手続や侵害訴訟にて大きく取り上げられている無効理由を意図的に無視した審理を行うものであり，紛争の一回的解決の精神に反するものであって，審理不尽の違法がある。また，かかる無効理由について，理由を示さずに「その他独立特許要件を満たさないとする理由を発見できない」などと結論付けているのは，あまりに無責任であり，理由不備の違法がある。結局，本件審決が，審判合議体として知り得た無効理由について，全く審理・判断していないことは明らかである。
（被告の主張）
原告が主張する独立特許要件の審理不尽，理由不備は，原告が本件無効審判事件で請求をしていない請求項２ないし１７，１９（請求項１８は本件訂正事項６によって削除）に関することであり，取消事由７に関する原告の主張は，そもそも本件審決の結論に影響しない主張にすぎない。ちなみに，別件第２次無効審判事件の審決予告は，甲５の１と甲７により本件発明（請求項１）を無効（進歩性欠如）と判断している。すなわち，請求項１と甲５の１では，基剤を構成する高分子物質に相違があるが，甲７にヒアルロン酸が記載されているから本件発明に進歩性がないとの判断である。本件審判手続における審判合議体は，かかる判断を正しいとは考えなかったので，独立特許要件の判断において，「その他独立特許要件を満たさないとする理由を発見できない」と記載したものと考えるのが合理的である。
第４当裁判所の判断


１取消事由１－訂正要件違反①（明瞭目的要件違反）について本件訂正事項１は，要するに，請求項１における「皮膚」を「皮膚（但し，皮膚は表皮及び真皮から成る。以下同様）」に訂正するものである。原告が指摘するとおり，「皮膚」がどのような組織を意味するのかという点について，本件明細書中に定義や示唆はない。そこで，証拠として提出されている各種辞典類（甲４０・広辞苑，甲４１・生化学辞典，甲７７・化粧品辞典）の記載を総合的に検討すれば，通常，「皮膚」なる用語には，「表皮・真皮」を指す場合と，「表皮・真皮・皮下組織」を指す場合の二通りの意味があるものと認められる。
すなわち，甲４０（広辞苑）には，「【皮膚】後生動物の体を包む外被。体の保護，体温・水分蒸発などの調節，各種の感覚の受容のほか，皮膚呼吸も営む。動物によりさまざまに変形適応する。高等脊椎動物では表皮・真皮・皮下組織，および各種の付属器官から成る。」の後に「表皮と真皮のみを指す場合もある。」と明記されている。
甲４１（生化学辞典）には，「皮膚［cutis,skin］表層にある上皮性の表皮とその下の結合組織性の真皮から成る．その下は皮下組織で多くの場所で脂肪組織に変わっている．…」とある。
甲７７（化粧品辞典）には，「皮膚は大きく３層（表皮，真皮，皮下組織）からなる」という記載がある一方で，「皮膚の厚さ（表皮と真皮を足した厚さ）は１．０～４ｍｍで，一般に女性よりも男性が厚く，幼児よりも成人が厚い．…たんなる物理的な壁ではなく，生体の保護を中心とする絶対不可欠な機能をもった組織である．」という記載もある。
以上のとおり，「皮膚」は，広義では，動物（高等脊椎動物）の表皮・真皮のみならず皮下組織をも含むものとして観念されるものの，その機能の多様性に照らし，表皮・真皮のみを指す場合もあるといえ，文脈を離れて一義的にその意味するところを決することはできない。
本件訂正事項１は，このうち後者の場合，すなわち，皮下組織を含まないものと定義することによって技術的に明瞭な記載とすることを意図したものであり，不明瞭な記載の釈明を目的とするものに該当する。また，かかる訂正によって本件発明の解釈に支障や混乱を来すとは認められない。以上に反して，（皮下組織をも含むものとして）皮膚概念は一義的に明確であるとする原告の主張は，一面的な見方であって，直ちに採用できないというべきである。
したがって，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２－訂正要件違反②（誤記訂正目的違反１）について本件訂正事項１２は，本件明細書の【０００３】に「皮内」とあるのを「皮膚内」と訂正するものであるところ，当該記載箇所は，背景技術としてマイクロニードル，特に自己溶解型マイクロニードルを「皮膚」に挿入する場合について説明するものであることが，その文脈からして明らかである。このことに，【０００３】の他の箇所では，全て「皮膚」という用語が用いられていることを併せ考えれば，訂正箇所である「皮内」は，「皮膚」の「膚」を脱落させたものであって，正しくは「皮膚内」と記載されるべきものであったと理解するのが相当であるから，本件訂正事項１２は，誤記の訂正として訂正要件を満たすものというべきである。これに対し，原告は，「皮内」は「皮膚内」とは別の概念を持つ医学用語であって，訂正箇所においても，その別の概念を示す「皮内」が用いられていたと主張するが，「皮内」と「皮膚内」が別の概念を持つ医学用語であると認めるに足りる証拠は存在しないし，少なくとも，【０００３】の訂正箇所において，そのような別の概念としての「皮内」が用いられていたとは考えられないことは既に説示したとおりである。そうすると，本件訂正事項１２に係る訂正を認めた本件審決は，結論において相当であり，適法というべきである（なお，原告は，本件審決が，被告が求めていた誤記の訂正ではなく，職権で不明瞭な記載の釈明としての訂正を認めたことは原告に対する不意打ちであって，その措置には手続的違法があるという趣旨の主張をしているが，上記のとおり，本件訂正事項１２は，被告が求めていたとおり誤記の訂正として認められるべきものであり，かつ，誤記の訂正の可否については，原告にも十分に反論の機会が与えられていた以上，原告指摘の点は，本件審決の違法事由になるものとは認め難い。）。以上によれば，原告が主張する取消事由２は理由がない。３取消事由３－訂正要件違反③（誤記訂正目的違反２）について本件訂正事項１６は，本件明細書の【００７７】に，「皮膚の表面や真皮」とあるのを，「皮膚の表皮や真皮」に訂正するものである。当該記載箇所は，吸収促進剤としての界面活性剤に関連して，目的物質の皮膚における溶解性について説明するものであるところ，そもそも，本件発明は，基剤と目的物質とを有し，表皮及び真皮から成る皮膚に挿入して使用する経皮吸収製剤であるから，目的物質の溶解性が問題になるのは，「皮膚の表面や真皮」ではなく，「皮膚の表皮や真皮」であることが明らかである。このことに，【００７７】に対応するものというべき【００３０】においては，「皮膚の表皮又は真皮」という用語が用いられていること（原告は，段落【００７７】と【００３０】とでは，意識的に異なる用語が用いられていると主張するが，そのような理解は不自然であり採用し難い。）を併せ考えると，訂正箇所である「表面」は「表皮」と記載すべきところを誤って「表面」と記載したものと理解するのが相当であるから，本件訂正事項１６は，誤記の訂正として訂正要件を満たすものというべきである。
そうすると，本件訂正事項１６に係る訂正を認めた本件審決は，結論において相当であり，適法というべきである（なお，原告は，この訂正についても，審決が，職権で不明瞭な記載の釈明としての訂正を認めたことは不意打ちであるという趣旨の主張をしているが，その主張が認められないことは既に説示したとおりである。）。
よって，原告が主張する取消事由３は理由がない。
４取消事由４－訂正要件違反④（明確性要件違反１／第２次取消判決の拘束力抵触／独立特許要件違反）について
本件訂正事項４は，本件訂正前の請求項１に記載された「経皮吸収製剤」から「目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤」（除外製剤）を除外するものであるところ，原告の主張は，要するに，この除外製剤が物として技術的に明確でないとするものである。


そこで検討するに，除外製剤における「医療用針」が，目的物質を注入するための注射針やランセット，マイクロニードルなどを意味することは，出願時の技術常識に照らして明らかであるといえる。また，「チャンバ」又は「縦穴」が当該「医療用針」内に設けられたものであること，及び「目的物質」が「チャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている」ことは，いずれも除外製剤の構造を特定するものであって，その特定に不明確な点があるとは認められない。
そうすると，上記除外製剤が，特定の構造を有する「医療用針」である「経皮吸収製剤」を意味していることは明らかであるから，上記除外製剤は物として技術的に明確であり，さらには，かかる除外製剤を除く「経皮吸収製剤」についても，発明の詳細な説明の記載，例えば，【００７０】の「基剤に目的物質を保持させる方法としては特に限定はなく，種々の方法が適用可能である。例えば，目的物質を基剤中に超分子化して含有させることにより，目的物質を基剤に保持させることができる。その他の例をしては（判決注：「その他の例としては」の誤記と認める。），溶解した基剤の中に目的物質を加えて懸濁状態とし，その後に硬化させることによっても目的物質を基剤に保持させることができる。」に接した当業者であれば，出願時の技術常識を考慮して，物として明確に理解することができるといえる。
そうである以上，本件訂正事項４によって訂正された請求項１の記載は明確であるというべきであって，これに反する（あるいは前提を異にする）原告の主張はいずれも採用できない。
したがって，原告が主張する取消事由４は理由がない。５取消事由５－訂正要件違反⑤（拡張訂正違反）について原告は，本件訂正事項４の「除くクレーム」は，何を除いているのか不明瞭であるが，少なくとも種々の素材やタイプあるいは構成態様の医療用針が世の中に存在することに鑑みれば，本件訂正事項４によって除かれるタイプ以外の医療用針は，すべからく本件訂正発明の経皮吸収製剤に含まれてしまうことになるから，実質上特許請求の範囲を拡張する訂正であって許されない，と主張する。
しかしながら，本件訂正事項４によって除外される製剤（除外製剤）が物として明確であるといえることは，取消事由４において検討したとおりであるから，原告の主張はその前提を欠く。
また，本件訂正事項４は，訂正前の特許請求の範囲から物として技術的に明確な除外製剤を除くものであるから，特許請求の範囲の減縮に該当することは明らかである。
したがって，原告が主張する取消事由５は理由がない。
６取消事由６－手続違背について
本件訂正事項４及び１５は，請求項１と，これに対応する本件明細書の記載（【０００９】）において，「（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤を除く）」なる記載を追加するものであり，請求項１をいわゆる「除くクレ－ム」とするものである。
他方，平成２６年２月２８日付け訂正請求（２回目の訂正請求）における訂正事項２（旧訂正事項２）は，請求項１に「（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤，…を除く）」なる記載を追加するものであり（甲６３），除外される製剤として本件訂正事項４及び１５における除外製剤と全く同一の構成のものが特定されている。
また，旧訂正事項７は，請求項１に対応する本件明細書の記載（【０００９】）において，「（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収剤，及び経皮吸収剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収剤を除く）」なる記載を追加するものであり（甲６３），やはり，除外される製剤として本件訂正事項４及び１５における除外製剤と全く同一の構成のものが含まれているといえる。ところで，２回目の訂正請求においては，旧訂正事項２における上記「…」の部分に，旧訂正事項７の「及び」以下の部分，すなわち，「及び経皮吸収剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収剤」を追加する訂正を，別途，旧訂正事項３としていることからすると，旧訂正事項７は，旧訂正事項２及び３に係る各訂正に伴って，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載との整合を図ることを目的としたものであると認められる。
そうすると，本件訂正における本件訂正事項４及び１５は，２回目の訂正請求における旧訂正事項２と全く同じ内容のものであって，本件審決が「（２回目の訂正請求における）訂正事項２及び７の一部と同じ内容であ」ると説示したのは，旧訂正事項７には，旧訂正事項２に加えてこれとは異なる旧訂正事項３が含まれることを確認的に記載したにすぎないといえる。しかるところ，原告は，（本件訂正事項４及び１５と全く同じ内容のものであると認められる）旧訂正事項２については，既に意見を申し立てる機会が与えられており，現に平成２６年５月２８日付け口頭審理陳述要領書（甲７３）において意見を述べているのであるから，本件訂正の審理に当たって，改めてその意見を述べる機会を与えられなかったとしても，それだけで手続保障に欠ける違法があるとはいえないし，本件訴訟における原告の主張内容に鑑みても，改めてその機会を与える必要があったとは認められない。したがって，これに反する原告の主張は採用できない。
以上によれば，原告が主張する取消事由６は理由がない。７取消事由７－独立特許要件の審理不尽・理由不備について原告は，本件審決が別件第２次無効審判事件における進歩性欠如の無効理由（甲５の１及び甲７を引用例とするもの）について判断をしていない点で審理不尽の違法があり，また，理由を示さずに「その他独立特許要件を満たさないとする理由を発見できない」などと結論付けている点で理由不備の違法がある，などと主張する。
しかしながら，本件審決は，独立特許要件の検討に際し，訂正後の請求項１に係る発明（本件訂正発明）について，請求人（原告）が主張する無効理由に理由があるとはいえないことから，従属項であるその他の請求項に係る発明についても，請求人が主張する理由によって独立特許要件を満たさないとすることはできないとの理由を述べた上で，「その他独立特許要件を満たさないとする理由を発見できない。」と結論付けている。


平成２３年１０月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(行ケ)第１０４２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２９日
判   決
原告             栄研化   学株式   会社訴訟代理人弁護士          永島孝   明
安國忠   彦
明   石   幸二郎
浅村昌   弘
弁理士          磯田志   郎
白洲一   新
桂田健   志
被            告          株式会   社ダナ   フォー   ム訴訟代理人弁護士          山上和   則弁理士          辻   丸   光一郎
中   山   ゆ   み
吉田玲   子
伊佐治         創
被告             独立行   政法人   理化学   研究所訴訟代理人弁護士          熊     倉     禎     男
渡     辺           光
小和田     敦   子
弁理士          滝     澤     敏     雄
新     谷     雅     史
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２００８－８００２９３号事件について平成２１年１１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告らが特許権者である特許の無効審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，本件発明の進歩性の有無並びに特許法３６条６項１号（サポート要件）違反及び同条４項１号（実施可能要件）違反の有無である。以下において「被告」というときは，被告らを総称するものとする。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「核酸の増幅法およびこれを利用した変異核酸の検出法」とする本件特許第３８９７８０５号（平成１６年１２月２４日出願，平成１５年１２月２５日優先権主張（日本），平成１６年１０月２８日優先権主張（日本），平成１９年１月５日設定登録）の特許権者であるが，原告は，平成２０年１２月２６日，本件特許の請求項１～１３及び請求項１６～２７に記載された発明について，無効審判の請求をした（無効２００８－８００２９３号）。特許庁は，上記請求につき，平成２１年１１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月７日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３に係る本件発明１及び３の要旨は，以下のとおりである（取消事由と関連しないため，請求項２，４～１３及び１６～２７についての記載は，省略しておく。）。
【請求項１】
「標的核酸配列を増幅しうる少なくとも二種のプライマーを含んでなるプライマーセットであって，前記プライマーセットに含まれる第一のプライマーが，標的核酸配列の３′末端部分の配列（Ａ）にハイブリダイズする配列（Ａｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ前記標的核酸配列において前記配列（Ａ）よりも５′側に存在する配列（Ｂ）の相補配列（Ｂｃ）にハイブリダイズする配列（Ｂ′）を前記配列（Ａｃ′）の５′側に含んでなるものであり，前記プライマーセットに含まれる第二のプライマーが，前記標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）を前記配列（Ｃｃ′）の５′側に含んでなるものである，プライマーセット。」
【請求項３】
「前記第一のプライマーにおいて，前記配列（Ａｃ′）と前記配列（Ｂ′）との間に介在配列が存在しない場合には，前記配列（Ａｃ′）の塩基数をＸとし，標的核酸配列中における前記配列（Ａ）と前記配列（Ｂ）に挟まれた領域の塩基数をＹとしたときに，（Ｘ－Ｙ）／Ｘが－１．００～１．００の範囲にあり，プライマー中において前記配列（Ａｃ′）と前記配列（Ｂ′）との間に介在配列が存在する場合には，ＸおよびＹを前記の通りとし，該介在配列の塩基数をＹ′としたときに，｛Ｘ－（Ｙ－Ｙ′）｝／Ｘが－１．００～１．００の範囲にある，請求項１または２に記載のプライマーセット。」
３審判で原告が主張した無効理由及びそれらに対する審決の判断
(1)無効理由１
本件特許の請求項１～１３及び請求項１６～２７に記載された発明は，以下の引用例１に記載された引用発明１に，引用例２～引用例１０に記載された各引用発明を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
引用例１：特許第３３１３３５８号公報（甲１）
引用例２：特開２０００－３７１９４号公報（甲２）
引用例３：国際公開第９６／０１３２７号（甲３）
引用例４：国際公開第０２／２４９０２号（甲４）引用例５：EMBL/GenBank/DDBJデータベースにあるAccession   No.Z72478の   HepatitisBvirusのＤＮＡ配列（1996   年5月   15日公表）（甲５）
引用例６：国際公開第０１／３４８３８号（甲６）
引用例７：Loop-mediatedisothermalamplification   ofDNA(Tsugunori   Notomietc.NucleicAcidsResearch2000,   vol.28,No.12,   e63)（甲７）引用例８：NucleicAcidsResearch   Vol.17,No.7,   2503-2516(1989)（甲８）引用例９：PCR最前線（蛋白質・核酸・酵素   Vol.41,No.5,   p428）（甲９）引用例１０：特開２００２－３４５４９９号公報（甲１０）
(2)無効理由２


本件特許の請求項３～１３及び請求項１６～２７に記載された発明が，明細書のサポート要件に適合するということはできず，発明の詳細な説明の記載は，当業者が発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものでなく，特許法３６条６項１号及び同条４項の規定を満たすとはいえないから，請求項３～１３及び１６～２７に係る特許は，特許法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。
(3)審決の判断
（無効理由１について）
本件発明１と引用発明１とを対比すると，両者は，「標的核酸配列を増幅しうる少なくとも二種のプライマーを含んでなるプライマーセットであって，前記プライマーセットに含まれる第一のプライマーが，標的核酸配列の３′末端部分の配列（Ａ）にハイブリダイズする配列（Ａｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ前記標的核酸配列において前記配列（Ａ）よりも５′側に存在する配列（Ｂ）の相補配列（Ｂｃ）にハイブリダイズする配列（Ｂ′）を前記配列（Ａｃ′）の５′側に含んでなるものであり，前記プライマーセットに含まれる第二のプライマーが，前記標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなるものである，プライマーセット」である点で一致する。
引用例１には，標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）を前記配列（Ｃｃ′）の５′側に含んでなるものである，本件発明１の「第二のプライマー」に相当する「リバースプライマー」については記載も示唆もない点で，引用発明１は本件発明１と相違する。
引用発明３の「Ｐ１及びＰ２プライマー」は，「標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）を前記配列（Ｃｃ′）の５′側に含んでなるもの」であるから，本件発明１における「第二プライマー」に相当する。
しかし，引用例１には引用例３に記載されたプライマーについて重大な問題点があるとの記載が存在するために，引用発明３のプライマーを引用発明１に適用することは容易になし得たこととはいえない。また，引用例２及び引用例４～１０には，本件発明１の発明特定事項である，「標的核酸配列の相補配列の３′末端部分の配列（Ｃ）にハイブリダイズする配列（Ｃｃ′）を３′末端部分に含んでなり，かつ相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）を前記配列（Ｃｃ′）の５′側に含んでなる」プライマーについては記載も示唆もないから，本件発明１が，引用発明１～１０に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
本件発明２～１３及び１６～２７についても，本件発明１と同様の発明特定事項を有するものであるから，これらの発明が，引用発明１～１０に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
（無効理由２について）
本件特許の請求項３～１３及び１６～２７の記載が，明細書のサポート要件に適合せず，特許法３６条６項１号の規定を満たさないとも，当業者が本件明細書の開示から請求項３～１３及び１６～２７に係る発明を容易に実施できず，同条４項１号の規定を満たさないともいうことはできないから，本件特許は同法１２３条１項４号に該当し無効にすべきものであるとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明の誤認に基づく容易想到性判断の誤り）審決は，引用発明１に本件発明１における「第一のプライマー」に相当するターンバックプライマー（ＴＰ）が開示されているとしながら，引用発明１のループプライマー（ＬＰ）が，本件発明１の折返しプライマーを含む「第二のプライマー」に該当しないとして，相違点と認定し，本件発明１が，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできないと判断した。しかし，以下に述べるとおり，本件発明１の折返しプライマーは，引用発明１のループプライマーを含むものであるから，審決は，本件発明１の折返しプライマーの解釈を誤り，本件発明１と引用発明１の相違点を誤認したものである。したがって，本件発明１が，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたことは明らかである。
(1)審決は，本件発明の折返しプライマーと引用発明１のループプライマーとを対比し，「引用例１に記載された［プライマー内に位置する領域Ｘ１ｃにアニールする領域Ｘ１］－［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］－［領域Ｘ１ｃ］なる部分は相互にハイブリダイズする２つの核酸配列の間に［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］が介在しているものであって，当該［塩基対結合が可能な状態にあるループ形成配列］は単にループが形成されるだけではなく，核酸の増幅起点とするために塩基対結合が可能な状態にあることを目的として特別に設計されている配列からなるものであるから，請求項１の発明特定事項である「Ｄ」と「Ｄｃ′」とが折返すために，「Ｄ」と「Ｄｃ′」の両者の構造が結ばれているように表記される「折返し配列」の構成の一部をなす「－」（ハイフン）に該当するとはいえず，相互にハイブリダイズする２つの核酸配列を同一鎖上に含む折返し配列（Ｄ－Ｄｃ′）とは，折返すために必要となる以上の何らかの機能を生じさせる配列特異性を有する介在配列を含むようなものは該当しない。」（１７頁３６行～１８頁９行）と判断した。