イこれに対し，原告は，上記第２，４(３)（原告の主張）ア記載のとおり，第２敷地使用権は地下部分に限定された使用借権であると主張している。この点，証拠（甲６６，乙２の２，３）によれば，本件承認書の交付及び本件使用願に先立ち作成された設計書には，第２疏水トンネルを第２敷地の地中に開削することが明示されていたことが認められ，原告，被告及び国の間において，第２疏水トンネルを設置しても原告による本件土地地表部分の使用は阻害されないと認識していたことがうかがわれるが，そのことからただちに第２疏水トンネルの設置のための被告の土地使用権が地下のみに限定されることになるということはできない。また，証拠（乙４）によれば，昭和８年命令書により，被告が琵琶湖疏水の既設施設を変更する際には京都府知事及び滋賀県知事の許可を必要とすることとなったことが認められるが，被告と京都府知事及び滋賀県知事との間で琵琶湖疏水全体の管理についてこのような合意をしたとしても，第２敷地使用権が地上権であることを否定する理由にはならない。そして，上記のとおり，第２疏水トンネルの開削位置からすると，被告が第２疏水トンネルを開削してこれを使用しても，原告が本件土地の地表面に所有していた建物や工作物を撤去する必要はなく，原告による地表面の使用の継続が可能であったことは明らかであるから，原告が本件土地の地表面を使用していたことは上記認定を否定する理由にならず，明治４１年許可に地上権という文言が使用されていないこと，本件土地に被告の地上権設定登記が経由されていないこと，及び，国や被告が原告に対して地上権の存在を説明したことがうかがわれないことも，上記認定の妨げにはならないというべきである。したがって，原告の主張はいずれも採用できず，他に上記アの認定を覆すに足る証拠はない。
４第２敷地使用権は昭和５７年４月１日以降更新されたか（争点(４)）(１)上記３で認定した事実及び証拠（乙３）によれば，第２敷地使用権は，期限を無期限とする地上権として設定されたものと認められるが，大正１１年４月１日に旧国有財産法が施行されたことにより，第２敷地使用権の存続期間は同法２０条，１５条所定の最長期間である３０年と変更されたものと解することができる。それゆえ，第２敷地使用権は，同法の施行日から３０年後の昭和２７年３月３１日に期間満了となったが，同年４月１日以降も国と被告との間で従前と同一の内容で黙示の更新がなされたといえる。(２)その後，昭和２７年１２月１２日に，本件譲与により原告が国から本件土地所有権を取得したことにより，原告が従前の国と被告との権利関係を引き継いだといえるところ，弁論の全趣旨によれば，上記更新後の第２敷地使用権の期間が満了する昭和５７年３月３１日経過後も，被告が第２疏水トンネルを無償で使用し続け，原告はこれを認識しながら特段の異議を述べなかったことが認められるから，原告と被告との間で，同年４月１日以降も第２敷地使用権を存続させる旨の黙示の合意がなされたといえる。なお，原告が，昭和５７年ころ当時，第２敷地使用権の正確な内容や，旧国有財産法の規定によりその存続期間が３０年とされ，期間満了時が到来したことについて明確に認識していなかったとしても，これらの事実は，上記黙示の合意を認定することの妨げにはならない。
(３)したがって，第２敷地使用権は，昭和５７年４月１日以降も従前と同一の内容で更新されたということができる。
５本件各使用権は平成２４年４月１日以降更新されるか（争点(５)）(１)各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア第１疏水及び第２疏水を含む琵琶湖疏水は，設置当初から現在まで，京都市で使用される水道用水，工業用水，灌漑用水及び発電用水等の大部分を供給しており，京都市内の産業及び京都市民の生活に必要不可欠なものとなっている。（乙２の１，２の２，４，５，１３，１４の１ないし１４の５，弁論の全趣旨）
イ第１敷地使用権を設定した明治１８年特許は，その対価を無償とし，使用期間について明確な定めがなかったが，第２敷地使用権を設定した明治４１年許可は，その対価を無償とした上，使用期間を無期限と定めていた。
（乙２の１，３）
ウ国が本件譲与の際に原告に交付した譲与許可書（乙７参照）には，本件土地の使用について特に条件が付されていないが，「その他参考事項」欄に，本件土地の地中に被告が使用している琵琶湖疏水の通水施設が存在し，これは公共の用に使用されているが，境内地には何ら影響しないので譲与することを適当と認めた旨が注記されている。（乙７）エ原告は，社寺処分法１条に基づき本件土地の譲与の申請をする以前から，第１疏水トンネル及び第２疏水トンネルが存在することを当然に認識していたものと解されるところ，昭和２７年１２月１２日に本件土地の所有権を取得してから早くとも平成７年ころまでの間，被告による本件土地の使用に異議を述べたことや，被告に対して敷地使用料を請求したことはなかった。（弁論の全趣旨）
(２)ア上記(１)イ記載のとおり，第１敷地使用権について明確な期限の定めはないが，上記(１)ア記載の琵琶湖疏水の公共性及び重要性からすれば，琵琶湖疏水自体が当初から半永久的な継続を予定していたものといえるし，上記３記載のとおり第１疏水と第２疏水は一体として機能することが予定されていたことをも併せ考慮すると，国及び被告は，第１敷地使用権についても期間を無期限とする意思を有していたことが推測され，少なくとも旧国有財産法が施行されるまでは，本件各使用権のいずれについても，琵琶湖疏水が存在する限り消滅させる意思はなかったということができる。その後，旧国有財産法の施行により本件各使用権の存続期間はいずれも３０年とされたが，国及び被告は，上記期間経過後も，琵琶湖疏水が存在する限り，本件各使用権を従前と同じ内容で更新することを当然の前提として合意していたものというべきである。


なお，原告は，第２敷地使用権の期間について，明治４３年４月２１日の京都府知事及び滋賀県知事の命令により明治８９年（昭和３１年）４月４日までと変更されたと主張するところ，たしかに，証拠（乙２の２）によれば，明治４３年４月２１日，京都府知事及び滋賀県知事が，明治３９年４月４日付けの第２疏水の開削許可命令について上記許可期限を設定したことが認められるが，上記３(２)ア記載のとおり，昭和３１年以降１０年ごとに，京都府知事及び滋賀県知事，近畿地方建設局長又は近畿地方整備局長が，旧河川法又は現行河川法に基づく許可の更新をしていることからすると，上記許可期限は旧河川法の許可に期限を設定したものであって，本件土地の使用権の期限を定めたものではないといえるから，原告の主張は採用しない。
イ上記第２，２(２)ウ(ア)記載のとおり，α住職は，明治４０年３月２１日，被告に対して本件承認書を交付して第２疏水トンネルの開削に同意したが，そのころまでに第１疏水が完成してから既に約１７年が経過していたことや，本件承認書の記載内容からすれば，α住職においても，上記ア記載のとおり琵琶湖疏水が半永久的に存続することを認識した上で，第２疏水トンネルの開削に同意したというべきである。
ウまた，上記(１)ウ記載の事実からすると，国は，本件土地の地中に存在する第１疏水トンネル及び第２疏水トンネルの公共的意義を認めた上で，原告の境内地の利用と抵触しないとの判断を前提に本件譲与を決定したものといえるから，本件譲与の際に，原告が被告の本件各使用権の存在を否定することは想定していなかったものというべきである。エそして，原告においても，上記(１)エ記載の事実からすると，被告が本件土地の地中部分を無償で使用し，しかもそれが琵琶湖疏水という極めて公共性が高く永続的利用が予定された施設に用いられていることを認識した上で，本件土地の譲与を申請したということができる。オ以上によれば，本件各使用権は，設定当事者である国と被告との間で，琵琶湖疏水が存在する限り存続させることが合意され，原告も，そのことを認識し又は認識し得た状況で，本件土地の譲与を受けて国の地位を引き継いだといえる。これに加えて，本件各使用権の更新が拒絶された場合には，京都市及び京都市民全体に重大な損害が発生することが上記(１)ア記載の事実から容易に予想される一方，本件各使用権が存続しても原告に具体的な損害が発生することが認められないことからすると，原告が本件各使用権の更新を拒絶することは権利の濫用に当たるというべきである。(３)これに対し，原告は，本件各使用権の更新を拒絶しているだけで，本件各トンネルの撤去を請求しているわけではないし，本件土地が私有地であることや民法の有償契約の原則によれば本件各使用権を有償とすることに合理性があるから，更新拒絶は権利の濫用に当たらないと主張する。しかしながら，上記(２)ウ，エで認定したとおり，原告は，本件土地の地中に第１疏水トンネル及び第２疏水トンネルが存在することや，被告がこれを無償で使用していることを認識した上で本件土地の譲与を申請し，国は，各トンネルの公共的意義を認めた上で本件譲与を決定している。社寺処分法に基づく国有財産の譲与は，実質的には明治期に寺社から無償で取り上げて国有とした財産をその社寺等に返還する処置であったが，同法施行令２条によれば，当該国有財産について公益上特に必要がある場合には譲与は認められないものとされているから，仮に，原告が被告の使用権の存在を否定し，被告に対して敷地使用料を請求する意思を示していたとすれば，本件譲与は認められなかったものと推測される。また，そもそも民法上，使用権の設定を有償とする原則があるとはいえないし，原告は，本件土地について被告の地上権が認められれば，原告による地表面の使用が制限されるおそれがあると主張しているが，本件各トンネルは地下約１２ｍ以上の地中深くに存在し，これらが原告の地表面における活動に影響を与えることはないといえるし，被告は今後も本件各敷地の地表面に存在する本件観音堂等の工作物の撤去を求める意思がないことも明らかであるから，本件各使用権の存在により，原告に具体的損害が発生することは想定できない。これらの事実からすると，本件各使用権を有償とすることが合理的であるとはいえない。原告は，本件各トンネルの撤去を請求しているわけではないものの，本件原告の請求をみれば，原告の更新拒絶の主張は，原告が国から無償で譲与を受けた本件土地に，これが国有地であったときに設置された琵琶湖疏水用のトンネルが存在することを奇貨として，被告がこれらをただちに撤去することは琵琶湖疏水の果たしている役割に照らして不可能であることを認識した上で，被告に対して低額とはいい難い金銭の支払を請求するための便法としてなされたものといえるから，原告の主張は私権の誠実な行使とはいえない。(４)したがって，原告が，平成２４年４月１日以降本件各使用権の更新を拒絶することは権利の濫用に当たるから，原告がこれを更新する意思表示をしたものとみなし，本件各使用権は同日以降も更新される。
６金銭請求の可否（争点(６)）
上記３ないし５で認定したとおり，被告は，本件各敷地のいずれについても，無償の地上権を有しており，これが平成２４年４月１日以降も更新される。したがって，上記第２，４(６)（原告の主張）ア記載の主張は前提を欠き，同イ記載の主張も，上記のとおり被告が無償の地上権を有することに鑑みて採用できるものではないから，原告の本件金銭請求はいずれも理由がない。
７結論
以上によれば，原告の本件各請求のうち，第２敷地について被告の使用借権が存在しないことの確認を求める訴えは，確認の利益を欠き不適法であるから却下し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官      杉江佳   治
裁判官      小堀    悟
裁判官      池上裕   康
物件目   録
所    在    大津市園城寺町
地    番    ２４６番
地    目    境内地
地    積    ７５万８７６３㎡
（別紙図面・別紙琵琶湖疎水略図省略）


令和元年９月１８日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００３２号損害賠償請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２９年（ワ）第１７５２号）
口頭弁論終結日令和元年８月１４日
判     決
控訴人     株式会社グランパレコートドール
同訴訟代理人弁護士    横山晃崇
被控訴   人      株式会   社中田水   産
同訴訟代理人弁護士    奥島直道
和田聖仁
城戸昭憲
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２８年１０月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，名称を「稚魚を原料とするちりめんの製造法及びその製品」とする発明（本件発明）に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，その専用実施権を設定する旨の契約（本件契約）の相手方である被控訴人は，本件契約上専用実施権者に義務付けられた特許発明の実施をせず，また，実施に係る報告もしなかったとして，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，本件契約第１６条第２項による約定損害金１０００万円及びこれに対する請求日の翌日である平成２８年１０月７日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，被控訴人は本件発明を実施しており，また，報告義務の不履行による控訴人の損害は認められないとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人がこれを不服として本件控訴を提起した。２前提事実は，原判決の「事実及び理由」の第２の２に記載されたとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴実施義務違反の有無
ア被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか（争点１）イ被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったか（争点２）
⑵報告義務違反の有無（争点３）
⑶損害の有無及び額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，後記２のとおり補正し，後記３のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に記載されたとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
原判決９頁２１行目及び１０頁２５行目の「仕入れ」をいずれも「納品」に改める。
３当審における補充主張（被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか（争点１）について）
〔控訴人の主張〕
被告製品の製造工程に粗熱をとって冷ます工程を入れることの可否について，確かに，本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書には，稚魚をボイルした後に氷冷熟成すると記載されているだけで，粗熱をとって冷ます工程を入れることを禁じる旨の記載はないが，そのことから当然に「冷ます」工程を入れることが許容されることにはならず，本件発明の目的に照らして更に検討し判断されるべきである。本件発明は，しらすの旨味成分を維持しつつ長期間の保存を可能にするところにその目的があるのに，被控訴人が販売していた被告製品に含まれるイノシン酸と水分の量は，その２年以上前に本件発明の製造方法に従って製造された製品と比較しても少なく，被告製品においてはイノシン酸による旨味成分が維持されていない。被控訴人が販売していた被告製品は，粗熱をとって冷ます工程を入れて製造されているために，イノシン酸による旨味成分の維持という本件発明の目的を達成できていないのであるから，その製造工程が本件発明の製造工程に反し，本件発明の実施をしていないと評価されるべきである。
〔被控訴人の反論〕
控訴人の主張は争う。
控訴人がイノシン酸と水分の量の少ないことを指摘する試料（甲２１）が被控訴人において販売していた製品であることの証明はないから，被告製品中のイノシン酸と水分の量が少ないことを示す的確な証拠はなく，控訴人の主張はその前提を欠いている。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人に実施義務の不履行は認められず，報告義務の不履行は認められるがこれによる控訴人の損害が認められないから，債務不履行による損害賠償を求める控訴人の請求には理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１本件発明に係る被控訴人の実施義務について
前記（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第２の２⑶）のとおり，控訴人は，平成２６年３月２８日，被控訴人との間で本件契約を締結し，(ア)控訴人は，被控訴人に対し，本件特許の専用実施権を許諾し（第１条），(イ)被控訴人は，その許諾に係る対価として，控訴人に対し，毎月末日限り，実施製品の販売数量に応じてこれに２ないし５％の割合を乗じた額のランニング実施料を支払い（第３条），(ウ)被控訴人は，控訴人に対し，毎月末日限り，販売した製品の形式，単価，販売数量，販売先，総販売額，実施料及び消費税を記載した実施報告書を送付し，当該期間に製品の販売実績がない場合にもその旨を記載した報告書を送付し（第４条），(エ)控訴人は，被控訴人が本件契約に違反したときは，何らの催告を要せず本件契約を解除することができ（第１５条第１項），(オ)被控訴人の本件契約違反により被った損害の賠償に係るその損害の額は，金１０００万円と予定する（第１６条第２項）旨合意したことが認められる。
被控訴人は，本件契約に基づき本件特許の専用実施権を取得し，本件発明を独占的に実施し得る地位を取得する。一方，控訴人は，自ら実施することができないのみならず，被控訴人以外の者に実施の許諾をして実施料を得ることができないにもかかわらず，特許維持費用を負担する義務を負う。控訴人は，被控訴人が本件発明を実施して製品を顧客に販売することができなければ，実施料の支払を全く受けられない。このような当事者双方の法的地位に照らすと，本件契約においては，本件特許の許諾を受けた被控訴人においてこれを実施する義務を負う旨の黙示の合意があるものと認めるのが衡平にかない，また，被控訴人において本件発明を実施する義務を負うこと自体は，被控訴人も争っていない。


もっとも，このように解したとしても，実施義務の具体的内容，言い換えれば，被控訴人において何をすれば義務を履行したといえるか，あるいは，不完全な履行に対してどのような効果が付与されるかについて，一義的に定まるわけではない。そうすると，本件契約の趣旨に加え，実施品の製造及び販売に係る被控訴人の態度を具体的な事情の下で総合的に検討することにより，本件契約違反に基づく損害の賠償請求の可否を判断するのが相当である。
２実施義務違反の有無について
⑴被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか（争点１）ア控訴人は，被告製品の製造工程には，稚魚をボイルした後に，粗熱をとって冷ます工程が入っていることから，本件発明の製造工程に反し，そのことにより，本件契約上専用実施権者に義務付けられた特許発明の実施がされていない旨主張する。
しかしながら，本件において被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反していると認めることはできない。
その理由は，後記イのとおり補正し，後記ウのとおり，当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１（原判決１２頁１９行目から２２頁２０行目まで）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
原判決２２頁１５行目及び２０行目の「本件特許」をいずれも「本件発明」に改める。
ウ当審における補充主張に対する判断
控訴人は，被告製品の製造工程に粗熱をとって冷ます工程を入れることの可否については，確かに，本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書には，稚魚をボイルした後に氷冷熟成すると記載されているだけで，粗熱をとって冷ます工程を入れることを禁じる旨の記載はないが，そのことから当然に「冷ます」工程を入れることが許容されることにはならないと主張する。
そして，本件発明は，しらすの旨味成分を維持しつつ長期間の保存を可能にすることを目的とするものであるのに，被告製品に含まれるイノシン酸と水分の量は，その２年以上前に本件発明の製造方法に従って製造された製品と比較しても少なく，被告製品においてはイノシン酸による旨味成分の維持がされていないことからすれば，本件発明の製造工程に従って製造されていないと認めるべきであり，このことは被控訴人の実施義務の違反を構成すると主張する。
その上で，被告製品に含まれるイノシン酸と水分の量を示す証拠として，平成３０年２月１日付け愛媛県産業技術研究所長作成の成績表（２９産研分第２５２―１号。甲１８）及び平成３０年３月８日付け愛媛県産業技術研究所長作成の成績表（２９産研分第２８６号。甲２４）並びに被告製品の写真（甲２１）を提出する。しかしながら，甲２１の被告製品の写真は，上記各成績表に係る試料となる検体を撮影したものであると説明されているものの，上記被告製品は，賞味期限を平成２８年１１月１９日とするものであり（甲２１，２４），試験の依頼日である平成３０年３月５日までに１年３か月以上経過していた。上記被告製品が上記試験までの間どのように保存されていたかは，試験結果に影響を与え得る事情であると考えられるが，その保存状況を明らかにする客観的な証拠は見当たらない。むしろ，上記試験の結果によれば，イノシン酸の含有量の値が４１と低く（甲１８），被控訴人において，粗熱を取ったしらすに対し冷凍と解凍を繰り返したときの試験結果（乙６９）とイノシン酸の含有量の傾向が一致していることからすると，上記被告製品の保存の状態も，同様に解凍と冷凍をしたものであったことがうかがわれる。そうすると，上記の試験結果が被告製品の状態を的確に示すものといえるか否かについては疑義があり，この疑義を払拭するに足りる的確な証拠はない。よって，控訴人の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。⑵被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったか（争点２）
ア控訴人は，被控訴人が本件契約の締結後すぐには被告製品を製造しなかったことや，その後に支払われた実施料が少額であったことをとらえて，被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなく，そのことにより，本件契約上専用実施権者に義務付けられた本件発明の実施がされていない旨主張する。しかしながら，本件事実関係の下において，被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったと評価することはできない。その理由は，後記イのとおり補正するほかは，判断の基礎となる事実関係については，原判決の「事実及び理由」の第４の２⑴（原判決２２頁２５行目から２８頁１８行目まで）に記載されたとおりであり，判断については，同第４の２⑶（原判決２９頁末行から３３頁１４行目まで）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
イ原判決の補正
(ア)原判決２３頁７行目，１９行目，２４頁２４行目，２６頁２３行目，３０頁１行目，１４行目，１８行目，２６行目，３１頁２４行目，２５行目，３２頁１行目，２行目，７行目の「本件特許」を，いずれも「本件発明」に改める。(イ)同２６頁２３行目の「従来通り」を「従来どおり」に，２７頁２行目の「契約通り」を「契約どおり」に，それぞれ改める。
(ウ)同２９頁末行の「⑶」を「⑵」に改める。
(エ)同３０頁１行目の「上記⑵のような観点から，」から２行目の「検討すると，」までを，「前記１の観点から，被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったかどうかを検討すると，」に改める。
(オ)同頁１８行目の「被告が前記⑵で判示した」を「さらに，被控訴人が」に改める。
３報告義務違反の有無（争点３）及び損害の有無（争点４）について⑴本件事実関係の下において，被控訴人に本件契約上の報告義務の不履行は認められるが，これによる控訴人の損害は認められない。⑵その理由は，後記⑶のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の３（原判決３３頁１８行目から３６頁１４行目まで）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
⑶原判決の補正
ア原判決３５頁７行目，９行目，１０行目の「本件特許」をいずれも「本件発明」に改める。
イ同３６頁１１行目から１４行目までを，次のとおりに改める。「なお，仮に，本件契約第１６条第２項の賠償額の予定によるのでなく，債務不履行による損害賠償の一般原則によるとしても，本件において報告義務違反による何らかの損害が生じたことを認めるに足りない。」
４結論
以上の次第であるので，控訴人の請求には理由がない。よって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。


主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の理由は，検察官の職務を行う弁護士本多俊之，同浜田愃及び同奥田律雄（以下「検察官」という）連名作成の控訴趣意書（第１回公判期日での釈明を含む。以下「趣意書」という）及び「控訴趣意書の要旨」と題する書面に記載されたとおりであり，理由不備ないし理由齟齬及び事実誤認の主張である。これに対する答弁は，主任弁護人井寺修一，弁護人安永宏，同青山隆徳及び同安永恵子（以下「弁護人ら」という）連名作成の答弁書及び「答弁書（要旨）」と題する書面に記載されたとおりであり，検察官の主張にはいずれも理由がないというものである。
第１事案の概要等
１本件は，平成２１年３月２日，佐賀地方裁判所が，刑事訴訟法２６６条２号により同裁判所の審判に付した事件であり，訴因変更後の審判に付された事実は，次のとおりである（以下「本件付審判事実」という）。「被告人は，佐賀県警察官として警察の職務を行うものであるが，平成１９年９月２５日（以下「事件当日」という）午後６時５分ころ，佐賀市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ（以下「Ａ」という）東側歩道上（以下「本件取押え現場」という）において，付近を警ら中，Ｂ（当時２５歳。以下「Ｂ」という）に対し，その職務を行うに当たり，手拳で同人の前胸部，前頚部，右耳部を数回殴打する暴行（以下「本件暴行」という）を加え，よって，同人に対し，全治約１週間を要する前胸左側上部打撲傷，前頚右内側上部皮下軟部組織間出血，右耳介付着部後部打撲傷の傷害（以下「本件損傷」という）を負わせたものである」
２１審公判において，検察官は，被告人が本件歩道上に仰向けに倒れていたＢを手拳で数回殴打するのを見た旨述べるＣ（以下「Ｃ」という）及びＤ（以下「Ｄ」という）の各供述（以下「Ｃ供述」，「Ｄ供述」と総称する）並びにＢが負った傷害の内容等によれば，被告人がＢに本件暴行を加え本件損傷を負わせたことが明らかである旨主張したのに対し，被告人は，Ｂに本件暴行を加えたことはない旨供述し（以下「被告人供述」という），弁護人らも，被告人供述に依拠して，被告人は無罪であると主張した。
３１審判決は，Ｃ及びＤの各供述は，警察官の振り下ろした手がＢの身体に当たったところを見ていないなど，その供述内容自体に限界が内在していること，他の少なからぬ目撃者らの供述と一致せず，同等の目撃者同士による裏付けという点で十分でないこと，本件取押え現場の周囲の状況及び取押えの状況に照らし，被告人がＢを手拳で殴打するということの不自然さを否定することができず，動機も不明瞭であること，Ｂの身体に生じた本件損傷の部位・程度・内容等との整合性が希薄であること，Ｂが仰向けの状態の際には，被告人がＢの手や腕，肩付近を掴んだり押さえたりしたのを，Ｂがうつ伏せの状態の際には，手錠のかかったＢの右手と手錠の輪を握った被告人の右手が引きつけ合うやり取りを，それぞれＢを殴打したものと見間違えたか，誤解した可能性を払拭することができないこと，他方，本件暴行を否定する内容の被告人供述は，その信用性を排斥することができないことを指摘して，「Ｃ及びＤの各供述をもってしても，被告人がＢに本件暴行を加えたと確信をもって認定するには至らず，証拠上，その点についてなお合理的疑いが残ると判断した」などと説示して，被告人に対して無罪の言渡しをした。４これに対して，検察官が控訴した。
第２理由不備ないし理由齟齬の控訴趣意について
１控訴趣意の要旨
(1)Ｅ（以下「Ｅ」という）に対する証人尋問においては，検察官による反対尋問が実施されていないから，同人の１審公判廷での供述（以下「Ｅ供述」という）には証拠能力がないのに，１審判決が，その理由を説明することなくＥ供述に証拠能力を認めたのは憲法３７条２項，刑事訴訟法３０４条に違反し，採用してはならない証拠を採用した点において理由不備，理由齟齬に当たる。(2)１審判決は，弁護側証人９名の目撃時間帯や供述内容の信用性を個別に検討することなく，総体として証拠評価し事実の認定をしているが，これは存在しない証拠を存在するものとして事実を認定した点で，理由不備，理由齟齬に当たる。
２当裁判所の判断
刑事訴訟法３３６条は「被告事件が罪とならないとき，又は被告事件について犯罪の証明がないとき」は無罪の判決をしなければならないと定めていることからすれば，無罪判決においては，その理由として，「被告事件が罪とならないこと」か，「被告事件について犯罪の証明がないこと」を示せば足り，それ以上どの程度の内容を判示するかは裁判所の裁量に属すると解される（東京高裁昭和５２年１月３１日判決・高刑集３０巻１号１頁参照）ところ，１審判決は，検察官が指摘するＣ及びＤの各供述の信用性等について検討した上で，「本件付審判事実については，結局犯罪の証明がないことに帰するから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し無罪の言渡しをする」と判示しているので，１審判決に理由不備ないし理由齟齬があるとはいえない。


また，(1)の主張を，Ｅ供述に証拠能力を認めた１審判決には訴訟手続の法令違反があるとの主張として検討するに，１審判決が「第４通行人・警察官等の目撃供述及び被告人の供述の信用性の検討」の項の冒頭において，「本件では，本件取押え状況を目撃した，通行人等の証人１１名及び警察官２名の各証人尋問を行なった。そのうち，被告人がＢに対し暴行を加えるのを見た旨の供述をしたのは，検察官請求に係るＣ及びＤの２名のみであり，その余の者は全てこれを否定する旨の供述をしている」と判示し，さらに，同項の「５Ｃ及びＤの各供述は他の少なからぬ目撃者らの供述と相反すること」の項の冒頭においても，同趣旨の判示をした上で，「これらの目撃者９名の供述を総体として見た場合，本件取押えの状況をほぼ切れ目なく目撃していたと考えられるのであって，それにもかかわらず，これらのいずれもが，被告人がＢに対して暴行を加えるのを見なかった旨供述していることは，証拠上それなりの意味を有することを否定できない」と判示していることからすれば，１審判決が，同項の「(1)Ｃ供述について」の項において，Ｃ供述を他の目撃者らの供述と対比してその信用性を検討する中では全くＥ供述に触れていないことや，「別表本判決書中で用いた証拠と略号・証拠番号との対応関係」においても，Ｅ供述を掲げていないことを考慮に入れても，１審判決は，Ｅ供述に証拠能力を認めた上で，これを事実認定のための証拠として援用したと解さざるを得ない。そして，関係証拠によれば，Ｅは，名前を出さないとの約束の下で証人尋問に応じたのに，主尋問において，尋問者が不用意にＥの名前を出してしまったことから，反対尋問も含め，それ以降の証言を全て拒否してしまったために，検察官においてＥに対して反対尋問をすることができなくなったことが認められるので，Ｅ供述の証拠能力について検討するに，刑事訴訟法３２０条１項が，「公判期日における供述に代えて」伝聞証拠を証拠とすることができないと規定していることや，公判期日における供述については，直接主義，口頭主義の要請を満たしている上，宣誓の上で行われていることにも照らすと，たとえそれが反対尋問を経ていない供述であっても，原則として，証拠能力を認めることができ，その信用性については，反対尋問による吟味が行われていないことを考慮に入れて，慎重に検討すれば足りると解される。ただ，本件においては，Ｅに対して主尋問を行った弁護人の重大な過失によってＥの供述拒否を招いたものであって，検察官には全く帰責事由がないことにも照らすと，反対尋問権を手続的に保障する観点から，Ｅ供述に証拠能力を認めることはできないと解するのが相当である（なお，検察官が指摘する憲法３７条２項は被告人に証人審問権を保障したものであって，検察官に証人審問権を保障したものではないから，この点に関する憲法違反の主張は理由がない）。しかしながら，１審判決は，上記のとおり，Ｃ及びＤの各供述の信用性を判断するに当たってＥ供述を全く援用していないことに照らすと，その法令違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
次に，(2)の主張についても，１審判決が弁護側証人９名を総体として証拠評価したのは存在しない証拠によって事実を認定した違法があるとの訴訟手続の法令違反の主張として検討するに，確かに，１審判決が，上記のとおり，第４の５項の冒頭において，その目撃した時間帯や場所等を異にする弁護側証人９名について，各証人の供述内容やその信用性について個別に検討することなく，これらの証人が「本件取押えの状況をほぼ切れ目なく目撃していたと考えられる」と判示したのは相当とは言い難いが，１審判決は，その後，Ｅを除く各証人の供述内容を個別に検討していることが明らかであることにも照らすと，上記の判示はその検討結果を冒頭において概括的に判示した趣旨とも理解できることからすれば，１審判決の上記の判示が証拠裁判主義に反して違法であるとか，それが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとは解されない。
以上のとおりであって，理由不備ないし理由齟齬に関する検察官の主張は理由がない。
第３事実誤認の控訴趣意について
１控訴趣意の要旨
Ｂが仰向けの状態であったときに，被告人がＢに対して拳を３回振り下ろして殴るのを見たと述べるＣ供述，及び，その状況を別の角度から目撃したと述べるＤ供述，Ｃから目撃直後に警察官がＢを殴打したとの報告を受けたと述べるＦ（以下「Ｆ」という）の１審公判廷での供述によれば，被告人がＢに本件暴行を加えた事実を優に認めることができる上，法医学鑑定及び法医学者らの証言によれば，本件暴行によってＢが本件損傷を負った事実も認定できるから，本件付審判事実である特別公務員暴行陵虐致傷の事実を認定しなかった１審判決には事実の誤認があり，それが判決に影響を及ぼすことが明らかである。
２当裁判所の判断
検察官が援用するＣ供述及びＤ供述によっても，被告人がＢに対して本件暴行を加えたと認めるにはいまだ合理的な疑いが残ることは，１審判決が正当に判示するとおりであって，１審判決に事実の誤認はない。以下，補足して説明する。(1)関係証拠によれば，以下の事実を認めることができ，その内容は両当事者間においても概ね争いがない。
ア事件当日（以下，事件当日については時間のみを記載することがある），佐賀警察署地域第一課自動車警ら係所属の警察官である被告人及びＧ巡査部長（以下「Ｇ」という。以下，併せて「被告人ら」ともいう）は，制服を着用し，Ｇが，被告人を助手席に乗せたパトカー（以下「本件パトカー」という）を運転して，午後６時過ぎころ，国道２０８号線（以下「本件道路」という）をｅ方面（西方）からｆ方面（東方）に向けて進行していたところ，被告人は，Ｂの乗った自転車が進路前方で蛇行運転をしているのを認めたので，車載マイクで警告を発し，フット式のサイレンを吹鳴するなどした。
イその後，Ｂの乗った自転車は，本件取押え現場に隣接しているＨ交差点（以下「本件交差点」という）西側入口の第１車線の停止線付近に信号停止していたＩ（以下「Ｉ」という）の乗った原動機付自転車（以下「バイク」という）に追突し，Ｂは，左前方にうつ伏せに倒れたが，直ぐに立ち上がるとＩのバイクに近づき，前輪のフェンダーを蹴るなどした。


ウこのとき，被告人が，ＢとＩの間に割って入り，Ｂの右側からその肩と腕を押さえたところ，Ｂは両腕を激しく振り回して被告人の手を振り払った。一方，Ｇは，本件パトカーを第１車線と第２車線をまたぐようにして停車させた後しばらく様子を見ていたが，被告人だけでは収まらないと考え，Ｂの側に駆けつけて，その左側からＢの肩と手を掴むと，ＢはＧの手を振り払おうとした。そこで，被告人らは，両手を振り回したりしているＢを車道上から歩道上に移動させるため，Ｂを前方から後方に押して行ったが，その後，Ｂは本件取押え現場付近で転倒した。そして，被告人らは，Ｂを両脇から取り押さえようとしたものの，Ｂが手足等を激しく動かしたり，被告人らに唾を吐きかけたりして抵抗したので，Ｂに片手錠をかけたり，Ｇが署活系無線で佐賀警察署（以下「基地局」という）に応援を要請したりした。
エそのころ，偶然，白色の覆面パトカーに乗車して，本件交差点をｇ方面（南東方）からｈ方面（北西方）に向けて進行していた，私服のＪ巡査部長（以下「Ｊ」という）及びＫ巡査部長（以下「Ｋ」という。以下，併せて「Ｊら」ともいう）は，本件取押え現場で揉み合っているＢと被告人らを認めたので，本件交差点から約２０メートル北西方の歩道脇に覆面パトカーを停車させてから本件取押え現場に駆けつけ，Ｊは，Ｇから事情を聞くとともにＢの足を押さえるなどした。オその後，基地局から応援要請を受けた警察官らが，順次，本件取押え現場に駆けつけてきて，被告人とともにうつ伏せの状態にあったＢに両手錠をかけるなどしたところ，やがて，Ｂの様子がおかしいことに気づき，慌てて手錠を外してＢを仰向けにし，心臓マッサージなどをするとともに，Ｇが基地局に救急車の手配を要請するなどした。Ｂは，午後６時２５分ころ，救急車でＬに搬送されたが，午後７時に死亡が確認された。
(2)ところで，検察官は，被告人らが本件取押え現場でＢを取り押さえようとしていたときに，Ｃ及びＤが，それぞれ別の角度から，被告人がＢに対して本件暴行を加えているのを目撃したと指摘するとともに，Ｃ及びＤの各供述はいずれも独立して本件付審判事実を証明し，相互に補強し合うものであると主張する（趣意書第３の５の(1)，(4)）ので，まず，Ｃ及びＤの各供述の内容及びその位置付けについて検討する。


(3)一方，Ｃが目撃した状況と同じ時期に本件取押えの状況を目撃したと考えられる者についてみると，まず，Ｉは，本件道路の第１車線の停止線付近でバイクに乗って信号停止していたときにＢの自転車から追突された者であり，その後も，本件取押え現場である歩道に設置されているガードパイプの車道側に立ち，被告人らとＢが本件取押え現場で揉み合うなどしていたという本件取押えの状況を，Ｂが後ろ手に両手錠をかけられるまでの間，目撃していたこと，次に，Ｍ（以下「Ｍ」という）は，シルバー色のトヨタヴィッツ（以下「Ｍ車」という）を運転して本件道路をＢの自転車と並走するように進行してきた後，本件交差点を右折するために第３車線（右折車線）に入って赤色信号で停止していたとき，Ｂの自転車がＩのバイクに追突するのを目撃し，その後対面信号が右折矢印を表示するまでの間，被告人らとＢが揉み合う状況を目撃し，さらに，右折矢印の信号に従って本件交差点を右折した後も，道路脇にＭ車を停めて降車し，横断歩道を渡るなどして本件歩道橋の階段踊り場まで戻って来て，本件取押えの状況を目撃していること，また，Ｎ（以下「Ｎ」という）は，シルバー色の日産キューブ（以下「Ｎ車」という）を運転し，本件道路の第１車線を蛇行運転しながら走行していたＢの自転車の後方から追従し，本件交差点の赤色信号で停止しようとしたとき，Ｂの自転車がＩのバイクに追突するのを目撃し，その後，後ろから追い越してきて第１車線と第２車線をまたぐようにして停車した本件パトカーの後方の第１車線に停止したとき，さらに，対面信号が左折・直進矢印に変わったものの本件パトカーが邪魔になって前方に進行することができず，第２車線を斜めに進行して再度停止していたときに，いずれも本件取押えの状況を目撃していること，さらに，Ｏ（以下「Ｏ」という）も，友人が運転するシルバー色のトヨタマジェスタ（以下「Ｏ車」という）の助手席に同乗し，Ｏ車が本件パトカーの二，三台後ろの第２車線を追従して進行し，そのまま信号停止したとき，さらに，その後対面信号が左折・直進矢印に変わったものの第２車線から車体の前部を少し第３車線に出した状態で再度停止したときに，いずれも本件取押えの状況を目撃していること，これに対し，Ｐ（以下「Ｐ」という）及びＱ（以下「Ｑ」という）は，Ｐが，自動車（以下「Ｐ車」という）の助手席にＱ，後部座席にＥを乗せ，県道３３３号線をｆ方面（東方）から本件交差点（西方）に向けて進行してきて，本件交差点を右折するため第３車線（右折車線）で信号停止した後右折しているとき，また，右折後本件取押え現場の北西方向に位置する，Ａの駐車場にＰ車を駐車させてから，本件歩道橋の階段登り口の北側植込み付近に駆けつけて来たときに，いずれも本件取押えの状況を目撃していること，そのほか，Ｒ（以下「R」という）も，自動車を運転して県道３３３号線の第２車線を西進してきて本件交差点東側入口の停止線の先頭で信号停止したときに，本件取押えの状況を目撃したこと，また，Ｓ（以下「Ｓ」という）も，本件歩道橋の階段登り口の南側付近において，本件取押えの状況を目撃したことがそれぞれ認められる
ところで，本件取押えの状況を目撃した上記Ｉ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，R及びＳの各供述，さらに，Ｃ及びＤの各供述を，本件交差点の信号サイクル（１審甲２５）にも照らして子細に検討すると，多くの点において食い違いがあり，全員の供述を整合的に説明することはほぼ不可能であるといわざるを得ない
それは，恐らく，各人が，意識的に虚偽供述をしているというよりは，本件取押えの状況を目撃したときに強い印象を受けた場面や，そのときに意識的に行動した場面については一定程度記憶があるものの，それ以外の場面については時間の経過によって記憶が減退して曖昧になってしまっているだけでなく，記憶がある部分についても各人の思い込み等によって記憶が変容してしまっているためと考えられる
したがって，各人の供述内容の信用性を評価するに当たっては，各人の記憶の中核的な部分はどこかを明確にする必要があるところ，その際には，各人において自己の記憶を意識化した時期は何時だったのか，その内容は何だったのかについて検討することが重要であると考えられる
このような観点から１審記録を精査すると，最も早期に本件取押えの状況を文書化したものとしては，Ｉが，事件当日から３日後の平成１９年９月２８日付けで作成した「『前方交差点赤信号のため，一時停止中の私の原付バイクに自転車が追突した件』及びその直後突然暴れ出した自転車乗りの男を，付近にいた警察官が，制圧した件を，すぐ近くで目撃した状況について」と題するメモ（同弁書６４
ただし，証拠物として取調べ）が存在している（なお，Ｉには，同年１１月４日付け警察官調書＜同甲２８＞もあるが，そのときの供述内容は明らかでない）
一方，本件については，事件当日の午後６時５０分から午後７時５５分にかけて，Ｂに対する道路交通法違反被疑事件の捜査として，Ｉ及び被告人立会いの下で，Ｂが本件道路を蛇行運転して進行していた状況等についての実況見分が実施される（同甲６）とともに，これと並行して変死事件の捜査として本件取押え現場の写真撮影等が行なわれ（同甲７，弁書６５，６６，職３），さらに，保護事件の証拠保全として午後９時３０分から３５分にかけて被告人について（同弁書５８），午後１０時２０分から２５分にかけてＧについて（同弁書５７），それぞれ全身と両手に対する写真撮影が実施されていることからすれば，被告人及びＧも早い時期に本件取押えの状況について意識化したと考えられるところ，その内容が文書化されたものとしては，Ｇの同年１０月２６日付け（同弁書５５）及び同年１２月１４日付け（同弁書５６）各検察官調書（以下，併せて「Ｇの原供述」という）が存在している
そして，Ｇの原供述及びＩの１審公判廷における供述（以下「Ｉ供述」という）によれば，本件取押えの経過の概要は，概ね次のとおりであったと認められる
すなわち，被告人らは，Ｉのバイクを蹴ったＢを車道上で両側から取り押さえようとしたものの，Ｂが手足をバタつかせて暴れるので，Ｂを左右の前方から押すようにして歩道上に上げ，さらに，本件取押え現場付近にまで至ったとき，Ｂが仰向けに転倒したのでＢを左右から取り押さえようとした


アＣの１審公判廷における供述（以下「Ｃの公判供述」という）は，概ね，次のとおりである。「事件当日の午後６時過ぎころ，黒色のホンダフィット（以下「Ｃ車」という）を運転して本件道路を西方から本件交差点（東方）に向けて進行し，対面信号が赤色に変わったので第２車線の停止線付近に先頭で停止した。前方に車がいなかったので，すっと入れた。本件パトカーが，左後方の第１車線に，後部を少し第２車線にはみ出した状態で停まっていたが，左横に停まっている車はいなかった。停車して左側（北方）を見たとき，Ｂが，本件取押え現場の西側に設置されている歩道橋（以下「本件歩道橋」という）の階段登り口の東側の歩道上に倒れているのに気がついたので，助手席の窓を開けて見た。Ｂは，頭を西に向け，足を東に向けて仰向けに倒れていて，北側にいた警察官が両手でＢの胸元を，南側にいた警察官がＢの足を押さえていた。Ｂはアーアーと声を出し，両手を激しくバタバタさせていた。その後，Ｂの胸元を押さえていた警察官が，Ｂの上に少し乗るような感じで，一方の手をＢの胸元に置き，もう一方の腕を１，２，３と３回ほど休みなく振り下ろすのが見えた。振り下ろしたのは左手だった。手はグーだった。殴っていたように見えた。時間は数秒だと思う。警察官の手がＢに当たった瞬間は見えなかったが，胸元から上を殴ったと思う。殴られたときのＢの表情や行動は分からない。このとき，Ｂは両手を上に上げて上下左右に振り回してバタバタしていたし，警察官から殴られた後も暴れていた。Ｂが殴られているとき，覆面パトカーが本件交差点の南東方から来て，本件交差点を北西方に通り過ぎた辺りで停車し，その後，男女の私服の警察官が車から降りてきて，女性がＢの北側に立ち，男性がＢの足下にきて足を押さえようとしたところで，信号が青色に変わっているのを確認したので，発進した。信号が変わるまでずっと見ていた。Ｂが手錠をかけられるところは見ていない。Ｂがうつ伏せになったことはない。警察官が無線機を使って応援を求めている場面は見ていない。発進してから１分も経たないうちに，携帯電話機で友達に電話をかけ，『警察官が殴ってたよ。事件か何か今日あったの』と話した」イこれに対し，Ｄの１審公判廷での供述（以下「Ｄの公判供述」という）は，概ね，次のとおりである。「事件当日の午後６時ころ，２人の友達とＡの北側の席に座って話をしていた。この席から窓越しに本件歩道橋とその北側にある植込みが見えた。最初に見たときは，立った姿勢のＢが，捕まえようとする警察官の手を振り払うような感じで暴れていて，２人の警察官が暴れるＢを押さえようとしていた。それが車道上か歩道上かは分からない。次に見たときは，やせた若い警察官が少し前屈みになって何かに寄りかかって押さえ込んでいるような感じだった。植込みの陰になって，警察官の胸より上の左半身の背中しか見えなかったし，倒れているＢの体も見えなかったので仰向けかうつ伏せかは分からない。右手か左手かはっきり覚えていないが，警察官はグーの手を肩より上に３回振り上げて，真下に振り下ろしていた。３回の間には少し間隔があって，１秒ぐらい置いてからまた殴るという感じだった。警察官の手がＢに当たったかどうか，どこに当たったかは見えなかった。このときＢの手も見えなかった。しかし，Ｂの体を押さえるだけなら手を肩より上に３回も振り上げて振り下ろしたりはしないと思うので，叩いたと思っている。もう１人の警察官がどこにいたかは覚えていない。その後，もっと良く見ようと思って南側の席に行き，そこに座っていた高校生に『さっきの叩きましたよね。見ましたか』と聞いたら，『叩いてたよね』と言われた。一緒にいた友達の１人も『叩きよったよね』と言っていた。このことは家に帰って母にも話した」ウそして，他の関係証拠によれば，Ｃ及びＤが供述する，手を振り下ろした警察官は被告人のことであり，また，Ｃが供述する，男女の私服の警察官はＪらのことで，Ｃが電話した友達はＦのことであると認められる。エところで，上記のとおり，Ｃの公判供述は，被告人がＢに対して本件暴行を加えたとする状況について，相当具体的かつ詳細に供述する内容のものであるのに対し，Ｄの公判供述は，被告人の胸から上の左半身の背中が植込みの上から出ている場面で，被告人が拳を肩より上に３回振り上げ，真下に振り下ろすのを見たという内容であって，Ｂの姿は植込みの陰になっていて被告人が振り下ろした手がＢに当たったのかさえ明らかでないこと，さらに，後述するとおり，Ｂが負った本件損傷だけではそれらが手拳による殴打によってできたとまでは認定できないことにも照らすと，Ｄ供述は，Ｃ供述がなければ，それだけでは本件付審判事実を認定できるだけの証明力はないといわざるを得ないから，その証拠価値は，Ｃ供述を補強するかどうかという点にあると解するのが相当である。
ところで，この点に関連して，検察官は，Ｄは，１審の公判供述よりも１年９か月弱前の付審判請求事件での証人尋問において証言している（１審甲１０。以下「Ｄの付審判請求事件での証言」という）ところ，時間の経過による記憶の減退を考慮すれば，Ｄの付審判請求事件での証言は，公判供述よりも信用性が高いと判断すべきである（趣意書第３の５の(3)）と主張するので，同証言の内容を見ると，その基本的部分は公判供述と変わるところはなく，異なる点は，被告人が振り下ろした手が右手だった旨（７３項），被告人はＢの顔ではなく胸下辺りに二，三回拳を振り下ろしていた旨（８３項）供述していることぐらいである。このうち，被告人が振り下ろした手については記憶の減退によって説明することも可能であるが，その手がＢの胸下辺りに当たったと供述する点は，Ｄが座っていた位置からは植込みが邪魔になってＢの姿が見えなかったことに照らしても，Ｄ自身が推測した内容に過ぎないことが明らかである。そうすると，Ｄの付審判請求事件での証言を含めて検討しても，Ｄ供述には，独立して本件付審判事実を認定できるだけの証明力がないことに変わりはない。
以上によれば，本件付審判事実を認めることができるかどうかは，専ら，Ｃ供述の評価にかかっているということができる。


(5)そこで，まず，検察官がＣ供述を補強すると主張する（趣意書第３の５）Ｄ供述について検討するに，確かに，Ｃ供述もＤ供述も，被告人が３回手を振り下ろした旨供述している点においては符合しているものの，Ｃは，被告人がＢを殴打したのは左手であると供述しているのに対し，Ｄは，付審判請求事件での証言において右手であったと供述していたこと（ただし，Ｄは，平成２０年４月９日付け警察官調書においては，どちらの腕を振り下ろしたか覚えていないと述べていた＜３３４項＞），また，Ｃは，Ｂは頭を西側に足を東側に向けて仰向けに倒れていて，被告人はＢの左側，すなわち北側に位置していたときに３回手を振り下ろした旨供述しているのに対し，Ｄは，本件取押え現場の西側にあるＡの北側の窓から本件取押えの状況を目撃した際，胸から上の左半身の背中が見えていた被告人が３回手を振り下ろした旨供述しており，Ｄの目撃位置からすれば，Ｂの身体は東西ではなく南北に近い方向を向いていたのではないかと考えられること，さらに，Ｃは，被告人が左手の拳を１，２，３と３回連続して振り下ろした旨供述しているのに対し，Ｄは，被告人は拳を振り上げて１秒くらい置いてから振り下ろしていた旨供述しており，二人の表現は微妙に異なっていること，加えて，Ｄは，上記警察官調書においては，被告人が振り下ろした手が拳であったかどうか分からないと述べていたこと（３２７ないし３３３項）にも照らすと，ＣとＤは，別の場面を目撃した可能性も十分にあり得ると考えられるから，検察官のように，Ｄ供述がＣ供述を補強していると断定することはできない（なお，検察官は，Ｄの上記警察官調書は，取調官に誘導されたものであって，同調書を引用するのは不当であると主張するが，Ｄ供述によれば，警察官からの事情聴取のときにはＤの母親も同席し，取調官の誘導に対しては母親が抗議までしたというのであり，しかも，Ｄ自身は，記憶に従ってありのままを供述し，内容も読み聞かせてもらい間違いないということで署名押印したというのである＜２３６ないし２４９，２８９ないし３１３項＞から，同調書の記載内容に基づいてＤ供述の信用性を検討することが不当であるとはいえない）
(6)次に，検察官が主張するように，Ｂが負った本件損傷がＣ供述を裏付けるものかどうかについて検討するに，１審判決は，「第４通行人・警察官等の目撃供述及び被告人の供述の信用性の検討」の「７Ｂの身体に生じた本件損傷の部位・程度・内容等との整合性が希薄であること」の項において，「手拳は，指の関節を曲げた部分の突起４か所がほぼ横に一直線上に並んだ形状になるから，手拳が当たった各部位に，上記関節の突起部分によるほぼ同様の損傷が一定の範囲に生じ，皮下出血は均一でなく，まだら状になると考えられるが，本件損傷及びその付近はいずれもそのような形状を呈していない」ことを理由として指摘しているが，本件損傷について鑑定したＴ（以下「Ｔ」という），同Ｕ（以下「Ｕ」という）及び同Ｖ（以下「Ｖ」という）は，それぞれ１審公判廷（以下「Ｔ供述」，「Ｕ供述」，「Ｖ供述」という）において，「手拳による殴打の場合，手拳全体ではなく拳の一部だけが当たる場合があり，むしろ拳の一部が当たって損傷ができることは珍しくない
人体の場合には表面が立体的にカーブしているため，拳の一部が当たった損傷が混在している」旨（Ｔ供述２２８，２２９，２４６項），「手拳による殴打の場合，ほとんどは拳の形状がはっきりせず，手拳の形状が損傷として残るケースは一般的にはかなり少ない」旨（Ｕ供述４５，１５５項），「典型的な殴打痕が分かるのは恐らく顔面だけだと思う」旨（Ｖ供述４８項）供述していることにも照らすと，１審判決の上記判断は相当とはいえない
しかしながら，他方において，Ｔ，Ｕ及びＶは，検察官が主張する本件損傷について，いずれも手拳による殴打によって生じたものと考えて矛盾するものではない旨供述する（Ｔ供述６２，８６項，Ｕ供述６４，７２，７４，１２６，１８１項，Ｖ供述８５項）一方で，「法医学鑑定では，損傷に表皮剥奪があるかどうかなどの形状から，成傷器は，比較的硬いか，軟らかいか，あるいは表面がざらざらしているか，していないか，損傷の広さから，成傷器はどれくらいの大きさかという程度しか推定できない
殴打と打撲は基本的には区別できない」旨（Ｔ供述２３，１２５項），「手拳による傷は打撲傷となるが，法医学鑑定では，皮膚に拳の形状が残っていなければ打撲傷が手拳によるものかどうかは断定できない
また，手拳の作用による打撲傷であっても，解剖では，それが圧迫によるか，殴打によるかは区別できない
Ｂの損傷には明らかな拳の形状を示すものも，明らかな殴打によると認められるものもなかった」旨（Ｕ供述４２，４３，１４２，２０６項），「法医学鑑定では，手拳の痕跡を思わせる傷があるなどの典型的な殴打行為以外は，皮下出血から手拳による殴打によるものかどうかを特定することはできない」旨（Ｖ供述７６ないし８１項）それぞれ供述した上で，前胸左側上部打撲傷については，「アスファルトに押さえつけられて変色が生じた可能性も否定できない
手指による圧迫としても矛盾しない」旨（Ｔ供述１８５，１８８項），「軽度な打撲なので，手指による圧迫と考えても矛盾しない」旨（Ｕ供述１４０項），「比較的軽微な力が作用したに過ぎない傷だが，指による圧迫にしては傷が小さ過ぎる
うつ伏せになったときに小石があって，上から圧迫されれば生じるとは思う」旨（Ｖ供述４９，１３９，１５０項），前頚右内側上部皮下軟部組織間出血については，「打撲よりは圧迫による損傷と考えられる」旨（Ｔ供述７０項），「扼頚のときの皮下出血と考えても矛盾はない」旨（Ｕ供述１３４項），「指で圧迫されたのかなと考える」旨（Ｖ供述４３項），右耳介付着部後部打撲傷については，「血管が破綻し易い部位なので，圧迫でも皮下出血が起こらないとはいえない」旨（Ｔ供述１６９項），「殴打行為によってできたかどうかは判断できない
軽度な打撲なので，手指による圧迫で生じたと考えても矛盾はない」旨（Ｕ供述１２１，１２８，１２９項），「耳を反転させた状態で，道路等の比較的平板状のものに押し付けられたときに，平面が滑らかな小石などがあったときにも見られる
耳介には全く出血がないので，耳を殴打したときの傷ではないし，指で押さえた傷でもない」旨（Ｖ供述３９，４０，５３，５４項）それぞれ供述して，本件損傷が手拳以外の作用によって生じた可能性を否定できないとしている


その上，Ｃは，被告人は，Ｂが仰向けの姿勢で手だけを動かしていたときに，左手の拳を３回連続的に振り下ろした旨供述していることに照らすと，もし被告人が３回振り下ろした拳がＢの身体に当たったのであれば，ほぼ同じ部位に当たったと考えられるのに，本件損傷は，前胸部，前頸部及び右耳部と大きく異なった部位に生じていることに照らしても，本件損傷がＣ供述を裏付けているとは到底いえない
(7)そこで，Ｃ及びＤ以外の関係者の供述について検討するに，その中では，上述したとおり，被告人ら及びＩが早期に本件取押えの状況に関する記憶を意識化していたことからすれば，まず，この３人の供述を検討すべきであるが，被告人及びＧはいずれも事件の当事者であることに照らすと，最も重要なのはＩの供述ということになる
そして，本件取押えの状況についてのＩ供述は，要旨，「Ｂは，被告人らと共に，本件歩道橋の階段登り口から１メートルぐらい東側の位置に仰向けに倒れた後も，猛烈に抵抗していたので，被告人らも，初めはいろいろ移動していたが，後半ぐらいになると，Ｂの右側にＧが，左側に被告人が位置していた
Ｂは倒れてからも，手を上下左右に振り回し，足もばたつかせて，逃れたいという感じで一生懸命暴れていたし，被告人らから押さえ込まれた後は唾を吐きかけていた
これに対し，被告人らは暴れているＢの腕を上から下に押さえ込もうと何回も試みていたが，その度にすっぽ抜けたり，Ｂから振りほどかれたりしたので，また押さえ込むということを繰り返していた
力関係からいえば，Ｂの方が圧倒的だったが，最終的には，被告人らはＢの腕を脇に固めて押さえ込んだと思う
その後，被告人らはＢをうつ伏せの状態にしたが，そのときの様子はよく分からない
うつ伏せになったＢは，手足をばたつかせることは余りなかったが，頭と上半身を上に跳ね上げる運動をかなり激しくしていたのが印象に残っている
被告人らは一生懸命Ｂにしがみついているという印象だった
Ｇがうつ伏せの状態のＢの手を後ろに回して片手錠をかけた記憶はある
その後，たまたま通りかかったＪらが応援にきて，ＪがＢの足を押さえていた」というものである
以上のとおり，Ｉ供述の内容は，相当具体的かつ詳細であり，本件取押えの状況を目撃した者でなければ表現できないような迫真性に富んだものである上，その視認状況は極めて良好であって，本件付審判事実が発生した数日後にメモ（１審弁書６４）を作成してからほぼ一貫していると認められること（第２回公判供述２１９ないし２２３項，第３回公判供述１０項），しかも，Ｉは，記憶にあることとないことを明確に区別した上で供述していることにも照らすと，Ｉが元警察署長で，Ｇの元上司であったこと，しかも，Ｂの自転車に追突された当事者であることを考慮に入れても，Ｉ供述の基本的部分の信用性は相当高いと認めることができる
そして，Ｉは，「仰向けのとき被告人らがＢを殴ることは全然なかった
本件取押えの状況を見た人が，Ｂの暴れる腕を押さえつけるときの状況をあたかも殴ったように錯覚したことはあり得ると思う
被告人らは，一生懸命にＢを押さえている状態で，少しでも力を緩めれば跳ね飛ばされ，押さえ込んでいる体勢が崩れる状態で，Ｂを殴ることはできなかったと思う」旨（第２回公判供述１４８，１４９，２１１項），また，「Ｂがうつ伏せ状態のときも，被告人らはＢにしがみついている状態で押さえていたので，急にすくっと立って殴るようなことは考えられない」旨（第３回公判供述２４５項）供述している上，Ｂが負った本件損傷については，「全体の流れを考えると，Ｂの身体が傷つく場面はたくさんあった
最初に私の身体にぶつかってアスファルト路面に叩きつけられたとき，制止に入った被告人と胸倉を掴み合っていたとき，被告人らが倒れたＢを上から押さえようとして手が滑ったときなどが考えられる」旨供述しており（第２回公判供述２１６項），その供述には相応の信用性を認めることができるから，これに反するＣ供述には疑問が生じるといわざるを得ない
ところで，Ｉ供述の信用性に関して，検察官は，Ｉは，本件パトカーの助手席側に歩いて行ったときに本件取押え現場から目を離した時間について，５秒間，４秒間，二，三秒間と供述を次第に短縮し，変遷させていることからすれば，Ｉには被告人の本件暴行の存在を否定しようという意図が顕著である旨主張する（趣意書第３の８）が，Ｉの説明によれば，第２回公判期日において，本件取押え現場から目を離した状況について聞かれた際，一，二メートル後方に停車していた本件パトカーの助手席側に五，六歩歩いて行ったときに５秒ぐらい目を離したと答えたものの，正確に答えなければいけないと考えて，第３回公判期日の前日に巻き尺をもって本件取押え現場に行き，実際に本件パトカーが停車していた位置との距離を測るなどした上で，時計を使って時間を確認したところ４秒だった旨供述しており（第２回公判供述１２４ないし１２６，１６８ないし１７７項，第３回公判供述１８６ないし１８８項），その説明は十分に納得できるものであって，検察官のように，Ｉが被告人らをかばうために供述を変遷させたと認めることはできない（なお，Ｉが，二，三秒間と供述するのは，上記以外の機会に周辺を見回したときの話である＜第３回公判供述２４９項＞から，検察官の主張は前提を誤ったものである）
さらに，Ｉは，本件取押え現場では，被告人らがＢを公務執行妨害の現行犯人として逮捕しようとしていると判断していたところ，新聞報道等によって，被告人らが警察官職務執行法（以下「警職法」という）３条の保護としてＢを取り押さえようとしていたと知って驚いた旨供述している（第３回公判供述１０２項）ところ，仮に，Ｉが被告人らをかばうのであれば，当初から被告人らの取押え行為は警職法３条の保護と思っていたと供述するはずであるし，また，被告人らがＢを取り押える行為についても，最初の段階からＢに両手錠がかけられるまでずっと目を離さずに見ていたと供述すると考えられること，一方，Ｉは，１審公判廷での証言の際，記憶に明確に残っていないことや分からないことについてはその理由を述べて「答えられない」と供述していることにも照らすと，Ｉは，被告人らをかばうことなく，記憶に従って誠実に供述しようとしていたと認められるのであって，検察官の主張は採用できない


なお，この点について，検察官は，①Ｃ供述はＦに連絡したときからぶれていないこと，Ｂと被告人らの位置，姿勢に関する供述は被告人らやＩの各供述と一致していること，Ｃは知らないことや供述できないことと区別して真摯に供述していることからすれば，Ｃ供述の信用性は高い（趣意書第３の４の(3)のアないしウ），②Ｃは本件取押え現場を１０メートル弱の距離から目撃し，しかも，その間には視認を妨げるものは存在しなかったから，被告人が暴れるＢの手を握って下方に移動させる取り押さえ行為を殴打行為と見誤ることは考えられない（趣意書第３の４の(3)のエ），③Ｃは，被告人がＢに加えた殴打行為がスローモーションのようにゆっくりであればどこに当たったかを詳細に特定できるかもしれないが，あっという間の短い時間だったので，被告人の手拳がＢの身体のどこに当たったかについては胸から上という以上には特定できないと述べているだけであって，Ｃの，殴打行為があったとする供述とどの部位を殴打したかを特定できないとする供述とは矛盾しないばかりか，かえってＣは誠実に供述しようとしていると評価することができる（趣意書第３の４の(4)），④Ｃが，付審判請求事件での証言では，拳が当たった部位を「頬辺りだと思う」旨述べていたのに，公判供述では「胸から上と思う」旨供述したのは時間の経過に伴う記憶の減退として自然なことであって，供述の変遷・後退と評価するのは誤っている（趣意書第３の４の(5)）と主張する。しかしながら，①については，Ｃ供述の基本的部分がぶれておらず，Ｃの供述態度が真摯であるとしても，Ｃ供述の信用性は，Ｃが本件取押えの状況を目撃した際の視認条件等によって大きく左右されることに加え，Ｃ供述は，Ｊらが本件取押え現場に駆けつけてきたときのＢの姿勢については，被告人らやＩの各供述，更にはＪの１審公判廷での供述にも反するものであることに照らすと，当然にＣ供述の信用性が高いとはいえない。次に，②については，Ｃ供述によれば，Ｃが本件取押え現場を目撃したときの客観的視認条件は一応良好であったといえるものの，Ｃの主観的視認条件は，上記のとおり，極めて悪かったといわざるを得ないことにも照らすと，Ｃが，被告人の動作を見て，殴打したと見間違ったり，誤解したりした可能性を否定することはできない。また，③及び④については，確かに，被告人が振り下ろした手拳の動きが素早く，かつ，Ｂも絶えず身体全体を大きく動かしているような状態であれば，手拳がＢの身体のどこに当たったかを正確に確認することは困難であるとはいえるが，Ｃ供述によれば，Ｂは仰向けの姿勢で両手を上下左右に振り回していただけであったというのであるから，被告人が振り下ろした手拳がＢの身体のどの部位に当たったかを確認することは容易であったと考えられること，また，Ｃが，真実，被告人が左手の拳を振り上げて振り下ろしＢを殴ったのを目撃したのであれば，被告人の行動は一連のものであったから，被告人が振り下ろした拳がＢの身体のどの部位に当たったかについても明確に供述できるはずであると考えられるのに，Ｃが１審の公判供述において上記のような供述しかできなかったことに照らすと，やはり，Ｃは，被告人が左手の拳を３回振り上げて振り下ろしたのを見たことから，被告人がＢを殴ったと思い込んだと考えざるを得ず，記憶の減退だけで説明するのは困難である。以上のとおりであるから，検察官の主張はいずれも採用できない。


(8)また，Ｃは，上述したとおり，被告人が左手の拳を３回連続して振り下ろすのを見たのは，Ｊらが本件取押え現場に到着する直前であった旨供述しているところ，被告人ら及びＩ以外にも，Ｍ，Ｐ及びＱ（以下，併せて「Ｍら」ともいう）が，いずれも１審公判廷において，Ｊらが本件取押え現場に到着する直前の状況を目撃した旨供述している（以下「Ｍ供述」，「Ｐ供述」，「Ｑ供述」という）ので，その内容についてみると，まず，Ｍは，「本件歩道橋の階段踊り場に戻ってきたとき，うつ伏せの体勢のＢの右側からＧが，左側から被告人がＢの手足を押さえていた。被告人の背中越しに見ていたので手錠は見ていない。それから１分足らずで，Ａの裏の植込みの辺りに停めた車から男女の私服の警察官が降りてきたが，その間，被告人らは手足をバタつかせているＢを押さえているのが精一杯で，殴るところは見ていない」旨供述し（１５８ないし１７７，１９９ないし２０２，２１１ないし２２０項），また，Ｐ及びＱ（以下，併せて「Ｐら」という）は，本件歩道橋の階段登り口の北側植込み付近に来たとき，被告人らとＢが立った状態で揉み合っており，その後一旦その場を離れて戻ってきたときの様子について，Ｐは，「Ｂはうつ伏せの姿勢で，片手錠をされた右手だけを上に上げ，手錠のもう片方の輪は警察官が持っていた。その後，覆面パトカーが来て男女の私服の警察官が降りてきたのを見た。その間，警察官がグーでＢを殴ったことはない」旨（９６ないし１３２，１８５，２９１項），また，Ｑは，「Ｂは，下を向いて膝をつき中腰の格好で，右腕を地面につけ，左腕を後ろに回されて片手錠をかけられていて，叫んだり抵抗して暴れており，手錠の反対側は警察官が握っていた。その後，覆面パトカーが来て男女の私服の警察官が降りてきたが，その間，警察官がグーでＢを殴ったところは見ていない」旨（７１ないし８４，１２６ないし１３６項）それぞれ供述している。Ｍらの各供述は，いずれも曖昧な部分がある上，被告人らやＩが述べる内容とは必ずしも合致していない部分もあるとはいえ，以上のとおり，Ｂが下を向いた姿勢にあって被告人らに取り押さえられているのを見たこと，その後Ｊらが本件取押え現場に到着したこと，その間，被告人らがＢを殴るのは見ていないことをそれぞれ述べるものであるところ，Ｍらは，いずれも被告人らとは利害関係の全くない第三者であって，虚偽供述をしなければならない動機も見当たらない上，その視認条件は一応良好であったと認められること，Ｐらは平成１９年１１月２３日に本件取押え現場での実況見分に立ち会って指示説明をしていたこと（１審弁書６８。なお，Ｍについても，そのころ同様の実況見分に立ち会って指示説明をしていたことが窺われる＜同弁書６９＞）からすれば，Ｍらの上記各供述にも相応の信用性を認めることができる。そして，Ｍらが，Ｊらの到着前に本件取押えの状況を目撃していた時間帯は必ずしも明確でないものの，Ｍらの各供述がＣ供述と整合していないことは明らかである。


ところで，検察官は，Ｍらの各供述の信用性について，本件交差点の信号サイクル（１審甲２５）等によれば，Ｃ車が本件取押えの状況を目撃した時間帯（以下「Ｃの目撃時間帯」という）は，午後６時４分４７秒から午後６時６分１秒の間であり，Ｍらは，Ｃの目撃時間帯における本件取押えの状況を目撃していないから，Ｍらの各供述によってＣ供述の信用性を弾劾することはできない旨主張する（趣意書第３の９ないし１１）ので，まず，Ｃの目撃時間帯について検討すると，確かに，Ｃは，上述したとおり，Ｊらが到着して直ぐに発進した旨述べていることからすれば，Ｃ車が本件交差点西側入口の停止線付近に停止していた時間帯を考えるに当たっては，Ｊらが本件取押え現場に到着した時間が一応の手がかりになると考えられること，そして，被告人らはＪらが本件取押え現場に到着したのは無線で基地局に応援要請をして直ぐであった旨供述していること（Ｇの第１回公判供述２６９項，第２回公判供述１５０項，被告人供述３２２ないし３２４項），一方，Ｇから応援要請を受けた基地局がパトカー等に対して「Ｈ自動車学校前で応援要請があっている。取扱いのない移動があれば，直ちに向かわれたい」旨の応援指令を出したのが午後６時５分２５秒であること（同弁書１５）からすれば，Ｊらが到着した時刻は午後６時５分台となるので，本件交差点の信号サイクル（同甲２５）に照らすと，検察官が主張するように，Ｃ車が本件交差点西側入口の停止線付近に停止したのは午後６時４分４７秒以降であり，発進したのは午後６時６分１秒以降の左折・直進矢印の信号を確認したときということになる。しかしながら，他方において，Ｃは，本件交差点西側入口の第２車線の停止線付近までスムーズに進行してきて停止することができた旨供述しているところ，第１車線を進行していたＢの自転車の後方から追従してきたＮは，１審公判廷において，本件パトカーが第１車線と第２車線をまたぐようにして停車したので，一旦はその後方の第１車線にＮ車を停止させ，その後午後６時４分５秒に左折・直進矢印の信号（以下「１度目の直進信号」という）に変わったものの本件パトカーが邪魔になって前に進むことができず，第２車線を斜めに進行して再度停止し，午後６時６分１秒の２度目の左折・直進矢印の信号（以下「２度目の直進信号」という）でようやく本件パトカーの右側に出て本件交差点を直進することができた旨供述するとともに，「速記録添付の資料２の写真（資料入手報告書＜１審甲２２＞及び画像の出力に関する報告書（同職６，同弁書８１）各添付の写真と同じ）は１度目の直進信号のときの状況を撮影したものである。このときは第３車線に入らないと前に進めない状態だった。ただ，第３車線は進行する車が多くて入れなかった。２度目の直進信号で進行するときは，後ろから来た第２車線の車に頭を下げて道を譲ってもらって第３車線に入ってから進行した。このとき本件パトカーの前の第１車線と第２車線に車は停まっていなかった」旨供述している（１３３ないし１３９，１７１，２２２ないし２４４，３０５ないし３６５項）。また，Ｏは，１審公判廷において，同乗していたＯ車は，本件パトカーの二，三台後ろの第２車線を追従してそのまま信号停止し，１度目の直進信号のときは車体の前部を第３車線に少し出して再度停止し，２度目の直進信号のときに本件交差点を直進したと供述するとともに，「１度目の直進信号のときは，第３車線しか空いてなく，割り込んでくる車もあったので少し前に移動しただけだった。Ｏ車の前の第２車線に停まっていた車も抜けられなかった。第３車線は車がずっと並んでいた。後ろからきた車がＯ車の前に入ってきたことはなかった」旨供述している（１２７ないし１３３，１６９ないし１７５，２００ないし２１０，３４０ないし３４８項）。そして，本件道路は３車線であり，各車線の道路幅員はいずれも約２．８メートルである（同甲６）上，１度目の直進信号のとき，本件パトカーの後方の第２車線には，少なくとも二，三台の車とＯ車が停止していたから，Ｏ車の後方から第２車線を走行してきた車がそのままＯ車を追い抜いて進行することはできず，仮に，本件パトカーの前に出て第２車線に停止するとすれば，右折矢印の信号のときに第３車線を走行してから第２車線に進入するしかなかったこと，しかし，Ｎ及びＯの上記各供述によれば，当時第３車線には車が並んでいて，第３車線を進行した上で第２車線に割り込んできた車はなく，本件パトカーの前に停止した車はなかったというのであるから，Ｃ車が１度目の直進信号から２度目の直進信号までの間に本件パトカーの前の第２車線の停止線付近に停止できたかについては疑問が残るといわざるを得ない。そうすると，Ｃが本件取押えの状況を目撃した時間帯については，１審判決が説示するように，１審で取り調べた関係証拠だけでは具体的に特定することができないというほかない。


これに対し，検察官は，①本件取押え現場の西方約２００メートルの位置にあるパチンコ店「Ｗ」（以下「Ｗ」という）に設置された２台の防犯ビデオによれば午後６時４分１６秒ころから２４秒ころまでの間，本件道路を西方から東方に向かう車は順調に流れていたこと，②Ｎ車及びＯ車は，本件パトカーの後ろに停止していたために，１度目の直進信号が出ても，第２車線を進行する車両に譲ってもらわなければ本件パトカーの右に出て前に進むことができなかったのに対し，Ｃ車は第２車線を進行してきたので，本件パトカーに進路を遮られることもなく進行し，本件交差点西側入口の停止線付近に先頭で停止することができたもので，Ｎ車，Ｏ車及びＣ車が同じ時間帯に本件交差点の西側入口付近に信号停止していたと考えて矛盾はないこと，③Ｊらが本件取押え現場に到着したのはＧが無線で初回の応援要請をした直ぐ後の時間帯であり，Ｇが初回の応援要請をしたのは基地局から応援指令が出された午後６時５分２５秒の前ころであることからすれば，Ｃ車が本件取押えの状況を目撃した時間帯は，午後６時４分４７秒から午後６時６分１秒の間であると特定できる旨主張する（趣意書第３の３）。しかしながら，①については，本件道路を西方から東方に向けて進行していた車両が，午後６時４分１６秒ころから２４秒ころまでの間，本件交差点の約２００メートル西方にあるＷ前を順調に走行しているからといって，その後本件交差点に至る約２００メートルの間で渋滞に遭わないとはいえない。②については，上述したとおりであって，本件パトカーが第１車線と第２車線をまたぐようにして停車して以降の第２車線及び第３車線の渋滞状況に照らすと，Ｎ及びＯの上記各供述とＣ供述とが相容れないことは明らかである。③については，Ｊらが到着した時刻は，上述したとおり，無線で基地局に応援要請をして直ぐであった旨の被告人らの供述に依拠するものであるが，被告人らの供述における時間の幅はあくまでも感覚的なものに過ぎない上，Ｇが基地局に応援要請をしたのは１回ではなく複数回あること，しかも，当時被告人らは激しく暴れて抵抗するＢを取り押さえるのに必死の状況にあったことからすれば，被告人らの上記供述を絶対的に正しいものとした上で，Ｊらが到着した時刻を基地局からの応援指示の直後であったと断定することはできないというほかない。なお，Ｃの目撃時間帯については，Ｃ車が第３車線を走行してから第２車線に入って先頭で停止した可能性を考えると，検察官が主張する点にもそれなりの合理性がある上，検察官は，Ｐらは，Ｃ車が午後６時４分４７秒から午後６時６分１秒までの時間帯に本件交差点西側入口の停止線付近に停止していたときの状況を目撃していない旨主張する（趣意書第３の９，１０）ので，さらに検討するに，Ｐらの各供述及び本件交差点の信号サイクル（１審甲２５）等によれば，Ｐ車は，本件交差点東側入口の第３車線に信号停止した後，午後６時４分４７秒に対面信号が右折矢印に変わってから本件交差点を右折進行し，その後，Ｐらは，Ｐ車をＡの駐車場に駐車させてから本件歩道橋の階段登り口の北側と植込みの間（以下「目撃場所」という）に駆けつけて本件取押えの状況を目撃したと認められるところ，Ｐらが目撃場所に到着するまでに要した時間は明確ではないものの，仮に検察官が主張するように４０秒以上かかったとしても，午後６時５分台の半ば過ぎころには目撃場所に到着していたと考えられること，一方，ＣはＪらが到着した直後に青色信号を確認して発進した旨供述していることからすれば，Ｃ車は対面信号が青色に変わって直ちに発進したとまでは認められないこと，しかも，Ｃは，被告人が左手の拳を３回振り上げて振り下ろすのを目撃したのはＪらが到着する直前である旨供述していることにも照らすと，Ｐらも，Ｃの目撃時間帯の本件取押えの状況を目撃できたと考えられる。さらに，Ｐらの各供述は，暴れていたＢが被告人らから逃げるために飛び掛かってきそうな勢いだったので怖くて逃げた旨（Ｐ供述２７６項），迫真性のある供述をしているだけでなく，Ｊらが到着する前，Ｂが下を向いた姿勢で被告人らに取り押さえられていた状況等についても，具体的な供述をしていることからすれば，Ｐらの各供述には相応の信用性を認めることができる上，その内容がＣ供述と整合しないことも明らかである。


(9)次に，Ｃ供述は，Ｂが仰向けの姿勢のときに被告人が左手の拳を３回連続的に振り上げて振り下ろした旨供述しているので，被告人らが仰向けのＢを取り押さえていたときの状況を目撃したＮ及びＯ（以下「Ｎら」ともいう）の各供述について検討すると，１審公判廷において，Ｎは，「被告人らがＢを両側から抱えるようにして歩道上に連れて行ったところ，Ｂが暴れ出した。被告人らはＢの興奮を抑えようと必死で止めていたが，しばらくして３人が倒れ込んだ。Ｂは仰向けの姿勢で倒れた後も，身体や頭を揺り動かし，手足も絶えずバタつかせており，被告人らはＢの身体にしがみつくような感じで肩，手，腰を押さえていたが，２人がかりでも無理だった。被告人らは，パーではなく，物を掴むように手をすぼめる形でＢを押さえようとしていた。途中，被告人の姿が見えなくなったが，それは本件歩道橋の階段の陰に入ったからと思う。Ｇが無線機を持って応援要請をしていた。被告人らがＢの顔や胸を殴るような動作は見ていない。Ｂがうつ伏せになったのは見ていない。信号が気になっていたので本件取押え現場から目を離した時間もあるが，ほとんどの状況は見ていた」旨供述し（以下「Ｎ供述」という），Ｏは，「最初被告人が，次いでＧがＢの側に行って，興奮して暴れるＢを落ち着かせようとしていたところ，Ｂはバランスを崩して仰向けに倒れた。転倒するときＢの足が上に上がったのでガードパイプを背にしてひっくり返ったと思った。Ｂは仰向けになった後も興奮して手を振り回して暴れていたので，被告人がＢの腰辺りを押さえていたが，このときＢにまたがっているように見えた。Ｇのことは覚えていない。被告人らがＢを殴ったことはないが，Ｂの手を掴んだ後，Ｂがその手を振り払った反動で，被告人の手が上に上がって殴ったように見えたのではないかと思う。被告人の手がグーになったのは見ていない。被告人らはＢを押さえるのに必死だった。途中で，Ｂは四つん這いになり，さらにうつ伏せになった。被告人はＢの右手を腰辺りで取り，Ｇは足下を押さえて無線機で応援を要請していた。Ｂがうつ伏せになって身体を動かすというのはなかった。手錠をかけるところは見ていない。Ｏ車を運転していた友達と話をしていて本件取押え現場から目を離したことはある。ガードパイプが邪魔になって見えなかった部分も少しはあったと思う」旨供述している（以下「Ｏ供述」という）。以上のとおり，Ｎらは，いずれも被告人らがＢを取り押さえた状況の全てを見ていたわけではなく，見ていなかった部分もあるとはいえ，本件取押え現場の至近距離から相応の注意力をもって本件取押えの状況を目撃していること，また，記憶している目撃状況については具体的かつ詳細に供述する反面，見ていないことや記憶にないことについてはその旨供述している上，本件取押えの状況についての経過は被告人ら及びＩの各供述にも概ね符合していること，しかも，Ｎ及びＯともに，被告人らとは利害関係のない第三者であって，虚偽供述をする動機は認められないこと，さらに，平成１９年１１月２４日には本件取押え現場において事件当日の状況につき指示説明をしていたこと（１審弁書７１，７２）にも照らすと，Ｎらの上記各供述の基本的部分については信用性を認めることができる。これに対し，検察官は，①Ｎが目撃したのは，被告人が仰向けに倒れたＢの足下を押さえる姿までであって，その後被告人がＢの足下から移動した姿は死角になって見ておらず，かつ，本件暴行はその間に行われているから，Ｎ供述の証拠価値はない旨（趣意書第３の１２），②Ｏは，本件暴行を見逃した可能性が多分に残る上，Ｂがガードパイプを背にしてひっくり返ったように見えたとか，Ｂが警察官をグーで殴ったと供述するなど，事実に反する思い込みがあって，その信用性は低いから証拠価値はない旨（趣意書第３の１３）主張するところ，確かに，Ｎらは，本件取押えの状況のうち，見ていなかった部分があるとはいえ，目撃したとして供述する基本的部分については，上記のとおり，その信用性を肯定することができる上，その内容は，本件取押えの経過や状況を認定するのに資するものであるから，証拠価値がないとは解されない。なお，検察官が指摘するＯ供述については，あくまでもＯが当時の状況からそのように考えたというものであること，しかも，Ｏは，被告人らとＢとの揉み合いの状況をやや南西方向から見ていたこともあって，Ｏには，Ｂが仰向けに転倒するときに上げた足がガードパイプの上に出たことからＢがガードパイプを背にしてひっくり返ったように見えたり，Ｂが被告人に向けて付き出した手が被告人を殴ったように見えたりしたと考えられることにも照らすと，検察官のように，Ｏは思い込みが強くてその供述内容の信用性が低いとはいえない。したがって，検察官の主張は採用できない。


(10)さらに，被告人らが，仰向けの姿勢又はうつ伏せの姿勢のＢを取り押さえようとした状況について検討すると，１審公判廷において，Ｇは，要旨，「Ｂが仰向けになったとき，私がＢの左側で，被告人が右側だった。Ｂは，両腕を大きく上下左右に激しく動かしていたので，Ｂの腕を押さえようとして上からＢの手首を握ったり，腕付近を掴んだりするのを繰り返していた。Ｂの力は強く，握った手を一，二度振りほどかれ，再度上からＢの手首を握り返すことを繰り返した。Ｂの動きに合わせて腕を取ったこともあり，Ｂの腕を掴んで上から下に押さえる行為もあった。掴んだ手は自由に動かせないように脇に持っていった。また，Ｂは両足の膝から上を，屈伸運動をするように上に上げたりしてバタつかせていたので，私はＢの右側に回って両手でＢの腰から膝までの部分を押さえていた。Ｂは頭も左右に動かし，私たちに唾を吐きかけたりもしていた。Ｂを殴ったことはなく，上からＢの腕を掴み取ろうとしたのを殴ったと見られた可能性はあると思っている。Ｂを押さえることで精一杯だった。Ｂは，うつ伏せになった後も，頭を左右に大きく動かし，腕も強い力で上下左右に動かし，足も膝から下を上に上げて踵で蹴り上げるようにして動かしていたので，被告人がＢの右手を背中に持ってきて片手錠をかけた。さらに左手にも手錠をかけようとしたが，Ｂが左手を大きく動かしていたのでかけることができなかった。被告人から応援を呼んでくれと言われたので，Ｂにかけた手錠の片方の輪を被告人に渡して，署活系無線で応援を要請した。その後１分も経たないときにＪらが来た」旨供述しており（第１回公判供述２２３ないし２３２，３３７ないし３４１項，第２回公判供述２３，２６ないし５０，６３，８９ないし１５３，３０４ないし３１０項，以下「Ｇ供述」という），また，被告人も，「Ｂが仰向けの状態になったときは，ＧがＢの左側に，私が右側に位置していた。Ｂは，ウーアーという大きな声を上げ，ときには唾を吐きかけ，両腕を激しく振り回し，地面に手をついて起き上がろうとしたり，私たちの身体を振り払おうとして肩を激しく動かす状態だった。Ｂの力は私たちの身体を持ち上げるほど強かった。Ｂの左肩と右腕付近を押さえていたが，Ｂは腕を内から外に回して私たちの手を振り払うほどで，手を振り払われたときは，また手を伸ばして同じ位置を押さえていた。Ｂは激しく暴れて落ち着く様子がなかったので，Ｇの指示でＢをうつ伏せにした。Ｂはうつ伏せになってからも，両手を地面について上体をのけぞらせるようにして両肩を激しく動かして私たちを振り払おうとしたり，顔を横に向けて唾を吐きかけてきた。ＧがＢの左腰辺りに移動して足を押さえたので，Ｂの右肩の方に回って両手や膝を使ってＢの右肩を押さえた。それでも，Ｂが，手を地面につけて肩を激しく揺さぶって私たちを振り払おうとしたので，Ｇの指示で，Ｂの右手を取って背中に回し，Ｇが手錠をかけ，その片方の輪を私が右手に持った。Ｇは，Ｂの左手を取って両手錠をかけようとしたができなかった。Ｇが無線で応援要請をしていたとき，Ｂが，左手をついて肩を高く上げて激しく揺すったり，のけぞるような姿勢になったり，手錠のかかった右手を引っ張ったりしていたので，左手や右膝でＢの肩を押さえて起き上がらないようにしたり，右手に持っている手錠の輪を引っ張ったりした。このとき左手がＢの顔の横辺りにずれて手の甲をかまれたので，右手を引いて左手でＢの肩を押して地面に押しつけた。Ｂが右肩をのけぞらせ右手が胸付近まで上がったので，私の手が高く上がったこともあった。私が引きつけるときは右手が高く上がり，Ｂに引っ張られたときは下に下った。手錠を持った右手の引っ張り合いを数回した。応援要請をして数秒後にＫが応援にきた。Ｂの抵抗はものすごく激しいものだったが，Ｂを殴ったり蹴ったりしたことはない」旨供述している（１７２，１７３，１７９ないし２７５，３２２，３６０，３６１，７３６ないし７４４，７６０ないし７６４項）。以上のとおり，Ｇ及び被告人の各供述は，相当具体的かつ詳細であるだけでなく，その基本的部分は概ね符合していて相互に補強し合っていること，しかも，Ｂが，仰向けの姿勢にあったときに両手を上下左右に振り回したり，足を蹴り上げるなどして激しく暴れていたことや，うつ伏せの姿勢にあったときも身体を持ち上げるなどして暴れており，被告人らが暴れるＢを必死に取り押さえようとしていたことについては，Ｉはもちろん，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱの各供述によっても裏付けられていること，加えて，Ｇは，検察官の取調べにおいても，Ｂが激しく暴れていたので被告人と一緒に取り押さえようとした旨供述していたこと（１審弁書５５，５６）にも照らすと，Ｇ及び被告人の各供述の基本的部分は信用することができる。


これに対し，検察官は，①Ｇは，被告人がどのように動いていたかについてほぼ説明できていないから，１審判決が，Ｇ供述に基づいて，「被告人も同じようにしていた」と認定したのは誤りであり，また，Ｂの腕を掴もうとしたときは「当然手を広げた状態で掴みかかっているので拳を作ったことはない」旨供述しているのに，１審判決が「手をすぼめたような形になっていたことがうかがわれる」としたのは，Ｇ供述の証拠評価を誤ったものである，②被告人供述は，事件発生後３年以上も経過しているのに，極めて詳細かつ淀みなく事実の経過を述べるものである上，うつ伏せの状態のＢと黒色手錠を引っ張り合ったという話は被告人質問で初めて出てきたものであって，その信用性を認めるのは誤りであると主張する。しかしながら，①については，確かに，Ｇは，Ｂを取り押さえるのに必死であり，被告人の動きを必ずしもはっきりとは認識していなかったとはいえ，被告人の行動を全く見ていなかったわけではないから，仰向けの姿勢のＢがどのような動きをし，それに対し自らどのような対応をしたかを具体的かつ詳細に供述した上で，「被告人も同じだと思う」旨供述していること（第２回公判供述４０項）から，１審判決が，被告人についても，Ｇが供述する内容と同じような行動をとっていたと推認したことが誤りであるとはいえない。また，検察官が指摘するＧの供述は，Ｇ自身がＢの腕を掴もうとしたときの状態について供述するものであるのに対し，１審判決が説示する「Ｂの手や腕を掴むために手をすぼめたような形になっていたことがうかがわれる」との判示は，「手をすぼめて何かを掴むような形に見えた」旨のＮ供述（９４ないし９６項）に基づく認定であるから，検察官の主張は前提を誤っているといわざるを得ない。次に，②については，確かに，被告人供述は，相当具体的かつ詳細ではあるが，被告人が，頭を西方に向けた姿勢のＢの北側に移動した時期など，その供述内容の全てがＧやＩの各供述と符合しているわけではないこと，また，１審で取り調べた証拠中には１審公判廷での被告人質問以前の被告人の供述が全く存在しない上，検察官も，反対尋問において，被告人の供述の変遷について特段指摘していないことからすれば，被告人供述は当初よりほぼ一貫したものと推認されること，しかも，被告人供述調書に添付されている資料20－４，22－１ないし３，23－１及び２，24の各写真（いずれも平成１９年１２月１４日付け検察官調書に添付された写真の写し）を見れば，被告人が，検察官に対して，Ｂの右手首にかけた手錠のもう片方の輪を右手に持ってＢと引っ張り合いをしていた旨供述していたことをうかがうことができることにも照らすと，被告人供述の信用性を認めた１審判決に誤りがあるとはいえない。したがって，検察官の主張は採用できない。そして，Ｉ，Ｇ，被告人，Ｎ，Ｏ，Ｐ及びＱの各供述によれば，Ｂは，仰向けの姿勢にあったときには，両手を上下左右に振り回したり，足を蹴り上げるなどして激しく暴れており，他方，被告人らはＢを取り押さえるために，Ｂが振り回す手や腕，更には肩付近を，掴んだり押さえたりしていたものの，Ｂの力は強く，何度もＢに振りほどかれ，その度に同じような動きを繰り返していたこと，その際，Ｎが供述するように，被告人らの手がすぼめた形になっていた可能性も否定できないこと，また，Ｂは，うつ伏せの姿勢になってからも，身体を持ち上げるなどして抵抗しており，被告人は両手や膝を使ってＢの右肩を押さえたり，その後，Ｂの右手を背中に回して手錠をかけた後も，Ｂが，左手をついて肩を高く上げて激しく揺すったり，のけぞるような姿勢になったり，手錠のかかった右手を引っ張ったりするので，左手や膝でＢの肩を押さえたり，右手に持っている手錠の輪を引っ張ったりすることを繰り返していたことが認められる。しかも，このような被告人の動きは，激しく暴れるＢの動きに合わせて繰り返されていたこと，他方，Ｃは，上述したとおり，「本件取押えの状況を集中して見ていたわけではなく，信号待ちの間ぼうっとして何気なく見ていた」というのであるから，Ｃが，上記のような被告人の動作を，Ｂを殴ったと見間違え，あるいは誤解した可能性を否定することはできないというほかない。


(11)ところで，検察官は，Ｂの行動を制止するためには強度の物理的強制力を行使することが不可避であった上，被告人らにはＢを警職法３条により保護するとの意識がなかったのであるから，Ｂに対する取押え行為中に，被告人が殴打行為に及ぶことは十分にあり得た旨主張するので，検討するに，被告人らは，いずれも１審公判廷において，「Ｂは，本件道路を自転車で蛇行運転して進行し，本件パトカーの車載マイクやサイレンによる警告に従わなかったばかりか，本件交差点西側入口の停止線付近で信号停止していたＩのバイクに追突して転倒するや，立ち上がって同人のバイクのフェンダーを足蹴りするなどし，さらに，Ｉとの間に割って入って制止しようとした被告人らの手を振り払おうとして暴れたりして抵抗したことから，警職法３条１項１号にいう「精神錯乱」の状態にあり，かつ，そのままＢを車道上に放置したときは，Ｂ自身が交通事故に遭ったり，再度Ｉのバイクや同人に危害を加える可能性があると判断して，Ｂを車道から歩道に移動させて本件歩道橋の階段登り口近くまで押して行ったところ，Ｂは，仰向けに倒れた。しかし，その後も，Ｂは，両手を上下左右に激しく振り回したり，足で蹴るなどして暴れるので，Ｂの両側から取り押さえようとしたが，Ｂの力は強く，被告人ら２人では取り押さえることができなかったことから，Ｂをうつ伏せにし，それでもＢが身体を持ち上げるなどして抵抗したので，Ｂの右手を後ろに回して片手錠をかけ，さらに，応援にかけつけた警察官らと一緒に両手錠をかけた」旨供述している（Ｇの第１回公判供述１９０ないし１９６，２６６，３０２，４１４，５６２ないし５７０項，第２回公判供述２ないし４，２４，２５，２４９ないし２５１項，被告人供述９０，１０２，１０３，１６８，１６９，１９７，３６７，４２６ないし４３１，４３８項）。ところで，警職法３条１項１号が定める「精神錯乱のため，自己又は他人の生命，身体又は財産に危害を及ぼすおそれのある者」（以下「精神錯乱者」という）とは，必ずしも精神障害者に限られるわけではなく，一時的に，正常な意思能力や判断能力を欠いた状態にあると認められる者も含む概念である上，被告人らは，Ｂが知的障害者であることを知らなかったこともあって，警察官の制服を着用していた被告人らの制止に従わず，被告人らの手を振り払うなどして激しく暴れて抵抗するなどしたＢについて，「異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して精神錯乱者に該当することが明らかであり，かつ，応急の救護を要すると信ずるに足りる相当な理由のある者」に当たると判断したものであり，その判断は相当であったといえる。さらに，被告人らとしては，精神錯乱の状態にあるＢを発見した以上，Ｂを「取りあえず警察署等の適当な場所において，保護しなければならない」義務を負っていることもあって，激しく暴れるＢを制止させ落ち着かせる必要があると判断し，本件取押え行為に及んだと認めることができること，その際，被告人らが行使した有形力の内容，程度は，Ｂの力が被告人ら２人を上回るほど強く，抵抗も激しかったことにも照らすと，警察比例の原則を逸脱するものであったとまでは認められないこと，加えて，被告人らは，「Ｇが署活系無線で基地局に対して『ろくまる（精神錯乱者の意味）が暴れている』旨の応援要請をした上，Ｊらが到着したときには，ＧがＪに対して，被告人がＫに対して，さらに，その後，Ｘ巡査部長（以下「Ｘ」という）及びＹ巡査が応援要請に応じて到着したときには，被告人がＸに対して，それぞれＢを保護するに至った経過を説明した」旨供述している（Ｇの第２回公判供述１４１ないし１４７，１５８，１５９項，被告人供述２４３，２４４，３３１ないし３３９項）だけでなく，Ｊも，1審公判廷において，「本件取押え現場に到着した後，Ｇに何があったのかを確認したところ，Ｇは，ゼイゼイ，ハアハア肩で息をしながら，『ろくまるが暴れて困っている』旨の説明をした」旨供述しており（１０１，１０２項），被告人らの供述を一部裏付けていること，また，Ｇは，各検察官調書においても，Ｂは精神錯乱者であって警職法３条の保護をする必要があると思っていた旨説明をしていたこと（同弁書５５，５６）にも照らすと，被告人らがＢを保護する意思で本件取押え行為に出ていたと認めることができる。これに対し，検察官は，①被告人らがＢに対してかけたのは，「なんしよっとか」「暴るんな」という怒鳴り声や「静かにせんか」「落ち着かんか」という程度の言葉だけであって，被保護者であるＢを落ち着かせる行動は一切とっていないこと，②Ｂは，状況が理解できないまま手足をバタつかせるなどして抵抗していたものの，それ以上の行為には出ていない上，被告人らは，Ｂに対しても，お互いの間でも，保護という言葉かけはしていないこと，③被告人らの本件取押え行為は力ずくでＢの抵抗を抑圧することのみを目的とした行為であることにも照らすと，被告人らの行為は警職法３条の保護には当たらないと主張する。しかしながら，①については，確かに，被告人らがＢにかけた言葉としては，「何しよっとか」「落ち着かんか」とか，「暴るんな」「静かにしろ」というものであったことが認められる（Ｇの第１回公判供述１８２，１８６，２５０，３７６，５５３項，被告人供述１１６，１４２，４３５，４４９，４７９項）が，Ｂは，被告人がＢとＩの間に割って入って，Ｂの手と肩を掴むなどして制止しようとしたときから，両手を振り回したりして激しく暴れ始めていたため，Ｂが知的障害者であることを知らなかった被告人らが，暴れるＢを制止するためにはＢを取り押さえて落ち着かせようと判断したのも致し方なかったと考えられるのであって，被告人らが知的障害者を落ち着かせるための方法である見守りや優しい言葉かけをしなかったからといって，被告人らの行為が警職法３条の保護に当たらないとはいえない。②については，警職法３条の保護を行う際に，被保護者にその旨の説明をしたり，保護に当たる警察官の間でお互いに保護をする旨の言葉かけをすることは，保護の要件とはなっていないから，そのような行為がなかったからといって，被告人らの行為が保護行為に当たらないとはいえない。③については，警職法３条の保護を行うに当たっても，その目的を達成するために必要な場合には必要最小限度の有形力の行使は許されると解されるところ，本件取押え行為時のＢの抵抗は被告人らが２人でかかってもかなわないぐらい激しいものであったと認められることからすれば，被告人らが暴れるＢを取り押さえるために行使した有形力が必要最小限度を逸脱したものであったとまでは認められない。したがって，検察官の主張は採用できない。


平成２７年９月３０日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月３日
判          決
原       告       日本ウェーブロック株式会社
訴訟代理人弁理士       小谷   武
同              木村吉宏
同              伊東美穂
同              長谷    川    綱    樹
同             永露祥生
被       告         カラーマトリックスホールディング
スインコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士       恩田   誠
同              恩田博宣
同              木村達矢
主          文
１特許庁が取消２０１３－３００２５８号事件について平成２７年３月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，以下の商標（登録第５０４１１６７号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
（本件商標）
出願日：平成１８年５月２２日
設定登録日：平成１９年４月１３日
指定商品：第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品，農業用プラスチックフィルム，岩石繊維製防音材（建築用のものを除く。），石綿の板，石綿の粉，化学繊維（織物用のものを除く。），石綿，岩石繊維，鉱さい綿，糸ゴム及び被覆ゴム糸（織物用のものを除く。），化学繊維糸（織物用のものを除く。），石綿糸，石綿織物，石綿製フェルト，石綿網，ゴム製包装用容器，コンデンサーペーパー，石綿
紙，バルカンファイバー，ゴム」
(2)被告は，平成２５年３月２９日，特許庁に対し，本件商標は，その指定商品中，第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないから，商標法５０条１項の規定により本件商標の商標登録が取り消されるべきであるとして，本件商標の商標登録取消審判を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），同年４月１２日，本件審判請求の登録がされた（甲３６）。
特許庁は，本件審判請求につき，取消２０１３－３００２５８号事件として審理し，平成２７年３月３１日，「登録第５０４１１６７号商標の指定商品中，第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」については，その登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月９日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年５月８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由
本件審決の理由は別紙審決書（写し）のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)被請求人（原告）提出の証拠によれば，原告は，５０ｍ巻きのポリエステル織布にＰＶＣ樹脂をコーティングした「ターポリン」の商品について，片仮名の「ハイガード」及び欧文字の「Ｈｉｇｈ－ｇｕａｒｄ」の商標又は片仮名の「ハイガード」の商標を使用した商品カタログを平成２４年６月２５日以降に作成し，使用したことが認められる。
上記商品は，本件審判請求に係る指定商品である「プラスチック基礎製品」に含まれる。
(2)しかしながら，本件商標の下段の「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字は，辞書類に載録されない造語であり，特定の観念を有しないのに対し，上段の「ハイガード」の片仮名のみが表示された場合には，「ｈｉｇｈｇｕａｒｄ」の欧文字を想起し，その表音を表記したものと容易に理解し，「ハイガード」の片仮名は，「高いガード（保護）」，すなわち「商品を守る保護の程度が高い」との観念を有するものであることからすると，本件商標の「ハイガード」の片仮名と「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字とは，同一の称呼を有するとしても観念において明らかに異なり，片仮名及び欧文字の文字の表示を相互に変更するものとは認められないから，「ハイガード」及び「Ｈｉｇｈ－ｇｕａｒｄ」の商標又は「ハイガード」のみの商標は，本件商標と社会通念上同一のものとみることはできない。
(3)したがって，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件審判請求に係る指定商品について，本件商標の使用をしていることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標を本件審判請求に係る指定商品に使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の商標登録は，商標法５０条１項の規定により本件商標の指定商品中「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」について，その商標登録を取り消すべきものである。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
以下のとおり，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の商標権者である原告が，本件審判請求に係る指定商品のうち，「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品」について，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」（商標法５０条１項）を使用した事実が存在する。
したがって，本件審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。
(1)原告による商標使用の事実


原告は，「ハイガード」という商品名のターポリン（ポリエステル織布にＰＶＣ樹脂をコーティングしたシート。以下「本件商品」という。）を，平成１７年２月から業として製造，販売しているところ，以下のとおり，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商品の宣伝用チラシや商品カタログに「ハイガード」の片仮名文字からなる商標を付して頒布することにより，当該商標を使用（商標法２条３項８号）している。
ア甲８の宣伝用チラシ
甲８（審判乙３）は，原告が製造者として表示された本件商品に係る宣伝用チラシ（以下「甲８チラシ」という。）であり，その表面及び裏面の各最上段に，デザイン化された「ハイガード」の片仮名文字からなる商標（以下「本件使用商標１」という。）が記載されている。また，裏面中段の「製品」の項目においても，「品名」として，「ハイガード」の片仮名文字及び「（ＺＴ２６００Ｄ）」との品番が横並びで記載されている。そして，甲８チラシの裏面右下端にある「０５．０２．３０００Ｍ」の記載のうち，冒頭の「０５．０２．」の数字は，当該チラシが２００５年（平成１７年）２月に作成されたことを示している。
イ甲９の商品カタログ
甲９（審判乙４）は，原告が製造元，ダイオ化成株式会社（以下「ダイオ化成」という。）が発売元として表示された「ウェーブロックＧＴシリーズ」と題する商品カタログ（以下「甲９カタログ」という。）であり，その表紙の右下部及び見開き中央下部にデザイン化された「ハイガード」の片仮名文字からなる商標（以下「本件使用商標２」という。）が記載されている。
そして，甲９カタログの裏面右下端にある「２２０－３ＩＴ１０１０」の記載のうち，末尾４桁の「１０１０」の数字は，当該カタログが２０１０年（平成２２年）１０月に作成されたことを示している。このことは，甲９カタログと同一の商品カタログの最新版である甲２７の裏面左下端にある「２２０－５ＩＴ－１５０３」の記載のうち，末尾４桁の数字が，２０１５年（平成２７年）３月を表す「１５０３」となっていることから裏付けられる。
ウ甲１０の商品カタログ
甲１０（審判乙５）は，原告が製造元，ダイオ化成が販売元として表示された商品カタログ（以下「甲１０カタログ」という。）であり，その表紙の中段に「ハイガード」の片仮名文字からなる商標（以下「本件使用商標３」という。）が記載されている。また，当該商品カタログ内の目次及び本文中にも，「品名」として，「ハイガード」の片仮名文字の記載がある。
そして，甲１０カタログの裏面右下端にある「２２８－１ＨＴ１２０７」の記載のうち，末尾４桁の「１２０７」の数字は，当該カタログが２０１２年（平成２４年）７月に作成されたことを示している。このことは，ダイオ化成が甲１０カタログの印刷を業者に発注した際の注文書（甲１１）の日付が平成２４年６月２５日となっていることから裏付けられる。(2)本件商品が本件審判請求に係る指定商品に当たることア本件商品は，ポリエステル織布をＰＶＣ樹脂でサンドした多重及び積層構造からなるプラスチックシートであり，防火特性を持つＰＶＣでポリエステル織布を挟み込むことで耐久性及び防火性が強化され，農耕具倉庫，肥料倉庫，資材庫，車庫など，資材や財産を風雨から守るための資材の素材となるものである。
したがって，本件商品は，本件審判請求に係る指定商品のうち，「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品」に当たる。
イこれに対し，被告は，第１７類の「プラスチック基礎製品」には，プラスチックの半加工品は含まれるが，最終製品は含まれないところ，本件商品は，最終製品として販売されるものであるから，第１７類の「プラスチック基礎製品」には属しない旨主張する。
しかし，本件商品は，幅１８５㎝，長さ５０ｍの巻物（ロール）になった状態で取引されるものであり，取引先において，各種カバー等の最終製品に加工された後，最終需要者に販売されるものであるから，まさにプラスチックの半加工品に当たる。
したがって，被告の上記主張には理由がない。
(3)使用商標が本件商標と社会通念上同一のものであることア本件商標は，上段に片仮名文字の「ハイガード」を配し，下段に欧文字の「ＨＩＧＵＡＲＤ」を配してなる商標である。
したがって，本件商標から生じる称呼は，上段下段ともに「ハイガード」のみである。
また，本件商標の上段である片仮名文字「ハイガード」において，「ハイ」は「高い」を意味する英単語「ｈｉｇｈ」に由来し，「ガード」は「保護，防御」等を意味する英単語「ＧＵＡＲＤ」に由来するものと認識される。そうすると，２つの英単語から生ずる意味を組み合わせると，全体として「防御の程度が高い」という漠然とした意味合いが生ずるかもしれないが，他方で，「ハイガード」という言葉は，本来日本語に存在する言葉ではなく，上記のとおり単に漠然としたイメージが生ずるのみであることを考慮すると，片仮名文字「ハイガード」は，全体として特定の観念が生じない造語とみるべきである。
そして，本件商標の下段である欧文字「ＨＩＧＵＡＲＤ」についても，「ＨＩ」が「高い」を意味する英単語「ＨＩＧＨ」の省略（例えば，ＨＩ－ＦＩなど）とも考えられるが，欧文字「ＨＩＧＵＡＲＤ」全体では通常使用される英単語に存在するものではないため，一連に書された欧文字「ＨＩＧＵＡＲＤ」は，上段の片仮名文字「ハイガード」と同様に，特定の観念が生じない造語とみるべきである。
他方，前記(1)のとおり原告が本件商品について使用する本件使用商標１ないし３（以下，これらを併せて「本件各使用商標」という。）は，「ハイガード」の片仮名文字からなる商標であるところ，本件各使用商標から生ずる称呼は「ハイガード」のみであり，また，上記のとおり，片仮名文字「ハイガード」は，全体として特定の観念が生じない造語というべきである。そうすると，本件商標と本件各使用商標は，称呼において同一であり，また，いずれも特定の観念が生じないから，観念における相違があるものではない。


そして，日本の商取引の現場で最も重要視されるのは片仮名文字商標とその称呼であり，欧文字商標に接した場合でも，看者はその称呼を片仮名文字に置き換えて認識し記憶するのが通常であることからすれば，本件商標と本件各使用商標とは，取引者，需要者によって社会通念上同一の商標と認識されるものといえる。
したがって，本件各使用商標は，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」に該当する。
イ仮に，本件商標から特定の観念が生じるとすれば，それは「ＨＩＧＨ    ＧＵＡＲＤ」と同様に，「高いガード」といった観念である。すなわち，日本においては，欧文字「ＨＩ」を，「高い」を意味する「ＨＩＧＨ」の略語として使用する例が多数存在していること（甲１７ないし２１，３１ないし３４）からすれば，本件商標の下段の欧文字「ＨＩＧＵＡＲＤ」は，「ＨＩＧＨＧＵＡＲＤ」と同義の語として認識されるはずであり，また，本件商標の上段の片仮名文字「ハイガード」もこれと同義の語として認識されるはずである。
他方，本件各使用商標についても，「ＨＩＧＨＧＵＡＲＤ」と同義の語として認識され，「高いガード」といった観念が生じるものといえる。したがって，仮に，本件商標及び本件各使用商標から特定の観念が生じるとしても，両者の観念は共通しており，両者は，取引者，需要者によって社会通念上同一の商標と認識されるものといえるから，本件各使用商標は，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」に該当する。
(4)小括
以上によれば，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件審判請求に係る指定商品に含まれる本件商品について，本件商標と社会通念上同一と認められる本件各使用商標を使用している。
２被告の反論
以下のとおり，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が，本件審判請求に係る指定商品のいずれかについて，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」を使用していることを証明したとはいえない。
したがって，本件審決の結論に誤りはなく，取り消されるべき理由はない。(1)原告による商標使用の事実が認められないこと原告が，原告による商標使用の事実を証するものとして提出する甲８チラシ，甲９カタログ及び甲１０カタログについては，いずれも本件審判請求の登録前３年以内に作成，頒布されたことが証明されているとはいえない。すなわち，甲８チラシについて，原告は，裏面右下端にある「０５．０２．３０００Ｍ」の記載のうち，冒頭の「０５．０２．」の数字は当該チラシが２００５年（平成１７年）２月に作成されたことを示している旨主張するが，当該記載から一義的にそのように解釈することはできない。また，仮に，甲８チラシの作成時期が平成１７年２月だとしても，本件審判請求の登録前３年以内における商標使用の事実を証するものではない。
また，甲９カタログ及び甲１０カタログについて，原告は，それぞれの裏面右下端にある数字等の記載のうち，末尾４桁の数字が当該カタログの作成時期を示している旨主張するが，当該記載から一義的にそのように解釈することはできない。
さらに，原告は，甲１０カタログの作成日が上記末尾４桁の数字に示された２０１２年（平成２４年）７月であることは，甲１１の注文書の日付が平成２４年６月２５日となっていることから裏付けられる旨主張する。しかし，甲１１は，その品名欄に「ハイガード」の記載がなく，また，「※表紙（裏面）の作成年月日の弊社Ｎｏ．は，２２８－１ＨＴ１２０７です。」との記載は意味不明であり，注文書の記載として極めて不自然であるから，その証拠価値には疑義がある。
(2)本件商品が本件審判請求に係る指定商品に属しないこと本件審判請求に係る指定商品は，いずれも本件商標の商標登録出願時（平成１８年５月２２日）に施行されていた商標法施行規則別表（平成１８年経済産業省令第９５号による改正前のもの。以下「省令別表」という。）第１７類４に定める「プラスチック基礎製品」の範ちゅうに属するところ，この「プラスチック基礎製品」とは，プラスチックの半加工品であって，最終製品となったものは含まれない。
しかるところ，ターポリンは，横断幕，テント生地，養生シート等の用途で，ロール状に巻いた状態の生地が，最終消費者に最終製品として販売されるものである（乙６，７）。
したがって，本件商品は，省令別表第１７類４に定める「プラスチック基礎製品」に含まれるものではなく，本件審判請求に係る指定商品である「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」のいずれにも属しない。(3)使用商標が本件商標と社会通念上同一のものとはいえないこと仮に，原告の主張するとおり，甲１０カタログが，本件審判請求の登録前３年以内に作成，頒布された事実が認められるとした場合，その中で使用されている「ハイガード」の片仮名文字と「Ｈｉｇｈ－ｇｕａｒｄ」の欧文字からなる商標と本件商標とを対比すると，以下のとおり，両者は社会通念上同一のものとはいえない。
すなわち，まず，「ハイガード」の片仮名と「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字を上下二段に配してなる本件商標は，特定の観念を生じない造語と認識される。また，本件商標からは，片仮名及び欧文字に照応して「ハイガード」の称呼が生ずる。
他方，甲１０カタログで使用されている「ハイガード」の片仮名文字は，英単語の「Ｈｉｇｈ」と「ｇｕａｒｄ」を結合したものと容易に理解され，「（程度が）高い防護」といった程の観念が生じ，また，「ハイガード」の称呼が生ずる。
そうすると，本件商標と甲１０カタログで使用されている商標とは，「ハイガード」の称呼は共通にするものの，外観が顕著に異なり，観念においても同一とはいえない。


また，仮に，本件商標から特定の観念が生じるとしても，我が国の英語の普及レベルからすれば，下段の欧文字は，「ＨＩ」と「ＧＵＡＲＤ」を結合させた造語と理解でき，英単語の「ＨＩ」が呼び掛けを表す間投詞として一般的であることからすれば，そこからは，「やあ保護者」，「こんにちは管理人」といった程の観念が生じることとなり，甲１０カタログで使用されている商標とは，観念において顕著に異なるといえる。
この点に関し，原告は，「ＨＩ」は，「ＨＩＧＨ」に由来する略語であるから，同一の観念が生ずる旨主張する。しかしながら，仮に略語であっても，文字構成，綴りが異なる２語は同一とはいえないし，「ＨＩ」は，独立した英単語でもあり（乙２），両者は非類似といえる程度に相違するから，原告の上記主張は失当である。
したがって，本件商標から特定の観念が生じる場合，生じない場合のいずれであっても，本件商標と甲１０カタログで使用されている商標とは，「平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる」（商標法５０条１項括弧書き）ものではなく，甲１０カタログで使用されている商標は，本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」に該当しない。
(4)小括
以上によれば，原告は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用していることを証明したものとはいえないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件商標の商標権者である原告が，本件審判請求に係る指定商品のうち，「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート」，「繊維と貼り合わせたプラスチックシート」及び「シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品」に属する商品について，本件商標の使用をしていることが証明されたものといえるので，当該証明がないとして，商標法５０条１項の規定により本件商標の指定商品中「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」について，その商標登録を取り消すべきものとした本件審決は誤っており，取り消されるべきであると判断する。
１本件各使用商標の使用の事実について
(1)証拠（甲６ないし１０，２６ないし２９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告の前身である日本ウェーブロック株式会社は，プラスチックとファイバーの複合素材メーカーとして，昭和３９年に設立されたが，平成１７年４月に商号を「ウェーブロックホールディングス株式会社」に変更するとともに，純粋持株会社となった。これと同時に，ウェーブロックホールディングス株式会社の１００％子会社である事業会社として，会社分割により，原告が設立された。
原告は，その設立以降，ＰＶＣ（ポリ塩化ビニル），ＥＶＡ（エチレンビニルアセテート）等の合成樹脂を使用して加工したシート，フィルムやその成形品を，建設仮設資材，農業資材，工業材料等として製造・販売するなどの事業を行っている。
イ原告は，「ハイガード」という商品名のターポリン（ポリエステル織布にＰＶＣ樹脂をコーティングしたシートで，ガレージ，野積みシート，トラック荷台カバー等の用途に用いられるもの。本件商品）を製造・販売しているところ，本件商品については，以下のとおり，商標が記載された商品カタログが作成，頒布されている事実がある。
(ア)原告は，原告を製造元，ダイオ化成を発売元とする「ウェーブロックＧＴシリーズ」と題する，見開き４頁からなる商品カタログ（甲９カタログ）を，ダイオ化成とともに作成し，頒布した。
そして，甲９カタログには，その表紙の右下部に「ハイガード」の片仮名文字を青色のデザイン化された書体で記した商標（本件使用商標２）が記載され，その下に「防汚／無滴処理品」との記載がある。また，甲９カタログの見開きの中央下部にも本件使用商標２が記載され，その右横に「ポリエステルターポリン」との記載があり，その下方にサンプルとして生地見本が貼付されている。さらに，甲９カタログの裏面には，標準物性表が記載されているところ，その中には，「ボンガードポリエステルターポリンシリーズ」の一つとして，品種欄に「ＺＴ２６００Ｄハイガード」との記載がある。
また，甲９カタログの裏面右下端には，「２２０－３ＩＴ１０１０」との記載がある。
原告は，原告を製造元，ダイオ化成を販売元とする，冊子状の商品カタログ（甲１０カタログ）を，ダイオ化成とともに作成し，頒布した。そして，甲１０カタログにおいては，その表表紙に，商品の内容とその名称が４段に分けて青地に白抜きで記載されているところ，その３段目には，「防汚・ポリエステルターポリンシート」の名称として「ハイガード」の片仮名文字を青地に白抜きのゴチック体で記した商標（本件使用商標３）が記載されている。また，甲１０カタログの目次には，項目として「防汚ターポリンシート（ハイガード／ニュー・ホワイトガード）」との記載があり，そのＮＯ．１５には，「品名」として「ＺＴ２６００Ｄハイガード」との記載がある。さらに，甲１０カタログの本文中のＮＯ．１５の頁の最上段には，「ハイガードＺＴ２６００Ｄ」との記載があり，同頁には，「品名」として「防汚ポリエステルターポリン（ハイガード）ＺＴ２６００Ｄ」との記載のほか，商品の色，特性，用途例等の説明が記載されている。加えて，甲１０カタログの裏表紙には，商品の名称を表す英語が４段に分けて青地に白抜きで記載されているところ，その３段目には，「Ｈｉｇｈ－ｇｕａｒｄＮｅｗ－ｗｈｉｔｅ－ｇｕａｒｄ」の欧文字が記載されている。
また，甲１０カタログの裏表紙右下端には，「２２８－１ＨＴ１２０７」との記載がある。
(2)甲９カタログ及び甲１０カタログが作成・頒布された時期について甲９カタログ及び甲１０カタログが作成された時期について，原告は，これらのカタログの裏面に記載された数字等の最後の４桁の数字が，これらのカタログが作成された西暦の年号の下２桁と月を表すものである旨主張するのに対し，被告は，原告の上記主張を裏付ける証拠がないなどとしてこれを争うので，以下，この点について検討する。
ア甲１０カタログについて


(ア)甲１０カタログの裏表紙右下端には，「２２８－１ＨＴ１２０７」との記載があり，原告の上記主張に従えば，これは，同カタログの作成時期が２０１２年（平成２４年）７月であることを表しているということになる。
他方，甲１１は，ダイオ化成が印刷業者に対し，商品カタログ１０００部の印刷を発注した際の注文書であるところ，当該発注の対象となった商品カタログが甲１０カタログであることは，甲１１の品名の記載が「ウェーブロック，テクミラー，ボンガード短冊型カタログ」とされ，また，甲１１にサンプルとして添付されたカタログの表表紙のデザインが甲１０カタログの表表紙のデザインと一致することから明らかである。しかるところ，甲１１の作成日付は，平成２４年６月２５日であるから，その後，これに近接した時期に甲１０カタログが作成されたであろうことは，これを推認し得るところであり，そうすると，甲１０カタログの裏表紙右下端の「２２８－１ＨＴ１２０７」との記載の末尾４桁の数字が当該カタログの作成時期が２０１２年（平成２４年）７月であることを表すとする原告の主張は，甲１１の内容と符合するものであって，これによって裏付けられるということができる。加えて，甲１１には，発注者であるダイオ化成から印刷業者への指示事項として，「※表紙（裏面）の作成年月日の弊社ＮＯ．は，２２８－１ＨＴ１２０７です。」との記載が付記されており，「２２８－１ＨＴ１２０７」の記載がカタログの作成時期を表すことが示されていることからも，原告の上記主張が裏付けられる。
これに対し，被告は，甲１１について，その品名欄に「ハイガード」の記載がないこと及び甲１１中の「※表紙（裏面）の作成年月日の弊社Ｎｏ．は，２２８－１ＨＴ１２０７です。」との記載が意味不明であることから，注文書の記載として極めて不自然であり，その証拠価値には疑義がある旨主張する。
しかしながら，甲１１においては，その１枚目品名欄に，甲１０カタログの表表紙に４段に分けて記載された商品名のうち，「ウェーブロック」（１段目），「テクミラー」（２段目）及び「ボンガード」（４段目）の各商品名が記載され，かつ，その２枚目に，甲１０カタログの表表紙と同一のデザインのサンプルが添付されているのであるから，甲１１の品名欄の記載において，甲１０カタログの表表紙に記載された残りの商品名である「ハイガード／ニュー・ホワイトガード」（３段目）の記載が省略されていたとしても，格別不自然なこととはいえない。また，甲１１中の「※表紙（裏面）の作成年月日の弊社Ｎｏ．は，２２８－１ＨＴ１２０７です。」との記載は，その内容から見て，甲１０カタログの印刷発注に当たって，当該カタログの作成時期を表す注文者独自のナンバー表示として，「２２８－１ＨＴ１２０７」との表示を付すよう印刷業者に指示する趣旨の記載であることが明らかであって，意味不明な記載などとはいえないから，この点においても，甲１１に格別不自然な点があるとはいえない。
したがって，甲１１の証拠価値に疑義があるとする被告の前記主張は採用できない。
以上によれば，甲１０カタログの裏表紙右下端の「２２８－１ＨＴ１２０７」との記載のうち，末尾４桁の数字が，同カタログの作成時期が２０１２年（平成２４年）７月であることを表しているとする原告の主張は，証拠による裏付けのあるものとしてこれを首肯することができるというべきである。
したがって，甲１０カタログは，平成２４年７月に作成されたことが認められ，また，そのころ，顧客等に対し頒布されたことが推認されるものといえる。
イ甲９カタログについて
甲９カタログの裏面右下端には，「２２０－３ＩＴ１０１０」との記載があり，原告の前記主張に従えば，これは，同カタログの作成時期が２０１０年（平成２２年）１０月であることを表しているということになる。しかるところ，上記アで述べたとおり，甲１０カタログにおいて，その裏表紙に記載された数字等の末尾４桁の数字が当該カタログの作成時期を表すものであることが認められることからすれば，甲１０カタログと同様に，原告が製造元，ダイオ化成が発売元として表示され，共通する商品について作成された甲９カタログにおいても，同様の取扱いがされているものと考えるのが自然である。そして，このことは，原告が甲９カタログの最新版であるとして提出する甲２７のカタログの裏面左下端に，同カタログの作成時期が２０１５年（平成２７年）３月であることを表すものと考えられる，「２２０－５ＩＴ－１５０３」の記載があることからも裏付けられるところである。
以上によれば，甲９カタログにおいても，裏面右下端の「２２０－３ＩＴ１０１０」との記載のうち，末尾４桁の数字が，同カタログの作成時期が２０１０年（平成２２年）１０月であることを表しているとする原告の主張は，これを首肯することができるというべきである。したがって，甲９カタログは，平成２２年１０月に作成されたことが認められ，また，そのころ，顧客等に対し頒布されたことが推認されるものといえる。
(3)以上の認定事実を総合すれば，本件商標の商標権者である原告は，本件審判請求の登録前３年以内である，平成２２年１０月ころ及び平成２４年７月ころ，日本国内において，本件商品に関する広告又は取引書類に当たる甲９カタログ及び甲１０カタログに，上記(1)イ(ア)及び(イ)のとおり本件使用商標２及び３を付して，これを頒布することにより，本件使用商標２及び３を使用（商標法２条３項８号）したものと認められる。
なお，原告は，２００５年（平成１７年）２月に作成された甲８チラシにおいても，本件使用商標１を使用した旨主張するが，当該チラシが本件審判請求の登録前３年以内の時期に頒布されていたことを認めるに足りる証拠はないから，仮に，原告主張の事実が認められるとしても，本件審判請求の登録前３年以内における本件商標の使用の事実が認められることにはならない。


２本件商品が本件審判請求に係る指定商品に属するか否かについて(1)本件審判請求に係る指定商品は，第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」であるところ，これらの指定商品は，省令別表第１７類４に定める「プラスチック基礎製品」の範ちゅうに属するものと認められる。しかるところ，本件商標の商標登録出願時に施行されていた商標法施行令別表（平成１８年政令第３４２号による改正前のもの。以下「政令別表」という。）の第１７類は，その名称を「電気絶縁用，断熱用又は防音用の材料及び材料用のプラスチック」とされていること，省令別表第１７類４の「プラスチック基礎製品」には，「板」，「帯」，「管」，「金属はくを蒸着したプラスチックシート」，「スポンジ体」，「積層板」「接着剤を塗布したプラスチックシート」，「繊維入り板」，「反射基剤を有するプラスチックシート」，「フィルム生地」，「棒」，「毛状プラスチック基礎製品」が含まれるとされていること，特許庁商標課編「商品及び役務の区分解説（国際分類第１０版対応）」（乙５）において，「プラスチック基礎製品」（３４Ａ０１）には，プラスチックの半加工品が該当し，成型等の加工を何ら施さない原料としてのプラスチックは第１類「原料プラスチック」に属し，第２１類「プラスチック製の包装用容器」等の最終製品となったものは含まれないとされていることからすれば，省令別表第１７類４の「プラスチック基礎製品」とは，原料としてのプラスチックや最終製品を除いた，プラスチックの半加工品を指すものと解すべきである。
したがって，本件審判請求に係る指定商品である第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」に属するといえるためには，原料としてのプラスチックや最終製品ではなく，プラスチックの半加工品であることが必要と解される。
(2)以上を踏まえて，本件商品が本件審判請求に係る指定商品に属するものか否かについて検討する。
ア証拠（甲８ないし１０，２６，２７）によれば，本件商品について，以下の事実が認められる。
(ア)本件商品は，産業用強力ポリエステル平織り基布の全体（表面と裏面）をＰＶＣ（ポリ塩化ビニル）樹脂でコーティングしたシートであり，一般に「ターポリン」あるいは「ポリエステルターポリン」と呼ばれるものであるが，特に，表面に汚れを付きにくくするための防汚処理を，裏面に水滴のボタ落ちを防止するための無滴処理を施した点に特徴がある。
(イ)本件商品の用途例としては，パイプ車庫やパイプ倉庫の覆い，野積みシート，カーテン（仕切り幕，風除け），トラック荷台カバーなどがある。
(ウ)本件商品は，幅１８５センチメートル，厚さ０．３５センチメートルのシートが５０メートルの巻物（ロール）になった状態で販売される。イ上記アによれば，本件商品は，プラスチックの一種であるＰＶＣ樹脂を主要な成分とする製品であるところ，ポリエステル織布にＰＶＣ（ポリ塩化ビニル）樹脂をコーティングするという加工を施したものであるから，原料としてのプラスチックでないことは明らかである。また，本件商品は，上記ア(イ)のとおり，様々な用途において，それぞれ大きさや形状が異なる状態で使用されることが予定されるところ，本件商品は，幅と厚さが一定で，長さが５０メートルに及ぶシートが一巻きになった状態で販売されるものであることからすると，本件商品を購入した者がこれを種々の最終製品に加工して最終需要者に販売されることが予定されていると考えるのが自然である。そうすると，本件商品は，少なくとも専ら最終製品として販売されるというものではなく，その後の加工によって最終製品となる半加工品を含むものであると認められる。してみると，本件商品は，本件審判請求に係る指定商品である「シート状…のプラスチック基礎製品」に属するものといえる。また，本件商品は，ポリエステル繊維布地を合成樹脂であるＰＶＣ樹脂でコーティングすることにより，ポリエステル繊維布地をＰＶＣ樹脂が上下から挟んだ積層構造をなしているものといえるから，本件審判請求に係る指定商品である「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート」に属する。
さらに，本件商品は，ポリエステル繊維とプラスチックの一種であるＰＶＣ樹脂とを貼り合わせたシートといえるから，本件審判請求に係る指定商品である「繊維と貼り合わせたプラスチックシート」に属する。ウこれに対し，被告は，ターポリンは，横断幕，テント生地，養生シート等の用途で，ロール状に巻いた状態の生地が，最終消費者に最終製品として販売されるものである旨主張し，これを証する証拠として，乙６及び７を提出する。
しかしながら，乙６は，「ターポリン」の語をインターネットで検索した結果を表示した画面であり，また，乙７は，インターネット上でターポリンを販売する業者のホームページ画面であるところ，これらから明らかになるのは，複数の業者が，ターポリンを，横断幕，テント生地，養生シート等の用途に使用される製品としてインターネット上で販売しているという事実にすぎず，このことから直ちに，本件商品を含むターポリン一般について，専ら最終製品として最終消費者に販売されていることが明らかになるというものではない。
したがって，被告の上記主張は，乙６及び７によって認められるものではなく，他にこれを認めるべき証拠もないから，これを採用することはできない。
エ以上によれば，本件商品は，本件審判請求に係る指定商品のうち，「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート」，「繊維と貼り合わせたプラスチックシート」及び「シート状…のプラスチック基礎製品」のいずれにも属するものといえる。
３本件使用商標２及び３が本件商標と社会通念上同一のものといえるか否かに
ついて
商標法５０条１項においては，使用の対象となる商標について，「登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。以下この条において同じ。）」と規定されており，「登録商標と社会通念上同一と認められる商標」も含むものとされている。
そこで，本件使用商標２及び３が本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」といえるか否かについて，以下検討する。
(1)本件商標は，いずれもゴチック体による，片仮名文字の「ハイガード」を上段に，欧文字の「ＨＩＧＵＡＲＤ」を下段に配してなる商標である。これに対して，本件使用商標２及び３は，片仮名文字の「ハイガード」のみからなる商標である点において，本件商標と外観上の相違が認められることは明らかである。


一方で，本件商標の上段の「ハイガード」の４文字の片仮名文字と下段の「ＨＩＧＵＡＲＤ」の７文字の欧文字は，欧文字１文字の大きさが片仮名１文字の約８割程度の大きさであるが，上段と下段との間隔は近接し，それぞれの文字部分の左右の幅は同一であり，その両端の位置がそろっており，全体として上段及び下段の文字部分がまとまりよく配置されていること，「ＧＵＡＲＤ」（ｇｕａｒｄ）の語は，「警戒。監視。防御。」等の意味を有する英単語として我が国において一般的に認識されており，「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字中の「ＧＵＡＲＤ」の部分から「ガード」の称呼が自然に生じることからすると，「ハイガード」の片仮名文字は「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字の表音を示したものとして，両者は一体的に把握され，本件商標全体から「ハイガード」の称呼が生じるものと認められる。また，本件使用商標２及び３から「ハイガード」の称呼が生じることは明らかである。そうすると，本件商標と本件使用商標２及び３の称呼は同一であることが認められる。(2)そこで，本件商標と本件使用商標２及び３から生ずる観念の異同について検討する。
ア片仮名の「ハイガード」から生ずる観念について片仮名の「ハイガード」は，それ自体が辞書等に登載された既成の用語として特定の観念を有するものではない。
しかし，「ハイ」の部分は，英語の「ｈｉｇｈ」に由来し，「程度の高いこと。高度。高級。」などの意味を有する外来語として，また，「ガード」の部分は，英語の「ｇｕａｒｄ」に由来し，「警戒。監視。防御。」などの意味を有する外来語として，いずれも一般的に使用されていること（広辞苑第六版），また，片仮名の「ハイ」は，例えば，「ハイスピード」，「ハイジャンプ」，「ハイクラス」などのように，その後に続く外来語と結合して一連表記され，「高い○○」，「高度な○○」の意味で使用される用例が一般的にみられること（広辞苑第六版）からすれば，本件審判請求に係る指定商品である第１７類「繊維布地を合成樹脂で挟んでなる積層シート，繊維と貼り合わせたプラスチックシート，シート状・フィルム状・フォイル状・テープ状のプラスチック基礎製品，その他のプラスチック基礎製品」に係る取引者，需要者が，片仮名の「ハイガード」からなる商標に接した場合には，これを上記のような意味を有する「ハイ」の語と「ガード」の語が結合した用語として認識すると考えられる。そして，これを前提とすれば，片仮名の「ハイガード」からなる商標からは，「高度な防御」といった観念が生ずるというべきであり，更には，これが上記指定商品に使用されることを想定すると，これらの商品の用途や性能等に関連した印象が生ずることの結果として，「物を保護する程度が高い。」といった観念が生ずるものと認めることができる。
イ本件商標から生ずる観念について
片仮名の「ハイガード」からは，上記アのような観念が生ずるといえるところ，本件商標は，片仮名の「ハイガード」の下に「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字が配されていることから，これらを全体としてみた場合にも，上記アと同様の観念が生ずるといえるかが問題となる。
そこで検討するに，前記(1)のとおり，本件商標の上段の「ハイガード」の片仮名文字は下段の「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字の表音を示したものとして両者は一体的に把握されるものといえるから，本件商標に接した取引者，需要者においては，欧文字の「ＨＩＧＵＡＲＤ」について，片仮名の「ハイガード」の「ハイ」の語に相応する「ＨＩ」の語と，片仮名の「ハイガード」の「ガード」の語に相応する「ＧＵＡＲＤ」の語とが結合したものであることを自然に認識するというべきである。
そして，このうち，「ＧＵＡＲＤ」の語が，「警戒。監視。防御。」等の意味を有する英単語として，我が国においても一般的に認識されていることは，前記(1)のとおりである。
次に，「ＨＩ」の語については，「やあ。」などの呼び掛けを表す間投詞に当たる英単語としての用例が一般的ではあるが，そのような間投詞が他の用語と結合して一連表記される用例は一般的ではないから，上記のように「ＧＵＡＲＤ」の語と結合して一連表記された「ＨＩ」の語が，間投詞の「ＨＩ」の語であると認識されることは考え難い。他方，「ｈｉ」の語には，「高い。高度な。高級な。」等の意味を有する英単語「ｈｉｇｈ」の略語としての意味もあり（甲３４），しかも，「ｈｉ」の語には，例えば，高品位テレビジョンの日本方式の愛称として「ｈｉ－ｖｉｓｉｏｎ」，高度先端技術を表すものとして「ｈｉ－ｔｅｃｈ（ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙの略）」などのように，その後に続く英単語と結合して一連表記され，「高度な○○」の意味で使用される用例が，我が国においても一般的にみられるところである（甲１７，１８）。
以上のような「ＨＩ」の語及び「ＧＵＡＲＤ」の語に対する我が国における一般的な認識を前提とすれば，上記アのような観念が生ずるものと認められる片仮名の「ハイガード」の下に配された「ＨＩＧＵＡＲＤ」の欧文字から構成された本件商標に接した本件審判請求に係る指定商品の取引者，需要者においては，これを上記用例と同様に，「ＨＩ」は「ｈｉｇｈ」の略語として認識し，あるいは「ＨＩ」の語から「ｈｉｇｈ」の語を想起又は連想し，本件商標は，「ｈｉｇｈ」の語を表す「ＨＩ」と「警戒。監視。防御。」等の意味を有する英単語の「ＧＵＡＲＤ」とが結合して一連表記されたものであって，上段の「ハイガード」の片仮名と同様の意味を有するものとして認識するというべきである。


平成２６年５月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２４日
判                  決
原            告      ジェネンテック，インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士      矢      部      耕      三同                    末      吉              剛訴訟代理人弁理士      寺      地      拓      己同                    中      濱      明      子被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       今      村      玲英    子同                    内      藤      伸      一同                    大久    保      元      浩同                    中      島      庸      子同                    瀬      良      聡      機同                    堀      内      仁      子
主                  文
１特許庁が不服２０１１－８１０６号事件について平成２５年３月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「血管内皮細胞増殖因子アンタゴニスト」とする特許（特許第３３９８３８２号。請求項の数１１。平成４年１０月２８日出願，平成１５年２月１４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１）。原告は，平成２１年１２月１７日，本件特許に係る発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であったとして，５年の存続期間の延長登録を求めて，本件特許につき特許権の存続期間延長登録の出願（以下「本件出願」という。）をしたが（甲２），平成２３年１月６日付けで拒絶査定を受け，同年４月１８日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－８１０６号事件）を請求し，平成２４年９月６日，手続補正を行った（甲３）。特許庁は，平成２５年３月５日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。(2)平成２４年９月６日付け手続補正後における延長登録の理由となる処分（以下「本件処分」という場合がある。）の内容及び本件出願の理由は，以下のとおりである（甲２，３）。
ア延長登録の理由となる処分
薬事法１４条９項に規定する医薬品に係る同項の承認
イ処分を特定する番号
承認番号２１９００ＡＭＸ００９２１０００
ウ処分の対象となったもの
販売名アバスチン点滴静注用４００ｍｇ／１６ｍＬ
一般名ベバシズマブ（遺伝子組換え）
（以下，上記販売名及び一般名で特定される医薬品を「本件医薬品」という。）エ処分の対象となったものについて特定された用途「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌に対する他の抗悪性腫瘍剤との併用における，成人への，ベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）での，投
与間隔３週間以上の点滴静脈内注射」
オ処分を受けた日
平成２１年９月１８日
カ政令で定める処分を受けた物が特許請求の範囲に記載されていること請求項１に記載の抗ｈＶＥＧＦ抗体が処分を受けたベバシズマブ（遺伝子組換え）である。
(3)本件医薬品については，本件処分に先立って，平成１９年４月１８日付けで以下の医薬品製造販売承認（以下「本件先行処分」という。）がされている。本件処分は本件先行処分の製造販売承認事項一部変更承認であり，変更事項は，「用法及び用量」に新たな用法・用量を追加した点にある。（甲１３ないし１６）
ア処分の根拠
薬事法１４条１項
イ承認番号
２１９００ＡＭＸ００９２１０００
ウ効能又は効果
「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」
エ用法及び用量
他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人には，ベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は２週間以上とする。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，請求項１ないし１１に係る発明を順に「本件特許発明１」ないし「本件特許発明１１」といい，これらをまとめて「本件特許発明」という。）（甲１）。
「【請求項１】抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニストを治療有効量含有する，癌を治療するための組成物。
【請求項２】抗体が抗ｈＶＥＧＦ抗体である，請求項１に記載の組成物。【請求項３】抗体がモノクローナル抗体である，請求項１または２に記載の組成物。
【請求項４】抗体がヒト型化されている，請求項１～３のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項５】抗体が腫瘍サイズを減少させるのに充分な量で用いられる，請求項１～４のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項６】腫瘍が固形悪性腫瘍である，請求項５に記載の組成物。【請求項７】抗体がＶＥＧＦ介在脈管形成を阻止することにより腫瘍サイズを減少させる，請求項５または６に記載の組成物。
【請求項８】抗体が細胞毒性部分に結合している，請求項１～７のいずれか１項に記載の組成物。
【請求項９】細胞毒性部分がタンパク質細胞毒素またはモノクローナル抗体のＦｃドメインである，請求項８に記載の組成物。
【請求項１０】他の癌の治療剤と，連続的にまたは同時に投与されるように処方される，請求項１～９のいずれか１項に記載の組成物。【請求項１１】放射線学的治療に対して，連続的にまたは同時に投与されるように処方される，請求項１～１０のいずれか１項に記載の組成物。」
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。


特許法６７条の３第１項１号の判断において，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるのではなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（以下「発明特定事項に該当する事項」という。）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるのが適切である。そして，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」を備えた先行医薬品についての処分（先行処分）が存在する場合には，特許発明のうち，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたといえ，同号の拒絶理由が生じる。本件特許発明１は，「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」を有効成分とし，「癌」の治療を用途とする医薬の発明である。本件処分は，一般名が「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能・効果が「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」に係る医薬品を対象とするものである。「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」は，本件特許発明１の有効成分である「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」に該当し，「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」は，本件特許発明１の用途における治療対象である「癌」に該当する。これに対し，本件先行処分は，一般名が「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能・効果が「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」に係る医薬品を対象とするものであり，本件処分の対象となった医薬品と同じ「発明特定事項に該当する事項」を備えた医薬品を対象とするものである。そうすると，本件特許発明１のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていたといえる。本件特許発明２ないし１１は，いずれも本件特許発明１をさらに限定した発明であり，本件特許発明２ないし１１のうち本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件特許発明１のうち本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」で特定される範囲に包含されるか又は一致するものであり，本件先行処分によって実施できるようになっていたといえる。
以上のとおり，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められず，本件出願は同法６７条の３第１項１号に該当し，特許権の存続期間の延長登録を受けることができない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)特許法６７条の３第１項１号該当性判断の解釈の誤り（取消事由１）
ア本件処分の内容等
(ｱ)抗がん剤による治療の特徴
本件特許発明に係る抗がん剤は，特定の分子をターゲット（標的）とした分子標的薬である。がんの治療においては，複数の抗がん剤が併用されることが多く，使用される抗がん剤に応じて，標準的な投与レジメンが確立している。多くの分子標的薬は，確立した投与レジメンに追加して投与されるが，その際，既存の各治療方法に応じて分子標的薬の用法・用量を設定する必要が生じる。抗がん剤は，治療領域と副作用域が近接し，例えば，優れた効果を発揮する用量の領域に近接して重篤な副作用が発現する領域があるため，用法・用量は極めて重要な意義を有するものとして厳格に評価される。
(ｲ)本件先行処分と本件処分の内容
本件先行処分では，用法及び用量が「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は２週間以上とする。」であるのに対し，本件処分では，用法及び用量として「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」が追加されている。本件先行処分と本件処分の対象とする医薬品は，有効成分，効能・効果において共通する。
本件先行処分は，１サイクルが２週間のＦＯＬＦＯＸ療法やＦＯＬＦＩＲＩ療法（４４～４６時間の点滴を必要とする。）とベバシズマブを組み合わせて使用するためのものである。本件先行処分の用量５ｍｇ／ｋｇ（体重）は未治療の場合に，用量１０ｍｇ／ｋｇ（体重）は既治療の場合に，それぞれ適用される。投与間隔の「以上」との記載は，副作用が回復するまで待つ必要がある場合のためのものである。本件先行処分によって，ＦＯＬＦＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法とベバシズマブ療法との併用療法が可能となった。これに対し，本件処分は，１サイクルが３週間のＸＥＬＯＸ療法と組み合わせて使用するためのものである。ＸＥＬＯＸ療法は，投与間隔が長いのみならず，２時間の点滴と内服薬の投与で済むから，患者及び医療従事者の負担は著しく軽減される。本件処分は，これによって，初めてＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法が可能となった点に意義がある。
(ｳ)禁止の解除の範囲
上記のとおり，抗がん剤の治療領域と副作用域は近接していることから，抗がん剤では，他の領域の薬剤に比べ，用法・用量が極めて重要であり，これを厳格に定める必要がある。本件先行処分では，１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）の投与についてのみ禁止が解除されたのに対し，本件処分により，１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）での投与について，その禁止が初めて解除された。なお，本件先行処分の用量である１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）と１０ｍｇ／ｋｇ（体重）とは，任意に何れかを選択できるのではなく，未治療であるか既治療であるかによる相違である。


また，本件先行処分では投与間隔は「２週間以上」，本件処分では投与間隔は「３週間以上」であるが，標準的なＦＯＬＦＯＸ療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法での１サイクルは２週間であり，標準的なＸＥＬＯＸ療法での１サイクルは３週間である。副作用のような特別の事情のない限り，原則として，ＦＯＬＦＯＸ療法又はＦＯＬＦＩＲＩ療法とベバシズマブ療法との併用療法では，投与間隔は２週間であり，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法では，投与間隔は３週間であることは，当業者における共通の理解であるといえる。
前記のとおり，ＦＯＬＦＯＸ療法及びＦＯＬＦＩＲＩ療法は，２週間ごとに４４時間又は４６時間もの長時間の点滴が必要であるため，点滴及びそのための入院・通院に当たって患者の負担が大きいという課題があった。それに対し，ＸＥＬＯＸ療法での点滴は，３週間毎に病院で２時間行われるのみであり，それ以外は，内服薬（カペシタビン）で済む。本件処分によってＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用が可能となったことにより，患者の負担を大幅に軽減するとともに，医療従事者の負担も軽減した。
イ特許法６７条の３第１項１号の要件の非充足について(ｱ)特許法６７条の３第１項１号は，延長登録の出願を拒絶するに当たっては，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないこと」に該当することを要件とする。
本件先行処分では，本件医薬品につき，本件先行処分で承認された用法・用量による投与についてのみ禁止が解除された。これに対し，本件処分は，薬事法１４条９項の承認であり，本件処分で追加された用法・用量での本件特許発明の実施（例えば，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売）は，本件処分によって初めて，その禁止が解除された。したがって，本件特許発明の実施には，「政令で定める処分を受けることが必要であつた」のであり，特許法６７条の３第１項１号には該当しない。
延長登録制度の趣旨は，特許権の取得後も法規制によって特許発明を実施できない場合に，侵食された存続期間を回復することにある。法規制によって，特許発明の一部についての実施が禁止されていた場合に，その期間を回復することが，延長登録制度の趣旨に沿うものといえる。また，本件処分によって初めて禁止が解除された範囲は，本件特許発明の技術的範囲に属する。したがって，本件出願は，同号の「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないこと」との拒絶要件には該当しない。
(ｲ)審決は，特許法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」に関し，医薬品の承認書に記載された事項のうち特許請求の範囲の発明特定事項（特許発明の構成要件）に該当する事項（発明特定事項に該当する事項）のみを抽出し，それによって特定される範囲の実施が「特許発明の実施」であると解釈する。しかし，以下のとおり，審決の解釈は，特許法に何ら根拠を有しておらず，法律の文言から逸脱しており，誤っている。
ａ薬事法と特許法とでは目的を異にし，薬事法で法定された審査事項と特許法の発明特定事項とは相違する。このような相違が存在するにもかかわらず，医薬品の承認書に記載された事項を特許発明の発明特定事項に画一的に当てはめる合理性はない。
ｂ審決の解釈によると，特許請求の範囲の記載における発明特定事項の書きぶりによって，特許法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」の内容が左右されることになる。例えば，特許請求の範囲の記載に用法・用量の限定がない場合は，「任意の用法・用量」が含まれることを意味し，いずれの用法・用量であっても技術的思想として含んでいると理解されるはずである。これに対して，審決は，薬事法の審査及び承認対象の項目のうち，特許請求の範囲に明示の限定のある項目のみによって特許法６７条の３第１項１号の「特許発明」を特定するが，特許請求の範囲に明示の限定のある項目とそうでない項目とを区別する合理的な理由はない。なお，特許庁の審査実務において，用法・用量が，特許発明の特定において意味のあるものとして扱われたのは，平成２１年１１月１日以降であり，本件特許の登録時点においては，用法・用量による発明の特定は認められていなかった。また，本件特許の審査段階では，特許権の存続期間の延長登録出願の拒絶理由について，審決のような解釈が採用されると予測することは不可能であり，特許請求の範囲に用法・用量に関する発明特定事項を記載することは，不可能であった。ｃ仮に，被告の主張のとおり，「用法，用量」は，発明特定事項とされていなければ，政令指定処分によって禁止が解除された範囲を限定し得ないとの解釈を前提とすると，以下のような不都合が生じる。すなわち，新たな抗がん剤について，特定の投与レジメンに合せた用法・用量について薬事法の承認を得ると，その後，別の投与レジメンに合せた用法・用量について新たに薬事法の承認を得たとしても，特許請求の範囲に用法・用量の発明特定事項が含まれていない限り，延長登録は認められないという不都合が生じる。最初の薬事法の承認では，その医薬品は，特定の投与レジメンについてしか禁止が解除されておらず，その後の新たな薬事法の承認により，新たな治療法について禁止が解除されているにもかかわらず，延長登録に当たって考慮されないというのは，不当である。
ｄ被告は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，ととらえることが妥当であると主張する。しかし，被告の主張は，これと矛盾する運用が行われている点に照らして，整合性を欠く。すなわち，特許庁の運用によれば，薬事法上の「効能，効果」は，発明特定事項として記載があるか否かにかかわらず，当然に「第６７条２項の政令で定める処分」によって特許発明の実施が可能となった範囲（禁止が解除された範囲）を画す要素としているのであって，被告の主張は，この点で整合性を欠くものであり，失当である。


ウ承認のために臨床試験を要する場合の延長登録について仮に，薬事法上の承認ごとに延長登録が認められないとしても，承認のために臨床試験を要する場合には，延長登録が認められるべきである。臨床試験には長期間を要し，その結果，薬事法上の承認取得において長期間を要するから，同法１４条１項又は９項の承認の申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を必要とするため，特許発明の実施をすることができない期間があったときは，延長登録が認められると解すべきである。
現在の運用では，新たな用量の医薬品についても，同条９項の承認を得るためには，臨床試験が求められ，本件処分も，「申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を要する同法１４条１項又は９項の承認」に該当し，本件処分を受けるためには，臨床試験が必要であった。以上の実情を考慮すると，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当せず，延長登録が認められるべきである。(2)特許法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲につい
ての解釈の誤り（取消事由２）
以上のとおり，特許権の存続期間の延長登録出願についての拒絶査定の可否は，専ら，その要件規定である特許法６７条の３第１項１号所定の「その特許発明の実施に同法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき」に該当するか否かにより判断すべきである。仮に，同法６７条の３第１項１号の拒絶査定の可否に当たり，同法６８条の２の規定を考慮する余地があったとしても，以下のとおり，薬事法上の審査事項である「用法，用量」は，特許法６８条の２所定の「（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあつては，当該用途に使用されるその物）」の「用途」に含まれると解すべきである。すなわち，同条は，特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力は，政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用される物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない旨規定する。審決は，薬事法上の審査事項中の「効能，効果」のみが「用途」に対応すると解釈した上で，医薬発明の「用途」を治療対象である病気（「癌」）と特定する。しかし，薬事法の審査事項である「効能，効果」のみが「用途」であるとする解釈は，根拠に欠ける。
「用途」とは，「使用の道。使いみち。用いどころ。」を意味するのであるから，「効能，効果」に限定されず，「用法，用量」も含まれると解すべきである。薬事法上，「用法，用量」は「効能，効果」と同程度に重視されている。例えば，用法・用量は，有効成分及び効能・効果と同等に，新医薬品に該当するか否かの判断に当たり考慮すべき項目に該当する。また，薬事法上，医薬品の製造販売承認の審査対象となる項目のうち，使い方に関する審査項目は，「効能，効果」と「用法，用量」である。「用途」が「効能，効果」に限定される理由はない。このように，「用法，用量」が重要な意義を有するものであるにもかかわらず，「効能，効果」のみを抽出し，「用法，用量」を捨象することに合理的な根拠はない。特許庁の運用においても，医療分野での研究開発の進展により，用法・用量の重要性が増してきたことから，従来の審査基準を改定し，平成２１年１１月１日以降の審査では，治療対象の病気を特定した医薬の発明と同様に，用法・用量を特定した医薬の発明も，物の発明として審査し，特許を付与する運用を実施している。以上のとおり，特許法６７条の３第１項１号の拒絶理由の判断に当たり，同法６８条の２の規定を考慮する余地があったとしても，同条括弧書きの「用途」は，薬事法の「効能，効果」に限定されるものではなく，「用法，用量」も含むと解されるべきであり，審決の判断は誤りである。(3)   まとめ以上のとおり，本件特許発明に「用法，用量」に対応する発明特定事項が存在しなかったことを理由として，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められず，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当するから特許権の存続期間の延長登録を受けることができないとした審決の判断には誤りがある。
また，同法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲の解釈についても誤りがある。
２被告の反論
(1)特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り（取消事由１）に対して
ア本件処分の内容等について
(ｱ)原告は，本件処分で追加された用法・用量での本件特許発明の実施，例えば，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売は，本件処分によって初めて実施可能となった旨主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
本件特許発明は，抗ｈＶＥＧＦ抗体が，ｈＶＥＧＦの細胞分裂活性，脈管形成活性等を阻止するという属性により，がんの治療という新たな用途に適することを見出したことを技術的思想とする，いわゆる用途発明である。本件処分で追加された用法・用量で使用される医薬品の製造販売が本件処分によって初めてできるようになり，ＸＥＬＯＸ療法との併用療法が可能になったとしても，そのことをもって，上記のような技術的思想による本件特許発明の実施が本件処分によって初めてできるようになったとはいえない。
薬事法の処分によって禁止が解除される行為は，薬事法上の処分単位で定まるものであるのに対し，特許発明は，発明特定事項で表現される技術的思想を単位とするものであるから，本件処分によって禁止が解除された行為があるとしても，そのことをもって，本件特許発明を，技術的思想とは無関係に，処分を受けた特定の医薬品に区分して，本件特許発明が初めて実施できるようになったということはできない。
原告の主張は，本件特許発明の実施を，本件特許発明の技術的思想と無関係な，本件処分で追加された用法・用量で使用される医薬品そのものの製造販売等の行為と混同するもので，失当である。
特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，ととらえることが妥当である。


本件では，「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」（発明特定事項である「抗ＶＥＧＦ抗体であるｈＶＥＧＦアンタゴニスト」に該当する。）を治療有効量含有する，「治癒切除不能な進行・再発の結腸・大腸癌」（発明特定事項である「癌」に該当する。）を治療するための組成物という態様での本件特許発明の実施は，本件先行処分によってできるようになっていた。
(ｲ)特許法６７条の３第１項１号における「特許発明」は，特許請求の範囲に記載された，出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項（発明特定事項）によって特定されたものである。これに対し，承認を受けた医薬品は，承認書に記載された多数の事項で特定された製品である。そうすると，同号における「特許発明の実施」を，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為とする審決の解釈は，合理的なものである。
特許権の存続期間の延長制度はあくまでも特許法に規定された制度であり，また，政令で定める処分には薬事法のみならず農薬取締法（将来的にはさらに追加される可能性もある。）も関係する。したがって，「特許発明の実施」を，薬事法に依拠して解釈するのではなく，特許法に規定された特許発明の技術的範囲の定義（７０条１項），特許請求の範囲の記載事項についての規定（３６条５項），発明の定義（２条１項）を根拠に解釈することには，十分な合理性があり，具体的な事案において，医薬品の承認書に記載された事項を特許発明の発明特定事項と対応付けることによって「特許発明の実施」をとらえることは，妥当である。特許請求の範囲に用法・用量に係る特定事項が存在しないということは，用法・用量が本件特許発明の技術的思想に関係のない事項であることを意味する。したがって，本件特許発明の実施を用法・用量を考慮しないで解釈することは，合理的である。
なお，本件特許発明は，抗ｈＶＥＧＦ抗体ががんの治療という新たな用途に適することを見出したという技術的思想により，新規性及び進歩性が認められる発明であり，審査段階で，新規性が認められるために用法・用量を特許請求の範囲に記載する必要はなかったし，また，明細書に記載されていないＸＥＬＯＸ療法との併用療法が可能な用法・用量を特許請求の範囲に記載することは，そもそもできなかった。したがって，特許庁の審査の運用変更により，原告が存続期間の延長登録の機会を逃したということはない。
イ承認のために臨床試験を要する場合の延長登録に対して原告は，臨床試験には長期間を要し，その結果，薬事法上の承認取得には長期間を要するから，薬事法１４条１項又は９項の承認の申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を必要とするため，特許発明の実施をすることができない期間があったときは，延長登録が認められるべきであると主張する。しかし，特許法６７条２項に規定する「当該処分の目的，手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するもの」でありさえすれば，延長登録が認められると解釈することはできず，原告の主張は失当である。(2)特許法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲につ
いての解釈の誤り（取消事由２）に対して
本件特許発明は，組成物の用途を治療対象の病気である「癌」により特定しているのであるから，審決が，本件特許発明の発明特定事項となっている治療対象の病気である「癌」に該当する事項として，承認書に記載された「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」と認定したことに，誤りはない。審決は，薬事法上の審査事項の「効能，効果」のみが「用途」に対応すると解釈したものでも，「用途」を「効能，効果」と読み替えたものでもない。
審査基準では，「特許発明の実施」をとらえるに際し，用途を特定する発明特定事項を含む特許発明の場合には，当該用途を特定する発明特定事項を含め，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち「特許発明の発明特定事項に該当する事項」が考慮される。特許発明が，「特定の用法，用量での特定の疾病への適用」という用途を発明特定事項として含んでいれば，用法・用量は「特許発明の実施」を解釈する際，当然に考慮される。本件特許発明においては，「用法，用量」に対応する発明特定事項は存在しないのであるから，審決が本件処分における「用法，用量」を考慮しなかった点に誤りはない。
薬事法上，用法・用量が効能・効果と同程度に重要な概念として扱われているとしても，特許法と薬事法とは目的を異にすることに照らすならば，用法・用量が技術的思想となっていない特許発明の実施の解釈には影響しない。平成２１年１１月１日以降の審査においては，用法及び用量を特定した医薬発明（物の発明）は，用法及び用量の特定の点が公知の医薬との相違点となり，新規性が認められることとなったが，そのことは，抗ｈＶＥＧＦ抗体ががんの治療という新たな用途に適することを見出したことを技術的思想とする本件特許発明に係る特許権が存続期間の延長登録の要件を満たすか否かとは，無関係である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，以下のとおりの誤りがあると判断する。すなわち，審決は，概要，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対して，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであるから，両者は異なる，②したがって，特許法６７条の３第１項１号該当性を判断するに当たって，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるべきでなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきである，③処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」を備えた先行医薬品についての処分（先行処分）が存在する場合には，特許発明のうち，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたというべきであり，同法６７条の３第１項第１号により拒絶される，と判断した。しかし，審決の上記判断には，誤りがある。その理由は，以下のとおりである。１特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り(取消事由１）について(1)特許発明の存続期間の延長登録制度の趣旨


特許法は，６７条１項において，特許権の存続期間を特許出願の日から２０年と定めるが，同時に，同条２項において，その特許発明の実施について政令で定めるものを受けることが必要であるために，その特許発明の実施をすることができない期間があったときは，５年を限度として，その存続期間の延長をすることができると定めて，特許権の存続期間の延長登録制度を設けた。特許権の存続期間の延長登録の制度が設けられた趣旨は，以下のとおりである。すなわち，「その特許発明の実施」について，同法６７条２項所定の「政令で定める処分」を受けることが必要な場合には，特許権者は，たとえ，特許権を有していても，特許発明を実施することができず，実質的に特許期間が侵食される結果を招く（もっとも，このような期間においても，特許権者が「業として特許発明の実施をする権利」を専有していることに変わりはなく，特許権者の許諾を受けずに特許発明を実施する第三者の行為について，当該第三者に対して，差止めや損害賠償を請求することが妨げられるものではない。したがって，特許権者の被る不利益の内容として，特許権の全ての効力のうち，特許発明を実施できなかったという点にのみ着目したものであるといえる。）。そして，このような結果は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができなくなる等の不利益をもたらし，また，開発者，研究者に対しても，研究開発のためのインセンティブを失わせることから，そのような不都合を解消させ，研究開発のためのインセンティブを高める目的で，特許発明を実施することができなかった期間について，５年を限度として，特許権の存続期間を延長することができるようにしたものである。なお，政令で定められた薬事法の承認や農薬取締法の登録は，いわゆる講学上の許可に該当し，製造販売等の行為が，一般的抽象的に禁止され，各行政法規に基づく個別的具体的な処分を受けることによって初めて，当該行為を行うことが許されるものであるから，特許権者が，許可を得ようとしない限り，当該製造販売等の行為を禁止された法的状態が継続することになる。しかし，特許法は，特許権者が，許可を得ようとしなかった期間も含めて，特許発明を実施することができなかった全ての期間（５年の限度はさておいて）について，存続期間延長の算定の基礎とするのではなく，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった期間，すなわち，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間に限って，存続期間延長の対象とするものとした。この点については，「その特許発明の実施をすることができない期間」とは，「政令で定める処分」を受けるのに必要な試験を開始した日又は特許権の設定登録の日のうちのいずれか遅い方の日から，当該「政令で定める処分」が申請者に到達することにより処分の効力が発生した日の前日までの期間を意味すると解すべきであるとした判例（最高裁平成１０年（行ヒ）第４３号平成１１年１０月２２日第二小法廷判決・民集５３巻７号１２７０頁参照）に照らしても明らかである。このように，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった特許権者に対して，「政令で定める処分」を受けることによって禁止が解除されることとなった特許発明の実施行為について，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間，特許権の存続期間を延長する措置を講じることによって，特許発明を実施することができなかった不利益の解消を図った制度であるということができる。(2)   特許法６７条の３第１項１号を理由とする拒絶査定の要件について特許権の存続期間の延長登録の出願を拒絶すべきとした審決の判断の当否を検討するに当たっては，拒絶すべきとの査定（審決）の要件を規定した根拠法規である特許法６７条の３第１項１号の要件適合性を判断することにより結論を導くべきである（先行処分を理由として存続期間が延長された特許権の効力がどの範囲まで及ぶかという点は，特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であったか否かとの点と，必ずしも常に直接的に関係する事項であるとはいえない。）。そこで，上記の特許権の存続期間の延長登録制度の趣旨に照らし，同法６７条の３第１項１号の規定を検討すると，「その特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であった」との事実が存在するといえるためには，①「政令で定める処分」を受けたことによって禁止が解除されたこと（例えば，先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されていると評価判断できないこと等），及び，②「政令で定める処分」によって禁止が解除された当該行為が「その特許発明の実施」に該当する行為（例えば，物の発明にあっては，その物を生産等する行為）に含まれることが前提となり，その両者が成立することが必要であるといえる。以上の点を前提に整理する。同法６７条の３第１項１号は，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と，審査官（審判官）が延長登録出願を拒絶するための要件として規定されているから，審査官（審判官）が，当該出願を拒絶するためには，①「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」（第１要件），又は，②「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」（第２要件）のいずれかを選択的に論証することが必要となる（なお，同法６７条の２第１項４号及び同条２項の規定に照らし，「政令で定める処分」の存在及びその内容については，審査等実務の円滑な運営及び公平の理念から，出願人において明らかにすべきものと解される。）。以上を総合すれば，審査官（審判官）において，上記の要件に該当する事実がある旨を論証しない限り，同法６７条の３第１項１号を理由に延長登録の出願を拒絶すべきとの結論を導くことはできないというべきである。(3)医薬品の製造販売等についての承認について薬事法１４条１項は，医薬品，医薬部外品，一定の化粧品又は医療機器の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を，同条９項は，同条１項の承認を受けた者が，当該品目について，承認された事項の一部を変更しようとするときは，その変更について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を規定している。医薬品に係る同条１項の承認及び同条９項の承認は，特許法６７条２項の政令で定める処分に該当する（特許法施行令３条）。


薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の製造販売についての承認は，品目ごとに受けなければならず，承認を受けるに当たり，当該医薬品等の「名称，成分，分量，構造，用法，用量，使用方法，効能，効果，性能，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の審査を受けるものとされている（同条２項３号)。同条２項３号では，審査の対象として，上記各事項が挙げられているが，これらは医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の全てについての審査事項を列記したものであり，上記審査事項のうち「構造，使用方法，性能」は医療機器のみにおける審査事項であり，医薬品についての審査事項ではないと解される（同条８項１号及び２号並びに１４条の４第１項１号参照）。そうすると，同法１４条１項又は９項に基づく承認の対象となる医薬品は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」によって特定された医薬品である。したがって，上記承認によって禁止が解除される行為態様は，当該承認の対象とされた，上記事項によって特定された医薬品の製造販売等の行為である。
(4)特許法６７条の３第１項１号所定の要件充足性の判断について前記のとおり，特許法６７条の３第１項１号は，特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶する要件として，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と規定している。この要件のうち，前記①の「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との第１要件の有無を判断するに当たっては，医薬品の審査事項である「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の各要素を形式的に適用して判断するのではなく，存続期間の延長登録制度を設けた特許法の趣旨に照らして実質的に判断することが必要である。上記の観点から，医薬品の成分を対象とする特許（製法特許，プロダクトバイプロセスクレームに係る特許等を除く。以下同じ。）について検討すると，品目を構成する要素のうち，「名称」は医薬品としての客観的な同一性を左右するものではないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とは解されない。また，「副作用その他の品質」，「有効性及び安全性に関する事項」は，通常，医薬品としての実質的な同一性に直接関わる事項とはいえないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とするまでの必要はないと解される。
以上によると，医薬品の成分を対象とする特許については，薬事法１４条１項又は９項に基づく承認を受けることによって禁止が解除される「特許発明の実施」の範囲は，上記審査事項のうち「名称」，「副作用その他の品質」や「有効性及び安全性に関する事項」を除いた事項（成分，分量，用法，用量，効能，効果）によって特定される医薬品の製造販売等の行為であると解するのが相当である。
(5)本件事案について
本件特許発明は，医薬品の成分を対象とする発明であるが，その医薬品に関連する製造販売等の行為について本件先行処分がされている。そこで，本件先行処分により禁止が解除されたと判断される範囲と本件処分により禁止が解除されたと判断される範囲との関係について，上記(4)の観点を踏まえて検討する。前記のとおり，本件先行処分は，薬事法１４条１項に基づいて，平成１９年４月１８日付けでされた，販売名を「アバスチン点滴静注用４００ｍｇ／１６ｍＬ」，有効成分を「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能又は効果を「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」，用法及び用量を「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人には，ベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は２週間以上とする。」とする医薬品の製造販売承認である。本件処分は，本件先行処分において承認された用法及び用量に，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」を追加することを変更内容とする，同条９項に基づく，医薬品製造販売承認事項一部変更承認である。本件先行処分では，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」との用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為の禁止は解除されておらず，本件処分によってこれが解除されたのであるから，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との要件（前記第１要件）を充足していないことは，明らかである。また，本件処分により禁止が解除された，上記用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為が本件特許発明の実施行為に該当することは，当事者間に争いはなく，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」との要件（前記第２要件）を充足していないことも，明らかである。以上のとおりであり，本件においては，「本件処分を受けたことによって本件特許発明の実施行為の禁止が解除されたとはいえない」とはいえず，特許法６７条の３第１項１号の定める，拒絶要件があるとはいえない。
(6)被告の主張について


アこの点について，被告は，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対し，特許発明は技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであり，技術的思想を単位とするものであるから，両者は異なる，②特許発明は，発明特定事項で表現される技術的思想を単位とするものであるから，本件処分によって禁止が解除された行為があったとしても，そのことをもって，本件特許発明を，技術的思想とは無関係に，処分を受けた特定の医薬品に区分して，本件特許発明が初めて実施できるようになったということはできない，③したがって，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえることが妥当であると主張する。イしかし，被告の主張に係る上記①，②の各理由は，被告主張に係る結論を導くに足る論拠にはなり得ないものであり，また，被告主張に係る上記③の結論は，特許法６７条の３第１項１号の規定の趣旨及び規定の文言に反するものであって，採用の限りでない。
(ｱ)前記(1)で詳述したとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，「その特許発明の実施」について，特許法６７条２項所定の処分を受けることが必要な場合には，特許権者は，特許権を有していても，特許発明を実施することができないという不都合が生じることから，その不都合を解消させる趣旨で設けられたものであり，同法６７条の３第１項１号の要件は，その趣旨，目的を実現するために設けられた規定である。当該処分（先行処分も同様である。）によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれないような場合には，当該処分は，特許発明の実施に何ら影響を与えるものではないから，特許発明の実施に処分を受けることが必要であったということはできないといえるが，当該処分によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれている場合には，同号の規定する延長登録出願を拒絶するための前記選択的要件のうちの第１要件の充足の有無を検討することが必須となる。
(ｲ)この点，被告は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえることが妥当であると主張する。被告の主張は，当該処分（先行処分を含む。）の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項によってのみ特定された範囲について，当該処分によって製造販売等の禁止の解除がされたとする趣旨を主張するものと理解されるが，同主張は，以下のとおり，採用することはできない。
ａ被告の主張は，特許請求の範囲に構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，特許発明の技術的思想とはおよそ無関係な事項と扱われるべきであるとの前提に立つものと解される。しかし，特許請求の範囲における構成要件（発明特定事項）は，特許発明の技術的範囲（専有権の範囲）を画する目的で，出願人により選択，記載されるものであって，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，構成要件（発明特定事項）により限定するまでもなく，広い範囲で特許発明の技術的思想が成り立つことを意味し，その結果，広い特許発明の技術的範囲が専有権の対象となるが，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項が，直ちに特許発明の技術的思想と無関係であることを意味するものではない。
ｂ前記(1)で述べたとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができない等の不利益を解消し，研究開発のためのインセンティブを高めるとの趣旨から，特許法において設けられた制度であり，特許法は，そのような趣旨を実現する目的から，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」という要件を拒絶のための要件として規定し，審査官（審判官）が，延長登録出願を拒絶するためにはどのような内容を論証の対象とするかを明確にしたものである。これを薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品を対象とした処分に限ってみても，同処分によって禁止が解除されるのは，前記説示のとおり，承認書に記載された「成分，分量，用法，用量，効能，効果」によって特定される医薬品の製造販売等の行為に限られるのであり，それを超えた特許発明の発明特定事項に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為の全てではないことは，同法１４条１項又は９項の規定から明らかである。
本件についてみれば，本件先行処分では，本件医薬品につき，本件先行処分で承認された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与し，投与間隔は２週間以上とする。）によって特定される使用方法による使用行為，及び同使用方法で使用されることを前提とした製造販売等の行為について禁止が解除されたのに対し，本件処分では，本件処分で追加された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射し，投与間隔は３週間以上とする。）についての上記各行為の禁止が解除されたのであり，本件処分によって初めて，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売等が可能となったものである（医薬品においては，特定の用法・用量における特許発明の実施について，相当期間の臨床試験を経て，副作用が少なく，安全性が高いことが確認されてから，ようやく承認がされるのであり（甲２５），このことからしても，承認における審査事項となった，特定の用法・用量とは異なる用法・用量による特許発明の実施については，禁止の解除がされていないことは明らかである。）。したがって，本件特許発明については，本件処分によって，初めて上記の範囲で禁止が解除されたのであるから，本件出願は，特許法６７条の３第１項１号には該当しないことは明らかである。
このような延長制度の趣旨及び要件規定の文言の規定振りに照らすならば，同号における「特許発明の実施」は，具体的な医薬品の製造販売等の承認処分の内容ではなく，医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項によってのみ特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとする被告の主張を採用することはできない。ｃ   以上のとおりであり，政令で定める処分によって禁止が解除されていない特許発明の実施行為についてまで，禁止が解除されたものと擬制するとの被告の主張を採用することはできず，これに基づいて特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶することは，誤りである。


(7)特許権の存続期間の延長に係る拒絶査定の運用の変遷について特許法６７条の３第１項１号の拒絶要件の充足性についての実務の運用に関しては，実務上変遷があった。その概要は，以下のとおりである。ア平成２３年１２月２８日に改定前の審査基準に基づく運用(ｱ)改訂前の拒絶査定に関する審査基準（以下「旧審査基準」という。）における特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用は，次のとおりであった。
すなわち，同法６７条の３第１項第１号所定の，「特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」の要件については，「薬事法等の規制法の本質は，その立法の趣旨からみて，ある特定の物（又は特定の用途に使用する物）を製造・販売等することを規制することにあるから，処分において特定される多数の事項のなかで物（又は，物と用途）が最も重要な事項となる。物が同一である処分（処分において用途が特定されている場合にあっては，物と用途の双方が同一である処分）が複数ある場合には，そのうちの最初の処分を受けることによってその物（又はその用途に使用するその物）について特許発明の実施ができることとなったため，その後の処分を受けることは，特許発明の実施に必要であったとは認められない。有効成分（物）及び効能・効果（用途）が同一であって製法，剤型等のみが異なる医薬品に対して承認が与えられている場合には，そのうちの最初の承認に基づいてのみ延長登録が認められる。」との運用がされていた。
(ｲ)旧審査基準では，先行処分に基づく製造販売等が当該特許発明の技術的範囲に含まれないとの観点（前記第２要件）について，全く考慮がされていなかった点で，特許法６７条の３第１項１号の規定と整合しない運用がされていたと解される。イ知財高裁平成２０年（行ケ）第１０４６０号平成２１年５月２９日判決(ｱ)上記判決は，放出制御組成物に関する特許発明の実施に，医薬品「パシーフカプセル３０ｍｇ」についての薬事法１４条１項規定の医薬品に係る承認が必要であったとして，特許権の存続期間の延長登録出願がされたのに対して，「塩酸モルヒネ」を有効成分（物）とし，同一の効能・効果（用途）を有する医薬品は，上記処分前に既に承認されていたものであって，当該医薬品の有効成分，効能・効果以外の剤型などの変更の必要上，新たに処分を受ける必要が生じたとしても，上記発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとの審査の結論を維持した審決の適法性が争点となった事案に対するものである。
(ｲ)上記判決は，次の２点を判示した。すなわち，まず，特許権の存続期間の延長登録の出願に際し，特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶査定をするための処分要件（要件事実）は，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」であり，そのいわゆる主張，立証責任は，拒絶査定をする特許庁において負担すべきであることを示した。そして，具体的な事案において，先行処分の対象となった医薬品は，上記特許発明の技術的範囲に含まれず，先行処分によって禁止が解除された医薬品の製造行為等は上記特許発明の実施行為に該当しないとして，審決を取り消した。ウ最高裁平成２１年（行ヒ）第３２６号平成２３年４月２８日第一小法廷判決・
民集６５巻３号１６５４頁
上記判決は，次のとおりの理由により，特許庁長官からの上告を棄却した。すなわち，上記最高裁判決は，特許権の存続期間の延長登録出願の理由となった薬事法１４条１項による製造販売の承認に先行して，当該処分の対象となった医薬品と有効成分並びに効能及び効果を同じくする医薬品について同項による製造販売の承認がされている場合であっても，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権のいずれの請求項に係る特許発明の技術的範囲にも属しないときは，先行処分がされていることを根拠として，当該特許権の特許発明の実施に当該処分を受けることが必要であったとは認められないということはできないと判示した。
エ旧審査基準の改訂
(ｱ)特許庁は，上記最高裁判決を受けて，平成２３年１２月２８日，特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用を，以下のとおり改訂した。すなわち，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」（出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項）によって表現したものであるから，同法６７条の３第１項１号の判断において，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるのではなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（「発明特定事項に該当する事項」）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとした。
その上で，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」を備えた先行医薬品についての先行処分が存在する場合には，特許発明のうち，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたといえ，拒絶理由が生じるとした。
(ｲ)しかし，上記最高裁判決及び知財高裁判決は，審決が，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権の特許発明の技術的範囲に属しない場合であっても，後の処分の対象となった医薬品との間で，有効成分及び効能・効果が同一であれば，後の処分に基づく延長登録を認めないと判断したことに対し，後の処分に基づく延長登録出願が特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶要件に該当しないとの結論を導く過程で，「特許発明の技術的範囲」との関係に言及したものにすぎない。特許庁による審査基準の上記改定は，上記最高裁判決が判示するところを超えて，独自の立場からされたものであり，前記のとおり，同号の規定の文言から離れるものであって，これを採用することはできない。
(8)小括
以上のとおり，本件出願が，特許法６７条の３第１項１号に該当するとして，特許権の存続期間の延長登録を受けることができないとした審決の判断には，誤りがあるから，その余の点を判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。２特許法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲について本件出願が特許法６７条の３第１項１号に該当するとした審決の判断には誤りがあり，その余の点を判断するまでもなく，審決は違法であることになる。また，同法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲については，本来，特許権侵害訴訟において判断されるべき論点であるが，念のため，以下のとおり検討を加える。
(1)特許法６８条の２の趣旨について


特許法６８条の２は，「特許権の存続期間が延長された場合（第６７条の２第５項の規定により延長されたものとみなされた場合を含む。）の当該特許権の効力は，その延長登録の理由となつた第６７条第２項の政令で定める処分の対象となつた物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあつては，当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない。」と規定している。
上記規定は，特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力は，その特許発明の全範囲に及ぶのではなく，「政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物に使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）」についてのみ及ぶ旨を定めている。(2)特許法６８条の２の「政令で定める処分の対象となつた物」及び「用途」に
係る特許発明の実施行為の範囲について
ア「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合，存続期間が延長された特許権の効力が，薬事法の承認の対象になった物（物及び用途）に係る特許発明の実施行為のうち，いかなる範囲に対してまで及ぶかについては，前記のとおり，特許権侵害訴訟において検討されるべき事項であるといえるが，関連する範囲で，便宜検討することとする。
イ薬事法１４条１項は，「医薬品・・・の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売についての厚生労働大臣の承認を受けなければならない。」と規定し，同項に係る医薬品の承認に必要な審査の対象となる事項は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」（同法１４条２項，９項）と規定されている。このことからすると，「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合には，常に「効能，効果」が審査事項とされ，「効能，効果」は「用途」に含まれるから，同承認は，特許法６８条の２括弧書きの「その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合」に該当するものと解される。
ウ薬事法の承認処分の対象となった医薬品における「政令で定める処分の対象となった物及び用途」の解釈については，特許法６８条の２によって存続期間が延長された特許権の効力の範囲を，どのような事項によって特定すべきかの問題であるから，特許権の存続期間の延長登録の制度趣旨（特許権者が，政令で定める処分を受けるために，その特許発明を実施する意思及び能力を有していてもなお，特許発明の実施をすることができなかった期間があったときは，５年を限度として，その期間の延長を認めるとの制度趣旨）及び特許権者と第三者との公平を考慮した上で，これを合理的に解釈すべきである。なお，医薬品関連特許にも様々なものがあり，これを一様に論じることは困難であるため，延長登録された特許権の効力について以下に判示するところは，医薬品の成分を対象とした特許発明について述べるものである。
(ｱ)特許法６８条の２所定の「政令で定める処分の対象となつた物」について薬事法１４条２項３号所定の前記審査事項のうち，「名称」は，医薬品としての客観的な同一性を左右するものではなく，医薬品の構成を特定する事項とならないので，延長された特許権の効力を制限する要素とは解されない。「成分（有効成分に限らない。）」は，医薬品の構成を客観的に特定する事項であって，上記審査事項における重要な要素であるから，延長された特許権の効力を制限する要素となる。
「分量」は，錠剤やパックなどの単位医薬品中に含まれる成分等の量を指すため，医薬品の構成を客観的に特定する要素となり得るものの，競業他社が，本来の特許期間経過後に，特許権者が臨床試験等を経て承認を得た医薬品と実質的に同一の用法・用量となるようにし，分量のみ特許権者が承認を得たものとは異なる医薬品の製造販売等をすることを許容することは，延長登録制度を設けた趣旨に反することになるから，分量については，延長された特許権の効力を制限する要素となると解することはできない。
「副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」も，通常，それ自体が医薬品としての実質的な同一性に直接関わる事項とはいえないから，これも延長された特許権の効力を制限する要素と解することはできない。
(ｲ)特許法６８条の２所定の「用途」について
医薬品における「用途」の用例に照らすならば，上記審査事項の「効能，効果」は，当該医薬品の「用途」に該当し，延長された特許権の効力を制限する要素となる。
上記審査事項の「用法，用量」は，医薬品においては，医薬品の患者への使用方法に関するものであるものの，医薬品においては，特定の用法，用量ごとに，その副作用の安全性を確認するための臨床試験が必須となり，そのために承認までに相当な期間を要し，その期間内は特許発明の実施が妨げられるとの状況が存在し，「用法，用量」は薬事法上の承認における各審査事項の中でも重要な審査事項の一つであること（甲２５），及び本件先行処分や本件処分のように，当該医薬品の「他の抗悪性腫瘍剤との併用」を前提として「用法，用量」が定められる場合があること等に照らせば，これも「用途」に含まれ，延長された特許権の効力を制限する要素となると解するのが相当である。


平成２４年４月１１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１４８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月２１日
判        決
原              告        沢井製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士        高      橋      隆      二
生      田      哲      郎
佐      野      辰      巳
被              告        武田薬   品工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士        大      野      聖      二
金      本      恵      子
同          弁理士        松任    谷      優      子
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００８７号事件について平成２３年３月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件各発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成８年６月１８日，発明の名称を「医薬」とする特許出願（特願平８－１５６７２５号。国内優先権主張日：平成７年６月２０日）をし，平成１３年１月１９日，設定の登録（特許第３１４８９７３号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」という。
(2)被告は，平成２２年５月１１日，本件特許の請求項１ないし１６，１８ないし３０及び３２ないし４４について，特許無効審判を請求し（甲２８），無効２０１０－８０００８７号事件として係属した。これに対して，原告は，同年７月２７日，訂正請求をした（乙３３）。
(3)特許庁は，平成２３年３月２２日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月３１日，原告に対して送達された。
２本件各発明の要旨
本件審決が判断の対象とした発明は，前記訂正後のものであって，その要旨は，次のとおりである。以下，請求項の番号に応じて各発明を「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件各発明」というほか，本件各発明に係る明細書（乙３３に添付のもの）を「本件明細書」という。
【請求項１】(1)ピオグリタゾンまたはその薬理学的に許容しうる塩と，(2)アカルボース，ボグリボースおよびミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる糖尿病または糖尿病性合併症の予防・治療用医薬【請求項２】(1)ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容しうる塩と，(2)アカルボース，ボグリボースおよびミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる，副作用の軽減された糖尿病または糖尿病性合併症の予防・治
療薬
【請求項３】副作用が消化器障害である請求項２記載の医薬【請求項４】消化器障害が下痢である請求項３記載の医薬【請求項５】α－グルコシダーゼ阻害剤がボグリボースである請求項１記載の医薬【請求項６】ピオグリタゾン又はその薬理学的に許容しうる塩１重量部に対し，α－グルコシダーゼ阻害剤を０．０００１～０．２重量部用いる請求項１記載の医薬【請求項７】(1)ピオグリタゾンまたはその薬理学的に許容しうる塩と，(2)アカルボース，ボグリボースおよびミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる，これらの薬剤の単独投与に比べて血糖低下作用の増強され
た糖尿病または糖尿病性合併症の予防・治療用医薬
【請求項８】α－グルコシダーゼ阻害剤がボグリボースである請求項７記載の医薬【請求項９】ピオグリタゾンまたはその薬理学的に許容しうる塩１重量部に対し，α－グルコシダーゼ阻害剤を０．０００１～０．２重量部用いる請求項７記載の医薬【請求項１０】(1)ピオグリタゾンまたはその薬理学的に許容しうる塩と，(2)アカルボース，ボグリボースおよびミグリトールから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなる，これらの薬剤の単独使用の場合と比較した場合，少量を使用することを特徴とする糖尿病または糖尿病性合併症の予防・治療用医薬【請求項１１】α－グルコシダーゼ阻害剤がボグリボースである請求項１０記載の
医薬
【請求項１２】インスリン感受性増強剤１重量部に対し，α－グルコシダーゼ阻害剤を０．０００１～０．２重量部用いる請求項１０記載の医薬
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件発明１ないし４，６，７，９，１０及び１２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであって，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号に違反するものではない，②本件発明１ないし５，７，８，１０及び１１（以下，これらを併せて「本件発明１等」という。）は，下記アないしエの引用例１ないし４に記載された発明であるとはいえないから，特許法２９条１項３号の規定により無効とすることはできない，③本件各発明は，上記発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえないから，同条２項の規定により無効とすることはできない，というものである。
ア引用例１：「経口血糖降下剤の使い方と限界」（medicina   vol.３０，no.８・１４７１～１４７３頁。平成５年８月刊行。甲１）
イ引用例２：「新しい経口血糖降下剤の開発状況と展望」（medicina   vol.３０，no.８・１５４１～１５４２頁。平成５年８月刊行。甲２）ウ引用例３：「ＮＩＤＤＭの新しい治療薬」（Therapeutic   Researchvol.１４，no.１０・４１２２～４１２６頁。平成５年１０月刊行。甲３）エ引用例４：「経口糖尿病薬－新薬と新しい治療プラン－」（総合臨床   vol.４３，no.１１・２６１５～２６２１頁。平成６年１１月刊行。甲４）(2)なお，本件審決が認定した引用例１ないし４に記載の発明（以下「引用発明」という。）並びに本件発明１と引用発明との相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：ピオグリタゾン，又は，アカルボース及びボグリボースから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤のいずれか１つを有効成分とする糖尿病治療用医薬
イ一致点：糖尿病治療薬である点


ウ相違点：本件発明１の治療薬はピオグリタゾンと，アカルボース及びボグリボースから選ばれるα－グルコシダーゼ阻害剤とを組み合わせてなるものであるのに対し，引用発明の治療薬は上記３つの化合物のいずれか１つを単独で有効成分として使用するものであって，それらを併用するものではない点
４取消事由
(1)引用例３に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り（取消事由１）(2)引用例４に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用例３に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用例３の図３にはピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤とを併用することが示されているが，これは，併用について単に将来的な糖尿病治療を前提とするものであり，その併用により実際に糖尿病治療が行われたことや，その併用についての薬理効果を確認したことについての記載がないから，医薬の有用性を理解できず併用医薬の発明として記載されているものではない旨を説示して，引用例３には本件発明１等が記載されていないと判断した。(2)しかしながら，本件審決も認めるとおり，本件発明１の構成は，引用例３の図３に示されている。すなわち，引用例３の図３には，「将来のＮＩＤＤＭ薬物療法のあり方」と題して，①α－グルコシダーゼ阻害剤（ボグリボース）とＳＵ剤（グリメピリド）との併用，②α－グルコシダーゼ阻害剤とインスリン感受性増強剤（インスリン抵抗性改善剤ともいう。トログリタゾン及びピオグリタゾン）との併用，③ＳＵ剤（グリベンクラミド又はグリクラジド）とインスリン感受性増強剤（トログリタゾン）との併用という３つの技術的思想が記載されており，特に③については併用したときの効果が数値をもって具体的に記載されているばかりか，この図に関して，「すでに臨床治験を終了あるいは進行中であり，近い将来に臨床の第一線に登場する可能性が高い」旨の説明がされている。しかも，糖尿病の薬物療法においては，薬理効果の作用機序が異なる医薬を併用使用することにより，各医薬の持つ作用の発現によって治療効果を高めていることは，一般的に行われてきており（甲７，１３～１８），糖尿病の治療においては併用禁忌とされる組合せが見当たらない（引用例１～４，甲５，６，２５～２７）。したがって，新たな作用機序を有するインスリン感受性増強剤との併用については，本件優先権主張日当時の当業者は，直ちにその有用性を理解し，他の治療薬との併用による相加的，相乗的な効果を期待できた。そして，本件各発明のような医薬品の用途発明の開示において，刊行物にはこれを構成する化合物等及び医薬用途の有用性の両者が記載されていれば足り，具体的な薬理効果の記載は，必要ではない。このように，被告が主張する併用効果と臨床上の併用の有用性は，同一の作用効果を示しているのであって，両者は，別のものではなく，単に併用投与の効果を確認する方法の違いにすぎない。したがって，臨床上の併用の有用性について記載があれば，併用効果も認められるというべきであって，引用例３及び甲２２には，いずれもこのような併用効果に関する記載がある。
また，乙１７（甲２２）には，ピオグリタゾンと同じインスリン感受性増強剤であり，類似のものであるトログリタゾンとＳＵ剤との併用投与について，実際にその臨床試験を行った旨及びその臨床上の有用性が記載されているから，本件発明１の構成による併用投与についても，臨床的効果が現実に期待し得る有用な医薬として記載されているといえる。
なお，本件審決は，乙１７をインスリン感受性増強剤が他剤と併用効果を持たないことを示す文献であると理解しているが，乙１７は，抄訳であって，その全訳である甲２２によれば，同文献は，むしろ，インスリン感受性増強剤であるトログリタゾンと他剤との併用投与が著しい改善効果を示すことを明らかにする文献である。(3)よって，本件発明１等は，引用例３に記載された発明であり，この認定を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)併用医薬発明は，それぞれ単独で投与した場合と比較して，併用投与の方が優れた効果（併用効果）を奏する場合にはじめて特許性が認められ，発明として完成するものであるところ，ここにいう「併用効果」は，臨床上，単独投与で十分な効果が得られない患者に対して別の薬剤を併用投与して効果（併用効果を示すことは，必要とされない。）が得られる「臨床上の併用の有用性」（乙１７）とは区別されなければならない。
したがって，引用例に併用医薬特許発明が開示されているというためには，併用効果の記載が必要であるところ，原告が提出した引用例には，いずれも併用効果の記載がない。
(2)また，本件審決も認定するように，糖尿病に対する薬剤の併用治療に関し，本件優先権主張日の前において，異なる作用機序の薬剤を併用して用いれば例外なく，相加的又は相乗的な効果が必ずもたらされることを当業者が認識していたという事実を認めるに足りる根拠は，全く見出せない。


このように，同一の疾病治療に用いられている作用機序の異なる２つの医薬を組み合わせて使用する場合の併用効果については，必ずしも相乗的な効果がもたらされるとは限らないため，実際の効果については現実に使用してみなければ分からないという認識が，当業者には一般的であるところ，ピオグリタゾン（インスリン感受性増強剤）は，本件優先権主張日当時，まだ臨床試験中であり，市場にはインスリン感受性増強剤自体存在しなかったため，インスリン感受性増強剤と他の血糖降下剤との併用による効果の増強（相乗的効果）は，実証されておらず，その予測可能性は，極めて低かった。むしろ，同じチアゾリジン系インスリン感受性増強剤であるトログリタゾンと他の経口糖尿病薬（ＳＵ剤，メトホルミン）との併用では，単独投与と差異がないことが報告されていた（乙１７）。したがって，引用例３及び４の各図の記載によって，インスリン感受性増強剤とその他の血糖降下剤との併用が本件優先権主張日当時，技術的思想として確立していたとはいえない。引用例３の図３は，その標題及び引用例３の執筆者の陳述書（乙２４）からも明らかなように，将来のあり方（期待や可能性）を示したものにすぎず，具体的な併用の形態や併用効果を示すものではない。また，引用例３には，ＳＵ剤では効果不十分な患者に対してトログリタゾンを追加投与した場合の臨床上の効果の有用性についての記載はあるが，併用効果についての記載はない。乙１７には，他の経口血糖降下剤の単独投与では効果不十分な患者に対してトログリタゾンを追加投与すると効果が見られたという臨床上の併用の有用性の可能性に関する記載はあるが，単独投与と他の経口血糖降下剤との併用投与では効果に差異はなかった旨の記載があるなど，併用効果について否定的な記載がされている。したがって，乙１７に基づき，引用例３がインスリン感受性増強剤とＳＵ剤との併用効果を具体的に記載しているということはできない。(3)よって，引用例３には，本件発明１等が記載されているとはいえない。２取消事由２（引用例４に基づく本件発明１等の新規性に係る判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用例４の図６には糖尿病治療薬において，インスリン抵抗改善薬とα－グルコシダーゼ阻害剤との併用やＳＵ剤とインスリン感受性増強剤とα－グルコシダーゼ阻害剤との３者併用の薬剤の組合せが試みられる旨の記載があるが，これが併用について単に将来的な糖尿病治療を前提とするものであり，ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤であるアカルボース，ミグリトール又はボグリボースとを併用することにより実際に糖尿病治療が行われたことや，その併用について糖尿病治療に係る薬理効果を実際に確認したことについては記載がなく，ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤とを選択し，この２つの薬剤でもって併用治療を行うことについての記載や示唆もないから，医薬の有用性を理解できず併用医薬の発明として記載されているものではない旨を説示して，引用例４には本件発明１等が記載されていないと判断した。
(2)しかしながら，引用例４の図６には，インスリン感受性増強剤とα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与による糖尿病の治療プランが有用なものとして具体的かつ実際に開示されている。
糖尿病の薬物療法においては，併用投与が一般的に行われていることや，医薬発明の用途発明の開示において具体的な薬理効果の記載が必要ではないことは，前記のとおりである。
(3)よって，本件発明１等は，引用例４に記載された発明であり，この認定を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
前記のとおり，引用例に併用医薬特許発明が開示されているというためには，併用効果の記載が必要であるところ，引用例４には，ＳＵ剤とインスリン感受性増強剤という作用機序の異なる薬剤について，その併用の可能性や期待についての記載はあるが，具体的な併用の方法や，併用の効果については記載がない。３取消事由３（本件各発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件優先権主張日当時において，異なる作用機序の薬剤を併用して用いれば例外なく，相加的又は相乗的な効果が必ずもたらされることを当業者が認識していたという事実を認めるに足りる根拠を全く見出せないことを前提として，相違点に係る糖尿病治療薬の構成を，引用例１ないし４の記載から当業者が容易に想到することができた一方，本件発明１の効果が，本件明細書の実験例１及び甲８ないし１０の記載に基づき，引用例１ないし４の記載からは当業者が予測できない格別顕著なものであると説示して，本件発明１を当業者が容易に想到することができたとは認められないと判断した。
(2)しかしながら，前記のとおり，相違点に係る構成は，引用例３又は４に記載されているところ，仮に相違点が存在するとしても，相違点の構成が容易に想到し得るものであれば，特別な事情のない限り，進歩性は認められず，その作用効果が顕著であることは，出願人又は特許権者において明らかにする必要がある。しかるところ，本件明細書の実験例１は，ラットのデータにすぎないし，併用効果が知られている異なる作用機序を有する医薬品の併用投与による，従来技術との効果の対比実験を行ったものではないから，併用投与による予測の範囲を越えたものであるか否かは，直ちに明らかとはしていない。また，甲８及び１０は，本件明細書の実験例１と同じ実験を行いながら，併用効果が大きくなっており，当該実験例１が誤りであったことを示しているばかりか，そもそも，各血漿グルコースの値の標準偏差が高く，有意差を検討するにはもともと不適切である。さらに，甲９は，統計的処理の基礎となるデータが第三者に不明であるから，無意味である。また，本件審決は，そもそも，引用例１ないし４から当業者が予測できる量的効果がいかなるものであるかについて一切説示しておらず，証拠に基づかずに作用効果の顕著性を認定している。
むしろ，糖尿病の薬物療法においては，薬理効果の作用機序が異なる医薬を併用使用することにより，各医薬の持つ作用の発現によって治療効果を高めていることは，一般的に行われてきており（甲７，１３～１８），糖尿病の治療においては併用禁忌とされる組合せが見当たらない（引用例１～４，甲５，６，２５～２７）。例えば，本件優先権主張日当時，当業者がインスリン感受性増強剤とＳＵ剤との併用を試みることは，容易であった（甲１８）。そして，本件明細書の実験例１が示す作用効果は，ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤との併用投与に関して記載されたピオグリタゾン（医薬品「アクトス錠」）の添付文書（甲１９）の記載によっても，ピオグリタゾンとＳＵ剤との併用効果よりも劣っており，当業者の予測する範囲内のものであった。
(3)以上のとおり，ピオグリタゾンと他剤との併用効果は，追加的な改善効果を有するにすぎず，その程度を当業者が予測できない格別顕著なものと認定した本件審決には，誤りがある。
(4)本件各発明の進歩性について


したがって，本件発明１は，進歩性がなく，本件発明１の従属項である本件発明２ないし１２も，同様に，進歩性がなく，その進歩性を認めた本件審決は取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
(1)前記のとおり，引用例３及び４には，いずれも本件発明１の構成や効果が記載されていない。すなわち，引用例１ないし４には，インスリン感受性増強剤であるピオグリタゾンやトログリタゾンと，α－グルコシダーゼ阻害剤であるアカルボース，ボグリボース又はミグリトールとを併用すれば効果の高い治療が可能となるかもしれない，という単なる期待の域を出ないものであり，他の証拠の記載も同様であって，いずれの証拠も，異なる作用機序に基づく糖尿病治療薬の併用は，相加的又は相乗的な効果を必ずもたらすことを裏付けるものではないのであって，本件優先権主張日当時，インスリン抵抗改善薬とα－グルコシダーゼ阻害剤との併用効果は，知られていなかった。
(2)また，前記のとおり，同一の疾病治療に用いられている作用機序の異なる２つの医薬を組み合わせて使用する場合の併用効果については，必ずしも相乗的な効果がもたらされるとは限らないため，実際の効果については現実に使用してみなければ分からないという認識が，当業者には一般的であるところ，このような本件優先権主張日当時の技術水準等を考慮すれば，前記の併用効果があれば，本件発明１の顕著な効果を認めるには十分である。
そして，アカルボース，ボグリボース及びミグリトールは，いずれもα－グルコシダーゼ阻害剤に分類される経口血糖降下剤であり，その作用機序（本件明細書【００３０】，引用例１～４，乙６～８），下痢等の消化器症状という副作用（引用例３，４）及び化学構造において共通しているところ，本件明細書の実験例１（ピオグリタゾンとボグリボースとの併用）及び２（ピオグリタゾンとグリベンクラミドとの併用）のうち，実験例１は，本件発明１の構成により，それぞれ単独で使用する場合に比較して少量で優れた血糖降下作用（相乗的効果）が得られ，それゆえ副作用を低減しうるという併用効果を具体的に記載しており，また，乙２０（甲８）及び乙２３（甲１０）は，ボグリボースとピオグリタゾンとの併用効果を，乙２２は，アカルボースとピオグリタゾンとの併用効果を，それぞれ明らかにしているほか，乙２１（甲９）は，各単独投与と比較した併用投与の顕著な効果を再検定により統計的に実証している。
したがって，本件明細書の実験例１及び乙２０ないし２３は，いずれも本件発明１の併用効果すなわち顕著な作用効果を明らかにしている。なお，上記実験例１及び乙２３について，２つの値の差が統計学的に有意となるか否かは，単純に平均値と標準偏差の大きさだけでは決まらず，各群のデータの個数によっても異なるし，被告は，もとより作為的に数値を変えるなどしていない。(3)さらに，原告は，新たな証拠（甲１３～２１）をもとに本件各発明の容易想到性について主張しているもののようであるが，甲１３ないし１７には，インスリン感受性増強剤やピオグリタゾンについては記載も示唆もなく，単に異なる血糖降下剤の併用を示すにとどまり，医薬発明の特許に求められる併用効果を示すものではないし，甲１８は，単なる安全性試験であって併用効果を見た試験ではなく（乙３１），ピオグリタゾンとα－グルコシダーゼ阻害剤との組合せは，記載も示唆もされていない。また，甲１９は，臨床上の併用の有用性を示すものであって，上記併用効果を明らかにするものではない。
そもそも，本件各発明は，初めてインスリン感受性増強剤（ピオグリタゾン）と他の血糖降下剤との併用効果を実証し，発明として完成させたものであって，選択発明ではないから，他の発明との比較において本件各発明の効果を示す必要はない。そして，甲１９に示されるピオグリタゾンとＳＵ剤との併用及びピオグリタゾンとビグアナイド剤との併用は，本件発明１と同様に，本件出願（分割出願）の基礎となった出願の特許請求の範囲に包含されるものであって，これらの間で優劣を比較する必要などない。
(4)本件各発明の進歩性について
ア引用例１ないし４には，本件発明１の具体的構成は，何ら示されていない。むしろ本件明細書の実験例１は，ピオグリタゾンとボグリボース（α－グルコシダーゼ阻害剤）との併用により，それぞれ単独で使用する場合に比較して少量で優れた血糖降下作用が得られることを明らかにしているほか，ピオグリタゾンは，他のチアゾリジン（グリタゾン）系化合物と同様に，体重増加という副作用を伴う（乙１８）ところ，ボグリボースとの併用（乙２０，２１）又はピオグリタゾンとアカルボースとの併用（乙２２）は，いずれも血漿グルコース濃度を単独投与の場合よりも著しく低下させ，さらに，体重増加が抑制されることが実証されている。また，本件明細書，乙２１及び２３は，併用投与による経口ブドウ糖負荷試験により，本件各発明が血糖値及びインスリン分泌を単独投与の場合よりも著しく抑制することを実証している。さらに，同じチアゾリジン系インスリン感受性増強剤であるトログリタゾンとの比較でも，ピオグリタゾンは，ボグリボースとの併用投与により相加的ないし相乗的な効果が得られることが明らかにされている（乙２１～２３）。
イ医薬の特性上，実際の併用効果は，現実に使用してみなければ分からず，現に，現在市販されている経口糖尿病治療薬の添付文書には，いずれも他の血糖降下剤との併用に関する注意事項が明記されており（乙３～１６），日本糖尿病学会も，併用について慎重さを要求している（乙１９）。
また，本件優先権主張日当時，チアゾリジン系インスリン感受性増強剤については，他の血糖降下剤（ＳＵ剤，メトホルミン）との併用効果に関して，単独投与と相違がないとする論文が存在した（乙１７）。
ウ本件各発明に係るピオグリタゾンは，顕著な商業的成功を収めており，このことは，本件各発明の顕著な効果を示す証拠の１つといえる。エ以上のとおり，本件発明１は，引用例１ないし４に記載の発明に対して進歩性を有しており，その要件を全て含む本件発明２ないし１２も，同様に進歩性が認められる。
第４当裁判所の判断
１糖尿病治療薬に関する技術常識について
本件においては，取消事由に対する判断に先立って，本件優先権主張日当時の糖尿病治療薬に関する技術常識をみておくこととする。
(1)本件明細書の記載について
本件各発明は，前記第２の２に記載のとおりであるが，本件明細書には，本件各発明についておおむね次の記載がある。


ア本件各発明は，インスリン感受性増強剤とそれ以外の作用機序を有する他の糖尿病予防・治療薬とを組み合わせてなる医薬に関する（【０００１】）。イピオグリタゾンは，障害を受けているインスリン受容体の機能を元に戻す作用を有するインスリン感受性増強剤の１つであり，その作用は，比較的緩徐であって，長期投与においてもほとんど副作用がない。しかしながら，本件各発明の特定の組合せを有する医薬については知られていない（【０００２】）。他方，糖尿病治療に当たっては，個々の患者のそのときの症状に最も適した薬剤を選択する必要があるが，個々の薬剤の単独での使用においては，症状によっては充分な効果が得られない場合もあり，また投与量の増大や投与の長期化による副作用の発現など種々の問題があり，臨床の場ではその選択が困難な場合が多い（【０００３】）。ウ本件各発明は，インスリン感受性増強剤を必須の成分とし，さらにそれ以外の作用機序を有する他の糖尿病予防・治療薬を組み合わせることで，薬物の長期投与においても副作用が少なく，かつ，多くの糖尿病患者に効果的な糖尿病予防・治療薬としたものである（【０００４】）。
本件各発明の医薬は，糖尿病時の高血糖に対して優れた低下作用を発揮し，糖尿病の予防及び治療に有効である。また，この医薬は，高血糖に起因する神経障害，腎症，網膜症，大血管障害又は骨減少症などの糖尿病性合併症の予防及び治療にも有効である。さらに，症状に応じて各薬剤の種類，投与法又は投与量などを適宜選択すれば，長期間投与しても安定した血糖低下作用が期待され，副作用の発現も極めて少ない（【００４５】）。
エ本件各発明においてインスリン感受性増強剤と組み合わせて用いられる薬剤としては，α－グルコシダーゼ阻害剤やビグアナイド剤などがある。α－グルコシダーゼ阻害剤は，アミラーゼ等の消化酵素を阻害して，澱粉や蔗糖の消化を遅延させる作用を有する薬剤であって，具体例には，アカルボース，ボグリボース及びミグリトールなどがある。
ビグアナイド剤は，嫌気性解糖促進作用，末梢でのインスリン作用増強，腸管からのグルコース吸収抑制，肝糖新生の抑制及び脂肪酸酸化阻害などの作用を有する薬剤であって，具体例には，フェンホルミン，メトホルミン及びブホルミンなどがある（【００３０】）。
オ本件各発明においてピオグリタゾン又はその薬理学的に許容し得る塩と組み合わせて用いられる薬剤としては，インスリン分泌促進剤などが挙げられる。インスリン分泌促進剤は，膵β細胞からのインスリン分泌促進作用を有する薬剤であって，例えばスルフォニール尿素剤（ＳＵ剤）が挙げられる。ＳＵ剤は，細胞膜のＳＵ剤受容体を介してインスリン分泌シグナルを伝達し，膵β細胞からのインスリン分泌を促進する薬剤であって，具体例には，グリベンクラミドやグリメピリドがある（【００３３】）。
カ本件各発明の医薬は，生理学的に許容され得る担体等と混合し，医薬組成物として経口又は非経口的に投与することができ，経口剤としては，例えば錠剤等が挙げられ，本件明細書の記載に従って製造することができる。本件各発明におけるインスリン感受性増強剤は，成人１人当たり経口投与の場合，臨床用量である０．０１ないし１０mg／kg体重，好ましくは０．０５ないし１０mg／kg体重，さらに好ましくは０．０５ないし５mg／kg体重である（【００３５】～【００３９】）。キ本件各発明の医薬は，各薬剤の単独投与に比べて著しい増強効果を有する。例えば，遺伝性肥満糖尿病ウイスター・ファティー・ラットにおいて，２種の薬剤をそれぞれ単独投与した場合に比較し，これらを併用投与すると高血糖あるいは耐糖能低下の著明な改善がみられた。したがって，本件各発明の医薬は，薬剤の単独投与より一層効果的に糖尿病時の血糖を低下させ，糖尿病性合併症の予防あるいは治療に適用し得る。また，本件各発明の医薬は，各薬剤の単独投与の場合と比較した場合，少量を使用することにより十分な効果が得られることから，薬剤の有する副作用（例，下痢等の消化器障害など）を軽減することができる（【００４０】）。ク各群５ないし６匹からなる１４ないし１９週齢の雄の前記ラットを４群に分け，塩酸ピオグリタゾン（１mg／kg体重／日，経口投与）又はα－グルコシダーゼ阻害剤であるボグリボース（０．３１mg／kg体重／日，５ppmの割合で市販飼料に混合して投与）をそれぞれ単独又は併用して１４日間投与した後，ラットの尾静脈から血液を採取し，血漿グルコース（mg／dl）及びヘモグロビンＡ１（％）を測定したところ，次の結果を得た。これから明らかなように，血漿グルコース及びヘモグロビンＡ１は，塩酸ピオグリタゾン又はボグリボースの単独投与よりも，併用投与により著しく低下した（実験例１。【００４３】）。
①対照群（薬剤投与なし）
血漿グルコース：３４５±２９    ヘモグロビンＡ１：５．７±０．４
②塩酸ピオグリタゾン単独投与群
血漿グルコース：２１５±５０    ヘモグロビンＡ１：５．２±０．３
③ボグリボース単独投与群
血漿グルコース：３２６±４６    ヘモグロビンＡ１：６．０±０．６④塩酸ピオグリタゾン及びボグリボース併用投与群血漿グルコース：１１４±２３    ヘモグロビンＡ１：４．５±０．４ケ各群５匹からなる１３ないし１４週齢の雄の前記ラットを４群に分け，塩酸ピオグリタゾン（３gm／kg／日，経口投与）又はインスリン分泌促進剤であるグリベンクラミド（３gm／kg／日，経口投与）をそれぞれ単独又は併用して７日間投与した後，一晩絶食し，経口ブドウ糖負荷試験（２g／kg／５mlのブドウ糖を経口投与）を行った。ブドウ糖負荷前，１２０分後及び２４０分後にラットの尾静脈から血液を採取し，血漿グルコース（mg／dl）を測定したところ，次の結果を得た。これから明らかなように，ブドウ糖負荷後の血糖値の上昇は，塩酸ピオグリタゾン又はグリベンクラミドの単独投与よりも，併用投与により著しく抑制された（実験例２。【００４４】）。
①対照群（薬剤投与なし）
０分：１１９±９    １２０分：２４１±５８２４０分：１３７±１０
②塩酸ピオグリタゾン単独投与群
０分：１０２±１２１２０分：１３６±１７    ２４０分：１０２±９
③グリベンクラミド単独投与群