平成１６年９月２７日分割出願（第５世代）（特願２００４－２８０２８８号。甲２６の９，乙９）
平成１７年５月３０日分割出願（第６世代）（特願２００５－１５８１６６号。甲２６の１０，乙１０）
平成１７年１０月３１日分割出願（第７世代）（特願２００５－３１７７１１号，特許第３９９５０１１号。甲１，２，２０の２ないし４，２６の１１，３５，乙１１。本件特許）
(5)本件特許の請求項１は，次のとおりである。基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体から
なる発光素子と，
電極となる第１のメタル及び第２のメタルと，
前記発光素子を包囲する樹脂と，
前記発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して前記発光素子の色補正をする，前記樹脂中に含有されてなる
蛍光染料又は蛍光顔料と，
前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続させてなる金線と，を有する発光ダイオード。
(6)本件発明
本件特許の請求項１に係る発明（（（（以下以下以下以下「「「「本件発明本件発明本件発明本件発明」」」」というというというという。）。）。）。）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体か
らなる発光素子と，
Ｂ電極となる第１のメタル及び第２のメタルと，
Ｃ前記発光素子を包囲する樹脂と，
Ｄ前記発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して前記発光素子の色補正をする，前記樹脂中に含有されて
なる蛍光染料又は蛍光顔料と，
Ｅ前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一
方とを電気的に接続させてなる金線と，
Ｆを有する発光ダイオード
(7)被告製品の構成
被告製品の構成は，以下のとおりである（弁論の全趣旨）。
（イ号物件）
ａ１ＳｉＣ基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる，発光層がＩｎＧａＮ
である青色ＬＥＤチップと，
ｂ１電極となる第１のメタル及び第２のメタルと，ｃ１前記青色ＬＥＤチップを包囲するシリコーン樹脂と，ｄ１前記青色ＬＥＤチップの４４７ｎｍ付近に発光ピークを有し，４２０ｎｍ～４９０ｎｍ程度に広がる光の一部によって励起されて，励起波長よりも長波長の緑色波長の可視光を出す前記シリコーン樹脂中に含有されてなる緑色蛍光体，及び，前記青色ＬＥＤチップの４４７ｎｍ付近に発光ピークを有し，４２０ｎｍ～４９０ｎｍ程度に広がる光の一部によって励起されて，励起波長よりも長波長の赤色波長の可視光を出す前記シリコーン樹脂中に含有されてなる赤色蛍光体であり，前記緑色波長の可視光と前記赤色波長の可視光と前記青色ＬＥＤの発光との混色によって，前記青色ＬＥＤチップの発光色を電球色に変化さ
せる緑色蛍光体及び赤色蛍光体と，
ｅ１前記青色ＬＥＤチップをエッチングしてｎ型層を素面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と前記第１のメタルとを電気的に接続させてな
る金線と，
ｆ１を有する発光ダイオード。
（ロ号物件）
ａ２ＳｉＣ基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる，発光層がＩｎＧａＮ
である青色ＬＥＤチップと，
ｂ２電極となる第１のメタル及び第２のメタルと，ｃ２前記青色ＬＥＤチップを包囲するシリコーン樹脂と，ｄ２前記青色ＬＥＤチップの４５３ｎｍ付近に発光ピークを有し，４２０ｎｍ～５００ｎｍ程度に広がる光の一部によって励起されて，励起波長よりも長波長の緑色波長の可視光を出す前記シリコーン樹脂中に含有されてなる緑色蛍光体，及び，前記青色ＬＥＤチップの４５３ｍｍ付近に発光ピークを有し，４２０ｎｍ～５００ｎｍ程度に広がる光の一部によって励起されて，励起波長よりも長波長の赤色波長の可視光を出す前記シリコーン樹脂中に含有されてなる赤色蛍光体であり，前記緑色波長の可視光と前記赤色波長の可視光と前記青色ＬＥＤの発光との混色によって，前記青色ＬＥＤチップの発光色を昼白色に変化さ
せる緑色蛍光体及び赤色蛍光体と，
ｅ２前記青色ＬＥＤチップをエッチングしてｎ型層を素面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と前記第１のメタルとを電気的に接続させてな
る金線と，
ｆ２を有する発光ダイオード。
（原告は，ｃ１及びｃ２の「前記青色ＬＥＤチップ」につき「前記窒化ガリウム系青色ＬＥＤチップ」，ｄ１及びｄ２の「前記青色ＬＥＤチップの発光色」につき「前記青色ＬＥＤチップからの発光色」とする特定を主張するが，対比には影響しない。）
被告製品の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆ充足性被告製品が，それぞれ本件発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｅを充足すること，構成要件Ｆにいう「発光ダイオード」であることは，被告及び補助参加人において明らかに争わない。
(9)仮処分


原告は，被告に対し，被告製品の譲渡等の仮の差止めを求める仮処分を申し立て（当庁平成２２年（ヨ）第２２０５８号），当庁は，平成２３年９月１６日，原告の申立てを認容する決定をした（甲２７，乙２２の１）。被告は保全異議（当庁平成２３年（モ）第４００３７号）及び保全執行停止（当庁平成２３年（モ）第４００３８号）を申し立て，当庁は，平成２３年１１月１８日，被告の保全執行停止申立てを却下した（乙２２の２）が，保全異議係属中に本件特許の存続期間が満了し，原告は仮処分申立てを取り下げた（乙４０・４，５頁）ため，上記仮処分決定は効力を有しない。
(10)無効審判
被告は，本件特許に分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の無効理由があるとして無効審判を請求し（無効２０１１－８００１９１），特許庁は，平成２４年３月１６日，請求不成立の審決をした（甲２８）。被告は，審決取消訴訟を提起し（知財高裁平成２４年（行ケ）第１０１４４号），知的財産高等裁判所は，平成２５年２月２７日，被告（審決取消訴訟原告）の請求を棄却する判決をした（当裁判所に顕著）。
３争点
(1)構成要件Ａの充足性（争点１）
(2)構成要件Ｄの充足性（争点２）
(3)分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無（争点３）
(4)乙３に基づく進歩性欠如の有無（争点４）
(5)甲１１に基づく重複特許の有無（争点５）
(6)損害（又は不当利得額）（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（構成要件Ａの充足性）について
（原告の主張）
(1)構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体」は，「一般式Ｇａ   ＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）（（（（以下以下以下以下「「「「本件組成本件組成本件組成本件組成」」」」というというというという。）。）。）。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」や「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」に限定されず，特に組成や発光波長に限定のない，ガリウム（Ｇａ）の窒素（Ｎ）化合物からなる半導体を意味する。
(2)被告製品における「発光層がＩｎＧａＮである青色ＬＥＤチップ」は，いずれも構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体」に当たる。
（被告の主張）
(1)当初明細書には，「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」のみ記載され，組成や発光波長に限定のない窒化ガリウム系化合物半導体は記載されていなかった。
仮に本件特許に分割要件違反がないとすれば，構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体」は，「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」又は「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」でなければならない。
(2)被告製品における発光素子は，発光層がＩｎＧａＮで表されるから「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」ではなく，またイ号物件の発光素子の発光ピークは４４７ｎｍ付近に，ロ号物件の発光素子の発光ピークは４５３ｎｍ付近にあるから，「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」でもない。したがって，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
（補助参加人の主張）
(1)本件明細   書の【発明が解決し   ようとする課   題】（段落【０００   ４】～【０００６】）は，「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させること」である。本件明細書の唯一の実施例は，「ＧａＡｌＮがｎ型及びｐ型に積層されてなる青色発光素子」に関する実施例であって（段落【０００９】），その発光波長は「主として４３０ｎｍ付近にあ」る（段落【０００５】）。加えて，当初明細書の【課題を解決するための手段】には，「本発明は，ステム上に発光素子を有し，それを樹脂モールドで包囲してなる発光ダイオードにおいて，前記発光素子が，一般式ＧａＸＡｌ１   －ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体よりなり」と明確に記載されていた。当初明細書に引用された応用物理６０巻２号の記載は，上記一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮのＸ＝１の場合を述べたものにすぎない。以上によれば，本件特許の構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体」とは，「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」を意味する。これを「窒化ガリウム系化合物半導体」一般とすると，視感度の高い緑色（発光ピーク約５５０ｎｍ）を発光する発光素子をも含んでしまうことになり，本件発明の目的と矛盾する。
(2)被告製品は，ＧａＩｎＮからなる発光素子であり，本件発明の目的外の製品であって，構成要件Ａを充足しない。
２争点２（構成要件Ｄの充足性）について
（原告の主張）
(1)構成要件Ｄにいう「色補正」とは，所望の発光色を基準に，これと現在の発光色との差を修正して所望の発光色にするという意味であり，「発光色を変えない程度の変換」，「青色波長の範囲内」には限定されない。(2)被告製品の構成ｄ１及びｄ２は，構成要件Ｄを充足する。
（被告の主張）


(1)本件明細書の「その発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で」（段落【０００３】），「従来，樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。なぜなら，樹脂モールドに，波長を変換できるほどの非発光物質である着色剤を添加すると，ＬＥＤそのもの自体の輝度が大きく低下してしまうからである。（段落【０００４】）等の記載からすると，「色補正をする」ことは「発光色を変換する」ことの対概念であり，構成要件Ｄにいう「色補正をする」の意義は，「発光色を変えない程度の発光波長の変換」あるいは「青色波長の範囲内における発光波長の変換」と解するほかない。
(2)イ号物件の蛍光体は，青色発光の一部を緑色又は赤色に波長変換し，青色発光全体を電球色に波長変換するものであり，ロ号物件の蛍光体は，青色発光の一部を緑色又は赤色に波長変換し，青色発光全体を昼白色に波長変換するから，これらの変換は「発光色を変えない程度の発光波長の変換」や「青色波長の範囲内における発光波長の変換」に当たらない。したがって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。
（補助参加人の主張）
(1)被告も主張する，本件明細書の段落【０００４】の記載によれば，本件明細書では小さいレベルの色の変化である「色補正」と大きいレベルの色の変化である「波長の変換」を異なる意味で用いている。加えて，本件明細書に「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。」（段落【０００８】）とあること，原告が，本件特許の最初の原出願に「白色光を得るという発想は無」かったこと，本件明細書に「白色光が発光可能」の開示がないことを自認していること（乙３６）などからしても，「色補正」とは，「ある色」の範囲内での（例えば，青色の範囲内での）種々の色の変化をいい，「ある色」の範囲を超えた，別の色（例えば，白色）への変化（「数々の波長の光の変換」）を含まない。
(2)被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
３争点３（分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無）について
（被告の主張）
(1)本件特許出願は，本件最初の原出願から第１世代から第７世代までの７回の分割を経た後の分割出願であるところ，本件最初の原出願に対する本件第１分割出願（乙５，甲１１の１・２）は，その請求項１において，本件最初の原出願で「一般式がＧａｘＡｌ１   －ｘＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」よりなるとされていた発光素子が，単に「窒化ガリウム系化合物半導体」を備えるとされている。当初明細書には，「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」あるいは「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」だけが記載され，それ以外の窒化ガリウム系化合物半導体は記載されていなかったのであるから，第１世代の分割出願において「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」を「窒化ガリウム系化合物半導体」に変更したことは，「発明の構成に関する技術的事項」の実質的変更に当たり，当初明細書の記載の範囲内で分割されたものではない。(2)本件第１分割出願は，本件最初の原出願に対して新規事項を追加したもので分割要件に違反するから，その出願日は本件最初の原出願の出願日まで遡及せず，現に出願された平成９年１０月２０日である。したがって，本件第１分割出願から６世代後の分割出願である本件特許出願についても，その出願日が本件最初の原出願の出願日まで遡及することはなく，最先でも平成９年１０月２０日まで遡及するにすぎない。(3)本件特許   出願の出願日前に頒   布された特開   平５－１５２６０９   号公報（乙１）には，以下の発明（（（（以下以下以下以下   「「「「乙乙乙乙１１１１発明発明発明発明   」」」」というというというという。）。）。）。）が記載されている。
Ａ１サファイア基板上にＧａＡｌＮがｎ型及びｐ型に積層されてなる一般式ＧａＸＡｌ1-ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である）で表される窒化ガリウム
系化合物半導体からなる青色発光素子１１と，
Ｂ１電極となるメタルポスト２（第１のメタル）及びメタルステム３（第２のメタル）と，
Ｃ１青色発光素子１１を包囲する樹脂モールド４と，Ｄ１青色発光素子１１からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して青色発光素子１１の色補正をする，樹脂モールド
４中に含有されてなる蛍光染料又は蛍光顔料と，
Ｅ１前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極とメタルポスト２及びメタルステム３の
一方とを電気的に接続させてなる金線と，
Ｆ１を有する発光ダイオード。
(4)本件発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆは，乙１発明の構成要件Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｅ１，Ｆ１に相当する。本件発明と乙１発明は，乙１発明が窒化ガリウム系化合物半導体を本件組成で表されるものに限定しているのに対し，本件発明はそのような限定がない点で相違する。
本件発明は，乙１発明の上位概念の発明であるから，新規性を有しない。仮に，新規性が否定されない場合であっても，窒化ガリウム系化合物半導体がＧａＡｌＮに限られないとしただけの本件発明は，乙１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を有しない。
（原告の主張）
当初明細書の段落【０００５】【０００６】【０００９】には，本件組成の限定のない「ＧａＮ」（窒化ガリウム系化合物半導体）について記載がされている。
本件第１分割出願は，当初明細書に記載した事項の範囲内のものであり，分割要件違反はない。
４争点４（乙３に基づく進歩性欠如の有無）について


（被告の主張）
(1)１９７４年６月２５日に発行された米国特許文献である米国特許第３８１９９７４号公報（乙３）には，以下の発明（（（（以下以下以下以下「「「「乙乙乙乙３３３３発明発明発明発明」」」」というというというという。）。）。）。）が記載されているとともに，これが「人間の視感度の高いスペクトル領域の光を発光するのにも適している」ことが記載されている。Ａ２基板上にｎ型及びｉ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体か
らなる発光素子と，
Ｄ２前記発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長
の可視光を発する蛍光体と，
Ｅ２前記窒化ガリウム系化合物半導体のｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と電極とを電気的に接続させてなる導線と，
Ｆ２を有する発光ダイオード
(2)本件発明と乙３発明との間には，以下の相違点がある。①乙３発明では発光素子がＭＩＳ接合型であるのに対し，本件発明ではｐ
ｎ接合型である点（相違点①）
②乙３発明では導線の接続先である電極が明記されていないのに対し，本件発明では金線の接続先である第１のメタル及び第２のメタル（電極）が
明記されている点(相違点②)
③乙３発明では蛍光体の配設態様が特定されていないのに対し，本件発明では蛍光染料又は蛍光顔料（蛍光体）が発光素子を包囲する樹脂中に含有
されている点（相違点③）
④乙３発明ではｎ型層の露出方法が特定されていないのに対し，本件発明ではその方法がエッチングとされている点（相違点④）なお，本件明細書の段落【０００９】に「発光素子１１の裏面はサファイヤ絶縁基板であり」と記載されているところから，本件発明でｎ型層が露出する「表面」とは，「基板とは反対側の面」を意味し，乙３発明においてもｎ型層は基板と反対側の面に露出するから，ｎ型層を表面に露出する点は相違点ではない。
(3)相違点①（発光素子の接合型に関する相違点）についてｐｎ接合素子を発光ダイオードに用いることについては，「応用物理」（乙１５），特開平２－１７７５７７号公報（乙２７），特開平３－２０３３８８号公報（乙２８）等の相当多数の公知文献が存在していたのであるから，少なくとも周知技術であったといえる。
ｐｎ接合素子を発光ダイオードに用いることは技術常識，技術水準であったから，当業者にとって，乙３の発光ダイオードにおける発光素子をｐｎ接合素子とすることは，通常の創作能力の発揮にほかならず，乙３のＭＩＳ型をｐｎ接合型に変えようとする動機は十分に存在した。仮に，ｐｎ接合素子を発光ダイオードに用いることが周知技術といえなかったとしても，原告が「ＧａＮはｐ型化が困難であったという事情のため，一般的な半導体を用いた発光ダイオードとは異なり，窒化ガリウム系化合物半導体では，ｐｎ接合型ではなく，ｐ型半導体を使わないＭＩＳ型（ｍｉｎ構造とも称される）と呼ばれる方式が検討されていた」（準備書面（原告その１）２４頁）というように，ＭＩＳ接合型はｐｎ接合型の代わりに消極的に用いられていたのであるから，当業者が，事業化レベル（工業的量産化レベル）ではなく技術的思想の創作レベルで，ｐｎ接合型の発光素子を乙３の発光ダイオードに適用することには，強い動機があったといえる。したがって，相違点①に係る構成の容易想到性は明らかである。(4)相違点②（電気的接続の取り方に関する相違点）についてア発光ダイオード（のみならず，電源供給を要する全ての電子部品等）に電極は必須であり，乙３の発光ダイオードも，導線の接続先に電極を有することは明らかである（乙３に接した当業者が，その導線の先に電極が存しないと考えることなどあり得ない。）。
この点は，実開平３－６７４４８号公報（乙２９）において，「金属細線１９」及び「第２の金属層１４」として，導線が電源側の２つの金属製電極に電気的に接続されることが示されているからも明らかである。原告は，乙３のリード１９が本件発明のメタルポスト３に該当すると主張するが，導線が電極に相当することはなく，乙３のリード１９は本件発明の金線に相当する。
イ半導体素子の実装（ワイヤボンディング）において，導線（ワイヤ）として金（Ａｕ）が用いられるのは一般的である（乙３３ないし３５）。ウしたがって，相違点②は実質的な相違点とはいえない。(5)相違点③（蛍光体の配設態様に関する相違点)について発光素子を包囲する樹脂を設け，その中に蛍光体を含有させることは，周知・慣用技術で，技術水準を構成するものであった（乙３０，３１）。本件明細書（甲２）にも，従来技術として，発光素子を包囲する樹脂を設け，その樹脂中に色補正をする材料を入れる技術が記載されている。乙３発明においても，蛍光体が発光素子を包囲する樹脂中に含有されていることが想定されており，相違点③は実質的な相違点とはいえない。(6)相違点④（ｎ型層の露出に関する相違点）について半導体の製造プロセスにおいて，薄膜の除去がエッチングにより行われることは一般的であるから（乙２８，３２，３３），相違点④は実質的な相違点とはいえない。
(7)以上のとおり，相違点①ないし④は周知・慣用技術の付加としか評価し得ず，青色の可視光の視感度を良くするという本件発明の効果も，乙３発明により既に達成されている。
よって，本件発明は，乙３発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
（原告の主張）


(1)本件発明と乙３発明の技術思想の違いについて乙３発明の目的は，あくまで紫色発光が可能なＭＩＳ型発光ダイオードを実現することにあり，その紫色発光ダイオードを蛍光体の励起源として使うことは記載されていても，発光ダイオードの内部（発光素子を被う樹脂中）に蛍光体を導入して発光ダイオード自身の発光色を変えるという思想は示されていない。もともと赤，緑，青色という３原色の全てがＭＩＳ型発光ダイオードによって発光可能であるという認識のもとに乙３は記載されているから，それを短波長化して紫色発光ダイオードを実現した後，その紫色発光ダイオードの内部に蛍光体を入れて長波長化し，再び赤，緑，青色発光ダイオードに戻す，という迂遠なことを乙３が提案しているはずがない。これに対して本件発明は，ＭＩＳ型ではなく，ｐｎ接合型の窒化ガリウム系化合物半導体発光ダイオードにおいては視感度の悪い短波長の発光しか実現できていないとの認識の下，発光ダイオードの内部に蛍光体を入れて発光ダイオード自身の発光波長を長波長化し，発光ダイオードの発光する色を変えること（色補正）を目的とするものであり，乙３発明とは基本的な技術思想が異なる。
(2)本件発明と乙３発明には，以下の相違点がある（乙３では，発光素子から紫色の発光が得られると記載されているが，この紫色の発光が，本件発明の「青色」に該当し得ることは争わない。）。
ｉ本件発明では，「基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子」（＝ｐｎ接合型発光素子）を有するのに対し，乙３発明では，「基板上にｎ型及びｉ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子」（＝ＭＩＳ接合型発光素子）を有する点
（相違点ｉ）
ii本件発明では，「前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け」ているのに対し，乙３発明では，「前記窒化ガリウム系化合物半導体を除去してｎ型層を裏面に露出させて
ｎ電極を付け」る点（相違点ii）
ここでいう「表面」及び「裏面」とは，それぞれ「発光ダイオードにおいて発光面となる側の面」及び「他の部材等に実装される側の面」を意味する。
iii本件発明では，「該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続させてなる金線」を有するのに対し，乙３発明では，「該ｎ電極とリード１９を直接接続した」点（相違点iii）iv本件発明では，発光素子を包囲する樹脂を有し，蛍光染料及び蛍光顔料が樹脂中に含有されているのに対し，乙３発明には，発光素子を包囲する樹脂がなく，蛍光体の位置が特定されていない点（相違点iv）(3)相違点ｉ（発光素子の接合型に関する相違点）について本件最初の原出願がされた１９９１年当時において，名古屋大学の天野等の発表した低エネルギー電子線照射によるｐ型化しか世の中には知られていなかったところ，低エネルギー電子線照射によるｐ型化は，スポット径が数１０μｍの電子ビームをウエーハ全面にスキャンしながら照射する必要があるため，ウエーハを面内方向と深さ方向を均一にｐ型化することが難しく，また発光出力も低いという問題があった。また，処理時間が非常に長く，工業的な量産に向いた技術ではなかった。このため，ＧａＮのｐ型化は可能ではあるものの，それを使ってｐｎ接合型の発光ダイオードを量産することは容易ではなかった。乙１５，２７，２８は，いずれも，１９９１年当時，ＧａＮのｐｎ接合型が「周知慣用技術」であることを示すものではない。乙３発明において，その技術的特徴ともいうべきＭＩＳ型発光素子を全く別の発光原理により発光するｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光素子に置き換えることは，乙３発明の技術的特徴それ自体を没却する大幅な変更を伴うから，当業者であっても，なんの動機付けもなくこのような変更を行うはずがない。しかるところ，１９９１年当時において，ｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光ダイオードが試作レベルで実現されていたにすぎない状況を考慮すれば，乙３発明の技術的特徴それ自体を変えてまで，試作レベルでしかないｐｎ接合型を適用する積極的な動機があったといえないことは明らかである。
(4)相違点ii（ｎ型層の露出に関する相違点）について乙３には，「窒化ガリウム系化合物半導体層」であるｉ型層を一部除去してイン   ジウム   接触（   IndiumContact)を形   成して   もよい   旨の記   載はあ   るが（乙３，甲３６），その教示に従って「窒化ガリウム系化合物半導体」であるｉ型層（＝ｉ-ＧａＮ：Ｍｇ）を除去してｎ型層（ｎ－ＧａＮ）を露出させたとしても，発光素子の「裏面」（＝実装面）にｎ型層が露出するだけで，「表面」（＝発光面）に露出することはない。
このような素子の実装形態が乙３発明において採用されているのは，乙３発明がＭＩＳ型発光ダイオードだからである。ＭＩＳ型では，ｉ型層の電極から離れて横方向に電流が流れないため，ｉ型層に形成した電極の直下でのみ発光が起きる。したがって，電極側から発光を取りだそうとしても全て遮られてしまうため，乙３の図３のように，基板側を素子の表面（＝発光面）にしてパッケージに実装しなければならない。一方，本件発明における「前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け」との要件は，電極側を発光素子の表面（＝発光面）にして実装することを意味している。したがって，乙３において「前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け」との構成を採用すること（すなわち，電極側を発光素子の表面にして実装すること）には阻害要因がある。


(5)相違点iii（電気的接続の取り方に関する相違点）についてア本件発明において，「第１のメタル及び第２のメタル」は明細書から明らかなとおり，本件明細書の図２のメタルステム２とメタルポスト３を指している（なお，本件明細書の段落【０００９】の「メタルステム２」は「メタルポスト３」の，「メタルポスト３」は「メタルポスト２」の，それぞれ明白な誤記である。）。そして，本件明細書の図２と乙３の第３図を対比すれば，本件のメタルステム（＝第１のメタル及び第２のメタルのいずれか一方）に対応するのは，リード２１と金属ホルダ１８の一部であり，メタルポスト３（＝第１のメタル及び第２のメタルの他方）に対応するのはリード１９である。また，リード２１と金属ホルダ，およびリード１９はいずれも，第３図において外部に延出し，外部の電源と接続されて，ＭＩＳ型の発光素子に外部から電流を供給することを可能にする部材であるから，これらが第３図の発光ダイオードの「電極」として機能し得ることはいうまでもない。
本件発明の「ｎ電極」はｎ型層に直接付けられた電極を指すところ，それに対応するのは，乙３のｎ－ＧａＮ層に接続された「インジウム接触（INDIUMCONTACT）」である。乙３において，ｎ電極に相当する「インジウム接触（INDIUMCONTACT）」と第１又は第２のメタルに相当する「リード１９」とは直接接続されているので，本件発明の「該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続されてなる金線」は乙３にはない。
イこれは乙３発明がＭＩＳ型であるからである。ＭＩＳ型では，ｉ型層を横方向に電流が流れないため，ｎ電極とｉ層が接触しても電気的なショートが起きない。したがって，ｎ電極である｢インジウム接触｣の位置や大きさを厳密に制御する必要がなく，｢インジウム接触｣をハンダ付のような大きさに形成して太い導線１９を直接固定することができる。本件発明のように金線を使ってｎ電極とメタルを接続するのは，電気的ショート防止のために，ｎ電極とそこに接続する導電部材の大きさと位置を極めて正確に制御する必要があるからである。しかし，乙３のようなＭＩＳ型では，電気的ショートがそもそも問題とならないため，わざわざ高価な｢金線｣を使用して「該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続」する積極的な動機がない。
(6)相違点iv（蛍光体の配設態様に関する相違点）についてア乙３には，そもそも発光素子を包囲する樹脂がない。乙３発明では，発光素子を樹脂によって包囲する代わりに，金属ホルダ１８内に収納しているから，乙３発明の発光ダイオードに蛍光体を配置するとすれば，例えば，金属ホルダ１８の上に透明板を設置して，その透明板に蛍光体層を形成するような構成が自然である。
イ乙３において，蛍光体を金属ホルダ１８の中に配置することも可能ではあるが，蛍光体が発光素子の近くに存在すると，発光素子からの光や熱による蛍光体の劣化は早く進む。特に，本件発明や乙３発明におけるＧａＮ系半導体は短波長の紫色光を発光するため，赤外光や黄色光や赤色光に比べて光のエネルギーが高い。このため，乙３発明では，蛍光体を発光素子の至近に配置すると蛍光体の劣化が早く進むであろうことは当業者に自明であり，乙３発明では蛍光体を発光素子から離す動機があったと言える。ウさらに言えば，乙３発明の目的は，あくまで紫色発光が可能なＭＩＳ型発光ダイオードを実現することにあり，その紫色発光ダイオードを蛍光体の励起源として使うことは記載されていても，発光ダイオードの内部に蛍光体を導入して発光ダイオード自身の発光色を変えるという思想は示されていない。したがって，乙３発明には，そもそも，蛍光体を備えた発光ダイオードが開示されていない，とさえいえる。
１９９１年当時に存在した蛍光染料または蛍光顔料を用いる技術としては，ブラウン管および蛍光灯のように，励起源と蛍光染料または蛍光顔料とが必ずしも近接していないものが通常であったのであり，発光素子，特にエネルギーが大きい短波長の光を発光する発光素子からの光を，蛍光染料または蛍光顔料によって波長変換するにあたり，発光素子を包囲する樹脂中に蛍光染料等を含有させる構成が１９９１年当時において周知・慣用されていたなどとはいえない。まして，蛍光染料または蛍光顔料を発光素子の周囲に配置することにより，青色光の金線による吸収を減らし，もって発光素子の発光効率を高くするなどという思想が存在していたはずがない。
したがって，乙３の発光ダイオードにおいて発光素子を樹脂で包囲する動機があったとしても，樹脂中に，短波長の光により励起されて長波長の可視光を発する蛍光染料または蛍光顔料を樹脂中に含有させることまでもが，当業者にとって当然の選択であるとはいえず，蛍光体の位置が特定されていない乙３発明において，発光素子を樹脂で包囲し，さらに樹脂に蛍光染料または蛍光顔料を含有させるという構成を想到することが容易であったとはいえない。
(7)相違点ｉないしivは互いに有機的に関連して，乙３には記載も示唆もな
い技術的効果を奏すること
相違点ｉないしiv，いずれも乙３発明から容易に導かれると言えないものであるが，さらに言えば，本件発明では，相違点ｉないしivが互いに有機的に関連して，発光素子の安定した固定が可能になると共に，ｐｎ接合型の発光素子からの青色光の金線による吸収を減らし，発光強度の低下を抑制する，という，乙３には記載も示唆もない技術的な効果が得られる。５争点５（甲１１に基づく重複特許の有無）について
（被告の主張）
(1)原告は，「色補正をする」と「視感度を良くする」を同義と捉えているようである。
そうであれば，本件発明は，以下の特許番号２９００９２８号の特許（甲１１の１。出願日：平成３年１１月２５日）の請求項１の発明（甲１１の２による訂正後のもの。以下以下以下以下「「「「   甲甲甲甲１１１１１１１１発明発明発明発明」」」」   というというというという。。。。）と実質的に同一である。
甲１１発明を分説すると，以下のとおりである。
Ａ３メタル上の発光素子（１１）と，
Ｂ３この発光素子（１１）全体を包囲する樹脂モールド中に発光素子（１１）からの波長により励起されて，励起波長と異なる波長の蛍光を出す蛍光染料又は蛍光顔料が添加された発光ダイオードにおいて，Ｃ３前記蛍光染料又は蛍光顔料（５）は，発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感
度を良くすると共に，


Ｄ３前記発光素子はサファイア基板上に青色の可視光を発光するｎ型およびｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体を備え，Ｅ３この窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子（１１）は，メタルに対向する面の反対側に位置する同一面側に，一対の電極を金線によりワイヤボンドして接続しており，一方の電極はｎ型窒化ガリウム系化合物半導体の表面を露出させた部分に接続されたオーミック電極であることＦ３を特徴とする発光ダイオード。
(2)本件発明の構成要件Ａは，甲１１発明の構成要件Ｄ３と同一であり，構成要件Ｂは，構成要件Ｅ３の「一対の電極」と同一であり，構成要件Ｃの「樹脂」は，構成要件Ｂ３の「樹脂モールド」と同一であり，構成要件Ｄの「蛍光染料又は蛍光顔料」は，構成要件Ｂ３及びＣ３の「蛍光染料又は蛍光顔料」と同一であり（構成要件Ｄの「色補正をする」は，上記のように，構成要件Ｃ３の「視感度を良くする」と同義である。），構成要件Ｅの「ｎ電極」は，構成要件Ｅ３の「オーミック電極」と同一であり，構成要件Ｅの「金線」は，構成要件Ｅ３の「金線」と同一であり，構成要件Ｆの「発光ダイオード」は，構成要件Ｆ３の「発光ダイオード」と同一である。(3)よって，本件発明は，甲１１発明と実質的に同一であるから，特許法３９条１項（本件特許について分割要件違反により出願日が遡及しない場合）又は２項（本件特許について出願日が遡及する場合）の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は同法第１２３条１項２号に該当して特許無効審判により無効とされるべきものである。
（原告の主張）
(1)「色補正をする」とは，所望の発光色を基準として，これと現在の発光色との差を修正して所望の発光色にするという意味である一方，「視感度を良くする」における「視感度」とは，人間の視覚における，明るさに対する感覚のことであり，両者は技術的な概念が全く異なっており，その結果，本件発明と甲１１発明とでは，技術的思想が異なり，権利範囲も全く異なっている。
例えば，甲１１発明のように視感度を問題とする場合であれば，４５０ｎｍの発光を７００ｎｍの発光に変換してしまえば「視感度」が悪化することになるから，甲１１発明の権利範囲には含まれないが，この場合であっても発光色は「青色」から「赤色」に変化している（現在の発光色である「青色」が「赤色」という所望の色に修正されている）から，「色補正」には含まれることとなり，本件発明の権利範囲には含まれる。したがって，本件発明における「色補正をする」と，甲１１発明における「視感度を良くする」とは技術的意義が異なっており，本件発明と甲１１発明とが実質的に同一とはいえない。
(2)さらに，本件発明と甲１１発明を対比すると，「色補正をする」か「視感度を良くする」か以外にも，少なくとも以下の相違点がある。①甲１１発明では，「メタル上の発光素子」との限定がある（構成要件Ａ３）のに対して，本件発明では，発光素子とメタルの位置関係は限定されていない（構成要件Ａ）点。
②甲１１発明では，「サファイア基板」に限定されている（構成要件Ｄ３）のに対して，本件発明では「基板」とだけ特定されている（構成要件Ａ）点。
③甲１１発明では，「メタルに対抗する面の反対側に位置する同一面側に，一対の電極を金線によりワイヤボンド接続しており，一方の電極はｎ型窒化ガリウム系化合物半導体の表面を露出させた部分に接続されたオーミック電極である」（構成要件Ｅ３）とされ，ｐ，ｎ両方の電極に金線を接続することが要件であるのに対し，本件発明では，「前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極をつけ，該ｎ電極と第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続させてなる金線」（構成要件Ｅ）とされ，ｎ側電極に金線を接続することのみが要件である点。
６争点６（損害（又は不当利得額））について
（原告の主張）
(1)被告製品の売上は年間約１億円を下回らないので，平成１９年８月１０日（本件特許登録日）から平成２３年１０月６日（訴状提出日）までの売上げの合計は，４億円を下らない。
原告は，特許法１０２条３項に基づき，本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額について，自己が受けた損害の額として賠償を請求することができるところ，本件特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額は，少なくとも被告製品の販売額の５％に相当する２０００万円を下らない。したがって，原告は，被告に対し，特許権侵害の不法行為に基づく同額の損害賠償請求権を有する。
(2)また，原告は，被告による特許権侵害行為により，本件特許発明の実施により通常受けるべき実施料を受けられなかった損失を被っている反面，被告は通常支払うべき実施料の支払いを免れたという利得を得ており，この利得・損失の額は，上記の損害額と同額である。したがって，原告は，被告に対し，同額の不当利得返還請求権を有する。
(3)よって，原告は，被告に対し，損害賠償請求又は不当利得返還請求として，２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１０月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（構成要件Ａの充足性）について


(1)被告及び補助参加人は，構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体」は，「本件組成で表される窒化ガリウム系化合物半導体」に限定すべきである，あるいは，「発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」に限定すべきであると主張する。(2)しかし，本件発明の「特許請求の範囲」には，組成に特段の限定のない「窒化ガリウム系化合物半導体」とのみ記載され，その意義は「ガリウム（Ｇａ）の窒素（Ｎ）化合物からなる半導体」を意味するものとして明確である（発光波長についても，構成要件Ｄで「青色の可視光」を発光するものとされているが，それ以上に発光ピークを限定する文言はない。）。(3)構成要件Ａの「窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子」の解釈に関して本件明細書の記載を検討すると，本件明細書には，以下のとおりの記載がある（下線部は強調のため裁判所で付した。以下同じ）。ア「現在，ＬＥＤとして実用化されているのは，赤外，赤，黄色，緑色発光のＬＥＤであり，青色または紫外のＬＥＤは未だ実用化されていない。青色，紫外発光の発光素子はII-VI族のＺｎＳｅ，IV-IV族のＳｉＣ，III-V族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａｘＡｌ１   －ｘＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。また，窒化ガリウム系化合物半導体を用いて，初めてｐｎ接合を実現したＬＥＤが発表されている（応用物理，６０巻，２号，ｐ１６３～ｐ１６６，１９９１）。それによるとｐｎ接合の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤの発光波長は，主として４３０ｎｍ付近にあり，さらに３７０ｎｍ付近の紫外域にも発光ピークを有している。その波長は上記半導体材料の中で最も短い波長である。しかし，そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。」（段落【０００５】）
イ「本発明はこのような事情を鑑みなされたもので，その目的とするところは，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させることにある。」（段落【０００６】）ウ「本発明は……窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子と……を有することを特徴とする発光ダイオードである。」（段落【０００７】）。エ「前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。」（段落【０００８】）
オ「図２は本発明のＬＥＤの構造を示す一実施例である。１１はサファイア基板の上にＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子……である。」（段落【０００９】）
(4)本件特許に分割要件違反がないことは後記のとおりであるが，適法に分割がなされた以上，分割後の明細書の用語の意味は当業者の理解する普通の意味に従って理解すれば十分であり，分割前の原出願の明細書の記載を参酌して理解しなければならないものではない。
本件明細書の記載を当業者の理解する普通の意味に従って読めば，本件明細書の段落【０００５】や【０００６】に記載された「一般式がＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体」や「発光ピークが４３０ｎｍ付近および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体」は，単なる例示あるいは発明の動機付けとなった素材を示すものにすぎず，本件発明自体は組成や発光ピークの限定のないものとして出願されていることを明確に読み取ることができるというべきである。
(5)本件発明の課題や作用効果との関係において，「窒化ガリウム系化合物半導体」との要件の有する技術的意義について考えてみても，「窒化ガリウム系化合物半導体」は，短波長の光（紫色に近い青色）を発光するため視感度が悪く，また着色剤を大量に添加すると輝度が低下する，という課題を抱えており（段落【０００４】【０００５】），その課題を解決するために，本件発明は，「窒化ガリウム系化合物半導体」からなる発光素子からの光を蛍光染料又は蛍光顔料により長波長に色補正することによって，輝度を低下させることなく視感度を良くする，という効果を奏することに意義があるのであって（段落【０００７】【０００８】），具体的な組成がどのようなものであり，発光波長が具体的にどのような範囲にあるかは特段の意義を有さないというべきである。
(6)本件最初の原出願から本件特許出願に至る出願や分割の経過，関連する無効審判における原告の主張を精査しても，原告が本件発明における「窒化ガリウム系化合物半導体」の意義を限定した形跡は見当たらず，出願経過等から「窒化ガリウム系化合物半導体」の意義を限定解釈すべき根拠もない。(7)以上によ   れば，本件発明の構   成要件Ａの「   窒化ガリウム系化合   物半導体」の意義は，特に組成や発光ピークに限定のない「ガリウム（Ｇａ）の窒素（Ｎ）化合物からなる半導体」一般と解するのが相当である。(8)被告製品の発光素子は，いずれもＳｉＣ基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる，発光層がＩｎＧａＮ（窒化インジウムガリウム）である青色ＬＥＤチップであり，「窒化ガリウム系化合物半導体」からなる発光素子であるから，構成要件Ａを充足する。
２争点２（構成要件Ｄ充足性）について


(1)本件発明に係る【特許請求の範囲】【請求項１】の記載によると，構成要件Ｄにおける蛍光染料又は蛍光顔料は「発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して前記発光素子の色補正をする」と記載され，「色補正」が，「発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して」なす行為であることは記載されているが，それ以上に「色補正」を定義した記載はない。(2)そこで，構成要件Ｄの「色補正」の解釈に関して本件明細書の記載を検討すると，本件明細書には，以下のとおりの記載がある。ア「通常，樹脂モールド４は，発光素子の発光を空気中に効率よく放出する目的で，屈折率が高く，かつ透明度の高い樹脂が選択されるが，他に，その発光素子の発光色を変換する目的で，あるいは色を補正する目的で，その樹脂モールド４の中に着色剤として無機顔料，または有機顔料が混入される場合がある。例えば，ＧａＰの半導体材料を有する緑色発光素子の樹脂モールド中に，赤色顔料を添加すれば発光色は白色とすることができる。」（段落【０００３】）
イ「しかしながら，従来，樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。なぜなら，樹脂モールドに，波長を変換できるほどの非発光物質である着色剤を添加すると，ＬＥＤそのもの自体   の輝度   が大き   く低下   してし   まうか   らであ   る。」   （段落   【００   ０４】）
ウ「本発明は……青色を発光する発光素子からの第１の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の第２の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする蛍光顔料を有することを特徴とする発光ダイオードである。またｎ型及びｐ型に積層された窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子からの光を変換する蛍光染料又は蛍光顔料が添加された波長変換発光ダイオード用樹脂において，前記波長変換発光ダイオード用樹脂は，前記発光素子が配設されている凹状部分内に配置しており，前記波長変換発光ダイオード用樹脂中の蛍光染料又は蛍光顔料は，発光素子からの青色の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くして成ることを特徴とする蛍光染料又は蛍光顔料が添加された波長変換発光ダイオード用樹脂である。」（段落【０００７】）
エ「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。逆に長波長の光によって励起されて短波長の光を発光する蛍光顔料もあるが，それはエネルギー効率が非常に悪く微弱にしか発光しない。前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。したがって，青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。さらに，短波長の光を長波長に変え，エネルギー効率がよい為，添加する蛍光染料，蛍光顔料が微量で済み，輝度の低下の点からも非常に好都合である。」（段落【０００８】）
オ「樹脂モールド４には４２０～４４０ｎｍ付近の波長によって励起されて４８０ｎｍに発光ピークを有する波長を発光する蛍光染料５が添加されている。」（段落【０００９】）
(3)本件明細書において本件発明の内容を説明した段落【０００７】では，構成要件Ｄの「色補正をする」に対応するものとして，「青色を発光する発光素子からの第１の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の第２の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くする」，「発光素子からの光を変換する」，「発光素子からの青色の可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感度を良くして成る」などの語が使用されており，「色補正」とは，これらの説明と類似の概念であると理解することができる。
本件明細書にはそれ以上に「色補正」を定義した記載はなく，段落【０００４】【０００８】の記載を含め，「色補正」を「発光色を変えない程度の波長変換」であるとか「同じ色（青色）の範囲内での波長変換」であるとか読み取れるような記載は存在しない。
(4)広辞苑（第５版）によれば，「補正」とは，「おぎないただすこと」であり（甲１７の２），現在の状態を所望の状態に修正するといった意味を有するのであるから，構成要件Ｄにいう「色補正をする」とは，「所望の発光色を基準に，これと現在の発光色との差を修正して所望の発光色にする」という意味と解するのが相当である。
上記解釈を覆して，構成要件Ｄにおける「色補正」を「発光色を変えない程度の波長変換」であるとか「同じ色（青色）の範囲内での波長変換」であるとか限定すべき根拠はない。
(5)本件発明の課題や作用効果との関係において，「色補正」との要件の有する技術的意義について考えてみても，「輝度を低下させることなく視感度を良くする」という効果は「発光色を変えない程度の波長変換」や「同じ色（青色）の範囲内での波長変換」に限られるものではないから，「色補正」の意義を限定すべき根拠はない。


(6)本件最初の原出願から本件特許出願に至る出願や分割の経過，関連する無効審判における原告の主張を精査しても，原告が本件発明における「色補正」の意義を「発光色を変えない程度の波長変換」であるとか「同じ色（青色）の範囲内での波長変換」であるとか限定した形跡は見当たらず，むしろ，「色補正」の要件を追加した甲２０の３・４，甲３５の補正において，原告は，「とくに，蛍光染料又は蛍光顔料は，発光素子の青色可視光の発光を変更するように，すなわち色補正する程度に樹脂中に含有されます。」（甲２０の４・４頁），「蛍光染料又は蛍光顔料は，発光ダイオードの発光色を，青色可視光から長波長の可視光に波長変換することで，発光素子とは異なる発光色にできます。」（同５頁），「青色可視光である４５０ｎｍにおける金線の分光反射率は，わずかに３８．７％ですが，青色可視光よりも長波長の可視光である５５０ｎｍにおける分光反射率は８１．７％と飛躍的に向上します。このことは，４５０ｎｍから５５０ｎｍの長波長になると，金線の光の吸収率が，約６０％以上から，約２０％以下と半分以下に極減されることを意味します。このため，窒化ガリウム系化合物半導体の発光素子から放射されます青色可視光が，蛍光染料又は蛍光顔料を励起して長波長に変換されますと，この光は，金線で２倍以上も効率よく反射されて，金線に吸収されることなく，外部に放射されることになります。」（同５頁）など，「色補正」を，青色光である４５０ｎｍから，緑色光である（甲６の２・２９４頁，甲４０・８頁）５５０ｎｍへの波長変換を含むものとして使用していた。
明細書に表れないこの記載を構成要件Ｄの解釈に用いるのは相当でないが，少なくとも，「色補正」につき，「発光色を変えない程度の波長変換」や「同じ色（青色）の範囲内での波長変換」を意味するといった技術常識があったとはいえないことは明らかであるし，出願経過等から「色補正」の意義を限定解釈すべき根拠もない。
(7)イ号物件における緑色蛍光体及び赤色蛍光体は，それぞれ青色ＬＥＤチップからの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の光（緑色蛍光体にあっては緑色の可視光，赤色蛍光体にあっては赤色の可視光）を発して，青色ＬＥＤチップの発光色を所望の発光色である電球色に変化させる（色補正をする）ものであるから，イ号物件は構成要件Ｄを充足する。ロ号物件における緑色蛍光体及び赤色蛍光体は，それぞれ青色ＬＥＤチップからの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の光（緑色蛍光体にあっては緑色の可視光，赤色蛍光体にあっては赤色の可視光）を発して，青色ＬＥＤチップの発光色を所望の発光色である昼白色に変化させる（色補正をする）ものであるから，ロ号物件は構成要件Ｄを充足する。(8)被告製品がそれぞれ構成要件Ｂ，Ｃ，Ｅ，Ｆを充足することは前提となる事実(8)のとおりである。
したがって，被告製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属する。３争点３（分割要件違反に基づく新規性・進歩性欠如の有無）について(1)前提となる事実(4)のとおり，本件特許出願は，本件最初の原出願から第１世代から第７世代までの７回の分割を経た後の分割出願であるところ，被告は，本件最初の原出願に対する本件第１分割出願（乙５）には当初明細書にない新規事項を追加した分割要件違反があるから，本件特許の出願日が本件最初の原出願の出願日まで遡及することはない，と主張する。(2)そこで，本件第１分割出願に係る甲１１発明が，当初明細書に開示されていたといえるか検討する（甲１１発明は，甲１１の２の訂正により当初の乙５から訂正されたものであるが，分割要件違反の判断に当たっては，訂正後の甲１１発明が当初明細書に開示されているかを検討すれば足りる。）。甲１１発明を分説すると，以下のとおりである。
Ａ３メタル上の発光素子（１１）と，
Ｂ３この発光素子（１１）全体を包囲する樹脂モールド中に発光素子（１１）からの波長により励起されて，励起波長と異なる波長の蛍光を出す蛍光染料又は蛍光顔料が添加された発光ダイオードにおいて，Ｃ３前記蛍光染料又は蛍光顔料（５）は，発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感
度を良くすると共に，
Ｄ３前記発光素子はサファイア基板上に青色の可視光を発光するｎ型およびｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体を備え，Ｅ３この窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子（１１）は，メタルに対向する面の反対側に位置する同一面側に，一対の電極を金線によりワイヤボンドして接続しており，一方の電極はｎ型窒化ガリウム系化合物半導体の表面を露出させた部分に接続されたオーミック電極であることＦ３を特徴とする発光ダイオード。
(3)甲１１発明の構成要件Ｄ３によれば，甲１１発明の発光素子はサファイア基板上に青色の可視光を発光するｎ型およびｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体を備えている。
当初明細書（乙１）の段落【０００８】には，「サファイア基板の上にＧａＡ   ｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子」が開示されている。
しかし，段落【０００８】は本件最初の原出願に係る乙１発明の実施例として記載されているところ，乙１発明は，本件組成で表される窒化ガリウム系化合   物半導   体に係   る発明   であり   （乙１   の【特   許請求   の範囲   】【請   求項１】），段落【０００８】も「本発明にいうＬＥＤの構造を示す一実施例である」以上，そこでいう「ＧａＡｌＮ」も，本件組成を前提としたものと読むのが相当である。
そこで，本件組成に限定されない「窒化ガリウム系化合物半導体」が当初明細書に開示されているか，さらに検討する。


(4)当初明細書（乙１）には，次の記載がある。「従来，樹脂モールドに着色剤を添加して波長を変換するという技術はほとんど実用化されておらず，着色剤により色補正する技術がわずかに使われているのみである。なぜなら，樹脂モールドに，波長を変換できるほどの非発光物質である着色剤を添加すると，ＬＥＤそのもの自体の輝度が大きく低下してし   まうか   らであ   る。」   （【０   ００４   】【発   明が解   決しよ   うとす   る手段】）
「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。逆に長波長の光によって励起されて短波長の光を発光する蛍光顔料もあるが，それはエネルギー効率が非常に悪く微弱にしか発光しない。前記したように窒化ガリウム系化合物半導体はＬＥＤに使用される半導体材料中で最も短波長側にその発光ピークを有するものであり，しかも紫外域にも発光ピークを有している。そのためそれを発光素子の材料として使用した場合，その発光素子を包囲する樹脂モールドに蛍光染料，蛍光顔料を添加することにより，最も好適にそれら蛍光物質を励起することができる。したがって青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる。さらに短波長の光を長波長に変え，エネルギー効率がよい為，添加する蛍光染料，蛍光顔料が微量で済み，輝度の低下の点からも非常に好都合である。」（【０００９】【発明の効果】）
(5)さらに，当初明細書の段落【０００５】には，本件組成を備えた窒化ガリウム系化合物半導体が注目されていることを述べた後，「また，窒化ガリウム系化合物半導体を用いて，初めてｐｎ接合を実現したＬＥＤが発表されている（応用物理，６０巻，２号，ｐ１６３～１６６，１９９１）。……その波長は上記半導体材料の中で最も短い波長である。しかし，そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。」との記載がある。
ここでいう「窒化ガリウム系化合物半導体」は，本件組成に限定されないものであることは文言上明らかである（補助参加人は，Ｘ＝１の場合の具体例を意味する，と主張するが，ここで言及されている応用物理の論文（甲１４，乙１５）は本件組成と無関係に発表されたものであって，本件組成の具体例と見ることはできない。）。
(6)以上の当初明細書の【０００４】【０００５】【０００９】の記載に照らせば，乙１発明の課題及び解決手段は，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料から発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くする点にあると合理的に理解できる。
そうすると，たとえ，当初明細書の【特許請求の範囲】には窒化ガリウム系化合物半導体を本件組成のものに限定した記載がされているとしても，当業者は，乙１発明自体の課題及び解決手段と共通する窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子全般の課題及び解決手段として，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料から発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させることを理解するものと解される。
このように，当業者は，当初明細書の記載に照らして，「窒化ガリウム系化合物半導体」全般について，乙１発明自体の課題及び解決手段と共通の課題及び解決手段を理解するものと解されるから，当初明細書には，（本件組成や発光ピークの限定のない）窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子を樹脂モールドで包囲し，前記窒化ガリウム系化合物半導体の発光により励起されて蛍光を発する蛍光染料又は蛍光顔料を添加する，という発明についても開示があると認めるのが相当である。
(7)そうする   と，甲１１発明の構   成要件Ｄ３は   当初明細書に開示さ   れており，他の構成要件も当初明細書にすべて開示されているから，本件第１分割出願に分割要件違反があるとは認められない。
したがって，分割要件違反があることを前提に本件発明の新規性欠如をいう被告の主張はその前提を欠き，理由がない。
４争点４（乙３に基づく進歩性欠如の有無）について(1)乙３（甲３６）は，１９７４年６月２５日に発行された，「窒化ガリウム金属半導体接合発光ダイオード」に関する米国特許（第３８１９９７４号）の特許公報である。
ア乙３には次の記載がある。
(ア)「特許請求の範囲
１．窒化ガリウムからなる第１の領域と，その一表面に形成されそれと整流接合を形成するマグネシウムがドープされた窒化ガリウムからなる第２の領域と，前記第２の領域と整流接合を形成する金属と，前記第１の領域とオーミック接触を形成することにより前記金属への電圧印加を可能にする手段であって，前記接合にわたって電圧が印加されるようにオーミック接触を形成する手段とを含む発光ダイオード。」
(イ)「発明の背景
本発明は一般に発光ダイオードに関し，特に紫色発光ダイオードに関する。   ドープ   されて   いない   窒化ガ   リウム   では高   濃度の   ｎ型（   ｎ＞１０１   ８ｃｍ－３）しか得られないので，伝導性ｐ型はこれまでのところ作られていない。しかし，ドナーの補償および絶縁性窒化ガリウム結晶の作製には，亜鉛などの深いアクセプターが用いられている。このドーパントは，窒化ガリウム結晶の成長時に導入することができる。ドーパントを非ドープ材料の最初の蒸着後に導入すると，ｉ－ｎ接合が形成される。先行技術においては，ｉ－ｎ接合を形成する亜鉛がドープされた絶縁領域を備えた，赤色，黄色，緑色および青色の発光ダイオードが得られている。」
(ウ)「本発明の目的及び概要
本発明の一般的な目的は，紫色発光ダイオードを提供することである。本発明の別の目的は，窒化ガリウム層と接合を形成する真性のマグネシウムがドープされた窒化ガリウム層との整流金属接触により形成される紫色発光ダイオードを提供することである。


本発明の上記及び他の目的は，窒化ガリウムからなる第１の層と，それと接合を形成しマグネシウムがドープされた窒化ガリウムからなる第２の層と，前記第２の層と整流接合を形成する金属層と，前記接合にわたって電圧を印加して光を発生／発光する手段とを含む発光ダイオードにより達成される。」
(エ)「好適な実施形態の説明
図１は，接合型窒化ガリウム発光ダイオードの形成工程を示す。基板１１としては，単結晶の火炎溶融法で成長したサファイアのウェハまたはスライスが用いられ得る。ウェハ１１の一表面には，高温（およそ９００℃～９５０℃）で気体の一塩化ガリウムをアンモニアの成長域に輸送し窒素を導入することにより高濃度ｎ型窒化ガリウム層１２が形成され，これにより，ＧａＮ層１２がエピタキシャル成長する。……層１２の成長後，その層を成長させながら金属マグネシウムを導入することにより大気雰囲気をドープして，マグネシウムがドープされた窒化ガリウム層１３を形成する。ドーパント原子は，通常ｎ型成長を補償し，実質的に真性のＧａＮ：Ｍｇ層１３を形成する。層１３は，層１２と共にｉ－ｎ接合１４を形成する。……同様の技術を用いてｎ層１２の縁部に金属オーミック接触１６を形成する。この構造の変形例として，サファイア基板または真性層の一部を除去することにより，ｎ型層１６の表面の一部に接触を形成してもよい。
装置は，例えば，図３に示すようなカップ形状の金属ホルダーからなるホルダー１８に載置し得る。インジウム接触１７の一表面とホルダーとでオーミック接続を形成する。リード１９および２１はインジウム接触１６およびホルダー１８に対して電気的接続を行うことにより，領域１３，接合１４および１５にわたって電圧が印加される。上記のように構成された装置においては，順バイアスと逆バイアスの両方（つまり，正又は負のいずれかのｉ層バイアス）でエレクトロルミネセンス，すなわち発光が得られる。……順方向では，１０ボルトで実質的な伝導が起こり，２０ボルトで紫色光が明るい部屋でも簡単に見られる。逆バイアスでは，４０～６０ボルトの範囲で伝導が起こり，緑色を帯びた光が発光される。
……このように，スペクトルの紫色領域の発光が可能な改善された発光ダイオードが提供されることがわかる。この装置は，紫色のスペクトル領域が適切である用途において紫色光の光源として用いることができる。この光を，有機および無機蛍光体を用いて良好な変換効率で低周波数（低エネルギー）に変換してもよい。このような変換は，美観を目的とした様々な異なる色を出すのに適しているだけでなく，人間の視感度の高いスペクトル領域の光を発光するのにも適している。異なる蛍光体を用いることにより，この同じ基本装置から全ての原色を出すことができる。」
イ以上によれば，乙３には，以下の発明（乙３発明）が開示されている。Ａ２基板上にｎ型及びｉ型が積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体
からなる発光素子と，
Ｂ２電極となる，リード１９並びにリード２１及び金属ホルダー１８と，Ｄ２前記発光素子からの紫色（本件発明の「青色」に相当することに争いがない。）の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発し
て前記発光素子の色補正をする蛍光体と，を有し，
Ｅ２前記窒化ガリウム系化合物半導体のｎ型層を表面に露出させてｎ電極
を付け，該ｎ電極とリード１９を直接接続した，
Ｆ２発光ダイオード
(2)相違点の認定について
ア本件発明の解釈及び乙３発明との対応関係
本件発明と乙３発明の相違点を認定する前提として，原告と被告では，本件発明における「ｎ型層を表面に露出させ」の「表面」の意義についての解釈の相違及び電気的接続の取り方についての本件発明と乙３発明の対応のさせ方についての相違があるので，以下，この点について検討する。(ア)ｎ型層の露出に関する「表面」の意義についてａ本件発明は，「ｎ型層を表面に露出させ」るものである（構成要件Ｅ）が，そこでいう「表面」の意義につき争いがある。原告は，本件発明における「表面」及び「裏面」は，発光素子の｢表面｣及び｢裏面｣，すなわち，発光ダイオードにおいて発光面となる側の面及び他の部材等に実装される側の面をそれぞれ意味するのであり，乙３発明においては，ｉ型層を除去してｎ型層を露出させたとしても，「裏面」にｎ型層が露出するだけで，「表面」（発光面）に露出することはない，と主張する。
これに対し，被告は，本件明細書の段落【０００９】で「裏面」が「基板」であると明示されているのであるから，「裏面」と反対側の面である「表面」は「基板と反対側の面」を意味するのであり，乙３発明においてもｎ型層は「表面」（基板と反対側の面）に露出する，と主張する。
ｂそこで本件発明の構成要件Ｅにいう「表面」の技術的意義について検討するに，本件明細書には，「表面」及び「裏面」を定義した箇所はない。
本件明細書の段落【０００９】には，「発光素子１１の裏面はサファイアの絶縁基板であり裏面から電極を取り出せないため，ＧａＡｌＮ層のｎ電極をメタルステム２と電気的に接続するため，ＧａＡｌＮ層をエッチングしてｎ型層の表面を露出させてオーミック電極を付け，金線によって電気的に接続する手法が取られている」との記載がある。
「発光素子１１の裏面は……基板であり」との記載からすれば，この「裏面」を基板を基準に定義されるものと解するのは不合理であり，発光素子を基準に定義されるものと解するのが相当である。すなわち，段落【０００９】でいう「裏面」とは，「発光ダイオードにおいて発光面となる側の反対側」の意義と解するのが相当である。しかし，続く「ｎ型層の表面」における「表面」は，「発光素子１１の表面」ではなく「ｎ型層の表面」と記載されているのであるから，発光素子を基準に定義されるものと解する必要はなく，また，基板を基準に定義すべき根拠もないから，「ｎ型層の表面」は，専らｎ型層を基準に定義されるものと解するのが相当である（続く「ｐ型層の表面でワイヤボンドされている。」にいう「ｐ型層の表面」も同様である。）。ｎ型層はエッチングしなければ外部に露出しないのであるから，「ｎ型層の表面」とは，単に「ｎ型層の外部（樹脂側）に露出する側」（「ｐ型層の表面」は，「ｐ型層の外部に露出する側」）と解するのが相当である。


ｃ上記を前提に本件明細書の【特許請求の範囲】【請求項１】をみると，「ｎ型層を表面に露出させて」とあるのみで，「何の」表面か（「発光素子の」表面か，「ｎ型層の」表面か）は明示されていない。
しかし，本件発明の内容は【発明の詳細な説明】として開示されているはずであるから，「ｎ型層を表面に露出させて」というのは，段落【０００９】でいう「ｎ型層の表面を露出させて」と同義とみるのが相当である。
すなわち，構成要件Ｅでいう「ｎ型層を表面に露出させて」とは，「ｎ型層の表面（ｎ型層の外部に露出する側）を外部に露出させて」という意義に解するのが相当である。
ｄ乙３の訳文３頁には，「サファイア基板または真性層の一部を除去するこ   とによ   り，ｎ   型層１   ６の表   面の一   部に接   触を形   成して   もよい。」（甲３６の訳文５，６頁では，「サファイア基板又は真性層の一部を除去し，ｎ型層１６の表面の一部に電極を取り付けられるようにする」）との記載があり，乙３発明には，「ｎ型層の表面（ｎ型層の外部に露出する側）を外部に露出する」構成が開示されている。本件明細書の【図２】ではｎ型層は図の上方（発光面）に露出しているのに対し，乙３に開示された構成ではそうなるとは限らないが，上記のとおり，本件発明の構成要件Ｅはｎ型層を露出させる「表面」と発光面との関係について何ら規定するものではない。
(イ)電気的接続の取り方について
ａ原告は，本件発明の構成要件Ｅにいう「前記第１のメタル及び第２のメタル」は本件明細書の【図２】でいうメタルステム２とメタルポスト３を指しており，乙３でメタルステム２に対応するのは，リード２１と金属ホルダ１８の一部であり，メタルポスト３に対応するのは，乙３の第３図でいう「リード１９」であると主張する。そして，ｎ電極に相当する「インジウム接触」と「リード１９」とは直接接続されているので，乙３発明には「前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続されてなる金線」が存在しない，と主張する。ｂこれに対し，被告は，乙３の第３図でいう「リード１９」は本件発明の「金線」に対応するものであり，乙３発明には「リード１９」「リード２１」の接続先に「電極となる第１のメタル及び第２のメタル」が明記されていない，と主張する。
ｃそこで検討するに，被告は，乙３の第３図の「リード１９」「リード２１」の接続先には必ず電極が存在することを前提に，「リード１９」「リード２１」を電極間を結ぶ「金線」に対応するものとしていると解される。
しかし，「リード１９」「リード２１」をそのまま発光ダイオードの外部に延出し，外部の電源と接続する構成（甲４０・３５頁）もあり得ないとはいえない。
そうであれば，そのような構成を取った場合には，「リード１９および２１はインジウム接触１６およびホルダー１８に対して電気的接続を行うことにより，領域１３，接合１４および１５にわたって電圧が印加される」（乙３・訳文３頁，甲３６・訳文６頁）とされている「リード１９」及び「リード２１とホルダー１８」は，いずれも導電性を有する金属と考えられ，電極として機能し得るものと考えられる。そうすると，問題は，「リード１９」「リード２１」を「金線」に対応させて，「リード１９及びリード２１を金線とし，その先に電極となる２つのメタルを設ける構成」の容易想到性を判断するか，「リード１９」「リード２１及びホルダー１８」を「電極となる第１のメタルおよび第２のメタル」に対応させて，「インジウム接触１６とリード１９の間に金線を設ける構成」の容易想到性を判断するか，という判断方法の違いに尽きる。
電極間を導線でつなぐこと（乙２９），その導線を金線とすること（乙３３ないし３５）は，いずれも周知技術であり，組合せの容易想到性判断は上記いずれの判断方法で判断してもそれほど変わらないと思われるが，ここでは原告の主張に従い，本件発明の構成要件Ｅにいう「前記第１のメタル及び第２のメタルの一方」に対応するのは，乙３の第３図でいう「リード１９」であるとして検討を進める。
(3)以上を前提として乙３発明と本件発明を対比すると，乙３発明と本件発明
は，
Ａ２’基板上にｎ型層が設けられてなる窒化ガリウム系化合物半導体からな
る発光素子と，
Ｂ２’電極となる２つの金属と，
Ｄ２’前記発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して前記発光素子の色補正をする蛍光体と，Ｅ２’前記窒化ガリウム系化合物半導体のｎ型層を表面に露出させて付けた
ｎ電極と，
Ｆ２’を有する発光ダイオード
である点で一致し，以下の点で相違する。
①本件発明では，「基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子」（＝ｐｎ接合型発光素子）を有するのに対し，乙３発明では，「基板上にｎ型及びｉ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子」（＝ＭＩＳ接合型発光素子）を有する点
（相違点１）
②本件発明ではｎ型層の露出方法がエッチングとされているのに対し，乙３発明ではその方法が特定されていない点（相違点２）③本件発明では，「該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続させてなる金線」を有するのに対し，乙３発明では，「該ｎ
電極とリード１９を直接接続した」点（相違点３）
④本件発明では，発光素子を包囲する樹脂を有し，蛍光染料及び蛍光顔料が樹脂中に含有されているのに対し，乙３発明には，発光素子を包囲する樹脂がなく，蛍光体の位置が特定されていない点（相違点４）(4)相違点１（発光素子の接合型に関する相違点）の容易想到性について
ア本件最初の原出願当時の公知文献について
(ア)乙１５（甲１４）は，平成３年２月５日に公刊された「ＧａＮｐｎ接合青色・紫外発光ダイオード」と題する論文であり，ｐｎ接合型ＧａＮ－ＬＥＤ（ｐｎ接合型の窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光素子を有する発光ダイオード）の作製方法が開示されている。
具体的には，次の記載がある。


「ＬＥＤの作製方法について示す。サファイヤ基板上にＡｌＮ緩衝層を堆積の後，ｎ型ＧａＮを約３μｍ育成していったん成長炉から取り出し，表面の一部にＳｉＯ２マスクを堆積する。ＧａＮはＳｉＯ２上に堆積せず，露出したＧａＮ表面にのみ選択的に成長するため，ｎ層の電極はプロセス終了後，マスクであるＳｉＯ２をはく離することにより，ウエハー上部から容易に取ることができる。次に，ウエハーを成長炉に戻し，ＧａＮ：Ｍｇを約０．５μｍ育成したのち，表面から電子線照射処理する。」（１６５頁左欄下から６行～右欄３行）
「作製したＬＥＤの立ち上がり電圧は，だいたい３Ｖから３．５Ｖの間にあり，ｐｎ接合界面での拡散電位を考慮すれば，妥当な値である。ｐｎ接合構造ではｎ層およびｐ層の抵抗率を制御することにより，ｍｉｓ構造と比較して，低電圧動作するＬＥＤを容易に作製できる。」（１６５頁右欄１１～１５行）
(イ)乙２７は，平成２年７月１０日に公刊された，シャープ株式会社が出願した発光ダイオードに関する特許（特願昭６３－３３３６９８号）の公開特許公報（特開平２－１７７５７７号公報）であり，「ｎ型窒化ガリウム（ＧａＮ）結晶を含む結晶と，ｐ型炭化珪素（ＳｉＣ）結晶とのヘテロ接合を有するｐｎ接合型発光ダイオード」が開示され，また，「発光ダイオードの素子構造としてはｐｎ接合型の発光ダイオードが適していること」が開示されている。
具体的には，次の記載がある。
「２．特許請求の範囲
１．ｎ型窒化ガリウム（ＧａＮ）結晶，ｎ型窒化アルミニウム（ＡｌＮ）結晶，及びｎ型アルミニウムガリウム（ＧａＸＡｌ１－ＸＮ：０＜ｘ＜１）結晶からなる群から選択された結晶と，ｐ型炭化珪素（ＳｉＣ）結晶とのヘテロ接合を有するｐｎ接合型発光ダイオード。」（１頁）
「（発明が解決しようとする課題）
発光ダイオードの素子構造としてはｐｎ接合型の発光ダイオードが適している。その理由は，電子や正孔を発光領域へ高効率で注入できるからである。しかしながら，上記の各材料の中でＳｉＣ以外はｐ型結晶を得ることが困難であったり，得られても高抵抗であったり，又は極めて不安定であるため，これらのｐ型結晶を用いてｐｎ接合型の発光ダイオードを作製することはできない。」（２頁左上欄８～１５行）
(ウ)乙２８は，平成３年９月５日に公刊された，松下電器産業株式会社が出願した「半導体発光素子およびその製造方法」に関する特許（特願平１－３４２７７９号）の公開特許公報（特開平３－２０３３８８号公報）であり，「ＧａxＩｎ1-xＮ層（０≦Ｘ≦１）のｐｎ接合構造とを備える半導体発光素子」が開示され，当該発光素子を発光ダイオードに用いることが示唆されている。
具体的には，次の記載がある。
「２．特許請求の範囲
(1)窒化処理した基板と，この基板上に形成したバッファ層と，このバッファ上に形成したＧａＸＩｎ１   －ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）のｐｎ接合構造とを備え，前記バッファ層がＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層およびＡｌＺＧａ１   －Ｚ層（０≦ｚ≦１）のうち少なくとも一層である半導体発光素子。」（１頁）
「［発明の効果］
この発明の半導体発光素子およびその製造方法によれば，窒化処理された基板上に，バッファ層として，ＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層およびＡｌＺＧａ１   －Ｚ層（０≦ｚ≦１）のうち少なくとも一層を形成した後に，この表面にＧａＸＩｎ１   －ＸＮ層（０≦Ｘ≦１）を形成することによって，窒   素を充分に含む   高品質，かつ結晶性   の良いＧａ   ＸＩｎ１   －ＸＮ層を形成することができ，ｐｎ接合構造を容易に形成することができる。」（４頁右下欄１１～２０行）
「上記バッファ層の形成は，青色の半導体発光素子だけ限らず，緑色および黄色の半導体発光素子の適用も可能であり，半導体発光素子（可視光発光ダイオード）への応用は，極めて広く，その効果は大きい。」
（５頁左上欄７～１１行）
(エ)乙１５，２８によれば，本件最初の原出願当時である平成３年１１月２５日時点において，「ｐｎ接合型の窒化ガリウム系化合物半導体」という技術は，発光ダイオードという技術分野において公知であったことが認められる（なお，乙２７の技術は，ｎ型ＧａＮとｐ型ＳｉＣからなるｐｎ結合型発光ダイオードに関する技術であるから，「ｐｎ接合型の窒化ガリウム系化合物半導体」という技術が公知であった証拠となるものではない。）。
イ組み合わせの容易想到性について
(ア)原告は，乙３発明においてＭＩＳ発光素子を全く別の発光原理により発光するｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光素子に置き換えることは，乙３発明の技術的特徴それ自体を没却する大幅な設計変更を伴うものであり，本件特許の原出願当時においてｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光ダイオードが試作レベルで実現されているにすぎない状況を考慮すれば，乙３発明の技術的特徴それ自体を変えてまで，試作レベルでしかないｐｎ接合型を適用する積極的な動機があったといえない，などと主張する。


(イ)しかし，乙２７によれば，「発光ダイオードの素子構造としてはｐｎ接合型の発光ダイオードが適していること」が認められ，１９９１年当時，「一般的な半導体を用いた発光ダイオードとは異なり，窒化ガリウム系化合物半導体では，ｐｎ接合型ではなく，ｐ型半導体を使わないＭＩＳ型が検討されていた」のは，「ＧａＮのｐ型化が困難であったという事情のため」にすぎなかったものと認められる（甲２９ないし３２（枝番含む。），弁論の全趣旨・準備書面（原告その１）２４頁）。すなわち，ＭＩＳ型は，窒化ガリウム系化合物半導体についてｐｎ接合型の実用化が実現されるまでの過渡的技術として位置づけられていたものと理解できる。
したがって，乙３発明と乙１５，２８の公知文献に接した当業者は，ＭＩＳ接合型の窒化ガリウム系化合物半導体からなる発光ダイオードである乙３発明にｐｎ接合型という公知技術を組み合わせる動機があり，容易に想到し得たものと認められ，特に阻害要因も認められない。実施可能性を備えれば特許出願は可能であるから，公知文献に記載された副引例が周知技術，慣用技術となっていたか否かは，組み合わせの容易想到性の判断に影響しない。
ウしたがって，相違点１は，当業者において容易に想到し得る相違点である。
(5)相違点２（ｎ型層の露出に関する相違点）の容易想到性についてア半導体のｎ型層表面をエッチングにより露出させることは周知技術であり，表面露出の技術として当業者が一般的に使用していたものと認められるから（乙２８・４頁，乙３２・３頁，乙３３・２頁），相違点２は，当業者において容易に想到し得る相違点と認められる。
イ原告は，乙３発明において，ＭＩＳ型発光素子をｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光素子にあえて置き換えたとしても，本件発明の出願当時の技術常識を考慮すれば，当業者が想到し得る構成はｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光素子を基板側を表面（発光面）にして実装する構成であり，本件発明のようにｐｎ接合型の半導体層側を表面（発光面）にして実装する構成を採用する動機がない，などと主張する。しかし，前記のとおり，本件発明はｎ型層を露出させる方向を「発光素子の表面」と特定した発明であるとは認められないから，原告の主張はその前提を欠く。
当業者において，「ｐｎ接合型のＧａＮ系化合物半導体発光素子のｎ型層をエッチングにより外部（ｎ型層の表面）に露出させる」構成を想到すれば，該ｎ型層の露出面が発光面であれその反対側（基板側）であれ，相違点２は克服されたものと判断される。
ウしたがって，相違点２は，容易に想到し得る相違点である。(6)相違点３（電気的接続の取り方に関する相違点）の容易想到性についてア発光ダイオードという技術分野において，電極間を導線でつなぐこと（乙２９・第４図），その導線を金線とすること（乙３３・第１図ほか，乙３４・第１図ほか，乙３５・第１図ほか）は，いずれも周知技術であり，当業者が一般的に使用していた技術であったと認められる。
本件明細書の段落【０００２】でも，従来技術として，「発光素子１の表面電極を他端子であるメタルポスト３から延ばされた金線によりその表面でワイヤボンドする」技術が開示されており（甲２），当初明細書においても
イ組み合わせの容易想到性について
原告は，乙３のようなＭＩＳ型では，電気的ショートがそもそも問題とならないため，わざわざ高価な｢金線｣を使用して「該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続」する積極的な動機がない，と主張する。
しかし，相違点１について判断したとおり，乙３発明に「ｐｎ接合型窒化ガリウム系化合物半導体」の公知技術を組み合わせることは容易想到であるから，乙３発明に「ｐｎ接合型窒化ガリウム系化合物半導体」を組み合わせた当業者にとっては，該発明に「電極間を金線でつなぐ公知技術」を組み合わせる動機があり，容易に想到し得る構成であると認められる。ウしたがって，相違点３は，容易に想到し得る相違点である。
(7)相違点４の容易想到性について
ア本件最初の原出願時の周知技術について
(ア)乙３０は，昭和５４年１２月５日発行の実用新案公報（実公昭５４－４１６６０号）であるが，半導体発光素子の技術分野において，「赤外光を可視光に変換する蛍光体を混入した樹脂で形成した樹脂レンズで発光素子を覆う」技術が開示され，「赤外光が全て樹脂レンズを通るよう，……赤外発光素子ペレットを覆うよう樹脂を滴下するので，赤外発光素子ペレットが発した赤外光は全部樹脂レンズを通り，従って可視光への変換効率が高い」（２頁左欄末行～右欄５行）ことが開示されている。(イ)乙３１は，平成３年３月２７日発行の公開特許公報（特開平３－７１６８０号）であるが，発光ダイオードの技術分野において，「蛍光染料や蛍光顔料を含む蛍光色素よりなる樹脂組成物で可視発光ダイオードを封止する」技術が開示されている。
具体的には，次の記載がある。
「本発明の可視発光ダイオードの封止に用いられる樹脂組成物の他の成分は蛍光色素である。蛍光色素としては蛍光染料や蛍光顔料として用いられている公知の化合物が何ら制限なく採用される。」（２頁右下欄１２～１５行）
「（課題を解決するための手段）
可視発光ダイオードの明るさは，発光ダイオード素子の発光効率と発光ダイオードの発光に対する視感度の積で示される。本発明者らは，この可視発光ダイオードの明るさの改善について研究を続けてきた結果，同一の発光ダイオード素子を使用しても，それを封止している樹脂の性状によって，可視発光ダイオードの明るさが向上することを見出し，本発明を完成させるに至った。」（１頁右欄１０～１８行）
(ウ)以上によれば，本件最初の原出願時である平成３年１１月２５日時点において，「発光素子を蛍光染料や蛍光顔料を含有する樹脂で包囲する」技術は周知技術であった上，可視発光ダイオードの樹脂の性状によって明るさの向上が可能であるとの認識が当業者の間に存在したものと認められる。
イ組み合わせの容易想到性について


(ア)乙３の訳文３，４頁（甲３６の訳文６，７頁）には，「この装置は，紫色のスペクトル領域が適切である用途において紫色光の光源として用いることができる。この光を，有機および無機蛍光体を用いて良好な変換効率で低周波数（低エネルギー）に変換してもよい。このような変換は，美観を目的とした様々な異なる色を出すのに適しているだけでなく，人間の視感度の高いスペクトル領域の光を発光するのにも適している。異なる蛍光体を用いることにより，この同じ基本装置から全ての原色を出すことができる。」との記載があり，発光素子からの紫色（本件発明でいう「青色」に相当することに争いがない。）の可視光を，より視感度の高い（＝より長波長の）光や，全ての原色の光（青色，緑色，赤色。いずれも紫色よりも長波長である。甲４０・８頁）に変換する，との課題と，当該課題の解決手段として，発光素子からの可視光に励起されて励起波長よりも長波長の可視光に色補正する蛍光体を用いる，という技術が開示されているが，該蛍光体をどこに配置するかについては記載がない。(イ)蛍光体の配置方法としては，甲３４（第１図参照）のように樹脂を用いず発光素子の前面に設置した透明板に蛍光体層を形成する構成も考え得るが，前記のとおり「発光素子を蛍光染料や蛍光顔料を含有する樹脂で包囲する」技術も周知技術であったのであり，そのような構成も当業者は当然技術的に選択し得るものである。
そして，「発光素子を蛍光染料や蛍光顔料を含有する樹脂で包囲する」技術には，「発光素子からの発光が全部蛍光体を含有する樹脂を通り，変換効率が高くなる」という効果があることが乙３０に開示されているのであり，また，可視発光ダイオードの明るさの改善について研究を続けてきた当業者が，同一の発光ダイオード素子を使用しても，それを封止している樹脂の性状によって，可視発光ダイオードの明るさが向上するという知見を提供していたのであるから，乙３発明と乙３０，３１の周知技術とに接した当業者は，これを組み合わせて発光ダイオード素子からの光の視感度の向上を図る動機があり，発光素子を蛍光染料や蛍光顔料を含有する樹脂で包囲する構成は容易に想到し得る構成であると認められ，特に阻害要因も認められない。
ウしたがって，相違点４は，容易に想到し得る相違点である。
(8)本件発明による顕著な作用効果について
ア本件明細書に記載された本件発明の効果は，本件明細書に記載された課題・目的と対比すると，「青色の光をより長波長の光に色補正して視感度を良くする」という効果と，「蛍光染料，蛍光顔料が微量で済み，輝度の低下の点から好都合である」という効果であると認められる（甲２・【０００４】～【０００６】，【０００８】）。
前者の効果は，青色の光をより長波長の所望の光に色補正すれば視感度が良くなることは当業者に公知であるから，乙３において既に開示されている。
後者の効果も，「発光素子を蛍光染料や蛍光顔料を含有する樹脂で包囲する」技術から当業者において当然予測し得る効果を出るものではない。イ原告は，本件発明では乙３には示唆も記載もない技術的な効果が得られると主張し，より具体的には，本件発明は，基板側及び半導体層側のいずれも実装面とできるｐｎ接合型のＧａＮ系化合物発光素子が安定してメタルに固定されるように，あえて当時の常識に反して，２本の金線ワイヤーによって光が部分的に遮光される，半導体層側を表面にした発光素子の実装方法を採用した上で，蛍光体を用いて発光ダイオードの色補正をするに止まらず，蛍光染料又は蛍光顔料を発光素子を包囲する樹脂中に含有させる構成とすることで，発光素子の光を，それが金線ワイヤーによって吸収される前に，蛍光体によって金線によって吸収されにくい長波長光に変換して，発光素子からの青色光の金線による吸収を減らし，発光強度の低下を抑制する，という，乙３には記載も示唆もない技術的な効果が得られると主張する。
しかし，前記のとおり，本件発明の構成要件Ｅにいう「表面」とは「ｎ型層の外部に露出する側」を意味し，本件発明はｎ型層を露出させる方向を「発光素子の表面」と特定した発明であるとは認められないから，原告の主張はその前提を欠く。
ｎ型層の表面を実装面側に露出させ，実装面側にｎ電極及び金線を配置すれば，原告の主張する効果は表れないことになる。
また，原告は，ｎ型層を実装面側に露出させると，金線でｎ電極とメタルとを接続することができないと主張する（準備書面（原告その２）３４頁）。
原告の主張は，実装面側からｎ電極と金線をワイヤーボンディングする現実的困難をいうものと思われる（甲４０・３２頁参照）が，実装面側に露出したｎ電極とメタルとを金線で接続することが物理的に不可能であるとは認められないから，原告の主張は失当である。
ウまた，本件発明における蛍光染料又は蛍光顔料は，「樹脂中に含有されて」いれば足り，樹脂全体にわたって含有されている態様に限定されていないから，必ずしも発光素子と金線との間に蛍光染料又は蛍光顔料が色補正に十分な量で存在しているとは限らず，この場合にも原告の主張する効果は表れないことになる。
エしたがって，本件発明に，顕著な作用効果があるとも認められない。(9)以上によれば，本件発明は乙３発明から容易に想到可能な発明であって進歩性を欠き，特許法２９条２項（進歩性判断の基準時は平成３年１１月２５日であるから，平成１１年法律第４１号による改正前のもの）により無効となるべきものであるから，特許法１０４条の３により，原告は特許権を行使することはできない。
５争点５（重複特許の有無）について
(1)甲１１の２による訂正後の甲１１の１には，以下の発明（特許番号２９００９２８号の特許の請求項１の発明。甲１１発明）が記載されている。
Ａ３メタル上の発光素子（１１）と，
Ｂ３この発光素子（１１）全体を包囲する樹脂モールド中に発光素子（１１）からの波長により励起されて，励起波長と異なる波長の蛍光を出す蛍光染料又は蛍光顔料が添加された発光ダイオードにおいて，Ｃ３前記蛍光染料又は蛍光顔料（５）は，発光素子からの可視光により励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を出して発光ダイオードの視感
度を良くすると共に，


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２３年（行ウ）第４８号懲戒免職処分取消請求事件
主                  文
１大阪市長が原告らに対し平成２２年１２月２２日付けでした各懲戒免職処分をいずれも取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の概要
本件は，大阪市長から平成２２年１２月２２日付けで懲戒免職処分（以下「本件各処分」という。）を受けた同市技能職員の原告らが，被告に対し，本件各処分はその理由としている事実の誤認に加え，裁量権の逸脱又は濫用の違法があるから無効であるとして，同各処分の取消しを求めている事案である。
２前提事実
本件において，当事者間に争いがないか又は各末尾記載の証拠から容易に認めることができる事実は以下のとおりである。
(1)原告ら及び被告環境局河川事務所本所（以下，単に「河川事務所」という。）
の職員らについて
ア原告ら
原告らは，いずれも被告の技能職員として任用され，原告Ａは昭和６２年から，原告Ｂは平成２年から，原告Ｃは平成８年から，原告Ｄは平成１３年から，原告Ｅは平成１３年から，いずれも河川事務所において現場作業員として業務に従事した。
原告らは，本件各処分以前に懲戒処分を受けたことはない（弁論の全趣旨）。
イ河川事務所の業務内容等
(ア)河川事務所においては，河川事務所本所及びＦ詰所に分かれて，ネットコンベアー船５隻を主力とする１１隻の収集船で，土曜日，日曜日，祝日を除く毎日河川水面のごみ収集を実施し，収集したごみは陸揚げ後，焼却処理等を行っている（甲６の１）。
(イ)現場の作業員は，船に２，３人ずつ乗り込み，操船，清掃（ごみの収集，廃棄場までの運搬）を業務として行っていた。各船は，役割及び受け持ち範囲が決まっており，船ごとの担当者が概ね決まっていたが，上司の指示により変更されることもあった。
(ウ)平成２１年７月から本件各処分時ころまでの間，河川事務所の所長はＧ（以下「Ｇ所長」という。），清掃作業を行う職員を統括する技能統括主任はＨ（以下「Ｈ統括」という。）であった。
また，同年７月ないし１０月時点において，原告らはいずれも本所の同じ部門に属しており（ただし，原告Ａは，平成２１年７月時点においては，部門監理主任であり，その余の原告らは一般職員であったが，同年１０月時点においては，何れの原告も一般職員であった。），平成２２年７月時点においては，原告Ａ，原告Ｄ及び原告ＥがＩと同一部門に属しており，原告Ｂ，原告Ｃはそれぞれ別部門に属していた。
（以上，乙５２の別紙１，２）
(2)被告環境局における平成２２年の問題状況等ア処分行政庁は，同年５月３１日，被告の市立斎場の職員らが利用者から心付けを受領した件につき，職員４２名に対する懲戒処分等を行い，うち１０名の職員については懲戒免職処分をした（以下「市立斎場事案」という。）（乙４）。
そこで，被告では，服務倫理規範の策定，服務規律確保推進委員会や不祥事根絶推進チームの設置，職員に対する研修・啓発等を内容とする，大阪市不祥事根絶プログラムを取りまとめて，公表した（甲４の１及び２，乙５３）。
イ被告は，同年８月ころ，被告環境局Ｊ事務所において，職員がペットの引取りに係る処理手数料の釣銭等を心付けとして受領していた事実が明らかになり，その後，大阪市公正職務審査委員会からの勧告を受けた（以下「Ｊ事務所事案」という。甲５の１）。
ウ被告環境局長は，同年８月２３日付けで，同局の担当課長及び事務所長に対し，市立斎場事案及びＪ事務所事案を踏まえ，各職員に対し，職務に関しいかな   る便宜供   与も受け   てはならな   い旨を定め   る倫理規   定を周知させ，その遵守のために指導をし，服務規律の確保の徹底を求める内容を記載した「服務規律の確保について」と題する通知をした（乙４）。エＧ所長は，同年８月末ころ，朝礼で，河川事務所の職員に対し，上記「服務規律の確保について」の内容を読み上げて通知するとともに，清掃業務中に集めた物につき，中を見ないで廃棄物として処理するよう指示した（以下，これを「Ｇ所長の廃棄指示」という。）。
(3)原告らによる領得行為等及び被告による調査ア原告Ｂと原告Ｄが，平成２１年７月から１０月ころにかけて，河川での清掃中に，原告Ｂが現金１５万円を発見し，当時同じ班に属していた原告Ｂ，原告Ａ，原告Ｃ及び原告Ｄの４名が各２ないし３万円ずつを受領した（以下「平成２１年領得」という。なお，原告Ｅは，聴き取り調査において当該現金の受領を否定していたため，本件各処分の処分理由とされていない。）。
イＩと原告Ｅは，平成２２年６月，二人で河川清掃業務に従事していたところ，原告Ｅが，同業務中に鞄を拾い上げ，その中を確認すると，１０万円程度の千円札の束が出てきたので，それを取り出し，当該千円札を１枚ずつはがしてバケツの水で洗った上，その約半分に当たる５万円相当をＩに交付した。
この際，Ｉは，その一部始終を隠れて所持していた時計型カメラを用いて原告Ｅに気付かれないように撮影した（以下，撮影した映像を「本件映像」という。）。
（以上，乙５４の１ないし１１，５５，弁論の全趣旨）ウＩは，同月２３日，大阪市の市議会議員に対し，本件映像を記録したＤＶＤを渡し，「河川事務所職員が河川清掃中に拾い上げた物を再利用している。また，中には現金も拾得物としてあり，それは職員で分けたりしている」旨を告げた（以下「本件内部告発」という。）。被告は，同月２４日午前中，上記市議会議員から，Ｉが本件内部告発をしたことを伝えられた。
（以上，乙５０）


エ被告は，同年１０月５日から，原告らを含めた被告職員に対し，聞き取り調査（ヒアリング）を行い，原告らに，同日から同月８日にかけて（第１回），同年１１月９日から同月１１日にかけて（第２回），同月２６日から同年１２月６日にかけて（第３回），同月７日から同月１３日にかけて（第４回），原告Ｃには同月１３日に（第５回）の合計４回ないし５回のヒアリングをした（なお，被告が，原告らに対する同ヒアリングの内容をまとめた書面（乙５ないし９，１０ないし２５の各２）を「録取書」という。）。
オ被告は，平成２２年１１月１８日，「環境局河川事務所不祥事案調査チーム」（以下「調査チーム」という。）を設置するとともに，同月４日付けで「河川水面清掃における拾得物対応マニュアル」を作成し，警察への届出対象物やその手順等を定めた。また，同年１２月ころ，「環境局河川事務所不祥事案」に係る職員の処分量定の基準を策定した（甲６の１ないし９）。
(4)上記調査結果に基づく被告の対応及び懲戒処分等ア被告は，調査チームの上記調査結果に基づき，管理職による職場巡視の強化や「総務局不祥事根絶推進チーム」による事前告知なき職場訪問や査察，人事異動や配置転換の活性化，上記マニュアルの改正，河川事務所職員らの誓約書の提出等の再発防止策を定めるとともに，「環境局不祥事案再発防止委員会」を設置して，当該再発防止策の実施状況の確認や改善を図ることとした（甲６の１）。
イ被告は，同年１２月２２日付けで，上記調査結果と後記(6)イの処分量定の基準に基づき，河川事務所における物色・領得行為（以下「本件不祥事」という。）について職員らに対する懲戒処分等をしたが，その内訳は，原告ら５名及びＩの合計６名が免職となり，他に，１ないし６月の停職となった者が２１名，戒告７名，文書訓告８名であった（甲６の９）。このうち，Ｇ所長を除く河川事務所の管理監督者（同事務所を所管する環境局の局部長，課長，課長代理，本局係長）ら合計１５名が，戒告又は文書訓告の処分となっているところ（後記(6)イ(イ)），Ｇ所長は，同じく河川事務所を総括すべき管理監督者であった上（後記(6)イ(イ)），「減給」処分となるゴルフバック使用行為をしていたこと（後記(6)イ(ア)ｂ）を併せて重い処分にすべきであるとされ，１月の停職処分を受けた（以上，乙１，４８・２４頁）。
(5)本件各処分及びその理由について
被告は，平成２２年１２月２２日付けで，原告らが以下のアないしオ記載の行為（以下「本件処分理由」又は「本件非違行為」という。）を行い，これらの事実が「明らかに職務上の義務に違反するとともに，本市職員としてその職の信用を著しく傷つけ，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行があったものと認められ，極めて遺憾である」として，後記(6)イの処分量定の各基準（各本件処分理由の末尾に括弧内で示す。）に該当することを理由に，地方公務員法２９条１項各号に基づき本件各処分をした上，その旨の処分説明書（以下「本件処分説明書」という。）を交付した（甲８の１ないし５）。（なお，以下の処分理由の事実の存在については，当事者間に争いがない。）
ア原告Ａ（甲８の１）
(ア)昭和６２年度から河川事務所に在籍していたところ，平成２１年，業務遂行中に拾得した金銭１０数万円のうち，２～３万円の分配を受けた（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)）。
(イ)上記在籍期間中に，職場で貯えた業務遂行中に拾得した金銭の一部を，分配金として受け取るとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ｂ)），ジュース代等にも使用した（後記(6)イ(ア)ａ(ｃ)）。
(ウ)   業務遂   行中に   拾得し   た有価   証券等   を使用   した（   後記(6)   イ(ア)ａ(ｂ)）。
イ原告Ｂ（甲８の２）
(ア)平成２年度から河川事務所に在籍していたところ，平成２１年，業務遂行中に拾得した金銭１５万円のうち，３万円の分配を受けた（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)）。
(イ)上記在籍期間中に，職場で貯えた業務遂行中に拾得した金銭の一部を，分配金として受け取るとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ｂ)），ジュース代等にも使用した（後記(6)イ(ア)ａ(ｃ)）。
(ウ)業務遂行中に拾得した有価証券等の分配を受けるなどするとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ｂ)），業務遂行中に拾得した物品を私的に取得した（後記(6)イ(ア)ｂ）。
ウ原告Ｃ
(ア)平成８年度から河川事務所に在籍していたところ，平成２１年，業務遂行中に拾得した金銭１５万円のうち，３万円の分配を受け，その後，廃棄した（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)）。
(イ)上記在籍期間中に，業務遂行中に拾得した金銭の一部を，分配金として受け取る（一部は廃棄）とともに（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)），ジュース代等にも使用した（後記(6)イ(ア)ａ(ｃ)）。(ウ)職場で貯えた業務遂行中に拾得した有価証券等の一部の分配を受けるとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ｂ)），業務遂行中に拾得した物品を私的に取得した（後記(6)イ(ア)ｂ）。
エ原告Ｄ
(ア)平成１３年度から河川事務所に在籍していたところ，平成２１年，業務遂行中に拾得した金銭１５万円のうち，３万円の分配を受けた（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)）。
(イ)上記在籍期間中に，上記事案以外にも，業務遂行中に拾得した金銭の一部を，分配金として受け取るとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)），ジュース代等にも使用した（後記(6)イ(ア)ａ(ｃ)）。(ウ)業務遂行中に拾得した有価証券等を使用するとともに，業務遂行中に拾得した物品を私的に取得した（後記(6)イ(ア)ｂ）。
オ原告Ｅ


(ア)平成１３年度から河川事務所に在籍していたところ，平成２２年６月頃，業務遂行中に拾得した金銭約１０万円を，同僚職員と分配の上，約５万円を受け取り，その後，廃棄した（後記(6)イ(ア)ａ(ａ)）。(イ)上記在籍期間中に，職場で貯えた業務遂行中に拾得した金銭の一部を，ジュース代等に使用するとともに（後記(6)イ(ア)ａ(ｃ)），業務遂行中に拾得した物品を私的に取得した（後記(6)イ(ア)ｂ）。(6)被告の処分指針等（本件各処分に関する部分に限る。）ア「懲戒処分に関する指針」（乙３１，３２。なお，乙３１は，平成２１年７月１日改正のもので，同年８月１日以降になされた非違行為をその対象とし，乙３２は平成２２年３月１日改正のもので，同日以降になされた非違行為を対象とするが，以下に記載した限度では内容に変化がないので，特に区別することなく「懲戒処分指針」という。）
(ア)基本的な考え方
懲戒処分指針においては，まず，懲戒処分の具体的な量定について考慮する要素として，①公務遂行に係る非違行為か否か，②非違行為の動機，態様，状況及び結果の各内容，③故意又は過失の程度，④非違行為を行った職員の職責及び当該職責と非違行為との関係，⑤被害者がいる場合の示談及び和解の有無，⑥司法判断，⑦他の職員及び社会に与える影響，⑧過去の非違行為の存否等に加え，⑨勤務態度や非違行為後の対応を挙げ，これらを総合考慮して処分内容を決定するとし，標準例（懲戒事由とそれに対応する懲戒処分の例）が列記されている。なお，事案の内容によって，標準例に挙げる処分量定以外となること，一連の行為が複数の非違行為に該当する場合は，標準例で規定する懲戒処分よりも重い処分をすることもできること，及び，標準例にない非違行為も懲戒処分の対象となり，標準例に掲げる取扱いを参考に量定を判断することも定められている。
(イ)標準例
ａ公金物品に係る横領，窃盗，詐欺（標準例２(1)）これらの行為を行った職員は，免職とする。
ｂ公金物品に対する物品損壊（標準例２(3)）
故意に職場において物品を損壊した職員は，減給又は戒告とする。ｃａ以外の横領，窃盗，詐欺，恐喝，脅迫等（標準例３(2)）これらの行為を行った職員は，免職又は停職とする。
ｄｂ以外の器物損壊（標準例３(5)）
故意に他人の物を損壊した職員は，減給又は戒告とする。
ｅ監督責任関係
(ａ)指導監督不適正（標準例５(1)）
部下職員が懲戒処分を受ける等した場合で，管理監督者としての指導監督に適正を欠いていた職員は，減給又は戒告とする。
(ｂ)非行の隠蔽，黙認（標準例５(2)）
部下職員の非違行為を知得したにもかかわらず，その事実を隠蔽し，又は黙認した職員は，停職又は減給とする。
イ被告が平成２２年１２月ころ作成した「環境局河川事務所不祥事案」に係る職員の処分量定の基準（以下「本件処分方針」という。乙１の別紙１ないし３）
(ア)金品を私物化した職員について
ａ現金・有価証券
(ａ)引き上げた後に個人的に私物化した場合は，免職を基本とする。ただし，金額が少額の場合は軽減をし，平成２２年２月以前の場合は停職３月，同年３月以降については停職６月とする。また，受領を断ったにもかかわらず，無理やりに渡された現金を日本赤十字社に寄附などした事案については処分しない。
(ｂ)職場でストックされたものから後に分配を受けた場合，停職３月とする。ただし，回数カードなど有価証券について分配を受けた後に，使わずにごみとして処分した場合は，一定の軽減をし，停職１月とする。
(ｃ)ジュース代として船の中で容器等にストックし，自分も使用した場合，停職１月とする。
ｂ物品
物品を家に持ち帰る，又は職場で使用するなど私物化した場合は減給とする。
ｃその他
身分証明書等のごみとしての廃棄行為については，そもそもごみの清掃・処分を本来業務としているので，処分しない。なお，不正な使用や証拠隠滅のための廃棄等，特に悪質な場合は処分対象とする。本件不祥事にかかる告発行為については，事案の解明に一定寄与したため，軽減要素とする。
本件不祥事（金品の私物化）以外に特に考慮すべき事情が認められる場合は，加重又は軽減要素とする。
事務所全体を総括すべき管理監督者が金品を私物化した場合は，加重要素とする。
(イ)金品を私物化していない管理監督者
所属長を始め，河川事務所を管理すべき職責を有していた職員，金品を私物化していた職員の管理監督者に対し責任を問い，局部長及び課長は戒告，課長代理及び係長（本課）は文書訓告，係長（所長）は戒告とする。
(7)本件に関する訴訟等
ア原告らは，平成２３年３月２９日付けで，被告に対し，本件各処分の取消しを求める訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。イＩは，同年２月１０日に懲戒免職処分の取消しを求めて当裁判所に訴訟（当庁○年（行ウ）第○号）を提起し，平成２４年８月２９日，上記処分を取り消す旨の判決が出され，被告は控訴せず，同判決は確定した（以下「別件訴訟」という。甲２６，当裁判所に顕著な事実）。Ｉは，平成２４年８月２９日付けで被告環境局に復職した（甲２７，弁論の全趣旨）。
ウ原告ら及びＩは，金銭の領得行為について，占有離脱物横領罪で検察庁に送致されたが，不起訴処分とされた（甲２５，乙５３，弁論の全趣旨）。
第３争点及び争点に対する当事者の主張
１争点
本件各処分に裁量の逸脱又は濫用があるか
２争点に対する当事者の主張
（原告ら）
(1)本件処分方針の合理性について
ア被告が定める懲戒処分指針に従えば，遺失物横領を参考に，その法定刑（１年以下の懲役又は１０万円以下の罰金若しくは科料）や行為の態様や保護法益（財産犯である）からして，参照すべきは器物損壊程度というべきであり，そうすると，量定として，原則は減給又は戒告であり，諸事情を考慮して加重したとしてもある程度の停職までであり，免職処分は，重すぎるというべきである。


イ本件非違行為のうち免職相当とされたものは，停職の対象だった行為と全く同様に，引き上げた現金を「船ごと」（なお，実際の分配は，「船ごと」よりも大きなグループである「班」でなされたが，実態からして「船ごと」の評価は変わらないというべきである。）で分配した行為であり，実際のところ行為者の認識としても，職場での慣行に従い，「普段と同じ」扱いとしたものであって，「主体性」も「個人性」も他の（停職相当とされた）対象行為と何ら変わるところではない。そこで，本件非違行為のうち免職相当とされたものは，この線引きでいけば，「分配」に該当することが明らかであり，これを「私物化」と判断したとすれば，被告の事実誤認である。
被告の本件処分方針によれば，引き上げられた物を同じ「船ごと」であるのに，「そのまま分ける」のと，「後で分けようと思ってストックしておいて後で分ける」のとで，また，いったん他のストックと「混在」したかどうかで結論が異なることになる。しかし，それらの間で，「個人的」，「主体的」の度合いにおいて，また，市民の信頼の失墜という点においても，違いがあるということはできない。そうであれば，この区別を免職と停職との線引きに用いることは，著しく合理性を欠き，仮に裁量を認められるとしても，それを逸脱したものといわなければならない。ウ被告は，私物化を停職とする場合でも，最も重い量定とした旨を主張するが，平成２２年３月以降の最も重い停職処分は１年であり，これが最も重い量定でないことは明白である。すなわち，被告は，軽減して停職となる場合には，最も重いわけではない停職の処分とするとしたのである。また，分配の停職処分は，平成２２年３月以降も，３か月で据え置きであり，最も重いわけではない量定が相当の行為であるという評価をしていたことになる。そうであれば，免職の根拠とされる行為との差が，なおさら劇的に大きなものでなければ，区別は正当性を持たないといわなければならず，そうすると，本件処分方針は，その差を正当化するだけの根拠とはなり得ない。
(2)本件各処分において考慮されるべき事項について
ア行為自体に悪質性が大きいとはいえないこと
平成２１年領得については，その他多数の（原告らを含むほぼ職場全員が行っていた）着服行為についても，刑法の規定で見ても遺失物横領までであり，通常大きな問題とされる窃盗，詐欺，横領（通常は業務上横領となろう）とは法定刑も格段に異なり，行為の持つ悪質性はそれだけ低い（ないし，高くない）との評価が妥当である。
実際，上記ポイントとなった平成２１年領得については不起訴処分となっている。
また，当事者の意識，規範としても，「ごみ」なのであって（Ｇ所長の廃棄指示が出されているくらいである。），だからといって着服して良いとの意識であったわけではない（Ａ調書８頁等）としても，悪質性の高い行為として意識すべき規範があったものとはいえない。被告の本件処分方針によれば，「金銭」と「有価証券」は同一に論じられており（違いは事後的に捨てた場合の停職の期間への影響の有無だけである。），むしろ「個人的に私物化」か「分配（＝職場ぐるみ）」かが大きな線引きの要素となっており，そうすると被告は「金銭」であること自体を特段重いものと扱っていたとはいえず（付言するに，「高額」であった場合に処分を加重するといった扱いもない。），この裁判でだけその点の差異が強調されるということは妥当でない。
以上のとおり，行為自体の悪質性が（それだけで免職とすべきほどに）大きいとはいえない（だからこそ，本件のポイントとなった平成２１年領得がなかった他の同僚職員については免職処分が選択されなかったということができる。）。
イ被告の責任が大きいこと
(ア)長年にわたり，河川事務所ぐるみで清掃業務中に遺失物の物色・領得行為がなされていた。このような事態を招いたことには管理・監督を怠ってきた被告に大きな責任がある。そのような措置を執ることなく，いきなり遺失物の取扱いについて一度として指導や注意を受けたことがない原告ら平の作業員を懲戒   免職処分とすることは   余りにも苛酷であり，公正でない。
(イ)遺失物法によれば，「施設において物件の拾得をした拾得者」は，警察ではなく，当該施設の「施設占有者」に物を引き渡すべきものとされ（同法４条２項），警察への届出をすべきはその施設占有者である（同法１３条以下）。かかる規定，また，大阪市がする職務の中で引き揚げる物であるということからすれば，河川を「施設」と見るか，あるいは「拾得者」を個々の職員ではなく大阪市であると見るかはともかく，拾得物の把握・管理を行い警察への届出をすべきは被告であったといえる（問題発覚後に策定された被告作成のマニュアル（甲６の５）もその趣旨であると読める。Ｋ課長がした届出（乙４４）にも，実際に拾った者は局の職員である旨の記載がある。）。
(ウ)被告はかかる措置を長年怠って放置し，ようやく初めて組織としてとられた対策は，Ｇ所長の廃棄指示であり，これも上記遺失物法の趣旨に反するとともに，市民からの信頼も損ねるものであった。ようやく，同年１１月にマニュアル策定に至って，被告が本来すべき管理の仕組みが取られたのであり，そうすると，これ以前の行為については懲戒処分の量定との関係では相当減殺されて評価されることが相当である。(エ)以上のように，被告はいわば実態を知って，あるいは，容易に知りうべき状況にあったのに，漫然とこれを放置し，すなわち職場ぐるみでの物色・着服行為を助長していたと評価するべきところであり，この点は本件の判断にあたり重要な意味を持つというべきである。ウ平成２１年領得事件におけるのと同程度（万円単位）の現金は他にも相
当数引き揚げられていると合理的に推認されること
仮に，「万円」単位の「現金」であることに多少の意味はある（他事例との差異が認められる）とされるとしても，同程度（万円単位）の事例は他にも相当数あると合理的に推認されるのであり，本件のポイントとなった平成２１年領得だけを突出して重く評価することは不公平・不公正である。職員らに対するヒアリングの結果によれば，河川事務所全体で見れば，ある程度継続的・定量的に，１０万円を超えるような現金の拾得が毎年行われていたと推認するのが合理的であり，本件のポイントとなった平成２１年領得の金額の大きさを過大に評価したり，少なくとも免職の相当性を導く事情とすることは誤りである（被告自体も，そのように扱ってはいない。）。
エ平成２１年領得の行為自体は，他の件と何ら変わらないこと上記は，本件の審理の過程で明らかになっているところであるが，引き揚げた金品を同船なりグループ間のメンバーで分配したという行為であって，他の多数の件と行為自体は何ら変わるところがない（違いがあるとすればそれは客体だけである。）。


被告の量定表（甲６の７）やその主張からすると，免職とされた根拠は，職員間での「分配」ではなくて「個人的」な私物化だとの（「行為」自体が質の異なるものであるとの）事実認定ないし評価であるようにも思われる。そうであるとすれば，この点は被告の事実誤認ということになる。なお，同表（甲６の７）を見ると停職６月は，「小額の場合」にのみ存在することになっているが，停職６月の者２名の供述を見ると着服が「小額」であったとは到底いい難い（乙４６・２０と２１の者）のであり，なにゆえに停職６月が導かれたのが，同表（甲６の７）からは不明といわざるを得ない。
オ原告らの処分歴がないこと等
平成２１年領得は，その時期が，平成２２年８月のＧ所長の廃棄指示や同年の問題等についての注意喚起よりも前であり，すなわち職場ぐるみの不正行為が普通に（何らの改善の契機なく）行われていた時期のものである。また，本件の発覚を契機として，一度は更生や改善の機会ということで免職以外の処分が選択されたということもない。
原告らについて，本件と関連付けられるべき懲戒処分歴もない。
カ過去の類例との不均衡について
過去の類似事例との比較の観点からも，本件の事実関係で免職は明らかに均衡を欠き，重すぎる。平成２１年領得の時期は，類似事例についての注意喚起等がなされるようになるより前の事案である。
キＩに対する扱いとの不均衡について
別件訴訟判決において，Ｉに対する懲戒免職処分は取り消されているところ，被告は，この判決に対し控訴をせず，停職の処分に見直して復職させている。
被告は，Ｉについては本件内部告発により結果として事案の解明につながったことを有利な事情としているが，処分取消しの事情の一部にすぎず，その有無により懲戒免職と停職とを分かつような事柄ではない。Ｉは職場では畏怖されている存在であって，遺失物の領得行為の中止を提言しても圧力を受けるような立場ではなかったのに，内部では意見をいうこともなく本件内部告発に踏み切ったのであり，公益通報者保護法によっては保護されない。
均衡の観点からしても，Ｉについては５万円の領得行為が認定され，さらに粗暴行為・器物損壊も加わっているのに，停職処分であり，原告らへの処分がこれよりも重いというのでは明らかに（事実に比して）不公正である。この事情も，処分の違法性を基礎づける方向に働く事情である。
クその他の軽視できない事情について
(ア)原告Ｃについては，分配を受けた３万円を廃棄している。原告Ｂについても，後日ではあるが家からそのまま見つかったのでそのまま廃棄している。
(イ)原告らはこれまで長年にわたり，河川事務所職員として真面目に稼働し，本件不祥事への荷担はあったものの，それ以外に問題を起こすこともなく，善良かつ地道に仕事をしてきていた。また，原告Ｂについては，私領域における拾得を警察に届けるという行為も行っていたような真面目な人物である。
(ウ)また，原告らは，本件不祥事への荷担については反省し，免職の処分は重すぎるとして本件で係争中であるものの，他の同僚職員と同様の停職の処分であれば受け入れる気持ちである。
(エ)本件不祥事については職場における慣行のようなものだったのであり，これに抗して改善を求めるべきということは，特に本件のように異動も少ない職場で，なかなか簡単なことではない。
(3)原告Ｅについて
アＩは，周囲を憚らず日常的に原告Ｅに対し，暴力行為に及んでおり，原告Ｅは，Ｉの言動に強い恐怖心を抱いており，Ｉの意思に従順に従い迎合して接するしかない状態にあり，約１０万円をＩと分配したのは，普段から原告ＥがＩを恐れ，Ｉに逆らうことができず，原告Ｅの自由な意思に基づくものではない。
原告Ｅが，鞄から見つけた札の束を広げて乾かすなどし，明るく振る舞う態度を取り，二つに分ける作業を行い，うち片方を（船から）持ち上がり，上司への報告もしなかった，といった各行為は，Ｉから自己の身を守るためにした，しかも，それ以外にその目的のためには取りようがなかった（すなわち，やむを得ずにした）行為であって，刑事的にいえば不法領得の意思を欠く，あるいは正当防衛ないし緊急避難が成立する行為であり，実際の刑事事件としては起訴猶予となっている。そうすると，この行為をもって免職の根拠とした，あるいは私的な「私物化」などと評価したであろう被告の認定ないし評価は，重大な事実誤認があるか，著しい評価の誤りがあることが明らかである。イこのような状況が生じたのは，原告Ｅをはじめ複数の職員がＩの暴力行為を申告し，救いを求めてきたにもかかわらず，被告がこれを放置してきたためであり，被告にも重大な責任があるといわざるを得ない。ウ原告Ｅは，数日中に上記５万円を廃棄している。仮に，原告Ｅが５万円を一旦は不法に領得したとの評価を免れないとしても，原告Ｅは実際には何らの利益も得ておらず，そのまま着服した場合に比べれば，違法性，悪質性に格段の差があることは明らかである。また，原告Ｅの廃棄行為は，結果としてはＧ所長の廃棄指示にも合致する。
エ原告Ｅが平成２２年６月に５万円を領得した行為については，すでに不起訴処分となっている。
オその他，原告Ｅが拾得したとされる物品については，処分説明書には明記されていないが，原告Ｅ自身の申告によればサッカーボールや帽子などである。これらは真実廃棄されたものであった可能性も高く，仮に遺失物であったとしてもその価値は極めて低い。また，ジュース代に関しても，原告Ｅが個人的に着服したのではなく，（たとえそれが違法なものであったとしても）職場の慣行に則って使用していたにとどまる。しかも，具体的な金額は不明であるが，原告Ｅが得た利益自体はさほど大きなものではありえない。
カ原告Ｅは，河川事務所における本件のごとき慣習が正されねばならないことを認識し，反省及び後悔の念を抱くとともに，自身に何らかの懲戒処分が科されることも当然のこととして受け入れている。かかる原告Ｅの心情に鑑みれば，事前に何らの注意・指導もなされなかったにもかかわらず，いきなり懲戒免職として更生の機会を一切奪うことは，明らかに不相当と言わざるを得ない。
(4)まとめ
以上によれば，本件各処分は，余りに重きに失し，公平・公正を欠くもので，仮に被告に裁量権を認めるにしてもその逸脱・濫用が明らかなものであるから，違法であって取り消されなければならない。
（被告）
本件各処分に裁量の逸脱ないし濫用があったとする原告らの主張は争う。
(1)本件処分方針について


ア本件不祥事は，被告において，組織的な不祥事が立て続けに起き，被告としても，特に服務規律の確保に努め，職員に対し遵法意識の涵養・徹底を図ってきた中で，河川事務所職員が，河川の清掃という職務を遂行する際に拾得した金品をほしいままに私物化したという事件である。そして，被告のこのような服務規律確保に係る取組みや，不祥事案に対する厳格な態度は，当然，原告らも十分認識していた。
他方で，調査の結果，金品を私物化していたことが判明した職員は２７名に及んでおり，各々の行為態様に応じた処分の均衡を図り，公平・公正な処分を実施する必要があった。
かかる状況を踏まえ，被告として，外部の専門家を交えた特別の調査チームにより真相を調査するとともに，本件不祥事に関与した多数の職員に対する懲戒処分を決するに当たっては，処分の公平・公正を図るため，統一的な本件処分方針を定めて，上記調査を踏まえて判明した多種多様な行為態様のうち，典型的に見られた行為態様を類型化し，類型間の悪質性，非難の軽重の差に応じて基本量定に差をつけつつ，個別事案を踏まえて軽減要素を定め，具体的行為態様をあてはめた際に，類型間での処分量定に不公平がないよう調整を図ったものであり，それによって本件各処分が決定されたものであるから，その内容及び手続には，何ら不合理な点はない。イ原告らは，本件非違行為は，一般非行行為たる遺失物横領罪の法定刑や実質的可罰性に照らし，本件処分方針が，懲戒処分指針の「３一般非行」の「(5)器物損壊」の処分例である「減給又は戒告」と比較して重すぎ，過大であるなどと主張するが，失当である。
まず，懲戒処分指針は法令ではない内部規範であるが，同指針によっても，標準例にない非違行為についても懲戒処分の対象となり得，それについては標準例に掲げる取扱いを参考に判断することとされ，その判断に当たっては，様々な事情を総合的に考慮することとしており，個別事案の内容によっては標準例に掲げる量定以外になることがあり得ることが明記されているのであって，単に，直接該当する標準例がないからとか，公金物品に当たらないから一般非違行為の類型に含まれるといった結論が当然に導かれるものではない。
また，そもそも，懲戒処分の本質は，全体の奉仕者たる公務員としての職務にありながら，公務員としてふさわしくない行為を行い，市民の信頼を失墜させたことに対する制裁である。そして，本件不祥事の悪質性は，まさに公務員でありながら職務上拾得した市民の財産を私物化したという点にあり，著しく市民の信頼を失墜させるものであって，職務外で行われた一般非行行為とは根本的に異なる。したがって，処分量定を定めるに当たって，かかる観点を斟酌し，公金横領等に比類するものとして特に厳正に定めたことは，何ら裁量逸脱を招くものではない。
ウさらに，原告らは，本件処分方針において，物品等や少額現金等の拾得事例が停職にとどまることと比較し，引き上げた現金の領得をこれより重く量定することが公平性を欠くと主張する。
しかしながら，十数万円という高額な現金が，ごみとして捨てられることなど通常ありえないのであって，かかる現金を「ごみだという認識しかなかった」（原告Ａ・８頁）として，河川に浮遊する物品等と同じ取扱いをすべきであるなど，それこそ通常の市民感覚や社会通念に明らかに反した主張である。また，河川事務所において，物品や小銭等はともかく，本件のような高額現金が揚がることは極めてまれであり，拾得したものが現金，しかも高額であれば，当然，直ちに届け出るべき要請が高まるのは当然であって，また，かかる高額現金の拾得・分配についてまで慣行化していたとの事情が認められないにもかかわらず，原告らが，このような高額現金が揚がりながら，上司に取扱いを相談しようとすらせず，そのまま自らのものとして私物化するなどという行為は，まさに原告らの規範意識の鈍磨を基礎づけるものであって，悪質極まりないと評価せざるを得ない。
(2)本件各処分について
ア本件非違行為
本件非違行為のうち，本件各処分において特に問題となるのは，①原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｄ，原告Ｃについては，平成２１年頃，業務遂行中（原告Ａ・原告Ｃについては他の作業船の業務遂行中）に拾得した１５万円のうち，約３万円の分配を受けた行為（原告Ｃについては，さらに，これを廃棄した行為），②原告Ｅについては，平成２２年６月頃，業務遂行中に拾得した約１０万円を，Ｉと分配の上，約５万円を受け取り，廃棄した行為である。
なお，高額の金員分配を受けた点についてであるが，Ｉに関しては，同人が分配を受けたのは，本件内部告発に向けた証拠収集過程で行われたものである可能性があり，また，本件内部告発によって河川事務所における拾得物の不適切な取扱いの実態が明らかとなり，是正が図られたという特殊事情があったが，原告らについては，かかる事情は存在せず，単純に領得意思をもって分配を受けたものであり，分配を受けた点について斟酌すべき事情はない。
また，原告らは，「偶々事案を特定」できた本件についてのみ処分することが不公平であると主張する。懲戒処分にあたっては，一定の具体性や裏付けが当然要請されるところ，本件不祥事において，原告らの非違行為以外は，その時期，行為者，金額，行為態様等が，処分可能なほどに特定され，かつ，具体的に裏付けを得られた事例は存在しない。そして，このように，他の職員につき抽象的かつ漠然とした疑いが存在する場合において，意図的に放置するような特段の事情がある場合は別論，それらを解明できない限り，処分可能な程度に具体的に特定され，裏付けが取れている原告らの本件非違行為に対する処分はできないなどとして，処分が違法となる道理はない。
イ他例との不均衡論
原告らは，他の環境局事例である市立斎場事案，Ｊ事務所事案や，不適正資金事案について言及し，本件各処分と不均衡であるなどと主張するが，いずれも本件とは事案を異にする上，本件処分方針は額や態様等により免職，停職，減給と区分しているところ，市立斎場事案はより厳正な姿勢で臨んでいるし，Ｊ事務所事案は，渡されるという態様あるいは金額も少額につき処分は停職（３月，１０日）というものであるし，不適正資金事案については，その使途が，正規の手続さえ履践すれば公的に認められた支出であり，公務と無関係な個人的使用に用いられたものがなかったという特殊性を踏まえたものであり，これら事案との関係から，比例原則違反，公平原則違反など本件各処分の不当性が導かれるものではない。
ウ停職との線引き，他の処分量定との差異


また，原告らは，引き上げた現金につき船単位で分配を受けた行為は，免職相当である「引き上げた後に個人的に私物化した場合」にはあたらず，停職相当である「職場でストックされた後分配を受けた場合」に該当する，あるいは，両者には免職と停職を基礎づけるほどの質的差異はなく，よって，免職処分が重すぎるなどとして，明白な事実誤認があるなどと主張する。
しかし，職務上引き上げた市民の財産をほしいままに領得する行為は，引き上げた後に個人的に私物化する行為であれ職場でストックして分配を受ける行為であれ，それ自体到底許されるものではないが，両行為類型には主体性・積極性に大きな差があり，これに差を設けることに合理性が認められるのは明らかである。しかも，前述のとおり，河川事務所において高額現金が拾得される例は極めてまれであり，調査において，原告らとＩ以外に，かかる行為を具体的に特定できた事案は見い出せず，本件処分方針を定めるにあたって，停職相当の「ストック型」「ジュース型」は，そもそも，高額現金を拾得した場合を前提としていない。そして，免職相当である私物化行為についても，金額が少額であり，ストック型・ジュース型と比較して，実質的に悪質性が特に大きいとはいえない場合には，軽減要素として斟酌し，停職とし，量定の均衡を図っている。そして，本件非違行為は，いずれも，高額な現金を拾得した直後に分配し，私的に費消ないしは廃棄したという事案であって，本件処分方針において，免職相当と判断した私物化行為の典型例であり，ほかに何らの軽減要素も存在しないから，原告らの主張はいずれも失当である。
エ「廃棄」について
本件において，原告Ａ，原告Ｄ，原告Ｂについて廃棄したという事情はないが，原告Ｃ，原告Ｅについては，原告Ｅは平成２１年の金銭の分配等を受けていると認められ，そもそも，本件５万円については廃棄したなど，その信用性には強く疑いが持たれるところではあるものの），被告としては謙抑的に分配金を廃棄したと認定していることから，「廃棄」について触れておく。
この点，まず，本件処分方針では「引き上げた後に個人的に私物化した場合」は免職を基本とするところ，懲戒処分の趣旨が，公務に対する信頼を失墜させたことに対する制裁である以上，「私物化」とは「市民の信頼を裏切り業務上拾得した市民の財産を私物同様に処分すること」を意味し，これに廃棄行為が含まれることは明らかである。
オ被告の責任について
原告らは，本件不祥事の背景として事前の注意や指導がなかったことや，多くの河川事務所職員も同様のことをしてきた点を有利な事情として主張する。
しかし，環境局本局が河川事務所におけるかかる実態の可能性を初めて認識するに   至ったの   は本件不   祥事にかか   る平成２２   年９月の   ことであって，それまでは，河川の浮遊物はごみとして処理し，何らかの経緯で現金等が出てくれば拾得物として届け出るのが当然という認識であり，本局としては，河川事務所においてかかる物色行為が行われているとの認識がないのであるから，本局において実態調査や対策を実施していないのはやむを得ない。他方，職務上拾得した物品を私物化する行為は，刑法上の違法行為に該当しうるところ，かかる行為が公務員として許されないことは個別の指導・注意がなくとも自明のことであり，実際，河川事務所においても，金銭の領得を拒否していた職員もいたところであって，原告ら自身，その旨明確に自覚していたところである。にもかかわらず，このような徹底した取組みのほかに，本局において認識していなかった本件不祥事について，被告が個別に指導，対策をとってこなかった（とることができなかった）点を捉えて，被告が管理監督を長年怠ってきたというのは，明らかに評価の誤りというほかなく，これを被告の帰責事由であるとか，処分の軽減事情としなければ違法となるなどという主張は，およそ失当である。また，上記のごとき本件特有の事情を措いても，そもそも，既述のとおり，大阪市において組織的な不祥事が多発し，被告として遵法意識の浸透と再発防止に向けた取り組みを徹底していたところであり，原告らも被告の実施するコンプライアンス研修を受講していたにもかかわらず，敢えて続けられていた本件不祥事が，仮に職場ぐるみのものであったとしても，そういった事情は原告らの本件非違行為の悪質性を高めこそすれ，これを軽減する要素となるものではない。コンプライアンスや社会的責任が強く叫ばれる現在の社会観念に照らせば，ある部門における組織ぐるみであったとか当該組織の浄化能力が十分でなかった場合に，その事情をもって処分を軽減すべき（あるいは軽減しなければ裁量逸脱になる）などといった考え方は，健全な社会観念におよそ逆行するものと言わねばならず，現場で行われていた本件不祥事を本局が認識するに至った場合に厳格な態度で臨むことが裁量逸脱になる余地はない。
カ他の処分事例と比較
職務に関連して敢行された本件とは異なる，職務外の財産関係の非違行為において，懲戒免職とした事例は多数あるところであり，他の地方公務員，国家公務員にも目を転じると，職務に関連して敢行された本件とは異なる，職務外の財産関係の行為で，懲戒免職となっている事例は枚挙に暇がない。
全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする公務員たる原告らが敢行した本件非違行為に対し，被告が懲戒免職処分をもって臨むことが市民感覚や社会観念に沿うものであることは明らかである。
(3)原告Ｅについて
原告らは，原告Ｅは，Ｉへの恐怖心から約５万円の分配を受けたものであり，「無理やり渡され，寄付や自宅で保管したケース」と同様，処分なしとすべきと主張する。
しかしながら，原告Ｅは，ヒアリングにおいてその旨の供述を一切していない上，Ｉの日常的な粗暴行為は措いても，少なくとも本件非違行為に関しては，まさに本件映像によれば，原告Ｅは笑顔で，積極的かつ主体的に現金の引き上げ・洗浄に携わっているところであって，かかる分配金約５万円について，Ｉに対する恐怖心から受け取らざるを得なかったなどとの弁解は到底信用できない。また，原告Ｅが否認したため，処分対象事実として認定することはあえて控えたが，原告Ｅを除く原告ら４名に対する処分理由である，平成２１年領得に関しては，原告Ｅを除く原告ら全員が，ヒアリングにおいてＥが分配役をしたり，Ｅも分配を受けていることを認めており，このように他にも拾得物を個人的に領得していた可能性がある原告Ｅにおいて，本件についてだけ，恐怖心からやむなく受け取ったとか，受領時点から領得意思が一切なかったなどということはおよそ考えがたい。


その他，原告Ｅが脅されてやむなく物色，分配していたような事実を窺わせる資料は存在せず，かえって別件訴訟において，Ｉは，上記５万円の分配にあたって，物色するよう指示したことや，「誰にも言うなよ，言ったら分かっているやろうな」などの発言を明確に否定している。それどころか，Ｉによれば，原告Ｅが受け取りを断ろうとするＩに対して，「それは困ります。ここでは分けるようになってますから」と分配を持ちかけており，原告Ｅの５万円の私物化行為が，「無理やり渡され，寄付や自宅で保管したケース」に該当しないことは明らかである。
(4)結論
以上のとおり高額の現金事案だけでも十分に免職に値するものであるが，加えて，原告Ａには，保管金銭の受け取りとジュース代等としての使用及び拾得有価証券等の使用，原告Ｂには，保管金銭の受け取りとジュース代等としての使用，拾得有価証券等の受け取り及び拾得物品の取得，原告Ｃには，拾得金銭の受け取りとジュース代等としての使用，保管有価証券等の受け取り及び拾得物品の取得，原告Ｄには，拾得金銭の受け取りとジュース代等としての使用，拾得有価証券等の使用及び拾得物品の取得，原告Ｅには，保管金銭の受け取りとジュース代等としての使用及び拾得物品の取得といった，複数かつ継続的な非違行為が存在する。これらを総合するに，原告らによる本件非違行為は，法令に反し職務上の義務に違反するとともに，被告職員としてその職の信用を著しく傷付け，全体の奉仕者たるにふさわしくない非行であると認められ，原告らが全体の奉仕者たる公務員として不適であるとの判断に至ったため，被告としては，地方公務員法２９条１項各号により，原告らに対する懲戒処分として，最終的に懲戒免職処分相当と量定したものであるから，裁量逸脱の違法はない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（甲６の１，乙４７，４８，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)河川事務所における河川からの収集物についての取扱いなどア同事務所においては，長年にわたり，その職員らの多くが，清掃業務中に収集した物（その物が鞄や財布等の場合は中身も含む。）を物色し，現金や有価証券，使用に耐えそうな鞄，財布，ゴルフ用品（ゴルフバックやボール）などについては拾得の上，使用し，運転免許証等の身分証明書のほとんどはそのまま廃棄するなどしていた。
清掃中に発見されたゴルフバックやいわゆるブランド物の鞄等は，再利用するために，河川事務所内又は付近で洗い，干したり，同事務所内に置かれるなどしていた。
また，現金や有価証券は，乗船者又はその他の職員も含めて分配したり，船ごとに保管するなどして休憩中の飲物代に使用するなどしていた。イＧ所長は，少なくとも職員らの上記物品に係る物色・領得行為や河川事務所内への保管を認識していたにもかかわらず，その改善を指示することはなく，逆に，自らもゴルフバックを受領して，使用するなどしていた。Ｇ所長は，上記事実を理由として，被告から懲戒処分（１か月の停職）を受けた。
（以上，乙４７，４８，原告Ａ）
(2)被告による調査結果について（甲６の１）
ア平成２２年に河川事務所に在職していた技能職員３１名のうち，２７名が現金の拾得・分配を，１９名が地下鉄の回数カードやテレホンカード，商品券等の有価証券の拾得・分配を，Ｇ所長を含む２４名が物品の再使用をしていた。このうち，現金については概ね少額を飲物代の一部に当てることが多かった。
また，現金の拾得の頻度は，「月に数回」から「年間に数回」と様々であり，内容については，硬貨が多かったが，中には紙幣もあり，最高額は１５万円であった。
イ本件処分理由である各拾得行為の他に，平成２２年５月から夏ごろにかけて，Ｌという船を用いてα川での作業中に発見した１万円を両替後，同船内の食品保存容器に保存し，飲物代等に使用する，同年６月，α川での作業中に発見された５０００円を乗船   者３名で１５００円ずつ分配   する（なお，うち１名は受領を拒否したが他の職員から持ち帰りを迫られて受領し，同年６月２９日に日本赤十字社へ寄附した。）など，比較的高額の現金の分配がなされた場合もあった。
ウ調査チームは，河川水面清掃業務の実態を把握するとともに，河川の浮遊物として，鞄や財布等が流れている状況を把握するため，被告管理職員が，平成２２年１１月４日から同年１２月１０日までの２６日間，全ての船（延べ１８２隻）に同乗し，調査を実施した結果，拾得物として，鞄３２点（うち財布が入っていたものが５件），財布４４点，ゴルフバック１９点など合計１０９点を収集し，そのうち，鞄・財布・ゴルフバックに入った状況で拾得した現金を回収した件数は１７件であり，合計１万２９６６円であった。その内訳は，１００円未満が１３件，１００円以上１０００円未満が１件，１０００円以上が３件で，１件当たりの最低額は１円，最高額は７０００円であった。


２争点について（本件各処分に裁量の逸脱又は濫用があるか）(1)地方公務員につき，地方公務員法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，平素から庁内の事情に通暁し，職員の指揮監督に当たる懲戒権者の裁量に任されており，懲戒権者は，懲戒行為に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の当該行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を総合的に考慮して，懲戒処分を行うかどうか，行う場合にいかなる処分を選択すべきかを裁量によって決定することができるものと解するべきである。したがって，裁判所が当該処分の適否を審査するに当たっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会通念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用したと認められる場合に限り，違法であると判断すべきものである（最高裁平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁，同昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）。そして，懲戒免職処分は，被懲戒者の公務員たる地位を失わせるという重大な結果を招来するものであるから，懲戒処分として免職を選択するに当たっては，他の懲戒処分に比して特に慎重な配慮を要する。(2)以上を踏まえて本件各処分について検討するに，本件各処分理由の存在については，当事者間に争いがないところ，その本件非違行為の動機，性質，態様，結果，影響を検討するに，原告らは被告の管理する河川のごみ収集業務に従事中に拾得した金銭や有価証券及び物品をほしいままに分配を受けるなどして領得したというものであり，これらの行為は，刑法上遺失物横領罪（同法２５４条）を構成するものである上，各原告は複数回にわたって金銭等の分配を受け，受領した金額も３万ないし５万円に及ぶもので決して少額ではなく，本件映像がテレビで放映されるなどして，今回の事件が報道された結果，被告や被告職員の遂行している公務に対する信頼が大きく失墜したことは明らかである。
(3)しかし，前提事実(6)アのとおり，被告の懲戒処分指針によれば懲戒処分の標準例として免職とされている公金物品に係る横領，窃盗，詐欺は，いずれも被告が所有又は占有管理している財産に関わる犯罪行為であり，被告の占有や委託信頼関係を侵害するものであるのに対して，本件処分理由を構成する遺失物横領罪は，被告においていずれもごみと認識していたことから占有管理しておらず，原告らは，その占有を侵害したものではないし，拾得した財物の管理を業務として認識していたわけではないから，領得した対象や領得に関する行為態様には違法性の点で明らかに質的に差異が認められる。さらに，上記指針により，減給又は戒告とされている職場における物品損壊と比較しても，遺失物横領罪が領得罪としての違法性を有する点は，毀棄罪である器物損害罪と異なる点は否定できないものの，職場における物品損壊は被告の所有権等を直接侵害するのに対し，遺失物横領罪は，前述したとおり，その占有を侵害するものではないから，当然に職場における物品損壊よりも違法性が強いとまでは断定し難いのである。
また，法定刑についても，業務上横領罪（刑法２５３条）は「１０年以下の懲役」，窃盗罪（刑法２３５条）は「１０年以下の懲役又は５０万円以下の罰金」，詐欺罪（刑法２４６条）は「１０年以下の懲役」とされているのに対して，遺失物横領罪は「１年以下の懲役又は１０万円以下の罰金若しくは科料」に止まり，同指針上，減給又は戒告とされている職場における物品損壊が該当する器物損壊罪（刑法２６１条）と比較しても，その法定刑である「３年以下の懲役又は３０万円以下の罰金若しくは科料」よりも低いのである。
さらに，前提事実(7)ウのとおり，原告らは，遺失物横領罪で検察庁に送致されたが，公益の代表者である検察官において，被告が本件において主張しているような当罰性を高める事情をも考慮した上，結局は不起訴処分としたと推認されるのであって，この点は，本件非違行為の当罰性の程度を判断するに当然考慮すべき事情というべきである。
以上を考慮すれば，原告らの本件非違行為は，本件処分方針が当然依拠すべき懲戒処分指針上，当然に免職に付すべき行為に該当するとは言い難く，本件処分方針において，現金・有価証券を私物化した職員について免職を基本と規定したのは，そもそも重きにすぎることが否めない。(4)さらに，本件処分方針の基準について付言すれば，同じ遺失物横領罪が成立する場合であるにもかかわらず，現金，有価証券を私物化した場合は免職を基本とする一方で，物品を私物化した場合には減給に止まると規定している。しかし，物品でも拾得物の中に交換価値があるものが存在しないとまでは断定できず，その客観的な評価抜きに，一律にそのような差を設けるのが合理的であるとはいい難い。その結果，ゴルフバックを持ち帰って使用していたＧ所長は，当該行為は減給相当と評価されて監督責任と併せて停職１か月とされているものであるが（被告第１準備書面２１頁），上記行為態様からすれば，上記ゴルフバックの価値が相当程度残存していた蓋然性が高く，同所長が自ら河川事務所の長として職員の服務規律を積極的に是正すべき責任を負っていながら，上記行為を行って逆に規律の弛緩を是認又は助長した責任は極めて重いことをも併せ考慮すれば，原告らが懲戒免職とされたのに対して直接の管理職で同じく原告らと同じく遺失物横領罪に該当する行為を行ったＧ所長が停職１か月に止まった処分の不均衡は，本件処分方針の上記処分量定の差の不合理性に依拠するものといわざるをえない。しかも，併せて現金・有価証券の私物化については，領得した金額や時期（平成２２年２月以前か否か）によって停職３月ないし６月に減軽するものとされているところ，被告は，基本的に，被処分者が供述した範囲内で裏付けの取れた相当程度具体的な事実のみを本件非違行為として認定して本件各処分を行っていると主張し（被告第１準備書面１７頁），処分事由の有無や減軽事由とされる領得行為の時期等は，処分対象者本人の申告に依拠して懲戒処分を量定したことを認めており，そうすると，処分対象者が現金又は有価証券の領得行為を自ら認めたか否か，その内容如何によって，免職か停職かの処分に分かれることとなる。


前記(1)記載のとおり，懲戒免職処分は，被懲戒者の公務員たる地位を失わせるという重大な結果を招来するものであるから，懲戒処分として免職を選択するに当たっては，他の懲戒処分に比して特に慎重な配慮を要するところ，本件のように同一の職場内での同種行為について懲戒処分をするに当たっては，各処分対象者間で処分内容に不均衡が生じないように十分配慮すべきであり，殊に，職場ぐるみで行われてきた行為を対象とする本件においてはなおさらである。また，本件については，前記１(2)で述べたとおり，被告の調査によれば，現金の拾得の頻度は月に数回から年間に数回と回答者によってばらつきはあるものの，現金が拾得されること自体はまれなことではなく，現に被告によるわずか２６日間の調査の結果でも，現金回収件数は１７件，合計１万２９６６円であり，最高額が７０００円であることからすれば，むしろ頻繁にあり，どの程度の額を高額と評価するかはともかくとして，長期間の間にある程度まとまった金額が拾得されることがまれであったとまではいえない。このように，本件不祥事が組織ぐるみの長期にわたるもので，被告が主張するように河川事務所の職員全体の規範意識が鈍磨した結果生じたものである以上，非違行為が特定できないだけで，他の申告していない職員や既に退職した者においても同様の私物化が行われた蓋然性が高いというべきである上，上記非違行為が特定できないことについては前述した監督責任を長期にわたって怠ってきた被告の不作為が生み出したというべきであるから，被告においては，直近の非違行為を認めた職員のみがそれに基づき重い処分を受けるというような不公平が生じないように，河川事務所の各職員から，自己の行為のみならず，同僚の領得行為の有無についても十分な調査を行うなどし，同僚の職員からの供述によっても，それが信用できるのであれば，非違行為を認定すべきであるとともに，他にも相当程度，非違行為が特定できないために処分を免れうる退職者を含む職員の存在が窺われる場合には，非違行為が特定できた職員が懲戒処分を受けるのは当然としても，そうでないものの本件不祥事に関与した蓋然性のある上記職員との間に，処遇において免職の有無というような極端な差が生じないような配慮も行う必要があるというべきである。
しかし，被告においては本件非違行為以外は十分な裏付けが取れなかったとして，本人の申告内容のみによって非違行為を認定した上，その内容に基づき，最も厳しい本件各処分（懲戒免職処分）を行ったというのは，本件不祥事に関与した蓋然性のある退職者を含む職員と比較すると，公平を欠くといわざるを得ない。
(5)しかも，本件においては，被告が管理する河川のごみ収集業務に従事していた職員のうちＧ所長を含む２７名もの職員が現金・有価証券・物品の領得行為を行い，停職以上の懲戒処分がなされるに至った原因やその背景には，上記１(1)アのとおり，長年にわたり，河川事務所ぐるみで清掃業務中に物色・領得行為が行われてきたことが挙げられ，管理職であるＧ所長も，このような状況を認識していながら，改めるどころか自らもゴルフバックを受領するなどして，現状を是認又は助長していたと認められるから，これらの事態を招いたことには管理・監督を長年怠ってきた被告に大きな帰責事由が認められる。
アこの点について，被告は，職場ぐるみのものであったことは，社会的非難の程度が高く厳正な姿勢で対処すべきことであり，原告らの行為の悪質性を高めこそすれ，軽減するものではない，それを宥恕すべきというような主張が通ると，組織秩序の維持・強化を図ることはできず，健全な社会観念に逆行するとも主張する。
確かに，今回河川事務所においてこれほど多数の職員による本件不祥事が発生したのは，職員の規範意識が著しく鈍磨していることを端的に表しており，社会的には強く非難されるべきで，それ自体は，当罰性を高めこそすれ，直ちに処分を軽減すべき要素とならないことは被告が主張するとおりである。
しかし，上記職員が全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し職務の遂行に全力を挙げて専念するように，管理監督者たる職員は必要な職務命令を発したり，指示をするなどして職員を指揮監督すべき義務があることもまた明らかであり（地方公務員法３０条，３２条），管理職員がそれらを怠ったため，職場における服務規律が著しく弛緩し，その結果，非違行為が行われたという場合には，管理職員がそれらの義務を果たしておれば，非違行為は招来しなかったという点において，直接の行為者ではない管理者も非違行為の発生について応分の責任を分担すべきであって，当該行為者のみが非違行為の責任を負うべきではない。この点において，管理職員の上記懈怠を本件各処分の裁量権逸脱を基礎づける事情として考慮すべきことは当然である。
そして，被告も主張するとおり，河川の清掃を業務とする公務員としては，拾得物を市民の財産として厳重に保管し，その後，警察等に届け出る等の行為を採るべきであって，利得意思をもって市民の財産を利用処分しないことは最低限の要請にすぎないこと（被告第４準備書面１５頁）は論を待たず，前記１(2)で認定したとおり，調査チームがわずか約１か月足らず調査しただけでも，清掃作業により１０９の物品が収集されるとともに１万２９６６円の現金が拾得されたことが判明したことが認められるとともに，Ｇ所長自らもゴルフバックを利用するために持ち帰っていることからしても，それらの職員に清掃業務を命じて河川の管理を行う被告においては，当然，河川の清掃業務の際に収集される物の中に有価物があることを予見してそれを把握するとともに，原告らが主張するように拾得物についての具体的な対処方法を定めて職員に徹底し，服務規律の維持に努めるべき責任があったことは明らかである（この点，被告は，職員から拾得物の届出がなかったことを正当事由であるかのように主張するが，上記責任を負っている被告においては職員に対し積極的に拾得物の届出を行うように指導すべきであったにもかかわらず，それを怠ってきたことは明らかであり，そのような管理姿勢が本件不祥事を招いたともいうべきであって，上記主張は到底採用できない。)。
しかるに，被告は，それらの義務を全く怠り，拾得物について何らの注意を払わず，長年の間，安易にそれらの物全般をごみとして認識し，あるべき上記対処方法をも職員に全く指示せず（答弁書３頁），拾得物を職員の廃棄処分に事実上委ねていたのであり，調査チームの報告書（甲６の１・１３，１６頁）も指摘しているとおり，このことが本件不祥事による大量の処分を招いた最大の原因であるというべきである。これは，被告が前記対策をとったことを受けても，依然としてＧ所長の廃棄指示が行われていることからも裏付けられる。


平成３１年２月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２２日
判          決
原       告      Ｘ
訴訟代理人弁護士      河    部    康    弘同             藤    沼    光    太訴訟代理人弁理士      龍    華    明    裕同             長賀    部    雅    子
被       告      Ｙ
訴訟代理人弁護士      堀    籠    佳    典同             岡    田    健太    郎訴訟代理人弁理士      穂    坂    道    子同             村    上    晃    一
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００３２号事件について平成３０年５月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第５８２５２３１号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，乙６）。
商    標    別紙記載のとおり
登録出願日      平成２７年８月２５日
登録査定日    平成２８年１月７日
設定登録日      平成２８年２月１２日
指定役   務      第３７類「コンクリートスラブ・床・道路・舗装等の建造物の修理工事・リフティング工事・再ならし工事・再支持
工事，土木一式工事，コンクリートの工事」
(2)原告及びメインマーク株式会社（以下「メインマーク社」という。）は，平成２９年６月１日，本件商標について商標登録無効審判を請求した（乙６）。特許庁は，上記請求を無効２０１７－８９００３２号事件として審理を行い，平成３０年５月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告及びメインマーク社に送達された。
(3)原告は，平成３０年９月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本件商標は，以下のとおり，商標法４条１項７号，１０号，１５号及び１９号のいずれにも該当しないから，本件商標の登録は，これらの規定に違反してされたものとはいえず，同法４６条１項の規定により無効とすべきでないというものである。
(1)商標法４条１項１５号該当性について
請求人（原告及びメインマーク社。以下同じ。）が，「建物やコンクリートの床の傾きの修正，既存建物の地盤改良工事等の土木工事」の役務について使用する，「メインマーク」の片仮名からなる商標（以下「引用商標１」という。）及び「ｍａｉｎｍａｒｋ」の欧文字からなる商標（以下「引用商標２」という。）は，いずれも，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，請求人の業務に係る役務を表示するものとして，我が国の取引者，需要者の間に，広く認識されていたと認めることはできないものである。そうすると，本件商標をその指定役務について使用した場合に，これに接する取引者，需要者が，本件商標から引用商標１及び２を連想，想起するようなことはなく，その指定役務が請求人又は同人と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのように，その役務の出所について混同を生ずるおそれはないから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
(2)商標法４条１項１０号該当性について
前記(1)のとおり，引用商標１及び２は，いずれも，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国の取引者，需要者の間で，請求人の業務に係る役務を表すものとして，広く認識されていたとは認められないものであるから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
(3)商標法４条１項１９号該当性について
引用商標１及び２は，いずれも，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，我が国及び外国の取引者，需要者の間で，請求人の業務に係る役務を表す語として，広く認識されていたとは認められないものである。そして，不正の目的についても，被請求人（被告。以下同じ。）が，本件商標を使用して請求人の業務を妨害しているなどの事実は見いだせないし，他に，本件商標が不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をもって使用をするものと認めるに足る具体的事実を見いだすことができない。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない。
(4)商標法４条１項７号該当性について
被請求人が，引用商標１及び２と同一又は類似する本件商標の登録出願をし，登録を受ける行為が「公の秩序や善良の風俗を害する」という公益に反する事情に該当するものということはできないから，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
３取消事由
引用商標２に基づく商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)ニュージーランドにおける引用商標２の周知性
アＭａｉｎｍａｒｋグループについて


(ア)Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，１９８８年（昭和６３年）にオーストラリアで設立された「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」，２０１４年（平成２６年）６月２０日にニュージーランドで設立された「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」，２０１５年（平成２７年）６月２日にオーストラリアで設立された「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ    ＰＴＹＬＴＤ」，平成１３年７月５日に日本で設立されたメインマーク社（設立当時の商号「メインマーク・ジャパン株式会社」）等を構成員とする企業グループである。原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのオーナーである。(イ)Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ウレタン樹脂の注入による小規模建築物を対象とした液状化による床，地盤等の沈下傾斜修復工事を業としている。
イ需要者
Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務の主な需要者は，ウレタン樹脂を使用して建物やコンクリートの床の傾きの修正工事をする土木工事業界の者又はその工事の注文者であり，取引者は，建築士，建設業者等の専門家である。
ウニュージーランドにおける売上高及び市場シェア(ア)Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，本件商標の登録出願前から，液状化対策事業を実施している。Ｍａｉｎｍａｒｋグループ全体のニュージーランドにおける売上高（甲１０７の１・訳文甲１０７の２）は，２０１３年度（平成２５年度）が２３５１万２０００豪ドル（２２億０８４１万１６２４円。同年の年間為替レート１豪ドル９３．９２７円換算），２０１４年度（平成２６年度）が１４７８万２０００豪ドル（１４億４７８０万８２０８円。同年の年間為替レート１豪ドル９７．９４４円で換算），２０１５年（平成２７年）１月から８月までが１６０７万１０００豪ドル（９億３８５６万７８２８円。同年の年間為替レート１豪ドル８７．６０２円で換算）（以上，合計４５億９４７８万７６６０円）である。
ニュージーランドの経済規模に照らすと，２０１３年度（平成２５年度）の上記売上高は，東証一部上場企業（建設業）並みの水準である。(イ)２０１３年（平成２５年）から数年間のニュージーランドにおける液状化対策事業の市場規模は５００億円程度（甲１１２ないし１１４）であるから，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，本件商標の登録出願前の時点において，９．１９％（４５億９４７８万７６６０円÷５００億円）の市場シェアを有していた。
(ウ)Ｍａｉｎｍａｒｋグループの前記(ア)の売上高及び前記(イ)の市場シェアに照らすと，本件商標の登録出願当時，取引者の間では，引用商標２はＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であったといえる。
エ工事の施工実績等
(ア)Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１１年(平成２３年）２月に発生したニュージーランド地震で被災した「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工した。
Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１６年（平成２８年）６月３０日，イギリスのロンドンで開催された「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」において，上記震災復旧工事（水平化工事）で「最優秀国際プロジェクト賞」を受賞した（甲４）。
ニュージーランド地震発生から約５年後にＭａｉｎｍａｒｋグループが上記賞を受賞したのは，「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事がニュージーランド地震の象徴ともいえるものであり，関心が高かったためであり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループによる同工事の施工が，ニュージーランドの液状化対策業界において話題となったことは想像に難くない。
(イ)Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，２０１３年（平成２５年）６月７日，鹿島建設の子会社である日本法人のケミカルグラウト株式会社（以下「ケミカルグラウト」という。）との間で，液状化対策事業に関し，業務提携をした（甲１１２ないし１１４）。ニュージーランドに拠点を有していないケミカルグラウトがＭａｉｎｍａｒｋグループと業務提携を行ったのは，Ｍａｉｎｍａｒｋグループがニュージーランド国内で液状化対策のスペシャリストとして知られており，受注が十分に見込めると判断したからにほかならない。


(ウ)２０１４年（平成２６年）１０月ころに発行されたアメリカ合衆国の建築関係の業界誌「ＴＨＥＡｍｅｒｉｃａｎ    Ｓｕｒｖｅｙｏｒ」（甲１２６の１・訳文甲１２６の２）において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」は，地盤の持上げや傾斜の補正修正工事を行うために，議会の国際入札を勝ち取った。Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，住宅及び商業ビルにおけるこの仕事では，広範囲にわたる経験を有している。」などの記事が掲載された。このようにニュージーランドから遠いアメリカ合衆国で話題になっているのであるから，実際に工事が行われたニュージーランドでは，比較にならないほど有名になっていると考えるのが自然である。(エ)ニュージーランドの登録建設業専門家協会（ＲＭＢＡ）発行の雑誌「ＢＵＩＬＤＩＮＧＴＯＤＡＹ」のウェブページ（甲１２７の１・訳文甲１２７の２）には，「メインマーク（Ｍａｉｎｍａｒｋ）は，強く，全世界で３０年以上も信頼されてきた折り紙付きの歴史があり，結果ニュージーランド，オーストラリア，日本及びタイにおいて何千ものプロジェクトを行うに至ったのである。」との記事が掲載されている。この記事の内容は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループが，ニュージーランドにおいて，需要者及び取引者に周知であることの証左である。
オまとめ
以上のとおり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，引用商標２を使用して多数の液状化対策工事を施工し，高い売上高及び市場シェアを得ていること，ニュージーランド地震の象徴ともいえる「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工したこと，建築関係の専門雑誌においても豊富な経験と高い技術をもつ企業として紹介されていること，日本の企業からも業務提携の相手方とされていることなどからすれば，引用商標２は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，ニュージーランドにおいて，需要者である建設業界の関係者又はその工事の注文者の間で，広く認識されていたものである。
(2)被告の不正の目的
アメインマーク社は，平成１３年７月５日に設立され，設立時の商号は「メインマーク・ジャパン株式会社」であったが，平成１９年６月５日に「ウレテックジャパン株式会社」に商号変更し，さらに，平成２７年７月１日に現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更した。被告は，メインマーク社の設立時の代表取締役であったが，平成１５年３月２１日に退任し，アップコン株式会社（以下「アップコン」という。）を設立し，その代表取締役に就任した。その後，被告は，平成２７年８月２５日，本件商標の登録出願をした。
イ①被告が本件商標の登録出願をしたのは，メインマーク社が現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更をしたわずか５６日後であること，②アップコンとメインマーク社は，ウレタン樹脂の注入による小規模建築物を対象とした液状化による床，地盤等の沈下傾斜修復工事を主たる業務とする日本に２社しかない企業であり，アップコンとメインマーク社ひいてはＭａｉｎｍａｒｋグループは，完全な競業関係にあること，③被告は，メインマーク社のオーナーである原告に大きな不満を持ってメインマーク社を退社し，アップコン設立後，メインマーク社とアップコンとの間で営業秘密を巡る確執が生じていたことからすると，被告は，メインマーク社が現商号に商号変更をしたが，商標登録出願が未了であることを奇貨として，引用商標２と同一の本件商標の登録出願をし，被告がいつでも商標権侵害を理由としてメインマーク社を訴えることができる状況を作出し，これによって，アップコンとＭａｉｎｍａｒｋグループの構成員であるメインマーク社との競争を優位に進めようとしたものといえる。このような競業他社の排除を目的とする本件商標の登録出願は，他人に損害を加える目的その他の「不正の目的」（商標法４条１項１９号）によるものといえる。
(3)小括
以上によれば，本件商標は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとしてニュージーランドの需要者の間に広く認識されている商標である引用商標２と同一の商標であって，不正の目的をもって使用をするものといえるから，商標法４条１項１９号に該当する。したがって，本件商標は同号に該当しないとした本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)引用商標２のニュージーランドにおける周知性の主張に対し
ア売上高及び市場シェアに係る主張に対し
原告がＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高及び市場シェアの根拠として挙げる売上高一覧表（甲１０７の１）は，作成日等が不明であり，客観的で信頼できる会計資料とはいえない。また，引用商標２の使用態様，広告宣伝の状況，取引書類等についての証拠は提出されておらず，引用商標２の具体的な使用態様等を離れた売上高をもって，引用商標２の周知性を論じることは無意味である。
イ工事の施工実績等に係る主張に対し
(ア)Ｍａｉｎｍａｒｋグループが「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」で受賞したことや，ニュージーランド地震が人々に知られていたからといって，引用商標２がニュージーランドにおいて周知性を獲得したことの根拠になるものではない。
また，甲１１２ないし１１４の業界新聞で，ケミカルグラウトと業務提携したと紹介されているのは，「ウレテックグループ」であり，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの記載はない。


(イ)甲１２６の１は，アメリカ合衆国で発行された建築関係の業界誌において，ニュージーランドのクライストチャーチ市において地震で傾いた美術館を水平補正する工事が行われたことを紹介する記事において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄ    Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」が受注業者として記載されていることを示すものに過ぎない。また，甲１２７の１は，雑誌のウェブサイトの記事において，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」が一度取り上げられたことを示すものに過ぎない。
したがって，甲１２６の１及び甲１２７の１は，引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知になっていたことの根拠にならない。
ウまとめ
以上のとおり，引用商標２がニュージーランドにおいて周知性を獲得したことの裏付けはなく，原告の主張は失当である。
(2)被告の不正の目的の主張に対し
引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であるとはいえないこと，原告が「Ｍａｉｎｍａｒｋグループ」として主張する事業主体は，主に「ウレテックグループ」として活動していたこと，「Ｍａｉｎｍａｒｋ」の語は，主要な商標という意味の英語として様々な場面で使用されていること（甲８１，８７ないし９６），被告が本件商標を不正に使用してメインマーク社の業務を妨害している事実はないことなどからすれば，被告に「不正の目的」がないことは明らかである。
(3)小括
以上によれば，本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１ニュージーランドにおける引用商標２の周知性について
(1)認定事実
証拠（甲２ないし４，６２，６３，１０１ないし１０７，１１２ないし１１４，１１８，１１９，１２５ないし１２９，乙２ないし５（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア(ア)原告は，１９８８年（昭和６３年）５月５日，オーストラリアにおいて，「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」を設立し，その代表者に就任した（乙２）。同社は，２０１８年（平成３０年）９月１９日に「ＴＨＥＵＲＥＴＥＫＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ    ＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」に名称を変更した（乙２）。
(イ)原告は，２０１４年（平成２６年）６月２０日，ニュージーランドにおいて，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」を，２０１５年（平成２７年）６月２日，オーストラリアにおいて，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＰＴＹ    ＬＴＤ」を設立し，それぞれの代表者に就任した（乙３，５）。
(ウ)メインマーク社は，平成１３年７月５日，地盤沈下修正工事及び地盤改良工事に関する施工技術のノウハウの賃貸及び販売等を目的として，日本で設立され（設立時の商号「メインマーク・ジャパン株式会社」），平成１９年６月５日に「ウレテックジャパン株式会社」に商号変更し，さらに，平成２７年７月１日に現商号の「メインマーク株式会社」に商号変更した（甲６２，６３）。


(エ)「ＴＨＥ    ＵＲＥＴＥＫＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ    ＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」（旧名称・「ＴＨＥＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮＰＴＹ．ＬＩＭＩＴＥＤ」），「ＭＡＩＮＭＡＲＫ    ＧＲＯＵＮＤＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＮＺ）ＬＩＭＩＴＥＤ」，「ＭＡＩＮＭＡＲＫＧＲＯＵＮＤ    ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＰＴＹ    ＬＴＤ」及びメインマーク社は，特殊ウレタン注入工法である「ウレテック工法」による地盤対策エンジニアリング(建物沈下修正工事から地盤対策工事，液状化対策工事，災害復旧工事まで）を行うグループ企業として，オーストラリアのシドニーにヘッドクォーターを置く，Ｍａｉｎｍａｒｋグループ（ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｐ)を形成している。イ(ア)２０１１年（平成２３年）２月２２日，ニュージーランドのカンタベリー地方でニュージーランド地震が発生し，クライストチャーチ市が被災地となった。
メインマーク社のウェブサイト（甲４）には，「２０１６年６月３０日，イギリスのロンドンで開催された「２０１６年グランド・エンジニアリング・アワード」で，メインマーク・グループがニュージーランドで行った「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事（水平化工事）が「最優秀国際プロジェクト賞」の栄誉に輝きました。」との記事が掲載されている。
(イ)平成２５年６月１０日付けの建設工業新聞（甲１１２）において，「ケミカルグラウトは，ニュージーランドなどで地盤改良事業を展開するウレテックグループ（Ｘ代表）と，液状化対策事業で業務提携した。」，「７日に東京都港区のケミカルグラウト本社で業務提携の調印式を行った。」，「受注活動は，クライストチャーチ市に本社を置くウレテック・グラウンド・エンジニアリングと共同で実施する。」，「両社は，当面の市場規模で５００億円を超えるともいわれる液状化対策事業で連携し，１０％のシェア獲得を目指す。」などと記載した記事が掲載された。同日付けの建設産業新聞（甲１１３）及び建設通信新聞（甲１１４）にも，上記とおおむね同内容の記事が掲載された。
(ウ)アメリカ合衆国で発行された雑誌「ＴＨＥ    ＡｍｅｒｉｃａｎＳｕｒｖｅｙｏｒ」（２０１４年（平成２６年）１０月ころ発行。甲１２６の１・訳文甲１２６の２）に，「ＭａｉｎｍａｒｋＧｒｏｕｎｄ    Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ（メインマークグラウンド    エンジニアリング）は，地盤の持上げや傾斜の補正修正工事を行うために，議会の国際入札を勝ち取った。Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，住宅及び商業ビルにおけるこの仕事では，広範囲にわたる経験を有している。」，「このプロジェクトは２０１３年８月にＭａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）と共に開始し，Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，ギャラリーの地下駐車場に広範囲にわたるプロジェクトの司令塔を設置し，そこから全ての作業が行われた。」との記事が掲載された。
(エ)ニュージーランドの登録建設業専門家協会（ＲＭＢＡ）発行の雑誌「ＢＵＩＬＤＩＮＧＴＯＤＡＹ」のウェブサイト（甲１２７の１・訳文甲１２７の２）には，「Ｍａｉｎｍａｒｋ（メインマーク）は，強く，全世界で３０年以上も信頼されてきた折り紙付きの歴史があり，結果ニュージーランド，オーストラリア，日本及びタイにおいて何千ものプロジェクトを行うに至ったのである。」との記事が掲載されている。(2)引用商標２のニュージーランドにおける周知性の有無原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループは，ニュージーランドにおいて，「ｍａｉｎｍａｒｋ」の欧文字からなる引用商標２を使用して多数の液状化対策工事を施工し，高い売上高及び市場シェアを得ていること，ニュージーランド地震の象徴ともいえる「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事を施工したこと，建築関係の専門雑誌においても豊富な経験と高い技術を持つ企業として紹介されていること，日本の企業からも業務提携の相手方とされていることなどからすれば，引用商標２は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，本件商標の登録出願時（登録出願日平成２７年８月２５日）及び登録査定時（登録査定日平成２８年１月７日）において，ニュージーランドにおいて，需要者である建設業界の関係者又はその工事の注文者の間で，広く認識されていた旨主張するので，以下において判断する。
アニュージーランドにおける引用商標２の使用態様について引用商標２が，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務を表示するものとして，ニュージーランドの需要者の間に広く認識されていたというためには，引用商標２が，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務に使用された結果,自他役務識別機能ないし自他役務識別力を獲得するに至り，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの役務であることを表示するものとして，ニュージーランド国内の需要者の間に広く認識されるに至ったことが必要であり，このことは，Ｍａｉｎｍａｒｋグループそのものが需要者の間に広く認識されていたかどうかとは別個の問題である。


しかるところ，本件においては，引用商標２がニュージーランドにおいてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務について具体的にどのように使用されていたのか，その具体的な使用態様を認めるに足りる証拠はない。
イニュージーランドにおける売上高及び市場シェアについて原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのニュージーランドにおける売上高及び市場シェアに照らすと，本件商標の登録出願当時，取引者の間では，引用商標２はＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして周知であった旨主張する。
そこで検討するに，原告は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのニュージーランドにおける液状化対策事業に係る売上高を記載した書面として，Ｍａｉｎｍａｒｋグループのオーストラリア法人のＡ経理長の作成に係る書面（甲１０７の１）を提出するところ，同書面には，「Ｍａｉｎｍａｒｋの売上高」と題する表に，２００３年から２０１７年までの会計年度ごとに，ニュージーランド及びオーストラリアの売上高とされる数字が記載されている。
しかしながら，上記書面は，作成日付が記載されていない上に，作成経緯も明らかではなく，通常業務として作成された会計の資料とは認められないものであり，作成に際し依拠した原資料も明らかではなく，記載内容を裏付けるに足りる資料も提出されていないから，その信用性は低いといわざるを得ず，同書面がＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高を正確に記載したものであるとは認められない。他にＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高を認めるに足りる証拠はない。
また，仮にＭａｉｎｍａｒｋグループの売上高が上記書面記載のとおりであったとしても，Ｍａｉｎｍａｒｋグループによる引用商標２のニュージーランドにおける具体的な使用態様を示す証拠はないから，引用商標２がＭａｉｎｍａｒｋグループの役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至ったことを裏付けることはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ工事の施工実績等について
(ア)前記(1)イ(ア)の認定事実によれば，Ｍａｉｎｍａｒｋグループに属する企業が，２０１１年（平成２３年）２月２２日発生したニュージーランド地震で被災した「クライストチャーチ・アート・ギャラリー」の震災復旧工事（水平化工事）を施工したことが認められる。しかしながら，上記震災復旧工事の施工に関し，引用商標２が具体的にどのように使用されていたのか具体的な使用態様を示す証拠はないから，上記震災復旧工事の施工の事実によって，引用商標２がＭａｉｎｍａｒｋグループの役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至ったことを裏付けることはできない。(イ)前記(1)イ(イ)認定のとおり，平成２５年６月１０日付けの建設工業新聞（甲１１２），建設産業新聞（甲１１３）及び建設通信新聞（甲１１４）において，ケミカルグラウトと「ウレテックグループ（Ｘ代表）」との液状化対策事業での業務提携に関する記事が掲載されたが，これらの記事の記載内容から，引用商標２がＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして，ニュージーランドにおいて広く認識されていたことを裏付けることはできない。
(ウ)前記(1)イ(ウ)及び(エ)認定のとおり，甲１２６の１及び甲１２７の１の英文の雑誌及びウェブサイトの記事には，Ｍａｉｎｍａｒｋが地盤の持上げや傾斜の補正修正工事の広範囲にわたる経験を有していること，Ｍａｉｎｍａｒｋはニュージーランドなどにおいて何千ものプロジェクトを行うに至ったことなどについての記載があるが，そのことを裏付ける具体的な情報は記載されておらず，これらの記事の記載内容から，引用商標２がＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとして，ニュージーランドにおいて広く認識されていたことを認めることはできない。
このほか，ニュージーランドの「ＧｅｏｔｅｃｈＣｏｎｓｕｌｔｉｎｇＬｔｄ．」在籍の地盤エンジニア主任Ｂ作成の陳述書（甲７３・訳文甲７４）中には，「ｍａｉｎｍａｒｋ」という名称が地盤工学業界においてよく知られており，この名称は，Ｍａｉｎｍａｒｋグループの同義語として認識されている旨の記載部分があるが，上記記載部分を裏付ける客観的な証拠はないことに照らすと，上記記載部分を直ちに措信することはできない。
他に引用商標２が本件商標の登録出願時及び登録査定時においてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとしてニュージーランドの需要者の間に広く認識されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(3)小括
以上によれば，引用商標２が本件商標の登録出願時及び登録査定時においてＭａｉｎｍａｒｋグループの業務に係る役務を表示するものとしてニュージーランドの需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本件商標が商標法４条１項１９号に該当するものと認めることはできない。
２結論
以上の次第であるから，本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。他に本件審決を取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎
裁判官      山    門        優
裁判官      筈    井    卓    矢
（別紙）


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，別紙物件目録１ないし４記載の各市バスに乗車させてはならない。
２被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２８年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告が運営する市営バスの運転手である原告が，ブレーキ操作をした際，異常な音や振動が発生し，交通事故等が生じる現実的な危険があるバスへの乗車を被告から命じられたことにより，自己の生命及び身体に対する具体的危険が生じ，また，精神的な苦痛を受けたと主張して，同バスへの乗車を指揮命令する権限を有する被告に対し，人格権又は雇用契約上の安全配慮義務に基づき，原告を同バスに乗車させないとの不作為を求めると共に，上記命令が不法行為に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償として，慰謝料１０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年９月７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（以下の事実は，当事者間に争いがないか，あるいは末尾掲記の証拠等により容易に認定できる。）
当事者等
ア原告は，被告の交通局（以下「被告交通局」という。）の職員である。原告は，被告交通局自動車部Ａ営業所（以下「Ａ営業所」という。）において，京都市営バス（以下「市バス」という。）の運転士として勤務している。
イ被告は，市バスの運行を管理する者であり，その具体的な運用を決定し，原告に対し，市バスへの乗車を指揮命令する権限を有する。ウ別紙物件目録１ないし４記載の各市バス（以下，まとめて「本件市バス」といい，特定を要する場合は，目録の番号順に「本件バス１」などと表記する。）は平成１４年から平成１６年にＡ営業所に導入，運行されてきた日産ＵＡ２７２ＫＡＭ型車両であり，現在，本件市バスを含めて１５台の同型車両（以下「本件市バス等」という。）がＡ営業所に所属している（なお，実際に運行されている台数は争いがある。）。
本件市バス等に生じている現象等
本件市バス等は，数年前より，ブレーキ操作時に一般的に生じる音や振動とは異なり，かつ，大きな音及び振動（以下「本件異音等」という。）が生じることがあるところ，少なくとも，以下の発生が確認されている（以下のアないしエの各異音等の発生については，順に，本件異音等１ないし４と表記することもある。）。なお，本件異音等が生じる頻度や以下のア，イ，ウにおける本件異音等の発生と停止状況（停止線を越えて停止するなど）との因果関係には争いがある。
ア本件異音等１
日時平成２７年６月４日
対象車両本件バス１
場所①Ｂ駅前（Ｃ交差点），②被告Ｄ営業所内
状況等①原告は，本件バス１を運転して，Ｂ駅を発車し，上記①のスクランブル交差点へさしかかっていたところ，同交差点の横断歩道の手前で停止するためにブレーキを踏んだ際，本件異音等が発生し，本件バス１が停止線を越えて交差点内に進入して停止した。
②原告は，乗客を全員降車させ，本件バス１を運転してＤ営業所へ戻り，地下駐車場に向かっていた際，ブレーキをかけたところ，本件異音等が発生した。
イ本件異音等２
発生日同年８月２５日
対象車両本件バス２
場所Ｅ町交差点の横断歩道前
状況等本件バス２は，Ｅ町の交差点手前からＦ通を東へ進行していたところ，同交差点手前において，ブレーキをかけた際，本件異音等が生じ，本件バス２は横断歩道に進入して停止した。本件バス２は走行を再開し，上記停止の約３分後，再度ブレーキをかけたところ，本件異音等が再び生じた。
ウ本件異音等３
発生日同年９月１８日
対象車両本件バス３
場所Ｄ橋西詰交差点
状況等本件バス３はＤ橋西詰付近の堤防を南下して進行中であり，前方にマイクロバスが走行していた。マイクロバスがスピードを緩めたのに応じ，本件バス３のブレーキ操作をしたところ，本件異音等が生じた（乙４の２，弁論の全趣旨。なお，その直後，本件バス３が上記マイクロバスに衝突しかけたか否かについては争いがある）。
エ本件異音等４
日時同年１２月１１日
対象車両本件バス１
場所Ｇ交差点横断歩道前
状況等Ｈ通を北上して上記交差点にさしかかったところ，横断歩道の手前で停止するためにブレーキをかけた際，本件異音等が生じ，本件バス１は横断歩道に進入して停止した。
本件異音等に対する被告の対応等
ア被告は，平成２０年代半ばころから本件異音等の発生を認識し，Ａ営業所の整備士による対応等を取ってきたが，本件異音等は平成２７年以降も生じている。
イ原告は，本件異音等１が生じた翌日である同年６月５日，Ａ営業所所長や整備士らと対応を協議し，同所長は，原告に対し，本件バス１を調査用車両としてメーカーに提供する，その他の本件市バス等は現状のまま運行する，と説明した。
ウ被告は，上記イの以降に，その管理する市バスの運転席前のメーター上部に，ブレーキ鳴きが発生したら整備まで申告するよう記載した黄色いシールを貼り付けた。
エ本件バス１につき，同年１０月ころ，メーカーにおいて本件異音等に関するテストが実施された。
０㎜の障害板をテストコースに設置して時速３５ｋｍで走行し，障害板を乗り越える直前に緩制動を掛ける試験を４０回繰り返したところ，うち１５回において，障害板を乗り越える際に前軸側で上下動が発生し，本件異音等が発生すること，及び，②後軸のブレーキを失陥させて，時速２０ないし３０ｋｍでの緩制動を掛けた際に本件異音等が発生すると
板を乗り越えた場合（制


動減速度０．２G），本件異音等が発生した場合としない場合のいずれ果から，本件異音等の一部である振動の発生は，前軸により引き起こされたものと推察されること，本件異音等の発生は，段差乗り越え時など，前軸の車両上下動が若干大きい状態で，前軸のブレーキを作動させた際，ブレーキ内のドラムとライニング（摩擦材）の間で発生した振動が，前軸の上下動で発生している振動をきっかけに前車軸に伝わって増幅し，前車軸全体が共振し，同振動がボディに伝播して生じたものと考えられるとされた。
メーカーは同振動の伝播を遮断するため，前軸ブレーキのブレーキシ音等が発生しなかったとして，そのころ，本件バス１はＡ営業所に返還された。
（以上，乙２，弁論の全趣旨）
オ被告は，本件異音等の発生後も，本件市バス等につき，本件異音等が発生しているもののブレーキ操作は可能であるとして，本件バス３及び４を含む本件市バス等の一部を運行させている。なお，被告は，本件バス１を平成２７年１２月１５日に，本件バス２を平成２８年８月２１日に，それぞれメーカーに預託しており，以後，運行の用には供していない（乙１５，弁論の全趣旨）。
本件訴訟の提起
原告は，平成２８年８月３１日，本件訴訟を提起し，本件訴状は，同年９月６日，被告に送達された（当裁判所に顕著な事実）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本件請求の趣旨１項が特定されているか（本案前の答弁）
（被告の主張）
原告は，被告に対し，本件請求の趣旨１項において，原告を本件市バスに「乗車させてはならない」との不作為（以下「本件不作為」という。）を求めているが，その態様は余りにも多様である。よって，請求の趣旨が特定されているとはいえないから，本件請求の趣旨１項に係る訴えを却下すべきである。
（原告の主張）
争う。
本件異音等の発生に伴う現実的危険（切迫した危険）の有無，程度（差止め請求権の法的根拠の有無を含む）
（原告の主張）
ア本件異音等の発生に伴う現実的危険の有無及び程度本件異音等は多数回生じているところ，本件市バス等において，本件異音等が発生した場合，本件市バス等のブレーキが効かない又は効きが悪くなる。
仮に，本件異音等の発生時にブレーキの制動力は影響を受けていなかったとしても，原告を含む本件市バス等の運転士らは，本件市バス等のブレーキ操作時に突然，本件異音等が発生した際，通常のブレーキ操作をしてより激しい異音や振動が生じたり，急停車等の他の異常が生じ，乗客に怪我を負わせることへの不安から，又は，ブレーキを緩めることにより本件異音等を緩和できることから，通常時と同じブレーキ操作をする（ブレーキを踏み続ける）ことを躊躇せざるをえない。
よって，本件異音等が発生した場合，原告を含む運転士らは，ブレーキを緩めて数回踏み直す等の特殊な運転操作をしなければ本件市バス等を停止させることができず，本件市バス等を停止することが予定されている停止線等の手前ないし停留所等の停止場所（以下「予定停止場所」という。）に停止させることは不可能ないし著しく困難である。
そして，本件市バス等を予定停止場所に停止させることが不可能ないし著しく困難であることから，本件市バス等を，信号に従って減速，停止している前方車両へ追突させる，信号に従って横断している歩行者へ衝突させる，これらを回避するための緊急運転操作のために，運転士自身や本件市バスの乗客に怪我を負わせるといった交通事故の発生という現実的な危険性（切迫した危険）が生じている。そして，原告を含む多くの市バスの運転士らには，本件異音等が生じる市バスであること自体，上記交通事故が発生する危険性を認識しながら本件市バス等を運行し，上記交通事故を発生させること，及び，運転士として同事故につき責任を問われることへの不安もある。
イ被告は，被告の運転命令に基づき，原告が運転する市バスの運行管理に当たり，原告の生命，身体及び健康等を危険から保護するよう配慮すべき義務（以下「本件安全配慮義務」という。）を負っており，具体的には，原告をして，交通事故を発生させる現実的危険性（切迫した危険）のある本件市バスにおいて運転業務をさせてはならない義務を負う。また，原告は人格権の内容として，自己の生命，身体及び健康を害されない権利を有しているが，被告が，原告を上記危険性（切迫した危険）のある本件市バスの運転業務に従事させることは同権利の侵害である。ウ被告は，本件異音等１ないし４の発生後も本件市バスを運行させており，原告に同バスへの乗車を命じて，本件安全配慮義務違反ないし上記人格権を侵害するおそれがあるから，原告は，被告に対し，本件安全配慮義務又は人格権に基づき，原告の本件市バスへの乗車を差し止めるよう求めることができる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
ア本件異音等の発生に伴う現実的危険（切迫した危険）はない。被告は，本件異音等１の発生後，運転士に本件異音等が生じた場合に報告するよう周知したが，本件異音等２ないし４を含め１５件の報告しかなく，本件異音等の発生頻度はごく少ない。
本件異音等の発生原因は，前輪のブレーキドラムとライニング（摩擦材）の間で発生した振動が，特定の条件下で前車軸の上下動と共振し，ボディに伝播して生じるものであり，ブレーキ自体に問題があるものではないし，本件異音等の発生により制動力に問題は見られず，ブレーキペダルの操作にも支障はないから，ブレーキペダルを二度踏みする必要はなく，本件異音等がブレーキ操作の継続に支障を来すものではない。よって，制動時に本件異音等が生じたとしても，運転士はそのままブレーキ操作を継続し，通常どおりに停止できるものであって，原告を含めた全運転士がこれを承知している。
以上のとおり，本件市バスを運転することによる交通事故の危険（現実的ないし切迫した危険）はなく，本件市バスに乗車することが，直ちに，原告の生命，身体に対する具体的危険となること（切迫した危険）はなく，本件安全配慮義務違反ないし原告の人格権の侵害はない。イ   そもそも，安全配慮義務は，本体の法律関係に付随する信義則上の義務であって，これに基づき具体的な給付を請求する権利ではない。被告が，本件安全配慮義務に基づき，労働者の安全を保持するためにどんな態様，方法をとるかは使用者たる被告の裁量に属する経営事項であるから，本件安全配慮義務を根拠として，原告は，被告に対し，本件不作為を請求し得ない。
被告の不法行為並びにそれにより原告に生じた損害及びその額
（原告の主張）
原告は，本件異音等により，交通事故を発生させる可能性のある本件市バ抱かせられて本件市バスを運転しており，多大な精神的苦痛を生じた。この苦痛による精神的損害に係る慰謝料は１０万円を下ることはない。
（被告の主張）
否認ないし争う。


なお，被告は，原告ら運転士に対する安全配慮をしていた。
第３当裁判所の判断
１争   弁））につ
いて
⑴被告は，本件請求の趣旨１項，すなわち，原告を本件市バスに「乗車させてはならない」との不作為（本件不作為）の態様が余りにも多様であり，請求の趣旨が特定されていないと主張する。
⑵しかし，上記第１及び第２記載の前提事実及び当事者の主張等によれば，本件請求の趣旨１項は，原告が，市バスの運行管理者として，原告に市バスへの乗車を指揮命令する権限を有する被告に対し，本件安全配慮義務又は人格権に基づき，原告を本件市バスに乗車せよとの命令をしないよう求めている趣旨であることが明らかであり，請求として特定されているものと認められるから，これに反する被告の主張は採用できない。
２認定事実
上記前提事実に，証拠（各文又は各項末尾に掲記したもの。なお，証拠に頁数を付した場合は主なものを示している。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。以下の認定に反する証拠（甲１２１，１２２，原告本人）部分は採用できない。
⑴   本件市バス等は，平成１４年ないし平成１６年に順次，Ａ営業所に導入された車両であるが，導入当時から本件異音等の発生があった。Ａ営業所の整備係は，遅くとも平成２４年秋ころ以降，本件異音等の発生の報告があった車両について，被告の技術課や販売店担当者などに相談しつつ，その原因となる可能性がある部位の交換，修正，調整をするなどし，本件異音等の発生報告数が減少することもあったが，その後も本件異音等は生じていた。
Ａ営業所の運転士らは，本件異音等を経験し，恐怖を感じることもあったものの，ブレーキを緩めて踏み直し，本件異音等を緩和させることによって対応し，整備係に本件異音等の発生を報告しない者もいる状況であり，また，本件異音等により事故が発生したことはなかった。
（以上，甲１，乙１，原告本人・２０頁）
原告は，平成２６年３月２２日，被告交通局Ｉ営業所からＡ営業所に配置換えとなってまもなく，本件異音等を経験した。原告は，本件異音等につき，同僚等に尋ね，また，整備係に本件異音等が生じないようにしてほしいと告げるなどし，これらのやりとりの中で，本件異音等は本件市バス等の導入当時から生じているが運行は継続されている，事故が生じたことはないことを聞いた。
（原告本人・１３ないし１５頁）
原告は，平成２７年６月４日，本件異音等１のうち，Ｂ駅前で生じた事象（前提事実Ａ営業所に報告した。被告は，原告に対し，本件バス１の乗客を全員降車させた上で，本件バス１をＤ営業所へ回送運転するよう指示したところ，同営業所地下駐車場へ向かう際に再度本件異音等が生じた（同ア②）。
これを受けて，当時のＡ営業所所長であった被告交通局職員Ｊ（以下「Ｊ所長」という。）は，翌５日，同営業所において，原告，営業所整備主任であるＫ氏，京都交通労働組合Ａ支部長であるＬ氏と本件異音等につき協議をした。Ｊ所長は，上記協議の際，本件異音等の発生時，ブレーキは効いているかを確認したところ，整備係のＫ氏から，本件異音等が発生していても車両は減速停止していることからブレーキは効いているが，本件異音等発生時に通常と同じブレーキ操作をするのは困難であると認識しているとの説明を受けた。Ｊ所長は，Ｌ
た上で，本件バス１は，メーカーに預託して原因解明と改善対策を求めるがその余の本件市バス等は運行を続けること，今後，本件異音等の申告があったときは，運転士と当日の運行管理者（営業所係長）との協議によって，運行の中止等を判断すると共に，発生時のドライブレコーダーの映像を保存して確認することとした。
被告は，翌６日，本件市バス運転席に「この車両でブレーキ鳴きが発生したら整備まで申告してください」と記載したシールを貼付した。
（以上，甲１，６０，証人Ｊ所長・１，２，１８頁）
被告は，平成２７年６月６日から平成２９年１月３１日までの間に本件バス１ないし４で１５件（４２回。うち３件は本件異音等２ないし４。）の，本件バス１ないし４を除く本件市バス等で１８件（４８回）の本件異音等の発生の報告を受けた。本件バス１ないし４における本件異音等の発生頻度は，本件バス１が２１６運行中２件，本件バス２が４２８運行中７件，本件バス３が７０２運行中１件，本件バス４が２６０６運行中５件の発生であり，本件異音等の発生時，運転士らが想定していた予定停止場所を越えて停止したことはあるが，車両の制御及び減速ができなくなったり，車内の乗客及び運転士並びに周囲の車両や人物等に危険が生じたりといった状況には至らなかった（なお，本件異音等３の発生後，本件バス３が停止した際の本件バス３と前方のマイクロバスとの車間距離に照らして，衝突等のおそれが高い状況であったとは認めがたい。）。
（以上，甲６，乙４，８，９，１６）
被告
おりの本件異音等の発生機序の報告がされ，ブレーキシューの組み替え等がなされた本件バス１が返却されたころから平成２９年１１月にかけて，本件市バス等につき，ブレーキシュー，ブレーキドラム，アンカーピン，キングピン，ブレーキライニングを研磨，又は，製造方法や材質が異なるものも含めた新品に順次交換すると共に，再度本件異音等が発生した本件バス１及び本件異音等が発生する頻度が比較的高かった本件バス２をメーカーに預託し，本件異音等の発生原因を解明するよう依頼した。その結果，本件異音等の再現ができないことから，本件異音等の発生原因の解明まではできず，本件バス１及び本件バス２はメーカーに預託したままではあるものの，その他の本件市バスにおける本件異音等の発生報告は，同年２月から同年１１月にかけて，本件バス３及び４で２件（２回），本件バス１ないし４を除く本件市バス等で６件（７回）と減少し，上記交換等を完了した同年１２月から平成３０年７月２５日の間に，本件バス３及び４での本件異音等の報告はなく，本件市バス等全体では２件（２回）の本件異音等の発生の報告を受けたのみとなった。


（以上，甲１１４，１１６ないし１２０，１２２，１２４，１２６，１２７，乙４，９，１１ないし１４，１６，証人Ｊ所長５，６頁。なお，本件バス１（７０３号車）で平成２８年８月１２日及び同年１１月２６日に本件異音等が発生したとの報告書（甲１１５，１２２別紙１）は，前提事実して採用できない。）
被告は，運行に供する市バスについて，１年ごとに実施される車検（ブレーキを分解し，その制動力の検査等も含むもの），３か月ごとの法定点検（エンジンやブレーキなどの各装置の点検や整備を行うもの）及び１ないし１．５か月ごとの自主点検を実施しているが，本件市バスのブレーキにおいて異常は見つかっていない。また，本件市バスはいずれも平成２７年以前の車検に合格し，同車検の有効期間中にメーカーに預託された本件バス１及び２を除き，本件バス３及び４は平成２８年以降の車検にも合格している。
また，Ｊ所長は，平成２９年３月までのＡ営業所所長在任中，運転士らから本件異音等を理由とする乗車拒否があったとの報告を受けたことはない。
（以上，乙１，３，１０，証人Ｊ所長・１，３，５頁）３程度（差止め請求権の法的根拠の有無を含む））について原告は，被告に対し，人格権又は本件安全配慮義務に基づいて，本件不作為，すなわち原告をその指揮命令権に基づき本件市バスに乗車させないよう求めている。そして，人格権に基づく差止め請求権の成立が認められるためには，少なくとも侵害行為による被害発生の現実的危険（切迫した危険）を要すると解される上，仮に，本件安全配慮義務による差止めが認められ得るとしても，その場合は少なくとも同様の危険の存在を要すると解されるから，本件においては，本件異音等により現実的かつ切迫した危険が存在していると認められるか否かをまず検討する。ア原告は，現実的かつ切迫した危険の存在の前提として，本件市バス等において，本件異音等が発生した場合，本件市バス等のブレーキが効かない又は効きが悪くなると主張し，これに沿う運転士の供述（甲６，７の１，１０，１４，１９，２２，２８，３０，３１，３３，３４，３８，３９，４４，４９，５１，５３，５５，５８，１２１，１２２，原告本人）を提出する。
音等の発生機序としては，
段差乗り越え時など，前軸の車両上下動が若干大きい状態で，前軸のブレーキを作動させた際，ブレーキ内のドラムとライニング（摩擦材）の間で発生した振動が，前軸の上下動で発生している振動をきっかけに前車軸に伝わって増幅し，前車軸全体が共振し，同振動がボディに伝播して生じたものと推認されているところ，同推認は合理的なものといえる。そして，本件異音等がこのような機序で発生しているのであれば，ブレーキの効果（制動力）自体への影響はないと解されるし，実際，平成２７年に本件バス１を用いて行われたメーカーによる試験においても，時速３５ｋｍで障害板を乗り越えた場合，本件異音等が発生した場合と発生しなかった場合の制動距離に差がなかった検においてブレーキの異常は見つかっておらず，車検も通過していること，他方で，原告は，本件異音等が生じた際に，ブレーキを緩めて踏み直しており，ブレーキを踏み続けたことはないとも供述しており（原告本人），本件異音等発生時のブレーキの効き（制動力）につき現実に体験していない上，他の運転士の中にはブレーキを踏み続けて止まったと記載している者や（甲１２），ブレーキを緩めたり，踏み直したことにより制動距離が伸びたと供述している者もいること（甲８，９，４５，４８，５７）からすると，原告を含む運転士らのブレーキが効かない，又は，効きが悪くなったとの供述のみから，本件異音等の発生により本件市バスのブレーキが客観的に効かなくなった又は効きが悪くなった事実を認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠も見当たらない。したがって，上記の原告主張は採用できない。
イ   さらに，原告は，本件異音等により，ブレーキの制動力は影響をうけていなかったとしても，原告を含む本件市バス等の運転士らが，本件異音等が生じた場合，その程度が悪化，または，他の異常が発生することなどにより乗客に怪我を負わせることによる不安から，あるいはブレーキを緩めると本件異音等が緩和することから，ブレーキを踏み続けることを躊躇せざるをえず，その結果，予定停止場所に停止できない，あるいは著しく困難であることから，本件市バス等が交通事Ａ営業所の整備係が本件異音等の発生時，通常と同じブレーキ操作を
することは困難との見解を
１，２及び４発生時など，予定停止場所を越えてバスが停止したケースが散見されるなど，原告の主張に沿う事実もある。
しかし，上記アのとおり，本件異音等により本件市バス等の制動力について客観的な問題が生じたことを認めることはできず，また，上止場所に停止できなかったことは認められるものの，これにより交通事故が生じたり，運転士が本件市バス等の制御や制動を失ったり，車内の乗客及び運転士自身並びに周囲の車両や人物等に客観的な危険が生じたりした事態に至ったことは確認できていない。さらに，Ａ営業所の運転士らは，本件異音等の発生が生じた時期ころから，本件異音等発生時，ブレーキを緩めるとこれが緩和するとの経験をしていたことに鑑みれば，同運転士らは，本件異音等の発生時，意識的又は無意識のうちに，車内外の状況とブレーキを緩めることによる本件異音等の緩和の効果の双方を踏まえて，予定停止場所に停止できなくとも大きな問題が生じない場合にブレーキを緩めて踏み直しているものと解される。さらに，被告が本件異音等に対する対策をとった結果，平成２９年１２月以降，本件市バスで本件異音等の発生は確認されていない。以上の諸事情を総合考慮すると，本件市バスにおいて，交通事故発生の現実的な危険があると認めるには至らない。


主          文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
東京都知事が平成２２年６月３０日付けでしたα５東第二地区市街地再開発組合（以下「第二地区組合」という。）の設立認可（以下「本件設立認可」という。）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，東京都知事（処分行政庁）が，都市再開発法第３章の規定により行われる第一種市街地再開発事業であるα５東地区第一種市街地再開発事業（以下「本件市街地再開発事業」という。）の施行者である第二地区組合の設立発起人がした同組合の設立認可の申請に対し，平成２２年６月３０日，都市再開発法１１条１項の規定に基づき，本件設立認可をしたため，本件市街地再開発事業の施行区域の周辺住民などである原告らが，本件設立認可は都市再開発法１６条３項，１７条２号の規定に違反する違法な処分であり，また，本件市街地再開発事業に関する都市計画決定は違法であり，それを前提とする本件設立認可は違法であると主張し，処分行政庁の所属する東京都を被告として，本件設立認可の取消しを求める事案である。
１法令の定め
本件に関係する法令の定めは別紙２（関係法令の定め）のとおりである。なお，同別紙中で定めた言葉の意味は，以下の本文及び別紙の中においても同一の意味であるものとする。
２前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，号証番号の枝番は，特に必要がない限り省略する。以下同じ。）
（１）当事者等
ア第二地区組合は，本件市街地再開発事業の施行者である。イ原告らは，本件市街地再開発事業の施行区域の周辺地域に居住する住民などである。
（２）α１川風致地区の指定
本件市街地再開発事業の施行区域及びその周辺を含む世田谷区及び大田区の各一部は，昭和８年１月２４日，α１川風致地区として指定された。（乙６）
α１川風致地区は，約１１８２.６ha（第一種風致地区９.５ha，第二種風致地区１１７３.１ha）の面積があり，α１川沿いの台地及び平坦地一帯の住宅地で，α２，α３公園，α４，α１川等を含むものとされている。
（３）α５公園に関する都市計画決定
建設大臣は，昭和３２年１２月２１日，東京都市計画公園緑地に関する都市計画決定をし，その告示をした。この都市計画公園の種別「大公園」として「第１９号α５公園」があり，位置「α６町地内」，地積「約６.２８ha」と定められている。（乙７）
本件市街地再開発事業の施行区域の大部分は，α５公園の区域に含まれており，その所有権を有するＡ株式会社（以下「Ａ」という。）及びＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）が経営する遊園地である「Ｃ」の敷地として使用され，同遊園地が昭和６０年に閉鎖された後は「Ｄ」等の娯楽施設の敷地として使用されていた。この区域は，南西にα１川，北東にα７川が流れる標高十数ｍの平坦地であり，α７川の更に北東には，α８台地がα１川により浸食されたことによって形成されたα９崖線が存在し，崖線の上と下との標高差は２０ｍに及ぶ。
（４）世田谷区等による基本計画等の策定
ア世田谷区は，昭和５３年６月に「世田谷区基本構想」（乙８）を，昭和５４年４月には「世田谷区基本計画」（甲３４）を策定して，α５地区を「楽しく歩けるまちづくり拠点（買物環境をはじめとして日常生活上の交通環境を整えてゆくべき代表的拠点）」と位置付けた。イ世田谷区は，昭和５８年３月に「α５地区市街地再開発基本構想」（甲３５）を策定して，α１０線α１１駅周辺に商業，業務地区を設け，地域拠点としてのα５地区の顔になる部分とすること，商業，業務地区を取り巻く地域に住宅地区を設け，住宅の形態としては中高層住宅ではなく低層住宅とし，できるだけ景観を損ねないようにすること，さらにその外側に水と緑のゾーンを設け，水と緑の環境を保全する地区とすることなどを示した。
ウ世田谷区は，昭和６０年５月に「世田谷区都市整備方針」（乙９）を策定して，α１１駅周辺を広域生活拠点と位置付け，再開発等の事業を誘導しながら，積極的に商業，業務，文化施設等の配置を推進するものとした。エ被告は，昭和６１年１１月に「東京都都市再開発方針」を策定して，α５東地区を再開発促進地区に指定し，α１１駅周辺の商業の活性化を図るとともに，大規模用地を活用し，都市計画公園と共に地区中心として整備すること，駅周辺は商業，業務機能により高度利用を図ること，組合施行の市街地再開発事業により公共施設，施設建築物の整備を図ることなどを定めた。
オ世田谷区は，昭和６２年３月に「α１川沿い地域整備計画」（乙１０）及び「α５東地区再開発基本計画」（甲３６）を策定して，α５公園については，広域拠点にふさわしいα１川沿いの地域の拠点的公園として整備し，水とふれあう公園とするため位置を東へ移動するとともに，商業施設との関わりを持たせるため形状を変更すること，α１１駅周辺の再開発計画については，公園と一体化して，変化のある景観，緑豊かな空間を創出することを示した。
カ世田谷区は，昭和６２年３月に「世田谷区新基本計画」（乙１１）を策定して，α５地区については，広域生活拠点として位置付け，コンベンション機能や緑と水のレクリエーション機能を複合的に備えた街とすることを目指して，α１１駅周辺の市街地再開発事業を誘導するとともに，道路，公園等の都市基盤の整備を促進するものとした。
（５）再開発準備組合の結成
本件市街地再開発事業の施行区域内の宅地について所有権を有するＡ，Ｂほかは，昭和６２年７月７日，α５東地区再開発準備組合を結成し，東京都知事に届け出た。（乙１２）
（６）α５公園に関する都市計画の変更決定
東京都知事は，平成元年６月１６日，都市計画法２１条１項（平成２年法律第６１号による改正前のもの）の規定に基づき，α５公園に関する都市計画の変更決定をし，その告示をした。（甲１８，乙１３）この変更決定は，世田谷区が昭和６２年３月に策定した世田谷区新基本計画等に基づき都市計画公園の整備と市街地再開発事業による広域生活拠点の形成とを図る上で，α５公園の位置を変更する必要が生じたという理由により行われたものであり，α５公園は，この変更決定により種別「地区公園」，名称「第４.４.６α５公園」，位置「世田谷区α６×及びα１２×各地内」，面積「約６.５ha」と変更され，その区域から本件市街地再開発事業の施行区域が除外された。
（７）東京都環境基本計画


東京都知事は，平成９年３月，東京都環境基本条例（平成６年東京都条例第９２号）の規定に基づき，東京都環境基本計画（以下「本件環境基本計画」という。）を策定した。（甲３１）
本件環境基本計画には，次のとおりの定めがある。
ア大気環境の保全
都内においては，窒素酸化物・浮遊粒子状物質等の大気汚染物質は，工場等からも排出されているが，その多くが自動車から排出されている。自動車対策の基本である排出ガス規制，低公害車の普及促進などの発生源対策を推進するとともに，物流・人流対策，交通流対策も含め，様々な施策を活用して，自動車交通量の抑制を含む総合的な交通需要の管理に取り組んでいく。
イ日照阻害，風害，電波障害，光害の対策
日照阻害，風害，電波障害等について，環境影響評価制度等の活用により，地域特性に応じた環境保全措置を講じ，都市の生活環境の改善に努めていく。風害については，建物を適切に配置するとともに，周辺の植栽，緑地やオープンスペースの確保等の指導を行う。
ウ水循環の保全・回復
自然界における水循環の保全・回復と都市における水循環の改善・創出を図るため，水循環の現状を明らかにし，望ましい水循環を達成する施策を示す「水循環マスタープラン」の策定などを通じて，水循環の保全・回復の方向を明確にし，水循環の再生を図っていく。
エ良好な景観の保全・創造及び歴史的・文化的遺産の保全ゆとりやうるおい，やすらぎなどを感じることができる豊かな都市空間を整備するため，美しい自然や残された歴史的・文化的遺産の保全に努め，良好な景観の創造を図っていく。
（８）東京地域公害防止計画
東京都知事は，昭和４７年，公害対策基本法（平成５年法律第９２号により廃止）の規定に基づき，東京地域公害防止計画（以下「本件公害防止計画」という。）を策定し，その後，おおむね４年ごとに改定してきた（なお，公害対策基本法は，環境基本法の施行に伴い，平成５年１１月１９日に廃止されたが，公害防止計画の策定については，環境基本法１７条が定めている。）。（甲３０）
平成１０年２月に改定された本件公害防止計画には，次のとおりの定めがある。
ア大気汚染対策
窒素酸化物の移動発生源対策として，排出ガス規制の強化，最新規制適合車等への代替促進，低公害車の普及促進，自動車交通量対策（指導要綱に基づく事業者指導，自動車交通量の抑制を含む総合的な交通需要管理，年間を通じたアイドリングストップ運動等），局地汚染改善対策を実施することとし，また，浮遊粒子状物質の移動発生源対策として，低公害車の積極的導入，共同配送の促進等物流・人流・交通流対策の推進，道路緑化の促進及び環境施設帯の設置を実施することとする。
イ良好な景観の保全・創造及び歴史的・文化的遺産の保全ゆとりやうるおい，やすらぎなどを感じることができる豊かな都市空間を整備するため，美しい自然や残された歴史的・文化的遺産の保全に努め，良好な景観の創造を図っていく。
（９）説明会の開催
世田谷区は，平成９年から平成１０年にかけて，本件市街地再開発事業に伴って整備される都市計画道路等に関する都市計画の変更素案の説明会を開催した。また，世田谷区は，α５東地区再開発地区計画の原案の説明会も開催した。
（10）環境影響評価の手続
アα５東地区再開発準備組合及び世田谷区は，平成１０年７月，東京都知事に対し，東京都環境影響評価条例２２条の規定に基づき，本件市街地再開発事業及び東京都市計画道路幹線街路補助線街路第○号線建設事業についての環境影響評価書案（甲５３，９１，９６）及びその概要を提出した。イ東京都知事は，平成１１年４月８日，東京都環境影響評価条例２８条１項の規定に基づき，上記評価書案の内容について都民の意見を聴くため，公聴会を開催したところ，この公聴会においては，合計１０名の公述人が発言した。（甲３７）
ウα５東地区再開発準備組合及び世田谷区は，平成１２年５月，東京都知事に対し，東京都環境影響評価条例３１条の規定に基づき，上記各事業についての環境影響評価書（甲９０，９５）及びその概要（甲４４）を提出し（以下，この環境影響評価書及びその概要によってされた環境影響評価を「本件環境影響評価」という。），東京都知事は，その告示をした。
（乙１４）
本件環境影響評価は，大気汚染，騒音，振動，地盤沈下，地形・地質，水文環境，植物・動物，日照阻害，電波障害，風害，景観について評価をしたものであるところ，そのうち，大気汚染，水文環境，風害，景観についての評価の結論は，次のとおりである。
（ア）大気汚染（市街地再開発事業）
工事の施行中の工事用車両走行時における再開発計画地周辺道路の各地点の一酸化炭素濃度及び二酸化窒素濃度は環境基準値を下回る。また，現況の大気質濃度に対する工事用車両の走行に伴う付加率は，一酸化炭素濃度が０.２％以下，二酸化窒素濃度が０.３％以下である。建設機械の稼働時における敷地境界上の一酸化炭素濃度の最大値及び二酸化窒素濃度の最大値は環境基準値を下回る。また，現況の大気質濃度に対する建設機械の稼働に伴う付加率は，一酸化炭素濃度が４.８％以下，二酸化窒素濃度が６.９％以下である。
工事完了後の開発交通走行時における再開発計画地周辺道路の各地点の一酸化炭素濃度及び二酸化窒素濃度は環境基準値を下回る。
地下駐車場等からの排気ガスを含めた敷地境界上の一酸化炭素濃度及び二酸化窒素濃度は環境基準値を下回る。冷暖房施設の稼働時における二酸化窒素濃度の最大着地濃度は環境基準値を下回る。
地下駐車場等と冷暖房施設の二酸化窒素濃度を合算した濃度は環境基準値を下回る。
（補助第○号線建設事業）
工事の完了後の計画路線供用時における各地点の一酸化炭素濃度，二酸化窒素濃度及び二酸化硫黄濃度は環境基準値を下回る。
トンネル換気設備稼働時の一酸化炭素，二酸化窒素及び二酸化硫黄の最大着地濃度は環境基準値を下回る。
（イ）水文環境（市街地再開発事業）
帯水層に構造物（地下階，山留壁）を構築するが，地下水はα１川と台地部から十分な供給がされていること及び平面的に広く分布していることから，地下構造物による流動阻害は少ないと考える。
（ウ）風    害（市街地再開発事業）
計画建物の建設による周辺地域の風環境の変化の程度は，南西側のα２５通り沿いの一部において風環境評価ランクが１から２に変化し，強い風が吹く頻度が現況よりもやや多くなるが，風環境は住宅地，公園で許容される程度であり，その他の地域においては，現況の風環境とほとんど変化はない。


（エ）景    観（市街地再開発事業，補助第○号線建設事業）工事の完了後は，高層棟を含む近代的な建物と緑地を備えた連続するオープンスペースが出現することにより，シンボル性のある景観が創出されると考える。計画建物により計画地近傍の一部に圧迫感が生ずると考えられる地点があるが，建物を塔状として高層棟を分散配置することにより，その足元にオープンスペースを確保するとともに，植栽を施すことから圧迫感は軽減されると考える。
計画路線は，主として平面構造であることから地域景観特性の変化は少ないと考える。また，再開発計画により生み出される空間と一体となった歩道を整備するとともに，街路樹を配することによって周辺の自然と調和した，全体として調和のとれた沿道景観となると考える。
さらに，トンネル部は上部に植栽を施すことで，α１川河川敷及び隣接して整備が予定されている都市計画公園と一体となって周辺と調和のとれた景観になると考える。エ環境影響評価書案及びその概要の提出を受けた東京都知事が東京都環境影響評価条例２３条１項の規定に基づいて定めた関係地域は，「世田谷区α６×，α６××，α６×××，α６××××，α１２××，α１２×，α１２×××，α１２××××，α１３×，α１４×，α１５×，α１５××，α１５×××，α１５××××，α１５×××××，α１６×，α１６××，α１７×，α１８×，α１９×，α２０×，α２１公園，α２１×，α２２×」である。
（11）都市計画の案の縦覧等
被告は，都市計画法１７条１項（平成１１年法律第８７号による改正前のもの）の規定に基づき，α５東地区再開発地区計画に関する都市計画の案及び本件市街地再開発事業に関する都市計画の案並びに東京都市計画道路幹線街路補助線街路第○号線等の他の関連する都市計画の変更に係る都市計画の案を，平成１１年２月１日から２週間公衆の縦覧に供したところ，これらの都市計画の案に対しては，合計４２７０通の意見書の提出があった。（甲３８）
（12）風景づくり計画の策定
ア世田谷区は，平成１１年３月に世田谷区風景づくり条例を制定した。世田谷区長は，平成１７年４月に，同条例２７条１項（平成１９年世田谷区条例第６６号による改正前のもの）の規定に基づき，α１川及びα９崖線並びにその周辺地域（その中には本件市街地再開発事業の施行区域も含まれる。）を「水と緑の風景軸」として指定するとともに，同条例２８条１項及び２９条１項（いずれも上記改正前のもの）の各規定に基づき，上記風景軸の特色を生かした風景づくりの方針である「風景軸の方針」及びこれに基づき上記風景軸における建設行為等に係る風景づくりの基準となる「風景軸の基準」を策定したところ，上記方針及び基準並びに上記条例には，それぞれ次のとおりの定めがある。（甲１６，１７）
（ア）風景軸の方針及び基準
ａ考え方１    地形の特色を大切にした風景づくりを進める（ａ）方針１崖上の見晴らしの良い場所を創り出すⅰ基準１    眺望する先や途中に位置する建物や工作物等の配置，
規模，形態，色彩等を工夫する
ⅱ基準２    崖上に位置する公共的な場所や施設には眺望テラスや
眺望広場などの整備を行う
（ｂ）方針２坂道からの見晴らしを確保する
ⅰ基準３    坂道沿いの樹林等を保全し緑化を進めるⅱ基準４    開かれた見通しを確保するために坂道沿いの建物の配
置，壁面位置を工夫する
ｂ考え方２    崖線の緑を大切にした風景づくりを進める（ａ）方針３斜面のまとまった連続する緑の風景を保全する
ⅰ基準５    まとまった樹林地を保全，創出する
ⅱ基準６    建物を建てる際は斜面下部の樹林の保全，育成を行うⅲ基準７    建物の形態，意匠，色彩は緑と調和するよう工夫するⅳ基準８    大規模な道路や高架橋，工作物の整備に際しては緑化，
修景に努める
（ｂ）方針４崖線頂部のスカイラインを形成する緑の風景を保全するⅰ基準９    斜面頂部の高木を保全，育成し，緑のスカイラインの
連続性を工夫する
ⅱ基準10    屋根のデザインは崖線のスカイラインを壊さないよう
に工夫する
（ｃ）方針５台地の先端の緑の風景を保全する
ⅰ基準11    台地の先端のまとまった緑を保全するⅱ基準12    台地の先端に位置する建物は自然と調和したランドマ
ーク性を意識したデザインにする
ｃ考え方３    崖線の湧水・河川を活かした風景づくりを進める（ａ）方針６崖の緑と一体の川辺の風景を保全，育成する
ⅰ基準13    川沿いの緑地を保全，創出する
ⅱ基準14    川沿いの道に面する敷地の境界の緑化を行うⅲ基準15    川沿いの道の整備に当たっては，形態，素材など周辺
との調和に配慮する
ⅳ基準16    質の高い橋のデザインとする
（ｂ）方針７崖線の緑を見渡す川辺の風景を創る
ⅰ基準17    崖線の緑との視覚的連続性に配慮し，川沿いを緑化する
ⅱ基準18    川沿いに眺望空間を確保する
ⅲ基準19    川沿いに建てる建物や工作物等の配置，規模，形態，
色彩等を工夫する
（ｃ）方針８渓谷の水と緑や眺望を保全する
ⅰ基準20    散策路や施設整備において自然素材を活用するⅱ基準21    渓谷の風景に調和した橋のデザインと眺望広場の整備
を行う
（ｄ）方針９湧水のある空間を大切にし活用する
ⅰ基準22    生態系に配慮した自然とのふれあいの場を形成する
ⅱ基準23    湧水の元となる雨水を大切にする
ｄ考え方４    地域の歴史的・文化的資源を活かした風景づくりを進める（ａ）方針10歴史的資産を保全し，風景づくりに活かす
ⅰ基準24    歴史的資産を保全，活用する
ⅱ基準25    周辺敷地においては境界の緑化や建物の配置，形態，
素材，色彩を工夫する
（ｂ）方針11古道等の特徴を風景づくりに活かすⅰ基準26    生垣，並木などにより道の両側の緑のつながりを生み
出す
ⅱ基準27    古道等の歴史を語る道標等を活用するｅ考え方５    地域の生活風景を活かした風景づくりを進める
（ａ）方針12住宅地の特徴ある風景を創る


ⅰ基準28    地域の特徴に配慮した生垣を保全，育成するⅱ基準29    高い塀などにより閉鎖的な印象の通りとならないよう
配慮する
ⅲ基準30    ランドマークとなる大樹を保全，育成するⅳ基準31    屋根の形状や壁面位置，意匠など地域の特性として読
み取れるものに配慮する
ⅴ基準32    擁壁はできるだけ自然素材を使用し，緑化と併用する
など，周辺環境と調和するよう工夫する
（ｂ）方針13商業地として魅力的な風景を創る
ⅰ基準33    賑わいを道に開くように工夫する
ⅱ基準34    水と緑を取り込んだ空間デザインを進めるⅲ基準35    小広場的な空間を設け，人々が憩いやすい場所を創り
出す
ⅳ基準36    看板やデザイン等を落ち着きのあるデザインとする（ｃ）方針14農地の風景を大切にし，風景づくりに活かすⅰ基準37    屋敷林の保全や農の風景を見せる工夫をするⅱ基準38    水路，小河川跡を緑道等に活用する（ｄ）方針15地域風景資産や界わい宣言を活かす基準39近隣にある地域風景資産や界わい宣言を設計等に取り
込む
ｆ考え方６    まちと暮らしを結ぶ道の風景づくりを進める（ａ）方針16地域の骨格となる道を心地よい空間に整備するⅰ基準40    緑の帯となる道の風景を創り，周辺の緑とつなげていく
ⅱ基準41    歩いても心地よい空間を創る
（ｂ）方針17散歩に適した道を整備する
ⅰ基準42    周辺ルートの目印となる場所等を案内するⅱ基準43    路面の素材を工夫するなど環境を考慮した設計，計画
にする
（ｃ）方針18暮らしの道を親しみやすい空間に整備するⅰ基準44    歩行者が安心して歩ける空間を創出するⅱ基準45    小広場的な空間を確保する工夫をするⅲ基準46    道路付属物等を魅力的なデザインにする（イ）世田谷区風景づくり条例（平成１９年世田谷区条例第６６号による改正前のもの）
ａ風景づくりの基準への適合
建設行為等を行う者は，当該建設行為等が風景軸の基準に適合するよう努めなければならない（３１条）。
ｂ特定の建設行為等の届出等
（ａ）建設行為等のうち，その実施が風景づくりに大きな影響を与えるものとして，規則で定めるもの（特定の建設行為等。敷地面積５００㎡以上又は高さ１０ｍ以上の建築物の新築や大規模な増改築，区域面積５００㎡以上の開発行為，樹林地面積１０００㎡以上の大規模な樹木等の伐採，全ての土地区画整理事業及び市街地再開発事業等がこれに当たる。）を行おうとする者は，規則で定めるところにより，あらかじめその旨を区長に届け出なければならない（３２条本文）。
（ｂ）特定の建設行為等を行おうとする者は，規則で定めるところにより，あらかじめ地域住民に対し，当該特定の建設行為等についての風景づくりに関する情報を掲示，説明会その他の方法により提供しなければならない（３３条）。
ｃ指導又は助言，勧告及び公表
（ａ）区長は，特定の建設行為等について風景軸の基準への適合が不十分であると認めるときは，当該特定の建設行為等を行う者に対し，必要な措置を講ずるよう指導又は助言をすることができる（３４条）。
（ｂ）区長は，特定の建設行為等を行う者が正当な理由なく指導に従わず，かつ，当該特定の建設行為等について風景軸の基準への適合が著しく不十分であると認めるときは，当該特定の建設行為等を行う者に対し，必要な措置を講ずるよう勧告することができ（３５条１項），勧告を受けた者が正当な理由なく当該勧告に従わず，かつ，当該勧告に係る特定の建設行為等が風景づくりの推進に著しく支障があると認めるときは，世田谷区風景づくり委員会の意見を聴いた上で，その旨を公表することができる（同条３項）。
イ世田谷区は，平成１９年１２月に，景観法７条１項の景観行政団体となり，平成２０年４月に，同法８条１項の景観計画である「風景づくり計画」を策定した。この景観計画は，対象区域である世田谷区全域のうち，前記アの「水と緑の風景軸」を「風景づくり重点区域」として指定し，その余の地域を「一般地域」として，対象区域を二つに分けるとともに，同条２項２号（平成２１年法律第４７号による改正前のもの）及び３項２号の各規定に基づき，上記区域及び地域についてそれぞれ「風景づくりの方針」及び「風景づくりの基準」を定めているところ，上記方針及び基準並びに景観法及び世田谷区風景づくり条例には，それぞれ次のとおりの定めがある。なお，上記計画は，その次の段階として，「風景づくり重点区域」の中で建設行為等の規制を確実に行う場所を都市計画に「景観地区」として定めるとしているが，世田谷区は，同法６１条１項の景観地区に関する都市計画を定めていない。（甲９８）
（ア）風景づくりの方針及び基準
ａ考え方１ないし６    前記アと同旨
方針１ないし18    前記アと同旨
基準１ないし46    前記アと同旨
ｂ考え方７    崖線の風景と調和した彩りの風景づくりを進める方針19    崖線の持つ緑や街並みと調和した色彩を選ぶ基準47    街並みや四季の緑と色彩を調和させる
（イ）景観法及び世田谷区風景づくり条例
ａ届出
景観計画区域内において，建築物の新築，増築，改築若しくは移転，外観を変更することとなる修繕若しくは模様替又は色彩の変更，工作物の新設，増築，改築若しくは移転，外観を変更することとなる修繕若しくは模様替又は色彩の変更等をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，行為の種類，場所，設計又は施行方法，着手予定日その他国土交通省令で定める事項を景観行政団体の長に届け出なければならない（景観法１６条１項）。
ｂ勧告等
（ａ）上記ａの規定による届出を行おうとする者は，規則で定めるところにより，あらかじめ地域住民に対し，当該建設行為等についての風景づくりに関する情報を掲示，説明会その他の方法により提供しなければならない（世田谷区風景づくり条例３１条）。（ｂ）区長は，「風景づくり計画」において良好な景観の形成のための行為の制限に関する事項を定めたときは，当該行為の制限に適合しない行為をしようとする者又はした者に対し，当該行為の制限に適合させるため，必要な措置をとるよう指導することができる（世田谷区風景づくり条例３２条）。