審決は，本件補正の新規事項追加に係る無効理由４について，確定した前件無効審判と同一の当事者によりされた無効とすべき理由であって，前件無効審判の無効理由１と同一の事実及び同一の証拠によるものであるから，特許法１６７条によりその審判を請求することができないと判断したが，以下のとおり，誤りである。(1)本件無効審判時には，前件無効審判時とは異なり，前件審決が，①本件特許発明１の「前記本体と可動的に接続され」について，「機能的に表現された『本体と可動的に接続されたガイド板』の意味を考察すれば，本体をガイド板に対して傾け，カッターナイフの刃を出し得る構成，即ちシャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段であるものと解する事ができ，それ以外のものは含まれないものとみられる。」と説示し，②「機能的に表現された『本体がガイド板に対して動く』の意味を考察すれば，本体をガイド板に対して傾け，カッターナイフの刃を出し得る構成，即ちシャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段であるものと解する事ができ，それ以外のものは含まれないものとみられる。」と説示し，③これらを前提として，特許法３６条６項１号及び２号に該当しないと判断し，この前件審決が確定したという事実があり，特許請求の範囲の解釈について，訂正審判によって，前件審決によって確定された特許請求の範囲の解釈を拡大することは違法になるという法的歯止めが生じた（特許法１２６条６項）。この事実は，本件補正が新規事項追加に当たるかを判断する上で，極めて重要な新たな証拠である。
それにもかかわらず，審決は，これを証拠として採用せず，無視して判断しなかったという判断遺脱の違法がある。また，審決は，訂正事項に依拠して，特許請求の範囲における「可動的に接続」及び「動く」の用語の意味を拡大し，前件審決によって確定された特許請求の範囲の解釈を拡大した違法がある。(2)審決は，原告（請求人）が主張した新事実５とされた本件訂正は，本件補正で追加した事項と実質的に関連する内容を請求するものではないと判断したが，これは，審決自身が，本件訂正に係る訂正事項により補正事項の意味を拡大したという明らかな事実に反する。
すなわち，審決は，「『ガイド板』の一辺が切断対象物の表面に接する状態であるから，」という本件訂正によって導入した文言のみに依拠し，技術的・論理的な説明もなしに，「『本体』と『ガイド板』とが『シャフト３』を軸とするものに限らず，両者が可動的に接続され，『第１の刃』または『第２の刃』が『ガイド板』に隣接した位置からガイド板と略平行に出るものであれば，切断対象物が刃により切り込まれることは明らかである。」と認定して，接続の態様を際限なく拡大した。(3)被告は，前件審決の理由中で，特許請求の範囲の用語の意義に関し何らかの解釈が示されたとしても，特許法上，それにより，何らかの法的効果が発生する旨の定めは存在しないし，本件無効審判の審決が前件審決の理由により拘束されることもないと主張するが，確定審決の既判力を無視したもので，失当である。前件審決が確定したことによって，本件特許発明１において機能的に表現された，①「前記本体と可動的に接続されたガイド板」及び②「前記本体が前記ガイド板に対して動く」の意味は，共に，「シャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段」であり，「それ以外のものは含まれない」との解釈で確定しており，この認定には既判力が生じている。
被告は，上記①，②について前件審決で認定された事実は，本件訴訟において主張した新たな事実であるから，審決取消訴訟の審理範囲を超えるものであり，本件訴訟において主張することは許されないと主張するが，原告は，本件無効審判の審判請求書（甲６）において，上記①，②について前件審決で認定された事実を明確に指摘している。
３取消事由３－１（サポート要件の判断の誤り）
(1)審決は，「本件特許明細書等には，『ガイド板（４）』と『本体（１）』とが『シャフト（３）』を共通軸として可動に軸着されたものが記載されている。」という根拠に基づき，「そして，可動であるから，本体がガイド板に対して『動く』ことは明らかである。」という結論を導いたが，論理の飛躍がある。「軸着」とは，「軸で回転自在に取り付けること」（甲７）を意味するから，上記根拠に基づく正しい結論は，「本体が『シャフト（３）』を中心としてガイド板に対して『回転自在に動く』」であり，均等の範囲として，「本体が『共通軸』を中心としてガイド板に対して『回転自在に動く』」も認められるが，単に「本体がガイド板に対して『動く』」という事実ではない。


審決は，「機能的に表現された『動く』」の解釈を，「軸着」とは無関係に「動く」態様にまで，拡大解釈したものであり，極めて不当で，不公正である。被告は，本件明細書の記載（【０００６】，【０００８】，【図２】，【図３】）によると，本体をガイド板に対して傾けて動かし，カッターナイフの刃を出し得る状態になるよう，本体とガイド板が固定されることなく，動きを規制する部材を介して，相互に動き得る状態で接続されることが記載されていると主張するが，被告指摘の記載は，「シャフト（３）を軸に本体をガイド板に対して傾け，・・・相互に動き得る状態で接続されている」発明を記載したものであり，「本体が，シャフト（３）を軸にせずに動く発明」が実在する根拠になるものではない。被告は，「シャフト（３）を軸にしない，本体の傾け方」が，本件明細書のどこに記載されているか，その根拠を明示することなく，「シャフト（３）を軸に」の限定がない，特許請求の範囲に記載された発明が，明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であると繰り返すにすぎず，失当である。１本のシャフト（３）を軸にしなければ，ガイド板をスイングするようにすること（【０００８】）は，技術的に不可能である。本件明細書には，「シャフト（３）を軸に，本体とガイド板が相互に動き得る状態で接続されている」発明が記載されているにすぎず，「シャフト（３）を軸にしない発明」は記載も示唆もされていないから，本件明細書によってサポートされていない。(2)審決は，「そして，このとき，『ガイド板』の一辺が切断対象物の表面に接する状態であるから，」という技術的な論拠となり得ない理由に基づき，「『本体』と『ガイド板』とが『シャフト３』を軸とするものに限らず，両者が可動的に接続され，『第１の刃』または『第２の刃』が『ガイド板』に隣接した位置からガイド板と略平行に出るものであれば，切断対象物が刃により切り込まれることは明らかである。」という結論を導いたが，ここにも論理の飛躍があり，論理的飛躍を重ねて，「動く」の意味を，確定した前件審決の認定範囲を超えて，際限なく拡大認定した。この無謀な論理の根拠が，本件訂正によって導入された「ガイド板の一辺が切断対象物の表面に接する状態で」という訂正事項であるから，この審決の認定からも，本件訂正が特許法１２６条６項に違反し，違法な訂正であったことが確認できる。
４取消事由３－２（明確性要件の判断の誤り）
審決は，本件特許発明１が前記第２の２(1)のとおりであることを前提として，本件特許発明１は明確であると判断したが，前記のとおり，本件特許発明１の認定が誤りであり，前提において誤りがある。
５取消事由４（実施可能要件の判断の誤り）
審決は，サポート要件違反及び明確性要件違反に係る無効理由２によって本件特許発明１に係る特許を無効とすることはできないから，実施可能要件違反に係る無効理由３は，その前提において理由がないと判断したが，前記３のとおり，サポート要件違反及び明確性要件違反に係る無効理由２についての審決の判断が誤りであるから，実施可能要件違反に係る無効理由３についての審決の判断も誤りである。本件明細書には，審決が認定した，その限界も判定できない発明群を示唆する記載は全くなく，明確で具体的な例が一つだけ記載されているにすぎない。被告の主張する「軸とは無関係に本体が動くような発明」は，本件明細書に記載も示唆もされていないから，当業者は，本件明細書を参照して「軸とは無関係に本体が動くような発明」を実施することはできない。
第４被告の主張
１取消事由１（特許法３９条２項の発明の同一性判断の誤り）に対し
(1)本件特許発明１の認定の誤りについて
原告は，本件訂正が特許法１２６条５項及び６項の訂正要件に違反する旨を主張するが，原告が本件訂正の訂正要件違反を主張するのであれば，訂正要件違反を無効理由とする新たな無効審判を請求し，その新たな無効審判において主張すべきであって，本件無効審判は，特許法３９条２項を無効理由とするものであるから，訂正要件違反は何ら関係がない。
(2)本件特許発明１と分割特許発明２の同一性判断の誤りについてア原告は，相違点１の認定に誤りがあると主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)審決は，まず，特許請求の範囲において形式的な相違点を認定した上で，この相違点が実質的に相違するかを検討するというプロセスで同一性の判断を行っている。原告は，審決が「一応相違する」として，形式的な相違点の認定プロセスで，相違点１を認定することが違法であるというものであるが，審決の上記認定プロセスからすると，相違点１の認定に何らの誤りがないことは，明らかである。(ｲ)後記ウの相違点３と併せて考えると，本件特許発明１は，本体とガイド板とが「可動的」に接続された態様が特に限定されないのに対し，分割特許発明２は，本体をガイド板に対して「傾ける」態様により可動的に接続されていることに限定されていることから，前者が上位概念で，後者が下位概念の関係にあり，実質的に相違する。
イ原告は，相違点２の認定に誤りがあると主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)原告は，審決が「一応相違する」として，形式的な相違点の認定プロセスで，相違点２を認定することが違法であるというものであるが，前記ア(ｱ)の審決の認定プロセスからすると，相違点２の認定に何らの誤りがないことは，明らかである。
(ｲ)相違点２では，「ガイド板」と「第１の刃」又は「第２の刃」との関係のほか，「ガイド板」と「本体」の下端部との関係についても認定されている。そして，「ガイド板」と「本体」の下端部との関係に関し，本件特許発明１は，特に限定がされていないから，ガイド板が本体の下端部から少なくとも一部露出している場合のほか，ガイド板が本体の下端部から露出していない場合も含むのに対し，分割特許発明２は，ガイド板が「前記本体の下端部から少なくとも一部露出している」ことに限定されているから，前者が上位概念で，後者が下位概念の関係にある。したがって，相違点２は，実質的に相違する。
ウ原告は，相違点３の認定に誤りがあると主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)特許法３９条２項における「発明」は，特許請求の範囲に記載された発明特定事項に基づいて認定することから，発明の要旨認定の一場面であると考えられる（乙２）。


本件特許発明１の「前記本体が前記ガイド板に対して動くこと」は，「動く」が「移動する」の意味であることから（乙３），本体がガイド板に対して移動することを意味することが特許請求の範囲の記載に基づき一義的に明確に認定できるため，明細書の参酌が許される特段の事情は，存在しない。本件特許発明１における「前記本体が前記ガイド板に対して動くこと」は，本体がガイド板に対して移動することを意味し，その移動する態様は，特に限定されないことから，本体をガイド板に対して「傾ける」以外の移動態様も，これに含まれる。
したがって，本件明細書の記載に基づき，「動く」は「傾く」と同義であると認定されるべき旨の原告の主張は，理由がない。審決が，相違点３において，「動く」は，「傾ける」を包含する上位概念として表現したことによる差異であると認定した上で，本件特許発明１と分割特許発明２とは，実質的に同一ではないと認定したことは，正当である。
(ｲ)仮に本件明細書の記載を参酌したとしても，「動く」は，「傾ける」を包含する上位概念による差異が存在する。
本件明細書の記載（【０００６】，【０００８】，【図２】，【図３】）によると，本体をシャフトを軸にしてガイド板に対して傾け，又は回動させることにより，本体の中に設けた二つのカッターナイフの刃の一方が出て，シートなどを切断できる状態となることが開示されているが，本件明細書には，「本体が前記ガイド板に対して動く」態様等を特に限定する記載はない。
そうすると，「前記本体が前記ガイド板に対して動くこと」には，少なくとも，「本体」を「ガイド板」に対して傾け，又は回動などさせることにより，「本体」の中に設けた「第１の刃」又は「第２の刃」が「ガイド板」の底面よりも下の位置に出て対象物を切断することが可能な状態となる構成のものは，含まれると考えられる。したがって，本件明細書の記載を参酌したとしても，「動く」は，「傾ける」や「回動」等を包含する上位概念による差異があるから，相違点３は，実質的に相違する。エ以上のとおり，本件特許発明１と分割特許発明２とは，相違点１～３において，実質的に相違するから，特許法３９条２項の適用はない。(3)本件特許発明１と分割特許発明３の同一性判断の誤りについてア原告は，相違点４の認定に誤りがあると主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)本件特許発明１の「本体」の形状は，特許請求の範囲において，何ら限定がないことから，「本体」の形状に「平板状」のものも「平板状」でないものも包含されることは，その文言から一義的に明確に認定できる。また，分割特許発明３の「本体」の形状も，「前記本体は平板状であり」の文言から，平板状であることが一義的に明確に認定できる。
したがって，本件特許発明１，分割特許発明３のいずれにおいても，原告主張のように，図面に基づいて「本体」の形状を認定すべき理由はない。(ｲ)仮に，本件特許発明１の「本体」の形状に関し，本件明細書の図面の記載を参酌したとしても，図面において，本体の形状が平板状であることは，本体の形状の一例として記載されていることが明らかであり，本体の形状を平板状に限る旨の記載は本件明細書には一切見られないことから，「本体」の形状が，平板状に限定されることはない。
(ｳ)以上のとおり，相違点４において，「本体」の形状について，本件特許発明１は，分割特許発明３の上位概念であるから，実質的に同一ではない。イ以上のとおり，本件特許発明１と分割特許発明３とは，相違点１～４において，実質的に相違するから，特許法３９条２項の適用はない。(4)本件特許発明１と分割特許発明４の同一性判断の誤りについてア原告は，相違点５の認定に誤りがあると主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)本件特許発明１の「動く」は，前記(2)ウ(ｱ)のとおり，特許請求の範囲の記載により，本体がガイド板に対して移動することを意味し，その移動する態様は，特に限定されないから，原告主張のように，シャフトを中心にガイド板に対して傾斜角度を変更し得る手段に限定して解釈することはできない。(ｲ)仮に，前記(2)ウ(ｲ)のとおり，本件明細書の記載を参酌して，「動く」を，「本体」を「ガイド板」に対して傾け，又は回動などさせることにより，「本体」の中に設けた「第１の刃」又は「第２の刃」が「ガイド板」の底面よりも下の位置に出て対象物を切断することが可能な状態となる構成であると解したとしても，やはり，原告主張のように，シャフトを中心にガイド板に対して傾斜角度を変更し得る手段に限定して解釈することはできない。
(ｳ)原告は，発明の要旨を，前件審決の理由に基づいて認定すべき旨を主張するが，特許法上，審決の理由中で述べられた事項に基づき，発明の要旨を認定すべき旨の規定は存在せず，審決の理由中の判断に拘束力が発生する旨の規定も存在しない。
また，前件無効審判の対象となる発明は，本件訂正前の発明であり，本件無効審判の対象となる発明は，本件訂正後の発明であるから，前件審決の発明の要旨認定は，本件無効審判における発明の要旨認定とは前提が異なり，本件無効審判において何ら関係がない。
(ｴ)以上のとおり，本件特許発明１の「動く」の要旨を，シャフトを中心にガイド板に対して傾斜角度を変更し得る手段に限定して解釈することはできないから，相違点５は，実質的に相違する。


(ｵ)なお，原告は，被告の製品である「カッティー」が本件特許発明１及び分割特許発明２～４の構成要件を充足するから，本件特許発明１と分割特許発明２～４とは，特許法３９条２項における「同一」である旨主張するが，例えば，同日出願の構成要件Ａに係る発明Ｘ１と構成要件Ａ＋Ｂに係る発明Ｘ２が存在する場合に，両発明が同一でないことと，Ａ＋Ｂ＋Ｃの構成に係る対象製品がＸ１及びＸ２のいずれの構成要件も充足することは，両立するから，失当である。イ以上のとおり，本件特許発明１と分割特許発明４とは，相違点１～５において，実質的に相違するから，特許法３９条２項の適用はない。２取消事由２（一事不再理効の判断の誤り）に対し(1)原告は，前件審決が審決の理由において①「前記本体と可動的に接続され」について，「機能的に表現された『本体と可動的に接続されたガイド板』の意味を・・・とみられる」と認定したこと，②「機能的に表現された『本体がガイド板に対して動く』の意味を・・・とみられる」と認定したことを，審決が無視して判断しなかったことに，判断遺脱の違法があると主張するが，上記①，②の事実は，本件訴訟において主張した新たな事実であるから，審決取消訴訟の審理範囲を超えるものであり，本件訴訟において主張することは許されない。
また，前件審決の理由中で，特許請求の範囲の用語の意義に関し何らかの解釈が示されたとしても，特許法上，それにより，何らかの法的効果が発生する旨の定めは存在しないし，本件無効審判の審決が前件審決の理由に拘束されることもないから，上記①，②が存在したとしても，本件無効審判と前件無効審判の基礎となる事実及び証拠が相違することにはならない。
(2)原告は，審決が本件補正は本件補正で追加した事項と実質的に関連する内容を請求するものではないと判断したことが事実に反すると主張するが，特許法１７条の２第３項違反を理由とする無効理由は，本件補正が新規事項を伴うかどうかが問題となるのであり，本件訂正が確定したとしても，本件補正の内容に影響を及ぼすことはない。
３取消事由３－１（サポート要件の判断の誤り）に対し(1)原告は，審決は，「機能的に表現された『動く』」の解釈を，「軸着」とは無関係に「動く」態様にまで，拡大解釈したものであり，極めて不当で，不公正であると主張するが，以下のとおり，理由がない。
本件明細書の記載（【０００６】，【０００８】，【図２】，【図３】）によると，本体をガイド板に対して傾けて動かし，カッターナイフの刃を出し得る状態になるよう，本体とガイド板が固定されることなく，動きを規制する部材を介して，相互に動き得る状態で接続されることが記載されている。また，本体をガイド板に対して傾けて動かすことで，本体に設けられたカッターナイフの刃がガイド板から出ることも記載されている。
したがって，特許請求の範囲に記載された「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が該ガイド板に隣接した位置から該ガイド板と略平行に出る」ことが，本件明細書に記載されていることは明らかである。また，本件明細書には，本体とガイド板が相互に動き得る状態で接続されることが記載されていることから，審決が「本体がガイド板に対して『動く』ことは明らかである」と認定したことに誤りはない。(2)原告は，審決が，論理的飛躍を重ねて，「『本体』と『ガイド板』とが『シャフト３』を軸とするものに限らず，両者が可動的に接続され，『第１の刃』または『第２の刃』が『ガイド板』に隣接した位置からガイド板と略平行に出るものであれば，切断対象物が刃により切り込まれることは明らかである。」という結論を導いたなどと主張するが，以下のとおり，理由がない。
本件明細書の記載（【０００１】，【０００２】，【０００４】）によると，本件特許発明１における課題は，カッターナイフで，シートを切断する際に，直定規を用いる場合，光の向きや照度との関係で，直定規を持った方の手の影によって切断面が見づらくなり，きれいに切断することができないという点にある。本件特許発明１は，特許請求の範囲の記載から，「ガイド板」の一辺が切断対象物の表面に接する状態とし，「ガイド板」と可動的に接続された「本体」が「ガイド板」に対して動くことで，「本体」に接続された「第１の刃」又は「第２の刃」が「ガイド板」に隣接した位置からガイド板と略平行に出るものである。そうすると，「本体」が「ガイド板」に対して動くことで，「第１の刃」又は「第２の刃」が出れば，対象物が刃により切断されることは明らかである。
したがって，当業者は，本件特許発明１が，カッターナイフで，シートを切断する際に，直定規を持った方の手の影によって切断面が見づらくなる課題を解決できることを認識することができるから，本件特許発明１は，発明の詳細な説明の記載により当業者が発明の詳細な説明に記載された課題を解決できると認識できる範囲内のものである。
本体をガイド板から傾けて動かすことで，カッターナイフの刃が出る構成であれば，直定規を持った方の手の影によって切断面が見づらくなることはなくなり，上記課題を解決することができることから，本体をガイド板から傾けて動かす動作が，本体とガイド板とをシャフト３を軸として傾ける動作に限られる必要はない。さらにいえば，本体をガイド板から動かすことで，カッターナイフの刃が出る構成であれば，直定規を持った方の手の影によって切断面が見づらくなることはなくなり，上記課題を解決することができることから，上記課題を解決するためには，そもそも，傾けて動かす動作に限る必要もない。
４取消事由３－２（明確性要件の判断の誤り）に対し(1)原告は，本件特許発明１の認定が誤りであるから，審決の判断は前提において誤りがあると主張するが，審決の本件特許発明１の認定は，本件特許の請求項１に記載された発明が正しく引用されており，何ら誤りはない。(2)そもそも，原告が本件無効審判において主張する明確性要件違反の理由は，親特許である本件特許に残っている発明が本件明細書に記載された発明以外の発明を把握することができないから，保護されるべき発明が明確に記載されているともいえないというものであって，請求項の記載自体の明確性を理由とするものではないし，仮に，原告主張のとおり，本件特許発明１は，本件明細書に記載された発明以外を把握できなかったとしても，請求項の記載が不明確であることにはならないから，原告の主張は，主張自体失当である。


５取消事由４（実施可能要件の判断の誤り）に対し原告は，サポート要件違反及び明確性要件違反に係る無効理由２についての審決の判断が誤りであるから，実施可能要件違反に係る無効理由３についての審決の判断も誤りであると主張するが，サポート要件違反についての審決の判断に誤りがないことは，前記３のとおりである。
第５当裁判所の判断
事案に鑑み，取消事由３－１，同３－２，同４，同１，同２の順に検討する。１取消事由３－１（サポート要件の判断の誤り）について(1)本件明細書には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
この発明は主に床材のノンスリップシートなどの凹凸を利用して，シートを切断する道具である。
イ技術背景
【０００２】
従来，直定規とカッターナイフを利用して，シートを切断していた。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】
従来の欠点は，直定規とカッターナイフでノンスリップシートなどの凹凸に沿って，真っすぐ切断する際，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくかった。
本発明は以上のような欠点をなくすために作られた作品である。
エ課題を解決するための手段
【０００５】
本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。
本発明は，以上の構成によりなるシートカッターである。
オ発明の効果
【０００６】
このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる。
カ発明を実施するための形態
【０００８】
以下，本発明を実施するための形態について説明する。本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。
本発明は以上のような構造である。
これを使用する時は，ガイド板（４）をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせ，シャフト（３）を軸にして本体（１）を傾けカッターナイフの刃（２）を出す。
後は凹凸に沿わせて滑らせ，ノンスリップシートなどを切断する。その他の応用例として，壁紙の施工時，入り隅や枠の凹凸に沿わせ，後は同様にシートカッターを滑らせる事により，壁紙の余分な部分を，地ベラや定規を使用せず切り取る。
キ図面
【図１】本発明の斜視図
【図２】本発明の分解斜視図
【図３】本発明の断面図
(2)特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断するのが相当である（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日特別部判決・判例タイムズ１１９２号１６４頁参照）。
(3)前記(1)によると，本件明細書には，本件特許発明１の「前記ガイド板の一辺が切断対象物の表面に接する状態で，」「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が該ガイド板に隣接した位置から該ガイド板と略平行に出る」（以下，「ガイド板から刃が出る」という。）ための具体的構成としては，本体とガイド板とをシャフトにより軸支し，本体がガイド板に対して傾くようにする実施例が記載されているに止まる。
しかし，上記実施例に接した当業者は，上記実施例において本体がシャフトを軸にしてガイド板に対して傾くことにより「ガイド板から刃が出る」のは，本体のうち刃が設けられた部分が切断対象物の表面に接したガイド板の一辺に向かって移動するからであり，特許請求の範囲に記載された「ガイド板から刃が出る」ようにするためには，本体のうち刃が設けられた部分が切断対象物の表面に接したガイド板の一辺に向かって移動することが可能となるように，本体をガイド板に対して動くようにすればよいことを，容易に認識することができる。また，前記(1)によると，本件特許発明１の課題は，「直定規とカッターナイフでノンスリップシートなどの凹凸に沿って，真っすぐ切断する際，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくかった」という問題を解決することである。そして，本件明細書には，発明の効果として，①「このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる」，②「後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる」（【０００６】）と記載されているところ，当業者は，前記課題に直接対応するのは②であり，本件特許発明１の課題の解決には，②において利用される①により達成される状態，すなわち「ガイド板から刃が出る」ように構成すれば十分であり，本体をガイド板に対して「傾ける」構成は上記課題の解決に必須の構成ではないことを，容易に理解することができる。
そうすると，当業者は，本件明細書において，「ガイド板から刃が出る」ようにする実施例として，本体をシャフトを軸にしてガイド板に対して傾ける実施例しか記載されていないとしても，本件明細書の記載から，本体がガイド板に対して動くことにより「ガイド板から刃が出る」ようにする構成を認識することができると認められる。
したがって，「前記本体が前記ガイド板に対して動く」ことにより「ガイド板から刃が出る」という発明特定事項を備えた本件特許発明１は，「本体がシャフトを軸にしてガイド板に対して傾く」以外の動きをする発明も含めて，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であるということができる。また，上記のとおり，本件明細書に接した当業者は，「直定規とカッターナイフでノンスリップシートなどの凹凸に沿って，真っすぐ切断する際，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくかった」という問題を解決するという本件特許発明１の課題を，「ガイド板から刃が出る」ように構成することにより解決できることを容易に理解することができるから，「前記本体が前記ガイド板に対して動く」ことにより「ガイド板から刃が出る」という発明特定事項を備えた本件特許発明１は，発明の詳細な説明の記載により当業者がその発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。


(4)原告は，本件明細書には，「シャフト（３）を軸に，本体とガイド板が相互に動き得る状態で接続されている」発明が記載されているにすぎず，「シャフト（３）を軸にしない発明」は記載も示唆もされていないから，本件明細書によってサポートされていないなどと主張する。
しかし，当業者は，本件明細書には，本体をシャフトを軸にしてガイド板に対して傾ける実施例しか記載されていないとしても，本件明細書の記載から，本体がガイド板に対して動くことにより「ガイド板から刃が出る」ようにする構成を認識することができることは，前記(3)のとおりである。
原告は，１本のシャフト（３）を軸にしなければ，ガイド板をスイングするようにすること（【０００８】）は，技術的に不可能であるとも主張するが，本件特許発明１の課題の解決には，「ガイド板から刃が出る」ように構成すれば十分であり，本体をシャフトを軸にスイングしてガイド板に対して傾ける構成が上記課題の解決に必須の構成ではないことは，前記(3)のとおりである。原告の主張は，いずれも理由がない。
(5)原告は，審決は，論理的飛躍を重ねて，「動く」の意味を，確定した前件審決の認定範囲を超えて，際限なく拡大認定したものであって，確定審決の既判力を無視したものであるなどと主張するが，確定判決の既判力（民訴法１１４条１項）は，確定判決の主文に包含するものに限り生じるものであって，確定した審決の理由中の特許請求の範囲の記載の解釈に他の事件の審決等に対する何らかの拘束力が生じる根拠はないから，本件特許発明１の「動く」の意味について，前件審決の理由中の解釈と異なる解釈を採用したことが違法となるものではない。原告の主張は，理由がない。
(6)以上のとおり，取消事由３－１は，理由がない。２取消事由３－２（明確性要件の判断の誤り）について(1)特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。この趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るため，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断するのが相当である。
(2)本件特許発明１に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２(1)のとおりであるが，その構成の意義は一義的に明らかであって，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるものではない。
(3)原告は，審決は，本件特許発明１の認定に誤りがあるから，明確性要件の判断の前提において誤りがあると主張するが，審決の本件特許発明１の認定に誤りがないことは，後記４(1)のとおりである。
原告の主張は，理由がない。
(4)以上のとおり，取消事由３－２は，理由がない。３取消事由４（実施可能要件の判断の誤り）について(1)物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号），物の発明について実施可能要件を充足するか否かについては，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その物を製造し，使用することができる程度の記載があるか否かによって判断するのが相当である。(2)前記１(1)のとおり，本件明細書には，本件特許発明１について，課題を解決するための手段（【０００５】）に加え，発明を実施するための形態において，本件特許発明１に係るシートカッターの構造，使用方法，応用例について，斜視図（【図１】），分解斜視図（【図２】）及び断面図（【図３】）と共に説明がされている（【０００８】）。
そして，当業者において，これらの記載に接すると，技術常識に照らし，過度の試行錯誤を要することなく，物の発明である本件特許発明１のシートカッターを製造し，使用することは，十分に可能であると認められる。したがって，本件特許発明１は，発明の詳細な説明において当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されたものであるということができる。(3)原告は，サポート要件違反及び明確性要件違反についての審決の判断が誤りであるから，これを前提とする実施可能要件違反についての審決の判断も誤りであると主張するが，サポート要件違反及び明確性要件違反についての審決の判断に誤りがないことは，前記１及び２のとおりである。
原告の主張は，理由がない。
(4)原告は，本件明細書には，明確で具体的な例が一つだけ記載されているにすぎず，「軸とは無関係に本体が動くような発明」は，本件明細書に記載も示唆もされていないから，当業者は，本件明細書を参照して「軸とは無関係に本体が動くような発明」を実施することはできないと主張する。
しかし，当業者は，本件明細書には，本体をシャフトを軸にしてガイド板に対して傾ける実施例しか記載されていないとしても，本件明細書の記載から，本体がガイド板に対して動くことにより「ガイド板から刃が出る」ようにする構成を認識することができることは，前記１(3)のとおりであって，そのような認識に基づいて本件特許発明１を実施することができるものである。
原告の主張は，理由がない。
(5)以上のとおり，取消事由４は，理由がない。４取消事由１（特許法３９条２項の発明の同一性判断の誤り）について
(1)本件特許発明１の認定について
ア前記第２の１(4)のとおり，本件訂正を認めた本件訂正審決は確定しているから，本件特許発明１は，前記第２の２(1)のとおりであると認められ，これと同旨の審決の認定に誤りはない。
イ原告は，審決の認定の基礎となった本件訂正は，特許法１２６条１項１号～３号のいずれにも該当せず，同条５項及び６項に違反するから，前件審決で確定された本件特許発明１の特許請求の範囲を本件訂正によって拡大した審決の判断は，違法であるなどと主張するが，特許法１２３条１項は，同法１２６条１項ただし書，同条５項及び６項等の訂正要件違反（同法１２３条１項８号）を，同法３９条２項違反（同法１２３条１項２号）とは別個の無効理由としているから，同法３９条２項違反を判断するに当たり，その前提として訂正要件違反を判断することはできない。そして，本件無効審判において，原告は，同法１２３条１項１号，２号，４号の無効理由を主張したものの，同項８号の訂正要件違反の無効理由を主張していないから（甲６），本件訂正が違法であることを前提とする原告の主張は，失当である。


(2)本件特許発明１と分割特許発明２の同一性についてア本件特許発明１と分割特許発明２（前記第２の２(4)ア）とを対比すると，審決認定のとおり，前記第２の４(4)ア(ｱ)ａの一致点で一致し，少なくとも同ｄの相違点３（以下に再掲）で相違すると認められる。
（相違点３）
「前記ガイド板から前記第１の刃または前記第２の刃が該ガイド板に隣接した位置から該ガイド板と略平行に出」すために，本件特許発明１は，「前記ガイド板の一辺が切断対象物の表面に接する状態で，前記本体が前記ガイド板に対して動くことに」よるものであるのに対し，分割特許発明２は，「前記本体を前記ガイド板に対して傾ける」ものである点。
イ分割特許発明２は，第１の刃又は第２の刃をガイド板から出すために，本体をガイド板に対して「傾ける」ものである。そして，分割特許の明細書及び図面（甲１。以下，「分割明細書」という。）には，ガイド板をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせて，「本体を傾けるだけ」でカッターナイフの刃が出てくることにより，凹凸にガイド板を沿わせて滑らせるだけで光の向きや照度に左右されることなく，簡単できれいかつ迅速にノンスリップシートなどを切断できること（【０００６】）が記載されている。そうすると，分割特許発明２において，本体をガイド板に「傾ける」だけで第１の刃又は第２の刃をガイド板から出すことができることには，簡単かつ迅速な切断を実現するという作用効果の観点から，技術的意義があると認められる。
他方，本件特許発明１は，第１の刃又は第２の刃をガイド板から出すものではあるが，その際の動作は，本体がガイド板に対して単に「動く」ことによるものであり，分割特許発明２のように「傾ける」に限定された動作とは異なるものである。したがって，相違点３は，実質的な相違点であると認められる。そうすると，本件特許発明１と分割特許発明２とは，特許法３９条２項の「同一の発明」であるとはいえない。
ウ原告は，審決が，「動く」が「傾ける」の上位概念であるという国語的解釈を堅持して，本件特許発明１と分割特許発明２は実質同一ではないと判断したことは，本件特許発明１に対する解釈を誤り，「動く」は「傾く」と同義であると判断した前件審決によって確定した特許請求の範囲を超える解釈をしたものであるから，違法であるなどと主張する。
しかし，本件特許発明１の「前記本体が前記ガイド板に対して動くこと」という記載は，「動く」は，「移動する」の意味であると一般に理解されており（乙３），本件明細書の記載を参酌しても，前記１(3)のとおり，当業者は，本件明細書の記載から，本体がガイド板に対して動く構成を認識できるから，本件特許発明１の「動く」を，明らかに語義が異なる「傾ける」の意味に限定して解釈すべき理由はない。また，前記１(5)のとおり，前件審決の理由中の解釈に基づいて，本件特許発明１の「動く」を「傾ける」と同義であると解釈する理由はない。原告の主張は，理由がない。
(3)本件特許発明１と分割特許発明３の同一性についてア本件特許発明１と分割特許発明３（前記第２の２(4)イ）とを対比すると，審決認定のとおり，前記第２の４(4)ア(ｱ)ａの一致点で一致し，少なくとも同ｄの相違点３及び前記第２の４(4)イ(ｱ)の相違点４（以下に再掲）で相違すると認められる。
（相違点４）
「本体」の形状について，本件特許発明１は，特段特定しておらず任意であるのに対し，分割特許発明３は，「平板状」である点。
イ相違点３が実質的な相違点であると認められることは，前記(2)イのとおりである。
また，相違点４について検討すると，分割特許発明３において，本体の形状はガイド板と同じく平板状である。そして，本体の形状を平板状とすることによる作用効果については，分割明細書に明示の記載はないが，当業者は，本体の形状が平板状であり，かつ，ガイド板と同じ形状であることに起因する把持性の向上等の作用効果を認識することができ，本体の形状を平板状とすることには，技術的意義があると認められる。
他方，本件特許発明１は，本体の形状について格段の限定はなく，分割特許発明３のように限定された形状ではないから，分割特許発明３とは異なるものである。したがって，相違点４は，実質的な相違点であると認められる。そうすると，本件特許発明１と分割特許発明３とは，特許法３９条２項の「同一の発明」であるとはいえない。
ウ原告は，本件特許発明１も，分割特許発明３も，相違点４の「平板状」の文言が明細書に記載されていないから，図面に基づいて把握しなければならないところ，その図面は，両発明において同一であって，当業者は，「平板状でない本体」を理解することも実施することもできないから，本件特許発明１の本体と分割特許発明３の本体は，実質的に同一である旨主張する。
しかし，本件特許発明１に係る特許請求の範囲の記載によると，「本体」は，「前記第１の刃と前記第２の刃を設けた」ものであり，かつ，「平板状のガイド板」が可動的に接続され「前記ガイド板に対して動く」ものとして特定されている。本件特許発明１は，「凹凸を利用して，シートを切断する道具」（【０００１】）であり，この「凹凸にガイド板を沿わせ滑らせるだけで光の向きや照度に左右されることなく，簡単で，きれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる」（【０００６】）ものであるから，この凹凸を利用するガイド板が平板状であることは，本件特許発明１の課題解決に直接寄与する構成であるといえるものの，このガイド板に対して「動く」ものであればよい本体の形状までもが平板状である必要はないことを，当業者は当然に理解することができ，そのような本体を実施することができる。そうすると，本件明細書の図１～３における「本体」の形状が「平板状」であることを踏まえても，本件特許発明１における本体を，特許請求の範囲においてその形状に限定がないにもかかわらず，「平板状」の形状に限定して解釈すべきものとは認められない。
原告の主張は，理由がない。
(4)本件特許発明１と分割特許発明４の同一性についてア本件特許発明１と分割特許発明４（前記第２の２(4)ウ）とを対比すると，審決認定のとおり，前記第２の４(4)ア(ｱ)ａの一致点で一致し，少なくとも同ｄの相違点３及び前記第２の４(4)イ(ｱ)の相違点４（分割特許発明３を引用する場合）に加え，前記第２の４(4)ウ(ｱ)の相違点５（以下に再掲）で相違すると認められる。
（相違点５）


「本体」と「ガイド板」との「接続」する手段について，本件特許発明１は，特段特定しておらず任意であるのに対し，分割特許発明４は，「軸によって接続」するものである点。
イ相違点３及び４が実質的な相違点であると認められることは，それぞれ，前記(2)イ及び(3)イのとおりである。
また，相違点５について検討すると，分割特許発明４においては，本体とガイド板とは，「軸によって接続され」るものである。そして，これにより，分割特許発明４は，本体をガイド板に対して軸を中心に相対移動させ，本体をガイド板に対して「傾ける」ことができるものであるから，軸によって本体とガイド板とを接続することには，技術的意義があると認められる。
他方，本件特許発明１は，本体とガイド板とは，「可動的に接続され」るものであるから，本体とガイド板とは「可動的」，すなわち動かすことができるように接続されていればよく，分割特許発明４のような「軸」による接続に限定されたものとは異なるものである。
したがって，相違点５は，実質的な相違点であると認められる。そうすると，本件特許発明１と分割特許発明４とは，特許法３９条２項の「同一の発明」であるとはいえない。
ウ原告は，審決が本件特許発明１の「動く」ための「接続」は分割特許発明４の「軸によって接続」の上位概念であるといえると認定したことは，前件審決の確定された技術的範囲の解釈を超える認定であるから，失当であると主張する。しかし，前記１(5)のとおり，前件審決の理由中の解釈に基づいて，本件特許発明１の「動く」を「軸によって接続」と同義であると解釈する理由はない。原告の主張は，理由がない。
エ原告は，被告の製品である「カッティー」は，本件特許発明１の特許要件を具備した本件特許発明１の実施品であるとともに，分割特許発明２～４の特許要件を具備した分割特許発明の実施品であるところ，特許権者が本件特許権か分割特許権のいずれかを第三者に譲渡した場合を想定すると，いずれかの特許権に基づいて製造された「カッティー」は，必ず他方の特許権の侵害品になり，これは特許制度上あり得ない状況であるなどと主張する。
しかし，特許法上，一つの製品が複数の特許に同時に抵触することがあることは当然に予定されているし（特許法７２条等），複数の特許に係る発明の実施品が同一であっても，それらの特許に係る発明が同一であることにはならないから，仮に「カッティー」が本件特許及び分割特許に同時に抵触するものであるとしても，特許制度上あり得ない状況とはいえないし，本件特許発明１と分割特許発明とが同一であることにもならない。
原告の主張は，理由がない。
(5)小括
以上のとおり，取消事由１は，理由がない。
５取消事由２（一事不再理効の判断の誤り）について(1)前記第２の１(3)(5)のとおり，原告は，本件特許の請求項１に係る発明について，前件無効審判を請求し，これに対する前件審決は，本件無効審判請求に先立つ平成２８年１月４日，確定している。
そして，前件審決（甲４）によると，前件無効審判の無効理由１は，本件補正は，「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」や「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより」を含む補正であるから，新規事項を追加するものであり，本件特許は，特許法１２３条１項１号に該当するというものである。他方，本件無効審判の無効理由４は，本件補正は，「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより」を導入したものであるから，新規事項を追加するものであり，本件特許は，特許法１２３条１項１号に該当するというものである。
そうすると，本件無効審判の無効理由４は，前件無効審判の無効理由１と同一であるから，特許法１６７条の「同一の事実」に基づくものと認められる。また，特許法１２３条１項１号所定の同法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない補正であるか否かは，その補正が，当業者によって，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面」の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かによって判断するのが相当である（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日特別部判決・判例タイムズ１２９０号２２４頁参照）。そうすると，前件無効審判において，その無効理由１を基礎付ける証拠は，本願の願書に最初に添付した特許請求の範囲及び当初明細書の内容を示す特開２０１１－１６１１９３号公報（前件無効審判甲１）と，本件補正の内容を示す，本願に係る平成２５年３月１１日付け手続補正書の写し（前件無効審判甲２）であると認められる（甲４）。他方，本件無効審判において，無効理由４を基礎付ける証拠は，上記特開２０１１－１６１１９３号公報（甲２）と，本件補正の内容を示す，特開２０１１－１６１１９３号の平成２５年３月１１日付け補正についての特許法１７条の２による補正の掲載公報（甲３）であると認められ，本件補正の内容を示す証拠は，実質的に同一であることは明らかであるから，本件無効審判の無効理由４は，特許法１６７条の「同一の証拠」に基づくものと認められる。なお，原告は，本件無効審判において，本件補正が補正要件を満たさない理由として，本件特許発明１は，本件分割出願によって「本体をガイド板に対して傾ける」態様以外の「動き方」をする発明になったところ，そのような発明は当初明細書に記載されていないことは前件審決が認定するとおりであると主張し（甲６），分割特許の特許公報（甲１）及び前件審決（甲４）を提出するとともに，本件訂正などについて主張している（審決１０頁～１１頁記載の新事実１～５）が，本件分割出願若しくは前件審決の理由中の判断又は本件訂正により，本件補正の内容や「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面」の内容が変わるものではなく，これらの主張や証拠は，本件無効審判の無効理由４を基礎付ける事実や証拠に当たらない。
以上によると，本件無効審判の無効理由４は，確定した審決と「同一の事実及び同一の証拠」に基づくものであるから，特許法１６７条により，許されないものであり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(2)原告は，特許請求の範囲の記載の解釈を示した前件審決が確定したことは，本件補正が新規事項追加に当たるかを判断する上で，極めて重要な新たな証拠であり，これを証拠として採用せず，無視して判断しなかった審決には，判断遺脱の違法があるなどと主張する。


平成３０年２月８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３８０８２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１３日
判         決
原        告            有限会社風神同訴訟代理人弁護士            藤    井    鉄    平
被        告            Ａ
同訴訟代理人弁護士            井    上        潮
主         文
１被告は，原告に対し，９５万円及びこれに対する平成２８年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成２８年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「アロマグランデ」の標準文字からなる商標に係る商標権を有する原告が，被告による「ＲＦアロマグランデ」との標章の使用が原告の商標権の侵害に当たる旨主張して，民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，一部請求として，損害賠償金３３０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年５月２１日（原告が被告に本件請求の通知を送付した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は，男性客の依頼を受けて女性セラピストを派遣し，人の住居又は人の宿泊の用に供する施設において，その客の性的好奇心に応じてその客に接触する役務を提供する営業（派遣型ファッションヘルス）を行うなどする特例有限会社である。
被告は，派遣型ファッションヘルスの営業等を営んでいた者である。
原告の商標権
原告は，次の「アロマグランデ」の標準文字からなる商標（以下「原告商標」という。）に係る商標権を有している。
登録番号第５７１３４６５号
出願日   平成２６年５月２９日
登録日   平成２６年１０月２４日
登録商標アロマグランデ（標準文字）
指定商品及び指定役務並びに商品及び役務の区分
第４４類
あん摩・マッサージ及び指圧，あん摩・マッサージ及び指圧に関する情報の提供，アロマオイルを使用するマッサージ，アロマオイルを使用するマッサージに関する情報の提供，アロマテラピーを用いたマッサージ，アロマテラピーを用いたマッサージに関する情報の提供，美容，美容に関する情報の提供
第４５類
ファッション情報の提供，個室において異性の客に接触する役務の提供，個室において異性の客に接触する役務の提供に関する情報の提供，派遣による人の住居又は人の宿泊の用に供する施設において異性の客の性的好奇心に応じてその客に接触する役務の提供，派遣による人の住居又は人の宿泊の用に供する施設において異性の客の性的好奇心に応じてその客に接触する役務の提供に関する情報の提供，部屋的コーナーにおいて客の好みに応じ遊興接客する役務の提供，部屋的コーナーにおいて客の好みに応じ遊興接客する
役務の提供に関する情報の提供
被告の行為
被告は，平成２５年６月２６日頃から，「ＲＦアロマグランデ」（以下「被告標章」という。）との名称を使用して，派遣型ファッションヘルスの営業（以下「本件風俗営業」という。）を行い，その宣伝のために，インターネット上の風俗情報サイトや風俗雑誌等において被告標章を使用した。なお，被告が本件風俗営業を止めた時期については争いがある。
２争点
原告商標と被告標章の類否
被告が本件風俗営業を行っていた期間
被告の先使用権の成否
損害不発生の抗弁の成否
損害額
原告の請求の権利濫用該当性
３争点に関する当事者の主張
原告商標と被告標章の類否）について
（原告の主張）
被告標章は，原告商標の「アロマグランデ」の冒頭に「ＲＦ」を付したものであって外観が類似すること，「アロマグランデ」との標章からは芳香を用いたリラクゼーション・マッサージが連想されるのであって観念が類似すること，「アロマグランデ」の部分の称呼は同じであることからすれば，原告商標と被告標章は類似する。
（被告の主張）
原告の風俗営業の対象地域（女性セラピストを派遣する範囲）が「新宿～東京都内２３区」であるのに対し，被告の本件風俗営業の営業対象地域は神田で異なること，原告の風俗営業における女性セラピストは日本人に限られるのに対して被告の本件風俗営業における女性セラピストは日本人に限られないこと，原告の風俗営業の料金体系と被告の本件風俗営業の料金体系は異なることから，顧客が原告の風俗営業と被告の本件風俗営業について誤認混同するおそれはなく，原告商標と被告標章は類似しない。
を行っていた期間）について
（原告の主張）
被告は，平成２８年８月１日，上野警察署に対して本件風俗営業の廃止届を提出した。また，被告は，平成２５年８月９日から平成２８年２月２９日まで，株式会社Ｍネットシステムが管理するインターネット上の風俗情報サイト「ＭＡＮ－ＺＯＫＵネット」及び「もみパラネット」（以下，両情報サイトを併せて「本件情報サイト」という。）に本件風俗営業の広告を掲載していた。そうすると，被告は，本件風俗営業を原告商標の登録前から廃止届を提出した平成２８年８月１日まで行っていたか，少なくとも本件情報サイトでの広告掲載を止めた同年２月２９日まで行っていた。
（被告の主張）
被告は本件風俗営業を平成２７年６月３０日頃までしか行っていない。このことは，被告が，同日頃，広告掲載を依頼していた株式会社ワークスの担当者に対して本件風俗営業を廃業するので広告掲載を止めるように指示したことからも明らかである。
被告は本件風俗営業の廃止届を平成２８年８月１日に提出したが，これは，単に届出が遅くなったにすぎない。また，被告は，新たな事業としてインターネット上のウェブサイトを運営することを検討しており，株式会社Ｍネットシステムの営業担当者から，ウェブサイト制作者の紹介を受ける等していたことから，サイト制作者や株式会社Ｍネットシステムの営業担当者との関係維持のため，廃業後も同社に対するサイト掲載料の支払を継続していたにすぎない。
被告の先使用権の成否）
（被告の主張）


被告は，平成２３年２月頃から「アロマグランデ」の名称で店舗型マッサージ店を営業していた。被告は平成２４年夏頃に上記店舗の営業を第三者に譲渡したが，その後，業態を派遣型ファッションヘルスに変更して同店舗の営業に再び関わることにし，原告商標の出願に先立つ平成２５年６月２６日頃から被告標章を使用して本件風俗営業を開始し，風俗情報サイトや風俗雑誌において本件風俗営業の広告宣伝を行い，その結果，被告標章は需要者に広く認識されるに至った。被告が，被告標章を使用して本件風俗営業を開始したのは，以前から使用していた「アロマグランデ」との名称に対する被告及び従業員並びに顧客の愛着と店舗型マッサージ店との継続性を表現したいという意図があったからである。
以上のとおり，被告は，原告商標出願前から不正競争の目的なく，被告標章を使用し，その結果，被告標章は被告の本件風俗営業を表示するものとして需要者に広く認識されるに至ったから，被告は被告標章について先使用権（商標法３２条１項前段）を有する。
（原告の主張）
否認ないし争う。
原告は，平成１８年秋頃から「アロマグランデ」の名称で派遣型ファッションヘルスの営業を開始し，これが需要者に広く認識されており，被告もそのことを認識していたにもかかわらず，「アロマグランデ」の名称を使用して原告と同じ派遣型ファッションヘルスの営業を開始したのであるから，被告には不正競争の目的がある。
また，被告は風俗情報サイトや風俗雑誌で宣伝広告を行ったと主張するが，当該サイトのアクセス数は明らかではなく，風俗雑誌における本件風俗営業の広告スペースは限定されており，発行部数も明らかではないこと等からすると，被告標章が本件風俗営業を表示するものとして需要者に広く認識されていたとはいえない。
争点（損害不発生の抗弁の成否）について
（被告の主張）
上記の被告の主張のとおり，顧客が原告の風俗営業と本件風俗営業を誤認混同するおそれはなく，原告の営業上の利益が減少するおそれはない。
（原告の主張）
否認ないし争う。
争点（損害額）について
（原告の主張）
ア商標法３８条３項に基づく損害
被告は，原告商標の登録日である平成２６年１０月２４日から平成２８年８月１日までの２２か月間，被告標章を使用して本件風俗営業を行っていた。原告商標の使用料相当額は１か月当たり１５万円であるから，原告は３３０万円（１５万円×２２か月間）の損害を被った。原告商標の使用料相当額が１か月当たり１５万円である根拠は次のとおりである。
原告は，派遣型ファッションヘルスの営業に使用する目的で，「アロマファンタジー」との文字からなる商標（以下「アロマファンタジー商標」という。）に係る商標権を有しており，１５００万円の広告費をかけて広く周知させたが，その結果，アロマファンタジー商標の無断使用等が多発した。そこで，原告は，原告代表者が代表者を務める株式会社Ｆプロジェクト（以下「Ｆプロジェクト」という。）との間でアロマファンタジー商標に係る商標使用許諾契約を締結し，同社において同商標を管理することとした。その際，原告が１５００万円の広告費をかけていたため，その１％に当たる１５万円を１か月当たりの使用料として定めた。そして，原告商標とアロマファンタジー商標はともに派遣型ファッションヘルスの営業に使用され，「アロマ」の文言が共通するから，使用料相当額も同額程度であると考えるのが相当である。
イ弁護士費用相当額の損害
弁護士費用相当額は４６万２９６１円が相当である。
ウよって，原告は，被告に対し，民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，上記賠償金合計３７６万２９６１円の一部請求として，賠償金３３０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年５月２１日（原告が被告に本件請求の通知を送付した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
否認ないし争う。
ア原告は，アロマファンタジー商標の使用料相当額は１か月１５万円であり，原告商標とアロマファンタジー商標の使用料相当額は同額程度であると考えるのが相当であると主張する。しかし，アロマファンタジー商標の使用料の計算過程は不明瞭であり，客観的に合理性のある金額とはいえない。しかも，原告とＦプロジェクトは代表者等が同じであり，実態的には同一企業であるから，両社が定めた使用料相当額はお手盛りの金額である。イ被告は平成２７年６月３０日頃には本件風俗営業を廃業しているから，同日以降は原告に損害は発生していない。
争点（原告の請求の権利濫用該当性）について
（被告の主張）
上記の被告の主張のとおり，被告が「アロマグランデ」の名称でマッサージ店の営業を開始し，その後，被告標章を使用して本件風俗営業を開始したのは原告による原告商標登録より前であるところ，被告は原告から原告商標の登録の事実を知らされることなく，本件風俗営業を廃業し，営業に関する資料の多くを廃棄した。原告は，原告商標登録後，すぐに被告に対して被告標章使用について警告等を送付することができたにもかかわらず，相当期間経過後に本件請求を行ったのであり，その権利行使の態様は極めて不当であるから，原告の本件請求は権利の濫用というべきである。
（原告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
原告商標について
原告商標の外観は標準文字で「アロマグランデ」とするものであり，「アロマグランデ」の称呼が生じる。観念についてみると，我が国において「アロマグランデ」という語は知られていない。「アロマ」の部分は，香，芳香を意味する英単語として我が国で広く知られているが，他方，「グランデ」の部分は偉大であること，大きいことを意味するイタリア語及びスペイン語の単語であるが，我が国で広く知られているとまではいえず，また，「アロマ」と結びついて特定の観念を生じさせるものとはいえない。したがって，原告商標に接した需要者は，原告商標から特定の観念は想起せず，原告商標を香又は芳香を意味する「アロマ」に「グランデ」との文字を組み合わせた造語であるととらえるといえる。
被告標章について


被告標章の外観は「ＲＦアロマグランデ」とのアルファベット２文字とカタカナ７文字の９文字を横書きしたものであり，「アールエフアロマグランデ」の称呼が生じる。観念についてみると，我が国において「ＲＦアロマグランデ」という語は知られていない。被告標章の「ＲＦ」のアルファベット２文字の部分は，本件指定役務との関係において，それ自体独立の意味を持った英語その他の外国語の単語ないし略語として認識されるものとみるべき事情は見当たらないため特定の観念を生じさせるものではなく，被告標章に接した需要者にとって特に関心を引く部分ではない。これに対し，「アロマグランデ」の部分は片仮名からなるひとまとまりの部分であり，，それに接した需要者は，その部分から特定の観念は想起せず，香又は芳香を意味する「アロマ」と「グランデ」との単語を組み合わせた造語であるととらえるといえる。
対比
以上のとおり，原告商標と被告標章は，外観及び称呼のうち「アロマグランデ」との部分において同一である。被告標章において，「ＲＦ」のアルファベット２文字の部分はそれ自体独立の意味を持った単語ないし略語としては認識されず，需要者にとって強く関心を引く部分とはいえず，「アロマグランデ」の部分がひとまとまりの造語として，役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるといえる。そうすると，原告商標と被告標章は外観，称呼が全体として類似し，観念において区別されないといえる。
そして，原告商標と被告標章につき，役務の出所を誤認混同するおそれがないとするような取引の実情等があるとは認められない。被告は，原告の風俗営業と被告の本件風俗営業とでは，営業対象地域（原告が「新宿～東京都内２３区」であるのに対し，被告は「神田」であること。），女性セラピストの人種，料金体系等が異なるため，顧客が原告の風俗営業と被告の本件風俗営業について誤認混同するおそれはないなどと主張するが，それらが商標の類否判断の場面における役務の出所を誤認混同するおそれを否定する取引の実情等であるとは認められない。
以上によれば，原告商標と被告標章は類似すると認められる。そして，被告は，原告商標の登録日である平成２６年１０月２４日より前から，インターネット上の風俗情報サイトや風俗雑誌等において，派遣による人の住居又は人の宿泊の用に供する施設において異性の客の性的好奇心に応じてその客に接触する役務を提供する本件風俗営業に関する広告において被告標章を使用し，同日以降もその使用をしたのであり（前提事実。使用の終了日については争いがある。），原告商標の登録日以降の被告の上記行為は，原告商標に係る商標権の侵害とみなされる。
２行っていた期間）について
証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２５年８月９日から平成２８年２月２９日まで本件情報サイトに本件風俗営業の広告を掲載していたこと（甲１４），本件情報サイトにおける本件風俗営業の広告ページには，料金体系の説明，派遣可能かどうかも含む女性セラピストの情報，電話番号，女性セラピストを派遣することが可能な対象地域等の情報が掲載されていたこと（甲１５）が認められる。
本件情報サイトは，女性セラピストの派遣の申込みを考えている者を対象とした情報サイトであって，それを閲覧した者に店舗や女性セラピストを閲覧させてサービスを申し込ませるためのものであり，派遣型ファッションヘルスの営業にとって重要な広告であると認められることからすると，被告は本件情報サイトでの広告掲載を止めた平成２８年２月２９日頃まで本件風俗営業を行っていて，同日頃，本件風俗営業を廃業したと推認することができる。これに対し，原告は，被告が本件風俗営業を廃業したのは本件風俗営業の廃止届を提出した平成２８年８月１日（甲１６）であると主張する。しかし，被告は，廃止届は実際の廃業日より後に提出したと主張し，廃止届の提出時期が実際の廃業日より後になることはあり得ることであり，上記廃止届提出日頃まで被告が営業を行っていたことをうかがわせる他の事情も認められないから，上記廃止届の提出時期は上記ない。
他方，被告は，本件風俗営業を廃業したのは平成２７年６月３０日頃であって，本件情報サイトを管理する株式会社Ｍネットシステムの営業担当者等との関係維持のためにその後も同社に対するサイト掲載料の支払を継続していたにすぎないと主張し，被告本人の陳述書中にも同旨の記載がある（乙６）。しかている者を対象とする情報サイトであり，営業をしていない店舗が本件情報サイトへの広告掲載を継続すると本件情報サイトに対する混乱や不満等を生じさせかねないもので，上記記載内容はにわかに措信し難い。また，被告は，平成２７年６月３０日頃，広告掲載を依頼していた株式会社ワークスの担当者に対して本件風俗営業を廃業するので広告掲載を止めるように指示したと主張し，被告本人及び株式会社ワークスの従業員であるＢ（以下「Ｂ」という。）の陳述書にも同旨の記載がある（乙５，６）。証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，株式会社ワークスが発行する「エステタウン情報」との名称の情報誌や同社が管理するインターネット上の情報サイトに本件風俗営業の広告を掲載していたこと，Ｂは，平成２８年７月１日，同社の担当者に対し，被告の本件風俗営業について情報サイトでの有料広告掲載を無料広告掲載に変更するように電子メールで指示したこと（乙１，２の５～８，乙５，６）が認められる。しかし，Ｂが送信した上記電子メール（乙５）は無料であるにしても本件風俗営業の広告を掲載し続けるというものであって，そこには被告が本件風俗営業を廃業したことをうかがわせるような記載はない。被告が廃業したのであれば情報サイトから被告の広告ページを削除するように指示するのが自然であり，上記電子メールから被告主張の事実を認めることはできない。Ｂは営業を止めても無料掲載の広告ページを残す場合もあるというのであるが，そのような掲載は顧客に当該情報サイトに対する混乱や不満等を生じさせかねないものであり，にわかに措信し難い。
したがって，被告が主張する事実は上記推認を覆すには足りない。以上によれば，被告は，原告商標の登録日前から本件情報サイトでの広告掲載を止めた平成２８年２月２９日頃まで本件風俗営業を行っていて，同日頃，本件風俗営業を廃業したと認めることが相当であり，同日頃まで被告標章を使用していたと認められる。
３証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告は，平成２３年２月頃から，「アロマグランデ」との名称で店舗型マッサージ店を営業し，平成２４年夏頃にはその営業を第三者に譲渡したが，業態を変更して営業に関わることとし，平成２５年６月２６日頃から，本件風俗営業を開始した（甲２，乙６）。


イ被告は，本件風俗営業の広告を平成２５年７月２５日発行（Ｖｏｌ．１４。甲１１，乙１），同年９月２６日発行（Ｖｏｌ．１５。乙２の５），同年１１月２６日発行（Ｖｏｌ．１６。乙２の６）及び平成２６年１月２７日発行（Ｖｏｌ．１７。乙２の８）の「エステタウン情報」並びに平成２５年１２月１６日発行の「エステＰＯＫＥＴ２０１４春号」との名称の風俗雑誌（乙２の７）に掲載し，それらにおいて被告標章を表示した。
ウ被告は，平成２５年８月９日から平成２８年２月２９日まで，本件情報サイトに本件風俗営業の広告を掲載し，被告標章を表示した（甲１４，１５）。エ被告は，平成２３年７月２７日以降，インターネット上で「神田エステマッサージ『アロマグランデ』日記」と題するブログを開設し，本件風俗営業開始後は，同営業に関する記事を掲載する等していた（乙４の１～６）。
検討
以上のとおり，被告標章は，被告の営業を示す標章として，本件風俗営業が開始された平成２５年６月２６日から原告が原告商標を商標登録出願した平成２６年５月２９日までの期間において，風俗雑誌に５回掲載されたこと，風俗情報サイトに掲載されていたこと及び被告が個人的に開設したブログに掲載されていたことが認められる。
しかし，当該風俗雑誌には多数の風俗店の広告が掲載されているのであり（甲１１，乙１，２の５～８），当該風俗雑誌の発行部数や風俗情報サイト及びブログの閲覧数も明らかではない。
そうすると，原告が原告商標を商標登録出願した平成２６年５月２９日において，被告標章が需要者にとって広く認識されていたとは認めることはできず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告が主張する先使用権を認めることはできない。
４争点   （損害不発生の抗弁の成否）について
原告は，商標権侵害を理由として商標法３８条３項に基づく損害を主張するところ，被告は，顧客が原告の風俗営業と被告の本件風俗営業について誤認混同するおそれはなく，原告の営業上の利益が減少するおそれはないなどとして，原告に損害が発生していない旨主張する。
しかし，原告が平成１８年頃から原告商標を使用して派遣型ファッションヘルスの営業を行っていること（甲１２，乙１，２の１～８）からすると原告商標には顧客吸引力があることがうかがわれ，他方，被告は被告標章を自己の名称として使用して本件風俗営業を行って広告をしていたのであり，被告の本件商標権侵害により，原告には少なくとも使用料相当額の損害が生じたというべきである。被告の主張は採用することができない。
５争点   （損害額）について
原告商標の使用料相当額について検討する。
原告は，原告商標の使用料相当額は，別の商標について原告がＦプロジェクトとの間で締結した契約における使用料と同額の１か月当たり１５万円であり，この金額を被告が被告標章を使用していた期間に乗じた金額が損害額であると主張する。
しかし，原告が上記主張の根拠とする契約は代表者を同じくする法人間の契約であり，その使用料の算出根拠も不明瞭なものであり，また，同契約の対象となったのは，多額の広告費をかけ，無断使用等が頻発した商標であるというのに対し，原告商標について同様の状況があることを認めるに足りる証拠はなく，上記契約における金額が原告商標の使用料として合理的な金額であると認めることはできない。
そして，被告標章の使用態様（前提事実），本件風俗営業と同種の営業において「アロマ」の文字を含む商標が使用されることも多いこと（乙１，２の３～８），その他本件における諸事情を総合すると，原告商標の使用料相当額は１か月５万円とするのが相当である。
したがって，原告が，原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額は８５万円（１か月当たりの使用料５万円に１７か月分（原告が原告商標の商標権を取得した平成２６年１０月２４日から被告が本件風俗営業を廃業した平成２８年２月２９日まで）を乗じた額）であると認められる。
また，本件における弁護士費用相当額の損害額は１０万円とするのが相当である。
６原告の請求の権利濫用該当性）について
被告は，原告は原告商標登録後にすぐに被告に対して被告標章使用について警告等を送付することができたにもかかわらず，相当期間経過後に本件請求を行ったのであり，その権利行使の態様は極めて不当であるから，原告の本件請求は権利の濫用であると主張する。
しかし，原告が被告に対し被告標章の使用を容認していたと受け止められるような言動等をした事情もなく，被告が主張する事情によって原告の本件請求が権利の濫用に該当するとはいえず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の主張は採用することができない。
７結論
よって，原告の請求は，民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，９５万円及びこれに対する不法行為の日の後の日である平成２８年５月２１日（原告が被告に本件請求の通知を送付した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


平成２４年（あ）第２３号傷害，強盗，建造物侵入，窃盗被告事件
平成２４年１１月６日第二小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中２３０日を本刑に算入する。
理          由
弁護人長谷川紘一の上告趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，傷害罪の共同正犯の成立範囲について，職権で判断する。１原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によれば，本件の事実関係は，次のとおりである。
(1)Ａ及びＢ（以下「Ａら」という。）は，平成２２年５月２６日午前３時頃，愛媛県伊予市内の携帯電話販売店に隣接する駐車場又はその付近において，同店に誘い出したＣ及びＤ（以下「Ｃら」という。）に対し，暴行を加えた。その態様は，Ｄに対し，複数回手拳で顔面を殴打し，顔面や腹部を膝蹴りし，足をのぼり旗の支柱で殴打し，背中をドライバーで突くなどし，Ｃに対し，右手の親指辺りを石で殴打したほか，複数回手拳で殴り，足で蹴り，背中をドライバーで突くなどするというものであった。
(2)Ａらは，Ｄを車のトランクに押し込み，Ｃも車に乗せ，松山市内の別の駐車場（以下「本件現場」という。）に向かった。その際，Ｂは，被告人がかねてよりＣを捜していたのを知っていたことから，同日午前３時５０分頃，被告人に対し，これからＣを連れて本件現場に行く旨を伝えた。
(3)Ａらは，本件現場に到着後，Ｃらに対し，更に暴行を加えた。その態様は，Ｄに対し，ドライバーの柄で頭を殴打し，金属製はしごや角材を上半身に向かって投げつけたほか，複数回手拳で殴ったり足で蹴ったりし，Ｃに対し，金属製はしごを投げつけたほか，複数回手拳で殴ったり足で蹴ったりするというものであった。これらの一連の暴行により，Ｃらは，被告人の本件現場到着前から流血し，負傷していた。
(4)同日午前４時過ぎ頃，被告人は，本件現場に到着し，ＣらがＡらから暴行を受けて逃走や抵抗が困難であることを認識しつつＡらと共謀の上，Ｃらに対し，暴行を加えた。その態様は，Ｄに対し，被告人が，角材で背中，腹，足などを殴打し，頭や腹を足で蹴り，金属製はしごを何度も投げつけるなどしたほか，Ａらが足で蹴ったり，Ｂが金属製はしごで叩いたりし，Ｃに対し，被告人が，金属製はしごや角材や手拳で頭，肩，背中などを多数回殴打し，Ａに押さえさせたＣの足を金属製はしごで殴打するなどしたほか，Ａが角材で肩を叩くなどするというものであった。被告人らの暴行は同日午前５時頃まで続いたが，共謀加担後に加えられた被告人の暴行の方がそれ以前のＡらの暴行よりも激しいものであった。(5)被告人の共謀加担前後にわたる一連の前記暴行の結果，Ｄは，約３週間の安静加療を要する見込みの頭部外傷擦過打撲，顔面両耳鼻部打撲擦過，両上肢・背部右肋骨・右肩甲部打撲擦過，両膝両下腿右足打撲擦過，頚椎捻挫，腰椎捻挫の傷害を負い，Ｃは，約６週間の安静加療を要する見込みの右母指基節骨骨折，全身打撲，頭部切挫創，両膝挫創の傷害を負った。
２原判決は，以上の事実関係を前提に，被告人は，Ａらの行為及びこれによって生じた結果を認識，認容し，さらに，これを制裁目的による暴行という自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思の下に，一罪関係にある傷害に途中から共謀加担し，上記行為等を現にそのような制裁の手段として利用したものであると認定した。その上で，原判決は，被告人は，被告人の共謀加担前のＡらの暴行による傷害を含めた全体について，承継的共同正犯として責任を負うとの判断を示した。
３所論は，被告人の共謀加担前のＡらの暴行による傷害を含めて傷害罪の共同正犯の成立を認めた原判決には責任主義に反する違法があるという。そこで検討すると，前記１の事実関係によれば，被告人は，Ａらが共謀してＣらに暴行を加えて傷害を負わせた後に，Ａらに共謀加担した上，金属製はしごや角材を用いて，Ｄの背中や足，Ｃの頭，肩，背中や足を殴打し，Ｄの頭を蹴るなど更に強度の暴行を加えており，少なくとも，共謀加担後に暴行を加えた上記部位についてはＣらの傷害（したがって，第１審判決が認定した傷害のうちＤの顔面両耳鼻部打撲擦過とＣの右母指基節骨骨折は除かれる。以下同じ。）を相当程度重篤化させたものと認められる。この場合，被告人は，共謀加担前にＡらが既に生じさせていた傷害結果については，被告人の共謀及びそれに基づく行為がこれと因果関係を有することはないから，傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく，共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によってＣらの傷害の発生に寄与したことについてのみ，傷害罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。原判決の上記２の認定は，被告人において，ＣらがＡらの暴行を受けて負傷し，逃亡や抵抗が困難になっている状態を利用して更に暴行に及んだ趣旨をいうものと解されるが，そのような事実があったとしても，それは，被告人が共謀加担後に更に暴行を行った動機ないし契機にすぎず，共謀加担前の傷害結果について刑事責任を問い得る理由とはいえないものであって，傷害罪の共同正犯の成立範囲に関する上記判断左右するものではない。そうすると，被告人の共謀加担前にＡらが既に生じさせていた傷害結果を含めて被告人に傷害罪の共同正犯の成立を認めた原判決には，傷害罪の共同正犯の成立範囲に関する刑法６０条，２０４条の解釈適用を誤った法令違反があるものといわざるを得ない。
もっとも，原判決の上記法令違反は，一罪における共同正犯の成立範囲に関するものにとどまり，罪数や処断刑の範囲に影響を及ぼすものではない。さらに，上記のとおり，共謀加担後の被告人の暴行は，Ｃらの傷害を相当程度重篤化させたものであったことや原判決の判示するその余の量刑事情にも照らすと，本件量刑はなお不当とはいえず，本件については，いまだ刑訴法４１１条を適用すべきものとは認められない。
よって，同法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。


平成２７年１０月８日宣告裁判所書記官
号，第８５６号殺人，住居侵入，殺人未遂，銃砲刀剣類所
持等取締法違反被告事件
判            決
主            文
被告人を懲役２４年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中のハサミ１丁（平成２６年領第２２１０号   符号５   ），包   丁１丁   （同符   号１１   ）及び   金属棒   １本（同符号６）を没収する。
理            由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地のｅ県営ｂ団地ｆ号棟ｇ号の被告人方の真上に位置する同棟ｈ号に居住するＡ（以下「Ａ」という。）が，昼夜問わず大音量で音楽をかけることに腹立ちを募らせていたところ，同人に苦情を言うなどするうち，いったんは同人に夜中は静かにすると約束させて解決した気持ちになっていたが，その約束に反して同人方から騒音が聞こえた上，そのことについて文句を言いに行った際，同人から言い返されるなどしたために同人に対して激しい怒りを覚え，その殺害を決意するに至った。そして，   被告人   は，平   成２６   年９月   ７日午   前１０   時頃，   前記被告   人方に   おいて，Ａ（当時７３歳）に対し，殺意をもって，その顔面を複数回踏みつけるなどし，その口の中に雑巾を押し込んで同雑巾の上からタオルで縛り，その両足首及び左手首をビニール紐で緊縛した上，その頭部からビニール袋を被せて同   袋の持   ち手部   分を同   人の頸   部付近   で結ん   で呼吸   を困難   にさせ   ，よって，その頃，同所において，同人を酸素欠乏により窒息死させて殺害した。第２被告人は，実姉であるＢ（以下「Ｂ」という。）に父の死を知らせてもらえず，そのことでＢに電話を掛けたときに同女から他人のような応対を受けたことなどから，同女がその夫であるＣ（以下「Ｃ」という。）とともに父の遺産を独占しようとしており，そのために被告人を排除しようとしたものと思い込み，同女らに対して強い恨みを抱くようになっていたところ，前記第１の犯行の発覚により身柄を拘束される前にその恨みを晴らそうと考えてＢ及びＣの殺害を決意した。そして，被告人は，Ｂ（当時６１歳）及びＣ（当時６２歳）を殺害する目的で，平成２６年９月９日午後５時３５分頃，京都市ｉ区ｊ町ｋ番地所在のＣ方に無施錠の玄関から侵入し，その頃，同所において，１Ｂに対し，殺意をもって，持っていた金属棒（重量約１．６キログラム）をその頭部目がけて数回振り下ろして，その右顎及び右肩を殴打し２Ｃに対し，殺意をもって，持っていたハサミ（刃体の長さ約８．９センチメートル，同符号５）でその頸部を突くなどし
たが，両名に抵抗されるとともに，Ｂが１１０番通報するなどしたため，Ｂに全治約１５日間を要する右下顎部打撲傷，右肩打撲傷の傷害を，Ｃに全治約５日間を要する右頸部切創，左頸部擦過傷の傷害を負わせたにとどまり，いずれも殺害の目的を遂げなかった。
第３被告人は，業務その他正当な理由による場合でないのに，前記第２記載の日時場所において，前記ハサミ１丁及び包丁１丁（刃体の長さ約１６センチメートル）を携帯した。
（証拠の標目）
（争点に対する判断）
１争点
本件の争点は，被告人が本件各犯行時に心神耗弱の状態にあったか否かである。
２当事者の主張
⑴弁護人の主張
弁護人は，本件各犯行時に，被告人は薬剤性精神障害及び双極性障害（躁うつ病）に加え，自己愛的・情緒不安定的パーソナリティ障害を有しており，これらがあいまって，責任能力，とりわけ行動制御能力が著しく減退していた状態であったから，心神耗弱状態にあったと主張する。
⑵検察官の主張
検察官は，本件各犯行時に被告人が有していた薬剤性精神障害の程度は軽度なものであり，双極性障害（躁うつ病）については，仮にあったとしてもその程度は軽度であることから，これらの精神障害の各犯行への影響はほとんどなく，判断能力や行動制御能力は完全に保たれており，心神耗弱状態にはなかったと主張する。
３当裁判所の判断
⑴Ｄ鑑定について
精神科医師Ｄによる精神鑑定では，本件各犯行時，被告人は，いわゆる脱法ハーブの連用により易怒性や衝動性が亢進していた可能性はあるがその程度は軽度であるとされている。また，被告人がかつて診断を受けたことのある双極性障害（躁うつ病）についても，診断時に「閾値下」とされていたことや，本件各犯行時や鑑定時に精神症状が見られないことから，その存在には否定的であって，仮にあったとしてもその程度は軽微であり，それ以外の精神障害の存在は否定できるとされている。そして，本件各犯行に対する精神障害の影響については否定されており，本件各犯行は，被告人の自己愛的・情緒不安定的なパーソナリティによって行われたものであるとされている。上記鑑定結果は，鑑定人の経歴や経験，判断資料等のいずれにおいても特に問題がなく，十分信用することができる。
⑵殺害の動機や当時の言動等について
被告人がＡ及びＢ夫妻に殺意を抱くに至った経緯は，各判示のとおりであって，いずれも不自然なものではなく，特に，被告人の自己愛的・情緒不安定的なパーソナリティを前提とすれば，十分理解できるものである。また，本件各犯行時の行動においても，被害者らの殺害という目的に照らして不合理な点はなく，むしろ，被害者側の対応に即して合理的に行動している。さらに，被告人は，Ａ殺害の直後，早期の発覚を免れる目的でＡの携帯電話を破壊しているほか，Ｂ夫妻に対する犯行直後には「日本はすぐ出てこれるんじゃ」などと服役を前提とする発言をしている。
以上のとおり，殺害動機やその形成過程，各犯行時や直後の言動等に，特段，不自然な点や不合理な点は見られず，当時の被告人に精神障害の影響はうかがわれない。
⑶弁護人の主張について
弁護人は，被告人が心神耗弱状態にあったことの根拠として，本件各犯行時の被告人には「モンスター」という存在が芽生えていたこと，事件の数か月前に警察署に電話をし，自らを拘束してほしいと懇願していたことなどを主張する。


主          文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理          由
第１上告趣意に対する判断
弁護人浦崎寛泰，同南川学の上告趣意のうち，憲法３９条違反をいう点は，検察官の上訴は同一の犯罪について重ねて刑事上の責任を問うものでないから，前提を欠き，その余は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
所論に鑑み職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
１本件公訴事実の要旨及び本件審理の概要
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，平成２１年１１月１日，マレーシア所在のクアラルンプール国際空港において，成田国際空港行きの航空機に搭乗する際，覚せい剤９９８．７９ｇをビニール袋３袋に小分けした上，缶３個にそれぞれ収納し，これらをボストンバッグ（以下「本件バッグ」という。）に隠して，機内預託手荷物として預けて航空機に積み込ませ，同日，成田国際空港において，本件バッグを航空機から機外に搬出させて，覚せい剤取締法違反である覚せい剤の輸入行為を行い，さらに，空港内の税関の旅具検査場において，税関職員による検査を受けた際，覚せい剤を携帯している事実を申告しないで税関検査場を通過して輸入しようとしたが，職員に覚せい剤を発見されたため，関税法違反である覚せい剤の輸入行為は，その目的を遂げなかった。」というものである。本件については，裁判員の参加する合議体が審理し，第１審は，被告人には缶の中に覚せい剤を含む違法薬物（以下単に「違法薬物」という。）が隠されていることの認識が認められず，犯罪の証明がないとして無罪を言い渡したが，控訴審は，第１審判決に事実誤認があるとしてこれを破棄し，有罪を言い渡した。
２本件の事実関係
原判決の認定及び記録によれば，本件の事実関係は以下のとおりである。(1)被告人は，平成２１年１１月１日，クアラルンプール国際空港（マレーシア）から成田国際空港行きの航空機に搭乗し，本件バッグを機内預託手荷物として預け，航空機に積み込ませた。被告人は，成田国際空港に到着した後，本件バッグを受領し，これを携帯して成田税関支署の職員による税関検査を受けた。(2)被告人は，携帯品・別送品申告書の「他人から預かった物」を申告する欄に「いいえ」と記載し，税関職員から覚せい剤などの持込禁止物件の写真を示されてそれらを持っているかどうかを尋ねられた際もこれを否定した。(3)税関職員は，被告人の所持品のうち，まず免税袋を検査し，チョコレート２缶とたばこのカートンが入っていることを確認したが，特に不審な点は発見されず，引き続き，本件バッグの検査を行い，チョコレート３缶（以下「本件チョコレート缶」という。）や黒色ビニールの包みが入っていることを確認した。税関職員は，先に検査した免税袋に入っていたチョコレート缶と比べると，本件チョコレート缶は，同程度の大きさであるのに明らかに重いと感じ，免税袋に入っていたチョコレート缶と本件チョコレート缶を持ち比べ，重さの違いからチョコレート以外の何かが入っているのではないかと考えたため，被告人に本件チョコレート缶についてエックス線検査を行うことの了解を求めた（なお，本件チョコレート缶は，いずれも横２７㎝，縦２０㎝，高さ４㎝の同種の平らな缶であり，各缶の蓋と本体の缶の周囲が粘着セロハンテープで留められていた。各缶の裏面には３８０ｇのチョコレートが入っている旨が表示されているが，約３３４ｇから約３５０ｇの覚せい剤がチョコレートのトレーの下に隠匿されていたため，缶の重量を合わせると約１０５６ｇから約１０７１ｇであった。）。
被告人は，直ちに検査を承諾し，本件チョコレート缶に対するエックス線検査が行われた。なお，エックス線検査は，検査室の外にあるエックス線検査装置で行われ，被告人は検査室で待っていたため，エックス線検査には立ち会っていない。(4)税関職員は，エックス線検査を行い，本件チョコレート缶の底の部分にいずれも黒い影が映し出されたことを確認し，検査室に戻り，被告人に対し，エックス線検査の結果については伝えずに被告人がこれらのチョコレート缶を自分で購入したのかどうかを尋ねたところ，被告人は，「ああそれは，きのう向こうで人からもらったものだよ。」と返答した。
税関職員は，被告人に対し，当初は預り物やもらい物がないと申告したのではないかと尋ねたが，被告人から返答はなく，「それではどのような人にもらったのか，日本人ですか。」と質問したところ，被告人は，「イラン人らしき人です。」と答えた。これらの問答の後，税関職員は，被告人に荷物に関する確認票を作成させた上で，被告人にどれが預かってきたものであるのかを尋ね，被告人は，本件チョコレート缶，黒色ビニールの包み，菓子数点を申告した。税関職員は，被告人に黒色ビニールの包みを開けるよう求めたが，被告人が企業秘密の書類だからと答えてこれを拒否したため，本件チョコレート缶について，「エックス線検査をした結果，底の部分に影がありますので確認させていただきたい。」とエックス線検査の結果を説明した上で，缶を開けることの承諾を求めた。被告人が承諾したので，税関職員が被告人の面前で缶を開けたところ，本件チョコレート缶３缶全部から白色結晶が発見された。
(5)税関職員は，被告人に対し，「これはなんだと思うか。」と白色結晶について質問したところ，被告人は，「薬かな，麻薬って粉だよね，何だろうね，見た目から覚せい剤じゃねえの。」と答えた。税関職員は，再び黒色ビニールの包みについて被告人に開披を求め，その同意を得てこれを開けると，中には名義人の異なる５通の外国の旅券が入っており，そのうち３通は偽造旅券であった。その後，税関職員は，白色結晶の検査をして覚せい剤であることを確認し，被告人を逮捕した。
(6)被告人は，逮捕された直後は，本件チョコレート缶について，マレーシアで知らない外国人から日本に持って行くように頼まれたと述べていたが，その後は，日本国内にいるナスールという人物から，３０万円の報酬を約束され，航空運賃等を負担してもらった上で偽造旅券を日本に密輸することを依頼され，マレーシアでジミーという人物から旅券を受け取った際にナスールへの土産として本件チョコレート缶を持って行くよう頼まれたと述べるようになり，次いで，日本で旧知のカラミ・ダボットから被告人が送金を受けていることについて説明を求められた後に，ナスールから頼まれたのではなく，カラミ・ダボットに頼まれ，ジミーから偽造旅券を受け取り，ダボットに渡した上でナスールに渡すことが予定されていた旨述べた。なお，本件当時，カラミ・ダボットは，本件とは別の覚せい剤輸入事件の共犯者として大阪地方裁判所に起訴され，第１審で無罪判決を受けた後，検察官控訴により大阪高等裁判所で審理を受けている状況にあった。被告人は，こうした訴訟経緯をカラミ・ダボットから聞かされていた。
３審理の経過及び第１，２審判決


(1)本件においては，本件チョコレート缶を本邦に持ち込む時点において，その缶の中に覚せい剤が入っていることを被告人が認識していたか否か（以下「被告人の覚せい剤の認識」という。）が争われた。
検察官は，上記の検挙の経過等を立証し，本件犯行の態様や被告人の税関検査での言動，被告人の弁解状況などを被告人の覚せい剤の認識を推認させる間接事実である旨指摘し，これらを総合すれば，被告人の覚せい剤の認識が認められる旨主張した。
これに対し，被告人は，マレーシアに渡航したのは偽造旅券の輸入を依頼されたためであり，マレーシアでチョコレート缶を受け取った際，一旦は，その中に違法薬物が隠されているのではないかという一抹の不安を感じたが，その後，外見上異常がないことを確認して不安が払拭されたため，税関検査を受けるまで本件チョコレート缶の中に違法薬物が入っているとは思っていなかった旨の弁解をした。(2)第１審判決は，被告人の覚せい剤の認識を裏付けるために検察官が主張した間接事実を６点に分類し，それが被告人の違法薬物の認識を裏付けるかについて，個別に検討している。
すなわち，第１審判決は，①被告人が本件チョコレート缶を自分で本件バッグに入れて手荷物として日本に持ち込んだという間接事実については，本件チョコレート缶の内容を外側から確認できず，外見的には開封等された様子がなかったことなどを指摘し，この間接事実から，直ちに本件チョコレート缶に違法薬物が隠されている事実が分かっていたはずであるとまではいえないとし，②被告人が３０万円の報酬を約束され，航空運賃等を負担してもらった上で，関係者に渡すために本件チョコレート缶を持ち帰っているという間接事実については，被告人が偽造旅券の密輸を依頼されていたと述べ，税関検査時に偽造旅券を所持していたことなどを指摘し，この間接事実から委託物が違法薬物であると当然に分かったはずであるとまではいえないとし，③本件チョコレート缶が不自然に重いという間接事実については，被告人が本件チョコレート缶を他の缶と持ち比べる機会はなく，本件チョコレート缶の重量感からチョコレート以外の物が隠されていると気付くはずであるとはいえないとしている。
さらに，④被告人の税関検査時の言動に関しては，(ア)被告人が税関検査の際に預り物はないと嘘をついたこと，(イ)被告人が本件チョコレート缶のエックス線検査結果を知らされる前に，税関職員に対し他人から本件チョコレート缶をもらったと述べたこと，(ウ)本件覚せい剤が発見された際等に被告人に狼狽していた様子がうかがわれなかったこと，(エ)発見された白色結晶について税関職員が被告人に質問したところ，被告人が「見た目から覚せい剤じゃねえの。」と発言していることが間接事実として主張されたが，第１審判決は，(ア)については，被告人が厳密な税関検査を受けることを煩わしく思って嘘をつくことはあり得るし，偽造旅券を所持していたことから嘘をついたとも考えられるとし，(イ)については，被告人は本件チョコレート缶を受け取った際に一旦はその中に違法薬物が隠されているのではないかという一抹の不安を感じ，その後，外見上異常がないことを確認して不安が払拭されたというのであり，エックス線検査を行っている状況に置かれた被告人が再度不安を抱いて預り物であると正直に申告しようと考えたというのも十分に理解でき，このような言動により，被告人が違法薬物の存在を知っていたとまで断言することはできないとし，(ウ)については，動揺していることが表情等にどのように表れるかは人によって大きく異なり，この間接事実から直ちに被告人が最初から違法薬物の存在を知っていたとまではいえないとし，(エ)については，被告人がそれ以前の調査の過程で覚せい剤のカラー写真を見せられていたことを指摘し，この間接事実から，被告人が本件覚せい剤の存在を最初から知っていたとはいえないとしている。
また，⑤被告人が覚せい剤輸入事件で裁判中の者であるカラミ・ダボットらから高額の報酬を約束され，渡航費用を負担してもらうなどして依頼を受けていたことや，⑥被告人の言い分が不自然であることも間接事実として主張された。第１審判決は，⑤の点については，違法薬物との関わりが疑われている人物から高額の報酬を約束されるなどして渡航し，日本国内の第三者に渡すように依頼されて本件チョコレート缶を受け取ったことは，被告人が本件チョコレート缶の中に違法薬物が入っているかもしれないと考えていたことをうかがわせる事実といえると判示しつつ，⑥の点の検討に移り，本件チョコレート缶の中に違法薬物が入っているとは考えていなかったと述べる被告人の弁解について，本件チョコレート缶は外見上異常がなかったこと，被告人は，偽造旅券等の入った黒色ビニールの包みを税関職員等の目に付きにくい本件バッグの底の方に入れていたにもかかわらず，本件チョコレート缶は目に付きやすい本件バッグの最上部に横並びで収納していたこと，被告人は，税関検査の際に上記の黒色ビニールの包みを開けるよう求められた際には，「企業秘密だから。」などと述べて拒絶したにもかかわらず，本件チョコレート缶のエックス線検査や開披検査を求められるや，直ちにこれを承諾したことなどを指摘し，被告人の弁解が信用できないとはいえない旨判示して，被告人に無罪を言い渡している。
(3)これに対し，検察官が控訴し，事実誤認を主張した。原判決は，被告人が本件チョコレート缶を本邦に持ち込んだ経緯について供述を何度も変遷させており，覚せい剤輸入事件で裁判中のカラミ・ダボットから委託されて渡航した事実を隠そうとしていたことなどを指摘して，被告人の供述は信用し難いと判示し，さらに，検察官の主張した各間接事実のうち，①②④⑤⑥などは，被告人に覚せい剤の認識があったと認定する一つの証拠となり得ると判断し，間接事実の評価等に関し第１審判決が指摘した疑問や説示についても是認できないとした上で，これらを総合すれば，被告人の覚せい剤の認識を認めるのが相当であるとし，第１審判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるとしてこれを破棄し，覚せい剤取締法違反及び関税法違反の各事実について被告人を有罪と認め，被告人を懲役１０年及び罰金６００万円に処するとともに覚せい剤３袋を没収した。
４当裁判所の判断


(1)刑訴法は控訴審の性格を原則として事後審としており，控訴審は，第１審と同じ立場で事件そのものを審理するのではなく，当事者の訴訟活動を基礎として形成された第１審判決を対象とし，これに事後的な審査を加えるべきものである。第１審において，直接主義・口頭主義の原則が採られ，争点に関する証人を直接調べ，その際の証言態度等も踏まえて供述の信用性が判断され，それらを総合して事実認定が行われることが予定されていることに鑑みると，控訴審における事実誤認の審査は，第１審判決が行った証拠の信用性評価や証拠の総合判断が論理則，経験則等に照らして不合理といえるかという観点から行うべきものであって，刑訴法３８２条の事実誤認とは，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることをいうものと解するのが相当である。したがって，控訴審が第１審判決に事実誤認があるというためには，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示すことが必要であるというべきである。このことは，裁判員制度の導入を契機として，第１審において直接主義・口頭主義が徹底された状況においては，より強く妥当する。
(2)上記のとおり，第１審判決は，検察官主張の間接事実①ないし④は被告人に違法薬物の認識があったと推認するに足りず，また，間接事実⑤はその認識をうかがわせるものではあるが，違法薬物の認識を否定する被告人の弁解にはそれを裏付ける事情が存在し，その信用性を否定することができないとして，被告人を無罪としたものである。
第１審判決は，これらの間接事実を個別に検討するのみで，間接事実を総合することによって被告人の違法薬物の認識が認められるかどうかについて明示していないが，各間接事実が被告人の違法薬物の認識を証明する力が弱いことを示していることに照らすと，これらを総合してもなお違法薬物の認識があったと推認するに足りないと判断したものと解される。
したがって，本件においては，上記のような判断を示して被告人を無罪とした第１審判決に論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを具体的に示さなければ，事実誤認があるということはできない。
このような観点から，以下原判決についてみていくこととする。(3)まず，被告人の弁解に関する原判断についてみると，原判決は，偽造旅券の密輸を頼まれただけで違法薬物の認識はなかった旨の被告人の弁解の信用性について検討し，①本件チョコレート缶の所持に至る経緯について，被告人がその供述を二転三転させていること，②被告人は，現行犯逮捕された際，偽造旅券について言及することもなく，動揺することもなく素直に逮捕に応じていること，③被告人は，覚せい剤の密輸に関与していないという弁解を裏付けるために，カラミ・ダボットに事情を聞いてほしい旨の申出をしてしかるべきであるのにそうした申出をした形跡がなく，かえって，カラミ・ダボットのことを隠し通そうとしたことなどを指摘して，被告人の弁解は信用し難いとしている。また，第１審判決が指摘する疑問等の検討を行う中で，④被告人は，容易に粘着セロハンテープを剥がして開封し，内容物を確認できたにもかかわらず，内容物に不安を感じたというのに開封して内容物を調べていないのは不自然，不合理であるとして，缶の外見を確認しただけで不安が払拭された旨の被告人の弁解は信用することができないとも判示している。
原判決の上記の判示について検討する。
上記①について，被告人は，逮捕直後には見ず知らずの外国人から本件チョコレート缶を預かった旨弁解していたが，その次にはナスールから偽造旅券の持込みを頼まれてマレーシアに渡航し，ジミーから本件チョコレート缶を土産として預かった旨供述し，最終的には，カラミ・ダボットから送金を受けている事実を指摘された後にカラミ・ダボットに上記内容の依頼を受けた旨の供述を行ったことを公判廷で認めている。原判決が指摘するとおり，被告人の供述には変遷があり，このことは一般に被告人の供述の信用性を大きく減殺する事情であるといえる。しかしながら，被告人の最終的弁解は，カラミ・ダボットから偽造旅券の運び屋となることを頼まれて，マレーシアに渡航し，そこでジミーなる男から偽造旅券を受け取る際に，本件チョコレート缶を預かった，預かった偽造旅券はカラミ・ダボット経由でナスールに渡すものだと聞いていたというものであるところ，この最終的弁解を排斥し得るか否かは，上記のような変遷状況のほか，本件における他の具体的な諸事情をも加味した上で，総合的に判定されるべきものと考えられる。上記②について，原判決が指摘する被告人の逮捕時の言動等は，逮捕の際に積極的に弁解せず，抵抗や驚きも示さなかったというものであるが，この言動は，被告人に違法薬物の認識がなかったとしても，必ずしも説明のつかない事実であるとはいえない。
上記③については，カラミ・ダボットは本件とは別の覚せい剤輸入事件の共犯者として起訴され，第１審で無罪判決を受けたものの，検察官から控訴されていたものであって，そのような人物から依頼されてマレーシアに渡航して結果的に覚せい剤を持ち込んでいるという本件の経過は，被告人が故意に覚せい剤の輸入に関わったと疑わせる事情であり，被告人がこのような事情を意図的に隠していたことをもって，被告人が故意に覚せい剤の輸入に関与したことを裏付ける方向の事情とみた原判断も，理解できないわけではない。しかし，被告人は，カラミ・ダボットが覚せい剤輸入事件で裁判中であることを知っていたというのであるから，取調官にカラミ・ダボットからの依頼であることを明らかにすることが自己の利益にならないと考えてもおかしくない状況にあり，被告人がカラミ・ダボットからの依頼であることを積極的に明らかにしなかったことは，被告人に違法薬物の認識がなかったとしても，相応の説明ができる事実といえる。なお，この点に関し，被告人は，当時カラミ・ダボットにだまされたとは思っておらず，以前から親しい付き合いのある同人の名前を出すと，同人が覚せい剤輸入事件で不利になると考えたなどと述べている。被告人は，本件チョコレート缶についてはカラミ・ダボットから運搬を依頼されたわけではなく，現地でジミーから受け取っただけであると供述していることなどを踏まえると，被告人のこの説明もカラミ・ダボットからの依頼であることを積極的に述べなかったことの説明として，必ずしも不合理なものとはいい難い。上記④について，原判決は，被告人が本件チョコレート缶に違法薬物が隠されているのではないかという不安を感じたのに，内容物を確認することもなく，外見から見て安心し，不安が払拭されたというのは不自然不合理であると指摘している。しかし，被告人は本件チョコレート缶を他人への土産として預かったもので，チョコレート缶を自由に開封できる立場ではなかったというのであり，また，被告人は，本件チョコレート缶を受領する際に，違法薬物が混入されているのではないかという一抹の不安を覚えたにすぎず，本件チョコレート缶は税関職員が見ても外見上異常がなかったのであって，本件チョコレート缶について開封した形跡がなかったことから不安が払拭されたとする点が，およそ不自然不合理であるということはできない。


このように，原判決は，被告人の弁解を排斥できないとした第１審判決について，被告人の弁解が信用できないと判示することによりその不合理性を明らかにしようとしたものとみられるが，その指摘する内容は，被告人の弁解を排斥するのに十分なものとはいい難い。被告人の上記弁解は，被告人が税関検査時に実際に偽造旅券を所持していたことや，その際，偽造旅券は隠そうとしたのに，覚せい剤の入った本件チョコレート缶の検査には直ちに応じているなどの客観的事実関係に一応沿うものであり，その旨を指摘して上記弁解は排斥できないとした第１審判決のような評価も可能である。
(4)次に，検察官の主張する間接事実に関する原判断についてみると，原判決は，第１審判決が間接事実の評価に関して示した疑問等について検討し，第１審判決の判示は是認できず，間接事実を総合すれば被告人の覚せい剤の認識が認められる旨判示している。
原判決の上記の判示について検討する。
原判決は，Ａ被告人が，チョコレートのトレーの下に覚せい剤を隠して一見発見できないように隠匿した本件チョコレート缶を手荷物として持ち込んだことを，被告人の覚せい剤の認識を認定する証拠となり得るとし，この事実を違法薬物の認識を裏付けるものと評価しなかった第１審判決の判示は是認できないとする。手荷物の持ち主は通常は手荷物の中身を知っているはずであると考えられるから，上記のような持込みの態様は被告人の覚せい剤の認識を裏付けるものといい得るが，本件チョコレート缶への覚せい剤の隠匿に被告人が関与したことを示す直接証拠はなく，被告人はチョコレート缶を土産として預かったと弁解しているから，他の証拠関係のいかんによっては，この間接事実は，被告人に違法薬物の認識がなかったとしても説明できる事実といえ，その旨の第１審判決の判断に不合理な点があるとはいえない。
また，原判決は，Ｂ携帯品・別送品申告書に預り物はない旨申告したことや，本件チョコレート缶から発見された白色結晶について問われ「薬かな，麻薬って粉だよね，何だろうね，見た目から覚せい剤じゃねえの。」と答えたことなどの税関検査における被告人の態度を覚せい剤の認識を認める証拠になり得るとし，この事実を違法薬物の認識を裏付けるものと評価しなかった第１審判決の判示は是認できないとする。一般に預り物があるのにその旨を申告しなかった事実は，預り物を隠したいという気持ちがあったことを推測させる事実であるといえるが，被告人は当時本件チョコレート缶だけではなく偽造旅券も預かっていたのであるから，この申告状況は偽造旅券を隠すためのものとも考えられ，その旨の第１審判決の判断が不合理なものとはいえない。また，白色結晶が発見された段階で，その白色結晶が覚せい剤であることを認めるかのような言動をすることは，被告人に覚せい剤の認識があったことを示す方向の事情といい得るものではあるが，被告人はその直前に検査の過程で覚せい剤の写真を見せられていたことも踏まえると，この言動は被告人に覚せい剤の認識がなかったとしても説明できる事実といえ，その旨の第１審判決の判断も不合理なものとはいえない。
さらに，原判決は，Ｃ被告人のマレーシアへの渡航費用について，覚せい剤輸入事件で裁判中のカラミ・ダボットから被告人の口座に振り込まれた資金が使用されていることを被告人の覚せい剤の認識を裏付ける方向の事実と評価している。高額の報酬を約束され，経費も負担してもらって，海外から荷物を日本に運搬することを依頼されたという事実は，違法な物の運搬であることを前提に依頼が行われたことを推認させる方向の事実といえ，その依頼が覚せい剤輸入事件で裁判中の者からの依頼である場合には，覚せい剤に関係する依頼であることを推認させる方向の事情であるともいえる。しかし，本件においては，被告人が偽造旅券の密輸を依頼されたもので覚せい剤の密輸を依頼されていないと供述し，実際に偽造旅券が発見されるなどその弁解に一定の裏付けがあるから，カラミ・ダボットから報酬を約束されるなどして依頼を受けたという事実は，偽造旅券の密輸を依頼されていた旨の被告人の弁解とも両立し得るものである。なお，検察官は，第１，２審において，被告人は，検挙された際に，自分が企図していたのは偽造旅券の密輸であって，缶の中身は知らなかったという弁解をするために偽造旅券を所持していた旨主張していたものであるところ，その可能性は排除されないとしても，被告人は，発覚直後の段階では偽造旅券の運び屋であったなどという弁解を行っておらず，覚せい剤が発見された際弁解するために偽造旅券を所持していたものとも断じ難い。そのほかにも，原判決は，Ｄ逮捕後にカラミ・ダボットから依頼されていたことを隠そうとして弁解を変遷させた経過や，Ｅ被告人が違法薬物が隠されているかもしれないと思ったのに本件チョコレート缶を開封しなかったことなどを，被告人の覚せい剤の認識を裏付ける方向の事実として指摘し，その旨の評価をしなかった第１審判決の判示が不合理である旨判示するが，これらの事実が被告人に違法薬物の認識がなかったとしても説明できる事実であることは既に述べたとおりであり，その旨の第１審判決の判示が不合理であるとはいえない。このように，間接事実の評価に関する原判断は，第１審判決の説示が論理則，経験則等に照らして不合理であることを十分に示したものとはいえないのであって，第１審判決のような見方も否定できないというべきである。(5)以上に説示したとおり，原判決は，間接事実が被告人の違法薬物の認識を推認するに足りず，被告人の弁解が排斥できないとして被告人を無罪とした第１審判決について，論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを十分に示したものとは評価することができない。そうすると，第１審判決に事実誤認があるとした原判断には刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があり，この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであって，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
そして，上記の検討によれば，被告人を無罪とした第１審判決に論理則，経験則等に照らして不合理な点があるとはいえず，第１審判決の事実誤認を主張する検察官の控訴も理由がないことに帰するから，この際，当審において自判するのが相当である。
よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，同法４１３条ただし書，４１４条，３９６条により検察官の控訴を棄却することとし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官白木勇の補足意見がある。裁判官白木勇の補足意見は，次のとおりである。
１これまで，刑事控訴審の審査の実務は，控訴審が事後審であることを意識しながらも，記録に基づき，事実認定について，あるいは量刑についても，まず自らの心証を形成し，それと第１審判決の認定，量刑を比較し，そこに差異があれば自らの心証に従って第１審判決の認定，量刑を変更する場合が多かったように思われる。これは本来の事後審査とはかなり異なったものであるが，控訴審に対して第１審判決の見直しを求める当事者の意向にも合致するところがあって，定着してきたといえよう。


平成２８年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１２日
判     決
原        告    ＪＸエネルギー株式会社同訴訟代理人弁理士    長谷    川    芳    樹
城    戸    博    兒
吉    住    和    之
平    野    裕    之
中    塚        岳
被        告    特許庁長官
同指定代理人       日比    野    隆    治
冨    士    良    宏
豊    永     茂    弘
冨    澤    武    志
尾    崎    淳    史
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１５５０２号事件について平成２８年１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２０年１２月３日，発明の名称を「潤滑油組成物」とする特許出願をしたが（特願２００８－３０９０１３号。優先日：平成１９年１２月５日。請求項数５。以下「本願」という。甲１），平成２６年４月２５日付けで拒絶査定を受けた（甲３）。
(2)原告は，平成２６年８月６日，これに対する不服の審判を請求したところ（甲４），特許庁は，これを不服２０１４－１５５０２号事件として審理し，平成２７年６月３日付けで拒絶理由を通知した（以下「本件拒絶理由通知」という。甲６）。
(3)原告は，平成２７年８月１０日，特許請求の範囲を補正したものの（以下「本件補正」という。請求項数５。甲７），特許庁は，平成２８年１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年２月２日，原告に送達された。(4)原告は，平成２８年３月１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲７）。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を，「本願発明」という。また，その明細書（甲１，２，７）を，「本願明細書」という。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。
【請求項１】尿素アダクト値が２．５質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油と，／下記一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，／を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００であることを特徴とする潤滑油組成物。
【化１】
［式（１）中，Ｒ１は水素又はメチル基を示し，Ｒ２は炭素数１６以上の直鎖状又は分枝状の炭化水素基を示す。］
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，以下のとおり，本願発明は，①発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず，その特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」ということがある。）を満たしておらず，②その明細書の発明の詳細な説明の記載が，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず，同条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」ということがある。）を満たしていないから，特許を受けることができないものであって，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(2)サポート要件について
本願発明の課題は，潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度及び１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）を著しく改善できる潤滑油組成物を提供することである。
本願発明は，「尿素アダクト値が２．５質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である」と特定される潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有するものとされていることから（以下「質量％」を単に「％」と記載することがある。），本願明細書の実施例１に係る潤滑油組成物と比較例２に係る潤滑油組成物とを，１５％：８５％の割合で混合した基油（以下「ケースＡ」という。）を想定する（本願発明で特定された潤滑油基油成分に相当するのは「基油１」のみであって，その含有量は１５％となり，本願発明で特定された潤滑油基油成分以外の潤滑油基油成分に相当するのは「基油２」のみであって，その含有量は８５％となる。）。実施例１に係る潤滑油組成物と比較例２に係る潤滑油組成物とは，低温特性に大きな差があり，前者については，高評価であり，本願発明の課題が解決される旨記載されているのに対し，後者については，本願発明の課題を解決し得ない旨記載されていることから，当業者は，本願明細書の実施例の記載から，ケースＡが本願発明の課題を解決すると理解することはないというべきである。また，本願発明で特定された潤滑油基油成分に関し，実施例における含有量である７０％又は１００％から大きく離れた下限値である１０％の近傍において，実施例と同様の低温特性を示すであろうことについて合理的な説明がされているとはいえず，本願発明で特定された潤滑油基油成分以外の潤滑油基油成分に関し，この含有量が８５％であって，上限値である９０％の近傍であるケースＡについて，実施例と同様の低温特性を示すであろうことについて合理的な説明がされているとはいえない。したがって，本願明細書の記載は，技術常識を考慮しても，当業者において，ケースＡが本願発明の課題を解決できるものであると理解するとはいえない。
そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明の一部については本願発明の課題が解決できることが記載されているとしても，これを本願発明の全範囲にまで一般化できることについては，当業者が理解できるように記載されているとすることはできない。
(3)実施可能要件について


本願発明の課題について，当業者が理解できるように記載されているものとすることができないことは，前記(2)のケースＡのとおりであり，発明の詳細な説明の記載は，当業者が実施できるように明確かつ十分に記載されているものとすることができない。
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)サポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
本件拒絶理由通知においては，「発明特定事項と課題の解決との関係（作用機序）が記載されておらず，実施例１及び２は限られた特性のものに限られている」ことを，サポート要件及び実施可能要件を満たしていない根拠としていた。しかし，本件審決は，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを，サポート要件及び実施可能要件を満たしていない根拠としている。以上のとおり，サポート要件及び実施可能要件を満たしていないとする根拠は，本件審決と本件拒絶理由通知とでは異なっている。そして，本件拒絶理由通知に接した原告において，特に，潤滑油基油成分に相当する「基油１」の含有量が１５％である「ケースＡ」を想定すべき事情は存しない。
したがって，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを根拠とするサポート要件及び実施可能要件違反の拒絶理由を通知することなくされた本件審決に係る手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違背し，原告の防御権を不当に奪ったものといえる。
〔被告の主張〕
本願発明がサポート要件及び実施可能要件違反であるとする理由について，本件拒絶理由通知では，「実施例…を検討しても，･･･潤滑油基油成分…を基油全量基準で１００質量％及び７０質量％含有…であるものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，上記本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない」と記載し，特許請求の範囲に記載された発明における潤滑油基油成分の含有量が７０質量％又は１００質量％以外の態様についてのサポート要件違反を指摘していたのを，本件審決では，そのような特許請求の範囲に記載された発明における具体的態様として，ケースＡを想定して判断したにすぎない。
以上のとおり，本件審決における本願を拒絶すべきものであるとする理由は，既に本件拒絶理由通知においても指摘されていたものというべきであって，本件審判手続には，原告が主張するような手続違背はない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)当業者が特にケースＡを想定すべき事情はないこと本件審決は，ケースＡを想定した上で，本願明細書は，当業者において，技術常識を考慮したとしても，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえない旨判断した。しかし，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特にケースＡを想定すべき事情は全く存在しない（本願発明は，課題を解決した潤滑油組成物に，課題を解決しない潤滑油組成物を混合することにより，課題を解決しようとするものではない。）から，当業者が，発明の詳細な説明の記載からケースＡを想定し，本願発明の課題を解決できないと認識することはない。(2)ケースＡの潤滑油組成物は本願発明の課題を解決すること仮に，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特にケースＡを想定すべき事情があったとしても，以下のとおり，当業者であれば，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題を解決できると認識する。
ア本願発明の課題
本願発明の課題は，「省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃における動粘度および１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物を提供すること」（【０００７】）である。すなわち，高温・高せん断の影響を受けた状態での潤滑油の実効粘度の確保に関する「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度（高温高せん断粘度）の維持（粘度指数の向上）」と，「省燃費性（特に潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度の低減）」及びエンジン低温始動性に関する「－３５℃以下における低温粘度（特に－３５℃におけるＣＣＳ粘度）の改善」とを両立させることにある。
イ本件審決の判断
本件審決は，ケースＡの潤滑油組成物が本願発明の課題を解決できないことを論理的に帰結できていない。
すなわち，本件審決では，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題が解決されるか否かを検討するのではなく，ケースＡの潤滑油組成物が実施例１及び２の潤滑油組成物と同様の低温特性を示すか否かが検討されているが，これを検討したところで，本願明細書が，当業者において，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえないとの結論には至らない。本願発明の課題は，単に所望の低温特性を有することではないから，当業者が，ケースＡの低温特性のみに着目して，ケースＡの場合，本願発明の課題を解決し得ないと推認することはない。
ウ本願明細書の記載
(ア)本願明細書の記載（【表２】）から，実施例１の潤滑油組成物の４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度が，それぞれ２９ｍｍ２／ｓ，７．５ｍｍ２／ｓ，４．５ｍＰａ・ｓ，２．６ｍＰａ・ｓ，３２００ｍＰａ・ｓであり，比較例２の潤滑油組成物のそれらが，それぞれ３８ｍｍ２／ｓ，７．７ｍｍ２／ｓ，５．３ｍＰａ・ｓ，２．６ｍＰａ・ｓ，８０００ｍＰａ・ｓであることが分かる。


ここで，実施例１と比較例２の潤滑油組成物の４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度を対比すると，両者は「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好であった。」ことが理解される（【０１１４】）。そして，この結果から，当業者は，実施例１の潤滑油組成物により本願発明の課題が解決できると認識する。
(イ)ケースＡの潤滑油組成物は，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合したものであり，前記(ア)によれば，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」な実施例１の潤滑油組成物を混合したケースＡの潤滑油組成物と，それを混合しない比較例２の潤滑油組成物は，「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」なものであり，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても本願発明の課題を解決できると推論する。なお，当業者の上記推論が正しいことは，甲９によって，裏付けられる。
エ被告の主張について
被告は，省燃費性と併せて考慮されるべき本願発明の課題に係る低温粘度特性（低温特性）は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものであり，当業者は，ケースＡの低温特性が，本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない旨主張する。しかし，そのようなことは，本願明細書には記載されていない。
本願明細書の記載からは，少なくとも，実施例１及び２の潤滑油組成物が本願発明の課題を解決できるか否かが，実施例１及び２の潤滑油組成物と比較例１ないし４の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度を対比することにより区別されていることが分かる（【０１１４】）。したがって，仮にケースＡを想定できたならば，ケースＡが本願発明の課題を解決できるか否かは，ケースＡの潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度を対比することにより区別するのが合理的であると当業者は理解する。そして，かかる対比により，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても，本願発明の課題を解決できると推論する。
(3)小括
以上によれば，本件審決のサポート要件に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件審決におけるサポート要件の判断手法
本件審決は，特許請求の範囲に記載された発明が，当業者からみて，発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると認識できるものではないと判断し，その具体的な判断根拠を示すに当たって，例示すべき具体的態様として「ケースＡ」を挙げたにすぎない。
そして，本件審決は，本願発明が潤滑油基油成分の含有量につき「基油全量基準で１０～１００質量％」と規定していることを踏まえ，当該含有量の広範な数値範囲のうち，特にその下限値付近の態様に着目し，当該下限値付近の態様の一例として，ケースＡを挙げたものであるが，本願明細書に接した当業者は，本願発明が上記規定を有する以上，その数値範囲に属する種々の態様を，本願発明の具体的態様として何らの困難もなく普通に想定できるといえる。
したがって，本件審決が，サポート要件を検討し，その判断根拠を示すに当たって，当業者が容易に想定し得る態様の一例として「ケースＡ」を挙げたことに，違法とされるべき点はない。
(2)ケースＡが本願発明の課題を解決できるとは認識し得ないこと
ア本願発明の課題
本願発明の課題が，【０００７】に記載されたとおりのものであるとしても，省燃費性と併せて考慮されるべき本願発明の課題に係る低温粘度特性（低温特性）は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものである（【０００４】，【０００７】）。
イケースＡの評価
(ア)ケースＡは，低温特性が良好で本願発明の課題を解決することが示された実施例１に係る潤滑油組成物（１５％）と，低温特性が大きく劣るため本願発明の課題を解決し得ないとされる比較例２に係る潤滑油組成物（８５％）との混合物であることから，当業者であれば，ケースＡの低温特性は，その組成の大半を占める比較例２の特性に似通ったものであると推認する。
上記推認が妥当であることは，甲９の実験結果が示すとおりである。すなわち，甲９の実験結果によれば，ケースＡのＣＣＳ粘度は「７０００」であり，その低温特性は，本願明細書に比較例として記載された態様と同等のレベルであることが理解される。ここで，前記アのとおり，本願発明の課題，特に，省燃費性と併せて考慮されるべき低温特性は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものであるところ，ケースＡの低温特性は，比較例（従来の潤滑油）と同等のレベルであるといわざるを得ない。
(イ)以上のとおり，本願明細書の記載に接した当業者は，ケースＡが本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない。
(3)小括
以上によれば，本件審決のサポート要件に係る判断に誤りはない。３取消事由３（実施可能要件に係る判断の誤り）について


〔原告の主張〕
(1)法令解釈の誤り
本件審決は，特許法３６条４項１号の「その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載」を，「発明の課題を解決できることについて，当業者が理解できるように記載」と解釈している。
しかし，物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等することをいうから，特許法３６条４項１号の「その実施をすることができる」とは，その物を作ることができ，かつ，その物を使用できることを意味し，物の発明については，明細書にその物を生産する方法及び使用する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者がその物を作ることができ，かつ，その物を使用できるのであれば，実施可能要件を満たすというべきである。
(2)ケースＡは実施可能であること
仮に，本願明細書の記載に接した当業者において，実施可能性との関係で特にケースＡを想定すべき事情があったとしても，当業者であれば，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合してケースＡの潤滑油組成物を作ることができると認識する。また，ケースＡの潤滑油組成物は，前記２〔原告の主張〕(2)ウ(イ)のとおり，本願発明の課題に対応する効果を奏するものであるから（【００１７】，【０１１４】），当業者は，ケースＡの潤滑油組成物を，そのような効果を奏するものとして使用することができる。
(3)小括
以上によれば，本件審決の実施可能要件に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)実施可能要件の判断手法
本願発明は，「潤滑油組成物」という物の発明であるから，本願発明が実施可能であるというためには，本願明細書及び図面の記載並びに本願の出願当時の技術常識に基づき，当業者が，本願発明の潤滑油組成物を作ることができ，かつ，当該潤滑油組成物を使用できる必要があるところ，特に後者の「使用できる」といえるためには，発明の詳細な説明に，当該潤滑油組成物が，少なくとも何らかの技術上の意義のある態様で使用することができること（所期する作用効果を奏すること）を裏付ける記載を要するというべきである。
そして，本願発明の潤滑油組成物が，技術上の意義のある態様で使用することができるか否か，あるいは所期する作用効果を奏するか否かは，本願発明の課題が解決できるか否かにほかならない。
したがって，本願発明の課題が解決できるか否かの検討を踏まえて，実施可能要件違反とした本件審決の判断に誤りはない。
(2)ケースＡが実施可能であるとはいえないこと前記２〔被告の主張〕(2)のとおり，ケースＡによって本願発明の課題は解決できないのであるから，当業者において，ケースＡの潤滑油組成物を，所期の効果を奏するものとして使用することができるとする原告の主張は，失当である。
(3)小括
以上によれば，本件審決の実施可能要件に係る判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１，２，７）の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある。
ア技術分野
【０００１】本発明は潤滑油組成物に関する。
イ背景技術
【０００２】従来，内燃機関や変速機，その他機械装置には，その作用を円滑にするために潤滑油が用いられる。特に内燃機関用潤滑油（エンジン油）は内燃機関の高性能化，高出力化，運転条件の苛酷化などに伴い，高度な性能が要求される。したがって，従来のエンジン油にはこうした要求性能を満たすため，摩耗防止剤，金属系清浄剤，無灰分散剤，酸化防止剤などの種々の添加剤が配合されている。【０００３】近時，潤滑油に求められる省燃費性能は益々高くなっており，高粘度指数基油の適用や各種摩擦調整剤の適用などが検討されている…。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】しかしながら，従来の潤滑油は，省燃費性と低温粘度特性との両立という点で，未だ改善の余地がある。
【０００５】一般的な省燃費化の手法として，製品の動粘度の低減や，粘度指数向上つまり基油粘度の低減と粘度指数向上剤の添加を組み合わせることによるマルチグレード化などが知られている。しかしながら，製品粘度の低減や，基油粘度の低減は厳しい潤滑条件（高温高せん断条件）における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合が発生原因となることが懸念される。そこでそれらの不具合を防止し，耐久性を維持するために，高温高せん断粘度（ＨＴＨＳ粘度）を維持することが必要となる。つまり，実用性能を維持しながら，さらに省燃費性を付与するためには，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持し，４０℃および１００℃の動粘度および１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上することが重要となる。
【０００６】一方，ＣＣＳ粘度やＭＲＶ粘度などの低温性能を向上するだけであれば，４０℃および１００℃の動粘度の低減や，基油粘度を低減しつつ粘度指数向上剤を添加することによるマルチグレード化などを行えばよい。しかし，製品粘度の低減や基油粘度の低減は，厳しい潤滑条件（高温高せん断条件）における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合が発生原因となることが懸念される。なお，これらの不具合はポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油などの低温粘度に優れる潤滑油基油を併用すればある程度解消できる。しかし，上記合成油は高価であり，他方，低粘度鉱油系基油は一般的に粘度指数が低くＮＯＡＣＫ蒸発量が高い。そのため，それらの潤滑油基油を配合すると，潤滑油の製造コストが増加し，あるいは，高粘度指数化及び低蒸発性を達成することが困難となる。また，これら従来の潤滑油基油を用いる場合，省燃費性の改善には限界がある。
【０００７】本発明は，このような実情に鑑みてなされたものであり，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃における動粘度および１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物を提供することを目的とする。


エ課題を解決するための手段
【０００８】上記課題を解決するために，本発明は，尿素アダクト値が２．５質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油と，下記一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００であることを特徴とする潤滑油組成物を提供する。
【化１】（省略）
オ発明の効果
【００１７】本発明の潤滑油組成物は，省燃費性と低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善することができる。
カ発明を実施するための最良の形態
【００２０】本発明の潤滑油組成物は，尿素アダクト値が４質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分（以下，便宜的に「本発明に係る潤滑油基油成分」という。）を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油（以下，便宜的に「本発明に係る潤滑油基油」という。）を含有する。
【００２１】本発明に係る潤滑油基油成分は，尿素アダクト値，４０℃における動粘度及び粘度指数が上記条件を満たすものであれば，鉱油系基油，合成系基油，または両者の混合物のいずれであってもよい。
【００２２】本発明に係る潤滑油基油成分としては，粘度－温度特性，低温粘度特性および熱伝導性の要求を高水準で両立させることが可能であることから，ノルマルパラフィンを含有する原料油を，尿素アダクト値が４質量％以下且つ粘度指数が１２０以上となるように，水素化分解／水素化異性化することにより得られる鉱油系基油または合成系基油，あるいは両者の混合物が好ましい。【００２３】本発明に係る潤滑油基油成分の尿素アダクト値は，粘度－温度特性を損なわずに低温粘度特性を改善し，かつ高い熱伝導性を得る観点から，上述の通り４質量％以下であることが必要であり，…さらに好ましくは２．５質量％以下である。…
【００２４】また，本発明に係る潤滑油基油成分の４０℃動粘度は，２５ｍｍ２／ｓ以下であることが必要であり，好ましくは２２ｍｍ２／ｓ以下…である。…潤滑油基油成分の４０℃動粘度が２５ｍｍ２／ｓを超える場合には，低温粘度特性が悪化し，また十分な省燃費性が得られないおそれがあり，…。
【００２５】本発明に係る潤滑油基油成分の１００℃動粘度は，６．０ｍｍ２／ｓ以下であることが好ましく，…。…潤滑油基油成分の１００℃動粘度が６．０ｍｍ２／ｓを超える場合には，低温粘度特性が悪化し，また十分な省燃費性が得られないおそれがあり，２．５ｍｍ２／ｓ以下の場合は潤滑箇所での油膜形成が不十分であるため潤滑性に劣り，また潤滑油組成物の蒸発損失が大きくなるおそれがある。【００２６】本発明に係る潤滑油基油成分の粘度指数は，低温から高温まで優れた粘度特性が得られるよう，また低粘度であっても蒸発しにくいためには，その値は１２０以上であることが必要であり，好ましくは１２５以上，…である。…【００２８】本発明に係る潤滑油基油成分の製造には，ノルマルパラフィンを含有する原料油を用いることができる。原料油は，鉱物油又は合成油のいずれであってもよく，あるいはこれらの２種以上の混合物であってもよい。…【００３３】上記の原料油について，得られる被処理物の尿素アダクト値が４質量％以下且つ粘度指数が１００以上となるように，水素化分解／水素化異性化を行う工程を経ることによって，本発明に係る潤滑油基油成分を得ることができる。…【００４９】本発明に係る潤滑油基油成分の含有割合は，本発明に係る潤滑油基油の全量を基準として，１０～１００質量％であり，好ましくは３０～９８質量％，より好ましくは５０～９５質量％，さらに好ましくは７０～９３質量％，最も好ましくは８０～９５質量％である。当該含有割合が１０質量％未満の場合には，必要とする低温粘度，省燃費性能が得られないおそれがある。【００５０】本発明に係る潤滑油基油は，本発明に係る潤滑油基油成分のみで構成されていてもよいが，本発明に係る潤滑油基油成分以外の鉱油系基油，合成系基油又はこれらから選ばれる２種以上の潤滑油の任意混合物をさらに含有してもよい。ただし，本発明に係る潤滑油基油成分と他の潤滑油基油成分とを併用する場合，他の潤滑油基油成分の割合は，本発明に係る潤滑油基油の全量を基準として，９０質量％以下とすることが必要である。
【００５１】本発明に係る潤滑油基油成分と併用される他の潤滑油基油成分としては，特に制限されないが，鉱油系基油としては，例えば１００℃における動粘度が１～１００ｍｍ２／ｓの溶剤精製鉱油，水素化分解鉱油，水素化精製鉱油，溶剤脱ろう基油などが挙げられる。
【００５４】また，本発明の潤滑油組成物に含まれるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤は，下記一般式（１）で表される（メタ）アクリレート構造単位の１種または２種以上を，０．５～７０モル％含有するもの（以下，便宜的に「本発明に係る粘度指数向上剤」という。）である。本願発明において用いる（Ａ）ポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤としては，非分散型あるいは分散型のいずれであっても良いが，分散型であることがより好ましい。
【化２】（省略）


【００７５】本発明に係る粘度指数向上剤の含有量は，組成物全量基準で，好ましくは０．１～５０質量％，より好ましくは０．５～４０質量％，更に好ましくは１～３０質量％，特に好ましくは５～２０質量％である。粘度指数向上剤の含有量が０．１質量％より少なくなると，粘度指数向上効果や製品粘度の低減効果が小さくなることから，省燃費性の向上が図れなくなるおそれがある。また，５０質量％よりも多くなると，製品コストが大幅に上昇すると共に，基油粘度を低下させる必要が出てくることから，厳しい潤滑条件（高温高せん断条件）における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合が発生原因となることが懸念される。
【０１０４】本発明の潤滑油組成物の１００℃における動粘度は，４～１２ｍｍ２／ｓであることが必要であり，…特に好ましくは６～８ｍｍ２／ｓである。１００℃における動粘度が４ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，１２ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
【０１０５】本発明の潤滑油組成物の４０℃における動粘度は，４～５０ｍｍ２／ｓであることが好ましく，…特に好ましくは２７～３２ｍｍ２／ｓである。４０℃における動粘度が４ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，５０ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
【０１０６】本発明の潤滑油組成物の粘度指数は，１４０～３００の範囲であることが必要であり，…特に好ましくは２２０以上である。本発明の潤滑油組成物の粘度指数が１４０未満の場合には，ＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性を向上させることが困難となるおそれがあり，さらに－３５℃における低温粘度を低減させることが困難となるおそれがある。また，本発明の潤滑油組成物の粘度指数が３００以上の場合には，低温流動性が悪化し，更に添加剤の溶解性やシール材料との適合性が不足することによる不具合が発生するおそれがある。【０１０７】本発明の潤滑油組成物の１００℃におけるＨＴＨＳ粘度は，３．０～５．５ｍｍ２／ｓであることが好ましく，…最も好ましくは４．３～４．７ｍｍ２／ｓである。…１００℃における動粘度が３．０ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，５．５ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
【０１０８】本発明の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度は，２．０～３．５ｍｍ２／ｓであることが好ましく，…特に好ましくは２．５～２．７ｍｍ２／ｓである。…１５０℃における動粘度が２．０ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，３．５ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
キ実施例
【０１１０】（実施例１～２，比較例１～４）実施例１～２及び比較例１～４においては，それぞれ以下に示す基油を用いて表２に示す組成を有する潤滑油組成物を調製した。基油Ｏ－１，Ｏ－２の性状を表１に示す。
（基油）
Ｏ－１（基油１）：ｎ－パラフィン含有油を水素化分解／水素化異性化した鉱油
Ｏ－２（基油２）：水素化分解基油
（添加剤）
Ａ－１（粘度指数向上剤１）：分散型ポリメタアクリレート（メチルメタクリレート及びジメチルアミノエチルメタクリレートを合計して７０モル％，一般式（２）中のＲ２が炭素数１６のアルキル基であるメタクリレート，一般式（２）中のＲ２が炭素数１８のアルキル基であるメタクリレート及び一般式（２）中のＲ２が炭素数２０のアルキル基であるメタクリレートを合計して２０モル％，並びに，一般式（２）中のＲ２が炭素数２２の分岐鎖状アルキル基であるメタクリレートを１０モル％，を重合させて得られる共重合体。ＭＷ＝４００，０００，Ｍｗ／Ｍｎ＝２．２，ＰＳＳＩ＝２０，Ｍｗ／ＰＳＳＩ比＝２×１０４）Ａ－２（粘度指数向上剤２）：非分散型ポリメタクリレート（メチルメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１２のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１３のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１４のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１５のアルキル基であるメタアクリレートとを重合させて得られる共重合体。Ｍｗ＝８０，０００，Ｍｗ／Ｍｎ＝２．７，ＰＳＳＩ＝５，Ｍｗ／ＰＳＳＩ比＝２×１０４）
Ａ－３（粘度指数向上剤３）：分散型ポリメタクリレート（メチルメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１２のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１３のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１４のアルキル基であるメタアクリレートと，一般式（３）中のＲ４が炭素数１５のアルキル基であるメタアクリレートおよびジメチルアミノエチルメタクリレートとを重合させて得られる共重合体。Ｍｗ＝３００，０００，Ｍｗ／Ｍｎ＝４．０，ＰＳＳＩ＝４０，Ｍｗ／ＰＳＳＩ比＝７５００）Ｂ－１（無灰系摩擦調整剤１）：グリセリンモノオレエート
Ｂ－２（無灰系摩擦調整剤２）：オレイルウレア


Ｃ－１（その他の添加剤）：添加剤パッケージ（金属清浄剤，無灰分散剤，酸化防止剤，摩耗防止剤，流動点降下剤，消泡剤等を含む）。【０１１１】【表１】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１１２】［潤滑油組成物の評価］実施例１～２及び比較例１～４の各潤滑油組成物について，４０℃又は１００℃における動粘度，粘度指数，４０℃又は１００℃におけるＨＴＨＳ粘度，並びに－３５℃におけるＣＣＳ粘度を測定した。各物性値の測定は以下の評価方法により行った。得られた結果を表１に示す。
（１）動粘度：ＡＳＴＭＤ－４４５
（２）ＨＴＨＳ粘度：ＡＳＴＭＤ４６８３
（３）ＣＣＳ粘度：ＡＳＴＭＤ５２９３
【０１１３】【表２】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１１４】★表２に示したように，実施例１～２及び比較例１～４の潤滑油組成物は１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが，比較例１～４の潤滑油組成物に比べて，実施例１～２の潤滑油組成物は，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および粘度温度特性が良好であった。この結果から，本発明の潤滑油組成物が，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃における動粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物であることがわかる。(2)前記(1)の記載によれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア本願発明は，潤滑油組成物に関する（【０００１】）。内燃機関用潤滑油（エンジン油）は，内燃機関の高性能化，高出力化，運転条件の苛酷化などに伴い，高度な性能が要求されるところ，近時，潤滑油に求められる省燃費性能も益々高くなっている（【０００２】，【０００３】）。一般的な省燃費化の手法として，製品の動粘度の低減や，基油粘度の低減と粘度指数向上剤の添加を組み合わせることによるマルチグレード化などが知られているが，製品粘度の低減や，基油粘度の低減は，厳しい潤滑条件における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合の発生原因となることが懸念される。そこで，実用性能（１５０℃ＨＴＨＳ粘度）を維持しながら，さらに省燃費性を向上すること（４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度の低減）が重要となる（【０００５】）。また，ＣＣＳ粘度やＭＲＶ粘度などの低温性能を向上するだけであれば，４０℃及び１００℃の動粘度の低減や，基油粘度を低減しつつ粘度指数向上剤を添加することによるマルチグレード化などを行えばよいが，製品粘度の低減や基油粘度の低減は，厳しい潤滑条件における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合の発生原因となることが懸念される。これらの不具合は，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油などを併用すればある程度解消できるが，それらの潤滑油基油を配合すると，潤滑油の製造コストが増加し，あるいは，高粘度指数化及び低蒸発性を達成することが困難となる（【０００６】）。以上のとおり，従来の潤滑油は，実用性能（１５０℃ＨＴＨＳ粘度）を維持しながら，さらに省燃費性（４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度の低減）と低温粘度特性（ＣＣＳ粘度やＭＲＶ粘度の低減）とを両立するという点で，いまだ改善の余地があった（【０００４】）。イ本願発明は，前記アの事情に鑑みて，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度並びに１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物を提供することを目的とし（【０００７】），かかる課題の解決手段として，特許請求の範囲の請求項１に記載の構成を採用したものである（【０００８】，【００２０】，【００４９】，【００５４】）。
ウ本願発明の潤滑油組成物は，省燃費性と低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善することができるという効果を奏する（【００１７】，【０１０４】～【０１０８】）。
２取消事由１（手続違背）について
(1)原告は，サポート要件及び実施可能要件を満たしていないとする根拠が，本件審決と本件拒絶理由通知とでは異なっているところ，本件拒絶理由通知に接した原告において，特に，潤滑油基油成分に相当する「基油１」の含有量が１５％である「ケースＡ」を想定すべき事情は存しないから，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを根拠とするサポート要件及び実施可能要件違反の拒絶理由を通知することなくなされた本件審決に係る手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違背する旨主張する。


(2)証拠（甲６，８）によれば，以下の事実が認められる。ア特許庁は，原告に対し，平成２７年６月３日付け拒絶理由通知書（甲６）により，本願について拒絶をすべき理由として，請求項１ないし５に係る特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないこと，請求項１ないし５に係る発明について，発明の詳細な説明の記載が，同条４項１号に規定する要件を満たしていないこと等を通知した（本件拒絶理由通知）。上記通知書には，特許法３６条６項１号及び同条４項１号に規定する要件を満たしていない点として，①本願明細書の発明の詳細な説明の記載を検討しても，本願発明の発明特定事項の「尿素アダクト値が４質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油と下記一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である」ことと課題の解決（【０００７】）との関係（作用機序）が記載されておらず，②実施例に係る記載を検討しても，潤滑油基油成分Ｏ－１を基油全量基準で１００質量％及び７０質量％含有し，粘度指数向上剤としての「Ａ－１」を潤滑油組成物全体で１２質量％及び１１．４質量％含み，１００℃における動粘度が７．５ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２４４及び２２９であるものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，本願発明の課題を解決できるものと認識することはできないことが記載されている。
イ原告は，特許庁に対し，平成２７年８月１０日，本件拒絶理由通知に対する意見書（甲８）を提出した。
上記意見書には，本件補正後の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の記載は特許法３６条６項１号及び同条４項１号に規定する各要件を満たしているとして，前記アの拒絶理由に対し，①本願明細書には，「尿素アダクト値が４質量％以下（または２．５質量％）であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油と，下記一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である潤滑油組成物」が，本願発明の課題（【０００７】）に対応する効果を奏するものであることが記載されており（【００１７】，【０１１０】～【０１１４】等），潤滑油基油の尿素アダクト値についての記載（【００１０】，【００２３】等），４０℃における動粘度についての記載（【００２４】，【００２６】），本願発明に係る潤滑油基油成分の含有割合についての記載（【００４９】），ポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤についての記載（【００５４】～【００７５】），１００℃における動粘度についての記載（【０１０４】），粘度指数についての記載（【０１０６】）から，当業者であれば，本願発明の発明特定事項と課題の解決との関係（作用機序）を容易に理解することができ，②サポート要件の判断にあたって，実施例以外にさらに具体例の記載を求められるべき理由はなく，また，本願発明に係る潤滑油基油成分のうち実施例以外のものを使用できると認識できない事情もないこと，③本願明細書には，「尿素アダクト値が４質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分を，基油全量基準で１０質量％～１００質量％含有する潤滑油基油と下記一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である」ことと課題の解決との関係を，具体例の開示がなくても当業者に理解できる程度の記載がある上，かかる技術事項と課題解決との関係を裏付ける実施例も開示されているのであるから，サポート要件を満たしていること等が記載されている。


(3)本件審決は，サポート要件及び実施可能要件について，前記第２の３(2)及び(3)のとおり判断したものであるところ，その理由は，要するに，本願発明に包含される具体的な潤滑油組成物である実施例１（１５質量％）と比較例２（８５質量％）との混合物である「ケースＡ」を想定し，当該「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないから，本願発明の課題が解決できることを本願発明の全範囲にまで一般化できず，本願発明はサポート要件及び実施可能要件を満たさないというものである。ここで，上記「ケースＡ」は，組成物全量中に粘度指数向上剤や，その他の添加剤を含むことを踏まえて計算すると，本発明に係る潤滑油基油成分に相当する「基油１」を基油全量基準で約１４％含有する潤滑油基油と，本発明に係る粘度指数向上剤とを含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である潤滑油組成物であると認められるから，拒絶理由通知書（甲６）に記載されていた「実施例に係る記載を検討しても，潤滑油基油成分Ｏ－１を基油全量基準で１００質量％及び７０質量％含有し，粘度指数向上剤としての「Ａ－１」を潤滑油組成物全体で１２質量％及び１１．４質量％含み，１００℃における動粘度が７．５ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２４４及び２２９であるものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない」との点（前記(2)ア②）における「本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様」の具体例に該当するということができる。そして，本件審決は，「本願明細書の【００４９】及び【００５０】には，本発明に係る潤滑油基油成分の含有割合が１０質量％未満となる場合について言及されているものの，例えば，全ての実施例における含有量である７０質量％又は１００質量％から大きく離れた下限値である１０質量％の近傍において，例えば，実施例１及び２と同様な低温特性を示すであろうことについて，首肯し得る合理的な説明がされていないこと」をも踏まえ，「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないと判断するものである。
そうすると，本件審決におけるサポート要件及び実施可能要件違反に係る判断の理由は，拒絶理由通知書（甲６）に記載されていた内容（前記(2)ア②）と異なるものとはいえず，本件審決が本件拒絶理由通知と異なる理由について判断したものということはできない。
そして，拒絶理由通知書には，上記内容（前記(2)ア②）が記載されていたところ，これは，本発明の潤滑油基油成分の含有割合の点において，本発明に係る潤滑油基油成分を基油全量基準で７０質量％又は１００質量％含有する本願明細書に記載された実施例とは大きく異なり，その割合が特許請求の範囲に記載された「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」という数値範囲の下限値に，より近いような潤滑油組成物についても，本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない旨を指摘するものであるということができるから，本発明の潤滑油基油成分の含有割合が基油全量基準で１０質量％という下限値に，より近いような潤滑油組成物についても，本願発明の課題を解決できるとする根拠について，反論する機会があったというべきである。なお，この点は，原告において，具体的に「ケースＡ」を想定し，又は想定すべきであったか否かにかかわらない。(4)以上によれば，本件審決に係る手続に，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の違反があったということはできない。よって，取消事由１は，理由がない。３取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
(2)特許請求の範囲の記載
本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。すなわち，本願発明は，潤滑油基油と粘度指数向上剤を含み，「１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である」潤滑油組成物であって，一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤と，当該潤滑油基油は，「尿素アダクト値が２．５質量％以下であり且つ４０℃における動粘度が２５ｍｍ２／ｓ以下，粘度指数が１２０以上である潤滑油基油成分」（本発明に係る潤滑油基油成分）を，「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」含有することが特定されたものである。
(3)発明の詳細な説明の記載


ア本願明細書の発明の詳細な説明には，前記１(2)のとおり，本願発明は，従来の潤滑油が，実用性能（１５０℃ＨＴＨＳ粘度）を維持しながら，さらに省燃費性（４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度の低減）と低温粘度特性（ＣＣＳ粘度やＭＲＶ粘度の低減）とを両立するという点で，いまだ改善の余地があったという事情に鑑みて，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度並びに１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物を提供することを目的とし，特許請求の範囲の請求項１に記載の構成を採用することにより，省燃費性と低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善することができるという効果を奏するものであることが記載されている。
イまた，【００２１】ないし【００２４】及び【００２６】には，「本発明に係る潤滑油基油成分」の尿素アダクト値，４０℃動粘度及び粘度指数は，本願発明に係る潤滑油組成物の低温粘度特性，省燃費性，粘度－温度特性などと密接な関係があることが記載されていることから，「本発明に係る潤滑油基油成分」と「その他の潤滑油基油成分」を混合した「潤滑油基油」全体の尿素アダクト値，４０℃動粘度及び粘度指数などの物性値も，同様に，本願発明に係る潤滑油組成物の低温粘度特性，省燃費性，粘度－温度特性などの物性と密接な関係があることが理解できる。
ウ前記アによれば，本願発明の課題に関連する潤滑油組成物の物性は，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度及び粘度指数であるところ，本願明細書には，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．６となるように調製した実施例１及び２並びに比較例１ないし４の各潤滑油組成物について，４０℃動粘度（ｍｍ２／ｓ），１００℃動粘度（ｍｍ２／ｓ），粘度指数，１００℃ＨＴＨＳ粘度（ｍＰａ・ｓ），１５０℃ＨＴＨＳ粘度（ｍＰａ・ｓ），－３５℃ＣＣＳ粘度（ｍＰａ・ｓ）を測定した結果が示されている（【表２】）。


そして，【０１１４】には，実施例１及び２は，比較例１ないし４に比べて，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度が低く，低温粘度及び粘度温度特性が良好であったこと，実施例１及び２の上記評価結果に基づき，本願発明の潤滑油組成物が，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物であることが分かることが記載されているから，上記記載から，実施例１及び２は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし４は，本願発明の課題を解決できないものであることが理解できる。エまた，実施例と比較例は全て，潤滑油としての実用性能を表す１５０℃ＨＴＨＳ粘度が「２．６」となるように調製されたものである（【表２】）。そこで，実施例１及び２と比較例１～４において，１５０℃ＨＴＨＳ粘度以外の物性値をみると，①本願明細書には，潤滑油組成物の４０℃動粘度は，４～５０ｍｍ２／ｓであることが好ましく，特に好ましくは２７～３２ｍｍ２／ｓであることが記載されているところ（【０１０５】），４０℃動粘度は，実施例１及び２では「２９～３０」の範囲に，比較例１ないし４では「３３～４１」の範囲にあり，②本願明細書には，潤滑油組成物の１００℃動粘度は，４～１２ｍｍ２／ｓであることが必要であり，特に好ましくは，６～８ｍｍ２／ｓであることが記載されているところ（【０１０４】），１００℃動粘度は，実施例１及び２では「７．５」であり，比較例１ないし４では「７．７～８．９」の範囲にあり，③本願明細書には，潤滑油組成物の粘度指数は，１４０～３００の範囲であることが必要であり，特に好ましくは２２０以上であることが記載されているところ（【０１０６】），粘度指数は，実施例１及び２では「２２９～２４４」の範囲に，比較例１ないし４では「１７７～２１６」の範囲にあり，④本願明細書には，潤滑油組成物の１００℃におけるＨＴＨＳ粘度は，３．０～５．５ｍＰａ・ｓであることが好ましく，最も好ましくは４．３～４．７ｍＰａ・ｓであることが記載されているところ（【０１０７】），１００℃ＨＴＨＳ粘度は，実施例１及び２では「４．５～４．６」の範囲に，比較例１ないし４では「４．８～５．３」の範囲にあり，⑤－３５℃ＣＣＳ粘度は，実施例１及び２では「３２００～３４００」の範囲に，比較例１及び２では「６７００～８０００」の範囲にあり，これらの物性値において，実施例１及び２の数値の方が，比較例１ないし４の数値よりも優れていることが分かる。そうすると，前記ウのとおり，実施例１及び２は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし４は，本願発明の課題を解決できないものであるところ，本願発明の課題を解決することができるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．６となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし４で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１及び２と同程度に優れたものとなることが必要であることを理解できる。オさらに，【表２】をみると，実施例１及び２並びに比較例１ないし４は，いずれも「１００℃動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１４０～３００」という本願発明の発明特定事項を満たすものであるが，前記ウのとおり，実施例１及び２は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし４は，本願発明の課題を解決できないものであるとされていることから，実施例１及び２と比較例１ないし４の各潤滑油組成物の物性の違いは，含有する「潤滑油基油」の物性及び粘度指数向上剤の違いによるものであることが理解できる。ここで，実施例と比較例のうち「本発明に係る粘度指数向上剤」に相当する「粘度指数向上剤１」を用いた実施例１及び２と比較例１に着目すると，【表２】によれば，本願発明の特許請求の範囲に含まれる実施例１及び２の「潤滑油基油」は，「本発明に係る潤滑油基油成分」である基油１を１００質量％含有する潤滑油基油（実施例１），又は基油１を７０質量％と比較例１で用いた基油２を３０質量％含有する潤滑油基油（実施例２）であることから，「潤滑油基油」が「本発明に係る潤滑油基油成分」を７０～１００重量％含むものについて，「本発明に係る潤滑油基油成分」と同じかそれに近い物性を有し，本願発明の課題を解決できることを理解することができる。
(4)本願発明の課題を解決できると認識できる範囲前記(3)によれば，本願明細書の記載に接した当業者は，「本発明に係る潤滑油基油成分」を７０質量％～１００質量％程度多量に含む，「本発明に係る潤滑油基油成分」と同じかそれに近い物性の「潤滑油基油」を使用し，一般式（１）で表される構造単位の割合が０．５～７０モル％であるポリ（メタ）アクリレート系粘度指数向上剤（「本発明に係る粘度指数向上剤」）を添加して，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１４０～３００とした潤滑油組成物は，本願発明の課題を解決できるものと認識できる。


他方，本願発明は，「本発明に係る潤滑油基油成分と併用される他の潤滑油基油成分としては，特に制限されない」ものであるところ（【００５１】），一般に，複数の潤滑油基油成分を混合して潤滑油基油とする場合，少量の潤滑油基油成分の物性から，潤滑油基油全体の物性を予測することは困難であるという技術常識に照らすと，本願明細書の【００４９】や【００５０】の記載から，直ちに当業者において，「本発明に係る潤滑油基油成分」の基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」という数値範囲の下限値により近いような「潤滑油基油」であっても，その含有割合が７０質量％～１００質量％程度と多い「潤滑油基油」と，本願発明の課題との関連において同等な物性を有すると認識することができるということはできない。しかるに，本願明細書には，この点について，合理的な説明は何ら記載されていない。
(5)本願発明のサポート要件適合性
本願発明は，前記(2)のとおり，「本発明に係る潤滑油基油成分」を，「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」含有することが特定されたものであるが，前記(4)のとおり，当業者において，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，「本発明に係る潤滑油基油成分」の基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」という数値範囲の下限値により近いような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識するということはできない。
また，「本発明に係る潤滑油基油成分」の基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」という数値範囲の下限値により近いような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できることを示す，本願の出願当時の技術常識の存在を認めるに足りる証拠はない。
したがって，本願発明の特許請求の範囲は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載により，当業者が本願発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものということはできず，サポート要件を充足しないといわざるを得ない。
(6)原告の主張について
ア原告は，本件審決が，「ケースＡ」を想定し，当該「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないから，本願発明の課題が解決できることを本願発明の全範囲にまで一般化できず，本願発明はサポート要件を満たさない旨判断したことに関し，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特に「ケースＡ」を想定すべき事情は全く存在しないから，当業者が，「ケースＡ」を想定し，本願発明の課題を解決できないと認識することはないし，そもそも，想定した「実施例の組成物と比較例の組成物の混合物」が実施例の組成物よりも特性に劣るならば，特許出願はサポート要件を満たしていないとする判断手法では，組成物の発明に係る特許出願はおおむね拒絶されることになり，特許法の目的に反する旨主張する。「ケースＡ」は，本件審決が，本願発明について，特に潤滑油基油について着目した上で，本願明細書の実施例１に係る潤滑油組成物と比較例２に係る潤滑油組成物とを，１５％：８５％の割合で混合した基油を想定したものであるところ，本願明細書に記載された実施例１及び２並びに比較例１ないし４は，いずれも，基油１及び２並びに添加剤を用いて調製された潤滑油組成物であって（【０１１０】），潤滑油組成物を用いて調製されたものではないにもかかわらず，本願明細書に接した当業者において，本願明細書に記載された実施例等の調製方法とは異なり，潤滑油組成物である実施例１及び比較例２を混合した潤滑油組成物や，そこに含有される潤滑油基油を普通に想定するとは考え難い。したがって，「ケースＡ」の潤滑油組成物が本願発明の発明特定事項を備えるものであるとしても，本件審決が，本願発明のサポート要件適合性を判断するについて，上記のように，本願明細書に接した当業者が普通に想定するとは考え難い「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は，不適切であるといわざるを得ない。しかし，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するというためには，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に照らし，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでなければならない。本願発明は，特許請求の範囲において，「本発明に係る潤滑油基油成分」の含有割合が「基油全量基準で１０質量％～１００質量％」であることを特定するものである以上，当該数値の範囲において，本願発明の課題を解決できることを当業者が認識することができなければ，本願発明はサポート要件に適合しないということになるところ，当業者において，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，「本発明に係る潤滑油基油成分」の基油全量基準の含有割合が少なく，上記数値範囲の下限値により近いような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識するということができないことは，前記(5)のとおりである。そして，「ケースＡ」は，本発明の潤滑油基油成分に相当する「基油１」を基油全量基準で約１４％含有する潤滑油基油と，「本発明に係る粘度指数向上剤」とを含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が１４０～３００である潤滑油組成物であると認められるところ，本件審決は，「本願明細書の【００４９】及び【００５０】には，本発明に係る潤滑油基油成分の含有割合が１０質量％未満となる場合について言及されているものの，例えば，全ての実施例における含有量である７０質量％又は１００質量％から大きく離れた下限値である１０質量％の近傍において，例えば，実施例１及び２と同様な低温特性を示すであろうことについて，首肯し得る合理的な説明がされていないこと」をも踏まえ，「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないと判断するものであって，上記は，本願発明における「本発明に係る潤滑油基油成分」の含有割合が「基油全量基準で１０質量％」という数値範囲の下限値に，より近いような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できることを当業者において認識することができないことを述べるものと解することができる。


以上によれば，本件審決が「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は不適切であるといわざるを得ないが，これを理由に，直ちに本件審決に取り消すべき違法があるということはできない。イ原告は，本件審決では，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題が解決されるか否かを検討するのではなく，ケースＡの潤滑油組成物が実施例１及び２の潤滑油組成物と同様の低温特性を示すか否かが検討されているが，これを検討したところで，本願明細書が，当業者において，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえないとの結論には至らない旨主張する。
前記アのとおり，本件審決が「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は，不適切であるといわざるを得ないが，これを理由に，直ちに本件審決に取り消すべき違法があるということはできない。また，本願明細書の記載によれば，前記(3)エのとおり，本願発明の課題を解決できるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．６となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし４で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１及び２と同程度に優れたものとなることが必要である。したがって，「本発明に係る潤滑油基油成分」の基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された数値範囲の下限値により近いような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識できるか否かを，実施例１及び２の潤滑油組成物との比較において検討することが誤りであるとはいえない。そして，審決書に「例えば，実施例１～２と同様な低温特性を示されるであろうことについて，当業者が首肯しうる合理的な説明がなされているものとすることができない。」（１８頁６～８行）とあるように，本件審決は，本願発明の課題に関連する物性の一つの例として実施例と比較例の差が最も顕著である低温特性（－３５℃ＣＣＳ粘度）に言及したものであって，低温特性のみを検討対象としたものであるとは解されない。
ウ原告は，ケースＡの潤滑油組成物は，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合したものであり，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」な実施例１の潤滑油組成物を混合したケースＡの潤滑油組成物と，それを混合しない比較例２の潤滑油組成物は，「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」なものであり，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても本願発明の課題を解決できると推論するし，その推論が正しいことは，甲９によって裏付けられる旨主張する。しかし，原告の上記主張は，比較例２と比べて，少しでも本願発明の課題に関連する物性が改善したものは全て，本願発明の課題を解決できることを前提とするものと解されるが，前記(3)エのとおり，本願発明の課題を解決できるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．６となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし４で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１及び２と同程度に優れたものとなることが必要であるから，原告の上記主張は，本願明細書の記載に基づかないものであって，その前提を欠く。さらに，甲９に記載されたケースＡの物性値（別紙甲９対比表参照）を，前記(3)エの記載に基づき，実施例１及び２の物性値と比較すると，ケースＡの物性値は，①１００℃動粘度については同程度であるものの，②４０℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及び粘度指数については，実施例１及び２の数値よりも劣り，③－３５℃ＣＣＳ粘度については，実施例１及び２の数値よりも顕著に劣っているということができる。また，ケースＡの物性値を，比較例１ないし４と比較すると，ケースＡの物性値は，比較例２ないし４より全体としておおむね優れているが，比較例１と比較すると，１００℃動粘度は同等であるが，４０℃動粘度，粘度指数，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度（－３５℃）はケースＡの方が劣っており，全体として比較例１より劣っているということができる。したがって，ケースＡの物性を総合的に検討すると，比較例１ないし４で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１及び２と同程度に優れたものとなっているとは認められない。
(7)小括
以上のとおり，本件審決におけるサポート要件に係る判断は，結論において誤りはない。よって，取消事由２は，理由がない。
４結論
以上によれば，原告の本訴請求は，取消事由３について判断するまでもなく，理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮
（別紙）
本願明細書図表目録
【表１】
【表２】
（別紙）
甲９対比表
比較例１
ケースＡ
比較例２
比較例３
比較例４
動粘度（４０℃）
ｍｍ２／ｓ
３３
３６
３８
４１
３９
動粘度（１００℃）
ｍｍ２／ｓ
７．７
７．７
７．７
８．８
８．９
粘度指数２１４    １８８１７７    ２０２２１６
ＨＴＨＳ粘度（１００℃）
ｍＰａ・ｓ
４．８
５．１
５．３
５．３
５．０


平成２７年２月１０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２５３８４号証書真否確認請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１６日
判決
東京都文京区＜以下略＞
原告                 株式会   社ビー   エスエ   ス
東京都江東区＜以下略＞
被告                 インターナショナル・システム
・サービス株式会社
同訴訟   代理人   弁護士                   池   田   浩一郎
主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
別紙１～３の文書がいずれも真正に成立したものではないことを確認する。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，原告作成名義の別紙１～３の文書（以下「本件各文書」と総称する。）は偽造されたものであるなどと主張して，本件各文書が真正に成立したものではないことの確認を求めた事案である。
２争点に関する当事者の主張
(1)本件訴えの適法性
（原告の主張）
ア「法律関係を証する書面」
本件各文書は，被告からの借用金額を期日までに返済しないときは，被告が，①原告が保有する特許権の所有権の移転，②    ＢＳＳ－ＰＡＣＫ及び部品マイスタの技術情報及びソースコード等の引渡し，③役務の提供，④原告代表者が保有する原告の株式の引渡しに係る債権を取得し，原告及び原告代表者が債務を負うことを証するものであり，民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」である。本件各文書に記載された「借用金額」及び「期日」は，平成９年１０月３１日付け借用証書（乙３）の記載と併せ読めば特定されるから，特定に欠けるところはない。また，「特許権」は，原告が平成８年～９年に登録出願し本件各文書の作成日当時出願手続中であった３件の特許権を意味する。
イ確認の利益
(ア)本件各文書は，原告と被告の間の訴訟や，原告の関連会社が当事者となっている訴訟において証拠として提出された。本件各文書が真正に成立したものでないことを早期に確定させ，犯罪行為を抑止する必要がある。
(イ)原告は，原告と株式会社サンライズ・テクノロジーの間の訴訟につき再審請求をするために本件各文書が真正に成立したものでないことを確認する必要がある。
(ウ)原告ないしソフトウェア部品株式会社が保有するプログラム著作権に関する法的不安を除去するため，本件各文書が真正に成立したものでないことを確認する必要がある。
（被告の主張）
ア「法律関係を証する書面」
本件各文書は，「借用金額」「期日」「特許権の所有権」「提出」及び「貴社の指示に従った作業を中心に実施する会社」等の特定がなく，民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」に当たらない。
イ確認の利益
本件各文書の成立の真正について即時確認の利益がない。
(2)本件各文書の成立の真正
（被告の主張）
本件各文書は真正に成立したものである。
（原告の主張）
原告代表者は本件各文書を作成しておらず，本件各文書は真正に成立したものではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件訴えの適法性）について
(1)民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」とは，書面自体の記載内容から直接に一定の現在の法律関係の存否が証明される書面をいうものと解される（最高裁昭和２８年１０月１５日判決民集７巻１０号１０８３頁参照）。
これを本件についてみるに，本件各文書の記載内容は，別紙１～３のとおり，「インターナショナル・システム・サービス株式会社Ｘ専務取締役様」という宛名の下に，「借用金額が期日までに返済されなかった場合には，下記事項をお約束させて頂きます。」として，①原告所有の特許権の所有権を被告に移転する，②ＢＳＳ－ＰＡＣＫ及び部品マイスタに関する技術情報，ソースコード及びオブジェクトコードを被告に提出する，③原告は被告の指示に従った作業を中心に実施する会社になる，④    原告代表者保有のＢＳＳの株式を被告に提出することを約束するという趣旨の記載があり，末尾に原告の会社名及び代表取締役Ｙの記名並びに原告の押印がされている。
以上のとおり，本件各文書は，そこに記載された「借用金額」，「期日」等の特定を欠いており，どのような場合に①～④の約束をするのかが明らかではないことからすれば，本件各文書について，直接に一定の現在の法律関係の存否が証明される書面であるとは認められない。したがって，本件各文書は同条所定の「法律関係を証する書面」に当たらない。これに対し，原告は，本件各文書中の「借用金額」及び「期日」は，別紙２及び３の各文書に記載された作成日と同じ日付けの借用証書（乙３）を参照することにより特定されると主張するが，上記借用証書は本件各文書と一体性を有しない文書であり，本件各文書の記載から上記借用証書を参照すべきことは読み取れないから，原告の主張は採用できない。(2)また，(1)に説示したところによれば，本件各文書の成否を確認することにより，原告の現在の法律上の権利又は法律上の地位に存する危険又は不安定が除去されるものではないから，確認の利益も認められない。
２結論
以上によれば，争点(2)について判断するまでもなく，本件訴えは不適法であるから，これを却下することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官     長谷    川    浩    二裁判官     清    野    正     彦
裁判官     髙    橋        彩


平成２８年３月８日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１１８号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２０５３４号）
口頭弁論終結日平成２８年２月４日
判         決
控訴人                 株式会   社イン   タープ   ライズ   ・
コンサ   ルティ   ング
訴訟代   理人弁   護士                  水野   晃同                   島本泰   宣同                   柴崎菊   恵被控訴   人                 株式会社リブ・コンサルティング被控訴   人                 合同会   社オー   トビジ   ネス・
コンサルティング
被控訴   人                 Ｙ１被控訴   人                 Ｙ２上記４名訴訟代理人弁護士      榎園利   浩同                   竹田   真被控訴   人                 Ｙ３訴訟代   理人弁   護士                   髙橋正   樹同                   佐藤大   文
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人リブ・コンサルティング（以下「被控訴人リブ社」という。），被控訴人Ｙ３（以下「被控訴人Ｙ３」という。）及び被控訴人Ｙ１（以下「被控訴人Ｙ１」という。）は，控訴人に対し，連帯して２７３５万３５６４円及びこれに対する被控訴人リブ社，被控訴人Ｙ３については平成２５年９月１３日から，被控訴人Ｙ１については平成２５年９月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人リブ社，被控訴人Ｙ３及び被控訴人Ｙ２（以下「被控訴人Ｙ２」という。）は，控訴人に対し，連帯して８４３９万９７２６円及びこれに対する平成２５年９月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人リブ社，被控訴人合同会社オートビジネス・コンサルティング（以下「被控訴人オートビジネス社」という。），被控訴人Ｙ３及び被控訴人Ｙ２は，控訴人に対し，連帯して２７１５万３５３４円及びこれに対する被控訴人リブ社，被控訴人Ｙ３及び被控訴人Ｙ２については平成２５年９月１３日から，被控訴人オートビジネス社については平成２５年９月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被控訴人リブ社，被控訴人オートビジネス社，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，連帯して２億９６８０万７４１１円及びこれに対する被控訴人リブ社及び被控訴人Ｙ２については平成２５年９月１３日から，被控訴人オートビジネス社については平成２５年９月２７日から，被控訴人Ｙ１については平成２５年９月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，コンサルタント業務を主たる業務とする控訴人が，控訴人の元代表取締役であった被控訴人Ｙ３，専務取締役であった被控訴人Ｙ１，執行役員であった被控訴人Ｙ２，被控訴人Ｙ１が代表取締役を務める被控訴人リブ社及び被控訴人Ｙ２が代表取締役を務める被控訴人オートビジネス社（いずれもコンサルタント業務を業とする会社）に対し，被控訴人ら（全部又はその一部）は，共謀の上，①控訴人に対し，被控訴人リブ社，被控訴人Ｙ３又は被控訴人オートビジネス社との間で，不当に高額な業務委託料額による業務委託契約を締結させ，同委託料を支払わせるなどすることによって損害を与え，また，②控訴人の営業秘密である顧客情報等を不正に取得するなどした上，控訴人所属のコンサルタントを引き抜き，顧客を奪うなどして控訴人に損害を与えたなどと主張して，不法行為（又は不正競争行為）に基づく損害賠償を求める事案である。
すなわち，
(1)控訴人は，①被控訴人リブ社との間で，原判決別紙一覧表１，４，５，７及び８記載の業務を同社に委託し，同社に対し，同表記載の業務委託料を支払う契約を締結し，②被控訴人Ｙ２との間で，原判決別紙一覧表２記載の業務を被控訴人Ｙ２に委託し，同人に対し，同表記載の業務委託料を支払う契約を締結し，③被控訴人オートビジネス社との間で，原判決別紙３，６記載の業務を同社に委託し，同社に対し，同表記載の業務委託料を支払う契約を締結し，これらの業務委託料を支払ったが，これらの業務委託契約は，当該業務から得られる粗利の９５％を業務委託料額にするという法外に高額な委託料額を定めたものであって，このような契約締結及び業務委託料の支払は，控訴人の利益を奪い取ることを目的とした共同不法行為に当たるところ，控訴人に生じた損害額は，業務委託料額の５５％相当額に上るなどと主張して，ア上記①については，控訴人を代表して契約締結等を行った被控訴人Ｙ３，契約の相手方である被控訴人リブ社及びその代表取締役である被控訴人Ｙ１に対し，共同不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人リブ社が支払を受けた業務委託料合計額の５５％に当たる２７３５万３５６４円及びこれに対する訴状送達日の翌日以降支払済みまで民法所定年５分の割合によ
る遅延損害金の
イ上記②については，控訴人を代表して契約締結等を行った被控訴人Ｙ３，契約の相手方である被控訴人Ｙ２及び利益の還流を受けたとする被控訴人リブ社に対し，共同不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人Ｙ２が支払を受けた業務委託料合計額の５５％に当たる８４３９万９７２６円及びこれに対する訴状送達日の翌日以降支払済みまで民法所定年５分の割合に
よる遅延損害金の
ウ上記③については，控訴人を代表して契約締結等を行った被控訴人Ｙ３，契約の相手方である被控訴人オートビジネス社，同社の代表取締役である被控訴人Ｙ２及び利益の還流を受けたとする被控訴人リブ社に対し，共同不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人オートビジネス社が支払を受けた業務委託料合計額の５５％に当たる２７１５万３５３４円及びこれに対する訴状送達日の翌日以降支払済みまで民法所定年５分の割合による遅
延損害金の
各連帯支払を求め，


(2)被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，共謀の上，控訴人の営業秘密である顧客情報を不正に取得し，更に，控訴人に所属するコンサルタントのあらかたを一斉に引き抜いた上，控訴人の顧客に対し，あたかも被控訴人リブ社及び被控訴人オートビジネス社が控訴人のコンサルティング業務を引き継いだかのような虚偽の情報を提供するなどして控訴人の顧客を奪うという，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項４号及び７号所定の不正競争行為ないしは不法行為を行ったとして，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２並びにそれぞれが代表取締役を務める被控訴人リブ社及び被控訴人オートビジネス社（以下，この４名を「被控訴人４名」という。）に対し，控訴人が顧客を奪われたことによって生じた損害８億９０４２万２２３３円及びこれに対する訴状送達日の翌日以降支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
原判決が控訴人の請求をいずれも棄却したため，それを不服とした控訴人が本件控訴を提起した。なお，控訴人は，上記⑵の請求の関係では，２億９６８０万７４１１円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で原判決に対して不服を申し立てている。
２前提事実となる事実等及び争点は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁１９行目の「被告Ｙ３」を「被控訴人Ｙ２」と改める。(2)原判決４頁１４行目の「同日」を「同年７月３１日」と，２３行目の「同日」を「同年７月３１日」と，５頁７行目の「同日」を「同月３１日」と，６頁３行目の「同日」を「同月２６日」とそれぞれ改める。(3)原判決９頁１７行目の「不法行為」を「被控訴人らの共同不法行為」と，１８行目の「被告ら」を「被控訴人４名」とそれぞれ改める。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，後記１のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決９頁２１行目の「不法行為」を「被控訴人らの共同不法行為」と，同２６行目の「利益」を「粗利」と，１０頁１行目の「被告Ｙ１，及び同人らが」を「被控訴人Ｙ１及びそれぞれが」と，それぞれ改める。(2)原判決１２頁１２行目の「決済」を「決裁」と，２３行目の「被告ら」を「被控訴人４名」と，それぞれ改める。
(3)原判決１２頁２６行目の「原告の顧客情報」を「控訴人の保有する顧客の会社名，住所，固定電話，過去のコンサルティング業務の実績（コンサルティング契約の契約時期，契約期間，報酬等の情報)，これまでのコンサルティングサービスの内容，コンサルタント教育等の手法・回数，それに基づく営業成績の推移及び実績等の情報（以下，これらを併せて「本件顧客情報」という。)」と改める。
(4)原判決１３頁３行目の「原告の顧客情報」を「本件顧客情報」と改める。(5)原判決１３頁４行目末尾に次のとおり加える。「また，控訴人では，採用時に誓約書及び秘密保持誓約書の提出が求められ（甲５８，９条２項１号），在職時及び退職後においても控訴人の機密事項を漏洩することは禁止されていること（同１３条２，３号），コンサルタントの資格を失った時には，業務に関連して得た顧客情報を直ちに返納し，または破棄しなければならないとされていることから（同５５条２項），本件顧客情報も秘密保持義務の対象になることは明示されている。」(6)原判決１３頁１３行目，１５行目，１７行目，２６行目の「原告の顧客情報」，及び１８行目の「顧客情報」をいずれも「本件顧客情報」と改める。(7)原判決１３頁２４行目の「意思を以って取得した。」を「意思をもって取得した（不競法２条１項４号）。」と，１４頁３行目の「「開示」を行っている。」を「「開示」を行っている（不競法２条１項７号）。」とそれぞれ改める。
(8)原判決１４頁５行目，６行目，８行目の「被告ら」をそれぞれ「被控訴人４名」と改め，１０行目冒頭に「(ア)」を加える。
(9)原判決１４頁１２行目の「Ｙ２らと共に，」を削る。(10)原判決１４頁１５行目の「（甲３２の１，２，甲３５の２）」を「（甲３１ないし３５の２）」と改める。
(11)原判決１５頁２３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(イ)なお，乙イ１６のアンケートは，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が控訴人のコンサルタントを一斉に引き抜く目的で，綿密な計画の下，控訴人の各事業部門の部長やマネージャーと面談して下準備をした上で，コアデイにおいて，控訴人のコンサルタントに対し，控訴人の経営陣に対する不快感，不安感を植え付ける説明を行った後で実施されたものである。しかも，被控訴人Ｙ１らは，コンサルティング業務に携わっていながら，統計的有意性を持つとされている五つ以上の選択肢が記載されたものではなく，三つしか選択肢が記載されていない質問を用いてアンケートを実施しており，アンケートが実施された時期に照らしても意図的に退職する方向に巧妙に誘導した結果であるというべきである。同様に，Ａが控訴人所属のコンサルタントに本件メールを発信した後である平成２５年２月２０日にも控訴人のコンサルタントが退職したのも，被控訴人Ｙ１らの計画に沿って誘導された結果にすぎない。」(12)原判決１６頁１７行目の「依頼した」から１８行目末尾までを次のとおり改める。
「依頼し（甲１０，３５の４，３８～４０，４２，４４)，実際に契約を切り替えた顧客が存在する。なお，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が，控訴人の顧客等に控訴人と被控訴人リブ社とを誤認混同させようとしたことは，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が，控訴人の顧客を被控訴人リブ社へ確実に引き抜くため，控訴人の顧客ごとに被控訴人リブ社の設立の経緯等を説明する担当者を吟味して区分けしたこと(甲４１の１ないし６)からも明らかである。」(13)原判決１６頁２３行目及び２４行目の「被告ら」を，それぞれ「被控訴人４名」と改める。
(14)原判決１７頁２行目から３行目にかけて及び６行目の「原告の主張する顧客情報」並びに４行目の「顧客情報」をいずれも「本件顧客情報」と改める。


(15)原判決１７頁６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，本件顧客情報の大半は，本件各業務委託契約の契約書に添付された「業務委託一覧」自体から明らかである。しかも，本件各業務委託契約の契約書の８条により，被控訴人４名が，控訴人の顧客情報を取得し，使用することが予定されていた。
したがって，被控訴人４名が，本件顧客情報を不正に取得し，使用・開示したとはいえない。」
(16)原判決１９頁１５行目の「いうべきであり，これを被告ら」を「いうべきところ，このうち２億９６８０万７４１１円を被控訴人４名」と，１６行目の「請求の趣旨第４項」を「控訴の趣旨第５項」とそれぞれ改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)（本件各業務委託契約の締結が被控訴人らの共同不法行為に当たるか）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，本件各業務委託契約の業務報酬の割合が９５％とされていることにつき，社員の大量退職を防止して相当額の売上げを保ちながら控訴人の事業を継続し，上場維持を図るという控訴人の要請に基づくものであり，業務委託報酬の売上げにおける割合についても，双方協議を重ねた上で合意されたものであって，被控訴人リブ社らが建物賃料・電気代等の一部を負担していることからも，本件各業務委託契約の報酬が不相応に高額であるものとは認められない旨判断している。
しかしながら，控訴人の自動車部門の売上げは控訴人の売上げの約５分の１以上を占めるものであり，本件各業務委託契約の対象となった業務は，控訴人の自動車部門が当時締結していた業務のほぼ大半であるから，本件各業務委託契約の締結は，控訴人及びエル社の取締役会の決議が必要な「重要な財産の処分」（会社法第３６２条４項１号。控訴人の「関係会社管理規程」（甲６２）６条，７条，９条，１０条）に該当し，ひいては控訴人の株主総会決議の必要な自動車部門の「事業譲渡」（会社法４６７条１項１号，３０９条２項１１号）に等しいものである。しかしながらこれらの決議はなされておらず，本件各業務委託契約の締結は「脱法的ＭＢＯ」であるが，原判決はこの点につき特に排斥する理由を述べておらず，審理不尽の違法がある。また，本件各業務委託契約の対象は，被控訴人Ｙ１が担当していた業務のうち同人しか対応できない業務及び控訴人の自動車部門に関する業務であり，控訴人の不動産・住宅部門等に関する業務については被控訴人リブ社らとの間で業務委託契約は締結されていない。したがって，自動車部門以外の部門については，原判決が述べる上記目的が達成できる形とはなっておらず，この点について被控訴人らからは具体的な理由は主張されていない。そもそも，控訴人の売上げは，上場会社であるエル社の当時の売上げの約６割を占めており，粗利の５％しか受領しない形では到底上場を維持できるはずがないから，控訴人から本件各業務委託契約を締結することを要請するはずがない。
被控訴人リブ社が建物賃料・電気代等の一部を負担している点も，控訴人が，本社・事業所の家賃，水道光熱費，減価償却費，租税公課，通信費，販売管理費等を負担している一方，被控訴人リブ社は「Ｙ１のマネジメントサポートフィー」６２万円との名目で対当額にて相殺し，その結果，家賃・清掃料・電気代込みの３０万円という安価で控訴人の施設を利用して本件各業務委託契約に係る業務を実施していたのであるから，本件各業務委託契約における業務報酬の割合が不相応に高額であると認められない根拠とはなり得ない。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
〔被控訴人４名の主張〕
控訴人の主張は争う。
控訴人は，「脱法的ＭＢＯ」に関する主張につき，原審における審理において，原審裁判所の訴訟指揮にもかかわらずその主張の趣旨を明らかにしていなかったことに照らすと，原判決に審理不尽の違法はない。なお，本件各業務委託契約につき控訴人の取締役会決議及び株主総会決議並びにエル社の取締役会決議を経るかどうかは，取引の相手方である被控訴人４名がコントロールすることのできない事項であるし，本件各業務委託契約は双方の真摯な合意が反映されたものであるから，それらの決議がなかったとしても，被控訴人４名に不法行為が成立する余地はない。
また，本件各業務委託契約を締結することにより，実際に，控訴人のコンサルタントが一斉に退職することは避けられ，上場維持のために必要な程度の売上げを維持することも達成されている。
さらに，「Ｙ１のマネジメントサポートフィー」６２万円と建物賃料等との相殺については，控訴人も，被控訴人リブ社が相殺に用いた上記債権につき，債権が存在しないとか，金額が高額にすぎるとは主張しておらず，上記債権が，被控訴人Ｙ１が控訴人に対して提供していた業務の正当な対価であったことは明らかである。そうすると，控訴人の主張は，結局のところ，相殺により決済された債権は回収されていないことになるというに等しく，独自の見解に基づくものであって失当である。
〔被控訴人Ｙ３の主張〕
控訴人の主張は争う。
本件各業務委託契約の締結及びその業務報酬の設定は，Ｂ及びエル社役員らと被控訴人Ｙ１双方の真摯な合意に基づきされたものであり，何らの不法行為も成立しない。
本件各業務委託契約は，自動車部門に所属していたコンサルタントらが，控訴人を退職後もなお控訴人へ売上げを残せるようにするために締結されたものであり，重要な財産の処分にも事業譲渡にも該当しない。この点については，Ｃ弁護士も，本件各業務委託契約について株主総会決議が必要な事業譲渡ではないと判断している（乙イ２５）。
仮に，エル社において取締役会決議が必要であったとしても，本件各業務委託契約の締結は，エル社から派遣されたＢやエル社役員らが被控訴人Ｙ１と交渉を重ねて決定したものであるから，事実上エル社の取締役会決議があったことは明らかであるから，エル社における取締役会決議が存在しないとしても，被控訴人Ｙ３の不法行為は成立しない。
(2)争点(2)（被控訴人４名による営業秘密の使用等の不正競争行為ないし共同不法行為の成否）について
〔控訴人の主張〕


ア控訴人にとってコンサルタントは重要な財産であり，控訴人の各事業部門のコンサルタントのほとんど全てを被控訴人リブ社へ移籍させるのであれば，事業譲渡として控訴人の株主総会決議を経るか，少なくとも重要な財産の処分に該当するとして，控訴人の「関係会社管理規定」（甲６２）に基づき，エル社の取締役会の承認を得るべきであった。被控訴人Ｙ３は，上記「関係会社管理規定」の存在を知っていたのであるから，少なくともエル社の取締役会の承認手続を得るべきことは認識していたはずである。そして，会社を空洞化する可能性があるにもかかわらず，役員や幹部社員が適正な手続をとらないで，自らが在籍した会社の従業員を大量に移籍させることを安易に認めるべきではない。この点を踏まえ，控訴人は，原審において，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，控訴人の取締役ないし執行役員であったにもかかわらず，あらかじめ新会社を設立し，控訴人のコンサルタントのほとんど全員を引き抜いてこれらを新会社に移籍させ，控訴人の業務を事実上「空っぽ」にしたもので，これは会社財産の詐取であり，脱法的なＭＢＯであって不法行為を構成する旨主張したが，原判決はこの点について全く検討しておらず，審理不尽の違法がある。イ原判決は，本件確認書によって，被控訴人Ｙ１らが控訴人在籍中に著作した著作物等を利用できる旨判断した。
しかし，そもそも被控訴人Ｙ１との間の本件確認書以外の確認書についてＤはその内容及び締結を了解していない。仮に，被控訴人Ｙ１以外の者との間の確認書が有効に作成されたとしても，控訴人に知的財産権が帰属し，かつその対価も無償であるから，被控訴人リブ社が著作物を無制限に利用できるものではなく，控訴人の顧客を奪ったり，控訴人と被控訴人リブ社とを誤認混同させ得る形での使用は，許諾された範囲を超えたものであることは明らかであり，原判決の上記判断は誤りである。
〔被控訴人４名の主張〕
控訴人の主張は争う。
アエル社は，平成２４年７月下旬頃には，「本件を事業譲渡であるとしてそれなりの対価を算定して支払ってもらうべきではないか」との検討を行っており（乙イ２），かつ，Ｄが平成２４年９月１３日に述懐したとおり，「それ以外の方（判決注・被控訴人Ｙ１以外のコンサルタント）がＹ１さんと一緒の条件でいいのか」との検討も行っていたのであり（乙ア１６），その上でなお，本件各業務委託契約を締結し，顧客に対する支援を多くのコンサルタントが移籍していた被控訴人リブ社に委ね続けるとの意思決定をしていたのであるから，そのような意思決定に不当に介入しようとしたことすらない被控訴人４名に不法行為が成立することはない。イ被控訴人４名が，控訴人の著作物を無断で利用したり，控訴人を承継したかのような虚偽の情報提供をしたことはない。
(3)被控訴人Ｙ３の単独不法行為（当審における予備的主張）
〔控訴人の主張〕
仮に，本件各業務委託契約の締結及び強制執行認諾条項付きの公正証書の作成につき被控訴人らによる共同不法行為が成立しないとしても，次のとおり，被控訴人Ｙ３については，上記行為につき不法行為が成立する。被控訴人Ｙ３は，上記各業務委託契約を締結し，強制執行認諾条項付きの公正証書を作成した当時，控訴人の代表取締役であったから，控訴人に対し，善管注意義務及び忠実義務を負い，法令及び定款等を遵守し，会社のため忠実にその職務を行わなければならない立場にあった。
しかしながら，被控訴人Ｙ３は，控訴人を退職した従業員との間で締結する業務委託契約の業務報酬の割合を定めた「独立制度規程」（甲３６）に反することを認識しながら，業務報酬の割合が９５％である本件各業務委託契約を締結した。
また，被控訴人Ｙ３は，本件各業務委託契約等を締結することは，重要な財産の処分に等しく，その締結に当たり，控訴人の取締役会の承認決議が不可欠であったにもかかわらず，その承認決議を得ていないし，控訴人の「関係会社管理規程」（甲６２）の存在を認識していたにもかかわらず，親会社であるエル社の取締役会の承認決議も得ていない。さらに，被控訴人リブ社への人材等の財産の移転は事業譲渡であり，控訴人の株主総会決議を要するものである。
被控訴人Ｙ３が，控訴人の代表取締役として控訴人の株主総会を招集するなどし，これを開催していれば，本件各業務委託契約の締結の要否，業務報酬の割合，コンサルタントの移籍に関する具体的な対価等につき吟味され，控訴人としても業務委託契約書等を締結しないとか，あるいは，仮に業務委託契約書等を締結し，コンサルタントの移籍を承認するとしても，しかるべき対価を得るべきという結論になった。
以上によれば，被控訴人Ｙ３は，その職務の執行に当たり，法令及び定款等を遵守して適正な手続を得ることを行わなかったのであるから，その点につき，不法行為が成立する。
〔被控訴人Ｙ３の主張〕
「独立制度規程」は，独立を希望するエル社の社員の生涯設計プランを援助することを目的に（同規程１条），独立者に対して経営資源の援助を行う（同６条）ことを内容とするものであるから，控訴人から何らの援助も受けず，かつ，控訴人へ売上げを残すために締結された本件各業務委託は，同規程の対象ではない。
また，本件各業務委託契約等が事業譲渡や重要な財産の処分に該当しないこと，控訴人の主張するエル社における取締役会決議が存在しないとしても，被控訴人Ｙ３の不法行為が成立しないことは前記(1)〔被控訴人Ｙ３の主張〕のとおりである。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし３のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２０頁１０行目の「当時エル社の監査役であったＤは，Ｂ，Ｅとともに」を「Ｄ（同年８月，エル社の監査役に就任）は，Ｂ，Ｅ（エル社監査役）とともに」と，２１頁１３行目の「Ｂ」を「Ｆ取締役」と，それぞれ改める。


(2)原判決２３頁１４行目の「乙イ２５」を「乙イ２，２５」と，２４頁８行目の「エル社の親会社」を「原告の親会社」と，それぞれ改める。(3)原判決２５頁１２行目の「乙イ６」の次に「，乙イ７」を加える。(4)原判決２６頁４行目の「本件報告書では，」の次に，「「Ｙ１との合意においては，現在の契約期間が終了後は，ＩＰＣ（判決注・控訴人を指す）との契約を維持するか，リブ・コン（判決注・被控訴人リブ社を指す）との契約をするかは，取引先の自由に任せることとなっている。したがって，ＩＰＣとの契約の継続にむけて努力する必要がある。」，「実際に取引先に対してコンサルをしているのは，リブ・コンであること等から，常識的に考えて，ＩＰＣが積極的な営業をしない限りは契約維持は困難であるところ，Ｙ１との合意の前提として，仮にすべての契約がリブ・コンに切り替えられたとしても，リブ・コンからの業務委託料によって２年間上場維持ができる売り上げが確保されていると説明されてきた。」，」を加え，１９行目の「退職日を遅らせるように頼む」を「退職日をさらに遅らせるよう働きかけることを依頼する」と改める。
(5)原判決２８頁８行目及び１１行目から１２行目にかけての「乙ア１９」をいずれも「乙ア２０の１」と改める。
(6)原判決２９頁６行目の「不法行為」を「被控訴人らの共同不法行為」と改め，７行目の「原告と被告らとの」を削る。
(7)原判決２９頁２４行目末尾に「また，本件業務委託契約①ないし③及び⑥の締結に際して強制執行認諾条項付きの公正証書を作成したことについても，同様の理由により，不法行為を構成するものとはいえない。」を加える。(8)原判決３０頁５行目の「負担していること」を「負担していること，業務委託報酬の割合が，控訴人の主張する粗利の４０％を超える例もあること（甲５９の１，２，証人Ｄ）」と改める。
(9)原判決３０頁１０行目の「被告ら」を「被控訴人４名」と改める。(10)原判決３０頁１３行目から２１行目までを次のとおり改める。「ア控訴人は，被控訴人４名において控訴人の営業秘密である本件顧客情報を不正に取得し，使用等した不正競争行為が存する旨主張する。(ア)そこで，まず，控訴人が本件顧客情報を秘密として管理していたかどうか検討する。
ａ後記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(a)控訴人で用いられている販売管理システムには，「申込者」の項目に顧客の会社名，住所，電話番号，「申込内容」の項目に業務委託を受けた内容又は購入商品，「請求内容」の項目に，請求日，入金予定日，最終入金日，最終入金額，「プロジェクト内容」の項目に，プロジェクト名，契約期間等が登録されている（以下「本件登録情報」という。甲６６の１ないし３）。なお，「付加価値分配」の項目もあるが，提出された証拠へのマスキングのためその具体的内容は明らかではない。
そして，販売管理システムにログインするためにはユーザー名及びパスワードの入力が必要である。もっとも，控訴人の従業員には販売管理システムにログインするためのユーザー名及びパスワードが与えられ，控訴人の従業員であれば，担当者に限らず，本件登録情報を閲覧することができる。他方，管理部門等コンサルタント業務以外の会社情報には，管理部門の従業員しかアクセスできないようにされていた（原審における控訴人の平成２６年８月２１日付け準備書面(9)３頁ないし４頁参照）。(b)控訴人の就業規則（甲５８）９条２項(1)では，従業員として採用することが決定された者は，原則として入社日までに「誓約書及び秘密保持誓約書」を提出しなければならないとされ，同１３条(2)及び(3)では，従業員が，「自己の担当であると否とに関わらず，会社の機密事項または会社の不利益となる事項を他に漏洩する行為」（(2)），及び，「業務上知悉した関係会社の機密事項を他に漏洩する行為」（(3)）が在職中及び退職後において禁止され，さらに，「従業員の資格を失ったときは，業務に関連して得た会社及び顧客に関する資料，データその他の情報を直ちに返納し，又は破棄しなければならない。」とされている（同５５条２項）。
⒞被控訴人Ｙ２がエル社に対し提出した平成１８年４月７日付け「秘密保持に関する誓約書」（甲６０の２。その後，会社分割により，控訴人に承継されたものと解される。）２項においては，「私は，貴社での職務遂行に関連して貴社に関係する以下の情報（秘密情報等）を得た場合には，この誓約書に従ってその秘密を厳守します。」とされ，「書面，フロッピーディスク等の記憶媒体物，その他の有体物に記載又は記録された情報」（同項(1)）及び「音声，映像，電子的・磁気的方法，記憶媒体物へのアクセス，その他有体物に記載または記録される以外の方法で知り得る情報であって，当該情報の保管方法等により一般的な開示あるいはアクセスが制限されていることが示されている情報」（同項(2)）が挙げられているほか，同５項では，「私は，貴社を退職した場合，本件業務の担当を外れた場合，その他貴社からの指示がある場合には，秘密情報等が記載ないし記録された書面，図表，記述，報告，記憶媒体等の有体物（秘密情報等がコピーされた有体物を含む）の一切を直ちに返還し，かつ，当該返還物以外には秘密情報等が記載ないし記録された有体物を私が一切保持しないものとします。私は，返還した秘密情報等を，方法の如何を問わず，復元ないし再生しません。」とされ，同６項では「私が貴社を退職した場合であっても，退職前に私が知ることとなった秘密情報等については，この誓約書の規定事項に従います。」とされている。なお，被控訴人Ｙ１に関し，同人提出に係る「秘密保持に関する誓約書」は証拠として提出されていない。
ｂ控訴人は，本件顧客情報が秘密として管理されていることを立証するとして，前記ａ(a)の販売管理システムに係る書証を提出するので，少なくとも，本件登録情報が本件顧客情報に含まれることを主張するものと解される。そこで，本件登録情報が秘密として管理されているといえるかどうかを検討する。


本件登録情報は，元来，各コンサルタントが顧客から取得する情報であるし，前記ａ(a)のとおり，管理部門等コンサルタント業務以外の会社情報のように，アクセスできる従業員が限定されている情報が存在する一方で，本件登録情報については，同情報の登録された販売管理システムにログインするためにユーザー名及びパスワードの入力が必要とされていたものの，控訴人の従業員であれば誰でもログイン可能であり，アクセスできる従業員が限定されていないものである。しかも，控訴人は，従業員によるユーザー名及びパスワード，ないしは本件登録情報の具体的な管理方法について具体的に主張立証しない。さらに，控訴人は，本件登録情報以外に販売管理システムにおいて管理される情報があるかどうかや，その内容，本件登録情報以外の情報がある場合，それと本件登録情報とが何らかの形で区別されているかなどについても具体的に主張立証せず，本件登録情報がその他の秘密とはされない情報と区別して管理されているのかどうかも判然としない。
また，控訴人においては，前記ａ(b)のとおり，その従業員に対し，就業規則において秘密保持義務を課していたことが認められるものの，その対象は，「会社の機密事項または会社の不利益となる事項」（１３条(2)），「業務上知悉した関係会社の機密事項」（同(3)）とされているにとどまり，本件登録情報が上記の各事項に含まれるのかはその文言上必ずしも一義的に明らかではない。また，従業員の資格を失った時には，業務に関連して得た会社及び顧客に関する資料，データその他の情報を直ちに返納し，又は破棄することとはされているものの（５５条２項），本件登録情報に係る情報そのものについてどのように扱われるかはその文言からは必ずしも明確ではない。
前記ａ⒞の「秘密保持に関する誓約書」の記載をみても，「秘密情報等」の対象とされているのは，控訴人に関係する情報であり（２項），顧客に関係する本件登録情報がこれに含まれるのかは一義的に明確ではない。
以上によれば，前記ａの各事情をもって，控訴人が，本件登録情報につき，同情報に接する者において秘密として認識し得るようにしていたと認めるのには疑問が残り，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
なお，本件登録情報以外に，本件顧客情報に含まれる控訴人保有の控訴人の顧客に関する情報が存在したことを認めるに足りる証拠はないし，仮に存在したとしても，これが秘密として管理されていたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件登録情報を含め本件顧客情報が，不競法２条６項の「営業秘密」に該当するものと認めることには疑問が残るものというべきである。
(イ)仮に本件登録情報が不競法２条６項の「営業秘密」に該当するものとしても，控訴人が被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が本件登録情報を不正に取得したことを立証するために提出する当時の控訴人従業員が被控訴人Ｙ２に宛てた平成２４年８月１日付けメール（甲４６）には，「ＰＣデータのコピーが終了いたしました。」旨記載されているにとどまり，コピーされたデータに本件登録情報が含まれるのかどうかは明らかではないから，これをもって被控訴人Ｙ２が本件登録情報を不正の手段により取得した（不競法２条１項４号）と認めることはできず，他に，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が本件登録情報を不正の手段により取得したことを認めるに足りる証拠はない。
かえって，本件登録情報のうち，本件各業務委託契約の対象となった顧客に関しては，元来，被控訴人リブ社に移籍した各コンサルタントが，控訴人在職中に顧客から取得し，その内容を熟知していたものと考えられる上に，前記(ア)ａ(a)のとおり，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，控訴人在籍中に自由に本件登録情報を閲覧することができたことが明らかであること，本件登録情報を構成する情報そのものあるいはその内容を導き出すために必要な情報が，本件各業務委託契約の契約書の別紙として添付された「業務委託一覧」にも開示されていることにも照らすと，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が，本件登録情報を不正の手段により取得したとは認められない。
また，本件登録情報が，控訴人から被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２に「示された」（不競法２条１項７号）ものであることを前提としても，そもそも，本件各業務委託契約の対象となっている顧客との関係では，当該顧客の情報を使用することは契約上当然の前提となるものと解されるから（本件各業務委託契約に係る契約書（甲１１の１ないし甲１８）の８条参照），上記顧客との関係で本件登録情報を使用等することが不競法２条１項７号所定の行為に該当するものとは認められないし，契約期間終了後，控訴人との契約を維持するか被控訴人リブ社との契約を維持するかは顧客に委ねられている上，本件各業務委託契約が締結された経緯に照らしても，常識的に考えて，控訴人が積極的な営業をしない限り，契約維持は困難であるとされていたことに照らすと（前記１(15)），契約期間終了後，被控訴人リブ社との契約を選択する顧客が現れたからといって，被控訴人４名が本件登録情報を不正に使用したと推認することは困難である。また，以上の点からすると，被控訴人４名が本件登録情報を使用していたとしても，そのことと控訴人の主張する損害との間に相当因果関係が存在するとも認められない。さらに，被控訴人４名が，本件各業務委託契約の対象となっていない控訴人の顧客に関し，本件登録情報を不正に使用・開示したこと，あるいは，仮に使用・開示したとしても，そのことと控訴人の主張する損害との間に相当因果関係が存在することを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)以上によれば，控訴人の不競法に基づく主張は理由がない。」(11)原判決３０頁２２行目から２３行目にかけての「顧客情報」及び２６行目の「原告の主張する顧客情報」をいずれも「本件顧客情報」と改める。(12)原判決３０頁２５行目及び３１頁１行目の「被告ら」をいずれも「被控訴人４名」と，３０頁２６行目から３１頁１行目にかけての「認めることができない」を「認めることには疑問がある」と，２行目の「証拠はない」を「証拠がないことは，既に指摘したとおりである(上記ア)」と，それぞれ改める。


(13)原判決３１頁１５行目から１６行目までを次のとおり改める。「ア控訴人は，被控訴人Ｙ１と被控訴人Ｙ２は，共謀の上，被控訴人Ｙ１が設立する被控訴人リブ社へ控訴人のコンサルタントの大部分を一斉に引き抜き，不法に被控訴人リブ社らの利益を図る目的で，平成２４年６月２９日のコアデイの前（同月１８日から同月２８日までの間）に控訴人のコンサルタントらを統括する地位にある部長やマネージャーと面談し，引き抜きに向けた根回しを行い，また，被控訴人Ｙ１は，被控訴人Ｙ１らの意図を了知した被控訴人Ｙ３と事前のすり合わせを行った上で，上記コアデイにおいて，控訴人のコンサルタントらに対して，「Ｌ’ＡＬＢＡホールディングスに原告の株式を返還することになったが，経営コンサルティング事業を知らない株主や経営陣がコンサルティング事業をできるはずもないため，原告の株式を返還することで原告の存続が危ぶまれる」，「今後も経営コンサルティング事業を存続させるのであればＹ１が独立してコンサルティング事業を引き継ぐしかない」，「原告からリブ社へ売上金額の９５％で業務委託契約を結んでいる。これは公正証書をまいているから問題がない」旨を説明し，控訴人のコンサルタントの不安をあおるとともに，あたかも控訴人やエル社が被控訴人リブ社と業務委託契約書を締結することを承諾しているかのように誤信させて，被控訴人リブ社への移籍を勧誘し，その後も，控訴人のコンサルタントが被控訴人リブ社へ移籍するように，それぞれの意向を把握しながら，移籍を明確に述べないコンサルタントについては個別に面談するなどして根回しを行って，控訴人のコンサルタントの大量引き抜きという不法行為を行った旨を主張する。」
(14)原判決３２頁７行目の「被告ら」を「被控訴人４名」と改める。(15)原判決３２頁２０行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「   また，控訴人は，乙イ１６のアンケートは，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が控訴人のコンサルタントを一斉に引き抜く目的で，綿密な計画の下，控訴人の各事業部門の部長やマネージャーと面談して下準備をした上で，コアデイにおいて，控訴人のコンサルタントに対し，控訴人の経営陣に対する不快感，不安感を植え付ける説明を行った後で実施されたものであり，しかも，コンサルティング業務に携わっていながら，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２は，統計的有意性を持つとされている五つ以上の選択肢が記載されたものではなく，三つしか選択肢が記載されていない質問を用いた恣意的なアンケートを実施しており，アンケートを実施された時期からしても意図的に退職する方向に巧妙に誘導したものであるというべきであって，同様に，本件メールが発信された後である平成２５年２月２０日にも控訴人のコンサルタントが退職したのも，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２の計画に沿って誘導された結果にすぎない旨主張する。
しかしながら，被控訴人Ｙ１及び被控訴人Ｙ２が控訴人のコンサルタントを一斉に引き抜く目的で，綿密な計画の下，控訴人の各事業部門の部長やマネージャーと面談して下準備をしたとか，コアデイにおいて，控訴人のコンサルタントに対し，控訴人の経営陣に対する不快感，不安感を植え付ける説明を行ったことを認めるに足りる証拠はない。また，上記アンケートには，選択肢のある質問についても，コメントを記載する欄が設けられているほか，さらにその他のコメントを自由に記載する欄が設けられているところ，これらのコメント欄には，回答者が選択肢のある質問においてそのような回答をした理由が記載されているものも多く，また，上記のその他のコメントを記載する欄にも，前記１(8)に挙げたほか多数のコメントが記載されていることに照らせば，上記のアンケートの結果が，回答者の自由な意思に基づくものであることは明らかである。そして，このアンケートは，あくまでも控訴人のコンサルタントの意向を調査するものであって，正規の統計調査とは異なることからすれば，三つしか選択肢がないからといって異とするには足りないのであって，この点からしても，上記アンケートの回答がその実施者により誘導された結果であるなどということはできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ウ控訴人が当審で提出する甲６７ないし７８についても，説明会等における説明内容をまとめたもの（甲６７，６９，７１の２），被控訴人Ｙ１が，ＡやＤから控訴人のコンサルタントの退職日を遅らせるよう働きかけることを依頼されていたこと（前記１(15)）などに関連して，控訴人から何らかの責任の追及をされる可能性を考慮してこれを避けるための方策を検討したもの（甲７４の４，７５の２），Ｇが被控訴人Ｙ１に宛てた平成２５年１月３１日付けメールにおいて，元来退職の可能性が高かった（前記１(15)），控訴人の住宅不動産コンサルティング事業部のコンサルタントにつき，平成２５年２月２０日全員が被控訴人リブ社に異動するかどうかについて，コンサルタントらの考え方やコンサルタントらの状況を伝えたりする（甲６８）ものであるにとどまり，その余の甲号各証も含め，被控訴人Ｙ１らが，前記アの控訴人の主張する行為を行ったことを裏付けるものとはいえない。なお，甲６９（「１２０６２６役員ミーティングアジェンダ」と題する書面）には，「「新会社に行くことは可能ですか？」という質問を仕込む。」との記載もあるが，この記載から直ちに，被控訴人Ｙ１らが，平成２４年６月２９日のコアデイにおいて，前記アのとおりの言動をしたことが裏付けられるものではない。
かえって，甲６７（「１２０６１８役員ミーティングアジェンダ」と題する書面）には，「１マネージャーへの本件の伝え方」の項目に，「ＮＧワード：「こっちへ来なさい」「極端なリスクを伝える」」などと，マネージャーに対して移籍の勧誘をしないように注意する旨の記載があることも認められる。
そうすると，上記甲号各証は，前記アの認定を左右するものとはいえない。」