したがって，原告製品①～④の損害額は個別に算定すべきであって，原告製品①～④の平均的限界利益によるべき旨の控訴人の主張には，理由がない。(2)原告製品及び被告製品の市場の●●のシェア数量に基づき損害額を算定すべき旨の控訴人の主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）イ(ｲ)(ｳ)(ｴ)）について
歯列矯正器具は，原告製品及び被告製品以外にも多種存在するものと認められるから（甲９６，１８１，乙９７～１０３），原告製品と被告製品との間に完全な代替性があるとは認められない。平成２６年度，平成２７年度及び平成２８年度（平成２８年度は予測）におけるバイオデントのブラケットの販売額は，それぞれ１９５，２３３及び２４７（単位：百万円）であり，被告製品を扱うトミーインターナショナルの販売額（それぞれ８７０，９５５及び９６５（単位：百万円））と比較して，１８．３対８１．７，１９．６対８０．４及び２０．４対７９．６と，控訴人の主張する●●●には到底至らない。
以上に照らすと，本件各告知行為の影響があったとしても，原告製品及び被告製品の市場の●●のシェア数量に基づき損害額を算出することは相当ではなく，その旨の控訴人の主張を採用することはできない。
(3)平成２３年から平成２８年２月１５日までの期間の損害に係る控訴人の予備的主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）イ(ｵ))について
ア原告製品①について
控訴人は，販売開始後，一旦販売中止し，販売再開した場合の再開後の販売数量は，中止前の販売量がそのまま伸びていった場合より抑えられたものになること，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額から算定されるべき販売力からすると，平成２３年には平成２６年と同じ数量を販売することができ，平成２４年以降は平成２７年と同じ数量を販売することができた，と主張する。バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額が平成２３年には１億２５００万円であり，以降，年々拡大していることが認められる（甲１８１，乙１０２，１０３）が，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有無等，多数の要素に左右されるから，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。
イ原告製品②について
控訴人は，①原告製品②の販売開始後の販売実績，及び②バイオデントの販売力からすると，平成２４年には，平成２６年と同等の，平成２５年には平成２７年と同等の，平成２６年以降には平成２８年と同等の数量を販売できた，と主張する。しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額が年々拡大しており，原告製品②の販売数量が平成２６年以降伸びているとしても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。
ウ原告製品③について
控訴人は，①原告製品③の販売開始後の販売実績，及び，②バイオデントの販売力からすると，平成２４年には平成２６年と同等の，平成２５年以降は平成２７年と同等の数量を販売できた，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額が年々拡大しており，原告製品③の販売数量が平成２６年以降伸びているとしても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。
エ原告製品④について
控訴人は，バイオデントの販売力からすると，平成２４年から平成２６年にも平成２７年と同等の数量を販売できた，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額が年々拡大しているとしても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。(4)「損害額に関する原審判断の誤り」（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）ウ)についてア控訴人は，本件各告知行為がなく，平成２３年以降も継続して原告製品①が販売された場合は，平成２２年の販売期間が８か月にすぎないこと，平成２６年は３年間の販売中止期間の直後であるからその販売実績を平成２３年にも見込めること，平成２７年の販売実績をも考慮すべきことから，原判決が平成２３年１月から平成２５年１２月までの原告製品①の販売数量を，平成２２年及び平成２６年の販売数量を平均して推認したことは，誤りである，と主張する。しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有無等，多数の要素に左右されるから，平成２６年と同等の販売数量が平成２３年にも見込めたとはいえないし，平成２６年に同年の現実の販売量を超える販売数量があったと認めることもできない。先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，この点に関する原判決の判断に誤りはない。
イ控訴人は，原告製品①～④の１個当たりの販売価格は決まっているから，これに基づいて限界利益額を算定すべき，と主張する。しかし，先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，各年における１個当たりの販売価格は，甲９１の記載に基づき，総販売金額を個数で除して算出することが相当である。控訴人は，甲９１の各月の販売金額と販売個数は必ずしも対応していないと主張するが，その事実を具体的に認めるに足りる証拠はないから，控訴人の主張を採用することはできない。
ウ原判決の，バイオデントと被控訴人の対象製品の販売力の比率が３対７であることの裏付けがないことに対する，控訴人の主張（前記第２，３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）ウ(ｳ)）については，前記(2)で判示したとおり理由がない。
(5)被控訴人の主張について


令和元年１２月１９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年(ネ)第１６７０号育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２６年(ワ)第１２５７３号）
口頭弁論終結日令和元年９月５日
判        決
控訴人兼被控訴人（一審原告）        ブルー   ジー・   プロ株   式会社（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士                  溝    上    哲    也同                                  河    原    秀    樹同                                  早    川    光    俊同                                  井    垣    敏    生同                    髙須賀       彦    人同                    中      谷              彩
被控訴人兼控訴人（一審被告）        Ｐ１
（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士                  松      本              司同                    井      上    裕      史同                    田      上    洋      平同                    上      田    雅      稔同                    冨      田    信      雄
主        文
１一審原告の控訴及び一審被告の控訴をいずれも棄却する。２一審原告の請求の減縮に基づき，原判決主文第１項及び第２項を次のとおり変更する。
(1)原判決別紙「原告製品目録１」及び原判決別紙「原告製品目録２」記載の製品に使用する原判決別紙「種苗目録１」及び本判決別紙「種苗目録２－２」記載の種苗を，一審原告が生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，輸出し，輸入し，又はこれらの行為をする目的をもって保管する行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
(2)原判決別紙「種苗目録１」及び本判決別紙「種苗目録２－２」記載の種苗を使用した原判決別紙「原告製品目録１」及び原判決別紙「原告製品目録２」記載の製品を，一審原告が販売する行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３控訴費用は，各自の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１一審原告
(1)原判決中，一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分について，原判決別紙「種苗目録３」記載の種苗を使用した原判決別紙「原告製品目録３」記載の製品を，一審原告が南海辰村建設株式会社に販売した行為につき，一審被告が，品種登録第１５８６６号の育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
(3)（当審における請求の減縮後の確認請求）
主文第２項（1）,(2)と同旨
(4)訴訟費用は，第１，２審とも一審被告の負担とする。
２一審被告
(1)原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分について，請求の減縮後の一審原告の差止請求権不存在確認請求に係る訴えをいずれも却下する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２事案の概要
（以下，略称は，特に断らない限り，原判決の例に従う。）
１一審原告の請求及び訴訟の経過
(1)一審原告の請求
一審原告は，登録品種の名称を「トットリフジタ１号」,「トットリフジタ２号」とする各登録種苗について育成者権（本件育成者権）を有する一審被告に対し，①原判決別紙「種苗目録１」記載の種苗（本件種苗１）及び原判決別紙「種苗目録２」記載の種苗（本件種苗２）を生産等する行為，並びにこれらを使用した原判決別紙「原告製品目録１」記載の製品（原告製品１）及び「原告製品目録２」記載の製品（原告製品２）を販売する行為について，本件育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認をそれぞれ求めるとともに，②原判決別紙「種苗目録３」記載の種苗（本件被疑種苗）を使用した原判決別紙「原告製品目録３」記載の製品（原告製品３）を販売した行為につき，一審被告のトットリフジタ１号に係る育成者権（本件育成者権１）を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権が存在しないことの確認を求めていた。
(2)訴訟の経過
原審は，一審原告の請求について，上記(1)①の育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認請求をいずれも認容し，同②の損害賠償請求権が存在しないことの確認請求は，棄却した。
これに対し，一審原告及び一審被告が，それぞれ，その敗訴部分を不服として，控訴を提起した。
(3)請求の減縮
一審原告は，前記(1)①のとおりの確認を求めていたが，当審において，原判決別紙「種苗目録２」を，本判決別紙「種苗目録２－２」（以下「本件種苗２－２」という。）に変更し，上記各行為に関する一審被告の育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求に係る訴えを変更した（この変更に係る本判決別紙「種苗目録２－２」は,一審原告が使用する種苗の範囲を，原判決別紙「種苗目録２」よりも限定するものであるから，請求の減縮であると解される。以下，原判決別紙「原告製品目録１」及び「原告製品目録２」を含めて，原判決を引用する場合，「本件種苗２」を「本件種苗２－２」と読み替える。）。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，書証の枝番号を掲記しないときは，その全てを含む。以下同じ）
(1)当事者等
ア一審原告は，緑化事業の設計，施工，維持管理及びコンサルタント等を目的として，平成１６年１２月２４日に設立された会社である。Ｐ２は，一審原告からの委託を受け，兵庫県洲本市所在の畑等（以下「Ｐ２の農場」という。）において，植物の栽培等を行っていた。また，Ｐ２は，兵庫県南あわじ市所在のＰ５らの農家に対し，栽培を下請けさせていた。
イ一審被告は，後記登録品種の育成者権者であり，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の株式会社フジタの監査役の地位にある。Ｐ３は，一審被告の夫で，フジタの代表取締役であり，Ｐ４は，フジタの専務取締役であり，一審被告とＰ３夫婦の長男である。
ウ本件出願


Ｐ３は，平成１６年２月１０日，出願者を一審被告として，農林水産大臣に対し，農林水産植物の種類について「ベンケイソウ科（キリンソウ）」学名「SedumKamtschaticum    Fischer」，出願品種の名称「常緑キリンソウフジタ１号」，育成者「Ｐ３」，対照品種と区別される特性として，対照品種名「カランコエ」，区別される特性「常緑であること」，出願品種の育成の経過として，母親「新潟県柏崎市鯨波鶴ヶ鼻に自生の野生種」，父親「不明」，「平成６年７月新潟県柏崎市でキリンソウ苗を採取，当捕場で栽培し自然交雑により平成８年１１月採種し同時に播種した。（１２０粒）」等と記載した品種登録願（以下「本件品種登録願１」という。）を，対照品種の名称（野生種キリンソウ）として，出願品種の特性値と対照品種の佐渡キリンソウ及び富山キリンソウの特性値を掲載した特性表等を添付して提出した（甲１）。
Ｐ３は，平成１６年２月１０日，出願者を一審被告として，出願品種の名称「常緑キリンソウフジタ２号」についても，上記各項目について同内容の記載をした品種登録願を提出した（甲２）。
（以下，これらの提出による一審被告の品種登録出願を「本件出願」という。）
(2)一審被告の育成者権
一審被告は，次の育成者権（本件育成者権）を有している（甲８～１３）。
ア本件品種登録１に係る本件育成者権１
出願番号                第１６６４６号
出願年月日        平成１６年２月１０日
出願者                  Ｐ１
出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号
品種登録の番号      第１５８６６号
登録年月日         平成１９年１２月１７日農林水産植物の種類    Phedimuskamtschaticus(Fisch.)   'tHart
（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称      トットリフジタ１号
品種育成をした者の氏名Ｐ３
育成者権者        Ｐ１
イ本件品種登録２に係る本件育成者権２
出願番号                第１６６４７号
出願年月日        平成１６年２月１０日
出願者                  Ｐ１
出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ２号
品種登録の番号      第１５８６７号
登録年月日        平成１９年１２月１７日
農林水産植物の種類    Phedimuskamtschaticus(Fisch.)   'tHart
（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称      トットリフジタ２号
品種育成をした者の氏名Ｐ３
育成者権者        Ｐ１
(3)本件特性審査と本件審査基準
本件出願に対し，出願品種の特性審査（以下「本件特性審査」という。）に用いられた審査基準（本件審査基準）は，原判決別紙「審査基準」のとおりである。本件審査基準は，後記の種類別審査基準に相当するものであり，その対象植物の範囲について，次のとおり記載していた（甲１６）。「本基準案はベンケイソウ科（Crassulaceae）マンネングサ属（SedumL.）の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付し   て呼ば   れるエ   ゾキリ   ンソウ   等）と   呼ばれ   ている   アイゾ   ーン種（S.aizoon   L.）と   カムチ   ャティ   カム種   （S.kamtschaticum   Fisch.etC.A.Mey.）を対象植物とする。」
(4)トットリフジタ１号の重要な形質に係る特性等本件特性審査によって確認されたトットリフジタ１号の品種登録簿に記載された重要な形質に係る特性は，別紙「トットリフジタ１号の特性」（本件特性表）のとおりである（甲８）。
トットリフジタ１号は，農林水産省において，繁殖の方法について「栄養繁殖」，出願品種の育成の経過の概要について「この品種は，平成８年に育成者の温室（鳥取県岩美郡＜以下略＞）において，新潟県在来種の自然交雑種子をは種し，その実生の中から選抜，以後，増殖を行いながら特性の調査を継続し，１５年にその特性が安定していることを確認して育成を完了したものである。」，特性の概要について「この品種は，新潟県在来種の自然交雑実生から選抜して育成されたものであり，葉の色は緑色で冬期の茎の伸長程度が強く地上部が枯死しないグランドカバー向きの品種である。」，区別性について「「新潟在来」及び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で区別性が認められる。」等と認定されて，登録が認められた（甲９２）。
トットリフジタ２号についても，農林水産省において，繁殖の方法，出願品種の育成の経過の概要及び出願品種の植物体の特性の概要について，トットリフジタ１号と同様の認定を受けた上，区別性について，「「新潟在来」及び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で，「トットリフジタ１号」と比較して，冬期の茎の長さが短いこと等で，区別性が認められる。」として，登録が認められた（甲９３）。
(5)一審原告とフジタとの取引関係


アフジタは，一審被告の許諾を得て，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の自社の圃場のビニールハウスでトットリフジタ１号を栽培し，カット苗（挿し木用に茎の先端の３cmから４cm   程度を切った苗），プラグ苗（カット苗を少量の土に植えて少し根を生やした状態の株），ポット苗（円状のポットに植えられ相当程度に育った株）の形で，「常緑キリンソウ」として販売していた（甲１１０，乙１４〔３頁〕）。イ一審原告は，平成２０年６月２３日，フジタ及びユアサ商事株式会社との間でトットリフジタ１号（流通名常緑麒麟草１号）及びトットリフジタ２号（流通名常緑麒麟草２号）について，一審原告が，施工現場において生育した麒麟草をカットした補植を除いて，増殖を行わないこと等をユアサ商事及びフジタに対し確約すること等を内容とする覚書（甲３８，以下「本件覚書」という。）を取り交わし，その頃から，フジタが生産したトットリフジタ１号のカット苗等を，ユアサ商事を介して購入し，これをＰ２らに栽培させて，屋上緑化商品を製作，販売等した。一審原告が販売していた屋上緑化商品には，メキシコマンネングサを使用した「てまいらず」，トットリフジタ１号４株とメキシコマンネングサ５株をトレイ（50cm×50cmのもの。以下同じ）に植えた「みずいらず」（原告製品３はこれに該当する。），トットリフジタ１号の５株（場合により９株）をトレイに植えた「みずいらずスーパー」の３種類があった（乙１１）。
ウフジタ側は，平成２４年１月３１日付けのユアサ商事宛の文書によって，一審原告に対するトットリフジタ１号のカット苗の販売を同年３月３１日限りで中止することを通知した（甲４０）。
(6)原告製品の本件料金所等への出荷
一審原告は，平成２４年９月２日，南海辰村建設株式会社（以下「南海辰村建設」という。）から，阪神高速大和川線の●●入口・出口料金所（本件料金所）の屋上緑化工事を請け負った。一審原告は，平成２５年２月，Ｐ２がＰ５に下請させて栽培していた「みずいらず」４５３トレイ（これに使用された本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるか否かについては争いがある。）を，上記工事のために出荷した（乙１５の添付資料）。
(7)本件刑事事件
アＰ４は，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場に赴き，Ｐ２がトットリフジタ１号又はトットリフジタ２号の違法増殖をしていると考え，同年５月，鳥取警察署に被害相談をした（乙３３，３５）。イ一審原告，一審原告代表者及びＰ２は，平成２７年２月１５日，公訴事実の要旨を次のとおりとする種苗法違反被告事件につき鳥取地方裁判所に起訴され（乙１，本件刑事事件），平成３０年１月２４日，いずれも有罪判決を受けた（甲１７１）。
「一審原告代表者及びＰ２は，共謀の上，一審原告の業務に関して育成者権者の承諾なく平成２４年８月下旬頃から平成２５年２月６日頃までの間，兵庫県南あわじ市所在のＰ５の畑で，情を知らないＰ５に，トットリフジタ１号約８０００株を育成させて生産した上，同月６日頃，一審原告が南海辰村建設から請け負った本件料金所新築その他工事に伴う屋根工事に関し，Ｐ５の畑から前記生産に係るトットリフジタ１号約１８１２株をトレイに植え込んだ「みずいらず」４５３トレイ（設置工費込み代金１２７万９７２０円）を，本件料金所新築その他工事現場に発送し，同月８日頃にこれを同所に到達させて南海辰村建設に譲渡し，もって育成者権を侵害した。」
一審原告及び一審原告代表者が控訴したところ，広島高等裁判所松江支部は，同年１１月９日，原判決を破棄し，事件を鳥取地方裁判所に差し戻した（甲１７３）。
(8)本件比較栽培試験
鳥取警察署は，本件刑事事件の捜査のために，平成２５年８月２２日及び同年９月６日，種苗管理センターに対し，本件料金所の建物屋上から採取した本件被疑種苗と，Ｐ３及びＰ４が「トットリフジタ１号」であるとして捜査機関に提出した植物体について，比較栽培による品種類似性試験を内容とする鑑定を嘱託した。この嘱託に基づき，本件比較栽培試験が実施された（甲１００，１０１，乙４９～５１）。
本件比較栽培試験の鑑定試料のうち，Ｐ４が平成２５年８月２０日に提出した植物体は，鑑定時「トットリフジタ１号（２年生株）」と呼称され（鑑定フジタ２年生），Ｐ３が平成２５年９月５日に提出した植物体（甲１３１～１３３）は，鑑定時に「トットリフジタ１号（１年生株）」と呼称された（鑑定フジタ１年生）。本件比較栽培試験鑑定では，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗とは特性において明確に区別されると判定され（甲１００，１０１），鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗とは，特性において明確に区別されないと判定された（乙５０，５１）。
(9)本件ＤＮＡ鑑定
本件刑事事件において，鳥取大学乾燥地研究センターのＰ６教授は，平成２６年１月３０日付け及び同年２月１９日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，フジタ側が提出したトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号と，本件料金所から採取した本件被疑種苗とのＤＮＡ情報の同一性について，１０マーカーを用いた鑑定を行い，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は同一であるが，トットリフジタ２号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は異なると判定した（本件ＤＮＡ鑑定１，乙５３～６０）。また，Ｐ６教授は，平成２７年１月２７日付け及び同年４月１日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡの同一性について，２０マーカーを用いた鑑定を行い，両者のＤＮＡ情報は同一であると判定した（本件ＤＮＡ鑑定２，甲１０６）。
(10)一審原告のカタログ等の記載
一審原告の平成２６年４月発行の屋上緑化総合カタログ（甲２７）では，
一審原告が販売する屋上緑化用商品として，


①みずいらず：「常緑キリンソウ」とメキシコマンネングサの混植②みずいらずスーパー：「常緑キリンソウ」１００％とされ，「ブルージー・プロが現在使用している常緑キリンソウは，１９１９年東京大学のＰ７教授により，その存在が確認されたタケシマキリンソウを採用しています」と記載されている。また，平成２６年１２月４日時点の一審原告のウェブサイトにおいても，同様の記載がある（甲２４）。３品種登録出願及び出願品種の特性審査に関する法令等の定め
(1)品種登録願の記載事項
種苗法（以下，単に「法」と略すことがある。）は，品種登録を受けようとする者（出願者）は，願書（品種登録出願）に「出願品種の属する農林水産植物の種類」を記載しなければならない旨規定し（５条１項２号），種苗法施行規則（以下「施行規則」という。）は，出願品種の属する農林水産植物の種類について，「別表第二に掲げる出願品種の属する種又は属の学名及び和名を記載するものとする。ただし，同表に出願品種の属する種又は属が掲げられていない場合にあっては，その属する種又は属を特定することができる学名及び和名を記載するものとする。」と規定する（５条１項）。
(2)品種の定義等
法は，品種について「重要な形質に係る特性の全部又は一部によって他の植物体の集合と区別することができ，かつ，その特性の全部を保持しつつ繁殖させることができる一の植物体の集合をいう」と定義し（２条２項），この「重要な形質」について，農林水産大臣は，農業資材審議会の意見を聴いて，農林水産植物について農林水産省令で定める区分ごとに定めて，これを公示するものとするとしている（同条７項）。これを受けて，施行規則は，上記区分及び各区分に属する農林水産植物について，別表第一に掲げている（１条）。
(3)出願品種の特性審査
農林水産大臣は，出願品種の審査をするに当たっては，その職員に現地調査を行わせ，又は種苗管理センターに栽培試験を行わせる（法１５条２項）。栽培試験の項目，試験方法その他栽培試験の実施に関して必要な事項は，農林水産省令で定めるとされ（同条４項），これを受けて，施行規則１１条の２第１項は，栽培試験は，①出願品種及び対照品種の植物体の特性，②出願品種に係る法３条１項各号の要件について調査するものとし，適切な対照品種を選定し，出願品種及び対照品種の試験区を設け，並びにこれらを比較する方法により行う旨規定している。
特性審査は，「登録出願品種審査要領平成１０年１２月２４日付け１０農産第９４２２号」（以下「審査要領」という。甲９９の２）に基づき，農林水産植物の種類ごとに作成された種類別審査基準（種類別審査基準が定められるまでの間は，種苗特性分類調査の報告書。以下，単に「種類別審査基準」という。）に従って実施される（審査要領第４の２(1)）。種類別審査基準の内容は，法２条２項に基づき農林水産大臣が定めた重要な形質（平成２０年農林水産省告示第５３４号「種苗法の規定に基づく重要な形質」）に即して定めるものとされている（甲１７４の７）。
４争点
(1)請求第１項及び第２項関係
確認の利益の有無（争点１）
(2)請求第３項関係
ア本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別さ
れない品種か（争点２）
イ一審被告の本件育成者権１に基づく請求は，本件品種登録１に無効・取消事由があることにより，権利濫用として許されないか(ｱ)原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）(ｲ)原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）(ｳ)原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）(ｴ)後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失（争点３－４）(ｵ)後発的瑕疵２・均一性の喪失（争点３－５）
(ｶ)当審における争点
本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否（争点３－６）
ウ消尽の成否（争点４）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点に関する当事者の主張は，後記(2)のとおり，当審における争点（争点３－６）に関する当事者の主張，後記(3)のとおり，その余の争点に関する当事者の補充主張をそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の４（８頁１８行目～３８頁の２１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。なお，タケシマキリンソウ種に属する品種を，単に「タケシマキリンソウ」と称することがある（以下同じ）。
（原判決の補正）
ア原判決１０頁１８行目冒頭から１１頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「本件被疑種苗とトットリフジタ１号に関し，鳥取大学のＰ６教授による本件ＤＮＡ鑑定１では，これらのＤＮＡ情報は同一であると結論づけられた（乙５４，５６，５８，６０）。本件ＤＮＡ鑑定１（マーカー数１０）は，ＤＮＡ鑑定学会により妥当性が検証されたＤＮＡ鑑定（マーカー数１８，乙６７参照）と比較すると，マーカー数の相違から精度が落ちることは否定できない。しかし，ＤＮＡ鑑定学会により妥当性が検証された鑑定手法に対しては，若干の問題点が指摘されているものの，「提供されたマニュアルは，今回の検証に用いられたサンプルを対象とする限り，検査対象がトットリフジタ１号またはトットリフジタ２号であるか否かは正確に識別可能なマニュアルであると言える」（乙６７〔２１頁の表１３〕）と評価されている。したがって，精度に差はあるものの，鑑定人を同じくする本件ＤＮＡ鑑定１の正確性を否定する理由はない。」イ原判決１２頁５行目の「乙１０８の１」を「甲１０８の１」に改める。ウ原判決１２頁１５行目，１８行目の「甲９３の２」を，いずれも「甲９２の２」に，各改める。
エ原判決１２頁２２行目の「乙５０及び５１の試験」を「本件比較栽培試験（甲１００，１０１，乙５０，５１）」に改める。
オ原判決１４頁２４行目の「明らかであって，」の次に「冬を経験していないものが１年生株であり，冬を経験したものが２年生株であると定義をした上で，」を加える。
カ原判決１５頁２３行目の「具体的には，」の次に「本件審査基準（甲１６）の」を加える。


キ原判決１７頁１６行目の「三宅西出口料金所」を「三宅西入口料金所」に改める。
ク原判決１９頁２２，２３行目の「階級値７」を「階級値４」に改める。ケ原判決２３頁１１行目の「農林水産省が」から１２行目の「従って」までを「妥当性確認ガイドライン（甲１２９）に従って」に改める。コ原判決２３頁２３行目の「妥当性検証報告書」の次に「（乙６７）」を加える。
サ原判決２４頁６行目の「バンドパターン判別表」の次に「（乙６７〔１３頁の表７〕）」を加える。
シ原判決２４頁７行目の「トットリフジタ１号と」の次に「トットリフジタ２号と」を加える。
ス原判決２４頁１０行目の「タケシマキリンソウ１」の次に「（アルペンガーデンやまくさで購入したもの（甲１３５，１３７））」を加える。セ原判決２４頁１３行目，１８行目，２２行目及び２６行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１３８）」を加える。
ソ原判決２５頁２行目の「タケシマキリンソウ２」の次に「（平成２２年ころ入手，桐蔭横浜大学で保管されていたもの（甲１４１））」を加える。タ原判決２５頁６行目，１０行目及び１４行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１４２）」を加える。
チ原判決２５頁１６行目の「タケシマキリンソウ３」の次に「（田島ルーフィング株式会社で保管されていたもの（甲１３６））」を加える。ツ原判決２５頁２０行目の「鑑定意見書」の次に，「（甲１３６）」を加える。
テ原判決２５頁２２行目の「タケシマキリンソウ６ないし８」の次に「（順に，平成２７年２月３日付鑑定嘱託書（鳥取刑（鑑）発第６８号，甲１４３）により鑑定に供試されたＰ９１６，Ｐ９１７及びＰ９１８）」を加える。
ト原判決２５頁２５行目，２６頁４行目，１０行目，１５行目及び２０行目の「鑑定意見書」の次に，いずれも「（甲１４４）」を加える。ナ原判決２８頁７行目の「Ｐ８准教授の」から８行目の「一致しており（甲１４０，１４１）」までを「Ｐ８准教授のタケシマキリンソウ（鉾葉，平成１１年頃入手，桐蔭横浜大学で保管されていたもの）とトットリフジタ１号は，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定において一致しており（甲１３９，１４０）」に改める。
ニ原判決２８頁１５行目の「甲１４９」を「甲１４８」に，１８行目の「甲１４８」を「甲１４７」に，それぞれ改める。
ヌ原判決３０頁１３行目の「６   茎の伸長程度」を「６冬期の茎の伸長程度」に改める。
ネ原判決３１頁２５行目の「２０株中４株」を「２０株中５株」に改める。(2)当審における争点（本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否，争点３－６）に関する当事者の主張
【一審原告の主張】
ア種苗法における出願品種の特性審査（特に区別性）の在り方等
(ｱ)対照品種
登録出願品種が属する種の認定によって，当該出願品種に対し，どの種類別審査基準が適用されるかが確定されるところ，品種登録出願願には，「出願品種の属する農林水産植物の種類」の記載が義務づけられているから，出願者がその記載を誤らない限り，審査官において「登録品種が属する種」の判断を誤ることは考えにくい。また，「区別性」の有無の判断対象たる「重要な形質」も法定されており，個々の審査官の判断によるものではない。
そして，法は，品種登録要件具備の審査において，「適切な対照品種を選定し」て行う（施行規則１１条の２第１項）栽培試験等を実施するとしている。この特性審査は，種類別審査基準等に従って実施されるところ，出願品種との関係でどの品種が「適切な対照品種」かについて，農林水産省は「出願品種と最も類似する品種として選定された品種」と説明する（甲１７４の９）。育種の趣旨からすれば，この「適切な対照品種」に新品種の元となった既存品種が含まれることは明らかである。(ｲ)特許法との対比（種苗法の特性審査の在り方と重大な瑕疵）特許法では，進歩性の判断基準や判断方法について，法令に具体的な定めはなく，審査基準はあるが，法の規定を受けて策定されたものではなく，裁判所を拘束しない。これに対し，種苗法における区別性の判断では，法令の規定を受けて，審査要領が策定されており，区別性審査に当該出願品種が属する種に適用される種類別審査基準を用いるものとされている。その意味において，審査官の判断の幅は特許法の場合よりも狭いと解される。
そして，特許法では，引用発明が本願発明の属する技術分野に属さないものであっても，そのことのみによって特許が無効になるとは解されない。これに対し，種苗法における「対照品種」は，出願品種が属する種に属するものでなければならないと指定されており，品種の定義からすれば，「対照品種」は当該最下位の植物学上の一の分類群に属する品種，すなわち当該出願品種が属する種の植物の集合である必要がある。各種類別審査基準にはその適用対象となる植物が明示されているから，出願品種の特性審査では，当該出願品種が当該種類別審査基準の対象植物とする種に属する植物体であることが必要である。仮に，出願品種が属する種以外の種が誤って審査官に認定され，出願品種が属する種以外の種の種類別審査基準を用いて特性審査がされた場合は，その審査には何の意味もなく，全く審査していないことと同じことになる。農林水産省も同旨の見解を述べている（甲１７４の７）。


また，特許法では，本願発明の進歩性判断において，審査官が主引用発明の選定を誤っても，それのみで特許は無効とはならず，無効を主張する者は，同じ技術分野に属する他の引用発明を選定し，本願発明との一致点と相違点を検討して進歩性がないと主張することになる。種苗法の栽培審査において，「対照品種」として選定された植物体が適切でなかったとしても，出願品種が属する種に含まれる既存品種であれば，すなわち種類別審査基準の適用自体に誤りがなかった場合は，特許法の場合と同様に，登録無効を主張する者は，出願品種が属する種に属する他の既存品種を「対照品種」として，両者の相違点を検討して区別性がないと主張することができる。この場合は既存の種類別審査基準を用いて区別性がないことを立証することが可能である。しかし，そもそも，種類別審査基準の適用を誤って，出願品種が属する種ではない既存品種と比較することは，種苗法が予定する審査とはいえない。さらに，特許は「発明」すなわち「技術的思想の創作」に対して付与され，進歩性判断について，本願発明及び引用発明は文献に記載されているから，両者の一致点・相違点の検討は，書面審査によって行われる。それゆえ特許査定の後であっても，引用発明が記載された文献さえ存在すれば，改めて進歩性の有無を判断することは容易である。これに対し，種苗法による育成者権は，「植物体」という現物に付与される。したがって，一度品種登録がされた後，改めて区別性の有無が問題になると，栽培試験等により出願品種と対照品種を比較して判断する必要があり，結論を得るまでに時間がかかる上，無効を主張する者に過度の負担を強いることになる。
また，登録時における「対照品種」がそもそも出願品種の属する種に属する既存品種でない場合は，無効主張者に「区別性がないこと」の立証の負担を課すことは，不可能を強いるのと同様となる。なぜなら，出願品種がそれまで出願されたことのない新規植物であった場合，農林水産省の見解では，出願公表後，新規植物の出願品種を審査するための審査基準を作成することとなるから（甲１７４の３），当該登録品種について「区別性がない」と主張する者は，審査基準（種類別審査基準）がない状態で「区別性がない」ことを立証しなければならないからである。以上によれば，種類別審査基準の適用を誤って，そもそも出願品種が属する種ではない既存品種と比較することは，種苗法において予定されておらず，そのような審査には意味がないから，法に基づく審査がされていないものとして，区別性の有無を問題とするまでもなく，登録を無効とすべき重大な瑕疵があるというべきである。
イ本件特性審査の重大な瑕疵
(ｱ)本件審査基準の対象植物の記載は，前提事実のとおりであって，タケシマキリンソウ種は対象植物とされていない。農林水産省も，タケシマキリンソウ種に属する品種の審査には，審査基準を新たに作成するか，本件審査基準の対象植物にタケシマキリンソウ種を含めるかの検討が必要となるとしている（甲１７４の７）。
(ｲ)トットリフジタ１号は，後記のとおり，エゾノキリンソウ種に属する品種ではなく，タケシマキリンソウ種に属する品種であるから，区別性の有無は，タケシマキリンソウ種に属する対照品種と比較検討して判断されなければならず，対照品種には，少なくともトットリフジタ１号の元となった既存品種である，平成１２年にＰ８准教授がＰ３に譲り渡したタケシマキリンソウ種の植物体（以下「Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ」という。）が含まれるべきであった。
(ｳ)しかるに，本件特性審査は，トットリフジタ１号の特性審査に使えない本件審査基準を用いている上，トットリフジタ１号の属するタケシマキリンソウ種に属する他の既存品種との比較検討は全く行われずにされており，このような審査に全く意味がないことは明らかである。したがって，本件特性審査の瑕疵は，そのことのみで登録を無効とする重大な瑕疵に当たる。
ウ瑕疵の明白性等について
(ｱ)本件特性審査の瑕疵が明白な瑕疵であること本件特性審査の瑕疵は，審査官において，トットリフジタ１号が属する種の判断を誤ったことが原因であるが，トットリフジタ１号が属する種であると誤って判断されたエゾノキリンソウ種と，タケシマキリンソウ種は別の種であり，このことは，出願時，登録時にも明らかである。文献（甲４１，５３～５８，７１）やイエリト社からのメール（甲１５４，１５５）など，審査官において適切な調査を行っていれば，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種であると判断できた。また，Ｐ８准教授も，トットリフジタ１号もしくはタケシマキリンソウ種は，落葉種であるエゾノキリンソウ種とはかなり異質との印象があるとした上，自身が種苗特性調査基準作成委員を経験した観点から，本件審査基準の特性表で比較する植物に，タケシマキリンソウ種が入っていなかったことについて，率直に疑問に思う旨証言している（乙７４〔４８頁〕）。したがって，本件特性審査の瑕疵は，一見して明白な瑕疵といえる。
(ｲ)瑕疵の明白性の要件が不要であること
一般に行政処分が無効とされるためには，瑕疵の重大性及び明白性が必要とされているが，明白性の要件については行政法上の解釈でも異論がある上，品種登録の無効事由としては，これを不要とすべきである。また，本件では，仮に本件特性審査の瑕疵が明白とはいえなくても，次のとおり，育成者権を保護する必要もなければ，第三者の信頼保護や行政運営の安定性という観点を考慮する必要もないから，登録を無効とすべきである。
すなわち，Ｐ３は，本件出願に際し，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウであるか少なくともそれに由来することを秘匿するため，すなわちトットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種の品種であることを秘匿するため，後記のとおり，出願書類に様々な虚偽を記載した。その結果，審査官は，トットリフジタ１号が，エゾノキリンソウ種ではなく，タケシマキリンソウ種であることを看過して全く無意味な審査をした。このように瑕疵が生じた原因は，出願者自身の虚偽記載という刑事罰（種苗法６８条）の対象となる重大な違法行為にあるから，その権利を保護する必要は全くない。


また，本件品種登録１という行政処分を元に新たな行政処分が積み重ねられているということはないし，処分が有効であることを前提に行為した第三者もいないから，本件では，行政運営の安定性を確保する必要性もなければ，第三者の信頼保護を図る必要も全くない。むしろ，登録されるべきでない品種が登録されてしまったことによって，本来であれば，自由に利用できる品種の利用が制限されてしまうおそれがあるのであり，本件においても，本件品種登録によって，タケシマキリンソウ種の品種の自由な利用が制限されるおそれがある。そのような異常な状態を解消するために，登録を無効とした方が，品種の育成の振興と種苗の流通の適正化を図るという法の目的に合致し，公益を図ることとなる。
エトットリフジタ１号の由来等
後記(3)【一審原告の主張】ア（原始的瑕疵１）でも主張するとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものか，少なくとも，それに由来するものであることは明らかである。
【一審被告の主張】
ア種苗法における区別審査の在り方等について
審査要領及び種類別審査基準のいずれも法令の規定を受けて策定されたものではない。特許法及び種苗法のいずれにおいても，審査官は，法律に基づいて特許要件又は品種登録要件該当性を判断するものであり，その審査の幅に差異はない。
対照品種について，施行規則１１条の２は，対照品種が適切であることを要求しているが，同一の種であることを要求していないし，種類別審査基準においても，複数の「種」にまたがる審査に同一の標準品種を用いたり（乙８９），「種」より上位の分類である「科」の枠内で審査がされたりしている（乙９０）。
そして，農林水産大臣において栽培試験に供した対照品種が適切ではなかったことや「種」において異なっていたことのみをもって，登録を無効とする重大かつ明白な瑕疵に当たるとは解されない。そのような場合に無効を認めると，出願人の責めに帰すべき事由がないにもかかわらず，権利が剥奪され，かつ，当該品種が出願時に品種登録要件を充足していたにもかかわらず，権利取得が事実上不可能となる（無効とされた後に，再度品種登録出願を行っても，通常，当該品種は未譲渡性（法４条２項）の要件を充足しなくなっている。）からである。
また，特許法との対比に照らし，無効事由の主張立証責任を転換すべきであるとの一審原告の主張も，一度審査を受けた育成者権者に過度の負担を課すものといえ，相当でない。
イ本件特性審査に瑕疵がないこと
本件審査基準は，本件出願を受けて，専門家の意見を聴いて作成された種類別審査基準であり，これを本件特性審査に用いることができないとする理由は全くない。
ウ明白性の要件等について
行政処分の無効事由として明白性の要件を不要とし得るとの一審原告の主張は独自の見解である。
また，一審原告の主張は，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種であることを前提とするが，トットリフジタ１号はエゾノキリンソウ種であり，タケシマキリンソウ種であると解する余地はない。仮にタケシマキリンソウ種の疑いがあるとしても，あくまで「疑い」に過ぎず，何人によってもタケシマキリンソウ種であると判断される理由はないから，本件特性審査に明白な瑕疵がないことは明らかである。
また，Ｐ３が本件品種登録願１に虚偽を記載したとの主張は否認する。
(3)その余の争点に関する当事者の補充主張
【一審原告の主張】
ア原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）について育成者性の立証責任は，育成者権を主張する一審被告が負うべきであるが，出願品種であるトットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウである可能性が極めて高く，Ｐ３がその育成者でないことは明らかである。
なお，「タケシマキリンソウ」は公知の植物体であるから，品種登録はできないが，その育成者はＰ８准教授と認定されるべきである。それらの理由を補説すると，次のとおりである。
(ｱ)ＤＮＡ情報
aＰ６教授による１０マーカーによるＤＮＡ鑑定では，①   Ｐ８准教授が提出したタケシマキリンソウとトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が一致しており（甲１４０），②Ｐ９が保有していたイエリト社から購入した「タケシマキリンソウ」（Ｐ９１～５）とトットリフジタ１号とのＤＮＡ情報も一致している（甲１４９，１５０）。b日本食品分析センターの試験報告書（甲６３）によれば，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（イエリト社及びＰ２が栽培していたタケシマキリンソウ）のＤＮＡがＩＴＳ領域１では１００％，ＩＴＳ領域２では９９％で一致している。他方で，キリンソウ（Phedimusaizoon    var.floribundus：同科Phedimus    属キリンソウ）との相同性は９５～９６％であり，キリンソウに由来する可能性は，タケシマキリンソウに由来する可能性と比較して低いとされている。cＰ６教授が行ったトットリフジタ１号と日本ＤＮＡデータバンク（ＤＤＢＪ）に登録事実のあるタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定においても，ＩＴＳ領域１では同一であり，ＩＴＳ領域２では１塩基だけ異なるとの結果になっている（甲１６９）。
dＰ６教授は，ａ①の結果について，同一の植物，クローンだと思うと述べ，また，ｃの結果について，トットリフジタ１号はキリンソウ種の植物ではなくタケシマキリンソウ種の植物（少なくともキリンソウ種よりはタケシマキリンソウ種の植物に近縁の植物）であるとしている（甲１０２の２〔９１～９４頁〕・添付資料「ブルージー・プロからの常緑キリンソウフジタ１号の異議申し立てを読んだ感想」）
(ｲ)Ｐ８准教授によるタケシマキリンソウの譲渡及び本件出願の経緯に関
する供述等
aＰ８准教授は，タケシマキリンソウの譲渡経過等について，平成１１年頃，Ｐ３と知り合い，同人の圃場やハウス等を見学したとき，そこにはセダム類の植物はなかった，平成１２年頃，Ｐ３と一緒に富山あるいは佐渡方面に行き，同年頃，「常緑キリンソウ」と呼んでいた「タケシマキリンソウ」をＰ３に譲渡し，普及を呼び掛けた，その後，Ｐ３から品種登録の共同出願を誘われたが，自身がＰ３に譲り渡した「原種」である「タケシマキリンソウ」を品種登録することはあり得ないと考え，誘いを断ったと供述する（乙７４〔２～１５頁〕）。


bこれに対し，Ｐ３は，本件出願の経過について，平成６年頃，Ｐ８准教授と新潟県にある佐渡島に植物の探求に行き，採取したキリンソウをフジタに持ち帰り，敷地内で育てていたところ，冬場の新芽がよく成長した，そのキリンソウの近くに置いていた箱に種子が落ちていたのを見つけ，佐渡島から持ち帰ったキリンソウが自然交雑して種子を作ったのだと思い，その種子を育てた，平成１３年頃，採取した種子が成長し，佐渡島のキリンソウよりも新芽を大きく成長させる特性を持ったキリンソウができ，後にトットリフジタ１号として登録した等と供述する（乙６３〔３，４頁〕）。しかし，上記Ｐ３の供述は，本件品種登録願１（甲１）の記載と重要事項において矛盾する。すなわち，品種登録願では，①常緑性を発見できた時期について「平成１０年４月」と記載され，②出願品種の「母親」について「新潟県柏崎市鯨波鶴ヶ鼻に自生の野生種」とされている。加えて，Ｐ３は，刑事事件の捜査段階では，トットリフジタ１号の親がタケシマキリンソウや他のキリンソウであることは否定できないことを認め（乙３０〔６頁〕），また，その公判廷では「自然交雑であるので親が特定できません」等と述べ（乙７０〔４０頁〕），曖昧な説明に終始している。
また，本件出願当時，出願品種以外に常緑性のキリンソウはタケシマキリンソウしかなく，Ｐ３は，刑事事件において，出願品種は，Ｐ８准教授から譲り受けたタケシマキリンソウよりも緑の量が多かったと供述する（乙７０〔３６頁〕）。しかし，そうであるなら，本件品種登録願１の「対照品種」としてタケシマキリンソウを記載できたはずであるが，Ｐ３は，その存在を農林水産省に秘匿し，属のレベルで異なる植物である「カランコエ」を記載している。c以上によれば，トットリフジタ１号の育成経緯に関するＰ３の供述は到底信用できない。
(ｳ)トットリフジタ１号とタケシマキリンソウの特性の一致Ｐ３及びＰ８准教授は，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，常緑性という特性を有しており，キリンソウはそのような特性を有していないと述べ（乙７０〔３６～３７頁〕，乙７４〔１２～１３頁〕），Ｐ９も同旨の供述をする（甲１４８）。また，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定の妥当性検証（乙６７）において，比較対象となった「トットリフジタ１号」と見た目で識別することが困難な植物体も，そのほとんどがタケシマキリンソウ種とされている（乙６７〔９頁表３，添付資料２の１～２頁〕）。
イ原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）について上記アのとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものか又はそれに由来するものであるから，公知の品種である「タケシマキリンソウ」と明確区別性がない。また，前記(2)【一審原告の主張】イのとおり，適切に明確区別性が審査されておらず，区別性の要件を欠如している。
ウ原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）について上記のとおり育成者と認定されるべきＰ８准教授は，タケシマキリンソウを，Ｐ３だけでなく緑化関係の企業数社に配り，守秘義務を課すことなく「業として」タケシマキリンソウを譲渡していた。したがって，未譲渡性（新規性）の要件を欠く。
エ後発的瑕疵１・安定性，均一性の喪失（争点３－４）について本件比較栽培試験における鑑定フジタ１年生の特性と，同鑑定フジタ２年生の特性は，本件特性表記載のトットリフジタ１号の特性と，明確に区別されるから，遅くとも平成２４年８月頃にはトットリフジタ１号は，均一性，安定性を欠くに至った。この点に関し，原判決は，本件比較栽培試験には，量的形質についての判定過程に問題があり，その階級幅の設定及びそれに基づく階級値の判定を直ちに採用することはできないとする。しかし，そのような不備や問題点があるのであれば，そのような不備や問題点のない比較栽培試験をすべきであったといえ，上記認定は事実誤認というほかない。
オ後発的瑕疵２・均一性の喪失（争点３－５）について本件比較栽培試験に供試された鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の各２０株について，形質ごとの平均値から１階級値以上異なった株が多くあることから，遅くとも平成２４年８月頃にはトットリフジタ１号が均一性を欠くに至った。なお，原判決が採用した鑑定フジタ２号を用いた量的形質の階級幅の設定方法は，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の齢が同一であることを前提とするが，その点はＰ４の供述等によっても証明されていないから，合理性がない。結局，均一性の有無は，本件比較栽培試験で採用された階級幅を使用した判断と，原判決が採用した階級幅を使用した判断を総合して，判断するほかないところ，トットリフジタ１号は，本件比較栽培試験で採用された階級幅を使用した場合は形質番号５及び１０において，原審が採用した階級幅を使用した場合は形質番号５において，均一性を喪失していると判断される。
【一審被告の主張】
（確認の利益の有無（争点１）について）
確認の利益があるとの根拠とされた事情は，いずれも，本件口頭弁論の終結時から相当前に遡る平成２７年１１月までの事情であり，そのような事情をもって，確認の利益があるということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点１（確認の利益の有無）について
(1)当裁判所も，一審原告が本件種苗１及び本件種苗２－２を生産等する行為並びに一審原告が本件種苗１及び本件種苗２－２を使用した原告製品１及び原告製品２を販売する行為について，一審被告が本件育成者権に基づく各差止請求権を有しないことの確認を求める利益が存在し，また，これらの確認請求は理由があるものと判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」第３の１（３８頁２３行目～４３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。
（原判決の補正）
ア原判決３９頁１８行目の「なお，」から１９行目の末尾までを次のとおり改める。


「なお，フジタパラダイスパークの代表者は，フジタの代表者であるＰ３であり，その本店所在地もフジタと同じである（甲３６）。また，田中緑化研究所及び緑化計画研究所は，いずれもフジタから仕入れたトットリフジタ１号を使用して行う緑化工事の施工業者である。フジタの専務取締役であるＰ４は，田中緑化研究所の代表者であるＰ１０及び緑化計画研究所の代表者であるＰ１１と共に，トットリフジタ１号を普及させるため常緑きりんそう緑化協会を立ち上げてＰＲ活動等を行っており，Ｐ１０及びＰ１１らと共に，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場を訪れる等した際，一審原告がトットリフジタ１号を違法に増殖しているとの疑いを抱き，その後，鳥取警察署に被害相談をするなどした（乙２，３３）。」
イ原判決４１頁７行目の「原告は」から１７行目末尾までを次のとおり改める。
「一審原告は，平成２４年２月頃以降，商品に用いるトットリフジタ１号をタケシマキリンソウ種のうち公知のものに切り換えるべく，Ｐ２をして，埼玉県所在の株式会社アルペンガーデンやまくさ（以下「やまくさ」という。）等から購入したタケシマキリンソウを増殖させ（乙１６），同年１０月の営業会議では，タケシマキリンソウ種のうち公知のものを本格採用する方針とし（甲１３４），平成２５年５月には，Ｐ２に指示してトットリフジタ１号を使用したみずいらずの在庫を処分させた（乙２５）から，それ以降，Ｐ２において，みずいらず等の商品の製作にトットリフジタ１号を使うことはなくなったことが認められる。また，Ｐ１２のＰ９も，一審原告が長野県所在のグリーンマーケットで購入し，平成２４年１１月２９日にＰ９に送られたタケシマキリンソウの苗を増殖するとともに，平成２４年１２月初旬に一審原告の指示で購入したイエリト社の種子（甲３１の２）も発芽させて併せて育苗し，平成２５年４月１９日に１万６０００株を一審原告の下請生産農家に出荷したほか，平成２５年夏以降，これらのタケシマキリンソウの苗を一審原告やその下請生産農家に出荷していたことが認められる（乙４１，４２）。そうすると，遅くとも平成２６年４月以降，一審原告が販売する「みずいらず」及び「みずいらずスーパー」は，いずれもタケシマキリンソウ種である本件種苗１又は本件種苗２－２が用いられた商品，すなわち，原告製品１及び原告製品２であると認めるのが相当である。」ウ原判決４１頁２２行目の「原告が」から２３行目末尾までを「一審原告が，タケシマキリンソウ種である本件種苗１，タケシマキリンソウ種であってトットリフジタ１号及び２号ではない本件種苗２－２を，いずれも「常緑キリンソウ」と呼んで，生産，販売することは何ら妨げられるものではない。」に改める。
エ原判決４２頁１８行目「原告の権利」から末尾までを「一審原告がタケシマキリンソウ種である本件種苗１並びにタケシマキリンソウ種であってトットリフジタ１号及び２号ではない本件種苗２－２を生産等した上，これらの種苗を用いた原告製品１及び原告製品２をその顧客に販売できるという法的地位に不安が生じているというべきである。」に改める。
オ原判決４３頁６行目冒頭から末尾までを「タケシマキリンソウ種である本件種苗１及び本件種苗２－２が一審被告の有する本件育成者権を侵害するものではないこと自体は，当事者間に争いがないことから，」に改める。
(2)一審被告の補充主張について
一審被告は，前記第２の５(3)【一審被告の主張】のとおり主張する。しかし，原判決を引用して説示したとおり，一審被告の関係者は，一審原告の取引相手を含む緑化工事の施工業者に対し，「常緑キリンソウ」として認められているものは，トットリフジタ１号及び２号のみであるとの誤解を生じさせるような通知，宣伝を行っていたから，取引者に常緑キリンソウと通常認識されるような種苗については，一審原告においては，一切，生産販売し得ないのではないかという不安が生じていたところ，そのような不安が本件口頭弁論終結時までに払拭されたといえるような事情の変化は認められない。
加えて，本件においては，一審原告は，常緑性はタケシマキリンソウ種の特性であり，同様の特性を有するトットリフジタ１号も，タケシマキリンソウ種に属すると主張するのに対し，一審被告は，前記第２の５(2)【一審被告の主張】ウのとおり，トットリフジタ１号は，エゾノキリンソウ種に属する植物体であるとして，これを争っていることを考慮すれば，なお，一審原告が，トットリフジタ１号及び２号とは異なるものとして，常緑性を有するタケシマキリンソウ種の種苗を生産等し，また，それらの種苗を使用した製品を販売等することが，本件育成者権を侵害するものではないことを，その権利者である一審被告との間で明確にすることが，一審原告の上記不安の除去として有効適切であるというべきである。したがって，一審被告の主張は採用できない。
２争点２（本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か）について
当裁判所も，本件被疑種苗はトットリフジタ１号を違法に増殖したものであり，一審原告がこれを南海辰村建設に販売した行為は，本件育成者権１を侵害するものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の２（４３頁８行目～８０頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。
（原判決の補正）
(1)原判決４３頁１２行目の「原告は」から１３行目の「作成して」までを，「一審原告は，平成２０年６月２３日，フジタ及びユアサ商事と本件覚書を取り交わして」に改める。


(2)原判決４３頁２４行目から２５行目の「乙１０８の２ｐ５３」を「甲１０８の１〔１０９頁〕，乙７８〔１３頁〕」に改める。(3)原判決４４頁１０行目から４５頁１３行目までを次のとおり改める。「(ｴ)一審原告代表者は，平成２２年から平成２３年頃に，造園業を営むＰ１３から，常緑性のキリンソウであるとして，タケシマキリンソウの紹介を受け（乙１６，４３），平成２３年１１月にグリーンマーケットからタケシマキリンソウとして６株と５株の合計１１株購入し，後者５株についてはＰ１２のＰ９に直送し，前者６株については，自分で育ててポット苗３０株から４０株ほどに殖やし，これを平成２４年１月頃，Ｐ２に渡した。また，一審原告代表者は，平成２３年１２月にやまくさからタケシマキリンソウとして４株を購入し，それをＰ２に直送して，増殖するよう指示した（乙１６～１８，２３，７８〔８２頁〕）。
なお，一審原告代表者は，本件刑事事件の公判において，Ｐ２に対し，上記グリーンマーケットから購入して育てた苗を渡したときに，併せて，Ｐ１３からサンプルをもらって育てたタケシマキリンソウの苗も渡した旨供述する（甲１０８の１〔２３～２６頁〕）。
しかし，一審原告代表者は，捜査段階では，Ｐ１３からタケシマキリンソウの紹介を受けたときサンプルはもらっていない（乙１６〔２頁〕），Ｐ１３から時期も回数もはっきりしないがタケシマキリンソウのサンプルをもらった記憶があるが，これをＰ２のところで増やしたことはない（乙１８〔６頁〕）等と述べ，その供述内容に変遷がみられるところ，その変遷について合理的な説明はない。また，Ｐ１３は，自身が育てていたタケシマキリンソウを平成２２年４月から平成２３年１１月までの間に一審原告代表者にサンプルとして渡したことはない，平成２５年２月５日のメールに一審原告代表者からキリンソウ（エゾノキリンソウ種）のサンプルを求められて送った旨記載しているが，これはオオミエゾ３号のサンプルのことであり，１年も２年も昔のことではないと供述しており（乙４３），このＰ１３の供述の信用性を疑うべき事情は見当たらない。
そうすると，一審原告代表者の公判供述のうち，Ｐ１３からもらったサンプルを育てたタケシマキリンソウも，Ｐ２に対し，併せて渡したとの部分は信用できず，Ｐ２が一審原告代表者の指示によって増殖したタケシマキリンソウは，やまくさ及びグリーンマーケットのものと認められる。」(4)原判決４５頁１８行目の「（甲１４０）」を「（甲１３４）」に改める。(5)原判決４７頁１行目の「このように」から２行目末尾までを，「しかし，併せて作られたタケシマキリンソウのトレイ（タケシマキリンソウ種を使用した商品）の数については，育苗報告書に記載されなかった（乙２３）。」に改める。
(6)原判決４７頁３行目の「それ以前に」から６行目の「あった」までを，「Ｐ２の農場には，以前，一審原告が正規に購入したトットリフジタ１号のカット苗を栽培して製作したみずいらずの在庫品５３２トレイのほか，Ｐ２が上記在庫品やその他の商品に使われているトットリフジタ１号からカット苗を切り出して，本件覚書に反する態様で増殖させたトットリフジタ１号の苗があった」に改める。
(7)原判決４７頁１９行目の「乙２８及びその添付資料」を「乙２２，２８〔各添付資料を含む。〕」に改める。
(8)原判決４７頁２０行目の「平成２４年９月１９日」を「平成２４年１０月１９日」に改める。
(9)原判決４８頁３行目の「甲１７」を「乙１７」に改める。(10)原判決４８頁７行目の「甲１４０」を「甲１３４」に改める。(11)原判決５３頁６行目の「行いて」を「行い，」に改める。(12)原判決５４頁５行目以下に「本件鑑定１」とあるのをいずれも「本件ＤＮＡ鑑定１」に改め，同頁６行目以下に「本件鑑定２」とあるのをいずれも「本件ＤＮＡ鑑定２」に改める。
(13)原判決６０頁１１行目の「それらが全てにおいて」を「サンプルがトットリフジタ１号とは別品種でありながら，それらのマーカー全てにおいて」に改める。
(14)原判決６８頁８行目の「甲１００の１，」の次に「甲１０１の１，」を加える。
(15)原判決６９頁２行目の「全て」を削除する。(16)原判決７１頁１４行目の「大雪山」を「大雪山等」に改める。(17)原判決７２頁２１行目の「甲１００の２」を「甲１００の１」に，同頁２６行目の「甲１００の１」を「甲１０１の１」に，それぞれ改める。(18)原判決７４頁１０行目の「同一の方法」の次に「（ただし，後記ｃのとおり，栽培開始時期は耕種概要記載の時期と合致しない。）」を加える。(19)原判決７５頁２行目の「大きいとはいえない」から７，８行目の「これらのことを考慮すると」までを「大きいとはいえず」に改める。(20)原判決７５頁２３行目の「同供述は採用できない。」を「同供述をもって，鑑定フジタ１年生として提出されたもの全てが「冬を経験していない」ものとは認められない。」に改める。
(21)原判決７６頁４行目末尾に「そうすると，本件比較栽培試験鑑定のうち鑑定フジタ１年生を比較対照品種とした鑑定（甲１００，１０１）については，これを本件被疑種苗がトットリフジタ１号を増殖したものか否かの認定に用いるのは相当でないというべきである。そこで，以下では，鑑定フジタ２年生を比較対照品種として実施された比較栽培試験鑑定（乙５０，５１）の信頼性について，検討する。」を加える。


(22)原判決７６頁１９行目の末尾に「そして，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，質的形質及び疑似の質的形質については，階級値の相違は認められなかった（乙５０，５１の各特性表）。」を加える。(23)原判決８０頁４行目の「認められるから，」から５行目末尾までを，「認められる。そうすると，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，量的形質である複数の形質で階級値が異なるが，１階級の幅以上に異なるものではないとして明確な区別性が認められないとした本件比較栽培試験鑑定（乙５０，５１）の結論が誤りであるとはいえない。また，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間では，前記のとおり，質的形質及び疑似の質的形質については区別性が認められず，区別性が認められた形質はいずれも量的形質であり，量的形質については，前述のとおり，栽培環境等の影響を受けて変化することが想定されている。以上によれば，本件比較栽培試験鑑定によって，本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるとの前記認定が妨げられるものではない。」に改める。
３争点３－１（原始的瑕疵１・育成者性の欠如），争点３－２（原始的瑕疵２・区別性の欠如），争点３－３（原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如）について
(1)当裁判所も，本件登録品種１に係る品種登録に，育成者性の欠如，区別性の欠如及び未譲渡性（新規性）の欠如という原始的瑕疵が存するという一審原告の主張は，いずれも理由がないと判断する。
その理由は，原判決「事実及び理由」第３の３（８０頁１８行目～８９頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。
（原判決の補正）
ア原判決８４頁２４行目の「比較栽培事件」を「比較栽培試験」に改める。
イ原判決８６頁８行目の「前記２(2)オ」を「前記２(2)カ」に改める。ウ原判決８７頁１３行目の冒頭から２１行目末尾までを削除する。
(2)一審原告の補充主張について
ア原始的瑕疵１・育成者権の欠如（争点３－１）について一審原告は，前記第２の５(3)【一審原告の主張】アのとおり，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウである可能性が極めて高いから，育成者はＰ８准教授であり，Ｐ３でないことは明らかであると主張する。
(ｱ)ＤＮＡ鑑定の結果等について
一審原告は，上記主張の根拠の一つとして，Ｐ６教授の１０マーカーによるＤＮＡ鑑定（甲１４０）の結果を挙げる。
しかし，平成２５年１０月に鑑定嘱託された上記鑑定は，その信頼性についてひとまず措くとしても，これに供試されたタケシマキリンソウ（甲１３９）は，Ｐ８准教授が，平成１１年頃，愛好家から譲り受けて入手し，平成１２年頃，Ｐ３に譲渡したタケシマキリンソウを株分け等したものではなく，Ｐ８准教授の手元に保管されていたタケシマキリンソウの管理に不安があったことから，平成２５年に上記入手元である愛好家から再度同じものを入手しようとしたところ，同愛好家が別の者に譲渡していたことから，その譲渡先に依頼して改めて入手したものである（乙７４〔１８，１９，３３，３４頁〕）。そうすると，上記鑑定に供試されたタケシマキリンソウが，平成１２年頃，Ｐ３に対し，Ｐ８准教授が譲渡したというタケシマキリンソウと同じ植物といえるかは明らかとはいえない。したがって，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウである可能性が高いと認めることもできない。
また，一審原告は，日本食品分析センターによる試験結果やＰ６教授が行ったＤＤＢＪのタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定の結果（甲６３，１６９）も根拠に挙げるが，核リボゾームＤＮＡ塩基配列解析は，品種の識別   ではなく，種   までの識別   を目的とした   試験であ   るし（乙６），上記試験等に供試されたタケシマキリンソウとの類似性が高い（これに対して，エゾノキリンソウ種との類似性は高くはない。）からといって，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウであるとは直ちに推認されない。(ｲ)登録出願の経緯等に関する関係者の供述についてまた，Ｐ８准教授の供述（乙７４）をもってしても，Ｐ３が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウを，共同で登録出願をすることを誘ったという事実までは認められず，他の証拠をもってしても，Ｐ８准教授が常緑キリンソウの普及を呼びかけて第三者に譲渡した植物が，トットリフジタ１号そのものであるとの事実を認めるに足りないことは，原判決を引用して説示したとおりである。


そして，本件出願の経緯等に関するＰ３の本件刑事事件における供述（甲１７０〔２，３頁〕，乙３０〔４～６頁〕，乙７０〔４０～４７頁〕等）について，確かに，①出願品種の常緑性を発見できた時期及び，②出願品種の「母親」について，本件品種登録願１（甲１）の記載内容（前提事実(1)ウ）と齟齬する部分があることが認められる。しかし，出願経緯に関する供述の根幹部分が，本件品種登録願１の記載内容と矛盾するとまではいえないし，特に不自然な内容であるということもできない。Ｐ３は，トットリフジタ１号の親がタケシマキリンソウや他のキリンソウであることは否定できないとか（乙３０），トットリフジタ１号の親が特定できない等と述べるが（乙７０），タケシマキリンソウの種子が微小・軽量であること（甲３０，１５３参照）から，飛散等   して交   雑した   可能性   を想定   してい   るもの   で（乙   ７０〔   ４０頁〕），本件品種登録願（甲１）にも父親については「不明」と記載しているから，Ｐ３の説明が直ちに不合理であるとは評価できない。その一方で，Ｐ３は，Ｐ８准教授からタケシマキリンソウの譲渡を受けた後，数年間にわたって，栽培を続けてきた一方，Ｐ８准教授は，Ｐ３に譲渡した後，トットリフジタ１号の育成に関し，何らかの関与をしたというわけでもない。Ｐ８准教授がタケシマキリンソウを入手し，Ｐ３に譲渡するまでの期間は短期間（約１年）であり（乙７４），Ｐ８准教授自身，一審被告が冒認出願をしたとは思っていないという趣旨の供述をしていることや（乙７４），後述するとおり，トットリフジタ１号とＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウとの間に明確区別性が認められることなどを併せ考えると，上記の齟齬をもって，Ｐ８准教授がトットリフジタ１号の育成を行った事実を認めることはできないし，Ｐ３がトットリフジタ１号の育成を行った事実を否定するものともいえない。
(ｳ)特性の比較
タケシマキリンソウ種が常緑性という特性を有しており（甲６４，１３０，１７６，乙３），一見するとトットリフジタ１号と似ているという点（甲１４８）がうかがえるも，前記引用にかかる原判決「事実及び理由」第３の３(3)アに記載のとおり，タケシマキリンソウ種がトットリフジタ１号の有する形質における重要な特性を具備しているか明らかとはいえず，Ｐ８准教授が栽培していたタケシマキリンソウの葉の形状に変異が多く出ることなどと相違していることなどから，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであるとの事実を推認させるものとはいえない。なお，控訴人は，当審において，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ及びそれ以外のタケシマキリンソウ種との明確区分性の有無に関する比較栽培試験による鑑定を申し立てた。しかし，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウ以外のタケシマキリンソウ種のうちいずれの品種を試験の対象とするかについて特定することなく比較栽培試験を求めるもので相当とはいえない。また，上述したとおり，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウとの明確区分性が認められる以上，改めて比較栽培試験を実施する必要はないと考える。
(ｴ)小括
以上によれば，登録出願に係るトットリフジタ１号が，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであると認めることはできない。仮に，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウに由来する可能性を否定できないとしても（これをＰ３が認識していたと認めるに足りる証拠があるわけではない。），譲渡された後，明確区別性を獲得するまでの育成に関与しているわけではないことからすると，トットリフジタ１号の育成者がＰ８准教授であるとの一審原告の主張は採用できず，育成者性欠如の原始的瑕疵があるということはできない。
イ原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）について一審原告は，前記第２の５(3)【一審原告の主張】イのとおり，トットリフジタ１号はＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものか又はそれに由来するものであるから，公知の品種である「タケシマキリンソウ」と明確区別性がないと主張する。
しかし，トットリフジタ１号はＰ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであるとの主張は，上記アに説示したとおり採用できない。
また，Ｐ６教授のＤＮＡ鑑定の結果（甲１４０，１４２，１５０），ＤＮＡ塩基配列解析試験の結果等（甲６３，１６９）によっても，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号とが特性において明確区別性がないとはいえず，かえって，２０マーカーによる甲１４４のＤＮＡ鑑定の結果によれば，タケシマキリンソウ種には複数の系統が存在することがうかがわれる。しかし，一審原告は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウを除く，タケシマキリンソウ種のうちどの既存品種との間で明確区別性がないと主張するのか特定しない（甲１４）。一審原告の主張はいずれも理由がない。
ウ原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）について一審原告は，トットリフジタ１号は，Ｐ８准教授が譲渡したタケシマキリンソウそのものであり，これを育成者であるＰ８准教授が第三者に譲渡しているから，未譲渡性を欠くと主張する。しかし，上記アに説示したとおり，トットリフジタ１号が，Ｐ８准教授の譲渡したタケシマキリンソウそのものであると認めることはできない。したがって，そのことを前提とした一審原告の上記主張は，採用できない。４争点３－４（後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失）について(1)当裁判所も，一審原告の後発的瑕疵１に関する主張は理由がないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の４（８９頁１１行目～９１頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(2)一審原告は，本件比較栽培試験には，量的形質に係る特性に関し，階級幅の設定及びそれに基づく階級値の判定に不備があるのであれば，かかる不備がない比較栽培試験をすべきであり，原判決には事実誤認があると主張する。
しかし，本件比較栽培試験は，そもそも，本件被疑種苗と登録品種であるトットリフジタ１号の区別性のみを確認するために実施されたものであり，トットリフジタ１号の均一性及び安定性の判定を目的として実施されたものではない（乙７１〔１０９，１１０頁〕）。
したがって，一審原告の主張は，上記(1)の判断を左右するものとはいえず，採用できない。


５争点３－５（後発的瑕疵２・均一性の喪失）について(1)当裁判所も，一審原告の後発的瑕疵２に関する主張は理由がないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の５（９１頁７行目～９３頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決９２頁１２行目「甲１１８」の次に「〔特性調査野帳〕」を加える。(2)一審原告は，原判決が採用した鑑定フジタ２号を用いた量的形質の階級幅の設定方法は，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の齢が同一であることを前提とするが，その点は証明されていないから，合理性がない等と主張する。しかし，上記前提の存否につき検討するまでもなく，本件比較栽培試験における鑑定試料の測定値・平均値を用いて，量的形質の階級幅を適正に設定することはできず，その結果に基づき均一性喪失の有無を判定することはできないことは，原判決を引用して説示したとおりである。したがって，一審原告の主張は採用できない。
６争点３－６（当審における争点：本件特性審査の瑕疵による登録無効の成否）について
(1)特性審査の実務及び本件特性審査の経緯等
前提事実，証拠（甲９９の２，甲１０４，甲１７４の３，後掲の書証）及び弁論の全趣旨によれば，品種登録における出願品種に係る特性審査の実務及び本件審査の経緯等について，次のとおり認められる。
ア特性審査の実務
栽培試験又は現地調査によって実施される特性審査の審査基準として，一般基準や種類別審査基準が定められている。種類別審査基準には，対象とする植物について，植物分類学上の何属何種を対象とするか，調査対象とする形質，調査の方法等が定められている。
品種登録願の対照品種の記載は，対照品種の選定に当たって参考とされ得るものの，審査官は，出願書類の添付写真等も参考にするなどして，形質に係る特性を総合的に検討し，出願品種と最も類似度が高いと判断したものを対照品種として選択する。
それまで同種類の植物の出願がされたことがなかった新規植物について，出願がされた場合は，出願公表後，先ず種類別審査基準の策定の要否等が検討され，これを策定する場合は，種苗管理センターに出願品種に係る植物の特性情報について調査が依頼され，種苗管理センターでは，入手可能な品種を入手して調査をし，種苗特性分類調査の報告書及び審査基準案を作成する。農林水産省は，種苗管理センターから提出された上記報告書等に基づいて，審査官が現地調査又は栽培試験を実施する過程において，上記報告書等の調査結果の妥当性を検証し，種類別審査基準を策定する。
種類別審査基準は，複数の種にわたる品種を対象として作成されたり（例えば，乙８９），科に含まれる品種の全てを対象として作成されたりすることがある（例えば，乙９０）。
イ本件特性審査の経緯
(ｱ)Ｐ３は，平成１６年２月１０日，本件品種登録願１に前記第２の２(1)ウのとおり記載して本件出願をした。本件品種登録願１の対照品種には，出願品種とは属レベルで異なる植物である「カランコエ」が記載され，添付された特性表の対照品種が「野生種キリンソウ」となっていることと整合性がなかったが，出願品種について種レベルの学名が記載されていたことから，記載の補正が求められなかった可能性がある。(ｲ)本件出願当時，キリンソウとして出願されたトットリフジタ１号の特性審査に適用することが可能な種類別審査基準は存在しなかった。そのため，まず，種類別審査基準を策定する必要があり，種苗管理センターに対し，調査が依頼され，平成１８年３月に種苗管理センターから「種苗特性分類調査報告書きりんそう」が提出され，同報告書に基づいて，農林水産省の担当審査官が平成１９年１月１２日にＰ３の圃場にて現地調査を実施し，出願品種（トットリフジタ１号）及び対照品種（佐渡在来，新潟在来）の特性を調査し（甲９２の３），その結果を踏まえて，同年８月に本件審査基準が策定された。
(ｳ)本件審査基準は，セダムアイゾーンとセダムカムチャティカムの二つの種（以下，和名により「エゾノキリンソウ種」という。）に適用される種類別審査基準として策定され，タケシマキリンソウ種を対象植物として策定されたものではない（甲１７４の７〔９頁〕）。(ｴ)本件審査基準に基づく特性審査の結果を踏まえて，平成１９年９月２１日，トットリフジタ１号は，種苗法所定の登録要件をすべて満たしていると認定され（甲９２の２），品種登録に至った。
(2)検討（本件特性審査の瑕疵の有無について）
アはじめに
一審原告は，前記第２の５(2)【一審原告の主張】イのとおり，本件品種登録に際して，トットリフジタ１号が含まれるタケシマキリンソウ種を対象としない本件審査基準に基づいて，対照品種にタケシマキリンソウ種を選定せずに行った本件特性審査は，種苗法の予定する審査を全く行っていないことに等しく，重大な瑕疵に該当すると主張する。その主張の趣旨は，種苗法４９条に規定する取消事由（例えば，原始的瑕疵２の事由）の存否にかかわらず，それ自体で，重大な瑕疵に該当し，無効であるというものと解される。
そこで，以下，本件特性審査の瑕疵の有無，程度について検討する。
イ審査の存在（本件審査基準の適否）
(ｱ)一審原告は，本件特性審査においては，タケシマキリンソウ種が対象植物とされるべきであるのに，対象植物をエゾノキリンソウ種と誤ったため，適切な審査基準を策定することができず，また，適切な対照品種を選択することもできなかったと主張する。
(ｲ)確かに，出願品種が属する種に適用される種類別審査基準が用いられることなく，出願品種とは異なる種の既存品種を対照品種として比較することは，種苗法が予定する審査とはいえない（出願品種の属する対象植物を誤ると，適切な対照品種を選択することはできない。）。しかし，タケシマキリンソウ種とエゾノキリンソウ種とは異なる種であるとしても，比較的最近までは同じものと考えられており，その後，この二つの種との間で多くの異種交配が行われていることが認められ，その分類は容易ではない（甲１５４，１５５，乙７４の４６頁以下）。また，審査基準を策定するに当たり，どの程度の範囲の種を対象植物とするかが決まっているわけでもない。


(ｳ)そして，前記(1)イのとおり，本件出願時には，出願品種であるトットリフジタ１号の特性審査に適用しうる種類別審査基準がなかったことから，種苗管理センターにおいて調査が実施され，その調査結果を基に，農林水産省の担当審査官がＰ３の圃場にて出願品種と対照品種の特性を調査し，農林水産省において本件審査基準を策定した。本件特性審査は，審査官が本件審査基準に基づいて，区別性審査を含む審査として行われたことが認められる。
すなわち，本件出願に際し，農林水産省の担当審査官が，調査の結果，本件審査基準を策定し，同基準中において「ベンケイソウ科マンネングサ属の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付して呼ばれるエゾノキリンソウ等）と呼ばれているアイゾーン種とカムチャティカム種を対象植物とする」とし，対照品種も農林水産省審査官によって選定された。
(ｴ)なお，本件刑事事件の手続において，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種に属する可能性があるとして，ＤＮＡ鑑定が実施されたりしたが，それまで，そのような議論がされた形跡はうかがえない。(ｵ)以上のような事実経過に加え，仮に，出願品種が対象植物に属さないからといって，品種登録の要件（種苗法３条１項）を満たしている以上，上記の誤りが登録の取消事由となるわけではないことを併せ考えると，出願品種が対象植物に属していないということのみを理由に，本件特性審査が実施されなかったものと同視することはできず，直ちに，明白かつ重大な瑕疵があったとして，登録処分を無効とすることはできない。
ウ原始的瑕疵の主張，立証の負担
この点につき，一審原告は，特許法との違いを指摘した上で，出願登録の有効性を争う者にとって，対象植物を誤って，出願登録された事例においては，そのこと自体を主張，立証するだけでなく，さらに取消事由の存在の主張，立証を求められるのは酷であると主張する（前記第２の５(2)【一審原告の主張】ア）。
しかし，審査基準の策定の制度が法定されているからといって，品種登録の出願者に特段の落度がないにもかかわらず，審査官が対象植物の選択を誤ったというだけで，当然無効とするのは，かえって，出願者にとって酷というべきである。刑事事件における立証責任の考え方との違いはあるとしても，一審原告の主張を採用することはできない。
エ瑕疵の明白性の要否（その１）
品種登録は，農林水産大臣を処分庁とする行政処分であるところ，行政処分が当然無効であるというためには，処分に重大かつ明白な瑕疵がなければならないと解される（最高裁判所昭和３６年３月７日判決・民集１５巻３号３８１頁参照）。
この点について，一審原告は，前記第２の３のとおり，品種登録の要件である明確区別性を含む出願品種の特性審査は，法令により適切な対照品種を選定して栽培試験等を実施して行うことが定められ，特性を調査すべき重要な形質も農林水産植物の区分ごとに法令で定められていることを理由に，明白性の要件は不要であると主張する。しかし，このような栽培試験等の実施は，品種登録の対象が，経時的又は栽培環境の違いによってその形質を変化させる生きた植物体であり，そのような植物体の重要な形質に係る特性が他の植物体とは明確に区別されることが確認されなければならないとの要請に基づくものであり，品種登録処分の無効事由について，栽培試験等の実施が法令に定められていることをもって，直ちに他の行政処分の無効の場合と異なる解釈を採るべき理由は見出し難く，無効事由として瑕疵の明白性を不要とすべきとの一審原告の主張は採用できない。
オ瑕疵の明白性の要否（その２）
一審原告は，前記第２の５(2)【一審原告の主張】ウ(ｲ)のとおり，本件特性審査の瑕疵は，刑事罰の対象となるような出願者の行為によって生じたものであり，そのような出願をして品種登録を受けた者を保護すべき理由はないこと等から，本件における登録無効の主張には，瑕疵の明白性の要件は不要となる旨主張する。
しかし，本件出願に際し，Ｐ３が対照品種の記載等について，殊更虚偽を記載したとは考えにくい。また，前記(1)の特性審査の実務及び本件特性審査の経緯に照らせば，Ｐ３が対照品種について「カランコエ」と記載したことによって，審査官が栽培試験等に供試すべき適切な対照品種の選定を誤ったとの経過を認めることもできない。
以上のとおり，一審被告が，故意に出願書類に虚偽を記載したと認めることはできず，一審原告の主張は，前提を欠くものであり，採用できない。
カまとめ
以上に検討したとおり，本件品種登録における出願品種の特性審査について，本件品種登録を無効とすべき明白かつ重大な瑕疵があると認めることはできない。
７争点４（消尽の成否）について
当裁判所も，１審原告が１審被告から入手した登録種苗であるトットリフジタ１号を無許諾で増殖して，販売した行為は，登録種苗を「生産」する場合に該当し，消尽することはないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の６（９３頁１８行目～９４頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４結論
以上の次第で，一審原告の本件請求のうち，当審における請求の減縮後の本件種苗１及び本件種苗２－２の生産等並びにこれらの種苗を使用した原告製品１及び原告製品２の販売について，一審被告が本件育成者権に基づく差止請求権を有しないことの確認請求は理由があるが，本件被疑種苗を使用した原告製品３の販売について，一審被告の本件育成者権１侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことの確認請求は理由がない。よって，原判決は相当であり，一審原告及び一審被告の各控訴は，いずれも理由がないから棄却し，上記一審原告の請求の減縮後の差止請求権不存在確認請求が認容される旨を付記することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官        山    田    陽      三裁判官     久保    井    恵    子
裁判官     三    井    教    匡
（別紙）
種苗目録２－２
農林水産植物の種類    タケシマキリンソウ種
（学名：SedumtakesimenseNakai）当該種苗の由来        国内で市販されているタケシマキリンソウの種苗（ただし，トットリフジタ１号〔登録番号：第１５８６６号〕及びトットリフジタ２号〔登録番号：第１５８６７号〕を除く。）を購入または譲り受けして生産した種苗
以上


平成２６年（行ウ）第１５号信書発信禁止処分取消等請求事件平成２７年４月２１日千葉地方裁判所民事第３部判決
口頭弁論終結日平成２７年１月２７日
主            文
１千葉刑務所長が原告に対し平成２５年１１月２１日付けでなしたＤへの信書の発信を禁止する処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，５０００円及びこれに対する平成２５年１１月２１日以降支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成２５年１１月２１日以降支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，千葉刑務所に収容中の受刑者である原告が，特定非営利活動法人Ｄに対する信書の発信を処分行政庁である千葉刑務所長が禁止したこと（以下「本件処分」という。）は違法であると主張して，本件処分の取消しを求めるとともに，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料５０万円の支払を求めた事案である。
１前提事実等
（１）関係法令の定め
ア   刑事収容施設及び被収容者   等の処遇に関する法律   （以下「法」という。）１２６条
刑事施設の長は，受刑者（未決拘禁者としての地位を有するものを除く。以下この目において同じ。）に対し，この目，第１４８条第３項又は次節の規定により禁止される場合を除き，他の者との間で信書を発受することを許すものとする。
イ法１２７条
（ア）同条１項
刑事施設の長は，刑事施設の規律及び秩序の維持，受刑者の矯正処遇の適切な実施その他の理由により必要があると認める場合には，その指名する職員に，受刑者が発受する信書について，検査を行わせることができる。
（イ）同条２項
次に掲げる信書については，前項の検査は，これらの信書に該当することを確認するために必要な限度において行うものとする。ただし，第３号に掲げる信書について，刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認めるべき特別の事情がある場合は，この限りでない。
一受刑者が国又は地方公共団体の機関から受ける信書二受刑者が自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関し調査を行う国又は地方公共団体の機関に対して発する信書三受刑者が自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関し弁護士法第三条第一項に規定する職務を遂行する弁護士（弁護士法人を含む。以下この款において同じ。）との間で発受する信書
ウ法１２８条
刑事施設の長は，犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者（受刑者の親族を除く。）については，受刑者がその者との間で信書を発受することを禁止することができる。ただし，婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の受刑者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理のため信書を発受する場合は，この限りでない。
エ法１２９条
（ア）同条１項
刑事施設の長は，第１２７条の規定による検査の結果，受刑者が発受する信書について，その全部又は一部が次の各号のいずれかに該当する場合には，その発受を差し止め，又はその該当箇所を削除し，若しくは抹消することができる。同条第２項各号に掲げる信書について，これらの信書に該当することを確認する過程においてその全部又は一部が次の各号のいずれかに該当することが判明した場合も，同様とする。一暗号の使用その他の理由によって，刑事施設の職員が理解できない内容のものであるとき。
二発受によって，刑罰法令に触れることとなり，又は刑罰法令に触れる結果を生ずるおそれがあるとき。
三発受によって，刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき。
四威迫にわたる記述又は明らかな虚偽の記述があるため，受信者を著しく不安にさせ，又は受信者に損害を被らせるおそれがあるとき。五受信者を著しく侮辱する記述があるとき。
六発受によって，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるとき。
（イ）同条２項
前項の規定にかかわらず，受刑者が国又は地方公共団体の機関との間で発受する信書であってその機関の権限に属する事項を含むもの及び受刑者が弁護士との間で発受する信書であってその受刑者に係る弁護士法第三条第一項に規定する弁護士の職務に属する事項を含むものについては，その発受の差止め又はその事項に係る部分の削除若しくは抹消は，その部分の全部又は一部が前項第１号から第３号までのいずれかに該当する場合に限り，これを行うことができる。
（２）当事者等
ア原告は，千葉刑務所に収容されている受刑者である。イ被告は，千葉刑務所の運営主体である。
ウ本件処分に係る信書の相手方であるＤは，平成２４年４月にＥが設立し，本件処分当時は受刑者等の更生及び社会復帰支援等を目的とする任意団体として活動しており，その後，平成２６年５月２３日に，刑事収容施設等に収容されている人たちの更生改善・社会復帰に関する支援等を目的として掲げた特定非営利活動法人として法人格を取得した。Ｅは，設立当初からＤの代表を務め，現在は理事長として活動をしている。Ｄの理事には，Ｅへ協力する弁護士などが就任し，顧問や相談役として司教，シスター，大学教授らもサポートをしている。Ｄには，現在，刑事施設に収容されている被収容者の会員   （以下「被収容者会員」という。）が約４００人程度と，被収容者でない会員がおり，文通支援者は１５０人余りいる。
Ｅは，実刑前科三犯を有し，直近では，わいせつ誘拐等の罪により懲役９年の判決を受け，平成１６年２月２４日から平成２３年１２月３０日までの間，岐阜刑務所において受刑し，同日出所した。
Ｄの主な活動は，被収容者との文通，被収容者の社会復帰後の支援などであり，文通支援者は，Ｄを通して被収容者と文通している。文通においては，更生に反することと個人情報に関する事項については書かないなどのルールがあり，Ｄは，文通を希望する被収容者会員に対し，それに従うことの同意書の提出を求めている。
（３）原告の収容状況及び処遇要領等
ア収容に至る経過


原告は，平成５年７月２６日，東京地方裁判所において，公務執行妨害及び傷害の罪により，懲役２年，執行猶予４年の判決を受け，同判決は，同年８月１０日に確定した。その後，原告は，平成８年２月２９日，仙台地方裁判所において，現住建造物等放火及び殺人の罪により，無期懲役の判決を受け，同判決は，同年９月２０日に確定した。この判決の確定に伴い，前者の確定判決の執行猶予が取り消された。
原告は，上記の各確定判決の懲役刑執行のため，平成８年１２月１１日以降，現在に至るまで千葉刑務所に収容されている。
イ処遇要領
千葉刑務所長は，原告に対する矯正処遇の目標として，①本件に至った自らの性格や性格上の問題点を考える，②人の尊い命を奪った罪の重さを自覚し，日々真しに受刑し，しょく罪に努める，③自制的に振舞い，周囲から是認される生活を送る，と定め，この目標を達成するために，被害者の視点を取り入れた教育を行っている。
（４）本件処分に係る信書の発信に至るまでの経過ア平成２４年１０月１８日，Ｆの事務局Ｇから，原告でない千葉刑務所収容中受刑者Ａ宛の信書が千葉刑務所に到達した。
この信書には「刑務所の受刑者Ａ（削除されているが，受刑者Ａであることは争いがないため，以下この表記とする。）さんがきびしい中で続けられるように皆でお祈りしていきます。Ｈさんのペンネーム運営委員○○（削除されている）でいいのでしょうか。１０月末で原稿を〆切ります。受刑者Ａさんの案がありましたらお知らせください。」と記載されていた。また，この信書には，東京拘置所の検印が押印され，「私へのＨさんからの手紙です。」と付記された便せん１枚が同封されていた。同便せんには，「受刑者Ａさんの和解への表記名を私たちで決めましょう。私の案としては，（運営委員○○）。Ｅさんの案ありますか。」，「受刑者Ａさんの提案は，運委就任決定をしてから，受刑者Ａさんにこのプロジェクトリーダーをやってもらおうと思います。」という記載があった。上記の信書に記載されたＨとは，強盗致死等の罪により死刑判決を受け，東京拘置所に収容されているＨであり，この当時は上告中であった。千葉刑務所は，発信者であるＧを介し，受刑者Ａとの意思疎通を図るものであると認めたことから，千葉刑務所の書信係は，Ｆの実情を調査したところ，Ｆとは，昭和５５年にＩとして結成され，現在は，Ｊが事務局とされており，刑事施設に収容されている被収容者が被収容者会員として加入していることが判明した。
イＥは，平成２４年９月７日以降，Ｈと面会や信書の発受を行っていたところ，同年１１月１２日，Ｈと面会し，Ｅが「法務副大臣の写真を載せて，全国の受刑者に送って現状報告をするので，送りたいと考えていて」「『Ｆ』とか『Ｄ』という名を出してきて」「代表の名前だけだと，岐阜刑は入らないので先生の名前で入れるので，写真は抹消しないように言ってあります」などと話し，Ｈが「そうですか」と応じる会話があった。ウ同年１２月１１日，Ｆ事務局から原告宛の信書が千葉刑務所に到達した。この信書には，「幼子イエスさまのお誕生日おめでとうございます」などと記載したカードと，Ｄ代表Ｅから収容者の皆様へというパンフレット１部が同封されていた。
千葉刑務所長は，上記アの事情から，Ｆと原告との信書の発受を認めることは，Ｆの代表であるＨや他の刑事施設の被収容者である被収容者会員との交流を認めることとなり，原告の矯正処遇の目標に反することとなり，矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあると認められる上，本件各信書の内容が，法１２８条ただし書にも該当しないというほか，Ｄ代表Ｅが受刑を繰り返している者であることが判明したことなどから，同月１８日，法１２８条に基づき，この信書について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分をした。
なお，同様のパンフレットが千葉刑務所収容中の他の受刑者１４名にも届いている。
（５）本件処分
原告は，平成２５年１１月１８日，Ｄ宛てに本件信書の発信を申請した。ア本件信書には，「自分の犯した過ちにより無期懲役刑となり千葉刑務所に入所してから約１６年となりましたが，社会時代の不徳から人との繋がりが薄く，また父との不仲，数年前の母の他界と社会との繋がりが無くなり孤独と無気力な日々の中，貴会様のご活動のことを知りまして，どの様なご支援活動等ご活躍されておられますのかご教示願いたくお手紙いたした次第です。」などの記載があった。
イ千葉刑務所副看守長は，ＤとはＥが代表を務める団体であって，Ｅは平成２３年１２月３０日に刑務所を出所した，過去に受刑を繰り返している者であることから「犯罪性のある者」に該当し，また，Ｈが代表を務める団体であるＦ事務局から原告に宛てた信書にＥから収容者の皆様へというパンフレットが同封されていたり，Ｈの面会表及び書信表によれば，Ｅを含むＤ関係者がＨと積極的に面会及び信書の発受を行っていることを踏まえると，「犯罪性のある者」であるＥ及び同人が代表を務めるＤは，「犯罪性のある者」であるＨ及び同人が代表を務めるＦとつながりを有していると認めた。
そこで，副看守長は，Ｅ及び同人が代表を務めるＤが，法１２８条に規定する者に該当するものと認めたことから，平成２５年１１月１９日，「『被収容者外部交通規程』を定めることについて」（平成２４年千葉刑務所達示第８号）２９条の規定に基づき，原告に対し，本件信書の発信について再考するよう指導したが，原告は，同指導に応じることなく，原状どおりでの発信を希望した。


ウそこで，千葉刑務所長は，平成２５年１１月２１日，法１２８条に基づき，本件信書について原告のＤに対する信書の発信禁止処分をした。その理由は，Ｄの代表がＥであり，同人は，平成８年２月２日から平成１３年１１月９日までの間，府中刑務所（満期釈放）で受刑し，平成１６年２月２４日から平成２３年１２月３０日までの間，岐阜刑務所（満期釈放）で受刑するなどし，過去に受刑を繰り返している者であり，「信書の発受により，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」と認められ，現段階においては，Ｅが代表を務めるＤと原告との信書の発受を認めることは，原告の矯正処遇の適切な実施に支障を生じるおそれがあると認められる上，本件信書の内容は法１２８条ただし書にも該当しない，というものであった。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の主たる争点は，本件処分の適法性であり，具体的には，法１２８条の要件該当性である。
（１）被告の主張
本件処分は，以下のとおり，法１２８条に基づく適法な処分である。アＥは法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当し，本件信書はＤ
ことＥに発信されたものと評価できること
（ア）Ｅは，性犯罪による実刑前科３犯を有し，直近では，わいせつ目的誘拐等の罪により懲役９年の判決を受け，岐阜刑務所において，平成１６年２月２４日から平成２３年１２月３０日まで受刑した者である。これらの事件の内容等に加え，Ｅが，岐阜刑務所において上記の罪による受刑中，合計１４回もの懲罰を科せられていることにも照らすと，Ｅは，犯罪傾向が極めて顕著で，改善更生の意欲が希薄であるといえ，また，ＮＰＯ法人役員等の欠格事由等（禁固以上の刑の執行を終わった日から２年を経過しない者）の趣旨をも併せ考慮すると，本件処分時において，Ｅは法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当する。なお，原告は，Ｅに科せられた懲罰は，専らＥの正義感から正当な要求を行ったためである旨主張する。しかし，懲罰は１４件であり，うち１１件は，工場での作業拒否によるもので，その他の懲罰も他の被収容者と口論を行ったことなどによるものであって，専ら正義感から正当な要求を行ったとは到底いえず，かえって，Ｅの改善更生への意欲が希薄であったことを裏付けるものというべきである。
（イ）本件処分時において，Ｄを設立したＥが代表を務めていたこと，Ｄ代表Ｅ名義に係るパンフレットがＦ事務局から原告宛の信書に同封されていたこと，受刑者（未決者）の出所時は代表であるＥが現地に出向き面談を行い今後の方向性について話合いをすることを活動内容の一つとして掲げていたこと，本件信書の内容はＤの活動内容を問い合わせるものであったこと，法人格取得前に作成されたＤの定款によれば，設立当初からＥが理事長とされ，理事長はＤを代表し，その業務を総理し，事務局長及び職員の任免を行うなどとされていることなどからすれば，本件処分時において，Ｅが理事長と同程度以上の権限を有し，実質的な影響力は大きかったといえるから，実質的にみて，本件信書は，ＤことＥに発信されたものと評価できる。
（ウ）以上のとおり，Ｅが法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当し，原告とＥとの交流を遮断する必要が認められるところ，本件信書はＤことＥに発信されたものと評価できる。
イ上記アの点をおくとしても，Ｅ及びＤは，法１２８条に規定する「信書を発受することにより，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるお
それがある者」に該当すること
（ア）ＦのＨは，死刑確定者であり，法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当するところ，Ｆ事務局が，Ｇを介し，受刑者Ａ宛の信書にＨからの便せん１枚を同封していたことや，その信書の内容，ＧがＨと面会した際に「犯罪性のある者」であるＫについて話していること，Ｆ事務局は熊本刑務所受刑中の受刑者Ｂ及び岐阜刑務所収容中の受刑者Ｃからの信書をＨに転送していることなどから，Ｆの活動の実体は，通常，外部交通が認められないＨをはじめとする刑事施設に収容されている受刑者同士の意思疎通を図る脱法的手段となっている。（イ）そして，ＥがＨと積極的に面会及び信書の発受を行っていたこと，Ｈが代表を務めるＦから原告宛の信書にＥから収容者（被拘禁者）の皆様へというパンフレットが同封されていたこと，Ｄの理事及び相談役であるＬ及びＭがＧとともにＨと積極的に面会や信書の発受を行っていたことなどからすれば，ＥとＦ関係者には密接な関係が存しており，ＦとＤも密接な関係にある。そうすると，原告とＥ及びＤとの信書の発受を認めることは，Ｅ又はＤを介して，「犯罪性のある者」であるＨや他の受刑者との間での交流が行われることとなり，法１２８条の趣旨を潜脱する。
（ウ）また，Ｄが奨励する文通の仲介は，受刑者の相手方となる者につき特段の身分確認を要せず，相手方は住所・氏名を偽りつつ文通制度を利用することが可能であって，適正な外部交通を潜脱するものである。（エ）以上のとおり，Ｄの文通制度は，受刑者の適正な処遇にとって多分に支障を生ずるおそれがあることは明らかであって，かかる文通制度の利用を受刑者に積極的に働きかけているＤや同制度に賛同する文通の相手方等の関係者は，法１２８条に規定する「信書を発受することにより，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」に該当する。
ウＥ及びＤとの信書の発受により，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があり，その制限は
必要かつ合理的な範囲内のものであること
（ア）千葉刑務所長は，前記前提事実（３）イのとおり，原告に対する矯正処遇の目標を定め，この処遇目標を達成するために，被害者の視点を取り入れた同教科改善に厳しく取り組んでいる。


原告は，現住建造物等放火，殺人の罪で無期懲役に処された長期受刑者であるところ，その内容は，交際中であった女性が原告との交際を絶とうと決意していると思い込んで憎悪し，同女らが居住している家に火をつけて全焼させた上，同女とその実弟を殺害したというものであって，その犯行態様や動機等に照らせば，原告の粗暴的性格は相当根深いものがあるといえ，その矯正処遇には相当の困難を伴うものであり，長期間にわたる矯正教育を施す必要がある。ＥないしＤとの交流を増やすことは，「犯罪性のある者」であるＥとの交流を持つことで，同人らに対する安易な精神的安寧を期待し，これに傾注するによって，矯正教育からの逃避を促すもので，矯正教育の実を挙げることが困難となる。したがって，原告とＥ及びＤとの間の信書の発受を許せば，原告の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められるというべきであり，原告の矯正処遇上，好ましくない関係として遮断する必要があるから，本件処分は上記障害発生防止のために必要かつ合理的な範囲内にとどまるものである。（イ）法１２８条と法１２９条は，異なる観点からの規制であって，適用場面を異にするから，法１２８条の措置の適法性の判断に先立ち，法１２９条の措置によることを検討しなければならないとする論理的必要性はない。
（ウ）また，千葉刑務所は，重大犯罪を犯した長期受刑者を収容するいわゆるＬＡ指標施設である。本来禁止されるべき「犯罪性のある者」との外部交通が，仲介者を通じて許可されたとの情報が，同刑務所の受刑者で伝播した場合，原告以外の多数の受刑者も同様の方法で本来禁止されるべき上記の外部交通を試みることが考えられ，その影響は長年にわたって継続し，施設全体に波及していくことから，適切な矯正処遇の実施及び所内の規律及び秩序の維持が非常に困難となるという特殊性がある。
（２）原告の主張
Ｄとの信書の発受は，以下のとおり，法１２８条の要件を満たさない。アＥが「犯罪性のある者」には該当せず，また，本件信書は，Ｅ個人では
なくＤに宛てられたものと評価すべきであること
（ア）Ｅは，直近前科の受刑中にキリスト教の信仰を深め，平成２３年１２月３０日に岐阜刑務所を出所後，キリスト教の教えに従って受刑者の更生支援の活動を行うことを決意し，平成２４年４月に任意団体としてＤを立ち上げた。
Ｄ設立後，Ｅは，代表者として，文通等の手配による受刑者の更生支援，大学等における講演，法務副大臣と面談するなどして受刑者の更生支援の必要性を訴える活動を行うとともに，キリスト教の洗礼を受けるなどして信仰を深めているほか，震災被害の支援等，種々のボランティア活動も行い，平成２５年１０月に結婚もして健全な社会生活の基盤を築いている。
このように，Ｅは，本件処分当時，十分に更生しており，再犯のおそれがないことは明らかである。前科の存在のみから，Ｅの再犯可能性を強調するのは妥当ではなく，本件処分の時点において，Ｅと原告との信書の発受を禁止すべき実質的根拠は認められない。
したがって，Ｅは，「犯罪性のある者」には該当しない。なお，Ｅが岐阜刑務所収容中に懲罰を科されたが，それは専ら正義感から正当な要求を行ったためであり，更生に反するような行動を取ったわけではない。被告が提出した証拠から明らかになるのは懲罰の内容とその直接の根拠となった理由のみであり，Ｅの要求の正当性や改善更生への意欲について判断することはできない。
（イ）ＥがＤの代表を務めており，中心的な役割を果たしているからといって，直ちにＥとＤを同視するのは短絡的な議論である。本件処分当時，Ｄは，少なくとも２０名以上の文通ボランティアがおり，Ｄとしての住所及び電話番号が公開されていたほか，年会費や寄付金等を得て，団体としての実質を有しており，Ｅとは別個の存在であった。
さらに，本件信書の内容は，Ｄの活動内容を教えてほしいと依頼するものであり，Ｅ個人に宛てたものでなく，Ｄという団体に宛てられたものである。
（ウ）以上のとおり，Ｅは法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当しない上，本件信書は，Ｅ個人ではなくＤに発信されたものである。イＤは「信書を発受することにより，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支
障を生ずるおそれがある者」に該当しないこと
（ア）Ｄの活動内容は，受刑者の更生を支援するものであるから，刑事施設の規律や秩序の維持に資することはあっても，それらを害するとは考えられない。
被告は，ＤとＦに密接な関係がある旨主張する。しかし，ＤとＦは，受刑者の更生支援という同様の目的を有してはいるが，被告が主張するような密接な関係はない。
また，Ｆは，キリスト教の思想に基づき，受刑者の更生支援に真摯に取り組んでいる団体であり，Ｆによる受刑者との文通活動も，一定のルールの下，受刑者の更生支援のために行われており，被告が主張するような受刑者同士の意思疎通を図る脱法的手段という側面はない。（イ）被告が指摘するＥとＨとの面会でのやりとりは，更生支援活動に関する内容が中心であり，前提が誤っている。また，Ｆから原告宛の信書にＤのパンフレットが同封されていたのは，Ｄの活動を広く受刑者に知らしめるためであり，特定の受刑者に向けて行われていたわけではない。
（ウ）千葉刑務所が信書の発受の相手方に関して受刑者に届出を求めている事項のうち，Ｄの文通制度で明らかにならないのは，生年月日及び住所に限られると解されるが，これらについて千葉刑務所がＤへ問い合わせることは可能である。また，文通制度を利用する場合と利用しない場合とを比べて，受刑者が虚偽の申告をするおそれに違いはないと考えられる。
被告が主張する文通制度の弊害は抽象的であり，根拠を欠いている。（エ）以上によれば，Ｄは法１２８条に規定する「信書を発受することにより，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」に該当しない。
ウＤとの信書の発受により，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があるとはいえず，その制
限は必要かつ合理的な範囲を超えたものであること


（ア）上記アのとおり，Ｄ自体が「犯罪性のある者」に該当するとはいえず，その活動内容に照らせば，むしろ，矯正処遇の適切な実施に資することはあっても，それを妨げることはないというべきである。（イ）仮に，原告とＤとの間の信書の発受をすることにより被告が主張するような障害が生じ得るとしても，その場合には法１２９条に基づき信書毎に措置することによって防ぐことが可能であるから，法１２８条に基づく本件処分は，目的との関係で行き過ぎた手段である。よって，本件処分は必要性を欠いている。
第３当裁判所の判断
１法１２８条の解釈・適用に関する基本的な考え方法１２６条は，個々の規定により禁止される場合を除き，受刑者が他の者との間で信書を発受することを許しているところ，法１２８条は，この例外の１つとして，犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者との信書の発受を禁止することができる旨規定している。ここで，表現の自由を保障した憲法２１条の規定の趣旨，目的にかんがみると，受刑者とその親族でない者との信書の発受は，受刑者の性向，行状，刑務所内の管理，保安の状況，当該信書の内容その他の具体的状況の下で，これを許すことにより，刑務所内の規律及び秩序の維持，受刑者の身柄の確保，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められる場合に限って，これを制限することが許されるものというべきであり，その場合においても，その制限の程度は，上記の障害の発生防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまるものであることを要する。もっとも，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生じる相当の蓋然性が存するかどうか，及びこれを防止するためにどのような内容，程度の制限措置が必要と認められるかについては，刑事施設内の諸事情に通暁し，直接その衝にあたる刑事施設の長による個々の場合の具体的状況の下における裁量的判断にまつべき点が少なくないから，障害発生の相当の蓋然性があるとした刑事施設の長の認定に合理的根拠があり，その防止のために当該制限措置が必要であるとした判断に合理性が認められる限り，刑事施設の長の当該措置は適法として是認すべきものと解される（最高裁判所昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，最高裁判所平成１８年３月２３日第一小法廷判決・集民２１９号９４７頁参照）。したがって，法１２８条の解釈・適用もこの基本的な考え方を踏まえて行われるべきである。
２判断枠組み
（１）前記前提事実（５）ウのとおり，千葉刑務所長は，本件信書の発信は，上記の法１２８条が規定する者との信書の発受に該当すると判断して，同条に基づき本件処分をした。
ここで，前記１の基本的な考え方を踏まえると，同条にいう「犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」とは，犯罪を犯す傾向を有している者など当該受刑者がその者と信書の発受という方法で交流すること自体により（すなわち，その信書の内容如何にかかわらず），刑事施設の規律秩序を害し，又は矯正処遇の適切な実施に放置することのできない程度の支障を生ずる相当の蓋然性がある者をいうと解するのが相当である。
そして，千葉刑務所長の上記判断が適法か否かは，原告との関係でＥないしＤが上記のような者に該当するとした判断が合理的な根拠に基づくか否か，そして，Ｄとの信書の発受を禁止する必要があるとした判断に合理性があるか否かという観点から判断すべきことになる。
（２）本件処分の適法性の有無
ア本件処分理由は，前記前提事実（５）ウのとおりであり，法１２８条該当性に関する主要な争点は，本件信書がＥ（ＤことＥ）に宛てられたもので，Ｅが「犯罪性のある者」といえるか否か，Ｄとの信書の発受を認めることは，その被収容者の会員やＦの代表者Ｈや他の受刑者との交流を認めることとなり，原告の矯正処遇に放置することのできない程度の支障を生じる相当の蓋然性があるか否かという点にある。
イ上記の点を判断する前提として，原告の当時の矯正処遇の状況を見る。原告に対しては，平成８年１２月１１日以降，千葉刑務所において，前記前提事実（３）イのとおりの処遇目標が掲げられ，矯正教育が施されてきたものである。その後，原告は，平成１５年１０月２４日に物品の不正使用等を理由として叱責，平成１６年８月２６日に他の被収容者に対する暴行を理由として軽屏禁及び文書図画閲覧禁止，平成１７年９月２０日に不正洗髪を理由として軽屏禁及び文書図画閲覧禁止の各懲罰を科された。その後も，平成２２年３月２３日に正当な理由のない出役拒否を理由として閉居７日，平成２３年１０月６日に自殺未遂を理由として閉居１０日，平成２４年１２月１７日に他の被収容者に対する粗暴な言動等を理由として閉居２０日の各懲罰を科されている。
ウ以上を前提に，千葉刑務所長の本件処分に合理的根拠があるか否かを検討する。


前提事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ｅは，本件処分当時，Ｄの代表として中心的な役割を果たしており，Ｄ宛の信書はＥに届くようになっていたこと，Ｅは，性犯罪による実刑三犯を有し，直近では，わいせつ目的誘拐等の罪により懲役９年の判決を受け，岐阜刑務所において，平成１６年２月２４日から平成２３年１２月３０日まで受刑していたこと，Ｅは，岐阜刑務所での受刑中，工場での作業拒否などにより１４回の懲罰を科せられていたこと，Ｅは，上記各犯罪について，判決の結果を受け入れていないところがあるほか，その被害者から請求を受けていないこともあり，被害弁償等，具体的な慰謝の措置を講じていないこと，Ｅは，死刑判決を受け上告中であったＨと面会や信書の発受を行っており，Ｅが法務副大臣と面談した際に撮った写真を載せて，全国の受刑者に送って現状報告をするための文書について，「代表の名前だけだと，岐阜刑は入らないので」などの話をしたことがあったこと，Ｄの理事であるＬと相談役であるＭは，Ｈと面会等をしており，Ｍは，平成２４年３月２２日，Ｈから「確定したら，面会と手紙の発信ができなくなるのが心配ですね。だから，今の内に連絡を取れる人を作っておかないとね」という話に「そうですね。大変ですね。では事務局で話してみますね。」と話したことがあったこと（ただし，この時点では，Ｄは未だ設立されていない。），Ｆから原告に対する信書に，Ｄ代表Ｅからのパンフレットが同封されていたことなどが認められる。
他方で，本件信書の内容は，Ｄに対し，受刑者に対する支援活動の内容を教えてほしいと依頼するもので，Ｅ個人に対する連絡ではないこと，Ｅは，受刑中の体験やキリスト教信者との交流などを踏まえて，受刑者の外部交通を通じた更生改善に関心を持ち，出所後の平成２４年４月８日，Ｄを設立して更生支援活動を始め，平成２６年５月にＤが特定非営利活動法人になった後はその理事長になっていること（Ｄには，弁護士や大学教授も理事や顧問として参加している。），Ｄの主な活動は，被収容者への文通等を通じた被収容者の改善更生や社会復帰支援であり，Ｅは，大学や教会での講演活動なども行っていること，Ｄの上記活動に賛同して文通ボランティアとして参加している者は平成２５年１０月時点で少なくとも２０名以上，現在では約９０名おり，それらの者に犯罪性はないこと（犯罪性があることを窺わせる証拠はない。），Ｄの文通は，更生に反することや個人情報に関する事項は文通の内容としない，相手方の住所などの連絡先を尋ねることはできない，金銭や物品の要求は禁じるなどのルールの下行われていること，Ｅは，岐阜刑務所出所後，何らの犯罪を犯していないこと，ＥがＨと面会等をしていたのは平成２５年１月頃までであり，Ｈとは考え方が違う（Ｅはキリスト教を通じた更生支援を中心に考えているのに対し，Ｈは死刑廃止を中心に考えていることが窺われる。）として，その後は面会をしていないことなども認められる。
エ（ア）以上を踏まえて判断するに，まず，本件信書は，Ｄに対する依頼文書ではあるが，ＥはＤの中心として活動しており，被収容者からＤに送られた文書はＥの下に届くことになっていたことからすれば，少なくとも法１２８条の適用を検討する上では，本件信書をＤことＥ宛のものと解するのが相当である。
（イ）そこで，Ｅが「犯罪性のある者」，すなわち犯罪を犯す傾向がある者といえるか否かを検討する。
前記のとおり，Ｅには，長期の受刑歴や受刑中の懲罰歴がある。しかし，Ｅが，キリスト教の教えに触れたことを契機に被収容者の更生支援活動に関心を持ち，岐阜刑務所出所後，Ｄを設立して更生支援活動を始め，キリスト教，教育，行政等の各関係者に働きかけるなどして，その活動の輪を広げ，文通を通じた上記活動を中心に，継続的に行ってきたこと，そして，出所後本件処分までの約２年間，何らの犯罪も犯していないことからすれば，本件処分当時，犯罪を犯す傾向を有している者であったと認めるに足りる合理的根拠があるとはいえない。Ｅは，現時点においても，有罪の結果を受け入れていない点や被害者に対する慰謝の措置を講じていないなどの点もあり，また，矯正処遇の在り方について，現状に批判的な意見を有していることは認められるが，いずれもＥの犯罪性に直接関連するものではなく，上記判断を左右しない（なお，原告の矯正処遇に放置できない程度の支障を生じる相当の蓋然性を根拠づけるものともいえない。）。オ（ア）被告は，ＤとＦが密接な関係にあること，Ｆが受刑者と「犯罪性のある者」との交流を図るための脱法的手段であることを前提に，Ｄとの信書の発受は，ＥないしＤを介して，「犯罪性のある者」であるＨや他の受刑者との交流が行われることから，原告の矯正処遇に支障を生じさせるおそれがあるとも主張する。
しかし，ＤとＦは，目的を共通にする点もあることから，それぞれの思わくの中で，一定の協力を求めることがあることは窺われるものの，それ以上の密接な関係にあるとはいえず，実際，本件処分時においては，ＥがＨに面会に行くこともなくなっている。また，次のとおり，Ｆが受刑者と「犯罪性のある者」との交流を図るための脱法的手段であると認めることもできない。


前提事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ｆの代表者であるＨは死刑確定者であり，Ｆには被収容者の会員（以下「被収容者会員」という。）が３００人以上いること，Ｇから受刑者Ａ宛の信書の中にＨのＧ宛の手紙が同封されていたこ   とがあったこと   （前記１前提事実等（４）），Ｆ事務局は熊本刑務所受刑中の受刑者Ｂ及び岐阜刑務所収容中の受刑者Ｃからの信書をＨに転送したことがあったこと，ＧがＨと面会した際，受刑歴のあるＫについて話したことがあったことなどの事実が認められる。しかし，他方で，Ｆは，ボランティアスタッフとの文通，面会及び会報「和解」の発行を通じて，被収容者の改善更生や社会復帰を支援する活動を行っていること，Ｆの会員には，被収容者ではない一般会員が約２５０人以上いるほか，事務局や被収容者会員との文通を行うボランティアスタッフが約８０人おり，それらの者に犯罪性があるとは認められないこと，被収容者とＦのボランティアスタッフとの文通は，更生に反することや個人情報に関することを書いてはいけないことなどのルールを設定して行われていること，Ｆ事務局によってＨに転送された受刑者Ｂ及び同Ｃの上記各信書は，Ｈ宛に発信された書籍ないし会報のお礼とＦへの入会希望であり，また，当時のＨは未決勾留中であり，法１２８条の規定の適用はなかったこと，そして，東京拘置所も発信者が受刑者Ｂ及び同Ｃであり，Ｆから転送されたものであることやその内容を把握した上で受信を許可していること，ＧとＨは，面会において，主にＦの運営について話をしており，Ｋの話題が出たのは，ＦがＫの出所後の更生支援に関わっていたためであり，その話の内容も，Ｋが岐阜刑務所内の受刑者に手紙を出したが届かなかったことを伝えたものにすぎないこと，Ｆの会報「和解」には，被収容者である会員から多くの投稿がされているが，ペンネームで掲載され，他の被収容者に対する個人的な私信は掲載されておらず，その内容は基本的には被収容者自身の反省や更生に向けた決意を表明するものであることなどの事実も認められる。
このように，Ｆの代表者Ｈは死刑確定者であるが，Ｆの文通制度は，一定のルールの下，犯罪性のない事務局員やボランティアスタッフによって実施されており，Ｈが個々の文通に関与するものではない。上記のとおり，事務局やＧの行為に一部不用意なものがあったことは確かであるが，Ｆが事務局員やボランティアスタッフを通じて行ってきた多数の信書のやり取りの中で見れば，ごく一部で生じたものにすぎない。また，Ｆ事務局のＧとＨとの間でＫのことが話題に出た理由は上記のとおりであり，その会話内容に照らしてもＨとＫとの意思疎通を図ったものとは認められない。
したがって，Ｆが本来外部交通が許されない受刑者と「犯罪性のある者」との交流を図るための脱法的手段であると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
このように，ＤとＦとの関係からも，Ｆの犯罪性からも，本件処分時点で，原告とＤとの信書の発受が，Ｆという脱法的手段を通じて，その代表者ＨやＦの被収容者会員との交流につながる蓋然性があるとはいえない。なお，本件信書は，Ｄに対し，その支援内容の教示を依頼するものであり，信書の内容に照らしても，Ｆ関係者との意思疎通を図ろうとしたものでないことは明らかで，上記交流につながるとは考え難い。（イ）被告は，Ｄの文通制度は，受刑者の相手方となる者が，住所・氏名を偽りつつ文通することが可能な脱法的な手段であることから，Ｄとの信書の発受は原告の矯正に支障を生じるおそれがあるとも主張する。確かに，千葉刑務所では，受刑者に対し，信書の発受が予想される相手方について，氏名，生年月日，住所，職業等の届出を求めているところ（被収容者外部交通規定），Ｄの文通は，その事務局を介して行われ，受刑者にも相手方の住所は知らされないから，千葉刑務所は，受刑者を通じて相手方の住所を把握することはできない。しかし，このような文通方式は，ボランティアスタッフのプライバシー保護などの趣旨からすれば，不合理なものではなく，千葉刑務所も，必要に応じて，Ｄに照会することも可能であることも併せて考えれば，Ｄの文通制度が，適正な外部交通を潜脱する脱法的手段であると認めることはできない。実際，Ｄの文通において，潜脱的に被収容者間の交流が行われたとか，犯罪性のある者との交流がされたことを窺わせる事情もない。（ウ）以上によれば，Ｄについて，原告の矯正処遇の適切な実施に放置することができない程度の支障を生ずる相当の蓋然性がある者と認めるに足りる合理的根拠があるとはいえない。
カ上記の各判断は，千葉刑務所がＬＡ指標施設であるからといって変わるものではない。被告は，「犯罪性のある者」との外部交通が仲介者を通じて許されたという情報が受刑者間に伝播する危惧があると主張するが，本件信書について，その受信者であるＤやＥが「犯罪性のある者」とはいえないこと，また，本件信書が原告とＨや他の被収容者との外部交通であるともいえないことは前記のとおりであり，上記主張は，その前提を欠く。キ結局，本件処分について，法１２８条の要件を充たすとした判断に合理的根拠があったとはいえないから，千葉刑務所長に裁量権があることを考慮しても，本件処分は違法であり，取り消されるべきである。
３国家賠償法に基づく損害賠償請求について
上記の検討によれば，本件処分を行った千葉刑務所長には，本件信書の発受を禁じられた原告との間で法的義務違反があるというべきであるから，国家賠償法上も違法であり，過失も認められる。
そして，原告は，違法な本件処分によって，本件信書を発信することができず，精神的苦痛を受けたものと認められるところ，慰謝料額については５０００円とするのが相当である。
第４結論


平成２７年（行ク）第３４２号執行停止の申立て事件（本案・平成２７年（行ウ）第６０１号一般乗用旅客自動車運送事業停止処分取消請求事件）
主                  文
１処分行政庁が申立人に対し平成２７年９月２９
日付けでした，一般乗用旅客自動車運送事業の停止
及び附帯命令（関自監旅第２０３号）の効力は，本
案事件の第一審判決の言渡しまで停止する。
２その余の本件申立てを却下する。
３申立費用は相手方の負担とする。
理                  由
第１申立ての趣旨
処分行政庁が申立人に対し平成２７年９月２９日付けでした，一般乗用旅客自動車運送事業の停止及び附帯命令（関自監旅第２０３号）の効力は，本案事件の判決が確定するまで停止する。
第２事案の概要
１本案事件は，一般乗用旅客自動車運送事業者である申立人が，処分行政庁から，道路運送法及びこれに基づく命令である旅客自動車運送事業運輸規則（昭和３１年運輸省令第４４号。以下「運輸規則」という。）に違反したことを理由に，同法４０条１号に基づく２５日間の事業の停止に加え，同法４１条１項に基づく事業用自動車の自動車検査証の返納等を命じる旨の処分を受けたのに対し，上記処分にはその裁量権を逸脱し又はこれを濫用した違法があるなどと主張して，その取消しを求める抗告訴訟（取消訴訟）である。本件申立ては，申立人が，上記処分によって倒産を余儀なくされるから「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」などと主張して，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）２５条２項に基づき，本案事件の判決が確定するまで，その効力を停止するよう求める事案（執行停止の申立て）である。
２関係法令等の定め
(1)道路運送法
関係する道路運送法の定めは，別紙２「関係法令等の定め」第１のとおりである。なお，道路運送法４０条，４１条に規定する国土交通大臣の権限は，地方運輸局長に委任されている（同法８８条２項，道路運送法施行令１条２項）。
(2)処分基準
処分行政庁（関東運輸局長）は，道路運送法４０条に基づく許可の取消し等に関する処分基準（行政手続法１２条）として，平成２１年９月３０日付けで「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」（以下「本件処分基準」という。）を定め，これを公示している（疎甲１７の１，２，疎乙６）。
関係する本件処分基準の定めは，別紙２「関係法令等の定め」第２のとおりである。
３前提事実
一件記録によれば，以下の事実が一応認められる。なお，認定に用いた疎明資料は，その番号（特に断らない限り枝番を含む。）を各事実の末尾に括弧を付して掲げる（後記第３の１においても同様である。）。
(1)申立人
ア申立人は，一般乗用旅客自動車運送事業等を目的とし，千葉県浦安市α×番７号を本店とする，資本金１億円の株式会社である。申立人は，平成元年５月２６日に有限会社として成立し，平成２２年９月１５日に株式会社に移行した。（疎甲１）
イ申立人は，平成２７年９月２９日の時点で，事業用自動車３７両を保有している。また，申立人は，同年１０月５日の時点で，合計５３名の従業員（うち運転手４３名）を雇用している。（疎甲７の１，疎甲１３）(2)申立人に対する一般乗用旅客自動車運送事業の免許等ア処分行政庁は，平成４年３月２５日，申立人に対し，事業区域を千葉県京葉交通圏（市川市，船橋市，習志野市，鎌ケ谷市，八千代市，浦安市），運輸開始当初における車両数を１０両などとした上，ハイヤー運賃を適用する旅客の運送に限るなどの条件を付して，一般乗用旅客自動車運送事業の経営を免許した。（疎甲２）
イ申立人は，平成２６年６月１９日，処分行政庁に対し，営業区域を下記の区域にも拡大することを内容とする一般乗用旅客自動車運送事業の事業計画の変更を申請した。処分行政庁は，同年８月１２日，ハイヤー車両による運送に限るなどの条件を付して，上記申請を認可した。（疎甲５，６，１９）
記千葉県東葛交通圏（松戸市，柏市，流山市，野田市，我孫子市）
千葉県千葉交通圏（千葉市，四街道市）
千葉県北総交通圏（佐倉市，白井市，印西市，八街市，富里市，成田市，香取市，β町，γ町，δ町，ε町，ζ町，η町）
(3)申立人に対する監査の実施
ア関東運輸局千葉支局の運輸企画専門官らは，道路運送法９４条，自動車運送事業等監査規則（昭和３０年運輸省令第７０号）に基づき，平成２６年６月６日及び同月１３日，申立人の本社営業所において，一般監査（臨店）を実施した（以下「本件監査」という。）。（疎甲１１，疎乙２，１９）
イ申立人は，本件監査の当時，合計３０両の事業用自動車を配置していた。
（疎甲１１，疎乙１９）
(4)本件事業停止命令
ア処分行政庁は，平成２７年６月３０日，申立人について，道路運送法４０条に基づく事業の停止を命じるため，国土交通省関東運輸局自動車監査指導部において，聴聞の手続を執った。（疎甲１２，疎乙３，５）イ処分行政庁は，平成２７年９月２９日，申立人に対し，本件処分基準による処分日車数が７２３日車（付加する違反点数が７３点）に達したことを理由として，以下の①及び②をそれぞれ命じた（関自監旅第２０３号。以下では，①に係る命令を「本件事業停止命令」といい，②に係る命令を「本件附帯命令」といい，これらを併せて「本件命令」という。）。（疎甲１３）
①道路運送法４０条１号に基づき，本社営業所における一般乗用旅客自動車運送事業（輸送施設として事業用自動車３７両）を，同年１０月１６日から同年１１月９日までの２５日間，停止すること。②道路運送法４１条１項に基づき，事業用自動車３７両（上記①参照）の自動車検査証を関東運輸局千葉運輸支局長に返納し，同車の自動車登録番号標及びその封印を取り外した上，その自動車登録番号標について同支局長の領置を受けるべきこと。
ウ本件事業停止命令の原因となった事実は，要旨，申立人が，本件監査の当時，以下の各違反行為をした（いずれも初違反）というものであった。（疎甲１３）
番号違反事実（適用条項）    基準日車数


１認可を受けた運賃・料金によらない運賃・料金を収受していたこと。（道路運送法９条の３第１項）
２０日車
２発地及び着地のいずれもが営業区域外に存する運送を行っていたこと。【違反件数３０件】（道路運送法２０条）
６００日車
３   資格要件を備えていない者を運転管理補助者に選任してい警告たこと。（道路運送法２３条２項，運輸規則４７条の９第３項）
４運転者の過労防止に関する措置が，不適切であったこと。【未遵守計６件】（道路運送法２７条２項，運輸規則２１条１項）
１６．５日車
５点呼の実施及び実施結果の記録が不適切であったこと。【点呼回数１００回に対する未実施件数３１件】（中略）（道路運送法２７条２項，運輸規則２４条）
１６．５日車
警告
６乗務記録に虚偽の記載をしていたものがあったこと。（道路運送法２７条２項，運輸規則２５条）
４９．５日車
７運転者に対する国土交通大臣が告示で定める輸送の安全確保についての指導監督が不適切であったこと。【告示１／２未満実施】（道路運送法２７条２項，運輸規則３８条１項）
１０日車
８運転者に対する国土交通大臣が告示で定める特別な指導（高齢）が不適切であったこと。【告示１／２以上実施】（道路運送法２７条２項，運輸規則３８条２項）
警告
９運転者に対し，国土交通大臣が告示で定める適性診断（高齢）を受けさせていなかったこと。【未受診１５名】（道路運送法２７条２項，運輸規則３８条２項）
１０日車
１０
運転者証を直ちに返納していなかったこと。【未返納者１７名中９名】（タクシー業務適正化特別措置法１６条１項）
警告
処分日車数７２３日車
(5)本件訴えの提起等
申立人は，平成２７年１０月８日，当裁判所に対し，本件命令の取消しを求める訴え（本案事件）を提起するとともに，同訴えの判決が確定するまで本件命令の効力の停止を求める旨の本件申立てをした。（顕著な事実）
４当事者の主張
本件申立てについての申立人の主張は，要旨，別紙４「執行停止申立書」（写し）のとおりである。これに対する相手方の主張は，別紙５「意見書」（写し）のとおりである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
一件記録によれば，以下の事実が一応認められる。
(1)申立人における売上の状況
ア申立人の平成２６年７月１日から平成２７年６月３０日までの事業年度（以下「平成２７年６月期」といい，他の事業年度の表記もこれに従う。）における売上高合計は３億２３７７万１６７９円であり，その内訳は以下のとおり（かっこ内は売上高合計に占める割合）であった。（疎甲３，８）ハイヤー運送事業１億４９０３万２２３０円（約４６．０３％）タクシー運送事業１億６７８６万４４４８円（約５１．８５％）その他の事業            ６８７万５００１円（約２．１２％）イ申立人の平成２４年から平成２６年までにおける１０月及び１１月の売上高は，以下のとおりであった。（疎甲８～１０）
平成２４年１０月   ２９４５万９０００円
同年１１月   ２２４５万４０００円
平成２５年１０月   ２４１３万４０００円
同年１１月   ２２９９万４０００円
平成２６年１０月   ２９６７万３０００円
同年１１月   ２５９４万００００円
(2)申立人における財務の状況
ア申立人の平成２５年６月期から平成２７年６月期における当期純損益の推移は，以下のとおりであった。（疎甲８～１０）
平成２５年６月期      ▲７７７万３８８４円平成２６年６月期      ▲１０１４万５７０２円平成２７年６月期      ▲１０５６万３０７１円イ申立人の平成２５年６月期から平成２７年６月期の各期末における純資産の推移は，以下のとおりであった。（疎甲８～１０）平成２５年６月期      ▲４２６０万９８２３円平成２６年６月期      ▲５２７５万５５２５円平成２７年６月期      ▲６３３１万８５９６円ウ申立人の平成２５年６月期から平成２７年６月期の各期末における負債の推移は，以下のとおりであった。（疎甲８～１０）
平成２５年６月期   １億１５１５万７５０４円
平成２６年６月期   １億２４７０万９１３１円
平成２７年６月期   １億６２８９万１５７２円
エ申立人の平成２５年６月期から平成２７年６月期の各期末における現金及び預金の推移は，以下のとおりであった。（疎甲８～１０）平成２５年６月期        ８９６万０４３８円平成２６年６月期        ９９１万６３４２円平成２７年６月期        ３５５万９５６３円
(3)申立人による他社との契約関係の状況
ア申立人は，現在，Ａ株式会社及びその関係会社（Ｂ株式会社等）並びに株式会社Ｃ等との間で，申立人がこれら各社の顧客に運輸サービスを提供することなどを内容とする契約関係にある。これらの契約は，契約の履行上生じた損害に対する責任は，その帰属の明確なものはその当事者が負うものと定めている。（疎甲８，２３～２５）
イ申立人は，現在，株式会社Ｄとの間で，申立人が同社の運行乗務員等の輸送業務を行うことなどを内容とする契約関係にある。同契約は，①申立人が，契約の履行に際し同社に損害を与えた場合には，その損害賠償の責に任ずる，②申立人が，同社の認めない行為を行った場合には，直ちに契約を解除することができるものと定めている。（疎甲８，２７）
２執行停止の必要性について
(1)判断基準
処分の効力は，処分の取消しの訴えの提起があっただけで妨げられるものではないのが原則である（行訴法２５条１項）が，処分により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に，その全部又は一部を停止することができる（同条２項）。そして，「重大な損害」を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条３項）。


上記でみた行訴法２５条の仕組み及び文言に鑑みると，同条２項にいう「重大な損害」を生ずるか否かは，当該処分によって申立人が被る不利益（損害の回復の困難の程度，損害の性質及び程度）を考慮するとともに，当該処分による行政目的を達成する必要性（処分の内容及び性質）をも勘案した上，上記行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなお申立人を救済する必要があるか否かを，社会通念に従って判断するのが相当である。以上を踏まえ，本件申立てが，本件命令により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に当たるか否かを検討する。
(2)本件における検討
ア申立人が被る不利益
認定事実によれば，直近の事業年度である平成２７年６月期の申立人においては，一般乗用旅客自動車運送事業（ハイヤー運送事業及びタクシー運送事業）の売上が，売上高全体の約９７．８８％を占めていたことが認められる。そして，直近３年間（平成２４年から平成２６年まで）の１０月及び１１月における申立人の売上高の平均は，約２５７７万６０００円（１０００円未満四捨五入）であったことが認められる。そうすると，申立人は，平成２７年１０月１６日から同年１１月９日まで２５日間の事業の停止を内容とする本件命令により，２０００万円を超える売上を逸失することが予想される（計算式：２５７７万６０００円×９７．８８％×２５日／３０日≒２１０２万４６２４円）。
しかるところ，認定事実のとおり，申立人は，直近の事業年度である平成２７年６月期において，当期純損失の額が１０００万円を超える状態にあるとともに，その末日において，純資産が６０００万円のマイナスという債務超過の状態にあったことが認められる。しかも，同日において，現金及び預金が４００万円に満たない状態にあったのに対し，負債の総額が１億６０００万円を超える状態にあったことが認められる。そうすると，本件命令により申立人の保有する全ての事業用自動車による事業が停止した場合には，２０００万円を超えるものと予想される売上を逸失するのみならず，その影響を受けて爾後の資金繰りが悪化し倒産するおそれが生じることを否定することはできない。
加えて，認定事実によれば，申立人は，複数の会社との間で，申立人が継続的に輸送サービスを提供する旨の契約関係にあることが認められるが，本件命令により申立人の事業が停止した場合には，申立人は，上記会社から，これによって生じた損害を賠償する責任を追求され又は同契約が解除されるなど，上記会社との間の業務上の信頼関係等が毀損されるおそれがあり，その場合には，今後の事業の遂行に著しい支障を来すことにもなる。
以上によれば，本件命令によって申立人が被る不利益は，経済的なものであって，究極的にみれば金銭賠償が可能なものではあるが，倒産を引き起こすおそれの高い資金繰りの悪化に加え，今後の事業遂行に著しい支障を来すおそれのある業務上の信頼関係の毀損をも伴うものであって，容易には回復し難いものというべきである。
イ行政目的を達成する必要性
道路運送法は，道路運送事業の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，輸送の安全を確保し，道路運送の利用者の利益の保護を図ることなどを目的とするものである（同法１条参照）。そして，同法４０条１号に基づく事業停止命令は，同法及びこれに基づく命令に違反した一般旅客自動車運送事業者に対して事業の停止を命じることにより，上記目的の実現を担保するものであると解される。さらに，同法４１条１項に基づく自動車検査証の返納命令及び自動車登録番号標の領置命令は，事業の停止を命じられた事業者が事業用自動車を使用することができないようにすることにより，同命令の実効性を担保するものであると解される。上記によれば，道路運送法４０条１号，４１条１項に基づく本件命令は，一般乗用旅客自動車運送事業における輸送の安全を確保し，その利用者の利益の保護を図ることを目的とするものと解される。そして，その目的自体は，重要な公益に関するものであることは明らかである。しかし，他方で，一件記録に照らせば，本件命令の原因となった申立人の具体的な違反行為（前提事実(4)ウ参照）は，輸送の安全等に対する抽象的な危険をもたらす段階にとどまるものであることがうかがわれること，また，本件命令の主要な原因となった番号２の違反行為（発地及び着地のいずれもが営業区域外に存する運送を行っていたこと）については，速やかに営業区域の拡大に係る申請が行われ，本件命令が発せられる約１年前の段階でそれが認可され，是正が行われていること（前提事実(2)イ，(3)ア及び(4)イ参照）を勘案すれば，本件命令の効力を停止したとしても，上記行政目的の実現に著しい支障が生じるとは直ちにはいい難い。ウ以上によれば，本件命令によって申立人が被る不利益は，事業の一時的な停止期間における経済的利益の損失にとどまらず，倒産を引き起こすおそれのある資金繰りの悪化や，今後の事業の遂行に著しい支障を来すおそれのある業務上の信頼関係の毀損をも伴うものであり，容易には回復し難いものである。他方，本件命令の効力を停止しても，一般乗用旅客自動車運送事業における輸送の安全を確保するという行政目的の実現に著しい支障が生じるとは直ちにはいい難い。
これらを総合的に考慮すれば，本件命令による行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなお申立人を救済する必要があるといえ，したがって，本件命令により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」（行訴法２５条２項）と認められる。
３その余の要件について
(1)申立人の勝訴の見込み
相手方は，本件命令は適法であるから，本件申立ては「本案について理由がないとみえるとき」（行訴法２５条４項）に当たるのであって，本件命令の効力を停止することはできないと主張する。
しかし，現時点において，申立人の本案（本件命令の適法性）に関する主張立証の全体像が，必ずしも明らかとなっていない。特に，前提事実(4)ウ番号２の違反行為（道路運送法２０条違反）については，基準日車数（６００日車）が処分日車数（７２３日車）の約８３％を占めており，本件命令の適法性を左右するものであるところ，本案の審理を経ていない現時点において，これに関する申立人の主張の当否について判断することは困難といわざるを得ない。
したがって，本件命令の適法性が，本案事件における審理を経るまでもなく明らかであるとまでは断じ難い。
(2)公共の福祉に及ぼす影響
相手方は，本件申立ては「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行訴法２５条４項）に当たるから，本件命令の効力を停止することはできないと主張するが，上記２で説示したところに照らしても，上記おそれを基礎付ける事情は見当たらない。
４執行停止の期間について


平成２８年２月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１７３９０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１日
判決
原告      わかもと製薬株式会社
同訴訟   代理人   弁護士       井上裕史
佐合俊彦
同訴訟   代理人   弁理士       秋山文男
福家浩之
被告      富士レ   ビオ株   式会社同訴訟   代理人   弁護士       荒井俊行
三井睦貴
同訴訟復代理人弁護士      長沢幸男
矢倉千栄
稲瀬雄一
佐藤恭子
同訴訟復代理人弁理士      佐藤慎也
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載   1及び２の製品（以下，それぞれを同目録記載の番号により「被告製品１」などという。）を輸入し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，被告製品１及び２を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定する検査方法及び検査試薬」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告による被告製品１及び２の輸入等が特許権侵害に当たると主張して，①特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品１及び２の輸入等の差止め及び廃棄，②民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づく損害賠償金１億円（内金請求）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
ア原告は，医薬品，医薬部外品等の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
イ被告は，医薬品，臨床検査薬，医薬部外品その他各種化学製品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
株式会社テイエフビー（以下「テイエフビー」という。）は，医薬品，臨床検査薬，医薬部外品その他各種化学製品の製造，販売，輸出入を業とする株式会社であり，平成２６年４月１日に被告に吸収合併された。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項６に係る特許を「本件特許１」，請求項８に係る特許を「本件特許２」，請求項９に係る特許を「本件特許３」という。）の特許権者である。
特許番   号   第３５０４６３３号
出願日    平成１２年１０月２７日（特願２００１－１３１８３０）
（特願２０００－３２８７６６の分割）
優先日    平成１１年１０月２９日（特願平１１－３０８４７５）
平成１２年２月２８日（特願２０００－５２３７７）
平成１２年８月１１日（特願２０００－２４４４１４）
登録日    平成１５年１２月１９日
発明の名称    ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定する検査方法及
び検査試薬
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項６，８及び９の記載はそれぞれ次のとおりである（以下，請求項６の発明を「本件発明１」，請求項８の発明を「本件発明２」，請求項９の発明を「本件発明３」といい，これらの特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
本件発明１
「消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより，ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定するための検査試薬であって，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を構成成分とすることを特徴とする検査試薬。」
本件発明２
「ＥＬＩＳＡ法に用いることを特徴とする請求項６又は７記載の検査試薬。」
本件発明３
「イムノクロマトグラフィー法に用いることを特徴とする請求項６又は７記載の検査試薬。」
ウ本件発明１～３は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件１Ａ」などという。）。
本件発明１
１Ａ消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより，ヘリコバクター・ピロリへの
感染を判定するための試薬であって，
１Ｂヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノ
クローナル抗体を構成成分とする
１Ｃことを特徴とする検査試薬。
本件発明２
２ＡＥＬＩＳＡ法に用いる
２Ｂことを特徴とする請求項６又は７記載の検査試薬。
本件発明３
３Ａイムノクロマトグラフィー法に用いる
３Ｂことを特徴とする請求項６又は７記載の検査試薬。
訂正請求（甲１３）
原告は，本件特許権に係る特許無効審判事件（無効２０１５－８０００２８）において，平成２７年５月１４日，特許請求の範囲請求項６，８及び９につき，以下のとおり訂正請求をした（下線部は訂正箇所。以下，上記訂正請求を「本件訂正請求」，本件訂正請求後の特許請求の範囲請求項６に係る発明を「本件訂正発明１」，同請求項８に係る発明を「本件訂正発明２」，同請求項９に係る発明を「本件訂正発明３」という。）。ただし，本件の口頭弁論終結時において，上記無効審判請求及び本件訂正請求に対する審決はされていない。
ア請求項６
「消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより，ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定す
るための検査試薬であって，
１％ＳＤＳ－２．５％メルカプトエタノール中で１００℃，５分間煮沸処
理後のカタラーゼを検出しないものであり，
ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を構成成分とすることを特徴とする検査試薬。」
イ請求項８


「消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼをＥＬＩＳＡ法により検出することにより，ヘリコバクター・ピロ
リへの感染を判定するための検査試薬であって，
ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を構成成分とし，キャンピロバクター・ジェジュニを検出しないことを特徴とする検査試薬。」
ウ請求項９
「消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼをイムノクロマトグラフィー法により検出することにより，ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定するための検査試薬であって，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を構成成分とし，キャンピロバクター・ジェジュニを検出しないことを特徴とする検査試薬。」
被告の行為等
アテイエフビーは，平成１９年秋頃から平成２６年３月まで，被告製品１及び２を輸入し，販売した。被告は，同年４月以降，被告製品１及び２を輸入し，譲渡し，又は譲渡の申出をしている。
イ被告製品１はＥＬＩＳＡ法（酵素免疫測定法）による糞便中のヘリコバクター・ピロリ抗原検出用試薬，被告製品２は免疫クロマト法による糞便中のヘリコバクター・ピロリ抗原検出用試薬である。
被告製品１及び２はモノクローナル抗体を用いているところ，これらのモノクローナル抗体はいずれもヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼと結合する（これらのモノクローナル抗体がＳＤＳ等の変性剤によって変性されたヘリコバクター・ピロリのカタラーゼと結合するか否かについては当事者間に争いがある。）。
２争点
構成要件充足性
原告は，被告製品１が本件発明１及び２の技術的範囲に，被告製品２が本件発明１及び３の技術的範囲にそれぞれ属すると主張するところ，被告は，被告製品１及び２につき後記ア及びイの点を除き構成要件１Ａ及び１Ｂを充足すること並びに被告製品１につき構成要件２Ａ，被告製品２につき構成要件３Ａを充足することを争っていない。したがって，構成要件充足性に関する争点は次のとおりとなる（被告製品１及び２が構成要件１Ａ又は１Ｂを充足しないことになれば，被告製品１は構成要件１Ｃ及び２Ｂ，被告製品２は構成要件１Ｃ及び３Ｂをそれぞれ充足しないことになる。）。ア「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することに
より」（構成要件１Ａ）の充足性
イ「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクロ
ーナル抗体」（構成要件１Ｂ）の充足性
本件特許１～３の無効理由の有無
被告は，本件特許１～３には次の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と主張している。
ア国際公開第０１／２７６１３号（以下「乙４公報」という。）に記載された発明（以下「乙４発明」という。）に基づくいわゆる拡大先願要件（特許法２９条の２）違反
イ国際公開第０１／２７６１２号（以下「乙５公報」という。）に記載された発明（以下「乙５発明」という。）に基づくいわゆる拡大先願要件違反ウ「Ｃａｔａｌａｓｅ，ａ    ＮｏｖｅｌＡｎｔｉｇｅｎ    ｆｏｒＨｅｌｉｃｏｂａｃｔｅｒｐｙｌｏｒｉ    Ｖａｃｃｉｎａｔｉｏｎ」と題する文献（以下「乙１０文献」という。）に記載された発明（以下「乙１０発明」という。）に基づく進歩性欠如
エ優先権の主張が認められないことを前提とする国際公開第００／２６６７１号（以下「乙１９公報」という。）に記載された発明（以下「乙１９発明」という。）に基づく進歩性欠如
オ「Ｍｏｌｅｃｕｌａｒ    Ｃｌｏｎｉｎｇｏｆ    Ｈｅｌｉｃｏｂａｃｔｅｒｐｙｌｏｒｉ    ＣａｔａｌａｓｅＧｅｎｅ    ａｎｄｉｔｓＧｅｎｅｔｉｃＤｉｖｅｒｓｉｔｙ」と題する文献（以下「乙２２文献」という。）に記載された発明（以下「乙２２発明」という。）に基づく新
規性欠如
訂正の対抗主張の成否
損害の額
３争点に関する当事者の主張
足性）について
ア「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することに
より」（構成要件１Ａ）の充足性
（原告の主張）
被告製品１及び２はヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出するヘリコバクター・ピロリ抗原検出用試薬であるから，構成要件１Ａの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより」を充足することは明らかである。
（被告の主張）
被告製品１及び２は，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼのみならず，ヘリコバクター・ピロリの変性したカタラーゼを検出することによってもヘリコバクター・ピロリへの感染を判定することができる試薬であるから，構成要件１Ａの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより」を充足しない。
イ「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクロ
ーナル抗体」（構成要件１Ｂ）の充足性
（原告の主張）
本件発明１の特許請求の範囲請求項６において，「モノクローナル抗体」は「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出する」ものとして明確に特定されている。


被告は，①本件明細書の記載（段落【００１１】，【００１３】，【００２９】，【００３３】，【００６５】等），②原告が本件特許１～３の審査過程で提出した意見書（乙２）の記載を根拠に，構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」とはヘリコバクター・ピロリの変性したカタラーゼと結合しないモノクローナル抗体をいうと限定的に解釈する。しかし，上記①については，本件明細書の上記記載はいずれも「モノクローナル抗体」がヘリコバクター・ピロリのカタラーゼと結合し，認識できるものであることを説明したものにすぎない。また，上記②については，拒絶理由通知により引用された刊行物２（乙１０）に記載されたモノクローナル抗体が本件発明１の「モノクローナル抗体」と異なる旨反論し，変性したカタラーゼと結合するモノクローナル抗体がネイティブなカタラーゼと結合するモノクローナル抗体ではないという事実を指摘したにすぎず，本件発明１の「モノクローナル抗体」を本件明細書の実施例１０のモノクローナル抗体に限定する趣旨ではない。したがって，被告が主張するように限定的な解釈をする根拠とならない。
そして，被告製品１及び２がいずれもヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出するものであることは当事者間に争いがないから，被告製品１及び２は構成要件１Ｂを充足する。ｂまた，構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」を被告が主張するようにＳＤＳ等により変性されたカタラーゼを検出しないものと限定的に解釈するとしても，このＳＤＳ等により変性されたカタラーゼとは本件明細書の段落【０１１６】に記載された方法により処理されたものをいうと解すべきである。
そして，実験結果（甲７，１４）によれば，被告製品１及び２はいずれも上記処理により変性されたカタラーゼを検出しなかったから，被告が主張する上記解釈を前提としても，被告製品１及び２は構成要件１Ｂを充足する。
「モノクローナル抗体」は単一で用いても，複数で用いてもどちらでもよい。本件明細書の記載（段落【００１０】，【００８７】）をみても，複数のモノクローナル抗体を用いることが否定されていない。したがって，モノクローナル抗体を用いている被告製品１及び２は構成要件１Ｂの「モノクローナル抗体」を充足する。
（被告の主張）
特許請求の範囲請求項６の記載からは，本件発明１の「モノクローナル抗体」が「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼ」に結合することは一義的に明らかであるが，それ以外の物質と結合するか否かは明らかとはいえない。そこで，本件明細書の記載をみると，「モノクローナル抗体」はヘリコバクター・ピロリのカタラーゼに特異的に存在するエピトープに特異的に結合し，これ以外のエピトープには結合しないものであるといえるところ（段落【００１３】，【００３３】，【００６５】），この結合しないエピトープにはＳＤＳ等の変性剤で変性，乖離されたカタラーゼのサブユニットのエピトープが含まれる（段落【００１１】，【００２９】，【００３７】，【０１２１】）。他方で，本件明細書には「モノクローナル抗体」が変性されたカタラーゼのサブユニットに結合する旨の記載はない。また，原告が本件特許１～３の審査過程で提出した平成１５年１１月１１日付け意見書（乙２）には「刊行物２に記載されているモノクローナル抗体は，ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼをＳＤＳにより変性・乖離させて得られた，変性したサブユニットと結合するものであります。」，「本願発明の検査試薬が含有するモノクローナル抗体はヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを抗原とし，ネイティブなカタラーゼの立体構造をエピトープとして認識するものであり，本願明細書の段落番号［０１２１］の実施例１０に記載されているように，ＳＤＳにより変性されたカタラーゼとは結合することができません。」との各記載（乙２の２頁）があり，原告は，本件発明１の「モノクローナル抗体」が変性されたカタラーゼと結合しないという点で上記刊行物２に記載されたモノクローナル抗体と相違する旨主張したことで特許査定を受けたから，「モノクローナル抗体」にＳＤＳ等の変性剤で変性，乖離されたカタラーゼのサブユニットのエピトープに結合するモノクローナル抗体が含まれると解釈することはできないというべきである。
したがって，「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」とは，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに特異的に存在するエピトープと結合するモノクローナル抗体であって，ヘリコバクター・ピロリの変性したカタラーゼのサブユニットのエピトープとは結合しないものをいうと解すべきである。
ｂ実験結果（乙２６，２７，３４）によれば，被告製品１及び２で用いられているモノクローナル抗体はＳＤＳ等の変性剤によって変性，乖離したヘリコバクター・ピロリのカタラーゼのサブユニットと結合した。また，被告製品１及び２についてもこの変性したカタラーゼを検出した。
したがって，被告製品１及び２は，構成要件１Ｂを充足しない。本件明細書の段落【００１０】，【００５１】，【００５２】の記載からすれば，「モノクローナル抗体」とは単一のモノクローナル抗体をいうと解すべきである。そして，被告製品１は複数のモノクローナル抗体を用いているから，構成要件１Ｂの「モノクローナル抗体」を充足しない。
（本件特許１～３の無効理由の有無）について
ア乙４発明に基づくいわゆる拡大先願要件違反
（被告の主張）


乙４公報（なお，特表２００３－５１１６９８号（以下「乙７公報」という。）には乙４公報の翻訳文が掲載されており，乙７公報に記載された事項は乙４公報に記載された事項とほぼ同じであるから，以下では乙７公報の請求項及び段落番号を引用する。）には，①ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼが消化管排泄物中でネイティブな状態で存在すること（段落【００１８】，【００１９】，【００３３】～【００３５】，【００９６】～【０１０１】，【０１１５】～【０１２４】，【０１３０】），②ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を用いて感染を判定すること（請求項１～６，１４，３４，段落【０００２】，【００１８】，【００２７】，【００３３】～【００３５】，【００４０】，【００９６】～【０１０１】，【０１１５】～【０１２４】，【０１３０】），③判定の方法としてＥＬＩＳＡ法やイムノクロマトグラフィー法を用いること（請求項３１，段落【００２７】，【００３４】，【００５８】，【０１０１】，【０１３０】）が開示されているから，これらを内容とする乙４発明は本件発明１～３と同一である。そして，本件特許１～３の優先日は，乙４発明に係る出願日（平成１１年１０月１２日）よりも後であり，かつ，乙４発明に係る出願の国際公開がされた日（平成１３年４月１９日）よりも前であるから，本件特許１～３は特許法２９条の２に違反する。
（原告の主張）
乙４公報（乙４公報と乙７公報に記載された事項がほぼ同じであることについては争わないので，以下では乙７公報の段落番号を引用する。）では，糞便中にネイティブなカタラーゼ（天然カタラーゼ）と変性したカタラーゼが存在することを前提として，変性したカタラーゼを検出することによりヘリコバクター・ピロリの感染を判定できるとの技術的知見が示されているのみであって，ネイティブなカタラーゼを検出することではヘリコバクター・ピロリへの感染を判定することはできないと明言されている（段落【０１２２】，【０１２３】）。したがって，乙４公報には前記（被告の主張）②の技術思想は記載されていない。
また，乙４公報には，イムノクロマトグラフィー法の実施例が記載されておらず，その有用性も評価されていないから，前記（被告の主張）③のうちイムノクロマトグラフィー法に係る部分の技術思想も記載されていない。
そうすると，本件発明１～３は乙４発明と同一でないから，本件特許１～３は特許法２９条の２に違反しない。
イ乙５発明に基づくいわゆる拡大先願要件違反
（被告の主張）
乙５公報（なお，特表２００３－５１１６９７号（以下「乙８公報」という。）には乙５公報の翻訳文が掲載されており，乙８公報に記載された事項は乙５公報に記載された事項とほぼ同じであるから，以下では乙８公報の段落番号を引用する。）には，①ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼが消化管排泄物中でネイティブな状態で存在すること（段落【００３７】，【００３８】，【００４６】，【００７０】～【００７２】，【０１３９】～【０１５６】），②ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を用いて感染を判定すること（段落【０００２】，【００３７】，【００４６】，【００７０】～【００７２】，【００８０】，【０１３９】～【０１５６】），③判定の方法としてＥＬＩＳＡ法やイムノクロマトグラフィー法を用いること（段落【００４６】，【００７１】，【００９８】，【０１４４】，【０１７９】～【０１８４】）が開示されているから，これらを内容とする乙５発明は本件発明１～３と同一である。
そして，本件特許１～３の優先日は，乙５発明に係る出願日（平成１１年１０月１２日）よりも後であり，かつ，乙５発明に係る出願の国際公開がされた日（平成１３年４月１９日）よりも前であるから，本件特許１～３は特許法２９条の２に違反する。
（原告の主張）
乙５公報（乙５公報と乙８公報に記載された事項がほぼ同じであることについては争わないので，以下では乙８公報の段落番号を引用する。）では，乙４公報と同様に，糞便中にネイティブなカタラーゼ（天然カタラーゼ）と変性したカタラーゼが存在することを前提としても，変性したカタラーゼを検出することによりヘリコバクター・ピロリの感染を判定できるとの技術的知見が示されているのみである（段落【０１５５】，【０１５６】）から，乙５公報には前記（被告の主張）②の技術思想は記載されていない。
また，乙５公報中のイムノクロマトグラフィーに関する記載（２２頁１～１１行。乙８公報の段落【００７１】）は，本件特許３の優先日以降に追加された新たな技術事項である。
したがって，本件発明１～３は乙５発明と同一でないから，本件特許１～３は特許法２９条の２に違反しない。
ウ乙１０発明に基づく進歩性欠如
（被告の主張）
乙１０文献は本件特許１～３の優先日前に頒布された刊行物であるところ，これに記載された乙１０発明と本件発明１を対比すると，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対する抗体である点で一致し，①本件発明１の抗体がヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに結合するモノクローナル抗体であるのに対し，乙１０発明の抗体がポリクローナル抗体である点，②本件発明１が消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することにより，ヘリコバクター・ピロリへの感染を判定するための試薬であるのに対し，乙１０発明が不明である点で相違する。
上記相違点①については，モノクローナル抗体の方がポリクローナル抗体よりも特異性が高いことは当業者にとって周知の事実であり，ネイティブなカタラーゼのみをより確実に検出する目的でこのカタラーゼに結合するモノクローナル抗体を作製することは当業者であれば容易である。上記相違点②については，本件特許１～３の優先日前に頒布された刊行物（乙１１～１３）には糞便中にネイティブなカタラーゼを有する生きたヘリコバクター・ピロリが存在すること及びヘリコバクター・ピロリ感染を判定するために使用できる方法が記載されているから，乙１０発明にこれらの刊行物を組み合わせて，糞便中のネイティブなカタラーゼをヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対する抗体で検出することによりヘリコバクター・ピロリの感染を判定するとの構成に至ることは，当業者であれば容易である。


そして，糞便試料中に含まれる抗原を検出する方法として本件発明２のＥＬＩＳＡ法や本件発明３のイムノクロマトグラフィー法は周知であるから，本件発明１の検査試薬をこれらの方法に用いることは当業者であれば容易に想到できる。
したがって，本件発明１～３は進歩性を欠く。
（原告の主張）
乙１０文献はウレアーゼ以外のヘリコバクター・ピロリの酵素がワクチン抗原として機能し得ることを初めて示したものであり，乙１０文献に記載されているモノクローナル抗体は精製されたタンパクの同定のために使用されているにすぎず，乙１０文献には消化管排泄物中のヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することやヘリコバクター・ピロリへの感染の判定に関する技術思想は開示又は示唆されていない。そうすると，乙１０発明は本件発明１～３と対比できる構成を備えていないというべきである。
また，被告が主張する各文献（乙１１～１３）は前記（被告の主張）の相違点②に係る構成を開示又は示唆していないから，乙１０発明にこれらの文献に記載された技術特定事項が適用可能であるとしても，相違点②に係る構成に至ることは容易想到ではない。
したがって，本件発明１～３は進歩性を有する。
エ優先権の主張が認められないことを前提とする乙１９発明に基づく進歩
性欠如
（被告の主張）
本件特許１～３の優先権の基礎となった，①特願平１１－３０８４７５（優先日は平成１１年１０月２９日），②特願２０００－５２３７７（優先日は平成１２年２月２８日）及び③特願２０００－２４４４１４（優先日は平成１２年８月１１日）について，①には「カタラーゼ」及び「ネイティブ」の用語が存在せず，特異的抗原についても誤認していること，①及び②にはヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼが消化管排泄物中に含まれることを見いだした実施例１１の記載がないこと，①～③には「ネイティブなカタラーゼ」の定義がなかったことから，①～③のいずれについても優先権主張の効果は認められない。そうすると，本件発明１～３は本件特許１～３の出願日（平成１２年１０月２７日）を基準として進歩性が判断されるべきである。
そして，乙１９公報は本件特許の出願前に頒布された刊行物であるところ，これに記載された乙１９発明と本件発明１を対比すると，消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなタンパク質を検出することによりヘリコバクター・ピロリへの感染を判定する点及びネイティブなタンパク質に結合するモノクローナル抗体である点で一致し，①乙１９発明が消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなタンパク質としてカタラーゼを明示していない点，②乙１９発明の抗体がヘリコバクター・ピロリのネイティブな複数種のタンパク質に結合するモノクローナル抗体である点で相違するが，乙１９発明と刊行物（乙１０～１３）を組み合わせることで，上記各相違点に係る構成に至ることは容易である。
また，本件発明１の検査試薬を本件発明２のＥＬＩＳＡ法や本件発明３のイムノクロマトグラフィー法に用いることは容易想到である。したがって，本件発明１～３は進歩性を欠く。
（原告の主張）
本件特許１～３の優先権の基礎となった上記②の出願に係る明細書には「消化管排泄物中に存在するヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼ」の要件ないし知見は開示されていたから，少なくとも上記②の優先権主張の効果は認められる。そして，乙１９公報は上記②に係る優先日以降に頒布されたものであるから，特許法２９条１項３号の「特許出願前に・・頒布された刊行物」に該当しない。したがって，乙１９発明に基づいて進歩性欠如をいう被告の主張は失当である。
オ乙２２発明に基づく新規性欠如
（被告の主張）
本件発明１はいわゆる用途発明に該当しないから，その発明特定事項としては「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体を構成成分とすることを特徴とする検査試薬」のみを考慮すべきである。そして，乙２２文献は本件特許１～３の優先日前に頒布された刊行物であるところ，乙２２文献に記載されている乙２２発明は上記の本件発明１の発明特定事項と同一である。したがって，本件発明１は新規性を欠く。
（原告の主張）
乙２２発明のモノクローナル抗体は本件発明１の「ネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」と異なるから，乙２２発明と本件発明１は同一ではない。したがって，本件発明１は新規性を有する。
（訂正の対抗主張の成否）について
（原告の主張）
本件訂正請求は，①特許請求の範囲請求項６において，検査試薬を「１％ＳＤＳ－２．５％メルカプトエタノール中で１００℃，５分間煮沸処理後のカタラーゼを検出しないもの」に，②特許請求の範囲請求項８及び９について，独立請求項に書き換えるとともに，検査試薬を「キャンピロバクター・ジェジュニを検出しないもの」に減縮することを目的とするものであって訂正要件を満たすところ，本件訂正請求により本件特許１～３の無効理由（前は本件訂正発明１及び２の，
被告製品２は本件訂正発明１及び３の各技術的範囲に属するから，被告の主張する権利不行使の抗弁（特許法１０４条の３第１項）は理由がない。
（被告の主張）
本件訂正請求は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてされたものとはいえず，また，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，訂正要件を満たさない（特許法１３４条の２第９項，１２６条５項，６項）。また，本件訂正請求によっても，本件特許１～３の無効理由は解消しない上，新たな無効理由が生じる。
本件訂正発明１の「モノクローナル抗体」は「１％ＳＤＳ－２．５％メルカプトエタノール中で１００℃，５分間煮沸処理後のカタラーゼを検出しないもの」に限定して解釈されるべきであるところ，実験結果（乙３４）によれば，被告製品１及び２のモノクローナル抗体は上記煮沸処理後のカタラーゼを検出したから，被告製品１及び２は本件訂正発明１の構成要件を充足しないので，被告製品１及び２は本件訂正発明１～３の技術的範囲に属しない。
したがって，原告の訂正の対抗主張は理由がない。
（原告の主張）


テイエフビーは，被告製品１及び２の販売により少なくとも合計１億５０００万円（被告製品１につき平成１９年９月から平成２５年１２月末までの販売による１億２０００万円，被告製品２につき平成１８年１月から平成２５年１２月末までの販売による３０００万円）の利益を得たから，原告は少なくとも１億５０００万円の損害を被った（特許法１０２条２項）。また，原告は，弁護士費用相当額として少なくとも合計１５００万円（被告製品１につき１２００万円，被告製品２につき３００万円）の損害を被った。
そして，被告は平成２６年４月１日にテイエフビーを吸収合併し，テイエフビーの原告に対する損害賠償債務を承継したから，原告は，被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，上記損害賠償金の一部である１億円（被告製品１につき８０００万円，被告製品２につき２０００万円）の支払を求めることができる。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」（構成要件１Ｂ）の充足性）について構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」の充足性について，原告はモノクローナル抗体がヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼと結合すれば足りると主張するのに対し，被告はモノクローナル抗体が変性したカタラーゼとも結合するものであるときは構成要件１Ｂを充足しない旨主張するので，以下検討する。
ア本件特許１の特許請求の範囲の文言上，本件発明１がヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出することによりヘリコバクター・ピロリへの感染を判定することができる検査試薬であり，その構成成分であるモノクローナル抗体がヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼと結合することは明らかであるが，このモノクローナル抗体がこのほかにどのような物質と結合し，又はしないかについては，特許請求の範囲に明示的な記載がない。
イ本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の欄には，以下の趣旨の記載がある。
従来の技術
ヘリコバクター・ピロリ感染の存在診断又は除菌判定のためには，従来，侵襲的検査法である胃部生検組織の培養，非侵襲的検査法である尿素呼気試験や抗体検査等が用いられたが，いずれも種々の問題があり，非侵襲的かつ直接，特異的に精度良く検出できる検査方法が望まれている。（段落【０００４】，【０００５】）
一方，抗原抗体反応に基づく免疫学的方法による糞便からのヘリコバクター・ピロリの直接検出に関してポリクローナル抗体を用いた方法があるが，これに関しては偽陰性の出現や特異性の低さが問題になっている。（【０００７】，【０００８】）
発明が解決しようとする課題
本発明は，上記現状に鑑み，被験者に苦痛を与えず，特別の装置を必要とせずに，安価にヘリコバクター・ピロリの感染が診断でき，また，単一の抗体を用いることにより，交差反応性がなく特異性に優れ，ロットごとの変動がなく品質管理が容易であり，さらに，単一のモノクローナル抗体を用いた場合でも優れた感度を有する検査方法及び検査試薬を提供することを目的とするものである。（【００１０】）
課題を解決するための手段
ａ本明細書において，カタラーゼとは，ＳＤＳ等の変性剤で変性・乖離され，立体構造がほどかれたサブユニットに相当するタンパク質を含まないものである。（【００１１】）
ｂ従来，ヘリコバクター・ピロリの菌体は下部消化管では破砕された状態にあり，そのタンパク質は消化管中でタンパク質分解酵素により分解されてしまうと考えられていた。しかしながら，本発明者は，鋭意研究を行った結果，驚くべきことに，ヘリコバクター・ピロリ感染者の糞便中にはヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼが存在していることを見いだし，これがヘリコバクター・ピロリへの感染を判定するための指標になり得ることに想到し，本発明を完成するに至った。（【００１２】）
ｃ本発明のモノクローナル抗体の製造方法としては特に限定されず，例えば，遺伝子工学的に得られたものであっても，ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼと特異的に結合することができる限り本発明の範囲に含まれるものである。（【００１３】）
ｄ本明細書において，ネイティブな酵素とは，ほぼ生理的な条件でとっている固有の構造を保持しているものを指し，全て（４個）のサブユニットを有し，かつ，活性を有しているものをいう。（【００１７】）ｅ本発明のモノクローナル抗体としては，ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼと特異的に結合することができるものであれば特に限定されない。（【００３３】）
ｆしたがって，以上の結果より，モノクローナル抗体２１Ｇ２，モノクローナル抗体４１Ａ５及びモノクローナル抗体８２Ｂ９が検出したタンパク質は４個のサブユニットを有するヘリコバクター・ピロリのカタラーゼであると同定され，上記の各モノクローナル抗体は，４個のサブユニットを有するカタラーゼを認識するものであることが明らかとなった。（【００３６】）
ｇ上記抗体固定アフィニティークロマトグラフィーで検出されたカタラーゼの活性を測定したところ，活性を有しており，このカタラーゼがいわゆるネイティブな酵素であったことも判明した。なお，モノクローナル抗体２１Ｇ２，モノクローナル抗体４１Ａ５及びモノクローナル抗体８２Ｂ９はいずれも解離したカタラーゼのサブユニットとは反応しなかった。（【００３７】）
ｈ本発明の免疫学的測定法は，本発明のモノクローナル抗体を用いるものであるので，ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼに特異的に存在するエピトープを認識することができ，他の物質を，交差反応を原因として誤って検出してしまうことがなく，特異性が極めて高い測定を行うことができるという極めて優れた特色を有する。（【００６５】）
実施例
抗ヘリコバクター・ピロリモノクローナル抗体と糞便中抗原のサブユニットとの反応性を測定するため，実施例９（２）に記載したＳＤＳ－ポリアクリルアミドゲル電気泳動（２％ＳＤＳ－５％メルカプトエタノールと混合し，１００℃，５分間煮沸した溶液を用いたもの）を行ったところ，いずれのモノクローナル抗体を用いても抗原性に由来する発色は認められなかった。したがって，本発明のモノクローナル抗体はカタラーゼのサブユニットすなわち一次構造上のエピトープを認識するのではなく，よりネイティブな高次構造をエピトープとして認識していることが示唆された。（【０１１６】の実施例９（２），【０１２１】の実施例１０）
発明の効果


本発明は，上述の構成よりなるので，ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼに特異的に存在するエピトープを認識することができるモノクローナル抗体を提供することができ，さらに，本発明のモノクローナル抗体を用いれば，ヘリコバクター・ピロリを極めて特異的に認識することができる。（【０１２５】）
ウ本件明細書の上記各記載を総合すると，本件発明１は，従来のヘリコバクター・ピロリの検出方法においては特異性の低さ等の問題があったことから（段落【０００８】），交差反応性がなく特異性に優れ品質管理が容易なヘリコバクター・ピロリの感染を判定するための検査試薬を提供することを目的としているところ（【００１０】），従来はヘリコバクター・ピロリのタンパク質が消化管中で分解されてしまうと考えられていたが，ヘリコバクター・ピロリ感染者の糞便中にヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼが存在していることを見いだしたことで，これをヘリコバクター・ピロリへの感染を判定するための指標とすることとし（【００１２】），ヘリコバクター・ピロリのカタラーゼ（このカタラーゼにはＳＤＳ等の変性剤で変性，乖離され，立体構造がほどかれたサブユニットに相当するタンパク質が含まれない。【００１１】）と特異的に結合するモノクローナル抗体（【００１３】，【００３３】，【００６５】），すなわち，ネイティブなカタラーゼと特異的に結合するモノクローナル抗体（【００３３】，【００３６】，【００３７】，【０１２１】）を用いることで特異性が極めて高い測定を行うことができる特色を有する（【００６５】，【０１２５】）発明であると認められる。
そうすると，構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」とは，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼのみと結合するモノクローナル抗体であって，ＳＤＳ等の変性剤で変性されたカタラーゼとは結合しないものをいうと解するのが相当である。
エこれに加え，原告は，本件特許１～３の出願経過において，平成１５年１１月１１日付け意見書（乙２）を提出し，拒絶理由通知により引用された刊行物２（乙１０）との相違点につき，刊行物２に記載されたモノクローナル抗体はヘリコバクター・ピロリのカタラーゼをＳＤＳにより変性，乖離させて得られた変性したサブユニットと結合するものであるのに対し，本件発明１の「モノクローナル抗体」はヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼの立体構造をエピトープとして認識するものであって，ＳＤＳにより変性されたカタラーゼとは結合することができないものである旨の説明をしている。このような原告の説明は，構成要件１Ｂのモノクローナル抗体につき上記ウのように解釈すべきことを裏付けるものということができる。
オそこで，上記ウの解釈を前提に，被告製品１及び２が構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」を充足するかについてみる。
ローナル抗体はヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼと結合する。また，証拠（乙２６，３４）及び弁論の全趣旨によれば，このモノクローナル抗体（被告製品１につきＩｇＧ主抗体及びＩｇＧ副抗体，被告製品２につきＩｇＭ抗体）はＳＤＳ及び２ＭＥ（メルカプトエタノール）による変性処理並びに煮沸処理を経たカタラーゼを検出することが認められる。そして，これらの変性及び煮沸処理によってカタラーゼは完全に変性し，単量体となったものと考えられるから（本件明細書の段落【０１１６】参照），被告製品１及び２のモノクローナル抗体は変性剤で変性されたカタラーゼと結合するものであるということができる。そうすると，被告製品１及び２のモノクローナル抗体は，ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼだけでなく，変性剤で変性されたカタラーゼとも結合するモノクローナル抗体であるから，構成要件１Ｂの「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼに対するモノクローナル抗体」に当たらない。したがって，被告製品１及び２が構成要件１Ｂを充足すると認めることはできない。
カこれに対し，原告は，①特許請求の範囲請求項６において「モノクローナル抗体」は「ヘリコバクター・ピロリのネイティブなカタラーゼを検出する」ものとして明確に特定されており，本件明細書の記載及び原告が提出した意見書（乙２）の記載は限定的な解釈をとる根拠とならない，②限定的に解釈するとしても，構成要件１Ｂの「モノクローナル抗体」が結合しない変性されたカタラーゼとは，本件明細書の段落【０１１６】に記載された方法により処理されたものをいうと解すべきである，③実験結果（甲７，１４）によれば，被告製品１及び２はいずれも変性されたカタラーゼを検出しなかったなどとして，被告製品１及び２は構成要件１Ｂを充足する旨主張する。
そこで判断するに，原告の上記主張①については，前記ウ及びエで説示したところに照らし，これを採用することはできない。同②については，本件明細書の段落【０１１６】は実施例の一つを記載したものであって，この記載から直ちに構成要件１Ｂを原告が主張するように限定的に解釈することはできないというべきである。同③については，原告による実験（甲７，１４）においてはいずれもＳＤＳ及び２ＭＥによる変性処理並びに煮沸処理により変性したカタラーゼが検出されなかったことが認められる。しかし，これらの実験で試料として用いられたのは被告製品１及び２であって，被告による前記実験（乙２６，３４）で用いられた被告製品１及び２のモノクローナル抗体ではない。そして，被告製品１及び２の測定原理（固相抗体と標識抗体で抗原（カタラーゼ）を挟み込むことにより抗原を検出すること。甲３，５，乙２７，弁論の全趣旨）に照らすと，カタラーゼが完全に変性して単量体となっている場合には固相抗体と標識抗体の一方しかこのカタラーゼと結合することができないため，被告製品１及び２は完全に変性したカタラーゼを検出できないと考えられることを踏まえれば，原告による上記実験において被告製品１及び２が完全に変性したカタラーゼを検出しなかったとしても，このことから直ちに被告製品１及び２で用いられているモノクローナル抗体が変性したカタラーゼと結合したとする被告による前記実験結果の信用性が害されることはないというべきである。したがって，原告の上記主張③は前記オの判断に影響するものでないと解される。以上のとおり，被告製品１及び２は構成要件１Ｂを充足しないから，被告製品１につき本件発明１及び２，被告製品２につき本件発明１及び３の技術的範囲に属するとはいずれも認められない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二


主文
１被告は，原告Ｘ１に対し，６１１万４４７７円及びこれに対する平成２３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，５５０万円及びこれに対する平成２３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告Ｘ１に生じた費用の２０分の１７を同原告の負担とし，原告Ｘ２に生じた費用の２０分の１７を同原告の負担とし，原告Ｘ３に生じた費用を同原告の負担とし，被告に生じた費用の５分の２を原告Ｘ１の，５分の２を原告Ｘ２の，２０分の１を原告Ｘ３の各負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｘ１に対し，４０３９万００２２円及びこれに対する平成２３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ２に対し，４０１４万２１７０円及びこれに対する平成２３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｘ３に対し，２２０万円及びこれに対する平成２３年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，高次脳機能障害を有するＶ（以下「Ｖ」という。）が，被告が運営する自立訓練通所施設内で東日本大震災に遭い，その後，親族の迎えが来なかったため，被告の本部において職員に付き添われて避難生活をしていたが，東日本大震災の約１０日後に被告が運営する別の施設に移されて一人で宿泊したところ，その日の夜間に外出して河川で溺水し死亡したことにつき，Ｖの子である原告Ｘ１及び原告Ｘ２並びに義兄である原告Ｘ３が，被告に対し，主位的に，被告がＶを一人で宿泊させたことが安全配慮義務に違反すると主張し，予備的に，Ｖを一人で宿泊させることを原告らにあらかじめ告げなかったことが説明義務に違反すると主張して，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求権に基づき，原告Ｘ１につき４０３９万００２２円，原告Ｘ２につき４０１４万２１７０円及び原告Ｘ３につき２２０万円並びにこれらに対するＶが死亡した日である平成２３年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
１前提事実（争いがない事実，当事者が争うことを明らかにしない事実及び当裁判所に顕著な事実については特に根拠を明記しない。）(1)Ｖ（昭和３６年▲月▲日生まれ）は，原告Ｘ１（平成７年▲月▲日生まれ）及び原告Ｘ２（平成１０年▲月▲日生まれ。以下，同原告らを「原告子ら」という。）の父であり，平成２１年７月２７日，脳出血を発症し，その後遺症として，失見当識，記憶障害，注意障害，左半側失認等の高次
脳機能障害を残した｡（甲３，弁論の全趣旨）
(2)原告子らの   母（Ｖの妻）であるＷは，平成２２年６月２０日   ，死亡した。（甲１の１，弁論の全趣旨）
(3)被告は，高次脳機能障害者の自立支援事業等を行う特定非営利活動法人であり，仙台市●区●に主たる事務所（以下「ａの本部」という。）を置き，次   に掲げ   るものを含む   複数の   施設を   設置，   運営し   ている   （なお   ，以下，被告の職員や理事等の役員のことを，単に「職員」と表記することがある。）。
ア自立訓練通所施設である「甲」（仙台市●区●所在。以下，当事者双方が同施設を「ｂの施設」と呼称していることに鑑み，同施設を「ｂの施設」という。乙２０）
イ就労支援Ｂ型通所施設である「乙」及び共同生活援助のためのグループホームである「丙」（いずれも仙台市●区●所在の同じ１棟の建物内にある。以下，併せて「ｃの施設」という。）
(4)Ｗの兄である原告Ｘ３は，平成２２年７月２日，Ｖの代理人として，被告との間で，Ｖがｂの施設に通所して自立訓練（生活訓練）を受けることを目的   とする   施設利用   契約（   以下「   本件利   用契約   」とい   う。）   を締結   した。その   後，Ｖ   は，平日に   原告子   らの肩   書住所   地所在   の自宅   マンシ   ョン（以下「本件自宅」という。）からｂの施設に通所した。(5)平成２３年３月１１日午後２時４６分，東日本大震災（以下「震災」ともいう。）が発生し，Ｖは，ｂの施設内で被災した。Ｖは，同日，職員らととも   に宮城   県仙台   第一高   等学校   （以下   「仙台   一高」   という   。）に   宿泊し，翌   １２日   ，職員ら   ととも   に仙台   一高か   らａの   本部に   移動し   ，同日   以降，ａの本部において，職員らが同泊する中で避難した。この間，原告らは，Ｖを引き取らず，被告にＶを預けたままにしておいた。(6)被告が，平成２３年３月２３日午後７時頃，Ｖをａの本部からｃの施設に移し，前夜までとは異なり職員が同泊しない状態でＶを同施設に宿泊させたところ，Ｖは，同日深夜，同施設から外出し，翌２４日午前零時頃，仙台市●区●■川内付近において溺水により死亡した（以下「本件事故」という。）。（甲８）
(7)原告Ｘ３は，平成２３年６月２０日，原告子らの未成年後見人に選任され，同月２３日，就職した。（甲２，弁論の全趣旨）
２争点
(1)震災後に被告がＶを保護すべき義務の有無及び内容（争点１）(2)被告のＶに対する注意義務違反の有無（争点２）(3)被告の注意義務違反とＶの死亡との相当因果関係（争点３）
(4)損害額（争点４）
(5)過失相殺（争点５）
(6)損益相殺（争点６）
３争点に対する当事者の主張
(1)震災後に被告がＶを保護すべき義務の有無及び内容（争点１）
（原告らの主張）
ア契約に基づく義務


Ｖは，被告との間で本件利用契約を締結しており，また，震災当日，被告の職員が原告Ｘ１との間で被告においてＶを預かる旨の合意をしたから，被告は，本件事故当時，契約上の義務として，施設利用者であるＶの行動を注視し，その身体的安全が確保されるよう適切に配慮すべき義務（安全配慮義務）を負っていた。
イ事務管理の管理者としての注意義務
被告が震災後にＶを預かっていた行為が事務管理（民法６９７条）であったとしても，被告は，Ｖが高次脳機能障害を有し，常に監視介助又は個室隔離が必要とされていることを十分に認識しながら自己の施設内でＶを預かっていたのであるから，契約に基づく安全配慮義務と同様の義務を負っていたというべきである。
本件事故は，震災の緊急状況下を脱し，震災による混乱が相当程度落ち着いた段階における被告の業務再開に向けた動きの中で発生したものであるから，緊急状況下と称して責任を回避しようとする被告の態度は容認できない。
（被告の主張）
ア契約に基づく義務について
本件利用契約は，ｂの施設の利用契約にすぎず，本件利用契約上，震災時における被告の義務は，緊急時連絡先である原告Ｘ３に速やかに連絡するところまでであって，親族である原告らが一向に迎えに来ないＶを，いつまでも預かる義務はない。
また，被告の職員は，震災当日，原告Ｘ１に連絡を取った際，Ｖが仙台一高に避難していることは知らせたが，Ｖをいつまでも預かることに同意したことはない。そもそも同職員には，被告を代理してそのような合意をする権限はない。
イ事務管理の管理者としての注意義務について
被告がＶをｃの施設に宿泊させた行為は，震災から約１０日しか経っておらずライフラインが復旧せず都市機能が混乱した状態の中で，原告らが引き取りに来ようとせず，行政からもふさわしい場所が提供されないＶに   対し，   見るに   見かね   て緊急   避難的   に寝食   の場所   を提供   したも   ので，緊急事務管理（民法６９８条）であったから，被告はこれについて悪意又は重過失が認められない限り損害賠償責任を負わない。(2)被告のＶに対する注意義務違反の有無（争点２）
（原告らの主張）
アＶを一人にしてはならない注意義務違反（主位的主張）被告は，高次脳機能障害を有するＶが失見当識により徘徊する傾向があることを認識していたから，震災によりｂの施設で被災したＶの安全を確保するため，常に職員が付き添うなどの方法によりＶが一人で外出しないように注視すべき注意義務を負っていた。しかし，被告は，震災後，ａの本部において職員も宿泊してＶを避難させていたのに，平成２３年３月２３日，職員が宿泊しない前提でｃの施設にＶを移し，実際にも職員が宿泊しないでＶ一人で宿泊させた。被告は，Ｖを一人にすれば外出して失見当識により徘徊し，事故に遭って生命，身体に危害を受けることを予見し得たというべきであり，また，被告は，Ｖを一人にしない状態で保護を継続することも可能であった。したがって，被告には，被告の保護下にあるＶを一人にしてはならない注意義務に違反した過失がある。
イ説明義務違反（予備的主張）
仮に，被告がＶを職員が同泊するａの本部に避難させ続けることができず，職員が同泊しないでｃの施設に移さざるを得ないというのであれば，原告らに対し，Ｖを一人にすることをあらかじめ説明すべきであったのであり，原告らは，被告からＶを一人にする旨の説明を受けていればＶを引き取っていた。被告には，Ｖを一人にすることを原告らに説明すべき義務に違反した過失がある。
（被告の主張）
アＶを一人にしてはならない注意義務違反についてＶは，ｂの施設における通所支援等により，震災前の時点では，本件自宅とｂの施設との間のルートを覚え，自らの欲求を言葉で表現できるようになっていた。そして，震災後，Ｖは，ａの本部で避難する中で問題行動を起こすことはなく，一人で外出しようとすることもなかった。したがって，被告は，Ｖを一人にしてはならないとは認識しておらず，ｃの施設に移して職員の付添いなしで宿泊させた場合にＶが一人で外出することを予見することはできなかった。また，被告は，ａの本部を通常の業務体制に戻す必要があり，Ｖをａの本部に引き続き避難させたりｃの施設に職員を宿泊させたりすることはできなかったし，グループホームであるｃの施設に施錠することは法令上認められていない。そうすると，被告には，Ｖを一人にした場合にＶが失踪することについての予見可能性はなく，結果回避可能性もなかったから，Ｖをｃの施設に移して一人で宿泊させたことに過失はないというべきである。
イ説明義務違反について
原告らは，震災後，被告及びＶに対し連絡の電話１本も入れず，仙台市障害者更生相談所に対しては，Ｖの引き取りに応じない意向を明らかにしていた。このため，被告は，やむを得ずｃの施設にＶを移すことになったものであり，このような状況で，被告には，原告らに対しＶをｃの施設に移すことを説明すべき義務などない。
(3)被告の注意義務違反とＶの死亡との相当因果関係（争点３）
（原告らの主張）
高次脳機能障害を有するＶには失見当識等の症状があり，実際，失見当識により長時間徘徊して捜索願の提出に至ったことが数回あった。このようなＶが，初めて訪れた●地域で夜間に一人で外出すれば，失見当識により道に迷い，長時間徘徊する蓋然性があるところ，Ｖが徘徊する場所は，安全な場所であるとは限らず，交通量の多い道路，崖，川等の生命，身体の危険に直結する場所も当然に含まれる。Ｖが，ｃの施設からどのようなルートを辿って本件事故のあった場所まで歩いて行ったのかは不明であるが，いずれにしても，Ｖは，一人で外出し，道に迷って徘徊するうちに■川に転落し，高次脳機能障害の影響によりこれに対処できず溺死したものであり，Ｖが一人で外出すれば失見当識により徘徊して死亡することは一般に予見可能である。そうすると，被告が平成２３年３月２３日夜にＶを一人にさせた過失と，Ｖが一人で外出して翌２４日午前零時頃本件事故により死亡したこととの間には，相当因果関係がある。
（被告の主張）


仮にＶの失踪について被告の注意義務違反が認められるとしても，その注意義務違反とＶが本件事故で死亡したこととの間に相当因果関係はない。すなわち，認知機能に問題がある者が施設を離れた場合の事故については，抽象的に死亡の危険があるからといって死亡との相当因果関係を認めることはできないのであって，Ｖは，事理弁識能力を喪失していたわけではなく，身体的には健康であり，自らの生命，身体に及ぶ危険から身を守る能力まで喪失していたわけでないから，被告が，このようなＶを一人にしたからといって，そのこととＶの死亡との間に相当因果関係はない。
(4)損害額（争点４）
（原告らの主張）
アＶの固有の損害（合計６５２８万４３３９円）
(ア)給与収入の逸失利益   ２５６４万６６５４円Ｖ（事故当時５０歳）は，リハビリのため休職中（一般社団法人東北地区信金共同事務センター勤務）であり，職場復帰後，年額３５２万９６８０円の給与収入が見込まれていたところ，Ｖが原告子らを扶養していたことに鑑み，生活費控除率を３０％とし，就労可能年数を６５歳までの１５年間として算定すべきである。
（計算式）３５２万９６８０円×（１－０．３）×１０．３８０（１５年間のライプニッツ係数）＝２５６４万６６５４円
(イ)年金収入の逸失利益   １５６３万７６８５円Ｖは，本件事故当時，障害年金を受給していなかったが，障害者等級２級としてその受給権は取得しており，休職中の傷病手当金の受給期間が満了する日の翌日である平成２４年５月１１日から障害年金を確実に受給し得た。その障害年金の額は，平成２６年４月現在，障害基礎年金が７７万２８００円で，障害厚生年金が７２万６７００円であるから（これらに原告子らに係る加給年金は含まれない。），年金収入の逸失利益の基礎収入はこれらの合計である１４９万９５００円となり，生活費控除率を上記(ア)と同様に３０％とし，Ｖ（事故当時５０歳）の平均余命年数を２８年間として年金収入の逸失利益を算定すべきである。
（計算式）１４９万９５００円×（１－０．３）×１４．８９８（２８年間のライプニッツ係数）＝１５６３万７６８５円
(ウ)死亡慰謝料   ２４００万円（不法行為の場合）Ｖの死亡慰謝料は２４００万円が相当である。
ただし，被告の責任原因が，不法行為でなく債務不履行として認められる場合には，原告子らの近親者慰謝料（イ(イ)とウ(ア)の合計８００万円）は請求せず，その代わりにＶの死亡慰謝料を３２００万円として請求する。
(エ)Ｖは，平成２３年３月２４日に死亡し，これにより，原告子らは，各２分の１の法定相続分によりＶを相続したから，前記(ア)ないし(ウ)の合計６５２８万４３３９円の各２分の１である３２６４万２１６９円（１円未満切捨て）の損害賠償請求権をそれぞれ承継取得した。イ原告Ｘ１の固有の損害（合計７７４万７８５３円）
(ア)葬儀費   ２４万７８５３円
(イ)近親者慰謝料   ４００万円
(ウ)弁護士費用   ３５０万円
ウ原告Ｘ２の固有の損害（合計７５０万円）
(ア)近親者慰謝料   ４００万円
(イ)弁護士費用   ３５０万円
エ原告Ｘ３の固有の損害（合計２２０万円）
(ア)近親者慰謝料   ２００万円
原告Ｘ３は，Ｖの事実上の後見役として面倒をみてきた者であり民法所定の近親者に準じて慰謝料が認められるべきである。
(イ)弁護士費用   ２０万円
（被告の主張）
アＶの固有の損害について
(ア)給与収入の逸失利益（２５６４万６６５４円）   否認する。Ｖが職務に復帰する蓋然性があったことは立証されていない。(イ)年金収入の逸失利益（１５６３万７６８５円）   金額を争う。Ｖに障害基礎年金及び障害厚生年金が支給されることを積極的に争うものでないが，原告子らは具体的支給額を立証すべきである。生活費控除率については，８０％（少なくとも５０％）とすべきである。(ウ)死亡慰謝料（２４００万円又は３２００万円）   金額を争う。原告子らが主張する２４００万円（不法行為の場合）又は３２００万円（債務不履行の場合）の慰謝料額は，いずれも明らかに過大であ
る｡
イ原告Ｘ１の固有の損害について
(ア)葬儀費（２４万７８５３円）   不知。
(イ)近親者慰謝料（４００万円）   不知ないし金額を争う。(ウ)弁護士費用（３５０万円）   否認する。
ウ原告Ｘ２の固有の損害について
(ア)近親者慰謝料（４００万円）   不知ないし金額を争う。(イ)弁護士費用（３５０万円）   否認する。
エ原告Ｘ３の固有の損害について
(ア)近親者慰謝料（２００万円）   否認する。
(イ)弁護士費用（２０万円）   否認する。
(5)過失相殺（争点５）
（被告の主張）
アＶ自身の過失
Ｖは，事理弁識能力は有しており，自らの生命，身体に及ぶ危険から身を守る能力まで喪失していたわけではない。誤って河川に転落して死亡したことは，Ｖ本人の不注意による結果であり，Ｖ自身に過失があるから，相応の過失相殺をすべきである。
イ原告らの過失
原告らは，震災後，速やかに被告からＶを引き取るべきであったが，震災後１０日以上が経過し，原告子らが本件自宅に戻り，電気，水道が復旧してＶを引き取ることができる状況になっても，原告らと同様に被災した被告に対し，Ｖを押し付けて引き取ろうとしなかった。これは原告らの過失に当たるから，相当の過失相殺をすべきである。
（原告らの主張）
アＶ自身の過失について
被告は，Ｖに高次脳機能障害の症状としての失見当識による徘徊の危険性があることを認識しながら，これを防止する注意義務に違反したものである以上，Ｖが失見当識により徘徊して死亡したことについてＶ自身の過失を認めるべきではない。
イ原告らの過失について


原告らは，Ｖがその症状を熟知する被告の下にいれば安全であると思って信頼していたのであり，仙台市障害者更生相談所が，平成２３年３月２３日以降もＶがａの本部で避難する計画を立てていたことからしても，原告らがＶを引き取らなかったことに過失があるとはいえない。また，原告らが被告に連絡しなかったことについても，むしろ被告が緊急連絡先とされていた原告Ｘ３に連絡すべきであったから，原告らに過失はない。さらに，原告Ｘ３は，Ｖと身分上，生活関係上一体をなす関係にあるといえず，仮に原告Ｘ３に過失があったとしても，これを被害者側の過失として考慮することはできない。
(6)損益相殺（争点６）
（被告の主張）
原告子らはＶの死亡による遺族年金を受給しているから，受給が確定した遺族年金については，損害額から損益相殺すべきである。
（原告らの主張）
ア原告Ｘ１（平成７年▲月▲日生まれ）は，Ｖの死亡による遺族基礎年金及び   遺族厚   生年金   を，支   給事由   消滅日   である   平成２   ６年３   月３１   日（原告   Ｘ１が   １８歳   に達し   た日以   降の最   初の３   月３１   日）ま   で受給   した。その受給額の合計は，２３５万１８９２円である。イ原告Ｘ２（平成１０年▲月▲日生まれ）は，Ｖの死亡による遺族基礎年金及び遺族厚生年金を，平成２９年３月３１日（原告Ｘ２が１８歳に達した日以降の最初の３月３１日）まで受給する見込みであるが，平成２６年６月１３日受給分までの確定受給額の合計は，２４８万１３０８円である（なお，原告Ｘ２は，その後も遺族年金を受給している。）｡ウもっとも，原告子らが本件の損害賠償金の弁済を受けた場合には，遺族年金の支給を停止され又は返還請求を受ける可能性があるから，原告子らが受給した遺族年金は，その全額につき損益相殺をすべきでない。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実（第２の１）に後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実が認められ，これらを左右するに足りる的確な証拠はない。
(1)被告の事業等
被告は，もとは「高次脳機能障害者を支援する会」と称する団体であったが，平成１９年４月，法人化してＹとなり，主たる事務所を仙台市●区●に置き（ａの本部），高次脳機能障害者の自立支援事業等に関する事業等を行っており，これらの事業のため，同市内に４か所の通所施設及び１か所のグル   ープホ   ームを   設置，   運営して   いる。   このう   ち，同   市●区●   には，自立訓練通所施設である「甲」を設置しており（ｂの施設），また，同市●区●所在の建物（一軒家）の１階部分には，就労支援Ｂ型通所施設である「乙」を設置し，その２階部分及び１階の共用部分には，共同生活援助のための「丙   」を設置している   （以上の２施設   がｃの   施設である。）。（甲１６，乙１１ないし１３（枝番を含む。），１７，２０，弁論の全趣旨）
(2)Ｖの精神障害の発症等
Ｖは，平成２１年７月２７日，脳出血を発症して入院し，その後，リハビリ，通院治療を受けたが，脳出血の後遺症である失見当識，記憶障害，注意障害，左半側失認等の高次脳機能障害の症状が残り，平成２２年６月２４日，障害等級２級（日常生活が著しい制限を受けるか，又は日常生活に著しい制限を加えることを必要とする程度のもの）の状態にあるとして精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた。（甲３，４，１３）
(3)Ｖの生活状況等
Ｖは，当時，本件自宅（仙台市●区所在のマンション）において原告子らとともに生活しており（原告子らの母は，平成２２年６月２０日死亡している。），原告Ｘ１は仙台市立Ｐ中学校に，原告Ｘ２は同市立Ｑ小学校に，それぞれ本件自宅から通学していた。（乙１０）
(4)失見当識による１回目の徘徊
一般に，失見当識のある高次脳機能障害者が一人で外出すると，現在どこにいるのか分からなくなって目的地に到着できないことがあり得るところ（以下，この意味で「徘徊」という。），失見当識のあるＶは，同年６月１０日，本件自宅から一人で外出して夜になっても帰らなかった。そこで，原告らが，翌日，仙台東警察署にＶの行方不明者届を出したところ，Ｖは，本件   自宅か   らかな   りの距   離を歩   いて，   仙台市   ●区●   所在の   飲食店（吉野家）で現金を所持せず食事し，その後も歩き回って，民家の敷地内で発見されたことがあった（以下「１回目の徘徊の件」という。）。（甲１３，証人Ａ，証人Ｅ，原告Ｘ３，調査嘱託の結果）
(5)本件利用契約の締結等
原告Ｘ３は，同年７月２日，Ｖとともにｂの施設の施設長であるＡ（以下「Ａ所長」という。）と面談し，Ｖの代理人として，被告との間で，ｂの施設に通所して自立訓練（生活訓練）事業及び就労継続支援（Ｂ型）事業に係るサービス（以下「本件サービス」という。）の提供を受けることを目的とする本件利用契約を締結した。その際，原告Ｘ３と被告は，事故時の対応等として，本件サービスの提供に際してＶに急変があった場合，被告が，医師や家族への連絡その他適切な措置を迅速に行うこと，Ｖに事故，病気等があった場合や天災等により施設を休みとし早く終了するなどの場合における緊急時連絡先を原告Ｘ３とすることについても合意した。その際，原告Ｘ３は，Ａ所長に対し，１回目の徘徊の件を伝えた。（甲１３，乙１，２，２０，証人Ａ，原告Ｘ３，弁論の全趣旨）
(6)失見当識による２回目の徘徊
Ｖが，同年７月１０日，本件自宅から夜間に一人で外出して帰らなかったため，原告らは，翌朝，仙台東警察署にＶの行方不明者届を出した。Ｖは，翌１１日，仙台市●区●付近を歩いているところを保護され，仙台徳州会病院に救急搬送された（以下「２回目の徘徊の件」という。）。原告Ｘ３は，   数日後，ｂ   の施設のＡ   所長及びＢ職員（   以下「   Ｂ職員」と   いう。）に対し，２回目の徘徊の件を伝えた。（甲１３，乙５，原告Ｘ３，調査嘱託の結果）


(7)Ｖの通所状況等
Ｖは，本件利用契約を締結した後，平日にｂの施設に通所した。ｂの施設は，通所者の送迎を行っていないが，Ｖについては，単独での通所が困難であり家族のニーズもあったため，来所支援プログラムとして，Ｂ職員が，朝，本件自宅に迎えに行き，夕方，本件自宅に送り届けていた（以下「通所支援」という。）。（甲１５の２，乙３，２０，証人Ａ）
(8)Ｖの障害診断書等
原告Ｘ３は，Ｖが団体信用生命保険契約を締結していた明治安田生命保険相互会社（以下「明治安田生命」という。）に対し，Ｖが高次脳機能障害になったことを理由とする保険金の支払を請求し，その保険金を本件自宅のローンの返済に充てるため，主治医に依頼して，同年１０月２０日付けで障害診断書を作成してもらった（以下「本件診断書」という。）。これによれば，Ｖは，精神の障害に関し，「障害が高度で常に監視介助または個室隔離が必要」とされ，高次脳機能障害の内容に関しては，「失見当識，記   憶障害   ，注意   障害，   左半側   失認が   みられ   」，回   復の可   能性等   に関し，「回復の見込みなし，初診時より変化なく症状固定」とされ，高次脳機能障害がＡＤＬ（日常生活動作のこと）に及ぼす影響に関し，①「失見当識，記憶障害があり日時の感覚が皆無となってしまっている。日常生活で必要な時間感覚が無く，食事時間，入浴時間や清潔にも全く無頓着。常に声がけをしないと自分からは日常生活で必要な動作も行わない。」，②「失見当識，注意障害，左半側失認があり，食事を食べる動作や咀しゃく嚥下は可能だが，自分の分を認識できない。足りないと他人の分も無意識に食べてしまうことがある。さらに，他人の分を食べても何が悪かったのかを反省できない（無断の食事をすぐに忘れてしまうため）。」，③「本年２月から本日まで，無断外出と失見当識のため警察に捜索願を数回出している。本件自宅からかなり離れたところで数日後に発見されることもあり，家   族構成   上（父   は３０   年前，   妻と母   親が今   年相次   いで亡   くなっ   ており，Ｖは，中学生，小学生の原告子らと同居し，Ｖが本件自宅にいるときは原告子らが身の回りの世話をしている。），原告子らの通学時などに徘徊し行   方不明   となる   可能性   が高い   。」と   された   。（甲   ３，１   ３，原   告Ｘ３）
原告Ｘ３は，明治安田生命に対し，上記保険金請求の資料として，本件自宅の玄関の内側に「Ｖ，勝手に家を出るな。」との貼り紙をした状況等を撮影した写真（撮影者はＢ職員である。）を本件診断書に添付して送付した。（甲１３，証人Ａ）
(9)本件自宅の施錠措置等
同年１０月２２日，仙台市障害者更生相談所（身体障害者，高次脳機能障害者の支援を業務とする仙台市の機関であり，現在の名称は仙台市障害者総合支援センター，以下「仙台市障害者相談所」という。甲２２の１，２，乙９）の担当者，Ａ所長及び原告Ｘ３によるケア会議が実施され，原告Ｘ３は，本件診断書を持参してＶの症状等を説明した。また，同月頃，原告Ｘ３は，原告子らの在宅中，Ｖが本件自宅から外出できないようにするために，本件自宅の玄関ドアの内側にダイヤル錠（暗証番号を知る原告子らしか解錠できない。）を取り付け，原告子らの外出中，Ｖが本件自宅から外出できないようにするために，玄関ドアの外側にチェーンロックを取り付   け，Ａ   所長に   対し，   これら   の措置   を講じ   た旨を   伝えた。こ   れに対し，Ａ所長は，原告Ｘ３に対し，上記の措置はＶの人権を侵害するので，これを中止し，常に誰かがＶに付き添うように指導したが，原告Ｘ３は，従わなかった。（甲１３，原告Ｘ３）
(10)明治安田生命の担当者とＡ所長との面談等
明治安田生命の担当者が，前記(8)の保険金請求を受けて，同年１２月１５日，Ａ所長と面談したところ，Ａ所長は，同担当者に対し，Ｖの高次脳機能障害や生活の状況等につき，大要，次のとおり述べた。アＶがｂの施設に通所した当初からの症状は，現在まで改善されていない。具体的には，記憶力が低下し，現在の状況を理解できず，無気力で意欲が低下し，食欲は異常で過食傾向にあり，朝起きることができず，原告子らが着替えをさせて全ての世話をしている状況である。イ話はするが，理解して言葉を使っているわけではなく，すぐに話の内容を忘れてしまう。食欲が異常にあり残飯でも人のものでも見付けたら食べようとする。トイレには行っても便器の中に用を足すことができない。着替えを一人ではできず，季節にあった服を選べない（半袖のＴシャツ１枚で冬期に来所したりパジャマで来所したりする。）。歩行はできるが徘徊状態であり，施設内では一日中ウロウロし，「何をしているの。」   と聞く   と「仕   事をし   ていま   す。」   と言う。   人の名   前を覚   えられず，自分の年齢，妻が亡くなったこと，季節，日付が分からない。お金を持たなくても買物をしようとしたり飲食店に入って注文して食べたりする。誰かが付いていなければ生活できない。認知症のような症状であり，終日徘徊行動がある（ただし，一般には見当識障害から生じる行動として徘徊のような状態となることはあり得るところ，ここでいう徘徊とは，一人で外出すると，現在どこにいるのかが分からなくなって目的地に着   くこと   ができ   ず，帰   ること   ができ   なくな   る状態と   いう趣   旨を含む。）。（甲１５の１，２，乙１８，証人Ａ）


(11)Ｖを本件自宅に一人で過ごさせたこと（１回目）原告Ｘ３は，同年１２月頃，年末年始の過ごし方のシミュレーションと称し，Ｖ一人を本件自宅に残して外鍵（前記(9)）をかけ，火を使わずに食事できる状態にして，Ｖを本件自宅に一人で過ごさせた。仙台市障害者相談所及びＡ所長は，同月２１日，このことを問題視し，年末年始にＶ単独で生活することは危険であり，生命に関わることを理解してもらい，ショートステイの利用を要請するとの方針を確認し，原告Ｘ３に対し，そのために必要な働き掛けを行った。（乙５，２０，証人Ａ，原告Ｘ３）(12)Ｖを本件自宅に一人で過ごさせたこと（２回目）しかし，原告Ｘ３は，ｂの施設に対し，年末年始にＶを本件自宅に一人で過ごさせる方針を改めて伝えた上，同年１２月３１日，ｂの施設の職員に対し，Ｖが在宅中に本件自宅の外鍵をかけることを依頼したが，同職員がこれを拒否したため，原告Ｘ３は，自ら本件自宅に外鍵をかけた上で，原告子らを同日から山形県内の親族宅に１泊させた。（乙５，７の２，証人Ａ，原告Ｘ３）
(13)Ｖの要介護認定
Ｖは，平成２３年１月２１日，仙台市から要介護２の認定を受けた。その際，「長期間にわたり審査判定時の状況が変化しないと考えられる」として，認定有効期間が２４か月に延長された。（甲５）
(14)通所支援の状況等
その後も，Ｖに対する通所支援（前記(7)）は継続されており，Ｖは，次第に本件自   宅とｂ   の施設   との間の固定   ルート   は覚え，   信号の   色につ   いても，分からないときより分かるときの回数が増えたが，周囲の状況から車が来たら止まることなどを自ら判断して行動に移すことが難しいため，職員がＶに声がけをし，周囲の状況を気付かせて行動に移させており，安全面につ   いては   今後の   課題と   して残   されて   いた。   また，ｂの   施設に   おいては，Ｖは，職員や家族の付添いなしでは一人きりにしておけず，見当識障害があって一人で外出したら帰ってこられない通所者であると認識されており，実際にも通所中にＶを一人きりにはしておらず，このようなＶの状態については，被告が運営する他の施設の職員に対しても，文書や会議等を通じて情報提供されていた。（乙５，証人Ａ）
(15)東日本大震災の発生
同年３月１１日午後２時４６分，東日本大震災が発生し，仙台市内は激しい揺れに襲われ，ライフラインが途絶した（当裁判所に顕著）。これによりｂの施設   が被災   し，同   施設の職員３名   （Ａ所長，   Ｂ職員，Ｃ（   以下「Ｃ職員」という。））は，Ｖを含む通所者約１１名を連れて仙台一高に避難した。同日中に家族が迎えに来ない通所者は，Ｖを含め３名となり，同日夜にＢ職員が原告Ｘ１に電話をした際，原告Ｘ１は，自らはＰ中学校に避難しており，Ｖを迎えに行けないため預かってほしい旨を伝え，これに対し，Ｂ職員は，「お父さんと一緒にいるからね。大丈夫だよ。」などと述べてＶの状況を知らせ，当夜はＶとともに仙台一高に宿泊する旨を伝
えた｡（乙２０，２３，証人Ａ，原告Ｘ３）
(16)震災翌日以降のＶの状況等
震災翌日の同月１２日，ａの本部から来た職員らが，Ｖほか１名の通所者を連れて（残り１名の通所者は家族が迎えに来た。），仙台一高からａの本部に移動した。ａの本部は一軒家であり，同所には，職員，通所者等を合わせて十数名が避難し，毎日数名の職員らが同泊して避難中の通所者らをケアしていた。Ｖは，ａの本部では，具体的に指示しないと行動できないが，問題行動を起こすことはなかった。また，原告らと被告は，Ｖに関し，それぞれ仙台市障害者相談所と協議することはあったが，原告らと被告との間で直接連絡を取り合って協議することはなかった｡（乙１９，２０，２３，証人Ａ，証人Ｅ，原告Ｘ３）
なお，Ａ所長及びＢ職員は，同日にいずれも帰宅しており，その後，本件事故   が発生   するま   での間   ，ａの   本部に   は来て   いない   。（乙   ２３，   証人Ａ，証人Ｅ）
(17)被告と仙台市障害者相談所との協議等
被告代表者は，震災後，仙台市障害者相談所に対し，ａの本部のライフラインの復旧が不十分であるため，ａの本部で預かっているＶを山形県内の親族でケアできないか，また，本件自宅における生活の目処について家族に確認してほしい旨を要請した。（甲２２の２，乙１９）
(18)原告らの避難状況等
震災後，原告Ｘ１は，山形県内の同級生の実家に避難し，原告Ｘ２は，山形県内の親族宅に避難していたところ，原告子らは，同月１９日，本件自宅に戻った。その頃には，本件自宅の電気及び水道は復旧し（ガスが復旧したのは同月２５日頃である。），原告Ｘ３が，生活ができる程度に本件自宅を片付けており，Ｖの食料の調達等に不便が残ることを除けば，本件自宅にＶを引き取ることは可能な状況であった。他方，原告Ｘ３は，震災後，同人の肩書住所地所在の自宅で生活し，仙台市●区●所在の清掃工場で勤務していた。（原告Ｘ３，弁論の全趣旨）
(19)仙台市障害者相談所とＶの親族らとの協議等仙台市障害者相談所は，同月２２日，山形県在住のＶの親族に対し，Ｖの一時的な預かりを要請したが拒否され，また，原告Ｘ１に対し，Ｖを本件自宅に引き取る見通しを聞いたが，原告Ｘ１は，「正直，今帰ってこられても困る。」として難色を示し，また，被告がＶを預かることによる利用料の負担を気にしていた。そこで，仙台市障害者相談所は，同日，被告代表者に対し，親族からＶの一時的な預かりや引き取りについて了解が得られなかった旨を伝えた。これに対し，被告代表者は，仙台市障害者相談所に対   し，同   月２３   日にＶ   をａの   本部か   らｃの   施設に   移す意   向を伝え   たが，その際，ｃの施設において職員がＶに付き添うか否かについては言及しなかった。（甲２２の２，乙１０，弁論の全趣旨）


(20)Ｖをｃの施設に移す決定等
被告は，同月２２日頃，ａの本部を通常の業務体制に戻すことを検討しており，ａの本部において，いずれも被告の施設長クラスの職員であるＤ（代表者），Ｅ（監事），Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの６名が協議し，Ｖを職員の夜間付添いがない前提でａの本部からｃの施設に移動することを決定した（以下「本件決定」という。）。他方，ｂの施設の職員であるＡ所長，Ｂ職員及びＣ職員は，本件決定に関与しなかった。（乙２３，証人Ａ，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
なお，Ａ所長は，当時，仕事を休んで自宅におり，携帯電話が使用できないなど被告と連絡が取りにくい状況にあったが，Ａ所長の自宅は，仙台市●区●所在でａの本部からは徒歩１５分位の場所にあり，実際にも複数の職員   らが自   宅を訪   れ，ａ   の本部の状   況を伝   えるな   どして   いた。   （証人Ａ，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
(21)ｃの施設への移動等（本件事故の前日）
Ｖは，同   月２３   日，職員に   付き添わ   れて，   一旦本件自   宅に戻   り（この時，原告子らも本件自宅におり，Ｖと顔を合わせている。），身支度をして原告Ｘ１の卒業式に参列し，その後，本件自宅へは戻らず，ａの本部に戻って食事をしてから，同日午後７時頃，職員に付き添われてｃの施設に到着した。この時，Ｖに付き添った職員は，ｃの施設の職員に対し，①Ｖは，ａの本部での生活ではおとなしく皆と一緒に活動参加ができていたこと，②Ｖ   は，朝   起きる   のが苦   手なこ   との２   点につ   いて申   し送り   をした   上で，ａの本部に戻った。ｃの施設の職員は，Ｖに施設の内部を案内し，Ｖを１階の部屋に一人で寝かせた上で，帰宅した。当夜，ｃの施設では，Ｖ以外にグループホームの利用者１名が２階に居住していたのみであり，職員が同泊する措置は執られなかったほか，法令上，利用者を拘束できないことを理由として，施錠の措置は執られなかった。（乙１９，証人Ａ，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
なお，被告は，原告らに対し，Ｖをｃの施設に移して職員の付添いなしで宿泊させることをあらかじめ伝えなかった。（弁論の全趣旨）
(22)本件事故の発生
Ｖは，同月２３日の深夜頃，ｃの施設から外出し，同月２４日午前零時頃（その時間帯の仙台市の天気は晴れ，気温は１℃前後であった。），ｃの施設から南東方向に直線距離にして約１．５ｋｍ離れた場所にある，仙台市●区●■川内付近において，溺水により死亡した（本件事故）。（甲８，１０の１ないし３，甲１７，弁論の全趣旨）
(23)本件事故後の状況等
被告の職員は，同月２４日午前８時頃，ｃの施設に出勤したところ，Ｖが同施   設内に   いない   ことに   初めて気が   付き，   ａの本   部に連   絡する   などした。ａの本部の職員は，「Ｖが川に浮いている旨の知らせが警察からあった」旨の連絡が原告Ｘ３からあったことを，Ａ所長から電話で聞き，Ｖが本件事故で死亡したことを知った。（弁論の全趣旨）
(24)他の通所者の避難状況等
ａの本部に避難中の通所者は，震災翌日以降，Ｖを含めて４名程度であったところ，Ｖがｃの施設に移された同月２３日時点では，１名（Ｍ氏）のみとなり，同人は，同日以降も職員数名が同泊する中でａの本部で避難生活を送り，同月２９日，家族によって引き取られた。（乙２３，２４，証人Ｅ）
２争点１（震災後に被告がＶを保護すべき義務の有無及び内容）について
(1)契約に基づく義務について
ア前記１の認定事実によれば，本件利用契約は，Ｖがｂの施設に通所して本件サービス（自立訓練事業等）の提供を受けることを目的とし，事故時の対応等として，被告は，本件サービス提供に際してＶに急変があった場合，医師や家族への連絡その他適切な措置を迅速に行い，また，Ｖに事故，病気等があった場合や天災等により施設を休みとし早く終了するなどの場合における緊急時連絡先を原告Ｘ３とするものであったところ（前記１(5)），このような本件利用契約の内容に鑑みれば，本件サービスの提供中に震災が発生し，これにより本件サービスが中断された本件のような場合，被告には，高次脳機能障害のため，自力では帰宅できず自らの生命，身体の安全を図るための状況判断ができないＶを保護し，緊急時連絡先である原告Ｘ３又は同居家族である原告子らに対し，必要な   連絡を   行い，   速やか   にＶを   引き渡   すべき   本件利   用契約   上の義   務（以下「本件利用契約上の被災時義務」という。）があったと認められる。この点，ｂの施設の職員らが，平成２３年３月１１日の震災後，Ｖを保護して仙台一高に避難し，原告Ｘ１に電話で連絡してＶの状況を伝え，Ｖに付き添って仙台一高に宿泊したこと（前記１(15)）は，本件利用契約上の被災時義務に基づいた措置であったというべきである。イもっとも，本件利用契約上の被災時義務は，その内容からみて，被告が，緊急時連絡先である原告Ｘ３又は同居家族である原告子らに対し，速やかにＶを引き渡すことを前提としたものと解され（扶養義務者であるＶの直系血族及び兄弟姉妹には，Ｖを震災時に保護すべき本来的な義務がある。民法８７７条参照），原告らがＶを引き取るために要する合理的な期間を超えてＶを引き取らない場合には，被告の本件利用契約上の被災時義務は消滅するというべきである。


この点，前記１の認定事実によれば，原告らは，震災後，被告及び仙台市障害者相談所に対し，Ｖを引き取る意向を示さず，むしろ仙台市障害者相談所に対しＶの引き取りに難色を示し，震災後１０日以上が経過した同月２３日に至ってもＶを被告に預けたままにしていたところ，この間，原告Ｘ３は，被災した本件自宅の片付け作業を進めており，同月１９日には，生活ができる程度に本件自宅が片付き，原告子らも避難先から本件自宅に戻り，ガス以外のライフラインは復旧していた（前記１(18)）ことに加えて，Ｖは，同月２３日，原告Ｘ１の卒業式に参列するため，本件自宅に一時帰宅していること（前記１(21)）からすれば，遅くとも同日には，原告らは，Ｖを本件自宅に引き取ることが可能な状況にあったと認められるのであり，それにもかかわらず原告らがＶを引き取ろうとしなかった以上，遅くとも同日以降は，被告が本件利用契約に基づきＶを保護すべき義務を負うということはできない。ウ原告らは，震災当日，原告Ｘ１とＢ職員との間で，被告が震災後もＶを預かることについての合意が成立したと主張する。
しかしながら，前記１(15)の認定事実によれば，震災当夜，原告Ｘ１は，Ｂ職員に対し，自らはＰ中学校に避難しておりＶを迎えに行けないため預かってほしい旨を伝え，Ｂ職員は，「お父さんと一緒にいるからね。大丈夫だよ。」などと述べてＶの状況を知らせ，当夜はＶとともに仙台一高に避難する旨を伝えたことが認められるところ，このやり取りは，原告らが後日速やかにＶを引き取ることを前提として，とりあえず震災直後の混乱状態にある間は，原告らがＶを引き取るまで被告がＶを保護する旨を原告Ｘ１とＢ職員との間で確認したものにすぎないと評価するのが相当であり，被告との間で本件利用契約上の被災時義務を超えて被告がＶを預かる義務を負う新たな合意がされたと認めるに足りる的確な証拠はないから，この点に関する原告らの主張は採用できない。(2)事務管理の管理者としての善管注意義務についてＶは，自らの生命，身体の安全を図るための状況判断ができないのであるから，被告としては，遅くとも平成２３年３月２３日以降は，上記のとおり本件利用契約に基づく保護義務は消滅したというべきであるものの，Ｖを事実上の保護下に置いていた管理者（民法６９７条）として，原告らなど他にＶの安全に責任を負うべき者に同人を引き渡すまでは，善管注意義務（同法６９８条参照）をもってＶの保護を継続すべき義務を負っていたというべきである。
これに対し，被告が同日にＶをｃの施設に宿泊させたのは，Ｖ本人の身体等に   対する   急迫の   危険を   免れさ   せるた   めの緊   急事務   管理（   同法６   ９８条）であったから，被告は，これについて悪意又は重大な過失がなければ責任を負わない旨主張する。
しかしながら，同日時点では，震災の発生から１０日以上が経過し，震災直後の混乱が次第に収束しつつある一般的状況にあったと認められ（仙台市内には震災により極めて甚大な被害を受けた地区があるが，ａの本部がそのような被害を受けた地区と同様の被災状況に置かれていたと認めるに足りる証拠はない。），被告においても，Ｖ本人の身体等に対する急迫の危険を免れさせるためにＶをａの本部からｃの施設に移したと認められるような緊急の客観的状況下でなかったことは，前記１(15)ないし(24)の認定事実からも明らかであるから，この点に関する被告の主張は採用できない。
３争点２（被告のＶに対する注意義務違反の有無）について(1)そこで，被告が，Ｖに対し，震災後の平成２３年３月２３日の当時，事務管理に基づき善管注意義務をもってＶを保護すべき義務を負う関係にあったことを前提とし，まず，被告が，同日，Ｖをそれまで避難していたａの本部から夜間に職員の付添いを付けないとの前提でｃの施設に移動させて同施設にＶを単独で宿泊させた（以下「本件行為」という。）ことをもってＶを一人にしてはならない注意義務に違反したといえるか否かについて検討する。
(2)結果予見可能性について