ａ釣りゲームでは，魚を釣り上げようとする際の魚との駆け引きをどう表現するかがユーザーをゲームに惹き付けるための決め手となるものであり，魚の引き寄せ画面はゲームの核心である。原告作品では，前記のとおり，水中に三重の同心円のある魚の引き寄せ画面が，他の釣りゲームと差別化される表現上の顕著な特徴である。ユーザーは，被告作品で遊ぶ場合，必ず魚の引き寄せ画面に入って魚と格闘して釣り上げようとしてキーを操作するが，魚の引き寄せ画面は，一般に携帯電話機用釣りゲームでは，ユーザーを吸引する最も魅力あるものとして表現されるのであり，原被告作品の魚の引き寄せ画面以外の画面にあっても，ゲームの核となる魚の引き寄せ画面と切り離しては成り立ち得ず，魚の引き寄せ画面とは不可分一体になっている。魚の引き寄せ画面は，シルエットの魚影が三重の同心円がある水の中を右往左往することにより，“ストレスと快感”の絶妙なバランスが表現され，水中が気になるユーザーの好奇心がかき立てられて，ユーザーはゲームに引き込まれ，課金アイテムを購入してまで被告作品のプレイを継続しようとするのである。被告作品をプレイするユーザーは，魚の引き寄せ画面で魚をうまく釣り上げるために釣り具や餌等を購入し，魚の引き寄せ画面で釣り上げた魚の記録を残すために，魚拓や水槽等を購入する。このように，釣り具・魚拓・水槽等の課金アイテムは，魚の引き寄せ画面での釣り遊びの「手段」となるものであったり，魚の引き寄せ画面で魚を釣り上げた「成果」を残すものとして，ユーザーは購入している。
以上のとおり，被告作品の売上実績は魚の引き寄せ画面に起因しており，魚の引き寄せ画面の寄与率は１００％である。
ｂまた，著作権法１１４条２項の規定は，著作権侵害の場合に，侵害者の資本，宣伝，流通手段，経験，度量，知名度等の事情によって売上げが異なることから，売上げの減少や価格の引下げと侵害行為との間の因果関係の立証困難を容易にすることを立法趣旨とする推定規定である。
したがって，寄与率の算定に当たり，原告に対し実態として売上げ向上に影響した要素を逐一挙げさせることは，立証困難を救済する著作権法１１４条２項の立法趣旨に照らし，不合理である。被告らが主張するモバゲータウンの集客力，被告作品における工夫，モバゲータウンの課金システム等は，「寄与率」の算定に当たり考慮される要素ではない。
さらに，これらの要素は，原告作品にも共通するＳＮＳ配信のソーシャルゲームの一般的な要素であるか，又は原告作品にも共通する要素であるから，魚の引き寄せ画面の寄与率が減殺される理由にはなり得ない。その理由は，次のとおりである。
(ａ)モバゲータウンの集客力について
ＳＮＳ配信のソーシャルゲームを１０００万人規模のユーザーがいるＳＮＳで展開すれば集客の手間を大幅に省くことができることは，モバゲータウンに限ったことではなく，ＧＲＥＥにも同じことがいえる。平成２３年３月のＧＲＥＥのユーザー数は２５０６万人であるから，モバゲータウンの集客力がＧＲＥＥに比べてより大きく売上げに寄与したとはいえない。
(ｂ)ゲーム内の仮装通貨について
課金システムの存在は，オンラインゲームでは一般的なものである。オンラインゲームでは，課金アイテムを実店舗を介して購入したり受け取ったりしないのであるから，課金アイテムの決済のためには課金システムを利用しなければならない。
このように，売上げを得るために必要で一般的な手段を使っていることを理由に，寄与率名目で利益を減額するのは不合理である。
(ｃ)継続性のある楽しみであることについて
ランキングやチーム制の導入によるＳＮＳとゲームの連動，イベントの開催，課金アイテムの購入によるゲーム内の目的達成までの時間短縮などは，原告作品にも備わっている工夫であり，ソーシャルゲームで広く使われている要素である。カスタマーサポートも，原告でも採用している仕組みである。
このように，上記の工夫ないし仕組みは，モバゲータウンに限った特徴ではなく，被告作品の売上げに寄与する事情ではない。
(ｄ)宣伝広告費
被告ディー・エヌ・エーの支出した宣伝広告費は，被告作品以外の作品ないしモバゲータウンに関するものであり，これらの宣伝広告が被告作品の売上げに貢献したことを認めるに足りる証拠はない。したがって，このような費用は，寄与率の算定の際に考慮されない。
(ｅ)ソーシャルゲームであることについて
どのような著作物でもソーシャルネットワークの中に入れさえすれば，多数のユーザーが群がるわけではなく，ソーシャルゲームであってもユーザーが寄り付かない，はずれのゲームも非常に多数存在する。原告作品を侵害した被告作品が多大の売上げを得た理由は，顧客吸引力があるからであり，ソーシャルゲームが特殊であるからではない。
ゲームに興じて仲間同士がコミュニケーションをとってワイワイ楽しみ，それが更にうわさになってユーザーが増加し金銭が消費されていく現象は，ソーシャルゲームに限ったことではない。本件では，モバゲータウンの集客力がＧＲＥＥの集客力と比較して格別に被告作品の売上げに貢献しているといえる証拠はない。したがって，仮に，ソーシャルゲームに被告らが主張するような特殊性があるとしても，ソーシャルゲームであることを被告作品の売上げに対する寄与率を減殺する理由として持ち出すことはできない。
(ｆ)イベントの存在について
被告らが主張するイベントの実施等，作品の配信開始後の継続的な開発は，原告においても等しく実施していることであり，被告作品に特有の事情ではなく，寄与率を低くする根拠とはならない。
(ｇ)プラットフォームの存在について
被告らが挙げる決済方法等は，ソーシャルゲームを配信するプラットフォームには通常具備されており，原告作品にもこれらの条件は共通する。上記要素は，被告作品の売上げを格別押し上げていない。
イ一般不法行為による損害
［原告の主張］
仮に，原告作品の主要画面の構成（配置・選択）及び遷移の表現に関して被告らに著作権侵害が成立しないとしても，被告らは，前記(4)［原告の主張］のとおり，原告の法的保護に値する利益を違法に侵害したもののであるから，本裁判に現れたすべての事情を勘案し，被告らが原告に支払うべき使用許諾料相当   損害金   は，被   告作品   の売上   高の１   ０％に   相当す   る８６   ４０万   円（864,000,000円×0.1）を下らない。使用許諾料相当損害金の立証が性質上困難であるとしても，民事訴訟法２４８条によって上記程度の損害賠償金は認められるべきである。
［被告らの主張］
被告らに不法行為が成立しないことは，前記(4)［被告らの主張］のとおりである。したがって，一般不法行為に基づく損害は認められない。
ウ不競法２条１項１号違反による損害
［原告の主張］


被告らは，被告作品の魚の引き寄せ画像を故意に商品等表示として使用し，需要者の間で広く認識されている原告作品の魚の引き寄せ画像との混同を生じさせて，原告に帰属すべき市場機会を奪い原告の営業上の利益を侵害した。原告作品の登録ユーザー数は，平成２２年１２月末日時点で１４９４万３６８１人であり，他の著名ゲームと比較しても非常に多い。また，原告作品及び被告作品のユーザーの需要の喚起は，最も個性的で特徴のある魚の引き寄せ画面に起因しており，魚の引き寄せの画像の宣伝効果と顧客吸引力は極めて大きい。
携帯電話機用ゲームの業界では，原告と被告ディー・エヌ・エーは，株式会社ミクシィと並んで業界のトップ３に入る競合会社であり，本件訴訟提起後に本裁判に顕出された一切の事情に鑑みるならば，商品等表示の使用に対し原告が受けるべき使用許諾料相当額は，被告作品の売上げの５％を下ることはない。
したがって，被告らが，被告作品の配信を開始してから平成２３年７月７日までの間，上記商品等表示を使用したことにより，原告に支払うべき使用許諾料相当損害金（不競法５条３項１号）は，４３２０万円（864,000,000円×0.05）を下らない。
［被告らの主張］
魚の引き寄せ画面（初回トップページ）には，何らの顧客吸引力も認められず，被告らの被告作品の売上げにも全く寄与していない。したがって，得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていない。
エ無形損害
［原告の主張］
原告が多額の費用を投じて開発し，多数の広告・宣伝を行ってきた原告作品の魚の引き寄せ画面は，原告と同業の被告らによって明白かつ悪質な意図をもって依拠され，被告らは，原告作品の表現上の本質的特徴を直接感得できる被告作品を全国に大々的に配信して，原告に多大な損害を与えた。また，被告らが被告作品を配信したことで，全国の多数のユーザーに，原告作品（又は原告）と被告作品（又は被告ディー・エヌ・エー）とが同一であると誤認させ，ゲームの製作元を同一と誤認させ，原告作品と被告作品のどちらが真似をしたかが理解されていないなど，原告の社会的信用と営業上の信頼に深刻な被害が生じている。
そこで，民事訴訟法２４８条に基づき，被告作品の配信開始日から平成２３年７月７日までの間に被告らの不法行為によって生じた上記無形損害を金銭に評価すると，１億円が相当である。
［被告らの主張］
単に原告作品と被告作品との誤認混同を生じさせただけで，原告の主張するような信用毀損に基づく損害が発生するものではない。例えば，侵害者によって販売された製品が粗悪品である場合において，信用毀損に基づく損害が認められるのである。
原告の主張は，ＳＮＳサイトの国内シェアトップ３に入る大手サイトを運営する被告ディー・エヌ・エーや，これまで有名な携帯電話機向けフラッシュゲームの制作・プロデュースを行ったＡを代表取締役として設立された被告ＯＲＳＯと混同されているというものであり，かつ，被告作品の内容，品質は，原告作品に勝ることはあっても劣ることはない。したがって，被告らの行為によって原告の社会的信用と営業上の信頼に被害が生じたということはない。
オ弁護士費用
［原告の主張］
原告は，被告らによる原告作品の模倣行為によって本件訴えを提起することを余儀なくされた。本件の難易，性質，請求額，内容等に照らすと，本件訴えの提起，追行のために原告が要する弁護士費用のうち被告らの不法行為に基づく損害額は，８５００万円を下らない。
［被告らの主張］
原告の主張を否認し争う。
(6)争点５（被告らによる謝罪広告の要否）について
［原告の主張］
被告らは，明らかに模倣の意図をもって原告作品と酷似する被告作品を製作して配信を開始し，本件訴訟提起前の交渉時に原告が配信中止の警告を発したにもかかわらず，これを無視して配信を継続し，多数のユーザーを獲得して被告作品を広めるなど，極めて悪質な行動をしてきた。しかも，原告と被告ディー・エヌ・エーとは，ともに携帯電話機用ＳＮＳ事業や携帯電話機用ゲームソフトウェアの製作，配信等を営む，活動領域が共通の同業者である。携帯電話機用ゲームの場合，ユーザーが，対面販売や店頭販売のように供給者から直接商品の説明を受ける機会がないため，被告作品の公衆送信の差止めや影像の抹消だけでは，全国の多数のユーザーの間に既に生じている誤解を解消することはできず，ユーザーの認識を変えるための被告らによる積極的な意思表明が必要である。
原告は，被告らに対し被告作品の公衆送信の差止めや損害賠償等を請求しているが，これらの措置だけでは原告の救済として不十分であり，被告らに対して謝罪広告（著作権法１１５条，不競法１４条，民法７２３条）を命ずべき必要性は極めて大きい。
［被告らの主張］
原告の主張を争う。
被告らが原告の名誉，声望，信用を害した事実はなく，謝罪広告の必要性はない。
第３争点に対する判断
１争点１－１（被告作品における「魚の引き寄せ画面」は，原告作品における「魚の引き寄せ画面」に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか）
について
(1)前記争いのない事実等に加え，証拠（甲４，５５，乙１，４３，４４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告作品における魚の引き寄せ画面
(ア)原告は，平成１９年ころ，原告作品を製作し，同年５月２４日から，携帯電話機向けＧＲＥＥにおいて，その会員に対し，原告作品の公衆送信による配信を始めた。
(イ)原告作品では，別紙比較対照表２－１のとおり，トップ画面の次に，海釣り又は川釣りを選択する釣り場選択画面に遷移し，ユーザーが海釣りか川釣りかを選択した上で，海釣り（又は川釣り）における釣り場を選択する釣り場選択画面へと遷移し，ユーザーが釣り場を選択すると，その釣り場のキャスティング画面に遷移する。
(ウ)ユーザーは，キャスティング画面において，釣り竿で魚のキャストをし，魚がルアー（海釣りの場合）又は餌（川釣りの場合）に食い付くと，魚の引き寄せ画面に遷移する。
(エ)原告作品における魚の引き寄せ画面の影像は，次のとおりである。ａ水面及びその上の様子は画面から捨象され，水中のみが，真横から水平方向の視点で描かれている。
ｂ水中の画像には，中心からほぼ等間隔である三重の同心円が描かれ，同心円の中心は，画面のほぼ中央に位置する。最も外側の円の大きさ（面積）は，水中の画像の約半分を占める。


円の配色は，外側のドーナツ部分及び中心の円の部分には，水中を表現する青色よりも薄い色を用い，上記ドーナツ部分と中心の円部分の間には，背景の水中画面がそのまま表示される。
ｃ水中の画像の背景は，水の色を含め全体的に薄暗い青で，水底の左右両端付近に，上記同心円に沿うような形で岩陰が描かれ，水草，他の生物，気泡等は描かれていない。岩陰は，上記同心円よりも手前に配置されている。
ｄ水中の画像には，一匹の黒色の魚影が，魚影を側面から見た形で円盤状の胴体と三角形の尾びれの組合せにより描かれており，魚の口から画像の上部に向かって黒い直線の糸（釣り糸）が伸びている。魚影は，上記同心円よりも手前に配置されている。
ｅ釣り針にかかった魚影は，頻繁に向きを変えながら水中全体を動き回り，釣り糸と魚影は，振り子のような動きをする。その際，同心円や背景画像は静止しており，ユーザーの視点は固定されている。ｆ原告作品では，魚影が同心円の中心部に近ければ近いほど，釣り竿で魚を引き寄せやすくなっており，魚影が中央の円にある際にユーザーが決定キーを押すと，「PERFECT」との表示がされる。同様に，中央の円とドーナツ形状との間に魚影がある際に決定キーを押した場合は「GREAT」，ドーナツ形状の内側に魚影がある際に決定キーを押した場合は「GOOD」，それ以外の時に決定キーを押した場合は「BAD」と表示される。
イ被告作品における魚の引き寄せ画面
(ア)被告らは，平成２１年ころ，被告作品を共同製作し，同年２月２５日，携帯電話機向けモバゲータウンにおいて，その会員一般に対し，被告作品の公衆送信による配信を始めた。
(イ)被告作品では，別紙比較対照表２－２のとおり，トップ画面の次に釣り場選択画面に遷移し，ユーザーが釣り場を選択すると，決定キーを押す画面を経た上で，その釣り場面でのキャスティング画面に遷移する。(ウ)ユーザーは，キャスティング画面において，釣り竿で魚のキャストをし，魚が餌に食い付くと，魚の引き寄せ画面に遷移する。(エ)被告作品における魚の引き寄せ画面の影像は，次のとおりである。ａ魚の引き寄せ画面に移ると，別紙報告書（キャスティング・魚の引き寄せ映像）のとおり，水中の画面を魚影が右から左へ移動し，更に画面奥に移動した後，後記同心円が表示され，魚影が奥から手前へ向かってくる。
水面及びその上の様子は画面から捨象され，水中のみが，真横から水平方向の視点で描かれている。
ｂ水中の画像には，中心からほぼ等間隔である三重の同心円が描かれ，同心円の中心は，画面のほぼ中央に位置する。最も外側の円の大きさ（面積）は，水中の画像の約半分を占める。
同心円は，その中心の円から放射状に伸びる５本の直線により１１個に分割され，中心の円を除いた部分に，緑色と赤色が配色される。上記放射線による仕切り部分は，背景と同じ青色である。ｃ水中の画像の背景は，水の色を含め全体的に薄暗い青で，水底の左右両端付近に，上記同心円に沿うような形で岩陰が描かれ，水草，他の生物，気泡等は描かれていない。岩陰は，上記同心円よりも奥に配置されている。
ｄ水中の画像には，一匹の黒色の魚影が，正面から見た形で，尾びれ，背びれ，胸びれを付けて描かれており，魚の口から画像上部に向かって黒い直線の糸（釣り糸）が伸びている。魚影は，上記同心円よりも奥に配置されている。
ｅ釣り針にかかった魚影は，頻繁に向きを変えながら水中全体を動き回り，釣り糸は画面の左上に向かって伸びている。その際，上記同心円を除く背景画像は静止しており，ユーザーの視点は固定されている。他方，上記同心円の大きさは，一定のパラメータ値に応じて９段階に変化し，同心円の配色部分の数及び場所も，魚の引き寄せ画面ごとに異なり，同一画面内でも変化する。また，同心円の中央の円の部分は，コインが回転するような動きをし，緑色無地，銀色の背景に金色の釣り針，鮮やかな緑の背景に黄色の星マーク，金色の背景に銀色の銛，黒色の背景に赤字の×印の５種類に変化する。
ｆ被告作品では，魚影が同心円の一定の位置にある時に魚を釣り竿で引き寄せやすくなっており，同心円の緑色で配色された部分に魚影がある際に決定キーを押すと，画面上方に「Good」と表示される。同様に，同心円の赤色で配色された部分及び同心円以外の部分に魚影がある際に決定キーを押すと，画面上部に「Out」と表示される。また，中央の円の部分に魚影がある際に決定キーを押すと，中央の円の部分の表示に応じて，「必殺金縛り」，「確変」，「一本釣りモード」などの表示がアニメーションとして表示され，その後の表示も異なってくる。
(2)原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面とを対比すると，両者は，①    水面及びその上の様子は画面から捨象され，水中のみが真横から水平方向の視点で描かれている点，②水中の画像には，中心からほぼ等間隔である三重の同心円が描かれ，同心円の中心が画面のほぼ中央に位置し，最も外側の円の大きさは，水中の画像の約半分を占める点，③水中の画像の背景は，水の色を含め全体的に薄暗い青で，水底の左右両端付近に，上記同心円に沿うような形で岩陰が描かれ，水草，他の生物，気泡等は描かれていない点，④水中の画像には，一匹の黒色の魚影が描かれており，魚の口から画像上部に向かって黒い直線の糸（釣り糸）が伸びている点，⑤釣り針にかかった魚影は，頻繁に向きを変えながら水中全体を動き回り，その際，背景画像は静止しており（ただし，被告作品では，同心円の大きさや配色，中心の円の画像が変化する。），ユーザーの視点は固定されている点，⑥上記同心円中の一定の位置に魚影がある場合にユーザーが決定キーを押すと，魚を引き寄せやすくなっている点，などにおいて共通することが認められる。また，証拠（甲３）によれば，原告作品以前に公表された携帯電話機用釣りゲームにおいて，上記共通点をいずれも備えるゲームは存在しなかったことが認められる。


(3)他方，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面とは，①被告作品では，同心円が表示される前に，水中の画面を魚影が移動する場面が存在する点，②同心円の配色，③魚影の描き方及び魚影と同心円との前後関係，④魚影が動き回っている間，被告作品では，同心円の大きさ，配色及び中央の円の部分の画像が変化する点，⑤同心円のどの位置に魚影がある際に決定キーを押すと魚を引き寄せやすくなっているのかという点，⑥被告作品では，中央の円の部分に魚影がある際に決定キーを押すと，円の中心部分の表示に応じてアニメーションが表示され，その後の表示も異なってくる点，などにおいて相違することが認められる。
(4)携帯電話機用釣りゲームにおける魚の引き寄せ画面は，釣り針に掛かった魚をユーザーが釣り糸を巻くなどの操作をして引き寄せる過程を，影像的に表現した部分であり，この画面の描き方については，①水面より上や水面，水面下のうちどの部分を，どのような視点から描くか，②仮に，水面下のみを描くこととした場合，魚の姿や魚の背景をどのように描くか，③魚が釣り針に掛かった時から，魚が釣り上げられる又は魚に逃げられるまでの間，魚にどのような動きをさせ，どのような場合に魚を引き寄せやすいようにするか（ユーザーが釣り糸を巻くタイミングをどのように表現するか）などの点において，様々な選択肢が考えられる。
原告作品は，この魚の引き寄せ画面について，上記(2)ア(エ)のような具体的表現を採用したものであり，特に，水中に三重の同心円を大きく描き，釣り針に掛かった魚を黒い魚影として水中全体を動き回らせ，魚を引き寄せるタイミングを，魚影が同心円の所定の位置に来たときに引き寄せやすくすることによって表した点は，原告作品以前に配信された他の釣りゲームには全くみられなかったものであり（甲３），この点に原告作品の製作者の個性が強く表れているものと認められる。
他方，被告作品の魚の引き寄せ画面は，上記のとおり原告作品との相違点を有するものの，原告作品の魚の引き寄せ画面の表現上の本質的な特徴といえる，「水面上を捨象して，水中のみを真横から水平方向の視点で描いている点」，「水中の中央に，三重の同心円を大きく描いている点」，「水中の魚を黒い魚影で表示し，魚影が水中全体を動き回るようにし，水中の背景は全体に薄暗い青系統の色で統一し，水底と岩陰のみを配置した点」，「魚を引き寄せるタイミングを，魚影が同心円の一定の位置に来たときに決定キーを押すと魚を引き寄せやすくするようにした点」についての同一性は，被告作品の中に維持されている。
したがって，被告作品の魚の引き寄せ画面は，原告作品の魚の引き寄せ画面との同一性を維持しながら，同心円の配色や，魚影が同心円上のどの位置にある時に魚を引き寄せやすくするかという点等に変更を加えて，新たに被告作品の製作者の思想又は感情を創作的に表現したものであり，これに接する者が原告作品の魚の引き寄せ画面の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものと認められる。また，これらの事実に加えて，被告作品の製作された時期は原告作品の製作された時期の約２年後であること，被告らは被告作品を製作する際に原告作品の存在及びその内容を知っていたこと（甲１の１，２）を考慮すると，被告作品の魚の引き寄せ画面は，原告作品の魚の引き寄せ画面に依拠して作成されたものといえ，原告作品の魚の引き寄せ画面を翻案したものであると認められる。
(5)これに対し，被告らは，原告が魚の引き寄せ画面に関して原告作品と被告作品とで同一性を有すると主張する部分は，いずれも，単なるアイデア又は平凡かつありふれた表現にすぎず，創作的表現とはいえないと主張する。しかしながら，原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面の共通点は，単に，「水面上を捨象して水中のみを表示する」，「水中に三重の同心円を表示する」，「魚の姿を魚影で表す」などといったアイデアにとどまるものではなく，「どの程度の大きさの同心円を水中のどこに配置し」，「同心円の背景や水中の魚の姿をどのように描き」，「魚にどのような動きをさせ」，「同心円やその背景及び魚との関係で釣り糸を巻くタイミングをどのように表すか」などの点において多数の選択の幅がある中で，上記の具体的な表現を採用したものであるから，これらの共通点が単なるアイデアにすぎないとはいえない。
また，原告作品が配信される以前にも携帯電話機用釣りゲームは多数配信されていたが，上記共通点をすべて備えたゲームや，原告作品の製作者の個性が強く表れている，水中に三重の同心円を描いて魚影と同心円との位置関係によって釣り糸を巻くタイミングを表現しているゲームは一つも存在しなかったと認められることについては，上記認定のとおりである。したがって，上記共通部分が平凡かつありふれたものであって創作性を欠くともいえない。
(6)被告らは，原告作品と被告作品には上記のような相違点が存在することから，被告作品の魚の引き寄せ画面に接する者が原告作品の魚の引き寄せ画面を表現する固有の本質的特徴を看取することはできないとも主張する。しかしながら，上記相違点は，いずれも，短時間の特定の場面を付加したにすぎないもの（相違点①），表現上のささいな違いにとどまるもの（相違点②），ゲームの製作者であれば比較的容易に思い付く演出にすぎないもの（相違点③～⑥）であり，これらの相違点を総合的に検討しても，被告作品の魚の引き寄せ画面は原告作品の魚の引き寄せ画面の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものといえるから，被告作品の魚の引き寄せ画面に接した者は，上記の相違点にかかわらず，原告作品の魚の引き寄せ画面の表現上の本質的特徴を感得することができるというべきである。(7)上記のとおり，被告らは，被告作品を共同製作して公衆に送信しており，これらの行為は，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の著作権（翻案権，公衆送信権）を侵害するものであると認められる。
また，被告らは，原告作品の魚の引き寄せ画面を改変することにより被告作品の魚の引き寄せ画面を作成したものであり，これが原告の意に反するものであることは明らかであるから，被告らの行為は，原告が原告作品に対して有する同一性保持権を侵害するものであると認められる。そして，被告らは，原告から本件訴えが提起された後も，被告作品の公衆送信を続け，本件訴訟においても著作権侵害の有無を争っていることが認められる。そうである以上，原告は，被告らに対し，著作権法１１２条１項に基づき，被告作品の複製及び公衆送信の差止めを求めることができる。さらに，被告作品が原告作品の翻案物と認められることから，被告作品を記録した記録媒体は，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の翻案権の侵害行為によって作成された物といえる。したがって，原告は，被告らに対し，著作権法１１２条２項に基づき，被告作品を記録した記憶媒体の廃棄を求めることができる。


２争点１－２（被告作品における主要画面の変遷は，原告作品における主要画面の変遷に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものか）について(1)原告は，原告作品と被告作品とは，主要画面の遷移（画面の選択と配列）や，主要画面に用いられた素材の選択・配列において類似している上，非主要画面においても類似点が多数存在しているため，被告作品の中に原告作品の著作物が全体にわたって再現されているということができ，被告作品に接した者は，原告作品の表現上の本質的特徴を直接感得することができるから，被告作品は原告作品の翻案物に当たると主張する。
(2)原告作品と被告作品における画面の遷移についてア前記１(1)に掲記した各証拠によれば，原告作品と被告作品は，別紙比較対照表２－１及び２－２のとおり，いずれも，①「トップ画面」，「釣り場選択画面」，「キャスティング画面」，「魚の引き寄せ画面」，「釣果画面（釣り上げ成功時）」及び「釣果画面（釣り上げ失敗時）」を備えること，②これらの画面は，ユーザーの操作に従い，「トップ画面」→「釣り場選択画面」→「キャスティング画面」→「魚の引き寄せ画面」→「釣果画面（釣り上げ成功時）」又は「釣果画面（釣り上げ失敗時）」の順に遷移すること，③ゲームを繰り返し行いたいと考えるユーザーは，「トップ画面」に戻らなくとも，「釣果画面（釣り上げ成功時）」又は「釣果画面（釣り上げ失敗時）」から「釣り場選択画面」ないし「キャスティング画面」（被告作品の場合は「キャスティング画面」の前に「決定画面」）に戻ることにより，ゲームを繰り返すことができること，が認められる。イ他方，前掲証拠によれば，原告作品や被告作品中には，原告作品には存在するが被告作品には存在しない画面（海釣り又は川釣りを選択する画面，川釣りの釣り場を選択する画面等）や，被告作品には存在するが原告作品には存在しない画面（釣果画面からキャスティング画面に遷移する前に決定キーを押す画面，船釣りの画面等）が存在することが認められる。また，証拠（甲２３，乙１６～２３）及び弁論の全趣旨によれば，①携帯電話機用釣りゲームは，一般に，ユーザーが携帯電話の画面上において釣り竿を用いて水中の魚を釣り上げようと試みることを楽しむものであり，釣り竿を上げるタイミングなどによって釣り上げに成功するか失敗するかが決まり，その結果（釣り上げに成功したか否か）が画面上に表示されるものであること，②そのため，原告作品以前に配信された携帯電話機用釣りゲームの大半は，「トップ画面」，「キャスティング画面」，「釣果画面（釣り上げ成功時）」，「釣果画面（釣り上げ失敗時）」を備えており，ゲームの遊戯性を高めるために「魚の引き寄せ画面」を備えているものも多いこと，③現実の釣りでは，釣りを行うことが可能な場所は必ずしも１か所に限定されるものではなく，海釣り施設，港や防波堤，砂浜，小磯周りなど様々な場所が想定され，携帯電話機用釣りゲームでも，複数の釣り場の中からユーザーに釣り場を選択させる画面を設けるものが少なからず存在すること，が認められる。
さらに，これらの画面を，「トップ画面」→「釣り場選択画面」→「キャスティング画面」→「魚の引き寄せ画面」→「釣果画面（釣り上げ成功時）」又は「釣果画面（釣り上げ失敗時）」の順に配列し，かつ，トップ画面に戻らなくてもゲームを継続することができるようにすることは，複数の釣り場において釣りを行う場合の釣り人の通常の行動を時系列に並べたものと一致し，ごく自然な流れであるといえる。
ウ以上のとおり，原告作品と被告作品とは，画面の選択において，少なからず相違点が認められる上，他の携帯電話機用釣りゲームにおいて設けられている画面の状況や，現実の釣り人の行動様式等を考慮すると，携帯電話機用釣りゲームを製作するに当たって上記アの５つの場面を設け，これを上記アのとおり配列すること自体は，ありふれたものであって，原告作品においてこれらの画面を選択，配列したことに創作性は認められず，被告作品がこのように創作性の認められない画面の選択と配列において類似していることは，被告作品が原告作品の翻案物であることを何ら根拠付けるものではないというべきである。
(3)原告作品と被告作品の画面の素材の選択及び配列についてア原告は，原告作品と被告作品とは，前記第２の３(2)［原告の主張］のとおり，主要画面に用いられた素材の選択・配列において類似している上，非主要画面においても類似点が多数存在するものであり，主要画面の遷移の共通性とあいまって，被告作品から原告作品の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，被告作品は原告作品の翻案物であると主張する。
イ主要画面の素材の選択・配列について
(ア)証拠（甲６～１０，乙２，４１）及び弁論の全趣旨によれば，原告作品と被告作品とは，原告が主要画面であると主張する「トップ画面」，「釣り場選択画面」，「キャスティング画面」，「魚の引き寄せ画面」，「釣果画面（釣り上げ成功時）」及び「釣果画面（釣り上げ失敗時）」に掲載されている情報やリンクの配置の仕方等について，次のような類似点が存在することが認められる（別紙比較対照表２－１，２－２，別紙キャスティング画面の比較検討報告書参照）。
ａトップ画面について
(ａ)トップ画面のイラストは，湾の形をした釣り場全体を描き，画面下部に海を描き，画面上部に山と晴れた空，雲，緑を描いている。(ｂ)日誌画面と攻略法画面へのリンクが隣接してひとまとまりで置かれている。
(ｃ)釣具画面とショップ画面へのリンクが隣接してひとまとまりで置かれている。
(ｄ)イベント等告知画面へのリンクや特定のユーザーの紹介画面へのリンクを配置している。
ｂ釣り場選択画面について
(ａ)釣り場選択画面のイラストは，海の側から釣り場のある湾を上空からの視点で描き，画面下部に海，画面上部には緑のある山を描き，砂浜は白砂で，海面に白波を立たせ，灯台を置いている。(ｂ)上記イラストには，釣り場の名前が合計４つ配置されている。(ｃ)釣り場全体のイラストのそばに，ユーザーが行ける各釣り場の名称に貼られた各釣り場のキャスティング画面へのリンクと，ユーザーが行けない釣り場の名称が，並べて配置されている。(ｄ)画面上部にある釣り場全体のイラストと各釣り場の「キャスティング画面」へのリンクとは別に，「釣り場情報」として，各釣り場のイラスト・名称や，「キャスティング画面」へのリンク，その釣り場で大きい魚を釣ったユーザーのランキングを示す画面へのリンク，攻略・雑談掲示板の画面へのリンクなどがまとめて配置されている。ユーザーが行けない釣り場には，今の称号（階級）では行くことができない旨の文章が表示されている。
(ｅ)釣具画面・ショップ画面へのリンクが，隣接して配置されている。
(ｆ)攻略情報をユーザー間で交換する「攻略掲示板」と，雑談をユーザー間で行う「雑談掲示板」へのリンクが配置されている。
ｃキャスティング画面について


(ａ)釣り人の姿は表示されない。
(ｂ)（原告作品では海の釣り場の場合，）釣り人からの目線で，画面の上段に空，中段に水面，下段に釣り人の立っている場所が表現されている。
(ｃ)キャストする目標を指し示すマークが決まった動きをし，ユーザーが決定キーを押すと，釣り竿を振る動きがアニメーションで表現されるとともに，その箇所に釣り針がキャストされる。(ｄ)（原告作品では川の釣り場の場合，）水面に小さな魚影がランダムで現れ，釣り針がキャストされると画面右上に浮きが表示され，魚が釣り針に食い付くと浮きが沈み，魚が釣り針に掛かると魚が釣り針に掛かった旨の文言が画面中央に大きく表示される。
ｄ魚の引き寄せ画面について
原告作品と被告作品の魚の引き寄せ画面における類似点は，前記(1)に認定したとおりである。
ｅ釣果画面（釣り上げ成功時）について
(ａ)画面最上部に，釣り上げた魚の情報及びユーザーの釣果記録として，釣り上げた魚のイラスト影像，名前，大きさ，評価を示す「☆」印，ユーザーが当該魚を釣ることによって獲得したポイント，ユーザーが今日獲得したポイント，ユーザーが今日獲得したポイントの順位兼ユーザーが今日獲得したポイントのランキングへのハイパーリンク，ユーザーが獲得したポイントの総数及びユーザーが獲得したポイントの総数の順位兼ユーザーが獲得したポイントの総数のランキングへのハイパーリンクが配置されている。
(ｂ)背景にイラストを置かず，画面の上部の背景を無地又は淡い地として，その中央に釣った魚のイラストを表示している。(ｃ)釣具画面とショップ画面へのリンクが配置されている。
ｆ釣果画面（釣り上げ失敗時）についいて
(ａ)表題，「？」印を中央部に付した魚影の影像，釣り上げに失敗した魚の種類とおおよその大きさを表示している。
(ｂ)ユーザーが直前まで釣りをしていた釣り場のキャスティング画面，釣り場選択画面，釣り具，ショップ及び攻略法の画面へのハイパーリンクを配置している。
(イ)しかしながら，上記類似点の中には，特定の画面に所定の画面へのリンクを配置すること，複数のリンクを隣接して配置すること，釣果画面に掲載する情報などという，表現ではなくアイデアにすぎないものが，多く含まれている。また，釣果画面に，釣り上げた魚のイラスト影像や名前，大きさを掲載することなどは，原告作品以前に配信された他の携帯電話機用釣りゲームでもしばしばみられた，ありふれたものである（甲３）。
また，証拠（乙４，７～１０，３０，３１，３７～３９）及び弁論の全趣旨によれば，ウェブページ閲覧機能を用いた携帯電話機用ゲームを製作する場合，前記第２の３(2)［被告らの主張］のとおり，利用者によるリンクの発見や閲覧の容易性，操作等の利便性の観点から，リンクの貼り方等の画面構成に様々な制約が存在すること，ＳＮＳに組み込まれたゲームでは，多数のユーザーで順位を競い合ったり，ユーザー同士でゲームの攻略法等の情報を交換したり，ユーザー同士がチームを組んでゲームに参加することができるようにすることは，比較的ありふれたものであること，などが認められ，これらの事実に照らすと，上記類似点として挙げられるリンクの選択や配置方法等は，ありふれたものであり，この点の表現に創作性を認めることはできない。
さらに，原告作品と被告作品とは，原告が主要画面であると主張する上記「トップ画面」等に掲載された個々のイラスト（画像），文章，名称等の表現についてみると，別紙報告書（主要画面の相違点）記載のとおり，原告作品と被告作品とで表現においてかなり相違するものが多数存在し，リンクの配置の仕方についても，多数の相違点が存在することが認められる。
(エ)以上の点を考慮すると，主要画面の素材の選択・配列について，原告作品と被告作品とは，アイデアないし表現上の創作性のない部分において類似しているというにすぎないといえる。
ウ非主要画面について
原告は，前記第２の３(2)［原告の主張］イ(ウ)のとおり，原告作品と被告作品は，ゲームをプレイする際に通過することが必須ではない非主要画面においてすらも，魚図鑑画面，日誌画面，攻略法画面等多くの画面において高い類似性が認められると主張する。
しかしながら，原告が上記非主要画面において類似点であると主張する点も，上記イにおいて主要画面の類似点として挙げられたものと同様，単なるアイデアであったり，ありふれたもので創作性のない部分であるといえることは上記イで説示したところと同様であるから，非主要画面の素材の選択と配列についても，原告作品と被告作品とは，アイデアないし表現上の創作性のない部分において類似しているにすぎないといえる。エ以上のとおり，原告作品と被告作品の画面における素材の選択と配列について両作品が類似する点は，原告が主張画面であると主張する画面と非主要画面であると主張する画面のいずれも，アイデアないし表現上の創作性のない部分において類似するにすぎない。これに加えて，原告の主張する原告作品の主要画面の遷移には上記のとおり創作性が認められないことなどを併せ考えると，被告作品と原告作品における画面の選択と配列及び画面の素材の選択と配列に上記のような類似点があることは，被告作品が原告作品の翻案物であることを何ら根拠付けるものではないというべきである。
(4)以上のとおりであるから，被告作品における主要画面の変遷が，原告作品における主要画面の変遷に係る原告の著作権ないし著作者人格権を侵害するとの原告の主張は理由がない。
３争点２（被告らのウェブページに被告作品の魚の引き寄せ画面を掲載する行為は，他人の商品等表示として周知のものと同一又は類似の商品等表示を電気通信回線を通じて提供し，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不競法２条１項１号）に当たるか）について
(1)原告は，別紙影像目録３記載の原告作品の魚の引き寄せ画面は原告の商品等表示として周知性を有するものであり，被告らが被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）を被告作品紹介画面（モバゲータウン）に掲載したこと及び被告ＯＲＳＯが被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）を被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）に掲載したことは，被告作品の魚の引き寄せ画面を商品等表示として用いたものであって，不競法２条１項１号の混同惹起行為に当たると主張する。
(2)しかしながら，被告作品紹介画面（モバゲータウン）が掲載されたと認められる平成２１年７月（甲１６）及び被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）が掲載されたと認められる平成２１年８月（甲１７）までに，原告作品の魚の引き寄せ画面が自他識別力を有する商品等表示として周知性を有していたと認めるに足る証拠はない。原告は，電車内広告やテレビコマーシャル，新聞，雑誌等での広告などにより強力な宣伝，広告活動がされたこと，原告の登録ユーザー数が多数に上る（甲１５）と主張する。


しかしながら，原告がその主張の根拠として挙げる電車内広告（甲１２の１，２）やテレビコマーシャル（甲１３の１，２），新聞・雑誌（甲１４の１～３）等の宣伝広告においては，原告作品の魚の引き寄せ画面は，複数のゲーム画面の一つとして掲載されているにすぎず，これらの宣伝，広告によって魚の引き寄せ画面が，周知の商品等表示性を獲得したと認めることはできない。
また，原告作品中には，魚の引き寄せ画面以外にも多数の画面があることは既に説示したところから明らかであることに照らすと，原告作品のユーザー数が多数に上ることをもって直ちに，魚の引き寄せ画面が商品等表示性を獲得したと認めることはできない。他に，これを認めるに足りる証拠はない。(3)また，証拠（甲１６，１７）及び弁論の全趣旨によれば，被告作品紹介画面（モバゲータウン）における被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）及び被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）における被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）の掲載態様は，次のとおりであると認められる。ア被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）の掲載態様(ア)被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，被告作品のユーザーとなっていないモバゲータウンの会員が被告作品のウェブページにアクセスした際に表示される初回トップページ（被告作品紹介画面（モバゲータウン））にのみ表示される。
(イ)被告作品紹介画面（モバゲータウン）には，その最上段に，「釣りゲータウン２」の文字（ロゴ）と水中の魚を真横からの視点で描いた横長の長方形のイラストが表示されている。
上記イラストのすぐ下部には，「無料で遊べる」，「釣りゲータウン２を始める」，「大好評の釣りゲータウンが２になって再登場」というハイパーリンクが貼られている。
上記リンクの下部には，「ここが進化した釣りゲ２！！」という文字が記載された欄の下に，次のとおり，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）を含む４つの画像（大きさは，いずれも上記イラストの５分の１以下である。）が縦一列に並び，各画像の横に文章が掲載されている。
①一番上段の画像は，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）であり，その横に，「ゲームシステムが一新」，「確変システムを導入したドキドキのワンボタンゲームに進化！」という文章が掲載されている。
②上から２番目の画像は，「アバターＧＥＴ！」の文字と，太陽が輝く青空の下で拳を突き上げる３本の腕を描いたものであり，その横に，「釣ってポイントＧＥＴ」，「釣った分だけ貯まる釣ポ<Ｐ>とアイテムが交換できる！」という文章が掲載されている。③上から３番目の画像は，「ポイントでＧＥＴ！」の文字と釣り竿等のアイテムを描いたものであり，その横に，「魚の種類が増えた」，「幻の魚『リュウグウノヒメ』を含む全１００種類にボリュームアップ」という文章が掲載されている。
④一番下段の画像は，「全１００種類！」の文字と複数の魚の姿を描いたものであり，その横に，「チームで楽しむ」，「３０人のチームが組める！攻略情報を共有して目指せＮｏ．１！！」という文章が掲載されている。
イ被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）の掲載態様(ア)被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）は，被告ＯＲＳＯのホームページに掲載されている。
(イ)被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）には，その最上段に「アイテム課金型ゲーム『釣りゲータウン２』」という文字が掲載されている。被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）は，上記文字のすぐ下部に掲載されている。同画面の右横には，次のような文章が掲載されている。
「ケータイ総合ポータルサイト『モバゲータウン』にて配信中」「“釣りゲータウン”とは，魚・漁場・道具をリアルに表現することによって，いままでのＦｌａｓｈＲミニゲームにない，コレクション性やコミュニティ要素のある，アイテム課金型本格釣りゲームサイトです。」
「ゲームの特徴として，『キレイ・カンタン・スグデキル』をコンセプトに，ライトユーザーでもすぐに楽しめる『釣り』の世界観を体感でき，ユーザー間でのコミュニケーションを促進するコンテンツとなっています。」
「また，魚の行動や好物を推理し，道具を選んで仕掛けを作る攻略感や大潮など季節に合わせたイベントや『クエスト』で提示されたノルマをクリアすることで，レアアイテムや次のクエストに進むことができるのも“釣りゲータウン”の特徴となっています。」被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）及び上記文章の下部には，「釣りゲータウン２」の文字（ロゴ）と水中の魚を真横からの視点で描いた横長の長方形のイラスト（上部に４枚の写真が掲載されている以外は，上記アのイラストに類似するもの）が被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）よりも大きなサイズで掲載され，その横には，「釣りゲータウン２」との文字や，モバゲータウンのアドレス（ＵＲＬ），モバゲータウンを紹介する文章等が掲載されている。
上記認定の被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）の掲載態様によれば，被告作品紹介画面（モバゲータウン）において被告作品を表示するものとして用いられているのは，同画面の最上段のイラストに掲載された「釣りゲータウン２」のロゴ及びその下のハイパーリンクの「釣りゲータウン２」という文字であり，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，同画像の上下にこれと同一の大きさで並べられている画像と同様に，被告作品の内容を紹介するための画像として使用されているものであり，商品又は営業を表示し自他を識別するする商品等表示として使用されているものと認めることはできない。
被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）についても，上記認定の同画面の掲載態様によれば，被告作品紹介画面（被告ＯＲＳＯ）において被告作品を表示するものとして用いられているのは，同画面の最上段の「釣りゲータウン２」という文字や同画面の下部のイラストに掲載された「釣りゲータウン２」のロゴであり，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）は，同画像の右側に掲載された文章とあわせて，被告作品の内容を紹介するための画像として使用されているものであり，商品又は営業を表示し自他を識別する商品等表示として使用されているものとは認められないというべきである。
したがって，被告作品の魚の引き寄せ画面（モバゲータウン）及び被告作品の魚の引き寄せ画面（被告ＯＲＳＯ）が不競法２条１項１号の不正競争行為に当たるとの原告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４争点３（被告作品を製作し公衆に送信する行為は，原告の法的保護に値する利益を侵害する不法行為に当たるか）について


(1)原告は，被告らは原告作品に依拠して，原告作品と酷似する被告作品を製作し，これを原告作品と同一の需要者層に向けて配信して利益を得たものであり，これによって原告が原告作品より受ける収益が減少していることから，被告らの上記行為は公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであり，不法行為責任が生じると主張する。
(2)被告らが，原告作品の魚の引き寄せ画面に依拠して被告作品の魚の引き寄せ画面を製作し，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の著作権を侵害したと認められることについては，前記１で説示したとおりである。他方，被告作品のうち魚の引き寄せ画面を除く部分は，被告作品における画面の選択と配列や画面に用いられた素材の選択と配列につき，原告作品と表現を異にする部分が多数に上り，原告作品との類似点があったとしても，アイデアないし表現上の創作性のない部分において類似しているにすぎず，原告作品に係る原告の著作権を侵害するものとはいえないことについては，前記２で説示したとおりである。
そうすると，仮に，被告らが，被告作品を制作するに当たって，原告作品の魚の引き寄せ画面以外の部分についても参考にした可能性があるとしても，上記著作権侵害が認められる部分を超えて，被告らの行為を自由競争の範囲を逸脱し原告の法的に保護された利益を侵害する違法な行為であるということはできないから，民法上の一般不法行為は成立しないというべきである。原告の主張は理由がない。
５争点４（原告の損害）について
以上のとおり，本件では，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の著作権（翻案権，公衆送信権）が被告らにより侵害されたものと認められる。これによる原告の損害について，以下検討する。
(1)著作権法１１４条２項による損害について
ア著作権法１１４条２項の適用の可否について
(ア)証拠（甲５８，６８，乙４６，４７，６０，８４，８５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ原告作品と被告作品は，いずれも，携帯電話機を利用する，いわゆる無料ゲームである。ユーザーは，これらの作品を無料でプレイすることができ，ユーザーがこれらの作品をプレイすることによって，当然に原告ないし被告らに売上げが生じるものではない。ｂ原告作品と被告作品は，いずれも，ユーザーが魚の釣り上げを容易にする目的のためなどに使用することのできるアイテム（品目）をそろえている。ユーザーは，釣り具等のアイテムを入手してそれをゲームで使用した場合，アイテムを使用しない場合よりも有利に魚を引き寄せることなどができる。
ｃ原告作品がそろえているアイテムは，サオ（１４種），仕掛け（５種），リール（５種），えさ（７種），ルアー（７種），魚拓セット，おさかな金貨である。
被告作品がそろえているアイテムは，釣り竿（計９種），しかけ（計１０種），えさ（計８種），水槽（５種以上），魚拓セット（１種）のほか，期間限定のえさ，しかけなどである。
ｄ原告作品も被告作品も，ユーザーがアイテムを入手する方法としては，ゲーム中で魚を釣り上げて貯めたポイントと引き換える方法と，仮想通貨（原告作品では，原告の発行する「ゴールド」であり，被告作品では，被告ディー・エヌ・エーの発行する「モバコイン」である。）と引き換えに購入する方法の２つがある。魚を釣り上げるのにより効果的で，すぐにアイテムを入手することができるのは，仮想通貨を使う方法である。
ｅ原告作品のユーザーがゴールドを獲得する主な方法には，①原告の商品・サービスを利用する方法と，②ＧＲＥＥ内に置かれた他社広告を通じて他社サービスに登録する方法とがある。
①の場合，ユーザーは，原告が提供する商品・サービスに金銭を支払い，これによりユーザーはゴールドを得ることができ，その支払は原告の収益になる。
②の場合，ユーザーがＧＲＥＥ内の他社広告を通じて他社のサービスに登録すると，ユーザーはゴールドをもらうことができ，原告も，広告主から広告料を得て収益となる。
原告の事業構造は，原告作品によるＳＮＳ連動型ゲームのラインナップを拡充し，ゴールドの利用を促すことで，上記①のような有料サービスの売上げや，上記②のような成果報酬型広告，ユーザー数の拡大を牽引する事業構造となっている。
ｆ被告作品のユーザーがモバコインを獲得する方法は，モバゲータウン内で，被告ディー・エヌ・エーに対価（１モバコイン＝１円）を支払って購入することによる。ユーザーがモバコインを用いて被告作品のアイテムを購入することにより，被告ディー・エヌ・エーの売上げとして計上される。
(イ)上記認定事実によれば，原告作品と被告作品は，いずれも携帯電話機用ゲームであり，釣りのジャンルに属するものであるから，両作品は，市場において競合する商品である。
また，被告らは，被告作品の配信を開始して以後，ユーザーがモバコインを用いて被告作品のアイテムを購入することにより，売上げを得ているものである。上記アイテムは，被告作品をプレイする際の魚の引き寄せを容易にしたり，被告作品をプレイして釣り上げた魚の魚拓をとったり水槽に入れたりすることに用いられるものであるから，アイテムを購入する者は，被告作品の魚の引き寄せ画面を見て被告作品をプレイしたり，同画面を見て被告作品をプレイして釣り上げた魚の魚拓をとる者であるといえる。
したがって，被告らは，原告作品の魚の引き寄せ画面の翻案物である被告作品の魚の引き寄せ画面を製作し公衆送信するという著作権侵害の行為により，上記アイテムの売上げという「利益を受けている」（著作権法１１４条２項）と認められる。
他方，原告は，原告作品のアイテムをユーザーから対価の支払を受けて販売しているものではない。原告は，ユーザーが原告作品のアイテムを入手するためのゴールドを求めるにあたって，ゴールドを入手するために原告の有料サービスを利用したり，ＧＲＥＥ内に置かれた広告を通じて他社サービスを登録したりすることによって，上記サービスの代金や広告主からの広告料という収益を得ているものである。また，原告作品のアイテムを購入する者は，原告作品の魚の引き寄せ画面を見て原告作品をプレイしたり，同画面を見て原告作品をプレイして釣り上げた魚の魚拓をとる者であることについては，被告作品と同様である。そうすると，被告らがユーザーに被告作品のアイテムを使用させることにより利益を得る方法と，原告がユーザーに原告作品のアイテムを使用させることにより利益を得る方法とは，いずれも，それぞれの作品の魅力により，ユーザーにアイテムを取得するための仮想通貨を入手したいと思わせることを通じて，ユーザーに対価の支払を促し，これによって利益を得るものである点において，利益を得るための基本的な構造を同じくするものといえる。


したがって，原告は，被告らが被告作品の魚の引き寄せ画面を製作しこれを公衆送信することによって，原告作品のアイテムを取得しようとする者が減少し，その結果，上記サービスの対価や広告収入等を失うという損害が生じているものといえ，この損害は著作権法１１４条２項の「損害」に当たるというべきである。
(ウ)以上によれば，本件には，著作権法１１４条２項の適用が認められるというべきであり，これに反する被告らの主張は採用することができない。
イ被告作品の配信による被告ディー・エヌ・エーの売上げについて被告作品の配信が開始された平成２１年２月２５日から平成２３年７月７日までの被告作品の配信による被告ディー・エヌ・エーの売上げが８億６４００万円を下らないことについては，当事者間に争いがない。
ウ被告らの限界利益について
(ア)被告らは，被告作品にかかる製造原価（サーバー購入費用，労務費）及び変動費（サーバー機器保守料，サーバーハウジング料，回線費用，支払手数料，広告宣伝費）は，別紙集計表記載のとおり合計４億７９７３万８３３０円であり，被告作品の売上げから上記金額を差し引いた限界利益は３億８４２６万１６７０円であると主張する。(イ)しかしながら，被告らが被告作品にかかる製造原価（サーバー購入費用，労務費）及び変動費のうちサーバー機器保守料，サーバーハウジング料，回線費用及び支払手数料を支出したことの裏付けとして提出する証拠（乙７１の１～４３，乙７３の１～４９等）は，ごく一部（乙７１の１２，１４）を除き，被告作品との関連性が明示されていないものであるから，これらの証拠をもって，被告らの主張する金額を被告作品にかかる製造原価及び変動費と認めることはできないというべきである。
また，限界利益算定のために控除することのできる宣伝広告費は，当該商品の宣伝広告に用いられたものに限られるところ，被告らの主張する宣伝広告費が，被告作品の宣伝広告に用いられたものと認めるに足る証拠はない。
(ウ)以上のとおり，被告作品にかかる製造原価及び変動費については，被告らの主張する金額を認めることはできず，本件証拠を精査しても，被被告作品にかかる製造原価及び変動費の合計額が原告の主張する金額（864,000,000円－712,000,000円）を上回ることを認めるに足りる証拠はない。
(エ)よって，被告作品の売上げによる被告らの限界利益の額は，７億１２００万円と認めるのが相当である。
エ魚の引き寄せ画面の寄与について
(ア)本件において，被告作品の魚の引き寄せ画面が原告作品の魚の引き寄せ画面の翻案物であると認められ，被告作品の魚の引き寄せ画面を製作し配信する行為が原告の翻案権及び公衆送信権を侵害するものであることについては，前記１に説示したとおりである。また，携帯電話機用釣りゲームにおける魚の引き寄せ画面は，釣り針に掛かった魚をユーザーが釣り糸を巻くなどの操作をして引き寄せる過程を影像的に表現した部分であるから，釣りゲームをプレイする者が必ずたどる画面であり，原告作品においても不可欠かつ重要な画面であると認められる。(イ)他方，被告作品は，魚の引き寄せ画面のみによって構成されるものではなく，トップ画面，釣り場選択画面，キャスティング画面，釣果画面（釣り上げ成功時），釣果画面（釣り上げ失敗時）などの画面も存在し，これらの画面も，ユーザーが被告作品をプレイする際には基本的にたどる場面であり，被告作品にとって不可欠で重要なものであると認められる。また，被告らは，これらの画面を製作するに当たって原告作品と異なる表現を用いているものであることについては，前記２で説示したとりである。
また，前記(1)で認定したとおり，被告作品の配信による被告らの売上げは，被告作品をプレイすることにより当然に生じるものではなく，被告作品のアイテムの販売によるものであることからすると，被告作品の魚の引き寄せ画面を用いて被告製品をプレイすることの魅力のほかに，アイテム自体の魅力というものも一定程度寄与していることが認められる。
(ウ)これらの事情を総合的に考慮すると，被告製品の売上げに対する被告作品の魚の引き寄せ画面の寄与度は，３０％とするのが相当である。(エ)したがって，被告らが被告作品の配信により受けた利益の額（著作権法１１４条２項）は，２億１３６０万円（712,000,000円×0.3）であると認められる。
(2)無形損害について
原告は，被告らが被告作品を配信したことで，全国の多数のユーザーに，原告作品（又は原告）と被告作品（又は被告ディー・エヌ・エー）とが同一であると誤認させ，ゲームの製作元を同一と誤認させ，原告作品と被告作品のどちらが真似をしたかが理解されていないなど，原告の社会的信用と営業上の信頼に深刻な被害が生じており，１億円の無形の損害が生じたと主張する。
しかしながら，この点について原告の提出する証拠（甲１８の１～４，甲１９等）によっても，被告作品及び原告作品のユーザーの一部に，原告作品と被告作品とを混同している者が存在することが認められるというにすぎず，原告の主張するように，被告らが被告作品を配信したことで，全国の多数のユーザーが原告作品（又は原告）と被告作品（又は被告ディー・エヌ・エー）とが同一であると誤認するなどして，原告の社会的信用と営業上の信頼に深刻な影響が出たということまで認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)弁護士費用について
原告は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は２１００万円と認めるのが相当である。(4)したがって，被告らは，原告に対し，上記(1)及び(2)の合計額である２億３４６０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払う義務がある。
６争点５（被告らによる謝罪広告の要否）について(1)原告は，被告らが被告作品を配信したことで，全国の多数のユーザーに，原告作品（又は原告）と被告作品（又は被告ディー・エヌ・エー）とが同一であると誤認させ，ゲームの製作元を同一と誤認させ，原告作品と被告作品のどちらがまねをしたかが理解されていないなどの誤解は，被告作品の公衆送信の差止めや影像の抹消だけでは解消することはできず，ユーザーの認識を変えるためには，被告らによる積極的な意思表明（謝罪広告）が必要であると主張する。
(2)しかしながら，本件に顕れた，被告らが被告作品を製作し配信したことによる，原告作品の魚の引き寄せ画面に係る原告の著作権の侵害の内容，態   様等に照   らすと   ，上記   差止め   及び損   害に対   する賠   償金に   加えて   ，原告   の名誉，声   望を回   復する   ために   適当な   措置と   して，   原告の   請求す   る謝罪   広告を掲載   する必   要性は   ないと   いうべ   きであ   る。したがって，原告の主張は理由がない。


平成２６年１２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１０１５１号損害賠償請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年１０月３０日）
判決
愛知県豊川市〈以下略〉
原告                              大林精   工株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                                大   野   聖   二同                                井   上   義   隆同                                小   林   英   了同補佐   人弁理   士                              大谷   寛
東京都港区〈以下略〉
被告                              株式会   社東芝同訴訟   代理人   弁護士                                鮫島正   洋同                                小栗久   典
大韓民国ソウル特別市〈以下略〉
被告補   助参加   人                              エルジ   ーディ   スプレ   イ
カンパ   ニーリ   ミテッ   ド
同訴訟   代理人   弁護士                                古田啓   昌同                                岩瀬吉   和同                                﨑地康   文同訴訟   復代理   人弁護   士                              山内真   之同訴訟   代理人   弁理士                                重森一   輝
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とす                                                            る。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２５年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「液晶表示装置」とする特許権を有する原告が，被告による後記被告製品の製造・販売が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，特許権侵害に基づく損害賠償金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者
原告は，金型の設計・製造・販売，自動車用部品及び付属品の製造・販売並びにプレス加工業等を業とする株式会社であり，Ａ（以下「原告代表者」という。）はその代表者である。
被告は，液晶テレビ，レコーダー及びノートパソコン等の製造・販売を業とする株式会社である。
補助参加人は，ダイオード，トランジスタ及びこれらに類似する半導体の製造等を業とする大韓民国の法人である。Ｂ及びＣは，平成７年～８年頃，補助参加人に技術者として勤務していた。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。図面の一部は別紙４「本件発明の図面」のとおりである。）の特許権者である。
特許番   号           第３１９４１２７号出願日           平成８年４月１６日（特願平８－１５８７４１。以下「本件出願日」といい，上記特願による出願を「本件出願」という。）
発明者           原告代表者（特許公報の記載によるもの）
登録日            平成１３年６月１日
イ本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１（ただし，平成１４年１０月２６日に確定した後記エの異議の決定による訂正後のもの）の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。「少なくとも一方が透明な一対の基板と前記基板間に挟まれた液晶組成物層と前記基板のいずれか一方の基板に向き合った表面にマトリックス状に配置された複数の走査線および映像信号配線と対をなす画素電極と前記画素電極，前記走査線および前記映像信号配線に接続されたアクティブ素子を備えた横電界方式液晶表示装置において，前記対をなす画素電極が短冊状の形状であり，その一方の電極の長辺方向が他方の電極の長辺方向とほぼ平行であって，かつ画素電極を構成している共通電極の一部が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されており，前記映像信号配線と画素電極が液晶配向方向に対し±１度～±３０度の角度の範囲で１画素内で１回以上屈曲している構造配置になっているアクティブマトリックス基板と前記映像信号配線と同じ角度で屈曲している色フィルターとブラックマスクからなるカラーアクティブマトリックス型液晶表示装置」ウ本件発明は，以下の構成要件に分説される（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ少なくとも一方が透明な一対の基板と前記基板間に挟まれた液晶組成
物層と
Ｂ前記基板のいずれか一方の基板に向き合った表面にマトリックス状に
配置された複数の走査線および映像信号配線と
Ｃ対をなす画素電極と
Ｄ前記画素電極，前記走査線および前記映像信号配線に接続されたアク
ティブ素子
Ｅを備えた横電界方式液晶表示装置において，
Ｆ前記対をなす画素電極が短冊状の形状であり，
Ｇその一方の電極の長辺方向が他方の電極の長辺方向とほぼ平行であって，かつ画素電極を構成している共通電極の一部が映像信号配線を両側
から挟み込むように配置されており，
Ｈ前記映像信号配線と画素電極が液晶配向方向に対し±１度～±３０度の角度の範囲で１画素内で１回以上屈曲している構造配置になっている
アクティブマトリックス基板と
Ｉ前記映像信号配線と同じ角度で屈曲している色フィルターとブラック
マスク
Ｊからなるカラーアクティブマトリックス型液晶表示装置エ本件特許権については，平成１４年１月に株式会社コーエンから特許異議の申立てがされたが（以下，その手続を「別件異議手続」という。），同年１０月８日付けで，訂正を認め，特許を維持する旨の異議の決定がされた。
(3)被告の行為
ア被告は，別紙１被告製品目録記載の各製品（以下「被告製品」と総称する。）中，４～１９の製品（以下「被告製品Ａ」という。）の販売をしたことがあり，また，１～３の製品（以下「被告製品Ｂ」という。）を製造・販売している。
イ被告製品の構成は，別紙２「被告製品の構成」のとおりである。
２争点
被告及び補助参加人（以下，両者を併せて「被告ら」という。）は，被告製品の構成要件Ｇの「画素電極を構成している共通電極の一部が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されており」の充足性及び損害論を争うほか（上記文言以外の構成要件の充足性は争いがない。），抗弁として，冒認による特許無効，拡大先願（特許法２９条の２）違反又は進歩性欠如による無効並びに権利濫用を主張する。
したがって，本件の争点は，次のように整理することができる。
(1)被告製品の構成要件Ｇの充足性


(2)冒認による特許無効の成否
(3)拡大先願違反又は進歩性欠如の有無
ア乙１文献に基づく拡大先願違反
イ乙９文献を主引例，乙１０文献を副引例とする進歩性欠如
(4)権利濫用の成否
(5)損害論
３争点に関する当事者の主張
(1)被告製品の構成要件Ｇの充足性
（原告の主張）
被告製品Ａについて，映像信号配線（赤色），画素電極１（紫色。液晶駆動電極ということがある。以下同じ｡）及び画素電極２（共通電極ということがある。以下同じ｡）を一部に含む共通電極（橙色）を色分けして示すと，別紙３「被告製品の写真」の１(1)の写真のとおりである。同写真のとおり，画素電極１及び画素電極２は互いに長辺方向が平行であり，画素電極２は共通電極の一部を構成し，隣接する画素の画素電極２が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されているから，被告製品Ａは構成要件Ｇを充足する。
被告製品Ｂについても，別紙３の２の写真のとおり，「共通電極の一部」が映像信号配線の両側に配置されており，映像信号配線を中心に見れば，「共通電極の一部」が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されているから，被告製品Ｂは構成要件Ｇを充足する。
（被告らの主張）
構成要件Ｇの「画素電極を構成している共通電極の一部が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されており」の文言は，別紙４の図１２のとおり，画素電極を構成している共通電極の一部が映像信号配線の両側下方に隣接して配置されることをいうと解すべきである。被告製品Ａは，別紙３の１(2)の写真のとおり，映像信号配線と画素電極２（共通電極の一部）との間に，シールディング・パターン（黄色で表示）が存在しており，共通電極と映像信号配線が上記のような位置関係にはないから，上記文言を充足しない。また，被告製品Ｂは，別紙３の２の写真のとおり，共通電極が映像信号配線を完全に覆うように配置されているから，上記文言を充足しない。
(2)冒認による特許無効の成否
（被告らの主張）
ア本件発明には，①画素電極（液晶駆動電極）と共通電極という２種類の画素電極を用い，これらをくの字形に屈曲させることにより，画素電極に電圧が加えられた際に，単位画素内の液晶分子を，左回転と，右回転の２方向に回転させる作用を有する構成（以下「第１の構成」という。），②映像信号配線を屈曲させるとともに，色フィルター及びブラックマスクも映像信号配線と同一の角度で屈曲させる構成（以下「第２の構成」という。），③画素電極を構成する共通電極の一部が映像信号配線を両側から挟み込むように配置されている構成（以下「第３の構成」という。）という，三つの特徴的部分が存在する。原告は，第１の構成は，株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）を出願人とする特開平７－１３４３０１号公報（甲７の添付資料４。以下「日立公報」という。図面の一部は別紙５「日立公報の図面」のとおりである。）に開示されており，本件発明の特徴的部分ではないと主張するが，①本件明細書によれば，第１の構成は，一つの製造装置で横電界方式の液晶表示装置と縦電界方式の液晶表示装置を生産するという本件発明の課題を解決するものであること，②日立公報は，そもそも本件明細書に記載されておらず，また，原告は別件異議手続において，日立公報には第１の構成が開示されていないと主張していたことから，失当である。
イ上記の三つの特徴的部分のうち，第１の構成については，本件出願時に補助参加人に勤務していたＣが，これを単独で着想して同僚のＢに伝えたと証言しているところ，①第１の構成はＣの発明と同一のものであること，②ＣとＢは，Ｃの発明が着想された平成８年３月頃，補助参加人内の同一のチームに所属してＩＰＳ方式の液晶ディスプレイの研究を行い，公私共に親密な間柄にあったこと，③Ｂは平成７年５月～平成９年１２月の間，ほぼ毎月日本に出張しており，本件出願日の直前である平成８年３月２２日～２９日の間も日本に滞在していたこと，④Ｂと原告代表者は，かつてソニー株式会社（以下「ソニー」という。）に勤めていた頃の同僚であり，連絡を取り合うことも可能だったこと，⑤本件明細書はＢが単独で作成したものであること，⑥原告代表者には本件発明を着想するだけの液晶ディスプレイに関する知識・経験はなく，特許審査手続にも，Ｂが原告の従業員であると身分を偽ってまで同席していることに照らせば，Ｃの上記証言は信用することができるというべきである。このように，第１の構成の発明者はＣであるから，少なくともＣは本件発明の共同発明者である。
ウまた，原告代表者には第２の構成を着想するだけの液晶ディスプレイに関する知識・経験がなかったことに照らすと，Ｂがその発明者というべきである。
エさらに，第３の構成についても，原告代表者がその尋問において，画素電極（液晶駆動電極）が映像信号配線と隣り合うパターンと，共通電極が映像信号配線と隣り合うパターンとが比較検討されている技術論文（丙４の添付書類１）について，これを読んだと供述しながら，その技術的意味を説明できなかったこと，他方，Ｂは上記論文を読んで補助参加人に対する平成７年１１月２日付けの技術報告書（丙３９）に引用していることに照らせば，Ｂがこれを発明したものというべきである。オしたがって，本件出願は冒認出願であり，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
ア本件発明の特徴的部分は第２の構成に限られるべきである。なお，日立公報の実施例８は，別紙５の図７(ａ)及び(ｂ)をワンセットとするものであるが，その請求項２の記載に照らし，一方の基板のみに上記図７(ｂ)の電極を設ける構成（電界を２方向にのみ印加する構成）も技術的範囲に含むものと解すべきであるから，第１の構成は日立公報に開示された公知の技術であり，本件発明の特徴的部分ではない。イ第１の構成に関する被告らの主張については，①Ｂは，Ｃと共同で研究開発を行ったことはなく，Ｃの研究開発の内容を全く認識していなかったこと，②Ｂはそもそも補助参加人の常務取締役から研究開発を行うことを禁止されていたことから，失当である。


ウまた，第２の構成については，原告代表者は，論文を検討するなどして液晶技術に関する知識習得に努めていたところ，平成７年秋頃に開催されたアジアディスプレイ９５の学会（以下「本件学会」という。）に出席し，そこで発表された日立製作所のＩＰＳ方式の液晶パネル及び日立公報を基に，本件発明を着想したものである。すなわち，日立公報の実施例８（別紙５の図７(ｂ)）は，画素電極（液晶駆動電極）及び共通電極を１画素内で屈曲させる電極構成を開示しているものの，これに対応する色フィルターとブラックマスク（及び映像信号配線）を屈曲させる構成を開示していない。一方，日立公報の実施例１３（別紙５の図８）は，画素電極及び共通電極を屈曲させる構成を採用していないものの，複数の画素を一体的に見た場合，映像信号配線及びカラーフィルターを屈曲させる構成を開示している。そこで，原告代表者は，画素電極及び共通電極を１画素内で屈曲させる電極構成（日立公報図７(ｂ)）において映像信号配線をも屈曲させた上で，同一画素内でカラーフィルター及びブラックマスクを屈曲させる構成を採用することで，開口率を上げることのできる本件発明を完成させた。このように，本件発明は，原告代表者が他の者の創作的な寄与なく完成させたものであるから，原告代表者の単独発明である。
エ第３の構成に関する被告らの主張は争う。
(3)拡大先願違反又は進歩性欠如の有無
（被告らの主張）
ア乙１文献に基づく拡大先願違反
本件発明は，本件出願日前である平成８年３月２７日にされた特許出願であって本件出願後に公開公報が発行された特開平９－２５８２６９号公報（以下「乙１文献」という。）の出願当初の明細書等に記載された発明と同一であるから，特許法２９条の２に違反する無効理由を有する。なお，映像信号配線及び走査信号配線と同じパターンでブラックマスクを形成することは，上記明細書等に明示されていないものの，本件出願当時，当業者にとって技術常識又は慣用技術であった（乙２～７）。イ乙９文献を主引例，乙１０文献を副引例とする進歩性欠如本件発明は，本件特許の出願前に頒布された刊行物である特開平７－３６０５８号公報（以下「乙９文献」という。）記載の発明に実開平２－３３０３１号公報（以下「乙１０文献」という。）記載の技術を適用することで，当業者が容易に想到することができたものであるから，特許法２９条２項に違反する無効理由を有する。
すなわち，乙９文献には，①本件発明では，映像信号配線と画素電極が液晶配向方向に対し，±１度～±３０度の角度の範囲で１画素内で１回以上屈曲しているのに対し，乙９文献ではドレイン電極１４，ソース電極１５及びコモン電極（共通電極）１６が屈曲することが開示されていない（構成要件Ｈ），②本件発明では，色フィルター及びブラックマスクが映像信号配線と同じ角度で屈曲しているのに対し，乙９文献ではカラーフィルター５０７及び遮光用ブラックマトリックス５１２が屈曲することが開示されていない（構成要件Ｉ）という相違点がある点を除き，本件発明と同一の発明（以下「乙９発明」という。）が開示されている。他方，乙１０文献には，カラー表示をする液晶表示装置において，横線部分を有する任意の文字・図形等を単色表示させた場合の文字の横線部分の見づらさを解決するために，映像信号配線と画素電極を液晶配向方向に対して屈曲させる技術が開示されており，文字の表示を見やすくするという課題が共通するから，当業者において乙９発明に乙１０文献記載の技術を適用して本件発明を想到することは容易であった。
（原告の主張）
ア乙１文献に基づく拡大先願違反
原告が主張の根拠として挙げる文献（乙２～７）は，いずれもブラックマスクが画素間等からの望ましくない光を遮断するものであることを説明しているにすぎず，第２の構成が本件出願時における技術常識であったことは示されていない。
イ乙９文献を主引例，乙１０文献を副引例とする進歩性欠如被告は，乙９発明に乙１０文献記載の技術を適用することが容易に想到できると主張するが，乙１０文献には第２の構成が示されていないし，液晶表示装置を構成するカラーフィルター基板においてブラックマスクが常に必要であることも示されていないから，被告らの主張は失当である。
(4)権利濫用の成否
（被告らの主張）
原告及びＢと補助参加人との間で平成１６年４月付けで締結された合意書（丙１。以下「本件和解合意書」という。）において，原告及びＢが本件特許権を含む１９件の特許権及びこれに対応する外国出願・登録特許一切を補助参加人に無償で移転する旨が合意されている（以下，この合意を「本件和解」という。）。
補助参加人は，原告及びＢに対し，韓国において，本件和解に基づき本件特許権等に係る特許権移転登録手続等を求める訴えを提起し，最終的に上告審判決により，その請求を認容する判断が確定した。原告及びＢは，補助参加人に対し，本件を含む特許権の移転登録請求権の不存在の確認等を求める訴訟（当庁平成２２年(ワ)第２８８１３号。以下「前訴」という。）を提起したが，これは，韓国における上記訴訟の蒸し返し訴訟である。前訴においては，確認の利益を欠く不適法な訴えであるとの判断が確定したが，本件和解合意書が真正に成立したことは争われていなかった。本件訴訟は，原告が補助参加人に対して有利な地位に立つために，本件特許権の移転登録義務を負っているにもかかわらず，移転登録が未了であることを奇貨として，補助参加人の顧客を攻撃し，補助参加人を害する不当な目的で提起されたものであるから，本件請求は権利の濫用に当たり許されない。
（原告の主張）
本件和解合意書は，原告及びＢと補助参加人との間で，対象となる特許権のライセンス条件等をめぐる交渉中に，原告及びＢが補助参加人に，補助参加人から送付された条項の一部については応じられないとして，条項案の頁の一部を省いて最終頁に署名押印したものをファックス送信したところ，その後１年半にわたるライセンス交渉が行き詰まった状況下において，補助参加人の知的財産センター長にすぎない担当者が，突如として，上記の欠落した頁を無断で補充した上，補助参加人の署名欄に署名して完成させたものである。したがって，本件和解合意書は真正に成立したものではなく，本件和解は成立していない。仮に本件和解が成立しているとしても，上記の経緯に照らせば，本件和解は，錯誤により無効であるか，詐欺により取り消されるべきものである。
(5)損害論
（原告の主張）


被告は業として被告製品を製造・販売し，本件特許権を侵害しているところ，本件特許権の設定登録日である平成１３年６月１日から本件訴えの提起日である平成２５年４月１８日までの間に販売された被告製品に対する特許法１０２条３項に基づく実施料相当額は，１億円を下らない。よって，原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき１億円及びこれに対する不法行為日以降の日である平成２５年４月２５日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(2)（冒認による特許無効の成否）について事案に鑑み，争点(2)から判断する。
(1)前記前提事実に後掲証拠（なお，特に断らない限り，証拠の枝番号又は添付資料等の番号の記載は省略する。以下同じ｡）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア日立公報の記載（甲７の添付資料４）
日立公報は，応答時間の短い液晶表示装置を提供することを課題とし（段落【０００５】），その課題の解決手段として，①「少なくとも一方が透明な一対の基板，該基板上に形成された電極，前記基板間に挾持された液晶層と前記基板の外側に偏光板を有し，前記電極を介して液晶層に電界を印加する電界印加手段を備えた液晶表示装置であって，前記電極は少なくとも画素部において基板面に平行で，かつ，少なくとも２方向に電界が印加できるよう構成されていることを特徴とする液晶表示装置。」（請求項１），②「少なくとも画素部において基板面に平行で，かつ，少なくとも２方向に電界を印加できるよう構成されている電極が，前記一対の基板のいずれか一方に設けられている請求項１に記載の液晶表示装置。」（請求項２），③「前記電極は少なくとも画素部において基板面に平行で，かつ，３方向に電界が印加できるよう構成され，前記３方向のうちの１方向を基準として他の２方向のなす角度が４０度～５０度と－４０度～－５０度である請求項１～４のいずれかに記載の液晶表示装置。」（請求項６）等の発明を開示している。
その作用効果は，基板面に平行な面内で表示画素部の液晶層に対して少なくとも２方向に電界を印加することによって，高速応答の表示素子を得ること（段落【００１７】），上記の二つの電界の方向のなす角度を４０度～５０度，好ましくは４５度とすることによりコントラストを向上させること（段落【００２０】），基板に平行な面内で印加される一つの電界方向に対し，他の二つの電界方向を４０度～５０度と－５０度～－４０度，望ましくは４５度と－４５度に設定し，画素部の微小な領域内で液晶の配向方向を反転させることにより，視野角を拡大し，その角度依存性の減少を可能にすること（同）などにある。実施例としては，別紙５の図６に対応する実施例６（段落【００４９】～【００５５】），図７に対応する実施例８（段落【００５８】，【００５９】），図８に対応する実施例１２（段落【００６４】～【００７０】）等が記載されている。これらのうち，実施例８は，別紙５の図７(ａ)及び(ｂ)のような電極パターンで上下基板にそれぞれ１画素分の電極を形成し，四つの電極に電圧を印加したところ，広い視野角で暗状態と明状態の最大コントラストが８０のものが得られたというものである（段落【００５８】，【００５９】）。
イ本件明細書の記載（甲２）
本件明細書には，次の趣旨の記載がある。
従来の横電界方式の液晶表示装置の画素電極構造では，プレチルト角の変化により視角特性が大きく変化することから，良好な視角特性を得るために，プレチルト角の非常に小さな配向膜（プレチルト角は１度以下が望ましい。）と液晶を組み合わせて用いる必要がある。他方，現在最も多く量産されている縦電界方式の液晶表示装置に用いられている配向膜と液晶のプレチルト角は３～８度程度である。このような縦電界方式の液晶表示装置に，プレチルト角１度の配向膜と液晶を用いると，映像信号配線と画素電極の電界の影響で，リバースチルトドメインが発生し，画像品位を著しく低下させてしまうことから，横電界方式の液晶表示装置と縦電界方式の液晶表示装置で，同一の配向膜と液晶を使用することは困難である。そのため一つの製造装置で生産する場合，配向膜と液晶を交換しなければならず，生産性の点で問題となっていた。本件発明は，上記の問題を解決するものであり，その目的は，縦電界方式と横電界方式にかかわらず，同一の配向膜と液晶を用いることで，生産性を著しく向上させることにある（段落【０００３】，【０００４】）。上記課題の解決手段として，本件発明の構成要件Ａ～Ｅの構成を備える横電界方式液晶表示装置（正の誘電率異方性液晶（Ｐ型ＬＣ）を用いるもの）において，構成要件Ｈ及びＩの構成を採用する（段落【０００６】，【００１０】）。
上記の手段を用いることで，画素電極（液晶駆動電極と共通電極）内で横電界が印加された場合，液晶分子は画素電極内部で左回転と右回転の二通りの回転運動が発生し，プレチルト角が大きくても視野角の特性に偏りが発生せず，視野角の広いカラー表示が可能となる。プレチルト角の制限を受けないことは，従来の縦電界方式で用いていた配向膜や液晶を使用できることを意味するから，製造ラインの変更をする必要がなく，生産性が低下しない（段落【００１１】，【００１２】）。ウ本件発明の出願及びその後の経緯（甲２，７，１０，丙１０，３５，３６，４８，証人Ｂ，原告代表者本人）
(ア)本件発明は，弁理士を代理人として付けることなく，原告代表者を発明者，原告を出願人として，特許出願された。Ｂは，図面も含めて本件明細書を一人で作成し，本件特許の審査過程においても，原告代表者の従業者との立場で，原告代表者と共に特許庁審査官との面接に臨んだ。


また，原告は，別件異議手続で提出した特許異議意見書において，「甲第２号証（特願平０５－２７９２４３）（判決注・日立公報）の画素電極構造は有効画素領域で２方向または３方向の電界を印加するために４種類以上の電極数が必要となります。……甲第２号証には２種類だけ画素電極を用いて液晶分子を左回転，右回転の２方向回転させる構造に関しては，まったく開示されていない。」と主張していた。(イ)Ｂは，補助参加人に対し，早期にＩＰＳ方式の液晶パネルを開発することの重要性を強調するため，「５ＭＡＳＫ－ＺＩＧＺＡＧ－ＩＰＳ開発」と題する平成９年１月３０日付けの技術報告書を提出した。その液晶表示装置の構造は，本件発明とほぼ同様のものであるが，Ｂは，その発明者が原告であることや，日本で出願中であることを報告書中に記載していない。
エ原告代表者及びＢの液晶技術に関する知識・経験（甲７，８，１０，丙４，３９，４０，４５，４７，４８，５６～７５，証人Ｂ，原告代表者本人）
(ア)原告代表者は，大学では機械工学を学び（液晶については学んでいない。），ソニーに入社したが，液晶パネルとは無関係の業務に従事していた。原告代表者は，昭和５６年頃にソニーを退職し，原告で勤務するようになった。原告の主たる業務は，金型の設計・製造・販売，自動車用部品及び付属品の製造・販売並びにプレス加工業であり，液晶技術と直接関連のある業務は行っていない。
原告代表者は，液晶表示装置に関する技術を専門的に研究したり，技術開発や部品製造等の業務に従事したりした経験はない。原告代表者が出席したとする学会は本件学会１件のみであり，目を通した論文は日経エレクトロニクス等の一般誌や新聞類のほか専門的論文であるが，専門的論文も全部を理解する能力はない。
(イ)他方，Ｂは，ソニー等において液晶パネルの開発業務に従事した経験を有しており，補助参加人からＴＦＴ－ＬＣＤ技術分野の高級技術者として液晶パネルの製造工程に関する技術指導を受けたいとの打診を受け，平成３年５月頃，補助参加人に入社した。Ｂは，その後，補助参加人又はその関連会社において，韓国内の研究所や液晶パネルの製造工場で液晶パネルの生産ラインの管理及び改善等の業務に従事し，参加人に対して種々の技術的提案をする多数の技術報告書を提出した。
(ウ)原告代表者とＢは，ソニー勤務以来，交友関係にある。(2)以上の認定事実を基に，本件発明の発明者について判断する。ア原告は，原告代表者が，別紙５の図７(ｂ)の画素電極及び共通電極を１画素内で屈曲させる電極構成に，図８の複数の画素を一体的に見た場合に映像信号配線及びカラーフィルターを屈曲させることになる構成を組み合わせて，本件発明を完成させたと主張する。
しかしながら，原告の提出した原告代表者の陳述書，証言調書等の書証及び原告代表者の本人尋問中には，上記主張のうち，原告代表者が上記の図７(ｂ)の電極構成を基に本件発明を完成させたとの陳述・供述はあるものの，上記証拠のいずれを検討しても，これに上記の図８の構成を組み合わせたとの陳述・供述は見当たらない。なお，上記の図７(ｂ)の電極構成に図８の構成を組み合わせて本件発明を完成させたとの主張は，本件訴訟において尋問実施後に初めてされたものであって，それまで主張されたこともなかった（当裁判所に顕著である。）。したがって，本件発明の完成に関する原告の主張は，証拠に基づかないものであって，そもそも採用し難いものである。
イ上記の点をおくとしても，仮に原告が主張するとおり，原告代表者が日立公報に基づきこれを改良する形で本件発明を着想したということが事実であるとすれば，原告代表者は，その改良点等（後記(ア)～(オ)の電極パターンの構成，画素電極の屈曲角度，映像信号配線の屈曲，ブラックマスクの屈曲及び色補償）につき，次のとおり，少なくとも当業者に匹敵するほどの技術的能力を有していたことになる。(ア)まず，日立公報の実施例８及び図７(ｂ)の記載から本件発明を着想するためには，少なくとも，図７(ａ)の電極パターンとは切り離して同(ｂ)の１画素分の電極のみで画素を構成した場合でも，画素部の微小な領域内で液晶の配向方向を反転させることにより，図７(ａ)を組み合わせた構成と同様に，視野角を拡大し，角度依存性を減少させることが可能であると予想できるだけの技術的能力を有していることが必要である。
すなわち，日立公報の実施例８は，図７(ａ)及び(ｂ)の電極パターンを上下基板にそれぞれ１画素分形成する構成で電極に電圧を印加したところ視野角等において良好な結果が得られたとするものであり，図７(ａ)の電極パターンから切り離して同(ｂ)の１画素分の電極のみで画素を構成した場合に同様の結果が得られることについては記載も示唆もない。したがって，少なくとも液晶表示装置に関し当業者と同水準の知識・経験を有しない者においてその結果を的確に予想することは困難といわざるを得ない。そのことは，原告が別件異議手続において，日立公報には液晶駆動電極と共通電極の２種類の画素電極のみを用いて液晶分子を左回転，右回転の２方向に回転させる構造については全く開示されていないと主張していたこと（前記(1)ウ(ア)）からもうかがわれるところである。
なお，原告は，日立公報の請求項２の文言から，図７(ｂ)のみを切り離した構成が把握できる旨主張する。しかしながら，請求項２の発明は，「……前記一対の基板のいずれか一方に設けられている請求項１に記載の液晶表示装置。」とあるとおり，請求項１の一対の基板の存在を必須の構成とするものであり（そのことは，請求項２の発明に対応する実施例６及び１２に関する説明中に対向基板ないし上下基板についての言及があることからも明らかである。段落【００５１】，【００６７】参照），その一方のみを切り離した電極パターンの作用効果については記載も示唆もないから，少なくとも当業者と同水準の知識・経験を有しない者においてこれを予想するのは困難といわざるを得ない。


(イ)画素電極を液晶配向方向に対し１画素内で屈曲させる角度（液晶配向方向に対するもの）について，日立公報の請求項６及び段落【００２０】には±４０度～±５０度，望ましくは±４５度と限定され，図７(ｂ)にも同様の構成が示されている（なお，請求項６には，電界を印加する方向としての数値が記載されているが，それが上記の屈曲角度と一致することは，図７(ｂ)から明らかである。）。この記載に接した当業者は，請求項において上記のような数値限定がある以上，その限定を外れた数値では一般的に良好な結果が得られないと予想するものと考えられる。
他方，上記の屈曲角度につき，証拠（乙１，丙４の添付書類５）によれば，①Ｃが平成８年３月頃に着想した発明においては±１５度の構成とされていること，②乙１文献（同月２７日出願）の液晶表示装置においても±０度～±３０度の構成が好ましいことを前提とする記載がされていること（段落【０００６】）が認められ，本件発明における±１度～±３０度という数値限定には，液晶表示装置分野の当業者において想到するだけの技術的意義があることが推認される。そうすると，当業者と同水準の知識・経験を有しない者において±１度～±３０度という屈曲角度を着想することは困難というべきである。
(ウ)日立公報には，映像信号配線を屈曲させる構成は，実施例１２（別紙５の図８）にしか示されていないところ，これは１画素内において画素電極を屈曲させる構成ではない。したがって，当業者と同水準の知識・経験を有しない者において，画素電極を１画素内で屈曲させる構成と実施例１２の構成を組み合わせることを着想し得たとは認め難い。
(エ)日立公報には，映像信号配線と同じ角度でブラックマスクを屈曲させる構成は開示されておらず，かえって，電極によって形成される画素の形状が平行四辺形であるのに対し，ブラックマスク（遮光層）の形状が六角形である実施例が記載されている（別紙５の図６，段落【００５１】，【００６７】）。また，証拠（丙４）によれば，Ｃが平成８年３月頃に作成した補助参加人宛ての報告書（丙４の添付書類５）においても，映像信号配線の屈曲に合わせてブラックマスクを屈曲させる構成とはされていないことが認められる。さらに，原告が本件において，１画素内で画素電極等が屈曲している場合にブラックマスクを映像信号配線と同一の角度で屈曲させる第２の構成が本件出願時における技術常識であったことは示されていないと主張していることは，当裁判所に顕著である（前記第２の３(3)（原告の主張）ア参照）。
したがって，当業者と同水準の知識・経験を有しない者において，日立公報の記載を基に，図７(ｂ)の記載からブラックマスクを映像信号配線と同一の角度で屈曲させる構成を着想し得たとは認め難い。(オ)日立公報中に記載があるのは，視野角の拡大，角度依存性の減少及びコントラストの向上という作用効果であって，色補償（液晶分子を異なる方向から見ると色が異なって見えるが，１画素内で電極を屈曲させることで，それが双方打ち消し合ってどこからでも同じ色に見えること）についての記載はない。また，証拠（丙４の添付書類５・６，証人Ｃ）によれば，Ｃにおいても，具体的な液晶表示装置の試作品を解析することで初めて色補償の課題を把握したことが認められる。したがって，具体的なサンプル等に接することなく，日立公報の記載から上記の色補償の課題を発見し，１画素内で電極を屈曲させる構成（別紙５の図８の複数の画素を１画素とする構成）によりその課題を解決できることを着想するためには（原告代表者は，本人尋問において，そのことを着想したと供述する。），当業者と同水準かこれを上回る程度の技術的能力を有している必要があるというべきである。ウ以上のとおり，仮に原告主張のとおり，原告代表者が日立公報を基に本件発明を着想したとすれば，原告代表者は液晶表示装置に関する当業者の知識・経験に優るとも劣らぬ技術的能力を有していたことになる。しかるところ，前記(1)エ(ア)の認定事実によれば，原告代表者は，液晶表示装置に関する技術を専門的に研究したり，技術開発や部品製造等の業務に従事したりした経験はなく，原告代表者が本件出願日当時，液晶表示装置について当業者に匹敵するほどの技術的能力を有していたとは到底認めることができない。このような原告代表者において，本件学会に出席して日立公報や関連する論文，雑誌及び新聞の類に目を通して本件発明を完成したとするのは不自然というほかはない。加えて，原告代表者が日立公報を基に本件発明を着想したとする原告の主張については，その裏付けとなる客観的証拠（例えば，当時入手した特許公報等の資料，Ｂに説明した際に作成したとするメモ等）が全く示されていない。また，本件における原告代表者の本人尋問の結果及びＢの証言からは，原告代表者が本件学会に出席して高視野角の拡大という技術に強い感銘を受け，これをＢに伝えた経緯は強調されているものの，原告代表者において，いかにすれば日立公報に開示された発明（原告の主張によれば第１の構成を有するとされるもの）との差別化を図ることができるかという，当然検討されてしかるべき中心的テーマについて，原告がいかなる説明をしたのかも明らかではない。以上のような不自然さは，本件発明が原告代表者以外の，少なくとも当業者と同水準の知識・経験を有する者によって着想されたことを推認させる事情ということができる。
エ他方，前記(1)エ(イ)認定のＢの液晶技術に関する経歴・経験及び補助参加人に提出した技術報告書の記載内容等に照らせば，Ｂは，本件出願日当時，液晶表示装置に関する技術や製造方法等に精通し，少なくとも当業者と同水準の知識・経験を有していたものと認められる。また，前記(1)ウ(ア)，エ(ウ)のとおり，本件明細書は，原告代表者と長年の付き合いのあったＢが，図面も含めて全てを作成したものである。そして，証拠（甲２，丙４の添付書類１，丙３９）によれば，本件明細書の図１，３及び７のいずれの図面においても，映像信号配線に隣接する配線が画素電極（液晶駆動電極）ではなく共通電極とされているところ（第３の構成），Ｂは，画素電極が映像信号配線と隣り合うパターンと，共通電極が映像信号配線と隣り合うパターンとが比較検討されている技術論文に基づき，後者の有利性を平成７年１１月２日付けの技術報告書に報告しており，第３の構成の有利性を認識していたことが認められる。


さらに，前記(1)ウ(イ)のとおり，Ｂが補助参加人に平成９年１月３０日付けで提出した「５ＭＡＳＫ－ＺＩＧＺＡＧ－ＩＰＳ開発」と題する技術報告書（丙３６，４８）の内容は，ほぼ本件発明と同様のものであるところ，Ｂは，同報告書中に，同発明が原告代表者において着想したものであることや，日本で出願中であることを記載していない。このことは，Ｂにおいて本件発明の発明者が真に原告代表者と考えていたとすれば合理的な説明が困難なものである。
これらは，いずれも本件発明がＢによって着想されたことを推認させる事情ということができる。
オ以上の事情を総合考慮すれば，第１の構成及び第３の構成が本件発明の特徴的部分といえるかはさておき，原告代表者が第１～第３の構成を着想したとはいえず，少なくとも第２の構成及び第３の構成を着想したのはＢと認めるのが相当である。
よって，本件特許は，その発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたものと認められる。
(3)なお，被告らは，第１の構成も本件発明の特徴的部分であるところ，その発明者はＣであって，Ｃの発明がＢに伝えられ，それが本件発明として特許されたのであるから，Ｃは少なくとも本件発明の共同発明者であると主張する。
しかしながら，本件において少なくとも第２の構成が本件発明の特徴的部分であることは争いがないところ，上記(2)のとおり，その構成の発明者は原告代表者ではなくＢと認めるべきであるから，それ以上に，第１の構成が本件発明の特徴的部分に当たるか否か，これを着想したのがＣであるか否かは本件の結論に影響しないと解される。
(4)以上のとおり，原告代表者は本件発明の発明者ではないと認められ，本件特許は，その発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたものとして，無効理由を有し，原告は被告に対し本件特許権に基づく権利行使をすることができないと判断するのが相当である（特許法１０４条の３第１項，１２３条１項６号）。
２結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川   浩   二
裁判官        清野正彦
裁判官        植   田   裕紀久
（別紙１）
被告製   品目録
１   ＲＥＧＺＡ形名「５５Ｚ７」
２   ＲＥＧＺＡ形名「４７Ｚ７」
３   ＲＥＧＺＡ形名「４２Ｚ７」
４   ＲＥＧＺＡ形名「４７ＺＴ３」
５   ＲＥＧＺＡ形名「４２ＺＴ３」
６   ＲＥＧＺＡ形名「４２ＺＰ３」
７   ＲＥＧＺＡ形名「３７ＺＰ３」
８   ＲＥＧＺＡ形名「３２ＺＰ２」
９   ＲＥＧＺＡ形名「２６ＺＰ２」
１０ＲＥＧＺＡ    形名「２６Ｂ３」
１１ＲＥＧＺＡ    形名「３２ＨＢ２」
１２ＲＥＧＺＡ    形名「３２Ｒ３」
１３ＲＥＧＺＡ    形名「３２ＲＥ２」
１４ＲＥＧＺＡ    形名「２６Ｒ３」
１５ＲＥＧＺＡ    形名「２２Ｒ３」
１６ＲＥＧＺＡ    形名「１９ＲＥ２」
１７ＲＥＧＺＡ    形名「１９ＲＳ２」
１８ＲＥＧＺＡ    形名「３２ＲＢ２」
１９ＲＥＧＺＡ    形名「２６ＲＢ２」
（別紙２）
被告製   品の構   成
ａ被告製品は，ＩＰＳ（Ｉｎ－Ｐｌａｎｅ    Ｓｗｉｔｃｈｉｎｇ）方式を採用する液晶テレビである。液晶パネルの駆動方式の一つであるＩＰＳ方式は，横電界により液晶分子をガラス基板に対して常に水平面内で回転させる方式である。同方式は，液晶分子が斜めに立ち上がることがないため，視野角による光学特性の変化が少なく広視野角が得られることを一特徴とする。ｂ被告製品は，色フィルター基板とＴＦＴ基板の間に液晶組成物を挟んだ液晶モジュールを備える。
ｃ被告製品の色フィルター基板は，各画素に，くの字形の赤（Ｒ），緑（Ｇ）又は青（Ｂ）のいずれかの色フィルターが設けられ，色フィルターと同じ角度でくの字形に折れ曲がったブラックマスクを有する。
ｄ被告製品のＴＦＴ基板は，色フィルター基板と向き合う側に，画素電極１（液晶駆動電極。以下同じ｡）及び画素電極２（共通電極。以下同じ｡）からなる一対の画素電極，走査線，映像信号配線及びＴＦＴが形成されており，走査線及び映像信号配線は複数，規則的に配置されている（別紙３の１(1)(2)の写真）。画素電極１はＴＦＴのドレイン電極，走査線はゲート電極，映像信号配線はソース電極と接続されている。
ｅ被告製品のＴＦＴ基板に形成された画素電極１及び画素電極２は，それぞれ短冊状の形状であって一対の電極をなしており，互いに長辺方向が並行である。画素電極２は，共通電極の一部を構成し，画素の画素電極２が映像信号配線の両側に配置されている。


平成２８年７月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００１６号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２６年（ワ）第１１４０号
口頭弁論終結日平成２８年６月１５日
判     決
控訴人     Ｘ
同訴訟代理人弁護士    中    嶋    俊    作同補佐人弁理士     中    村    雅    典
被控訴人     大阪精   工株式   会社
同訴訟代理人弁護士    山    上    和    則同            雨    宮    沙耶    花同訴訟代理人弁理士    石    田        純同            加    野        博
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告物件目録記載の製品を製造し，譲渡し，輸出し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項記載の製品及びその半製品並びにこれらを製造する原判決別紙被告製造装置目録記載の装置を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，７４９７万円及び別紙遅延損害金起算日一覧表の「損害額」欄記載の各金額に対する「遅延損害金起算日」欄記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（なお，控訴人は，当審において，このとおりに損害賠償請求を減縮した。）。
５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「後方押出方法および後方押出装置」とする発明に係る特許権（特許番号第４０１１４５１号。本件特許権）を有する控訴人が，原判決別紙被告物件目録記載の製品又は半製品（被告製品）を製造，譲渡等する行為は，本件特許権を侵害する行為であるなどと主張して，被控訴人に対し，①特許法１００条に基づき，被告製品の製造，譲渡等の差止め並びに被告製品及びその製造に使用する原判決別紙被告製造装置目録記載の装置（以下「被告装置」という。）の廃棄，②不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金の一部である１億６０６５万円（特許法１０２条３項）及び遅延損害金の支払を求めた事案である。２原判決は，被控訴人が本件特許権に係る特許（本件特許）の特許請求の範囲請求項１及び２に係る発明（本件特許発明。以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」という。）を実施しているということはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴したものである。
３前提事実等
原判決「事実及び理由」の第２の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点
原判決「事実及び理由」の第２の４記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり争点１について当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決３０頁１４行目の「実施料率６％」を「実施料率４％」と改める。(2)原判決３０頁１７行目冒頭から同頁２４行目末尾までを次のとおり改める。「平成１９年９月１５日から同月３０日までの間の被告製品の販売数量は２５万本であるところ，控訴人は，このうち１７万５０００本分について損害賠償を請求する。したがって，平成１９年９月の損害額は，４９万円（７０円×１７万５０００本×０．０４）である。
また，平成１９年１０月から平成２６年１月までの各月の販売数量は５０万本であるところ，控訴人は，このうち各月３５万本について損害賠償を請求する。したがって，上記期間の月額の損害額は，９８万円（７０円×３５万本×０．０４）である。
以上によれば，平成１９年９月１５日から平成２６年１月３１日までの間の内金請求額の合計額は，７４９７万円（４９万円＋９８万円×７６月）である。」２当審における当事者の主張（争点１（被控訴人は，本件特許発明を実施して被告製品を製造してきたか）について）
〔控訴人の主張〕
(1)被告製品は伸管されていること
ア伸管をしない冷間鍛造装置では，ワークはダイス穴の出入口から挿入され，その出入口に排出されることになるが，甲４７の製造方法及び製造装置では，ワークはダイス穴に挿入された入口から排出されるのではなく，入口の反対側に出口があり，そこから排出されることになる。
乙５０の写真番号３には，被告製品の排出口が写っているが，排出口から被告製品が排出されているから，ここに写っている被告製品は伸管されたものであると考えられる。
イまた，乙５０の写真番号３に写っている被告製品の長さは，控訴人が試作品を作成し，比較検討した結果，約２０ｃｍであり，Ｌ／Ｄ比から，伸管された製品であると考えられる。
ウそうすると，被告装置は，控訴人が本件特許発明と同時期に三櫻工業のＡらと共同で発明し，三櫻工業が特許出願した甲４７の製造方法及び製造装置と同じであり，被控訴人は，Ａから，甲４７の製造方法及び製造装置の開示を受け，これを実施しているということになる。
被控訴人は，一貫して，第１伸管をしていない製品を三櫻工業に納品している旨主張しているが，上記事実に照らせば，かかる主張は虚偽であることが明らかである。そして，被控訴人が，控訴人の発明した甲４７の製造方法及び製造装置を実施しているのは，三櫻工業のＡからこの開示を受けたからであり，このことは，被控訴人が，Ａから，同時に本件特許発明の製造方法及び製造装置の開示も受け，これを実施していることを示している。
(2)乙５０は信用性に欠けること


ア乙５０の写真番号２と３は，相互に矛盾する。すなわち，乙５０の写真番号３では，Ｃ９Ｔパイプが落下する洗浄機側傾斜シュートの付近に黄色の縦の外枠が存在するが，乙５０の写真番号２では，黄色の縦の外枠は，洗浄機側傾斜シュートの付近にはなく，はるか手前に位置している。上記事実は，写真番号２と写真番号３に写っている装置が全く別の装置であることを示している。しかし，乙５０は，被告装置が１台であることを前提として記載されている。イ乙５０の記載によれば，そこに添付された写真は，公証人が撮影したものではなく，被控訴人の代理人弁護士が撮影し，後日公証人に送ったものであるが，写真番号２と写真番号３は，前記アのとおり，同一の装置ではないから，写真番号５ないし３８の各写真も，公証人が現地で確認したものの写真であるか否かについて重大な疑問がある。特に，公証人は，写真番号９ないし３８の金型を確認したと記載しているが，これらの金型が当日実際に稼働していた装置にセットされていたものか，別の装置にセットされていたものかを特定することはできないし，公証人が当日現地で確認した金型と被控訴人の代理人弁護士が公証人に送った写真に写っている金型とが一致しているとは断定できない。
ウ以上のとおり，乙５０には重大な疑義があるから，原判決は破棄されなければならない。
〔被控訴人の主張〕
(1)控訴人の主張は，いずれも否認ないし争う。
(2)被告製品は伸管されていないこと
ア仮に被控訴人が第１伸管をした製品を製造していたとしても，本件特許発明の実施の立証とならないことは明らかであり，伸管に関する控訴人の主張は，被控訴人による本件特許発明の実施の有無とは，およそ無関係である。イこの点を措いても，以下のとおり，乙５０の写真番号２及び６に写っている被告装置は，伸管方法を実施していないし，また，乙５０の写真番号３に写っている被告製品は伸管されたものではなく，乙１に記載された製品である。そもそも，三櫻工業自体が，①被控訴人が三櫻工業に納品している製品は乙１に記載されたものであること，②これを三櫻工業において伸管していることを認めている。
(ア)被告装置について
被告装置（ＢＰＦ－６６０ＳＳＬＬ）は，冷間鍛造装置部分（乙７１の緑色部分）だけでなく，洗浄機も含めた装置であり，また，乙５０の写真番号３の排出口は，冷間鍛造装置のダイス穴に直結しているのではなく，洗浄機を通った後の排出口である（乙７１の⑥）。そして，被告装置では，ワークはダイス穴の出入口から挿入されて出入口に排出されている。なお，被告装置では，その後，製品は，ＳＰコンベア，水平コンベア，洗浄機コンベア（被告装置内部に設置されているが，洗浄機の後ろ側に位置するため，乙５０の写真番号２では確認できない。）を通ってから排出されることから，最終的な排出口の位置が冷間鍛造装置部分における排出口とは異なっている。
(イ)被告製品の長さについて
乙５０の写真番号３に写った被告製品の長さは，乙１に記載された寸法（全長１２６．５ｍｍ，外径１９．０ｍｍ）である。このことは，乙５０の写真番号３に写ったすべり台状のシュートの縦は約１６０ｍｍ，横は約２６０ｍｍであるところ，被告製品の全長が２００ｍｍ以上であれば，すべり台状のシュートの縦より長いということになる。しかし，写真に写っている被告製品の全長は，すべり台状のシュートの縦より短いことからも裏付けられる。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被告製品を製造，譲渡等する行為が，本件特許権を侵害するものであるということはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件特許発明について
(1)本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１，２）の記載は，原判決別紙特許目録記載のとおりであり，その構成要件を分説すると，以下のとおりである。
ア本件特許発明１（請求項１）
１Ａダイス穴に挿入されたワーク素材を，前記ダイス穴の内部に設置されたカウンターパンチと前記ダイス穴に進入するパンチとで圧縮して，前記カウンターパ
ンチにより後方押出を行う後方押出方法であって，
１Ｂ前記カウンターパンチの根元部を固定するカウンターパンチホルダーに，前記カウンターパンチの外周面を，周方向で間隔をおいて囲むように配置された複数個のガイド穴を，前記カウンターパンチの軸方向と平行に貫通形成し，１Ｃ前記ガイド穴にノックアウトピンをスライド可能に貫挿し，１Ｄ前記ノックアウトピンを前記カウンターパンチと平行に延長して前記カウンターパンチの外周面と前記ダイス穴の内周面の間に嵌合するように介在させて，前記ダイス穴内でカウンターパンチを周囲から支持し，１Ｅ前記ダイス穴にワーク素材を挿入して前記パンチを進入させるときは，前記ダイス穴の内周面と前記カウンターパンチの外周面の間に押出製品の成形空間を確保するように，前記ノックアウトピンを前記カウンターパンチホルダー側に後退
させ，
１Ｆ後方押出が終了して前記ダイス穴から前記パンチが退出した後は，前記ノックアウトピンの先端部を前記ダイス穴から突出させて前記ダイス穴から押出製品を排出するように，前記ノックアウトピンを前進させることを特徴とする後方押出方法。
イ本件特許発明２（請求項２）
２Ａダイス穴に挿入されたワーク素材を，前記ダイス穴の内部に設置されたカウンターパンチと前記ダイス穴に進入するパンチとで圧縮して，前記カウンターパ
ンチにより後方押出を行う後方押出装置であって，
２Ｂ前記カウンターパンチの根元部を固定するカウンターパンチホルダーに，前記カウンターパンチの外周面を，周方向で間隔をおいて囲むように配置された複数個のガイド穴が，前記カウンターパンチの軸方向と平行に貫通形成されており，２Ｃ前記ガイド穴にはノックアウトピンがスライド可能に貫挿されており，２Ｄ前記ノックアウトピンは前記カウンターパンチと平行に延びて前記カウンターパンチの外周面と前記ダイス穴の内周面の間に嵌合するように介在して，前記ダイス穴内でカウンターパンチを周囲から支持しており，２Ｅワーク素材を挿入された前記ダイス穴に前記パンチを進入させるときは，前記ダイス穴の内周面と前記カウンターパンチの外周面の間に押出製品の成形空間を確保するように，前記ノックアウトピンを前記カウンターパンチホルダー側に後
退させ，
２Ｆ後方押出が終了して前記ダイス穴から前記パンチが退出した後は，前記ノックアウトピンの先端部を前記ダイス穴から突出させて前記ダイス穴から押出製品を排出するように，前記ノックアウトピンを前進させることを特徴とする後方押出装置。
(2)本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の記載によれば，本件特許発明の特徴は，以下のとおりである。


ア本件特許発明は，ダイス穴に挿入されたワーク素材をダイス穴の内部に設置されたカウンターパンチにより後方押出して，穴が形成された押出製品を得るための後方押出方法及び後方押出装置に関する（【０００１】）。従来の後方押出装置には，ダイス穴の内部にカウンターパンチが立設されており，カウンターパンチはダイスと連結固定されるカウンターパンチホルダーに根元部が固定されているとともに，その後端部がダイスプレートに支持されており，ワーク素材の加工圧力を受止可能とされ，ダイス穴とカウンターパンチの間には，ダイス穴の内周面及びカウンターパンチの外周面に嵌合する筒状のノックアウトスリーブが設けられており，ノックアウトスリーブはカウンターパンチにガイドされてスライド自在とされ，ノックアウトスリーブは，その後端部をスリーブスペーサーに支持されており，カウンターパンチホルダーに貫通形成されたガイド穴に貫挿されスリーブスペーサーに連結されたノックアウトピンの前後動に伴って，ダイス穴内をスライド移動することができるように構成されているものがあった（【０００２】，【０００３】）。
この従来の押出加工装置の作動は，①まず，ダイス穴にワーク素材が挿入された後，スライドがダイス側に接近する方向に移動して，スライドに固定されたパンチとダイス穴の内部に設置されたカウンターパンチとの間でワーク素材を圧縮する。ワーク素材は圧縮されることにより，その材料がダイス穴の内周面とカウンターパンチの外周面の間に流入して，穴を有する押出製品が形成され，②この後に，ノックアウトピンがダイス穴の方向に前進して，スリーブスペーサーに支持されたノックアウトスリーブの先端部がダイス穴より突出して，押出製品をダイス穴から外部に押し出し排出する，というものである（【０００４】）。このような従来の後方押出の方法では，ダイス穴の内周面とカウンターパンチの外周面の間に押出製品の成形空間を確保するため，ノックアウトスリーブの後端側部分をダイス穴からカウンターパンチホルダー側へ退出させておく必要があることから，後端部とカウンターパンチホルダーの前端部の間には，ノックアウトスリーブの後端側部分を収容するスペースが必要となり，その収容スペース分だけカウンターパンチを長くせざるを得ず，ダイスのサイズが大きくなるという問題があった（【０００５】）。
また，カウンターパンチはノックアウトスリーブにより直線状態を保たれるように外周面が支持されているが，後方押出が開始されると，ノックアウトスリーブの後端側部分がダイス穴内に移動して，支持のないむき出し状態となり，押出製品の形状によっては厚みを十分とることができず，カウンターパンチを直線状態に保つための強度を確保できないという場合があった。したがって，カウンターパンチを細長くすると，ワーク素材を後方押出した際の反力によって座屈変形するおそれがあることから，カウンターパンチの長さを抑えるため，押出製品の長さを短くするしかなく，軸方向寸法Ｌと径方向寸法Ｄの寸法比Ｌ／Ｄを小さく抑えた製品しか製造することができないという問題があった（【０００６】，【０００７】）。イ本件特許発明は，前記アの問題に鑑み，カウンターパンチの長さを短く抑えて，寸法比Ｌ／Ｄの大きい押出製品を製造してもカウンターパンチの座屈が生じにくい押出加工方法及び押出加工装置を提供することを目的とし，かかる課題の解決手段として，特許請求の範囲の請求項１及び２記載の構成，特に，本件特許発明は，カウンターパンチの根元部を固定するカウンターパンチホルダーに，カウンターパンチの外周面を，周方向で間隔をおいて囲むように配置された複数個のガイド穴を，カウンターパンチの軸方向と平行に貫通形成し（構成要件１Ｂ，２Ｂ），ノックアウトピンをカウンターパンチと平行に延長してカウンターパンチの外周面とダイス穴の内周面の間に嵌合するように介在させて，ダイス穴内でカウンターパンチを周囲から支持する（構成要件１Ｄ，２Ｄ）という構成を採用した（【０００８】～【００１０】）。
ウ本件特許発明によれば，従来の後方押出装置のように，ノックアウトスリーブの収容スペースを確保するために，わざわざカウンターパンチを長くする必要がない。また，カウンターパンチが，ダイス穴の内周面及びガイド穴で支持されるノックアウトピンで直線状に保持されていることから，大きな加工圧力が加わっても容易に座屈することはなく，寸法比Ｌ／Ｄの大きい押出製品を製造してもカウンターパンチの座屈が生じにくいという作用効果を奏する（【００１１】，【００２８】）。２争点１（被控訴人は，本件特許発明を実施して被告製品を製造してきたか）
について
(1)控訴人は，被告製品の製造方法（以下「被告方法」という。）は本件特許発明１の技術的範囲に，被告装置は本件特許発明２の技術的範囲に，それぞれ属する旨主張するものと善解されるところ，被告方法が，本件特許発明１の構成要件１Ａ，１Ｃ，１Ｅ及び１Ｆを，被告装置が，２Ａ，２Ｃ，２Ｅ及び２Ｆを充足することは，当事者間に争いがない。
そこで，被告方法の構成要件１Ｂ及び１Ｄの充足性，被告装置の構成要件２Ｂ及び２Ｄの充足性について，以下判断する。
(2)被告装置の構成
ア認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願経過，被告製品の製造に至る経緯，被告方法及び被告装置の構成等について，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ア)本件特許の出願経過等
ａ控訴人は，平成４年１月から平成７年１１月までの間，和田山精機に勤務し，その後２度の転職を経て，平成１１年１２月から平成１５年５月までの間，ミナミダに勤務した（甲２４）。
ｂ本件特許は，控訴人を発明者として，平成１４年１０月２日，特許出願され（特願２００２－２８９５５６号），平成１６年４月２２日，出願公開された後，平成１９年９月１４日に特許登録された（甲２，乙２）。ｃ本件特許の出願時における特許請求の範囲の記載では，本件特許発明１の構成要件１Ｂ及び本件特許発明２の構成要件２Ｂに相当する記載は，「前記カウンターパンチの根元部を固定するカウンターパンチホルダーに，前記カウンターパンチの外周部を囲むように配置された複数個のガイド穴を，前記カウンターパンチの軸方向と平行に貫通形成し，」とされており，また，本件特許発明１の構成要件１Ｄ及び本件特許発明２の構成要件２Ｄに相当する記載は，「前記ノックアウトピンを前記カウンターパンチと平行に延長して前記カウンターパンチの外周面と前記ダイス穴の内周面の間に介在させ，」とされていたが，平成１９年７月２６日，構成要件１Ｂ及び２Ｂ，１Ｄ及び２Ｄのとおりに，補正された（甲５７，５８，乙２，３）。
(イ)被控訴人の従業員のセミナー参加


被控訴人の従業員であるＢは，平成１３年６月１８日から同月２２日までの間，米国オハイオ州において開催された株式会社ナショナルマシナリーアジア主催のセミナーに参加した。同セミナーにおいて，参加者に対して配布された資料には，「３本ＫＯピン付スライド式ダイで後方押出し」と題する書面が含まれていた（乙５６）。上記書面は，ＫＯピン（ノックアウトピン）とカウンターパンチとの間にわずかな隙間を生じる装置による後方押出成形の方法に関するものである。
(ウ)三櫻工業から被控訴人に対する発注
三櫻工業は，従来ミナミダから，自動車のシートベルト用プリテンショナーパイプの半製品を購入し，これに加工を施した上で，タカタ株式会社に納入していたが，平成１７年６月頃までに，被控訴人に対し，ミナミダからの納入を受けているのと同様の高Ｌ／Ｄ比のプリテンショナーパイプの半製品の製造納入を打診した。その後，被控訴人は，三櫻工業から半製品の仕様を示され，複数回の試作品の製作と三櫻工業での確認作業を経て，平成１８年２月頃以降，被告製品を製造納入するようになった（弁論の全趣旨）。
(エ)被告装置に係る金型の製造及び図面等
ａ被告装置で使用される金型を設計，製造したのは，和田山精機である（乙４～７，１０～２７，３３～４９，７０。枝番を含む。）。ｂ被控訴人が，被告装置の「ダイス側ピンホルダー（カウンターパンチホルダー）」に係るものであるとして証拠提出した図面（作成者は，和田山精機，作成日は，工程１及び２に係る乙６について平成１９年８月１１日，工程３に係る乙１２について同年１１月５日，工程４及び５に係る乙１８及び乙２５について平成１８年９月２５日とするもの。）では，工程１ないし５のいずれのものについても，中央部に設けられた円形のカウンターパンチ挿通穴の外周面から離隔して，周方向で２か所に，まゆ形のノックアウトピンのガイド穴が形成されており，カウンターパンチ挿通穴とガイド穴との間の隔壁の厚みは０．５ｍｍとされていた（乙６，１２，１８，２５）。
また，被控訴人が，被告装置の「ノックアウトピン」に係るものであるとして証拠提出した図面（作成者は，和田山精機，作成日は，工程１及び２に係る乙５，工程３及び５に係る乙１３，工程４に係る乙１６について，いずれも平成１８年９月２５日とするもの。）では，工程１ないし５のいずれのものについても，その断面の形状はまゆ形であった（乙５，１３，１６）。
ｃなお，被控訴人が，被告製品の試作当初から使用していた旧装置の「ダイス側ピンホルダー（カウンターパンチホルダー）」に係るものであるとして証拠提出した図面（作成者は，和田山精機，作成日は，工程１及び２に係る乙３３，工程３に係る乙３９，工程４に係る乙４４，工程５に係る乙４７について，いずれも平成１７年８月２５日とするもの。）では，工程１ないし５のいずれのものについても，中央部に設けられた円形のカウンターパンチ挿通穴の外周面から離隔して，周方向で２か所に，まゆ形のノックアウトピンのガイド穴が形成されており，カウンターパンチ挿通穴とガイド穴との間の隔壁の厚みは０．５ｍｍとされていた（乙３３，３９，４４，４７）。
また，被控訴人が，被告製品の試作当初から使用していた旧装置の「ノックアウトピン」に係るものであるとして証拠提出した図面（作成者は，和田山精機，作成日は，工程１及び２に係る乙３５，工程３及び５に係る乙４２，工程４に係る乙４６について，いずれも平成１７年８月２５日とするもの。）では，工程１ないし５のいずれのものについても，その断面の形状はまゆ形であった（乙３５，４２，４６）。
(オ)被告装置に係る部品の形状等
ａ被控訴人が，被告装置に係る部品であるとして提出した「ダイス側ピンホルダー（カウンターパンチホルダー）」（その形状につき，甲２７の⑤，⑥の写真，甲５４の①，②の写真）には，中央部に設けられた円形のカウンターパンチ挿通穴の外周面から離隔して，周方向で２か所に，まゆ形のノックアウトピンのガイド穴が形成されていた（甲２７，５４，弁論の全趣旨）。
ｂ被控訴人が，被告装置により製造されたものであるとして提出した「プリテンショナーパイプの半製品」（その形状につき，甲２７の⑦～⑫の写真）には，片側端面に，まゆ形様の凸部が形成されていた（甲２７，弁論の全趣旨）。
(カ)事実実験公正証書の内容等
奈良合同公証役場の公証人は，平成２６年１０月９日，被控訴人の奈良工場において，同工場に設置された装置によるプリテンショナーパイプの製造現場に立ち合い，「自動車のシートベルト用プリテンショナーパイプの冷間圧造工程の事実実験に関する公正証書」を作成した（乙５０。以下「本件公正証書」という。）。本件公正証書によれば，公証人が目撃した事実実験（以下「本件実験」という。）の状況は，以下のとおりである。
ａ本件実験は，午後２時頃に開始された。同時点において，装置はすでに運転中であり，公証人は，加工された製品が次々に排出されるところを確認した。ｂ本件実験において製造されたパイプ状の製品の片側端面には，まゆ形様の凸部が形成されていた（乙５０の写真５）。
ｃ午後２時２分頃，装置を停止させて分解を開始し，午後２時２２分頃に分解が完了した。公証人において，工程１ないし工程５の各工程で使用される金型のうち，カウンターパンチホルダー，カウンターパンチ，ノックアウトピン，ダイプレート（ダイス側ピン台）等を確認した。
各工程のカウンターパンチホルダーの金型においては，中央部に設けられた円形のカウンターパンチ挿通穴の外周面から離隔して，周方向で２か所に，まゆ形のノックアウトピンのガイド穴が形成されており，カウンターパンチホルダーの金型には割れや欠けはなかった（乙５０の写真１２，１７，１８，２３，３２，３３，３８）。また，工程１，２，５のカウンターパンチホルダーの中央には溝が形成されていた。
ｄ工程１ないし工程５のいずれのノックアウトピンも，まゆ形の断面であった（乙５０の写真１０，１５，２０，２５，３５）。
(キ)三櫻工業による被告製品の確認
三櫻工業の安全環境事業部副部長が，平成２６年１０月頃，被控訴人からの依頼を受けて，被控訴人から納品された被告製品を確認したところ，被告製品の端面にまゆ形の跡が付いていた（乙５２）。


イ前記ア認定の事実によれば，被告装置のカウンターパンチホルダーには，中央部のカウンターパンチの挿通穴の外周面から離隔して，当該挿通穴とは隔壁を介して，まゆ形のノックアウトピンのガイド穴が形成されている。したがって，被告装置においては，ガイド穴は，カウンターパンチの外周面から離隔して形成されており，ガイド穴にスライド可能に貫挿されたノックアウトピンを，カウンターパンチの外周面とは隙間をあけて，ダイス穴の内周面とカウンターパンチの外周面との間に介在させているものと認められる。
ウ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，被告方法及び被告装置は，本件特許発明を実施したものである旨主張し，これに沿う証拠として，控訴人補佐人弁理士が，三櫻工業の元開発技術担当取締役であったＡから，平成２４年６月１３日に電話聴取した内容を記載した電話内容メモ（甲７）及び同年１０月２１日に面談聴取した内容を記載した録音反訳書面（甲８）がある。
そして，上記証拠によれば，Ａが，控訴人補佐人弁理士に対し，おおむね，①被控訴人に発注するに際し，被控訴人に対し，ミナミダの図面を渡し，ミナミダの製法を教えたこと，②被控訴人の製法は，ミナミダの製法と同じであること，③本件特許の元になっているアイデアは三櫻工業のものであり，三櫻工業は，控訴人が本件特許の出願をするに際し，控訴人から，本件特許について，自動車部品の製造に関しては，無償実施許諾を受けており，それを記載した控訴人作成の書面もあること，等の趣旨の発言をしたことが認められる。
しかし，Ａの上記発言は，客観的裏付けを欠くものである上，その発言内容自体も全体として曖昧であり，とりわけ，被控訴人の製法がミナミダの製法と同じであるとする点については，かかる事実をＡがいつどのようにして確認したのか具体性に乏しいものである一方，三櫻工業の従業員らが，被控訴人は，平成１７年ないし平成１８年当時，三櫻工業に対しても，被告製品の製造方法や被告装置の構成を開示していなかったと述べていること（乙６３，６４）に照らし，これをそのままに信用することはできない。
(イ)控訴人は，被告装置の金型の製造者は，ニチダイであって，和田山精機ではない旨主張し，これに沿う証拠として，原審における証人Ｃ，同Ｄの各証言がある。
Ｃは，平成２３年１１月までニチダイに勤務していた同社の元従業員であるが，その証人尋問において，主尋問の際には，ニチダイに勤務していた当時，ミナミダの金型図面（甲９１，９２）と同じ設計図を見て，金型の熱処理をしたことがある旨，ミナミダの金型図面（甲８５，８８）に記載されたのと同じ形状の金型にＰＶＤ処理又は熱処理をしたことがある旨述べるものの，その反対尋問の際には，甲９２のものについては自身が熱処理を行っていないと述べるなど，その証言に変遷が見られることに加え，毎日大小合わせて１０００個以上というような多数の熱処理作業を行っていたＣが，同作業の内容は粗引き加工ができた物をバスケットにセットしてスタートボタンを押すというものにすぎないにもかかわらず，形が異形であるという理由だけで，十数年も前に作業した金型の形状を具体的に記憶しているとは，にわかに考え難い一方，ニチダイの取締役である原審証人Ｅが，平成１０年頃以降の納品元帳を調査したところ，同社が被控訴人から受注して製造した被告製品用の金型は，「３♯ダイス側ピン」のみであり，ミナミダの金型図面（甲８４，８５，８８，８９，９１，９２）にあるのと同じ金型は製造していない旨証言していることに照らすと，Ｃの上記証言をそのままに信用することはできない。また，Ｄは，平成２１年１２月までニチダイに勤務していた同社の元従業員であるが，その証人尋問において，ニチダイに勤務していた当時，品質管理の担当者として，ミナミダの金型図面（甲８４，８５）に記載されたのと同じ形状の金型を測定したことがある旨述べるものの，平成１２年から平成２１年までの間，おおむね月に１週間前後の日数，１日に４０ないし５０点，複雑なものであっても十数点というような多数の測定作業を行っていたＤが，測定作業を行ったにすぎないにもかかわらず，形が異形であるという理由だけで，十年前後前に作業した金型の形状を具体的に記憶しているとは，にわかに考え難い一方，原審証人Ｅの前記証言に照らすと，Ｄの上記証言をそのままに信用することはできない。さらに，上記のほか，控訴人の主張に沿う証拠として，ニチダイの元従業員であるＦ作成に係る回答書（甲８７）及びＧ作成に係る回答書（甲９４）があるが，その内容は具体性に乏しいものである上，原審証人Ｅの前記証言に照らし，いずれもそのままに信用することはできない。
(ウ)控訴人は，被告装置の金型の製造者は，和田山精機ではない旨主張し，これに沿う証拠として，和田山精機の元従業員であるＨの回答書（甲７０）がある。同回答書には，Ｈは，平成１４年６月から平成２５年５月まで和田山精機に勤務していたが，在職中に，ミナミダの金型図面等は見たことがなく，この金型図面と同じ形状の金型を和田山精機の工場で製作しているのを見たこともない旨が記載されている。
しかし，仮に回答書に記載されている内容が事実であったと仮定しても，ここから認められる事実は，せいぜい，Ｈが和田山精機において被告装置の金型を製造したことを知らないということにすぎず，これをもって，控訴人の主張する上記事実を認めるに足りない。
また，控訴人は，被告装置の金型の製造に関与した和田山精機の担当者として被控訴人が挙げるＩなる人物は，平成１７年ないし平成１８年当時，和田山精機の社員ではなかったから，被控訴人の被告装置の開発経緯に係る主張は事実に反する旨主張するが，証拠（乙５８の１・２）によれば，Ｉは，平成９年１月２１日以降は和田山精機の従業員として厚生年金基金に加入し，その後，少なくとも平成２７年２月までは，資格変動の記録がないことが認められるから，控訴人の上記主張は採用の限りでない。
(エ)控訴人は，被控訴人が第１伸管をした製品を製造し，三櫻工業に納品しているとして，被控訴人は，三櫻工業のＡから，控訴人の発明した甲４７の製造方法及び製造装置の開示を受けて，実施していることが明らかであり，このことは，被控訴人が，同時に，本件特許発明の製造方法及び製造装置の開示も受け，これを実施していることを示すものである旨主張する。


しかし，控訴人は，乙５０の写真番号３から，被告製品は伸管されたものであることが分かるとするが，根拠に乏しいといわざるを得ない。むしろ，証拠（乙７３）によれば，被控訴人が三櫻工業に納品している製品は，乙１の仕様のものであって，その後，伸管は三櫻工業において行っているものと認められる。(オ)控訴人は，乙５０の写真番号２と３が相互に矛盾するとして，乙５０には重大な疑義がある旨主張する。
しかし，写真の撮影角度や撮影距離を考慮すれば，乙５０の写真番号３の上部右側に移っている黄色の縦の外枠と，写真番号２の中央部に移っている黄色の縦の外枠とが同一のものであるとして，矛盾なく理解することができるから，写真番号２と写真番号３から，本件実験時に被告装置が複数存在していたなどということはできない。
そして，他に，乙５０の信用性を疑わせるに足りる事情は存しない。(カ)控訴人は，被控訴人の主張する被告装置の構成では，カウンターパンチが座屈すること，カウンターパンチホルダーの隔壁（カウンターパンチ挿通穴とガイド穴との間の隔壁）が破壊されることにより，実用に耐えない旨主張する。
ａカウンターパンチの座屈について
甲５３の金型破壊試験は，控訴人が，平成２６年１２月１１日，大阪府立産業技術総合研究所において行った試験であり，その内容は，試験用に控訴人が図面を作図し，作製した試験金型を，試験機器（冷温間成形油圧プレス）にセットして，カウンターパンチに対して，上方からパンチを介して加圧し，試験金型が破壊するまで加圧力を徐々に上昇させるというものである。
そして，上記試験結果によれば，加圧力が４２ｔに達した後，加圧力を上昇させる操作を行っていたにもかかわらず，試験機器の操作盤の表示は一度４１ｔに低下し，さらに加圧力を上昇させる操作を続けると，４５ｔでカウンターパンチが完全に破壊されている。
しかし，甲５３の試験は，ワークを使用しておらず，実際の製造条件とは異なる条件下において行われたものである。ワークが存在すると，カウンターパンチとダイス穴内周面との空間をワークが埋めることになるから，ワークが存在しない条件下で行われた甲５３の実験よりも，カウンターパンチの座屈は起こりにくいと考えられる。
また，被控訴人が被告装置に係る金型図面であるとする乙１２（カウンターパンチホルダー）及び１４（カウンターパンチ）によれば，カウンターパンチのカウンターパンチホルダーと接する部分の直径は，カウンターパンチホルダーの内径と同じ「１２ｍｍ±０．００５」とされているのに対し，甲５３の実験で使用された試験金型では，両者の間に隙間（クリアランス）が確保されているから，乙１２及び１４に係る金型よりも，カウンターパンチが荷重によりぐらつきやすく，座屈が生じやすいものとなっている。
以上のとおり，甲５３の試験条件は，被告装置におけるものとは異なる。さらに，甲５３の試験結果によれば，加圧力が４２ｔに達した後，加圧力を上昇させる操作を行っていたにもかかわらず，試験機器の操作盤の表示は一度４１ｔに低下したというのであり，４２ｔの加圧力で，カウンターパンチの座屈が始まったものと推認することができる。他方，控訴人補佐人弁理士の計算によれば，被控訴人が主張する被告装置の構成では，工程３で圧造した場合にカウンターパンチが受ける総荷重は４２．９４８ｔである（甲５２）というのであるから，甲５３が正しく被告装置の状況を反映しているとすれば，被告装置では，１回の加圧で，カウンターパンチに座屈が生じることになる。しかし，実際には，前記ア(カ)のとおり，本件実験では，被告装置により，約２分間にわたり加工を行い，被告製品が次々に排出されるところが確認されたのであるから，甲５３の試験結果が，被告装置にそのまま当てはまるものであるということはできない。
以上によれば，甲５３の試験結果をもって，直ちに，被控訴人が主張する被告装置の構成ではカウンターパンチが座屈し，実用に耐えないということはできない。ｂカウンターパンチホルダーの隔壁の破壊についてまた，甲３６は，控訴人補佐人弁理士作成に係るカウンターパンチホルダーの隔壁破壊に関する評価書であるが，ここでは，隔壁に生じる円周方向の引張応力が，カウンターパンチホルダーの材料の許容引張強度を大きく超えるため，被控訴人が主張する被告装置の構成では，カウンターパンチホルダーにおけるカウンターパンチ挿通穴とガイド穴との間に形成された隔壁は，被告製品の圧造により破壊されると結論されている。
しかし，実際には，前記ア(カ)のとおり，本件実験では，被告装置により，約２分間にわたり加工を行い，被告製品が次々に排出されるところが確認され，かつ，カウンターパンチホルダーの金型に割れや欠けはなかったことが確認されたのであるから，甲３６の評価内容をもって，被告装置が実用に耐えないものであるということはできない。
(キ)その他，控訴人は，るる主張するが，いずれも前記イの認定を左右するに足りない。
(3)被告方法の構成要件１Ｂ及び１Ｄの充足性
ア構成要件１Ｂの充足性
(ア)構成要件１Ｂのガイド穴を「カウンターパンチの外周面を，周方向で間隔
をおいて囲むように配置」の意義
本件特許発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，ガイド穴は，カウンターパンチの根元部を固定するカウンターパンチホルダーに，カウンターパンチの軸方向と平行に貫通形成されたものであり（構成要件１Ｂ），その中に，ノックアウトピンを，スライド可能に貫挿し（構成要件１Ｃ），かつ，カウンターパンチと平行に延長されたノックアウトピンを，カウンターパンチの外周面とダイス穴の内周面の間に嵌合するように介在させて，ノックアウトピンがダイス穴内でカウンターパンチを周囲から支持するようにする（構成要件１Ｄ），ものである。そして，本件明細書には，実施例において，「カウンターパンチホルダー３３には，図６に示されるように，カウンターパンチ３２の外周面３２ｃを周方向で間隔をおいて囲むように配置された３個（複数個）のガイド穴３３ｃが，カウンターパンチ３２の外周面３２ｃに接するようにカウンターパンチ３２の軸方向と平行に貫通形成されている。なお，カウンターパンチ３２の根元部３２ａは，カウンターパンチ３２の他の部分（外周面３２ｃ）に比べて径が太くなっているが，溝３２ｄが形成されることによりガイド穴３３ｃ内に突出する部分が削り取られている。」（【００１５】），「ガイド穴３３ｃには，ノックアウトピン３４がスライド可能に貫挿されている。ノックアウトピン３４は，カウンターパンチ３２と平行に延び，カウンターパンチ３２の外周面３２ｃとダイス穴３１の内周面３１ａの間に嵌合するように介在して，カウンターパンチ３２を周囲から支持している。」（【００１６】）との記載がある。


平成２４年１２月１２日判決言渡
平成２４年（行ウ）第８３１号天皇の衆議院の解散等に関する内閣の助言と承認
の無効確認請求事件
主                文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
１請求
別紙２（訴状写し）の第１に記載されているとおり。
２事案の概要等
本件は，平成２４年１１月１６日の衆議院の解散（以下「本件解散」という。）を受けて，同年１２月１６日に施行することが同月４日に公示された衆議院議員の総選挙（以下「本件選挙」といい，本件選挙の公示を以下「本件公示」という。）の選挙人である原告らが，①内閣が天皇に対して同年１１月１６日にした本件解散に関する助言と承認（以下「本件解散の助言と承認」という。）は，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁によりいわゆる違憲状態にあるとされた衆議院小選挙区選出議員の選挙区の区割基準及び選挙区割りに関する法令の規定が改正されていないのに本件選挙を行うことを決定したものであって，内閣に与えられた解散権の裁量の範囲から逸脱する違法無効な処分というべきである，②上記①のとおり本件解散に関する助言と承認が無効なものである以上，内閣が天皇に対して平成２４年１１月１６日にした本件公示に関する助言と承認（以下「本件公示の助言と承認」という。）もまた違法無効な処分というべきであるなどと主張して，本件解散の助言と承認及び本件公示の助言と承認がいずれも無効であることの確認を求めるものである。
本件各訴えに係る請求の原因は，別紙２（訴状写し）の第２に記載されているとおりである。
３当裁判所の判断
(1)衆議院の解散ないしこれについての内閣の助言と承認の効力に関して，裁判所は審査権を有しないものというべきである（最高裁昭和３０年（オ）第９６号同３５年６月８日大法廷判決・民集１４巻７号１２０６頁参照）から，本件各訴えのうち本件解散の助言と承認の無効確認を求める部分は，法律上の争訟（裁判所法３条１項）に当たらず，不適法なものというべきである。(2)公職選挙法は，①衆議院議員又は参議院議員の選挙について，他の各種の選挙と同様に，その効力及び当選の効力に関する訴訟として特別の類型の訴訟を定める一方，その訴訟の出訴期間を当該選挙の日から３０日以内に限定し，第１審の管轄裁判所も高等裁判所とし（同法２０４条，２０８条，２１７条），②これらの訴訟において，裁判所は，当該選挙が選挙の規定に違反していた場合であっても，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるときに限り，その選挙の全部又は一部を無効とする判決をすべきものとし（同法２０５条１項，２０９条１項），③これらの訴訟の判決は，事件を受理した日から１００日以内にするように努めなければならず（同法２１３条１項），裁判所は，上記訴訟については，他の訴訟の順序にかかわらず速やかにその裁判をしなければならないものとしている（同条２項）。また，④同法は，同法の規定による選挙の管理及び執行に関する行為に処分に当たるものが含まれることを前提としつつ，このような行為を行政手続法第２章及び第３章の規定の適用の対象外とし，又は行政不服審査法による不服申立ての対象外としている（同法２６４条の２，２６５条）。
このような同法の規定に照らせば，同法は，衆議院議員又は参議院議員の選挙を含め，各種の選挙の施行に係る手続中の個々の行為の適否は，全て選挙の終了後に同法所定の訴訟において争わせることとし，これらの個々の行為のそれぞれについて個別的に抗告訴訟を提起することを許容していないものと解するのが相当であり，例えば，都道府県知事の選挙における候補者の立候補の届出（同法８６条の４）を受理しないとする行為については，その取消しの訴えを提起することはできず，同法２０２条以下の規定によりその違法を理由として選挙の無効を争うべきものと解される（最高裁昭和３８年（オ）第５６３号同年９月２６日第一小法廷判決・民集１７巻８号１０６０頁参照）。そして，例えば，地方公共団体の長の選挙の期日の告示は，選挙の執行の手続の一環を成すものであって，それについての違法は選挙の効力に関する訴訟等について定める同法２０５条１項の「選挙の規定に違反すること」に含まれると解するのが相当であるところ（最高裁昭和３１年（オ）第６０６号同３２年３月１９日第三小法廷判決・民集１１巻３号５２７頁参照），衆議院議員の総選挙の施行の公示は，総選挙の期日を定めるとともにこれを周知させる行為であって，その内容及び性格において地方公共団体の長の選挙の期日の告示と異なるところはなく，それをすべき期限等についても同法に定められていることからすると（同法３１条参照），衆議院議員の総選挙の施行の公示については，我が国の法制度の下におけるその重要性に鑑み最高法規である憲法に関係する規定が設けられているものとしても，やはり選挙の執行の一環としての性格を有するものというべきであり，それについての違法に関し，地方公共団体の長の選挙の期日の告示を例に挙げて既に述べたところと異なって解すべき根拠は見いだし難い。そうすると，本件各訴えのうち本件公示の助言と承認が無効であることの確認を求める部分もまた，不適法なものというべきである。
４結論
以上の次第であって，本件各訴えはいずれも不適法であり，その不備を補正することができないから，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法１４０条を適用して，口頭弁論を経ないでこれらを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部


主            文
１被告は，原告Ａに対し，２１０９万２２７９円及びこれに対する平成２６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２１０９万２２７９円及びこれに対する平成２６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告Ａに対し，２５４９万２２７９円及びこれに対する平成２６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｂに対し，２５４９万２２７９円及びこれに対する平成２６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告Ａに対し，２５４９万２２７９円及びこれに対する平成２８年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｂに対し，２５４９万２２７９円及びこれに対する平成２８年９月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告らが，被告に対し，被告の開設するＣ歯科医院（以下「被告歯科医院」という。）に勤務していた原告らの子であるＤが，被告歯科医院における過重な労働等により，精神疾患にり患し自殺に至ったと主張して，主位的に不法行為に基づき，予備的に債務不履行に基づいて，原告らそれぞれにつき，２５４９万２２７９円の損害賠償及びこれに対する亡Ｄが死亡した日である平成２６年４月８日（債務不履行に基づく損害賠償請求については，訴状送達日の翌日である平成２８年９月１６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。証拠により認定した事実はその証拠を付記する。）
当事者
ア原告Ａは，亡Ｄの父であり，原告Ｂは，亡Ｄの母である。イ被告は，福岡県大牟田市ａ町において，被告歯科医院を開設している者である。
ウ亡Ｄは，歯科技工士の資格を取得し，平成元年４月に被告歯科医院に就職し，歯科技工士として勤務していた。
亡Ｄの死亡
亡Ｄは，平成２６年４月８日午前３時頃，熊本県荒尾市ｂにあるｃの駐車場に駐車した自動車内で練炭を燃やし，一酸化炭素中毒によって死亡した。
労働者災害補償給付の支給決定
原告らは，亡Ｄの死亡が業務上のものであるとして，大牟田労働基準監督署長に対し，遺族として労働者災害補償の給付を申請したところ，同署長は，亡Ｄの死亡が業務上の死亡であるとして，平成２７年７月２４日付けで，遺族補償年金，遺族特別支給金，遺族特別年金及び葬祭料の支給決定をした。（甲４）
３争点
亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係
安全配慮義務違反の有無
原告らに生じた損害
過失相殺
４争点に関する当事者の主張
亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係）（原告らの主張）
亡Ｄは，被告歯科医院に勤務している間，帰宅するのはほぼ毎日午後１１時を過ぎており，１か月に１日か２日ほど午後１０時や午後１０時半に帰宅できる程度であった。また，忙しい週には，午前２時や午前４時に帰宅することもあった。このように，亡Ｄは，夜遅くまで業務に従事し，最後に，被告歯科医院の警備を担当していた綜合警備保障株式会社（以下「警備会社」という。）の警備システムのスイッチを入れて，被告歯科医院を施錠して帰宅することが続いていた。土曜日における被告歯科医院の診療時間は午後０時３０分までであったが，亡Ｄは，その後も業務を続けて午後５時ないし午後７時頃に帰宅していた。日曜日は，原則として休日であったが，亡Ｄは，月に１日あるかないかの頻度で出勤していた。
警備会社の警備情報をもとに亡Ｄの勤務時間を試算し，うつ病発症前の１か月当たりの平均時間外労働時間を求めると，次のとおりとなる。
①発症前２か月間の平均    １５１時間４１分
②発症前３か月間の平均    １５０時間１５分
③発症前４か月間の平均    １２７時間２８分
④発症前５か月間の平均    １３９時間５６分
⑤発症前６か月間の平均    １４５時間３１分
これによると，亡Ｄの死亡前１か月間の時間外労働は１４５時間を超えており，死亡前２か月間ないし６か月間における１か月当たりの平均時間外労働時間も極めて長時間である。
労働基準監督署も，亡Ｄの長時間労働を認定しているが，その認定にも十分合理性がある。
被告歯科医院において，亡Ｄは，技工室における本来の技工の業務の他に，被告から研磨や義歯の修理を指示されたり器具の出し入れなどの手伝いを求められたりすることがあるため，診療時間中は技工に集中できない。また，被告歯科医院における技工業務についても，歯科技工の各工程の通常要する時間からすれば，亡Ｄの技術レベルでは長時間の時間外労働をしなければ対応できないほどの過重な業務量であった。亡Ｄは，死亡する５，６年前からミスが多くなり，業務の処理速度も遅くなっていたため，被告から厳しく叱責されていた。また，亡Ｄは，死亡前日も，翌日までに仕上げることになっていた義歯に誤りがあり，叱責を受けて診療時間外に業務に従事していた。また，その１週間前にも，被告から厳しい叱責を受けていた。
亡Ｄは，数年前から給与を引き下げられ，福岡県における賃金の最低基準以下の給与しか支払を受けていなかった上，被告の妻から要求されて３００万円の借金をさせられていた。また，被告の妻から運転手のように扱われて勤務時間内においても，被告の妻の用事のために自動車の運転をさせられていた。
このように，亡Ｄは，著しい長時間労働を中心とする過重な業務，劣悪な労働条件等のために，死亡した平成２６年４月頃には，肉体的にも精神的にも疲労のピークを迎えていた。


イ   本件に関し，労働基準監督署は，亡Ｄのうつ病発症の業務起因性について，日常的叱責等の「上司とのトラブル」に該当する出来事の前後において，時間外労働時間数が発症１か月前１４７時間４９分，発症２か月前１６１時間３４分，発症３か月前１５０時間５７分といった恒常的な長時間労働（月１００時間を超える時間外労働）となっていることから，その心理的負荷が労災認定の基準における「強」であると判断し，さらに，発症直前の２か月間の１か月当たりの時間外労働時間数が月１２０時間を超える長時間労働になっていることから，「１か月に８０時間以上の時間外労働を行った」との心理的負荷も「強」と認定し，業務起因性を認めている。かかる認定は妥当なものである。亡Ｄは，前記アのとおり，被告からの日常的な叱責や長時間労働によってもたらされた強度の心理的負荷によって精神障害（うつ病）を発症し，これによって正常の認識・行為選択能力が著しく阻害され，自死を思いとどまる精神的抑制力が著しく阻害された結果，自殺に追い込まれたものであり，亡Ｄの自殺に業務起因性があることは明らかである。亡Ｄについて，被告歯科医院における業務以外に，心理的な負荷になるような事情は認められない。
ウ以上によれば，亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係は認められる。
（被告の主張）
被告歯科医院の警備を担当していた警備会社の警備情報による閉錠時刻は，被告歯科医院の錠を閉めた時刻に過ぎないから，その時刻まで亡Ｄが時間外労働に従事したことを直接示すものではない。①残存する被告歯科医院の会計ノートの記録をもとにすれば，亡Ｄの時間外労働の頻度は，平均月２回程度にとどまっていること，②警備会社の従業員が，夜間に被告歯科医院に出動し，寝ていた亡Ｄを発見したことがあったこと，③平成２６年当時，被告歯科医院の全体の仕事量は少なくなっていたため，亡Ｄが行うべき仕事量は少なくなっており，勤務時間中に診療の手伝いをさせられることもなかったから，技工に専念できていたこと，④亡Ｄが，原告らが主張するような過重な業務に従事していたとすれば，自殺する前に病死していたはずであることに照らせば，亡Ｄは，被告歯科医院に残って，時に居眠りなどをしながら自由な時間を過ごしていたにすぎず，業務に従事していたわけではない。被告の亡Ｄに対する指導は，雇用関係に基づく注意として，業務の遂行上許される範囲内のものである。
①亡Ｄが２５年間も被告歯科医院に勤務してきたこと，②亡Ｄが，被告及びその妻に対し，被告歯科医院の居心地がいいと述べていたこと，③被告も，亡Ｄに対し，厳しく指導しても意味がないと考えていたこと，④労働基準監督署も，「上司とのトラブル」の強度は３段階の最下位であると評価していたこと，⑤亡Ｄが，勤務時間中に居眠りをすることが多くなっていたが，その原因は不明であり，被告による指導が原因であるとはいえないこと，⑥被告は，亡Ｄが死亡する１週間前に，亡Ｄに対し注意したが，このような注意をすることは初めてではなく，これまで被告が注意したことで亡Ｄが自殺を考えるようなこともなかったこと，⑦亡Ｄが死亡する前日に，亡Ｄに対し叱責したことはなかったことからすれば，被告が，亡Ｄに対し，厳しい叱責をしたと評価することはできない。
イ亡Ｄは，遺書や日記を残しておらず，受診していた内科医に対するうつ病を想起させる愁訴がなかった上，周囲の者も全く亡Ｄのうつ病の症状に気づいていなかった。そして，前記アのとおり，亡Ｄの業務の過重性が認められないのであるから，亡Ｄが自殺した理由は不明であるといわざるを得ない。
ウ以上によれば，亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係はいずれも認められない。
（原告らの主張）
本件は，生命，健康という重大な法益が侵害された事案であり，さらに長時間労働の継続などによる過重労働が問題となっている事案であるから，自殺という結果や，精神障害（うつ病）といった特定の疾患の発症を予見することは必要ではなく，被告において，亡Ｄが，その心身の健康を損なうおそれがあるような過重な業務に従事していることを認識し，あるいは認識可能な状態にあったのであれば予見可能性が認められる。
一般に，使用者において，その業務に従事する労働者が長時間労働の継続など，その心身の健康を害する原因となり得る過重な業務を行っている状況にあることを認識し，あるいはその認識可能性があるにもかかわらず，人的・物的諸条件を改善するなどにより長時間労働等の過重な業務を改善することを怠る場合には安全配慮義務違反が認められる。本件においても，被告が，亡Ｄに対し，亡Ｄに担当させていた業務量や業務遂行状況を確認の上，業務が遅滞している場合には，亡Ｄの業務量を軽減したり，サポートをつけたりするなど，具体的な軽減措置を適時にとっていなかったのであれば，安全配慮義務違反が認められる。労働基準監督署による聴取結果や，被告が，午後９時過ぎに亡Ｄが被告歯科医院に残っていることを確認したことがあったこと，警備会社が，亡Ｄが夜遅くまで残っていることを確認し，これを被告に報告していること，被告は，亡Ｄに，被告歯科医院の鍵を持たせて，被告歯科医院を施錠させ，警備会社の警備システムのスイッチを入れる作業を毎日させていた実態があったこと，被告の自宅は被告歯科医院から近い距離にあり，被告が夜遅く帰る際に，亡Ｄが被告歯科医院に残っていることを容易に認識し得たことからすれば，被告は，亡Ｄが毎日遅くまで残業していることを認識していたといえる。
亡Ｄには，残業をしなければ処理できない業務量が与えられていたといえるから，仮に明示的な残業命令がなかったとしても，黙示の残業命令により，被告の指揮監督下で，時間外労働に従事していたと評価すべきである。
被告は，日常的に，亡Ｄの労働時間を適正に管理せず，労働時間把握の措置及び労働時間に関する記録の保存も行っていなかった。また，被告は，亡Ｄに対し，過去に時間外労働に対する割増賃金を支払ったことがなく，明白な労働基準法違反行為を繰り返していた。被告は，亡Ｄが仕事中に集中できず，居眠りが多かったので心療内科の受診を勧めたというのであるから，亡Ｄが心療内科の受診が必要な程度に心身の異常を来すような症状を示していたことを認識していたといえる。それにもかかわらず，被告は，亡Ｄに対し，そのための休暇も与えず，何らの対策も講じなかった。


このように，亡Ｄは被告歯科医院における業務により心身に異常を来していたのに，被告は，亡Ｄの仕事上の失敗等を叱責し，亡Ｄを精神的に追い詰めており，このことは被告自身も十分認識していた。ウ以上によれば，被告は，亡Ｄの長時間に及ぶ時間外労働の状況及び亡Ｄの業務が過重であることを十分に認識していたのに，具体的な人員配置の変更等の措置を講じることなく，亡Ｄの長時間に及ぶ過重労働を解消することなく放置し，亡Ｄに対し日常的に叱責を加えて来たといえるから，被告には，安全配慮義務違反が認められるのみならず，故意の不法行為責任が認められるべきである。
（被告の主張）
ア亡Ｄは，一人では仕事の段取りができず，技工上のミスも多かったため，被告において，患者に迷惑をかけないよう亡Ｄの業務の進行状況を管理する必要があった。そのため，被告及びＥが，亡Ｄの歯科技工物の製作状況をチェックしており，被告が命じた時以外は，亡Ｄが診療時間外に業務に従事する必要はなく，被告は，亡Ｄが診療時間外に業務に従事するはずがないと認識していた。
イまた，被告は，亡Ｄの自殺前，被告が委託した警備会社から，亡Ｄが連日のように夜遅くまで被告歯科医院に残っているとの連絡を受けたことはなかった。
ウ平成２０年当時，被告も多忙であり，亡Ｄの残業時間を把握できていなかった。しかし，平成２３年以降，患者数も減少し，被告にも余裕ができたため，被告が，亡Ｄの仕事の段取りをするようになった。また，被告が，一度だけ，会議終了後の帰宅途中，被告歯科医院に灯りがついていたので，亡Ｄの携帯電話に連絡をして，亡Ｄが被告歯科医院に残っていることが分かったことがあったが，残っていた場所は，技工室ではなく３階のスタッフルームであり，翌日に，亡Ｄに対し被告歯科医院に残っていた理由を問い質しても答えてもらえなかったので，被告は，亡Ｄが３階のスタッフルームで時間を潰していたのだろうと考えた。
これらのことからすれば，被告が，亡Ｄが被告歯科医院に残って時間外労働に従事していたことに気づくのは極めて困難であり，これを認識し得なかったといえる。
エ以上によれば，仮に，亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係が認められるとしても，被告に安全配慮義務違反は認められない。
（原告らの主張）
ア亡Ｄに生じた損害は以下のとおりである。
逸失利益２５０５万０６３６円
慰謝料２５００万円
亡Ｄに生じた損害の合計５００５万０６３６円
イ原告らは，２分の１の相続分に応じて，それぞれ２５０２万５３１８円の損害賠償請求権を相続した。
ウ原告らには，以下のとおり，固有の損害が発生した。葬儀費用３３万０３００円（原告らそれぞれにつき１６万５１５０円）
固有の慰謝料各２００万円
エ前記アないしウの損害の合計は以下のとおりである。原告Ａ２５０２万５３１８円＋１６万５１５０円＋２００万円＝２
７１９万０４６８円
原告Ｂ２５０２万５３１８円＋１６万５１５０円＋２００万円＝２
７１９万０４６８円
オ原告らは，遺族補償年金の給付を受けており，その受給開始である平成２７年１０月から平成３０年１２月までの受給額は合計８０３万０３７８円であり，原告らの受給額はそれぞれ４０１万５１８９円となる。これらを損益相殺した後の原告らの損害額は以下のとおりである。原告Ａ２７１９万０４６８円－４０１万５１８９円＝２３１７万５
２７９円
原告Ｂ２７１９万０４６８円－４０１万５１８９円＝２３１７万５
２７９円
カ弁護士費用は，原告らそれぞれにつき，前記オの損害額の約１割である２３１万７０００円が相当である。
キ原告らの請求額の総額は，以下のとおりである。原告Ａ２３１７万５２７９円＋２３１万７０００円＝２５４９万２
２７９円
原告Ｂ２３１７万５２７９円＋２３１万７０００円＝２５４９万２
２７９円
（被告の主張）
逸失利益の額，原告らが亡Ｄの財産を相続すること，各自の相続分が２分の１であることは認め，その余は否認又は争う。原告らが既に受領している遺族補償年金や，被告が原告らに交付した慰労金１００万円は，損害から控除されるべきである。
（被告の主張）
被告歯科医院における亡Ｄの作業は容易なものであり，労働密度が極めて薄く，強い心理的負荷を受けるものではなかったから，残業の寄与度が極めて低いといえること，亡Ｄは被告から勧められたのに，心療内科を受診することなく放置していたこと，亡Ｄが原告Ｂから転職を勧められたのに，これに応じることなく，被告歯科医院における勤務を続けたことを考慮すれば，亡Ｄにも８割程度の過失が認められるべきである。
（原告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加えて，証拠（後掲のほか，甲３８ないし４０，乙６の１，１３，１５，１６，１８ないし２１。ただし各項の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
亡Ｄの経歴及び生活状況等
ア亡Ｄは，平成元年３月に歯科技工士の専門学校を卒業した後，同年４月１日，被告歯科医院に就職し，平成２６年４月８日に死亡するまで，被告歯科医院において，歯科技工士として勤務していた。
イ亡Ｄは，平成２６年４月８日に死亡するまで，実家である原告ら住所地で原告らと同居し，自動車で自宅から被告歯科医院に通勤していた。ウ亡Ｄには弟のＦがいたが，Ｆは，原告らと別居して，自ら歯科技工所を開設し歯科技工士として勤務している。（証人Ｆ）
エ亡Ｄは，平成２４年７月頃，健康診断で，糖尿病，高血圧，心臓肥大を指摘されて以降，休日に運動したり食生活を改善したりしていたが，平成２６年４月８日に死亡するまで，精神疾患を指摘されたことはなく，精神科を受診したこともなかった。（甲１３［４枚目］，１４［５枚目］，１５［３枚目］，甲２４[２頁]）


オ亡Ｄは大人しい性格であったこともあり，原告らが，亡Ｄが死亡するまでの間に，亡Ｄから悩み事等の相談を受けたことはなかった。また，Ｆも，歯科技工の方法や，被告歯科医院において歯科技工に集中できる時間が診療時間外しかないことなどについて相談を受けたことがあったものの，その他に亡Ｄから悩み事等の相談を受けたことはなかった。（証人Ｆ，原告Ｂ本人）
被告歯科医院における亡Ｄの勤務状況
ア   被告歯科医院における歯科技工士の業務は，主として，被告の作成した指示書に従って，インレー，アンレー，ブリッジ，クラウン，テンポラリークラウン，コア（支台），総義歯，局部床義歯，バー，クラスプ，ステントなどの義歯や補綴物を製作，修理することである（インレー及びアンレーは，臼歯部の齲蝕などで欠損した部分を修復するための詰め物であり，ブリッジは，抜けた歯の両側の歯を削り，その間を橋渡しして支える人工歯，クラウンは歯冠を覆う被せ物である。テンポラリークラウンは，最終的な歯冠補綴物が装着されるまでの間に一時的に装着する補綴物であり，クラスプ及びバーはいずれも義歯を固定する支台装置である。）（乙９，被告本人）
これらを製作するには，概ね，以下の時間を要する（個人トレー及び咬合床の製作並びに重合・研磨は，義歯を製作する過程で必要となる作業の一つである。）。もっとも，同じ種類の製作物であっても内容によって製作時間に差があり，また，製作者の技量次第で，以下の時間よりも短時間で製作できる。
①インレー    ３時間３０分
②アンレー    ３時間４０分
③クラウン（ＣＫ）    ３時間４０分
④支台作成    ２時間３０分
⑤咬合床    ３０分
⑥クラスプ    ４時間
⑦個人トレー    ３０分
⑧テンポラリークラウン（１～３本）    ３０分
⑨重合・研磨    ２時間３０分
⑩バー    ４時間
（甲３９，乙９，証人Ｆ，証人Ｅ，被告本人）
これらの製作の作業工程に含まれる「模型作り」，「ＷＡＸｕｐ」，「研磨」，「鋳造」及び「石こう流し」といった工程は，他の作業と並行して行うことができない。（証人Ｆ）
亡Ｄは，被告歯科医院において，の義
歯や補綴物を製作したり修理したりする業務に従事していたところ，時には，被告から指示を受けた翌日までに完成させるよう求められることがあった。（乙８の１，１４，１７，証人Ｅ）
平成２６年１月から同年３月までの間に，亡Ｄが製作した義歯，補綴物の製作数は，別紙１のとおりである。（甲１９［３枚目］，３４）亡Ｄは，義歯や補綴物を製作する速度が遅く，また，誤りが多かったために製作をやり直すことも多かった。（証人Ｅ，被告本人）イ被告歯科医院の診療時間は，平日は午前の診療が午前９時から午後０時３０分まで，午後の診療が午後２時から午後７時までであり，土曜日は午前９時から午後０時３０分まで，日曜日及び祝日は休診日である。（甲２８，乙４）
ウ亡Ｄは，診療時間中，技工室において，被告から指示された義歯や補綴物の製作を行っており，その間，被告や歯科衛生士が経過を確認するために技工室に出入りしていた。また，亡Ｄは，診療時間中，事前に指示されていた義歯や補綴物の製作のほかに，診療中の患者について，追加で研磨や義歯の修理を指示されることがあった。これらの追加で指示される研磨や義歯の修理は，数分で終わるものもあれば，３０分から１時間程度を要するものもある。（甲２０[２枚目]，証人Ｆ，証人Ｅ）エ亡Ｄは，被告歯科医院に勤務していた間，全ての診療日において，全従業員の中で最初に出勤し，最後に帰宅していたため，被告から被告歯科医院の鍵を預けられており，診療日においては，亡Ｄが，被告歯科医院の鍵を開けて，被告歯科医院が委託する警備会社の警備システムを解除し，診療時間開始まで技工室の整理を行い，業務が終わって帰宅する際には，被告歯科医院を施錠し，警備会社の警備システムを作動させて帰宅していた。（甲１０［９枚目］，２１，３１，被告本人）
オ平成１４年，平成１５年頃，被告歯科医院に勤務する歯科技工士は３，４名，歯科助手や歯科衛生士は６，７名程度であったが，平成２６年当時，被告歯科医院に勤務する歯科技工士は亡Ｄのみであり，その他歯科助手が２名，事務員が１名であった。（甲５［３５頁］，被告本人）また，平成２６年の被告歯科医院の患者数は，最も多かった時期と比較して，４割程度まで減少していた。（被告本人）
カ被告は，亡Ｄが被告歯科医院に勤務するようになる以前から，補綴物の製作の一部を，被告歯科医院に以前勤務していたＥラボラトリーのＥに委託しており，Ｅは，完成した補綴物を届けるなどのために，１日に２回程度，被告歯科医院を訪れていた。（甲１８［１枚目］）キ被告の妻であるＧは，従業員とのコミュニケーションを図るなどのために，毎日，被告歯科医院を訪れていた。亡Ｄは，Ｇに頼まれて，被告歯科医院の従業員が休憩時間中に食べるお菓子の買い出しなどのために，診療時間中，自動車を運転してＧとともに外出することがあった。（甲２３，証人Ｇ）
ク亡Ｄは，平成１６年頃から，勤務時間中に居眠りをするようになり，その後，平成２１年頃から，集中力がないなど業務中の様子に異変があったため，被告は，亡Ｄに対し，心療内科を受診するように勧めたが，亡Ｄが心療内科等を受診することはなかった。（甲１５，２２，２４，被告本人）
ケＧは，診療時間終了後，亡Ｄが帰宅せずに被告歯科医院に残っていたのを見かけたため，早く帰宅するように促したが，亡Ｄが帰宅することなく，そのまま被告歯科医院に残っていたということがあった。（甲２３，証人Ｇ）
コ亡Ｄは，業務に関し，被告から，日常的に叱責されており，死亡する一週間前には，指示した業務を行っていなかったことについて，叱責されていた。亡Ｄは，死亡する前日，義歯の作成に誤りがあることを指摘され，当該義歯を翌日までに仕上げる必要があったことから，診療時間外に，被告歯科医院に残って，義歯の製作を行っていた。
亡Ｄは，被告から叱責された際には，特に反論したりすることはなく，いつも黙っていた。
（甲５，９，１５，２０[３頁]，証人Ｅ，被告本人）
被告における労働時間の管理等


ア被告は，従業員の始業時間・就業時間の記録を作成しておらず，従業員の労働時間について客観的資料に基づいて把握していなかった。また，被告は，以下のイを除くほか，従業員に対し，労働時間についてヒアリングを行うなど従業員の労働時間や労働状況を把握するような具体的な方策を講じていなかった。また，被告歯科医院の就業規則には，時間外労働に関する定めはない。（甲２８，被告本人）
イ被告は，平成２５年頃，亡Ｄに対し，診療時間終了後に業務に従事した場合には，帰宅する際にＧに連絡するよう指示していたところ，亡Ｄから，同年８月頃までには数回程度連絡があったが，同年９月以降，亡Ｄから連絡はなかった。（甲１５［４枚目］，証人Ｇ）
被告歯科医院における亡Ｄの労働時間
ア被告歯科医院における亡Ｄの労働時間は，別紙２のとおりであると認められる。なお，休憩時間は，いずれの日においても２時間であったものとする。
イ労働時間の認定に関する補足説明は以下のとおりである。診療時間外の被告歯科医院における亡Ｄの労働時間に関し，のとおり，被告は，従業員の労働時間をタイムレコーダー等の客観的資料に基づいて把握していなかった結果，診療時間外における亡Ｄの労働時間を，タイムレコーダー等に基づいて算出することはできない。もっとも，前記のとおり，亡Ｄは，全従業員の中で最初に出勤し，最後に帰宅していたため，被告から被告歯科医院の鍵を預けられ，診療日においては，亡Ｄが，被告歯科医院の鍵を開けて，警備システムを解除し，業務が終わって帰宅する際には，被告歯科医院を施錠し，警備システムを作動させて帰宅していた。したがって，被告歯科医院の警備会社の警備情報（甲３０，３１，乙１）による被告歯科医院の開錠及び施錠の記録に基づいて，亡Ｄの労働時間を推認することができる。次に，亡Ｄの業務を検討するに，前記エによれば，亡Ｄは，診療日においては，最初に出勤し，被告歯科医院の鍵を開けて，午前９時に被告歯科医院の診療が開始するまで机の整理等を行っており，義歯や補綴物を製作する準備を行っていたと認められるから，診療日においては，警備記録による被告歯科医院の開錠の時間から診療開始時刻までの間も，被告歯科医院の業務に従事していたといえる。そして，びウで認定した亡Ｄの業務内容に照らすと，亡Ｄは，被告歯科医院の診療時間中は，義歯や補綴物の製作などの業務に従事しており，業務を怠っていたとは認められない。
またによれば，亡Ｄが，平成２６年１月から３月までの間に製作した義歯や補綴物の数は別紙１のとおりであり，製作数が多いとはいえないが，義歯や補綴物の製作に要する時間は前記時間数のとおりであり，作業の中には同時に並行してできないものも存在することからすれば，同じ種類の製作物であっても内容によって製作時間に差があり，製作者の技量によって製作時間に差が出ることを考慮しても，これら義歯や歯科補綴物の製作には相当の時間を要したといえる。
さらに，亡Ｄは，診療時間中，事前に被告から指示されていた技工物の製作の他に，診療中の患者の義歯等について，追加で研磨や義歯の修理を指示されることもあり，これらの研磨や義歯の修理には，数分で終わるものもあれば，３０分から１時間程度を要するものもある。その他に，亡Ｄは，診療時間中，Ｇの指示により自動車で外出することもあったから，亡Ｄが，診療時間中，被告から事前に指示された義歯や歯科補綴物の製作のみに集中することができていたわけではない。加えて，亡Ｄは，被告から，補綴物等の製作を翌日までに製作するように指示されることもあった。
これらの被告歯科医院における業務内容に加えて，亡Ｄは，業務の処理速度が遅く，失敗も多かったというのであるから，やり直しなどにより，被告歯科医院における業務をこなすに当たって通常要すると考えられる時間よりも相当長い時間を要していたことが推認される。以上によれば，平成２６年当時，被告歯科医院の歯科技工士は亡Ｄのみであったことも併せ考慮すれば，亡Ｄは，被告から指示された業務を仕上げるために相当長い時間を要していたということができ，亡Ｄは，診療時間終了後，帰宅するまでの時間においても基本的には業務を行っていたものと認めるのが相当である。
よって，亡Ｄの労働時間は，警備情報をもとに別紙２のとおりであると認められる。
これに対し，被告は，平成２６年当時，被告歯科医院の患者数が少なくなっていたことや，難しい製作作業はＥに外注していたことから，亡Ｄの業務量は少なく，診療時間外に業務に従事する必要はなかったとして，亡Ｄが，診療時間外に被告歯科医院に滞在していたのは，時に居眠りなどをしながら自由な時間を過ごすためであり，業務に従事していたわけではない旨主張する。
確かに，証拠（乙２の１及び２）によれば，平成２５年４月１日から平成２６年４月７日までの間に３回，亡Ｄが，警備会社の従業員に，診療時間終了後の深夜，被告歯科医院の３階スタッフルームで照明を点灯させたまま眠っているのを発見され，「仕事中です。」と返答したことがあったことが認められる。
しかし，前記で認定した被告歯科医院における業務内容や亡Ｄの業務実態に照らせば，患者数が少なくなっていたことや，被告が，Ｅに難しい作業を外注していたことを考慮しても，亡Ｄは，診療時間外に労働に従事しなければ，被告から指示された義歯等の製作を完成させることができなかったといえる。
また，警備会社の従業員が被告歯科医院を訪問した際，亡Ｄが眠っていたことがあったとはいっても３回程度であり，その際にどの程度の時間眠っていたかも定かではなく，上記のとおり，亡Ｄは，診療時間外に労働に従事しなければ，被告から指示された義歯等の製作を期限までに完成させることができなかったことに照らせば，このような事実をもって，診療時間外にも基本的には業務を行っていたとの前記認定を覆すに足りない。
被告は，残存する被告歯科医院の会計ノートの記録をもとにすれば，亡Ｄの時間外労働の頻度は，平均月２回程度にとどまっていた，亡Ｄが，被告歯科医院において過重な業務に従事していたとすれば，自殺する前に病死していたはずであるなどと主張する。しかし，被告において亡Ｄに時間外労働を明示的に指示した場合に被告歯科医院が負担した食で認定した亡Ｄの労働実態に照らせば，亡Ｄが，被告から指示された業務を指定された日までに仕上げるために，被告からの明示的な指示がない場合にも時間外労働に従事した可能性は高いのであって，会計ノートの記載に基づいて亡Ｄの時間外労働時間を認めるのは相当でない。また，亡Ｄが，被告歯科医院において過重な業務に従事していたとすれば，自殺する前に病死していたはずであるとの主張は，推測に過ぎない。


以上によれば，亡Ｄが診療時間外にも基本的には業務を行っていたとの認定を覆すに足りる事情はなく，被告の主張は採用できない。
被告歯科医院における亡Ｄの給与等
ア亡Ｄは，被告歯科医院に勤務した当初，基本給として１４万円程度の支払を受け，その後に昇給して２１万８０００円の支払を受けていたところ，平成１２年７月に，被告から，基本給を２１万８０００円から１７万５０００円に引き下げられ，平成２３年１月には，勤務時間内に居眠りをしていることや，業務上の失敗が多いこと等を理由として，基本給を１０万円まで引き下げられた。（甲５［３３頁］，１５［２枚目，３枚目］，４０，被告本人）
イ被告は，亡Ｄが時間外労働に従事していることを把握した日であっても，亡Ｄに対し，時間外労働に対する割増賃金を支払ったことがなかった。（被告本人）
ウＧは，亡Ｄに依頼して，平成２２年１２月２１日，亡Ｄに金融機関から，亡Ｄ名義で３００万円を年利７．５％にて借り入れさせた。（乙５，証人Ｇ）
亡Ｄの死亡
ア亡Ｄは，ｃの駐車場に停車した自動車内で練炭を燃やし，平成２６年４月８日午前３時頃，一酸化炭素中毒により死亡した。（甲６）イ被告は，平成２６年４月８日，原告らから，亡Ｄが帰宅していないことを知らされて，Ｅにも連絡をし，原告ら及びＥと共に，亡Ｄを探したところ，前記アの場所において，死亡している亡Ｄを発見した。（甲２０[２枚目，３枚目]）
亡Ｄが死亡した後の対応等
ア被告は，平成２６年７月頃，原告らに対し，１６６万円を，前記   ウの借入金の返済に充てるために支払った他，平成２６年頃，原告らに対し，亡Ｄに対する慰労金として１００万円を支払った。（乙５，証人Ｇ，原告Ｂ本人，被告本人）
イ原告らは，大牟田労働基準監督署に対し，遺族補償給付の請求書を申請し，平成２７年７月２４日，遺族補償年金，遺族特別支給金，遺族特別年金及び葬祭料の支給が決定された。
２亡Ｄの業務の過重性及び業務と死亡との間の因果関係）についてによれば，亡Ｄの時間外労働時間は，①死亡の１か月前（平成２６年３月９日から同年４月７日まで）が１４５時間４７分，②２か月前（同年２月７日から同年３月８日まで）が１５７時間３５分，③３か月前（同年１月８日から同年２月６日まで）が１４７時間２５分，④４か月前（平成２５年１２月９日から平成２６年１月７日まで）が５９時間６分，⑤５か月前（平成２５年１１月９日から同年１２月８日まで）が１９３時間４７分，⑥６か月前（同年１０月１０日から同年１１月８日まで）が１７３時間２７分であり，死亡の４か月前（平成２５年１２月９日から平成２６年１月７日まで）を除き，いずれも１４５時間を超えている。このような亡Ｄの労働時間や，前記１で認定した亡Ｄの労働実態に照らすと，亡Ｄの業務は恒常的な長時間労働であったといえる。
これに加えて，前記によれば，亡Ｄは，業務に関し，被告から日常的に叱責されており，死亡する１週間前にも，被告から指示された業務を行っていなかったことについて，叱責されていたことが認められ，死亡前日には，義歯の製作に誤りがあることを指摘され，翌日までに仕上げる必要があったことから，被告歯科医院に残って作業を行っていた。さらに，亡Ｄは，平成２３年１月，被告から，基本給を１０万円まで引き下げられていた上，時間外に業務に従事しても時間外労働に対する割増賃金は一切支払われず，被告の妻であるＧに依頼されて，金融機関から３００万円の借入れまでさせられていた。これらのことからすれば，亡Ｄには精神的に強い負荷がかかっていたことが推認され，これに反する事情も認められない。また，本件全証拠を検討しても，亡Ｄに業務外の私生活等において身体的，精神的に強い負荷がかかるような事情があったことを認めることはできない。
以上によれば，亡Ｄは，被告歯科医院における歯科技工士として過重な労働に従事し，十分な睡眠時間や休日を取れなかったために，遅くとも平成２６年４月８日にはうつ病を発症し，自殺するに至ったと認められる。よって，亡Ｄの業務とうつ病の発症，死亡との間には，相当因果関係が認められる。
これに対し，被告は，亡Ｄの業務の過重性が認められないことに加え，亡Ｄが，遺書や日記を残しておらず，うつ病を想起させる愁訴がなかったことや，周囲の者も亡Ｄのうつ病の症状に気づいていなかったことから，亡Ｄが自殺した理由は不明であるといわざるを得ず，因果関係が認められないと主張する。
しかし，亡Ｄの業務の過重性が認められることに加えて，亡Ｄが大人しい性格であったことから，うつ病の症状があったとしても，原告らや，その他周囲の者に対し，明確にその症状等について相談しなかった可能性があることからすれば，亡Ｄが，遺書や日記を残しておらず，うつ病を想起させる愁訴がなかったことや，原告らも亡Ｄのうつ病の症状に気づいていなかったことは，前記結論を左右するものではない。
よって，被告の主張は採用できない。
３安全配慮義務違反の有無）について
被告は，雇用契約に付随する義務として，使用者として労働者の生命，身体及び健康を危険から保護するように配慮すべき安全配慮義務を負い，その具体的内容として，労働時間を適切に管理し，労働時間，休憩時間，休日，休憩場所等について適正な労働条件を確保し，労働者の年齢，健康状態等に応じて従事する業務時間及び作業内容の軽減等適切な措置を採るべき義務を負っている。そして，被告がこれに違反した場合には，安全配慮義務違反の債務不履行とともに不法行為を構成するというべきである。のとおり，被告は，従業員の労働時間を客観的資料に基づいて把握しておらず，労働時間に関する聞き取りなど，労働時間を把握するための措置も特段講じていなかったのであるから，被告による労働管理は不十分であるというほかない。
被告は，平成２５年頃，亡Ｄに対し，残業をした場合には，帰宅する際にＧに連絡するよう指示したものの，同年８月までの間に，亡Ｄから，Ｇに対し連絡があったのは数回程度であり，同年９月以降，亡Ｄから連絡がなかったにもかかわらず，特段亡Ｄの労働時間を把握する措置を講じていなかったのであるから，これをもって，被告が，労働時間を把握するための措置を講じていたとはいえない。


以上によれば，被告は，亡Ｄの労働時間を適正に管理する義務を怠っていたというべきである。
そして，長時間労働や過重な労働により，疲労やストレス等が過度に蓄積し，労働者が心身の健康を損ない，ときには自殺を招来する危険があることは，周知の事実である。
そうすると，被告は，亡Ｄの労働時間を適正に管理しない結果，同人が長時間労働に従事して死亡に至ることを予見することが可能であったというべきである。
これに対し，被告は，被告が亡Ｄにおいて被告歯科医院に残って業務に従事していたことを認識し得なかった事情の一つとして，被告及びＥが，亡Ｄの製作する義歯や補綴物の進捗状況を確認していたため，亡Ｄが診療時間後に業務に従事していたとは考えられないことを主張する。しかし，被告は，亡Ｄよりも先に帰宅しており，少なくとも亡Ｄの診療時間終了後における業務の進捗状況は確認できていないし，Ｅは，被告歯科医院に勤務していないのであるから，亡Ｄが診療時間内に業務を終了できたかどうかまでは確認できないのであって，被告やＥにおいて，亡Ｄの製作する義歯や補綴物の進捗状況を確認していたことをもって，亡Ｄが診療時間後に業務に従事していなかったとはいえないし，被告において，亡Ｄが，被告歯科医院に残って業務に従事していたことを認識し得ない事情になるともいえない。よって，被告の主張は採用できない。
また，被告は，被告歯科医院の警備会社から，亡Ｄが連日のように夜遅くまで被告歯科医院に残っているとの連絡を受けたことがなかったこと，被告が，外出先から帰宅した際に被告歯科医院に亡Ｄが残っていることを発見したときには，翌日に亡Ｄに被告歯科医院に残っていた理由を問い質しても答えてもらえなかったので，業務には従事していなかったと考えたことからすれば，被告が，亡Ｄが診療時間後も被告歯科医院に残って業務に従事していたことを認識し得なかったと主張する。
しかし，被告は，亡Ｄに被告歯科医院の鍵を預けており，診療日において，被告歯科医院から最後に帰宅するのは亡Ｄであることを認識していたことに加えて，亡Ｄが，平成１６年頃から，勤務時間中に居眠りをするようになり，平成２１年頃から，集中力がないなど業務中の様子に異変があったため，亡Ｄに対し，心療内科を受診するように勧めていたことからすれば，亡Ｄが，診療時間終了後も被告歯科医院に残って業務に従事し，継続的に長時間労働していることや，これによって心身に異常を来している可能性があることを認識し得たといえるから，被告の主張は採用できない。以上によれば，被告は，亡Ｄの労働時間を適切に管理せず，長時間労働に従事させたものであるから，安全配慮義務違反が認められ，被告の安全配慮義務違反と亡Ｄの死亡との間には，因果関係が認められる。なお，原告は，被告の故意による不法行為が認められる旨主張するが，これを認めるに足りる事情はなく，原告の主張は採用できない。
４について
過失相殺について
被告は，被告歯科医院における亡Ｄの作業は容易なものであり，亡Ｄの労働密度は極めて薄く，強い心理的負荷を受けるものではなかったから，残業の寄与度が極めて低いといえること，亡Ｄは被告から勧められたのに，心療内科を受診することなく放置していたこと，原告Ｂから転職を勧められたのに，これに応じることなく，被告歯科医院における勤務を続けたことを考慮すれば，過失相殺が認められるべきであると主張する。しかし，亡Ｄの労働時間や労働実態等からすれば，亡Ｄが過重な労働に従事していたといえることは前記２のとおりであり，亡Ｄの自殺について，時間外労働の寄与度が低いとはいえない。また，亡Ｄにおいて，業務を処理する速度が遅く，やり直しとなることが多かったことが，亡Ｄの長時間労働に影響した面があるとしても，亡Ｄは，別紙２の労働時間において，基本的には業務に従事していたのであるから，被告として，亡Ｄの労働時間を把握した上で，長時間労働となっている場合には，亡Ｄの能力や業務内容を考慮し，更なる負担軽減等の措置を考慮する必要があった。しかし，被告は，客観的資料に基づく労働時間の把握を何ら行っていなかったのであるから，この点を，亡Ｄの過失として考慮するのは相当ではない。また，亡Ｄが，自身の心身の変調に気づいていなかった可能性もあり，被告から心療内科への受診を勧められたにもかかわらず，受診しなかったことをもって，亡Ｄの過失とはいえない。そして，亡Ｄが大人しい性格であり，業務の処理速度が遅く，やり直しとなることが多かったことからすると，被告歯科医院とは異なる環境の職場に変わることに抵抗があった可能性もあり，またそのように感じてもやむを得ず，転職を勧められたのに，これに応じなかったことをもって，亡Ｄの過失とはいえない。
よって，本件において，過失相殺を認めるべき事情はないから，被告の主張は採用できない。
原告らに生じた損害について
ア逸失利益    ２５０５万０６３６円
逸失利益については，原告と被告との間には争いがないから，２５０５万０６３６円を損害として認める。
イ慰謝料    ２０００万円
亡Ｄの死亡に至る経緯，死亡時の年齢，身上関係，被告歯科医院における勤務の状況，被告の安全配慮義務違反の程度等その他一切の事情を考慮し，亡Ｄの死亡慰謝料としては，２０００万円が相当である。ウ以上によれば，亡Ｄに生じた損害の合計は，４５０５万０６３６円となる（２５０５万０６３６円＋２０００万円＝４５０５万０６３６円）。エ原告らは，２分の１の相続分に応じて，それぞれ２２５２万５３１８円の亡Ｄの被告に対する損害賠償請求権を相続した。
オ   葬儀費用３３万０３００円（原告らそれぞれにつき１６万５１５０円）
証拠（甲４）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，亡Ｄの葬儀費用として９０万６０００円を支出し，一方，大牟田労働基準監督署長から葬祭料の支給決定がされて５７万５７００円の支給を受けたことが認められる。したがって，葬儀費用は，その差額である３３万０３００円（９０万６０００円－５７万５７００円）と認めるのが相当である（原告らにそれぞれにつき１６万５１５０円）。
固有の慰謝料各１００万円
原告らは，亡Ｄの両親であり，子である亡Ｄを失ったことによる精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，それぞれ１００万円が相当である。
カ前記アないしオによれば，原告らの損害の合計は，それぞれ，２３６９万０４６８円（２２５２万５３１８円＋１６万５１５０円＋１００万円＝２３６９万０４６８円）となる。


平成２４年１２月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(行ウ)第３８３号特許分割出願却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１６日
判決
ドイツ連邦共和国＜以下略＞
原告       アイピーコムゲゼルシャ
フトミット    ベシュレン
クテルハフツング    ウン
トコンパニー    コマンデ
ィートゲゼルシャフト
同訴訟   代理人   弁護士        牧山嘉   道同補佐   人弁理   士      アインゼル・フェリックス
＝ラインハルト
高橋佳   大
被告       国
処分行   政庁       特許庁   長官
同指定   代理人        長   好行
加藤誠   一
佐藤一   行
上田智   子
河原研   治
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁長官が特願２０１１－０２７４５８号について平成２３年６月２日付け（発送日同月１６日）でした出願却下の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，特許査定の謄本の送達があった後に分割出願をしたところ，特許庁長官から，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法４４条１項に規定する期間の経過後にされた出願であるとして出願却下の処分（以下「本件却下処分」という。）を受けたため，本件却下処分は違法であると主張して，被告に対し，その取消しを求める事案である。
１関係法令等（特許法改正の経緯やその内容等）
(1)特許法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第２４号。以下「平成１４年改正法」という。関係部分につき平成１５年７月１日施行。）により，「明細書」から「特許請求の範囲」を分離して，「特許請求の範囲」を独立した書類とすることとされ，特許法３６条２項において，特許出願の願書に添付すべき書類として，新たに「特許請求の範囲」が加えられた。これに伴い，同法１７条の２第１項及び４４条１項において，従前は，「願書に添付した明細書又は図面について」とされていたものが，後記(3)ア，イのとおり，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について」とそれぞれ改められた。
(2)平成１４年改正法附則３条１項（経過措置）「第２条の規定（特許法第１０１条の改正規定，同法第１１２条の３第２項の改正規定及び同法第１７５条第２項の改正規定を除く。）による改正後の特許法（以下この条において「新特許法」という。）の規定は，附則第１条第２号に定める日（以下「施行日」という。）以後にする特許出願（施行日以後にする特許出願であって，特許法第４４条第２項（同法第４６条第５項において準用する場合を含む。）の規定により施行日前にしたものとみなされるもの（以下この項において「施行日前の特許出願の分割等に係る特許出願」という。）を含む。）について適用し，施行日前にした特許出願（施行日前の特許出願の分割等に係る特許出願を除く。）については，なお従前の例による。」
(3)意匠法等の一部を改正する法律（平成１８年法律第５５号。以下「平成１８年改正法」という。関係部分につき平成１９年４月１日施行。）による
改正前の特許法
ア１７条の２第１項
「特許出願人は，特許をすべき旨の査定の謄本の送達前においては，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる。ただし，第５０条の規定による通知を受けた後は，次に掲げる場合に限り，補正をすることができる。」（以下略）
イ４４条１項（平成１４年改正法による改正後のもの。以下「旧４４条１項という。）
「特許出願人は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる期間内に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」
ウ同条２項
「前項の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。」（以下略）
(4)平成１８年改正法による改正後の特許法
ア１７条の２第１項
前記(3)アと同じ（改正なし）。
イ４４条１項（以下「新４４条１項」という。）
「特許出願人は，次に掲げる場合に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。一願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる期間内にするとき。
二特許をすべき旨の査定（第１６３条第３項において準用する第５１条の規定による特許をすべき旨の査定及び第１６０条第１項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。」
ウ同条２項
前記(3)ウと同じ（ただし，前記(3)ウの略部分に一部改正あり。）。(5)平成１８年改正法附則３条１項（経過措置）「第２条の規定による改正後の特許法（以下「新特許法」という。）第１７条の２，第１７条の３，第３６条の２，第４１条，第４４条，第４６条の２，第４９条から第５０条の２まで，第５３条，第１５９条及び第１６３条の規定は，この法律の施行後にする特許出願について適用し，この法律の施行前にした特許出願については，なお従前の例による。」２前提事実（争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)原告は，平成１２年２月１５日，ドイツ特許庁を受理官庁として国際出願（以下「本件国際出願」という。）をした。
(2)本件国際出願は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約４条（１）（ii）の指定国に日本国を含むものであるから，特許法１８４条の３第１項により，本件国際出願日にされた特許出願（特願２０００－６０４６３４号。以下「本件原々出願」という）とみなされる。(3)特許庁長官は，平成２２年１月８日，原告に対し，本件原々出願について，拒絶理由を通知した。


(4)原告は，同年６月８日，本件原々出願の一部を新たな特許出願（特願２０１０－１３０８８３号。以下「本件原出願」という）とした。(5)特許庁長官は，平成２３年１月２８日，本件原出願について特許査定をした。上記査定の謄本の送達は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律５条１項本文，同法施行規則２３条の４第１０号により電子情報処理組織を使用して行われ，同日，原告の特許出願代理人の使用に係る電子計算機に備えられたファイルに記録がされた（乙４。同法５条３項，４項により，同日に，上記謄本が原告に送達されたものとみなされる。）。(6)原告は，同年２月１０日，本件原出願の一部を新たな特許出願（特願２０１１－０２７４５８号。以下「本件出願」という。）とした。(7)特許庁長官は，同月２８日付けで，原告に対し，本件出願が旧４４条１項に規定する期間の経過後にされた出願であることを理由に，出願却下となる旨を通知した（却下理由通知書発送日平成２３年３月２日）。(8)原告は，同年４月１日，弁明書を提出した。(9)特許庁長官は，同年６月２日付けで，原告に対し，上記弁明書の弁明の内容を考慮しても本件出願は不適法であり，上記(7)の却下理由を覆す根拠は見いだせないとして，出願却下処分（本件却下処分）をした（発送日同月１６日）。
(10)原告は，本件却下処分を不服として，同年８月１２日付けで，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたが，特許庁長官は，同年１２月２６日付けで同申立てを棄却する決定をし，同決定は同月２８日に原告の特許出願代理人に送達された（乙１）。
３争点
本件出願が本件原出願からの分割出願をすることができる期間内にされたものであるか否か。
４争点に関する当事者の主張
（原告）
(1)経過規定において「なお従前の例による」とある場合，関係する規定の実施の際有効であった法令の状態のまま凍結された内容において，その例によることとなる。この場合，改正前の法令自体は既に完全に失効していて，「従前の例による」という規定のみが適用根拠となるものであるから，平成１８年改正法附則３条１項に定める「なお従前の例による」とは，新４４条１項の適用時期については，平成１８年改正法以前の法令による適用時期に従うということを意味する。平成１８年改正法による改正前に特許法４４条に関する改正をした直近の法律は，平成１４年改正法であり，同法附則３条１項により，旧４４条の規定は，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされるものについても適用されるから，平成１８年改正法附則３条１項の「なお従前の例による」との規定により，新４４条１項は，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされるものについても適用されると解釈することができる。
また，旧４４条１項は，原出願の時にしたものとみなされる特許出願に適用しても，特許出願人に特段の負担を与えるものではなく，むしろ適用した方がシステム整備の観点からも好ましいことから，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされる特許出願についても適用されることとしたのであるが，新４４条１項を，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされる特許出願について適用した場合も，特許出願人に特段の負担を与えることなく手続の無駄を解消することができ，また，特許庁にとっても負担が軽減され，国際的な運用にもより整合することになるから，平成１４年改正法による改正後の特許法４４条１項の適用時期に関する例を踏襲すべきである。
さらに，新４４条１項を，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされる特許出願にも適用した方が，特許出願の明細書等に含まれる発明の多面的かつ網羅的な保護を図ることを可能にするという新４４条１項改正の趣旨に合致する。
したがって，平成１８年改正法附則３条１項の「なお従前の例による」とは，平成１４年改正法における改正特許法４４条１項の適用時期に関する例（平成１４年改正法附則３条１項により，改正後の特許法４４条１項を，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされるものについても適用するという従前の取扱い）を踏襲すべきことを意味すると解釈すべきであり，本件出願をすることができる時期については，新４４条１項２号の規定が適用される。
(2)そして，本件原出願は，平成１８年改正法の施行後にされたものであり，原告は，平成２３年１月２８日付けでその特許査定の謄本の送達を受け，同年２月１０日に本件出願をしたのであるから，本件出願は，新４４条１項２号の要件を充足し，分割出願をすることができる期間内にされた適法な特許出願である。
（被告）
(1)改正附則において経過規定を定める場合，新旧いずれの法令が適用されるのかが文理上明確にされる必要があり，その文理に即して経過規定を判断すべきである。特許法等の法律を改正する法律の附則に経過規定を定めることの趣旨，目的は，法改正前の法秩序から，法改正によって新しく設定する法秩序に円滑に移行することにあるから，平成１４年改正法及び平成１８年改正法の各附則に設けられた経過規定は，これらの改正法の施行前後における特許出願人の手続負担のバランスや特許出願人がした特許出願の法的効果の安定性等を総合的に勘案して，合理的に定められている。平成１８年改正法による分割出願の時期的制限の緩和については，分割出願制度の濫用防止の仕組みと合わせて適用することが適切であるところ，分割出願の出願日の遡及効果（特許法４４条２項）によって平成１８年改正法の施行日前にされたものとみなされる特許出願についてまで，新４４条１項の規定を適用して分割出願をすることができる時期を緩和することは，分割出願制度の濫用が助長されるおそれがあるため，たとえ特許出願人の手続負担等にはならないものであったとしても適当ではない。このような観点から，平成１４年改正法附則３条１項が「施行日…以後にする特許出願」の後に特許法４４条２項の規定により施行日前にしたものとみなされる出願を含める旨の括弧書きを置いたのに対し，平成１８年改正法附則３条１項において，新４４条１項の規定の適用については，平成１４年改正法附則３条１項のような括弧書きを設けることなく，平成１８年改正法の施行日以後にする特許出願について適用することとし，平成１８年改正法の施行日前にされた特許出願については，「なお従前の例による」として，旧４４条１項の規定を適用することとしたのである。


(2)本件原出願は，平成１８年改正法の施行日（平成１９年４月１日）前にされた本件原々出願からの分割出願であるから，特許法４４条２項により本件原々出願の時にしたものとみなされる。そして，平成１８年改正法附則３条１項の規定により，本件原出願からの分割出願の時期に関しては，新４４条１項の規定は適用されず，旧４４条１項の規定が適用される。本件原出願については，拒絶理由の通知（特許法５０条）がされることなく特許されたのであるから，本件出願をすることができるのは，補正をすることができる期間の終期である本件原出願の特許をすべき旨の査定の謄本の送達前に限られる。原告は，本件原出願の特許査定の謄本の送達を受けた後に本件出願をしたのであるから，本件出願は，分割出願をすることができる期間の経過後にされた不適法な特許出願である。
第３当裁判所の判断
１旧４４条１項は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる期間内，すなわち，特許をすべき旨の査定の謄本の送達前（特許法１７条の２第１項）に限って分割出願をすることができるとしていたが，新４４条１項は，これに加え，特許をすべき旨の査定の謄本の送達があった日から３０日以内であれば分割出願をすることができることとした。そして，平成１８年改正法附則３条１項は，同法による改正に伴う経過措置として，「改正後の特許法…第４４条…の規定は，この法律の施行後にする特許出願について適用し，この法律の施行前にした特許出願については，なお従前の例による」と規定し，前段で改正法が適用される場合を特定し，後段でそれ以外の場合（すなわち，改正法が適用されない場合）を定めている。本件出願は，平成２２年６月８日にした本件原出願からの分割出願であり，本件原出願は，平成１２年２月１５日にした本件原々出願からの分割出願であるところ，本件原出願は，新４４条２項により，平成１８年改正法の施行日（平成１９年４月１日）前である平成１２年２月１５日にしたものとみなされるから，本件出願は，同法附則３条１項前段の「この法律の施行後にする特許出願」には該当せず，後段の「この法律の施行前にした特許出願」に該当するものとして，「なお従前の例による」ことになる。そこで，「従前の例」，すなわち，従前の特許法４４条１項の適用関係につきみるに，平成１８年改正法による改正前に特許法４４条１項に関する改正をした直近の法律は，平成１４年改正法であるが，同法附則３条１項は，施行日（平成１５年７月１日）以後にする特許出願であって，特許法４４条２項の規定により施行日前にしたものとみなされるものについては，同改正法による改正後の特許法の規定（４４条１項に関しては，旧４４条１項がこれに当たる。）が適用されると規定していたから，本件出願には旧４４条１項が適用される。そうすると，本件原出願から分割出願（本件出願）をすることができるのは，本件原出願についての特許をすべき旨の査定の謄本の送達前に限られる。
しかるに，原告が本件出願をしたのは，本件原出願についての特許査定の送達がされた平成２３年１月２８日より後の同年２月１０日であるから，本件出願は，旧４４条１項の定める出願期間経過後にされたもので，不適法である。２原告は，平成１８年改正法附則３条１項の「なお従前の例による」を，平成１４年改正法における改正特許法４４条１項の適用時期に関する例を踏襲すべきことを意味すると解すべきである旨主張する。この原告の主張は，特許法４４条２項の規定により施行前にしたとみなされる分割出願が，平成１８年改正法附則３条１項後段の「この法律の施行前にした特許出願」に含まれることを前提としながら，あたかも平成１４年改正法附則３条１項によって，「改正法による改正後の特許法４４条１項を，同条２項の規定により施行日前にしたものとみなされるものについても適用する」という適用時期に関する一般的な準則ないしは規範が定立されたかのように理解し，これを「従前の例」として，「この法律の施行前にした特許出願」に適用すべきであるというものである。しかしながら，平成１４年改正法附則３条１項は，同改正法の適用関係について定めるもので，原告が主張するような適用時期に関する一般的な準則等を定めるものではないし，他にそのような準則等が定立されたと解すべき根拠はない。また，平成１８年改正法は，実効的な権利取得の支援や手続の無駄の解消の観点から，補正をすることができる期間内に加え，特許査定及び最初の拒絶査定の謄本送達後の一定期間内にも分割出願を認めることとして，新４４条１項により分割出願をすることができる時期の緩和を図る一方，分割出願制度の濫用を抑止する制度を設ける必要から，特許法１７条の２，５０条の２，５３条等の改正も合わせて行っているところ，平成１８年改正法附則３条１項は，その前段により，これらの規定を同時に適用しようとするものであるが，原告の主張は，そのような法律の趣旨に反するものである。したがって，原告の主張は，独自の見解であるというほかなく，到底採用することができない。
３以上のとおりであって，特許庁長官がした本件却下処分に違法はない。４よって，原告の請求は，理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


平成２９年（行ヒ）第４６号不開示決定処分取消等請求事件
平成３０年１月１９日第二小法廷判決
主      文
１原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)内閣官房内閣総務官が平成２６年３月２４日付
けで上告人に対してした行政文書の不開示決定の
うち，同２５年１月１日から同年１２月３１日ま
での内閣官房報償費の支出に関する行政文書中，
次のアからウまでを不開示とした部分を取り消
す。
ア政策推進費受払簿
イ出納管理簿のうち，調査情報対策費及び活動関
係費の各支払決定に係る記録部分を除いた部分
ウ報償費支払明細書のうち，調査情報対策費及び
活動関係費の各支払決定に係る記録部分を除い
た部分
(2)内閣官房内閣総務官は，上告人に対し，平成２
５年１月１日から同年１２月３１日までの内閣官
房報償費の支出に関する行政文書のうち，上記
(1)アからウまでについての開示決定をせよ。
(3)本件訴えのうち，平成２５年１月１日から同年
１２月３１日までの内閣官房報償費の支出に関す
る行政文書中，上記(1)アからウまでを除いたも
のについての開示決定の義務付け請求に係る部分
を却下する。
(4)上告人のその余の請求を棄却する。
２訴訟の総費用は，これを２分し，その１を上告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人阪口徳雄ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，上告人が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，内閣官房内閣総務官に対し，平成２４年１２月から同２５年１２月３１日までの内閣官房報償費の支出に関する行政文書の開示を請求したところ，これに該当する行政文書のうち，政策推進費受払簿，支払決定書，出納管理簿，報償費支払明細書，領収書，請求書及び受領書（以下，これらを併せて「本件各文書」という。）に記録された情報が同法５条３号及び６号所定の不開示情報に当たるとして，本件各文書を開示しないなどとする決定（以下「本件決定」という。）を受けたため，本件決定のうち同年１月１日から同年１２月３１日まで（以下「本件対象期間」という。）の内閣官房報償費の支出に関する本件各文書（以下「本件対象文書」という。）を不開示とした部分（以下「本件不開示決定部分」という。）の取消し及び本件対象文書の開示決定の義務付けを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)内閣官房は，内閣法（平成２６年法律第２２号による改正前のもの）１２条１項に基づいて内閣に置かれており，内閣の重要政策に関する基本的な方針に関する企画及び立案並びに総合調整に関する事務，内閣の重要政策に関する情報の収集調査に関する事務等をつかさどる（同条２項）ほか，国政上の重要事項についての総合調整，情報の収集及び分析，危機管理等に関する機能を担うものとされている（中央省庁等改革基本法８条２項）。内閣官房には内閣官房長官１人が置かれ（内閣法１３条１項），内閣官房長官は，内閣官房の事務を統轄し，所部の職員の服務につき，これを統督するものとされている（同条３項）。(2)内閣官房報償費は，内閣官房の行う事務を円滑かつ効果的に遂行するために，当面の任務と状況に応じて機動的に使用することを目的とした経費として，毎年度予算措置が講じられているものである。
本件対象期間における内閣官房報償費の取扱いについて定めた「内閣官房報償費の取扱いに関する基本方針」（平成１４年４月１日内閣官房長官決定），「内閣官房報償費の執行に当たっての基本的な方針」（同２４年１２月２８日取扱責任者内閣官房長官決定，同２５年４月１日同決定）及び「内閣官房報償費取扱要領」（同２４年１２月２８日取扱責任者内閣官房長官決定）によれば，内閣官房報償費の執行は，政策推進費，調査情報対策費及び活動関係費の三つの目的類型ごとに，それぞれの目的に照らして行うものとされている。
ア政策推進費は，施策の円滑かつ効果的な推進のため，内閣官房長官としての高度な政策的判断により，機動的に使用することが必要な経費であり，内閣の重要政策の企画立案及び総合調整等に資するために使用される。具体的には，内閣官房長官が，重要政策の関係者等に対し，非公式に交渉や協力依頼等の活動を行う際に合意や協力を得るために支払う対価等として使用される。イ調査情報対策費は，施策の円滑かつ効果的な推進のため，その時々の状況に応じ必要な情報を得るために必要とされる経費であり，情報収集等の対価や会合の経費等として使用される。
ウ活動関係費は，政策推進，情報収集等の活動が円滑に行われ，所期の目的が達成されるよう，これを支援するために必要な経費であり，具体的には，重要政策の関係者等に対する内閣官房長官の交渉，協力依頼，情報収集等の活動に際して必要となる経費，当該活動の相手方等に交付する謝礼，慶弔費等に使用される。(3)ア内閣官房報償費については，取扱責任者である内閣官房長官が内閣官房会計担当内閣参事官に提出する請求書に基づき，国庫からの支出のために必要な手続が行われ，内閣官房長官の手元に移される。
イ政策推進費は，内閣官房長官が，国庫から支出された内閣官房報償費から政策推進費として使用する額を区分した上で（以下，この行為を「政策推進費の繰入れ」という。），自ら出納管理を行い，直接相手方に支払うこととされている。内閣官房長官は，政策推進費の繰入れがされる都度並びに会計年度末及び内閣官房長官が交代する際に，政策推進費受払簿を作成し，その支払の管理を行っている。政策推進費受払簿には，第１審判決別紙２のとおり，作成日付及び金額（前回残額，前回から今回までの支払額，今回繰入前の残額，今回繰入額及び現在額計）が記録され，取扱責任者である内閣官房長官の記名押印及び取扱責任者が指名した事務補助者の記名押印がされている。
なお，本件対象期間に係る政策推進費受払簿の記載上，政策推進費の繰入れがほぼ毎月２回又は３回の頻度で行われ，次の繰入れがされるまでに残額が０円となるような運用がされている期間がある。
ウ調査情報対策費及び活動関係費については，内閣官房長官が事務補助者をその出納管理に当たらせることとされている。


内閣官房長官は，調査情報対策費又は活動関係費の１件又は複数の支払に係る支払決定を行う都度，支払決定書を作成し，その支払の管理を行っている。内閣官房長官が指名した事務補助者は，支払決定書に基づき，調査情報対策費又は活動関係費の支払を行う。
エ内閣官房長官は，内閣官房報償費全体の出納管理のために，その指名した事務補助者をして出納管理簿に記録させ，自ら又は指名した内閣官房内閣総務官室の職員により，出納管理簿が適正に記録されているかどうかについて確認を行っている。出納管理簿は，月ごとの内閣官房報償費の出納の状況をまとめたもので，更に当該年度に係る累計額を記録して，内閣官房報償費全体を一覧することができるように作成される。出納管理簿は，国庫からの内閣官房報償費の支出（受領）があった際，政策推進費の繰入れの際又は調査情報対策費及び活動関係費の支払決定があった際に，その都度記録される。
出納管理簿には，第１審判決別紙４のとおり，内閣官房報償費の出納に係る年月日，摘要（使用目的等），受領額，支払額，残額及び支払相手方等のほか，月分計（その月の受領額，支払額の各合計額）及び累計（その年度の受領額，支払額の各累計額及び当該年度の残額。ただし，出納管理簿を月ごとに作成する場合には，会計年度の年度当初から当該月の月末までの受領額，支払額の各累計額及び当該月の月末の残額）が記録され，内閣官房長官が月分計及び累計について確認をした趣旨の押印等がされている。
オ内閣官房報償費については，月ごとにその支出を目的類型別に分類し支出額を記録してまとめた報償費支払明細書が会計検査院に提出される。報償費支払明細書には，第１審判決別紙５のとおり，同明細書を提出した日付のほか，前月繰越額，本月受入額，本月支払額及び翌月繰越額（以下，これらが記録された部分を「繰越記録部分」という。）並びに取扱責任者である内閣官房長官の氏名が記録されており，さらに，政策推進費の繰入れ並びに調査情報対策費及び活動関係費の各支払に関する一覧表が記録されている。一覧表には，支払年月日，支払金額，使用目的（目的類型別の区分），取扱者名，備考及び支払金額についての合計額の各項目が設けられているが，このうち使用目的欄には具体的な使途等の記録はなく，支払相手方等の氏名又は名称の記録もない。(4)上告人は，平成２６年１月，情報公開法に基づき，内閣官房内閣総務官に対し，同２４年１２月から同２５年１２月３１日までの内閣官房報償費の支出に関する本件各文書等の開示を求めたところ，内閣官房内閣総務官は，同２６年３月２４日付けで，上告人に対し，本件対象期間における内閣官房報償費の支出に関する本件各文書（本件対象文書）について，同法５条３号及び６号所定の不開示情報が記録されているとしてこれを開示しないなどとする本件決定をした。３原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判断して，本件対象文書のうち政策推進費受払簿，出納管理簿（国庫からの内閣官房報償費の支出（受領）に係る記録部分を除く。）及び報償費支払明細書に係る本件不開示決定部分の取消請求を棄却し，これに係る開示決定の義務付けを求める訴えを却下すべきものとした。
(1)報償費支払明細書のうち調査情報対策費及び活動関係費の各支払決定に係る記録部分が開示され，支払決定日や具体的な支払金額が明らかになると，その支払相手方や具体的使途についても相当程度の確からしさをもって特定することが可能になる場合があるものと考えられ，これにより，内閣官房において内閣官房報償費を支出することをためらったり，支払を受ける相手方において協力を取りやめようとしたりすることが予測される。したがって，上記記録部分に記録された情報は，情報公開法５条３号又は６号所定の不開示情報に該当する。(2)政策推進費受払簿並びに出納管理簿及び報償費支払明細書のうちそれぞれ政策推進費の繰入れに係る記録部分の各開示によって明らかになる情報自体からは，政策推進費の支払相手方や具体的使途まで判明するわけではないが，ある時期に繰り入れられた政策推進費が繰入れに近い時期に全額又は大部分の額が支払われるような場合には，その支払額と支払時期が相当程度特定され，又は推認されることになる。また，出納管理簿のうち月分計部分及び累計部分並びにそれぞれに対する内閣官房長官の確認印部分（以下「月分計等記録部分」という。）や報償費支払明細書のうち繰越記録部分が開示され，内閣官房報償費の各月における支払合計額，年度末における残額等が明らかになると，推進しようとしている政策や施策，内閣官房報償費の支払相手方や具体的使途についても，相当程度の確からしさをもって特定することが可能になる場合があるものと考えられる。したがって，政策推進費受払簿並びに出納管理簿及び報償費支払明細書のうち上記記録部分にそれぞれ記録された情報は，情報公開法５条３号又は６号所定の不開示情報に該当する。４しかしながら，原審の上記３(1)の判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)内閣官房は，我が国の国政上の重要事項や内閣の重要政策に関する企画，立案及び総合調整，情報の収集及び分析，危機管理等をつかさどる機関であるところ，これらの事務を的確に行うために，内閣官房は，内閣官房長官によるその時々の政策的判断に基づき，内政上及び外政上の重要政策の関係者に対し非公式に交渉や協力依頼等を行い，あるいは，重要事項につき外部からの情報収集を行うなどの様々な活動に及ぶことがあり，内閣官房報償費は，そのような活動を円滑かつ効果的に遂行するために必要な経費について支出されるものということができる。そして，一般に，内閣の行う政策や施策は，我が国の内政及び外政の根幹に関わるものとして，絶えず関心が寄せられるものであり，取り分け内閣官房報償費の支出の対象となるような重要政策等に関しては，特に高度の関心が寄せられ，様々な手段により，これに関連する情報の積極的な収集，分析等が試みられる蓋然性があるものというべきである。
重要政策等に関して内閣官房から非公式の協力依頼等を受けた関係者は，上記のような事柄の性質上，自らが関与するなどした事実が公にならないことを前提にこれに応じることが通常であると考えられる。そうすると，上記事実に関する情報又はこれを推知し得る情報が開示された場合には，当該関係者からの信頼が失われ，重要政策等に関する事務の遂行に支障が生ずるおそれがあるとともに，内閣官房への協力や情報提供等が控えられることとなる結果，今後の内閣官房の活動全般に支障が生ずることもあり得る。また，このような関係者等の氏名又は名称が明らかになると，これらの者への不正な働き掛けが可能となり，その安全が脅かされたり，情報が漏えいしたりすることによって，内閣官房の活動の円滑かつ効果的な遂行に支障が生ずるおそれもある。


(2)以上のことを踏まえて検討すると，報償費支払明細書のうち調査情報対策費及び活動関係費の各支払決定に係る記録部分が開示された場合，その支払相手方や具体的使途が直ちに明らかになるものではないが，支払決定日や具体的な支払金額が明らかになることから，上記(1)のような内閣官房報償費に関する情報の性質を考慮すれば，当該時期の国内外の政治情勢や政策課題，内閣官房において対応するものと推測される重要な出来事，内閣官房長官の行動等の内容いかんによっては，これらに関する情報との照合や分析等を行うことにより，その支払相手方や具体的使途についても相当程度の確実さをもって特定することが可能になる場合があるものと考えられる。
そうすると，上記記録部分に記録された情報は，これを公にすることにより，内閣官房において行う我が国の重要政策等に関する事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものと認められ，さらに，上記情報のうち我が国の外交関係や他国等の利害に関係する事項に関するものについては，これを公にすることにより，国の安全が害され，他国等との信頼関係が損なわれ，又は他国等との交渉上不利益を被るおそれがあるとした内閣官房内閣総務官の判断に相当な理由があるものと認められる。
したがって，上記情報は，情報公開法５条３号又は６号所定の不開示情報に該当するというべきである。
(3)これに対し，政策推進費受払簿並びに出納管理簿及び報償費支払明細書のうちそれぞれ政策推進費の繰入れに係る記録部分が開示されても，政策推進費の繰入れがされた時期やその金額，政策推進費の前回の繰入時から今回の繰入時までの期間内における政策推進費の支払合計額等が明らかになるにすぎない。また，出納管理簿のうち月分計等記録部分及び報償費支払明細書のうち繰越記録部分が開示されても，内閣官房報償費の各月における支払合計額及び年度当初から特定の月の月末までの間の支払合計額のほか，年度末における残額が明らかになるにすぎない。政策推進費の繰入れは，内閣官房報償費から政策推進費として使用する額を区分する行為にすぎないから，その時期や金額が明らかになっても，その後関係者等に対してされた個々の支払の日付や金額等が直ちに明らかになるものではなく，また，一定期間における政策推進費又は内閣官房報償費全体の支払合計額が明らかになっても，その支払が１度にまとめて行われたのか複数回に分けて行われたのか，支払相手方が１名か複数名かなどについては明らかになるものではないことからすると，前記(1)のような内閣官房報償費に関する情報の性質を考慮しても，これによって内閣が推進しようとしている政策や施策の具体的内容，その支払相手方や具体的使途等を相当程度の確実さをもって特定することは困難であるというほかない。以上のことは，本件対象期間に係る政策推進費受払簿の記載上，政策推進費の繰入れがほぼ毎月２回又は３回の頻度で行われ，次の繰入れがされるまでに残額が０円となるような運用がされている期間があるという事情によっても，左右されるものではない。
したがって，上記の文書及び各記録部分に記録された情報は，情報公開法５条３号又は６号所定の不開示情報に該当しないというべきである。５以上によれば，政策推進費受払簿，出納管理簿のうち政策推進費の繰入れに係る記録部分及び月分計等記録部分並びに報償費支払明細書のうち政策推進費の繰入れに係る記録部分及び繰越記録部分に係る本件不開示決定部分が適法であるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，この点に関する論旨は理由がある。そして，内閣官房内閣総務官が上記の文書及び各記録部分について開示決定をすべきであることは明らかであるから，これに係る上告人の本件不開示決定部分の取消請求及び開示決定の義務付け請求は，いずれも認容すべきである。他方，報償費支払明細書のうち調査情報対策費及び活動関係費の各支払決定に係る記録部分に係る本件不開示決定部分が適法であるとした原審の判断は，是認することができ，これに関する上告人の上告は理由がない。また，上告人のその余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除された。したがって，原判決を主文第１項のとおり変更することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官山本庸幸の意見がある。
裁判官山本庸幸の意見は，次のとおりである。
私は，本件において開示されるべき本件対象文書の範囲について，他の裁判官と結論を同じくするものである。しかしながら，この結論に至る過程において考えたことがあり，それは本来は受理決定又は不受理決定に付すべきものかもしれないが，その内容に鑑み，あえてここで申し述べておきたい。情報公開法における部分開示に関しては，最高裁平成８年（行ツ）第２１０号，第２１１号同１３年３月２７日第三小法廷判決・民集５５巻２号５３０頁（以下「平成１３年判決」という。）において説示された「独立一体的情報論」すなわち「『独立した一体的な情報』かどうかを基準として『これを更に細分化してその一部のみを非公開としその余の部分を公開しなければならないものとすることはできない。』とする議論」が引き合いに出されることが多い。原審においても，この検討が行われている。しかし私は，この独立一体的情報論については，第一に，その独立一体と捉える情報の範囲が論者あるいは立場によって異なるばかりか，第二に，情報公開の観点からの個々の情報の牽連性を十分に考慮できないという技術的な問題があることに加えて，第三に，そもそも不開示の範囲が無用に広がり過ぎるおそれがあるという情報公開法の本旨に反する本質的な問題があるように考えている。
例えば，情報公開が求められている文書の中に，支出した①年月日，②相手方，③予算の区分についての情報があり，そのうち②については情報公開法５条各号に該当することが明らかである場合を考えてみたい。当然，②は不開示となるが，①も，③と突き合わせることによって②が合理的に推察できるのであれば，これも同条各号に該当するものと解されることから，やはり不開示にすべきものとなる。その結果，③は，仮に①が開示されていればこれと突き合わせることによりやはり②が合理的に推察できることとなって不開示の対象となったはずのものではあるが，その①が不開示となったことから，③だけでは同条各号に該当しないということであれば，③は開示すべきものとなる。
ところが独立一体的情報論をこのようなケースに適用すれば，個々の情報のどれが情報公開法５条各号に該当するかという本来行われるべき解釈論を離れて，まずどこからどこまでの情報が独立一体的情報かという抽象的な議論が先行してしまいがちである。その結果，①から③までの関係性が個々に検討されることなく，およそその全てが全体として独立一体的情報として取り扱われることが概ね考えられる結末ではないかと思われるが，それでは，ここに掲げたような相互の情報又は事項の関係性を踏まえた分析的な法解釈をする余地がなくなってしまうという大きな問題がある。


平成２３年１０月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(行ケ)第１０２９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１３日
判   決
原告             海尓集   団公司原告             海尓電   器国際   股份有   限公司
原告ら訴訟代理人弁理士    池内寛   幸
乕丘圭   司
被            告          特許庁   長官指定代   理人           所   村   美   和
千   葉   成   就
長   屋   陽二郎
黒瀬雅   一
田村正   明
主文
特許庁が不服２００８－２１１１５号事件について平成２２年５月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告らの求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，補正却下決定の際に拒絶理由通知をしなかったことの違法の有無及び独立特許要件である。なお，以下において「原告」というときは，原告両名を指すものとする。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「逆転洗濯方法および伝動機」とする発明について，平成１４年６月１２日（パリ条約による優先権主張平成１３年１０月１８日，中華人民共和国）を国際出願日とする特許出願をした（特願２００３－５３６５１８号，平成１５年４月２４日国際公開，平成１７年２月２４日国内公表，特表２００５－５０５３９３号）が，平成２０年５月１５日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月１８日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同年９月８日付けで明細書を対象とする本件補正を行った。
特許庁は，上記審判請求を不服２００８－２１１１５号事件として審理し，平成２１年１０月２０日付けで審尋がなされ，原告が平成２２年４月９日付けで回答書を提出したが，同年５月１０日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年５月２０日原告に送達された（出訴期間９０日附加）。
２本願発明の要旨
本件補正により補正される前後の特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，以下のとおりである。
(1)補正前
「双方向駆動を生じさせるための洗濯機での使用に適した伝動機構（８）であって，駆動力入力端と２つの駆動力出力端とを含み，前記駆動力出力端の一方が，攪拌器軸（１０）に接続されており，前記攪拌器軸をある方向に回転させ，前記駆動力出力端の他方が，内槽軸（１１）に接続されており，前記中空の内槽軸を別の方向に回転させ，前記機構が，駆動力入力を２つの駆動力出力に変換可能な歯車箱をさらに含み，前記中空の内槽軸が，前記歯車箱（１３）の上壁に設けられた軸孔を通って延在し，かつ，前記歯車箱内に設置されており，前記中空の内槽軸が前記軸孔内で回転可能であることを特徴とする伝動機構。」（以下「補正前発明」という。）
(2)補正後
「駆動力入力端と２つの駆動力出力端とを含み，前記駆動力出力端の一方が，攪拌器軸（１０）に接続されており，前記攪拌器軸をある方向に回転させ，前記駆動力出力端の他方が，中空の内槽軸（１１）に接続されており，前記中空の内槽軸を別の方向に回転させ，駆動力入力を２つの駆動力出力に変換する歯車箱（１３）を含む，双方向駆動を生じさせるための洗濯機での使用に適した伝動機構であって，前記歯車箱が，その上端壁および下端壁にそれぞれ軸孔を備えており，前記中空の内槽軸が，前記上端壁に設けられた前記軸孔を通って延在し，かつ，前記歯車箱内に回転可能に設置されており，二対の歯車軸（２９，１６）が，前記歯車箱の前記上端壁と下端壁にそれぞれ形成された歯車軸孔に設置されており，二対の歯車部（１５，２８）が，前記二対の歯車軸にそれぞれ設置されており，かつ，互いにかみ合っており，前記攪拌器軸が，前記中空の内槽軸の内側に中心を共有して設置され，かつ，その中で回転し，前記攪拌器軸の下端が，前記中空の内槽軸の下端を超えて延在しており，前記攪拌器軸（１０）の前記下端に設置された外歯車（３０）が，前記二対の歯車部の一方（１５）とかみ合っており，前記中空の内槽軸（１１）の前記下端に設置された外歯車（１２）が，前記二対の歯車部の他方（２８）とかみ合っており，主駆動軸（２０）が，前記歯車箱の内側に設置されており，その下端が，前記歯車箱の前記下端壁の前記軸孔を貫通し，かつ，下方および外側へ延在しており，前記主駆動軸（２０）の上端に設置された外歯車（２４）が，前記二対の歯車部の前記一方（１５）とかみ合っていることを特徴とする伝動機構。」（以下「補正発明」という。）
３審決の理由の要点
(1)補正発明は，平成１４年法律第２４号改正附則３条１項（審決では平成１８年法律第５５号改正附則３条１項と記載）により従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するが，刊行物１（特開昭５９－１７１５８８号公報，甲１）に記載された刊行物１発明及び刊行物２（実願昭６１－１７９１８２号（実開昭６３－８５４９５号）のマイクロフィルム，甲２）に記載された刊行物２発明並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，出願の際独立して特許を受けることができない。したがって，本件補正は，上記改正前特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないものであり，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により，却下すべきである。
そして，補正前発明は，刊行物１発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。