平成２６年１０月２９日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００６８号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所立川支部平成２５年（ワ）第１８２１号）
口頭弁論終結日平成２６年９月１１日
判決
控   訴   人          株式会社エヌ・アンド・エス企画控   訴   人                   Ｘ１控   訴   人                      Ｘ２控   訴   人                  Ｘ３控   訴   人                  Ｘ４控   訴   人                  Ｘ５控   訴   人                   Ｘ６控   訴   人                  Ｘ７控   訴   人                  Ｘ８控   訴   人                      Ｘ９控   訴   人                  Ｘ１０控   訴   人                                Ｘ１１控   訴   人                  Ｘ１２控   訴   人                  Ｘ１３控   訴   人                  Ｘ１４控   訴   人                  Ｘ１５控   訴   人                  Ｘ１６控   訴   人              Ｘ１７控   訴   人                  Ｘ１８控   訴   人                  Ｘ１９訴訟代理人弁護士      山    根    祥    利
近    藤    健    太
奥      山    隆    之
被控    訴人            Ｙ
訴訟代理人弁護士      新    保    義    隆
尾    島    絵    美
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人株式会社エヌ・アンド・エス企画（控訴人会社）に対し，３０００万円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人会社を除く控訴人らに対し，それぞれ，５０万円及びこれに対する平成２５年７月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。なお，一審原告Ｄは控訴せず，同人の請求を棄却した判決は一審で確定したため，同人及び控訴人会社を除く控訴人らを「個人控訴人ら」と呼ぶこととする。
１事案の概要
本件は，①控訴人会社が，被控訴人が控訴人会社との間で締結した労働契約上の付随義務，機密保持義務，職務専念義務ないし兼業禁止義務に違反し，控訴人会社に損害を与えたとして，債務不履行に基づく損害賠償として，控訴人会社の信用失墜による受託額減少分３０００万円及びこれに対する平成２５年７月５日（図鑑Ａ及びＢの発行日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②一審原告Ｄ及び個人控訴人らが，被控訴人が，一審原告Ｄ基子及び個人控訴人らとの信頼関係及び同人らの取引先からの信用を毀損したとして，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償として，慰謝料各５０万円及びこれに対する平成２５年７月５日（不法行為日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，平成２６年５月１５日，一審原告Ｄ及び控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，一審原告Ｄ以外の控訴人らは，同年５月２４日に控訴した。そして，控訴理由において，控訴人会社の請求に関し，控訴人会社の取引先に対する信用を毀損したとして，不法行為に基づく損害賠償を追加し，訴えを追加的に変更した。
２前提事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁１３行目の「退社後，」の後ろに，「出版社である」を加える。(2)原判決２頁２２行目の「有効期間」の後ろに，「（ただし，期間満了３か月前までに当事者の一方が契約終了の通告をしない場合には１年間自動更新される。）」を加える。
(3)原判決３頁１９行目の「である」の後ろに，「（甲３の２，甲４，５）」を加える。
(4)原判決３頁２２行目の「である」の後ろに，「（甲４，１０）」を加える。(5)原判決３頁２４行目の「である」の後ろに，「（甲２，５）」を加える。(6)原判決３頁２６行目の「である」の後ろに，「（甲２８，２９）」を加える。
第３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり原判決を補正するほか，原判決第２の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。なお，当審における訴えの追加的変更に伴う新たな争点及びこれに関する当事者の主張については，下記第４において述べる。
（原判決の補正）
１原判決５頁２０行目の末尾に，「それ以外にも，児童向けの絵本に大人向けのやや難解で学術的な序文を４頁程度使用している点，妖怪をカテゴリー分けして，図鑑風に見出しを付けて紹介し，出没地，別名を加えたといった点においても類似する。」を加える。
２原判決５頁２１行目を「控訴人会社の従業員であった被控訴人が，日本十進分類法（ＮＤＣ）における分類上，又は出版取次会社が作成するカタログの分類上，同一項目に分類され，かつ，監修者，著者又は画家のいずれかが同一であるような類似本の企画・編集を行」と改める。
３原判決７頁１５行目の「また，被控訴人は，」の後ろに，「平成２４年９月から１１月に行われた控訴人会社における企画検討会議に出席し，」を加える。４原判決７頁２０行目を「本件確約は，その内容から明らかなとおり，控訴人会社に無理矢理書かされたものであって，被控訴人の意思に反するものであるから，被控訴人が本件確約に記載された機密保持義務を負うものではない。」と改める。５原判決８頁１，２行目を削除する。


６原判決８頁２４行目の末尾に，次のとおり加える。「このことは，被控訴人が，図鑑Ａの画家であるＥ氏に初めて電話をかけたのが同月３日であり，その後，同月２５日に挿絵を依頼したこと，ライターのＦ氏と初めて面談したのが同月９日であること，図鑑Ａ及びＢの監修者であるＧ氏に初めて電話をかけたのが同月１２日であること，図鑑Ｂの画家であるＨ氏に初めて電話をかけたのが同月２２日であること，Ｉ氏に「ＵＭＡ」の打診で初めて電話をかけたのが同月２６日であることといった事情から裏付けられる。」７原判決９頁２行目冒頭から同１０行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人会社は，ミネルヴァ書房から，平成２３年度の受託業務につき４４５５万８２７５円，平成２４年度の受託業務につき４３２３万３３２９円，平成２５年度の受託業務につき４９９０万６２８７円の報酬を受けていた。ミネルヴァ書房の業績は良好であり，控訴人会社は，平成２５年度以上の業務を受託し，少なくとも平成２５年度と同額以上の報酬を得ることができる状況にあった。それにもかかわらず，控訴人会社は，被控訴人の行為を原因として，それまで進行していた企画を中止するよう言い渡されたのみならず，平成２６年度は，「松居直の世界」３巻につき１３６万５０００円，「池上彰の現代史授業」全８巻につき１９２０万円の合計２０５６万５０００円の業務しか受託できなかった。また，控訴人会社は，控訴人会社がミネルヴァ書房から受託した「松居直の世界第２巻」の企画編集業務に関して１２０万円を請求できる見込みであったが，被控訴人の行為に鑑み，ミネルヴァ書房に請求することができず，１２０万円の損害を受けた。」８原判決９頁１５行目の冒頭に，「そもそも，控訴人会社が，被控訴人の行為によって損害を被ることはあり得ないし，」を挿入する。９原判決１０頁１２行目の冒頭に，「個人控訴人らが，被控訴人の行為によって，取引先から不審の目で見られるということはあり得ないし，控訴人会社において人員削減が行われることになったとしても，被控訴人の行為とは無関係である。しかも，」を挿入する。
第４当審における当事者の主張
１控訴人ら
(1)控訴人会社との労働契約に基づく付随義務違反について（争点(1)）「妖怪」，「幽霊」，「天使」のテーマで監修を行ったり，挿絵を描いたりできる人物は，Ｇ氏やＥ氏，Ｈ氏，Ｊ氏ら以外にもいるから，控訴人会社が企画・編集をして近年ミネルヴァ書房から出版され，ないし，近々出版される予定であった図鑑①ないし⑤の序文執筆者及び挿絵画家と全く同じ人物を，図鑑Ａ及びＢの監修者や図鑑Ｃの挿絵画家とする合理的必要性は全くなかった。
また，被控訴人が企画・編集した図鑑ＡないしＣは，テーマの選定や体裁，監修者，挿絵画家の人選の点で，図鑑①ないし⑤に類似しており，日本十進分類法（甲７５）の分類でも３８７．９１という同じ分野に属し，編集・出版業界に属する者にとっては，一見して類書であることが明らかな書籍であり，被控訴人の行為は社会的相当性を逸脱している。一般社団法人日本編集制作協会の前理事長を務め，編集・出版業界において著名な人物である，株式会社オフィス２０１の代表者，Ｋ氏も，図鑑①ないし④と図鑑Ａ及びＢは類書であると述べている（甲６９）。被控訴人は，控訴人会社を退職後も，控訴人会社がミネルヴァ書房から受託した「松居直と『こどものとも』」の業務を平成２５年６月１３日まで行い，ミネルヴァ書房の担当者から奥付に「今人舎（Ｙ）」と表示することを伝えられたことから明らかなとおり，控訴人会社の一員であるかのような外観を有していた（甲８，６８）から，控訴人会社は，ミネルヴァ書房から業務委託契約上の義務違反を主張される可能性がある。また，被控訴人の図鑑ＡないしＣの出版を契機に，ミネルヴァ書房との間で進行していた企画も中止され（甲６６），同社からの新規受注が減少した。被控訴人はこれらにつき責任があり，その原因は，被控訴人の労働契約に付随する義務，すなわち，退職後，合理的な必要もないのに，社会的相当性を逸脱した態様で，控訴人会社の信用を毀損させない義務に違反したことにあると解すべきである。(2)控訴人会社に対する機密保持義務違反について（争点(2)）図鑑①ないし③が売れており，読者からの評判も良いこと，図鑑①ないし③が売れている理由が，大人向けのやや難解・学術的な序文を設けたことや，妖怪をカテゴリー分けした上で図鑑風に見出しを付けて妖怪を紹介し，紹介項目に出没地・別名を加えたことにあることは，控訴人会社の従業員でなければ知り得ないものであって，本件確約にいう「機密」に該当し，かかる機密を利用した被控訴人の行為は，機密保持義務違反となる。
(3)控訴人会社に対する職務専念義務違反ないし兼業禁止義務違反について
（争点(3)）
図鑑Ａ及びＢの挿絵の点数が相当数に上ること，挿絵の発注以前に編集者が資料の収集などの作業を行う必要があること，挿絵発注後にも挿絵の構想，作画，挿絵原稿の入稿・チェック，印刷・製本，色校正（通常２回）という手順を履行する必要があること，図鑑Ｂの挿絵画家であるＨ氏は比較的遅筆であることなどに照らすと，被控訴人が主張するような短期間のスケジュールで図鑑の発行に至ることは，客観的に不可能である。
(4)被控訴人の行為と控訴人会社との因果関係について（争点(4)）控訴人会社がミネルヴァ書房から委託を受けて企画・編集した書籍の評判がよかったこと（甲７８ないし８０），ミネルヴァ書房の近年の新刊刊行点数が増加していること（甲８１），ミネルヴァ書房のＬ氏が類書に対して厳しい見解を表明していること（甲８１，８７）を考え併せると，被控訴人と控訴人会社の損害との間に因果関係が認められる。


(5)控訴人会社の取引先に対する信用を毀損した被控訴人の不法行為について（当審における新たな訴訟物に関する請求原因。当審における新たな争点(7)）被控訴人は，控訴人会社在籍中及び退職後もミネルヴァ書房からの委託業務に従事していたところ，控訴人会社を退職して半年以内という非常に近接した時期に，控訴人会社がミネルヴァ書房からの委託を受けて企画編集した図鑑①ないし⑤にテーマ，監修者，画家，特徴等が類似した図鑑ＡないしＣを企画編集し，グラフィック社から出版させた。かかる被控訴人の行為は，控訴人会社のミネルヴァ書房からの信用を大幅に毀損する行為であり，被控訴人もそのことを十分に理解していたから，被控訴人の行為は不法行為に該当する。最高裁平成２２年３月２５日判決（民集６４巻２号５６２頁）も，一般論として，退職後の競業避止義務に関する特約等の定めがない場合において，「社会通念上自由競争の範囲を逸脱した違法な態様で元雇用者の顧客を奪取したとみられるような場合には，その行為は元雇用者に対する不法行為に当たる」ことを認めている。
２被控訴人
(1)控訴人会社との労働契約に基づく付随義務違反について（争点(1)）書籍を企画・出版するに当たり，その書籍にとって最も適切と思われる人物に，監修，執筆，描画等を依頼するのは当然のことであって，何ら問題はない。他人の著作権や出版権を侵害しない限り，監修者，執筆者，画家は，自由に執筆，描画することができる。
図鑑ＡないしＣと図鑑①ないし⑤は，一見して「明らかに類似すると認められる内容の著作物」ではない。同じ監修者，執筆者，画家に依頼したというだけで，これに該当するものではない。Ｇ氏は，図鑑③の序文執筆者であり，図鑑Ａ及びＢの監修者であるが，役割も立場も異なり，記載された文章も全く異なる。Ｇ氏は，妖怪研究の第一人者であり，紫綬褒章も受賞しており，複数の書籍に執筆者，監修者として関与している。被控訴人は，控訴人会社勤務時には，Ｇ氏との面識はなく，グラフィック社就職後に，初めて連絡をとって，図鑑Ａ及びＢの監修を依頼したにすぎない。
被控訴人は，図鑑⑤の発行の企画，発行予定について，控訴人会社在籍時に知らなかった。
被控訴人は，ミネルヴァ書房発行の「松居直と『こどものとも』」の奥付に「今人舎（Ｙ）」と記載することを提案され，一旦は固辞したものの，実際に関与した事実があることから，最終的に了承したにすぎない。被控訴人が控訴人従業員であるかのような外観を呈していた事実はなく，控訴人会社とミネルヴァ書房との取引に，被控訴人の行為は何ら影響していない。
(2)控訴人会社に対する機密保持義務違反について（争点(2)）被控訴人は，図鑑①ないし③が，読者から評判が良いと聞いたことはない。また，図鑑①ないし③の発行部数，増刷部数，実売部数といった売れ行きを知らない。控訴人らが「機密」と主張する事項は，いずれも図鑑①ないし③を見れば明らかであって，「機密」に当たり得ない。
(3)控訴人会社に対する職務専念義務違反ないし兼業禁止義務違反について
（争点(3)）
原判決は，被控訴人の図鑑Ａ及びＢの企画・編集への関与の時期を平成２５年４月以降と認定したが，かかる認定に誤りはなく，被控訴人に職務専念義務違反も兼業禁止義務違反もない。
(4)被控訴人の行為と控訴人会社との因果関係について（争点(4)）控訴人らの主張する債務不履行や不法行為は存在せず，それに起因して損害が発生することはあり得ない。
(5)控訴人会社の取引先に対する信用を毀損した被控訴人の不法行為について
（争点(7)）
被控訴人が，控訴人会社を退職した後，信義則上，控訴人会社の信用を毀損しないように，控訴人会社との関係で，類書の出版へ関与することを差し控えなければならない義務はない。このような義務は，退職した従業員の就職の自由，職業活動の自由を奪うものであり，認められない。
被控訴人は，控訴人会社の信用を毀損しておらず，信用毀損に関する過失もない。なお，控訴人らの引用する最高裁の判例は，本件と事案も争点も異にし，参考にならない。
第５当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がなく，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)被控訴人は，平成２２年１０月１日に控訴人会社にアルバイトとして採用され，平成２４年初めころから同年１２月２８日までは正社員として勤務し，その後，平成２５年４月４日まで再びアルバイトとして勤務した。アルバイト及び正社員としての採用時において，雇用契約書は作成されておらず，退職後の競業避止義務に関する合意はしなかった。（甲４２，原審における被控訴人本人）(2)図鑑①ないし③に関する，控訴人会社とミネルヴァ書房との間の出版，編集業務の業務委託契約書は，平成２２年３月１０日ころに作成されたが，被控訴人は作成に関与していない。図鑑④及び⑤に関する業務委託契約書は，作成されていない。控訴人会社とミネルヴァ書房との間で業務委託契約書が作成される場合には，常に同じ書式が使用されており，その中には，控訴人会社が，ミネルヴァ書房に対し，契約の日から初版発行の日まで，及び初版発行後５年間の有効期間（ただし，自動更新される場合がある。）内に，受託した著作物と明らかに類似すると認められる内容の著作物又は受託した著作物と同一書名の著作物を出版せず，あるいは，他人をして転載出版させない義務を負うという条項（４条，２０条）が存在する。（甲１，１２，１３，弁論の全趣旨）


(3)被控訴人は，控訴人会社在籍中に，ミネルヴァ書房とのメールのやり取りで，業務委託契約書の内容を確認する機会があり，上記条項の存在を承知していた（甲３８，３９，４７。これに反する原審の被控訴人本人の供述は採用しない。）。(4)控訴人Ｘ１は，被控訴人が控訴人会社在職中に，被控訴人に対し，ミネルヴァ書房の「日本歴史人物伝」シリーズ第３期の編集に際して依頼した画家の報酬をどのようにするか相談し，その際，控訴人会社とミネルヴァ書房との間で以前の同シリーズで締結された業務委託契約書を取り出して，被控訴人に見せながら話をしたことがあり（甲４５），被控訴人は，上記条項の存在を承知していた。(5)被控訴人は，平成２４年９月から同年１２月ころまで，原告会社の企画検討会議に参加していたが，同年９月から同年１１月までの進行管理表に図鑑⑤の記載はなく，控訴人会社における企画立案から書店配本までの通常期間が８か月であることに照らせば，平成２５年９月に発刊された図鑑⑤の企画は平成２５年１月以降であった可能性も否定できず，被控訴人の参加した企画検討会議において，図鑑⑤について協議されたか否かは不明である（甲１５，３０，原審における被控訴人本人尋問，図鑑⑤の企画書などの同書の企画時期に関する証拠が提出されていないこと〔甲２２，２４参照〕，図鑑⑤は，控訴人会社の平成２４年度の企画作品とされておらず，平成２５年度の企画作品に挙がっていること〔甲８４の２，８４の３〕。）。なお，控訴人会社において，発行した絵本は，会社内に保管され，従業員であれば誰でも見ることができ，実際に，被控訴人は，控訴人会社在籍中に，図鑑①ないし④の発行及びその内容について知っていた（原審における被控訴人本人）。(6)被控訴人は，平成２４年１２月２８日に控訴人会社を退職したが，その際，控訴人会社に対し，在職中に知り得たいかなる機密も，発表，公開，利用することなく，退職後も守秘することを誓う旨の誓約書に署名押印して，控訴人会社に提出した（甲７）。
(7)被控訴人は，前記(1)のとおり，控訴人会社で再びアルバイトとして勤務し，平成２５年３月２１日，グラフィック社に入社した（原審における被控訴人本人）。(8)被控訴人は，図鑑Ａを発行することを企画し，同年４月３日，Ｅ氏に対し，図鑑Ａの挿絵の依頼をし，同月１１日にグラフィック社で同人及びライターのＦ氏等と会合を行った。
また，被控訴人は，同月１２日，Ｇ氏の秘書に電話をかけ，Ｇ氏に図鑑Ａ及びＢの監修を依頼し，企画書をファックスで送信した。
被控訴人は，その後まもなく，Ｇ氏，Ｅ氏から監修や挿絵につき依頼を承諾する旨の連絡を受けた。
同月２５日，グラフィック社の企画会議において，図鑑Ａ発行の企画が採用された。
被控訴人は，同年５月７日，Ｅ氏から，図鑑Ａの下絵すべての郵送を受け，翌日，これをＧ氏に送ったところ，Ｇ氏から問題なしとの返事を受け取ったことから，Ｅ氏は，木彫りの準備を進めることとなった。
被控訴人は，同月１６日，Ｇ氏に初稿のカンプをメールで送り，同人から，同月２１日，序文の原稿及び本文についての意見を受け取った。被控訴人は，同年６月３日，Ｅ氏から，図鑑Ａの原画すべての送付を受け，同月５日，最終レイアウトを完成させ，その後，Ｇ氏から確認を受けた。同月２５日，図鑑Ａの見本が完成し，同年７月上旬から書店等における発売が開始された。（以上，乙８，１１，１２，１４，原審における被控訴人本人）(9)被控訴人は，図鑑Ｂを発行することを企画し，同年４月２２日，Ｈ氏に対して図鑑Ｂの挿絵を依頼し，その後，Ｈ氏から依頼を承諾する旨の連絡を受けた。同月２５日，グラフィック社の企画会議において，図鑑Ｂ発行の企画が採用された。
Ｈ氏は，同月３０日ころから，作画のための資料収集及びイメージ造りを始め，同年５月１３日，被控訴人に対し，下絵をファックスで送信し，被控訴人とＨ氏は，その下絵に基づき，同月１５日，グラフィック社において表紙の構成の打合せを行った。
被控訴人は，同月２３日，Ｇ氏に初稿のカンプをメールで送り，同人から，同月２４日，序文の原稿及び本文についての意見を受け取った。被控訴人は，同年６月１日，Ｈ氏から，図鑑Ｂの原画すべての送付を受け，同月５日，最終レイアウトを完成させ，その後，Ｇ氏から確認を受けた。同月２５日，図鑑Ｂの見本が完成し，同年７月上旬から書店等における発売が開始された。（以上，乙９，１３，１４の１，原審における被控訴人本人）(10)Ｇ氏は，文化人類学者，民俗学者であり，妖怪学，民間信仰などを中心に広く研究しており，国際日本文化研究センター所長を務めている。主な著作として，「神々の精神史」（講談社），「憑霊進行論」（講談社），「百鬼夜行絵巻の謎」（集英社），「福の神と貧乏神」（筑摩書房），「いざなぎ流の研究」（角川学芸出版），「妖怪文化入門」（角川学芸出版）などがある。（甲４，５）
Ｅ氏は，挿絵画家，絵本作家であるとともに，昭和５８年より木彫・木版画工房「でくの房」を主催している。主な関与作として，「ばあちゃんのえんがわ」（講談社）で第５回絵本新人賞，「おじいちゃんのまち」（講談社）で第１３回絵本にっぽん賞を受賞した。主な作品として，「おばあちゃんのえほうまき」（佼成出版），「かえるのどびん」（教育画劇）のほか「源頼朝」，「歌川広重」，「坂本龍馬」（ミネルヴァ書房）などがある。（甲４，１０）
Ｈ氏は，少女まんが家としてデビューした後，イラストレーターとして活躍し，著作として，「マンガ百人一首」，「マンガ好色五人衆」（平凡社），挿絵を担当したものとして，「レインボー英和辞典」（学習研究社）などがある。（甲２，５）Ｊ氏は，イラストレーター，挿絵画家，絵本作家であり，著作として，「そばだんご」，「つぶときつねのはしりっこ」（アスラン書房），挿絵を担当したものとして，「よんでしらべて時代がわかるミネルヴァ    日本歴史人物伝」シリーズ，「みたい！しりたい！しらべたい！日本の神さま絵図鑑③くらしを守る神さま」（ミネルヴァ書房）などがある。（甲２８，２９，３１）


被控訴人は，控訴人会社在籍中に，Ｅ氏，Ｉ氏，Ｈ氏及びＪ氏とは知り合ったが，Ｇ氏とは面識がなかった。（原審における被控訴人本人）(11)被控訴人は，平成２５年７月２０日ころ，控訴人会社が受託した，松井直著「松居直と「こどものとも」」（シリーズ・松井直の世界２）の発行に先立ち，同年６月１３日，奥付に構成・編集の担当者として「今人舎（Ｙ）」と表示されることになった。なお，今人舎と控訴人会社は実質的に同一である。（甲８，９，３５，６８，原審における被控訴人本人）
(12)被控訴人は，平成２５年７月ころ，ミネルヴァ書房との間で，松井直著「翻訳絵本と海外児童文学との出会い」（シリーズ・松井直の世界３）についての出版を検討したことがあり，同社と締結しようとした出版契約書の案文には，第５条（類似著作物の出版）として，著作権者である被控訴人がミネルヴァ書房に対し，契約の有効期間中に上記著作物と明らかに類似すると認められる内容の著作物等を出版せず，あるいは他人をして出版させない義務を負うことが記載されており（甲２０，原審における被控訴人本人），上記義務の存在を承知していた。(13)控訴人会社の代表取締役であるＭは，平成２５年１２月１日，グラフィック社のＮ会長に対し，被控訴人が企画しグラフィック社が発行した，図鑑ＡないしＣ及びくさかみなこ作「三にんのおうさま（ぬってあそべるせかいにひとつだけのえほん）」に関する意見を求めたところ（甲３２，３５），同月６日，Ｎ氏は，Ｍ氏をはじめとする関係者に対する心情への共感を示すとともに，図鑑ＡないしＣ及び上記「三にんのおうさま」の再版をせず再発防止に努める意向を示したが，既に発行済みの書籍の回収等まではしなかった（甲３６，３７）。(14)妖怪等をテーマとして扱った書籍としては，図鑑ＡないしＣ，図鑑①ないし⑤のほかにも，川崎大治作・山崎外郷画「日本のふしぎ話」（童心社，昭和５４年発行），川崎大治作・赤羽末吉画「日本のおばけ話」（童心社，昭和５５年発行），平野威馬雄文・平野琳人絵「戦慄！妖怪・幽霊の本」（国土社，昭和５９年発行），岩井宏實文・川端誠絵「少年少女板日本妖怪図鑑」（文化出版局，昭和６２年発行），水木しげる著「カラー版妖怪画談」（岩波書店，平成４年発行），水木しげる著「図説日本妖怪大全」（講談社，平成６年発行），常光徹文・飯野和好絵「妖怪図鑑」（童心社，平成６年発行），ヒサクニヒコ文・絵「テングの生活図鑑」（国土社，平成７年発行），岩井宏實監修「日本の妖怪百科絵と写真でもののけの世界をさぐる」（全五巻「山の妖怪」，「水の妖怪」，「里の妖怪」，「屋敷の妖怪」，「妖怪を調べる手引き・索引」）（河出書房新社，平成１２年発行），松谷みよ子文・司修絵「日本の神話」（のら書店，平成１３年発行），日野日出志監修，絵・青木一平文「これだけは知っておきたい（１３）妖怪の大常識」（ポプラ社，平成１６年発行），水木しげる画・村上健司編著「日本妖怪大事典」（角川書店，平成１７年発行），人文社編集部「江戸諸国百物語西日本編」（人文社，平成１７年発行），水木しげる著「図説日本妖怪大鑑」（講談社，平成１９年発行），花山勝友監修「新装板［図解］仏像のすべて」（ＰＨＰ研究所，平成２０年発行），Ｇ和彦編著「図解雑学絵と文章でわかりやすい！日本の妖怪」（ナツメ社，平成２１年発行），兵庫県立歴史博物館・京都国際マンガミュージアム偏「図説妖怪画の系譜」（河出書房新社，平成２１年発行），山下昌也著「図解日本全国おもしろ妖怪列伝」（講談社，平成２２年発行），軽部武宏作「大接近！妖怪図鑑」（あかね書房，平成２４年発行），村上健司文・天野行雄絵「妖怪探検図鑑・１身近な山や水辺の妖怪」，「妖怪探検図鑑・２    家や学校のまわりの妖怪」（あかね書房，平成２５年発行）など多数ある（甲２ないし５，２８，２９，乙１ないし７）。
なお，このうち，岩井宏實文・川端誠絵「少年少女板日本妖怪図鑑」（乙１）は，子供向けの図鑑であり，妖怪を分類した上で，説明を付し，その中で出没地や時期についても言及している。また，常光徹文・飯野和好絵「妖怪図鑑」（乙２）は，妖怪を分類した上で説明している。岩井宏實監修「日本の妖怪百科１山の妖怪    絵と写真でもののけの世界をさぐる」（乙３）も，妖怪を分類した上，序文を設けているほか，説明文が付され，その中で出没地や地域ごとの別名などについても言及している。人文社編集部「江戸諸国百物語西日本編」（乙４）は，地域ごとの出没妖怪を分類し，各妖怪の欄で説明をし，その中には別名についての言及もある。軽部武宏作「大接近！妖怪図鑑」（乙５）は，妖怪の説明のほか，大きさ，出没場所，苦手なことなどについて言及している。村上健司文・天野行雄絵「妖怪探検図鑑・１身近な山や水辺の妖怪」（乙６），「妖怪探検図鑑・２家や学校のまわりの妖怪」（乙７）は，序文を設けているほか，妖怪を分類した上で，妖怪の説明と分布，活動期，遭遇度を記載している。


(15)図鑑Ａ及びＢと図鑑①ないし④を対比すると，本の形（縦約２６ｃｍ，約２１ｃｍ）や材質（表紙はボール紙で，本文はコート紙），内容のページ数（約３２ページ），子供向けの図鑑という対象者や本の性質，冒頭数ページに専門家による序文が掲載されていること（図鑑Ａ及びＢと図鑑②の序文は，いずれもＧ氏の著述である。），大枠の妖怪の分類方法（図鑑Ａにおける出没場所による分類は，図鑑①ないし③の副題と共通する部分がある。），図鑑Ｂと図鑑④の画家（いずれもＨ氏）とそれに伴う絵のタッチ，妖怪に関する妖怪名，イラスト，出没地の記載，取り上げた妖怪の共通性（海坊主，牛鬼，濡れ女，波小僧，人魚，ルルコシンプ，子泣き爺，手長足長，大太郎法師，雪女，山姥，木魂，キジムナー，つるべ落とし，大蛇，河童，小豆洗い，橋姫，川姫，塗り壁，一つ目小僧，のっぺら坊，砂かけ婆，一反木綿，座敷童，ろくろ首，垢嘗め，搔撫で，オッケオヤシ，鳴釜，猫又など），図鑑の利用方法の記載，コラムの掲載といった共通点が認められる。他方，図鑑Ａ及びＢと図鑑①及び③の序文の著者，図鑑Ａ及びＢと図鑑①ないし③の画家，序文の内容，詳細な妖怪の分類方法（川や沼の妖怪，町や里の妖怪という分類は図鑑①ないし③に対応しないし，図鑑④における女性の姿をした妖怪という分類は図鑑Ａにはない。），掲載された妖怪の内容（図鑑Ａのイクチ，ブナガヤ，輪入道，震震，髪切り，ぬらりひょん，油赤子，天井嘗め，枕返し，家鳴りなどは図鑑①ないし④に掲載されていない。特に図鑑Ｂは「幽霊」が題材になっており，ひだる神，七人岬のみが共通する。），妖怪の説明における危険度の評価の有無，コラムの数や内容といった相違点も多く見られる。なお，図鑑Ｂと図鑑①ないし④の参考文献は全く一致していない。（甲２ないし５）
図鑑Ｃと図鑑⑤を対比すると，本の形（縦約２６ｃｍ，約２１ｃｍ）や材質（表紙はボール紙で，本文はコート紙），内容のページ数（約３２ページ），子供向けの図鑑という対象者や本の性質，画家（いずれもＪ氏）とそれに伴う絵のタッチ，「天使」と「地獄・極楽」という死後の世界を取り扱うテーマ等に共通性は認められるが，図鑑Ｃはユダヤ教，キリスト教といった各宗教上の天使の紹介がほとんどであり，仏教，日本の神様に関する言及がわずかに見られるだけであるのに対し，図鑑⑤は仏教を前提とした極楽の紹介がほとんどであり，外国の天国について２頁言及があるだけで，修行僧や祭り等の写真が掲載されたページもある。なお，図鑑Ｃの参考文献は，キリスト教に関する外国文献が多く，両図鑑の参考文献は全く一致していない。（甲２８，２９）
(16)控訴人会社とミネルヴァ書房との取引額は，平成２２年度が４２１２万９９５３円，平成２３年度が４４５５万８２７５円（実際の振込額は４４５５万５３８５円。差額は振込手数料），平成２４年度が４３２３万３３２９円（実際の振込額は４３２２万８９１９円。差額は振込手数料），平成２５年度は４９９０万６２８７円であり（実際の振込額は４９９０万４０４０円。差額は振込手数料），平成２６年度は２０５６万５０００円の予定である（甲４４，８２，８３）。控訴人会社は，自社の企画提案する「本屋さんのすべてがわかる本」，「和食のすべてがわかる本」のミネルヴァ書房での販売に期待していたが，「和食のすべてがわかる本」や，被控訴人の手がけた「松居直の世界３巻海外の児童文学・絵本との出会い」は出版されたものの，平成２６年３月１日，「まつり大図鑑」，「本屋さんのすべてがわかる本」，「守ろう！発展させよう！日本の文化」の出版について，ミネルヴァ書房から理由を知らされることなく，暫定的に中止を通告された（甲６６，７９）。もっとも，平成２６年２月までにミネルヴァ書房から「本屋さんのすべてがわかる本」全４巻は刊行されていた（甲７９）。
３控訴人会社の請求について
(1)争点(1)，(7)（被控訴人に，控訴人会社との労働契約に基づく付随義務違反が認められるか。）について
ア本件において，被控訴人が，正社員としてもアルバイトとしても，控訴人会社との間で，退職後の競業避止義務に関する合意をしなかったことは，上記認定事実のとおりである。そして，従業員が退職した後に同人に対して競業避止義務を負わせるためには，退職後の競業避止義務を定めた就業規則や特別な合意等が原則として必要であるから，かかる就業規則や特別な合意等のない本件において，被控訴人が競業避止義務に反するような行為を行ったとしても，債務不履行責任や不法行為責任を負わないのが原則である。もっとも，自由競争においても遵守されるべき市場原理や競争秩序は存在し，従業員が，退職後であっても，自由競争の範囲を逸脱するような競業行為を行うことまで許されるものではなく，そのような逸脱行為があった場合には，退職した会社に対し，雇用契約に付随する債務の債務不履行責任ないし不法行為責任を負うというべきである（最高裁平成２２年３月２５日判決・民集６４巻２号５６２頁参照）。
イそこで，被控訴人の控訴人会社退職後の行為が，自由競争の範囲を逸脱するような違法なものと認められるかという点について検討する。ウまず，控訴人らは，控訴人会社とミネルヴァ書房との間で締結された業務委託契約書の内容に反するようなことをしてはならない義務を，当該業務委託契約書の内容を知っていた被控訴人は負い，転職先においても，ミネルヴァ書房が発行する著作物と「明らかに類似すると認められる内容の著作物」を出版してはならない義務を負うと主張する。これは，被控訴人が，控訴人会社を退職しても，控訴人会社とミネルヴァ書房との間で締結された業務委託契約書の内容に反する行為を転職先で行えば，直ちに自由競争の範囲を逸脱することになるという趣旨と解される。


しかしながら，上記業務委託契約は，あくまでも控訴人会社とミネルヴァ書房との間の合意にすぎないのであって，控訴人会社の従業員は，控訴人会社との関係で当然に同契約の内容に法的に拘束されるわけではない。確かに，会社が，取引先との関係で契約を締結し，契約上特定の義務を負担するに至った場合，その会社の従業員は，当該契約において当該会社が負担する義務に沿う言動を行う責務を負う場合があると解される。もっとも，それはあくまでも従業員としての地位を有する間の義務であって，退職後まで，そのような責務を負い続けなければならない法的根拠は，当然にはない。本来的には，契約締結の自由が存在する以上，在職中の就業規則等において特段の定めが設けられている場合や，退職時に会社との間で退職後の行動に関して特段の定めがされた場合でない限り，従業員は，退職後も，従前勤めていた会社が取引先との関係で負う義務と相反する行為をしてはならない義務を負うものではなく，退職後に，勤めていた会社の負う義務と相容れない行為をしたからといって，直ちに，正当な競争原理の範囲を逸脱する違法な行為とはいえないというべきである。
控訴人らの主張は採用できない。
エそこで，本件事実関係に照らして，被控訴人の行為が自由競争の範囲を逸脱していたといえるか更に検討する。
(ｱ)上記認定事実によれば，被控訴人は，図鑑ＡないしＣの企画・発行時において，ミネルヴァ書房が図鑑①ないし④を発行したこと及びその内容を知っていたと認められる。他方，被控訴人が，ミネルヴァ書房の図鑑⑤の発行予定の事実を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。そして，被控訴人は，図鑑①ないし④の発行及びその内容を知りつつ，転職前の控訴人会社と同じ出版社であるグラフィック社に転職後，直ちに，図鑑①ないし④と同一ないし類似する「妖怪」，「幽霊」，「天使」というテーマに関して，子供向けの図鑑という同様の形態の出版物の発行を企画し，控訴人会社在籍時に知り合った人脈を用いるなどして，実際の出版に至ったものである。
(ｲ)もっとも，図鑑Ａのように「妖怪」というテーマを扱った点は，上記で認定した妖怪に関する数多くの書籍をはじめとして，ありふれたものであり（人気のテーマであることは，控訴人Ｘ２も自認するところである（甲１１の２）。），このことは，民間信仰，迷信というテーマに関し，「３８７」というＮＤＣコードが独立して設けられていることからしても（甲２７，７５），明らかである。子供向けの図鑑という形式自体も，図鑑①ないし④に先立って存在し（乙１），冒頭に専門家による序文を設けた例も，図鑑①ないし④に先立って存在する（乙３）。また，妖怪を分類して妖怪の解説をするという方式や出没地を記載することも従前からなされていたものである（乙１，２，５ないし７）。さらに，妖怪という取り扱うテーマが同じである以上，解説される妖怪に共通のものがあるのは当然のことであり，図鑑Ａで取り扱った妖怪の約４分の１が図鑑①ないし④で取り上げられていないという点は，両出版社の図鑑の明らかな違いといえる。しかも，図鑑Ｂのテーマである「幽霊」と，図鑑Ａや図鑑①ないし④のテーマである「妖怪」は，出没場所や出没対象，出没時期の点で異なるという学術研究もあり（甲３の１・５，６頁），完全に一致しているとはいえないし，図鑑Ｂの参考文献が妖怪をテーマとしたものと重なっていないことからすると，図鑑①ないし④とはやや趣向を異にするものといわざるを得ない。同様に，「天使」をテーマとする図鑑Ｃで，参考文献として多数挙げられているキリスト教に関する外国文献の翻訳が，図鑑⑤の参考文献と全く重なっていないことからも明らかなとおり，主に西洋の宗教に根付いた天国と東洋の仏教に根付いた地獄は表裏一体の関係になく，図鑑Ｃは図鑑①ないし⑤の模倣とはいえない。なお，図鑑ＡないしＣと図鑑①ないし⑤との体裁上の共通点は，いずれも，子供向けの本における工夫としてありふれたものである。
(ｳ)また，図鑑Ａ及びＢの監修を担当したＧ氏，図鑑Ａの挿絵を担当したＥ氏，図鑑Ｂの挿絵を担当したＨ氏，図鑑Ｃの挿絵を担当したＪ氏は，監修者や挿絵画家として，ミネルヴァ書房以外の出版にも広く関与していて，一定の知名度を有する者と認められ，かつ，ミネルヴァ書房から出版された本についても既に発行済みであったと認められる。したがって，当該業界に関わる者であれば，容易に知り得た者と認められるから，被控訴人がＧ氏以外のＥ氏，Ｈ氏，Ｊ氏と控訴人会社在職中に面識を持つようになったとしても，これらの者に依頼することが，控訴人会社における重大な機密情報を利用したといえるものではない。実際，上記で認定した書籍には，複数の作者が異なる出版社から妖怪という共通するテーマで著述したものが含まれている。
(ｴ)さらに，図鑑ＡないしＣの発行が，ミネルヴァ書房での図鑑⑤の発行の企画を妨害したり，発行を遅延させたりしたことをうかがわせる証拠はなく，図鑑①ないし⑤の売上げに影響を与えたか否かに関する的確な証拠もない。出版社である控訴人会社とその従業員である個人控訴人らから，図鑑ＡないしＣが図鑑①ないし⑤の著作権に反する旨の指摘もない。なお，控訴人が控訴人会社を退職後にミネルヴァ書房から発行された，松居直著「松居直と『こどものとも』」の奥付には，被控訴人が控訴人会社と実質的に同一といえる今人舎での肩書きが付された表記がなされているが，これは，控訴人会社在籍時に被控訴人が関与したことに基づくものと解され，平成２５年６月から７月の時点でなお，控訴人会社から退職していなかったことをうかがわせるものでもない。
(ｵ)これらの事情からすれば，被控訴人が，控訴人会社に損害を与えるという妨害目的を有していたなどの，競争秩序上許されないような主観的要素を認めることはできず，また，図鑑ＡないしＣの発行が，控訴人会社の機密を悪用した行為とも，客観的にいうことはできないから，被控訴人の行為をもって，損害賠償責任を基礎付ける違法なものということはできない。
(ｶ)確かに，グラフィック社のＮ氏が，控訴人会社の代表取締役であるＭ氏に対して送った手紙で，図鑑ＡないしＣを含めた４冊の書籍を再版しないことを申し出たとおり，被控訴人の関与した図鑑ＡないしＣの発行は，少なくとも商道徳上批判される面を有するものと解される。


しかしながら，同一作者による他の出版社での同一テーマを取り扱った書籍は過去に存在していたと認められる上に，グラフィック社が，市場流通分の図鑑ＡないしＣを回収するまでの行為はしていないこと，控訴人会社の代表者から図鑑ＡないしＣの発行を聞き取った出版関係者が，概ね社会人としての道義的責任を問う発言を行っていること（甲４４）からすれば，図鑑ＡないしＣの発刊は，社会通念上違法とまではいえず，これに関与した被控訴人の行為が社会的相当性を逸脱しているともいえないというべきである。
(ｷ)また，控訴人らは，控訴人会社がミネルヴァ書房から一部の本の出版につき暫定的な中止通告をされたことは，被控訴人の行為に起因するものと主張する。
しかしながら，上記中止通告の具体的な理由が明らかにされていない以上，その原因が被控訴人の行為にあり，その行為が出版業界の規範に抵触した違法なものであったと認めることはできないから，図鑑ＡないしＣの発行に関与した被控訴人の行為が，社会的相当性を逸脱しているともいえない。
オしたがって，控訴人会社の付随義務違反を理由とした損害賠償請求は理由がない。
(2)争点(2)（被控訴人に，控訴人会社に対する機密保持義務違反が認められるか。）について
ア誓約書（甲７）の内容は，「在職中に知り得たいかなる機密も，発表，公開，利用することなく，退職後も守秘することを誓う」というものであるから，本件確約にいう「機密」とは，控訴人会社内において保管され続ける情報であり，公開を予定していないものと解される。
イまず，控訴人は，原審において，ａ）図鑑①ないし③において，大人向けのやや難解・学術的な序文を設けた点や，妖怪をカテゴリー分けした上で図鑑風に見出しを付けて妖怪を紹介し，紹介項目に出没地・別名を加えたという点，ｂ）図鑑⑤の企画内容，出版時期，挿絵の作家が，「機密」に当たると主張した。しかしながら，ａ）の点は，被控訴人の控訴人会社への入社以前に図鑑①ないし③が既に出版されており，上記の特徴は，図鑑①ないし③を見れば，容易に認識できる事柄であるし，それ以前から同様の特徴を持った書籍が存在していたことは上記認定事実のとおりであるから，控訴人会社の従業員として知り得た「機密」に該当するとはいえない。また，ｂ）の点は，被控訴人が控訴人会社の企画会議に参加した際に，図鑑⑤の発刊の予定を知っていたとは認められないから，前提を欠くというべきである。しかも，図鑑⑤の企画内容，出版時期，挿絵の作家は，同書籍を発行すれば明らかになる事項であるから，控訴人会社内において保管され続けることが予定されている情報ではなく，いずれにせよ本件確約にいう「機密」には該当しない。
ウそして，控訴人らは，当審において，ⅰ）図鑑①ないし③が売れており，読者からの評判のよいこと，ⅱ）図鑑①ないし③が売れている理由が大人向けのやや難解・学術的な序文を設けたことや，妖怪をカテゴリー分けした上で図鑑風に見出しを付けて妖怪を紹介し、紹介項目に出没地・別名を加えたことにあることの２点が，「機密」であると主張する。
しかしながら，ⅰ）の点については，正確な販売数を知らなくても把握できる事実であるところ，各書店が，本の売上げのランキングを発表し，場合によっては細かいランキングを発表すること，売上げの良い本は，読者の目に付くように平積みされたり，表紙が見えるように展示されたりすることは，一般的に行われていることであるし，再版がなされていることは本の奥付を見れば容易に確認できるから，控訴人らが主張するような売れ行きがよいという程度の事実は，「機密」に該当しない。そもそも，当該書籍の出版元であるミネルヴァ書房が，売れ行きや評判の良いことを「機密」として管理していたことの主張，立証はないから，控訴人らの主張はそれ自体失当である。さらに，ⅱ）の点については，購読者の購入動機に関する控訴人らの主観的な推測の域を超えず，事実か否かも不明であるし，仮に事実であるとしても，控訴人の指摘する点は，上記認定事実のとおり，いずれも他の本で既に取られている工夫にすぎないから，保護すべきような「機密」に該当する余地はない。
エしたがって，控訴人会社の機密保持義務違反を理由とする請求は理由がない。
(3)争点(3)（被控訴人に，控訴人会社に対する職務専念義務違反ないし兼業禁止義務違反が認められるか。）について
原判決１５頁１９行目の「上記１(6)(7)」を「上記１(8)(9)」と補正するほか，第３の２(3)のとおりであるから，これを引用する。控訴人らは，グラフィック社における書籍の刊行に至る一般的な手順や，図鑑Ａ及びＢに関する具体的な企画の開始時期等を立証せずに，控訴人会社の手順を前提として，短期間での図鑑Ａ及びＢの発行が困難であると主張するものであり，失当というほかない。
また，控訴人らは，書籍ごとに必要な原画の枚数や大きさ，細かさ等が異なり，Ｅ氏の木彫り作業に要する時間にも違いがあると考えられるにもかかわらず，図鑑Ａの木彫りに控訴人会社において依頼した際と同程度の８か月という期間を要したはずであると主張するが，客観的根拠が欠けており，他に被控訴人が控訴人会社在籍時（アルバイト期間中を除く。以下同じ。）から図鑑Ａの発行に関わる作業を始めていたと認めるに足りる証拠はない。
さらに，控訴人らは，図鑑④の発行に際してＨ氏が作画に要した期間等を主張，立証しておらず，Ｈ氏が遅筆であることを認めるに足りる証拠もないから，被控訴人が控訴人会社在籍時から図鑑Ｂの発行に関わる作業を始めていたとは認められない。
よって，控訴人らの主張は，採用の限りではない。
(4)小括
したがって，争点(4)（控訴人会社に生じた損害及びその額）を検討するまでもなく，控訴人会社の請求は理由がない。
４個人控訴人らの請求について
(1)争点(5)（被控訴人に，個人控訴人らに対する不法行為が成立するか。）に
ついて
個人控訴人らに対する不法行為責任が成立するためには，被控訴人が，個人控訴人らの保護法益を侵害する必要があるところ，控訴人らが侵害されたと主張するのは，個人控訴人らとの間の信頼関係，個人控訴人らの有する取引先からの信用というものである。


令和元年１０月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第９９０９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月４日
判        決
原        告          株式会   社上野   商店
同訴訟代理人弁護士・弁理士     小林幸夫
弓削田     博
同訴訟代理人弁護士         藤沼光太
田仲   剛
同補佐   人弁理   士         松   下   浩二郎被        告         株式会社永和同訴訟代理人弁護士         今   村   幸次郎
早   田   由布子
鈴木悠太
同訴訟代理人弁理士         亀川義示
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告方法目録記載の方法を使用してはならない。２被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造してはならない。３被告は，原告に対し，４７５２万円及びこれに対する平成３０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告は被告方法目録記載の方法を使用し，被告製品目録記載の製品を製造して原告の特許権を侵害していると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，上記方法の使用及び上記製品の製造の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金４７５２万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成３０年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，薪ストーブ・煙突・ストーブ用品の販売，施工，薪ストーブのメンテナンスを主たる業務とする株式会社である。
イ被告は，輸入暖炉薪ストーブの販売及び煙突取付工事の設計施工を主たる業務とする株式会社である。
(2)原告の特許権（甲１，２）
ア原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有している。
発明の名称：屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防水構造
特許番号：第５０４７７５４号
出願日：平成１９年１０月１９日（特願２００７－２７２６５５）
登録日：平成２４年７月２７日
イ本件特許の請求項１，２，４及び５の記載は以下のとおりである（以下，同各請求項に記載の発明を，それぞれ符号の順に「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。）
(ｱ)請求項１（本件発明１）
屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水切り手段で前記開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根
煙突貫通部の施工方法において，
前記水切り手段が，屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の前記屋根仕上げ材上面に導く導水板及び該導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり前記開口部から突出する前記煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも前記開口部全体を覆うサイズを有し前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及び該固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した前記煙突の周囲を所定高さまで覆いながら前記外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有し前記外部水切り部材の下方に配置される内部水切り部材とで構成され，該内部水切り部材を，前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する，ことを特徴とする屋根煙突貫通部の施工方法。
(ｲ)請求項２（本件発明２）
前記内部水切り部材の固定には，前記固定板の上面端縁側と該端縁周囲の前記野地板上面又は前記防水シート上面とを上から覆うように前記固定板外周に沿って防水テープを貼付する手順を含む，ことを特徴とする請求項１に記載した屋根煙突貫通部の施工方法。
(ｳ)請求項４（本件発明３）
煙突が通過する屋根の開口部を覆う所定の水切り手段を備えて雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の防水構造において，屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の前記屋根仕上げ材上面に導く導水板及び該導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり前記開口部から突出する前記煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水切り部材と，少なくとも前記開口部全体を覆うサイズを有し前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置された固定板及び該固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した前記煙突の周囲を所定高さまで覆いながら前記外部水切り部材の周壁内側に挿入された筒状の周壁を有する内部水切り部材とで構成され，該内部水切り部材が前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態として固定されており，前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する，ことを特徴とする屋根煙突貫通部の防水構造。
(ｴ)請求項５（本件発明４）
前記内部水切り部材は，前記固定板の上面端縁側と該端縁周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように前記固定板外周に沿って防水テープが貼付されている，ことを特徴とする請求項４に記載した屋根煙突貫通部の防水構造。
ウ本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである（以下，それぞれを符号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
(ｱ)本件発明１
Ａ屋根に設けた開口部を通過させて煙突を固定し，所定の水切り手段で前記開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐための防水構造を形成する
屋根煙突貫通部の施工方法において，


Ｂ前記水切り手段が，屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の前記屋根仕上げ材上面に導く導水板及び該導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり前記開口部から突出する前記煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周
壁を有する外部水切り部材と，
Ｃ少なくとも前記開口部全体を覆うサイズを有し前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置される固定板及び該固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した前記煙突の周囲を所定高さまで覆いながら前記外部水切り部材の周壁内側に挿入される筒状の周壁を有し前記外部水切り部材の下方に配置
される内部水切り部材とで構成され，
Ｄ該内部水切り部材を，前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する，ことを
特徴とする
Ｅ屋根煙突貫通部の施工方法。
(ｲ)本件発明２
Ｆ前記内部水切り部材の固定には，前記固定板の上面端縁側と該端縁周囲の前記野地板上面又は前記防水シート上面とを上から覆うように前記固定板外周に沿って防水テープを貼付する手順を含む，ことを特徴と
する
Ｇ請求項１に記載した屋根煙突貫通部の施工方法。
(ｳ)本件発明３
Ｈ煙突が通過する屋根の開口部を覆う所定の水切り手段を備えて雨漏りを防ぐための防水構造を形成する屋根煙突貫通部の防水構造におい
て，
Ｉ屋根面に対し略平行に配置され上流側の屋根仕上げ材上面を流れる水を上面で受けて下流側の前記屋根仕上げ材上面に導く導水板及び該導水板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり前記開口部から突出する前記煙突の周囲を所定高さまで覆う筒状の周壁を有する外部水
切り部材と，
Ｊ少なくとも前記開口部全体を覆うサイズを有し前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面に下面端縁側を密着して配置された固定板及び該固定板に設けた切り欠き穴周縁部分から立ち上がり挿通した前記煙突の周囲を所定高さまで覆いながら前記外部水切り部材の周壁内側に挿入された筒状の周壁を有する内部水切り部材とで構成され，Ｋ該内部水切り部材が前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態として固定されており，前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止す
る，ことを特徴とする
Ｌ屋根煙突貫通部の防水構造。
(ｴ)本件発明４
Ｍ前記内部水切り部材は，前記固定板の上面端縁側と該端縁周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように前記固定板外周に沿
って防水テープが貼付されている，ことを特徴とする
Ｎ請求項４に記載した屋根煙突貫通部の防水構造。
(3)被告の行為
ア被告は，遅くとも平成２５年９月１９日以降，薪ストーブに用いる煙突を設置する際に，別紙被告方法目録記載の方法（以下「被告方法」という。）を使用して，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造している。なお，被告方法及び被告製品に係る各部の名称は，別紙被告方法・製品説明書に記載のとおりである。
イ被告方法は，本件発明１の構成要件Ａ～Ｅ並びに本件発明２の構成要件Ｆ及びＧを充足し，被告製品は，本件発明３の構成要件Ｈ～Ｌ並びに本件発明４の構成要件Ｍ及びＮを充足する。
３争点
(1)本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか（争点１）
アＡ邸の工事（以下「Ａ邸工事」という。）における公然実施の有無（争点１－１）
イＢ邸の工事（以下「Ｂ邸工事」という。）における公然実施の有無（争点１－２）
(2)被告の先使用権の有無（争点２）
(3)原告による請求権放棄の意思表示の有無（争点３）
(4)原告の損害額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（Ａ邸工事における公然実施の有無）について
（被告の主張）
被告が平成１９年６月２８日に公然と行ったＡ邸工事に用いた方法は，本件発明１及び２の方法と同一であり，被告が同工事により製造した製品は，本件発明３及び４の製品と同一であるから，本件各発明は，本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明に当たり，新規性を欠く。仮に新規性を欠如するということができないとしても，本件各発明は，当業者が上記公然実施をされた発明に基づき容易に発明をすることができたものであるので，進歩性を欠く。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)Ａ邸工事の施工方法の構成
Ａ邸工事の施工方法の構成を，本件発明１及び２の各構成要件に対応させて示すと，以下のとおりである（以下，各構成を符号に従い「構成ａ」などといい，次項以下も同様とする。）。


ａ屋根に設けた開口部を貫通する煙突を固定し，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）により上記開口部を覆って雨漏りを防ぐ屋根煙突貫通部の施工方法である。ｂ上記屋根の開口部を覆う上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）は，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を設けたもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側（屋根の上方側）及び左右両側が屋根材（瓦）で覆われ，軒側（屋根の下方側）は瓦を覆うように敷いて，棟側から軒側に水（雨水）を流す。ｃ上記屋根の開口部を覆う上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）の内側，下方に配置するもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通してその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に接するように配置する。ｄ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には，粘着剤層を有する防水テープを貼り付けて，野地板上面との間に隙間を生じることなく雨水が開口部に侵入しないように覆って封止する。
ｅ屋根煙突貫通部の施工方法である。
ｆ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の固定を，上記固定板の縁部分の棟側と左右両側で野地板上面との間に隙間が生じて雨水が開口部に浸入しないように粘着剤層を有する防水テープを貼り付けて覆うようにして封止，固定する。
ｇ上記構成ａ～ｆを備える屋根煙突貫通部の施工方法である。
(2)本件発明１及び２の新規性の欠如
以下のとおり，構成ａ～ｅは本件発明１の構成要件Ａ～Ｅを充足し，構成ｆ及びｇは本件発明２の構成要件Ｆ及びＧを充足するところ，Ａ邸工事は本件特許出願より前の平成１９年６月２８日に公然実施されたものであるから，本件発明１及び２は新規性を欠く。
ア構成ａにおける「アルミフラッシング（インナーフラッシング）」及び「瓦フラッシング（アウターフラッシング）」は，構成要件Ａにおける「水切り手段」（内部水切り部材と外部水切り部材により構成される）に相当するから，Ａ邸工事の施工方法は構成要件Ａを備えている。
イ構成ｂにおける「ベース板」，「截頭円錐状の大きな筒状体」，「瓦フラッシング（アウターフラッシング）」及び「屋根材（瓦）」は，構成要件Ｂにおける「導水板」，「筒状の周壁」，「外部水切り部材」及び「屋根仕上げ材」にそれぞれ相当し，いずれも屋根材の表面を流れる水（雨水）を上流側から下流側に流すものであるから，Ａ邸工事の施工方法は構成要件Ｂを備えている。ウ構成ｃにおける「アルミフラッシング（インナーフラッシング）」は構成要件Ｃにおける「内部水切り部材」に相当し，いずれもその固定版が屋根の開口部を覆っている。そして，「アルミフラッシング（インナーフラッシング）」は「瓦フラッシング（アウターフラッシング）」の内側，下方に配置されているから，Ａ邸工事の施工方法は構成要件Ｃを備えている。エ構成ｄにおける「雨水（液体）が開口部に侵入しないようにアルミフラッシング（インナーフラッシング）の固定板の縁部分を封止する」ことは，構成要件Ｄにおける「固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する」ことに相当するから，Ａ邸工事の施工方法は構成要件Ｄを備えている。
オ構成   eは構成要件Ｅと同一である。
カ構成ｆ及び構成要件Ｆはいずれも固定板による封止，固定を防水テープの貼り付けによって行っているから，Ａ邸工事の施工方法は構成要件Ｆを備えている。
キ構成ｇは構成要件Ｇと同一である。
(3)本件発明1   及び２の進歩性欠如
仮に，インナーフラッシングの下部（軒側）が防水テープで覆われていないことにより構成ｄが構成要件Ｄを充足しないとしても，その上部及び左右に貼付している防水テープを下部にも貼付することは，本件特許出願時において，当業者であれば容易に想到し得たものであるから，本件発明1及び２は進歩性を欠く。
(4)Ａ邸工事の防水構造（製品）の構成
Ａ邸工事の防水構造の構成を，本件発明３及び４の各構成要件に対応させて示すと，以下のとおりである。
ｈ煙突が貫通している屋根に設けた開口部を，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）により覆うことによって雨漏りを防ぐようにした屋根煙突貫通部の防水構造である。ｉ上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）は，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を有するもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側及び左右両側は屋根材（瓦）で覆われ，軒側は瓦の上を覆うように敷かれ，屋根の棟側（屋根の上方側）から軒側（屋根の下方側）に雨水を流す。
ｊ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）の内側，下方に配置されるもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通するとその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に接するように配置される。
ｋ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には，粘着剤層を有する防水テープを貼り付けて，野地板上面との間に隙間を生じないように覆って封止，固定されていて，雨水が開口部に侵入しないようにしている。
ｌ屋根煙突貫通部の防水構造である。
ｍ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記固定板の縁部分の棟側と左右両側で，野地板上面との間に粘着剤層を有する防水テープを貼り付けて覆うようにして封止されている。
ｎ上記構成ｈ～ｍを備える屋根煙突貫通部の防水構造である。
(5)本件発明３及び４の新規性の欠如


Ａ邸工事と本件発明３はいずれも同一の防水構造を有し，構成ｈ～ｌは本件発明３の構成要件Ｈ～Ｌを具備し，構成ｍ，ｎは本件発明４の構成要件Ｍ，Ｎを具備するから，本件発明３及び４は，本件発明１及び２と同様に新規性を欠く。
(6)本件発明３及び４の進歩性の欠如
仮に，インナーフラッシングの下部（軒側）が防水テープで覆われていないことにより構成ｋが構成要件Ｋを具備しないとしても，その上部及び左右に貼付している防水テープを下部にも貼付することは，本件特許出願時において，当業者であれば容易に想到し得たものであるから，本件発明３及び４は進歩性を欠く。
(7)原告の指摘する事項について
ア指摘事項１について
原告は，乙１２資料２～４の電子データが事後的に修正された可能性があると指摘するが，同資料２・４は電子データとして保存されていたものを印刷したものであり，同資料３は同資料２の電子データを上書きして作成されたものである。同資料２の電子データは保存されていないが，作成当時に同資料を印刷したものが被告内に保管されており，同資料３は，同資料１の顧客カードの裏面に印刷して保存されていたものであって（乙１４の２），いずれも事後的に日付を修正できるものでない。そして，同資料３・４の電子データの更新日は，それぞれ平成１９年６月２９日，同年７月２日である（乙１６）。
このように，乙１２資料２～４は本件特許出願日より前に作成されたものである。なお，同資料１（顧客カード），同資料７（製品保証書）及び乙１４の５（メンテナンス契約書）は，いずれも電子データではないため，日付を修正することはできない。
イ指摘事項２について
乙１２資料５の各写真（乙１５の１～９の各写真はこれを鮮明化したもの。以下，特に乙１２資料５を摘示する必要がある場合を除き，乙１５を証拠番号として摘示する。）の写真の撮影日時は，すべて被告がＡ邸のⅠ期工事を行った日の平成１９年６月２８日であり，このことは写真データファイルのプロパティからも明らかである（乙１７）。そして，乙１５の６の写真には被告代表者が写っており，被告がＡ邸工事を施工したことも明らかである。
ウ指摘事項３について
(ｱ)乙１５の７から乙１５の８の各写真間の工事内容等乙１５の７及び乙１５の８の各写真に写っている瓦をそれぞれ瓦Ａ～瓦Ｅとし，乙１５の８の写真において釘が打たれている場所をＦとする。
【乙１５の７１４：０５】
【乙１５の８１４：０７】
乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態までの工程に含まれる作業及び多めに見積もった所要時間は以下のとおりであり，所要時間の合計は２分程度である。
①Ｆの位置に釘を浅く打つ。（数秒）
ＡＣ
ＡＣ
ＤＥＦＦ②瓦Ｂの穴に銅線を通し，当該銅線をＦの位置に打った釘に巻き付け，瓦ＢとＦの位置に打った釘を繋げる。（２０秒程度）
③瓦Ｃの上に瓦Ｅを置く。（数秒）
④瓦Ｄを瓦Ｂと同じ幅になるように電動式ハンドカッターで切る。（４０秒程度）
⑤瓦Ｂの上に瓦Ｄを置く。（数秒）
⑥瓦Ｄの穴に銅線を通し，当該銅線をＦの位置に打った釘に巻き付け，瓦ＤとＦの位置に打った釘を繋げる。（２０秒程度）
(ｲ)乙１５の８から乙１５の９の各写真間の工事内容等乙１５の８の写真の状態から乙１５の９の写真の状態までの工程は，横方向に４枚の瓦（煙突上側の４枚）と，縦方向に１枚の瓦（煙突右側の１枚）という合計５枚の瓦を置いて整える作業であるから，ほとんど時間はかからず，３分もあれば十分に可能な作業である。
エ指摘事項４について
原告は，乙１２資料５の写真１の煙突の先端部に錆が浮いている様子や傷があると主張するが，これを鮮明化した乙１５の１の写真を見れば，煙突の先端部に錆や傷がないことは明らかであり，原告が指摘する部分は光の反射であると思われる。
オ指摘事項５について
乙１２資料６は，被告が使用部材を確認するための内部資料にすぎないので，作成日付や作成者の記載はないが，同資料がＡの顧客カード等とともにファイリングされていること，その裏面にＡ邸の地図が印刷されている（乙１４の１０）ことからすると，同資料６が本件特許出願前に作成されたものであることは明らかである。
また，同資料において，「アルミフラッシング」が定型文で記載されていないのは，被告が長い間同じひな形を使用していたからにすぎない。被告は，工事実施の直後，この部材表に他の部材の数量等とともに手書きで「アルミフラッシング」，「１」と書き込んだものである。
カ指摘事項６について
(ｱ)原告は，乙１２資料２・３にインナーフラッシングの記載がないと指摘するが，同資料２にインナーフラッシングが記載されていないのは，被告がこの図面を作成した段階ではＡ邸でインナーフラッシングを使用する予定がなかったからである。また，同資料３は，同資料２について，煙突の取付位置だけを変更（屋根貫通位置を軒側（屋根の下側）に移動）した図面である。
被告は，Ａ邸の煙突の屋根貫通位置が，当初，軒出（建物の外壁面より外側）であったため，室内への雨漏りのおそれが少ないと考え，インナーフラッシングの使用は予定していなかったが，工事の際に現場で屋根職人と協議したところ，軒出であっても屋根の中に雨水が侵入する可能性があるので，これを防ぐことが望ましいということになり，インナーフラッシングを使用して施工することになったものである。このため，施工直後の平成１９年７月２日に被告が作成した乙１２資料４にはインナーフラッシングの記載がある。
また，乙１５の２～５の各写真からもインナーフラッシングが使用されていることは明らかである。
(ｲ)原告は，乙１２資料４には同資料２・３に記載されているルーフサポートの記載がないと指摘するが，Ａ邸工事において煙突がルーフサポートによって固定されていることは，乙１５の１の写真，乙１２の資料２・３から明らかである。


乙１２資料４（平成１９年７月２日付け）は，住友林業ホームテック株式会社（以下「住友林業」という。）から依頼され，同社にⅠ期工事後の屋根及び壁における煙突の貫通部分の状態及びⅡ期工事においてその部分にどのような処理をする予定かについての詳細を知らせるために作成されたものである。被告代表者は，工事翌日である同年６月２９日に訂正図面（乙１２資料３）を作成し，これを同社に送付済みであったため（乙３１，３２，３５），その後に送付した同資料４には同資料３に記載されているルーフサポートを重ねて記載する必要がなかったから記載をしなかったにすぎない。
キ指摘事項７について
(ｱ)Ａ邸の所在地をグーグルマップで検索すると，乙１５の各写真に写っている緑の瓦と被告が設置した煙突のある住宅を確認することができ（乙２４の１），当該住宅の門の表札（乙２４の３）からも乙１５の各写真が，Ａ邸の工事の写真であることが看取できる。原告は，乙１４と乙１５の写真では雨樋の色が異なるので，乙１５はＡ邸の写真ではない可能性があると主張するが，Ａ邸ではⅠ期工事終了後に雨樋の交換工事が行われたため，その前後に撮影された乙１５と乙１４の７の各写真で雨樋の色が異なっているにすぎない（乙２９）。
(ｲ)原告は，乙１５の７の写真にはＡ邸には存在しない平たい滑らかな庭石が写っていると主張するが，同写真に写っている平たい滑らかな石は庭石ではなく，リフォーム前のＡ邸の基礎石である。リフォーム前のＡ邸においては，大きく平らな石が基礎として使用されていたが（乙３６の写真Ａ），リフォーム工事によって基礎石が撤去され，コンクリートの基礎に入れ替えられている（乙３６の写真Ｂ）。この基礎石はリフォーム工事が終わるまで庭に仮置きされていたので，乙３６の写真Ｂには庭に仮置きされた基礎石が写っているが，同写真には，乙１５の７に写っている２つのＵ字溝及びその上に置かれた灰色のかごも写っているので，これらの写真がＡ邸のものであることは明らかである。庭に仮置きされていた基礎石は，リフォーム工事が終わった頃に片付けられているので（乙３６），甲１５が作成された平成３１年２月４日にＡ邸の庭に存在しないのは当然である。
（原告の主張）
Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われたことは後記(3)のとおり立証されていないが，そもそも，後記(1)のとおり，Ａ邸工事は本件発明１の構成要件Ｄ及び本件発明３の構成要件Ｋ（以下，併せて「構成要件Ｄ等」という。）を具備せず（同構成要件を充足しない場合は本件発明２の構成要件Ｆ及び本件発明４の構成要件Ｍ〔以下，併せて「構成要件Ｆ等」という。〕も具備しない。），同工事と本件各発明には相違点があるから，Ａ邸工事の実施により本件発明が新規性を欠くことにはならないし，後記(2)のとおり，同相違点は当業者が容易に想到し得たものではないから，進歩性を欠くものでもない。
(1)新規性の欠如の主張に対して
構成要件Ｄ等の「封止」とは，「精密部品などを外気に触れないように，隙間なく包むこと。または，その技術。」（大辞林第三版（甲１６））を意味する。また，本件特許出願の願書に添付した明細書の発明の詳細な説明及び図面（以下，併せて「本件明細書等」という。）における段落【００３０】～【００３２】，【図４】，【図５】の記載によれば，本件発明の実施例としてインナーフラッシングの固定板下面と野地板（防水シート）上面とを「封止するために固定」することに用いるシーリング剤（コーキング剤）は固定板の軒側にも塗布されており，防水テープについても「全周」にわたって貼付する構成しか記載がない。そうすると，本件発明１の構成要件Ｄ及び本件発明３の構成要件Ｋにおける「封止する状態にして固定」とは，外気に触れないように隙間ない状態にして固定することと解釈されるべきである。
しかるに，Ａ邸工事では，仮にインナーフラッシングの上部（棟側）及び左右の黒色の帯がテープであるとしても，同下部（軒側）は当該テープ状の帯で覆われていないから（乙１５の２・３），インナーフラッシングの下部には隙間があり，そこから雨水が流入し，開口部に侵入することになる。それゆえに，Ａ邸工事は，構成要件Ｄ等を充足せず，本件各発明とＡ邸工事は，以下の点で相違することになるので（以下「相違点１」という。），本件各発明は新規性を欠如しない。
【相違点１】
本件各発明は，「該内部水切り部材を，前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する」のに対し，Ａ邸工事は，「固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定」されておらず，「防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する」構成となっていない点
(2)進歩性の欠如の主張に対して
インナーフラッシングの固定板を上部及び左右の３か所のみで固定していた構成を，全周にわたって防水テープ等を貼付し「封止する状態にして固定」する構成に置き換えると，軒側を固定する部材のコストがかかるのみならず，工数が増えることになって，過剰なコストや手間を要することになるから，上記置換には阻害要因がある。
したがって，仮にＡ邸工事が本件特許出願より前に行われていたとしても，当業者が同工事から「封止する状態にして固定」する構成を容易に想到することはできないから，本件各発明は，進歩性を有する。
(3)本件特許出願より前にＡ邸工事が行われたことの立証がないことＡ邸工事が本件特許出願より前に行われたとして被告が提出する証拠（乙１２資料１～２２，乙１４～１７等）には，以下に指摘するとおりの不合理な点（「指摘事項１」などと表記する。）があるので，Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われたことは立証されていない。
ア指摘事項１
乙１２資料２～４の図面など，パソコンで作成された書面の日付については事後的に修正することが容易であるので，本件特許出願前に作成されたということはできない。
イ指摘事項２
乙１５の各写真は撮影日時が不明である。被告は，乙１５の各写真のプロパティが乙１７であると主張するが，乙１７が乙１５の各写真のプロパティであるかどうかが不明である上，写真のプロパティの修正は容易である。
ウ指摘事項３


仮に，乙１７のプロパティにおける撮影時刻を前提としても，乙１５の７の写真は１４時５分，乙１５の８の写真は１４時７分に撮影されたことになっているところ，各写真を対比すると，乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまでの間に，①フラッシングの敷かれていない部分に新たに瓦を敷く作業，②乙１５の８の写真の青丸部分に新たに瓦を敷く作業，③釘に銅線を巻き付ける作業，④銅線を巻き付けた釘を打ち込む作業が行われたことになり，しかも，①と②の間には瓦の切断作業も含まれると考えられるが，わずか２分間で上記作業を全て行えるとは考え難い。
【乙１５の８】
【乙１５の８】
さらに，乙１７によれば，乙１５の９の写真は１４時１０分に撮影されたことになっているところ，各写真を対比すると，乙１５の８の写真から乙１５の９の写真に至るまでの間に，①青丸部分に瓦を敷く作業，②同瓦を固定するため，釘に銅線を巻き付ける作業，③銅線を巻き付けた釘を打ち込む作業，④赤丸部分の瓦４枚を敷く作業が行われたことになるが，わずか３分間で上記作業を全て行えるとは考え難い。
乙１５の７のフラッシングに覆われてい
ない部分については，この段階では瓦が
敷かれている。
乙１５の７で指摘した釘フラッシング
新たに敷かれた瓦。
【乙１５の９】
エ指摘事項４
【乙１５の９】
エ指摘事項４
乙１２資料５の写真１の煙突の先端部には錆が浮いている様子や傷があるように見えることから，乙１２資料５が新設工事の際に撮影されたものであるか疑問である。
オ指摘事項５
乙１２資料６の「工事使用部材表」には作成日付の記載がないので，本件特許出願前に作成されたかどうか不明であり，同資料に記載された部材がどのような方法で使用され，どのような構成を有する製品となったか明らかではない。また，同資料の「アルミフラッシング」との記載は手書きであり，事後に追加記載された可能性が否定できない。
カ指摘事項６
乙１２資料２・３にはインナーフラッシングの記載がなく，他方，同資料４には同資料２・３に記載されていたルーフサポートの記載がなく，同資料４からは煙突が固定されているか否かが明らかではない。被告は乙１２資料２にインナーフラッシングの記載がないことについて，設計図作成時にはフラッシング（インナーフラッシング）を使用する予定がなかったが，現場を検認して同部材を使用することとなったと主張するが，設計段階で使用する予定であったものが，現場を見て使用しない方が良いと判断することはあるとしても，その逆は通常あり得ない。
キ指摘事項７
乙１４の７と乙１５の各写真に写る雨樋の色が異なること，乙１５の７の写真にＡ邸にあるはずのない庭石が写っていることからすれば，乙１５の各写真がＡ邸工事の際に撮られたものであることは疑わしい。２争点１－２（Ｂ邸工事における公然実施の有無）について
（被告の主張）
被告が平成１９年９月１４日に公然と行ったＢ邸工事に用いた方法は，本件発明１及び２の方法と同一であり，被告が同工事により製造した製品は，本件発明３及び４の製品と同一であるから，本件各発明は，本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明に当たり，新規性を欠く。仮に新規性を欠如するということができないとしても，本件各発明は，当業者が上記公然実施をされた発明に基づき容易に発明をすることができたものであるので，進歩性を欠く。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)Ｂ邸工事の施工方法の構成
Ｂ邸工事の施工方法の構成を，本件発明１及び２の各構成要件に対応させて示すと，以下のとおりである。
ａ屋根に設けた開口部を貫通する煙突を固定し，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）により上記開口部を覆って雨漏りを防ぐ屋根煙突貫通部の施工方法である。ｂ上記屋根の開口部を覆う上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）は，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を設けたもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側（屋根の上方側）及び左右両側が屋根材（瓦）で覆われ，軒側（屋根の下方側）は瓦を覆うように敷いて，棟側から軒側に水（雨水）を流す。ｃ上記屋根の開口部を覆う上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）の内側，下方に配置するもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通してその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に接するように配置する。ｄ’上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の固定板の軒側，左右両側及び棟側には，粘着剤層を有する防水シートを固定板と野地板上面を跨いで貼付けて，固定板下面と野地板上面の間に隙間を生じることなく封止し，雨水が開口部に侵入しないようにする。
ｅ屋根煙突貫通部の施工方法である。
ｆ’上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の固定を，上記固定板の縁部分の棟側，左右両側及び軒側に野地板上面との間に隙間が生じて雨水が浸入しないように，粘着剤層を有する防水シートを固定板と野地板上面を跨いで貼付けて覆うようにして封止，固定する。
ｇ’上記構成ａ～ｆ’を備える屋根煙突貫通部の施工方法である。
(2)本件発明１及び２の新規性欠如
以下のとおり，構成ａ～ｃ，ｄ’及びｅは本件発明１の構成要件Ａ～Ｅを充足し，構成ｆ’及びｇ’は本件発明２の構成要件Ｆ及びＧを充足するところ，Ｂ邸工事は本件特許出願より前の平成１９年９月１４日に公然実施されたものであるから，本件発明１及び２は新規性を欠く。


アＢ邸工事の構成ａ～ｃ及びｅはＡ邸工事の構成と同じであるから，Ｂ邸工事の施工方法は本件発明１の構成要件Ａ～Ｃ及びＥを充足する。イＢ邸工事の構成ｄ’は，雨水が開口部に侵入しないようにアルミフラッシングの固定板と野地板上面の間の隙間を封止する点でＡ邸工事の構成ｄと変わりがないから，Ｂ邸工事の施工方法は構成要件Ｄを充足する。この点に関し，原告は，乙１３資料３の写真３～５に写っている黒色のシートに粘着性があるかどうか明らかではないと主張するが，同各写真を鮮明化したものである乙１９の写真３・４（なお，以下，特に乙１３資料３を摘示する必要がある場合を除き，乙１９を証拠番号として摘示する。）によれば，黒色の防水シートの裏に茶色の剥離紙が付いていることが看取できる。剥離紙は，シートの粘着面を保護するために使用時まで付けられているものであるから，防水シートに粘着性があり，これによりアルミフラッシングと野地板が固定されていることは明らかである。
ウＢ邸工事の構成ｆ’及びｇ’は，Ａ邸工事の構成ｆ及びｇと実質的に変わりがないから，構成要件Ｆ及びＧを充足する。
(3)本件発明１及び２の進歩性欠如
仮に，上記黒色シートに粘着性がないとしても，本件発明１の構成要件Ｄとの差異は，インナーフラッシングの固定板を覆う防水シートが粘着性を有するかどうかという点のみである。インナーフラッシングの固定板を覆うために，粘着性を有する防水シートを使用したり，Ａ邸工事と同様に粘着性を有する防水テープでインナーフラッシングの固定板を固定することなどは，本件特許出願時において，当業者であれば容易に想到し得たことであるから，本件発明１及び２は進歩性を欠く。
(4)Ｂ邸工事における防水構造（製品）の構成
Ｂ邸工事における防水構造（製品）の構成を，本件発明３及び４の各構成要件に対応させて示すと，以下のとおりである。
ｈ煙突が貫通している屋根に設けた開口部を，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）により覆うことによって雨漏りを防ぐようにした屋根煙突貫通部の防水構造である。ｉ上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）は，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を有するもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側及び左右両側は屋根材（瓦）で覆われ，軒側は瓦の上を覆うように敷かれ，屋根の棟側（屋根の上方側）から軒側（屋根の下方側）に雨水を流す。
ｊ上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記瓦フラッシング（アウターフラッシング）の内側，下方に配置されるもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通するとその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に接するように配置される。
ｋ’上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）の四角形状の固定板の縁部分の棟側，左右両側及び軒側には，粘着剤層を有する防水シートを固定板と野地板上面を跨いで貼付けて，野地板上面との間に隙間を生じることなく覆って封止，固定されていて，雨水が開口部に侵入しないようにしている。ｌ屋根煙突貫通部の防水構造である。
ｍ’上記アルミフラッシング（インナーフラッシング）は，上記固定板の縁部分の棟側，左右両側，軒側で，野地板上面との間に粘着剤層を有する防水シートを貼り付けて覆うようにして封止されている。
ｎ’上記構成ｈ～ｍ’を備える屋根煙突貫通部の防水構造である。
(5)本件発明３及び４の新規性欠如
以下のとおり，Ｂ邸工事の施工方法に係る構成ｈ～ｊ，ｋ’及びｌは，本件発明３の構成要件Ｈ～Ｌを備え，構成ｍ’及びｎ’は本件発明４の構成要件Ｍ及びＮを備えているところ，Ｂ邸工事は本件特許出願より前の平成１９年９月１４日に公然実施されたものであるから，本件発明３及び４は新規性を欠く。アＢ邸工事の構成ｈ～ｊ及びｌは，Ａ邸工事の構成と同じであるから，Ｂ邸工事の施工方法は本件発明３の構成要件Ｈ～Ｊ及びＬを備えている。イＢ邸工事の構成ｋ’は，雨水が開口部に侵入しないようにアルミフラッシングの固定板と野地板上面の間の隙間を封止する点でＡ邸工事の構成ｋと変わりがないから，Ｂ邸工事の施工方法は構成要件Ｋを備えている。ウＢ邸工事の構成ｍ’及びｎ’は，Ａ邸工事の構成ｍ及びｎと実質的に変わりがないから，Ｂ邸工事の施工方法は構成要件Ｍ及びＮを備えている。
(6)本件発明３及び４の進歩性欠如
仮に，乙１９の黒色シートに粘着性がないとしても，本件発明３の構成要件Ｋとの差異は，インナーフラッシングの固定板を覆う防水シートが粘着性を有するかどうかという点のみである。インナーフラッシングの固定板を覆うために，粘着性を有する防水シートを使用したり，Ａ邸工事と同様に粘着性を有する防水テープでインナーフラッシングの固定板を固定することなどは，本件特許出願時において，当業者であれば容易に想到し得たことであるから，本件発明３及び４は進歩性を欠く。
(7)原告の指摘事項について
ア指摘事項１について
原告は，乙８資料３の２，乙１３資料１・２などの書面の電子データは事後的に修正することが容易であると主張するが，乙１３資料２（乙８の資料３の１と同一の電子データ）については，同資料１の顧客カードの裏面に印刷して保存してあったものであり（乙１８の２），事後的に日付を修正できるものではない。
乙８資料３の１及び同資料３の２の電子データの更新日時は，それぞれ平成１９年８月２７日，同月２５日であるので（乙２０），被告がこれを事後的に修正した事実はない。なお，乙１３資料１（顧客カード）及び資料５（製品保証書）は電子データではないため，日付を修正することはできない。
イ指摘事項２について
原告は，乙１９の各写真の撮影日時は不明であると主張するが，これらの写真の撮影日時は全て被告がＢ邸のⅠ期工事を行った日の平成１９年９月１４日である（乙１３）。写真の撮影日時は，写真データファイルのプロパティ（乙２１）から明らかである。
ウ指摘事項３について


(ｱ)原告が主張する乙１９の１の写真の赤丸部分のネジ孔は，煙突を屋根に仮置きする際にできたものである。すなわち，煙突を屋根に設けた開口部に固定する場合，まず，煙突に取り付けたルーフサポートを野地板の上に仮置きするが，屋根には勾配があるため，木ネジを途中まで浅く打ち込み，これによってルーフサポートを下から支えて滑り落ちるのを防止して煙突を仮置きし，開口部との寸法を測りながら少しずつずらして開口部を貫通する煙突の位置を調整し，煙突の位置が決まったところで固定金具（ルーフサポート）を正式に固定して，乙１９の１の写真のとおり煙突を設置したもので，上記木ネジを取り外したネジ穴が数箇所できることになるのである。
(ｲ)原告が主張する乙１９の１の写真の青丸部分の釘孔は，屋根煙突貫通設置工事において煙突を貫通させるために設けた屋根の開口部を踏み抜かないように，上から開口部を覆う板を被せ，これを仮止めした際にできたものである。なお，桟木を取り付ける際は，屋根垂木のある位置で止め，桟木の下に付けるパッキンも垂木のある位置に付けること，Ｂ邸工事の際には野地板を新しく敷き替えているために，桟木はその時点で切られていることからして，上記釘孔は，桟木を止めていた部分を取り外したことによりできたものではない。
エ指摘事項４について
原告は，乙１３の資料３の写真６及び９に新設ではあり得ない傷があると主張するが，これらの写真を鮮明化した乙１９の６及び９によれば，原告が指摘する部分に傷がないことは明らかであり，同部分は光の反射であると思われる。また，仮に煙突上部に細かい傷があったとしても，それはフラッシングを煙突上部から被せる際などに不可避的に生じるものであって，これをもって新設工事であることが否定されるものではない。
オ指摘事項５について
乙１３資料４の「工事使用部材表」は，被告が使用部材を確認するための内部資料にすぎないため，作成日付や作成者の記載はない。しかし，同資料は，顧客カードと一体のものとして被告によりファイリングされているものであり，裏面にＢ邸の地図が印刷されている（乙１８の７）ことからすると，同資料が，被告により作成されたＢ邸工事の資料であり，本件特許の出願前に作成されたものであることは明らかである。
乙１３資料４に「アルミフラッシング」が定型文で記載されていないのは，被告が長い間同じひな形を使用していたからにすぎない。被告は，Ｂ邸工事の実施直後，この工事使用部材表に他の部材の数量等とともに手書きで「アルミフラッシング」「１」と書き込んだものである。また，Ｂ邸工事においてアルミフラッシングを使用していることは，乙１３資料２・３から明らかである。
カ指摘事項６について
原告は，被告が従前原告に送付した乙８の「煙突使用部材詳細」にアルミフラッシングの記載がないことから，被告はアルミフラッシングをインナーフラッシングとして使用していないと主張するが，「煙突工事部材詳細」は，使用部材の価格に基づき作成された工事費用の見積もりであり，アルミフラッシングの価格は「瓦フラッシング」に含まれている。すなわち，乙８資料２の２～資料５の２の「瓦フラッシング」の価格は８万６８００円であるが，これは「瓦フラッシング」７万２０００円（乙１３資料１７）とアルミフラッシング１万４８００円（乙１３資料１１，乙２７）の合計額である。
また，乙８資料６の２（作成日は平成１９年９月１９日）の「瓦フラッシング」の価格は８万９０００円となっているが，この価格は，工事を行うのが同年１０月１日以降であることが確実だったため，同日以降に予定されていた値上げ後の「瓦フラッシング」の価格７万４４００円（乙２８，乙８資料１０）を使用し，それとアルミフラッシングの価格１万４８００円（乙１３資料１１，乙２７）との合計額から２００円値引きしたものである。２００円の割引も十分あり得ることであって，不自然ではない。
原告は，「煙突使用部材詳細」においてアルミフラッシングと瓦フラッシングを併せて「１」と表記したことについて，別々に価格を記載しないことは不自然であると主張するが，乙８の資料２～資料６に記載された工事は，いずれも煙突が室内から天井を通って屋根を貫通するタイプの工事であり，天井や室内への雨漏りを防ぐために瓦フラッシングとアルミフラッシングをセットで使うことが必要とされるものであるので，アルミフラッシングの価格と瓦フラッシングの価格を別々に記載せず，まとめてその合計額のみを記載したからといって，それが特段不自然であるということはない。
キ指摘事項７について
原告は，乙１３の資料１，資料２及び資料５との間で，ストーブの製品名が異なっていると主張するが，資料５の「Ｆ５００ＢＰ」は，「Ｆ４００ＢＰ」の誤記であり（乙１３の５頁），これらは同一の製品である。
ク指摘事項８について
原告は，乙１３資料２及び乙８資料３の１に相違点があると主張するが，乙１３資料２に原告が指摘する「屋根上げ材の上の別の部材」及び「垂直線」がないように見えるのは，コピーを重ねたために薄い線が消えてしまったためであり，乙１３資料２の原本である乙１８の２を見ると，線が薄く残っていることが確認できる。
乙１３資料２のオリジナルデータは，濃い線と薄い線が使い分けられているが（乙２２），これを全て濃い線として出力することも可能であり（乙２３），乙８資料３の１は，全て濃い線として出力したことから線がはっきりと残っているものである。
いずれにしても，乙１３資料２と乙８資料３の１とは同じ図面であり，その元データは，平成１９年８月２７日に作成されたものである（乙２０）。
また，原告は，乙８資料３の１にアルミフラッシングとして記載されている点線が，手書きで事後的に記載された可能性があると主張するが，同資料は図面データを線の濃さだけを変えて印刷したものであり，手書きで点線を書き加えるなどの加筆修正をしたものではない。仮に，同資料の点線の間隔が一定でないとしても，それは複写を重ねたり，拡大コピーをしたりしている間に生じたものにすぎない。
ケ指摘事項９について
被告は，平成１９年９月３０日，Ｂに対し，Ⅰ期工事完了に伴う請求を行っているのであり(乙３４，３５)，乙３４の請求書はＢに実際に送付されている。
コ指摘事項１０について


Ｂ夫妻は，平成１９年５月２７日，被告本社所在のファイヤーワールドショールームに来館した(乙３３)。乙３３のうち，青ボールペンで書かれている部分はＢ氏が記載したものである。Ｂ夫妻は，ショールーム来館時点で，「９月頃施工予定」であると述べている(乙３３，３５)。また，原告は，Ｂ夫妻に初めての子どもが産まれた直後に煙突工事をすることは考えられないと主張するが，子どもが産まれた２日後に煙突工事をすることは特段あり得ないことではなく，実際のところ，Ｂ邸のⅠ期工事に立ち会ったＣは，Ｂから現場で「最近子どもが産まれた」との話を聞いている（乙３５）。
（原告の主張）
Ｂ邸工事が本件特許出願より前に行われたことは後記(3)のとおり立証されていないが，そもそも，後記(1)のとおり，Ｂ邸工事は本件発明１の構成要件Ｄ等（同構成要件を充足しない場合は本件発明２及び４の構成要件Ｆ等も具備しない。）を具備せず，同工事と本件各発明には相違点があるから，Ｂ邸工事の実施により本件発明が新規性を欠くことにはならないし，後記(2)のとおり，同相違点は当業者が容易に想到し得たものではないから，進歩性を欠くものでもない。
(1)新規性の欠如の主張に対して
被告は，乙１９の３～５に撮影された黒色シートの裏に茶色の剥離紙がついていることなどを理由として，同シートは粘着性を有すると主張するが，茶色の紙が剥離紙であるかどうかは明らかではなく，このシートが粘着性を有し，インナーフラッシングが野地板に固定されていることの立証はされていない。このため，本件各発明とＢ邸工事は，以下の点で相違するので（以下「相違点２」という。），本件各発明は新規性を欠如しない。
【相違点２】
本件各発明は，「該内部水切り部材を，前記固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定し前記防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する」のに対し，Ｂ邸工事は，「固定板下面と前記開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定」しているか不明であり，「防水シート上の水が前記開口部に侵入することを防止する」構成であるか不明で
ある点
(2)進歩性の欠如の主張に対して
Ｂ邸工事の黒色のテープ状の帯が粘着性のないものであれば，テープの粘着面同士が貼り付いてしまわないため作業も容易であり，貼付に失敗した場合や修繕の際にも貼り直しが簡単にできるのに対し，粘着性のあるものを使用すると，テープの粘着面同士が貼り付いたり，貼付に失敗した場合に作業効率が落ちたりし，修繕の際も容易に貼替えができないというデメリットがあるから，テープ状の帯を粘着性のないものから粘着性のあるものに代えることには阻害要因がある。
したがって，仮にＢ邸工事が本件特許出願より前に行われていたとしても，当業者が同工事から「封止する状態にして固定」する構成を容易に想到し得たということはできないので，本件各発明は進歩性を有する。(3)本件特許出願より前にＢ邸工事が行われたことの立証がないこと証拠（乙８資料３の１・２，乙１３資料１～１８，乙１８～２３等）には以下に指摘するような不合理な点があるので，Ｂ邸工事が本件特許出願より前に行われたことは立証されていない。
ア指摘事項１
乙８資料３の２，乙１３資料１・２など，パソコンで作成された書面の日付は事後的に修正することが容易であるので，本件特許出願前に作成されたということはできない。また，乙１８の１の顧客カードも被告の内部書類であるから容易に改ざんすることができる。
イ指摘事項２
乙１９の各写真からは，工事の主体，撮影日時などが不明である。被告は，乙１９の各写真のプロパティが乙２１であると主張するが，乙２１が乙１９の各写真のプロパティかどうかが不明である上，プロパティの修正は容易である。
ウ指摘事項３
乙１９の１の写真には，開口部の補強板に煙突固定金具を止めていた部分を取り外したことによりできたと考えられるネジ孔（下記写真赤丸部分），桟木を止めていた部分を取り外したことによりできたと考えられるネジ孔（下記写真青丸部分）が写されているが，これらのネジ孔は，初回の工事で撮影されるはずのないものであるから，乙１９の写真の撮影日時は信用できない。
エ指摘事項４
乙１３資料３の写真６及び９の煙突の先端部には新設ではあり得ない傷があるように見えることから，同各写真が新設工事の際に撮影されたものであるか疑問である。
オ指摘事項５
乙１３資料４の「工事使用部材表」には作成日付の記載がないので，本件特許出願前に作成されたかどうか不明であり，同資料に記載された部材がどのような方法で使用され，どのような構成を有する製品となったか明らかではない。また，同資料の「アルミフラッシング」との記載は手書きであり，事後に追加記載された可能性が否定できない。
カ指摘事項６
乙８の「煙突使用部材詳細」（資料２の２，３の２，４の２，５の２，６の２）についても，同資料に記載された部材がどのような方法で使用され，どのような構成を有する製品となったか明らかではない。また，資料３の２には「瓦フラッシングストームカラー付き」と記載されているが，ストームカラーはアウターフラッシングと煙突との隙間を塞ぐために用いられるものであり，このことはインナーフラッシングが使用されていないことを示している。
さらに，被告は，「瓦フラッシング」の数量が１と記載されていることについて，瓦フラッシングとアルミフラッシングの数量を併せて「１」と表記し，その合計額を記載したものであると主張するが，それぞれの金額を別々に記載しないというのは不自然である。
加えて，被告がＢ邸で使用したとするカタログ（乙１３の１０・１１・１５）によれば，最も高いインナーフラッシングとアウターフラッシングの価格を合計しても８万３８００円であり，被告が主張する合計額（８万６８００円，乙８資料３の２）には及ばない。被告が乙８の資料３の２の「瓦フラッシング」の価格がインナーフラッシングとアウターフラッシングの合計額であることの証拠として提出する価格表（乙２７）については，その下部に「価格は全て倉庫渡しの価格です。」との記載があり，乙８資料８・９には「運賃」の記載があるから，インナーフラッシングの購入時点の価格は乙２７記載の価格と異なると考えるのが自然である。
キ指摘事項７
乙１３資料１には「機種名」として，「ヨツールＦ４００ＢＰ    ＲＨ」，同資料２には暖炉の下に「ヨツールＦ４００黒」，資料５の「製品名」には「ＪφｔｕｌＦ５００ＢＰ］と記載されており，暖炉の製品名が異なる。
ク指摘事項８


被告は，乙１３資料２及び乙８資料３の１は同一工事に関して作成された設計図であると主張するが，両資料を対比すると，屋根仕上げ材の有無，化粧材の上の垂直線の有無において異なるなど，同一の資料としてはあり得ない相違点が存在する。
また，乙８資料３の１において，アルミフラッシングとして記載されている点線は，手書きで事後的に記載された可能性があるので，同資料から当該部材を使用する予定であったと理解することはできない。
ケ指摘事項９
被告が提出するＢに対する請求書（乙３４）については，被告が実際にＢに送付した証拠はない。
コ指摘事項１０
平成１９年９月１４日は平日であったが，海上自衛隊所属の公務員であるＢ工事の立会いのために有給休暇を取得しておらず，２日前に長女が誕生していたことからしても，同日に工事が行われたとは考え難い。
３争点２（被告の先使用権の有無）について
（被告の主張）
薪ストーブの煙突屋根出しに係る従前の工事方法では，屋根の野地板に設けた開口部からの雨水の侵入を十分に防ぐことができなかったところ，被告代表者は，平成１７年頃，瓦フラッシングの内側にアルミフラッシングを設ける二重のフラッシング構造とし，更に内側のアルミフラッシングの固定板と屋根の野地板との間を防水テープ（シート）で封止して隙間を生じないようにすることによって，開口部への雨水の侵入を確実に防止することができることを独自に思い付き，被告方法及び被告製品を完成させた。被告は，Ａ邸工事やＢ邸工事など，本件特許出願前から屋根煙突貫通部の施工方法並びに防水構造及びこれを含む薪ストーブの設置工事に係る事業を行っており，被告方法及び被告製品は，当該事業の目的の範囲内で行われたものである。
したがって，仮に本件特許権が有効であるとしても，被告は，本件特許について先使用による通常実施権を有している。
（原告の主張）
前記１（原告の主張）及び前記２（原告の主張）と同様の理由により，被告の先使用権の主張は失当である。
４争点３（原告による請求権放棄の意思表示の有無）について
（被告の主張）
原告は，平成２６年１０月７日，原告が当時委任していた弁護士が「諸般の事情により，今般，請求を取り下げることとし，併せて，本特許を根拠とする請求をしないことを申し入れます。」と記載した「請求取下通知書」と題する書面（乙３。以下「本件通知書」という。）を原告に送付したことにより，本件特許に基づく被告に対する請求権を放棄する旨の意思表示をした。
（原告の主張）
原告は，原告の委任していた弁護士に対し，被告に対する請求権の放棄の意思表示をする旨の指示をしたことはなく，そのような内容の書面を送ることを了承したこともない。被告指摘の記載は，原被告間の本件特許に係る紛争について同弁護士が原告の代理人を辞任する旨の意思表示であり，原告が本件特許に係る請求権を放棄する旨の意思表示ではない。
５争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
原告は，以下のとおり，合計４７５２万円の損害を受けた。(1)特許法１０２条２項に基づく損害額   ４３２０万円被告における煙突貫通部の施工料は，少なくとも１件当たり３０万円であり，その利益率は４０％を下らない。また，被告の煙突貫通部の予想施工件数は，年平均８０件である。そうすると，平成２５年９月１９日から平成３０年３月までの約４年６か月間において，被告が本件特許権を侵害することにより得た利益額は，４３２０万円（＝３０万円×４０％×８０件×４．５年）となるから，これが原告の損害額となる。
(2)弁護士・弁理士費用相当損害額   ４３２万円
（被告の主張）
否認し争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の内容
(1)本件明細書等には以下の記載がある（甲２。明白な誤記は修正した。）。
ア技術分野
「本発明は，屋根煙突貫通部の施工方法及び屋根煙突貫通部の防水構造に関し，殊に，煙突が傾斜した屋根を貫通する開口部から雨水が屋内に侵入することを防止するための屋根煙突貫通部の施工方法，及びこれにより形成される屋根煙突貫通部の防水構造に関する。」（段落【０００１】）「ストーブ等の燃焼装置から延設された煙突（煙道）を屋外に導くための施工方法として，垂直な壁を貫通させる壁抜き方式と屋根を貫通させる屋根抜方式の２種類がある。・・・この屋根抜き方式の場合は，煙突を貫通させる屋根開口部から雨漏りが発生しやすいため，施工において壁抜き方式よりも充分な防水構造を設けることが必要となる。」（段落【０００２】）
イ背景技術
「図６は，このような従来の屋根煙突貫通部の施工方法による防水構造の縦断面図を示している。上面に防水シート（防水紙）１１を設けた野地板１０に，煙突５０を通過させるための開口部１２を切り欠いて設け，傾斜した屋根面に略平行に配置される平板状の導水板４１及びその中央を丸く切り欠いた穴の周縁部分から円錐台状に立ち上がり上端側が開口した筒状の周壁４２とで構成される水切り部材（フラッシング）４０を配設したことにより，開口部１２からの雨漏りを防止するようになっている。」（【段落０００３】）
【図６】
「この水切り部材４０は，屋根を貫通する煙突５０を周壁４２内側の挿通孔４３で挿通させながら，導水板４１が棟側（高い方）部分の上面に瓦等の屋根仕上げ材１７を載せ，軒側（低い方）部分が屋根仕上げ材１７の上に載るように配設され，傾斜した屋根の上で棟側（上流）から流れ落ちる雨水を導水板４１上面で受け，周壁４２で煙突５０が通過する部分を迂回させながら軒側（下流側）の屋根仕上げ材１７上面に導くようにして，煙突５０が通過する開口部１２から雨漏りが発生することを防ぐ機能を発揮する。」（段落【０００４】）
「しかし，このような水切り部材４０を用いた防水構造においても，台風時のように雨に強風が加わる条件となった場合には，屋根仕上げ材１７の下端側からその裏面を伝って水が吹き上がることがあり，屋根仕上げ材１７の下に入った水が防水シート１１の上を伝って流れ落ち，開口部１２から屋内に侵入して雨漏りを発生させるという問題がある。」（段落【０００５】）「・・・屋根煙突貫通部の防水構造の形成において，防水用の精密な部材を多数組み合わせたり，緻密なシーリング工程を複数加えたりして防水機能を高めることも考えられるが，短期間・低コストで完了することが要求される屋根煙突貫通部の施工に，過剰な手間と過大なコストを費やすことになるために採用しにくい手段である。・・・」（段落【０００８】）
ウ発明が解決しようとする課題


「本発明は，上記のような問題点を解決しようとするものであり，煙突を屋根抜き方式で施工する場合に，過剰な手間や過大なコストを要することなく，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるようにすることを課題とする。」（段落【０００９】）
エ課題を解決するための手段
「・・・防水構造を形成する水切り手段を外部用と内部用の２つの部材に分け，外部水切り部材（アウターフラッシング）で屋根仕上げ材上面を流れる雨水が屋根の開口部から侵入するのを防止することに加え，この開口部を固定板で直接的且つ内外液密的に覆うように内部水切り部材（インナーフラッシング）を配置することにより，防水シート上面を流れる雨水が屋根開口部に侵入することを有効に防止できるものとなる。」（段落【００１１】）「また，その内部水切り部材の固定には，固定板の上面端縁側とその周囲の野地板上面又は防水シート上面とを上から覆うように固定板外周に沿って防水テープを貼付する手順を含むものとすれば，極めて簡易な手順で固定されるとともに，優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものとなる。」
（段落【００１２】）
オ発明の効果
「水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとした本発明によると，過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機能を長期間に亘って発揮できるものである。」（段落【００１７】）
カ発明を実施するための最良の形態
「図１は，本実施の形態の屋根煙突貫通部の施工方法により形成された防水構造を示す縦断面図である。・・・」（段落【００１９】）
【図１】
「図１に示すように，一般的な家屋の屋根は垂木（図示省略）で支えられた野地板１０と，その上に配置された防水シート１１，更にその上に敷き詰められた複数枚の屋根仕上げ材（瓦）１７とからなり，これらで雨水が屋内に浸入することを防止する構造を形成している。」（段落【００２０】）「しかし，上述したように，この外部水切り部材３０のみでは屋根仕上げ材１７の下側に入り防水シート１１上面を流れる水が開口部１２に侵入することによる雨漏りを防止できない。そこで本発明において，外部水切り部材３０の下方でその円錐台状の周壁３２内側にこれよりも低い円錐台状の周壁２２を挿入しながら開口部１２周囲の野地板１０上面又は防水シート１１上面に，開口部１２を完全に覆うことのできるサイズの固定板２１を，その下面端縁側が密着する状態で内部水切り部材２０を固定して，防水シート１１上面を流れる水が開口部１２から屋内へ侵入することを防止するようにした点が特徴部分となっている。」（段落【００２２】）「尚，本実施の形態においては，その内部水切り部材２０の固定板２１を防水シート１１上面に固定する場合を説明するが，その固定において，固定板２１下面と開口部１２周囲の防水シート１１上面との間にペースト状のシーリング剤１４を塗布して介装したことにより，その密着性を高めて固定板２１下面側から水分が開口部１２内側（屋内）に侵入することを防止するとともに，防水構造の耐久性を確保するものとしている。」（段落【００２３】）
「次に，本実施の形態である屋根煙突貫通部の施工方法の手順について詳細に説明する。・・・」（段落【００３０】）
「・・・固定板２１がシーリング剤１４の塗布形状に一致するように内部
水切り部材２０を配置し，シーリング剤１４
の接着力により密着状態で接着・固定して，
固定板２１下面と防水シート１１上面との
間で水が流通しない状態に封止する。」（段
落【００３１】）
「更に，図４（Ｂ）の斜視図・・・に示す
ように，方形の固定板２１の上面端縁側から
その周囲の防水シート１１上面に渡る幅で
覆うように，防水テープ１５で固定板２１の
外周に沿ってその全周に亘って貼付する。こ      【図４】のように，シーリング剤１４と防水テープ１５の二重の防水手段を設けたことにより，防水シート１１上を流れる水が開口部１２を介して屋内に侵入することを確実に回避できるようになり，且つ，防水構造としての耐久性も大幅にアップしたものとなる。」（段落【００３２】）
「また，防水シート１１上の水が開口部１２に侵入することを防止するための専用部品である内部水切り部材２０を新たに配置したことが，屋根仕上げ材１７の下に侵入する水への優れた対応力を発揮するものとなった。このことに加え，固定板２１の固定において，シーリング剤１４及び防水シール１５の二重の防水手段を設けたことにより，その固定板２１の防水シート１１側への密着性（封止性）が極めて高いものとなり優れた防水機能を実現し，且つ，この防水機能自体の耐久性も長期間確保できるものとなった。」（段落【００３５】）
(2)本件各発明の内容等
本件各発明に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書等の記載によれば，本件発明１は屋根煙突貫通部の施工方法に関する発明であり，本件発明３は屋根煙突貫通部の防水構造に関する発明であり，いずれも，①煙突を屋根抜き方式で施工する場合には雨漏りが発生しやすいが，それを防止するためには複雑な構造や多大なコストを要するという課題の解決を目的とし，②防水構造を形成する水切り手段を外部用と内部用との２つの部材に分けて，内部水切り部材の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとすることにより，③過剰な手間や過大なコストを要することなく優れた防水機能を長期間にわたって発揮することができるようにした発明であると認められる。そして，本件発明２及び４は，これに加え，内部水切り部材の固定に当たり，その固定板外周に沿って防水テープを貼付することで，内部水切り部材を簡易に固定して優れた防水機能を長期間にわたって発揮することができるようにした発明であると認められる。
２争点１－１（Ａ邸工事における公然実施の有無）について
(1)認定事実
前記前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができる。
ア被告は，平成１９年５月頃までに，住友林業から，横浜市Ｘ区所在のＡ邸における，屋根を貫通させる屋根抜き方式による薪ストーブ及びその煙突の設置工事を受注した。（乙１２，１４，３０，３５）
イ被告代表者は，平成１９年６月２８日，Ａ邸において，外部から遮るもののない状況下において，屋根職人とともに，以下の内容のＡ邸工事のⅠ期工事を行った。（乙１２，１４～１７，３５，３６）


(ｱ)既存の瓦を剥がし，屋根に煙突を通すための矩形状の開口部を設け，同開口部の縁部に防水テープを貼付した。そして，同開口部に屋根を貫通する煙突部分を通し，ルーフサポートの金具を屋根の野地板に固定し，煙突を鉛直に固定した。
(ｲ)固定された煙突の上部からアルミフラッシング（インナーフラッシング）を挿通させた。このアルミフラッシングは，矩形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体が設けられており，同固定版はその裏面を野地板に密着させて屋根に設けた開口部全体を覆っている。
アルミフラッシングの固定板の縁部分の棟側（屋根の上方側）及び左右両側に，粘着剤層を有する防水テープを貼付して野地板との間の隙間を塞ぎ，アルミフラッシングの筒状体の上端部と煙突の間及び筒状体の下端と固定板の間にシーリング材を塗布した。なお，同固定板の軒側には防水テープを貼付しなかった。
(ｳ)アルミフラッシングの屋根への固定後，固定板の軒側の端部に沿って瓦桟を固定し，これに瓦を固定して瓦を敷き，アルミフラッシングの上から瓦フラッシング（アウターフラッシング）を被せて覆った。瓦フラッシングには，略四角形状で防水性及び可撓性を有するベース板と，その中央部分に設けられた大きな切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した鉄製の截頭円錐状の大きな筒状体が設けられている。この筒状体は，屋根に固定された煙突の上から挿入されてアルミフラッシングの筒状体を上から覆い，上記のベース板は，アルミフラッシングの固定板及びこれに貼付された防水テープを完全に覆うように敷かれている。(ｴ)軒側のベース板は瓦の上を覆うように敷かれ，同ベース板の左右側の上に瓦を載せて覆い，同ベース板の棟側の上にも瓦を載せて覆い，棟側から軒側に雨水を流すように水仕舞する。
(ｵ)瓦フラッシングの円筒体の上に雨避けのストームカラーを取り付け，屋根を貫通している煙突の上部から煙突内に雨水が入り込まないよう，煙突の上端にＰトップを仮止めした。
ウ被告は，平成１９年１０月３日，Ａ邸において，室内に薪ストーブ本体を設置し，これとⅠ期工事で完成した煙突部分とを連結する煙突工事を内容とするⅡ期工事を行った。（乙１２，１４）
(2)原告による指摘事項について
上記(1)の認定事実に対し，原告は，被告の提出した証拠には不合理な点（指摘事項１～７）があるので，Ａ邸工事が本件特許出願より前に行われたことは立証されていないと主張する。
ア指摘事項１について
原告は，乙１２資料２～４の図面などパソコンで作成された書面の日付は，容易に修正・変更が可能であるから信用できないと主張する。しかし，被告におけるＡ邸工事に関する資料，電子データ等の保管状況に関し，証拠（乙１２（特に資料８・９），１４～１７，３５）によれば，被告においては，顧客ごとに顧客カードを作成して管理番号を付し，同番号順に煙突設置工事やメンテナンス等に関する資料等を整理してファイルボックスに紙媒体で保管され，図面や写真は電子データとしても保管されており，Ａ邸工事についても管理番号Ｅ－２３３４が付されて資料等が保管されていたことが認められる。
そして，Ａ邸工事に関し被告に紙媒体として保管されていた資料等には，①顧客カード（同資料１），②「０７．５．１」と日付の入ったＡ邸工事の概要を示す図面（同資料２），③「０７．６．２９（訂正）」と日付等の入った同様の図面（同資料３），④工事の状況を撮影した写真（同資料５），⑤工事使用部材表（同資料６），⑥薪ストーブ設置日を平成１９年１０月３日とする「薪ストーブ・暖炉毎年メンテナンス契約書」（乙１４の５），⑦Ａ邸工事完了後，被告がメンテナンスを行った際に撮影された薪ストーブや煙突の状況等に関する写真（乙１４の７）などがあると認められる。また，上記③及び④に加え，⑧「０７．７．２」と日付が入った住友林業宛ての煙突詳細図（乙１２資料４）については，被告において電子データが保管されており，同資料３・４の電子データの更新日は，それぞれ平成１９年６月２９日，同年７月２日であると認められる（乙１６）。これに対し，原告は，上記のとおりの主張をするが，前記のとおり，同資料２・３については紙媒体として被告内に保管されていたと認められることや，同資料３については平成１９年７月１日以前に，また同資料４については同月２日頃に住友林業にファックス送信されていると認められること（乙３１，３２，３５），更に同資料３・４の電子データの上記更新日も考慮すると，同資料２～４の電子データがＡ邸工事終了後に事実に反する内容に改変されたということはできない。また，そのような改変が行われたことをうかがわせる証拠は存在しない。
イ指摘事項２について
原告は，乙１７が乙１５の各写真のプロパティであるとしても，その修正は容易であると主張するが，乙１２資料５は前記のとおり被告においてＡ邸工事に関する書類一式の一部として保管され，乙１５の各写真はこれと同一である上，被告が乙１５の各写真のプロパティを変更したことをうかがわせる証拠は存在しない。
ウ指摘事項３について
原告は，乙１７のプロパティにおける撮影時刻を前提としても，乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまでの作業をわずか２分間で，また，乙１５の８の写真の状態から乙１５の９の写真の状態に至るまでの作業をわずか３分間で全て行えるとは考え難いと主張する。しかし，乙１５の７の写真の状態から乙１５の８の写真の状態に至るまでの作業は，釘を打つ，瓦の穴に銅線を通し，これを釘に巻き付ける，電動ハンドカッターで瓦を切る，瓦を置くなどの作業であり，煙突設置工事に慣れた屋根職人が２分以内にその作業を終えることができないということはできず，また，乙１５の８の写真の状態から乙１５の９の写真の状態に至るまでの作業は，瓦をおいて整えるなどの作業であり，同様に，屋根職人がこれを３分以内に行うことができないということはできない。
エ指摘事項４について
原告は，乙１２資料５の写真１の煙突の先端部には錆が浮いている様子や傷があるように見えると主張するが，これを鮮明化した乙１５の１の写真を見ても，煙突の先端部に錆や傷があると認めることはできない。
オ指摘事項５について
原告は，乙１２資料６の「工事使用部材表」の作成日が不明であり，同資料に記載された部材がどのような方法で使用されたか明らかではなく，また，同資料の「アルミフラッシング」との記載は手書きであり，事後に追加記載された可能性が否定できないと主張する。


しかし，乙１２資料６がＡ邸工事に関する資料一式の一部として保管されていたことは前記判示のとおりであり，これによれば，同資料はＡ邸工事の際に作成されたものと認めることができる。
また，原告は「アルミフラッシング」との文字が事後に追加記載された可能性が否定できないというが，同資料はその形式からして工事使用部材に関するひな形であると認められ，工事によって使用部材やその数量が加除されたとしても不自然ということはできない上，原告の主張するような追記がされたことをうかがわせる証拠は存在しない。
カ指摘事項６について
原告は，乙１２資料２・３にはインナーフラッシングの記載がなく，他方，同資料４には同資料２・３に記載されていたルーフサポートの記載がないことなどからすると，Ａ邸工事にインナーフラッシングが使用されたことは立証されていないと主張する。
この点，被告は，同資料２の図面作成の段階では，屋根貫通位置が建物の外壁面より外側であったため，室内への雨漏りのおそれが少ないと考えてアルミフラッシングを使用しない予定であったが，Ⅰ期工事の際に屋根職人との協議の結果，軒出であっても屋根の中への雨水の侵入を防いだ方がよいということになったために，アルミフラッシングを使用することになったものであると説明しているところ，かかる説明内容は，同資料の図面の内容や，乙１５の写真においてアルミフラッシングの使用が確認できることとも整合しており合理的なものということができる。
これに対し，原告は，設計段階で使用する予定であったものが，現場を見て使用しない方が良いと判断することはあるとしても，その逆は通常あり得ないと主張するが，当初はインナーフラッシングを使用しない予定であっても，現場を見てこれを使用した方がよいと判断することは十分にあり得ることであり，原告の主張は採用し得ない。
また，乙１２資料４にルーフサポートの記載がないことについて，被告は，同資料４は，住友林業から依頼され，同社にⅠ期工事後の屋根及び壁における煙突の貫通部分の状態及びⅡ期工事においてその部分にどのような処理をする予定かについての詳細を知らせるために作成されたこともあってこれを記載する必要がなかったと主張するところ，被告の同説明は，Ａ邸工事後の住友林業とのやりとり（乙３１，３２）に照らしても合理的であると考えられる。そして，乙１２資料４の図面がその日付の頃に作成されたと認められることは前記判示のとおりである。
キ指摘事項７について
原告は，乙１４の７と乙１５の各写真の雨樋の色が異なること，乙１５の７の写真にＡ邸にあるはずのない庭石が写っていることから，乙１５の写真がＡ邸工事のものであることは疑わしいと主張する。
しかし，証拠（乙２９，３５，３６）によれば，雨樋の点は，Ⅰ期工事の際にはＡ邸の雨樋の色は乙１５の写真に写っている青色系のものであったが，その後，平成１９年１０月５日までの間に，雨樋が乙１４の７の写真と同様の茶色系のものに交換されたことが認められる。そうすると，乙１４の７と乙１５の各写真の雨樋の色が異なっていることは，工事の対象がＡ邸であったという認定を左右しないというべきである。
また，上記証拠によれば，乙１５の７の写真に写っている庭石は平成１８年１１月以降Ａ邸においてリフォーム工事を行っていた際に，一時的に同写真の位置に置かれていたＡ邸の基礎石であると認められる。そうすると，上記基礎石はＡ邸に存在したものであると認められる。
加えて，Ａ自身が乙１５の写真がＡ邸工事のものであることを認める供述をしていること（乙３６）にも照らすと，乙１５の各写真に写されている工事の対象はＡ邸であったと認めることができる。
ク以上のとおり，原告の上記各主張はいずれも採用することはできず，前記判示のとおり，平成１９年６月２８日に前記(1)イ記載の内容のＡ邸工事のⅠ期工事が行われたものと認められる。
(3)新規性の欠如等について
アＡ邸工事の内容
前記認定事実によれば，Ａ邸工事の施工方法は，以下の(ｱ)のとおりであり，その防水構造は以下の(ｲ)のとおりであると認められる。(ｱ)「屋根に設けた開口部を貫通する煙突を固定し，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）からなる水切り手段により上記開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐ屋根煙突貫通部の施工方法であり，上記瓦フラッシングは，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を設けたもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側（屋根の上方側）及び左右両側が屋根材（瓦）で覆われ，軒側（屋根の下方側）は瓦を覆うように敷いて，棟側から軒側に水（雨水）を流すようにし，上記屋根の開口部全体を覆う上記アルミフラッシングは，上記瓦フラッシングの内側，下方に配置するもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通してその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に密着して配置され，上記アルミフラッシングの四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には，粘着剤層を有する防水テープを貼付する，屋根煙突貫通部の施工方法」(ｲ)「屋根に設けた開口部を貫通する煙突を固定し，アルミフラッシング（インナーフラッシング）と瓦フラッシング（アウターフラッシング）からなる水切り手段により上記開口部を覆うことにより雨漏りを防ぐ屋根煙突貫通部の防水構造であり，上記瓦フラッシングは，四角形状の防水性で可撓性のベース板の中央部分に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の大きな筒状体を設けたもので，上記ベース板は屋根に沿うように配置され，棟側（屋根の上方側）及び左右両側が屋根材（瓦）で覆われ，軒側（屋根の下方側）は瓦を覆うように敷いて，棟側から軒側に水（雨水）を流すようにし，上記屋根の開口部全体を覆う上記アルミフラッシングは，上記瓦フラッシングの内側，下方に配置するもので，四角形状の固定板の中央部に設けた切り欠き穴の周縁部分から立ち上がるように一体的に形成した截頭円錐状の筒状体を設けており，その筒状体を煙突の上部から挿通してその固定板が屋根の開口部を覆い，固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に密着して配置され，上記アルミフラッシングの四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には，粘着剤層を有する防水テープを貼付する，屋根煙突貫通部の防水構造」
イ新規性の有無について


被告は，上記ア記載のＡ邸工事の施工方法又は防水構造は本件各発明の構成要件をすべて具備すると主張するのに対し，原告は，同方法又は構造は構成要件Ｄ等を充足せず，本件各発明と相違点１において相違するので新規性は欠如しないと主張する。
(ｱ)構成要件Ｄ等における「封止する状態にして固定」の意義そこで，まず，構成要件Ｄ等の「封止する状態にして固定」の意義について検討する。
本件発明１及び３の特許請求の範囲の記載（構成要件Ｄ及びＫ）によれば，内部水切り部材は，その固定板下面と屋根に設けた開口部周囲の野地板上面又は防水シート上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定して，水が開口部に侵入することを防止する機能を有するものであるから，ここにいう「封止」とは，液体の流通を封じ，止めること，すなわち，水等の液体が開口部に侵入しない状態にすることをいうものと解される。また，本件明細書等の記載をみても，「開口部を固定板で直接的且つ内外液密的に覆うように内部水切り部材（インナーフラッシング）を配置する」（段落【００１１】），「内部水切り部材の固定板を野地板又は防水シート上に密着した状態で固定するものとした本発明」（段落【００１７】），「開口部１２を完全に覆うことのできるサイズの固定板２１を，その下面端縁側が密着する状態で内部水切り部材２０を固定」（段落【００２２】），「密着状態で接着・固定して，固定板２１下面と防水シート１１上面との間で水が流通しない状態に封止する。」（段落【００３１】），「固定板２１の防水シート１１側への密着性（封止性）が極めて高いものとなり優れた防水機能を実現」（段落【００３５】）などとされているから，内部水切り部材は，その固定板の下面端縁側を野地板等に密着させることで，水等の液体の開口部への侵入を防止する機能を有するものであると解される。
そうすると，構成要件Ｄ等における「封止する状態にして固定」とは，内部水切り部材の固定板の下面と野地板等を，水等の液体が開口部に侵入しない程度に密着させて固定する状態をいうものと解するのが相当である。
これに対し，原告は，構成要件Ｄ等の「封止」とは，「精密部品などを外気に触れないように，隙間なく包むこと。または，その技術。」を意味すると主張するが，この定義は精密機械等に外気が接することを念頭に置いたものであり，外気ではなく液体の流通が問題となる本件各発明においては妥当しない。
(ｲ)構成要件Ｆ等における「前記固定板外周に沿って防水テープが貼付され
ている」の意義
更に進んで，構成要件Ｆ等における「前記固定板外周に沿って防水テープが貼付されている」の意義について検討する。
本件発明２及び４に係る特許請求の範囲の記載によれば，内部水切り部材の固定板外周に沿って防水テープを貼付するのは，同固定板下面と開口部周囲の野地板上面等との間で液体の流通を封止する状態にして固定するためであり，また，構成要件Ｆ等においては，「固定板外周に沿って」防水テープを貼付するものとされているから，「前記固定板外周に沿って防水テープが貼付されている」とは，内部水切り部材の固定板の外周全体に防水テープが貼付されていることを意味すると解するのが自然である。本件明細書等の記載をみても，防水テープ１５で固定板２１の外周に沿ってその全周にわたって貼付する態様の実施例のみが記載されている（段落【００３２】，【図４】）。
そうすると，構成要件Ｆ等の「前記固定板外周に沿って防水テープが貼付されている」とは，内部水切り部材の固定板の外周全体に防水テープが貼付されていることを意味するものと認められる。
(ｳ)Ａ邸工事と本件発明１及び３との対比
上記(ｱ)及び(ｲ)の解釈を前提として，Ａ邸工事の方法等と本件各発明とを対比すると，Ａ邸工事は，アルミフラッシングの「固定板の下面が開口部周囲の野地板上面に密着して配置され」，かつ，「上記アルミフラッシングの四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には，粘着剤層を有する防水テープを貼付する」構成を有するのであるから，Ａ邸工事は，上記固定板の下面が，野地板上面と，水等の液体が開口部に侵入しない程度に密着して固定されている構成，すなわち「アルミフラッシングの固定板下面と開口部周囲の野地板上面との間で液体の流通を封止する状態にして固定する」構成を有するものと推認することができる。したがって，Ａ邸工事は構成要件Ｄ等を具備し，本件発明１及び３は新規性を欠くこととなる。
(ｴ)Ａ邸工事と本件発明２及び４との対比
前記のとおり，本件発明２及び４の構成要件Ｆ及びＭの「前記固定板外周に沿って防水テープが貼付されている」とは，内部水切り部材の固定板の外周全体に防水テープが貼付されていることを意味するところ，Ａ邸工事においては，アルミフラッシングの四角形状の固定板の縁部分の棟側及び左右両側には防水テープが貼付されているが，その軒側にはこれが貼付されていないから，この点で両者は相違することとなる。したがって，本件発明２及び４が新規性を欠くということはできない。
ウ進歩性の有無について
前記判示のとおり，Ａ邸工事の方法と本件発明２及び４の構成要件Ｆ等は，固定板の外周のうち軒側に防水テープが貼付されているかどうかにおいて相違するところ，防水テープは，開口部に水が浸入しないようにするために内部水切り部材の固定板に貼付するものであるから，四角形状の固定板の縁部分の上記３辺に防水テープを貼付した上，更に念を入れて軒側の下辺にも防水テープを貼付することについて，当業者であれば当然に想到し得たものと考えられる。
これに対し，原告は，インナーフラッシングの固定板の３辺に防水テープを貼付して固定していた構成を，全周にわたり防水テープを貼付する構成に置き換えると，部材や工数が増加して過剰なコストや手間を要することになるから，阻害要因があると主張するが，Ａ邸工事の開口部は１辺が４０cm程度であること（乙１２資料３）からして，軒側の１辺に防水テープの貼付する部材のコストや工数の負担はごくわずかなものと考えられるので，原告の主張するような阻害要因があるということはできない。したがって，本件発明２及び４は，公然実施されたＡ邸工事に基づき当業者が本件特許出願当時に容易に想到し得たものであるというべきである。
エ小括
前記イのとおり，本件各発明に係る特許出願より前である平成１９年６月２８日に公然と実施されたＡ邸工事は，本件発明１及び３の構成要件を全て充足するから，本件発明１及び３は新規性を欠く。


平成２６年１１月１３日宣告裁判所書記官
平成２５年（わ）第９９１号，第１０８８号殺人未遂，毒物及び劇物取締法違反
被告事件
判決
主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中のシンナー入りペットボトル４本を没収する。
理由
【罪となるべき事実】
第１被告人は，平成２５年８月５日午後４時３０分頃，兵庫県尼崎市ａ通ｂ丁目ｃ番地のｄ「ｅ」ｆ号の当時のＡ方において，同人（当時４０歳）に対し，殺意をもって，刃体の長さ約１４．３センチメートルの包丁でその頸部等を複数回突き刺すなどしたが，臨場した警察官に気付いて包丁を手放すなどしたため，前記Ａに加療約１週間を要する頸部刺創，顔面切創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
なお，被告人は，上記犯行の当時，シンナー吸入による急性中毒等の影響により心神耗弱の状態にあった。
被告人は，みだりに吸入する目的で
第２平成２５年８月５日，兵庫県尼崎市ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ号ｋマンションｌ号室の当時の被告人方において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって，政令で定めるトルエンを含有するペットボトル入りシンナー約３９５２ミリリットルを所持した。
第３同日，前記「ｅ」ｆ号において，前同様のトルエンを含有するペットボトル入りシンナー約２００ミリリットルを所持した。
【証拠の標目】
省略
【争点に対する判断】
１争点
本件の争点は，殺人未遂について，①殺意の有無及び②責任能力の有無である。
２争点①（殺意の有無）について
⑴    当事者の主張
検察官は，目撃者が目撃した，行為の最終時点において，被告人が被害者の背後に立ち，両手で握った包丁を被害者の首の右側に保持している状況が認められ，被告人が被害者を攻撃しようとしていたこと，被害者には，首の左右に頸動脈の直上に達するものを含む合計７か所の刺切創，両手に防御創と思われる多数の傷があったことから，被告人は，被害者の首を刺したり切ったりするつもりであったことは明らかであり，人が死ぬ危険の高い行為をそのような行為と分かって及んでいるから，殺意が認められると主張する。これに対し，弁護人は，被告人の行為態様を直接証明する証拠はなく，被害者の負傷は，被告人と被害者が包丁のつかみ合いをする中で生じたなどの可能性があることから，被告人が被害者の首を刺したり切ったりするつもりでしたものとは認められないと主張する。
⑵前提事実
ア被害者の隣人の１１０番通報の連絡を受けて被害者方に向かった警察官のＢは，ベランダから被害者方をのぞき込んだ。すると，被害者が窓に背を向けて座り，その背後に同じく窓に背を向けて立った被告人が，被害者の右の首元で，被害者と刃物のつかみ合いをしていた。
イ被害者は，左右両手に各１０か所ずつの切創を負ったほか，頸部右側に４か所，頸部左側に３か所の刺切創を負い，そのうち右側２か所は深さ約６センチメートル，左側１か所は深さ約１．５センチメートルのもので，いずれも頸動脈の１～２ミリメートル前面まで到達していた。他方，被告人は，左手の親指に，長さ約１．５センチメートル程度の切り傷を負った。
ウ以上の各事実は，当事者間に概ね争いがなく，関係各証拠により容易に認められる。なお，前記アのＢの目撃状況はＢ証言によって認定したが，被害者方を管轄区域とする交番に勤務していたＢに，あえて被告人に不利益な虚偽の事実を述べる動機は見当たらず，その視力，現場の明るさ，視野などの視認条件にも問題はないと認められるから，Ｂ証言は信用できる。
⑶殺意の有無について
被害者の頸部の傷が首の左右に合計７か所存在することや，被害者の両手に防御創と思われる傷が多数存在する一方で被告人の負傷は軽微なものにとどまっていること，Ｂが目撃した場面の被告人及び被害者の体勢等に照らせば，被害者の頸部の傷について，被告人がその全てを狙ってつけたものとまではみることはできないとしても，常識的にみて，その全てが被害者とのもみ合い等の中で偶然に生じたものとは考え難い。少なくとも，そのうちのいくつかの傷は，被告人が被害者の頸部を刺したり切りつけたりする意思でそうしてつけたものと優に認められる。そして，人の頸部を包丁で刺したり切りつけたりする行為が人が死ぬ危険性の高いものであることは明らかであるから，被告人が被害者の頸部を刺したり切りつけたりする意思でその行為をしている以上，被告人には殺意があったものと認められる。
これに対し，弁護人は，被告人には被害者を殺害するような動機が存在しないと主張する。しかしながら，後述するとおり，本件犯行は，シンナー吸入による急性中毒によって生じた情緒の不安定性，攻撃性，興奮の亢進，脱抑制により，突発的，衝動的に行われたものであるとみられるのであって，この点は弁護人も争うものではない。そうであるとすれば，被告人にさしたる動機が見当たらないからといって殺意が否定されることにはならないというべきであり，弁護人の主張は採用できない。
３争点②（責任能力の有無）について
⑴    当事者の主張
検察官は，本件犯行は幻覚や妄想の影響下においてされていたわけではないこと，被告人は，犯行時，シンナー吸入による急性中毒に陥り，興奮や攻撃性が高まっていたが，警察官の制止によってすぐに犯行を中止するなどしており，その興奮の程度はすぐに冷静さを取り戻すことができる程度のものであること，犯行時の人格は被告人の普段の人格とかけ離れた異質なものではないことから，被告人は犯行当時，善悪の区別や行動を思いとどまる能力が著しく減退していたとはいえず，完全責任能力が認められると主張する。これに対して，弁護人は，被告人は元々薬物依存による精神病性障害を有しており，これに向精神薬の服用とシンナー吸入による急性中毒が大きく影響して，犯行当時，善悪の区別や行動を思いとどまる能力が完全に失われ，それができない状態にあったから，心神喪失であったと主張する。
⑵精神鑑定
ア被告人の精神鑑定を行ったＣ医師の鑑定報告（以下「Ｃ鑑定」という。）の要旨は，以下のとおりである。
本件犯行当時被告人に発現していた精神症状の内容


被告人は，シンナーや覚せい剤などの多重薬物依存及び間断のない薬物使用により，普段から勘ぐりやこだわり，関係づけ，幻聴や錯聴などの症状及び易刺激性など情緒面の症状が生じやすい状態にあったところ，本件犯行直前のシンナー使用によって急性中毒の状態となり，特に情緒的な興奮や攻撃性が亢進し，また，犯行当日に向精神薬を服用していたこととも相まって脱抑制を来した。
その症状が本件犯行に与えた影響とその機序
シンナー吸入による急性中毒により情緒の不安定性，攻撃性，興奮の亢進，脱抑制が生じ，それが犯行の実行や態様に大きく寄与した。なお，被告人は，犯行の直前に，被害者から「自分の家のようにするな」と言われたような幻聴ないし錯聴，あるいは関係づけを体験し，反発を覚えた。その反発は当初は大きなものではなかったが，シンナー吸入による急性中毒によって生じた情緒の不安定性，興奮，攻撃性を招きやすいものとしたと推定される。
イＣ鑑定は，精神科医としての経歴や複数の精神鑑定の経験を有する鑑定人によって，被告人との面接による生活歴，犯罪歴及び薬物使用歴などの聴取や一件記録，検査所見等に基づいて診断されたものであり，その判断根拠に不合理な点はなく，信用できる。
⑶シンナー吸入による急性中毒が本件犯行に与えた影響
ア行為の善悪を区別する能力について
Ｂ証言によれば，Ｂは，警察官の制服を着用して被害者方に向かい，ベランダから，施錠された窓を開けるよう叫び，それに対して被害者が窓ガラスを破るよう叫んだところ，被告人がベランダ側に振り向き，Ｂと目が合ったこと，被告人が被害者とのもみ合いをやめて包丁をその場の床に置き，玄関の方に向かったこと，被告人が玄関を出たところで応援の警察官に確保するよう指示し，被告人に廊下に座るよう言ったところ素直に従ったこと，被告人に何があったのか尋ねると包丁で被害者を刺したことを認めたこと，Ｂがそれまでにシンナー臭を感じていたことから被告人にシンナーを吸入したか尋ねたところ，被告人が否定したことがそれぞれ認められる（Ｂ証言はドアノブについた血痕など客観的証拠と整合しており，その内容は具体的であり，かつ実際に体験した者でなければ語れない迫真性を備えているから，信用できる。）。
被告人は，Ｂの姿を認めた直後にもみ合いをやめ，包丁を床に置いて玄関の方に向かい，玄関を出たところで警察官の指示に従って廊下に座っている。被告人のこれらの行動は，Ｂ及び被害者の声を聞いてベランダに第三者がいることに気付いたことに触発されたものであり，被告人が自己の行為については第三者に見られてはいけない行為であること，すなわち行為の違法性を認識していたものとみることができる。また，被告人は警察官の指示を理解した上でそれに従う行動をとることができており，特に錯乱していたような状況はうかがわれない。なお，被告人は，公判において，シンナーを吸い始めた後，記憶があるのは被害者と包丁の取り合いをしている場面であるが，その時包丁を取り上げたのは，自分が包丁で刺されるかもしれない，あるいはお互いが包丁でけがをするかもしれないと思ったからである旨供述する。しかしながら，仮に被告人がそのように考えていたとすれば，被害者が容易に手に取ることができる近くの床に包丁を置くという行動を取るとはおよそ考え難いのであって，被告人の上記供述は不合理である。したがって，被告人の供述は信用できず，これによっても上記の評価は左右されない。そして，犯行直後の被告人とＢとのやりとりからすれば，被告人は，犯行直後の時点では被害者を包丁で刺したことを理解しており，その記憶も概括的に保持していたと認められる。弁護人は，犯行後の被告人の行動は，シンナーに係る前科が多数ある被告人の習性に基づく反射的行動として説明が可能である旨主張し，同旨のＣ鑑定を指摘する。しかしながら，シンナー吸入を否認したことは被告人の習性によって説明が可能であるとしても，犯行中止後の上記一連の行動（もみ合いをやめて包丁を床に置き，鍵を開けて玄関ドアを開けるなど）の全てが反射的行動として説明できるかは疑問がある上，被害者を包丁で刺したことの発言に至っては，被告人の習性による反射的行動によっては説明がつかない。弁護人の主張は採用できない。このように，被告人は，本件犯行の終了前後の時点において，周囲の状況を認識し，その状況に即した合理的な振る舞いをすることがある程度はできており，自己のした行為を理解しておりその概括的な記憶も保持していたものである。そして，Ｃ鑑定を含め本件の全証拠によっても，被告人が妄想や錯乱状態の影響下にあったなどの事情はうかがえない。以上によれば，本件犯行当時において，被告人の行為の善悪を判断する能力は，シンナー吸入による急性中毒によってある程度低下していたとはいえても，その程度が著しいものであったとは到底いえない。
イ自己の行動を制御する能力について
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，本件犯行以前から，シンナーや覚せい剤などの多重薬物依存及び間断のない薬物使用により，シンナー吸入の有無を問わず，会話している相手に自分の心が読まれているように感じたり，相手に文句を言われているように感じることがあった。そのような感覚はシンナー吸入時により強く現れ，相手から「気持ち悪い。死ね。うっとおしい。」などと言われたように感じ，少し苛立つことがあったが，被告人は，２７歳頃から５年間にわたりそのような感覚を繰り返し感じていたため，相手に言い返したりすることはせず，「いつものやつ（感覚）が始まった。」などと自分なりに考えてあまり気にとめないようにしていた。
被告人は，シンナー仲間とシンナーを吸入した際，相手を殴ったり，つっかかったりすることがあり，「くせが悪い」などと言われることがあったが，被告人自身はシンナーを吸うとすぐに記憶がなくなるため，そのような行動をしたことを覚えていなかった。なお，被告人がシンナーを吸入して刃物を持ち出すなどしたことはこれまでなかった。
被告人と被害者は８年程前からの知人であり，一緒にシンナーを吸う仲間であった。被告人は，被害者と一緒に買い物に行ったり，障がいのある被害者の身の回りの世話をすることがあった。被告人と被害者はこれまで口論やけんかをしたことはなく，一緒にシンナーを吸うときも被告人が被害者に粗暴な言動をすることはなかった。
本件犯行当日，被告人は被害者の家に行き，一緒にシンナーを吸う準備をした。シンナーを吸う前の会話は，被害者が被告人に服をあげるとか被告人は髪を染めないのかといった内容であった。被告人は，被害者から「気持ち悪い。うっとおしい。死ね。」「自分の家のようにするな。」と言われたような感覚を覚え，少し反発を覚えたが，またいつもの感覚が始まったものと考え，それ程苛立つことはなかった。
Ｃ鑑定によれば，被告人が本件犯行に及んだことについては，シンナー吸入による急性中毒により生じた情緒の不安定性，攻撃性，興奮の亢進，脱抑制が大きく寄与しており，自己の行動を制御する能力が低下していたことが認められ，この点は当事者間においても争いはない。


平成２５年８月８日判決言渡
平成２５年(ネ)第１００４５号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年(ワ)第８３４６号）
口頭弁論終結日平成２５年７月１６日
判                決
控訴人（原告）              Ｘ
控訴人（原告）            株式会   社庫や両名訴訟代理人弁護士      矢      野      義      宏弁理士      阪      本      清      孝被控訴人（被告）          株式会   社いづ   みや訴訟代理人弁護士          鈴      木              修
中      野      亮      介
補佐人弁理士          柳      生      征      男
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
控訴人らは，原判決取消しとともに，被控訴人に対し，原判決の請求欄に記載のとおりの差止め等と金銭給付を命じる判決を求めた。
第２事案の概要
１控訴人Ｘは，「御用邸（標準文字）」との本件商標の商標権者であり，控訴人会社は，その製造するチーズケーキ等に「御用邸」との商品表示（原告表示）を付して販売している。一方，被控訴人は，「御用邸の月」との標章（被告各標章）を付した被告商品を販売している。
①控訴人Ｘは，被控訴人が原判決別紙被告標章目録記載１又は２の標章（被告各標章）を使用することが控訴人Ｘの商標権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，商標法３６条に基づき，被告各標章の使用の差止め及びこれを使用した包装紙，化粧箱及びパンフレットの廃棄等を求め，②控訴人会社は，被告各標章が控訴人会社の著名な商品表示と類似し，又は，控訴人会社の周知の商品表示と類似し，控訴人会社の営業と混同を生じさせると主張して，被控訴人に対し，不正競争防止法３条に基づき，被告各標章の使用の差止め及びこれを使用した包装紙，化粧箱及びパンフレットの廃棄等を求めた。原判決は請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    前提事実」（原判決２頁２２行目から４頁７行目）に記載のとおりである。
第３争点及び当事者の主張
１争点及び当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第２    事案の概要」の「２争点及びこれについての当事者の主張」（原判決４頁８行目から９頁７行目）に記載のとおりである。
２被控訴人は，控訴人Ｘに対し抗弁として次のとおり述べ，控訴人Ｘは争った（当審主張）。
本件商標は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」（商標法４条１項７号）に該当することを理由として特許庁に無効審判請求（無効２０１２－８９００４８号）がされ，平成２４年１２月２７日に特許庁から登録無効審決がされた。控訴人Ｘが審決取消訴訟を提起したが（知的財産高等裁判所平成２５年(行ケ)第１００２８号事件），同年５月３０日に審決を維持する判決が下されている。したがって，本件商標は「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」（商標法４条１項７号）として無効にされるべきものと認められるのであり（同法４６条１項１号，５号），そのため控訴人Ｘは，本件商標に基づく商標権を行使することができない（同法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原判決の認定判断を支持するものであって，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。
その理由は，次の２～４のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」１及び２（９頁９行目～１２頁２０行目）記載のとおりである。
２原判決１０頁１８行目の「称呼を生じ，」の次，及び１１頁１２行目の「被告各標章においては，」の次に，いずれも「『皇室の別邸より見る月』又は」を加える。
３控訴人らは，土産品としての「御用邸」は，少なくとも那須地方にあっては，人気No.1の地位を獲得し，出所識別力を確保してきたという取引の実情があり，被告各標章が被控訴人の商品に使われた場合，需要者に対し，それが控訴人会社の「御用邸」シリーズの一態様としての印象を与えたり，或いは被控訴人が控訴人会社の関連会社であるとの印象を与え，「御用邸」の文字部分について，支配的な印象を与えるとか，本件商標は，雑誌広告，看板広告などの多くの宣伝広告と，その販売個数，新聞，テレビ番組での紹介やインターネット記事での扱われ方などから，那須地方の旅行者には十分に周知，認識されて，周知性を充足しているなどと主張する。
しかし，「御用邸」とは「皇室の別邸」であることは日本人にとって誰もが知ることであり，控訴人会社及び被控訴人が店舗を構える那須を訪れ控訴人会社の商品に接したとしても，そこに表示された「御用邸」とは，まずもって栃木県那須郡那須町所在の「那須の御用邸」（乙３）を意味するのであって，その観念を凌駕して，「御用邸」の文字のみから控訴人会社の商品と識別するほどに，本件商標が独立して周知あるいは著名となっているとは認められないから，本件商標の指定商品である第３０類「菓子及びパン」に含まれる被告商品に被告各標章を使用したとしても，これに接する需要者が，その商品の出所について，控訴人会社又は控訴人らと経済的・組織的に何らかの関係のある者の業務に係る商品であるかのように混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。したがって，本件商標と被告各標章とは全体として類似する商標であるということはできず，また，原告表示と被告各標章とが全体として類似する商品表示であるということができないとした原判決の判断に誤りはない。
４なお，被控訴人の控訴人Ｘに対する本件商標の無効審判請求の審決及びその取消訴訟の経緯については，被控訴人主張のとおりである。
第５結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人らの請求はいずれも理由がなく，これをいずれも棄却した原判決は相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩      月      秀      平
裁判官
池      下              朗
裁判官
新      谷      貴      昭


平成２３年６月３０日宣告（裁判員裁判）
平成２１年第２８３２号，同第３０９４号，平成２２年第１０３号，同
第２２６号，同第３９８号，同第６１２号
判                    決
主                  文
被告人   を死刑   に処す   る。
押収し   てある   ツール   ナイフ   １本（   平成２   ３年押   第２３   号の１   ）を没収する。
理                    由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１    金品を   窃取す   る目的   で，平   成２１   年９月   １６日   午後１   時３０   分過ぎころ，   千葉県   佐倉市   所在の   Ａ方に   ，６畳   間西側   腰高窓   の施錠   を外し   て侵入し   た上，そ   のころ   ，同所   におい   て，同   人ほか   １名所   有の現   金約４万３０   ００円   を窃取   した（   平成２   ２年３   月３１   日付け   起訴状   の公訴   事実第１関係），
第２    金品を   強取す   る目的   で，同   年１０   月２日   午後１   ０時３   ０分過   ぎころ   ，同県松   戸市所   在のＢ   方に，   無施錠   の玄関   から侵   入した   上，同月   ３日午前零時   過ぎころ   ，同所   におい   て，同   人（当   時７６   歳）に   対し，   その背中を押   してそ   の勢い   で同人を   ひざま   ずかせ   ，その   顔面及   び右胸   部をげん骨で   数回殴   り，そ   の左腕   等を足   で数回   けり，   「声を   出すな   。出す   と殺すぞ   。」な   どと語   気鋭く   言い，   その腹   部に刃   を出し   て用意   してい   たツール   ナイフ   （刃体   の長さ   約７．   ０セン   チメー   トル，   平成２   ３年押   第２３号   の１）   を突き   付け，   その両   手薬指   を結束   バンド   で後ろ手   に緊縛し，更   に，そ   の顔面   をげん   骨で数   回殴り   ，その   足を数   回けり   ，同所   にあった   タオル   で同人   に猿ぐ   つわを   して，   「そこ   にいろ   。動く   と殺す。」   などと   言うな   どの暴   行脅迫   を加え   ，その   反抗を   抑圧し   て，同   人所有又   は管理   の現金   約１万   ５００   ０円，   キャッ   シュカ   ード２   枚及び   クレジッ   トカー   ド１枚   を強取   し，そ   の際，   前記暴   行によ   り，同   人に全   治約３週   間を要   し，眼   窩下神   経障害   の後遺   症が残   る左眼   窩底骨   折，左   頬骨骨折   及び右   前胸部   打撲等   の傷害   を負わ   せた（   平成２   １年１   ２月２   ８日付け起訴状の公訴事実関係），
第３    金品を   窃取す   る目的   で，同   月６日   午後８   時ころ，   同県佐   倉市所   在のＣ方に   ，サン   ルーム   北西側   掃き出   し窓の   施錠を   外して   侵入し   た上，   そのころ   ，同所   におい   て，同   人所有   のＬＥ   Ｄライ   ト１個   （時価   約２９   ８０円相   当）を   窃取し   た（平   成２２   年３月   ３１日   付け起   訴状の   公訴事   実第２関係），
第４    金品を   強取す   る目的   で，同   月７日   午後６   時４０   分ころ   ，同市   所在の
Ｄ方に，無施錠の玄関から侵入した   上，


１   そのこ   ろ，同   所１階   の和室   及びリ   ビング   におい   て，同   人(当   時６１歳）に   対し，   その側   頭部を足で   けり，   前記第   ２記載   のツー   ルナイ   フの刃を出   して突   き付け   ，「お金   はどこだ   。」な   どと語   気鋭く   言い，   その顔面を   げん骨   で数回   殴り，   その頭   部を足で踏   みつけ，   その胸   部及び腹部等を   足で数   回けり   ，同所   にあっ   たスカ   ーフや   バスタ   オルで   その両   手首及び   両足首   を緊縛   するな   どの暴   行脅迫   を加え   ，その   反抗を   抑圧し   て，同人所   有の現   金約１   万円を   強取し   ，その   際，前   記暴行   により   ，同人   に全治約８週   間を要   し，右   下口唇   の神経   損傷に   よる知   覚障害   の後遺   症を伴う下   顎骨体   部骨折   ，下顎   骨関節   突起骨   折，顔   面打撲   挫創，   外傷性   くも膜下出血，左右上肢打撲及び胸部・   腹部打撲の傷害を負わ   せ，２   同日午   後７時   １０分   ころ，   前記玄   関付近   におい   て，帰   宅した   Ｅ（当時３１   歳）に   対し，   その顔   面及び   頭部等   をげん   骨で数   回殴り   ，その   頭髪をわ   しづか   みにし   て前記   リビン   グに連   行した   上，同   人に対   し，「   金出せ。   」，「   これだ   けか。   財布よ   こせ。   」，「   クレジ   ットカ   ードは   どれだ。   」，「   暗証番   号は何   だ。ち   ゃんと   正しい   番号を   教えな   いと殺   すぞ。」   などと   語気鋭   く言い   ，同人   が着用   してい   たスパ   ッツで   その両   手首を後   ろ手に   緊縛し   ，更に   ，「車の   鍵はど   こだ。   」，「   これか   らお前   ，車に乗   れ。暗   証番号   間違っ   ていた   ら殺す   ぞ。」   などと   言い，   前記和   室にあっ   たポロ   シャツ   をその   頭部に   かぶせ   るなどの   暴行脅   迫を加   え，その反抗   を抑圧   して，   同人所   有又は   管理の   現金約１   万６０   ００円   ，キャッシュ   カード   １枚，   クレジ   ットカ   ード３   枚及び   現金５   ６１円   在中の   財布１個   （時価   約２万   円相当   ），定   期券１   枚等１   ０点在   中のハ   ンドバ   ッグ１個   （時価   合計約   １万７   ５００   円相当   ）を強   取し，   同日午   後７時   ２０分こ   ろ，同   人を車   に監禁   して連   行先で   姦淫し   ような   どと更   に企て   ，前記暴   行脅迫   を受け   ，その   両手首   を後ろ   手に緊   縛され   るなど   して反   抗抑圧の   状態に   陥って   いる同   人をＤ   方駐車   場まで   連れて   行き，   同所に   駐車中の   Ｅ所有   の普通   乗用自   動車の   助手席   に同人   を乗車   させ，   同車を   発進させ   て同普   通乗用   自動車   １台（   時価約   ３０万   円相当   ）を強   取する   とともに   ，その   ころか   ら同日   午後９   時５０   分ころ   までの   間，同   車内に   おいて，   同人に   対し，   「お前   がここ   から動   くと殺   すぞ。   」など   と言う   などしな   がら，   同県成   田市の路   上まで   同車を   走行さ   せるな   どして   ，同人を同車   から脱   出する   ことを   困難に   し，も   って同   人を不   法に監   禁し，   その間，   同日午   後９時   ３０分   ころ，前   記路上   に駐車   中の同   車後部   付近の車外に   おいて   ，同人が   前記暴   行脅迫   等によ   り抵抗   できな   い状態   にあるのに乗   じて，   強いて   同人を   姦淫し   ，その   際，前   記玄関   付近での暴   行により，   同人に   全治約   ２週間   を要す   る頭部   顔面打   撲の傷   害を負   わせた（平成２２年１月２７日付け起訴状の   公訴事実第１関係），第５    同日午   後８時   ５分こ   ろから   同日午   後８時   ８分こ   ろまで   の間，   同市所在のコ   ンビニ   エンス   ストア   ａにおい   て，同   所に設   置され   た現金   自動預払機に   前記第   ４の２   記載の   犯行に   より強   取した   Ｅ名義   のキャ   ッシュ   カード及   びクレ   ジット   カード   各１枚   を順次   挿入し   ，同機   からＱ   銀行株   式会社Ｒ   支店支   店長Ｌ   管理の   現金合   計５５   万円を   引き出   して窃   取した（平成２２年１月２７日付け起訴状の   公訴事実第２関係），第６    正当な   理由が   ないの   に，同   月２０   日の夜   ころか   ら同月   ２１日   の未明ころま   での間   に，同県   松戸市   所在の   マンシ   ョンｂのＦ   方に，   ベラン   ダの掃き出   し窓の   施錠を   外して   侵入し   た上，同   月２１   日午前   １０時   １６分ころ   ，帰宅   した同人   （当時   ２１歳   ）に対   し，金   品を強   取する   目的で   ，同所に   あった   包丁（   刃の長   さ約１   ７．６   センチ   メート   ル，平   成２３   年押第２   ３号の   ２及び   ３は，   犯行の   際に分   離した   もの）を突   き付け   ，その両手   首をス   トッキ   ングで   緊縛す   るなど   の暴行   脅迫を   加え，   その反   抗を抑圧   して，   同日午   後１時   ころま   での間   に，同人   所有又   は管理   の現金約５０   ００円   ，キャ   ッシュ   カード   ２枚及   びクレ   ジット   カード   ２枚等   を強取す   るとと   もに，   そのこ   ろ，同   所にお   いて，   殺意を   もって   ，前記   包丁で同   人の左   胸部を   ３回突き   刺すな   どし，   同人を   左胸部   損傷に   よる出血性シ   ョック   により   死亡さ   せて殺   害した   （平成   ２２年   ３月１   ０日付   け
起訴状の公訴事実第１関係），


第７    同日午   後１時   ２６分   ころか   ら同日   午後１   時３２   分ころ   までの   間，同市所在   のＳ株式   会社松   戸駅Ａ   ＴＭコ   ーナー   におい   て，同   所に設   置された現金   自動預   払機に   前記第   ６の犯   行によ   り強取   したＦ名   義の株   式会社Ｔ銀行発   行のキ   ャッシ   ュカー   ド１枚   を挿入   し，同   機から   Ｓ株式会   社ｆ事業本   部部長   Ｍ管理   の現金   ２万円   を引き   出して   窃取し   ，引き   続き，   前後４回   にわた   り，同   現金自   動預払   機に前   記第６   の犯行   により   強取し   たＦ名義のクレジットカード（ｇカ   ード）１枚及び株式会社U   銀行発行のキャ   ッシュ   カード   １枚を   順次挿   入し，   同機か   ら前記   Ｍ管理の   現金を引き出   して窃   取しよ   うとし   たが，   暗証番   号が一   致しな   かった   などの   ため，そ   の目的   を遂げ   なかっ   た（平   成２２   年２月   １７日   付け起   訴状の   公訴事実第１関係），
第８    同日午   後１時   ３８分   ころ，   同市所   在のコ   ンビニ   エンス   ストア   ｈのｉ店にお   いて，   同所に   設置さ   れた現   金自動   預払機   に前記   第７記   載のＦ   名義のク   レジッ   トカー   ド（ｇカ   ード）１   枚を挿   入し，   同機か   ら株式   会社Ｖ銀行ｊ支   店支店   長Ｎ管   理の現   金を引   き出し   て窃取   しよう   とした   が，暗証番   号が一   致しな   かった   ため，   その目   的を遂   げなか   った（   平成２   ２年２月１７日付け起訴状の公訴事実第   ２関係），第９    同日午   後２時   １１分   ころか   ら同日   午後２   時１５   分ころ   までの   間，前後２回   にわた   り，同   市所在   のコン   ビニエ   ンスス   トアｋのｌ店   におい   て，同所に   設置さ   れた現   金自動   預払機   に前記   第７記   載のＦ名   義のキ   ャッシュカー   ド２枚   を順次   挿入し   ，同機   から株   式会社   Ｗ銀行Ｏ   管理の   現金を引き出   して窃   取しよ   うとし   たが，   いずれ   も残高   不足の   ため，   その目   的を遂げ   なかっ   た（平   成２２   年２月   １７日   付け起   訴状の   公訴事   実第３   関係），
第10    １５名が現に住居に使用する   前記マンションｂ（鉄   筋コンクリート造スレ   ート葺   ５階建   ，床面   積合計   ４０５   ．７２   平方メ   ートル   ）に放   火してＦ   の死体   を焼損す   るなど   して前   記第６   の犯跡   を隠ぺ   いしよ   うと企て，同   月２２   日，死   亡した   同人に   代わっ   て株式会   社Ｘ管理   部部長   Ｐが看守す   るＦ方   に，ベ   ランダ   の無施錠   の掃き   出し窓   から侵   入した   上，そのころ   ，前記   死体が   存在す   る同室   リビン   グにお   いて，   前記死   体付近   に置かれ   た衣類   等にラ   イター   で火を   放ち，   その火   を同室   内の床   ，壁及   び天井等   に燃え   移らせ   て焼損   （焼損   面積約   ２４平   方メー   トル）   すると   ともに，   前記死   体を焼   損し，   もって   現に人   が住居   に使用   する建   造物を   焼損する   ととも   に死体   を損壊   した（   平成２   ２年３   月１０   日付け   起訴状   の公訴事実第２関係），
第11    自動車に乗車しようとしたＧ（   当時２２歳）から金品を強取しようと企て   ，同月   ３１日   午後８   時３５   分ころ   ，同県   印旛郡   （現在   同県印   西市）所在   のＹ病院   駐車場   におい   て，同   人に対   し，そ   の背中   を手で   突き飛ばし   て同駐   車場北   側草地   内に転   倒させ   た上，   その顔   面をげ   ん骨で   数回殴り   ，「騒   いだら   殺すぞ   。」と   語気鋭   く言い   ながら   ，その   後頸部   に用意し   ていたド   ライバ   ーの先   端を押し   当てな   がら，   「お前   ，ここ   の看護師な   んだろ   。看護   師なら   ，ここ   を刺し   たら死   ぬって   分かっ   てるだ   ろ。首を刺   された   ら死ぬ   んだよ   な。」   などと   言い，   その両   手親指   を結束   バンドで   後ろ手   に緊縛   し，更   に，「   車のキ   ーどこ   だ。」   ，「立   て。」   ，「お前   ，なめ   てんの   か。殺   すぞ。   」，「   車に乗   れ。」   などと   言うな   どの暴行   脅迫を   加え，   その反   抗を抑   圧して   金品を   強取し   ようと   したが   ，目撃し   た第三   者に騒   ぎ立て   られて   逃走し   たため   ，その   目的を   遂げず   ，その際   ，前記   暴行に   より，   Ｇに全   治約２   週間を   要する   顔面打   撲，頸   椎捻挫及   び後頸   部挫創   の傷害   を負わ   せた（   平成２   ２年３   月３１   日付け   起訴状の公訴事実第３関係），


第12    正当な理由がないのに，同年１   １月２日午前８時４０分ころ，同郡所在の   Ｈ方に   ，無施   錠の１   階北側   子供部   屋の掃   き出し   窓から   侵入し   た上，その   ころ，   同所に   おいて   ，同人   管理の   現金約   ３万円   を窃取   した後   ，在室し   ていた   同人（   当時３   ０歳）   から金   品を強   取する   ととも   に同人   を強いて   姦淫す   る目的   で，同   人に対   し，同   所にあ   った包   丁（刃   体の長   さ約１５   ．１セ   ンチメ   ートル   ，平成２   ３年押   第２３号   の４）を   突き付   け，「騒ぐ   と殺す   ぞ。」   などと   語気鋭   く言い   ，その   両手首   をスト   ッキン   グで後ろ   手に緊   縛した   上，「   金はど   こにあ   るんだ   。」，   「もっ   とない   のか。」   ，「本   当にな   いのか   。殺す   ぞ。」   などと   言うな   どの暴   行脅迫   を加え，   その反   抗を抑   圧して   ，同人   管理の   現金約   １５万   ５００   ０円を   強取し，   引き続   き，同   人が前   記暴行   脅迫に   より抵   抗でき   ない状   態にあ   るのに乗   じて，   同人の   パンツ   等をそ   の足首   付近ま   で引き   下ろす   などの   暴行を加   え，強   いて同   人を姦   淫しよ   うとし   たが，   同人が   生理中   であっ   たため，   姦淫の   目的を   遂げな   かった   （平成   ２１年   １２月   ８日付   け起訴   状の公訴事実関係），
第13    金品を窃取する目的で，同月１   ３日午後６時過ぎころ，同郡所在のアパー   トｍのＩ方   に，南   東側掃   き出し   窓の施   錠を外   して侵   入した   上，そのこ   ろ，同   所にお   いて，   同人所   有の現   金約６   万円及   び宝く   じ６２   枚を窃取した（平成２２年３月３１日付   け起訴状の公訴事実第   ４関係）ものである。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
第１争点
本件の争点は，判示第６の犯行の態様及び殺意の有無である。弁護人は，被告人は，被害者を意図的に刺したことはなく，被告人には殺意はなかった旨主張し，被告人も同旨の供述をする。
第２当裁判所の判断
１Ｊの証言，検察事務官作成の捜査報告書その他関係各証拠を総合すれば，被害者の遺体の解剖結果や本件の凶器について，以下の事実が認められる。
被害者の遺体には，傷が，左胸部に３か所（以下，被害者の頭部に近い傷から順に「左胸①の傷」，「左胸②の傷」，「左胸③の傷」という。），頸部に２か所（以下，被害者の頭部に近い傷から順に「首Aの傷」，「首Bの傷」という。）あった。
本件の凶器は，刃の長さが約１７．６センチメートル，幅が最大で約４．５センチメートル，厚さが最大で約１．６ミリメートルの硬い金属製の包丁であり，被告人の案内により雑木林から発見されたときには，金属製の刃が根本で折れ，刃の根本部分が残っている柄と刃体とが分離されていた。
被害者の左胸部の傷のうち，左胸①の傷は，深さがおおよそ五，六センチメートルの刺し傷で，胸骨が真っ二つに切断され，左総頸動脈，気管，食道が損傷されたものであった。左胸②の傷は，深さが少なくとも五，六センチメートルの刺し傷で，第２肋軟骨が切断され，左肺上部，胸部大動脈が損傷され，背中側の第５胸椎をかすめて，その先まで達したものであった。左胸③の傷は，深さが約１１センチメートルの刺し傷で，第４肋軟骨が切断され，左肺下部を突き抜け，背中側の左第８肋骨に当たって止まったものであった。左胸部のこれらの傷は，三つとも，傷口においても体内においても，真っ直ぐできれいにできており，切れ込みや途中で方向が変わっているようなことはなかった。
被害者の頸部の傷のうち，首Aの傷は，長さが約７．５センチメートル，深さが一番深い箇所で約三，四センチメートルの切り傷であり，首Bの傷は，長さが約２センチメートル，深さが約１センチメートルの切り傷（又は刺し傷）であった。
２そこで，まず，これらの客観的な事実に基づき検討する。上記１でみた事実関係に照らすと，被害者の左胸部や頸部には合計５か所の刺し傷や切り傷があり，特に，左胸部の３か所の傷はいずれも，それ一つでも死亡結果をもたらす重大なものであったことが明らかである。被告人が手にしたと認められる凶器は，鋭利で刃体の長さが十分にある殺傷能力が高い包丁であった。しかるに，その包丁は，被害者の胸骨や肋骨を切断したり当たったりするなどした結果，最後には金属製の刃が折れてしまったものとみられる。これらの点にかんがみるだけでも，被告人は，被害者の左胸部を前記包丁を使って強い力で突き刺すなどしたことが認められ，被告人には殺意があったことが推認できる。


ところで，被害者の遺体の解剖を行ったＪ医師は，左胸①や②の傷により左総頸動脈や胸部大動脈が切断されていることや，左胸部の３か所の傷，頸部の２か所の傷の周辺の出血状況等から判断して，被害者は，左胸①や②の傷を負ったことにより間もなく意識不明の状態となり，左胸③や首ABの傷は，いずれも被害者が出血性ショックにより死亡する直前ないしは死亡した直後に負ったものであったと考えられる，また，胸骨は，肋骨よりも硬く，包丁でこれを完全に切断するには，背中が固定された状態にあるところに，よほどスピードをつけ体重を掛けて刺さないと無理であると考えられる，などと証言する。この証言は，ｎ大学大学院医学研究院法医学教室で法医学を専攻し，年間六，七十件ほど遺体解剖を行っている同証人の専門的な経験や知識に裏付けられた知見であって，その内容も合理的で理解しやすいものといえる。そして，被告人が折れた包丁の刃で被害者の頸部の傷を付けたとは考えにくいことを併せ考慮すると，被告人は，まず，被害者の左胸部を前記包丁でほぼ続けざまに２回突き刺し，左胸①②の傷を負わせたこと，殊に，左胸①の傷を負わせたときには，被告人は，被害者が背中を固定された状態，例えば，マットレスや壁等を背にして背中が固定された状態にあるところを，スピードをつけ体重を掛けるようにして，手にしていた前記包丁で一気に突き刺したこと，その後，被告人は，やや時間を置き，死亡直前又は直後の被害者に対し，その頸部を２か所にわたって傷付けた上，その左胸部を前記包丁で一気に突き刺したものと考えられる。このような犯行態様からすれば，被告人による刺突行為は，特段の事情のない限り，一連の殺意に基づくものと優に推認できることになる。
３これに対し，被告人は，次のように供述し，被告人が被害者を前記包丁で故意に突き刺したことはなく，もとより殺意もなかった旨弁解する。被告人は，マットレスの上に座り，向かい合って被害者と話をしていたと   ころ，   被害者   が「親   が聞い   たら嘆   くだろ   うな。   」とい   う被告人の言   葉をき   っかけ   に急に   怒り出   した。   被害者   が「殺   せるも   んなら殺して   みろ。   」と言   うなど   し，被   告人の   左横に   置いて   あった   包丁を取り上   げると   ，被害   者の首   の方に   包丁を   持って   いった   ので，   被告人は，危   ないと   思って   中腰の   姿勢で   包丁を   奪いに   いった   。その   際，被害者は   ，座っ   たまま   包丁を   抱え込   むよう   にして   おり，   被告人   は，被害者か   ら右手   の薬指   と小指   を噛ま   れた。   被告人   は，被   害者が   握っている包   丁を左   手でが   むしゃ   らに動   かした   ところ   ，噛み   つかれ   ていた指が外   れ，被   害者が   包丁の   柄を右   手でつ   かんだ   まま左   後方に   左手を付いて   のけぞ   るよう   な姿勢   になっ   た。お   互いが   右手で   包丁の   柄を持った状   態のま   まであ   ったが   ，被害   者が，   包丁を   取り返   すため   ，再び体勢を   立て直   して勢   いよく   起き上   がり，   被告人   の右肩   付近を   つかんできた   ので，   被告人   は，被   害者の   体を両   手で押   して突   き放し   た。その際，   被害者   は「痛   い。」   という   大きな   声を上   げた。   被害者   の胸には包丁   が刺さ   ってい   た。被   告人は   ，右手   で包丁   を抜い   たとこ   ろ，血が噴き   出たの   で，そ   れをよ   けたが   ，被害   者がし   がみつ   いてき   ていたので，   バラン   スを崩   し，そ   のまま   被害者   の上に   覆い被   さるよ   うにして倒れ   込んで   しまっ   た。気   がつく   と，被   害者の   胸に再   び包丁   が突き刺さっ   ており   ，包丁   の柄は   折れて   いた。   一度目   の突き   刺さり   が被害者の左   胸②の   傷であ   り，二   度目の   それが   左胸③   の傷で   ある。   左胸①の傷と首の２か所の傷は記憶がない。
被告人は，上記のように弁解するところ，この供述は，被害者の遺体に存   在する   合計５   か所の   傷のう   ち，左   胸②③   の傷に   ついて   しか説明し得   ていな   いもの   である   が，そ   の点は   さてお   き，そ   もそも   ，被害者の左   胸部の   三つの   傷は，   傷口に   も体内   にも乱   れがみ   られな   いのであるか   ら，被   告人が   供述す   るよう   な揉み   合いの   中で生   じたも   のとは考えに   くい。   また，   被告人   が左胸   ①の傷   につい   て覚え   ておら   ず，刺さった   ような   感覚も   全くな   かった   旨供述   する点   につい   ては，   左胸①の傷が   胸骨を   完全に   切断し   ており   ，切断   の抵抗   を手に   感じな   いということ   は考え   られな   いとす   るＪ証   言に反   してい   る。ま   た，被   告人は   ，被害者   の頸部   の傷に   ついて   も覚え   がない   と供述   するが   ，被告   人の弁解どお   りとす   ると，   被害者   の頸部   に傷害   が生じ   る可能   性があ   るのは左胸部   の傷が   生じる   前の包   丁の奪   い合い   の場面   しか考   えられ   ないところ，   この成   傷順序   は，Ｊ   証人が   証言す   る成傷   順序と   矛盾し   ているばかり   か，被   害者の   頸部に   巻かれ   ていた   ストッ   キング   の状況   に関してＫ証   人が証   言する   ところ   とも整   合して   いない   。加え   て，被   告人は   ，自ら供   述する   被害者   の死亡   時刻で   ある午   後零時   ４０分   か５０   分ころのわず   か数十   分後で   ある午   後１時   ２５分   ころに   は，松   戸駅周   辺において繰   り返し   現金の   引き出   しに及   んでい   るが，   このよ   うな行   動は，被害者   の死亡   という   重大な   事故を   誤って   起こし   てしま   った者   の行動としては容易に理解できるものではない。
以上の   とおり   ，思い   付くま   まに挙   げるだ   けでも   ，被告   人の上   記供述は，   客観的   な事実   関係に   整合し   ていな   いばか   りか，   その内   容も不自然不合理極まりないものであって，到底信用するに値しない。被告人の弁解は採用できない。
第３結論


このよ   うにみ   てくる   と，先   にみた   とおり   ，客観   的な事   実関係   や信用できる解剖医の証言に照らせば，被告人が，殺意をもって，被害者の左胸部を前記の包丁で３回突き刺すなどして殺害したことが優に推認できるところ，被告人の弁解は，この推認を覆すようなものとはおよそならず，また，弁護人が主張するその他の点に即して考察しても，この結論は揺るがない。
（累犯前科）
被告人は，平成１４年９月３０日横浜地方裁判所で住居侵入，強盗致傷の罪により懲役７年に処せられ，平成２１年８月３１日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
罰条
判示第１，第３及び第13の各所為
住居侵入の点      いずれも刑法１３０条前段
窃盗の点          いずれも刑法２３５条
判示第２の所為
住居侵入の点              刑法１３０条前段強盗致傷の点              刑法２４０条前段
判示第４の所為
住居侵入の点                      刑法１３０条前段
Ｄ及びＥに対する各強盗致傷の点
いずれも刑法２４０条前段
Ｅに対する強盗強姦の点刑法２４１条前段
Ｅに対する監禁の点      刑法２２０条
判示第５の所為                  包括して刑法２３５条
判示第６の所為
住居侵入の点              刑法１３０条前段強盗殺人の点              刑法２４０条後段判示第７の所為                  包括して刑法２３５条判示第８の所為                  刑法２４３条，２３５条判示第９の所為                  包括して刑法２４３条，２３５条
判示第10の所為
建造物侵入の点            刑法１３０条前段
現住建造物等放火の点      刑法１０８条
死体損壊の点              刑法１９０条判示第11の所為                  刑法２４０条前段
判示第12の所為
住居侵入の点              刑法１３０条前段強盗強姦未遂の点          刑法２４３条，２４１条前段
科刑上   一罪の   処理
判示第１ないし第３，第６，第12及び第   13につき，いずれ   も刑法   ５４条   １項後   段，１   ０条（   判示第   １，第   ３及び   第13につ   きいず   れも重い窃盗の，判示第２につき重い強盗致傷の，判示第６につき重い強盗殺人の，判示第12につき重い強盗強姦未遂の各罪の刑でそれぞれ処断することとする。）
判示第４及び第10につき，
いずれも刑法５４条１項前段，後段，１０条（判示第４につき，住居侵入とＤに対する強盗致傷，同住居侵入とＥに対する強盗致傷，及び，同住居侵入と同人に対する強盗強姦がいずれも牽連犯の，Ｅに対する同強盗致傷と同強盗強姦，及び，同人に対する同強盗強姦と監禁がいずれも観念的競合の各関係にあるので，結局，以上を１罪として最も重いＥに対する強盗強姦罪の刑で処断することとし，判示第10につき，建造物侵入と現住建造物等放火及び死体損壊がそれぞれ牽連犯の，同現住建造物等放火と同死体損壊が観念的競合の各関係にあるので，結局，以上を１罪として最も重い   現住建   造物等   放火の   罪の刑   でそれ   ぞれ処   断する   ことと   する。）
刑種の   選択
判示第１，第３，第５，第７ないし第９及び第13の各罪につき，
いずれも懲役刑
判示第２，第４，第10及び第   12の各罪につき，
いずれも無期懲役刑
判示第６の罪につき，
死刑
判示第11の罪につき，
有期懲役刑
累犯加   重
判示第１，第３，第５，第７ないし第９，第11及び第   13の各罪刑法５６条１項，５７条（前記前科との関係で，いずれも各罪の刑に再犯加重をする。ただし，判示第11の罪の刑については刑法１４条２項の制限に従う。）
併合罪   の処理
刑法４５条前段，４６条１項本文（判示第６の罪について死刑を選択したので，他の刑は科さない。）
没収
刑法４６条１項ただし書，１９条１項２号，２項本文（主文掲記のツールナイフ１本は，判示第２及び第４の１の各犯行供用物件で，被告人以外の者に属しない。）
訴訟費   用の処   理
刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，約２か月の間に，①住居侵入・窃盗事件３件（判示第１，第３及び第13   ），②住居侵入・強盗致傷事件（判示第２），③住居侵入・強盗致傷・強盗強姦・監禁，窃盗事件（判示第４及び第５），④住居侵入・強盗殺人，窃盗，同未遂，建造物侵入・現住建造物等放火・死体損壊事件（判示第６ないし第10，   以下「   松戸事   件」とも   いう。   ），⑤強盗致   傷事件   （判示   第11）   ，⑥住   居侵入   ・強盗   強姦未   遂事件   （判示   第12）を次々と敢行した，という事案である。
２被告人は，強盗殺人や現住建造物等放火の各犯行に加え，強盗致傷や強盗強姦，同未遂等の各犯行に連続的に及んでおり，その刑事責任は誠に重く，本件は，被告人に対して死刑をもって臨むべきか，無期懲役刑をもって臨むべきかが問われる事案である。
３当裁判所は，本件では，死刑が窮極の刑罰であって，その適用には慎重を期さなければならないということを十分に念頭においても，被告人を死刑に処することはやむを得ないとの判断に至った。
以下，その理由を説明する。


第１に，本件の量刑上最も考慮すべき松戸事件の犯行態様が悪質極まりないものであることを指摘しなければならない。すなわち，強盗殺人の点については，被告人は，家人不在の被害者宅に夜陰に乗じて侵入した上で，物色行為に及ぶとともに，若い女性が一人暮らしをしていると分かると，部屋にとどまり，被害者が帰宅するや，被害者宅で見付けて手元に用意していた包丁を使って脅すなどして，被害者から金品を強取した挙げ句，殺害の動機や経緯は判然としないものの，まず，被害者の左胸を殺傷能力が高い当該包丁でほぼ続けざまに２回突き刺し，やや時間を置いて，その首を当該包丁で２か所にわたって傷付けた上，その左胸を当該包丁で更に１回突き刺している。被害者の刺し傷ないし切り傷はいずれも身体の重要部分に集中しているばかりか，被害者の左胸に最初に付けられた二つの傷のうちの一つは，胸骨が真っ二つに切断されている状態にあって，被告人が当該包丁を持った手に思い切り力を込めて一気に突き刺したものと認められる。その後，被告人は，無慈悲にも，死亡直前又は直後の被害者に対し，その首を当該包丁で２回にわたって傷付けた上，とどめをさすために，その左胸を当該包丁で更に深々と１回突き刺し，その際には，当該包丁の刃が折れたことが認められるのであって，そのことにもかんがみると，被告人が，被害者に抱いた殺意は極めて強固なものであったと認められる。その殺害態様は，執拗にして冷酷非情なものであったというほかない。
また，現住建造物等放火の点については，被告人は，被害者を殺害した翌日，現場に舞い戻り，被害者宅があるマンションに居住する住民らの生命，身体の安全を顧みず，こともあろうに，被害者の死体を焼損するなどして犯跡を隠蔽しようと企てて火を放ち，被害者の亡骸をその手足の一部が焼失するなどの変わり果てた無惨な姿にするとともに，その部屋を全焼させている。火災自体は，幸い，適切な消火活動がなされたことによってマンションの他の部屋に延焼するようなことはなかったものの，被害者宅から立ち上がった炎や煙は窓から外に大きく噴き出すほどにまでになっていたことが認められ，この放火も誠に類焼の危険性が高い悪質な犯行であった。
第２に，松戸事件の結果が重大であることである。被害者は，大学４年生で，約半年後には母校である県立農業高校で教壇に立つ夢をもっていた前途有望な女子学生であった。被害者が帰宅してから死亡するまでの間に抱いたであろう恐怖心などの精神的苦痛や，意識不明に陥るまで短時間であったとはいえ，包丁で刺されたことによる肉体的苦痛は極めて大きかったものとうかがわれる。希望に満ちあふれた豊かな将来を被告人の凶行によって突如奪われ，両親や兄など愛する家族を残して絶命せざるを得なかった被害者の無念，悲嘆の情は察するに余りある。第３に，松戸事件前後の強盗致傷，強盗強姦等の事件が悪質で重大であることである。本件では，松戸事件だけではなく，その前後の事件について，被告人が本来問われるべき刑事責任にも重いものがあるといわなければならない。特に，犯行態様や結果の点についてみると，被告人は，一連の強盗致傷事件により，被害者４名に傷害を負わせ，そのうち２名は重傷である。また，被告人が強盗強姦行為に及んで重大な性的被害を与えた被害者も２名いる。すなわち，判示第２の被害者は，被告人から顔面をげん骨で執拗に殴打されるなどし，相当強度の力が加わらなければ折れない頬骨を骨折する等の重傷を負い，神経障害の後遺症が残っている。判示第４の１の被害者は，被告人から顔全体が腫れ上がるほどの激しい暴行を受け，下顎骨２か所の骨折，外傷性くも膜下出血など，命を落としていても何ら不思議ではないほどの重傷を負い，記憶喪失と知覚障害の後遺症が残っている。被告人がこの２名の被害者に対して加えた暴行は，少林寺拳法３段を自認する被告人が，いずれも比較的高齢の女性被害者に対して，手加減することもなく，げん骨で顔面等を殴打したり，靴をはいた足で頭部等を蹴ったりするというもので，極めて強力な態様のものというほかなく，また，刃を出したツールナイフを突き付けるなどという犯行態様も，被害者らが抵抗したり，不意な動きをしたりすれば，被害者の死亡等の重大な結果をもたらしかねない危険なものであったといえる。判示第11の被害者も，被告人によって，首にドライバーを突き付けられた上，「看護師なら，ここを刺したら死ぬって分かってるだろ。」などと脅迫され，強姦されたり殺害されたりするのではないかという恐怖を味わわされた上，その首等に傷害を負わされた。判示第４の２の被害者は，約２時間半にわたり，被告人によって，車に監禁され，死の恐怖に怯えさせられた末，強姦されるなどした。判示第12の被害者は，被   告人によって，包丁を突き付け   られて脅迫された上，泣いている幼子がいる部屋で，性的暴行を執拗に加えられた。これらの事件の悪質な犯行態様や深刻な被害にかんがみると，松戸事件前後の強盗致傷，強盗強姦等の事件もそれぞれが重大な事件であるといえる。


第４に，被告人の反社会的な人格傾向が極めて強いとみられることである。すなわち，被告人は，昭和５９年に強盗致傷，強盗強姦事件で懲役７年に処せられ，道路交通法違反，有印私文書偽造，同行使事件で懲役１年，４年間保護観察付き執行猶予に処せられた前刑の執行猶予が取り消されて併せて服役し，平成１４年には住居侵入，強盗致傷事件で懲役７年に処せられて服役した。昭和５９年の前科の内容は，車に乗り込もうとする若い女性を脅し，車で連行した上，強姦したという点で本件の判示第４の２の犯行に類似し，平成１４年の前科の内容は，若い女性の家に侵入し，家人の帰宅を待ち構えて同所にあった包丁で脅した上，ストッキングで両手を緊縛してキャッシュカード等を強取したという点で松戸事件（判示第６部分）に類似する。被告人は，これら同種前科により長期間服役して，これらの罪についての内省を深める機会が十分に与えられたはずである。それにもかかわらず，前刑出所後３か月足らずのうちに本件各犯行に及んでいるのであるから，そのこと自体において，強い非難に値するといわなければならない。さらに，一連の犯行が短期間のうちに反復して行われていることも指摘しなければならない。被告人は，出所直後は就労意欲が無かったとはいえず，被告人なりに就労先を探した形跡もうかがわれるものの，刑務所で知り合った暴力団関係者を頼るという出所時のあてがはずれるや，安易に判示第１の犯行に及び，事の成り行きによっては強盗もやむなしと考えるようになって判示第２ないし第５の犯行に及び，女性を狙って金員を奪うとともに性的に支配するという歪んだ傾向性や粗暴性を顕現させるに至った。松戸事件を敢行した後は，このような反社会性の強さが下地となり，正業に就いて更生しようという意欲はついぞ薄れ，積極的に判示第11の強盗行為に及び，下見を繰り返した上で無体の限りを尽くす判示第12の犯行に至っている。被告人は，本件各犯行に及んだ期間中には，ツールナイフを携帯していた件や無断で倉庫に侵入して休んでいた件で警察官から事情聴取を２度受け，また，母や妹らを訪問して何度か会ったことが認められるが，それらのことも，被告人の凶行の歯止めとはならず，むしろ犯罪で金を得てはキャバクラで遊興することを繰り返し，判示第12の犯行当夜にもキャバクラで散財する等，自らの金銭欲と性欲の赴くままに犯行をエスカレートさせていっている。また，被告人が，判示第12の被害者に対して，「前に，騒ぐと殺すと脅したら，殺せるものなら殺してみろと言われたから，刺してやった。」，「人を刺すときの感触はすーっと刃が入っていって病み付きになる。」などと，松戸事件（判示第６部分）を彷彿させる脅迫文言を平然と用いていることも見過ごせない。被告人の反社会的な傾向性は顕著で根深いものがあるといわざるを得ない。
第５に，本件では殺害された被害者が一人であり，また，殺害自体について計画性が認められない，という点について考察する。確かに，殺害された被害者の数は，死刑か無期懲役刑かという量刑判断をする際の重要な要素の一つであり，本件でその人数が１名であるということは十分考慮されるべき点といえる。また，同様に，殺害行為の計画性の有無も，責任非難の大きさに重要な影響を与える要素である。しかし，被告人は，短期間に，松戸事件以外にも，強盗致傷や強盗強姦といった重大事案を複数回犯し，それら被害者らの中には死亡していてもおかしくないほどの重篤な傷害や，深刻な性的被害を受けた者がいる。また，被告人は，脅すための道具としてではあるが，ツールナイフや包丁といった刃物を使用して，一連の強盗事件を敢行しており，被告人の粗暴な性格傾向の著しさにもかんがみると，被害者の対応いかんなどによってはその生命身体に重篤な危害が及ぶ危険性がどの事件でも十分にあったといわざるを得ない。
これら本件に特有の事情を考慮すると，殺害された被害者が１名であることや，殺害行為自体に計画性があったと認められないことは，それぞれ重要な事情ではあるものの，被告人に対しては極刑を回避すべき決定的事情とまではならない。
第６に，被告人の反省の情及び更生可能性について検討する。ア被告人は，松戸事件における殺害行為を否認する以外は，起訴された各事実関係を概ね認め，「命をもって償いたい。」などと述べて反省の情を示している。また，被害者らに対して作成した謝罪文や弁護人との文通の内容，逮捕後に自殺を図ったこと，本件のような重大事件を起こしてもなお被告人を見捨てず，当公判廷に出頭した母や妹に対する言動等からは，被告人が自己の犯した罪に思い悩んでいる様子もうかがわれる。
しかしながら，松戸事件における被害者の言動，犯行態様等について信用し難い弁解を繰り返しているほか，いくつかの事件に関しては，下見の有無・程度，強盗・強姦の犯意発生時期等について，公判供述を変遷させたり，不合理な供述をするなど，真実を語らず，責任回避的な言動がみられる。被告人が本件と向き合って真に反省を深めているとみることはできない。
イ次に，成育歴の点である。被告人は，少年期に家庭では父親の暴力，教護院に入ってからは不良仲間に囲まれるなど，不遇な環境にあったことが認められ，被告人の犯罪性向にこれらの影響が無いということはできない。しかしながら，被告人は，犯罪を繰り返す生活をしていたわけではなく，特に，平成４年ころから平成１４年までの約１０年間は，結婚して子どもにも恵まれ，定職について安定した生活を送っており，被告人も自ら述べるとおり，幸せに暮らしていた時期もあった。それにもかかわらず，その生活を，身勝手な犯罪に走って壊し，前妻や，平成４年の出所以降親身になって被告人を気遣ってくれた母，妹らを裏切ってきたのは，他ならぬ被告人自身である。被告人には安定した生活を送れていた時期がそれなりにあったことや，本件犯行時４８歳という年齢であったことなども考慮すると，もはや，少年期における環境的負因を重視して責任を殊更減じる段階にはないというべきである。
ウなお，弁護人は，被告人には知的障害や発達障害（自閉症スペクトラム）の疑いがあることも本件の背景事情として考慮されるべきである旨主張するが，被告人が社会生活を送っていた際の状況，刑務所内での状況，本件各犯行の状況につき，証拠上認められる事実関係や，法廷での言動をみても，かかる疑いを抱かせるような事情は認められない。
エ以上を総合すれば，被告人に更生可能性が全く無いとはいえないが，更生可能性は乏しいといわざるをえない。


平成２４年１月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３２号使用権不存在確認請求事件
判決
主文
１原告の訴えのうち，別紙図面(１)のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＡの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地についての被告の使用借権の不存在確認の訴えを却下する。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(１)被告が，平成２４年４月１日以降，別紙図面(１)のイ，ロ，ハ，ニ，ホ，ヘ及びイの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地につき，地上権を有しないことを確認する。
(２)被告が，平成２４年４月１日以降，別紙図面(１)のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＡの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地につき，地上権を有しないことを確認する。
(３)被告が，平成２４年４月１日以降，上記(２)記載の土地につき，使用借権を有しないことを確認する。
(４)被告は，原告に対し，１億２８２５万２５００円及びこれに対する平成２３年９月６日（同月５日付け原告準備書面(４)送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(５)被告は，原告に対し，平成２４年４月１日から，上記(１)，(２)記載の各土地の地中にある疏水用トンネルの工作物を撤去して上記各土地部分を明け渡すまで，毎年３月末日限り１年当たり２５６５万０５００円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(６)訴訟費用は被告の負担とする。
(７)(４)項につき仮執行宣言。
２請求の趣旨に対する答弁
(１)本案前の答弁
ア請求の趣旨(１)ないし(３)及び(５)の訴えをいずれも却下する。イ訴訟費用は原告の負担とする。
(２)本案の答弁
ア原告の請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告が，原告が所有する境内地（以下「本件土地」という。）の地中に，いわゆる琵琶湖疏水のためのトンネル３本（以下「本件各トンネル」という。）を設置している被告に対し，本件土地のうち上記各トンネルが存在する部分（以下「本件各敷地」という。）について被告の地上権及び使用借権がいずれも存在しないことの確認を求めるとともに，不当利得，不法行為その他の規定に基づき，本件各敷地の使用料相当額として次の各金員の支払を求めた事案である。
(１)平成１３年９月６日から平成２３年９月５日（同日付け原告準備書面送達の日）まで１０年間の使用料相当額２億５６５０万５０００円の内金１億２８２５万２５００円及びこれに対する上記準備書面送達の日の翌日である同月６日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金。(２)平成２４年４月１日以降，被告が本件各トンネルを撤去して本件各敷地を明け渡すまで，毎年３月末日限り，１年当たり２５６５万０５００円及びこれらに対する各支払期日の翌日から前同様年５％の割合による遅延損害金。２基礎となる事実（争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができる事実）
(１)本件土地の来歴
ア原告は，天台寺門宗の寺院であり，７世紀ころから，別紙物件目録記載の土地（これが本件土地である。）及びその周辺の土地を境内地として占有使用してきた。本件土地を含む原告が占有使用していた各土地は，明治４年の社寺領上知令（明治４年正月５日太政官布告第４号）又は明治６年ころから実施された地租改正に伴う官民有地区分により，すべて国の所有となったが，原告は，上記各土地につき，従前どおり占有使用することを国から認められ，その後も占有使用を継続してきた。（弁論の全趣旨）イ原告は，昭和２７年１２月１２日，「社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律」（昭和２２年法律第５３号。以下「社寺処分法」という。）に基づき，国から本件土地を譲与され（以下「本件譲与」という。），昭和２９年１１月２５日，本件土地について国から原告に対する所有権移転登記が経由された。（甲１，乙７，１７）
(２)琵琶湖疏水について
ア被告は，その水利事業として，琵琶湖から京都市内へ至る複数の水路（これらを総称したものが琵琶湖疏水である。このうち，本件土地を通過する３本のトンネルが本件各トンネルである。）を設置，管理している。各水路が設置された経緯は下記イないしエ記載のとおりであり，その位置関係は別紙琵琶湖疏水略図のとおりである。（甲２）
イ第１疏水
(ア)京都府知事は，明治１７年５月５日及び明治１８年１月１２日，被告の前身である京都府上京区及び同下京区の願い出を受けて，国に対し，琵琶湖の湖水を京都市に疏通する事業の起工についての伺書を提出し，国は，同月２９日，上記伺書に対して起工特許指令（乙２の１参照。以下「明治１８年特許」という。）を発令した。（乙２の１）(イ)京都府は，明治１８年特許に基づいて工事を開始し，明治２３年４月ころまでに，琵琶湖（大津市）の取水口から本件土地の地中に存在するトンネル（以下「第１疏水トンネル」という。）を経由して鴨川（京都市）に設置された放水口に至る水路（以下「第１疏水」という。）が完成した。その間，明治２２年４月ころ，京都府上京区及び同下京区が市政実施により京都市（被告）となり，第１疏水に関する事業はそのころ京都府から被告へ承継され，被告が現在まで第１疏水を管理している。
（甲２，乙２の１，弁論の全趣旨）


(ウ)第１疏水トンネルは，本件土地のうち，別紙図面(１)のイ，ロ，ハ，ニ，ホ，ヘ及びイの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（地積４２２７．５５㎡。以下「第１敷地」という。）の地中を通過しており，その上端は地表から約１２ｍないし１３０ｍ下に位置している。第１敷地付近の地   表上に   は，原   告が所   有する   観音堂   （以下   「本件   観音堂   」という。）等の礼拝施設が存在する。（甲５６の１，５６の２，５７の１，５７の３，５９，６０，６２，６６，乙８，１１）
ウ第２疏水
(ア)被告は，明治３９年４月４日，京都府知事及び滋賀県知事から，第１疏水と並行して琵琶湖から京都市に通ずる新たな水路（以下「第２疏水」という。）を開削する許可を得た。さらに，被告は，明治４０年３月２１日，原告の当時の住職であったα住職から，第２疏水のためのトンネル（以下「第２疏水トンネル」という。）を原告の境内地の地表下に開削することの承認書（乙３参照。以下「本件承認書」という。）を得た上で，明治４１年３月２６日，滋賀県知事に対し，第２疏水トンネルを開削して使用することの許可を申請し（乙３参照。以下「本件使用願」という。），滋賀県知事は，同年７月９日，被告に対し，原告の境内地のうち１２４８坪の範囲の土地を敷地として第２疏水トンネルを開削し，使用期間を無期限として，上記敷地を無償で使用することを許可した（乙３参照。以下「明治４１年許可」という。）。（甲６６，乙２の２，３）
(イ)第２疏水は明治４１年ころ建設に着手され，明治４５年３月ころまでに，琵琶湖の取水口から第２疏水トンネルを経由して京都市内で第１疏水に合流する第２疏水が完成した。（甲２，乙５）
(ウ)第２疏水トンネルは，本件土地のうち，別紙図面(１)のＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＡの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（地積４３７０．１５㎡。以下「第２敷地」といい，これと第１敷地と併せたものが本件各敷地である。）の地中を通過しており，その上端は地表から約１４ｍないし１５０ｍ下に位置している。（甲５６の２，６２，６６，乙９，１１）
エ連絡トンネル
被告は，平成７年ころまでに，琵琶湖から取水して第２疏水に通水するため，第１敷地の地中を通過する新たな水路用のトンネル（以下「連絡トンネル」という。）を建設することを計画した。原告は上記計画に反対したが，被告は，第１敷地について被告が地上権を有するとして，原告の同意を得ずに連絡トンネルの建設工事に着手し，これを完成させた。連絡トンネルは，第１敷地中，第１疏水トンネルの下端から約２０．５ｍ下に，同トンネルと平行して設置されている。（甲２ないし４，６２，乙８，弁論の全趣旨）
(３)先行判決
ア原告は，平成８年ころ，京都地方裁判所に，被告が第１敷地について第１疏水のためのトンネルの築造を目的とする地上権を有しないことの確認を求める訴えを提起した（京都地方裁判所平成８年（ワ）第２４０６号）が，同裁判所は，平成１２年５月２５日，被告が第１敷地に上記目的の地上権を有するとして，原告の請求を棄却した。（甲５）イ原告は，上記アの判決に対して控訴した（大阪高等裁判所平成１２年（ネ）第２３５５号）が，大阪高等裁判所は，平成１３年４月２７日，原告の控訴を棄却し，この判決は確定した。（甲６，弁論の全趣旨）ウ上記ア，イ記載の各判決（以下まとめて「先行判決」という。）の判断理由は，おおむね次のとおりである。
(ア)被告の前身である京都府上京区及び同下京区は，明治１８年１月２９日，本件土地の所有者であった国から，明治１８年特許により，第１敷地について，琵琶湖疏水施設の設置を目的とした無償の土地使用権（以下「第１敷地使用権」という。）を設定された。
(イ)第１敷地使用権は，明治３３年４月１６日に施行された「地上権ニ関スル法律」（明治３３年法律第７２号。以下「地上権法」という。）１条により地上権であると推定され，この推定を覆すべき事情は認められないから，地上権である。
(ウ)第１敷地使用権の存続期間は，大正１０年法律第４３号国有財産法（以下「旧国有財産法」といい，現行の国有財産法（昭和２３年法律第７３号）をこれと区別して「現行国有財産法」という。）が大正１０年４月７日に施行されたことから，旧国有財産法２０条，１５条所定の最長期間である３０年となり，第１敷地使用権は，上記施行日から３０年が経過した昭和２６年４月７日，黙示に更新された（なお，同法が施行されたのは大正１１年４月１日であり，上記施行日及び同日から３０年が経過した日に関する先行判決の認定事実は明らかな誤りである。）。(エ)本件土地は，昭和２７年１２月１２日，本件譲与により国有地ではなくなったが，原告が，従前の国と被告との権利関係を承継したというべきであり，第１敷地使用権について，上記(ウ)記載の更新からさらに３０年が経過した昭和５６年４月７日，原告と被告との間で黙示の更新がなされたというべきである。
(オ)被告は第１敷地使用権について地上権設定登記を経由していないが，原告が被告に対して上記登記の欠缺を主張することは信義に反する。
(４)更新拒絶
ア原告は，平成２１年１０月２日付けの内容証明郵便によって，被告に対し，平成２３年４月７日以降，被告の第１敷地使用権及び第２敷地の使用権（以下「第２敷地使用権」といい，これと第１敷地使用権とを併せて「本件各使用権」という。）を更新しない旨の意思表示をし，この書面は同月５日に被告に到達した。（甲７の１，７の２）
イ原告は，平成２３年７月１１日の本件弁論準備手続期日において，被告に対し，平成２４年４月１日以降，本件各使用権を更新しない旨の意思表示をした。
(５)本件訴訟に至る経緯
原告は，平成２２年１１月１７日，本件各使用権が存在しないことの確認を求めて，京都簡易裁判所に被告を相手方とする調停を申し立てたが，同年１２月２７日，不調で終わり，平成２３年１月８日，本件訴訟が提起された。


(６)旧国有財産法の規定
大正１１年４月１日に施行された旧国有財産法は，次のとおり規定している。（乙１）
ア第１５条
「国有財産ノ貸付ハ左ノ期間ヲ超ユルコトヲ得ス
一植樹ヲ目的トシテ土地及建物以外ノ土地ノ定著物ヲ貸付スル場合ニ
在リテハ八十年
二前号ノ場合ヲ除クノ外土地及建物以外ノ土地ノ定著物ヲ貸付スル場
合ニ在リテハ三十年
三建物其ノ他ノ物件ヲ貸付スル場合ニ在リテハ十年貸付期間ハ之ヲ更新スルコトヲ得此ノ場合ニ於テハ更新ノ時ヨリ前項ノ
期間ヲ超ユルコトヲ得ス」
イ第１６条
「国有財産ハ帝室用又ハ公共団体若ハ私人ニ於テ公共用，公用若ハ公益事業ニ供スル為必要アル場合及勅令ニ特別ノ規定アル場合ヲ除クノ外無償
ニテ之ヲ貸付スルコトヲ得ス」
ウ第２０条
「前五条ノ規定ハ貸付ニ依ラスシテ国有財産ノ使用又ハ収益ヲ為サシムル
契約ニ付之ヲ準用ス」
エ第２４条
「従前ヨリ引続キ神社，寺院又ハ仏堂ノ用ニ供スル雑種財産ハ勅令ノ定ムル所ニ依リ其ノ用ニ供スル間無償ニテ之ヲ当該神社，寺院又ハ仏堂ニ貸
付タルモノト看做ス
神社，寺院又ハ仏堂ノ上地ニ係ル雑種財産ハ其ノ用ニ供スル為必要アルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ無償ニテ第十五条ノ規定ニ拘ラス之ヲ当該
神社，寺院又ハ仏堂ニ貸付スルコトヲ得」
３主たる争点
(１)確認の利益（請求の趣旨(１)ないし(３)）
(２)将来請求の適法性（請求の趣旨(５)）
(３)第２敷地使用権の性質
(４)第２敷地使用権は昭和５７年４月１日以降更新されたか(５)本件各使用権は平成２４年４月１日以降更新されるか
(６)金銭請求の可否
(７)損害又は使用料相当額
４争点に対する当事者の主張
(１)確認の利益（請求の趣旨(１)ないし(３)）
（原告の主張）
被告が，平成２４年４月１日以降も，本件各敷地について本件各使用権が存在すると主張して争うことは明白であるから，原告は，これに近接した時期に，あらかじめ本件各使用権が存在しないことの確認を求める利益がある。
（被告の主張）
請求の趣旨(１)ないし(３)は，将来の権利関係の確認を求める訴えであり，訴えの利益が認められない。
(２)将来請求の適法性（請求の趣旨(５)）
（原告の主張）
被告の従前の主張からすると，被告が請求の趣旨(５)の金員の支払義務について争うことは明らかであるから，原告はあらかじめこれを請求する必要があるといえるし，上記請求は，被告が本件各敷地の使用を継続する限り，すなわち被告が本件各トンネルの施設を撤去するまでの間の金銭の支払を求めるものであるから，被告が支払義務を負う期間は特定されている。
（被告の主張）
争う。
(３)第２敷地使用権の性質
（被告の主張）
ア第１敷地使用権の性質が地上権であることは先行判決により確認されたとおりであり，この先行判決の判断は妥当である。
イそして，次に述べるとおり，第２敷地使用権は，第１敷地使用権と同様の地上権であるというべきである。
(ア)被告が明治４１年許可により滋賀県知事から設定された使用権の範囲は「寺院境内地地表下」と記載されているから，被告は，第２敷地の地表及びその地下の使用を認められたというべきであり，文言上，第２敷地使用権が地下に限定されていると解釈することはできない。(イ)明治４１年許可には明示的に地上権の文言は使用されていないが，これにより設定された権利の法的性質は設定当事者の合理的な意思解釈により決定されるべきである。そして，明治４１年許可は原告の境内地における「疏水の隧道開鑿とその使用」を対象としているところ，第１疏水とともに京都市内の水資源を確保するという第２疏水の設置目的や，京都市及び京都市民にとっての琵琶湖疏水の重要性からすると，第１疏水及び第２疏水は，いずれも京都市及び京都市民が存在する限り半永久的に使用を継続されることが予定されていたというべきである。(ウ)明治４１年許可は，第２敷地の使用期間を無期限としているが，上記(イ)記載の事実からすると，これは，期限を定めないという意味ではなく，文言どおり期限がなく半永久的にという意味と解すべきであり，第２敷地使用権について，期間を限定して使用収益権を与えることを本質とする使用借権であると解釈するのは合理的でない。(エ)したがって，第２疏水は，第１疏水と一体のものとして，永続的・恒常的に京都市民のための上下水道の根幹として機能することが当然の前提となっており，当事者もこのような事情を認識した上で第２敷地使用権の設定を行ったというべきであるから，明治４１年許可により被告が取得した第２敷地使用権は，第１敷地使用権と同様の地上権であると認めるのが相当である。
（原告の主張）
ア第２敷地使用権の設定に関する明治４１年許可は，民法及び地上権法が施行された後になされたものであるから，第２敷地使用権について地上権法１条により地上権と推定することはできない。


そして，①α住職が被告に本件承認書を交付した経緯や，本件使用願及び明治４１年許可の文言によれば，第２敷地使用権が設定された範囲は第２敷地の地下部分に限定されていたといえること，②被告は，第２疏水トンネルの敷地のうち本件土地以外の部分について，民有地を買い上げて所有権を取得し，又は，地下部分に限定した通水地役権の設定を受けて，これらをいずれも登記しているのに対し，第２敷地については通水地役権及び地上権のいずれの登記も経由していないこと，③明治４１年許可には，第２敷地使用権を地上権とする明示の文言が存在しないこと，④国及び被告が，本件譲与の際，原告に対し，本件土地に被告の地上権が設定されているという説明をしなかったこと，⑤第１疏水が運河法に基づく運河であるのに対し，第２疏水は運河でも河川でもないから，両者を一体と解することはできないこと，⑥京都府知事及び滋賀県知事による昭和８年１月２０日付けの命令書（乙４参照。以下「昭和８年命令書」という。）によれば，第２疏水の既設の施設を変更する場合に国の許可を必要としていること等からすると，第２敷地使用権は，地上権ではなく，地下に限定された無償の債権的使用権，すなわち使用借権であったというべきである。イまた，①明治１８年特許の当時又は地上権法が施行された当時，国は，本件土地の地表部分に原告の使用借権を設定していたから，これを妨げる地上権を第三者に設定することは許されなかったこと（当時，区分地上権の規定はなかった。），②第１疏水が完成した明治２３年４月ころまでに，第１疏水トンネルの位置が特定されていたこと，③国は，本件譲与の際，原告の本件土地地表の使用権と被告の第１敷地使用権とが両立するものであるとする見解を示していたこと，④国は，明治３８年ころ，官有保安林を境内地として原告に使用させた際に，原告に対し，本件土地に被告の地上権が設定されていることを告げていないこと，⑤国及び被告は，本件譲与の際にも，原告に対し，第１敷地使用権が地上権であることを告げていないこと，⑥現行国有財産法，旧国有財産法並びにそれ以前の太政官通達及び勅令によれば，国有地への使用権の設定は，貸渡し又は貸付け，すなわち賃貸借又は使用貸借が原則とされ，地上権のような物権の設定は許されていないこと，⑦被告は第１敷地について地上権設定登記を経由していないこと等からすると，第１敷地使用権の性質も，地下部分に限定された使用借権であると解すべきであり，先行判決の判断は誤っている。(４)第２敷地使用権は昭和５７年４月１日以降更新されたか
（被告の主張）
ア第２敷地使用権は，第１敷地使用権と同様に旧国有財産法が適用されるから，その期間は３０年を超えることができず，同法が施行日された大正１１年４月１日を起算日として３０年ごとに更新時期を迎え，昭和２７年４月１日に国と被告との間で黙示の更新がなされた。
イその後，昭和２７年１２月１２日に本件土地が国から原告に譲与されたことにより，第２敷地使用権についても，原告が従前の国と被告との権利関係を引き継ぎ，昭和５７年４月１日，原告と被告との間で黙示の更新がなされた。
（原告の主張）
原告は，昭和５７年４月１日当時，第２敷地使用権の法的性格や期限の定め及び期限の到来について認識していなかったから，原告が被告による使用収益に異議を述べなかったことをもって期間更新の意思表示をしたと推定することはできず，原告と被告との間に，昭和５７年４月１日以降，第２敷地使用権の明示又は黙示の更新の合意は成立していない。(５)本件各使用権は平成２４年４月１日以降更新されるか
（被告の主張）
ア被告及び国は，当初，本件各使用権の期間を無期限とする合意をしていた。その後，旧国有財産法の施行により，期間の定めは同法による最長期間である３０年と解することとなったが，従前の合意内容及び琵琶湖疏水の高度の公共性に鑑みれば，本件各使用権は，被告が琵琶湖疏水を利用し続ける限り，３０年の期間が経過しても当然に従前と同一の内容で更新されることが予定されていたといえる。
そして，本件譲与の際に，国と原告との間で本件各使用権の存続期間について格別の取り決めがなされた事情はうかがえないから，原告は，上記の国と被告との権利関係を引き継いだ（仮に，原告が上記権利関係を否定していれば，本件譲与自体が認められなかったことが予想される。）というべきであり，原告には，本件各使用権の更新を拒絶する権利がない。イまた，原告による更新拒絶が認められ，被告が本件各敷地を明け渡さなければならないとした場合，琵琶湖疏水の取水機能が停止されることとなり，京都市民の飲料水の確保等水利用に重大な支障をきたし，京都市民全体に極めて深刻な事態を引き起こすこととなる。これに対し，本件土地使用権等が存在することにより，過去に原告の宗教活動に支障が出たことはないし，今後も支障が生じる可能性は皆無であって，被告の本件各使用権と原告の本件土地の地表の利用とが事実上抵触しているとは考えられず，また，本件土地は「古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法」（昭和４１年法律第１号。以下「古都保存法」という。）に基づく歴史的風土特別保存地区に指定され，合理的な適正賃料を算定できる土地ではないことをも考慮すると，原告が更新拒絶によって得る利益は具体的に考えられない。さらに，原告は，第１敷地が無期限かつ無償で被告に貸与されていることを認識した上で，本件承認書により第２敷地に第２疏水トンネルを開削することを承認したから，第２敷地使用権についても無期限かつ無償とすることを了解していたということができる。
これらの事実によれば，原告が本件各使用権の更新を拒絶することは，権利の濫用に当たり許されない。
ウしたがって，本件各使用権は，平成２４年４月１日以降も従前と同一内容で原告と被告との間で更新される。
（原告の主張）
ア原告は，上記２(４)記載のとおり，平成２１年１０月５日及び平成２３年７月１１日，被告に対し，本件各使用権を更新しないことを通知しているから，原告と被告との間に，平成２４年４月１日以降も本件各使用権を更新する旨の明示又は黙示の合意は成立しない。仮に，原告が本件各使用権について更新を拒絶する権利を有さず，又は，原告の更新拒絶が権利の濫用に当たるとしても，期間更新の明示又は黙示の意思表示がなければ，更新の効果は認められない。


イ(ア)①第１敷地使用権に関する明治１８年特許には，期間を無期限とする規定はないし，第２敷地使用権に関する明治４１年許可には期間を無期限とする文言があったが，明治４３年４月２１日付けの京都府知事及び滋賀県知事による命令により許可期限が明治８９年４月４日までと変更されたこと，②旧国有財産法及び現行国有財産法は使用期間を最長３０年としており，これは強行法規であって，半永久的な使用権は法律上認められないこと，③α住職は，第２疏水トンネルの開削を承認したが，無期限の使用までは承認していないこと，④国及び被告は，本件譲与の際，原告に対して，本件各使用権の法的性質及び期間の定めの有無を説明しなかったことからすると，国と被告が本件各敷地について琵琶湖疏水が存在する限り半永久的に使用させる合意をしていたとはいえない。(イ)また，原告は上記(ア)③，④記載の事実等から本件各使用権の期間について認識していなかったし，本件譲与の際に原告に対して何らの制限も付されておらず（そもそも社寺処分法に基づく国有財産の譲与は，明治初年に寺院等から無償で取り上げて国有財産とした財産を，その寺院等に返還する処置である（最高裁昭和３０年（オ）第１６８号同３３年１２月２４日大法廷判決・民集１２巻１６号３３５２頁参照）。），私人である原告が，被告に対してその所有地を半永久的に無償で使用させなければならない理由はないから，国と被告との間に使用期間を無期限とする債権的合意があったとしても，その合意は原告を拘束しない。ウ原告は，被告に対し，本件各敷地を無償で使用する契約関係を更新しない旨の意思表示をしているに過ぎず，本件各トンネルの撤去や本件各敷地の明渡しを請求しているわけではない。
そして，国が被告に対して本件各敷地を無償で使用させていたのは補助金の一種とみられるが，民法上の契約は有償を原則としており，私人である原告が被告に対してこのような半永久的かつ無償の負担をする理由はないし，被告は長期間にわたり第１疏水及び第２疏水を無償で使用して十分に利益を享受したといえるから，本件各敷地の使用を有償とすることを期間更新の条件とすることには合理的理由がある。
他方，本件各敷地に被告の地上権が存在すると，その範囲で原告は地上及び地下の利用が制限されることとなるし，被告が本件各敷地の地下部分を使用して利得を得ていることが，原告の損失となる。これらの事実からすると，原告の更新拒絶は権利濫用に当たらず，かえって，本件土地が私有地であるにもかかわらず，琵琶湖疏水の公益性のみを理由に半永久的な無償の使用を求める被告の主張こそ権利の濫用である。
(６)金銭請求の可否
（原告の主張）
ア被告は，本件各使用権の期間満了後，権原なく本件各敷地の地下部分を使用して利得を得，原告の所有権を侵害しているから，不当利得又は不法行為に基づき，原告に対し，本件各トンネルの敷地使用料相当額を支払う義務を負う。
イ仮に，本件各敷地について被告に使用権があるとしても，相隣関係に関する民法２０９条，２１２条を準用し，又は，私人である原告が公共のために所有地を提供し，そのために原告の本件土地所有権が制限されていることに鑑みて憲法２９条３項に基づき，被告は原告に対して本件各トンネルの敷地使用料相当額を支払うべきである。
ウ上記(５)（原告の主張）ウ記載のとおり，本件各敷地の使用を有償とすることには合理的理由があるから，原告が被告に対して使用料相当額の請求をすることは権利の濫用に当たらない。
（被告の主張）
ア第１敷地使用権及び第２敷地使用権はいずれも無償の地上権であり，平成２４年４月１日以降も従前と同一の内容で更新されるから，原告の金銭請求は理由がない。
イ本件各トンネルは，いずれも地下深くの疏水用トンネル施設であり，原告は，本件土地の地表部分を境内地として使用することについて一切の制限を受けていないし，過去又は将来，本件各トンネルの存在する地下部分を利用する可能性も考えられないから，被告が本件各トンネルを使用することによって原告に損失又は損害は発生していない。また，本件土地は，古都保存法に基づき歴史的風土特別保存地区に指定されているから，その利用可能性が極めて限定されている。さらに，α住職は，既に第１敷地が無期限かつ無償で被告に貸与されていることを認識した上で本件承認書を交付したから，第２敷地についても無期限かつ無償とすることを了解し，本件各敷地の使用についていずれも無償とすることを承認していたといえるところ，上記各事実によれば本件金銭請求は権利の濫用に当たる。ウ民法２０９条，２１２条の準用及び憲法２９条３項に基づく主張は争う。
(７)損害又は使用料相当額
（原告の主張）
第１敷地の面積は４２２７．５５㎡，第２敷地の面積は４３７０．１５㎡であるところ，本件各トンネルの敷地使用料は１㎡につき年額２０００円が相当であるから，第１疏水トンネル及び連絡トンネルの年間使用料は，それぞれ８４５万５１００円，第２疏水トンネルの年間使用料は８７４万０３００円となり，その合計は１年当たり２５６５万０５００円である。したがって，被告は，本件各トンネルの使用を継続する限り，原告に対し，１年当たり上記２５６５万０５００円を支払わなければならない。（なお，原告は，被告に対し，平成１３年９月６日から平成２３年９月５日（同日付け原告準備書面送達の日）まで１０年分の使用料相当額である２億５６５０万５０００円の内金１億２８２５万２５００円，及び，平成２４年４月１日以降の上記割合による金員の支払を求めている。）
（被告の主張）
争う。
上記(６)（被告の主張）イ記載のとおり，本件土地は，古都保存法に基づき歴史的風土特別保存地区に指定され，利用可能性が極めて限定されていることからすると，原告が主張する敷地使用料は客観的根拠を欠き妥当でない。
第３当裁判所の判断
１確認の利益（争点(１)）について


(１)原告は，平成２４年４月１日以降，第１敷地について被告の地上権が，第２敷地について被告の地上権及び使用借権が，いずれも存在しないことの確認を求め，さらにこれらの被告の使用権等が存在しないことを前提に，被告に対して使用料相当額の金員の支払を請求するとともに，本件各敷地について新たな有償の使用権設定契約を締結することを提示しているところ，被告は，本件各敷地について被告の地上権が存在することを主張して各請求を争っているから，原告の本件各確認請求のうち，上記日時以降，本件各敷地について被告の地上権が存在しないことの確認を求める訴えは，あらかじめこれを請求する必要があるというべきであり，確認の利益が認められる。(２)しかしながら，被告は，第２敷地について使用借権を有することを主張しておらず，第２敷地について被告の使用借権が存在しないことについて当事者間に争いがないから，上記使用借権が存在しないことについて確認を求める利益がないというべきであり，本件請求の趣旨(３)は，確認の利益を欠き不適法というべきである。
２将来請求の適法性（争点(２)）
本件請求の趣旨(５)は，被告が本件各トンネルの使用を継続する限りにおける，敷地使用料相当額の支払を求める請求であると解されるところ，弁論の全趣旨によれば，被告が本件判決後も本件各トンネルの使用を継続する意思があることが認められるから，原告はあらかじめ上記金銭の支払を請求する必要があるというべきであり，上記請求は適法である。
３第２敷地使用権の性質（争点(３)）
(１)上記第２，２(３)記載の先行判決の判断のとおり，被告は，明治１８年特許により第１敷地使用権を設定されて，これに基づき，地上権法の施行前から第１疏水トンネルの工作物を所有するために第１敷地を使用していたといえるから，第１敷地使用権は同法１条に基づき地上権と推定される。これに対し，原告は，上記推定を覆す事情として，上記第２，４(３)（原告の主張）イ記載のとおり多数の主張をしている。これらの原告の主張は先行判決でも既に排斥されているところではあるが，証拠（乙２の１）によれば，明治１８年特許は，琵琶疏水事業の起工に当たり，水路の川床及び堤防の敷地並びに付属地等について，官有地を無償で使用することを包括的・概括的に許可したものであって，本件土地についての利用を地下に限定する旨の明確な文言は存在しないことが認められる上，後に制定された旧国有財産法及び現行国有財産法の規定によれば，国有財産に無償の地上権を設定することが許されないわけではない（旧国有財産法２０条，１６条，現行国有財産法２０条１項，２６条，２２条参照）から，本件土地の地表部分を原告が使用していたこと（原告の土地使用権は，旧国有財産法２４条により使用借権とみなされる。），本件土地に被告の地上権設定登記が経由されていないこと，本件譲与の際に国や被告が原告に対して地上権の存在を説明したことがうかがわれないこと等を考慮しても，第１敷地使用権が地上権であるとの上記推定を覆すには足りず，原告の主張はいずれも採用しない。したがって，第１敷地使用権は地上権であるといえる。(２)ア次に，証拠（乙２の２，５）及び弁論の全趣旨によれば，第２疏水は，京都市の水需要及び電力需要が増大し，既設の第１疏水の取水量ではそれに対応できないために，さらなる水資源確保を目的として設置されたものであることが認められ，第２疏水は，第１疏水と一体となって，京都市で使用される水道用水，工業用水，灌漑用水及び発電用水等を取水するために築造されたものであるということができる。このような第２疏水設置の目的及び経緯は，第２敷地使用権を設定した当事者である国（滋賀県知事）及び被告が当然に認識していたことということができるから，国（滋賀県知事）及び被告は，明治４１年許可の際，第２敷地にも第１敷地使用権と同様の性質の使用権を設定する意思を有していたことを推認できる。なお，第１疏水は運河法が適用される運河であるのに対し，第２疏水に同法の適用はないが，これは，第１疏水の設置当初の目的の一つに水運が含まれていたが（乙２の１），第２疏水は大部分が地中を通過しているためその目的がなかったこと（甲２，乙２の２）によるものにすぎない。逆に，証拠（乙２の１，２の２，５）によれば，第１疏水及び第２疏水が，第２疏水の設置時点において，ともに上記のように水道用水，工業用水，灌漑用水及び発電用水等を取水することを目的としていたことが明らかであるし，証拠（乙４，１３，１４の１ないし１４の５）によれば，第１疏水及び第２疏水が一体として琵琶湖から取水することを前提にして，一級河川である琵琶湖からの取水，土地の占用及び京都市内への放水について，明治２９年法律第７１号河川法（以下「旧河川法」といい，現行の河川法（昭和   ３９年   法律第   １６７   号）を   これと   区別し   て「現   行河川   法」と   いう。）１７条及び１８条に基づく許可が京都府知事及び滋賀県知事により行われ，この許可が昭和３１年以降１０年ごとに更新されている（昭和４０年４月１日に現行河川法が施行されてからは，近畿地方建設局長及びその後身の近畿地方整備局長が，同法２３条及び２４条に基づく許可の更新を行っている）ことが認められるから，第１敷地使用権と第２敷地使用権を上記のように一体として扱うことには合理性があるといえる。したがって，第２敷地使用権は，設定当事者の合理的意思からすると，第１敷地使用権と同様の地上権であると認められる。