また，被告は，本件大学において購入記録のない市販の金属水銀試薬を４本（500ｇ/瓶）以上所有していた。
⑿被告は，水銀について，保管庫ではなく，床置きされたプラスチックケースに保管していた。プラスチックケースには施錠はなく，鍵もなかった。ふたをせず，放置されているものもあった。実験で使用した水銀は，実験台の上に放置されていた。
被告は，水銀を取得しても，化学物質管理システムへの登録や受払簿に記録せず，本件大学の毒物調査時も届出をしなかった。被告は，実験に使用する水銀の量，回収量等も記録していなかった。被告は，学生に指示した実験方法では，操作する際に水銀がこぼれ落ちることを認識していたが，こぼれても水銀が拡散しない措置はとられていなかった。被告は，学生への健康配慮や指導はせず，水銀使用時に保護具を装着させていなかった。⒀被告は，水銀を拭き取ったキムワイプをゴミ箱に捨て，水銀が沈殿している恒温槽の上水を流しに流し，水銀が付着したガラス器具を流し台で洗浄し，流し台の排水口に水銀が溜まっているのを認識しながら放置し，水銀が流し台に溜まっている状態で水道を使用し続けた。
⒁平成２６年１１月６日，専門業者により２１０号室の水銀装置及び金属水銀の処分作業が行われたが，その際，未開封の無機水銀４本（全て毒物）が発見された。また，ガラス装置周辺に水銀が多量にこぼれていた。同月１１日，専門業者により被告実験室の流し台の撤去作業が行われた。２１０号室では，流し台撤去作業時に全ての流し台（４台）の排水管内に水銀が付着し，ドラムトラップ内にも大量の水銀が認められた。２２３号室では，真空ラインがない実験台上にも，装置除去後に金属水銀が転がっていることが視認された。
２争点⑴（被告による被告実験室等の水銀汚染の有無）について⑴前記１認定の事実関係によると，被告は，少なくとも，平成１９年以降平成２６年まで，被告実験室において水銀を使用した実験をしていたところ，被告は，水銀を取得しても，本件大学の化学物質管理システムへの登録や受払簿に記録せず，本件大学の毒物調査時も届出をせず，実験に使用する水銀の量，回収量等も記録していなかったばかりでなく，学生に指示した実験方法では，操作する際に水銀がこぼれ落ちることを認識していたが，こぼれても水銀が拡散しない措置はとらず，学生への健康配慮や指導はせず，水銀使用時に保護具を装着させていなかったこと，被告は，水銀を拭き取ったキムワイプをゴミ箱に捨て，水銀が沈殿している恒温槽の上水を流しに流し，水銀が付着したガラス器具を流し台で洗浄し，流し台の排水口に水銀が溜まっているのを認識しながら放置し，水銀が流し台に溜まっている状態で水道を使用し続けたこと，その結果，被告実験室においては，流し台や実験装置等及びその周辺に水銀が残留し，被告実験室の流し台からの排水により，本件大学松ヶ崎キャンパス西部構内の２号館北棟の屋内排水経路，屋外北側排水経路及び屋外南側排水経路，さらには最終貯留槽までを水銀で汚染したこと，被告は，上記のとおり，必要な手続をしていないことから水銀の入手量は不明であるところ，少なくとも４㎏の水銀を，推計分も含めると約４０㎏もの水銀を流出させている可能性があることが認められ，これらによると，被告は，被告実験室における不適切な水銀の使用により，本件大学松ヶ崎キャンパス西部構内の２号館北棟の被告実験室，屋内排水経路，屋外北側排水経路及び屋外南側排水経路，さらには最終貯留槽までを水銀で汚染したものと認められる。
⑵この点について，被告は，前記第２の３⑴の（被告の主張）のアないしカのとおり主張する。
アしかし，その量は別として，被告自身においても，少なくとも４㎏の水銀を費消していることを認めていることに照らすと，上記アの主張は採用することができない。
イ被告は，実験の作業中，水銀がミスで流出する可能性がある場所は，２１０号室においては，装置１の場所と流し台③（甲２８参照）であり，それ以外の場所での流出はあり得ない旨主張するが，それを裏付ける証拠はなく，被告の上記主張は採用することができない。
被告は，水銀が排水管に排出されるためには，流し台のドラムトラップから水銀があふれ出すほどに満ちている必要があるところ，そのようなことはあり得ず，それを写した写真もない旨主張する。被告実験室の流し台のドラムトラップを経て，どのように水銀が外部へ流出したのかについては，その具体的な流出方法は必ずしも明らかとはいえないものの，被告実験室が被告の管理下にあって，部外者が自由に立ち入ることができなかったことを考慮すると，やむを得ない面があるし，そもそも被告においても４㎏の水銀が外部に流出していることを認めていること，２２３号室の流し台２台にはドラムトラップがなかったこと（証人の調書１１頁）も考慮すると，被告の上記主張は採用することができない。
また，被告は，排水貯水槽の汚泥引抜きによって確認された水銀含有汚泥総量は２４．８５９㎏であり，金属水銀総量に至っては算出不可とされているが，水銀の特性上，他の金属との分離は比較的容易なはずであり，算出不可とはほぼ検出されなかったと同義である旨主張する。しかし，水銀含有汚泥から水銀を容易に分離できると認めるに足りる証拠はなく，分離できないことをもってほぼ検出されなかったとは言い難いから，被告の上記主張は採用することができない。なお，被告は，水銀含有汚泥総量は２４．８５９㎏である旨主張するが，証拠（甲３）によると２４，８５９㎏（２４．８５９ｔ）であると認められる。
ウ被告は，譲り受けた水銀は使用せず，別の場所に放置していたものであり，産業技術総合研究所から譲り受けた水銀量は，原告の調査当時と変わらず１８．５㎏であって，譲り受けた水銀は，流出した水銀とは無関係である旨主張する。
しかし，被告が譲り受けた水銀が１８．５㎏であると認めるに足りる証拠はない。そして，被告は，前記１⑽認定のとおり，２２３号室北東端の床置きのプラスチックケース内のポリ容器から金属水銀を試薬瓶に移し替えていたのであって，譲り受けた水銀を使用していたものと認められる。したがって，被告の上記主張は採用することができない。エ被告は，原告が実施した水銀の除去措置の根幹をなすのが，原告の調査で得られた汚染データ（甲２）であるところ，そのデータの数値はほとんどが基準値以下である，原告が高濃度汚染としている２１０号室のドラムトラップの水銀濃度２．４㎎/ℓや№１の桝０．０９㎎/ℓという数値はあり得ない異常数値である旨主張する。


主文
被告人を懲役３０年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
理由
【犯行に至る経緯】
第１被告人は，順に交際相手となったＡ及びＢと同居していたところ，平成２３年頃，インターネット上で知り合ったＣを誘ってその居住先の実家から離れさせ，同居人に加えると，やがて暴力を通じて屈服させ，様々に自由を制限し，Ｃを含む４名の同居先が堺市ａ区ｂ町ｃ丁ｄ番ｅ号所在の家屋（以下「ｂ町家屋」ともいう。）に移った平成２４年頃以降，Ｃに対し食事や水分摂取を制限し，入浴及び排せつ時のトイレの使用も制限するなどの虐待をし，これらをＡ及びＢにも分担させた。よって，被告人は，平成２５年頃から約４年間，Ｃに対し，後記第１の監禁致傷を行うに至る。
第２並行して，平成２８年９月頃以降，被告人は，交友者であったＤに家出をさせて親元から引き離し，ｂ町家屋の同居人に加えると，前同様に屈服させ，自由を制限し，食事や水分摂取のほか，入浴及び排せつ関連の虐待をし，これらをＡ及びＢにも分担させ，途中からは被告人の交友者であるＥ及びＦも虐待に加わった。よって，被告人は，平成２８年９月頃から平成２９年８月１７日のＤ死亡までの間，同人に対し，後記第２の１及び２の暴行並びに第３の監禁及び殺人を行うに至る。
【罪となるべき事実】
第１被告人は，前記のとおり同居するＣについて，Ｂ及びＡと共謀の上，平成２５年頃から平成２９年１１月１６日までの間，ｂ町家屋の２階寝室において，自身を含むその３名の暴力等を受けて畏怖し，抵抗できない状態のＣ（当時３４ないし３８歳）を同寝室押し入れに入れて閉じ込め，その動静を監視カメラの映像及び直接の目視により監視するなどし，同人が同所から脱出するのを著しく困難にし，もって監禁し，その際，同監禁行為に伴う長期臥床により，同人に加療約２か月間を要する廃用症候群の傷害を負わせた。第２被告人は，Ｄを含む同居人及び交友者の数名と旅行に出掛けた機会の，１平成２９年７月１２日頃，沖縄県南城市ｆビーチ沖合において，Ｆと共謀の上，Ｄ（当時３１歳）に対し，その頭部や首などを持って同人を海中に沈める暴行を加えた。
２平成２９年７月１４日頃，沖縄県うるま市ｇｈ番地ｉビーチ沖合において，Ｆと共謀の上，Ｄ（当時３１歳）に対し，その両肩を押し，足を引っ張るなどして同人を海中に沈める暴行を加えた。
第３第２の各暴行の前後を通じて同居するＤについて，１被告人は，Ｂ及びＡと共謀の上，平成２８年９月頃から平成２９年８月１５日頃までの間，ｂ町家屋の２階和室において，自身を含むその３名の暴力等を受けて畏怖し，抵抗できない状態のＤ（当時３０ないし３１歳）の動静を監視カメラの映像及び直接の目視により監視するなどし，同人が同所から脱出する
のを著しく困難にし，もって監禁し
２前記のとおり自由を奪われ，身体の生理機能を害される虐待を受け，Ｅ及びＦが加わった５名から暴力を振るわれるうちに細菌性肺炎を発症して衰弱したＤが，平成２９年８月１５日頃，集中治療室等の設備の下で医師による適切な医療を受けるのでなければ死亡する危険が高い状態に陥ったところ，その事情を認識した被告人，Ｂ，Ａ，Ｅ及びＦは，Ｄが病院に運ばれるのに伴って上記の虐待や暴力等が発覚するのを恐れたことなどから，滋賀県内にある空き家の状態のＥ所有家屋にＤを移動させて監禁し，同医療を受けさせないで死亡させる旨の謀議を行い，よって被告人は，Ｂ，Ａ，Ｅ及びＦと共謀の上，殺意をもって，同日頃，ｂ町家屋の２階和室から滋賀県近江八幡市ｊ町ｋ番地ｌ所在のＥ所有家屋（以下「ｊ町家屋」ともいう。）まで，衰弱して身動きできないＤ（当時３１歳）を，被告人，Ｅ及びＦの担当により自動車に乗せて連行し，同日頃から同月１７日までの間，同家屋において，監視カメラの映像及び直接の目視により監視するなどしてＤが同家屋から脱出するのを著しく困難にし，もって監禁するとともに，その間，医師による適切な医療を受けさせないでＤを極度に衰弱させ，病状を一層悪化させることにより，同日，同家屋において，細菌性肺炎に基づいて同人を死亡させ，殺害した。
【争点に対する判断】
第１被告人及び弁護人の主張内容
罪となるべき事実第１の監禁致傷並びに第３の監禁及び殺人について，犯罪成立要件は満たされていなかったと主張するものである。具体的には，監禁致傷について，判示被害者は監禁されていたものではないし，被告人が判示共犯者らと共謀してその監禁に関与した事実もない，というのである。また，監禁及び殺人について，判示被害者は監禁されていたものではなく，被告人が共犯者らと共謀してその監禁に関与した事実はないし，殺意を備えつつ共犯者らと共謀して殺人に関与した事実もない，というのである。
第２当裁判所の判断
１罪となるべき事実第１の監禁致傷について


⑴   関係証拠によれば，平成２９年１１月１６日に捜査機関がｂ町家屋で判示Ｃを発見した当時，同人はおむつを着用するのみで全身の肌を露出し，同家屋２階寝室の押し入れ上段に寝そべっていたものであり，これは，寝ている同人の背丈がようやく収まり，両腕の横にわずかな隙間が残るほどの狭い寸法の空間であった。同人は布団に寝ていたが，その表面にはペットシーツが敷き詰められていた。布団は全体が強く湿って一部に青カビが発生し，異臭を漂わせており，布団とその下のマットレスをめくると，ペットシーツ越しに黒ずんだ液体が付着し，下の棚板と癒着していた。同人の足の爪は大きく突き出るほどに伸びており，髭も伸びて顎まわりを埋めており，頭髪が接する辺りの壁は黒ずんだ色合いに変色していた。そのような同人の様子をとらえる映像が，押し入れ内の天井部分に設置の防犯カメラを通じ，寝室内に別途設置のモニターに映し出され，これを被告人及びＢの携帯電話機でも見られる仕組みになっていた。Ｃの背中から腰にかけての広い範囲に皮膚の変色らしきものが生じ，その身体状態は，自力による歩行や起立ができないほどに関連の機能が低下していた。⑵   以上の事実に照らせば，被告人が公判で述べるとおりにＣが任意に押し入れ内に身を置いていたとは考えられず，むしろ，同人と長く同居する被告人，Ｂ及びＡにおいて，Ｃに強いて押し入れ内にとどまらせ，その身体状態が劣悪なものとなっても放置し，閉じ込めていたとみるのが自然である。Ｃの同居人であったその３名の携帯電話機を通じたＬＩＮＥのメッセージのやり取りのうちには，Ｃにアイマスクを装着させるとか，繰り返しスティックパンやラーメンを食べさせるとか，これと併せてビタミンを用意するなどという内容の伝達が含まれており，この点も，およそ健全でない取扱いが同人に向けられていたことを示すと考えられる。Ｃが押し入れ内に監禁されていた事実の推認が働くところ，Ｃ，Ｂ及びＡの証言を含む各供述は，推認内容と整合する判示監禁の事実を具体的に述べるものであり，信用性に疑問はない。⑶   そして，それらの各供述は，犯行に至る経緯第１のとおりに被告人が暴力を通じてＣを屈服させ，自由を制限し，虐待を主導して行っていた延長で監禁に及んだことを述べる内容であるが，その内容は，Ｂから被告人に向けて，あるいはＡからＢ及び被告人に向けて問い合わせをしたり了承を求めたりし，よってＣの取扱いが決められていたこと，すなわち，被告人が主導してその取扱いを決めていたことを示すＬＩＮＥのメッセージの内容と整合するのであって，やはり信用性に疑問はない。
⑷   被告人に不利な虚偽が述べられている疑いを検討したが，Ｂ及びＡは自身らも暴力を振るうなどの虐待に及んだ事実を自認し，被告人に全ての責任を負わせようとする姿勢ではないし，この独自の虐待の存在はＣの供述にも現れていて，同人にも被告人に不利な内容を誇張しようとする姿勢はないと指摘できるから，この点の疑いを差し挟む余地はない。
てんかんの持病のあるＣが押し入れでの生活を自ら希望し，それに協力したに過ぎないと述べる被告人の公判供述は，既に検討したところと整合しない不自然，不合理なものとしてその信用性を否定し，排斥することとした。⑸   Ｃ，Ｂ及びＡの証言を含む関係証拠によれば，Ｃに対し判示のとおりの監禁が行われ，これを被告人が主導したものであり，すなわち，被告人が判示のとおり共謀して監禁致傷の犯行を行った事実が優に認定できるから，この結論を明示したものである。
２罪となるべき事実第３の１の監禁について
⑴    内容が合理的で信用性に疑問のないＧ医師の証言及び検察官調書によれば，平成２９年８月１７日に死亡した判示Ｄの死因は細菌性肺炎であるが，同人のような年若い世代が同肺炎を悪化させて死亡するのは稀であり，それほどに悪化させた別の要因が想定されるところ，遺体に残る受傷の痕跡に，同肺炎の発症や悪化の要因となり得るものはなかった。他方で，血液検査の結果も総合して見いだせる同人の全身の低栄養状態は，相当に数値が悪いものであり，死亡から起算して遡ると，少なくとも１か月ほど前から生じたと認められ，この低栄養状態が，細菌性肺炎の発症や悪化をもたらす要因になったと認められる。そして，Ｄはｂ町家屋に生活の本拠を移し，食事を含む日常生活を被告人らと共にしていたことが争いなく認められるから，そうであるなら上記低栄養状態はその同居生活で生じたと想定できる。同居人のうちのＤに限り栄養不足に陥る関係性があったとの推認が働くのであり，同居人らが意図してＤに栄養を摂取させない状況があったとの推認が働く。
⑵   この推認に沿うようにして，同居生活を送る頃のＤが，被告人ら同居人やその交友者と行動を共にする中で暴力を受けたり辱めを受けたりし，虐待を受けていたことを示す映像等の客観的証拠が多数存在する。Ｄが運転中にもかかわらず，その顔面を助手席の被告人が容赦なく殴りつける映像が含まれていたし，記録化する被告人自身において当該虐待がＤにとっての重大な被害ととらえる様子がなく，暴力を振るう交友者に制止する声掛けをしていても真摯さの感じられないものにとどまり，むしろ虐待を是認し，楽しむために記録化したとうかがわれるものが多数存在する。


⑶    また，ｂ町家屋の同居人らがやり取りをしたＬＩＮＥのメッセージを見ると，同家屋内にいるＤの様子を随時知らせる内容のうちに，同人がアイマスクの着用を強いられていたことや，水分補給をするにも許可を求める必要があったことなどをうかがわせるものがあり，すなわち，同人の行動の自由が失われていたことを示すものが含まれる。そして，メッセージの内容を更に精査すると，随時，Ａが被告人に対し，事細かにＤの様子を知らせた上，これに対し被告人が対応を指示するやり取りを示すものであって，Ｄに水分を摂らせないように指示する内容等のメッセージが存在するから，Ｄに十分な栄養を摂取させない状況を作出していたのは被告人であるとの推認が働く。⑷   被告人が暴力を通じてＤを屈服させ，同人を虐待していた一環で判示のとおり監禁していた事実を述べるＢ及びＡの証言は，以上の検討，推認と整合し，被告人がＤを痛めつける音が聞こえていた旨述べるＣの供述にも支えられている。また，ｂ町家屋内のＤの様子を屋内の防犯カメラでとらえ，その映像を被告人が外出先でも携帯電話機を通じて確かめられる仕組みになっていた事実等とも整合する。加えて，同居せずに断続的にＤと接触していたＥ及びＦの証言にも，被告人のＤに対する虐待の事実が現れるところ，これらは，Ｂらの証言と異なる独自の虐待の存在を交えて述べられているから，各供述が口裏合わせや捜査官による誘導の産物とは考えにくく，むしろ各自の記憶に残る内容を率直に述べて相互に支え合うものといえる。これら供述者が自身も独自にＤに暴力を振るうなどの虐待に及んだ事実を自認していることからすると，被告人に不利な虚偽を誇張している疑いはない。いずれの供述についても信用性に疑問はない。
Ｄに対し多数回の外食を共にするなどして十分に栄養を摂取させ，家族同様に気遣って接していたかのように述べ，そのほか，上記映像等について異なる経緯や意味合いがあったかのように述べる被告人の公判供述は，各種の客観的証拠の内容と矛盾し，不自然，不合理であるとして信用性を否定し，排斥することとした。
⑸   以上のＢら同居人及びＥら交友者の証言を含む関係証拠によれば，Ｄに対し判示のとおりの監禁が行われ，これを被告人が主導したものであり，すなわち，被告人が判示のとおり共謀して監禁の犯行を行ったと優に認定できるから，この結論を明示したものである。途中で判示暴行の場面のようにＤが外に連れ出されることもあったが，前後を通じて同人が暴力等を受けて畏怖し，抵抗できない状態にあったと認められる以上，ｂ町家屋からの脱出が困難な状態が作出され，これが持続していたとの認定は妨げられない。
３罪となるべき事実第３の２の監禁及び殺人について⑴   前述のＧ医師の証言及び検察官調書のほか，当時のＤの身体の動きなどを示す映像等の関係証拠によれば，判示のとおりｂ町家屋から運び出される直前の平成２９年８月１５日頃の時点において，同人は，細菌性肺炎を発症して意識障害を生ずるなどの重篤な容態となり，直ちに医師による適切な医療を受けなければ死亡する危険が高い状態に陥っていたと認められ，具体的には，集中治療室等の設備の整った病院で手厚い治療を施すのでなければその死亡を回避できない状態であったと認められ，かつ，救急車の手配などをすれば容易に前記治療を施すことができ，Ｄの救命を果たすことが可能な状態にあったと認められる。
そして，関係証拠によれば，映像上も見て取れるほどの意識障害を生じるなどして衰弱したＤは，病院に運ばれるのではなく，被告人，Ｅ及びＦの担当のもとで判示のとおりｊ町家屋に運ばれている。その間，同人らにより食べ物が与えられるなどしたものの必要な治療を受けさせようとする動きはなく，Ｄは引き続きｊ町家屋内にあって外部と接触しない状態に置かれた上，身動きに加えて発語もままならない同人の様子をとらえ，遠く離れたｂ町家屋でその映像を見ることのできるウェブカメラなどの機材がｊ町家屋に設置され，主にＡがｂ町家屋で継続して映像を見ていたと認められる。このような状態が，被告人が公判で述べるとおりのＥによるＤの看護，介抱であったとは考えられず，むしろ場所を移して判示のとおりの監禁が続けられたものと認められる。この監禁行為は，医師による適切な医療を受けなければ死亡する危険が高い状態にあるＤの，家屋外への移動や外部の者との接触を許さないものであり，集中治療室等の設備のある医療機関で速やかに行われるべき適切な医療を受けさせないものにほかならず，その状況を続けてＤの容態の悪化をもたらし，死亡の危険を増大させる行為といえる。危険を増大させないためには監禁の行為を取り止めることが必須であり，監禁の行為の主体はＤの生命を排他的に支配するといえる。それなのに，本件においては監禁の行為を取り止めずに継続し，医師による適切な医療を受けさせない状況を続けて死亡の危険を増大させたと認められるから，同医療を受けさせないという態様において，Ｄを死亡させる危険性の高い行為を行ったものであり，殺人罪の実行行為を行ったものと認められる。
⑵   被告人は，Ｄ自身が病院に行かなくても大丈夫だと述べていたから，死亡する危険性が高い状態にあるとの認識はなかった旨，公判で述べるが，当時の同人の身体状態に照らせば，相当に衰弱していることを認識できないはずはないと考えられる。また，衰弱の事情を速やかにＥらに知らせて集合し，対応を相談している事実に照らしても，被告人が同危険性を認識していなかったとは考えられない。この点の被告人の供述は排斥せざるを得ない。⑶   次に，被告人は，Ｄを病院に連れて行く提案をしたがＥが拒み，同人がｊ町家屋に連れて行く計画を持ち出してきたと述べ，併せて，Ｄ自身も病院に行くことを拒んでいたと述べ，自身は，同所でＤの面倒を見るというＥの付添いとして，現場まで同道したにすぎないと公判で述べている。この供述は，逆に，被告人が嫌がるＥに無理強いするようにして同所への連行と監視を担当させ，病院に連れて行かないまま監禁を続けるよう指示した旨を述べるＥ，Ｆ，Ｂ及びＣの証言を含む供述と対立している。
アしかし，前述のとおりにウェブカメラなどを設置してｂ町家屋からの監視についても途切れさせないようにしていたことに加え，同じ映像を被告人の携帯電話機でも見られる状態にあったという徹底した監視の態勢作りは，目の届かないところでＥが独自にＤの取扱いを決めることを是としないものであり，むしろ，被告人を含む周囲の関与者が連携して，ｊ町家屋のＥ及びＤの様子を確かめ続けようとするものとうかがわれる。


加えて，Ｅは，ｊ町家屋に連行後，自身の知人に連絡を取り，救急に通報すべきかどうか思い悩む内容を伝えて相談していたと認められるのであり，この事実は，事前にＥがＤを病院に運ぶことにつき強く反対していたとみるには整合せず，むしろ病院に運ぶことを思い立っても踏み切れない事情があり，それゆえ逡巡していたことをうかがわせる。
そのほか，ＬＩＮＥのメッセージのうちに，Ｄ死亡前の被告人からＢに宛てたやり取りとして，Ｄがしぶとく生き長らえている旨伝える意味合いとみるほかないものがあり，また，死亡後の同様のやり取りとして，早い段階でｊ町家屋に移動させて正解だった，ｂ町家屋で死亡していたら大事になっていた，などと述べる意味合いとみるほかないものがあるし，被告人がＡに対しＤの身のまわりの物品を処分するよう伝達する内容のメッセージも含まれていると認められる。
以上の証拠内容は，自身は深く関与しないまま，ｊ町家屋でＥによる看護が行われる認識であったかのようにいう被告人の公判供述と整合せず，むしろＥらの供述と整合し，これらを支える事実といえる。
イ被告人に不利な虚偽が述べられている疑いを検討したが，Ｅらの供述は各所に独自の内容を伴っており，しかし，つなぎ合わせれば一連のいきさつが矛盾なく説明できる構造のものと認められるから，これらが口裏合わせや捜査官による誘導の産物とは考えにくく，むしろ各自の記憶に残る内容を率直に述べて相互に支え合うものといえる。いずれの供述についても信用性に疑問はない。他方の被告人の供述は，各種の客観的な証拠内容や事実関係と整合せず，これらにつき不合理とみるほかない説明を積み重ねているものとして信用性を否定し，排斥することとした。
⑷    Ｅらの供述を含む関係証拠を総合すると，被告人は，Ｄが死亡する危険性が高い状態にあると認識の上，病院に運べば従前の各監禁や虐待の事情が発覚するからこれを免れるべく，同人に適切な医療を受けさせないままｊ町家屋に連行し監禁し，同所で息絶えるのならそれでよしとし，すなわち，殺意をもって，この連行及び監禁を他の関与者らに指示し，承諾させて連携させた。被告人は，以上のとおりに判示の監禁及び殺人を主導して遂げたものであり，共謀してこれらの犯罪を行ったと優に認定できるから，この結論を明示したものである。
【法令の適用】
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２２１条（刑法１０条により刑法２２０条及び２０４条各所定の刑を比較し，重い傷害罪について定めた懲役刑（ただし，短期は監禁罪の刑のそれによる）により処断）に，判示第２の１及び２の各所為は刑法６０条，２０８条に，判示第３の所為のうち，１及び２の監禁の点は継続する１個の監禁行為であるから刑法６０条，２２０条に，２の殺人の点は刑法６０条，１９９条にそれぞれ該当するところ，判示第３の２の監禁と殺人は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，第３の１の監禁とも併せて刑法５４条１項前段，１０条により以上を１罪とした上，重い殺人罪の刑で処断し，所定刑中，判示第２の１及び２の各罪について懲役刑を，判示第３の罪について有期懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，刑法４７条本文，１０条により最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３０年に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１本件は，住宅街の一軒家を現場として，成人男性２名が社会から長く隔絶され，虐げられていた事案であり，首謀者である被告人，並びにこれに付和雷同の同居人及び交友者が一体となって行う監禁や暴行を受けた被害者のうちの，衰弱した１名が命を落とした事案であって，陰湿かつ非道極まりない悪質事案である。２最終の殺人の罪は，危険な凶器を用いて積極的に生命を奪う行為等を内容としておらず，監禁を続けて必要な医療措置を受けさせない態様であって，死亡の結果の実現を強く意欲していたとまでは認めがたい態様であった。しかし，弱々しくなっていく被害者の様子を撮影し，映像を中継するなどして把握しながら見殺しにしており，それ自体，戦慄を覚える非情な態様であって，生命を軽んじる態度が現れている。そして，犯人らが虐待を加え，長く監禁する行為が先行していた点に特徴があり，並行して監禁していた別の被害者に関する事情も含め，これらの発覚防止を企てた身勝手の極みというべき動機により，遂に殺人にまで行き着いたところに大きな特徴がある。
３また，監禁の実態があまりにも酷いものであった。先行の監禁は，屈服させた被害者を狭い押し入れ内に閉じ込め，排せつのために出ることも許さず，監視カメラを交えてその動静を徹底して監視するものであった。おむつを着用したままの排せつを強いられる被害者は，食事も劣悪なものを与えられ，身体機能が低下して本件の致傷を生じていた。その受給する障害年金が被告人らに横取りされていく一方で監禁が続き，カビが生えて異臭漂う押し入れ内から救出されるまでの４年余りの期間，被害者の尊厳は失われ続けていた。軽い評価を当てはめようもない。


令和元年１２月２５日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月２１日
判           決
原              告        ファミリーイナダ株式会社同訴訟代理人弁護士      三    山      峻      司
矢    倉      雄      太
塩    田      陽一    朗
同訴訟代理人弁理士        北    村      修一    郎
森              俊      也
本    田              恵
被              告      株式会   社フジ   医療器同訴訟代理人弁護士        辻    本      希世    士
辻    本      良      知
松    田      さと    み
重    冨      貴      光
古    庄      俊      哉
石    津      真      二
手代    木              啓
富    田      詩      織
杉    野      文      香
同訴訟代理人弁理士      丸    山    英      之
主        文
１特許庁が無効２０１８－８００００７号事件について平成３１年１月２９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，名称を「椅子式マッサージ機」とする発明に係る特許権（特許第５１６２７１８号。平成２４年７月２３日出願（以下「本件出願日」という。），平成２４年１２月２１日設定登録。請求項の数２。以下，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許に係る出願は，特願２００６－２２０４５４号（平成１８年８月１１日出願。以下「本件遡及出願日」という。）の分割出願である特願２０１１－１８５５４３号（平成２３年８月２９日出願。以下「原出願」という。）について，更に分割出願されたものであり，平成２４年７月２３日付けで特許請求の範囲及び明細書について手続補正がされた（以下「本件補正」という。）。（甲７，８，１６，１７）
(2)原告は，平成３０年１月２９日に特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１８－８００００７号事件として審理した。(3)特許庁は，平成３１年１月２９日，無効審判請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年２月７日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３１年３月６日，審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおり構成要件に分説することができる。以下，各請求項に記載の発明を「本件発明１」などといい，本件発明１，２を「本件発明」と総称し，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。
本件特許の明細書を，図面を含めて「本件明細書」といい，本件特許の願書に最初に添付した特許請求の範囲，明細書及び図面（甲７）を「本件当初明細書等」という。また，本件明細書の図面の一部は，別紙本件明細書図面目録記載のとおりである。
【請求項１】
Ａ座部と前記座部の後側でリクライニング可能に連結された背凭れ部を有する椅子本体と，前記背凭れ部の左右の側壁部と，該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，を有する椅子式マッサージ機において，Ｂ前記左右の側壁部は，前記座部に着座した施療者の肩または上腕側方と
なる位置に配設しており，
前記左右の側壁部の内側面には夫々左右方向に重合した膨縮袋を備えて，これら重合した膨縮袋の基端部を前記側壁部に取り付けるように構成して
おり，
Ｃ前記肘掛部は，施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立
上り壁により形成され，
前腕部の長手方向において前記外側立上り壁に複数個配設された膨縮袋で前記底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部
施療機構を備えており，
Ｄ前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設
け，
Ｅ前記肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リ
クライニングする方向に傾くように構成されて，
Ｆ前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行う事を特徴とする椅子式マッサージ機。
【請求項２】
Ｇ前記肘掛部が前記背凭れ部の側部付近まで延設されており，かつ前記外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されている事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
(2)本件補正（甲７，８，１７）
ア特許請求の範囲
特許請求の範囲が次のとおりであるのを，上記(1)のとおり（ただし，分説のための符号Ａ～Ｇは含まない。）補正する。
「【請求項１】
座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有する椅子式マッサージ機において，前記肘掛部には，該肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を開設すると共に，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持し得る空洞部を設けており，且つ，該空洞部の内部壁面各所に施療者の前腕部にマッサージを施し得る前腕部施療機構を設けた事を特徴とする椅子式マッサージ機。
【請求項２】
前記空洞部の底面部は，施療者の前腕部を載置し得る載置面とする事ができる底面部に形成してある事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【請求項３】
前記肘掛部の上面部には，前記空洞部を隔てて施療者の前腕部を載置し得る載置面が形成されている事を特徴とする請求項１又は請求項２記載の椅子式マッサージ機。
【請求項４】


前記肘掛部は，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するようにした事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
【請求項５】
前記空洞部の先端部には，前腕部施療機構の動作を停止するための安全停止スイッチを備えていることを特徴とする請求項１又は請求項２記載の椅子式マッサージ機。」
イ明細書
明細書の段落【００１０】について，
「【００１０】すなわち，本発明の椅子式マッサージ機は，座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有する椅子式マッサージ機において，前記肘掛部には，該肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を開設すると共に，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持し得る空洞部を設けており，且つ，該空洞部の内部壁面各所に施療者の前腕部にマッサージを施し得る前腕部施療機構を設けた構成ものである。」とあるのを，「【００１０】すなわち，本発明の椅子式マッサージ機は，座部と前記座部の後側でリクライニング可能に連結された背凭れ部を有する椅子本体と，前記背凭れ部の左右の側壁部と，該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，を有する椅子式マッサージ機において，前記左右の側壁部は，前記座部に着座した施療者の肩または上腕側方となる位置に配設しており，前記左右の側壁部の内側面には夫々左右方向に重合した膨縮袋を備えて，これら重合した膨縮袋の基端部を前記側壁部に取り付けるように構成しており，前記肘掛部は，施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形成され，前腕部の長手方向において前記外側立上り壁に複数個配設された膨縮袋で前記底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備えており，前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設け，前記肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾くように構成されて，前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行う構成ものである。また，本発明の椅子式マッサージ機は，前記肘掛部が前記背凭れ部の側部付近まで延設されており，かつ前記外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成する。」と補正する。
３審決の理由の要旨
(1)原告は，本件発明について，①本件補正についての補正要件違反（無効理由１），②実施可能要件違反（無効理由２），③サポート要件違反（無効理由３），④明確性要件違反（無効理由４），⑤本件補正が，原出願の願書に最初に添付した特許請求の範囲，明細書及び図面（以下「原出願当初明細書等」という。）に記載された事項の範囲内のものでないから不適法な分割出願であることを前提とする，本件出願日前に刊行された下記甲６（以下，下記文献については，その番号に応じ，「甲６文献」などという。）に記載の発明に基づく進歩性欠如（無効理由５），⑥甲１文献に記載の発明（以下「甲１発明」という。）と甲２～５文献に記載の発明に基づく進歩性欠如（無効理由６）を主張した。
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，①本件発明は本件当初明細書等に記載した事項の範囲内でした補正であり補正要件に適合する，②本件発明は実施可能要件に適合する，③本件発明は発明の詳細な説明に記載された発明でありサポート要件に適合する，④本件発明の「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」との記載は明確である，⑤本件出願は適法な分割出願であり，甲６文献は本件遡及出願日より後に公開された文献であるから，本件発明につき甲６文献記載の発明に基づき進歩性を欠如するとはいえない，⑥本件発明と甲１発明との下記(2)イの相違点３に係る構成について容易に想到し得たとはいえないから，進歩性を欠如するとはいえないというものである。
甲１：特開２００３－３１０６８３号公報
甲２：特開２００５－１９２６０３号公報
甲３：特開平１０－１７９６７５号公報
甲４：特開２００５－１７７２７９号公報
甲５：特開２００５－２８０４５号公報
甲６：特開２０１１－２３５１８０号公報（平成２３年１１月２４日公開）(2)審決が認定した甲１発明及び本件発明１との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア甲１発明
「座部１７と，該座部１７に対して傾倒することが可能な背凭れ部１８とを
備える椅子型のマッサージ機２２において，
前記背凭れ部１８の傾倒方向と略同一の方向へ移動することが可能であ
り，被施療者の前腕を保持する保持部２４と，
前記保持部２４に設けられ，被施療者の前腕を施療する施療部とを備え，前記施療部は，膨張・収縮することが可能な空気袋２６ｂ・２６ｃを有
し，
前記保持部２４は，前記背凭れ部１８の傾倒に応じて移動することが可
能な構成としてあり，
前記保持部２４と前記背凭れ部１８とを連結する連結部材２７を更に備
え，
前記連結部材２７の一端は，保持部２４の後端部分に接続され，他端は，背凭れ部１８のカバー部１８ａの外面であって，被施療者の肩に相当する
箇所に取り付けられており，
前記保持部２４は，被施療者の前腕を覆うことが可能な形状として断面
視において略Ｃ字状の半円筒形状をなしており，


前記座部１７の両側部に，肘掛け部２３が夫々設けられ，この肘掛け部２３は，その上面を被施療者の腕置きとして利用することが可能となっており，また，肘掛け部２３の下部には，該肘掛け部２３の長手方向へ沿っ
て，ガイドレール２５が設けられており，
前記保持部２４は，前記ガイドレール２５に沿って移動することが可能であるように，前記ガイドレール２５に係合されており，前記背凭れ部１８は前方に延設された部分を有し，この部分の内側には，クッション部１８ｄが設けられ，前記クッション部１８ｄは，被施療者が着座したときに，被施療者の上腕部及び肩の側部を覆うような位置に設けられ，前記クッション部１８ｄには，複数の空気袋が設けられ，前記背凭れ部１８が傾倒した場合に，保持部２４を傾倒前の姿勢を概ね保ったまま移動させることが可能となり，傾倒後の被施療者の姿勢を自然なものとすることができ，施療部によって傾倒前の部位と殆ど同一の部位を施療する，椅子型のマッサージ機２２。」
イ本件発明１と甲１発明の対比
本件発明１と甲１発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点１］～［相違点４］について相違する。
［一致点］
座部と前記座部の後側でリクライニング可能に連結された背凭れ部を有する椅子本体と，前記背凭れ部の左右の側壁部と，該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，を有する椅子式マッサージ機において，前記左右の側壁部は，前記座部に着座した施療者の肩または上腕側方
となる位置に配設しており，
前記左右の側壁部の内側面には夫々複数の膨縮袋を備えるように構成
しており，
前記肘掛部は，施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側
立上り壁により形成され，
前記外側立上り壁に複数個配設された膨縮袋で前記底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備えており，前記肘掛部の一部分と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部を設け，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部の少なくとも一部分を前記座部に対して移動させる移動部とを設け，前記肘掛部の少なくとも一部分が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に移動するように構成されて，前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行う事を特徴とする椅子式マッサージ機。
［相違点１］
左右の側壁部の内側面に備える複数の膨縮袋に関し，本件発明１では，「左右方向に重合した膨縮袋を備えて，これら重合した膨縮袋の基端部を前記側壁部に取り付ける」のに対し，甲１発明では，膨出袋が重合されているのか否か，重合されているとすればその重合方向はどのような方向か，また，膨出袋のどの部分が側壁部に取り付けられているのかについて，いずれも不明な点。
［相違点２］
前腕部施療機構の膨出袋に関し，本件発明１では，膨出袋が，「前腕部の長手方向において前記外側立上り壁に複数個配設された膨出袋」であるのに対し，甲１発明では，どのような方向で複数配設された膨出袋であるのか不明な点。
［相違点３］
本件発明１では，「肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設け，前記肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾くように構成され
て」いるのに対し，
甲１発明では，
ｉ）連結部が肘掛部の後部ではなく，肘掛部の一部分である保持部に設けられている，
ii）背凭れ部のリクライニング動作の際に連結部を介して移動させるのは「肘掛部全体」ではなく，肘掛部の一部分である保持部であり，また，その移動も「回動」ではなく，そのため，「肘掛部の下部に設けられ」た「回動部」も設けられていない，
iii）背凭れ部のリクライニング動作に連動して移動するのは，「肘掛部全体」ではなく，肘掛部の一部分である保持部であり，また，その移動も，保持部の姿勢を概ね保ったままの移動である，点。［相違点４］
本件発明１では，「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行う」のに対し，甲１発明では，背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行うものの，その施療が，「施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」行われる施療か否か不明な点。
４取消事由
取消事由１：補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｄ）（無効理由１）取消事由２：補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｆ）（無効理由１）取消事由３：実施可能要件についての判断の誤り（無効理由２）取消事由４：サポート要件についての判断の誤り（無効理由３）取消事由５：明確性要件についての判断の誤り（無効理由４）取消事由６：進歩性欠如に関する判断の誤り①（無効理由５）取消事由７：進歩性欠如に関する判断の誤り②（無効理由６）
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｄ））について
(1)構成要件Ｄに係る本件補正について
ア本件補正後の構成要件Ｄでは「前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部」と特定されている。この構成要件Ｄにおける「連結部１４２ａ」は，「連結部１４２ａを中心に「肘掛部１４ａ」と「背凭れ部１２ａ」が相対回動可能な関係で連結されている」（段落【００５４】，【００５５】及び図４を含めた本件当初明細書等の記載を総合考慮することにより導かれる技術的事項）のみならず，「連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている構成」（新たな技術的事項）も含むものになっている。


イ一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている連結部がリンクである構成（肘掛部と背凭れ部の間に中間部材のある構成，黄色で囲んで示す部分）について，背凭れ部と肘掛部とがリンクを構成する長尺状の連結部を備えた構造の模式図を示すと別紙原告主張図面目録の図①及び図②（以下，同目録記載の図面については単に「原告図①」，「原告図②」などということがある。）のような構成となる。
背凭れ部と肘掛部の回動が可能で，連結部をリンクで構成して背凭れ部と肘掛部とを相対移動させる場合には，「４連リンク機構」となり，［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係で動く機構が必要である。
(2)明細書の記載
明細書には，上記(1)の４連リンク機構は一切開示されていない。また，仮に，４連リンク機構が補正前の明細書に開示されているに等しいとしても，後記２のとおり，この構成においては，背凭れ部のリクライニングによって，背凭れ部の側部のリンク連結点に対してリンクが回動することにより，肘掛部の後部が背凭れ部に対して位置ずれを生ずることになり，構成要件Ｆ（「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」）との有機的な関連が損なわれてしまう。(3)構成要件Ｄに係る本件補正について，新規事項の追加の有無についての審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｆ））について
(1)構成要件Ｆについて
ア構成要件Ｆの「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」に関し，明細書の段落【００５４】,【００５５】及び【図４】の記載から，肘掛部１４ａの下部に設けられた円形の回動部１４１ａの中心は，肘掛部１４ａを前後方向に回動させるための回動軸心の位置を示しているとしか見て取れず，背凭れ部１２ａのリクライニング動作の具体的な技術的機構については何ら記載されていない。イ背凭れ部１２ａのリクライニング動作の具体的な技術的構成の開示がないので，背凭れ部１２ａのリクライニング動作は，甲４文献や甲５文献に示された従来技術のような，椅子式マッサージ機に位置決めされた特定の軸心（以下「回動軸心Ｘ」という。）周りの回動であると理解される。そして，椅子式マッサージ機に位置決めされた特定の回動軸心Ｘ周りの回動であるとすると，本件発明１においても回動軸心Ｘは回動部１４１ａとは異なる点であることを前提としていると解さざるを得ない。すなわち，回動軸心Ｘを回動部１４１ａと一致させると，背凭れ部１２ａと肘掛部１４ａが同じ軸心周りに回動するため，背凭れ部１２ａと肘掛部１４ａの相対移動はできず一体的にしか動かないので，構成要件Ｄの「前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設け」の「連結部」の意義が無くなり，また，「肘掛部１４ａの後部で回動可能に前記背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けて構成している。」との記載（段落【００５５】）にも反する結果となるからである。ウそして，肘掛部と背凭れ部とを構成要件Ｄ（前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設け）のように動作させて，その動きを特定するためには，［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係の３つの連結関係が必要である。しかし，本件当初明細書等には，次のとおり，［１］～［３］について構成要件Ｄのように動作し得る機構の開示がない。(ｱ)肘掛部と背凭れ部との連結関係（［１］）について明細書の「肘掛部１４ａの後部で回動可能に前記背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けて構成」との記載（段落【００５５】）と【図４】とから，当業者は，肘掛部と背凭れ部との連結関係（［１］）を具体的構造として一義的に認識する。【図４】には，肘掛部１４ａの後部が背凭れ部１２ａの側部と，連結部１４２ａの中心で連結され，肘掛部１４ａと背凭れ部１２ａとが相対回転可能に連結される連結関係の構造が明確に示されている。
(ｲ)肘掛部と座部との連結関係（［２］）について構成要件Ｄは，「回動部」が「前記肘掛部の下部に設けられ」ていること，そして「回動部」が「前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる」ことを特定している。
「回動」とは，正逆両方向に動く円運動であり，明細書の「前記肘掛部１４ａの下部に前後方向に回動するための回動部１４１ａを設ける」との記載（段落【００５５】）と【図４】との記載に基づいて解釈しても構成要件Ｄ中の「回動」とは，回動部１４１ａの中心を回動軸心とする円運動である。
(ｳ)背凭れ部と座部との連結関係（［３］）について本件当初明細書等には「背凭れ部が座部に対してリクライニングする具体的機構」は具体的に開示されていない。上記イのとおり，背凭れ部１２ａのリクライニング動作は，椅子式マッサージ機に位置決めされた特定の回動軸心Ｘ周りの回動であると考えることが通常であり自然である。


しかし，本件当初明細書等にはそのような記載はない。上記［１］と［２］の連結関係を前提とし，背凭れ部１２ａのリクライニング動作が，椅子式マッサージ機に位置決めされた特定の回動軸心Ｘ周りの回動であるとすれば，背凭れ部１２ａの回動，肘掛部１４ａの回動が不可能となり，動く構造としては理解できなくなる。
エ審決は，「本件当初明細書等には，肘掛部１４ａと背凭れ部１２ａとの連結関係について，その詳細な構造が明示されているわけではない」としているが，誤りである。上記ウ(ｱ)のとおり，本件当初明細書等の段落【００５４】，【００５５】及び【図４】からは，肘掛部１４ａの後部が，背凭れ部１２ａの側部と，連結部１４２ａの中心で，肘掛部１４ａと背凭れ部１２ａとが相対回転可能に連結される連結関係の構造が明確に示されている。それにもかかわらず，本件補正により，本件当初明細書等の記載の表現を変えて「前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部」との事項を構成要件Ｄに追加したために，「前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部」の技術的範囲に，新たな技術的事項である，「連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている構成」の態様のものも含む結果となったものである。
審決は，「本件補正後の「連結部」の連結態様として，請求人のいう「連結部１４２ａを中心に「肘掛部１４ａ」と「背凭れ部１２ａ」が相対回動可能な関係で連結されている」こと以外の態様が含まれていたとしても」とする。原告の主張する「連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている構成」（新たな技術的事項）において，肘掛部と背凭れ部との連結関係により，構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」を充足されたか否かを全く見落として判断している。
したがって，審決には上記の新規事項が含まれるのに補正要件を満たすと誤って判断をした違法があるから取り消されるべきである。(2)構成要件Ｄ及びＥの補正と構成要件Ｆの補正との相互の関係についてア連結部にリンクが含まれる場合の構成要件Ｆとの関係(ｱ)審決の判断によれば，本件補正後の連結部の連結態様として，「連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている構成」が本件発明の技術的範囲に含まれ得ることとなる。
(ｲ)４連リンク機構のリクライニング時における背凭れ部，肘掛部の挙動ａ「連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部１４ａの後部と連結され，他端が背凭れ部１２ａの側部と連結されている構成」という本件明細書に開示されていない「４連リンク機構」の［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係では，背凭れ部のリクライニングによって，背凭れ部の側部のリンク連結点に対してリンクが回動することにより，肘掛部の後部が背凭れ部に対して位置ずれを生ずることになる。
ｂ背凭れ部と肘掛部とがリンクを構成する長尺状の連結部を備えた具体的な構造は原告図⑤及び原告図⑥のとおりである。
(a)原告図⑤，⑥の（ａ）は，「椅子式マッサージ機」における，背凭れ部のリクライニングの前後を側面視により表す模式図である。原告図⑤，⑥において，青色の線（実線と破線とを含む。以下同様。）は「肘掛部（肘掛部全体）」を表し，赤色の線は「背凭れ部」を表し，背凭れ部の中ほどと肘掛部とを繋ぐ黒色の線は「連結部」を表している。肘掛部の下方端部は「回動部」であり，背凭れ部の下方端部は背凭れ部がリクライニングする時の回動軸心（以下，「回動軸心」という。）である。回動部と回動軸心とは椅子式マッサージ機に固定されている。便宜的に，回動部と回動軸心とを結ぶ辺を「固定辺」と称する。肘掛部の水平な部分は施療者の手や前腕を載置する「手掛け部」を表している。
原告図⑤，⑥に示す「連結部」は，長尺状のリンク（肘掛部と背凭れ部の間に中間部材のある構成，既述図の黄色で囲んで示す部分）であり，本件特許の【図４】に示すような肘掛部と背凭れ部とを相対回動可能に直接接続（所謂，ピン連結による接続）する連結部１４２ａのような構成ではなく，肘掛部と背凭れ部とが離間した状態で，肘掛部と背凭れ部のそれぞれを「連結部」に対して相対回動可能になるように接続している。原告図⑤，⑥において，実線で表されているのが，背凭れ部が起立状態にあるリクライニング前の状態，破線で表されているのが，背凭れ部が傾倒状態にあるリクライニング後の状態である。


原告図⑤，⑥とも，背凭れ部のリクライニング角度Ａは３５度で，肘掛部の回動角度Ｂは，原告図⑤は３０度，図⑥は１３度である。つまり，背凭れ部が３５度リクライニングすることにより，原告図⑤の構成においては肘掛部（手掛け部）は背凭れ部に対して５度（＝３５度－３０度）下方に回動する一方，図⑥の構成においては，肘掛部（手掛け部）は背凭れ部に対して２２度（＝３５度－１３度）下方に回動する。つまり，原告図⑤は，図⑥と比較して，背凭れ部をリクライニングしても肘掛部との間のなす角度の変化量が小さいので，背凭れ部のリクライニングに対して肘掛部全体が図⑥の構成より背凭れ部に対して連動して回動していると言える。回動部と回動軸心が椅子式マッサージ機に固定されていることから，その間にある固定辺は背凭れ部のリクライニングの前後で位置が変わることはない。また，リクライニングにより「肘掛部全体」が回動することから，肘掛部を構成する二辺のなす角θも変化していない。(b)原告図⑤の（ｂ）と図⑥の（ｂ）は，（ａ）で実線で表された肘掛部の手掛け部，連結部，背凭れ部と，破線で表された肘掛部の手掛け部，連結部，背凭れ部とを，背凭れ部が一致するように重ねたものである。
原告図⑤においては，背凭れ部が３５度リクライニングすることにより，背凭れ部に対する肘掛部の手掛け部の傾きは，水平状態から５度下方に回動するだけであるが，手掛け部（肘掛部）の位置は背凭れ部から離れて，背凭れ部に対して前方且つ下方に大きく移動しており，前後方向及び上下方向に大きく変化している。また，図⑥においては，背凭れ部が３５度リクライニングすることにより，背凭れ部に対する肘掛部の手掛け部の傾きは，水平状態から２２度下方に回動し，さらに，手掛け部の位置（肘掛部の後部）も背凭れ部から離れて大きく，背凭れ部に対して前方且つ下方に移動しており，回動角度，前後方向及び上下方向とも大きく変化している。ｃこのように，「連結部」を長尺で構成した場合には，リクライニング前後で．肘掛部の後部が背凭れ部に対して，高さ方向に位置がずれたり，近接離隔方向に位置ずれが生じたりすることが明らかである。肘掛部の後部が背凭れ部に対して高さ方向，近接離隔方向に位置ずれが生じる場合，背凭れ部に対する肩の位置はリクライニング前後で変化せず，肩から延びる上腕はその長さが決まっている以上，肘掛部の後部に載置される肘の位置は肘掛部の前後方向及び上下方向で位置ずれすることになる。その結果，肘から先の前腕と手の位置も同様に位置ずれすることになる。
イ審決の構成要件Ｆと構成要件Ｄとの相互関係における矛盾審決は，構成要件Ｆに係る補正について，「本件当初明細書等には，「施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」との直接的な記載こそないものの，背凭れ部のリクライニング角度に関わらず，施療者の上半身において，胴体，頭部，上腕，前腕等の各部の相対的な位置関係が概ね保たれる事項が実質的に記載されているものと理解できるのであるから…」と判断する。また，審決は，動き得る構造として開示されていない【図４】に依拠して，背凭れ部１２ａの側部と，連結部１４２ａの中心で，肘掛部１４ａと背凭れ部１２ａとが相対回転可能に連結される連結関係の構造を前提にして，「本件当初明細書等には，リクライニングの前後において，肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するので，前腕部施療機構における前腕部の位置が変わらない事項が記載されているところ，この「前腕部の位置が変わらない」とは，より正確には，胴体に対して上腕ないし肘の位置が変わらない結果，前腕部施療機構における前腕部の位置も変わらない，ということを意味することは，人体の構造からみて明らかである。」と判断する。
しかし，この部分の判断は，構成要件Ｄに係る補正について，「仮に，本件補正後の「連結部」の連結態様として，請求人のいう「連結部１４２ａを中心に「肘掛部１４ａ」と「背凭れ部１２ａ」が相対回動可能な関係で連結されている」こと以外の態様が含まれていたとしても，「前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部」を追加する補正が，本件当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものとはいえない。」という判断と明らかに矛盾する。
(3)審決は本件発明の理解を誤り，事実の認定を誤ったものであって，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。３取消事由３（実施可能要件についての判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載について
前記１及び２のとおり，本件明細書には，［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係の３つの連結関係により動く構造が一切明らかにされておらず，動き得る構造がただの一つも実施例として開示されていない。そのために，肘掛部が背凭れ部のリクライニングに連動して，どのように動くのかの技術的な構成が全く特定されておらず不明であるから，実施可能要件に適合しない。
(2)審決の判断について
審決の判断は次のとおり誤りである。
ア審決は，具体性の無い「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」という「適宜の」手段で当業者にとって本件発明１の実施が可能であると判断したが，何ら具体性の無い「適宜の」手段では，前記１及び２（原告の主張）のとおり，構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら」が担保されない構成の場合も技術的範囲に含まれる結果になる。「適宜の」手段を当業者が補わなければならないのでは，すべての記載を総合しても意味不明であるため，実施可能要件についても具備しているとは言えない。


イ審決は，前記１及び２のとおり，肘掛部と背凭れ部がリンクで連結されている「連結部」を有する態様も本件特許に含まれても良い構成であると判断しているから，このような構成を前提として，構成要件Ｄ及びＥとに基づき，構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保」たれるとの構成要件とを，一体の構成の中で，相互の関係が技術的に矛盾なく理解できなければならないが，これらの関係を含めた本件発明１の技術的意味が全く明確ではない。審決は，「連結部」にリンクを含むことを明確にせず，本件明細書等の開示に基づいて，当業者が原出願時点の技術常識に基づいて認識・理解し得るとするだけで，具体的に動き得る本件発明１の構造を何一つ開示しないまま実施可能と認定判断している。
ウ審決は，本件明細書に開示された構造では，「背凭れ部１２ａの回動，肘掛部１４ａの回動が不可能」であると認定しているが，本件明細書には，具体的な，［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係の相互の関係により，肘掛部が背凭れ部のリクライニングに連動して動き得る構造を示していない。エ審決は，補正要件適合性の判断においては，背凭れ部に対する肘掛部の前後移動や，背凭れ部のリクライニングに伴う肘掛部の傾倒について【図４】に頼った判断をしているが，【図４】は一見して「背凭れ部１２ａの回動，肘掛部１４ａの回動が不可能」であるとの審決の判断と整合しない。
(3)被告の主張する具体的構成について
ア構成要件Ｄは，「前記肘掛部の下部に設けられ」た「回動部」が「前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる」ことを特定する。
そして，「回動」は，正逆両方向の円運動であり，本件明細書の「前記肘掛部１４ａの下部に前後方向に回動するための回動部１４１ａを設けると共に，肘掛部１４ａの後部で回動可能に前記背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けて構成している。」との記載（段落【００５５】）及び【図４】に基づいて解釈しても，構成要件Ｄにおける「回動」は，回動軸心を中心とした円運動であると解される。
そして，構成要件Ｄの「回動部」は肘掛部全体を「座部に対して回動させる」ものであるから，座部を基準に回動部の位置が決まり，その回動部を中心として肘掛部全体が円運動することを特定している。イ被告の主張する別紙被告主張図面目録の具体的構成（以下，同目録記載の図面については「【被告参考図①－１】」などという。）は，(ⅰ)円柱状部材は座部の特定の位置にある回動中心を軸心とした円運動を行い，(ⅱ)肘掛部全体は円柱状部材の長手方向に沿って，円柱状部材に対する直線運動を行うもので，これにより，座部に対して肘掛部全体は，座部にある回動中心の軸心に対する円運動と円柱状部材に対する直線運動とを合成した複合的な運動を行う。
そして，被告が，「肘掛部全体が円柱状部材から上記空洞部に沿って遠ざかるように移動している。」と述べているように，肘掛部全体に対して相対移動可能な円柱状部材という別の部材に回動部を設けている。このような構成は，構成要件Ｄにおける「回動」には当て嵌まらず，「前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部」とは言えない。したがって，被告の示す【被告参考図①－１】～【被告参考図③】の構造は，本件発明１の椅子式マッサージ機とは言えない。ウ被告の主張する構成は，肘掛部１４ａに「空洞部」を設けると共に，肘掛部１４ａとは別体で，「空洞部」に嵌入することにより肘掛部１４ａと相対変位可能な「円柱状部材」を回動部１４１ａから延びるように設けて，「連結部１４２ａ」と「回動部１４１ａ」との距離が変更可能な構造としたものであり，出願当時の当業者には想定できない特異な要素を付加している。このような構成は，本件明細書の記載に接した当業者が本件特許の出願当時の技術水準を背景として認識・理解し得るとは到底いえ言えない。被告の主張する構成は，椅子式マッサージ機における肘掛部の可動構造として特異な構造であるだけでなく，マッサージ機構を備えない「背凭れ部がリクライニング可能な椅子」における肘掛部の可動構造としても特異な構造である。被告が主張する構成は，特許出願すれば出願前の公知技術として本件特許の公開公報の存在を前提にしても，進歩性が認められるレベルの発明である。


(4)実施可能要件の適合性についての審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。４取消事由４（サポート要件についての判断の誤り）について(1)構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，・・・空圧施療を行う」は，本件発明１の課題をそのまま構成として特許請求の範囲に追加したものである。「連結部」が本件明細書の段落【００５５】記載の「肘掛部１４ａの後部で回動可能に背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けて構成」されていると考えれば，背凭れ部１２ａの側部の「連結部１４２ａ」に対応する位置は，リクライニング動作において，「回動部１４１ａ」を軸心とする円弧軌跡上を移動しなければならない。しかし，背凭れ部１２ａのリクライニング機構の具体的構成は本件明細書に記載されていない。本件明細書の【図４】でも，背凭れ部の回動角度約３５度に対して肘掛部の回動角度約１５度と，回動角度に倍以上の差があり，椅子式マッサージ機１ａのリクライニング動作において，肘掛部１４ａが背凭れ部１２ａに固定されていて相対移動せず完全に一体として動くことは前提にしていない発明と当業者は考える。「連結部１４２ａ」により「背凭れ部１２ａ」と「肘掛部１４ａ」の相対回転を許容しているが，当該相対回転を実現するための背凭れ部１２ａのリクライニング機構が記載されていない。背凭れ部１２ａのリクライニング機構が不明であるので，構成要件Ｄと構成要件Ｅを備えればそのまま「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保」たれるという因果関係も当業者に理解し得ない。
つまり，本件発明１の課題でもある構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，・・・空圧施療を行う」を解決するための手段が本件明細書に記載されておらず，本件発明１は，本件明細書等の記載に基づき当業者が課題を解決できると認識できる発明ではない。
審決は，［１］肘掛部と背凭れ部との連結関係，［２］肘掛部と座部との連結関係，［３］背凭れ部と座部との連結関係により，肘掛部が背凭れ部のリクライニングに連動して動く動き方（動作）が特定されるにも関わらず，構成要件Ｅに係る「肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾く」機構が，本件明細書に記載されているか否かについて，「［２］肘掛部と座部との連結関係」だけを切り出すことにより，発明の詳細な説明及び図面に全体として動き得る構造は一つも開示されていないにもかかわらず，「［２］肘掛部と座部との連結関係」の部分だけは記載されているという理由で，肘掛部を背凭れ部のリクライニングに連動させる全体としての機構を考慮することなくサポート要件の具備を判断しており，誤りである。
審決は，本件発明がサポート要件を備えることの具体的な理由として，構成要件Ｄ，Ｅを備えれば構成要件Ｆも満たされる具体的構造を示しておらず，「「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」を，既知の機械的手段から選択」すれば，なぜ，構成要件Ｆの「前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢が保たれる」ことになるのかが全く明らかではない。
(2)サポート要件の適合性についての審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。５取消事由５（明確性要件についての判断の誤り）について
(1)実施可能要件の判断に基づいた不明確性
審決は，実施可能要件については，「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」を既知の機械的手段から選択することで本件発明１が実現できると判断しているが，本件発明１の実施に際して，具体的な構造を一つも示すことなく既知の機械的手段から「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」を選択すればよいというのでは，本件明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術的常識を基礎にしたとしても，特許請求の範囲の記載は不明確である。
(2)甲４文献及び甲５文献記載の発明の認定に基づいた不明確性審決は，甲４文献及び甲５文献に記載された発明における肘掛けの移動を単なる「前後移動」と認定しており，本件発明１の肘掛部の「回動」とは異なると判断している。
しかし，審決の判断からは，両発明における肘掛けの「前後移動」と，本件発明１の肘掛部の「回動」との機構の違いが理解できない。このように機構の違いがそもそも認識できないのであるから，どのような「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」を選択すればよいのか当業者には到底認識できず，本件発明１が明確であるとはいえない。
甲４文献に記載された発明の構造は，審決が認定する単なる「前後移動」というよりは，肘掛け部４を背もたれ２に対してより連動して大きく回動することを意図した構造であり，本件発明１の「回動」に類似する構造である。また，甲５文献に記載された発明の背もたれ部３のリクライニング動作の際に肘掛け部７の後端部が前端部に対して下がっていくように傾倒する構成も同様である。このように，甲４文献及び甲５文献のいずれにも，単なる「前後移動」ではなく本件発明１と同様の回動の構成が開示されており，当業者が技術常識に基づいて，審決が認定する「前後移動」と「回動」との違いを認識できない。単なる「前後移動」と「回動」との違いを認識できないのであるから，審決が言う「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」がどのようなものであるのかを予測することはできず，本件明細書に接した当業者が，「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」で補わなければならない本件発明１の技術的範囲を予測することができるとは言えない。このように，本件発明１の特許請求の範囲の記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確である。
(3)明確性要件の適合性についての審決の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は取り消されるべきである。６取消事由６（進歩性欠如に関する判断の誤り①）について(1)本件補正は，本件当初明細書等に記載された事項の範囲内の補正ではないことは，取消事由１及び２のとおりであり，本件補正が適法であることを前提に本件補正により追加された構成要件Ｄ、Ｆに係る事項が原出願当初明細書等に記載された事項の範囲内のものであることも明らかであるとした審決の判断は誤りである。


(2)審決には，無効理由５に係る進歩性欠如についての判断に誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，取り消されるべきである。７取消事由７（進歩性欠如に関する判断の誤り②）について
(1)相違点３の容易想到性について
ア機構学の基本書（甲３１，３２）にも載っているように，リンクの形状，待遇の形状を変えることは設計的事項である。
甲３１の図３．１８（ａ），（ｄ）にはリンク機構の例が示されている。図３．１８（ａ），（ｄ）において，リンク①が背凭れ部に対応し，リンク②が連結部に対応する。
甲３文献に記載の発明（以下「甲３発明」という。）の肘受け部材２３は，（ｄ）のすべり子（ｓｌｉｄｉｎｇｂｌｏｃｋ）に相当する。一方，本件発明１の肘掛部全体は，（ａ）のリンク③を肘掛部全体という構造としたものに相当する。参考までに，（ｄ）のすべり子を全周に拡大した図３．１８（ｃ）も示す。
図３．１８（甲３１）
甲３２においては，図６．９にリンク機構の例が示されている。図６．９（ａ），（ｂ）において，リンクＡ（節Ａ）が背凭れ部に対応し，リンクＢが連結部に対応する。
甲３発明の肘受け部材２３は，（ｂ）のスライダＣに相当する。一方，本件発明１の肘掛部全体は，（ａ）のてこＣを肘掛部全体という構造としたものに相当する。
図６．９（甲３２）
さらに，甲３文献の図１に開示された甲３発明から本件発明１への単なる設計変更について説明する。
（甲３の【図１】）
甲３文献の図１における，肘受け部材２３が半円形状の肘掛け部２に沿って前後方向に摺動する構成を模式的に表すと図⑨のとおりとなる。この構成において，前記機構学の基本書にも載っている回動させる設計的事項を適用すると，図⑩のとおりとなる。このように図⑨の構成に機構学上の設計的事項を適用すると，まさに本件発明１における，肘掛部１４ａの下方に備える回動軸心である回動部１４１ａ周りに肘掛部全体を回動する構成を模式的に表したものとなる。
イ以上のとおり肘掛部全体を座部に対して回動させるように変更することは，機構学上の単なる設計的事項に過ぎず，当業者が甲１発明に甲３発明を適用することにより，本件発明１を容易に想到することができる。(2)審決には，無効理由６に係る進歩性欠如についての判断に誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響するものであるから，取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｄ））について本件当初明細書等の段落【００５５】及び【図４】に本件補正後の構成要件Ｄに関する説明がされていたことは明らかであるから，審決の認定判断は正当である。
原告が自ら設定する仮定の構成（連結部がリンクを構成する長尺のものであり，一端が肘掛部の後部と連結され，他端が背凭れ部の側部と連結されている構成）は，原告独自の仮定であるため内容が判然としないし，原告が仮定の構成に関連して主張を展開する４連リンク機構との整合性や関連性も不明である。補正要件違反（新規事項の追加）の検討においては，当初明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するか否かが問われるのであり，特許権侵害の属否を検討するかのように個々の具体的な構成が特許請求の範囲に含まれるか否かを検討する必要はない。原告は（本件補正後の構成要件Ｄでは）「構成要件Ｆとの有機的な関連が損なわれてしまう。」等と主張しており，本件補正後の構成要件Ｄが本件当初明細書等の範囲に含まれるのか否かの論述になっていない。したがって，かかる意味においても，原告の主張は失当である。
２取消事由２（補正要件についての判断の誤り（構成要件Ｆ））について新規事項の追加が許されるか否かは，当初明細書等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するか否かで判断されるところ，本件補正後の構成要件Ｆは，本件当初明細書等の【００１８】，【００５４】，【００５５】及び【図４】等の記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものではないから，審決の認定判断は正当である。
原告は，原告独自の図や「３つの連結関係」等を用いつつ主張するものの，その主張の内容が判然としないばかりか，そもそも，本件補正後の構成要件Ｆが本件当初明細書等との関係において新たな技術的事項を導入するものであるか否かについての論述となっていない。
３取消事由３（実施可能要件についての判断の誤り）について
(1)実施可能要件に適合すること
原告は，本件明細書の【図４】の内容につき，「一見して「背凭れ部１２ａの回動，肘掛部１４ａの回動が不可能」」であると主張しているものと思われるが，審決も指摘しているとおり，【図４】は，背凭れ部が座部に対して回動し，背凭れ部に連結された肘掛部が回動するという事項（段落【００５４】，【００５５】）を概略的に図示したものであり，そのための「適宜の回動手段」「適宜の連結手段」については当業者が過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度のことでもあることから，そのための具体的構造までは特に示していない。つまり，【図４】においては，当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る「適宜の回動手段」「適宜の連結手段」を用いることが想定されており，それにより本件明細書の段落【００１８】，【００５４】，【００５５】等に記載された事項が可能となることは明らかであるから，原告による「一見して『背凭れ部１２ａの回動，肘掛部１４ａの回動が不可能』」である旨の主張は失当である。


また，原告は，上記のように，「「適宜の回動手段」，「適宜の連結手段」を，既知の機械的手段から選択する具体的な内容も示されず，そのために，構成要件Ｄ，構成要件Ｅと構成要件Ｆとの因果関係も明確にされずに，・・・結論だけを示す審決は理由不備の違法な審決であり取り消されるべきである。」とも主張するが，審決が理由中において，当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る「適宜の回動手段」「適宜の連結手段」の具体例を示す必要性は認められないから，かかる意味においても原告の主張は失当である。上記のように，背凭れ部がリクライニングする機構等の具体的な設計については，本件明細書の各記載に接した当業者が本件特許の出願当時の技術水準を背景として認識して理解し得る事項であり，審決の認定判断するとおり当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度の既知の機械的手段にすぎない。このような既知の手段についてまで特許出願にあたり具体的に記載や例示しなければならないとすれば，特許出願人に過度の負担を強いることになってしまう。
(2)具体的構成の例
【被告参考図①－１】及び【被告参考図①－２】は，座部，背凭れ部，側壁部及び肘掛部を有する椅子式マッサージ機の概略図（リクライニング前）である。
このような椅子式マッサージ機の背凭れ部がリクライニングする過程につき順を追って図示したものが【被告参考図②】及び【被告参考図③】である。
【被告参考図②】から【被告参考図③】にかけて椅子式マッサージ機の背凭れ部がリクライニングして後方に倒れていく様子が示されている。そして，その背凭れ部のリクライニング動作に連動して肘掛部全体がリクライニングする方向に傾く様子も示されている。
【被告参考図①－１】及び【被告参考図①－２】においては，肘掛部の下部に設けられた回動部から延びる円柱状部材が肘掛部内に存在する空洞部の奥まで達している。これに対して，【被告参考図②】から【被告参考図③】にかけては，背凭れ部のリクライニング動作に連動して肘掛部全体がリクライニングする方向に傾くに従って，肘掛部全体が円柱状部材から上記空洞部に沿って遠ざかるように移動している。
このようにして肘掛部全体が回動することにより，背凭れ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における胴体，頭部，上腕，前腕等の各部の相対的な位置関係が概ね保たれることになり，着座した施療者の肩または上腕から前腕がすべて無理な姿勢とならずに施療位置から外れないことになる。
もっとも，背凭れ部がリクライニングする機構等の具体的な設計については，本件明細書の各記載に接した当業者が，本件明細書の各記載を前提に本件特許の出願当時の技術水準を背景として普通に認識・理解し得るものであり，必ずしも上記のような機構に限定されるものではない。４取消事由４（サポート要件についての判断の誤り）について上記３において述べたとおり，本件明細書の【図４】は，背凭れ部に連結された肘掛部が背凭れ部のリクライニング動作に連動して回動するという事項（段落【００１８】，【００５４】，【００５５】）を概略的に図示したものであり，そのための「適宜の回動手段」「適宜の連結手段」については当業者が過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度のことであるから，そのための具体的構造までは特に示されていない。そして，前記のように，当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度の既知の機械的手段についてまで明細書において具体的に特定する必要はない。
また，そのような機構を採用すると，背凭れ部のリクライニング角度に関わらず，施療者の上半身における胴体，頭部，上腕，前腕等の各部の相対的な位置関係が概ね保たれることも，当業者であれば当然に認識できることであり，これらのことにつき，審決は理由を示しつつ明確かつ具体的に判断を示している。
したがって，原告の主張は失当である。
５取消事由５（明確性要件についての判断の誤り）について背凭れ部がリクライニングする機構等の具体的な設計については，本件明細書の各記載に接した当業者が本件特許の出願当時の技術水準を背景として当然に認識し，理解し得る事項であり，審決も認定判断するとおり当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度の既知の機械的手段にすぎない。このような過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度の既知の手段については，明細書において具体的に特定するまでもなく当業者にとって明確であり，かかる事項についてまで特許出願にあたり具体的に記載や例示しなければならないとすれば，特許出願人に過度の負担を強いることになってしまう。原告の主張は，当業者において過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度の既知の技術手段も具体的に記載しなければ，すべて明確性要件違反として無効にすべきというものであり，余りにも不合理かつ失当なものである。さらに，原告は，甲４文献及び甲５文献に関する審決の認定判断を用いつつ，審決の明確性要件に関する認定判断を批判するが，その論旨は判然とせず，明確性要件に関する審決の認定判断に対する取消事由との関連性等は認められない。いずれにしても，構成要件Ｄ～Ｆの因果関係が明確であり，構成要件Ｆの技術的意義も明確であることは前記のとおりであるから，審決の認定判断は正当である。


６取消事由６（進歩性欠如に関する判断の誤り①）について原告の主張する本件特許の補正要件違反（新規事項の追加）に関する主張が失当であることは前記のとおりであるから，不適法な分割出願であることを前提とする進歩性欠如の主張が失当であることも明らかである７取消事由７（進歩性欠如に関する判断の誤り②）について原告が指摘する各図面等（甲３１，３２）に示されている部材等と本件発明及び甲３発明の各構成との対応関係に関する説明は，本件発明を無効とするための後付け的かつ独善的なものであって不合理である。また，そもそも，本件発明は，椅子式マッサージ機において，肘掛部の後部と背凭れ部の側部とを連結する連結部，及び，肘掛部の下部に肘掛部全体を回動させるための回動部という各部材を設けることにより，背凭れ部がリクライニングしても，肘掛部全体が背凭れ部のリクライニング動作に連動して傾くように構成され，背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら空圧施療を行い得るようにする技術であるところ，原告が指摘する書籍（甲３１，３２）の内容と本件発明の上記技術内容との関連性は認められず，仮に，原告が指摘する書籍（甲３１，３２）の内容によったとしても，相違点３に係る具体的な構成（連結部を肘掛部の後部に設け，肘掛部の下部に回動部を設け，背凭れ部のリクライニング動作に連動して肘掛部全体が移動して施療者の上半身における着座姿勢が保たれるようにする構成）がリクライニングする椅子式マッサージ機における単なる設計的事項と認定されるものとはなり得ない。
原告は，相違点３につき，「当業者が甲１発明に甲３発明を適用することにより，本件発明１を容易に想到することができる。」と主張するが，甲３発明には，審決も認定するとおり，相違点３に係る構成が開示されたものが認められないことから，原告の主張は明らかに失当である。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲の記載は上記第２の２(2)ア，本件補正後の特許請求の範囲の記載は上記第２の２(1)に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲１７）。なお，本件明細書中，補正がされた部分は【００１０】のみであり，補正前の記載は，前記第２の２(2)イのとおりである（甲７，８）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機に関するものである。
イ背景技術
【０００２】従来の，座部と背凭れ部，そして該座部の左右両側に肘掛部を設けた椅子式マッサージ機において，肘掛部の上部に前腕部施療機構を備えて，着座した施療者の腕部をマッサージする形態のものは既に存在し，市場では商品化されている。
【０００３】例えば，図１９に示すような，前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機が開示されている。すなわち，手揉機能付施療機１として，肘幅方向両側に各々立上り壁２１１・２１１を設けた肘掛部２１を椅子本体２の両側に設けており，その肘掛部２１の各立上り壁２１１・２１１間に人体手部を各々嵌脱自在で該人体手部に膨縮施療を付与し得るよう，圧縮空気給排気手段を配設して成り，施療者が着座状態で人体手部を両肘掛部２１・２１上面部に安定的に保持させて，人体手部及び腕部を効率良く空圧施療する事ができるよう構成したものである。尚，肘掛部２１の前側上面部は，立上り壁２１１が形成されておらず，平坦になっている。
【０００４】さらに，前述したような左右一対の立上り壁を左右の肘掛部の長さ方向全域に夫々設けた形態のものを図２０に示す。すなわち，凹部の内壁に，人体の肢体を挿入するための空間を設けるように空気袋を夫々取着して施療部を形成し，空気袋に空気を給排気して空気袋を膨張及び収縮させる給排気装置を連通して設けてなるエアーマッサージ機３を，椅子２０の肘掛けの上部全域に設けた構成である。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】ところで，従来の図２０に示すような，肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機は，手部及び前腕部の広範を同時にマッサージする事ができて便利であるが，施療者の肘関節付近にまで該各立上り壁が形成されているため，図１８に示すように，上腕部内側の肘関節付近を施療者側である内側立上り壁６２３が圧迫して，施療者に不快感を与えたり，また，前腕部施療機構における腕部の載脱行為を妨げたりするなどの欠点があった。特に，施療者の身長が低くて小柄である程，内側立上り壁６２３による圧迫が大きくなると考えられる。
【０００７】また，着座した施療者が立ち上がる際，或いは着座する際において，通常は肘掛部の前端部を手で掴んで体重を掛けるのであるが，図２０に示す形態の椅子式マッサージ機は，肘掛部の前端部にまで左右の立上り壁が形成されているため，肘掛部の前端部の上面部が開口された形態となり，そのような部分に体重を掛ける事は困難であった。【０００８】一方で，左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機において，図１９に示すような肘掛部の前側上面部に該立上り壁が形成されず，平坦になった部分を有する構成のものに関しては，該平坦になった部分を手掛け部として体重を掛ける事ができるのであるが，左右一対の立上り壁間に形成される凹部の底面部と，該手掛け部の平坦になった部分とが同じ高さの同面であるため，手掛け部を掴んで立ち上がろうとする際，前述した図１８に示すのと同様，内側立上り壁６２３によって上腕部内側の肘関節付近が圧迫を受け，その付近と共に前腕部の内側が摺擦されながら，凹部から腕部が離脱する事になり，この場合も施療者に対して不快感を与えるものとなると考えられ，解決すべく問題となっていた。
【０００９】そこで，本発明は，上記問題点を解消する為に成されたものであり，施療者の腕部に対し，前腕部施療機構の立上り壁が不必要に圧迫して不快感をもたらす要因を解消し，前腕部施療機構における腕部の載脱をスムーズに行うよう構成すると共に，前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるよう構成した椅子式マッサージ機を提供する事を目的とするものである。
エ課題を解決するための手段


【００１０】すなわち，本発明の椅子式マッサージ機は，    座部と前記座部の後側でリクライニング可能に連結された背凭れ部を有する椅子本体と，前記背凭れ部の左右の側壁部と，該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，を有する椅子式マッサージ機において，前記左右の側壁部は，前記座部に着座した施療者の肩または上腕側方となる位置に配設しており，前記左右の側壁部の内側面には夫々左右方向に重合した膨縮袋を備えて，これら重合した膨縮袋の基端部を前記側壁部に取り付けるように構成しており，前記肘掛部は，施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形成され，前腕部の長手方向において前記外側立上り壁に複数個配設された膨縮袋で前記底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備えており，前記肘掛部の後部と前記背凭れ部の側部とを連結する連結部と，前記肘掛部の下部に設けられ，前記背凭れ部のリクライニング動作の際に前記連結部を介して前記肘掛部全体を前記座部に対して回動させる回動部とを設け，前記肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾くように構成されて，前記背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩または上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療を行う構成ものである。
また，本発明の椅子式マッサージ機は，前記肘掛部が前記背凭れ部の側部付近まで延設されており，かつ前記外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成する。
【００１３】また，本発明の椅子式マッサージ機は，前記肘掛部を，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するように構成している。
オ発明の効果
【００１５】よって，本発明の椅子式マッサージ機は，肘掛部に，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を有しており，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持するための空洞部を設け，該空洞部の内部壁面各所に施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を設けた構成のものであるため，前腕部に対する不必要な圧迫や摺擦をもたらす要因がなくなる。よって，前腕部施療機構におけるスムーズな前腕部の載脱が可能となり，施療者が起立及び着座を快適に行う事ができる。【００１８】また，前記肘掛部は，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するように構成する事により，背凭れ部のリクライニング角度に関係なく，肘掛部に設けた前記前腕部施療機構における前腕部の位置が可及的に変わらないようにする事ができ，安定した前腕部に対するマッサージを行う事ができる。
カ発明を実施するための形態
【００２１】以下に，本発明の椅子式マッサージ機を，図面に示す一実施形態に基づきこれを詳細に説明する。図１は本発明の椅子式マッサージ機の一実施形態を示す斜視図であり，図２は本発明の椅子式マッサージ機の一実施形態を示す使用時の斜視図であり，図３及び図４は本発明の椅子式マッサージ機の一実施形態を示す使用時の右側面図であり，図５は本発明の椅子式マッサージ機における背凭れ部の一実施形態を示す横断面説明図であり，図６は本発明の椅子式マッサージ機における肘掛部の一実施形態を示す使用時の平面説明図であり，図７乃至図１２は本発明の椅子式マッサージ機における肘掛部の一実施形態を示す縦断面説明図であり，図１３乃至図１６は本発明の椅子式マッサージ機における肘掛部の一実施形態を示す斜視説明図であり，図１７は，本発明の椅子式マッサージ機の一実施形態を示す使用時の部分正面説明図であり，図１８乃至図２０は従来技術を示す参考図である。
【００２２】すなわち，本発明の椅子式マッサージ機は，図１乃至図３の実施形態で示したように，施療者の臀部または大腿部が当接する座部１１ａ，及び施療者の背部が当接する背凭れ部１２ａを有する椅子本体１０ａと，該椅子本体１０ａの両側部に肘掛部１４ａを有する椅子式マッサージ機１ａであり，前記背凭れ部１２ａは，座部１１ａの後側にリクライニング可能に連結されると共に，座部１１ａの前側に上下方向へ揺動可能に連結した足載せ部１３ａを設け，また，背凭れ部１２ａの左右両側に前方に向かって突出した側壁部２ａを夫々配設している。【００２３】図１に示すように，前記背凭れ部１２ａには，その中央部に左右一対の施療子３１ａを備えた昇降自在の施療子機構３ａを設けている。該施療子機構３ａは，背凭れ部１２ａの内部左右に設けた左右一対のガイドレール３２ａに沿って背凭れ部１２ａの上端から下端にかけて昇降するようにしている。
【００２４】前記施療子機構３ａは，モータ等を駆動源として前記左右一対の施療子３１ａを作動させる機械式のマッサージ機構であり，前記背凭れ部１２ａに凭れた施療者の首部，背部，腰部，臀部等の背面全域を，たたき，揉み，ローリング，振動，指圧などの多様な形態で施療するようにしたものである。
【００２５】また，前記椅子式マッサージ機１ａの各所定の位置には，空気の給排気により膨縮を繰り返す事が可能な膨縮袋４ａを夫々埋設している。該膨縮袋４ａは，エアーコンプレッサー及び各膨縮袋４ａに空気を分配するための分配器等からなる空気給排装置４２ａによる給排気により膨縮動作を行うようにしており，該空気給排装置４２ａは前記座部１１ａの下部空間に配備している。


【００５４】また，図４に示すように，前記肘掛部１４ａは，椅子本体１０ａに対して前後方向に移動可能に設けられており，前記背凭れ部１２ａのリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら前記背凭れ部１２ａのリクライニング動作に連動して前記肘掛部１４ａが椅子本体１０ａに対して前後方向に移動するようにしている。【００５５】すなわち，前記肘掛部１４ａの下部に前後方向に回動するための回動部１４１ａを設けると共に，肘掛部１４ａの後部で回動可能に前記背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けて構成している。
【００５６】または，図示しないが，前記回動部１４１ａの代わりに，ガイドレールなどを採用した水平スライド機構を設けて，前記肘掛部１４ａ全体が前記背凭れ部１２ａのリクライニング動作と連動して，水平にスライド移動するようにしてもよい。
(3)本件発明の特徴
上記(2)によれば，本件発明は，概要次のとおりのものであると認められる。ア本件発明は，肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機に関するものである（【０００１】）。イ本件発明は，施療者の腕部に対し，前腕部施療機構の立上り壁が不必要に圧迫して不快感をもたらす要因を解消し，前腕部施療機構における腕部の載脱をスムーズに行うよう構成すると共に，前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるよう構成した椅子式マッサージ機を提供する事を目的とするものである（【０００９】）。ウ本件発明は，上記イの目的のため，特許請求の範囲に記載の構成を採用した（【００１０】）。
エ本件発明の椅子式マッサージ機は，肘掛部に，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を有しており，前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持するための空洞部を設け，空洞部の内部壁面各所に施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を設けた構成のものであるため，前腕部に対する不必要な圧迫や摺擦をもたらす要因がなくなる。よって，前腕部施療機構におけるスムーズな前腕部の載脱が可能となり，施療者が起立及び着座を快適に行う事ができる。また，肘掛部は，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら背凭れ部のリクライニング動作に連動して肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動するように構成する事により，背凭れ部のリクライニング角度に関係なく，肘掛部に設けた前腕部施療機構における前腕部の位置が可及的に変わらないようにする事ができ，安定した前腕部に対するマッサージを行う事ができる（【００１５】，【００１８】）。２取消事由３（実施可能要件についての判断の誤り）について事案に鑑み，取消事由３について判断する。
(1)実施可能要件について
特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならないことを規定するものであり，同号の要件を充足するためには，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があることを要する。
(2)本件明細書の記載
ア本件明細書には，①本件発明のマッサージ機は，施療者の臀部または大腿部が当接する座部１１ａ，及び施療者の背部が当接する背凭れ部１２ａを有する椅子本体１０ａと，該椅子本体１０ａの両側部に肘掛部１４ａを有する椅子式マッサージ機１ａであり，前記背凭れ部１２ａは，座部１１ａの後側にリクライニング可能に連結されていること（段落【００２２】），②肘掛部１４ａは，椅子本体１０ａに対して前後方向に移動可能に設けられ，背凭れ部１２ａのリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら背凭れ部１２ａのリクライニング動作に連動して前記肘掛部１４ａが椅子本体１０ａに対して前後方向に移動するようにされていること（段落【００５４】），③肘掛部１４ａの下部に前後方向に回動するための回動部１４１ａを設けること（段落【００５５】），④肘掛部１４ａの後部で回動可能に背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けること（段落【００５５】）が記載されている。


また，【図４】は，背凭れ部１２ａが座部に対してリクライニングすると，背凭れ部１２ａに連結された肘掛部１４ａが前後方向に回動することを概略的に図示している（段落【００５４】，【００５５】）。イ上記アによれば，本件明細書には，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部とを，「肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾くように」（構成要件Ｅ）連結する連結手段については連結部１４２ａによる回動関係が，［２］肘掛部全体を座部に対して回動させる回動手段については回動部１４１ａによる回動関係が開示されているが，［３］背凭れ部をリクライニングするように座部に対し連結する連結手段の具体的な構成は記載されていない。また，本件明細書には，「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身における着座姿勢を保」つように（構成要件Ｆ），［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部とを，「肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して，リクライニングする方向に傾くように」連結する連結手段（構成要件Ｄ，Ｅ），［２］背凭れ部のリクライニング動作の際に上記の連結手段を介して肘掛部全体を座部に対して回動させる回動手段（構成要件Ｄ）及び［３］背凭れ部をリクライニングするように座部に対し連結する連結手段（構成要件Ｄ）の具体的な組み合わせの記載はない。ウ審決は，本件明細書の【図４】は，背凭れ部が座部に対して回動し，背凭れ部に連結された肘掛部が回動するという事項（段落【００５４】，【００５５】）を概略的に図示したものであり，そのための「適宜の回動手段」「適宜の連結手段」については当業者が過度の試行錯誤なく適宜に行い得る程度のことであると認定する。
しかし，上記イのとおり，本件においては，構成要件Ｄ～Ｆを充足するような，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部を連結する連結手段，［２］肘掛部全体を座部に対して回動させる回動手段及び［３］背凭れ部を座部に対し連結する連結手段の具体的な組み合わせが問題になっており，したがって，これらの各手段は何の制約もなく部材を連結又は回動させれば足りるのではなく，それぞれの手段が協調して構成要件Ｄ～Ｆに示された機能を実現する必要がある。そうすると，このような機能を実現するための手段の選択には，技術的創意が必要であり，単に適宜の手段を選択すれば足りるというわけにはいかないのであるから，明細書の記載が実施可能要件を満たしているといえるためには，必要な機能を実現するための具体的構成を示すか，少なくとも当業者が技術常識に基づき具体的構成に至ることができるような示唆を与える必要があると解されるところ，本件明細書には，このような具体的構成の記載も示唆もない。
エ被告は，本件明細書の記載から当業者が実施し得る本件発明１の具体的な構成として，別紙被告主張図面目録記載のとおり動作するマッサージ機の具体的構成（以下「被告主張構成」という。）を主張する。被告主張構成は，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部とを本件明細書の【図４】同様の回動手段により連結し，［２］肘掛部の下部の椅子本体に設けられた回動部から延びる円柱状部材が肘掛部内に存在する空洞部に挿入され，［３］座部の後端に軸心を設けて背凭れ部を回動させる回動手段を設けた構成であり，リクライニング前は，肘掛部の下部に設けられた回動部から延びる円柱状部材が肘掛部内に存在する空洞部の奥まで達しており（【被告参考図①－２】），これをリクライニングすると，背凭れ部のリクライニング動作に連動して肘掛部全体がリクライニングする方向に傾くに従って，肘掛部全体が円柱状部材から上記空洞部に沿って遠ざかるように移動する（【被告参考図②】から【被告参考図③】）というものである。
しかし，本件明細書には被告主張構成の記載や示唆はないから，被告主張構成が直ちに実施可能要件適合性を裏付けるものではない上に，当業者が，上記ア及びイのとおりの本件明細書の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，被告主張構成を採用し得たというべき技術常識ないし周知技術に関する的確な証拠もない。オ以上によれば，本件明細書には，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，本件発明１を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるということはできず，この点は，本件発明１を引用する本件発明２についても同様である。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。
(3)以上のとおりであるから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件に適合するものとはいえず，審決の判断には誤りがあるところ，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，取消事由３は理由がある。
３結論
以上のとおり，取消事由３は理由があるから，その余の取消事由を考慮するまでもなく，審決にはその結論に影響を及ぼす違法がある。よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
山門   優
裁判官
高橋    彩
別紙
本件明細書図面目録
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
【図５】
【図１９】
【図２０】
別紙
原告主張図面目録
原告図①                                原告図②（ａ）                              （ｂ）
原告図⑤
背凭れ部
固定辺
肘掛部
連結部
回動部
回動軸心
手掛け部
Ａ－Ｂ＝５度３５度
３０度
背凭れ部
固定辺
肘掛部
連結部
回動部
回動軸心
背凭れ部
連結部
肘掛部
固定辺
回動軸心回動部
（ａ）                                （ｂ）
原告図⑥
図⑨
背凭れ部
固定辺
肘掛部
連結部
回動部回動軸心
手掛け部
Ａ－Ｂ＝２２度
３５度
１３度
肘受け部材２３
図⑩
肘掛部１４ａ


平成２９年７月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３５９７８号営業秘密使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１５日
判          決
原        告          株式会社ブイ・テクノロジー同訴訟代理人弁護士              溝    田    宗    司同                  髙    野    芳    徳同                  鮫    島    正    洋同補佐人弁理士           白    坂        一被        告          ウシオ   電機株   式会社同訴訟代理人弁護士          松    尾    和    子同                  相    良    由里    子同                  松    野    仁    彦同訴訟代理人弁理士          大    塚    文    昭同補佐人弁理士           谷    口    信    行同                  岸        慶    憲
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙営業秘密目録記載の情報を使用又は開示してはならない。２被告は，別紙営業秘密目録記載の情報が記録された文書，磁気ディスク，光ディスクその他の記録媒体を廃棄せよ。
３被告は，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で，同目録記載の新聞紙に，各１回宛掲載せよ。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，原告が，別紙営業秘密目録記載の１及び２の各文書（甲１，２。以下，それぞれ「本件文書１」，「本件文書２」といい，これらを一括して「本件各文書」という。）に掲載された光配向用偏光光照射装置（以下「原告製品」という。）に関する情報（以下「本件情報」という。）を取得した上，原告を相手方とする訴訟及び保全事件において本件各文書を証拠又は疎明資料として裁判所に提出した被告に対し，被告は，原告の営業秘密である本件情報につき，「秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を開示する行為」（以下，単に「不正開示行為」ということがある。）であること若しくは同行為が介在したことを重大な過失により知らないで取得し，使用するなどしたものであって，被告の上記行為は，不正競争防止法（以下，単に「不競法」という。）２条１項８号所定の不正競争に該当する旨主張して，同法３条１項に基づく本件情報の使用及び開示の差止め，同条２項に基づく本件情報が記録された文書及び記録媒体の廃棄，並びに同法１４条に基づく謝罪広告の掲載を求める事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実関係。なお，書証の枝番号の標記は省略することがある。）
(1)当事者
ア原告は，フラットパネルディスプレイ用製造装置，検査装置，測定装置，観察装置及び修正装置の開発・製造・販売・サービス，並びに太陽電池・ＬＥＤ向け装置の開発・販売を主たる事業とする株式会社である。イ被告は，産業用放電灯を含む，各種光源，管球及び電子機器部品並びに完成品，各種医療用光源及び器具，その他各種電気機器の製造及び販売等を業とする株式会社である。
(2)本件各文書の内容等
ア本件文書１は，表紙に「配向膜用光学アライメント装置仕様書    ●（省略）●」との標題が付された平成２６年１１月１０日付けの１６丁の書面（甲１）であり，原告製品の製品概要，仕様等が記載されている。なお，各丁に「ＣＯＮＦＩＤＥＮＴＩＡＬ」との記載がある。
イ本件文書２は，表紙はなく，「標準露光動作説明」と題する書面等から成るいずれも平成２５年１２月１６日付けの４丁の書面（甲２）であり，原告製品の露光に関する内容（光源の配置，露光量に関するシミュレーション等）が記載されている。なお，各丁に「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」との記載がある（以下，本件文書１の記載と一括して，単に「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載」ということがある。）。
(3)本件各文書の開示等
ア原告は，平成２５年１２月１９日，原告の製品の中国での販売について代理店契約を締結していた台湾企業である「●（省略）●」（以下「●（省略）●」という。）に対し，中国企業である「●（省略）●」（以下「●（省略）●」という。）向けの資料として，本件文書２の電子データをメールで送信した。その後，本件文書２は●（省略）●に提供された。（以上につき，甲４，９，１０）イ原告は，平成２６年１１月１３日，●（省略）●に対し，中国企業である「●（省略）●」（以下「●（省略）●」という。）との打合せの際の原告製品の紹介資料として，本件文書１の電子データをメールで送信し，●（省略）●は，同日，●（省略）●に対し，これをメールで送信した（甲６）。ウ原告と●（省略）●との代理店契約には秘密保持条項（６条）が設けられていた。また，原告は，本件各文書の開示に先立ち，●（省略）●及び●（省略）●との間でも秘密保持契約を締結していた。（以上につき，甲６，８，９，１０）
(4)別件訴訟等
被告は，平成２７年，原告製品の製造，販売等をすることが被告の特許権の侵害に当たるとして，当庁に対し，原告を相手方とする２件の特許権侵害訴訟（東京地裁平成２７年（ワ）第１８５９３号及び同第２８６０８号）を提起し，仮処分命令申立て（東京地裁平成２７年（ヨ）第２２０８８号）をし，原告製品の動作，構造等を特定する証拠又は疎明資料として，本件各文書を裁判所に提出した（以下，上記特許権侵害訴訟及び仮処分命令申立てを併せて「別件訴訟等」という。）。
３争点
(1)準拠法は日本法か（争点１）
(2)不正開示行為は国外の行為でもよいか（争点２）(3)本件情報は営業秘密（不競法２条６項）に該当するか（争点３）(4)被告の行為は不正競争（不競法２条１項８号）に該当するか（争点４）
(5)差止め及び廃棄の必要性（争点５）
(6)信用回復措置の必要性（争点６）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（準拠法は日本法か）について
【原告の主張】


不競法に基づく差止請求権は物権的請求権であるから，物権及びその他の登記をすべき権利の準拠法を目的物所在地の法と規定する法の適用に関する通則法（以下「通則法」という。）１３条が適用され，準拠法は日本法となる。不法行為の準拠法を結果発生地の法と規定する通則法１７条が適用されたとしても，営業秘密の使用が行われた地をもって結果発生地と解すべきであるから，被告が本件情報を使用する日本を結果発生地と捉えるべきであり，準拠法は日本法である。
いずれにせよ，被告は日本法人であるから，被告が本件情報を使用するとすればそれは日本で行われるであろうし，また，本件の差止請求はこのような日本での使用のみを対象としているから，準拠法は日本法である。
【被告の主張】
通則法１７条を適用すべきであり，本件情報の使用，開示により影響を受ける主たる市場地である中国を結果発生地と捉えるべきである。また，原告と●（省略）●及び●（省略）●との秘密保持契約において，準拠法はいずれも中国法とされており，原告は，これらの契約に関する紛争を中国法に従って解決する意思であった。
したがって，本件の準拠法は中国法であると解すべきであり，我が国の不競法に基づく原告の請求は失当である。
２争点２（不正開示行為は国外の行為でもよいか）について
【原告の主張】
不競法２条１項８号は国内外の区別をしていないから，国外における守秘義務違反の開示行為であっても，同号所定の不正開示行為に該当すると解すべきである。この点をおいても，平成２７年法律第５４号による改正前の不競法２１条（以下「平成２７年改正前２１条」という。）４項は，不競法２条１項８号の不正開示行為と密接に関連する管理任務違背開示行為（平成２７年改正前２１条１項４号）について，国外犯であっても刑事処罰の対象としており，刑事罰だけを定めて民事上の救済を認めないというのでは損害を被った事業者の保護が図れず不競法の目的に反する。そこで，平成２７年改正前２１条４項を類推し，保有者から示された時に日本国内において管理されていた営業秘密でありさえすれば，守秘義務に違反する行為が国外で行われていても，不競法２条１項８号所定の不正開示行為に該当すると解すべきである。
【被告の主張】
不競法の目的は，事業者間の公正な競争を確保し，もって国民経済の健全な発展に寄与することにあり，同法の私法規定は，国内における公正な競争を確保するための規定であるから，国外における行為には適用されず，国内における営業秘密の開示行為のみが不競法２条１項８号所定の不正開示行為に当たり得ると解すべきである。
なお，平成２７年改正前２１条４項は，刑事責任に限って国外犯を処罰する趣旨の規定であり，明文規定がない民事責任に類推されるべきものではない。３争点３（本件情報は営業秘密に該当するか）について
【原告の主張】
(1)秘密管理性
原告は，本件情報を開示した●（省略）●，●（省略）●及び●（省略）●との間で，それぞれ秘密保持契約を締結している上，本件各文書の全てのページにＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載があり，原告の秘密管理意思が明確に示されているから，本件情報は秘密管理性が認められる。
(2)有用性
ア経済産業省が平成２７年１月２８日に改訂した営業秘密管理指針に示されているとおり，秘密管理性要件及び非公知性要件を満たす情報は，有用性が認められることが通常であるから，両要件を満たす本件情報は有用性が認められる。イ実質的にも，短尺ランプを用いた光配向装置において，有効照射領域に対する短尺ランプの本数や配置方法に関する情報は極めて重要であるところ，本件各文書には，それらに関する情報が開示されており，短尺ランプを用いた光配向装置に関する知見に乏しい被告において，これらの情報が有用であることは明らかである。
(3)非公知性
本件情報は，守秘義務を課した●（省略）●，●（省略）●及び●（省略）●にしか公開されていないから，非公知性が認められる。
なお，本件文書２の開示情報について，千鳥状の３列の光源配置の構成は公知かもしれないが，非公知の部分も含まれている。
(4)小括
以上より，本件情報は営業秘密（不競法２条６項）に該当する。
【被告の主張】
(1)秘密管理性
本件各文書は，被告が情報開示者に対して対価を支払ったり利益を供与するといったことなく，通常の営業活動の中で受領したものであり，秘密管理性は認められない。また，原告は，原告社内における本件各文書の管理の具体的態様を主張立証しておらず，その意味でも秘密管理性は認められない。さらに，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載は形骸化しており，営業秘密である旨の言及もない原告のメール（甲６の１，甲９）等からも，原告の秘密管理意思は認められない。
(2)有用性
本件文書１は，●（省略）●に提案されたが，結局採用されなかった装置に係る提案仕様書であり，当業者には当然の技術事項や細かな設計事項を示すものにすぎず，また，本件文書２は，露光装置の分野で既に公知となっていた千鳥状の光源配置及び同配置のもとで当然予想される露光量のシミュレーションを示すものにすぎない。いずれも最先端の技術開発が進められている光配向用偏光光照射装置の分野において既に陳腐化しており，有用性が認められない。
(3)非公知性
本件文書２について争う。本件文書２の１枚目に示されている光源を千鳥配置とする構成は，本件文書２作成時点で，特許第４８１５９９号公報に開示されていた公知技術であり，２枚目以降も，光源が千鳥状に配置された構造を採用する場合においては，技術的に当然予想される情報にすぎないから，非公知性は認められない。
(4)小括
以上より，本件情報は営業秘密（不競法２条６項）に当たらない。４争点４（被告の行為は不正競争に該当するか）について
【原告の主張】
(1)不競法２条１項８号括弧書き後段所定の不正開示行為には，秘密保持契約があり，これに違反する場合も含まれるところ，原告は，本件各文書を，それぞれ秘密保持契約を締結した●（省略）●，●（省略）●及び●（省略）●にしか開示していないから，本件各文書が被告の手にあるのは，上記開示先のいずれかが守秘義務に反して，第三者に開示したことがきっかけとなったことに間違いなく，不正開示行為があったことは明らかである。


(2)そして，被告は原告と競業関係にあるから，自社での営業秘密管理体制に照らして，不正開示行為の介在をすぐに認識できたはずである。ましてや，本件各文書の全てのページにはＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載があり，その認識は容易であったはずである。したがって，被告は，不正開示行為であること又は不正開示行為が介在したことにつき重過失により知らないで本件各文書を取得したと認められ，不競法２条１項８号に該当する。
そもそも，競合他社の情報について開示を受けること自体が異常事態であるから，当該競合他社以外の者から当該情報を取得した時点で不正開示行為ではないか又は不正開示行為が介在していないかを確認する義務があると解すべきである。とりわけ，光配向装置のメーカーは世界でも競争者が少ない業界であり，その数が多い場合に比べて，競合他社の情報の価値が相対的に高まりやすいから，その情報を取得することは殊更異常であると認識すべきである。にもかかわらず，被告は，漫然と本件各文書を取得しており，重過失が認められる。
なお，被告は，中国には真に保護すべき秘密情報は書面に記載しない慣例がある旨主張するが，そのような慣例はない。
【被告の主張】
(1)原告は不正開示行為を特定して主張立証しておらず，これを認めることはできない。
また，上記３【被告の主張】のとおり不競法上の営業秘密に当たらない本件情報が秘密保持契約上の守秘義務の対象となることはなく，その意味でも不正取得行為が介在したとは認められない。
(2)上記(1)の点をおいても，本件各文書は，被告が平成２７年に通常の営業活動の中で受領したものであり，当業者に有用な情報の開示もない。中国におけるビジネスの実情として，真に保護すべき秘密情報は書面に記載しないことが慣例となっており，Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載が形骸化していることなども相まって，被告は，本件各文書は既に開示者において守秘義務を負わない通常の文書であると受け止めていたのであり，不正開示行為であること又は不正開示行為が介在したことを認識できなかったことにつき，重過失はない。
５争点５（差止め及び廃棄の必要性）について
【原告の主張】
本件情報に有用性が認められることは上記３【原告の主張】(2)のとおりであり，原告と同種の製品を製造販売している被告が本件情報を使用することによって，原告の製品に用いられている技術を被告の製品の改良等に用いることができる。したがって，原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるから，本件情報の使用，開示の差止めを求めるとともに，本件情報が記録された文書，磁気ディスク，光ディスクその他の記録媒体の廃棄を求める必要性が認められる。
【被告の主張】
争う。本件情報に有用性が認められないことは上記３【被告の主張】(2)のとおりであり，そこに示された技術事項を被告自身の製品に使用することは考えられないから，差止め及び廃棄の必要性は認められない。
６争点６（信用回復措置の必要性）について
【原告の主張】
被告は，原告の顧客等に対し，別件訴訟等を提起したことを通知しており，その結果，原告の業務上の信用は著しく毀損された。
なお，本件各文書は，別件訴訟等において，原告の侵害行為を直接立証する証拠又は疎明資料として用いられており，原告の信用毀損と少なくとも条件関係が認められる。
そこで，不競法１４条に基づく信用回復措置として，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞紙に各１回宛掲載することを求める。
【被告の主張】
争う。原告が主張する信用毀損の原因は，別件訴訟等を提起した事実を被告が通知したことによるものであり，被告が不正競争行為により原告の営業秘密等を取得したこと等を内容とする原告請求の謝罪広告の掲載によって回復されるものではない。
第４当裁判所の判断
争点４（被告の行為は不正競争に該当するか）について検討する。１原告は，本件各文書を秘密保持契約を締結した取引先にしか開示していないから，これらを被告が取得する過程で，守秘義務違反による不正開示行為が介在したことは明らかであるところ，被告は原告と競業関係にあり，自社での営業秘密管理体制に照らし，また，本件各文書のＣｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌの記載から，本件各文書の取得時に不正開示行為を認識することは容易であったはずであるから，被告には，不競法２条１項８号所定の重大な過失があり，同号所定の不正競争が認められる旨主張する。


平成３１年２月２７日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００７４号営業差止等請求，不正競争行為差止等請求控訴
事件
原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３４３３８号，同２８年（ワ）第１７７６７号（以下，それぞれ「第１事件」「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成３１年２月６日
判     決
控訴人（第１事件原告，第２事件被告）
株式会   社Ｓｈ   ａｐｅ   ｓ
同訴訟代理人弁護士     高    橋      隆      二
寺    島      英      輔
被控訴人（第１事件被告，第２事件原告）
株式会社Ｓｈａｐｅｓ
Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ
同訴訟代理人弁護士     神    田              孝
井    嶋      倫      子
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，第１事件の請求の趣旨第３項を棄却する部分を取り消す。２被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙商標権目録記載１ないし３の各商標権（商標権１ないし３）の移転登録手続をせよ（控訴人は，原審において営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての移転登録手続請求を求めていたが，当審において，事務管理に基づく取得した権利の移転としての移転登録手続請求を追加した。なお，原判決別紙商標権目録記載３の商標権３の登録商標について，別紙のとおり訂正する。）。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）(1)第１事件（請求の趣旨第３項）は，控訴人が，被控訴人に対し，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録手続を求める事案である。
なお，第１事件（請求の趣旨第１，２，４及び５項）は，控訴人が，被控訴人に対し，ライセンス契約に基づく営業の差止め及びライセンス契約の債務不履行に基づく損害賠償などを求める事案である。第２事件は，被控訴人が，控訴人及び控訴人代表者であるＡに対し，不正競争防止法３条に基づく差止め，同法４条に基づく損害賠償並びに商標権４ないし６の侵害に基づく差止め及び損害賠償などを求める事案である。
(2)原審は，控訴人及び被控訴人の上記各請求をいずれも棄却した。(3)そこで，控訴人が，商標権１ないし３の移転登録手続を求める部分（第１事件の請求の趣旨第３項）について控訴した。また，控訴人は，当審において，被控訴人に対し，事務管理に基づく取得した権利の移転（民法６９７条類推，７０１条，６４６条２項）としての商標権１ないし３の移転登録手続請求を，選択的に求める訴えの追加的変更をした。なお，その余の部分は不服の対象とされていない。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
争点は，次のとおりである。
(1)控訴人が本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するか否か（原判決における争点(4)）(2)控訴人が事務管理に基づく取得した権利の移転としての商標権１ないし３
の移転登録請求権を有するか否か
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（控訴人が本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するか否か）
〔控訴人の主張〕
(1)被控訴人が本件営業譲渡契約を基礎として新たに登録した商標につき，被控訴人には本件営業譲渡契約の解除の効果としての原状回復義務が生じるから，控訴人は，被控訴人に対し，商標権１ないし３の移転登録請求権を有する。すなわち，原状回復すべき範囲を判断するに際しては，契約締結に至る経緯と解除原因，商標法の趣旨，商標権７と商標権１ないし３との関係，控訴人が被る不利益と救済方法の有無等を考慮し，公平の見地から検討すべきである。生ゴミ処理装置事件最高裁判決（最高裁平成９年（オ）第１９１８号同１３年６月１２日第三小法廷判決・民集５５巻４号７９３頁）の趣旨によれば，行政処分の名宛人になっていないとの形式的な理由のみによってその行政処分に係る権利の帰属を論じることはできない。
(2)被控訴人は，本件営業譲渡契約に基づき控訴人から商標権７の移転登録を受けた後，後記(6)などのとおり，商標７と実質的に同一又は類似する商標１ないし３を商標登録出願し，商標法４条１項１１号の適用を受けずに商標登録を受けた。仮に，本件営業譲渡契約が当初から存在しなかったのであれば，商標１ないし３は，商標７と実質的に同一又は類似する商標として，同号を理由に登録を拒絶されていたものである。
被控訴人が控訴人に対し原状回復義務を履行するということの具体的意味は，被控訴人が商標権７の移転登録を受けた権利者としての法的地位に基づき初めて出願・登録が可能となった商標権１ないし３による利益を被控訴人に享受させないことであり，そのための方法としては，実質的には控訴人に移転登録手続をするしかない。商標権１ないし３を被控訴人に保有させておくことは，類似範囲にある商標権７の経済的価値を著しく毀損する。
類似商標の分離移転が，相手方の債務不履行など，商標権者が意図せざる事情に起因して生じた場合には，混同防止表示（商標法２４条の４）がされないから，出所の混同という問題が生じる。控訴人が商標権７を回復しても，原状回復の範囲を超える不利益を負担することになる。商標法の重大な要請である出所混同防止の観点から，控訴人・被控訴人間で類似商標が分離して存続する状態は直ちに除去されるべきである。
(3)控訴人には，他の救済手段もない。すなわち，商標権１ないし３は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないから，控訴人は，商標権１ないし３の無効審判請求をすることにより救済されることはない。(4)商標権７は本件営業譲渡契約の解除により控訴人に返還されるべきものであったところ，前訴の係属期間中に，被控訴人はＢと共謀して不使用取消審判を請求することにより，対象物である商標権７の登録を抹消させた。控訴人が被控訴人に商標権７に基づく権利行使ができない事態になっている事情も考慮されるべきである。


(5)商標１ないし３を出願し登録を受けたのは被控訴人であるが，そのおおもとである商標７について，出願し登録を受けたのは控訴人である。商標７と社会通念上同一である商標１ないし３について，控訴人が自ら出願し登録を受けたものと同視できる。
なお，商標１ないし３の成立及び維持に関して被控訴人が負担した登録料等は，控訴人の損害に比して著しく低廉であって，被控訴人に償還すれば足りるものである。
また，被控訴人は，商標権１ないし３の社会的価値と周知性は被控訴人の投資と努力によって高められたなどと主張する。しかし，これらは，そもそも控訴人のノウハウや実績に基づくｓｈａｐｅｓブランドに基づくものである。被控訴人は，本件営業譲渡契約によって，かかるｓｈａｐｅｓブランドを取得するや，直ちに同契約を解除に至らせるような債務不履行行為をしたものである。
(6)商標７と商標３の類似性
商標７と商標３の外観は，同一の６文字の欧文字から成り，文字が若干右方に傾斜している点で同一である。両者は，筆記体かブロック体かの相違があるにすぎない。また，商標７と商標３の称呼は，「シェイプス」であり，同一である。さらに，商標７と商標３の観念について，「Ｓｈａｐｅ」の部分につき，英語で「形作る」「姿」を意味するものの，日本人にとって一般に容易に理解可能な単語ではない。仮に親しまれた用語であるとしても，指定役務の需要者・取引者に対しては，「痩身・減量・ダイエットにより姿形を整えるための指導（を業として行う者）」との同一の観念が生じる。
加えて，指定役務の需要者・取引者に対しては，「Ｓｈａｐｅｓ」全体が，「Ａ」が考案・創作したフィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングを知覚させるという意味において，強い自他識別能力を有する。なお，商標３の「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の欧文字部分は，「痩身・減量・ダイエットにより姿形を整えるための指導」により「生まれ変わる」ことを表し，左下に小さく表示されているにすぎない。唐草模様部分も，文字の背景に曲線を含む何らかの図形があるという程度に目立たないように表示されている。このように，商標７と商標３は，外観，称呼，観念のいずれにおいても同一であり，かつ，取引社会の通念に照らし，自他役務識別力を有する重要部分において同一といえるから，明らかに類似性を有する商標である。(7)以上のとおり，商標権の移転登録手続請求権を基礎付ける実体法上の根拠として本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復請求権が存在すること，商標権１ないし３は商標権７と類似し，実質的に同一であり，本件を解決する限りで控訴人自ら出願したものと同視しても差支えないこと，商標権は出願人によって権利内容が異ならないこと，被控訴人が負担した登録料等については当該負担に相当する金銭を償還すれば足りること，商標権１ないし３を被控訴人に保持させたままの状態を許せば，商品役務の出所混同防止機能という商標権の重要な機能を著しく害し，控訴人の権利保護にもとるという弊害があることからすれば，控訴人は，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するというべきである。
〔被控訴人の主張〕
(1)商標権１ないし３は，被控訴人が商標登録出願をし，その登録を受けて初めて成立した権利であって，本件営業譲渡契約により控訴人から譲り受けたものではない。したがって，同契約の解除に基づく原状回復の対象とはなり得ず，控訴人は，被控訴人に対する商標権１ないし３の移転登録請求権を有しない。控訴人は，本件営業譲渡契約関係における原状の回復を求められるにすぎない。原状回復義務の効果は，契約の相手方が契約締結後解除前に目的物とは別に新たに創設した権利に及ばない。商標権１ないし３は，特許庁による行政処分を経て創設された被控訴人独自の権利である。
生ゴミ処理装置事件最高裁判決は，事案の特殊性を指摘して，例外的に真の権利者による特許権の移転登録請求を認容したものである。商標権は特許権のように新規性を喪失する事態は生じないから，あえて控訴人に移転登録請求を認める必要はない。また，控訴人は，商標権１ないし３を自ら出願したものではなく，その効力を争った事実もないから，登録主義の構造に反してまで移転登録請求を認める必要はない。商標権７と商標権１ないし３の連続性は認められない。(2)商標権１は，控訴人が役務の区分を第１０類でしか登録していなかった商標８につき，被控訴人がパーソナルトレーニングジムを経営する上で，不可欠な役務の区分（第４１類，４４類）で出願登録したものである。控訴人には，商標権１の移転登録請求を正当化する経済的利益はない。
商標権２は，控訴人が図形でしか登録していなかった商標７について，被控訴人が別途標準文字で出願登録したものである。また，商標権７自体は，社会的に使用されていなかった。「Ｓｈａｐｅｓ」を標準文字として出願登録し，その社会的価値を高めたのは被控訴人である。
商標権３は，被控訴人が独自にデザインしたものであって，商標権７とは社会的同一性もない。女性専用パーソナルトレーニングジムとして，商標権３の周知性を高めたのは，専ら被控訴人の営業努力による。
このように，被控訴人の投資と努力によって高められた商標権１ないし３の社会的価値と周知性を，控訴人が移転登録により労なくして得るのは，極めて不公平である。控訴人は，被控訴人の営業努力によって作られてきた商標権１ないし３の周知性にフリーライドしようとしているにすぎない。
(3)商標権１ないし３は設定登録日から５年以上経過しているから，除斥期間の経過により，無効等の主張は許されない。控訴人による移転登録請求を認めると，法的安定性を定めた商標法４７条を潜脱することになる。また，仮に商標の混同があるとすれば，控訴人は，商標法４条１項１５号や１９号を理由とする無効審判請求ができたものである。


(4)商標７と商標３は社会通念上同一（商標法５０条１項参照）とはいえない。商標７は，幾何学的にデザインされたＳｈａｐｅｓの文字を金属的な光沢の半楕円の図形で二重に囲んだものであり，文字と図形が一体となっている。商標３は，筆記体にデザイン化されたＳｈａｐｅｓの文字に植物が絡まる図形が一体となっており，さらにＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆという文字が追加されている。文字も図形もそれぞれ別の外観で表示されているから，社会的同一性は否定される。また，Ｓｈａｐｅｓが「形，格好，姿」を意味する一般的な用語であり，一般に痩身・減量・ダイエット行為を「シェイプアップ」と呼ぶことに照らせば，指定役務（第４１類）との関係では，Ｓｈａｐｅｓの独占適応性が高いとはいえない。そして，商標３には，ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆという文字が付記され，「自分自身を再生する」というメッセージが明確である。
さらに，商標７は，欧文字「ｈ」から右に伸延する横置きＵ字図形と，最右端の「ｓ」から左に伸延する横置きＵ字形によって欧文字Ｓｈａｐｅｓを取り囲み，最右端の「ｓ」上部に球体図形を３つ配置して光沢を表現した金属的かつ幾何学的な構成であるのに対し，商標３は，柔らかいイメージの筆記体Ｓｈａｐｅｓの背景に赤色の花柄模様が大きく施された女性的なイメージで統一されており，商標３にない顕著な図形要素がある。
(5)よって，控訴人は，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するものではない。また，控訴人の移転登録請求は，被控訴人の投資と労力によって高められた商標権１ないし３の社会的価値を，控訴人が労なくして得ることになるから，権利濫用に当たる。２争点(2)（控訴人が事務管理に基づく取得した権利の移転としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するか否か）
〔控訴人の主張〕
本件営業譲渡契約に基づき控訴人から商標権７の移転登録を受けた被控訴人は，平成２４年９月２６日付けの法定解除権の行使により本件営業譲渡契約が有効に解除されたにもかかわらず，その後に商標権７と実質的に同一又は類似する商標１ないし３の登録出願をし，商標登録を受けた。
被控訴人は，解除により商標権７を保持する権限を失う結果として，商標７に類似する後願商標を取得する権限も失うから，商標１ないし３の出願は，他人である控訴人の事務である。そして，被控訴人は，義務なく控訴人のために商標１ないし３の登録出願をし，商標登録を受けたものである。本件営業譲渡契約は，控訴人と被控訴人との共同事業の遂行を目的とするものであるから，被控訴人の管理意思が否定されることもない。したがって，事務管理の規定の類推適用により，利益の調整がなされるべきである。
よって，控訴人は，事務管理に基づく取得した権利の移転としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有する。
〔被控訴人の主張〕
事務管理は「他人のために」「他人の事務」を管理しなければならない。被控訴人は，自己のフランチャイズ事業のために自己の業務として商標１ないし３について出願登録したものであり，自己のために自己の事務を行ったにすぎない。事務管理上の権利移転請求につき適用も類推適用もできないから，控訴人は，事務管理に基づく取得した権利の移転としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求は，以下のとおり，いずれも理由がないと判断するものである。
１認定事実
前提事実及び証拠によれば，次のとおり商標権１ないし３の移転登録手続請求に係る事実が認められる。
(1)控訴人の設立等
Ａは，平成７年頃以降，トレーニング方法を開発し，「シセトレ」，「姿勢トレ」，「Ａメソッド」などと名付けて実践するようになった。このトレーニング方法は，メディア等でも取り上げられ，注目を集めるようになった。その後，Ａは，「ダイエットと女性ボディメイク」専用の個別指導によるトレーニング（パーソナルトレーニング）を行うジムの店舗を展開しようと考え，控訴人を設立することになった。控訴人は，平成１８年５月２３日，Ａを代表取締役として設立された株式会社である。控訴人の主たる業務は，健康トレーニング，健康管理の企画及びコンサルタント業務並びにスポーツトレーニングに対する指導及び業務委託である。控訴人は，平成１８年９月，東京都渋谷区において，「Ｓｈａｐｅｓ」という名称の女性専用パーソナルトレーニングジムを開設し，「姿勢トレ」，「シセトレ」，「Ｓｈａｐｅｓ」，「ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ」等の標章を使用して事業を行うようになった。
(2)控訴人による商標７ないし１０の出願及び登録ア控訴人は，平成１９年３月１２日，商標８につき，商品及び役務の区分を第１０類（業務用美容マッサージ器等）として商標登録出願し，平成２０年１月２５日に登録された。
イ控訴人は，平成２０年８月２１日，商標７につき，商品及び役務の区分を第４１類（ボディートレーニングに関する教授等）として商標登録出願し，同年１０月３１日に登録された。
ウ控訴人は，平成２２年４月２８日，商標９につき，商品及び役務の区分を第４１類（ボディートレーニングに関する教授等）として商標登録出願し，同年１０月２９日に登録された。
エ控訴人は，平成２２年４月２８日，商標１０につき，商品及び役務の区分を第４１類（ボディートレーニングに関する教授等）として商標登録出願し，同年１０月２９日に登録された。
(3)被控訴人の設立等
被控訴人は，平成２２年１１月２２日，フランチャイズチェーン加盟店の募集，経営指導に関する業務を行うラスカの子会社とし，Ｃを代表取締役として設立された株式会社である。被控訴人の主たる業務は，フィットネスクラブの経営，企画，運営及び管理並びにフランチャイズチェーン加盟店の募集及び経営指導等の経営コンサルティングである。
被控訴人は，控訴人との間でライセンス契約を締結し，「Ｓｈａｐｅｓ」名の店舗に関するフランチャイズ事業を開始した。なお，その店舗は徐々に増加して，平成２７年１１月時点における店舗数は５０店舗を超えるに至っている。


(4)本件営業譲渡契約の締結
ア控訴人及びＡは，平成２３年１２月１４日，被控訴人との間で，控訴人及びＡが，被控訴人に対し，女性専用のダイエット・ボディメイクを目的としたパーソナルトレーニングに関する事業（本件事業）に関する一切の営業権及び知的財産・無形財産（本件営業権等）を譲渡する旨の営業権等譲渡契約（本件営業譲渡契約）を締結した。
本件営業譲渡契約には，おおむね以下の規定が置かれている。第２条１項控訴人は，平成２４年２月末をもって自らが直営する「Ｓｈａｐｅｓ」渋谷本店（旧渋谷本店）の営業を停止する。ただし，新規顧客の募集については，本日をもって停止する。
第３条１項控訴人及びＡは，被控訴人に対し，女性専用のダイエット・ボディメイクを目的としたパーソナルトレーニングに関する事業（本件事業）に関する一切の営業権及び意匠，商標（Ｓｈａｐｅｓ，ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌ等），著作権，ノウハウ，ロゴ，キャッチフレーズ（Ａメソッド，Ａ），ドメイン名（省略）その他の知的財産・無形財産（本件営業権等）を譲渡する。第４条１項控訴人は，本契約締結後直ちに，本件事業の営業主体について混同が生じることを防止するため，Ｓｈａｐｅｓに類似しない商号に変更する。第５条控訴人と被控訴人は，本件事業に関する控訴人と被控訴人の間の平成２３年８月３０日付けライセンス契約（本件ライセンス契約）を解約する。イＡは，平成２３年１２月１４日，被控訴人との間で，Ａが被控訴人の顧問となり，被控訴人がＡに顧問料を支払う旨の顧問契約（本件顧問契約）を締結した。(5)被控訴人による商標１ないし３の出願及び登録被控訴人は，平成２４年２月１日，商標１ないし３につき，商品及び役務の区分を第４１類（ボディートレーニングに関する知識の教授等）及び第４４類として商標登録出願し，いずれも同年７月６日に登録された。
(6)控訴人から被控訴人への商標権７ないし１０の移転登録手続商標権７ないし１０は，平成２４年２月１０日受付により，控訴人から被控訴人へと移転登録手続が行われた。
(7)本件営業譲渡契約等の解除
控訴人及びＡは，平成２４年９月２７日到達の「解除通知書」により，被控訴人に対し，本件営業譲渡契約及び本件顧問契約を解除する旨の意思表示をした。なお，解除理由は，本件顧問契約について，被控訴人が，本件顧問契約の顧問料の支払をしていないなどというものであり，本件顧問契約等と一体となった本件営業譲渡契約についても併せて解除するというものであった（甲１０，乙５）。
(8)前訴
ア控訴人及びＡは，平成２４年１０月１７日，被控訴人，ラスカ及びＣを相手方として，東京地方裁判所に対し，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権７ないし１０の移転登録の抹消登録手続などを求める本訴を提起した。これに対し，被控訴人は，控訴人及びＡに対し，商標権１ないし３の侵害に基づく差止め及び損害賠償を求める反訴を提起した。
イ前訴の控訴審判決は，平成２８年２月１８日，本訴につき，本件顧問契約の顧問料の支払債務の債務不履行を理由に，本件営業譲渡契約をも解除することができると判断し，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復として商標権８ないし１０の移転登録の抹消登録手続請求を認容するなどした。なお，商標権７については，後記(9)アのとおり，平成２７年６月５日に商標登録が抹消されたことから，その部分に係る抹消登録手続請求は棄却された。
また，同判決は，反訴につき，商標権１及び２の行使は権利の濫用に当たり許されないとして，商標権１及び２の侵害に基づく差止め及び損害賠償請求を棄却し，商標権３に基づく差止め及び損害賠償請求を一部認容するなどした。ウ上記控訴審判決は，平成２８年３月８日，確定した。
(9)商標権７の不使用取消
ア商標７の商標登録について，Ｂから，不使用を理由に取消審判請求がされ，被請求人である被控訴人はこれに対して答弁をしなかったことから，平成２７年３月３１日付けで同商標の商標登録を取り消す旨の審決（原審決）がされた。原審決は，同年５月１１日に確定し，同登録は同年６月５日に抹消された。イ控訴人は，平成２７年６月２４日付けで，特許庁に対し，商標法５８条１項に基づき，原審決に対し再審を請求したが，特許庁は，平成２８年１０月３１日，控訴人の再審請求を却下する旨の審決をした。
控訴人が同審決の取消しを求める訴えを提起したところ，平成２９年１２月２５日，原審決を取り消す旨の判決が言渡され，その後，同判決は確定した。同判決の理由は，民事訴訟法２０８条に基づき，Ｂ及び被控訴人が共謀して商標権７を害する目的をもって商標７に係る登録商標を取り消す旨の原審決をさせたという控訴人の主張は，真実と認めることができるというものである。２争点(1)（控訴人が本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するか否か）について(1)被控訴人は，平成２４年２月１日，商標１ないし３につき，自らの名で商標登録出願し，これらの商標は，同年７月６日に設定登録されたものである。そして，被控訴人は，商標１ないし３を自己の業務に係る役務について使用する限り，商標法所定の要件のもとで，商標登録を受けることができる。このことは，商標１ないし３が，本件営業譲渡契約の目的物である本件事業，すなわち，Ａが開発・実践することで注目を集めるようになったパーソナルトレーニングに関する業務に係る役務について使用するものであったとしても，同様である。そうすると，商標権１ないし３が本件営業譲渡契約の目的物である本件事業から発生したものということはできない。
したがって，商標権１ないし３が，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復の対象となり得ないことは明らかである。
(2)控訴人の主張について


ア控訴人は，商標権１ないし３の移転登録請求権を基礎付ける実体法上の根拠として本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復請求権が存在すると主張する。しかし，被控訴人は，本件営業譲渡契約の解除に基づき，控訴人を本件営業譲渡契約の締結前の原状に復させる義務を負うにとどまるものである。控訴人は，本件営業譲渡契約の締結前に，商標権１ないし３を有していたものではなく，商標１ないし３の商標登録出願により生じた権利を有していたものでもない。また，本件営業譲渡契約の目的物である本件営業権等を有する者であれば，社会通念上，商標権１ないし３を取得するということもできない。
したがって，本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復請求権は，商標権１ないし３の移転登録請求権を基礎付ける実体法上の根拠にはならない。イ控訴人は，被控訴人は本件営業譲渡契約により商標権７の移転登録を受けていたから，それに類似する商標３の商標登録出願について商標法４条１項１１号の不登録事由に該当することなく商標登録を受けることができた，商標１ないし３のおおもとは商標７である，などと主張する。
しかし，仮に，被控訴人が本件営業譲渡契約により商標権７の移転登録を受けていたから，それに類似する商標３の商標登録を受けることができたものであるとしても，商標権１ないし３は，被控訴人による商標登録出願を受けた設定の登録により発生したものである。被控訴人が商標権７を有していたことは，商標法４条１項１１号の不登録事由の不存在の根拠になったにすぎず，商標１ないし３のおおもとが商標７である，ということはできない。
したがって，商標１ないし３が商標登録されるに至った経緯を考慮しても，これらの商標権が原状回復義務の対象になるということはできない。ウ控訴人は，今後，商標権７を回復しても，被控訴人がそれに類似する商標権１ないし３を保有する限り，出所の混同という不利益を被るところ，商標１ないし３の商標登録は商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないから，これらの商標権を無効審判請求により無効にすることができず，控訴人は商標権１ないし３の移転登録を受けるほかに救済されないと主張する。しかし，控訴人は，商標１ないし３に類似し得る商標８及び９に係る商標権を有し，さらには商標権７が再審により回復すれば，再度，商標権７の移転登録の抹消登録手続請求をすることにより商標権７も有することになるから，商標権１ないし３に類する効力を有する商標権自体を失ったものということはできない。そうすると，控訴人が被ったとする出所の混同という不利益は，それが可能であれば，被控訴人から損害賠償を受けることによって回復可能なものというべきである。そもそも，控訴人は，商標１ないし３の商標登録が商標法４条１項１５号などの規定に違反してされたことを理由に，商標登録無効審判請求をするなどして，商標権１ないし３の有効性を争ってもいない。
したがって，控訴人が商標権１ないし３の移転登録を受けられないことが不当なものということはできない。
エ控訴人は，商標法が要請する出所混同防止の観点から，控訴人と被控訴人との間で，類似商標が分離して存続する状態は直ちに除去されるべきであると主張する。
被控訴人は商標権３を有するところ，今後，控訴人が商標権７を回復することができれば，類似商標が控訴人と被控訴人との間で分離して存続する状態になるということはできる。しかし，控訴人が現時点において商標権７を有していないことを措くとしても，冒認による移転登録を認める特許法７４条に類する規定のない商標法において，実体法上の根拠なく，類似商標が分離して存続する状態を除去するための手段として，それらを同一人に帰属させるために移転登録請求を認めるべきであるということはできない。
オそして，控訴人のその余の主張によっても，商標権１ないし３が，本件営業譲渡契約の解除に基づいて原状回復すべき範囲に含まれるということはできない。(3)よって，控訴人の本件営業譲渡契約の解除に基づく原状回復としての商標権１ないし３の移転登録請求は，理由がない。
３争点(2)（控訴人が事務管理に基づく取得した権利の移転としての商標権１ないし３の移転登録請求権を有するか否か）について
被控訴人は，平成２４年２月１日，商標１ないし３につき，自らの名で商標登録出願したものである。被控訴人は，平成２３年１２月１４日に本件営業譲渡契約を締結した後，平成２４年９月２７日に控訴人からそれを解除する旨の意思表示を受ける前に，自らの名で商標登録出願をしたのであるから，控訴人のために商標１ないし３の商標登録出願をしたものということはできない。よって，控訴人の事務管理に基づく取得した権利の移転（民法６９７条類推，７０１条，６４６条２項）としての商標権１ないし３の移転登録請求は，理由がない。
４結論
以上によれば，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却すべきである。また，控訴人の当審における追加請求は棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高      部    眞規    子裁判官          杉      浦    正    樹裁判官          片      瀬              亮
別紙


平成２７年１０月１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年(ネ)第１００８２号著作権ライセンス契約確認等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２７年(ワ)第２９４６号
口頭弁論終結日平成２７年９月１７日
判     決
控訴人      株式会社ブールソフトウェア
被控訴人       トラムシステム株式会   社同訴訟代理人弁護士       鬼      頭      治    雄同                        竹      内      裕    美
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２原判決別紙「著作権ライセンス契約（著作権使用許諾契約）」記載の著作権ライセンス契約が，控訴人と被控訴人との間で締結されていることを確認する。３被控訴人は，控訴人に対し，３９万４２００円を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件は，控訴人が，原判決別紙「著作権ライセンス契約（著作権使用許諾契約）」記載の著作権ライセンス契約（本件契約）を被控訴人との間で締結したと主張して，被控訴人に対し，本件契約が締結されていることの確認と，本件契約に基づく著作権使用料３９万４２００円の支払を求める事案である。原判決は，控訴人の本件契約の申込みを被控訴人が承諾した事実を認めるに足りず，かえって被控訴人は同申込みを明示的に拒絶していることが明らかであるから，本件契約が締結されたとの控訴人の主張は理由がない旨判断して，控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２及び３記載のとおりであるから，これを引用する。
〔当審における控訴人の主張〕
原判決別紙「納品ソフトウェア一覧」記載のソフトウェア（本件ソフトウェア）のうち番号１ないし９記載のソフトウェアの著作権者である控訴人は，これらのソフトウェアについて，被控訴人にソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行う意思（著作権を使用する意思）の有無を確認する権利を有している。これに対して，被控訴人は，これらの行為を行う意思がある場合，著作権ライセンス契約を締結する義務があり，これらの行為を行う意思がない場合，著作権ライセンス契約を締結する義務はない。
著作権者である控訴人は，被控訴人に対し，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行う意思（著作権を使用する意思）の有無について明確な回答がない場合，被控訴人がこれらの行為を行う意思があるとみなすとの通知を行っているため，被控訴人が著作権ライセンス契約を締結したくなければ，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行わない意思（著作権を使用しない意思）を示す必要があった。
被控訴人が，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行わない意思を示さなかった事実は，控訴人と被控訴人間の著作権ライセンス契約締結の証左となる。
〔当審における控訴人の主張に対する被控訴人の主張〕控訴人の本件契約の成立に関する主張は，民法その他諸法令の正しい解釈に基づくものとはいえず，理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，下記２のとおり，原判決を訂正し，下記３のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の訂正
(1)原判決２頁２５行目の「証拠（甲２，５，７，８）」とあるのを，「証拠（甲２，５～８）」と訂正する。
(2)原判決３頁１９行目の「〔甲７，８〕」をあるのを，「〔甲６～８〕」と訂正する。
３当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，本件ソフトウェアのうち番号１ないし９記載のソフトウェアの著作権者である控訴人は，これらのソフトウェアについて，被控訴人にソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行う意思（著作権を使用する意思）の有無を確認する権利を有し，これに対して，被控訴人は，これらの行為を行う意思がある場合，著作権ライセンス契約を締結する義務がある旨主張する。しかし，控訴人及び被控訴人に，控訴人主張にかかる権利及び義務がそれぞれ存することを認めるに足りる法令上又は当事者間の合意等の根拠の主張立証はなく，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)また，控訴人は，著作権者である控訴人は，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行う意思（著作権を使用する意思）の有無について明確な回答がない場合，被控訴人がこれらの行為を行う意思があるとみなすとの通知を行っていることから，被控訴人が著作権ライセンス契約を締結したくなければ，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行わない意思（著作権を使用しない意思）を示す必要があったにもかかわらず，被控訴人が，ソフトウェアの改変及び譲渡・貸与等のビジネスを行わない意思を示さなかった事実は，控訴人と被控訴人間の著作権ライセンス契約締結の証左となる旨主張する。
確かに，控訴人は，被控訴人に対し，平成２６年９月２３日付けで，「今後当社ソフトウェアの著作権をトラム様〔被控訴人〕が使用するご意思がある場合，当社と著作権ライセンス契約（著作権使用許諾契約）を締結して頂く必要がございます。著作権ライセンス契約の著作権使用料（ロイヤリティ）は月額１５０，０００円とし，著作権使用月の開始日までにお振込みにてお支払いいただきます。」，「トラム様が当社ソフトウェアの著作権をご使用する意思の表示は，平成２６年１０月３日（金）までとさせていただきます。平成２６年１０月３日（金）までにご意思の表示がない場合は，自動的に著作権ライセンス契約（著作権使用許諾契約）を締結する意思があるとみなします。」などと記載された通知書を送付した（甲２）。また，控訴人は，被控訴人に対し，同年１０月２６日付けで，「貴社に当社からの依頼書にご回答の意思がないものとして以下に申し述べます。ここにおいて，「沈黙は相手の主張を認めることと同等」とする訴訟上の原則に従い，当社技術者が作成したソフトウェアの著作権はすべて当社にあることを貴社が認めたものとします。また，貴社にその著作権を使用する意思がある，あるいは，現在著作権を使用しているものと解釈します。」，「上記を理由として，ここで「著作権ライセンス契約（著作権使用許諾契約）」が成立したものとします。」などと記載された本件通知書を送付した（甲７）。


平成２５年（受）第１４３６号損害賠償請求事件
平成２７年３月５日第一小法廷判決
主          文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人らの控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人田中達也ほかの上告受理申立て理由第２の３(1)について１産業廃棄物の最終処分場の周辺地域に居住する被上告人らは，同最終処分場を管理する会社の実質的経営者，産業廃棄物の処分を委託した業者その他関係者を被申請人として，公害紛争処理法（以下「法」という。）２６条１項に基づく調停（以下「公害調停」という。）の申請をした。本件は，被上告人らが，同申請を受けて設けられた徳島県公害紛争調停委員会（以下「本件委員会」という。）がその裁量権の範囲を逸脱して違法に，被申請人の呼出手続を行った上，調停を打ち切るなどの措置をしたと主張して，上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)Ａは，少なくとも平成３年４月から５月まで及び平成６年８月から平成７年３月まで，徳島市上八万町に設置した産業廃棄物の安定型最終処分場（以下「本件処分場」という。）に，他の事業者から処分の委託を受けた産業廃棄物を埋め立てるなどし，また，Ｂは，遅くとも平成１１年頃から，本件処分場に残土を投棄した。
(2)被上告人らを含む本件処分場の周辺地域の住民４６８名（以下「申請人ら」という。）は，本件処分場を調査した結果，ダイオキシン類や水銀，鉛等の有害な重金属類等が検出されたなどとして，平成１９年１１月８日，Ａ又はＢの実質的経営者，代表者等のほかＡに産業廃棄物の処分を委託した業者らの合計１８名（以下「被申請人ら」という。）を被申請人として，徳島県知事に対し，被申請人らにおいて本件処分場におけるボーリング調査及び違法に処分された産業廃棄物の撤去を行うことを求める公害調停（以下「本件調停」という。）の申請をした。(3)徳島県知事の指名による３名の調停委員から構成された本件委員会は，平成１９年１２月２７日頃，被申請人らに対し，申請人らとの調停に応じるか否かの意見を聴取する書面を送付し，被申請人らは，平成２０年２月中旬頃までに，いずれも調停に応じない旨の回答をした。
(4)本件委員会は，上記回答も踏まえ，本件調停の進行方針等を協議し，平成２０年３月１８日，本件調停の当事者双方に対し，第１回調停期日を同年４月１１日と定める旨の期日通知書を送付して，上記調停期日への出席を求めた。本件委員会は，調停に応じない姿勢を明確にしている被申請人らに対して出頭を強制しているとの誤解を与えてはいけないとの配慮に基づき，被申請人らに送付した期日通知書には，「調停期日を下記のとおり定めたので，出席する意志がある場合は，下記の日時・場所へお越しください。なお，時間厳守とし，下記時間より３０分以上遅れた場合，出席する意志がないものとして扱わさせていただきますので，ご留意ください。」との記載（以下，このうち第１文中の「出席する意志がある場合は，」の部分及び第２文を併せて「本件記載」という。）をしたが，本件記載は他の多くの都道府県における公害調停の期日通知書にはないものであった。(5)本件委員会は，平成２０年４月１１日，第１回調停期日を開いたが，申請人側のみが出席し，被申請人らはいずれも出席しなかった。申請人らは，調停の打切りに反対したが，本件委員会は，当事者間に合意が成立する見込みがないものと認め，法３６条１項に基づき本件調停を打ち切った。
３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告人らの請求を一部認容した。
本件委員会が本件記載のある期日通知書を被申請人らに送付したこと及び第１回調停期日への被申請人らの欠席を理由に直ちに本件調停を打ち切ったことは，いずれも不相当であって，これらは一連のものとして本件委員会がその任務を著しく怠ったものと評価することができるから，その裁量権の範囲を逸脱したものであり，国家賠償法１条１項の適用上違法というべきである。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
公害調停は，当事者間の合意によって公害に係る紛争を解決する手続であり，当事者に手続への参加を求める方法，合意に向けた各当事者の意向の調整，法３６条１項に基づく調停の打切りの選択等の手続の運営ないし進行については，手続を主宰する調停委員会が，当該紛争の性質や内容，調停の経過，当事者の意向等を踏まえ総合的に判断すべきものであって，その判断には調停委員会の広範な裁量が認められるものというべきである。
前記事実関係によれば，本件調停に係る紛争は，平成３年から同７年までに処分された産業廃棄物及び平成１１年頃以降に投棄された残土に係るもので，当該産業廃棄物等に対する被申請人らの関与の態様や程度は様々である上，被申請人らはいずれも，本件委員会からの事前の意見聴取に対し，調停に応じない旨の意思を明確にしていたものである。また，本件委員会が被申請人らに送付した期日通知書に本件記載をしたのは，上記意思を明確にしていた被申請人らに対し，手続への参加を強制されたとの誤解を与えないようにとの配慮に基づくものというのである。そして，本件委員会は，上記紛争の性質や内容に加えて，本件調停の第１回調停期日に被申請人らがいずれも出席しなかったことをも踏まえ，上記紛争について当事者間に合意の成立の見込みがないと認めた結果，続行期日を定めたり，被申請人らに対し法３２条に基づく出頭の要求をしたりすることなく，法３６条１項に基づき本件調停を打ち切ったものである。
このような事情の下においては，本件委員会が，被申請人らに対し本件記載のある期日通知書を送付し，第１回調停期日において本件調停を打ち切った措置は，その裁量権の範囲を逸脱したものとはいえず，国家賠償法１条１項の適用上違法であるということはできない。
５そうすると，以上と異なる見解の下に，被上告人らの請求を一部認容した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決のうち上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，被上告人らの請求は理由がなく，これを棄却した第１審判決は正当であるから，上記部分につき，被上告人らの控訴を棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判   長裁判   官   金築誠   志   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     白木   勇   裁判官
山浦善樹裁判官    池上政幸)


平成３１年４月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３８５７９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月２５日
判         決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告日本放送協会は，原告に対し，２６４万６３８４円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額（円）」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告日本テレビ放送網株式会社は，原告に対し，２８７万１００８円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告ＢＳ日本株式会社は，原告に対し，７万４９７６円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告株式会社テレビ朝日は，原告に対し，２７３万９９５２円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告株式会社ビーエス朝日は，原告に対し，７万６０３２円及びこれに対する平成２９年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告株式会社ＴＢＳテレビは，原告に対し，３９２万５４７２円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７被告株式会社ＢＳ－ＴＢＳは，原告に対し，４４１万０７８４円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８被告株式会社テレビ東京は，原告に対し，５３２万７０５６円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９被告株式会社ＢＳテレビ東京は，原告に対し，５２万９８８８円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１０被告株式会社フジテレビジョンは，原告に対し，６７１万３５５２円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１１被告株式会社ビーエスフジは，原告に対し，６６万０３０４円及び別紙２訴額計算書の同被告に係る表の「訴額」欄記載の各金額に対する，対応する「支払い起算日」欄記載の日（同欄が空欄の場合は平成３１年２月２６日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２当事者の主張
１原告の主張（請求原因）
原告の主張は，別紙３「請求の原因」記載のとおりであるが，概要は次のとおりである。すなわち，①原告とＢが作詞作曲した「ふみとやすおの歌」（以下「原告作品」という。）が言語及び音楽の著作物（著作権法１０条１項１号，２号）に当たるところ，被告らが原告の許諾なくこれを変形するなどして放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが原告の著作権（複製権，翻案権，同一性保持権又は公表権）の侵害であるとし，②原告を「暴走族」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが原告の名誉権の侵害であるとし，③原告のプライバシーを発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが原告のプライバシーの侵害であるとし，④原告を殺害する趣旨を発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが脅迫に該当するとし，⑤原告を「デーブー」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが侮辱に該当するとし，⑥「Ａストップ」などと発言した映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことが原告の人格権の一種である平穏生活権の侵害であるとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告らに対して，前記第１（請求）記載の金額の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めるものである（一部請求）。被告日本放送協会に対する請求については，本件第１回口頭弁論期日において，請求金額を別紙２訴額計算書記載の１５７万２４６４円から２６４万６３８４円に拡張した。
２被告らの主張（請求原因に対する認否等）
著作権侵害，名誉権侵害，プライバシーの侵害，脅迫，侮辱及び平穏生活権侵害の主張に対しては否認ないし争う。原告の主張に対して個別にみると，原告作品は著作権法２条１項１号にいう「著作物」に当たらず，原告が原告作品の著作者及び著作権者である根拠はない上，本件各証拠上，原告作品若しくはその変形物，「暴走族」などとの発言，原告のプライバシーに関する発言，原告を脅迫する趣旨の発言，原告を侮辱する趣旨の発言，若しくは「Ａストップ」などとの発言が含まれている映像を放送したこと又はそのＤＶＤを販売するなどしたことはない（なお，被告株式会社フジテレビジョンに対する請求につき，甲５７の１，甲６１の１及び甲６２の１に，反訳書（甲５７の２，甲６１の２及び甲６２の２）に記載された音声と認識される可能性がある箇所が存在するが，その内容からして原告の権利を侵害するものではないことは明らかである。）。したがって，原告の被告らに対する不法行為による損害賠償請求はいずれも理由がない。
第３当裁判所の判断


平成２９年４月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ウ）第７１号懲戒免職処分取消請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年１月１１日
判              決
主              文
１処分行政庁が平成２５年１２月２６日付けで原告に対してした懲戒免職処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    と理    由
第１請求
主文と同じ。
第２事案の概要
本件は，被告（兵庫県宝塚市）の消防職員であった原告が，許可を受けずにみずから営利企業を営んだこと，妻子があるのに独身と偽って女性と交際し，それが発覚してその女性から損害賠償請求訴訟を提起されたこと，行先について虚偽記載をした旅行願を提出したことを理由として処分行政庁から懲戒免職処分を受けたため，処分行政庁の所属する被告に対しその取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
⑴被告における消防職員の服務規律
消防職員に関する任用，給与，分限・懲戒，服務その他身分取扱いに関しては，消防組織法に定めるものを除くほか，地方公務員法（平成２６年法律第３４号による改正前のもの。以下「地公法」という）の定めるところによるとされている（消防組織法１６条１項）。
被告では，宝塚市職員服務規程（昭和４２年宝塚市訓令第４号。以下「職員服務規程」という）と宝塚市消防職員の服務等に関する規程（昭和５８年宝塚市消防長訓令第８号。以下「消防服務規程」という）によって消防職員の服務を規律している。
消防職員の営利企業への従事等の制限，所在の明確，旅行願についてのこれらの関係法令等の定めは別紙①の１のとおりである。
⑵懲戒処分の指針（甲７，乙公４７）
一般職に属する地方公務員に対する懲戒処分には戒告，減給，停職，免職の４種がある（地公法２９条１項）。被告は，「宝塚市懲戒処分の指針」（以下「指針」という）を定め，懲戒処分に付すべき代表的な事案を選び，それぞれにおける標準的な懲戒処分の種類を掲げている。本件に関係する部分の概要は別紙①の２のとおりである。
２基本的事実関係（本件訴え提起の年月日は当裁判所に顕著であり，それ以外の事実は当事者間に争いがないか，カッコ内の証拠と弁論の全趣旨により認める。引用する書証は，特に枝番号を掲げるもののほかはすべての枝番号を含む）⑴原告の身分と就労状況（甲１，乙公２０，２１，３８，４０，５０）原告は昭和４２年１１月生まれの男性である。結婚し，子供を２人もうけたが，平成２５年１２月に離婚している。
高校卒業直後の昭和６１年４月に被告の消防本部の消防職員として採用され，平成２１年４月に係長に昇任し，おもに火災現場で消防署出張所の消防隊を指揮する小隊長として職務に従事してきた。後記のとおり本件で問題とされている懲戒事由の調査は平成２５年６月に始まっており，その当時はａ消防署ｂ出張所警防第２係長であったが，同年１０月１日にａ消防署庶務係に配属された。懲戒免職となった同年１２月当時の職名は消防吏員，階級は消防司令である。
⑵ｃの営業行為（乙公１から１３まで）
アｃ
原告の父親は農業を営んでいるが，原告は平成１９年１１月以降，父親や知り合いの農家の生産する農産物等をｃの名称でインターネットを通じて販売し，また小売業者に委託して販売するなどの業務に従事するようになった。
イ株式会社阪食との取引
原告はスーパーマーケット「阪急オアシス」を経営する株式会社阪食と交渉し，平成２４年５月１日から同社に委託してその複数の店舗においてｃの商品を販売してもらうこととなった。その際，原告とその父親を含む十数名が，商品の生産者として阪食に登録した（以下，登録した者を「登録農家」という）。取引が終了した平成２５年６月下旬までの約１４か月間において，登録農家の総売上額（販売額から阪食の手数料を差し引いた額）は６６１６万７５００円に上った。このうち原告を登録農家として販売された商品の売上額は４３４万４０７３円であり，父親のそれは４０１２万７０２６円である。
ウ許可の不存在
原告はｃとの関係で営利企業等に従事する許可を処分行政庁から受けておらず，許可申請書の提出すらしていない。
⑶株式会社ｄの営業への関与（乙公１４から１９まで）
ア給水装置工事主任技術者の資格の取得
原告は給水装置工事主任技術者試験に合格し，平成１０年２月１７日付けで厚生大臣から免状の交付を受けた。この試験は給水装置工事に関して３年以上の実務の経験を有する者でなければ受けることができない（水道法２５条の６第２項）。
イ株式会社ｄ
株式会社ｄは水道施設工事の請負，設計施工等を目的として平成１２年６月に成立した宝塚市に本店を置く株式会社である。原告は設立時発行株式のすべてを引き受けた発起人であり，妻が代表取締役に，両親が取締役に就任したが，原告自身は役員に就任しなかった。
ｄは同年９月，兵庫県三田市と被告の各水道事業管理者に対して指定給水装置工事事業者の指定を申請し，それぞれ指定を受けた。この指定を受けるためには事業所ごとに給水装置工事主任技術者として選任されることとなる者を置かなければならないため（水道法２５条の３第１号），給水装置工事主任技術者免状の交付を受けている原告を選任し，届け出た。
ウ許可の不存在
原告はｄとの関係で営利企業等に従事する許可を処分行政庁から受けておらず，許可申請書の提出すらしていない。
⑷女性との交際とこれをめぐる訴訟（乙公２０から２２まで，４９，５０）
ア交際の経緯
原告は平成２４年１０月初旬，神戸市内で開催された「街コン」（男女の出会いをとりもつために街ぐるみで行われる大規模な男女懇親会）に参加した。当時４４歳で妻子がいたにもかかわらず，参加者である当時３２歳の独身女性（以下「Ａ」という）に対し，年齢は３９歳，妻を３年前に亡くした，子はいない，大阪の消防署で勤務しているなどとうそをついて親しくなり，同月２８日には結婚を前提とする交際を申し込み，交際を開始した。その翌日には肉体関係を求め，応じさせた。同年１１月に１泊２日の旅行に出かけた際には「先に子供ができたらすぐに結婚しよう」などと述べた。


原告と結婚する気になったＡは平成２５年３月頃，その素姓を知りたくてインターネットで原告の氏名を検索し，実際は大阪ではなく被告の消防署で勤務していることを知った。その後情報収集を続けて原告の自宅住所を突き止め，同年４月１日，母親とともにその自宅に赴き，原告とその両親の５人で話をした。これにより，交際を申し込むにあたって原告が述べたことがすべてうそであったことが判明し，原告とＡの関係は破局を迎えた。原告は同月２９日，Ａに３０万円を手渡し，以後両者が会うことはなかった。
イ被告に対する被害の訴え
Ａは平成２５年５月２７日，母親とともに被告の総務部行政管理室人事課に赴き，原告から結婚詐欺の被害を受けたと訴え，原告と電話で会話した内容を録音した音声データを提供した。同月３１日と同年７月２日にも同様のデータを提供した。
ウ損害賠償請求訴訟の提起
Ａは同年９月，原告に対し不法行為に基づき３３０万円の損害賠償（慰謝料３００万円，弁護士費用３０万円）を求める訴えを神戸地方裁判所伊丹支部に提起した。⑸旅行願に記載した行先と異なる行先への旅行（乙公２３，２４）原告は平成２５年２月２１日，３月８日から１０日までの３日間，長崎県にある妻の実家に帰省すると記載した旅行願を当時の所属先であるａ消防署の署長へ提出したが，実際にはその期間中，長崎県には行かず中国の上海に渡航した。⑹消防本部による調査（乙公１２，３８から４０まで，４６）Ａが被告に提供した音声データ（上記⑷イ参照）には原告がｃの営業に関与していると疑われる会話内容が記録されていた。被告の消防本部はこのデータとＡの供述をもとに原告の非違行為に関する調査を開始し，平成２５年６月１７日以降，消防職員からの事情聴取，阪食等に対する聞き取り調査，現地調査等を行った。同月１９日にはこの問題に対処するために「宝塚市消防職員に関する信用失墜行為等に関する調査会」を設置し，調査を進めた。この結果上記⑵～⑸の事実が判明した。原告からの事情聴取は同月１７日と２６日の２回行い，１７日の事情聴取の後には顚末書を徴求した。
⑺懲戒処分（甲１，４，１２，１３）
被告の消防職員懲戒審査委員会は平成２５年１２月１９日，原告に対する懲戒について審議し，懲戒免職とすることを決定した。対象となった非違行為は上記⑵～⑸に対応するもので，次の①～④（以下「非違行為①」などという）である。非違行為①・②は地公法３８条に，非違行為③は同法３３条に，非違行為④は同法３２条，消防服務規程９条，１４条に違反するとされた。
①営利企業等に従事する許可を受けずに営利企業であるｃを営んだこと②営利企業等に従事する許可を受けずに営利企業であるｄを営んだこと③妻子があるのに独身と偽ってＡと交際し，これが発覚して損害賠償請求訴訟
を提起されたこと
④本来は中国の上海を行先とする旅行願を提出して承認を受けなければならな
いのに長崎を行先とする虚偽の旅行願を提出したこと
これを受け，処分行政庁は同月２６日付けで，地公法２９条１項１号～３号の規定により懲戒処分として原告を免職した（以下「本件処分」という）。原告に交付された懲戒処分事由説明書の記載は別紙②のとおりである。
⑻審査請求と訴えの提起（甲２，３）
原告は平成２６年２月１７日付けで宝塚市公平委員会に審査請求をした。同委員会は平成２７年５月２５日，これを棄却する裁決をし，裁決書の写しは同月２７日に原告に送達された。原告は同年１１月２６日，本件訴えを提起した。
３おもな争点
非違行為①～④が懲戒事由に該当することは当事者間に争いがないため，おもな争点は本件処分における裁量権の逸脱・濫用の有無である。
⑴被告の主張
ア個別の非違行為に関する事情
非違行為①について
ｃは営利企業であり，原告は長期間にわたって実質的代表者としてその経営に関与し，巨額の取引を行い，みずから利益を得た。農産物の販売にあたって生産地を偽ること（産地偽装）や生産者の表示を偽ることもあった。判明しているだけで６名もの同僚職員を関与させ，飲食費の負担，外国旅行を含む旅費の負担，現金の供与など様々な形で対価を与えていた。
非違行為②について
原告はｄの事実上の経営者としてその営業を行った。その取引において原告は，司法書士に土地の分筆登記を委任しながらその費用等３８万円を支払わない，ガソリンスタンドで後払いの約束をして給油をさせながらその代金２１万９４５３円を支払わないなどの不誠実な行為をした。
非違行為③について
原告は妻子のある身でありながら「街コン」に参加し，出会ったＡに対し年齢，勤務先，住所を偽ったうえ独身であるとうそをついて交際し，Ａに結婚の期待を持たせた。やがてうそが発覚することとなったが，これに対し原告はわずか３０万円を手切れ金であるかのごとく手渡し，責任回避を図ろうとした。このような行為に及んだあげく損害賠償請求訴訟を提起されたことは，それだけでその職の信用を傷つけ，職員の職全体の不名誉となる。Ａが被告に被害を申告したという事実は，この問題が単に原告とＡの個人的な問題にとどまらない状況に至っていたことを示している。Ａが提供した音声データに記録されていた原告の発言内容は，「おじん，おばんは殺すしかない，障害者も含めて一掃するしかない」「（大地震が起こった場合）全部死ぬやつは死んだらええやん」「消火活動は一生懸命するのはばからしい。公務員は働いたらだめ」などの聞くに堪えないものであった。
非違行為④について


非常事態の発生に即応できるよう常に所在を明らかにしておくことは消防職員の基本的な義務であるにもかかわらず，原告は外国旅行に行くことを隠蔽する目的で長崎県を行先とする旅行願を提出したのであり，これは虚偽報告である。イ非違行為①・②（営利企業への従事等）に関する過去の類似行為原告は平成５年７月に「父親の手伝い」として営利企業等に従事する許可の申請をしている。この時は地公法３８条１項に抵触しないとして許可は不要とされたものの，従事に際しては必要最小限にとどめ節度ある行動を特に望むとの指導を受けた。平成１２年には不動産取引への関与が疑われ，第三者に疑念を抱かれるような言動は厳に慎むよう注意を受けた。ところが翌平成１３年には妻名義で会社を設立し土木業を営んでいる疑いがもたれ，平成１７年には土建屋事務所を設けて金もうけをしているとの通報があった。
このようにたびたび営利企業への従事等を問題にされ調査や注意を受けてきたにもかかわらず調査をくぐり抜け，これをやめずにいっそう拡大しているのであり，相当長期間にわたり地公法３８条に抵触する行為を継続していた疑いがきわめて強い。
ウ日頃の勤務態度
原告の主張する日頃の勤務態度を前提としても本件処分が重すぎるとはいえない。Ａに対する発言内容からすると，原告は，社会公共の秩序を維持する崇高な使命を帯びる消防職員としての自覚を欠き，むしろこのような自覚とはかけ離れた認識で日頃の業務に従事していたことを否定できない。
エ非違行為後の態度
非違行為が明らかになった後も真摯に反省するのではなく，到底通用しないことが明らかな弁解を平然と繰り返し，責任転嫁や責任回避を図った。非違行為①については，関係した消防職員に口裏あわせや口止めを強いるなどした。非違行為に及んだことを反省するどころか，その違法性を熟知したうえでさらに事実を隠蔽し，調査を妨害しようとしたのであり，悪質きわまりない。非違行為④の手続の懈怠については何の反省の態度もみせていない。
オ指針との関係
指針はもともと処分量定を決定するにあたって「参考」にすることを目的として作成されており，標準的な事例を前提に処分を例示するものである。「基準」や「なされるべき量定」を定めたものではない。事案によっては標準例に掲げる処分の種類以外とすることもありうるとされている。
非違行為①・②・④は標準例のうち「休暇の虚偽申請」「勤務態度不良」「虚偽報告」「兼業の承認等を得る手続きの懈怠」に該当する。非違行為③に該当する項目は標準例には存在しないが，いわゆる結婚詐欺にあたる。非違行為①・②については，長期間にわたって複数の営利企業に従事し巨額の利益を得ていたうえ，産地偽装，名板貸し，債務不履行などもあり，仮に従事する許可の申請をしたとしても許可を受けることなど到底できない内容であるから「兼業の承認等を得る手続きの懈怠」では評価しきれない。原告の非違行為は標準例を参考にして処分を決定することができる範囲をはるかに超えており，標準例へのあてはめにより評価することは妥当でない。
カ免職が相当であること
非違行為①・②は，ただ多額の利益を得ようとするためだけの行為であり，非違行為③は，女性の人格を踏みにじる非人道的行為であり，非違行為④は，消防職員の基本的義務を怠る行為である。一般職員の模範となるべき係長という立場にあったにもかかわらず同僚職員を多数巻き込んで営利企業に従事させており，職務への影響はきわめて大きい。被告の消防職員が事業を行い多額の利益を得ているという評判は職場外にも広まっていた。Ａに対する発言においても，全精力を営利事業にそそぐことを公言する一方，消防職員の職務についてあしざまに語っており，被告の消防職員，ひいては被告の職員一般に対する評価を地に落としめた。過去に許可を得ることなく営利企業に従事等した事実はその疑いを含めて少なくとも４件以上あったが，巧みに処分を回避してきた。原告の非違行為は悪質であるばかりか多く重なっており，単発的で一時的な非違行為とは次元が異なる。上記エのような非違行為後の態度も処分の加重事由として考慮すべきである。これほどの悪質な事案は稀有であり，原告の任用を継続すれば被告はきわめて大きな社会的非難を受けるし，他の職員への悪影響ははかりしれない。原告の非違行為は公務員に対する信頼を根底から失わせるものであり，免職以外の結論を選択することはできなかった。
キほかの事案との比較
本件は比較すべき事案も見あたらないほどの特異で悪質な事案であるし，類似する事案において懲戒免職が相当とされた裁判例もあり，本件処分がほかの事案と比較して均衡を失するとはいえない。
クまとめ
以上のとおり，原告の非違行為はほかに例をみないほどきわめて悪質であり，懲戒免職処分以外にとるべき方法はなかった。裁量権の逸脱・濫用はなく，本件処分は適法である。
⑵原告の主張
ア指針との関係
指針は懲戒における裁量権行使の基準であり，これに反することは認められない。標準例に掲げられていない非違行為についても懲戒対象事実とはなりうるが，あくまでも標準例を参考とすべきである。停職以下の処分では足りない場合に初めて免職が肯定される。
非違行為①・②の標準的な処分の種類は戒告または減給であり，非違行為③は直接には標準例に該当せず，非違行為④については虚偽の旅行願は提出していないから非違行為とまでは認定できないともいえる。したがって標準例から加重するとしても，停職とすることはできたとしても免職とすることはできない。
イ個別の非違行為に関する事情
非違行為①について
原告を生産者と表示した農産物が阪食の店舗で販売された事実はない。登録農家となるためには阪食から生産者番号と呼出コードの付与を受け，商品ラベルを作成する高額な専用機械を購入する必要があったため，登録農家とならない農家もあり，原告の父親は自身と原告の生産者番号・呼出コードを使ってそのような農家が生産した農産物を出荷した。阪食の売上金は原告の口座に送金されたが，これはこれらの農家に分配されており，原告は利得していない。なお原告が登録農家となったのは，退職後に農産物を出荷することを考えたからにすぎない。原告の父親は三田市，宝塚市，神戸市で農園を経営しており，三田市と宝塚市の農園で生産した農産物を神戸市で経営する農園に運んだうえで出荷することがしばしばあった。その場合，一括して生産地が神戸市と表記されてしまったが，本来は兵庫県産という表記で足りる。これは産地偽装ではなく誤表記にすぎないし，上記のとおり原告の父親がしたことであり原告がしたことではない。同僚職員に対し非番の日に父親や友人の農作業の手伝いをすることを願い出て，同僚職員がこれに自発的に応じてくれたことはあったが，現金で報酬を支払ったことはない。
非違行為②について


原告がｄの役員の地位についたことはない。また，消防職員としての業務が多忙であったため，ｄがした給水装置工事に実質的に関与する暇はなかった。３年以上の実務経験という給水工事主任技術者の受験資格を満たしたのは，高校在学中の３年間，父親が経営する会社で給水装置の工事計画立案，工事現場における監督，給水装置工事の施工等のアルバイトをしていたからである。ｄが支払っていない債務は高額とまではいえないし，すでに消滅時効が完成している。
非違行為③について
Ａに対し独身であると伝えたのは，当時妻との間で協議離婚の話合いが行われていたからであり，交際期間も長期ではない。
Ａから提起された損害賠償請求訴訟は本件処分後の平成２６年８月に和解により終了した。和解において原告が謝罪の意を表明し，本件処分を受けて生活が困窮しているにもかかわらず２００万円という多額の解決金を支払ったこと，Ａがこれを受け入れてそのほかの請求を放棄したことを含め，当該訴訟の最終的な結論は，原告に対する懲戒処分を行う際に判断要素とすべき重要なことがらである。しかし処分行政庁はこれらの事情をいっさい斟酌しようとすることなく拙速に本件処分を行った。
非違行為④について
原告は故意に虚偽の旅行願を提出したのではない。本件で問題となった旅行願については，その提出後に行先が変更になったという事情があった。このような場合，所属長に報告して了承を得ればいいと考えていた原告はそのとおりに行動したにすぎない。しばしば外国旅行に行っているが，旅行願に不備があるとされたのは今回だけであり，今回にかぎって虚偽の旅行願を提出する理由はない。具体的にいうと，長崎県を行先とする旅行願を提出する一方で，原告は上司である所長に対し，格安航空券が入手できれば上海に行く予定であると事前に伝えており，実際に入手した後，行先を上海に変更すると伝えた。このように自己の所在について上司に伝えるよう努めており，消防服務規程に違反したとしても，実務慣行を誤解したものであり過失による違反である。そしてその原因は消防署長の指導不足であったというべきである。
ウそのほかの考慮すべき事項
指針によれば，具体的な処分量定を決定するにあたっては日頃の勤務態度を考慮することとされている。原告はこれまで署長功績賞，消防長功労賞，優秀職員賞，医師会からの表彰を受けるなどしており，日頃から真面目に勤務してきた。平成１９年１月に発生したカラオケボックス店における火災では，原告の指示により女子中学生４名が軽傷ですんだという功績がある。１年間に４２日ほどある有給休暇も１０日ほどしか取得せず，自発的に勤務に励み，人命救助にあたってきた。これらの良好な勤務態度を斟酌していれば本件処分がされなかった可能性はきわめて高いし，これらの考慮すべき事項を考慮していないこと自体が指針に反する。
エほかの事案との均衡
非違行為①～④はいずれも地公法違反や民事上の責任が問題となるにすぎない行為である。ほかの懲戒事案をみると，窃盗，文書偽造，詐欺，傷害，青少年保護育成条例違反などの刑事上の責任が問題となる事案ですら，減給や短期間の停職にとどまっている。被告の管財課の副課長が会社を設立して勤務時間中に公用メールで商談を行い年間約７０００万円の収入を得ていた事案や，佐賀広域消防局の消防副士長がマンションや駐車場の賃貸で年間約７０００万円の収入を得ていた事案でも，停職，減給にとどまっている。これらの事案と比較しても本件処分は均衡を失して重すぎる。
オＡに対する発言内容
原告がＡとの会話において行った発言内容自体が信用失墜行為にあたるなどと被告は主張するが（上記⑴ア，ウ，カ参照），懲戒処分事由説明書に記載はなく非違行為とされていない。そのような主張は処分理由の差替えに等しく，認められない。
カまとめ
以上のとおり本件処分は著しく相当性を欠き，裁量権の範囲を逸脱・濫用したものであるから違法である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
基本的事実関係に加えて証拠（カッコ内のもののほか甲２４，乙公４９，５０）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。
⑴過去における原告と営利企業との関わりについての処分行政庁の対応（乙公３４から３７まで）
ア平成５年の許可の申請と指導
原告は平成５年７月１５日，父親が代表取締役を務めるｅ株式会社において平成２年７月頃から業務に従事していたと処分行政庁に報告した。①父親の送迎，②残業している従業員への弁当等の買出し，③事務所の清掃，④事務所の電話番，⑤事務用品の買出し等を１回１，２時間程度，週に１，２回行ったが，報酬の支給はなくガソリン代のみ支給を受けていたという内容である。同時に，今後も父親に協力していきたいとして，父親が代表取締役を務める同社と有限会社ｆにおいて同年８月１日以降業務に従事することについて，営利企業等に従事する許可を申請した。報酬の支給はないという申告をふまえ，処分行政庁は同月３０日，申請のあった業務内容は地公法３８条に抵触しないと判断し，ａ消防署長に通知した。同署長は同年９月７日，原告に対し上記通知の内容を伝えるとともに，地公法３８条の立法趣旨を常に遵守し，今後いっそう言動に注意するよう指導した。
イ平成１２年の調査と指導
平成１２年８月頃，原告が農地法に基づき神戸市甲区にある農地を購入する許可の申請をしたことに関連して，被告の農政課長は処分行政庁に対し，原告のｄへの関与の有無に関する問い合わせをした。消防本部次長が同月２５日，原告から事情を聴取したところ，原告は，その農地は妻名義で購入することにするとしたうえで，ｅはｄに，ｆはｇ株式会社に，名称変更したと報告した。名称が変更になったのであれば新たに申請書を提出するようにと次長は指示し，営利企業への従事等について第三者から疑念を抱かれるような言動は厳に慎むよう指導した。原告はこれに応じると答えたが，結局申請書は提出しないままとなった。
ウ被告への投書に基づく調査


平成１３年１月２５日，被告に対し，原告は公務員なのに会社を設立し，神戸市甲区乙に事務所を置いている，こういうことを被告は認めるのかという内容の匿名の投書があった。調査したところ，原告が妻名義で会社を作って実質的に経営しており，自分でも実際に土木作業をしているとの報告がほかの消防職員からあり，また，神戸市甲区乙にｄの事務所があり，その駐車場に原告所有の自動車が駐車していることが確認された。しかし原告が妻名義でｄを設立したとの事実については確認がとれず，調査は続行となり，対応は先送りされた。平成１７年３月１７日，市政に関する市民の意見や要望を聴くため被告が設置している投書箱に，原告が消防署で働きながら会社を設立して金もうけをしている，こんなことが許されるのか，４年前にも知らせたが放置しているからやめないのだろう，なぜやめさせないのかなどと記載された広聴カードが投函され，翌日には同じ内容の手紙が処分行政庁に届いた。消防本部次長は同月２３日，原告から事情聴取を行った。原告は，広聴カードに記載されている会社は妻が代表取締役を務める会社（ｄ）であると思われるが，自分はいっさい報酬を受けておらず，地公法３８条に抵触する行為はしていないと答え，ここでも処分行政庁の対応は先送りされた。⑵ｄをめぐる個別の事情（乙公１４から１９まで）
ア給水装置工事への関与
ｄが平成２０年４月に三田市長の承認を受け，同年７月に完了した給水装置工事において，原告は主任技術者とされていた。
イ土地分筆登記の委任と費用等の不払い
原告は平成１５年１２月１６日，ｄの代表取締役を名乗って司法書士に対し神戸市甲区にある土地の分筆登記手続を委任した。司法書士は平成１６年２月６日までに委任事務を処理し，その費用と報酬として３８万円を請求したが，ｄは支払わなかった。
司法書士は平成１８年２月，伊丹簡易裁判所の裁判所書記官に対し上記の３８万円について支払督促の申立てをし，裁判所書記官は支払督促を発した。ｄは督促異議の申立てをし，訴えの提起があったものとみなされたが，口頭弁論期日に出頭しなかったため，同裁判所は同年４月１９日，請求を全部認容する判決を言い渡した。ｄはそれでも上記費用等を支払わないままである。
ウ給油取引と代金不払い
原告は平成２０年以前，ｄの代表取締役を名乗って神戸市甲区にあるガソリンスタンドを経営する石油店と取引を開始し，この取引に基づき原告とｄの従業員がガソリンスタンドを利用した。しかしｄは平成２１年３月分以降の給油代金を支払わず，店主は原告が来店するたびに支払いを促したが，その後も支払いがないままである。原告が最後に来店した同年８月までの未払額は２１万９４５３円であった。このガソリンスタンドは平成２２年６月に閉店した。
⑶ｃをめぐる事情（乙４から８まで，乙公１から１３まで，２５から３３まで）
アｃの営業の実態と原告の関与
原告は平成１９年１１月以降，農産物等をｃの名称でインターネットを利用して販売し，あるいは小売業者へ販売の委託をするなどしていた（基本的事実関係⑵ア参照）。すると平成２２年１１月頃，大手スーパーである阪食に販売委託をすることができるという話が持ち上がり，原告は規模を広げて阪食と取引することにした。当初は三井物産ロジスティクスマネジメント株式会社を介しての取引であったが，平成２４年５月からは阪食との直接の取引となった。ｃの名称で農産物等の取引をした登録農家は十数軒に上った。
直接の取引を開始するにあたり，原告はｃの代表として阪食と契約書を取り交わした。取引の仕組みは，ｃの名の下に集まった登録農家が生産した農産物等を阪食がその各店舗で販売し，売上金から阪食の手数料を控除した金額が，原告の氏名にｃを冠した名義の銀行口座に振り込まれるというものであった。売上金は登録農家ごとに管理されており，原告は上記口座に振り込まれた売上金を登録農家に分配していた。
原告やその父親と関係する農家の中には，登録はしたくないが阪食に販売を委託したいという者もあり，このような農家が生産した農産物等について原告は，ｃの名の下に，原告あるいは父親を登録農家として阪食に販売を委託し，阪食から振り込まれた売上金を分配していた。
イ同僚への仕事の依頼
原告は遅くとも平成２１年頃から，部下であるｈやｉをはじめとする被告の消防職員に対し，ｃの商品である農産物の収穫や袋詰め作業等の手伝いを依頼するようになった。ｉは平成２１年から平成２２年にかけての冬頃，猪肉のパック詰め作業を手伝い，作業後に余った猪肉を譲り受けた。平成２２年２月と平成２３年１月の２回，原告とともに中国へ旅行に行った際は，日頃の農作業の手伝いに対する報酬として旅費は全額原告が負担した。ｈについても，国内旅行，中国旅行を共にし，原告が費用を負担したことがあった。ｈとｉはまた平成２５年３月２２日，登録農家の生産したブロッコリーの袋詰め作業を手伝い，原告から報酬としてそれぞれ１万円を手渡された。


ウ兵庫県農政環境部等による立入検査（乙公１２）近畿農政局神戸地域センターと兵庫県農政環境部農政企画局消費流通課は共同で，平成２５年５月２日と１３日の２回，ｃすなわち原告に対し立入検査を実施した。阪食の店舗で販売された商品について，①三田市と宝塚市で生産した農産物の生産地を神戸市と表示した，②登録農家でない農家が生産した農産物を登録農家である原告の父親が生産したと表示した，という疑いについて調査するためである。原告は事実関係を認め，同年１１月５日付けで「改善報告書」を提出した。⑷Ａが提起した訴えの顚末（甲５，甲公２７，乙公２０から２２まで）Ａが提起した損害賠償請求訴訟（基本的事実関係⑷ウ参照）において原告は，妻と離婚協議中であったことからＡとの再婚を視野に入れて交際していた，Ａに手渡した３０万円は交際解消についての慰謝料であるなどと主張して争ったが，平成２６年８月２６日，訴訟上の和解が成立した。その内容は，既婚者であることなどを隠して交際を続けた結果多大な精神的苦痛を与えたことについて原告は謝罪の意を表明し，Ａはこれを真摯な反省と誠意の表れとして受け入れる，原告は解決金として２００万円の支払義務があることを認め，このうち１７０万円を和解の席上で支払い，残金についてはＡに手渡した３０万円を支払いに充当する，Ａはそのほかの請求を放棄するというものである。
なおＡとの交際に関しては次の事実があった。第１に，Ａは原告と交際していた当時，独身であり子供もいなかったが，離婚歴があった。第２に，交際にあたって飲食や宿泊をする際，その費用はほとんど原告が負担していた。
⑸旅行願をめぐる事情（甲公１４，乙公２３）
原告は平成２５年２月初め頃，３月８日から１０日までの日程で中国の上海に行くことができる格安航空券が２月末に発売されることを知り，これを購入して上海に行くことを計画したが，その時点では確実に入手できるかどうか明らかでなかった。そこで２月２１日，３月８日から１０日までの期間に不在になることを上司に知らせるため，長崎県にある妻の実家に帰省するという内容の旅行願を提出し，承認を受けた（基本的事実関係⑸参照）。その後上海行きの格安航空券を首尾よく入手できたため，３月初旬頃ａ消防署を訪れ，行先を上海に変更することを副署長に報告しようとしたが，不在であったため，庶務係の職員にこれを伝えた。そして上海を行先とする旅行願を提出しないまま上海に出かけた。⑹部下に対する証拠隠滅の働きかけ（乙公２５から３０まで）
アｈに対する働きかけ
原告は平成２５年６月１７日，自分の非違行為に関する調査の一環としてｈが消防本部から事情聴取をされたことを知り，ｈに電話をかけて何を聞かれたかを確認した。同月２０日にも電話をかけて，提出を求められている顚末書に虚偽の事実を記載するよう指示した。具体的な指示内容は，一緒に兵庫県北部に旅行した際に原告が負担したガソリン代をｈが負担したことにすること，一緒に中国の大連に旅行した際に原告が旅費を負担したことのお礼としてｈが５０００円相当の酒を２本渡したことにすることなどである。電話をかけたこと自体についても口止めをした。
イｉに対する働きかけ
原告は同じく６月１７日，ｉに電話をかけて，原告に関係している職員が消防本部から事情聴取を受けていることを伝え，「万一事情聴取を受けた場合はとぼけろ」と指示した。同月１９日，ｉが事情聴取を受けた後にも電話をかけ，「今後も何を聞かれても知らない，覚えていないを貫け」と指示した。
⑺表彰歴等（甲８，乙公４８）
原告は昭和６１年４月に採用されてから懲戒免職処分となった平成２５年１２月２６日まで約２７年９か月にわたって勤続した。平成１３年１月１４日から平成２４年１月８日までの間に，処分行政庁による消防優秀賞２回，消防功労賞１回を含む合計８回の表彰を受けた。懲戒処分を受けたことはない。
２懲戒事由該当性
前記のとおり非違行為①～④が懲戒事由に該当することは当事者間に争いがないが，地公法の各規定に照らしてその当否をここで確認しておく。
⑴非違行為①
被告の主張（別紙②の懲戒処分事由説明書の説明のとおりである。非違行為②～④に関する被告の主張も同様である）は，原告は任命権者である処分行政庁の許可を受けることなく，ｃの名称で農産物の販売等の営業行為を行ったから，地公法３８条１項に違反し，同法２９条１項１号～３号の懲戒事由に該当するというものであると解される。
地公法３８条１項の要件に照らしてみると，この主張は，営利企業を営むことを目的とするｃという団体の役員を兼ねたというのか，それともみずからｃという名称で営利企業を営んだというのか，必ずしも明らかでない。原告はｃの組合長などと名乗っていたが（乙公２，１１），ｃがいったいいかなる団体であるのかは明らかでなく，いわゆる権利能力なき社団の要件（最一小判昭和３９年１０月１５日民集１８巻８号１６７１頁参照）を満たす事情があるとは認められない。むしろ基本的事実関係⑵と認定事実⑶によれば，原告自身がｃという名称を使用して農産物等の販売委託を中心とする営業行為を行っていたと認めることができる。したがって被告の主張は，原告が許可を受けることなくみずから営利企業を営んでいたことをいうものとして正当というべきであり，これを前提にして，同法２９条１項１号～３号の懲戒事由に該当するという結論も肯定することができる。
⑵非違行為②


被告の主張は，原告は任命権者である処分行政庁の許可を受けることなく，ｄという株式会社を営んでいたから，地公法３８条１項に違反し，同法２９条１項１号～３号の懲戒事由に該当するというものであると解される。しかし第１に，ｄには法人格があるから，その事業はいうまでもなくｄ自身が営んでいるのであり，これを原告が営むということはありえない。第２に，原告がｄの役員の地位についたことはないから，許可を受けることなくｄの役員を兼ねたということもできない。被告は発起人が株式会社の役員であると理解しているようであるが，一般に法人の役員とは，その業務執行に関連する権限を有する者のことをいうのであり，設立のみに関与する発起人を役員ということはできない。第３に，原告がｄの事業ないし事務に従事していたことは認められるが，それについて報酬を得ていたという証拠はない。このように，原告についてｄとの関係で地公法３８条１項に直接違反する事実があるとみることは困難である。もっとも，基本的事実関係⑶と認定事実⑴・⑵によれば，原告はｄの事実上の代表取締役として行動していたと認めることができる。このような行動は，許可を受けることなく株式会社の役員である代表取締役を兼ねることと実質的に同じであり，その地位を公的な関係と私的な関係とで使い分け，責任の所在を不明確にしている点でより悪質であるといいうるから，地公法３８条１項の趣旨に反することは明白である。したがって，許可を受けることなくｄの役員を兼ねていたのと同視できるという点で非違行為②は同項の趣旨に反し，同法２９条１項１号～３号の懲戒事由に該当するといえる。被告の主張はこの趣旨をいうものとして肯定することができる。
⑶非違行為③
被告の主張は，結婚詐欺ともいいうる原告の行為は，信用失墜行為として地公法３３条に違反し，同法２９条１項１号・３号の懲戒事由に該当するというものであると解される。
たしかに原告は，結婚を視野に入れた男女の交際という人の一生にも影響を及ぼしうる重要な問題についてＡをだましてその心情を著しく傷つけたのであるから，Ａの人格権を侵害する不法行為が成立するといえる。しかしこれは公務外の，しかもまったくの私的なことがらであり，刑罰の対象にもならない。道義的に非難され，民事上の責任を負うべきものであるとしても，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務する公務員としてふさわしくない行為であるとか，公務員関係の秩序を維持するため制裁を科すべき行為であるとはただちにいいがたく，そもそも懲戒処分になじみにくい行為である。ただ，そうはいっても，消防服務規程において特に，「消防職員は，その職の信用を傷つけ，又は職全体の不名誉となる行為のないよう常に心を清潔にし，身辺の潔白に努めなければならない。」（７条），「消防職員は，常に身体，服装及び態度を清潔かつ端正にし，品位の保持に努めなければならない。」（８条）と規定されていることを考慮すると（乙３，乙公４２），非違行為③が地公法３３条に違反し，同法２９条１項１号・３号の懲戒事由に該当することを否定することまではできない。
⑷非違行為④
被告の主張は，虚偽の旅行願を提出したことは消防服務規程９条，１４条に違反し，地公法２９条１項１号～３号の懲戒事由に該当するというものであると解される。
しかし認定事実⑸によれば，原告が提出した長崎県を行先とする旅行願が虚偽のものであったということはできない。この旅行願を提出した２月２１日の時点では上海行きの格安航空券はまだ入手しておらず，上海に行くことは決まっていなかったからである。もちろん，その後これを入手し，上海に行くことを決めた以上，消防服務規程１４条に従い，上海を行先とする旅行願を処分行政庁に提出して承認を受けるべきであった。原告が責任を問われるべきはこの不作為であり，これが同規程９条，１４条に違反することはいうまでもない。したがって虚偽の旅行願を提出したという被告の主張は採用できないが，法令の適用に関するかぎり被告の上記主張は正当である。
３判断枠組み
地方公務員につき地公法２９条１項各号所定の懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，懲戒権者の裁量に任されている。懲戒権者は懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分がほかの公務員および社会に与える影響等，諸般の事情を総合的に考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また懲戒処分をする場合にいかなる処分をすべきかを，その裁量的判断によって決定することができる。裁判所がその処分の適否を審査するにあたっては，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権の範囲を逸脱しこれを濫用したと認められる場合にかぎり，違法であると判断すべきである（最一小判平成２年１月１８日民集４４巻１号１頁参照）。
本件においては，これに加えて指針との関係が問題となる。指針は，被告における職員に対する懲戒処分をこれに従って行うべきものとして公表されたものである。代表的な事例を選び，それぞれにおける標準的な懲戒処分の種類を掲げたものであるとしながらも，懲戒処分の対象となりうる非違行為には様々なものがあること，情状にも様々なものがあることを前提としたうえで，あらゆる事例に対処できるよう，種々の考慮要素を掲げている。すべて職員の懲戒については公正でなければならず（地公法２７条１項），職員は同法の適用について平等に取り扱われなければならないこと（同法１３条）をも考慮すると，指針は被告に所属する行政庁を拘束するというべきであり，指針を逸脱して懲戒処分が行われた場合，裁量権を逸脱・濫用するものとして違法になると解すべきである。もちろん上記のとおり結局は個々の事例ごとに種々の考慮要素を検討する必要があるから，指針を逸脱するか否かの判断は必ずしも容易とはいえないが，標準例と異なった処分量定をすることが許されるとしてもそこにはおのずから一定の限度があるから，個々の事例について逸脱の有無を判断することは可能というべきである。これに対し，行政の内部規則と位置づけられる指針が裁判所を拘束することはないから，指針を逸脱しないと判断される場合であってもなお，裁量権の逸脱・濫用があるか否かを判断する必要がある。
以上の判断枠組みに従って，処分行政庁の裁量権の逸脱・濫用の有無を検討する。
４指針の定める処分の標準例
指針に基づいて非違行為①～④についての標準的な処分の種類を検討する。
⑴非違行為①・②について
指針によれば，非違行為①・②はいずれも「兼業の承認等を得る手続の懈怠」であり（別紙①の２⑵エ），これに対する標準的な処分の種類は減給または戒告である。


被告の主張は必ずしも明確でないが，「勤務態度不良」（同イ），「虚偽報告」（同ウ）にもあたると主張するようである。しかし原告が勤務時間中に職場を離脱してｃやｄの業務に従事していたとは認められないし，ｃやｄに関し事実を捏造して虚偽の報告をしていたとも認められない。被告の上記主張を採用することはできない。
⑵非違行為③について
指針には非違行為③にあてはまる標準例は存在しないので，標準例に掲げる取扱いを参考として判断する。
非違行為③は公務外の行為である。指針において公務外非行関係の標準例に掲げられているのはいずれも刑罰を受ける可能性のある行為である。規定されている処分のうちもっとも軽いものは減給または戒告であり，その対象とされている犯罪行為は，暴行・けんか，器物損壊，単純賭博，公共の場所等における酩酊による粗野な言動等である（甲７，乙公４７）。これに対し非違行為③は，「結婚詐欺」といわれるものであるとしても，詐欺罪の構成要件に該当するとはいえず，刑罰の対象にならない行為であり，上記の各行為よりも類型的に違法性の程度が低いと評価されるから，標準的な処分の種類は減給と戒告のうち軽い方である戒告にとどまるとみるべきである。
⑶非違行為④について
前記のとおり，非違行為④の内容は，旅行願を提出して承認を得るという手続を怠って外国旅行をしたことである。指針にはこれにあてはまる標準例は存在しないが，関係するものとして，申告に関わるものである「休暇の虚偽申請」すなわち病気休暇または特別休暇について虚偽の申請をしたこと（別紙①の２⑵ア）と「虚偽報告」すなわち事実を捏造して虚偽の報告を行ったこと（同ウ）があり，標準的な処分の種類はいずれも減給または戒告である。
前記のとおり原告は虚偽の旅行願を提出したわけではなく，非違行為④の実質は不作為であるから，これを「虚偽報告」とみることはできない。また，病気休暇と特別休暇は特定の事由がある場合に職員に与えることができる休暇である。年次休暇とは異なり本来職員に与えられている休暇ではないため，その申請にあたり事実と異なる内容を申告することの非違の程度は小さくない。これに対し非違行為④については，外国旅行に関する旅行願は処分行政庁へ提出することになっているため（消防服務規程１４条），行先が事実と異なるだけでなく提出先も誤っていたことにはなるが，本来受けることのできない承認を受けるための行為であったとか，本来されないはずの承認がされたとは認められない。消防職員は非常事態の発生に即応できるよう常に自己の所在を明らかにしておかなければならないが（同規程９条），そうであるからといって，非違行為④について，虚偽の申請をして本来与えられないはずの休暇を取得することと比較して非違の程度が類型的に重いと評価することはできず，むし軽いといえる。以上の事情を考慮すると，非違行為④に対する標準的な処分の種類は戒告にとどまるというべきである。
５指針からの逸脱の有無
⑴具体的な処分量定について
上記４のとおり，非違行為①・②についての標準的な処分の種類はいずれも減給または戒告であり，非違行為③・④についての標準的な処分の種類はいずれも戒告である。そこで，重い非違行為①・②に加えて軽い非違行為③・④が存在すること，そのほか諸般の事情を考慮して，具体的な処分量定として免職を選択した処分行政庁の判断が指針を逸脱するものであるかを検討する。
ア原告はｃの名称による営業活動を平成１９年から平成２５年までの約６年間にわたって行った。ｄの実質的な代表取締役を兼ねていた期間は明確にはなっていないものの，平成１２年の会社成立時から平成２５年までの約１３年間にわたるものと推認することができる。これらの業務に従事する以前から営利企業への従事等の制限に関して個別に調査・指導を受けており，従事するにあたって許可を受ける必要があること，住民から強い非難を受けうる行為であることを十分認識していた。それにもかかわらず許可を受けずに長期間にわたり営業行為を続けていたのであるから，行為の態様は悪質である。被告にあてられた投書の内容からすると（認定事実⑴ウ参照），原告の行為を被告の職員の行為として認識していた住民は現実に存在したのである。公務員が営利企業を営み，あるいは営利企業の役員を兼ねることは，全体の奉仕者であり職務専念義務を負うことと相容れない面があり，住民に与える不信感は小さくない。
非違行為①に関しては，部下に農作業を手伝わせ，報酬を与えている。係長として部下を指導する立場にあったにもかかわらず部下の地公法違反の非違行為を助長しており，非難の程度は高い。生産地や生産者について事実と異なる表示をしており，これを正当化するだけの事情は認められない。非違行為②について，ｄは被告の給水装置工事事業者の指定を受けているため，被告が経営する水道事業に関する工事を被告の職員が事実上営む会社が施工することになるのであり，被告の公務全体の公正性も疑われかねない。ｄには複数の債務不履行の事実もあり，営業態度は不誠実であったと評価できる。非違行為①・②は消防職員の職に対する信頼を損なうだけでなく，これを被告が容認しているとして被告に対する信頼も損なうことになりかねない行為である。
非違行為①が発覚した後，部下に対して口裏あわせを指示し，口止めをするなどしており，非違行為後の態度も悪く真摯な反省はみられない。イ他方で非違行為①に関し，原告を登録農家として販売された商品の売上額（販売額－阪食の手数料）は約１４か月で４３４万４０７３円（１か月あたり約３１万円）であり，これがすべて原告の手元に残ったとしても，原価や経費等を考えれば得た利益がそれほど多額であったとはいいがたい。父親を登録農家として販売された商品の売上金（４０１２万７０２６円）から原告が利益を得ているということも，親子という関係からすると考えられなくはないが，証拠がない。さらに，父親を含めた他の登録農家の売上金（合計約６２００万円）の一部を原告が取得しているとも考えられるが，まずはこれらの登録農家に対して相応の金額を分配しなければならない以上，それほど多額の金額を取得できたとは認めがたい。したがって非違行為①により原告が多額の利益を得たという証拠はない。非違行為②についても同じである。勤務時間中にｃやｄの営業活動を行っていたという証拠もない。非違行為③は，前記のとおり，懲戒処分になじみにくい行為である。Ａから提起された損害賠償請求訴訟も，本件処分の後ではあるが，訴訟上の和解により解決している。非違行為④は内部的な手続違反にすぎず，これにより公務に支障が生じたという証拠もない。いずれも標準的な処分の種類より処分を重くするほどの事情があるとはいえない。


原告は営利企業に従事等していた期間も含め消防職員としての表彰を８回受けており，勤務態度は良好と評価されていたと認められる。Ａに対する発言の内容を被告は問題視するが，まったくの私的な会話の中での発言であり，これをもって勤務態度が不良であったということはできない。過去に懲戒処分を受けたこともない。ウ以上のとおり，非違行為①・②は職務専念義務の遂行や職務の公正に対する信頼を損ないかねない悪質な行為であるが，これにより原告が多額の利益を得たとも，現実に消防職員としての職務を怠ったとも認められない。職員の懲戒の手続及び効果に関する条例（昭和２９年宝塚市条例第１０号）によれば，減給は１日以上６か月以下の期間，給料とこれに対する地域手当の１０分の１以下を減ずるとされ（３条），その次に重い停職についても期間は１日以上６か月以下とされており（４条１項），減給の金額や期間，停職の期間によって非違行為に見合う処分をすることができる。そうすると，非違行為が４つあり，このうち重い非違行為①・②は同種の行為を重ねてしたものであることなど，上記アで検討した事情を考慮したとしても，原告について指針上の標準的な処分の種類のうち重い減給から２段階加重して，その職を失わせる重大な不利益処分である免職とすることは，指針を逸脱しているといわざるをえない。
⑵他の事例との比較について
被告は，消防職員が実質的にテレフォンクラブと同内容の営業であるダイヤルＱ２事業を経営し，懲戒免職処分とされた事案において，その取消請求が棄却されたこと（大阪地判平成１１年２月３日労働判例７５９号２８頁）を挙げ，これを根拠に，本件処分は適法であると主張するが，事業自体が社会的に非難されるものである点でこの事案は非違行為①・②とはまったく異なる。むしろ非違行為①・②について参考とすべき事案は，被告の管財課の副課長が勤務時間中に勤務先のパソコンを使って商談をし，平成２４年に年間約７０００万円の収入を得ていた事案であり，この職員は停職６か月とされている（甲１０）。勤務時間中に職務を怠り，職場で公務用のパソコンを使用して私的な業務を行い，多額の収入を得ていた職員ですら，停職にとどめているのであるから，勤務時間外に職場外で行われ年商もそれほど大きくない非違行為①・②と戒告が相当である非違行為③・④をした原告を免職とすることは，均衡を失するといわざるをえない。
⑶まとめ
以上のとおり，本件処分は指針を逸脱するものであるから，社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を逸脱・濫用するものとして違法である。
６結論
原告は懲戒事由に該当する行為を行ったが，それに対する懲戒処分として免職は重すぎる。本件処分には裁量権の逸脱・濫用の違法があるから取消しを免れない。
神戸地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官        倉      地      康      弘裁判官        達      野      ゆ      き裁判官        若      林      貴      子
別紙①
１消防職員の服務規律
⑴営利企業への従事等の制限
ア地公法３８条１項において，職員は，任命権者の許可を受けなければ，営利を目的とする私企業（以下「営利企業」という）を営むことを目的とする会社その他の団体の役員その他人事委員会規則（人事委員会を置かない地方公共団体においては，地方公共団体の規則）で定める地位を兼ね，もしくはみずから営利企業を営み，または報酬を得ていかなる事業もしくは事務にも従事してはならないとされている。
イ職員服務規程２０条において，職員は，地公法３８条１項の規定により営利企業等に従事する許可を受けようとするときは，従事しようとする業務の名称，場所，職名，勤務の態様，従事時間，収入金額，その他従事の必要な事由等を記載した営利企業等従事許可申請書をあらかじめ任命権者に提出し，許可を受けなければならないとされている。
この規定は，消防服務規程１７条において消防職員の服務について準用されている。
⑵所在の明確
消防服務規程９条において，消防職員は，非常事態の発生に即応できるよう常に自己の所在を明らかにしておかなければならないとされている。
⑶旅行願
消防服務規程１４条において，消防職員は，墓参，帰郷，転地療養その他私事により外泊を伴う旅行（日帰りは除く）のため，居住地を離れようとするときは，３日前までにその理由，期間および行先を記載した旅行願を所属長へ提出し，承認を受けなければならない，ただし，外国旅行に係る旅行願は，処分行政庁へ提出し承認を受けるものとするとされている。
２指針（宝塚市懲戒処分の指針）
⑴基本事項
具体的な処分量定の決定にあたっては，次の①～⑤等のほか，適宜，日頃の勤務態度や非違行為後の対応等も含め総合的に考慮のうえ判断するものとする。①非違行為の動機，態様および結果はどのようなものであったか。②故意または過失の度合いはどのような程度であったか。③非違行為を行った職員の職責はどのようなものであったか，その職責は非違行為との関係でどのように評価すべきか。
④他の職員および社会に与える影響はどのようなものであるか。⑤過去に非違行為を行っているか。
個別の事案の内容によっては標準例に掲げる処分の種類以外とすることもありうる。たとえば，標準例に掲げる処分の種類より重いものとすることが考えられる場合として，次の①～⑤がある。
①非違行為の動機もしくは態様がきわめて悪質であるときまたは非違行為の結
果がきわめて重大であるとき
②非違行為を行った職員が管理または監督の地位にあるなどその職責が特に高
いとき
③非違行為の公務内外に及ぼす影響が特に大きいとき④過去に類似の非違行為を行ったことを理由として懲戒処分を受けたことがあ
るとき
⑤処分の対象となりうる複数の異なる非違行為を行っていたとき標準例に掲げられていない非違行為についても懲戒処分等の対象となりうる。これらについては標準例に掲げる取扱いを参考としつつ判断する。
⑵標準例（一般服務関係）
ア休暇の虚偽申請
病気休暇または特別休暇について虚偽の申請をした職員は，減給または戒告とする。
イ勤務態度不良
勤務時間中に職場を離脱して職務を怠り，公務の運営に支障を生じさせた職員は，減給または戒告とする。
ウ虚偽報告
事実を捏造して虚偽の報告を行った職員は，減給または戒告とする。
エ兼業の承認等を得る手続の懈怠


平成２３年９月２８日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０３１７号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年９月２１日
判                決
原            告            モーセッド・テクノロジーズ・
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士            伊     東     忠     彦同                          大     貫     進     介同                          山     口     昭     則同                          伊     東     忠     重被            告            特許庁   長官指定代   理人                               西   脇   博   志同                          北   島   健   次同                          樋口信   宏同                          田村正   明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－８０１０号事件について平成２２年５月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「ダイナミックメモリのワード線駆動システム」（平成１８年７月１０日付け補正後は「ダイナミックランダムアクセスメモリ」）とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，その中で原告は平成２１年５月１３日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正（請求項の数８）をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。２争点は，上記平成２１年５月１３日付け補正後の請求項１に係る発明が下記引用例との間で進歩性を有するか（特許法２９条２項）である。記・引用例１：１９８９IEEE   ISSCCDigest   ofTechnicalPapers   P.２４８－２４９（１９８９－２）FAM１６．６：”A   ４５ns１６MbDRAM    withTriple-WellStructure   ”（頒布日１９８９年（平成元年）２月１７日，発表者Syuso   Fujii外［ToshibaCorporation   等］甲１。以下，これに記載された発明を「引用発明１」という。）・引用例２：特開昭６３－２３９６７３号公報（発明の名称「半導体集積回路装置」，公開日昭和６３年（１９８８年）１０月５日，甲２。以下，これに記載された発明を「引用発明２」という。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，１９９０年（平成２年）４月６日及び１９９１年（平成３年）４月５日の優先権（イギリス）を主張して平成３年４月６日付けの原出願（特願平３－７３３７９号。）からの分割出願として，平成１４年１１月１４日，名称を「ダイナミックメモリのワード線駆動システム」とする発明につき特許出願（特願２００２－３３１０５４号。請求項の数１９。公開公報は特開２００３－１７８５８２号，甲７）をし，平成１５年５月２７日付け（請求項２，４，９の変更，甲５），平成１８年７月１０日付け（全文変更。発明の名称を「ダイナミックランダムアクセスメモリ」とするほか，請求項の数を７等に変更，甲１０），及び平成２０年１２月１０日付け（請求項の数を８に変更，甲１７）で各手続補正をしたが，平成２１年１月７日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。特許庁は上記請求を不服２００９－８０１０号事件として審理し，その中で原告は平成２１年５月１３日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする（請求項の数８。以下「本件補正」という。甲２０）をしたが，特許庁は，平成２２年５月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日附加）をし，その謄本は同年６月８日原告に送達された。
(2)発明の内容
平成２１年５月1３日付け本件補正後の請求項の数は前記のとおり８であるが，その請求項１（以下「本願発明」という。）の内容は，以下のとおりである。
【請求項１】
チャージ蓄積コンデンサ及びアクセス電界効果トランジスタ（ＦＥＴ）を有するメモリセルであり，該アクセスＦＥＴのドレイン・ソース回路がビット線と前記チャージ蓄積コンデンサとの間に接続され，前記アクセスＦＥＴのゲートがワード線に接続されているメモリセル；及びレベルシフタおよび単一のＰ－チャンネルパスＦＥＴを有するワード線
ドライバ；
を備えた，ワード線駆動機能を有するダイナミックランダムアクセスメモ
リ（ＤＲＡＭ）であって：
前記ワード線ドライバは，それぞれ高論理レベル電圧を選択的に有する複数のワード線選択アドレス信号を受信し，高レベル電圧を前記Ｐ－チャンネルパスＦＥＴのソース・ドレイン回路を通じて選択的に前記ワード線に印加
することによりワード線駆動動作を行い，
２次デコーダ出力レベルを与える前記高レベル電圧は，当該ＤＲＡＭが機能している間，前記高論理レベル電圧＋ＦＥＴの閾値電圧とＤＲＡＭの信頼性を損なうような前記高論理レベル電圧＋２ｘＦＥＴの閾値電圧との間の
実質的に一定である電圧に調整され；
前記レベルシフタは，第１および第２のプルアップＦＥＴと第１および第
２のプルダウンＦＥＴとを含み；
前記高レベル電圧が前記第１および第２のプルアップＦＥＴのソースに
直接印加され，
前記第１のプルアップＦＥＴのドレインと第１のノードとの間に電流経
路が形成され，
前記第２のプルアップＦＥＴのドレインと第２のノードとの間に電流経
路が形成され，
前記第１のプルダウンＦＥＴのドレインと前記第１のノードとの間に電
流経路が形成され，
前記第２のプルダウンＦＥＴのドレインと前記第２のノードとの間に電
流経路が形成され，
前記第１のノードの電圧が前記第２のプルアップＦＥＴのゲートに印加
され，
前記第２のノードの電圧が前記第１のプルアップＦＥＴのゲートに印加
され，