令和元年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第７５７６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１６日
判          決
原        告            城東テ   クノ株   式会社同訴訟代理人弁護士            岩   坪      哲同                速   見   禎   祥同                溝   内   伸治郎被        告        吉川化   成株式   会社同訴訟代理人弁護士             朝   野   修   治同                     鈴   木      章
同訴訟代理人弁理士          森治
主          文
１被告は，別紙「被告製品目録」２記載の製品を製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
２被告は，前項の製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，６８２８万４３４１円並びに内金５０６６万０８０９円に対する平成３１年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金４６０万円に対する平成２９年８月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金５０万円に対する平成３０年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告は，別紙「被告製品目録」２記載の製品及びその半製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１億７４１９万６１６１円並びに内金１億２９６５万５５５５円に対する平成３１年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金１０７０万円に対する平成２９年８月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２２６万円に対する平成３０年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「基礎パッキン用スペーサ」とする特許権（以下「本件第１特許権」という。）をかつて有し，また，発明の名称を「台輪，台輪の設置構造，台輪の設置方法及び建造物本体の設置方法」とする特許権（以下「本件第２特許権」という。）及び「台輪，台輪の設置構造及び設置方法」とする特許権（以下「本件第３特許権」という。）を共有している原告が，別紙「被告製品目録」記載の各製品（スペーサ）を製造販売する被告に対し，特許法１００条１項に基づき，同目録２記載の製品の製造，販売等の差止めを，同条２項に基づき，同製品及びその半製品の廃棄をそれぞれ請求するとともに，特許権侵害の不法行為に基づき，次の請求をした事案である。
(1)特許法１０２条２項（一部製品に関しては予備的に同条３項）に基づく逸
失利益及び弁護士費用相当額の損害の一部の賠償請求
(2)上記(1)の逸失利益に対する平成３１年２月２８日までの確定遅延損害金の
一部の支払請求
(3)上記(1)の逸失利益に対する同年３月１日から支払済みまで民法所定の年５
分の割合による遅延損害金の支払請求
(4)上記(1)の弁護士費用相当額の損害のうち１０７０万円に対する訴状送達日の翌日である平成２９年８月１７日から，残額の一部である２２６万円に対する原告第６準備書面（平成３０年１０月３日付け）の送付日である平成３０年１０月３日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，スペーサ等の建材を製造販売する株式会社である。イ被告は，プラスチック製品の製造販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件第１～第３特許権
ア原告は，以下の特許権（本件第１特許権）を有していた（以下，この特許権に係る特許を「本件第１特許」という。甲１）。
特許番号     特許第３１１３８３１号
発明の名称      基礎パッキン用スペーサ
出願日      平成９年１月２８日
登録日       平成１２年９月２２日
特許請求の範囲（訂正後の請求項１（請求項２は省略）。以下，この発明を「本件第１発明」という。）
【請求項１】板状で，左右の２分体からなり，基礎パッキンと土台との間に介挿される基礎パッキン用スペーサにおいて，前記基礎パッキンの上面凹所と係合するために前記基礎パッキンの下面方向に出没可能な突出構成を含み，該突出構成は弾性により介挿時には没入すると共にセット時には前記上面凹所内に突出して前記上面凹所と係合するようにした基礎パッキン用スペーサ。イ原告は，以下の特許権（本件第２特許権）を訴外ミサワホーム株式会社（以下「ミサワホーム」という。）と共有している（以下，この特許権に係る特許を「本件第２特許」といい，本件第２特許の出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件第２特許明細書」という。）。本件第２特許明細書の記載は，本件第２特許に係る別紙「特許公報」のとおりである（甲２）。
特許番号     特許第３８７００１９号
発明の名称      台輪，台輪の設置構造，台輪の設置方法及び建造物本体
の設置方法
出願日      平成１２年１０月２３日
登録日      平成１８年１０月２０日
特許請求の範囲本件第２特許に係る別紙「特許公報」のとおり（以下，この請求項１の発明を「本件第２発明」という。）
ウ原告は，以下の特許権（本件第３特許権）をミサワホームと共有している（以下，この特許権に係る特許を「本件第３特許」といい，本件第３特許の出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件第３特許明細書」という。）。本件第３特許明細書の記載は，別紙「訂正明細書」のとおりである（甲３）。
特許番号     特許第４５８９５０２号
発明の名称    台輪，台輪の設置構造及び設置方法
出願日      平成１２年８月３０日
登録日      平成２２年９月１７日
特許請求の範囲別紙「訂正明細書」のとおり（以下，この請求項２の発明を「本件第３発明」という。）
(3)構成要件の分説


ア本件第２特許の請求項１の構成要件は，次のとおり分説される。２Ａアンカーボルトを介して結合される布基礎と該布基礎上に構築される建造物本体との間に介在させるとともに，前記布基礎の長手方向に沿って複数隣
接して配置される台輪において，
２Ｂ前記布基礎天端面に該布基礎の長手方向に沿って配置される台輪本
体と，
２Ｃ前記台輪本体をその幅方向に貫通するようにして形成された換気孔
と，
２Ｄ前記台輪本体に上下方向に貫通し且つ，該台輪本体の長手方向に細長い形状に形成されたアンカーボルト挿通用のアンカー用長孔とを備え，２Ｅ台輪本体の下面縁部と，前記台輪本体の側面縁部との間に下面または側面に対して傾斜するテーパ部が前記台輪本体の延在方向に沿って設けられてい
ることを特徴とする
２Ｆ台輪。
イ本件第３特許の請求項２の構成要件は，次のとおり分説される。３Ａ基礎上端に複数接続されて敷き込まれることで，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される長尺板状に形成されたプラスチック製の台
輪において，
３Ｂ複数の台輪のそれぞれは，
前記基礎の長手方向に沿って配置される台輪本体と，
この台輪本体の長手方向の両端部にそれぞれ設けられた接続部とを
備え，
３Ｃ前記台輪本体の両端部の接続部には，それぞれ嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被嵌合部とが幅方向に並んで配置され，３Ｄ前記両接続部の嵌合部と被嵌合部は，長手方向に隣接する他の台輪本体の接続部の被嵌合部と嵌合部に幅方向へ移動しないようにそれぞれ嵌合して接
続するように構成されており，
３Ｅ前記嵌合部と前記被嵌合部との形成位置が前記台輪本体の長手方向
の向きを逆にしても接続可能となっており，
３Ｆ前記嵌合部は台輪本体の上下面に渡って形成された上下方向に延在
する溝部を備え，
３Ｇ前記被嵌合部は前記溝部に嵌る突部を備えることを特徴とする３Ｈ台輪。
(4)被告の行為等
ア被告第１製品について
(ｱ)被告による製品の製造販売
被告は，別紙「被告製品目録」１記載の製品（以下「被告第１製品」という。）を製造し，平成２７年１月～平成２９年１月２８日（本件第１特許の存続期間の満了日）の間，第三者に販売していた（乙２２）。
(ｲ)製品の構成等
被告第１製品の構成は別紙「被告第１・第２製品説明書」の１のとおりであり，同製品は本件第１発明の技術的範囲に属する（当事者間に争いがない。）。
(ｳ)製品の売上額等
被告による上記期間の被告第１製品の売上額は合計５０５万４２２０円（税抜）であり，それに係る被告の利益（限界利益）は合計１８３万５５８７円（税抜）であった（当事者間に争いがない。）。
イ被告第２製品について
(ｱ)被告による製品の製造販売
ａ被告は，別紙「被告製品目録」２記載の製品（以下「被告第２製品」という。）を製造し，平成２０年４月～平成３０年１０月（被告に対して同製品の販売等の差止めの仮処分命令が発せられた月）の間，第三者に販売していた。ｂ被告は，上記期間を通じて，被告第２製品を第三者に製造委託して製造していたほか，平成２８年４月～平成２９年７月２１日の間は，茨城県所在の自社工場においても被告第２製品を製造していた（以下，上記工場を「茨城工場」，茨城工場で製造された被告第２製品を「被告工場製品」という。）。被告工場製品には，別紙「被告製品目録」２記載の品番のうち，「ＮＺＳＬＧ９１－１００」及び「ＮＫＳＬＧ９１－１００Ａ」という品番が付されていた。ただし，茨城工場での製造を中止した後に製造委託先から仕入れた被告第２製品にも同じ品番が付されていた（乙５７）。
(ｲ)製品の構成等
ａ被告第２製品の構成を本件第２発明の構成要件に即して分説すると，次のとおりである（当事者間に争いがない）。
２ａアンカーボルトを介して結合される布基礎と建築物本体の間に介在し，布基礎の長手方向に沿って複数隣接されるスペーサである。２ｂ布基礎天端面に布基礎の長手方向に沿って配置されるスペーサ本体を有する。
２ｃスペーサ本体を幅方向に貫通する複数の換気孔が穿設されている。
２ｄスペーサ本体に上下方向に貫通し，長手方向に細長く形成されたアンカー用長孔を有する。
２ｅスペーサ本体の下面縁部と，側面縁部との間に，下面及び側面に対し傾斜するテーパ部が，スペーサ本体の延在方向に設けられている。２ｆスペーサである。
ｂ被告第２製品は，本件第３発明の技術的範囲に属する（当事者間に争いがない。）。
(ｳ)製品の売上額等
被告による上記期間の被告第２製品の販売個数，売上額（税抜），製造委託分の仕入高・茨城工場製造分の製造原価（材料費と加工費）及び運賃（いずれも税抜）の額は，それぞれ別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」の「売上数」，「売上高」，「仕入高」及び「運賃」欄に各記載のとおりである（当事者間に争いがない。ただし，後述のとおり，被告は，自らの利益額算定に当たり，他にも控除すべき経費があると主張している。）。
ウ被告第２製品の形状変更
被告は，平成３０年１０月，被告第２製品の金型を変更してその製造販売を中止し，同年１１月以降，被告第２製品とは形状の異なる製品の製造販売を開始した（乙５９，６０）。
エ被告による事業譲渡


被告は，平成３１年２月１５日，訴外ＹＰＣ株式会社（以下「ＹＰＣ」という。）との間で，吸収分割契約を締結し，被告の商品カンパニー事業に関して有する権利義務をＹＰＣに承継させ，ＹＰＣは，これを被告から承継すること，吸収分割の効力発生日を同年４月１日とすることなどを合意した。
３争点
(1)被告第２製品は本件第２発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)本件第１特許権の侵害による原告の損害額（争点２）(3)本件第２及び第３特許権の侵害による原告の損害額（争点３）
(4)消滅時効の成否（争点４）
なお，被告は，このほかに自由技術の抗弁を主張するかのごとくであるが，その主張内容は撤回された無効の抗弁と実質的に異なるものでないことから，被告による無効の抗弁の撤回は自由技術の抗弁の撤回の趣旨を含むものと理解される。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告第２製品は本件第２発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
(1)構成要件の充足
ア構成の対比
被告第２製品の構成２ａ～２ｆ（前記第２の２(4)イ(ｲ)ａ）は，それぞれ本件第２発明の構成要件２Ａ～２Ｆ（同(3)ア）を充足する。したがって，被告第２製品は，本件第２発明の技術的範囲に属する。
イ被告の主張について
被告は，本件第２発明の構成要件２Ｅの「テーパ部」を限定的に解釈すべきであると主張する。
しかし，被告が指摘する本件第２特許明細書の図５の凸部の描写は一例にすぎず，これより小さくても本件第２発明の効果は奏するから，被告の上記主張には理由がない。被告第２製品のテーパ部（被告のいう面取り部）は，その形状や大きさに照らせば，構成要件２Ｅの「テーパ部」に相当する。
また，被告は被告第２製品のテーパ部は安全性の確保を目的としたものであるとも主張する。
しかし，そのような主観的な意図は構成要件充足性に関係しないし，当該製品では，角部全てにはテーパ部を設けていないから，このテーパ部は本件第２発明の効果を狙ったものである。
(2)被告第２製品が本件第２発明の作用効果を奏することア被告の後記主張は否認し，争う。被告第２製品は本件第２発明の構成要件を充足する以上，当然に本件第２発明の効果を奏する。イ凸部をグラインダー等で除去するかどうかは施工者次第であり，必ずその作業が行われ，周縁部の凸部が一切生じないことなどあり得ない。また，フラット３５の利用者は１０％程度にすぎないから，被告の主張を一般化することはできないし，布基礎の厚みは１５０㎜以上であるとは限らない。布基礎と被告第２製品のようなスペーサーは，布基礎の中央部に設置されること（「芯芯」といわれる設置法）もあるが，布基礎の外側面とスペーサーの外側面を合わせる方法で設置されることもよくある（「外面合わせ」といわれる設置法）。この場合，布基礎の外側の周縁部の凸部と被告第２製品の外側のテーパ部が垂直方向で同じ位置となる。そうすると，テーパ部により凸部の干渉が避けられるという効果はごく一般的に奏される。
（被告の主張）
(1)原告の主張は否認し，争う。
(2)構成要件２Ｅの「テーパ部」の意義
本件第２特許明細書の図５に記載されている凸部２２の寸法（高さ３㎜，幅４㎜）に鑑みると，被告第２製品のＣ面からなる面取り部（高さ１㎜，幅２㎜）は，凸部２２との干渉を排除する効果が奏せられるものでない。したがって，構成要件２Ｅの「テーパ部」とは，布基礎の天端面周縁部に生じた凸部との干渉を排除する効果が認められるような大きさや形状のものを指すと限定的に解釈すべきである。
また，被告第２製品に面取り部を設けたのは，製品を手に取った際に角部が手に当たらないよう面取りをし，安全性を確保することを目的とする。そのため，被告第２製品の面取り部と本件第２特許明細書において開示されているテーパ部では，形状が大きく異なる。このことから，被告第２製品の面取り部は「テーパ部」に当たらない。
(3)被告第２製品には本件第２発明が想定する作用効果の奏功がないこと（作用効果不奏功の抗弁）
ア本件第２発明は，布基礎の天端面周縁部に生じた凸部との干渉を排除する効果を奏するものとされている。
しかし，現在，建物の基礎に凸部が生じた場合には，グラインダー（サンダー）等で除去するのが通常であること，基礎を構築するに当たってはセルフレベリング材が用いられていることから，そもそも基礎の凸部との干渉を防止するためにスペーサに面取り部（テーパ部）を設ける必要性はない。
さらに，独立行政法人住宅金融支援機構の融資（フラット３５）の対象となる建物については，布基礎の立ち上がりの厚みは１５０㎜以上とされており，これ以外の建物でも同様の厚みが採用される場合が多い。また，被告第２製品の横幅が１０２㎜又は１２０㎜であり，アンカーボルトが布基礎の中心部に設けられることからも，天端面周縁部を避け布基礎の中央部に被告第２製品を設置すること（「芯芯」）が一般的である。このため，たとえ天端面周縁部に凸部が生じたとしても，この場合には凸部との干渉を排除する効果は発揮されない。布基礎の厚みが１５０㎜未満の場合も，墨出しのために，布基礎の上面全体が覆われないように幅１０２㎜のスペーサが用いられるから，同様である。「外面合わせ」の方法が存在することは認めるが，「芯芯」の方法が主流であるし，「外面合わせ」の場合も，基礎の側面の延長線上ではなく，少なくとも数㎜内側に位置するように設置されるのが一般的である。以上より，そもそも被告第２製品の面取り部には凸部との干渉を排除する効果が発揮される機会はない。
イ前述した被告第２製品の面取り部の大きさや形状に照らしても，凸部との干渉を排除する効果は認められない。
ウ以上より，被告第２製品は本件第２発明の構成要件２Ａ～２Ｆを形式的に充足するように見えても，本件第２発明が想定している作用効果は認められないから，同発明の技術的範囲には属しない。
２争点２（本件第１特許権の侵害による原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)被告第１製品の販売による被告の利益の額


原告は，被告が支払う損害賠償金（特許法１０２条２項に基づき額が推定されるもの）に対して消費税の支払義務を負うから（消費税法基本通達５－２－５），同項の「利益の額」には，被告が受領した被告第１製品に係る消費税も含まれる。被告第１製品が販売された平成２７年１月以降の消費税の税率は８％であるから，前記第２の２(4)ア(ｳ)記載の利益額（１８３万５５８７円）に８％の消費税を加算した１９８万２４３３円が「利益の額」となる。
これに対し，被告は消費税を加算することを争う。しかし，被告は製品を販売することにより消費税相当額を受領しているから，売上額として税込の金額を勘案することは妥当といえる。また，消費税は被告の事業全体について課税売上げから課税仕入を差し引いて課税されるものであるから，被告が納付する消費税は，侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に該当せず，上記額の算定に当たりこれを控除することは妥当でない。そして，現実問題として，原告には上記通達に基づいて消費税が課税されることなどから，上記額の算定に当たり消費税を含めたとしても，原告が不当に過大な利益を受けることもない。
(2)推定が覆滅されないこと
ア被告の主張について
まず，代替品の存在につき，被告のカタログ（以下「本件被告カタログ」という。）によると，被告が指摘する製品は，被告第１製品とは使用対象製品が異なるものとされており，代替品とはいえない。そもそも，被告第１製品の購入者は，被告指摘の製品も選択可能な中で被告第１製品を購入したのであり，両者の機能上重要な違いは出没可能な突出構成であるから，需要者にとってはその構成こそが重要であったと考えられる。被告第１製品とサイズの異なる代替品の存在をも指摘するけれども，被告第１製品のサイズを好適として購入する需要者にとっては，サイズが異なる他の製品は代替品となり得ない。
また，被告は被告第１製品についてハンマーで打ち込んでセットすることが多いと主張する。しかし，これをうかがわせる記載は本件被告カタログ等に一切なく，出没可能な突出構成が備わっていることにも反する。しかも，当該構成がある方が抜け止め防止作用が向上することは当然であり，それによって購入者の需要が喚起されることは疑いがない。
以上より，本件第１特許権の侵害による損害額につき，推定覆滅は認められない。イしたがって，原告が被告の本件第１特許権の侵害により被った損害の額は，特許法１０２条２項に基づき，１９８万２４３３円と推定される。
(3)確定遅延損害金
原告が本件第１特許権の侵害により被った損害については，各侵害行為時から遅延損害金が発生するが，本件訴訟においては，その一部である上記侵害期間（前記第２の２(4)ア(ｱ)）の最終日である平成２９年１月２８日から支払済みまでの遅延損害金を請求する。
平成２９年１月２８日～平成３１年２月２８日までの確定遅延損害金は，２０万６６６２円である（計算式：198万2433円×５％×（２年＋31日）÷365日＝20万6662円）。
(4)弁護士費用
後記３の原告の主張記載のとおり。
（被告の主張）
(1)被告第１製品の販売による被告の利益の額は１８３万５５８７円の限度で認め，原告のその余の主張は否認し，争う。
原告は特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たって消費税を加算すべき旨主張する。しかし，被告の税込売上額のうち消費税相当額は，仕入れに要する費用又は国への納付額となるから，同項の「利益」とはなり得ない。推定規定は，本来の立証責任の定めの例外となるものであるから，その適用は厳格にされなくてはならないし，原告の主張を認めると，原告が過大な利益を受けることになり，不当である。原告のその余の主張にも理由がない。
したがって，上記「利益の額」に消費税額を加算する必要性や合理的理由はない。
(2)推定覆滅
まず，被告第１製品には，出没可能な突出構成を含まず，サイズの異なる代替品が存在する（品番ＬＰ２４０－１，ＬＰ２４０－３）。なお，カタログの記載にかかわらず，被告第１製品用とされているスペーサに代替品を組み合わせることも可能である。
また，被告第１製品は，基礎と土台の隙間を埋めるためのものであるが，隙間の大きさは建物によって微妙に異なり，ぴったりとはめ込むことができるケースは少なく，実際の使用に当たっては，横からハンマーで打ち込んでセットすることが多い。このように，この種製品において重要なことは，隙間を確実に塞ぐことであって，出没可能な突出構成による抜け止め作用は本質的に重要な事項ではない。このため，そのような構成を有することは，被告第１製品の売上げに効果があったとはいえない。
以上より，被告の利益全額について，これを損害額とする推定は覆滅される。原告のその余の主張は否認し，争う。
３争点３（本件第２及び第３特許権の侵害による原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)特許法１０２条２項に基づく損害額（主位的主張）
ア被告第２製品の販売による被告の利益の額
(ｱ)原告の主張
被告は，別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」記載のとおり，平成２０年４月１日～平成３０年１０月３１日までの間，被告第２製品を合計７億３１８５万６２５４円販売し，合計２億０３５１万０１３３円の利益を得た。この金額には消費税が含まれていないところ，前記（２(原告の主張)(1)）のとおり，特許法１０２条２項の「利益の額」は被告が受領した消費税額を含めて算出すべきである。よって，別紙「被告第２製品に係る損害額（原告の主張）」記載のとおり，売上額及び粗利益の額には，それぞれ消費税分を加算する必要がある（なお，同別紙では，経費についても売上げと同じ税率によって税込で計算されている。）。そして，平成２６年３月３１日以前の売上げ及びそれに係る経費については税率５％，同年４月１日以降の売上げ及びそれに係る経費については税率８％で計算すべきである。その計算方法によると，１億３６８１万０７４４円が「利益の額」となる。
(ｲ)被告主張の販促活動費用の控除の可否
一般に，カタログや展示会に被告第２製品のみを掲載・展示することは考え難く，現に，本件被告カタログにも他の製品が掲載されている。そうとすると，カタログの作成や展示会への出展は被告第２製品がなくても行われたものであって，被告第２製品のためだけに追加的に支出された費用とはいえない。したがって，その費用は控除すべきでない。
(ｳ)被告主張の茨城工場関係費用の控除の可否等


ａ特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たっては，被告が負担した費用が全て控除されるわけではなく，あくまでも，原告の逸失利益を推定するのに相当な範囲で控除すべき費用が決定される。すなわち，控除される費用は，原告が被告第２製品と同数の原告の製品を追加的に製造販売するに当たって，追加的に必要となる費用に限られる。
原告は，被告第２製品と同数の原告の製品を追加的に製造販売するために，新たに機械設備を導入する必要はなく，原告の現有設備を用いれば十分に対応可能である。そうである以上，茨城工場関係費用を控除する理由がない。ｂ仮に，上記のように考えないとしても，茨城工場に据え付けられた成形機は金型を変更すれば他の製品の製造に使用できるから，成形機据え付けに関する費用は，被告工場製品のためだけに追加的に支出された費用ではない。また，茨城工場の設備は被告第２製品以外の製品の製造にも使用されたと認めるのが合理的である。さらに，被告主張の費用には，倉庫スペースの屋根や外壁の設置工事の費用等が含まれているが，これは成形機とは直接の関係がないことなどから，これらは被告工場製品の製造のみに必要となった費用ではない。仮に，被告が茨城工場の設備を他の用途に共用・転用しなかったとしても，それは他の製品の製造に使用が可能であるのに，茨城工場を閉鎖するという被告による合理的とはいえない判断が原因であるから，その閉鎖によって生じた費用（損失）は，侵害品を製造するために生じた支出に該当せず，控除すべきでない。また，被告は茨城工場を被告第２製品の製造開始前である平成２４年２月１日から賃借していることなどから，その賃料は，被告工場製品を製造するために追加的に必要となった費用ではなく，これも控除すべきでない。以上より，茨城工場関係費用は控除すべきでない。
ｃ仮に，茨城工場関係費用の一部について控除が認められるとしても，被告工場製品の売上げに対する範囲に限って控除が認められるべきであり，それ以外の製品の売上げからその費用の控除をすることは許されない。また，被告は税務上の耐用年数を考慮して控除すべき経費を算定すべき旨主張する。しかし，これは減価償却のために仮定されたものにすぎず，実際の設備の使用可能年数とは異なる。製造に用いる設備（建物の基礎等を含む。）は，使用回数によって使用可能年数が大きく異なるところ，被告主張に係る生産個数と通常の成形機の年間生産個数とを対比すると，被告による成形機の使用は低頻度と見られるから，茨城工場の設備の使用可能年数は，通常一般の製造設備の使用可能年数の２倍，３倍である２０～３０年を下回ることはない。
イ推定覆滅
(ｱ)被告の主張について
まず，被告は競合品の存在を主張する。しかし，乙３７～４０記載の各製品は，いずれも本件第２及び第３発明が実施されていることが確認できず，被告第２製品と同種の製品とは認められない。
また，被告はＮＫＳＬシリーズの「易切断領域」について指摘するが，ＮＫＳＬシリーズが販売されたことで，安い同シリーズに需要がシフトしたことはあったものの，被告第２製品の販売総量が劇的に増加したといった事実はない。したがって，易切断領域が設定されたことによる特段の価値を認めることはできず，被告第２製品の購入者が，上記設定がない原告の製品であれば購入しなかったというような，推定覆滅を認めるべき事情はない。
さらに，被告は被告第２製品における本件第２及び第３特許の比重について主張する。しかし，被告第２製品のような建築部材製品にとって施工容易性は重要であり，本件第２及び第３特許も施工容易性に関する技術である。そして，前記１で述べたことを踏まえると，本件第２及び第３特許の施工上のメリットは大きい。したがって，被告第２製品における本件第２及び第３特許の比重は大きいから，この点によっては推定は覆滅されない。
加えて，被告は被告第２製品の設計変更後，売上げが微増したことを指摘する。しかし，被告の取引は一定の数量の販売を継続する企業間取引と推測されるところ，このような企業間取引においては，直ちに取引関係を解消し，新たな供給先を見付けることは困難である。このため，同程度の販売数量を維持しているからといって，本件第２及び第３特許の影響が小さいことの根拠にはならない。この点は，設計変更の影響で供給が絞られたこと等も一因であるとみることができる。被告のその余の主張は否認し，争う。
以上より，被告第２製品に関する損害額の推定覆滅は，最大でも３０％しか認められないというべきである。
(ｲ)被告がミサワホームに対して負担する損害賠償債務との関係本件第２及び第３特許は原告とミサワホームの共有（持分は各２分の１）であるところ，原告が本件第２及び第３発明の実施品を販売しているのに対し，ミサワホームが独自に本件第２及び第３発明の実施品を他の住宅メーカー，施工業者等に販売している事実はない。これらの事実からすると，被告が本件第２製品を製造販売することにより利益を失ったのは専ら原告であるから，共有持分の割合にかかわらず，原告は特許法１０２条２項により認められる損害全額の賠償を受けられるべきである。ただし，原告の損害額の算定に当たり，被告がミサワホームに対して負担する損害賠償債務の額（相当実施料額の２分の１，すなわち，被告第２製品の売上額の２％（相当実施料率は後述とおり４％））を控除することは争わない。(ｳ)したがって，原告が被告の本件第２及び第３特許権の侵害により被った損害の額は，特許法１０２条２項に基づき，別紙「被告第２製品に係る損害額（原告の主張）」の「Ｅ損害」欄記載のとおり，１億３６８１万０７４４円と推定される。
ウ確定遅延損害金
原告が本件第２及び第３特許権の侵害により被った損害については，各侵害行為時から遅延損害金が発生するが，本件訴訟においては，その一部である別紙「被告第２製品に係る損害額（原告の主張）」の「侵害期間」欄記載の各期間の最終日から支払済みまでの遅延損害金を請求する。
各起算日から平成３１年２月２８日までの確定遅延損害金は，同別紙の「ＦH31.2.28までの確定遅延損害金」欄記載のとおり，合計３３３９万１３２９円である。


(2)特許法１０２条３項に基づく損害額（予備的主張）被告工場製品（ＮＫＳＬＧ９１－１００Ａ及びＮＺＳＬＧ９１－１００のうち茨城工場製造分合計２５万０８２０個，売上高３４７２万１０３５円，粗利益４０２万５６８６円（いずれも税抜））については，茨城工場関係費用が大幅に控除されることによって特許法１０２条２項により推定される損害の額が同条３項による場合に比して少額となる場合は，同条３項を適用すべきである。相当実施料率としては４％が妥当である。
(3)弁護士費用
原告が本件第１～第３特許権の侵害を解決するために弁護士に支払を要した費用は１３８７万円を下回らず，これは被告による本件第１～第３特許権の侵害行為と相当因果関係のある原告の損害である。このうち１０７０万円については訴状送達日の翌日から遅延損害金が発生し，残額については原告第６準備書面（平成３０年１０月３日付け）の送付日から遅延損害金が発生する。
（被告の主張）
(1)本件第２及び第３特許が原告とミサワホームの共有（持分各２分の１）であることは認め，別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」記載の金額は争わない。原告のその余の主張は否認し，争う。
前記２のとおり，特許法１０２条２項の「利益の額」を算定するに当たり消費税を加算することは争う。仮に売上げを税込で計算するのであれば，経費も税込で計算すべきである。その場合の経費の計算方法を原告主張の方法とすることは争わない。
(2)被告の経費
ア被告第２製品を製造販売するに当たっては，別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」記載の経費以外にも，次の費用合計３６４４万６７７０円を支出した。
(ｱ)被告第２製品の販促活動費用
被告は，被告第２製品を販売するため，カタログを作成し，また展示会に協賛金を出すなどの販促活動を行った。その費用は，次のとおりである。ａカタログ作成費用    １４４万６５００円（税抜）被告第２製品は被告の関連製品のラインナップの中で中心であり，その販促のためにカタログを作成した。
ｂ展示会出展費用    １２５万７０００円（税抜）展示会における展示も被告第２製品が中心となっていた。
(ｲ)茨城工場関係費用
被告は，茨城工場で被告第２製品（被告工場製品）を製造するに当たり，その製造のためだけに，次の費用を支出した。被告の売上げに相当する量の製品を新たに製造するためには，製造設備の増強等の追加的な支出を要するのが通常であり，被告の「利益の額」の算定に当たってはこの費用を控除すべきである。ａ製造ラインを設置するための改修工事費用    １９２９万５０００円
（税抜）
ｂ製造ラインを設置するための電気工事費用    １６２万１６７０円
（税抜）
上記ａ及びｂは，被告第２製品を製造する成形機を設置するための費用であり，成形機と関連するものや，被告第２製品の製造，搬出等と関連する。
ｃ茨城工場の賃料    １６０万円
茨城工場のうち被告工場製品の製造ラインとして使用していたのは約半分であるから，工場全体の賃料（月２０万円。税込）のうち１０万円を被告工場製品の製造に係る費用とみて，この金額に製造期間（１６か月）を乗じたものが上記額である。
ｄキュービクルのリース料及び買取り代金額    ５７９万６０００円（計算式）リース料月額９万２０００円×２４か月（リース料を支払った期間）＋買取金額３５８万８０００円（いずれも税抜）ｅホイスト及び付帯設備のリース料及び買取り代金額    ５４３万０６
００円
（計算式）リース料月額８万６２００円×２４か月（同上）＋買取金額
３３６万１８００円（いずれも税抜）
イ原告の主張について
原告は茨城工場関係費用が被告工場製品の製造のみに係る経費ではないと主張する。しかし，据え付けられた成形機は，金型を変更すれば被告第２製品以外の製品にも使用できるものではあるが，その導入に関する費用は被告第２製品の製造のためだけに支出されたものである。茨城工場での生産量が少ないのは設備導入後の発注量が予想外に少なかったからであり，工場閉鎖の理由も同じである。また，茨城工場の設備導入は被告第２製品に関し，被告の全社的な製造設備の導入の一部として位置付けられていたのであるから，その費用は被告第２製品全体の売上げに対する費用として捉えるべきである。したがって，茨城工場関係費用の控除の対象を被告工場製品に限定するのは相当でない。
茨城工場の設備の使用可能年数については，国税庁が定める法定耐用年数をもとに，成形室（成形機を設置している建屋）については１５年，それ以外の設備等については８年と解するのが合理的である。
(3)推定覆滅
仮に原告の損害額算定につき特許法１０２条２項が適用されるとしても，本件では次のとおり推定覆滅事由があり，その覆滅の程度は８０％を下らない。
ア競合品の存在
被告が知る限り，被告第２製品のスペーサと同種の製品を販売している企業は４社存在する。仮に被告が被告第２製品を製造販売していなかったとしても，その分の需要が全て原告に流れるということはなく，同種製品を製造販売している企業の売上げも増えるはずである。
イ原告の製品と被告第２製品の違い
被告は，平成２７年５月以降，易切断領域を設けたスペーサの新製品（品番ＮＫＳＬ９１－１００，ＮＫＳＬ９１－１２０）の製造販売を開始した。易切断領域は原告の同種製品にはない特徴であり，これがあることによってスペーサの長さ調節が容易になることから，少なくとも平成２７年５月以降の被告の利益に対しては，易切断領域の設定が相応の貢献をしている。


ウ被告第２製品において本件第２及び第３特許が占める比重被告第２製品は，床下の換気を行うことを目的とする製品であり，その目的を充足するための換気性能及び土台より上の構造物を支える強度を有することが重要である。他方，本件第２及び第３特許は，あくまでも被告第２製品を設置する際の施工を容易にするための工夫にすぎず，これらの特許を組み込んだものでない限り被告第２製品が本来の目的を果たさず，又は売れないといった関係にはない。しかも，前述のとおり，施工に当たりテーパ部の存在は必ずしも必要ではないし，本件第３特許の嵌合部がなくても，スペーサの各端を合わせれば，隙間なく設置することは可能であるから，本件第２及び第３特許がなければ施工に困難を生ずるということもない。
実際，平成３０年１０月下旬以降，被告第２製品について形状を変更したが，その後の売上げは，減少するどころか増加している。このことからも，本件第２及び第３特許が被告第２製品（及び他社の同種製品）の需要に与える影響が小さいことが窺われる。
エミサワホームに生じた損害
ミサワホームに生じた損害額，すなわち特許法１０２条３項に基づき推定される損害額（被告第２製品の売上高の４％程度）の限度で，原告の損害額の推定が一部覆滅されると解すべきである。
４争点４（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
(1)原告は，本件訴訟提起日の３年前である平成２６年８月以前に，被告第２製品の存在及び構造を知っていた。
すなわち，原告が平成２１年５月頃に配布を受けていた他社のカタログには，被告第２製品と原告の製品が連続して写真及び図入りで紹介されている。このため，原告は当然，同月頃，被告第２製品を見て，その存在及び構造を知っていたはずである。
また，原告は平成２５年２月及び平成２６年３月に開催された住宅関連の展示会に参加したところ，被告もこれに参加し，被告第２製品を出展した。その際，原告は被告第２製品の実物を確認するとともに，製造元が被告であることも主催者に確認するなどして知ったはずである。
(2)以上より，少なくとも平成２６年１月１日より以前に発生した被告第２製品の製造販売による損害については，不法行為に基づく損害賠償債務の消滅時効が完成している。そこで，被告は，被告第９準備書面（平成３０年１１月５日付け）の送付によって，原告に対し，この消滅時効を援用するとの意思表示をする。
（原告の主張）
被告の主張は否認し，争う。
被告が指摘するカタログないし展示会によって，原告が被告の製造販売する物（被告第２製品）が本件第２及び第３発明の技術的範囲に属することを認識した事実はないから，「損害及び加害者を知った」とはいえない。原告がこれらを知ったのは，通知書を送付した平成２９年１月１０日の直前である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告第２製品は本件第２発明の技術的範囲に属するか）について(1)被告第２製品が前記第２の２(4)イ(ｲ)ａ記載のとおりの構成を有することは，当事者間に争いがない。また，弁論の全趣旨によれば，被告第２製品は本件第２発明の構成要件２Ａ～２Ｄ及び２Ｆを充足すると認められる。(2)構成要件２Ｅの「テーパ部」の技術的意義について本件第２特許明細書（甲２の２）には，本件第２発明の技術的意義について，次の記載がある。
ア本件第２発明は，基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在させる台輪に関するものである（【０００１】）。イ従来，基礎上端に木質の床パネルを直接敷き込む際に，基礎上端の平坦面の確保，基礎上端の透水防止や換気効率化を図ることを目的として，換気孔が幅方向に貫通するようにして形成されている鋼材からなる台輪が提案されているが，この構成の台輪では，現場においてアンカーボルトが貫通できる穴をアンカーボルトの立設間隔に合わせて作っているため，実際に基礎に設けられたアンカーボルトの位置が予定していた位置と異なった際には，台輪に新たに穴を作ったり，別の台輪を用意したりしなければならず，若干の手間がかかっていた。本件第２発明の課題は，現場でアンカーボルト用の孔を設ける必要がなく基礎上に容易に設置できるとともに，基礎工事において換気口を設ける必要がない台輪を提供することである（【０００４】～【０００６】）。
ウ本件第２発明は，以上の課題を解決するものであり，これによって，台輪本体が設置される基礎の構築工事の際に，基礎部分に換気孔を設ける必要がなく，その分の基礎工事の手間を簡略化することができるとともに，アンカー用長孔にアンカーボルトを挿通させ易く，アンカーボルトを挿入させた状態で台輪本体の長手方向の敷き込み位置を調整することができる（【０００８】，【００４６】，【００４７】，【００５１】，図１，図５，図８）（以下，この効果を「本件第２発明の効果１」という。）。
また，台輪本体を設置する布基礎の天端面に周縁に向かって上方に突出する凸部が形成されていても，台輪本体の延在方向に沿って設けられたテーパ部が凸部上方に位置するように台輪を配置することで，凸部を削る作業の手間を掛けずに，凸部に干渉されることなく，台輪本体を略水平な状態で布基礎の天端面に設置することができる（【００１０】，【００１１】，【００２８】，【００４４】，【００５２】，図５，８）（以下，この効果を「本件第２発明の効果２」という。）。
(3)構成要件２Ｅの「テーパ部」の意義について
ア本件第２特許の特許請求の範囲請求項１は，「テーパ部」につき，「台輪本体の下面縁部と，前記台輪本体の側面縁部との間に下面または側面に対して傾斜する」もので，「前記台輪本体の延在方向に沿って設けられている」とする。そこで，この記載から，「テーパ部」の形状は，台輪本体の下面又は側面に対して傾斜する形状であることが理解される。


また，本件第２特許明細書では，前記(2)で認定した記載があるとともに，【発明の実施の形態】として，「上面部材１２及び下面部材１３の長手方向の両縁部には，…それぞれ側面１１ａ，１１ｂまたは上下面に対して傾斜するテーパ部１６が設けられている。テーパ部１６はそれぞれ台輪１の延在方向に沿って形成され，台輪１の両側部をそれぞれ先細り形状とならしめている。テーパ部１６と上下面との境部分は段差が形成されており、テーパ部１６は上下面のそれぞれより台輪本体１１の厚み方向内側に下がった部位から傾斜した状態となっている。…設置される基礎において台輪側部の下方に位置する部位に凸部が形成されていても，台輪本体はテーパ部１６によってこれを逃げ，凸部が干渉しないように台輪本体１１を設置できる。」（【００２８】）との記載がある。さらに，図５及び８では，「テーパ部１６」は，布基礎２の天端面２１の凸部２２の上方に，凸部２２と接しないように配置された先細り形状のものとされている。
イ前記認定の本件第２発明の技術的意義並びに「テーパ部」に係る請求項及び特許明細書の記載に照らせば，「テーパ部」は，台輪本体を設置する布基礎の天端面に上方に突出する凸部が形成されることがあることを踏まえて設けられたものであるところ，その凸部は基礎，特に布基礎を構築する際に，表面張力によって型枠の周縁に向かって上方に突出して形成されるものである（本件第２特許明細書【００１０】）。そうすると，「テーパ部」は，台輪本体を基礎の天端面に設置するに当たり，台輪本体がその凸部に干渉しないような形状，すなわち，台輪本体の下面縁部と側面縁部との間に下面又は側面に対して傾斜させられたものであれば足りると解される。
ウこれに対し，被告は，「テーパ部」とは凸部との干渉を排除する効果が認められるような大きさや形状のものを指すと限定的に解釈すべきであると主張する。しかし，本件第２発明に係る請求項に「テーパ部」の大きさ等に関する記載はなく，また，本件第２特許明細書にも，「テーパ部」の大きさ等を具体的に規定する記載は見当たらない。また，凸部が形成される理由ないし機序に照らせば，その凸部として常に一定の大きさ以上のものが形成されるわけではないし，基礎の天端面の周縁部に何らかの凸部が形成されていれば，それと台輪本体との干渉を防止する必要が生ずる。そうである以上，少なくとも「テーパ部」の大きさ（高さや奥行の長さ）が一定のものに限定されるべき必然性は認められない。被告は，本件第２特許明細書の図５の「テーパ部１６」の大きさと被告第２製品のテーパ部（面取り部）の大きさの違いを指摘するが，図５は本件第２発明を適用した一実施形態の図面にすぎず，これをもって構成要件２Ｅの「テーパ部」の大きさを限定的に解釈すべきものとはいえない。
なお，被告は，被告第２製品の「テーパ部」は安全性確保の目的によるものとも主張するが，仮にそのような目的があっても，本件第２発明の技術的意義と両立し得ることなどから，被告第２製品の客観的な構成は本件第２発明の構成要件を充足する以上，この点については検討を要しない。
エ以上より，構成要件２Ｅの「テーパ部」とは，台輪本体の下面縁部と側面縁部との間に設けられた下面又は側面に対して傾斜させられたものであれば足りる。この点に関する被告の主張は採用できない。
そして，被告第２製品のテーパ部（面取り部）は，「台輪」に相当するスペーサ本体の下面縁部と側面縁部との間に下面又は側面に対して傾斜させられたものであるから，構成要件２Ｅの「テーパ部」に相当すると認められる。また，被告第２製品のテーパ部がスペーサ本体の延在方向に設けられていることは，前記認定のとおりである。
(4)被告による作用効果不奏功の抗弁について
アまず，被告は，建物の基礎に凸部が生じた場合，これを除去するのが通常である，セルフレベリング材を用いると天端面周縁部に凸部が生じることはない，などと主張する。
しかし，前記のとおり，本件第２発明は，台輪の天端面の周縁部に上方に突出した凸部が形成された場合に，これを削る作業の手間を掛けずに，凸部に干渉されることなく，台輪本体を略水平な状態で布基礎の天端面に設置することができるという効果（本件第２発明の効果２）を奏するものである。すなわち，凸部を除去するのが通常であるとしても，そのような作業の手間を不要とすることが本件第２発明の作用効果であるから，これをもって被告第２製品が本件第２発明の作用効果を奏しないことの裏付けとなるものではない。
その点を措くとしても，凸部を完全に除去するかどうかは施工業者次第と認められるし（甲１７），セルフレベリング材を使用したとしてもなお凸部が形成され，「硬化後の処理」として「型枠解体後に材料端部のバリを除去」する必要が生じ得ることがうかがわれる（甲１６，１８，乙２３）。そうである以上，被告の主張は，そもそもその前提を欠くことになる。
イまた，被告は，被告第２製品には幅が１０２㎜及び１２０㎜の製品があるところ，被告はこれを芯芯の方法により設置すると，凸部との干渉を排除する効果は発揮されないと主張する。
しかし，芯芯の方法により被告第２製品を設置することで被告第２製品が本件第２発明の効果を奏しないことがあり得るとしても，外面合わせの方法も現に行われ，この方法による場合は被告第２製品も本件第２発明の作用効果を奏し得るというのであれば，損害額算定に当たって推定覆滅事由として考慮されることはあるとしても，被告第２製品が本件第２発明の技術的範囲に属することを否定すべきことにはならない。
ここで，そもそも布基礎の厚みが１５０㎜を下回る場合もあること，１５０㎜以上の場合を含め，常に芯芯の方法により被告第２製品を設置するわけではなく，外面合わせの方法により設置する場合があることは，いずれも被告の自認するところである。また，外面合わせの方法による場合に，スペーサが基礎の側面の延長線上から少なくとも数㎜内側に位置するように設置されるのが一般的であることを裏付ける的確な証拠はない。むしろ，証拠（甲１７，１８，乙２３）によれば，実際の施工現場において，被告第２製品が基礎の側面の延長線上に設置されることがあり得ることは否定できないし，スペーサを基礎の側面の延長線上から数㎜内側に設置した場合にも，バリ（凸部）との干渉が避けられないことがあることもうかがわれる。
そうすると，被告第２製品が本件第２発明の作用効果を奏することはないとは認められない。


ウ以上より，この点に関する被告の主張は採用できない。(5)そうすると，被告第２製品は構成要件２Ｅも充足する。したがって，被告第２製品は，本件第２発明の技術的範囲に属する。２争点２（本件第１特許権の侵害による原告の損害額）について
(1)被告の利益の額について
ア被告が平成２７年１月～平成２９年１月２８日の間に被告第１製品を製造販売したことによる利益の額が合計１８３万５５８７円（税抜）であることは，当事者間に争いがない。
イ特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たり，売上高に消費税を加算すべきかについては，次のとおり，これを加算して算定するのが相当である。消費税は，国内において事業者が行った資産の譲渡等に課されるものであるところ（消費税法４条１項），「例えば，次に掲げる損害賠償金のように，その実質が資産の譲渡等の対価に該当すると認められるものは資産の譲渡等の対価に該当することに留意する。…(2)無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」（消費税法基本通達５－２－５）とされていることに鑑みると，特許権を侵害された者が特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金を侵害者から受領した場合，その損害賠償金も消費税の課税対象となるものと推察される。そうすると，特許権者が特許権侵害による損害のてん補を受けるためには，課税されるであろう消費税額相当分についても損害として受領し得る必要があるというべきである。そして，被告は，被告第１製品を販売するに当たり，その販売先から別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」の「売上高」欄記載の売上額だけでなく，それに対する消費税相当額の支払も受けたものと推認される。したがって，特許法１０２条２項の「利益の額」は，消費税込の売上額をもとに算定すべきである。
これに対し，被告は消費税を加算すべきでないと主張する。しかし，原告は，被告から消費税相当額を加算した額の損害賠償を受けたとしても，前述のとおり，受領した損害賠償金のうちその実質が資産の譲渡等の対価に当たると認められる部分は課税対象になることなどに照らせば，不当に過大な利益を受けることにはならない。その他被告がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する被告の主張は採用できない。
なお，原告は，売上げのみならず経費についても税込で計算した主張をしているところ，本件では，これ以外に控除すべき経費があることを認めるに足りる証拠はない。
ウそうすると，本件第１特許権の侵害による被告の「利益の額」は，原告が主張するとおり，合計１９８万２４３３円となる。
(2)推定覆滅について
ア特許法１０２条２項に基づく推定の覆滅については，侵害者が主張立証責任を負い，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情について，推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。
イまず，被告は，代替品の存在を主張する。
しかし，被告指摘に係る製品は，本件第１発明の構成のうち「出没可能な突出構成」を含まないものと認められる（甲４，乙３２）。また，サイズ違いの点についても，被告第１製品には被告指摘に係る製品にはないサイズのものが存在する。そうすると，後者をもって代替品に当たるということはできない。したがって，被告指摘に係る製品の存在は推定覆滅事由に当たらない。
ウまた，被告は，実際の使用態様に鑑みれば，「出没可能な突出構成」による抜け止め防止作用は重要なものではないなどと主張する。しかし，被告指摘の使用態様については，本件被告カタログには記載がなく，その他そのような使用例が一般的ないし多数であることを認めるに足りる証拠はない。むしろ，本件被告カタログによれば，被告は被告第１製品とともに「出没可能な突出構成」を備えない製品を販売していることが認められるところ，これは，被告第１製品のように「出没可能な突出構成」を有する製品の顧客吸引力の存在をうかがわせるものというべきである。
エそうすると，被告の推定覆滅に関する主張はいずれも採用できないから，特許法１０２条２項による推定は覆滅されない。
(3)以上より，特許法１０２条２項に基づく原告の損害額は，１９８万２４３３円と認められる。また，少なくとも原告主張の金額（２０万６６６２円）の限度で，平成３１年２月２８日までの確定遅延損害金が発生していることが認められる。３争点３（本件第２及び第３特許権の侵害による原告の損害額）について(1)証拠（甲２０，２１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，遅くとも平成１６年以降，本件第２及び第３特許の実施品である「キソパッキンロング」という製品を販売していることが認められる。そうすると，これらの特許の特許権者である原告には，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するといえるから，その侵害行為には特許法１０２条２項が適用され得る。
また，被告が平成２０年４月～平成３０年１０月の間に被告第２製品を販売したことによる売上額（税抜）や，製造委託分の仕入高・茨城工場製造分の製造原価及び運賃の額（税抜）が別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。
さらに，特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たり，売上高に消費税を加算すべきことは，前記２のとおりである。そして，経費についても売上げと同じ税率によって税込で計算することにつき当事者間に争いがないことから，その方法で経費を控除する。これによれば，税込の売上額と仕入高・製造原価及び運賃の額は，別紙「被告第２製品に係る損害額（裁判所の認定）」の「売上額」及び「仕入高・製造原価及び運賃」欄記載のとおりである（なお，消費税の税率が５％から８％に変更されたのは，平成２６年４月１日からである。）。
(2)他の経費の控除について
ア被告は，別紙「被告第２製品の売上高・仕入高等」に記載のない費用を支出したとして，特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たり，その費用を控除すべきと主張する。
同項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。このような観点から，以下検討する。
イ被告主張の販促活動費用
(ｱ)カタログ作成費用


被告は，本件被告カタログを含むカタログの作成費用として，平成２６年４月～平成２９年８月の間に合計１５６万０３３０円（税込）を支出したことが認められる。
本件被告カタログ（甲４，乙３２）を見ると，被告第１製品その他被告第２製品以外の製品も記載されている。もっとも，表紙には被告第２製品が掲載され，掲載製品の特徴を紹介する２頁でも被告第２製品に基づき説明がされている。他のページにおいても，その記載から被告第２製品が中心的なものと位置付けられていることがうかがわれる。このような事情を踏まえると，本件被告カタログの作成費用は，その半額の限度で，被告が侵害品である被告第２製品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認めるのが相当である。
また，本件被告カタログを除くカタログは証拠提出されてないが，上記のような本件被告カタログにおける被告第２製品の取り扱われ方や上記期間における被告第２製品の売上数及び売上額の推移に照らせば，同様に被告第２製品を中心的な製品と位置付けた掲載がされていたことが合理的に推認される。そうである以上，他のカタログについても同様に考えるのが相当である。
したがって，上記カタログ作成費用合計額の半額である７８万０１６５円については，被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費として，「利益の額」の算定に当たり控除すべきである。これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない。
(ｲ)展示会出展費用
証拠（乙５１，５３，５４）によっても，これに対応する各展示会における具体的な展示内容は明らかでない。他にこれをうかがわせる的確な証拠も見当たらない。そうである以上，被告主張に係る展示会出展費用が被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認めることはできないから，この費用は「利益の額」算定に当たり控除すべきものとはいえない。この点に関する被告の主張は採用できない。
ウ茨城工場関係費用
(ｱ)原告は，控除される費用は，被告第２製品と同数の製品を原告が追加的に製造販売するに当たって，追加的に必要となる費用に限られると主張する。しかし，特許法１０２条２項はその文言上，侵害者が侵害行為により受けた利益の額に着目していることなどに照らすと，この点に関する原告の主張は採用できない。
(ｲ)茨城工場関係費用に関する事実認定
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ａ被告は，平成２４年１月２０日，第三者から茨城県古河市所在の建物（種類は工場，事務所，面積は１階５３１．８㎡，２階６５．６４㎡。以下「本件建物」という。）を賃料月額２０万円（税込），契約期間同年２月１日～平成２６年１月３１日との約定で賃借し，茨城工場として使用していた（乙４６）。なお，同年２月１日以降，その賃貸借契約は更新された。
ｂ被告は，従前，被告第２製品を第三者に製造委託して製造していたが，平成２７年頃，その関東地区における生産拠点を構築するために，茨城工場に被告第２製品を製造するための設備を導入することにした。そして，被告は，被告第２製品を製造するための大型の成形機を設置するために，茨城工場を改築することとした（乙４４の２）。
ｃ被告は，上記方針に基づき，第三者に対し，茨城工場の改修工事（以下「改修工事」という。）を注文するとともに，別の業者に対し，成形機新設に伴う電気工事（以下「電気工事」という。）を注文した（乙４４）。ｄこのうち，改修工事の概要は次のとおりであり，この工事費用は合計２０８３万８６００円（税込）であった（乙４４の１）。(a)仮設工    工事を安全に施工するための足場やシート，工事事務所の設置・建設等。
(b)成形機，天井クレーン基礎工    成形機及び重量物を吊るすクレーンの重量は数十トンに及び，これら設備を設置するには，それらを支えるための基礎地盤が必要となる。そのための基礎工事。
(c)テント工    成形機を設置した建屋及び隣接する倉庫スペースの屋根及び外壁の設置工事。
(d)成形室工    成形機を設置し，被告第２製品の製造を行う建屋の建設工事。
(e)天井クレーン鉄骨工    金型等を吊るす天井クレーン用のレールの設置工事。
(f)雑工
ｅ電気工事の費用は，合計１７５万１４０４円（税込）であった（乙４５）。
ｆ被告は，平成２７年１２月１日，リース会社との間で，キュービクルをリース料月額９万９３６０円（税込）で賃借する旨のリース契約を締結した。これに基づき，被告は，同日から平成２９年１１月までそのリース料を支払った。また，被告は，同年１２月，キュービクルをリース会社から代金３８７万５０４０円（税込）で購入した（乙４７）。
キュービクルは，発電所から送電されてきた高圧の電気を受電し，使用可能な電圧に降圧するための設備を収納した金属製の箱である。ｇ被告は，平成２７年１２月１日，リース会社との間で，ホイストをリース料月額９万３０９６円（税込）で賃借する旨のリース契約を締結した。これに基づき，被告は，同日から平成２９年１１月までそのリース料を支払った。また，被告は，同年１２月，ホイストをリース会社から代金３６３万０７４４円（税込）で購入した（乙４８）。
ホイストは，上記クレーンを構成する設備のうち，荷物を吊り上げ移動させるための巻き上げ機である。
ｈ平成２８年４月，茨城工場で被告第２製品（被告工場製品）の製造が開始されたが，平成２９年７月２１日までにその製造は中止された。なお，被告は上記期間中，茨城工場を被告第２製品の製造以外の用途にも使用していた。
(ｳ)上記各費用を控除することの要否
ａ茨城工場の賃料
茨城工場を賃借したのは平成２４年２月からであるのに対し，茨城工場で被告第２製品の製造を開始したのは平成２８年４月である。しかも，茨城工場で被告第２製品を製造していた期間中，当該工場を他の用途にも使用していたことからすると，半額であれ，茨城工場の賃料をもって被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たるということはできない。したがって，茨城工場の賃料は「利益の額」算定に当たり控除すべきものとは認められない。
ｂ改修工事の費用


前記認定の改修工事をするに至った経緯及び改修工事の内容に照らせば，この費用は被告第２製品の製造に必要な成形機を設置するための費用であり，被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認められる。なお，原告は，改修工事によって設置された設備は被告第２製品以外の製品の製造にも使用されたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。もっとも，茨城工場の設備等を使用した被告第２製品の製造は，１６か月程度で中止された。改修工事によって被告が有するに至った設備等の経済的価値がその間に消滅したといえないことは明らかである（被告も，金型を変更すれば被告第２製品以外の製品の製造のために成形機を使用できることを自認している。）。そうである以上，改修工事の費用のうち，被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったといえるものを評価するに当たっては，上記設備等の使用中止以降も被告が有する経済的価値を除外する必要がある。
この評価の方法について，被告は法定耐用年数をもとにすべきと主張する。しかし，これは税務上の概念であって，その年数の経過により直ちに成形機や建物等が使用できなくなるとは考え難い。他方で，法定耐用年数は実際の使用可能年数に関する社会的実態を全く考慮することなく定められたものとも考え難いことや，弁論の全趣旨も踏まえ，成形室の建屋の使用可能期間は法定耐用年数の倍の３０年，その余の設備等は同じく倍の１６年と見て評価をするのが相当である。このような観点から「利益の額」算定に当たり控除すべき費用を算出すると，次のとおり合計１４８万４２８８円（税込）と認められる（工事代金額は乙４４の１により認められる。）。
(a)成形室に係る費用
・改修工事の代金のうち成型室の分
（改修工事の費用のうち成形室工に係る費用４３１万９０００円÷雑工を除くすべての工事（乙４４の１の２枚目の１～５の工事）の費用１６３４万円）×工事代金総額（税抜）１９２９万５０００円＝５１０万００６７円（小数点以下切り捨て。以下同じ。）
・このうち控除すべき金額
５１０万００６７円×１．０８（消費税を加算）÷３０年×１．３年（茨城工場での製造期間である１年４か月弱）＝２３万８６８３円
(b)それ以外の費用
（１９２９万５０００円－５１０万００６７円（成形室に係る工事代金。税抜））×１．０８÷１６年×１．３年＝１２４万５６０５円
ｃ電気工事の費用
電気工事は成形機新設に伴って行われたものであるから，その費用は被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たるといえる。もっとも，この費用についても，上記ｂと同様の観点から，「利益の額」算定に当たりその一部を控除するのが相当であり，被告はその工事による利益を成形室の建屋と同じく３０年使用可能と見て控除すべき金額を算定することとする。そうすると，被告が電気工事の費用として負担した１７５万１４０４円（税込）のうち，７万５８９４円を控除すべきことになる。
（計算式）１７５万１４０４円÷３０年×１．３年＝７万５８９４円
ｄキュービクル及びホイストの費用
キュービクル及びホイストに係る費用のうち，茨城工場で被告第２製品を製造していた期間のリース料は，その性質上，被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認められる。他方，キュービクル及びホイストの購入は，茨城工場での被告第２製品の製造を中止した後であるから，この購入費用を被告第２製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認めることはできない。このような観点からキュービクル及びホイストに係る費用のうち「利益の額」算定に当たり控除すべき費用を算定すると，次のとおり，合計３０７万９２９６円（税込）と認められる。
(a)キュービクル分
９万９３６０円（税込）×１６か月（なお，茨城工場での製造期間は１６か月弱であるが，製造中止後リース物件の返還までに要する期間も考慮し，日割り計算はしない。）＝１５８万９７６０円
(b)ホイスト分
９万３０９６円（税込）×１６か月（同上）＝１４８万９５３６円(ｴ)以上より，茨城工場関係費用のうち，「利益の額」算定に当たり控除すべき費用は，合計４６３万９４７８円（税込）と認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
(ｵ)また，被告工場製品は，被告第２製品そのものであって，茨城工場での製造分と製造委託での製造分とで製品の構成が異なるわけではない。本件の訴訟物である不法行為に基づく損害賠償請求権は，被告第２製品の販売によって発生したものであるが，茨城工場での製造分とそれ以外とで訴訟物が異なると見るべき根拠もない。
したがって，「利益の額」算定に当たり茨城工場関係費用のうち控除すべき上記各費用は，被告第２製品全体の売上額（税込）から控除すべきである。これに反する原告の主張は採用できない。
(ｶ)被告第２製品の製造販売による被告の利益の額以上によれば，被告の「利益の額」は，別紙「被告第２製品に係る損害額（裁判所の認定）」の「被告の利益の額」欄記載のとおり，２億１１０５万１６７０円となる（なお，カタログ作成費用は支出した年度に計上し，茨城工場関係費用は平成２８年度（１２か月）と平成２９年度（４か月）で按分して計上した。）。これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない。
(3)推定覆滅について
ア被告主張の競合品について
(ｱ)本件第２特許との関係
被告指摘に係る乙３７～４０の製品（乙３８は土台スペーサーロングに限り，乙３９はフリーロングキャットスペーサーに限り，乙４０はエコパッキン長尺に限る。以下同じ。）は，少なくとも本件第２発明の構成要件２Ａ～２Ｄ及び２Ｆを充足すると見られる。
しかし，これらの製品が構成要件２Ｅの「テーパ部」を備えていると認めることはできず，他の構成により本件第２発明の効果２（前記１(2)ア(ｳ)）を実質的に奏する製品であると認めるに足りる証拠もない。
したがって，これらの製品は，本件第２発明との関係で，市場において競合関係に立つ製品であるとはいえない。
(ｲ)本件第３特許との関係


まず，乙３７記載の製品のうち土台パッキンＬは，長手方向の両端部には幅方向に並んで２つの接続部が設けられていると見られるが，その形状は，「嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被嵌合部」（構成要件３Ｃ）に当たるとはいえず，幅方向へ移動しないように接続するように構成されていると認めることもできない。また，乙３７記載の土台パッキンＬモルストップは，上記に加え，モルタル受けが幅方向の一方に設けられており，モルタル受けを基礎外側面側に向けて設置することが予定されているから，当該製品をそのままの状態で長手方向の向きを逆にして接続することは通常想定されないと思われる。
次に，乙３８の製品については，長手方向の両端部に接続部が設けられているかのように見得る部分もあるものの，その具体的な形状は必ずしも判然としない。このため，両端の接続部にそれぞれ「嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被嵌合部」を備えているとは認められず，また，幅方向へ移動しないように接続するように構成されているともいえない。
さらに，乙３９の製品は，「スライド式で連結・調節も簡単です。」との記載はあるものの，その具体的な構成は，長手方向の接続部の存否を含め，判然としない。このため，両端の接続部にそれぞれ「嵌合部と当該嵌合部に嵌合可能な形状の被嵌合部」を備えているとは認められず，また，幅方向へ移動しないように接続するように構成されているともいえない。
乙４０の製品は，両端の接続部の一方の中央部に大きな凸部があり，他方の中央部には凹部があり，当該製品を並べて敷き込む際，隣り合う製品の凸部と凹部を嵌合することも可能な構成と見得る。もっとも，当該部位については，「アンカーボルトの位置調整が簡単！」，「両端側に形成されたスライド機構でアンカーホールの位置を簡単に調整できます。」という説明があり，凸部と凹部を嵌合させて幅方向への移動を規制するためのものではないと見られる。
以上のとおり，乙３７～４０の製品は，いずれも本件第３発明と構成及び機能を異にすることから，競合品とは認められない。
イ易切断領域（乙４１）について
被告は被告第２製品の一部には易切断領域という原告の製品にはない構成が設けられており，これが被告の利益に相応の貢献をしたと主張する。しかし，侵害品に特許発明やその実施品にはない機能等があるとしても，そのことから直ちに推定の覆滅が認められるのではなく，当該機能等が侵害者の売上げに貢献しているといった事情がなければならないというべきである。この点，本件被告カタログには易切断領域に関する記載が見られる。また，易切断領域を設けた製品の販売を開始した平成２７年度の被告第２製品全体の売上げは平成２６年度よりも増加している。もっとも，被告第２製品の売上げは平成２０年４月の販売開始以降増加基調を続けており，平成２８年度の売上増加額と易切断領域を設けた製品の売上増加額とが一致しているわけでもないから，上記売上増加につき易切断領域を設けたことによるものと認めることはできない。また，顧客の購買意欲（顧客吸引力）には，各製品の機能のみならず市場環境や販売価格等も影響し得る。
そうすると，易切断領域の存在が被告の売上げに貢献したとは認められず，易切断領域が設置された製品の存在を理由とする推定覆滅は認められない。ウ被告第２製品において本件第２及び第３特許が占める比重について(ｱ)本件第２発明の技術的意義は，前記認定のとおりである。(ｲ)本件第３特許明細書の記載によれば，本件第３発明の技術的意義は，次のとおりと認められる。
ａ本件第３発明は，基礎上端に敷き込まれて，基礎と基礎上に構築される建造物本体との間に介在される台輪に関するものである（【０００１】）。ｂ従来の台輪では，基礎上端に複数並べて敷き込む際に，基礎上面に並べられた台輪はそれぞれ基礎上で動かないように，１ピース毎に両端部等の離間した箇所を釘で基礎に止着する必要があった。よって，台輪を基礎上面に固定する際に，台輪毎に２カ所釘を打ち込む作業を減らすことで作業の容易化及び工期の短縮化を図ろうという要望があったところ，本件第３発明の課題は，基礎上端に隣接して設置される複数の台輪の設置作業を容易に行うことができる台輪を提供することである（【０００４】，【０００５】）。
ｃこの課題を解決するため，本件第３発明は，構成要件３Ａ～３Ｈの構成を採用した。これによって，隣接する台輪の接続部同士を嵌合して接続した状態で複数の台輪を前記基礎上に接続して敷き込んだ際に，嵌合して接続される接続部同士において一方の接続部を固定するだけで，敷き込まれた複数の台輪それぞれを幅方向に動かないように固定することができる。よって，基礎上に台輪を複数敷き込んで設置する際に，従来と異なり，敷き込まれた複数の台輪を台輪毎に基礎に固定する作業，つまり複数の台輪毎に２カ所釘を打ち込んで基礎に固定する作業の必要が無くなり，台輪の敷き込み作業の容易化及び工期の短縮化を図ることができる（【０００８】，【００３７】，【００６１】）。
また，基礎上端に複数接続して敷き込む際に用いる台輪を全て同じ形状の台輪としても，幅方向に移動しないように接続することができるから，接続部が異なる異形状の台輪を制作する必要がなくなり，コストの低廉化を図ることができる（【００１１】，【００６２】）。
さらに，台輪同士を接続する際に，一方の台輪の接続部に接続させるのが他の台輪の両接続部のうちのどちらであっても，台輪同士を接続することができる（【００１３】，【００３２】，【００６３】）。
(ｳ)本件第２及び第３発明の技術的意義と顧客吸引力ａ本件第２特許明細書には，本件第２発明の効果１（前記１(2)ア(ｳ)）が本件第２発明の作用効果として記載される一方で，従来の技術として，換気孔は備えるものの，アンカーボルト挿通用のアンカー用長孔を備えない鋼材からなる台輪（【０００４】，図１１）しか記載されていない。


しかし，本件第２特許の２か月弱前に出願された本件第３特許明細書には，従来の台輪として，基礎上端に複数並べて敷き込むアンカーボルト挿通用の貫通穴を備えたプラスチック製の台輪及びこの台輪が基礎の長手方向に沿って配置される様子が示されているところ（【０００３】，【０００４】，図１６），この台輪は，少なくとも本件第２発明の構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｄ及び２Ｆの構成を備えたものと見られる。この構成により本件第２発明の効果１を奏し得ることから，当該効果は，従来の技術によって既に奏することが可能なものであって，本件第２発明が新たに見出したものと認めることはできない。乙７（昭和５８年７月１９日出願の考案に係る公開実用新案公報）及び乙８（平成７年６月３０日出願の発明に係る公開特許公報）の各記載からも，同様の構成を有する台輪がこれらの文献に開示されているといえる。
このように，本件第２発明の効果１は従来の技術によって奏することが可能なものと認められるから，この効果をもって顧客吸引力を示すものと捉えることはできない。
ｂ本件第３発明の技術的意義
本件第３特許明細書記載の本件第３発明の技術的意義は前記認定のとおりであるところ，本件第３特許明細書には，従来の技術によれば，台輪につき１ピース毎に両端部等の離間した箇所を釘で基礎に止着する必要があると記載されている。
しかし，本件第３特許の約３年半前に出願された本件第１特許は，基礎パッキン用スペーサに係るものであるが，その明細書には，「前後端面に連結用凹凸６，７…が予め形成されている」基礎パッキンが開示されている（甲１の２【０００８】，図２）。この基礎パッキンは，住宅などの建築物の基礎と，土台との間に介装されるプラスチック製のものであり（【０００１】，【０００２】），本件第３発明の「プラスチック製の台輪」に相当する。したがって，プラスチック製の台輪本体の長手方向の両端部にそれぞれ設けられた接続部を備え，その接続部を連結すること（構成要件３Ａ，３Ｂ及び３Ｈ）は，従来の技術にもあったものと認められる。そうすると，本件第３発明の作用効果のうち，上記の点については，従来の技術によって既に奏することが可能なものであって，本件第３発明が新たに見出したものということはできない。
以上より，上記の作用効果については従来の技術によって奏することが可能なものと認められるから，この作用効果をもって顧客吸引力を示すものと捉えることはできない。
ｃ以上を踏まえると，顧客吸引力を有すると見られる本件第２及び第３発明の技術的意義は，本件第２発明の効果２（前記１(2)ア(ｳ)）及び台輪本体の長手方向の両端部に設ける接続部を構成要件３Ｃ～３Ｇの構成を有するものとすることによって，幅方向へ移動しないようにするという点に限られるというべきである。
(ｴ)認定事実
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ａ本件被告カタログの表紙には，「安心安全な床下換気材キソスペーサー○Ｒを私達は提供致します。」として，次の３点が記載されている。なお，４頁にも，表現は異なるものの，これらと同趣旨の記載がある（甲４，乙３２）。(a)充分な強度と換気性能があります。
(b)３つの安定「安定供給」「安定品質」「安定価格」を図ります。（関東と関西の２拠点体制，工業製品と同じ品質保証体制，自社コンパウンド）(c)省施工商品です。カットしやすくゴミの発生が少ないです。合板支持パーツ付の品番もあります。
ｂ本件被告カタログの２頁には，「６つの特徴」として，被告第２製品を含む被告の製品について次の各特徴が列記されている（甲４，乙３２）。(a)充分な強度，防鼠機能を備えた独自の換気スリットです。(b)カットしやすい独自の形状，スピード施工，ゴミの発生がわずかです。
なお，この部分には被告第２製品の写真が掲載されているところ，その長手方向の片方の端部の接続部を指して「連結構造」との説明が付されている。(c)合板支持パーツ（ＧＳＰ）が更なる省施工と安全作業を可能にしました。
(d)アンカーボルトが干渉しにくい充分な開口です。(e)素手で持っても痛くありません（なお，※を付した上で，「現場施工時は保護手袋など安全策を行って下さい。」と記載されている。）。(f)ストッパー付レベル調整プレートは３種類，２枚まで重ねて使用できます（なお，上記プレートとして被告第１製品の写真が付されている。）。ｃ原告の自社製品のカタログには，本件第２及び第３特許の実施品である「キソパッキンロング」の説明として，次のような記載がある（甲２０，２１）。
(a)甲２０の１（平成１６年作成）
住宅の荷重を基礎全周で受けるので，さらに安心。Ｊｏｔｏならではのロングタイプ。性能・機能を極めたカタチ，半間モジュール（約９１０㎜）を採用。
・特殊構造の換気スリット＋防鼠材（先端シボリ）
なお，１７頁には，製品の断面図が掲載されているところ，当該図には，その下面の両端に傾斜部が設けられており，この傾斜部により天端モルタルのバリを避けていることが示されている。
(b)甲２０の２（平成３０年作成）
・全周敷き込みの「簡単施工」を可能にした，ロングタイプ・特殊構造の換気スリット＋防鼠材（先端シボリ）で，床下の湿気を
効率よく排出
なお，２６頁には，「両端に天端モルタルのバリ逃げ」との説明が付された原告の製品の図が小さく掲載されている。
ｄ原告は，平成１８年作成の「キソパッキンロング」のパンフレットにおいて，スタンダードタイプの製品の説明として，次の点を列記していた。なお，別のページには，製品の下面につき「両端に天端モルタルのバリ逃げ」との説明が付された原告の製品の図が小さく掲載されている（甲２１）。(a)特殊構造の換気スリット＋防鼠材（先端シボリ）
(b)セットゲージ（セット位置合わせ部位）
(c)アンカーホール
(d)バリ逃げ
基礎天端モルタルの中央部の凹みに合わせて，底面端部を削った形状。浮きがなく，しっかりと据え付けができます。
(e)表面シボ模様
(f)継手嵌合
キソパッキンロングを連結するための，凹凸の形状です。
(g)調整板ストッパー嵌合部
(h)防風透湿マット
(i)施工が速いロングタイプ
(j)ノウハウから生まれた２０㎜の厚み
(k)バリエーション豊富な３サイズ
ｅ原告・被告の同業他社の同種ないし類似製品に係る説明
(a)乙３７（土台パッキンＬシリーズ）


基礎天端に敷き詰めるだけの簡単施工。精度の高い施工を標準化できます。
・長尺で施工が簡単！割付不要
・安心の強度・耐久性
・防鼠機能付き
(b)乙３８（土台スペーサーロング）
簡単施工で，しっかりフィット。
・表面の凹凸模様で滑りにくくなっています。／さらに突起を設けて木材にしっかり食い込むため，高い安全性を実現しました（「／」は改行を示す。）。・ロングタイプでは全周敷き込みで簡単施工。カットも容易で作業効率が上がります。
(c)乙３９（フリーロングキャットスペーサー）
・切断・分割・調整がカンタン
・全周換気＋防鼠機能
・ピッタリ安定＆カンタン調整
・白アリ保証が適用されます。   など
(d)乙４０（エコパッキン長尺）
・防鼠材不要のロングタイプ
・アンカーボルトの位置調整が簡単
・手で折り曲げて簡単施工
(ｵ)以上を踏まえ，顧客吸引力の観点から被告第２製品における本件第２及び第３特許の技術的意義の有無及び程度を検討すると，まず，本件被告カタログ記載の「６つの特徴」の１つとして，被告第２製品は「素手で持っても痛くありません。」との記載がある。「テーパ部」の解釈に関する被告の主張をも考慮すると，これは「テーパ部」の存在をうかがわせるものとも理解し得るものの，いかなる構成によって「素手で持っても痛く」ないことを実現しているのかは具体的に示されていない。当該記載に付された写真では，製品のアンカーボルト挿通用の開口部に手指を通して握る形で，当該開口部を囲む部材のうち長辺部分をなす部材のうちの１つを掌全体で把持していること（甲４，乙３２）に鑑みると，「テーパ部」の存在故に「素手で持っても痛く」ないという効果を奏しているとも断じ得ない。また，本件第２発明の効果２に言及する記載もない。
さらに，本件被告カタログには，「６つの特徴」の１つとして，「スピード施工」が挙げられているところ，その部分には，被告第２製品の片方の端部の接続部について「連結構造」との説明が付されている。もっとも，「連結構造」とされる接続部の構造や接続の仕方ないし効果に関する説明はない。
むしろ，前記認定のとおり，本件被告カタログでは，被告第２製品の強度や換気性能，供給・品質・価格の安定性，カットしやすい独自の形状を有する省施工商品であること等が強調されている。
この点は，原告や同業他社のカタログ等にも共通する。このうち，原告のカタログ等には「テーパ部」や「接続部」に関する記載も見られるものの，その構造は具体的に示されておらず，作用効果も，他の記載と比較すると，強調の度合いは低い。むしろ，全周敷き込みの簡単施工や特殊構造の換気スリット・防鼠材といった点が前面に出されて強調されている。
以上の事情に加え，被告第２製品が本件第２発明の効果を奏しない形で使用されることがあり得ることは否定できないこと（ただし，実務上そのような使用態様が採られる割合は不明である以上，この事情を推定覆滅に当たって過大視することはできない。），前述のとおり，台輪の幅方向への移動を防止する別の方法もあることを踏まえると，本件第２及び第３発明は，施工容易性の実現という観点から一定の顧客吸引力を有するといえるものの，本件第２発明の「テーパ部」の構成や本件第３発明の構成要件３Ｃ～３Ｇの構成を有することによる顧客吸引力は，相対的には小さいというべきである。
なお，被告は，被告第２製品の形状変更後に売上げが増加したことを指摘しているが，その裏付けとなる資料（乙６０）は形状変更後の４か月の売上額を集計したものにすぎないし，売上げの変動要因としては様々なものが考えられることから，上記事情が直ちに本件第２及び第３特許が被告第２製品の需要に与える影響が小さいことを裏付けると見ることはできない。
これらの事情を総合的に考慮すると，本件では，７割の限度で特許法１０２条２項による推定が覆滅されると認めるのが相当である。これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない。
エミサワホームに生じた損害
本件第２及び第３特許がいずれも持分２分の１の割合による原告とミサワホームの共有であることは当事者間に争いはなく，また，弁論の全趣旨によれば，ミサワホームが自社施工工事分を除きこれらの特許を実施していないことが認められる。そして，原告及び被告いずれも，特許法１０２条３項に基づき損害額を算定する場合の本件第２及び第３特許の相当実施料率を４％程度とし，これを不合理ないし不相当と見るべき事情もないことから，相当実施料率は４％と認められるところ，相当実施料率を乗じる対象となる売上額を消費税込の金額とすべき証拠はない。そうすると，次のとおり，１４６３万７１２５円をもってミサワホーム（なお，同社が本件第２特許の持分を取得する以前の損害賠償請求権を持分譲渡人が有しているのであれば，その譲渡人を含む。）の損害額と認めるのが相当である。そして，侵害された特許権が共有であったことにより侵害者の賠償すべき損害額が単独保有の場合に比較して増額されるいわれはないことなどから，原告との関係においては，更にこの限度で，特許法１０２条２項による推定が覆滅されるとするのが相当である。
（計算式）売上額７億３１８５万６２５４円（税抜）×４％×１／２＝１４６
３万７１２５円
オ原告の損害額
以上より，特許法１０２条２項に基づく原告の損害額は，別紙「被告第２製品に係る損害額（裁判所の認定）」の「原告の損害額」欄記載のとおり，４８６７万８３７６円と認められる。
（計算式）被告の利益の額２億１１０５万１６７０円×０．３－１４６３万７
１２５円＝４８６７万８３７６円
(4)原告の予備的主張について
原告は，被告工場製品の製造販売について，特許法１０２条２項に基づき推定される損害額が同条３項に基づくそれを下回る場合には，予備的に，同項に基づく損害額を主張する。
しかし，前記認定から明らかなとおり，特許法１０２条３項に基づき推定される原告の損害額は，同条２項に基づくそれを上回るものではないから，この点に関する原告の主張は採用できない。
仮に，原告の主張が，被告工場製品を除く被告第２製品の販売による損害については特許法１０２条２項に基づき賠償請求しつつ，被告工場製品の販売による損害については，同項に基づき算定される損害額が同条３項に基づくそれを下回る場合に，予備的に同項に基づく損害額を主張する趣旨であったとしても，前記３(2)ウ(ｵ)で判示したとおり，被告工場製品とそれ以外の製品とで訴訟物が異なると見るべき根拠はないから，原告の主張は採用できない。


(5)弁護士費用（本件第１特許権の侵害分も含む。）について原告は本件訴訟代理人弁護士に訴訟の提起・追行を委任したところ，被告の本件第１～第３特許権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，５１０万円と認めるのが相当である。なお，逸失利益に係る損害の発生状況に照らし，弁護士費用に係る損害賠償支払債務のうち，平成２９年８月１７日の時点で遅滞に陥っていたのは４６０万円の損害賠償債務であると認めるのが相当である。また，被告の不法行為終了時期が平成３０年１０月末であることを踏まえると，残額の損害賠償債務の遅滞損害金の起算日は同月３１日とするのが相当である。(6)原告の逸失利益に対する確定遅延損害金について原告が確定遅延損害金を請求している期間の，被告第２製品の製造販売による損害に対する遅延損害金の金額は，別紙「被告第２製品に係る損害額（裁判所の認定）」の「H31.2.28までの確定遅延損害金」欄記載のとおりの方法で計算すると，合計１２３１万６８７０円である。
４争点４（消滅時効の成否）について
被告は，原告がカタログ（乙５２）又は展示会（乙５３，５４）を通じて被告第２製品の存在及び構造を知ったとして，当該製品の製造販売による損害賠償債務につき消滅時効を主張する。
まず，カタログ（乙５２）は第三者が平成２１年５月頃作成したものであるところ，そこには被告第２製品だけでなく，原告の製品も記載されている。しかし，両製品は，連続しているとはいえ別々のページに掲載されており，しかも被告の社名は明示的に記載されていない。そうすると，原告がこれによって被告第２製品の存在を認識し，かつ，これを被告が製造販売したものであることを認識したことまで認めることはできない。
また，展示会（乙５３，５４）については，仮にその展示会に被告第２製品が出展されていたとしても，原告がそれを目にしたことを認めるに足りる証拠もない。しかも，その展示会には被告第２製品が展示会主催者のプライベートブランドとして出展されていたというのであるが，そのような出展形態では，当該製品の製造元が被告であることを知り得るとはいい難いし，原告が主催者に確認するなどして同製品の製造元が被告であると知ったことを認めるに足りる証拠もない。以上より，原告が被告指摘に係るカタログないし展示会を通じて，被告が被告第２製品を製造販売していることを知ったとは認められない。そうである以上，消滅時効に係る被告の主張は採用できない。
５差止め及び廃棄請求について
被告は長期間にわたって被告第２製品を製造販売し続けたこと，本件でも特許権侵害の成立を争っていたことを踏まえると，被告が本件第２及び第３特許権を侵害するおそれはなおも認められる（なお，被告がＹＰＣとの間で吸収分割契約を締結したことを踏まえても，この判断は左右されない。）。したがって，原告による被告第２製品の製造，販売等の差止請求には理由がある。
また，被告は平成３０年１０月に被告第２製品の製造を中止したが，これは仮処分命令を受けたものであり（弁論の全趣旨），その執行官保管も認められている。こうした経緯を踏まえると，被告第２製品については，その廃棄を命じる必要がある。他方，半製品については，被告が平成３０年１０月以降，被告第２製品を製造しているとは認められず，しかも，被告は商品カンパニー事業に関して有する権利義務をＹＰＣに承継させたことに鑑みると，現時点で，被告が被告第２製品の半製品を所持していると認めることはできない。したがって，廃棄請求については，被告第２製品の廃棄の限度で認めるのが相当である。
６結論
以上より，原告の請求は主文第１項～第３項の限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないから，棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，主文第１項及び第２項については，仮執行の宣言を付すのは相当でないから，これを付さないこととする。また，被告は主文第３項につき仮執行免脱宣言を求めているが，事案に鑑み，相当でないので，これを付さないこととする。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
杉     浦     正     樹
裁判官
野     上     誠     一
裁判官
大     門     宏   一   郎
別紙
被告製品目録
１キソスペーサーロング換気タイプ用レベル調整プレート
ＬＰ２００－１，ＬＰ２００－２，ＬＰ２００－３
２キソスペーサーロング換気タイプ
ＫＳＬ９１－１００，ＺＳＬ９１－１００，ＷＫＳＬ１００，ＮＫＳＬ９１－１００，ＮＺＳＬ９１－１００，ＮＫＳＬＧ９１－１００，ＮＫＳＬＧ９１－１００Ａ，ＮＺＳＬＧ９１－１００，ＫＳＬ９１－１２０，ＺＳＬ９１－１２０，ＷＫＳＬ１２０，ＮＫＳＬ９１－１２０，ＮＺＳＬ９１－１２０，ＮＫＳＬＧ９１－１２０，
ＮＺＳＬＧ９１－１２０
以上
※以下の１ないし５は省略
１別紙被告第２製品の売上高・仕入高等
２別紙被告第２製品に係る損害額（原告の主張）
３別紙被告第２製品に係る損害額（裁判所の認定）
４別紙特許公報
５別紙訂正明細書


平成２７年５月１２日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判決
原告         株式会   社名南製作所訴訟代   理人弁   護士         髙橋譲   二
弁理士         石田喜   樹
石田正   己
園田清   隆
被告         特許庁長官
指定代理人         瀬津太   朗
長崎洋   一
窪田治   彦
田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が訂正２０１３－３９０２０８号事件について平成２６年７月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許訂正審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，訂正についての独立特許要件（新規性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「板状体のスカーフ面加工方法及び装置」とする特許（特許第４４６０６１８号。以下「本件特許」という。甲３５）の特許権者である。本件特許は，平成１０年６月１６日に出願された特願平１０－１８６８６６号（原出願）の一部を平成２１年１月９日に特願２００９－３９１１号（本件出願）として分割出願し，平成２２年２月１９日に設定登録されたものである（請求項の数は２。）。これに対し，橋本電機工業株式会社（以下「橋本電機工業」という。）から，平成２４年２月２３日，請求項１及び２について特許無効審判請求（無効２０１２－８０００１４号。甲１。以下「本件無効審判請求」という。）がなされ，特許庁は，平成２５年９月１９日，請求項１，２に係る発明（後記２(1)の訂正前発明）についての特許を無効とする旨の審決をした。
そこで，原告は，平成２５年１０月２３日，当庁に対し，上記審決の取消しを求める訴えを提起したが（当庁平成２５年（行ケ）第１０２８８号），平成２６年７月１７日，請求棄却の判決を受けたことから，これを不服として上告受理申立中である。これと併行して，原告は，平成２５年１２月４日，特許請求の範囲及び明細書の訂正を求めて訂正審判請求（訂正２０１３－３９０２０８号。以下「本件訂正」という。甲３１）をしたところ，特許庁は，平成２６年７月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件訂正前
本件特許の特許公報（以下「本件特許公報」という。甲３５）には，特許請求の範囲として，以下の記載がある。
「【請求項１】
刃物受台の板状体を支持する支持面に対し傾斜して備えられた回転切削刃物を，当該回転切削刃物の刃先と前記刃物受台の刃先当接部とを当接させ乍ら，前記板状体に対して相対的に直線移動させることにより，前記板状体の端部をスカーフ面に切削加工し，前記刃先当接部から突出した前記板状体端部を切削屑として排除する方法において，前記回転切削刃物と一体化して相対的直線移動する押圧部材によって，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削刃物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧し，当該切削屑として排除されることになる部分を当該押圧部材と前記刃物受台とによって挟持し乍ら切削加工することを特徴とする，板状体のスカーフ面加工方法。
【請求項２】
刃物受台の板状体を支持する支持面に対し傾斜して備えられた回転切削刃物を，当該回転切削刃物の刃先と前記刃物受台の刃先当接部とを当接させ乍ら，前記板状体に対して相対的に直線移動させることにより，前記板状体の端部をスカーフ面に切削加工し，前記刃先当接部から突出した前記板状体端部を切削屑として排除する板状体のスカーフ面加工装置において，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削刃物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧可能で，而も前記回転切削刃物と一体化して相対的直線移動する押圧部材を設け，前記押圧部材と前記刃物受台とによって，前記切削屑として排除されることになる部分を挟持し乍ら切削加工することを特徴とする，板状体のスカーフ面加工装置。」
(2)本件訂正後
本件訂正に係る訂正明細書（甲３１）には，特許請求の範囲として以下の記載がある（以下，これらの発明を一括して「訂正発明」という。下線部は訂正箇所。）
「【請求項１】
刃物受台の板状体を支持する支持面に対し傾斜して備えられた回転切削刃物を，当該回転切削刃物の刃先と前記刃物受台の刃先当接部とを当接させ乍ら，前記板状体に対して相対的に直線移動させることにより，前記板状体の端部をスカーフ面に切削加工し，前記刃先当接部から突出した前記板状体端部を切削屑として排除する方法において，前記回転切削刃物と一体化して相対的直線移動する押圧部材によって，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削刃物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧し，当該切削屑として排除されることになる部分を当該押圧部材と前記刃物受台とによって挟持して，前記切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工することを特徴とする，板状体のスカーフ面加工方法。
【請求項２】


刃物受台の板状体を支持する支持面に対し傾斜して備えられた回転切削刃物を，当該回転切削刃物の刃先と前記刃物受台の刃先当接部とを当接させ乍ら，前記板状体に対して相対的に直線移動させることにより，前記板状体の端部をスカーフ面に切削加工し，前記刃先当接部から突出した前記板状体端部を切削屑として排除する板状体のスカーフ面加工装置において，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削刃物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧可能で，而も前記回転切削刃物と一体化して相対的直線移動する押圧部材を設け，前記押圧部材と前記刃物受台とによって，前記切削屑として排除されることになる部分を挟持して，前記切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工することを特徴とする，板状体のスカーフ面加工装置。」
３審決の理由の要点
訂正発明は，本件特許の原出願の前に公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。したがって，本件訂正は，特許法１２６条７項の規定に適合しないので，本件訂正は認められない。
(1)本件無効審判請求事件における無効審判請求人（橋本電機工業）が証拠として提出したビデオ（甲２は，ビデオから編集したＤＶＤ。以下「本件ビデオ」という。）の映像は，宮崎県日向市所在の株式会社サンテック（以下「サンテック」という。）に納入されたスカーフカッター（以下「サンテック用スカーフカッター」といい，これに係る発明を「引用発明」という。）の映像であるところ，本件ビデオの３分８秒ないし４分５秒の部分には，以下の映像が記録されている（以下「本件映像」という。）。
（ｂ１）    （緑色の部材と茶色の台より奧にある搬送装置により，長方形状の薄い）板が左から（緑色の部材と茶色の台の間を通って緑色の部材の上であり，かつ）茶色の台の下に搬送され（緑色の部材と茶色の台の板の搬送方向の長さは，板の長手方向である搬送方向の長さ以上であると共に，板が緑色の部材より手前側に突出している。），（ｂ２）    緑色の部材が板を下から上方向（茶色の台方向）に押圧し，（ｂ３）    右に（搬送方向下面にテーパーがある搬送方向に細長い略四角柱状の）青色の部材を有する（茶色の台の板を支持する下面に対し傾斜して設けられた）オレンジ色の部材が，右から左方向（茶色の台に横から接近する方向）に移動し，
（ｂ４）    青色の部材が下から上方向（茶色の台の下面の板を押さえる方向）に移動し（下から上方向に移動した時点では，青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態であり，青色の部材の手前側が茶色の台の手前側より手前側にある状態である。），
（ｂ５－１）   （板を茶色の台の下面に支持した状態で茶色の台の手前側の直線状の側面に沿って）オレンジ色の部材が青色の部材と共に一体化して左から右方向（板の搬送方向。茶色の台に横から接近する方向と異なる方向。）に移動する（青色の部材が，オレンジ色の部材の右側でオレンジ色の部材と一体化して左から右方向に移動する）。（ｂ５－２）    青色の部材が左から右方向に移動するとき，（茶色の台の下面に支持されている）板がある所に来ると，青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する。
（ｂ５－３）    青色の部材が左から右方向（板の搬送方向）に移動するとき，板がある所に来ると，青色の部材の手前側が茶色の台の手前側より手前側にある状態から，板の手前側が青色の部材の手前側よりも手前側にある状態となる。
（ｂ６）    オレンジ色の部材が青色の部材と共に一体化して左から右方向（板の搬送方向）に移動することにより，（茶色の台の手前にはみ出している）板の手前側が切削され，板の手前側が茶色の台よりも奥側となり，板の手前側にスカーフ面が形成される（オレンジ色の部材を，板を茶色の台の下面に支持した状態で茶色の台の手前側の直線状の側面に沿って左から右方向に移動することにより，甲４１の１４頁下の「０３：４８」の写真のように，茶色の台の手前にはみ出している板の端部を，茶色の台の手前側側面下方の端部の傾斜面に沿って斜めに切断することによりスカーフ面に切削加工し，切断された板の手前側端部を切削屑として排除する。）。
これによれば，以下の引用発明が認められる。
「茶色の台の長方形状の薄い板を支持する下面に対し傾斜して設けられたオレンジ色の部材を，前記薄い板を前記茶色の台の下面に支持した状態で前記茶色の台の手前側の直線状の側面に沿って左から右方向に移動することにより，前記茶色の台の手前側にはみ出している前記薄い板の端部を，前記茶色の台の手前側側面下方の端部の傾斜面に沿って斜めに切断することによりスカーフ面に切削加工し，切断された前記薄い板の手前側端部を切削屑として排除する方法（装置）において，右側の下面にテーパーがあり左右方向に細長い略四角柱状の青色の部材が，前記茶色の台との間に前記薄い板も間隙もない状態から，前記オレンジ色の部材の右側で前記オレンジ色の部材と一体化して左から右方向に移動し，前記青色の部材が前記茶色の台の下面に支持されている前記薄い板のある所に来ると，前記青色の部材が前記薄い板にぶつかり，前記薄い板の分だけ下方向に移動すると共に，前記青色の部材の手前側が前記茶色の台の手前側より手前側にある状態から，前記薄い板の手前側が前記青色の部材の手前側より手前側にある状態となる，薄い板のスカーフ面加工方法（装置）。」
(2)引用発明と訂正発明を対比すると，引用発明の「茶色の台」は訂正発明の「刃物受台」に，以下同様に，「長方形状の薄い板」は「板状体」に，「支持する下面」は「支持する支持面」に相当し，以下のとおり，引用発明と訂正発明との間に相違点はなく，同じ構成を備えた発明であると認められる。詳述すると以下のとおりである。


ア引用発明の青色の部材が訂正発明の「押圧部材」に相当すること本件映像において，「右側の下面にテーパーがあり左右方向に細長い略四角柱状の青色の部材が，前記茶色の台との間に前記薄い板も間隙もない状態から，」「前記青色の部材が前記茶色の台の下面に支持されている前記薄い板のある所に来ると，前記青色の部材が前記薄い板にぶつかり，前記薄い板の分だけ下方向に移動する」から，青色の部材は茶色の台の下方に薄い板があるかないかにかかわらず，青色の部材は茶色の台に向けて押圧しているといえると共に，茶色の台の下方に薄い板がある場合，青色の部材は板の表面を茶色の台に向けて押圧し，青色の部材と茶色の台とにより薄い板を挟持しているといえる。
これらのことから，「右側の下面にテーパーがあり左右方向に細長い略四角柱状の青色の部材」は，押圧部材であるといえる。
イ引用発明が訂正発明の「前記切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工する」に相当する構成を実質的に具備している
こと
乾燥等により，薄い板の端部にあばれが発生することはよくあることであって，薄い板のあばれは，比較的小さな圧力で平坦になることは自明なことである。一般に，薄い板を鋸で切断しようとする場合に切断部近傍を相当程度以上の圧力で押圧しなければ，端部が振動する等の不都合が発生することは，技術常識である。してみると，引用発明において，青色の部材による押圧はあばれを平坦に矯正する圧力以上のものと解するのが自然であるから，引用発明において，切削屑として排除されることになる部分にあばれが形成された薄い板に，オレンジ色の部材の丸鋸でスカーフ面を形成する場合，青色の部材が，薄い板の切削屑として排除されることになる部分を茶色の台方向に押圧することにより，切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正しながら，オレンジ色の部材の丸鋸により，スカーフ面が形成される切削加工が行われると認められる。これらのことから，引用発明は，訂正発明の「前記切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工する」に相当する構成を実質的に具備しているといえる。
（その他の記載は，本訴の取消事由と関係ないため省略する。）(3)サンテック用スカーフカッターは，本件特許の原出願日（平成１０年６月１６日）より前の平成９年７月２４日に住商リース株式会社からサンテックに譲渡されたものであり，譲渡に際し，サンテックはサンテック用スカーフカッターに関し何ら秘密保持義務を負っていなかったから，譲渡は公然とされたものである。(4)したがって，訂正発明は，本件特許の原出願の前に公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１引用発明における青色の部材を訂正発明の「押圧部材」に相当するとした審決の判断は，以下のとおり，誤りである。
(1)審決は，引用発明について，上記第２，３(1)のとおり認定したが，「青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態であ」ること，「（青色の部材が）板の分だけ下方向に移動する」ことは，本件映像からは明らかでないから，このような認定は誤りである。
すなわち，審決は，本件映像に「（ｂ４）青色の部材が下から上方向（茶色の台の下面の板を押さえる方向）に移動し（下から上方向に移動した時点では，青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態であり，青色の部材の手前側が茶色の台の手前側より手前側にある状態である。），」ことが記録されているとした。しかし，二点透視図法に即してアイレベルを割り出せば，青色の部材と茶色の台が見上げるアングルで本件映像が撮影されていることが明白である。したがって，本件映像により青色の部材と茶色の台の間を観察しようにも，下方の青色の部材が邪魔をして観察不能である。よって，「（ｂ４）青色の部材と茶色の台との間に間隙もない」構成を看て取ることは不可能である。
また，審決は，本件映像に「（ｂ５－２）青色の部材が左から右方向に移動するとき，（茶色の台の下面に支持されている）板がある所に来ると，青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する」様子が映っていると認定した。しかし，「板の分だけ」移動したとするためには，移動前の位置が定まっていること，すなわち，上記（ｂ４）における青色の部材と茶色の台の間の間隙がないことが前提となるが，上記のとおり，当該間隙がないと断じることはできない。また，上記のとおり，本件映像において青色の部材と茶色の台は見上げるアングルで撮影されているのであり，青色の部材と茶色の台の下面の間や，青色の部材と板の間は，下方に位置する青色の部材の妨害により看取不能である。青色の部材が茶色の台の手前に位置していることから，なおさら，間隙を観察することは難しい。(2)以上のとおり，青色の部材や薄い板や茶色の台を下から見上げるアングルの本件映像では，青色の部材が，茶色の台との間に薄い板も間隙もない状態から，薄い板にぶつかってその板の分だけ下方向に移動することは把握不能である。すると，審決が上記第２，３(2)アのとおり，「青色の部材は茶色の台の下方に薄い板があるかないかにかかわらず，青色の部材は茶色の台に向けて押圧しているといえる」とした根拠はなく，青色の部材が訂正発明の「押圧部材」に該当するとはいえない。(3)ところで，青色の部材が設けられた理由として，不具合発生を回避しつつ，あばれのある板をある程度精度良くスカーフ切削するため，あばれをガイドしようとしたから，というものが考えられる。


このことは，サンテック用スカーフカッターの設計図等（甲１７，甲１９の１ないし９）によれば，青色の部材（前プレート１２）が取り付けられたガイド付き薄型シリンダ１６のピストンロッドが出きった状態でも，青色の部材と茶色の台（刃物受台）との間隔（４㎜）は単板の板厚（３．２㎜）より大きいから，青色の部材は，板を平坦に矯正するように押圧挟持する押圧部材として設計されておらず，板を案内するガイド部材として設計されていることからも明らかである。このように青色の部材をガイド部材とすれば，あばれの存在し得る，切削屑として排除されることになる部分を押圧しないから，割れ発生等の不具合の回避を図れる。また，ガイド部材によっても，押圧部材ほどでないにしろ，あばれの存在する板のスカーフ加工を精度良く行える。さらに，ガイド部材とすれば，押圧部材に比べ，摩耗の進行が遅く長持ちするということもある。加えて，ガイド部材においても，加工物の受入時やメンテナンス時等において退避動作を行わせたり，異常な状況において衝撃を緩和するクッションを確保して故障を防止したりするために，シリンダを併設することは，機械設計において日常的に用いられる手法である。よって，引用発明の青色の部材は，切削屑として排除されることになる部分をガイドするガイド部材である可能性が高いのであり，切削屑として排除されることになる部分を平坦に矯正するまで押圧して挟持する「押圧部材」と断定するべきではない。
２審決は，引用発明が訂正発明の「前記切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工する」に相当する構成を実質的に具備しているとしたが，以下のとおり，誤りである。
(1)本件映像には，板のあばれは映っておらず，「あばれを平坦に強制しながら」切削加工する構成を認定しようがない。
引用発明に一部の構成要件が欠けている場合に，推測，類推をすることで構成要件を充足させるようなことがあれば，公知発明でない発明をもって特許発明の新規性を否定するという，法の趣旨を没却する結果を招来しかねないところ，本件映像に全く映っていない「あばれを平坦に矯正し乍ら」切削加工する構成について，推測ないし類推をすることによって初めて構成要件を充足するとする審決の判断は誤りである。
(2)また，審決が，「薄い板を鋸で切断しようとする場合に切断部近傍を相当程度以上の圧力で押圧しなければ，端部が振動する等の不都合が発生する」という技術常識により，青色の部材による押圧はあばれを平坦に矯正する圧力以上のものと解するのが自然であるとした点について，審決が認定する「技術常識」は薄い板の切断一般を対象とするものであって，過度に広範なものであり，あばれが存在し得る板をスカーフ切削する技術分野で捉えるべきである。審決の述べる技術常識を示す資料（甲４９～５２）では，鋸と共に移動する押圧部材によって切削屑として排除されることになる部分を平坦に矯正することまで技術常識として把握できるものではない。かえって，木材学会誌Vol.2   No.21956（甲５３）及び特公平６－９９０６６号公報（甲５４）によれば，あばれの存在し得る板の切削屑として排除されることになる部分を押圧したり挟持したりすることは，むしろ避けられていたことが本件特許の原出願当時の技術常識であるといえる。
第４被告の反論
１原告の主張１に対し
(1)青色の部材と茶色の台との間に板がない状態において，青色の部材が，茶色の台の下面に支持されている状態の板の下面より上方に移動可能であれば，青色の部材は板を押圧できる。
青色の部材が押圧部材であると判断するには，本件映像において，青色の部材が板の下面より上方に移動したことが判断できるレベルで，「青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態」であること，「青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する」ことが把握できれば十分である。
本件映像は，乙１，甲４１からも明らかなように，映像のアングルが青色の部材と茶色の台との間を真横から見た状態（青色の部材と茶色の台との間にアイレベルがある状態）から大きくずれるものではなく，青色の部材が邪魔をして青色の部材と茶色の台の様子が観察できないものでもなく，青色の部材と茶色の台の間の間隙がなくなったか否かを判断できないものでもない。この映像からは，青色の部材が，下方から茶色の台の下面まで移動した後，板がある所に来ると下方に戻る，といった動作を把握することができ，「青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態」の映像及び「青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する」映像が看取できる。
(2)そして，本件映像には，「青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する」映像の後，「（ｂ６）オレンジ色の部材が青色の部材と共に一体化して左から右方向（板の搬送方向）に移動することにより，（茶色の台の手前にはみ出している）板の手前側が切削され」，「板の手前側にスカーフ面が形成される」映像（乙１・２頁下段の写真，甲４１・１４頁下段の写真。）が映っており，スカーフ面が形成された時の切削面は，斉一に保たれている。
このことから，青色の部材は板を押圧し挟持する押圧部材であることが分かる。また，薄い板にあばれが発生することは当たり前のことであり，薄い板のあばれを矯正し，かつ，切断位置からずれない状態でスカーフ加工することも，従来から行われていたことであるところ，甲１９で理解される事項（青色の部材の配置箇所や，青色の部材が空気圧シリンダにより駆動されること（甲１９の４・５））に照らせば，青色の部材が板を押圧していることが分かる。
このように，審決が「青色の部材は茶色の台の下方に薄い板があるかないかにかかわらず，青色の部材は茶色の台に向けて押圧しているといえる」とした根拠は十分にある。
２原告の主張２に対し
(1)本件特許の原出願日前において，薄い板にあばれが発生することは当たり前のことであり，薄い板のあばれを矯正し，かつ，切断位置からずれない状態でスカーフ加工することも，従来から行われていたことは明らかである（甲４９～５２，乙２）。
また，前記１において述べたとおり，青色の部材は板を押圧し挟持する押圧部材である。
以上のことから，引用発明において，青色の部材が薄い板の切削屑として排除されることになる部分を茶色の台方向に押圧することにより，切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正しながら切削加工していることは明らかである。
したがって，引用発明は，「あばれを平坦に矯正し乍ら」切削加工する構成を実質的に具備している。


(2)原告は，審決の提示した文献の技術分野が広すぎると主張するが，審決が「薄い板を鋸で切断しようとする場合に切断部近傍を相当程度以上の圧力で押圧しなければ，端部が振動する等の不都合が発生する」ことが技術常識であることを示す文献として例示した実公平７－４５２８７号公報（甲４９。【００７８】，【００８５】等参照。），実用新案登録第２５５０６４１号公報（甲５０。【０００１】，【００１０】等参照。），特開平６－１２２１０１号公報（甲５１。【００２５】，【００４６】等参照。），及び実公昭６４－４４８１号公報（甲５２。１頁１欄１２～１６行，２頁４欄３０～３７行等参照。）は，いずれもあばれが存在し得る板のスカーフ切削加工に関する文献であるから，原告の主張は当たらない。また，審決は，「薄い板を鋸で切断しようとする場合に切断部近傍を相当程度以上の圧力で押圧しなければ，端部が振動する等の不都合が発生すること」が技術常識であると言及したにすぎず，切削屑として排除されることになる部分を押圧することが技術常識であると言及したものではない。
さらに，原告が，その根拠とする甲５３及び５４には，原告が主張する「あばれの存在し得る板の切削屑として排除されることになる部分については，押圧したり挟持したりすることはむしろ避けられていた」点及び「木口の切削屑として排除されることになる部分は不具合を避けるために押圧しない」点は，記載も示唆もされていない。
そして，甲４９及び５０には，切削屑として排出されることになる部分を押圧する点が記載されている（甲４９の【００７４】～【００８２】，甲５０の【０００８】）。以上から，原告の主張は当たらない。
第５当裁判所の判断
１訂正発明について
本件訂正に係る訂正明細書及び本件特許公報（甲３１，３５。以下，これらを併せて「訂正明細書等」という。）によれば，訂正発明につき，以下のことが認められる。
訂正発明は，ベニヤ単板などの板状体のうち，比較的あばれ（ベニヤ単板などが乾燥すると生じる，ねじれ，あばれ，反り等の総称）の発生しやすい板厚の薄い板状体を主な対象として，その板状体の端部を回転切削刃物でスカーフ面形状に加工するためのスカーフ面加工方法及び装置に関するものである（【０００１】）。従前，搬送方向に繊維を有するベニヤ単板の前端部又は後端部を繊維方向にスカーフ切断する際に，切断する前端部又は後端部を押え板で押さえた状態で切断刃によりスカーフ切断していたものを，押え板の代わりに刃受台に吸入口を設けた構成とすることにより，吸入口で単板を刃受台に吸着させてベニヤ単板のあばれを矯正する方法（実開平７－２６１０１号公報。乙２）があった（【０００２】）。しかし，ベニヤ単板の切断する部分に割れ等の空隙があるとその部分の吸着が満足に行われず，また，上記吸入口は，構造上どうしても切断工具と接触する際まで吸入口を構成することが困難であるため，板状体の先端部まで充分に吸引が行えず，ベニヤ単板のあばれを十分に矯正することができないという問題点があった（【０００５】，【０００６】）。また，反ったり，うねったりしているベニヤ単板を回転する刃物ディスクにより搬送方向と直交する方向へ切断する際に，単板の搬送方向で該刃物ディスクの上手側及び下手側の少なくとも一方にて単板の表面を押圧しながら刃物ディスクとともに移動する押圧部材を採用することにより，精度良く直線状に切断できる単板切断装置（実公平７－４５２８７号公報。甲４９）があった（【０００３】）。しかし，ベニヤ単板の表面を押圧する位置が切断面の近傍ではあるものの，ベニヤ単板の先端部分を押圧する構成となっていないので，ベニヤ単板にあばれがあった場合などは該ベニヤ単板を刃受台にしっかりと密着させた状態でスカーフ切断が行えず，良好な切断面が得られない場合があった（【０００８】）。そこで，訂正発明は，板状体の端部をスカーフ面形状に加工する際に，板状体にあばれがある場合でも精度の高い切断面に加工することのできる方法及び装置を提供するため，回転切削刃物（丸鋸５）と一体化して相対的直線移動する押圧部材（押圧部材１１）によって，回転切削刃物の相対的直線移動方向下手側で，かつ，回転切削刃物の刃先近傍における板状体（単板３）の表面のうち，切削屑（切削屑１７）として排除されることになる部分を刃物受台（刃物受台７）に向けて押圧し，その部分を押圧部材と刃物受台とによって挟持して，その部分のあばれを平坦に矯正しながら切削加工するようにしたものであり（【００１０】），【００１２】，【００１８】，【００２０】，【００２２】，【００２４】～【００２７】），板状体にあばれがあっても，回転切削刃物により切断される部分の近傍のあばれは押圧部材と刃物受台との挟持作用で順次平坦に矯正されていき，回転切削刃物は平坦に矯正された切削屑として排除されることになる部分を切断するので，加工精度の高い，良好な切断面を得ることができるという効果を奏するものである（【００１３】，【００２８】）。２引用発明の青色の部材を訂正発明の「押圧部材」に相当するとした審決の判断について
(1)本件映像について
本件ビデオ及び弁論の全趣旨によれば，本件映像について，以下のとおり認められる。
本件映像には，長方形状の薄い板（訂正発明の「板状体」に相当）を下から支持し，その端部を下方から切削してスカーフ面に加工する後切りの様子，すなわち，茶色の台（訂正発明の「刃物受台」に相当）の長方形状の薄い板を支持する下面に対し傾斜して設けられた丸鋸を有するオレンジ色の部材を，左から右方向に移動することにより，板状体の端部を下方から斜めに切断してスカーフ面に切削加工する様子が映されている。
オレンジ色の部材には，丸鋸による切削位置の前方付近に青色の部材が設けられている。青色の部材は，本件映像の当初，茶色の台の手前側下方において，茶色の台との間に空隙を保って静止している。


次に，薄い長方形の板が，茶色の台の下を左から右へと搬送され，下方から端縁押えプレートが上方の茶色の台に向かって押圧して板が支持されると，青色の部材は，画面手前からそのままの高さを保って上記板あるいは茶色の台の下方付近まで平行移動した後，上方の茶色の台に向かって上昇する。青色の部材が最大限上昇して静止したとき，青色の部材と茶色の台との間に板は存在せず，板は，青色の部材よりも右方向に位置している。このとき，本件映像においては，青色の部材と茶色の台との間には空隙がないように見える。その後，青色の部材は，右方向へ平行移動し始め，その直後にわずかに下降し，そのまま水平に右へ移動し続ける。このとき，青色の部材と茶色の台との間に存在するはずの板は視認できず，青色の部材と茶色の台との間には，空隙があるように見える。
(2)青色の部材の駆動構造等
証拠（甲３，５，１７，１９の４・５・８，乙３，４）及び弁論の全趣旨によれば，サンテック用スカーフカッターの後切部の青色の部材は，ガイド付き薄型シリンダ１６のピストンロッドに取り付けられたＭＣナイロン製のプレートであること，シリンダは，空気圧によって上下に動作するようにピストンロッドを直線運動させる駆動機器であり，ピストンロッドは，動作途中という過渡的な場合を除き，入限（入りきった状態）と出限（出きった状態）とのいずれかしかないことが認められる。
そして，証拠（甲１９の８）によれば，青色の部材は，厚みを３０㎜とする略四角柱状で，その一方が傾斜しており，本件映像において，向かって左側の厚さは３０㎜，その右端側は厚さ２３㎜，最右端は厚さ８㎜，と２段階に傾斜したテーパー形状となっている。
(3)以上を前提として検討すると，本件映像において，青色の部材は，板が左から右へ搬送されて上方の茶色の台に押圧支持された後，上方の茶色の台に向かって上昇し，茶色の台の下方において最大限上昇して静止していることからすれば，ガイド付き薄型シリンダ１６のピストンロッドは出限状態にあったこと，その後，青色の部材は当初位置まで下降していないことからすれば，青色の部材が右へ移動する際にも出限状態であったと認められる。ところが，青色の部材は，そのような出限状態で右へ平行移動し始めた直後にわずかに下降し，そのまま水平に画面右まで移動し続けている。このことは，青色の部材が，右側に上記のテーパー状の傾斜部を設け，傾斜面に何かが接触した場合には，その傾斜面に沿って広い方から狭い方向に移動しやすい構造になっていること，また，搬送された長方形の薄い板の最左端が位置すると合理的に考えられる位置付近で青色の部材がわずかに下方に移動し，その後，右方向にその高さを保って移動し続けていることに照らすと，出限状態にあった青色の部材の右端が，長方形の薄い板の最左端に接触して，板が傾斜部に乗り上げ，その乗り上げた状態で右側まで至ったものと認めるのが相当である。そして，この青色の部材の駆動に空気圧により上下に動作する前記の駆動機器を用いたことからすれば，青色の部材は，板を押圧する仕組みを有しており，いったん出限状態により最上方まで至った青色の部材が，板に接触してわずかに下降したということは，板によって押し下げられたと考えるのが合理的である。また，その後，押し下げられた青色の部材は，そのままの高さを保って右側に移動していることからすれば，板のあばれによる押圧力と青色の部材による押圧力との比較において，後者の押圧力が常に前者の押圧力を上回っているものと解される。したがって，青色の部材は，訂正発明の「押圧部材」に相当するとした審決の判断に，誤りはない。
３引用発明が「切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工」に相当する構成を実質的に具備しているとした審決の判断について(1)ア本件特許の原出願の前に頒布された刊行物（甲４９，５０，乙２）には，以下のことが記載されている。
実公平７－４５２８７号公報（甲４９）の【００７８】，【００７９】，【００８５】，図６には，単板３の後端縁を刃物ディスク４７で切断してスカーフカット面を形成する際に，単板３の後端縁の不揃い部分３ｂに圧接しながら摺接する押圧板５０によって，単板３のあばれを防止するとともに単板３を平面状に修正しながら切断することが記載されている。そして，この押圧板５０が圧接しながら摺接する単板３の後端縁の不揃い部分３ｂは，図６に示されるとおり，切削屑として排除されることになる部分である。
実用新案登録第２５５０６４１号公報（甲５０。公開公報は実開平４－１３５３０２号。）の【０００１】，【０００６】，【０００８】，【００１０】，図１には，単板の先端部を回転刃３でスカーフカットする際に，単板を支持部７により単板加圧部材８へ押圧して挟持することにより単板の切断箇所の下手側近傍を平坦状に固定し，そり，うねりを有する単板の切断面を一様にすることが記載されている。そして，単板の先端部をスカーフカットする場合，支持部７と単板加圧部８とで挟持される単板の切断箇所の下手側近傍は，図１及び【０００８】のとおり，切削屑として排除されることになる部分である。
実開平７－２６１０１号のＣＤ－ＲＯＭ（乙２）の【０００１】ないし【０００３】，図１には，従来技術として，単板１９の後端部を切断刃９でスカーフ切断する際に，刃受台１１の上にある単板１９の後端部を押え板７で押さえることが記載されている。そして，押え板７で押さえられる単板１９の後端部は，図１に示されるとおり，切削屑として排除されることになる部分である。イ以上によれば，板状体の端部を切削工具でスカーフ面形状に加工する際，切削屑として排除されることになる部分を押圧して板状体のあばれを平坦に矯正することは，前記アでみたように甲４９，甲５０及び乙２のいずれにも記載されており，これらの公開は，サンテック用スカーフカッターが販売された平成９年よりも数年前になされている。


(2)そして，訂正発明の「切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工」との特定事項について，訂正審判請求書（甲３１）には，本件特許公報（甲３５）の【００１３】における「本願発明は，上述のとおり構成されているので，以下に記載されるような効果を奏する。先ず，回転切削刃物と一体化して刃物受台で支持された板状体に対して相対的直線移動する押圧部材によって，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧し，当該切削屑として排除されることになる部分を当該押圧部材と前記刃物受台とによって挟持し乍ら切削加工するものであるから，該板状体にあばれが存在していても，該回転切削刃物により切断される部分の近傍のあばれは，該押圧部材と刃物受台との挟持作用で順次平坦に矯正されていき，該回転切削刃物は該平坦に矯正された切削屑として排除されることになる部分を切断するので，これまでにない加工精度の高い，良好な切断面を得ることができる。」との記載に基づいて訂正するものであるから，明細書等の記載事項の範囲内にある旨が記載されており，「押圧部材によって，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧し，当該切削屑として排除されることになる部分を当該押圧部材と前記刃物受台とによって挟持し乍ら切削加工」する構成によって，「切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正」することが導かれるものであることが明らかにされている。(3)また，本件ビデオによれば，刃がとおり過ぎた後のスカーフ切削面は斉一に保たれ，安定した切削面が得られていることが認められる。(4)そうすると，前記のとおり，引用発明の青色の部材は，訂正発明の押圧部材に相当するものと認められ，「押圧部材によって，前記回転切削刃物の前記相対的直線移動方向下手側で且つ当該回転切削物の刃先近傍における前記板状体の表面のうち，切削屑として排除されることになる部分を前記刃物受台に向けて押圧し，当該切削屑として排除されることになる部分を当該押圧部材と前記刃物受台とによって挟持し乍ら切削加工」する構成を備えているものであるから，青色の部材は，丸鋸によって切削屑として排除されることになる部分を「青色の部材」で押圧して，あばれを平坦に矯正するために設けられたものであると認められる。したがって，引用発明が「切削屑として排除されることになる部分のあばれを平坦に矯正し乍ら切削加工」に相当する構成を実質的に備えているとした審決の判断に，誤りはない。
４原告の主張について
(1)原告は，本件ビデオの不鮮明さやアイレベルを考慮すれば，「（下から上方向に移動した時点では，青色の部材が，茶色の台との間に板も間隙もない状態」であるかは見て取れず，それゆえに，「青色の部材が左から右方向に移動するとき，（茶色の台の下面に支持されている）板がある所に来ると，青色の部材が板にぶつかり板の分だけ下方向に移動する」かどうかが明らかでなく，審決の認定は誤りであると主張する。
確かに，本件映像は，やや離れた位置から，青色の部材及び茶色の台を下から見上げる角度で撮影したものであって（甲１４～１６，１８，５７，５８），青色の部材の上側表面又は茶色の台の下側表面を含む平面に視線が含まれるように接近して青色の部材と茶色の台との間を見通したときの映像ではないから，上昇しきった出限状態の青色の部材と茶色の台との間に空隙があるか否かは，本件映像からは断定することはできない。また，上記のとおり，青色の部材が右方向へ移動した直後に下方にわずかに移動するが，その移動幅が「板の分だけ下方向に」移動したか否かは，本件映像からは判然としないといわざるを得ない。しかし，前記２(1)に認定したとおり，本件映像からは，上方に移動した青色の部材と茶色の台との間に空隙がないように見える上，青色の部材が右に移動した直後に下方にわずかに移動すること自体は本件映像から見て取れるのであり，その位置は，板の最左端付近であって，また，その高さ位置を保ったまま右へ移動し続けていること，及び前記２(2)に認定した青色の部材の駆動構造等も考慮すれば，青色の部材は，板状体を「押圧」していると認められる。そして，訂正明細書等の【００５５】において，「押圧」に関し，「単板３を押圧するということから言うと，該押圧部材１１の最下降位置は，該刃物受台７の表面から単板３の板厚以下の高さ以下であれば良い・・・」，すなわち，刃物受台と押圧部材との間隙が，板厚以下であれば「押圧」に相当する旨が記載されているところ，引用発明の青色の部材は，前記のとおり，板に接触した後下方にわずかに移動することからすれば，青色の部材と茶色の台との空隙は，板の板厚以下であると認められ，上記の「押圧」が行われていると解されるから，訂正発明と同様に板を押圧する「押圧部材」に相当すると認められる。
(2)原告は，引用発明の青色の部材は，押圧部材でなくガイド部材であると考える旨主張し，サンテック用スカーフカッターの設計図等（甲１７，甲１９の１ないし９）によれば，青色の部材（前プレート１２）が取り付けられたガイド付き薄型シリンダ１６のピストンロッドが出きった状態でも，青色の部材と茶色の台（刃物受台）との間隔は４㎜であり，これは単板の板厚（３．２㎜）より大きいから，青色の部材は，板を平坦に矯正するように押圧挟持する押圧部材として設計されておらず，板を案内するガイド部材として設計されていると主張する。しかし，原告が上記主張の根拠とする上記図面（甲１７）は，前切部の組図（甲１９の３）に基づいて加工作成されたものであるところ，同図面において，ガイド付き薄型シリンダやプレート（青色の部材）部分は，複数の図が錯綜して描かれている上，この部分に関する寸法の記載も一切なく，少なくとも，これらの組立てのために作成された組図とは考えられない。また，これらの図面によれば，刃物受台と端縁押えプレートとの間隙が４㎜であることは明らかであるものの，青色の部材と刃物受台の間隙の距離を示す記載はなく，青色の部材の出限時のプレート位置と刃物受台の間隙が４㎜であると推測することはできないから，このことを前提とする上記主張は採用できない。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴人
(一)原判決を取り消す。
(二)被控訴人は，東京都選挙管理委員会の委員長に対し５３万２０００円，その他の各委員に対し各４３万５０００円の月額報酬を支給してはならない。
(三)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要等
本件は，東京都の住民である控訴人が，東京都選挙管理委員会の委員長及びその他の委員（以下「本件各委員」という。）に対し，東京都選挙管理委員の報酬及び費用弁償条例（昭和２２年東京都条例第５３号。以下「本件報酬条例」という。）に基づき，月額をもって定められた報酬が支給されていることは，委員会の委員を含む非常勤の職員に対して，原則として勤務日数に応じて報酬を支給する旨を定めた地方自治法（以下「法」という。）２０３条の２第２項の規定に違反し，違法であるなどと主張して，報酬の支給に係る権限を有する被控訴人に対し，法２４２条の２第１項１号に基づき，各報酬の支給の差止めを求める事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，これに不服の控訴人が控訴した。
１関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に対する当事者の主張の要点は，次の２及び３のとおり，付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要等」の「１」ないし「４」記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人が当審において追加又は敷衍した主張
本件各委員に対する月額報酬の支給は，地方自治の本旨からかけ離れ，また，他の道府県の選挙管理委員や議員の報酬との比較から見ても，金額が高額に過ぎ，明らかに違法であるから，その差止めが認められるべきである。(1)選挙管理委員の職務内容は法定されており，委員に任命される者の資質に着目し，その学識や経験を職務に生かして行政権を担うことが期待されている。そして，選挙管理委員等の非常勤報酬は，その学識や経験を職務に生かして貰うことに対する「謝金」としての性格を有するものである。したがって，その勤務の質及び量に相応する報酬を支給する必要はあるが，その職責の大きさ及び自治体の規模の大きさ等を強調し，勤務量の実情を度外視した月額報酬制を採ることは，法２０３条の２第２項の趣旨を逸脱している（大阪高裁平成２２年４月２７日判決・判例地方自治３３１号５３頁以下。以下「大阪高裁判決」という。）
(2)本件各委員の職務内容は，毎月２回の定例会への出席，選挙が行われる場合の臨時会への出席，選挙啓発活動であり，委員長は，このほか，関連団体への会合に出席することがあるが，選挙がなく，定例会しか開かれなかった平成２１年５月及び１０月は，２回の会議出席のみが職務内容で，１日当たり，委員長は２６万６０００円，各委員は２１万７５００円の報酬を得たことになる。
(3)報酬の額の比較においては，本件各委員の報酬と国の非常勤委員等の報酬限度額とを対比することが１つの基準となるが，前者が後者の３倍を超えるような場合は，当不当を超え，裁量の範囲を超えて違法というべきである（大阪高裁判決）。
本件各委員の報酬額を，国の非常勤委員等の報酬限度額である日額３万５３００円と比べると，委員長は７．５４倍，各委員は６．１６倍もの高額な報酬が支給されたことになる。
また，平成２１年４月から１２月までの平均を見ても，都議会議員選挙及び衆議院議員選挙が行われた年であるにもかかわらず，１か月当たり，委員長で３．８９日，各委員で３．１１日から３．３３日の出勤日数に止まり，１日の報酬額を国の非常勤委員等の報酬限度額と比較すると，委員長で３．７７倍，各委員で３．０８倍にもなる。
したがって，本件においては，本件各委員に対し，明らかに裁量の範囲を逸脱した違法な報酬の支給があるといわざるを得ない。(4)各都道府県について，都道府県議会議員の報酬額と選挙管理委員の報酬額との比較を一覧にしたものが別表１である。
これによると，地方議会議員の報酬額に対する選挙管理委員の報酬比率は，東京都が突出して４２％と最高の数値を示しており，３０％台が神奈川県，愛知県，大阪府及び兵庫県であり，多くの地方公共団体は２０％台であるが，１０％台も６県ある。
都議会議員の報酬に対する本件各委員の報酬の比率は，他の道府県議会議員の報酬と当該道府県の委員の報酬の比率と比較しても著しく高率であり，その額も高額であるというべきであり，この点でも，本件各委員に対する月額報酬の支給は，地方自治の本旨を逸脱した違法がある。
３被控訴人
(1)控訴人の主張は，選挙管理委員の職務の内容，勤務の態様からして，本件各委員等の報酬額が，他の地方公共団体のそれに比較して，突出して高いというものである。
しかしながら，控訴人は，本件各委員の職務が月２回の定例会への出席に尽きるとの前提に立った主張に終始しており，本件各委員の広範な職務内容，負担する責任の重さ，定例会以外の多様な勤務等について，意図的に目を背けるものといわざるを得ない。
この点につき，控訴人は，大阪高裁判決を引用して，同判決の説示する基準を適用するが，事案を異にする大阪高裁判決が本件訴訟に当然に妥当するものでないことは明らかであって，これに基づく主張も失当である。(2)控訴人は，全国の選挙管理委員等と都道府県議会議員の報酬比率と比較しても，東京都が突出して４２％と最高の数値を示しており，著しく高率・高額であり，この点でも，本件各委員に対する月額報酬の支給は，地方自治の本旨を逸脱する違法があると主張する。
しかしながら，各地方公共団体は，その実情に応じて選挙管理委員の報酬額を定めているのであって，東京都にあっては，都の実情に応じ適切に決定している。各都道府県において，選挙管理委員の報酬額に差が生ずるとしても，それぞれの都道府県の実情を反映して決定された結果であるから，単に報酬額の多寡や議会議員の報酬との比率を論ずることは無意味である。そして，本件各委員の職務の内容や勤務の態様，東京都の規模（面積・人口・財政規模）といった都の実情を考慮要素として，どの程度の報酬額が適切であるかについては，東京都議会の判断に委ねられているものであり，他の道府県における報酬額との比較をもって，直ちに著しく高額であるとまで断ずることはできない。


本件各委員は，会議への出席に止まらず，日野市，あきる野市，国分寺市，島部，武蔵野市，葛飾区等の選挙管理委員会への訪問等の活動をしており，また，その負担する責任も重い。東京都の面積・人口・財政規模を報酬決定の一要素とすることは，何ら不当ではなく，控訴人の主張は失当である。
第３争点に対する判断
当裁判所も控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」記載のとおりであるからこれを引用する。１控訴人が当審において追加又は敷衍した主張は，前記第２の２のとおりであるが，控訴人が，原審以来，枢要な論点として主張するところも踏まえて，改めてこれを要約すると，以下のとおりということができる。(一)法２０３条の２第２項ただし書（平成２０年法律第６９号による改正前の法２０３条２項）の趣旨は，非常勤の委員に対する月額報酬制の採否を，各地方自治体の実情に応じ，その判断に任せることにあるとしても，非常勤委員の報酬について月額をもって定めることができるのは，その実情と実態を精査したとき，(ア)常勤の職員と同様に月額等をもって定められた報酬を支給することが合理的である場合，(イ)勤務日数の実態を把握することが困難であり，月額等をもって定められた報酬を支給する以外に方法がない場合等の「特別な場合」に限られる（大阪高裁判決）。(二)本件各委員に対する報酬は，その学識や経験を職務に生かしてもらうことに対する謝金の性格を有するから，その職責の重大性等を過大視し，勤務量等の実情を度外視して月額報酬を支給することは，法２０３条の２第２項の趣旨に反して違法である。
本件各委員の職務の内容及び職務の実態に照らせば，本件各委員については，上記(ア)又は(イ)の特別な場合に当たらない。乙１１から抽出した本件各委員の職務の内容及び職務の実態の一覧表である別表２によれば，衆議院議員選挙及び都議会議員選挙の行われたこの期間ですら，本件各委員の会議への出席及びそれ以外の職務に従事した勤務日数は，１か月当たり，委員長で３．８９日，それ以外の委員で３．１１日から３．３３日に過ぎない。(三)本件各委員の報酬額は，他の地方公共団体のそれに比較して突出して高額である。
本件各委員の報酬額の決定が，地方議会に委ねられている条例制定権の裁量の範囲を逸脱しているかどうかの基準の１つとして，日割により試算した本件各委員の報酬額と，国家公務員における非常勤委員等の１日当たりの報酬限度額３万５３００円（一般職の職員の給与に関する法律２２条１項）とを比較するのが有益であり，これによれば，委員長で３．７７倍，各委員で３．０８倍といずれも３倍を超えており，条例制定における裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用した違法があるというべきである。また，別表１のとおり，都道府県議会議員の報酬に対する選挙管理委員の報酬比率に係る他の道府県との比較も重要であるところ，本件各委員に対する月額報酬は，その比率も，報酬額自体も明らかに高きに過ぎ，本件報酬条例は，法２０３条の２第２項の趣旨を逸脱する違法なものである。
２控訴人の主張(一)について
控訴人の主張は，法２０３条の２第２項のただし書は，上記１の(一)の(ア)又は(イ)に例示したような特別な場合にのみ，条例により，非常勤職員に対し，日額支給と異なる特別の定めをすることができるというものである。しかしながら，改正前法２０３条２項のただし書の追加改正に係る国会審議の経緯については，原判決書の１３頁１１行目から１８頁２０行目までに，また，改正前法２０３条２項ただし書に関する行政解釈については，原判決書の１８頁２１行目から１９頁１６行目までにそれぞれ認定されているとおりであるところ，改正時の国会審議及びその解釈に係る自治庁の回答並びに自治庁次長通知のいずれにも，条例により特別の定めをする事情につき，控訴人主張の(ア)又は(イ)に限定すべきことが示されていると認めることはできない。むしろ，ただし書を加える修正案の趣旨説明（乙２の１／９頁から２／９頁，乙４の２／２１頁，３／２１頁）及び自治庁の回答によれば，特別職である教育委員会，選挙管理委員会，人事委員会，公安委員会等の委員等が改正前法２０３条２項のただし書の対象として例示的に説明されており，どのような非常勤職員にどのような方法で報酬を支給するかについては，あくまでも地方自治体が，職務内容及び勤務態様等を考慮して，具体的実情に応じ，自主的に判断すべきものとされていたものと認めることができる。
また，条例により特別な定めをする場合につき，規定の文言上，格別の要件や基準は定められておらず，法２０３条の２第２項本文の趣旨による制約を受けることは当然のこととして，地方自治体は，職務内容及び勤務態様等を考慮して，具体的実情に応じ，どのような場合に日額支給によらない特別の定めをするかということ自体についても，自主的に判断することができるものと解することができる。
また，控訴人は，上記のただし書の規定が制定された後の社会情勢等の変化も考慮すべきである旨主張するが，上記の制定の経緯に加え，同規定においては，非常勤の職員に対する報酬の支給につき，条例により特別の定めを設けることができる要件や，その基準が示されていないほか，同規定の制定に係る国会での審議の過程において，その適用を当分の間に限定する趣旨が示されていた事実もうかがわれないことからすれば，上記控訴人の主張は，採用することができない。
３控訴人の主張(二)について
控訴人は，本件各委員の勤務の実態が，極端に少なく，その勤務の内容や勤務の実態に照らし，(ア)常勤の職員と同様に月額等をもって定められた報酬を支給することが合理的である場合及び(イ)勤務日数の実態を把握することが困難であり，月額等をもって定められた報酬を支給する以外に方法がない場合のいずれの場合にも当たらないから，これに対する月額報酬の支給を定めた本件報酬条例は，法２０３条の２第２項の趣旨に反し，違法であると主張する。しかしながら，前記２に示したとおり，条例をもって特別の定めをすることができる場合は，上記の(ア)又は(イ)の場合に限られず，地方公共団体は，勤務日数や執務時間，業務の繁忙等の業務実態のみでなく，各委員の業務内容，業務の性質，権限の内容や性質，委員が負うこととなる職責，選出に伴い受けることとなる各種制限，各地方公共団体における財政規模や財政状況，適性を備えた人材確保の必要性とそのための相当な報酬額など，各種の要素を勘案した上，自主的な判断の下に，条例で特別の定めをすることができるというべきである。


確かに，本件各委員の平成２１年４月から１２月までの９か月間における勤務の内容及び勤務の実態は，乙１１の内容を一覧表にした別表２に記載のとおりであり，勤務日数及び判明している勤務時間は，控訴人主張のとおり，かなり少ないといえる。
しかしながら，選挙が実施された月の勤務日数は，比較的多くなっているほか，本件各委員の職務等，その具体的な事務，本件各委員の勤務態様は，原判決書の２０頁の２６行目から２７頁の１５行目までに詳細に認定するとおりであり，これによれば，選挙管理委員会は，必ず設置しなければならない執行機関であり，議会制民主主義の実現にとって極めて重要な選挙制度の運営，管理及び執行をする機関として，その職責の重大性はいうまでもなく，また，選挙の効力等の争訟について，準司法的機能を果たすべきことが期待されており，その職務には，中立性，独立性及び公平性が要求され，本件各委員には，高潔な人格と高い識見及び専門的知識とが要求されていることから，地方議会の選挙により選出されるべきものとされ，ひとたび選出された場合には，各種兼職の禁止に服し，守秘義務を課されるなどの諸制約を受けることになるなど，その職責や人選が一般職の職員とは全く異なるものとなっている。また，具体的な職務について見ても，本件各委員は，定例会及び臨時会への出席以外に，選挙に係る告示，投票日における対応，開票後の当選人の決定までの待機と選挙会への出席，当選人への当選証書の交付などの本来の選挙管理業務のほか，区市町村の指導，助言，意見交換，各種会合への出席，選挙執行計画の説明，選挙の啓蒙活動，区市町村の視察など広範な活動を行っている。以上の諸点に鑑みれば，当該職務の内容，性質，勤務態様及び地方公共団体の実情に照らし，本件各委員については，勤務日数や，勤務時間のみに応じて報酬を定める法２０３条の２第２項本文の日額報酬によることは必ずしも相当ではないとして，東京都議会が本件報酬条例を定めたことは，条例制定における裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用したものとは認められない。控訴人のこの点に関する主張も採用できない。
４控訴人の主張(三)について
控訴人の主張は，本件各委員の報酬額が高額に過ぎるとするものである。法２条１４項や，地方財政法４条１項の規定の趣旨をも併せ考えると，非常勤の職員に対し月額報酬を支給する条例の定めが当該地方議会の裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用したものと認められるか否かの判断においては，報酬の多寡（相当性）は，検討すべき重要な要素であるといえる。本件各委員については，平成２２年３月まで，委員長につき月額５３万２０００円，その他の委員につき月額４３万５０００円の報酬が支給されてきたこと（平成２２年４月１日以降は，委員長につき５３万円，その他の委員につき４３万３０００円と改訂された。）及び原判決別表２のとおり，その報酬額は，全国で一番高額であることは，当事者間に争いがない。しかしながら，原判決説示のとおり，本件各委員に支給される本件報酬の額については，東京都特別職報酬等審議会が消費者物価（東京都区部）等を考慮した上で答申したところにより決定された特別職の報酬の額の改定率を参考にして定められており，改定率の相当性，ひいては報酬額の相当性については，審議会の諮問意見により，間接的ながら担保されているということができる。そして，同じ非常勤である都議会議員の報酬と対比しても，本件各委員の報酬が不相当に高額であると断ずることができないことは，原判決説示のとおりである。
控訴人は，他の道府県における委員の報酬額との対比や，他の道府県における地方議会議員の報酬額と委員の報酬額との比率に基づいて，本件各委員の報酬が極めて高額であり，本件報酬条例は，報酬額の点からみても，裁量の範囲を逸脱していると主張する。
しかしながら，各地方公共団体は，その実情に応じて選挙管理委員の報酬額を定めているのであって，弁論の全趣旨によれば，東京都にあっては，都の実情として，管轄すべき地区が多く，面積が広いこと，人口が極めて多く，選挙人及び被選挙人数が多数に上ること，選挙の実施に際しては，投票箇所や集計箇所が多数生じ，統括すべき事務の内容や，指揮すべき補助職員数も多数に上り，全体としての運営が複雑化，多忙化する中で，これを迅速，適正に実施する職責は極めて大きなものであること，日常的な啓蒙活動についても，同様である等諸般の事情を考慮し，その財政事情をも勘案して，前記のように人格高潔で適性のある委員に対する報酬としての相当性をも斟酌し，月額報酬が決定されたものと推認されるから，地方公共団体における実情の差異を捨象して，単に，報酬額の多寡や議会議員の報酬との比率を論ずることは，必ずしも相当とは思われない。
そして，本件各委員の職務の内容や勤務の態様，東京都の規模（面積・人口・仕事量・財政規模）といった都の実情を考慮要素として，どの程度の報酬額が適切であるかについても，都議会の判断に委ねられているものと認められるから，他の道府県の報酬の額との比較をもって，本件各委員の報酬額が直ちに著しく高額であるとまでいうことはできない。


この点につき，控訴人は，国家公務員における非常勤委員等の日額報酬限度額３万５３００円との対比において，委員長で３．７７倍，各委員で３．０８と，いずれも３倍以上となっており，本件報酬条例は，条例制定における裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用した違法なものであると主張する。そして，控訴人は，その前提として，非常勤の行政委員会の委員につき，勤務の質及び量に相応する報酬を支給する必要性はあるものの，その職責の重大さを強調して，勤務量等の実情を度外視して月額報酬制を採ることを法が許容しているものとは解されないとする立場に立って，本件各委員の勤務実日数を前提とすると，それ以外にも実質的に勤務を要することがあり得るとしても，現在の報酬は，もはや当該委員の勤務量に対応した反対給付と評価することはできず，法２０３条の２第２項本文の日額報酬制の原則に矛盾して著しく妥当性を欠く状態になっているから，本件報酬条例中の本件規定は，現時点では，法２０３条の２第２項ただし書で許された裁量の範囲を逸脱して違法であり，無効というべきである(大阪高裁判決参照）と主張し，その違法判断の基準として，国家公務員における非常勤委員等の報酬限度額との対比を重視する。しかしながら，前示のとおり，本件各委員の職務の内容，性質，勤務態様及び地方公共団体の実情に照らし，法２０３条の２第２項本文の日額報酬によることは必ずしも相当ではないとして，東京都議会が勤務態様のみならず，本件各委員の職務の内容，選挙管理委員会の担うべき役割，その職責の重大さをも考慮して，その報酬額を決定したことは，地方議会に与えられた条例制定権の裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用するものではないと解される。さらに，控訴人が違法性判断の基準とする国家公務員における非常勤委員等の報酬限度額との対比は，本件各委員の報酬の相当性を判断する上で，１つの有力な目安であることは否定できないものの，これが絶対的な判断基準としての意味を有するとか，何倍までが法により許容される範囲であるとは断じがたく，前示のとおり，本件各委員の勤務実態のほか，本件各委員の職務の内容や，東京都の規模（面積・人口・仕事量・財政規模）といった具体的実情を考慮要素として，どの程度の報酬額が適切であるかについても，原則として，都議会の判断に委ねられているものであると認められるから，単に，月額報酬を平均勤務日数で単純に除した報酬額と，上記国家公務員における非常勤委員等の報酬限度額との比較や，議員報酬との比較，他の道府県との報酬額の比較をもって，本件各委員の報酬額が著しく高額であるとか，本件報酬条例が，議会に与えられた裁量の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用した違法があるということはできない。
第４結語
よって，これと同旨の原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条１項本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官    岡久幸   治
裁判官    三代川   俊一郎
裁判官小野洋一は，転補のため，署名，押印することができない。
裁判長裁判官    岡久幸   治
（原裁判等の表示）
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，東京都選挙管理委員会の委員長に対し５３万２０００円，その他の各委員に対し各４３万５０００円の月額報酬をいずれも支給してはならない（なお，第２の１(2)アに述べるように，上記の金額は，平成２２年４月１日に改定されている。）。
第２事案の概要等
本件は，東京都の住民である原告が，東京都選挙管理委員会の委員長及びその他の委員に対して東京都選挙管理委員の報酬及び費用弁償条例（昭和２２年東京都条例第５３号。以下「本件報酬条例」という。）に基づき月額をもって定められた報酬が支給されていることは，委員会の委員を含む非常勤の職員に対して原則として勤務日数に応じて報酬を支給する旨を定めた地方自治法（以下「法」という。）２０３条の２第２項の規定に違反し，違法であるなどと主張し，上記の報酬の支給に係る権限を有する被告に対し，法２４２条の２第１項１号の規定に基づき，上記の報酬の支給の差止めを求めた事案である。
１関係法令等の定め
(1)選挙管理委員の報酬等に関する法の定め
ア法２０３条の２第１項は，普通地方公共団体は，その委員会の委員，非常勤の監査委員その他の委員，自治紛争処理委員，審査会，審議会及び調査会等の委員その他の構成員，専門委員，投票管理者，開票管理者，選挙長，投票立会人，開票立会人及び選挙立会人その他普通地方公共団体の非常勤の職員（短時間勤務職員を除く。）に対し，報酬を支給しなければならない旨を定めている。
イ法２０３条の２第２項は，前記アの職員に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給するが（本文），条例で特別の定めをした場合は，この限りでない（ただし書）旨を定めている。
ウ法２０３条の２第４項は，報酬等の額及びその支給方法は，条例でこれを定めなければならない旨を定めている。
(2)本件報酬条例
ア本件報酬条例２条本文及び別表（以下「本件報酬額規定」という。）は，東京都選挙管理委員の報酬額を，次のとおり定めている。委員長            ５３万００００円（月額）
その他の委員      ４３万３０００円（月額）
なお，平成２２年東京都条例第２６号（同年４月１日施行）による改正前は，委員長につき５３万２０００円（月額），その他の委員につき４３万５０００円（月額）とされていた。
イ本件報酬条例３条は，東京都選挙管理委員の報酬は翌月これを支給するが（本文），退職，失職又は死亡した場合はこの限りではない（ただし書）旨を定めている。
ウ本件報酬条例４条１項は，東京都選挙管理委員の報酬は，就職した日から，退職し，又は失職したときはその日まで，死亡したときはその月の末日まで支給する旨を，同条２項は，就職した日及び退職し，又は失職した日の属する月の報酬額は，月の初日から支給するとき以外のとき，又は月の末日まで支給するとき以外のときは，当該月の現日数を基礎として日割りによって計算した額とする旨を定めている。
２前提事実（争いのない事実，各項末尾に掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに当裁判所に顕著な事実）
(1)当事者等
ア原告は，東京都の住民である。
イ被告は，東京都の執行機関であり，東京都選挙管理委員に対して報酬を支給する権限を有している。
(2)報酬の支給等


東京都の特別職の非常勤の職員である東京都選挙管理委員４名（以下，時期を問わず「本件各委員」という。）は，本件報酬条例に基づき，それぞれ月額をもって定められた報酬の支給を受けている(以下，本件報酬条例に基づき本件各委員が支給を受ける報酬を「本件報酬」という。)。
(3)住民監査請求及び本件訴えの提起
ア原告は，平成２１年３月２３日，東京都監査委員に対し，法２４２条１項に基づき，被告が本件各委員に対して本件報酬を支給しているのは違法であるなどとして住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。
（甲１）
イ東京都監査委員は，平成２１年４月２３日付けで，本件報酬条例で選挙管理委員の報酬額を月額での一定金額に定めることは法２４２条１項に定める財務会計上の行為のいずれにも該当しないので，本件監査請求は不適法であるとして，法２４２条４項に定める監査を実施しない旨の通知をし，原告は，同月２４日，これを受領した。（甲２）
ウ原告は，前記イの監査の結果を不服として，平成２１年５月８日，本件訴えを提起した。
３争点
本件各委員に対して月額をもって定められた報酬を支給する旨の本件報酬額規定が法２０３の２第２項等に反し無効なものであり，本件各委員に対して本件報酬額規定に基づき本件報酬を支給することが違法であるか否かである（なお，本件において，被告が本件各委員に対して本件報酬を支給する権限を有することは当事者間に争いがないところ，原告は，このことを前提に，法２４２条１項にいう「公金の支出」に当たる上記の支給に係る被告の行為を対象として本件監査請求をしたのに対し，東京都監査委員は，本件監査請求が東京都議会による本件報酬額規定の制定を対象とするものと解した上で，これを不適法として却下したものであって，その判断には前提において誤りがあり，本件においては適法に住民監査請求がされているというべきである。）。
４争点に対する当事者の主張の要点
(1)原告の主張の要点
ア法２０３条の２第２項ただし書の趣旨等について法２０３条の２第２項本文は，普通地方公共団体の委員会の委員等の非常勤の職員の報酬は，その勤務日数に応じて支給することを原則としている。同項ただし書は，上記の点について条例で特別の定めをすることができるとし，その趣旨が各地方公共団体の自主性を尊重し，実情に応じてその判断に任せることにあるとしても，議会が自由に選挙管理委員の報酬について月額をもって定めることができるものではなく，実情と実態を精査の上，常勤の職員と同様に月額等をもって定められた報酬を支給することが合理的である場合や勤務日数の実態を把握することが困難であり月額等をもって定められた報酬を支給する以外に方法がない場合等の特別な場合に限って，例外的に，月額等をもって定められた報酬を支給することを可能としたものにすぎない。このように解すべきことは，法２条１４項が地方公共団体が事務処理に当たり「最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない」と規定し，地方財政法４条１項が「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない」と規定していることからも明らかである。選挙管理委員の職務内容は法定されており，同委員に任命される者の資質に着目し，これをいかして行政権を担うことが期待されるものの，その勤務は非常勤で行うことができ，同委員に対する報酬は，その学識や経験を職務にいかしてもらうことに対する謝金の性格を有するものであるから，その職責の重大性を強調して，勤務量等の実情を度外視して，月額をもって定められた報酬を支給することは，法２０３条の２第２項の趣旨に反して違法であるといわざるを得ない。そして，同項が追加された当時では，選挙違反等が横行するなど，選挙管理委員の仕事量が多く，特に，委員長については常勤に近い仕事量であったために，月額をもって報酬を定めることが許容されたとしても，選挙制度が安定した現時点では，月額をもって報酬を定めることは違法であるといわざるを得ない。
イ本件各委員の職務等について
(ア)本件各委員の勤務の状況については，東京都選挙管理委員会の定例会が月に約２回であり，平成２１年度には東京都議会議員選挙及び衆議院議員選挙が実施されたため，臨時会が７月に３回，８月に２回開催されているにすぎず，定例会における審議の時間は，ほとんどが３０分程度であり，定例会の議題をみても，選挙の執行事務に関係するものが大部分を占めており，事前に調査や検討をする必要のないものばかりである。定例会以外の職務といっても，東京都内の自治体の選挙管理委員会への訪問，視察，広報活動等といった程度のものであり，判断を伴うような実質的なものではない。特に，平成２１年５月と１０月には，定例会以外の職務はなく，会議の開催時間も５月が６４分，１０月が８４分にすぎず，平成２０年８月には，定例会が１回開催されただけで，その開催時間も４０分にすぎない。このような本件各委員の勤務の状況をみれば，月額等をもって定められた報酬を支給することが合理的である場合や勤務日数の実態を把握することが困難であり月額等をもって定められた報酬を支給する以外に方法がない場合等の特別な場合に該当しないことは明らかであり，月額をもって定められた報酬を支給する旨の本件報酬額規定が法２０３条の２第２項の趣旨を逸脱していることは明らかである。
(イ)東京都選挙管理委員会の選挙管理事務については，そのほとんどが同委員会の事務局の事務職員が行うものであり，本件各委員が独自に行う決定も事務的な作業にすぎない。また，本件各委員は，東京都選挙管理委員会の事務局の職員の任命権者であるといっても，同委員会がその事務局の職員の採用を行っているわけではなく，東京都の知事部局が採用した職員を総務局人事部の指図により同委員会の事務局の職員として採用しているにすぎない。同委員会が知事部局から独立した機関であるのは，選挙の執行の公正性，中立性を担保するためであり，その責任の軽重によるものではない。さらに，同委員会の準司法的機能や訴訟における被告としての対応といっても，同委員会が組織として対応するものにすぎない。そして，本件各委員は，東京都議会の多数の議員を要する会派の議員経験者と警察官経験者から選出されるにすぎず，本件各委員の身分的制約も常識的なものにすぎない。このように，被告が主張する本件各委員の職務の独立性，職責の重要性等については，本件各委員に月額をもって定められた報酬を支給する根拠にはならない。
ウ本件報酬の額について


本件報酬の額（なお，この項において，本件報酬の額については，平成２２年東京条例第２６号による改正前の本件報酬条例２条本文及び別表の金額を前提とする。）について，選挙管理委員の報酬について月額をもって定めている東京都内の特別区の報酬の額と比較してみても，委員長においては，最高額の千代田区が３１万５０００円，最低額の葛飾区が２７万９０００円であり，東京都内の市では，最高額の府中市が９万４０００円，最低額の福生市と稲城市が５万８０００円であるなど，報酬の額が異なる。さらに，他の道府県の選挙管理委員の報酬の額と比較してみても，全国平均（委員長につき２２万４８４３円，その他の委員につき１９万３３４５円）とは，委員長で２．３７倍，その他の委員で２．２５倍，最低額の鳥取県（委員長につき１４万８０００円，その他の委員につき１１万８０００円）とは，委員長で３．５９倍，その他の委員で３．６９倍であり，突出して高額である。選挙は，民主主義の根幹をなすものであり，地方公共団体の選挙管理委員の職務については法律で定められており，各地方公共団体によって大きな違いはなく，ましてや都道府県レベルでは大きく異なることはない。そして，平成２１年５月及び１０月における本件各委員の勤務日は各２日であり，１日当たりの報酬の額は，委員長につき２６万６０００円，その他の委員につき２１万７５００円となり，国の非常勤の職員の当時の報酬限度額（日額３万５３００円）と比較して，委員長で７．５４倍，それ以外の委員で６．１６倍となり，平成２１年４月から同年１２月までの間における本件各委員の出勤日数は平均４日以内であり，１日当たりの報酬の額は，上記の国の報酬限度額と比較して，委員長で３．７７倍，その他の委員で３．０８となる。本件報酬の額に係る東京都議会の判断は，その裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用したものであり，法２条１４項及び地方財政法４条１項にも違反し，違法である。被告は，本件報酬の額については，東京都特別職報酬等審議会の答申を受けて決定された特別職の報酬の額を参考に決定されていると主張するものの，同審議会の答申は，特別職の報酬等を生活給の面から社会情勢に合わせるためのものにすぎず，本件報酬の額の決定に当たって参考にならないだけでなく，根本的に異なるものである。
エ以上のとおり，本件報酬額規定は，東京都議会の裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用したものであるから，法２０３条の２第２項ただし書等に反し無効であり，本件各委員に対して本件報酬額規定に基づき本件報酬を支給することは違法である。
(2)被告の主張の要点
ア法２０３条の２第２項ただし書の趣旨等について法２０３条の２第２項ただし書は，昭和３１年の法の一部改正において追加された規定である。同項ただし書の条例で「特別の定め」をすることができる場合については，法上明文の規定はなく，昭和３１年の改正当時の国会の審議の経過等からすると，同項ただし書に基づき条例で「特別の定め」をする対象として議論されていたのは，選挙管理委員会を始めとする執行機関である委員会の委員であり，そして，どのような場合に条例で月額をもって報酬を定めて支給し得ると想定しているかについては，勤務日数は判断の一要素とはされているものの，それに限定する趣旨は全く読み取れないのであり，同項ただし書の趣旨としては，各地方公共団体の自主性を尊重し，実情に応じてその判断に任せるとしているものである。当時の自治庁次長が各都道府県知事あてに発した「地方自治法の一部を改正する法律及び地方自治法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整理に関する法律の施行に関する件（通知）」と題する自治庁次長通知（昭和３１年８月１８日自乙行発第２４号。以下「自治庁次長通知」という。）によると，「本改正は，非常勤職員に対する報酬が，勤務に対する反対給付たる性格を有することにかんがみ，当該報酬の額は具体的な勤務量すなわち勤務日数に応じて支給されるべき旨の原則を明にしたものであること。ただし，非常勤職員の勤務の態様は多岐にわたっているので，特別の事情のあるものについては，右原則の例外を定めることができるものであること。」とされている。当時の自治庁公務員課長が横浜市総務局長あてに回答した「法律解釈の疑義について」（昭和３１年７月３１日自丁公発第１０９号。以下「自治庁回答」という。）によると，非常勤職員の報酬を日額とするか，月額とするかの基準について，横浜市総務局長が「日額とすべきか，月額とすべきかの判断の具体的基準を御指示願いたい」と照会したのに対し，自治庁公務員課長が「報酬を日額をもって定めるか月額をもって定めるかは，その者の職務内容及び勤務態様等を考慮して具体的実情に応じ自主的に判断すべきものである」と回答している。このように，自治庁は，非常勤の職員の勤務の態様は多岐にわたっているので，日額とすべきか月額とすべきかの判断は，勤務態様のみならず，その他の要素も考慮して，具体的実情に応じて地方公共団体において自主的に判断すべきものとしている。
イ本件各委員の職務等について
(ア)東京都選挙管理委員会について
ａ法１８０条の５の規定により執行機関として普通地方公共団体に置かなければならない選挙管理委員会は，条例，予算その他の議会の議決に基づく事務及び法令，規則その他の規程に基づく事務を，自らの判断と責任において，誠実に管理し，執行する義務を負い（法１３８条の２），また，法律の定めるところにより，法令又は普通地方公共団体の条例若しくは規則に反しない限りにおいて，その権限に属する事務に関し，規則その他の規程を定めることができる（法１３８条の４第２項）など，法令の範囲内で一定の責任と裁量を有している。ｂ東京都選挙管理委員会は，公職選挙法，法及び政治資金規正法などの法令の定めに従って，①選挙管理事務，②選挙公営制度の運営，③政治資金規正法に基づく事務，④選挙啓発事務，⑤選挙争訟事務，⑥区市町村選挙管理委員会に対する助言と支援等の選挙に関する事務及びこれに関係のある事務について管理運営を行っている。
(イ)本件各委員について
ａ選挙管理委員は，法１８０条の５の規定により普通地方公共団体に置かなければならない執行機関である選挙管理委員会の委員であり，また，地方公務員法３条３項の規定により特別職と位置付けられるとともに，心身の故障のために職務の執行に堪えないと認めるとき，委員に職務上の義務違反その他委員たるに適しない非行があると認めるとき以外はその意に反して罷免されることがない（法１８４条の２）など，職務の独立性が保障されている。


ｂ本件各委員は，①事務局の運営の責任者で任命権者であること，②選挙執行等の所管する事務の決定権者であること，③審査庁としての準司法的機能を担うこと，④選挙に関する訴訟の被告になること，⑤そのような職の重要性から，その選出方法に特殊性があり，その職にとどまる限り，身分的制約もあること（法１８０条の５第６項，１８２条７項，公職選挙法１３６条の１及び２）など，行政の一部を担う執行機関の委員として多様な権限を有し，その責任は，知事と異ならないほど極めて重大で，委員の身分的制約とともに任期中不断に負っているものであり，その職務は，単に定例会等の勤務日に労働力を提供すれば足りるという性質のものではなく，法１３８条の４に基づき執行機関に設置される附属機関である審査会や審議会等の委員その他の非常勤職員とは明らかに異なる職務内容，責任等を有するものである。
なお，原告は，選挙管理事務等のほとんどが選挙管理委員会事務局の職員が行うものであると主張する。しかしながら，すべての選挙管理事務等は，常に本件各委員の指揮命令に基づき行われ，本件各委員は，業務の遂行に係る判断や決定等を行い，その判断や決定等に対して全責任を負うため，その責務は重大である。
(ウ)本件各委員の職務状況等
平成２１年４月から同年１１月までの間，東京都選挙管理委員会は，定例委員会１７回及び臨時委員会５回の合計２２回開催され，本件各委員は，選挙の執行計画の策定，適正な選挙の執行に向けての指導，助言，訴訟への対応方針，条例の制定の依頼，事務局の年間執行計画，予算案の策定など，極めて多岐にわたる決定を行うとともに，随時，事務局から報告を受け，その内容を検討することにより，運営責任者としての責務を果たしている。また，平成２１年度においては，東京都議会議員選挙，衆議院議員選挙が執行され，選挙時においては，本件各委員は，投開票日当日における対応のほか，告示日における立候補届受理，不在者投票施設の視察，街頭巡回啓発等の活動を行っており，これらの活動以外にも，告示日から開票後の選挙会における当選人の決定まで，緊急時に備えて待機する必要がある。さらに，本件各委員は，東京都の特別区や市の選挙執行の都度，それらの選挙管理委員会に訪問しており，平成２１年４月から同年１１月までの間には５回訪問をしているところ，その際には，同委員会の委員と意見交換を行うとともに，必要に応じて指導，助言をしている。そして，予定されている委員会や会合のほか，突発的事項が生じた場合には，事務局が本件各委員に連絡を取り，指示を仰ぐことがあるものの，本件各委員は，そのような場合に備えて，常に連絡がとれるよう備えている必要がある。
ウ本件報酬の額について
法２０３条の２第４項は，報酬等の額及びその支給方法は，条例でこれを定めなければならない旨を定めているところ，その趣旨は，前記アの法２０３条の２第２項ただし書の趣旨と同様に，各地方公共団体の自主性を尊重し，具体的実情に応じてその判断に任せることにあるから，本件報酬の額の決定については，第一次的には当該地方公共団体の議会の裁量的判断にゆだねられており，議会の判断がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用していると認められない限り，違法の問題は生じないというべきである。前記イの本件各委員の職務等に照らし，本件報酬の額については，幅広い分野の有識者で構成される東京都特別職報酬等審議会の答申を受けて決定された特別職（東京都議会議長，副議長，委員長，副委員長，議員，知事，副知事）の報酬の額を参考に決定されている。同審議会においては，社会経済情勢等について広範な角度から慎重に審議されて，東京都の実情を勘案して検討されているのであり，東京都議会は，上記の審議会の答申に基づく特別職の報酬の額を参考として，本件報酬の額（おおむね委員長につき東京都議会議員の２分の１，その他の委員につき更にその５分の４）を決定しているのであり，その報酬の額についても，東京都の実情を反映したものであり，東京都議会がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとはいえない。
なお，東京都内の市区町村の選挙管理委員の報酬の額が異なり，また，本件報酬の額が他の道府県の選挙管理委員の報酬の額と比較して高額であるからといって，そのことは，法の趣旨や自治庁の見解のとおり，各地方公共団体が具体的実情に応じて自主的に判断しているからにほかならず，そのような比較をもって，本件報酬の額が違法であるということができない。
エ以上のとおり，   東京都は，本件各委員の職務の内容，重要性，責任の重さなどを総合的に勘案して，法２０３の２第２項ただし書に基づき，本件報酬条例を制定し，本件各委員に月額をもって定めた報酬を支給する旨の本件報酬額規定を定めたものである。このことは，立法機関が，法２０３条の２第２項ただし書を設けた当時，条例で特別な定めをする対象として選挙管理委員会を始めとした執行機関たる委員会の委員を想定し，最終的には地方公共団体の自主的判断に任せることとしたこと，当時の自治庁も地方公共団体が実情に応じて自主的に判断すべきであるとしていることからすれば，立法の趣旨や自治庁の解釈に沿ったものである。したがって，本件報酬額規定は，法２０３条の２第２項に反せず，本件各委員に対して本件報酬額規定に基づき本件報酬を支給することは適法である。
第３当裁判所の判断
１法２０３条の２第２項の制定に係る事情等について法２０３の２第２項（平成２０年法律第６９号による改正前の地方自治法（以下「改正前法」という。）２０３条２項）は，地方自治法の一部を改正する法律（昭和３１年法律第１４７号。同年９月１日施行）により新たに追加された規定であり，証拠（乙２～８）及び弁論の全趣旨によれば，その規定の追加に係る第２４回国会における審議の経過等については，以下のとおりである。(1)衆議院地方行政委員会（昭和３１年５月１５日）（乙２）ア地方自治法の一部を改正する法律案（以下「本件改正法案」という。）等について，改正前法２０３条１項の次に加えられる規定（同条２項。現在の法２０３条の２第２項本文に対応。）に，「但し，条例で特別の定をした場合は，この限りでない。」旨のただし書を加えるとの修正案（以下「本件修正案」という。）が提出された。


イ本件修正案の提出者の一人である鈴木直人委員は，本件修正案について，改正前法２０３条１項に規定する非常勤の職員に対する報酬の支給について，今までは，日給であるとか勤務日数に応じて支給するというような区別はなかったところ，政府案によると，すべてが勤務日数に応じてこれを支給するというように改められたが，非常勤の職員のうちには，例えば，教育委員会の委員，選挙管理委員会の委員，人事委員会の委員，公安委員会の委員，地方労働委員会の委員，農業委員会の委員というような，主として執行機関に属している委員会の委員がおり，これらの非常勤の委員は，主として特別職に属する者であるため，特に地方公共団体において条例をもって勤務日数に応じて支給する方法と別の方法をもってこれらの報酬を支給する方法を定めた場合においては，条例によるものとするただし書を加えるのが適当と考えると説明した。
ウ北山愛郎委員は，日当制は一応原則として認めるが，従来のような月割り又は年額で報酬を決めるというような制度も条例で決めた場合にはそれでやるという趣旨であるとすると，条項を提案した政府の考え方に多少食い違いができてくるのではないか，すなわち，非常勤職員の制度の改正により財政経費が相当額節減されることが期待されているようであるが，従来の方式でもよいということになれば，経費の増減に食い違いを生じてくるのではないかという旨の質問をした。
これに対し，鈴木直人委員は，実際に各府県市町村の委員の報酬を調べたが，日勤制にしても，あるいは月幾らというように報酬を定めても，総額に差異は起こらないだろうと考えており，現実の場合においては，日勤制にしたから今までの月報酬をずっと下げるというようなことは極めて少ないため，日勤にしてもそれほど経費の節約にはならないのではないかという見通しを持っているなどと答弁した。
また，鈴木俊一政府委員（自治庁次長）は，政府としても，上記の修正については，条例で特別の定めをした場合に初めてものが動いてくるわけであり，それも，定め方の内容によっては，全然動かないということもあろうかと思われ，勤務日数単位の報酬を月単位の報酬にしても，その額のいかんによっては全然経費の上では動かないということもあり得るなどと答弁した。
エ中井德次郎委員は，公安委員会，選挙管理委員会，人事委員会などから，委員会の日当制ということは困るという陳情を方々から受けたが，非常勤の職員全部について，条例で自由に定められるとすると範囲が広くなりすぎるのではないか，いわゆる行政委員会だけについては，条例で日当制は困るというようなことにする修正が行われると考えていたが，その審議経過等を知りたい旨の質問がされた。
これに対し，鈴木俊一政府委員は，行政委員会の委員だけにこれを限定するという方法も検討したが，改正案の１８０条の５に列記された多くの行政委員会全部にこれを適用するということを法制的に明記するのも乱にすぎると考えたこと，そうかといって，公安委員会，選挙管理委員会及び人事委員会だけに限るということも実情に沿わないということも考えられたこと，元来こういうことは自治体自身が決定すべきものであり，条例で特別の定めをした場合，いわゆる自主性を尊重して，地方公共団体の自主的判断に任せることが，終局的に一番よかろうということで，結論が出たことなどを答弁した。
オ門司亮委員は，例えば，選挙管理委員会だけをみても，４００以上ある全国の各市で日給制を採っているのは４市のみであり，府県はもとより，他の市は全部日給制を採っていないから，結局ただし書が物を言って，従来と何ら変わりのないものができ上がると思われ，そうであれば，そもそも改正前法２０３条３項で「報酬及び費用弁償の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない」と書いてあるので足りるのではないかという旨の質問をした。
これに対し，太田正孝国務大臣は，国家公務員の給与関係と地方公務員の給与関係はなるべく同じようにしたいところ，国家公務員の非常勤に対する定めは日当制であるから，これにならうべき一方，各種の自治体においてそうしない方がいいという考えの場合に対し，ただし書が加えられたと思う旨を答弁した。
これを受けて，門司亮委員は，非常勤の委員会だからといって，各々その職責とその事務内容というものによって，当然差があってしかるべきと思われること，仕事の内容と事務量によって常識的に定めるべきで，何でも一律に行おうとするところに無理が出てくること，本件修正案のようなただし書を入れるなら改正前法の方がまだ明確であることなどを述べた上，地方の自治体で選挙をする場合，殊に選挙管理委員会等は，ほとんど出ていなければならず，地方の自治体で実際に選挙の啓蒙等を諮っていく際には，非常に大きな努力をしており，また，努力してもらわなければならないのであって，その事務内容を考えることなく国家公務員と同じだというなら，大臣は地方自治の実情を知らないと思うことなどを述べた。(2)衆議院本会議（昭和３１年５月１６日）（乙３）本件改正法案が議題とされ，大矢省三地方行政委員会委員長は，本件改正法案について，昭和３１年３月１５日に地方行政委員会に付託されたところ，同年４月２７日に関係地方６団体の代表者等を参考人として招致しその意見を聴取したこと，人事委員会及び選挙管理委員会の全国連合会を代表する参考人が，これら委員会の委員の報酬をいわゆる日当制にすることは，その職務の性格及び勤務の実情に照らして適当でないから修正されたいという強い要望を述べたことなどを説明した上で，本件修正案について説明をし，上記委員会における採決の結果，本件修正案が満場一致可決され，修正部分を除く原案は賛成多数をもって可決されたため，本件改正法案は修正議決すべきものと決したとの報告をした。
本件改正法案は，賛成多数で上記の委員長報告のとおり決した。(3)参議院地方行政委員会（昭和３１年５月２１日及び２９日）（乙４，５）ア昭和３１年５月２１日の会議において，鈴木直人衆議院議員は，本件改正法案に対して衆議院において行われた修正の要旨について，非常勤職員に対する報酬を日割計算とするという原則は堅持するが，勤務の実情等特別の事情がある場合においては，特に条例をもって規定することにより勤務日数によらないで月額又は年額によって報酬を支給することとできるものとしたといった説明をした。


森下政一委員は，本件修正案について，その勤務の実情等特別の事情がある場合というのはどういう場合を予想しているのかを質問した。これに対し，鈴木直人衆議院議員は，それぞれの地方公共団体が自主的な判断を下して，条例を作った場合においては，その条例は法律の違反とはならないというような例外を設けたこと，その具体的な面としては，非常勤の職員の中に，選挙管理委員会の委員，人事委員会の委員，公安委員会の委員あるいは教育委員会の委員などの特殊的な執行機関たる委員会の委員があるが，それらの委員会の現状を見ると，選挙管理委員会においては，性格も相当違うし，勤務状態も，委員長その他ほとんど毎日出て事務をしているというところもあること，各地方団体の実情に即して，地方団体自身が月給制でやった方がよいとか，あるいは日当的な手当をやるにしても，その日その日に支給せず，月に合計して計算して日給制にするというようなことをやっているところもあり，それぞれ地方公共団体の自主的なやり方に任せていくことが現実に即した地方団体の運営であろうと考えたことなどを答弁した。
イ昭和３１年５月２９日の会議において，加瀬完委員は，本件修正案について，行政委員会は地方行政に対して有益な働きをしており，それを議会の議員などと非常な段階を付けることは，地方における民主主義の発展に大きな阻害になると思われること，なぜ原案を削除できなかったのか，削除できないなら，特殊な財政団体に限って，特例によって日割計算でもいいというような形として，原則として行政委員会が十二分に働けるような措置を講じなかったのかなどという質問をした。
これに対し，鈴木直人衆議院議員は，議員及び執行機関たる行政委員会の委員を除くという言葉で表す方法も考えられたが，選挙管理委員会，人事委員会，教育委員会あるいは公安委員会などの相当活動している委員会以外の執行機関たる行政委員会についてまでも日給制を除くというように法律で決めてしまうと，現状，日給制の行政委員会関係の委員がかなりあることからして問題があること，他方，選挙管理委員会や人事委員会等の二，三の委員会名だけを列挙することも他の委員会との関係上できないこと，結論的にはやはり条例によってそれぞれの府県市町村が従来の慣習等に基づいてやることが時宜に適したことであること，本件修正案のようなただし書を規定すれば現在実施されている条例がそのまま生きていくという解釈の下に，特別な措置をしなくとも現状が進んでいく結果になると考えられ，条例によって特別の規定をした場合にはこの限りでないという規定が現実に即した摩擦の少ない方法であろうと考えられ，かつ，自治体の自主性を尊重するものであることなどから，結論に至った旨を答弁した。(4)参議院本会議（昭和３１年６月３日）（乙６）衆議院において修正議決された本件改正法案が議題とされ，伊能芳雄地方行政委員会委員は，地方行政委員会での審査の経過及び結果の報告をした。上記の修正に係る本件改正法案は，賛成多数で決した。
(5)いわゆる行政解釈について
ア前記(4)のように改正前法２０３条２項の規定が追加された後，非常勤職員の報酬を日額とするか月額とするかの基準について，横浜市総務局長が「日額とすべきか，月額とすべきかの判断の具体的基準を御指示願いたい」と照会したのに対し，当時の自治庁公務員課長は，横浜市総務局長あての自治庁回答（昭和３１年７月３１日自丁公発第１０９号。乙８）をもって，「報酬を日額をもって定めるか月額をもって定めるかは，その者の職務内容及び勤務態様等を考慮して具体的実情に応じ自主的に判断すべきものである」と回答した。
イ当時の自治庁次長が各都道府県知事あてに発した自治庁次長通知（昭和３１年８月１８日自乙行発第２４号。乙７）では，「第四給与その他の給付に関する事項」中で，改正前法２０３条２項の規定において，地方公共団体の非常勤の職員で議会の議員以外の者に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給することを原則とし，特に条例をもって例外を規定することは差し支えないものとされたことについて，「本改正は，非常勤職員に対する報酬が，勤務に対する反対給付たる性格を有することにかんがみ，当該報酬の額は具体的な勤務量すなわち勤務日数に応じて支給されるべき旨の原則を明にしたものであること。ただし，非常勤職員の勤務の態様は多岐にわたっているので，特別の事情のあるものについては，右原則の例外を定めることができるものであること。したがって，本改正を機会に非常勤職員等の従来の給与上の取扱について再検討を行うようにされたいこと。」とされている。
２本件報酬額規定に係る事情等について
(1)本件報酬額規定の制定の経緯等（乙１，１２，弁論の全趣旨）東京都は，昭和２２年７月１日，東京都選挙管理委員の報酬等について，本件報酬条例（昭和２２年東京都条例第５３号）を制定し，報酬の額として，委員長につき月額３０００円，その他の委員につき月額２０００円と定めた。それ以降，東京都は，経済情勢等にかんがみて報酬の額の改定をし，近年においては，東京都の特別職の報酬の額の改定率を参考にしながら，翌年度の報酬の額を定めており，平成２２年東京都条例第２６号により，同年４月１日以降，報酬の月額は，委員長につき５３万２０００円から５３万円に，その他の委員につき４３万５０００円から４３万３０００円に，それぞれ引き下げられた。
(2)東京都特別職報酬等審議会（乙９，１０，１３，１４の１～３）ア東京都においては，東京都特別職報酬等審議会条例（昭和３９年東京都条例第１２９号。乙９）に基づき，東京都議会議員の議員報酬の額並びに知事及び副知事の給料の額（以下「報酬等の額」という。）について知事からの意見の求めに応じ審議するため，知事の附属機関として，東京都特別職報酬等審議会が設置されており（同条例１条），知事は，報酬等の額に関する条例を東京都議会に提出しようとするときは，あらかじめ当該報酬等の額について審議会の意見を聞くものとされている（同条例２条）。イ東京都特別職報酬等審議会は，報酬等の額を検討するに当たって，主要な指標として消費者物価（東京都区部），一般職の俸給（給料）月額（国及び都），指定職の俸給（給料）月額（国及び都）等を考慮しているところ，平成１９年度ないし平成２１年度の答申における改定額については，以下のとおりである。
（改定額）


平成１９年度     平成２０年度      平成２１年度議長      129万2000   円     129万2000   円     128万6000   円副議長    116万5000   円     116万5000   円     116万0000   円議員      103万7000   円     103万7000   円     103万3000   円知事      155万1000   円     153万1000   円     151万1000   円副知事    126万5000   円     124万9000   円     123万3000   円ウ東京都内の区市町村の選挙管理委員の報酬の額（平成２２年２月現在）については，別表１記載のとおりであり（乙１５），各道府県の選挙管理委員の報酬の額（平成２１年４月現在。青森県の調査に係るもの。）については，別表２記載のとおりである（甲１１）。
３本件各委員の職務等について
(1)選挙管理委員会に係る法等の定め
ア設置及び組織（法１８０条の５第１項２号，１８１条）選挙管理委員会は，執行機関として普通地方公共団体に置かなければならない委員会であり，４人の選挙管理委員をもって組織される。
イ委員の選挙（法１８２条）
選挙管理委員は，選挙権を有する者で，人格が高潔で，政治及び選挙に関し公正な識見を有するもののうちから，普通地方公共団体の議会においてこれを選挙し（１項），法律の定めるところにより行われる選挙，投票又は国民審査に関する罪を犯し刑に処せられた者は，委員となることはできず（４項），２人が同時に同一の政党その他の政治団体に属する者となることとなってはらならず（５項），地方公共団体の議会の議員及び長と兼ねることはできない（７項）。
ウ任期（法１８３条）
選挙管理委員の任期は，４年とし，後任者が就任する時まで在任し（１項），選挙管理委員は，その選挙に関し法１１８条５項の規定による裁決又は判決が確定するまでは，その職を失わない（４項）。
エ失職（法１８４条）
選挙管理委員は，選挙権を有しなくなったとき，法１８０条の５第６項の規定に該当するとき又は法１８２条４項に規定する者に該当するときは，その職を失い，その選挙権の有無又は法１８０条の５第６項の規定に該当するかどうかは，選挙管理委員が公職選挙法１１条若しくは同法２５２条又は政治資金規正法２８条の規定に該当するため選挙権を有しない場合を除くほか，選挙管理委員会がこれを決定する（１項）。
オ罷免（法１８４条の２）
普通地方公共団体の議会は，選挙管理委員が心身の故障のため職務の遂行に堪えないと認めるとき，又は選挙管理委員に職務上の義務違反その他選挙管理委員たるに適しない非行があると認めるときは，議決によりこれを罷免することができ，この場合においては，議会の常任委員会又は特別委員会において公聴会を開かなければならない（１項）。選挙管理委員は，上記による場合を除くほか，その意に反して罷免されることがない（２項）。
カ退職（法１８５条）
選挙管理委員会の委員長が退職しようとするときは，当該選挙管理委員会の承認を得なければならず（１項），委員が退職しようとするときは，委員長の承認を得なければならない（２項）。
キ秘密を守る義務（法１８５条の２）
選挙管理委員は，職務上知り得た秘密を漏らしてはならず，その職を退いた後も，同様とする。
ク事務（法１８６条）
選挙管理委員会は，法律又はこれに基づく政令の定めるところにより，当該普通地方公共団体が処理する選挙に関する事務及びこれに関係のある事務を管理する。
ケ委員長（法１８７条）
(ア)選挙管理委員会は，委員の中から委員長を選挙しなければならない（１項）。
(イ)委員長は，委員会に関する事務を処理し，委員会を代表する（２項）。(ウ)委員長に事故があるとき，又は委員長が欠けたときは，委員長の指定する委員がその職務を代理する（３項）。
コ招集（法１８８条）
選挙管理委員会は，委員長がこれを招集する。委員から委員会の招集の請求があるときは，委員長は，これを招集しなければならない。
サ会議（法１８９条）
(ア)選挙管理委員会は，３人以上の委員が出席しなければ，会議を開くことができない（１項）。
(イ)委員長及び委員は，自己若しくは父母，祖父母，配偶者，子，孫若しくは兄弟姉妹の一身上に関する事件又は自己若しくはこれらの者の従事する業務に直接の利害関係のある事件については，その議事に参与することができない。ただし，委員会の同意を得たときは，会議に出席し，発言することができる（２項）。
(ウ)前記(イ)により委員の数が減少して前記(ア)の数に達しないときは，委員長は，補充員でその事件に関係のないものをもって法１８２条３項の順序により，臨時にこれに充てなければならない。委員の事故により委員の数が前記(ア)の数に達しないときも，また，同様とする（３項）。
シ表決（法１９０条）
選挙管理委員会の議事は，出席委員の過半数をもってこれを決する。可否同数のときは，委員長の決するところによる。
ス書記長，書記その他の職員（法１９１条）
(ア)都道府県及び市の選挙管理委員会に書記長，書記その他の職員を置き，町村の選挙管理委員会に書記その他の職員を置く（１項）。(イ)書記長，書記その他の常勤の職員の定数は，条例でこれを定める。ただし，臨時の職については，この限りでない（２項）。(ウ)書記長は委員長の命を受け，書記その他の職員又は法１８０条の３の規定による職員は上司の指揮を受け，それぞれ委員会に関する事務に従事する（３項）。
セ訴訟の取扱い（法１９２条）
選挙管理委員会の処分又は裁決に係る普通地方公共団体を被告とする訴訟については，選挙管理委員会が当該普通地方公共団体を代表する。
ソ兼職の禁止等
(ア)選挙管理委員は，衆議院議員又は参議院議員と兼ねることができない（法１９３条，１４１条１項）。
(イ)選挙管理委員は，検察官，警察官若しくは収税官吏又は普通地方公共団体における公安委員会の委員と兼ねることができない（法１９３条，１６６条１項）。
(ウ)普通地方公共団体の委員会の委員又は委員は，当該普通地方公共団体に対しその職務に関し請負をする者及びその支配人又は主として同一の行為をする法人（当該普通地方公共団体が資本金，基本金その他これらに準ずるものの２分の１以上を出資している法人を除く。）の無限責任社員，取締役，執行役若しくは監査役若しくはこれらに準ずべき者，支配人及び清算人たることができない（法１８０条の５第６項，地方自治法施行令１３３条）。


法律に特別の定めがあるものを除くほか，普通地方公共団体の委員会の委員又は委員が上記に該当するときは，その職を失い，上記に該当するかどうかは，その選任権者がこれを決定しなければならない（法１８０条の５第７項）。
(エ)選挙管理委員会の委員長は，その権限に属する事務の一部をその補助機関である職員に委任し，又はこれに臨時に代理させることができ，その補助機関である職員を指揮監督する（法１９３条，１５３条１項，１５４条）。
(オ)法及びこれに基づく政令に規定するものを除く外，選挙管理委員会に関し必要な事項は，委員会がこれを定める（法１９４条）。(2)東京都選挙管理委員会の事務について（弁論の全趣旨）ア東京都選挙管理委員会は，①東京都議会議員選挙及び東京都知事選挙の管理，衆議院（小選挙区選出）議員選挙及び参議院（東京都選出）議員選挙の管理（公職選挙法５条），②衆議院（比例代表選出）議員選挙及び参議院（比例代表選出）議員選挙における東京都選挙区分の執行管理（同法７５条等），③最高裁判所裁判官国民審査に関する事務の執行（最高裁判所裁判官国民審査法１０条等），④東京都議会の解散の請求，東京都議会議員及び東京都知事の解職の請求等の直接請求に係る事務（法７４条以下）等を行っている。
イ東京都選挙管理委員会は，公職選挙法及び条例に基づき，公職の候補者の選挙運動の費用の公費負担等の選挙公営制度の運営を行っている。ウ東京都選挙管理委員会は，政治資金規正法に基づき，政治団体の届出に関する事務，政治団体の収支報告書の提出の受付，要旨の公表，保存及び閲覧に関する事務等を行っている。
エ東京都選挙管理委員会は，公職選挙法６条１項等に基づき，常にあらゆる機会を通じて選挙人の政治常識の向上に努めるとともに，選挙に際しての投票の方法，選挙違反その他選挙に関し必要と認める事項の選挙人への周知等を行っている。
オ東京都選挙管理委員会は，東京都議会議員選挙及び東京都知事選挙における選挙の効力及び当選の効力に関する異議の申出に対する決定（公職選挙法２０２条１項，２０６条１項），東京都内の区市町村の選挙における異議の申出に係る各区市町村選挙管理委員会がした決定についての審査の申立てに対する裁決（同法２０２条２項，２０６条２項），同決定及び裁決等に対する訴訟における被告としての対応（同法２０３条，２０７条），衆議院議員又は参議院議員（いずれも比例代表選出を除く。）の選挙の効力及び当選の効力に関する訴訟の提起があった場合における被告としての対応（同法２０４条，２０８条）等をしている。
カ東京都選挙管理委員会は，東京都内の区市町村選挙管理委員会に対し，必要な助言及び支援をしている。
(3)本件各委員の勤務の態様について
証拠（甲１，３～７（枝番を含む。），乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア定例会及び臨時会の開催
(ア)平成１９年４月から平成２１年１２月までの間における東京都選挙管理委員会の定例会及び臨時会の開催実績については，別表３－１ないし３－３のとおりである。なお，平成２１年には東京都議会議員選挙（７月１２日）及び衆議院議員選挙（８月３０日）が執行された。(イ)平成２１年の定例会及び臨時会においては，年間計画，東京都選挙管理委員会に関連する規程の制定及び改正，選挙の執行計画，選挙無効請求事件に対する方針，予算，公職選挙法等の改正要望事項等に係る議案について，事務局からの報告，審議や決定がされた。
イ定例会及び臨時会以外の活動
(ア)本件各委員は，平成２１年に執行された東京都議会議員選挙及び衆議院議員選挙において，投開票日当日における対応のほか，告示日における立候補の届出等に関する事務，不在者投票施設の視察，街頭巡回啓発等の活動を行っており，また，告示日から開票後の選挙会における当選人の決定までの間は，緊急時に備えて待機し，主として委員長において各種の事態への対応をしていた。
(イ)本件各委員は，平成２１年４月には，連携の強化を目的としての総務大臣及び明るい選挙推進協会への訪問（委員長及び委員１名），日野市長選挙及び日野市議会議員補欠選挙における指導及び助言のための日野市選挙管理委員会への訪問及び意見交換等（委員１名），東京都・区市町村選挙管理委員会委員長会議における東京都議会議員選挙の執行計画についての説明等（委員長），東京都明るい選挙推進協議会への出席（委員１名），毎年開催される特別区選挙管理委員会連合会総会や東京都市選挙管理委員会連合会への出席（委員長），同年５月には，都道府県選挙管理委員会連合会関東甲信越静支会への出席（全委員），同年６月には，あきる野市選挙管理委員会への訪問，意見交換及び期日前投票所の視察等（委員２名），国分寺市選挙管理委員会への訪問及び期日前投票所の視察等（委員長），同年７月には，不在者投票施設の視察（全委員），島部選挙区の当選人への当選証書の付与（委員長），東京都・区市町村選挙管理委員会委員長会議における衆議院議員選挙の執行計画についての説明等（委員長），同年９月には，衆議院（比例代表選出）議員選挙分会及び国民審査分会の開催に関する事務（委員長），衆議院（小選挙区選出）議員選挙の当選人への当選証書の付与（委員長），武蔵野市選挙管理委員会への訪問及び意見交換等（委員長，委員２名），同年１１月には，葛飾区選挙管理委員会への訪問，意見交換及び期日前投票所の視察等（全委員），明るい選挙推進大会への出席等（全委員），明るい選挙ポスター展表彰式への出席等（全委員）等といった活動を行った。
４争点に対する判断
(1)法２０３条の２第２項は，普通地方公共団体の短時間勤務職員を除く非常勤の職員に対する報酬について，その本文において，その勤務日数に応じてこれを支給すると規定する一方，そのただし書において，条例で特別の定めをした場合はこの限りではないと規定し，月額等をもって定めることを許容している。


上記の本文の規定は，当該職員の非常勤という地位に照らし，これに対する報酬はいわゆる生活給としての要素を含まない性格のものであること等を反映するものであると解される。そして，上記のただし書の規定については，昭和３１年にされた同規定（その前身である改正前法２０３条２項）の制定に係る事情等につき前記１に述べたように，本件改正法案の当初の案においては上記の非常勤の職員に対する報酬を一律にその勤務日数に応じて支給するものとされていたのに対し，衆議院において，上記の非常勤の職員には各種のものがあり，その従事する職務やこれを受けてのそれぞれの勤務の態様等は様々で，これらの職員に対する報酬を一律にその勤務日数に応じて支給するものとすることには問題があり，特に，選挙管理委員については，かねて全国の地方公共団体のほとんどにおいて月額をもってその報酬が定められていたことを踏まえつつ，その職務の内容や勤務の態様等に照らし，上記のような取扱いをすることが具体的実情に沿わないこととなるおそれがあるとの懸念が示されたことを受けて，地方公共団体の議会の判断により非常勤の職員に対する報酬を月額等をもって定めることを許容することを趣旨とする上記のただし書の規定を加える旨の本件修正案が提出され，両議院での審議の結果，これが可決されたものである。
原告は，非常勤の職員に対する報酬につき月額等をもって定めることが許されるのは，常勤の職員と同様に月額等をもって定められた報酬を支給することが合理的である場合や勤務日数の実態を把握することが困難であり月額等をもって定められた報酬を支給する以外に方法がない場合等の特別な場合に限られる旨主張するとともに，上記のただし書の規定が制定された後の社会情勢等の変化も考慮すべきである旨主張するが，既に述べたような上記のただし書の規定の制定の経緯に加え，同規定においては，非常勤の職員に対する報酬の支給につきその勤務日数に応じてする方法以外の方法によることができる基準が示されていないこと，同規定の制定に際しての国会での審議において，その適用がある場合を一定のものに限ることや当分の間の取扱いとして定めることが前提とされていたとはうかがわれないこと等からすれば，上記のただし書の規定の適用される場合等に関する上記の原告の主張は採用し難いものというべきであり，このことは，昭和３１年の法改正に関する自治庁次長通知や自治庁回答を参照しても，左右されるものではない。もっとも，非常勤の職員の報酬の上記のような基本的な性格，法２条１４項が，地方公共団体はその事務を処理するに当たっては最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならないと定め，地方財政法４条１項が，地方公共団体の経費はその目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えてこれを支出してはならないと定めていること等を考慮すると，当該非常勤の職員の職務の内容及び勤務の態様並びに当該地方公共団体における財政に係る個別的な事情等に照らし，報酬を月額をもって支給することについて，当該地方公共団体の議会の判断につき裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものと認めるべき場合もあり得るものと解され，その際には，例えば，月額をもって支給するものと定められた報酬の額のいかんも検討すべき対象に含まれるものと解するのが相当である。
(2)前記３のとおり，東京都選挙管理委員会は，我が国における選挙の制度の重要性等を受けて，東京都に置かなければならないとされる執行機関で（法１８０条の５第１項２号），東京都が処理する選挙に関する事務及びこれに関係のある事務の管理及び執行をするものであり，具体的には，①東京都議会議員選挙及び東京都知事選挙の管理，衆議院（小選挙区選出）議員選挙及び参議院（東京都選出）議員選挙の管理，②衆議院（比例代表選出）議員選挙及び参議院（比例代表選出）議員選挙における東京都選挙区分の執行管理，③最高裁判所裁判官国民審査に関する事務の執行，④東京都議会の解散の請求，東京都議会議員及び東京都知事の解職の請求等の直接請求に係る事務，⑤選挙公営制度の運営に係る事務，⑥政治団体の届出やその収支報告書の提出の受付，要旨の公表，保存及び閲覧に関する事務，⑦選挙に関する啓発，周知等を行っているほか，⑧選挙の効力や当選の効力に係る争訟については，準司法的機能等を果たすものとされている。
このように，東京都選挙管理委員会が管理及び執行すべきものとされている事務は，相当程度に広範であり，かつ，専門性が高いものということができる。そして，前記３に認定したとおり，本件各委員は，定例会及び臨時会に出席し，東京都選挙管理委員会が処理すべき事務について議事への参与や表決等をするだけでなく，選挙の執行の時期には必要な対応が求められ，その時期以外にも，選挙に関する啓発，周知等の継続的に遂行する必要がある職務があるほか，委員長を中心として，関係機関等との連携強化，東京都内の市区町村選挙管理委員会に対する助言等を行っている上，上記の直接請求に関する事務や争訟に係る対応のように，いったんそのような事情が生じればその際の個別の事由に応じ迅速かつ適正にその遂行に当たる必要がある職務もあるのであって，その内容においてもその性質等においても多様なそれらの職務を受けて，そのときどきにおける勤務の態様等も異なるものということができ，上記のような東京都選挙管理委員会の事務の管理及び執行について最終的な責任を負うものである。このような本件各委員の職務の内容や勤務の態様等を考慮すると，本件各委員に対する報酬について，単に会議に出席するなどした日数に応じて支給するといった方法によることが常に必ず具体的実情に沿うものとまでは断じ難く，上記の日数によって一律には評価し尽くせない事由もあるとして，東京都議会において，月額をもって定めた報酬を支給するものとしたとしても，そのような判断をもって裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものであるとまでは直ちには認め難い。(3)さらに，前記２に認定したとおり，本件各委員に支給される本件報酬の額については，東京都特別職報酬等審議会が消費者物価（東京都区部）等を考慮した上で答申したところにより決定された特別職の報酬の額の改定率を参考にして定められているのであり，本件各委員の職務の内容や勤務の態様，東京都の規模のほか，平成２２年４月１日以降の本件報酬の額が，委員長につき５３万円，その他の委員につき４３万３０００円であり，上記の審議会の答申における平成２１年度の東京都議会議員の報酬の額である１か月当たり１０３万３０００円と比較して，委員長がその約２分の１，その他の委員が更にその約５分の４程度であることを勘案すると，本件報酬の額が著しく高額なものであるとまではいい難い。
(4)以上に述べたところによれば，本件報酬額規定を定めた東京都議会の判断については，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとまでは断じ難いというべきである。


平成２９年５月３０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２３９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２３日
判決
原告         三菱電   機株式   会社訴訟代   理人弁理   士        松井重   明
伊達研   郎
被告         特許庁長官
指定代   理人         江塚尚   弘
斉藤孝   恵
橘   崇生
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－８７９９号事件について平成２８年１０月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，後記本願部分の画像が意匠法２条２項の「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」を構成し，その結果，本願意匠が同法３条１項柱書の「工業上利用することができる意匠」に当たるか否かである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年３月１６日，意匠法１４条１項により３年間秘密にすることを請求し，物品の部分について意匠登録を受けようとする意匠登録出願をしたところ（意願２０１５－５５７６号。甲１。以下「本願」という。），同年１１月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲３），同年１２月２４日，「意匠に係る物品の説明」を補正する手続補正をしたが（甲５），平成２８年２月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲６），同年６月１４日，拒絶査定不服審判請求を行った（不服２０１６－８７９９号。甲７）。
特許庁は，平成２８年１０月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本願意匠
本願の意匠登録を受けようとする意匠（以下「本願意匠」という。）は，別紙第１のとおりである（以下，本願において，意匠登録を受けようとする部分を「本願部分」という。）。
３審決の理由の要点
(1)物品と一体として用いられる，自動車周囲の路面，組み立て駐車場，あるいは展示場の床板等の表示機器（以下「表示機」という。）に表される画像を含む意匠について意匠登録を受けようとする場合は，意匠に含まれる画像が意匠法２条２項において規定する物品の機能を発揮できる状態にするための操作の用に供される画像であることが必要である。
しかし，本願部分の縮小画像図１～１６には操作のための図形等が一つも表れておらず，これらの縮小画像図１～１６を全体として見たとしても自動車の開錠操作，エンジンの始動操作，及び自動車の前進若しくは後進の操作に用いられるものとは認められず，単に自動車の開錠から発進前までの自動車の各作動状態を表示機に表示しているにすぎない。
そうすると，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の画像を構成するとは認められないから，本願部分の画像は，意匠法上の意匠を構成するとは認められない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないから，意匠登録を受けることができない。(2)自由に肢体を動かせない者が行う，モニター等に表示される文字を選択するための画像や，音声認識させるための発声などによる操作のための画像とは異なり，本願部分の画像には，運転者が自動車を前進させるための操作ボタン等の画像が何も表示されていない。また，表示された画像を用いて操作を行うことによってシフトレバーが作動するのではなく，運転手がシフトレバーを作動させた結果，その時の自動車の状態の画像が表示機に表示されるものである。したがって，本願部分の画像は，運転者が自動車を前進させるための操作の用に供する画像とは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願部分が意匠法２条２項において規定する「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」（以下，「物品の操作…の用に供される画像」という。）ではないから，本願意匠が同法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないと判断したが，誤りである。本願部分は，次のとおり，「物品の操作…の用に供される画像」に当たる。
そして，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１甲８（特許庁総務部総務課制度改正審議室編「平成１８年意匠法等の一部改正産業財産権法の解説」１３頁～１７頁）によると，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることが，意匠法２条２項を設けた法改正の趣旨であって，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れない。
そして，「操作」とは，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えることをいうところ，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するシフトレバーをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「走る」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するトランスミッション等に指示を与えるものである。具体的には，運転者は，電気自動車等のエンジン音や振動がゼロに近いものであっても，エンジンを始動すると，縮小画像図２（使用状態を示す参考図２）から縮小画像図３（使用状態を示す参考図３）へと，画像が自動車の全幅まで広がることでエンジンが始動したことを容易に認識することができ，運転者が，自動車を前進させるべく行為（一般的に想定し得る行為は，パーキングモードからドライブモードへのシフトレバー等の操作）を実行することにより，縮小画像図４（使用状態を示す参考図４）及び縮小画像図５（使用状態を示す参考図５）が表示されることになる。このように，運転者が表示された画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図３～５の画像は「操作」を必要とするものである。
また，「機能」とは，「物のはたらき」であり，物品の機能とは，当該物品の物品名から一般的に想起される特定の機能を意味するところ，本願意匠に係る物品の機能については，自動車の「一般的に想定できる機能」である「走る」，「曲がる」，「止まる」のうち，「走る」ことがこれに該当する。


さらに，「機能を発揮できる状態」とは，当該物品の機能を働かせることが可能となっている状態であり，実際に当該物品がその機能に従って働いている状態は保護対象に含まないことを意味するところ，本願意匠の縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図８（使用状態を示す参考図８）は，いずれも本願意匠に係る物品の「走る」という機能を発揮する前に表示されているものである。このように，本願部分の画像は，「映像装置付き自動車」という物品における「走る」という機能を発揮できる状態にするための，シフトレバー等の操作の用に供されるものということができ，「物品の操作…の用に供される画像」との要件に適合するものである。
２審決は，①操作ボタン等の画像が表示されること，②表示された画像を用いて操作を行うものであることを，「物品の操作…の用に供される画像」に適合するための判断基準とするようであるが，このような判断基準は，甲８には明示されていないし，これまでの登録意匠例に照らしても誤りである。すなわち，甲９～１１の各登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，操作ボタン等の画像が何も表示されていないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，操作ボタン等の画像が表示されることを必要としないものと判断されている。また，甲１１の登録意匠に係る画像は，本願意匠と同様に，表示された画像を用いて操作を行うものでないにもかかわらず，「物品の操作…の用に供される画像」として登録されており，表示された画像を用いて操作を行うものであることを必要としないものと判断されている。３被告は，本願部分の画像は，車体で隠れるから，運転者に視認可能に表示されていないと主張する。
しかしながら，意匠法における意匠とは，使用状態において，全体を視認することを要件とするものではなく，視覚を通ずるもの（視覚性）であればよい。本願部分の画像は，変化する特徴的な一部分のみを見ることで，運転者に次の操作を行わせる画像であり，操作の用に供されるための特徴的な一部分の画像については車内からでも視認可能である。本願部分の画像は，縮小画像図１～１６の一連の画像が連携し，かつ各画像が変化することを，車内からでも車体で隠れていない部分を視認できることから，「操作の用に供される画像」であることを認識することができ，この変化を視認することにより運転者に次の操作を促すことができるため，本願部分の画像は視認できるものである。使用状態を示す参考図１～１６に基づき，本願部分の画像が視覚を通じて「操作の用に供される画像」として認識できることを具体的に説明すると，次の(1)～(5)のとおりである。また，昨今では，平成２１年７月９日付けの日産自動車株式会社のニュースリリース「日産自動車，進化したアラウンドビューモニターを『スカイラインクロスオーバー』に採用」（甲１２）に示されるように，車外の様子をモニタリングし，この様子を映し出すモニターが車内に設けられた自動車も多くなってきている。このような自動車の場合，モニターにより車外の本願部分の画像を間接的に視認することができる。
(1)使用状態を示す参考図１及び２
運転者が自動車を開錠すると，間隔の狭い平行線（両線が車体の縦方向中心線近く）から間隔の広い平行線（両線それぞれが車体の縦方向中心線と車体の側面に沿った側面線との略中央に位置する）に画像が変化することを，車体で隠れていない部分，例えば車両前方にてフロントガラス越しに視認できる。この視認できた画像の変化が，エンジンキーによりエンジンを始動させる操作を行わせる画像，すなわち操作の用に供される画像として運転者は認識できる。
(2)使用状態を示す参考図３
エンジンが始動すると，運転者は，フロントガラス越しに使用状態を示す参考図２に示す平行線から，それぞれが車体の側面（側面線）を超えるまで間隔が広い平行線に画像が変化することを視認できる。この視認できた画像の変化が，シフトレバーをパーキングモードからドライブモードへシフトさせる操作を行わせる画像，すなわち操作の用に供される画像として運転者は認識できる。
(3)使用状態を示す参考図４及び５
ドライブモードへシフトさせる操作が行われると，運転者は，フロントガラス越しに使用状態を示す参考図３に示す平行線から，順次前に移動し，ほぼ全体が車体の前面から突出した平行線に画像が変化することを視認できる。この視認できた画像の変化が，ブレーキペダルを開放する等により操作を行わせる画像，すなわち操作の用に供される画像として運転者は認識できる。
(4)使用状態を示す参考図６～８
ブレーキペダルを開放する等により操作が行われると，運転者は，フロントガラス越しに使用状態を示す参考図５に示す平行線から，この平行線の間に配される略「〉」（終わり山括弧）状の画像が平行線における前，中央，先端（少なくとも中央，先端）と繰り返される繰り返し画像を視認できる。この視認できた繰り返し画像が，アクセルペダルを踏む等により操作を行わせる画像，すなわち操作の用に供される画像として運転者は認識できる。
(5)使用状態を示す参考図９～１６
使用状態を示す参考図９～１６は，自動車を開錠してから後進させるまでの操作のための画像であり，その内容は，使用状態を示す参考図１～８と同様のものである。
４被告は，「物品の操作…の用に供される画像」の要件として，物品の内部機構等に指示を与えるための図形等が選択又は指定可能に表示され，物品の内部機構等に指示を与えることができることが認識可能に表示される画像であることを要するとか，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえないなどと主張する。
しかしながら，このように限定的に条文を解釈する具体的な論拠が全く提示されていない。被告は，「操作」の語句については，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構に指示を与えることをいうと定義したにもかかわらず，この定義から飛躍して上記要件を断定的に述べるのみである。


意匠法２条２項を設けたときの改正趣旨は，「当該画面デザインがその物品の表示部に表示されている場合だけでなく，同時に使用される別の物品の表示部に表示される場合も保護対象とする」（甲８）とされている。同項は，登録要件を緩和しつつも，「物品から独立して販売されているビジネスソフトやゲームソフト等をインストールすることで表示される画面デザインについては，今回の保護対象となる画面デザインには含まないものとする」（甲８）とされているように，「物品の操作…の用に供される画像」という文言を条文に導入することにより，物品との関連性を確保しつつ保護すべき画像の対象について極力拡充を図ったものであると考えられる。本願部分の画像について，画像変化と物品の操作とは密接な関連性があるのは明らかであるから，法改正の趣旨に立ち返っても，本願部分の画像は保護対象というべきである。それにもかかわらず，十分な根拠なく条文を限定解釈して恣意的に要件を定めた上，その要件に当てはまらないがために本願部分の画像は法に定める要件を充足しないとする被告の主張は，妥当性を欠いている。また，あらゆる操作画像（ボタンやアイコン等）は，画面操作をどのようにして行うのかということを教示され，又は学習することにより習慣化したために，それが物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると認識できているのであり，パーソナルコンピュータやスマートフォン等が一般に普及する前の段階であれば，単なる図柄が表示されたにすぎないアイコンを初めて見た人は，これが「操作のための図形等」であることを認識することはできない。このように，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかを判断できるのは，操作者のそれまでの画像による操作経験や習熟度に依存し，対象の画像とは直接的に関連しない要素を含むものである。したがって，対象の画像が登録されるべきかどうかという客観的な判断基準として，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が表示されているかどうかという要件を用いるのは，不適切といわざるを得ない。本願部分の画像が「物品の操作…の用に供される画像」に該当することは，意匠法施行規則様式第２備考４０に従って記載された願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載から，客観的に明らかである。
５本願部分の画像は，縮小画像図１～１６の一連の画像が，その画像の変化により運転者の操作を促すと同時に，その運転者の操作により更なる画像の変化を引き起こすから，画像変化と操作がインタラクティブに連携して一体感を奏する「映像装置付き自動車」の開錠から前進及び後退までの，走る「操作の用に供される画像」ということができる。
本願部分の各画像は，運転者が開錠から走るまでの各操作を行うものであり，前のステップの状態表示が次のステップの操作を促す契機となるものである。このため，本願部分の画像は「操作の用に供される画像」に相当するものといえる。本願部分の画像と運転者の操作について，具体的に説明すると，次の(1)～(5)のとおりである（後記「説明図１」参照）。
(1)縮小画像図１及び２
自動車の開錠状態を示すとともに，運転者に，縮小画像図１及び同図から変化する縮小画像図２の両図に示す画像が連動して，次なる操作であるエンジンキー回転の操作を促し，内部機構がその機能を発揮するための「操作の用に供される画像」が縮小画像図１及び２である。すなわち，運転者によりエンジンキー回転の操作がされると，エンジンを始動するための内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示される画像が縮小画像図３に変化する。エンジンキー回転の操作がされなければ，表示機器に表示される画像は，縮小画像図２の状態に留まるものである。
(2)縮小画像図３
運転者が縮小画像図１及び同図から変化した縮小画像図２に基づいて促され，エンジンキー回転の操作をすると，表示機器に表示される画像が，縮小画像図３である。当該画像は，エンジンが始動した状態を示すとともに，運転者に，縮小画像図２から変化した縮小画像図３が次なる操作であるシフトレバーの操作を促し，内部機構がその機能を実行するための「操作の用に供される画像」である。この段階で運転者は，前進しようとする場合はドライブモードを，後退しようとする場合はリバースモードを，適宜選択することになる。すなわち，運転者によりシフトレバーをパーキングモードからドライブモードに操作した場合，シフトレバーの操作により自動車をドライブ状態にする内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示される画像が縮小画像図４，更に縮小画像図５に変化する。シフトレバーの操作がされなければ，表示機器に表示される画像は，縮小画像図３の状態に留まるものである。
(3)縮小画像図４及び５
運転者が縮小画像図２から変化した縮小画像図３に基づいて促され，ドライブモードを選択することにより，表示機器に表示される画像が，縮小画像図４及び５である。当該画像は，ドライブモードが選択された状態を示すとともに，縮小画像図３から変化した縮小画像図４及び更に同図から変化した縮小画像図５の両図に示す画像が連動し，運転者に，次なる操作である，踏み込まれていたブレーキペダルを開放する操作を促し，前進走行可能状態とする内部機構がその機能を実行するための「操作の用に供される画像」である。すなわち，運転者によりブレーキペダルが開放されると，ブレーキペダル開放による自動車を前進走行可能状態とさせる内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示される画像が縮小画像図６～８の繰り返し画像に変化する。ブレーキペダルを開放する操作がされなければ，表示機器に表示される画像が，縮小画像図５の状態に留まるものである。
(4)縮小画像図６～８
運転者が縮小画像図３に基づいて促され，シフトレバーをドライブモードに選択し，縮小画像図３から変化した縮小画像図４及び更に同図から変化した縮小画像図５に基づいてブレーキペダルが開放されたことにより表示機器に表示される画像が，縮小画像図６～８の繰り返し画像である。当該画像は，ブレーキペダルが開放されたことを示すとともに，順次変化した縮小画像図３～５から変化した縮小画像図６～８の繰り返し画像が，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作を促し，自動車を前進させる内部機構がその機能を発揮するための「操作の用に供される画像」である。縮小画像図６～８の繰り返し画像は，運転者がアクセルペダルを踏み込む操作がされるまで繰り返される。すなわち，運転者によりアクセルペダルが踏み込まれると，アクセルペダルの踏み込みによる前進させる内部機構がその機能を発揮するとともに，表示機器に表示された繰り返し画像は表示されなくなるものである。
説明図１
(5)縮小画像図９～１６


縮小画像図９～１６は，自動車を開錠してから後進させるまでの操作のための画像であり，その内容は，縮小画像図１～８と同様のものである。６本願部分の画像は，次のとおり，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものである。(1)「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合（後記「説明図２」左図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②操作者は，物品と一体として用いられる表示機器上に表示された，操作の用に供される画像に促され，リモコンの操作を行う。
③操作されたリモコンは，（物品に対して）信号を発信し，この信号は，物品の内部機構に指示を与える。
④物品は，内部機構に与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化（選択又は指定に相当）させる。(2)本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合（後記「説明図２」右図参照）
①操作の用に供される画像は，物品と一体として用いられる表示機器に表示される。
②運転者は，物品と一体として用いられる表示機器に表示された，操作の用に供される画像に促され，シフトレバーの操作を行う。
③操作されたシフトレバーは，トランスミッションに対して指示を与える。④映像装置付き自動車は，トランスミッションに与えられた指示に従い，物品と一体として用いられる表示機器上の，操作の用に供される画像を変化させる。
説明図２
(3)小括
以上のとおり，被告がいうところの「操作の用に供される画像」によってリモコンで遠隔操作を行う場合と，本願部分の画像によって「映像装置付き自動車」を操作する場合とでは，前記各ステップ①～④に示された，操作，指示，画像変化が１対１で対応しており，両者は同等のものであるということができる。したがって，本願部分の画像は，被告が「物品の操作の用に供される画像」であると認めた「リモコンによる遠隔操作」の場合に相当するものであるということができる。
第４被告の主張
１意匠法２条２項の条文改正の背景は，次のとおりである。すなわち，近年の情報技術の進展とそれに伴う経済・社会の情報化を背景として，家電機器や情報機器に用いられてきた操作ボタン等の物理的な部品を電子的な画面に置き換え，この画面上に表示された図形等からなるいわゆる「画面デザイン」を利用して操作する機器が増加してきていた。このような画面デザインは機器の使用状態を考慮して使いやすさ，分かりやすさ，美しさ等の工夫がされ，家電機器等の品質や需要者の選択にとって大きな要素となっており，企業においても画面デザインへの投資の重要性が増大していた。
そこで，物品を操作するための従来の物理的な操作ボタン等から置き換えられた，電子的な画面上に表示された操作ボタン等の物品の操作の用に供される画像（操作画像）を保護するために，同項が導入されたものである。２意匠法上保護の対象となる画像は，物品の機能を働かせることが可能となっている状態にするために行われる，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像（同法２条２項）であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの（同条１項）である必要がある。そして，物品（又はこれと一体として用いられる物品）に表示される画像が，当該物品を操作する者に視認可能に表示されない場合には，操作をする者が当該画像を用いて物品を操作するとはいえないことから，物品に表示される「画像」が，「物品の操作…の用に供される画像」に該当するといえるためには，少なくとも当該「画像」が操作する者に視認可能に表示されることを要すると解される。なお，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えるという「操作の用に供される画像」の操作の方法としては，タッチパネルの画面を触れることで直接操作する方法でも，その画像に係る物品とは別の機器であるリモコン等を用いて操作する方法でもよいと考えられる。
リモコンを用いる場合は，画面上に表示された画像は，リモコンによる遠隔操作によって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であり，タッチパネルの場合は，画面上に表示された画像は，画面に触れることによって選択又は指定されることにより物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供される画像であると考えられる。これに対して，表示される画像が，単に当該物品のある作動状態を表示しているのみであり，物品の内部機構等に指示を与えるという操作の用に供されると認識可能な図形等が一つも表示されない画像は，「物品の操作…の用に供される画像」とはいえない。
３本願願書添付図面の使用状態を示す参考図１～１６によると，本願部分の画像は，自動車周囲の路面等に表示されるものであり，車体で隠れるから運転席に着座した操作する者（「映像装置付き自動車」の運転者）に視認可能に表示されているものとはいえない。
これらの画像のうち，使用状態を示す参考図３～８及び１１～１６の画像は，運転席に着座した運転者から視認可能な部分が全く存在しないとまではいえないとしても，運転席から視認可能な画像の部分は，本願部分の画像のごく一部分にすぎないし，画像全体を視認することで初めて「操作の用に供される画像」となり得るのであるから，運転者はこの視認可能な部分だけで「操作の用に供される画像」として認識できるものではない。
４縮小画像図１及び２の画像は，本願願書の「意匠に係る物品の説明」欄の記載によると，運転者あるいは同乗者が何らかの手法でもって自動車を開錠した時に表れる画像であって，運転者が，リモコンを用いたり，画像のいずれかの部分（範囲）を触れたりなどしてこれらの画像のどこかを選択又は指定することにより，自動車の内部機構等に指示を与えて，自動車を開錠するための画像ではないことは明らかである。